ANNO LXX - N. 4
OTTOBRE - DICEMBRE 2018
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
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Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
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COMITATO
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DELLE
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HANNO
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Casu,
Andrea
Colaruotolo,
Carla
Colelli,
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De
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Giacobbe,
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Gragnoli,
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Greco,
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Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
federico Gragnoli, La �saga Taricco�
al
capolinea. Brevi
riflessioni
offerte
da questa singolar tenzone. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Carla
Colelli,
La tutela processuale
nel
rito �super
accelerato�
degli
appalti
pubblici
e
i
principi
eurounitari
(C. giustizia
UE, Sez. IV, ord. 14
febbraio 2019, C-54/18)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
26
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Andrea
Colaruotolo, In tema di
reato tributario di
�omesso versamento
di
ritenute�
il
solo mod. 770 non prova il
rilascio ai
sostituiti
della certificazione
fiscale
(Cass. pen., Sez. Un., sent. 1 giugno 2018 n. 24782)
. . ��
39
federico
Casu,
Le
Sezioni
Unite
della
Cassazione
penale
tra
�abnormit��
delle
situazioni
processuali
e
diritto di
difesa: brevi
considerazioni
sulla
sentenza n. 40984 del
2018 (Cass. pen. Sez. Un., sent. 24 settembre
2018
n. 40984). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
56
Carlo Maria
Pisana,
Cassazione
civile: principio di
chiarezza nella formulazione
dei
motivi
di
impugnazione
(art.
360
c.p.c.)
(Cass.
civ.,
Sez.
V,
ord. 23 gennaio 2019 n. 1831)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
81
La sentenza n. 2097/2017 del
Tribunale
di
Cagliari
sulla definizione
di
demanio
marittimo
(sistema
dunale)
(Trib.
Cagliari,
sent.
27
giugno
2017
n. 2097). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
91
Luca
Soldini,
Qualche
riflessione
sull�accesso
civico
generalizzato
a
nota
della
sentenza
n.
1546/2019
del
Consiglio
di
Stato
(Cons.
St.,
Sez.
III
sent. 6 marzo 2019 n. 1546)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
99
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Andrea
fedeli, Gara pubblica, sulla regolarizzazione
postuma della posizione
previdenziale
di
un impresa subentrata in seguito a scorrimento
della graduatoria
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
115
Isabella
Corsini, Il
rimborso delle
spese
legali
(ex
art. 18 d.l. n. 67/1997)
solo
in
caso
di
procedimenti
giudiziari
conseguenti
ad
atti
compiuti
o
connessi
all�espletamento dei compiti istituzionali
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
118
Isabella
Corsini,
Il
(non)
rimborso
delle
spese
legali
(ex
art.
18
d.l.
n.
67/1997)
in caso di
assoluzione
da parte
del
giudice
penale
per
la particolare
tenuit� della condotta in contestazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
120
Vincenzo Rago, Il
rimbordo delle
spese
legali
(ex
art. 18 d.l. n. 67/1997)
solo in caso di
esercizio dei
compiti
istituzionali
espletati
�senza violazione
di doveri e senza conflitto di interessi con l�Amministrazione�
. . . ��
122
Agnese
Soldani,
In
merito
alla
sospensione
della
concessione
di
vitalizio
a
favore
di
Consigliere
regionale
a
seguito
di
condanna
definitiva
comportante
interdizione
dai
pubblici
uffici:
la
�norma
monito�
(art.
2,
D.L.
174/2012)
��
126
Daniela
Giacobbe,
Possibilit�
di
rateizzazione
di
un
credito
erariale
vantato
da
un
Ministero
nei
confronti
di
un
Comune,
la
normativa
applicabile
...
Enrico
De
Giovanni,
Il
rimborso
delle
spese
legali
(ex
art.
18
d.l.
n.
67/1997)
ai
soli
giudizi
svoltisi
nell�ambito
dell�apparato
giurisdizionale
dell�ordinamento statale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Danilo Del
Gaizo, Modalit� di
applicazione
della sospensione
di
diritto
dalla carica elettiva ex art. 11, D.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235
. . . . . . .
Andrea
fedeli,
Il
(non)
rimborso
delle
spese
legali
(ex
art.
18
d.l.
n.
67/1997) in caso di decreto di archiviazione per remissione della querela
Enrico
De
Giovanni,
Il
rimborso
delle
spese
legali
(ex
art.
18
d.l.
n.
67/1997) in �un caso� di procedimento civile conclusosi in rito
. . . . . .
Diana
Ranucci,
Accordo
(ex
art.
15,
L.
241/90)
tra
una
p.a.
ed
un
ente
pubblico economico per
la concessione
in uso di
beni
pubblici, presupposti
e condizioni
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Giacomo Aiello, Accordi
e
convenzioni
stipulati
tra ICE
e
reti
di
distribuzione
(GDO) in Paesi esteri, la normativa di riferimento
. . . . . . . . . .
Sergio fiorentino,
Sulla esclusione
delle
imprese
da gare
pubbliche
per
pregresse condotte che integrano illeciti anticoncorrenziali
. . . . . . . . . .
Marco
Stigliano
Messuti,
Convenzione
tra
una
autorit�
portuale
ed
un
ente
pubblico di
ricerca (ex
art. 15, l. 241/1990), in specie
sulla ammissibilit�
del rimborso delle spese per il personale. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALIT�
Antonio Tallarida, I trasferimenti
individuali
nel
rapporto di
lavoro pubblico
e privato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pierluigi
Di
Palma,
Problemi
attuali
del
trasporto
aereo
nel
nostro
Paese
Alessandra
Parente, Il
Dottorato di
ricerca tra spinte
internazionali
e
digitali
in un difficile
equilibrio tra mondo della formazione
e
mondo del
lavoro
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo, La selezione
della burocrazia in Italia nell�attuale
momento
storico
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Un incontro (studio comparativo) in tema di
esecuzione
delle
decisioni
giudiziarie. Visita di Studio a Roma di una Delegazione Indonesiana
. .
Gaetana Natale,
Effective civil decisions enforcement system in Italy
Raffaele
Greco,
Enforcement
proceedings
in
the
italian
admnistrative
trial
Antonio
Mitrotti,
L�estensiva
interpretazione
della
sicurezza
della
Repubblica:
dai
foreign
fighters
agli
attacchi
cyber.
Riflessioni
sulla
dilatazione
giurisprudenziale
del
diniego
di
concessione
della
cittadinanza
per
motivi
di sicurezza
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
133
��
136
��
140
��
145
��
146
��
152
��
159
��
163
��
181
��
191
��
204
��
241
��
259
��
284
��
292
ConTenziosoComuniTarioedinTernazionaLe
La �saga Taricco� al capolinea. Brevi
riflessioni offerte da questa singolar tenzone
Federico Gragnoli*
Sommario:
1.
Premessa
-2.
il
casus
belli
-3.
La
sentenza
Taricco
e
le
reazioni
dei
giudici
nazionali - 4. La Taricco bis e la replica della Consulta: divieto d�accesso della �regola Taricco�
- 5. Prospettive de iure condendo.
in
aLLegaTo: Sentenza Taricco bis (CgUe, grande
Sezione, sent. 5 dicembre 2017, C-42/2017); Sentenza Corte Costituzionale, n. 115/2018.
1.
Premessa.
La
vicenda
giudiziaria
che
va
sotto
il
nome
di
�Saga
Taricco�
pur
da
considerarsi,
ormai,
archiviata
a
seguito
della
sentenza
di
rigetto
del
10
aprile
2018
(1)
della
nostra
Corte
Costituzionale,
continua
ad
offrire
interessanti
spunti di riflessione, anche alla luce, come si dar� conto infra, di interessanti
novit� legislative offerte dal diritto dell�Unione Europea.
Infatti, quella che all�inizio poteva apparire come una �banale� vicenda
giudiziaria ha, in realt�, palesato pi� implicazioni che, travalicando i confini
delle
aule
dei
Tribunali,
attengono
a
problematiche
di
pi�
ampio
respiro,
quali
il bilanciamento dei diritti fondamentali sanciti nella Carta costituzionale con
le norme dell�Unione Europea, oppure l�equilibrio tra potere legislativo (rectius
diritto
penale
di
produzione
scritta)
e
quello
giudiziario
(rectius
diritto
penale
di produzione magistratuale).
Tale asserzione trova conforto in una riflessione critica della vicenda Taricco
globalmente considerata; difatti, come si vedr�, si � assistito, da un lato,
alla presa d�atto della Corte di Giustizia dell�UE della necessaria
considera
(*) Dottore in Giurisprudenza, Ufficiale della Guardia di Finanza.
(1)
Sentenza n. 115 del 10 aprile 2018, Corte Costituzionale, Pres. Lattanzi.
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
zione da attribuire ai principi fondamentali scolpiti nella Costituzione italiana
e, dall�altro, la nostra Corte Costituzionale, prendendo spunto dalla saga giudiziaria
in questione, ha colto l�occasione per sottolineare la primazia del diritto
positivo su un diritto frutto di creazionismo, dando risalto alla figura del
giudice bouche de la loi
rispetto a quella del giudice di scopo (2).
Ha offerto, quindi, la possibilit� (3) di dare una concreta applicazione a
quella teoria c.d. dei controlimiti, che si propone di essere il baluardo contro
gli �attacchi� delle normative sovranazionali ai principi contenuti nella Costituzione
repubblicana.
2.
il casus belli.
Per
dare
un
contenuto
alle
riflessioni
offerte
�
necessario
ripercorrere
e
chiarire
la
vicenda
giudiziaria
che
ha
coinvolto,
tra
gli
altri,
il
Sig.
Taricco,
commerciante
di
champagne
cuneese,
coinvolto
in
una
frode
carosello
all�IVa
(4).
In tale circostanza, il G.U.P. presso il Tribunale di Cuneo (5), chiamato a
giudicare gli imputati, si avvide del fatto che i reati tributari ascritti erano destinati
ad estinguersi per decorso del termine prescrizionale, in virt� dell�applicazione
delle regole sul tema offerte dal codice penale.
Tale status quo
ha determinato nel giudice l�intendimento di promuovere
un rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell�UE chiedendosi se
con la norma che consente la decorrenza del termine di prescrizione dei reati
fiscali
durante
il
procedimento
penale,
con
conseguente
garantita
impunit�
per gli evasori dell�iVa, lo Stato italiano abbia creato un�ipotesi aggiuntiva
di esenzione non prevista nella direttiva, violando l�obbligo imposto a livello
comunitario, di prevenire qualsiasi forma di evasione, elusione ed abuso.
In
sostanza,
il
giudice
piemontese
si
chiede
se
le
disposizioni
italiane
ine
(2)
La definizione di giudice di scopo � tratta da un articolo di D. PULITan�, il giudice e la legge
penale, in Questione giustizia
n. 2/2017.
(3)
Possibilit� definita dalla stessa Corte Costituzionale come sommamente improbabile nel paragrafo
2 dell�Ordinanza n. 24 del 2017.
(4)
Tali tipologie di frode vengono poste in essere, nella loro modalit� pi� semplice, attraverso
l�interposizione
nella
filiera
commerciale,
in
particolare
quale
primo
acquirente
nazionale,
di
una
societ�
�scatola vuota� priva di alcuna attivit� imprenditoriale e di consistenza patrimoniale, avente l�esclusivo
scopo di assorbire il debito IVa
scaturente dalla cessione nazionale successiva all�acquisto intracomunitario,
che � del tutto neutro ai fini IVa
in quanto a seguito della registrazione della fattura nel registro
degli acquisti, vi � anche la registrazione in quello delle vendite, annullando, di fatto, il vantaggio IVa
derivante
dall�acquisto.
L�obiettivo
che
viene
perseguito
non
�
solo
di
carattere
fiscale,
finalizzato
dunque
all�evasione dell�IVa, ma � anche di carattere commerciale; la prima
finalit� � quindi servente alla seconda
che si esplica nella possibilit�, da parte degli appartenenti alla filiera commerciale criminale, di
immettere sul mercato prodotti, beni o servizi ad un prezzo decisamente pi� basso rispetto alla concorrenza,
proprio perch� in quella catena si � verificato un vuoto impositivo. � il c.d. �sotto-costo�. nei sistemi
di frode pi� complessi, invece, il soggetto interposto non � solo la cartiera, ma ci sono anche i c.d.
�filtri�, societ� funzionali all�allungamento della catena fraudolenta e tra i pi� insidiosi ai fini dell�accertamento
del coinvolgimento in un contesto siffatto.
(5)
Tribunale di Cuneo, Ufficio del G.U.P., Ordinanza del 17 gennaio 2014.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
renti alla prescrizione (6), in ragione del particolare meccanismo applicativo
secondo
il
quale
il
termine
prescrizionale,
anche
a
seguito
di
interruzione,
non
pu� prolungarsi di oltre un quarto rispetto al termine naturale, violi talune disposizioni
di matrice europea.
Tali disposizioni riguardano:
-il divieto di concorrenza sleale (articolo 101 TFUE);
-il divieto di aiuti di Stato (articolo 107 TFUE);
-il divieto di creare un�esenzione dell�IVa
non prevista dalla normativa
dell�UE (articolo 158, paragrafo 2, della direttiva 2006/112);
-l�obbligo
degli
Stati
di
vigilare
sul
carattere
sano
delle
finanze
pubbliche
(articolo 119 TFUE).
Per
superare
l�impasse
il
G.U.P.
di
Cuneo
ha,
quindi,
proposto
rinvio
pregiudiziale
alla Corte di Giustizia dell�Unione Europea.
3.
La sentenza Taricco e la reazione dei giudici nazionali.
Dalla lettura della sentenza (7) che va sotto il nome �Taricco� si percepisce
immediatamente
qual
�
il
preminente
interesse
dell�UE
sulla
questione
pregiudiziale che le viene sottoposta.
Difatti,
dal
paragrafo
34
della
sentenza
in
commento,
la
Corte
inizia
a
discutere
nel
merito
della
questione
iniziando
proprio
dalla
fattispecie
che
riguarda
il
divieto
di
creare
un�esenzione
dell�IVa
non
prevista
(articolo
158,
paragrafo
2,
della
direttiva
2006/112).
Ci�
in
ragione
di
una
specificazione
che
viene
fornita
nel
paragrafo
38
in
cui
la
Corte
sottolinea
che
l�IVa
costituisce
una
risorsa
propria
del
bilancio
dell�UE
e
che
per
tale
ragione
gli
Stati
devono,
come
statuisce
l�articolo
2
paragrafo
1
della
Convenzione
PIF,
prendere
le
misure
necessarie
affinch�
le
condotte
che
integrano
una
frode
lesiva
degli
interessi
finanziari
dell�Unione
siano
passibili
di
sanzioni
penali
effettive,
proporzionate
e
dissuasive
che
comprendano,
almeno
nei
casi
di
frode
grave,
pene
privative
della
libert�.
Tale ultima asserzione � prima facie incompatibile con la disciplina della
prescrizione
italiana
applicata
al
caso
concreto,
proprio
perch�
nella
circostanza
in esame il termine prescrizionale � maturo, quindi, in effetti, gli interessi
finanziari dell�UE non sono stati adeguatamente tutelati.
Questa valutazione, per�, spiega la Corte, deve essere effettuata dal giudice
nazionale
che,
secondo
un
giudizio
di
prognosi
postuma
applicata
alla
fattispecie concreta, deve valutare se dall�applicazione delle disposizioni nazionali
in
materia
di
prescrizione
consegue,
in
un
numero
considerevole
di
casi, l�impunit� penale a fronte di fatti costitutivi di una frode grave.
(6)
Con particolare riguardo al combinato disposto di cui agli articoli 160, ultimo comma, c.p. e
161, comma secondo, c.p.
(7)
Sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea
(Grande
Sezione)
del
giorno
8
settembre
2015 (Causa C-105/14).
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
In caso affermativo, il giudice dovr�, al fine di dare applicazione all�articolo
325,
paragrafi
1
e
2
del
T.F.U.E.,
disapplicare
la
normativa
italiana
sulla
prescrizione.
La
Corte,
anticipando
le
possibili
reazioni
della
magistratura
italiana,
sottolinea
come
tale
disapplicazione,
traducendosi
in
un
allungamento
del
termine
prescrizionale,
non
viola
l�articolo
49
della
c.d.
Carta
di
nizza
e
rafforza
questa
conclusione
sulla
base
della
giurisprudenza
maturata
intorno
all�articolo
7
della C.E.D.U.
Per quanto concerne, invece, la possibilit� di valutare il caso Taricco alla
luce degli articoli 101, 107 e 119 T.F.U.E. la Corte si limita a dichiarare che
tale situazione non � valutabile alla luce di queste disposizioni.
Le
conclusioni
cui
giunge
la
Corte
sono
confortate,
�
bene
introdurre
l�argomento
sin d�ora, essenzialmente da una visione del principio di legalit� in
materia penale diversa da quella operata dai giudici nazionali; difatti secondo
la C.G.U.E. tale principio si limiterebbe a perimetrare la fattispecie
astratta e
la
pena
da
comminare,
mentre,
secondo
la
tradizione
giurisprudenziale
italiana,
abbraccia ogni sfaccettatura della punibilit�, donde ne deriva anche la divergenza,
di
natura
eminemente
dogmatica,
del
concetto
di
prescrizione
che
viene
inquadrato
dalla
C.G.U.E.
come
un
istituto
di
diritto
penale
processuale,
e
non
sostanziale.
all�alba
della
sentenza
appena
riassunta
era
evidente
attendersi
comunque
delle
perplessit�
da
parte
della
dottrina,
nonch�
dubbi
applicativi
da
parte
della
giurisprudenza,
chiamata,
in
virt�
del
principio
della
prevalenza
del
diritto
unionale sul diritto interno, a dare applicazione alla �regola Taricco�.
E cos�, in alcuni casi (8), ha deciso di disapplicare l�articolo 161, comma
2, reputando che il soggetto non ha alcun diritto soggettivo che prevale sulla
pretesa punitiva dello Stato, dovendo escludersi ogni violazione del diritto di
difesa, perch� non pu� assegnarsi alcun rilievo giuridico all�aspettativa del-
l�imputato al maturarsi della prescrizione (9).
Prosegue la Cassazione asserendo che
si tratta di un mutamento limitatamente
per�
a
quel
termine
di
natura
squisitamente
processuale,
il
quale
deve
considerarsi
subvalente
rispetto
alla
fedelt�
agli
obblighi
europei
discendenti
dagli
articoli
4
T.U.e.
e
325
T.F.U.e.:
il
contrasto
con
gli
obblighi
europei
concerne
pertanto
unicamente
il
regime
della
durata
massima
del
termine
che
comincia a decorrere dopo l�interruzione della prescrizione, regime che non
riceve copertura dall�art. 25 Cost.
Un�interpretazione,
questa,
sicuramente
deludente
per
quelli
che
si
aspettavano
una
soluzione
�conciliante�,
che
mediasse
tra
la
posizione
della
(8)
Tra tutte, Corte di Cassazione, Sez. III, Sentenza 2210 ud. 17 settembre 2015.
(9)
Ovviamente
in
relazione
all�applicazione
della
regola
del
combinato
disposto
degli
articoli
160, comma 3, e 161, comma 2, c.p.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
C.G.U.E. e
le
tradizioni
del
diritto italiano, allorquando, come
sembra
il
caso,
ci
si
trovi
in presenza
di
una
posizione
giurisprudenziale
in potenziale
contrasto
con i principi costituzionali del nostro Paese.
Deludente
anche
perch�, in presenza
di
tale
conflitto, ci
si
poteva
anche
aspettare
che
la
Corte
di
Cassazione
interessasse
la
Corte
Costituzionale,
unica
figura
chiamata
a
circoscrivere, attuando la
teoria
dei
controlimiti, la
penetrazione
del diritto di fonte internazionale all�interno del diritto italiano.
Ulteriormente, quello che
delude
di
questa
sentenza
�
anche
l�errore
di
valutazione
che
la
Corte
di
Cassazione
ha
effettuato
in
relazione
al
precedente
giurisprudenziale citato a suffragio della propria tesi.
Difatti, la
sentenza
n. 236/2011 della
Corte
Costituzionale, il
precedente
cui
si
�
fatto
cenno,
riguardava
un
caso
di
retroattivit�
di
una
norma
favorevole
all�imputato e
nel
contesto di
quella
vicenda
si
cercava
di
chiarire
se
la
normativa
sovranazionale
(l�articolo 7 della
C.E.D.U.) potesse
applicarsi
al
caso
concreto,
chiedendosi,
in
estrema
sintesi,
se
l�articolo
7
citato
riguardasse
anche i termini prescrizionali.
In
tale
caso
la
risposta
non
fu
positiva,
sulla
scorta
del
fatto
che
nella
giurisprudenza
della
Corte
Europea
dei
Diritti
dell�Uomo
la
prescrizione
�
un
istituto
di natura processuale.
Comunque, nella
vicenda
Taricco il
problema
era
ben diverso, perch�
riguardava
non
la
retroattivit�
della
norma
favorevole,
bens�
la
irretroattivit�
della
norma
sfavorevole, la
quale
va
valutata
alla
luce
dell�articolo 25 della
nostra
Costituzione
e
quindi
secondo i
paradigmi
interpretativi
proprio della
nostra
tradizione
giurisprudenziale,
tra
i
quali
figura,
ad
esempio,
la
natura
sostanziale
della prescrizione.
Queste
le
ragioni
per cui
la
prima
sentenza
di
applicazione
della
�regola
Taricco� non � condivisibile.
Difatti,
altri
giudici
si
sono
mossi
in
direzione
completamente
diversa,
ragionando intorno alla
compatibilit�
della
�regola
Taricco�
con il
diritto costituzionale
italiano ed hanno adito la Corte Costituzionale.
�
l�adozione
di
una
visione
improntata
al
rigoroso rispetto di
principi
di
matrice
costituzionale,
primo
tra
tutti
quello
della
legalit�
formale,
ad
aver
ispirato una
visione
diversa
dalla
concezione
del
diritto penale
adottata
dalla
C.G.U.E.
La
Corte
d�appello di
milano (10) ha, quindi, statuito che
la disapplicazione
delle
norme
di
carattere
sostanziale
di
cui
agli
articoli
160,
ultimo
comma, e
161, comma 2, c.p., [�]
produrrebbe
la retroattivit� in malam
partem
della normativa nazionale
risultante
da tale
disapplicazione, implicante
l�allungamento dei
termini
prescrizionali, con effetti
che
non sembrano compatibili
con il principio di legalit� in materia penale
[�].
(10) Corte d�appello di milano, Sez. II, sentenza del 18 settembre 2015.
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
a
sua
volta,
la
Corte
di
Cassazione
(11)
ha
sancito
che
la
disapplicazione
degli
articoli
160, ultimo comma, e
161, comma 2, c.p., determinerebbe
la retroattivit�
in mala partem
della normativa nazionale, anche
a fatti
commessi
prima della sentenza Taricco, con conseguente
violazione
del
diritto di
difesa
dell�imputato a non subire
l�applicazione
imprevista di
una disciplina penale
complessivamente
pi� rigorosa rispetto a quella vigente
al
momento di
commissione
del fatto, oltre al principio di uguaglianza.
Le
conclusioni
cui
pervengono i
giudici
milanesi
e
della
Suprema
Corte,
vengono
fatte
proprie
dalla
Corte
Costituzionale
con
l�ordinanza
n.
24
del
2017
con
la
quale
quest�ultima
chiede
in
via
pregiudiziale
alla
C.G.U.E.
la
soluzione
interpretativa
su
tre
questioni
di
diritto
afferenti
all�articolo
325
T.F.U.E. e alla Sentenza
Taricco.
In
particolare,
la
sentenza
della
Consulta
prende
le
mosse
dalla
presa
di
posizione
su
due
questioni
fondamentali
per
la
risoluzione
della
controversia
interpretativa:
in
primo
luogo
viene
affermato
che
il
principio
di
legalit�
in
materia
penale
esprime
un
principio
supremo
dell�ordinamento,
posto
a
presidio
dei
diritti
inviolabili
dell�individuo,
per
la
parte
in
cui
esige
che
le
norme
penali
siano
determinate
e
non
abbiano
in
nessun
caso
portata
retroattiva;
secondariamente
viene
precisato
che
nell�ordinamento
giuridico
nazionale
il
regime
legale
della
prescrizione
�
soggetto
al
principio
di
legalit�
in
materia
penale.
La
vexata
quaestio,
quindi,
che
si
pone
la
Corte
Costituzionale
�
del
seguente
tenore:
l�articolo
325
T.F.U.E.
deve
essere
interpretato
cos�
come
statuito
nella
Sentenza
Taricco,
oppure
pu�
essere
oggetto
di
formulazioni
esegetiche
tali
da
scongiurare
qualsiasi
attrito
con
l�articolo
25
della
Costituzione?
Il
percorso logico-argomentativo affrontato dalla
Corte
Costituzionale
si
snoda
attraverso
un
ragionamento
operato
su
due
distinte
specificazioni
del
principio di
legalit�
in materia
penale:
la
prevedibilit�, da
parte
dell�imputato
ed in base
al
vigente
quadro normativo, delle
conclusioni
interpretative
rese
in
causa
Taricco
dalla
Corte
di
Giustizia,
e
il
grado
di
determinatezza
che
l�ordinamento
penale
esige
in
relazione
all�interpretazione
fornita
dell�articolo
325 T.F.U.E., anche
con particolare
riguardo al
potere
dei
giudici
nell�applicazione
della sentenza.
Con riferimento al
primo aspetto, la
Corte
candidamente
afferma
che
la
persona non potesse
ragionevolmente
pensare, prima della sentenza resa in
causa Taricco, che
l�art. 325 del
TFUe
prescrivesse
al
giudice
di
non applicare
gli
artt.
160,
ultimo
comma,
e
161,
secondo
comma,
cod.
pen.
ove
ne
fosse
derivata l�impunit� di
gravi
frodi
fiscali
in danno dell�Unione
in un numero
considerevole di casi
[�]
(11) Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza n. 28346 del 30 marzo 2016.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
In
relazione
al
secondo
aspetto,
la
verifica
cui
�
chiamata
la
Corte
prevede
un�analisi
della
sentenza
Taricco alla
luce
di
un giudizio in termini
di
idoneit�
nel
delimitare la discrezionalit� giudiziaria.
anche
tale
verifica
�
chiaramente
negativa, perch�
il
riferimento a
concetti
quali
�numero
considerevole
di
casi�
non
fa
altro
che
attribuire
ai
giudici
un
obbligo
di
risultato
in
termini
di
politica
criminale
(la
punizione
di
chi
froda
il
bilancio dell�UE) ed �
del
tutto incompatibile
con un sistema
penale
legalmente
orientato,
nel
quale,
per
l�appunto,
ogni
aspetto
della
punibilit�
soggiace
al primato della legge.
La
Consulta, in ogni
caso, si
preoccupa
di
giustificare
il
rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia
dell�UE
specificando che
l�impedimento del
giudice
nazionale
ad applicare
direttamente
la regola enunciata dalla Corte
non
deriva da una interpretazione
alternativa del
diritto dell�Unione, ma esclusivamente
dalla
circostanza,
in
s�
estranea
all�ambito
materiale
di
applicazione
di
quest�ultimo,
che
l�ordinamento
italiano
attribuisce
alla
normativa
sulla
prescrizione
il
carattere
di
norma penale
sostanziale
e
la assoggetta al
principio
di
legalit�
espresso
dall�art.
25,
secondo
comma,
Cost.
�
questa
una
qualificazione
esterna rispetto al
significato proprio dell�art. 325 del
TFUe,
che non dipende dal diritto europeo ma esclusivamente da quello nazionale.
alla
luce
di
queste
formulazioni
esegetiche, la
Consulta
formula
rinvio
pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia
dell�UE,
ravvedendo,
nell�applicazione
della
regola
Taricco, la
violazione
del
principio di
legalit�
in materia
penale
e
del
suo
corollario,
la
sufficiente
determinatezza,
ci�
anche
nell�ottica
della
concezione sostanzialistica del regime della prescrizione.
4. La Taricco bis
e
la replica della Consulta: divieto d�accesso della �regola
Taricco�.
Si
apre, a
questo punto, l�ultimo capitolo della
Saga
Taricco, che
prende
le
mosse
dalle
conclusioni
dell�avvocato Generale
Yves
Bot
presentate
il
18
luglio 2017.
Da
una
disamina
di
tale
documento
giudiziario
non
ci
si
sarebbe
aspettata
quella
che
�
stata
la
conclusione
adottata
dalla
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea.
Difatti,
l�avvocato
Generale,
sin
dalle
battute
d�apertura
difende
l�operato
della C.G.U.E. nella I Sentenza
Taricco, asserendo che
non si tratta di rimettere
in discussione
il
principio stesso stabilito dalla Corte
di
giustizia nella
sentenza Taricco, [�] quanto piuttosto di
precisarne
i
criteri
in base
ai
quale
tale obbligo deve essere attuato.
Si
tratta, in estrema
sintesi
e
secondo le
indicazioni
dell�avvocato Generale,
di
perimetrare
ed
offrire
gli
adeguati
criteri
ermeneutici
che
possano
giustificare
l�attuazione
del
principio
per
il
quale
il
giudice
nazionale
deve
disapplicare
le
norme
italiane
sulla
prescrizione
allorquando
queste
ultime
non
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
possano garantire
sanzioni
effettive
e
dissuasive
delle
gravi
frodi
lesive
del-
l�UE in un numero considerevole di casi.
Tale
operazione
verrebbe
posta
in
essere
attraverso,
da
un
lato,
l�adozione
di
una
nozione
autonoma
del
diritto
dell�Unione
Europea
di
interruzione
della
prescrizione
e,
dall�altro,
analizzando
la
portata
del
principio
di
legalit�
dei
reati e delle pene nel diritto unionale.
nello specifico, l�avvocato Generale
Yves
Bot
sostiene
che
la Corte
di
giustizia deve
considerare
la nozione
di
interruzione
della prescrizione
una
nozione
autonoma del
diritto dell�Unione, e
deve
definirla nel
senso che
ogni
atto diretto al
perseguimento del
reato nonch�
ogni
atto che
ne
costituisce
la
necessaria
prosecuzione
interrompe
il
termine
di
prescrizione;
tale
atto
fa
quindi
decorrere
un nuovo termine, identico al
termine
iniziale, mentre
il
termine
di prescrizione gi� decorso viene cancellato.
nell�analisi,
invece,
della
portata
del
principio
di
legalit�
l�avvocato
Generale
opera
un ragionamento sillogistico che, a
partire
dal
macro concetto di
�ambito
di
applicazione
del
diritto
dell�Unione�,
finisce
per
suffragare
la
bont�
dell�applicazione
della
regola
Taricco
sulla
scorta
dell�articolo
49
della
Carta
di nizza, dell�articolo 7 della C.E.D.U. e della relativa giurisprudenza.
In sostanza, l�argomentazione
che
viene
propugnata
attiene
al
fatto che
allorquando
si
tratti
di
interessi
finanziari
dell�UE,
la
relativa
violazione
rientra
nell�ambito
del
diritto
dell�UE
e
solo
tale
diritto
deve
essere
applicato,
con
particolare
riguardo alla
nozione
processuale
di
prescrizione. Ed �
ovvio che
solo seguendo tale
interpretazione
si
pu� accettare
la
regola
Taricco, diversamente
censurabile per violazione del principio di legalit�.
Ed
�
proprio
questo
aspetto,
l�applicazione
esclusiva
del
diritto
dell�UE,
che
la
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea
(12)
stigmatizza
nella
Taricco-bis.
Difatti,
viene
affermato
dapprima
che
il
settore
della
tutela
degli
interessi
finanziari
dell�Unione
rientra
nella
competenza
concorrente
dell�Unione
e
degli
Stati
membri,
ai
sensi
dell�articolo
4,
paragrafo
2,
del
T.F.U.e;
viene
inoltre
asserito che
alla data dei
fatti
di
cui
al
procedimento principale, il
regime
della
prescrizione
applicabile
ai
reati
in
materia
di
iVa
non
era
stato
oggetto
di
armonizzazione
da
parte
del
legislatore
dell�Unione,
armonizzazione
che
�
successivamente
avvenuta solo con l�adozione
della direttiva Ue
2017/1371 [�]. La repubblica italiana era quindi
libera a tale
data di
prevedere
che,
nel
suo
ordinamento
giuridico,
detto
regime
ricadesse,
al
pari
delle
norme
relative
alla
definizione
dei
reati
e
alla
determinazione
delle
pene,
nel diritto penale sostanziale
[�].
appare
chiaro, quindi, che
l�Italia, all�epoca
dei
fatti, ben poteva
(rectius
doveva) operare
un ragionamento intorno alla
compatibilit�
della
regola
Taricco
con i propri principi costituzionali operanti in ambito penale.
(12) Corte di Giustizia dell�Unione Europea (Grande Sezione), Sentenza del 5 dicembre 2017.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
La
conclusione
non
poteva
essere
diversa:
i
requisiti
di
determinatezza,
prevedibilit�
e
irretroattivit�
del
principio
di
legalit�
si
devono
applicare,
nel-
l�ordinamento
italiano,
anche
al
regime
della
prescrizione
relativo
ai
reati
in
materia
di
IVa,
donde
ne
deriva
che
la
regola
Taricco
non
pu�
trovare
usbergo
nel
diritto
italiano
qualora
si
ravvisi
insufficiente
determinatezza
nella
legge
applicabile
o
violazione
dell�irretroattivit�
di
una
norma
sfavorevole
all�imputato.
Da
queste
ultime
asserzioni
la
Consulta
(13) tira
le
fila
del
discorso anticipato
nell�ordinanza
24/2017, precisando che, avuto riguardo al
caso in trattazione,
il
divieto d�accesso della
regola
Taricco nell�ordinamento nazionale
non
deriva
solo
dal
fatto
che
si
tratta
di
eventi
avvenuti
prima
dell�8
settembre
2015 (14), ma
anche
dall�aperto contrasto con il
principio di
determinatezza
in materia penale che caratterizza la regola
Taricco.
In maniera
lapidaria
la
Consulta
chiude
il
discorso sancendo che
la violazione
del
principio
di
determinatezza
in
materia
penale
sbarra
la
strada
senza
eccezioni
all�ingresso
della
regola
Taricco
nel
nostro
ordinamento.
Una
conclusione, si potrebbe dire, tutt�altro che conciliante.
5. Prospettive de iure condendo.
La
vicenda
Taricco,
come
si
�
avuto
modo
di
vedere,
ha
aperto
un
altro
capitolo
della
saga
sorta
attorno
al
bilanciamento
del
principio
del
primato
del
diritto
dell�UE
e
la
tutela
dei
diritti
fondamentali
sanciti
nella
Costituzione
italiana.
E
pare
di
intuire
che
in questa
occasione
il
conflitto non abbia
trovato un
bilanciamento,
ma
sia
stata
trovata
una
soluzione
tranchant
da
parte
della
Consulta,
nonostante
la
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea
abbia, vagamente
ed in termini
che
in effetti
si
prestano a
critiche, fatto riferimento ad una
pacifica
soluzione del problema.
Ci
si
riferisce
all�affermazione
offerta
dalla
C.G.U.E.
inerente
all�adozione
della
direttiva
UE
2017/1371
(15)
ed
in
particolare
al
suo
articolo
12
il
quale
nasce
con
il
precipuo
scopo
di
armonizzare
la
legislazione
dei
Paesi
membri
intorno
al
regime
prescrizionale
da
adottare
in
contesti
di
frodi
gravi
all�IVa.
armonizzazione
che, si
badi
bene, opererebbe, come
si
desume
dalla
lit-
tera
legis
(16),
sul
piano
del
meccanismo
di
funzionamento
(in
particolare
sulla
durata)
del
termine
prescrizionale
e
non
su
questioni
dogmatiche
del-
l�istituto della
prescrizione, come
la
C.G.U.E. vorrebbe
con la
Taricco-bis, allorquando
afferma
che
la repubblica italiana era quindi
libera a tale
data di
(13) Corte Costituzionale, Sentenza n. 115 del 2018.
(14) Per cui ci sarebbe violazione dell�irretroattivit� della norma penale sfavorevole.
(15) Il cui termine di recepimento scadr� il 6 luglio 2019.
(16) articolo 12 direttiva
2017/1371 paragrafo 2:
Gli
Stati
membri
adottano le
misure
necessarie
per permettere
che
le
indagini, l�azione
penale, il
processo e
la
decisione
giudiziaria
per i
reati
di
cui
agli
articoli
3, 4 e
5 punibili
con una
pena
massima
di
almeno 4 anni
di
reclusione, possano intervenire
per un periodo di almeno cinque anni dal momento in cui il reato � stato commesso.
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
prevedere che, nel suo ordinamento giuridico, detto regime ricadesse, al pari
delle
norme
relative
alla
definizione
dei
reati
e
alla
determinazione
delle
pene,
nel diritto penale sostanziale, quasi a voler dire che, una volta armonizzate le
legislazioni
nazionali
nei
termini
appena
delineati,
anche
la
natura
dell�istituto
della prescrizione debba subire una omologazione a livello di UE.
Chiaramente
�
da
destituire
di
fondamento
tale
conclusione
in
quanto,
come
evidenziato,
la
norma
�
chiara
e
non
fa
riferimento
ad
aspetti
di
carattere
dogmatico.
Conserva
certamente
validit�
la
direttiva
citata
allorquando
si
pone
in
evidenza
non tanto la valenza �classificatoria�, quanto piuttosto la portata ed il
significato
del
precetto
in
termini
di
bilanciamento
degli
interessi
contrapposti
citati precedentemente, ovvero la tutela dei diritti garantiti dalla Costituzione
italiana in materia penale ed il principio del primato del diritto dell�UE.
In relazione al primo principio, la direttiva offre, all�articolo 2, paragrafo
2, una definizione chiara di reato grave, con ci� elidendo l�ostacolo (sottolineato
in ultima istanza dalla Consulta nel paragrafo 14 della Sentenza 115 del
2018) della indeterminatezza quale sbarramento all�accesso della regola Taricco
nell�ordinamento italiano.
In
riferimento
al
secondo,
invece,
l�armonizzazione
della
legislazione
render�, almeno per quanto concerne il regime della prescrizione, automatica
l�aderenza della condotta dei Paesi membri al dettato di cui all�articolo 325
T.F.U.E. o, per dirla diversamente, formalizzer� il primato del diritto dell�UE
sulle questioni intorno al regime prescrizionale che riguardino gravi frodi in
danno dell�UE.
Infine, � opportuno sottolineare come il tema della prescrizione italiana,
al di l� del caso oggetto di riflessione, sia comunque di profonda attualit� e
di
interesse
da
parte
dell�UE;
basti
citare,
a
tal
proposito,
il
�Documento
di
lavoro
dei
servizi
della
Commissione�
siglato
a
Bruxelles
il
22
febbraio
2017,
nel
quale si fa rimando ad alcune raccomandazioni che la Commissione europea
aveva fatto all�Italia, tra le altre cose, in materia di giustizia, ed in particolare
propugnando una riforma della prescrizione.
Probabile che questa serie di raccomandazioni, unitamente alla direttiva
2017/1371 e alla Saga Taricco abbiano influenzato le ultimissime novit� legislative;
il
riferimento
�
alla
legge
9
gennaio
2019
n.
3
che,
all�articolo
1,
comma 1, lettere d), e) ed f) introduce una profonda rivoluzione dell�istituto
della prescrizione (17), per cui il decorso del termine prescrizionale � sospeso
dalla sentenza di primo grado fino alla data di esecutivit� della sentenza.
(17)
La cui entrata in vigore � fissata al 1 gennaio 2020.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
11
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea,
Grande
sezione,
sentenza
5
dicembre
2017,
causa C-42/17 -Pres. K. Lenaerts, rel. J.L. da
Cruz
Vila�a
- Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta dalla Corte costituzionale (Italia) il 26 gennaio 2017 - m.a.S., m.B.
�rinvio
pregiudiziale
-articolo
325
TFUE
-Sentenza
dell�8
settembre
2015,
Taricco
e
a.
(C.105/14,
EU:C:2015:555)
-Procedimento
penale
riguardante
reati
in
materia
di
imposta
sul
valore
aggiunto
(IVa)
-normativa
nazionale
che
prevede
termini
di
prescrizione
che
possono
determinare
l�impunit�
dei
reati
- Lesione
degli
interessi
finanziari
dell�Unione
europea
-Obbligo di
disapplicare
qualsiasi
disposizione
di
diritto interno che
possa
pregiudicare
gli
obblighi
imposti
agli
Stati
membri
dal
diritto
dell�Unione
-Principio
di
legalit�
dei
reati
e
delle pene�
1
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull�interpretazione
dell�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFUE
come
interpretato dalla
sentenza
dell�8 settembre
2015, Taricco e
a.
(C.105/14, EU:C:2015:555) (in prosieguo: la �sentenza
Taricco�).
2
Tale
domanda
�
stata
presentata
nell�ambito
di
un
procedimento
penale
a
carico
di
m.a.S.
e m.B. relativo a reati in materia di imposta sul valore aggiunto (IVa).
Contesto normativo
Diritto dell�Unione
3
L�articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE prevede quanto segue:
�1. L�Unione
e
gli
Stati
membri
combattono contro la
frode
e
le
altre
attivit�
illegali
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione
stessa
mediante
misure
adottate
a
norma
del
presente
articolo, che
siano dissuasive
e
tali
da
permettere
una
protezione
efficace
negli
Stati membri e nelle istituzioni, organi e organismi dell�Unione.
2. Gli
Stati
membri
adottano, per combattere
contro la
frode
che
lede
gli
interessi
finanziari
dell�Unione, le
stesse
misure
che
adottano per combattere
contro la
frode
che
lede
i
loro interessi finanziari�.
Diritto italiano
4
L�articolo 25 della Costituzione cos� dispone:
�nessuno pu� essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.
nessuno pu� essere
punito se
non in forza
di
una
legge
che
sia
entrata
in vigore
prima
del fatto commesso.
nessuno pu� essere
sottoposto a
misure
di
sicurezza
se
non nei
casi
previsti
dalla
legge�.
5
L�articolo 157 del
codice
penale, come
modificato dalla
legge
del
5 dicembre
2005, n.
251
(GUrI
n.
285
del
7
dicembre
2005;
in
prosieguo:
il
�codice
penale�),
prevede
quanto
segue:
�La
prescrizione
estingue
il
reato decorso il
tempo corrispondente
al
massimo della
pena
edittale
stabilita
dalla
legge
e
comunque
un tempo non inferiore
a
sei
anni
se
si
tratta
di
delitto e
a
quattro anni
se
si
tratta
di
contravvenzione, ancorch�
puniti
con la
sola
pena
pecuniaria.
(...)�.
6
L�articolo 160 del codice penale � cos� formulato:
�Il
corso della
prescrizione
�
interrotto dalla
sentenza
di
condanna
o dal
decreto di
condanna.
Interrompono pure
la
prescrizione
l�ordinanza
che
applica
le
misure
cautelari
personali
e
(...) il decreto di fissazione della udienza preliminare (...).
La
prescrizione
interrotta
comincia
nuovamente
a
decorrere
dal
giorno
della
interruzione.
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
Se
pi� sono gli
atti
interruttivi, la
prescrizione
decorre
dall�ultimo di
essi;
ma
in nessun
caso i
termini
stabiliti
nell�articolo 157 possono essere
prolungati
oltre
il
termine
di
cui
all�articolo 161, secondo comma, fatta
eccezione
per i
reati
di
cui
all�articolo 51, commi
3.bis e 3.quater, del codice di procedura penale�.
7
ai sensi dell�articolo 161, secondo comma, del codice penale:
�Salvo che
si
proceda
per i
reati
di
cui
all�articolo 51, commi
3.bis
e
3.quater, del
codice
di
procedura
penale,
in
nessun
caso
l�interruzione
della
prescrizione
pu�
comportare
l�aumento
di pi� di un quarto del tempo necessario a prescrivere (...)�.
8 ai
sensi
dell�articolo 2 del
decreto legislativo del
10 marzo 2000, n. 74, recante
nuova
disciplina
dei
reati
in materia
di
imposte
sui
redditi
e
sul
valore
aggiunto (GUrI n. 76 del
31
marzo
2000;
in
prosieguo:
il
�d.lgs.
n.
74/2000�),
la
presentazione
di
una
dichiarazione
IVa
fraudolenta
che
menzioni
fatture
o altri
documenti
relativi
a
operazioni
inesistenti
�
punita con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
9
nella
sentenza
Taricco,
la
Corte
ha
dichiarato
che
il
combinato
disposto
dell�articolo
160,
ultimo comma, e
dell�articolo 161 del
codice
penale
(in prosieguo:
le
�disposizioni
del
codice
penale
in
questione�),
nella
parte
in
cui
tali
disposizioni
prevedono
che
un
atto
interruttivo
della
prescrizione
verificatosi
nell�ambito
di
procedimenti
penali
riguardanti
frodi
gravi
in materia
di
IVa
comporti
il
prolungamento del
termine
di
prescrizione
di
solo un quarto della
sua
durata
iniziale, �
idoneo a
pregiudicare
gli
obblighi
imposti
agli
Stati
membri
dall�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFUE, nell�ipotesi
in cui
tali
disposizioni
nazionali
impediscano di
infliggere
sanzioni
effettive
e
dissuasive
in un numero considerevole
di
casi
di
frode
grave
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione, o in cui
prevedano,
per
i
casi
di
frode
che
ledono
gli
interessi
finanziari
dello
Stato
membro
interessato, termini
di
prescrizione
pi� lunghi
di
quelli
previsti
per i
casi
di
frode
che
ledono
gli
interessi
finanziari
dell�Unione. La
Corte
ha
altres�
dichiarato che
il
giudice
nazionale
competente
�
tenuto a
dare
piena
efficacia
all�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFUE
disapplicando,
all�occorrenza,
le
disposizioni
nazionali
che
abbiano
per
effetto
di
impedire
allo Stato membro interessato di
rispettare
gli
obblighi
impostigli
dalle
suddette
disposizioni
del
Trattato FUE.
10
La
Corte
suprema
di
cassazione
(Italia)
e
la
Corte
d�appello
di
milano
(Italia),
che
hanno
rimesso
alla
Corte
costituzionale
(Italia)
le
questioni
di
costituzionalit�,
ritengono
che
la
regola
tratta
da
detta
sentenza
sia
applicabile
nell�ambito
di
due
procedimenti
pendenti
dinanzi
alle
medesime.
Tali
procedimenti,
infatti,
hanno
ad
oggetto
reati
previsti
dal
decreto
n.
74/2000
suscettibili
di
essere
qualificati
come
gravi.
Inoltre,
detti
reati
sarebbero
prescritti
ove
si
dovessero
applicare
le
disposizioni
del
codice
penale
in
questione
mentre,
in
caso
contrario,
i
suddetti
procedimenti
si
potrebbero
concludere
con
una
pronuncia
di
condanna.
11
La
Corte
d�appello di
milano, inoltre, dubita
che
l�obbligo derivante
dall�articolo 325,
paragrafo 2, TFUE
sia
rispettato per quanto riguarda
il
procedimento pendente
dinanzi
ad essa. Infatti, il
reato di
associazione
per delinquere
finalizzata
al
contrabbando di
tabacchi
lavorati
esteri,
previsto
all�articolo
291
quater
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
del
23
gennaio
1973,
n.
43,
recante
approvazione
del
testo
unico
delle
disposizioni
legislative
in materia
doganale
(GUrI n. 80 del
28 marzo 1973), bench�
assimilabile
a
reati
puniti
dal
decreto
n.
74/2000,
come
quelli
oggetto
dei
procedimenti
principali,
non
�
soggetto
alle
medesime
regole
sul
limite
del
termine
di
prescrizione
previste
per tali reati.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
13
12
La
Corte
suprema
di
cassazione
e
la
Corte
d�appello di
milano ritengono quindi
di
essere
tenute, conformemente
alla
regola
enunciata
dalla
sentenza
Taricco, a
disapplicare
il
termine
di
prescrizione
previsto dalle
disposizioni
del
codice
penale
in questione
e
a
pronunciarsi
sul merito.
13
La
Corte
costituzionale
solleva
dubbi
sulla
compatibilit�
di
una
soluzione
del
genere
con
i
principi
supremi
dell�ordine
costituzionale
italiano
e
con
il
rispetto
dei
diritti
inalienabili
della
persona. In particolare, secondo tale
organo giurisdizionale, questa
soluzione
potrebbe
ledere
il
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene, il
quale
impone, segnatamente,
che le norme penali siano determinate con precisione e non possano essere retroattive.
14
a
tale
riguardo, la
Corte
costituzionale
precisa
che, nell�ordinamento giuridico italiano,
il
regime
della
prescrizione
in
materia
penale
riveste
natura
sostanziale
e,
pertanto,
rientra
nell�ambito di
applicazione
del
principio di
legalit�, previsto all�articolo 25 della
Costituzione
italiana. Di
conseguenza, tale
regime
dovrebbe
essere
disciplinato da
norme
precise
vigenti al momento della commissione del reato considerato.
15
alla
luce
di
tali
premesse, la
Corte
costituzionale
ritiene
di
essere
chiamata
dai
giudici
nazionali
interessati
a
pronunciarsi
sul
rispetto, da
parte
della
regola
enunciata
nella
sentenza
Taricco,
del
requisito
della
�determinatezza�
che,
secondo
la
Costituzione,
deve
caratterizzare le norme di diritto penale sostanziale.
16
Pertanto,
in
primo
luogo,
si
tratterebbe
di
verificare
se
l�interessato
potesse
sapere,
al
momento della
commissione
del
reato considerato, che
il
diritto dell�Unione
impone
al
giudice
nazionale, in presenza
dei
presupposti
individuati
nella
suddetta
sentenza, di
disapplicare
le
disposizioni
del
codice
penale
in questione. Peraltro, il
principio secondo
cui
la
natura
penale
dell�illecito e
la
pena
applicabile
devono essere
previamente
e
chiaramente
determinabili
dall�autore
della
condotta
punibile
discenderebbe,
altres�,
dalla
giurisprudenza
pertinente
della
Corte
europea
dei
diritti
dell�uomo relativa
all�articolo 7
della
Convenzione
europea
per la
salvaguardia
dei
diritti
dell�uomo e
delle
libert�
fondamentali,
firmata a roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la �CEDU�).
17
In secondo luogo, il
giudice
del
rinvio rileva
che
la
sentenza
Taricco non precisa
a
sufficienza
gli
elementi
che
il
giudice
nazionale
deve
prendere
in considerazione
per riscontrare
il
�numero considerevole
di
casi� cui
�
legata
l�applicazione
della
regola
tratta
da
tale sentenza, e non pone quindi limiti al potere discrezionale dei giudici.
18
Secondo
il
suddetto
organo
giurisdizionale,
peraltro,
la
sentenza
Taricco
non
si
pronuncia
sulla
compatibilit�
della
regola
da
essa
enunciata
con i
principi
supremi
dell�ordine
costituzionale
italiano, e
ha
espressamente
demandato questo compito ai
giudici
nazionali
competenti. Esso rileva, a
tale
riguardo, come
al
punto 53 di
tale
sentenza
si
affermi
che,
se
il
giudice
nazionale
dovesse
decidere
di
disapplicare
le
disposizioni
del
codice
penale
in questione, detto giudice
dovr�
allo stesso tempo assicurarsi
che
i
diritti
fondamentali
degli
interessati
siano
rispettati.
Esso
aggiunge
che
al
punto
55
di
detta
sentenza
si
precisa
che
una
disapplicazione
siffatta
va
disposta
con riserva
di
verifica
da
parte
del
giudice
nazionale in ordine al rispetto dei diritti degli imputati.
19
Inoltre, il
giudice
del
rinvio rileva
che
la
Corte, nella
sentenza
Taricco, si
�
pronunciata
sulla
questione
della
compatibilit�
della
regola
enunciata
in detta
sentenza
con l�articolo
49 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
europea
(in prosieguo:
la
�Carta�) riferendosi
unicamente
al
principio di
irretroattivit�. La
Corte
non avrebbe
tuttavia
esaminato
l�altro profilo del
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene, ossia
la
necessit�
che
la
norma
relativa
al
regime
di
punibilit�
sia
sufficientemente
determinata.
Si
tratterebbe
tut
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
tavia
di
un
principio
comune
alle
tradizioni
costituzionali
degli
Stati
membri,
presente
anche
nel
sistema
di
tutela
della
CEDU, e
che
come
tale
corrisponde
a
un principio generale
del
diritto dell�Unione. Orbene, anche
qualora
si
dovesse
attribuire
natura
processuale
al
regime
di
prescrizione
in
materia
penale
nell�ordinamento
giuridico
italiano,
nondimeno esso dovrebbe essere applicato in base a regole determinate.
20
alla
luce
di
tali
premesse,
la
Corte
costituzionale
ha
deciso
di
sospendere
il
procedimento
e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
�1) Se
l�articolo 325, paragrafi
1 e
2, (�) TFUE
debba
essere
interpretato nel
senso di
imporre
al
giudice
penale
di
non
applicare
una
normativa
nazionale
sulla
prescrizione
che
osta
in un numero considerevole
di
casi
alla
repressione
di
gravi
frodi
in danno degli
interessi
finanziari
dell�Unione, ovvero che
prevede
termini
di
prescrizione
pi� brevi
per
frodi
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione
di
quelli
previsti
per le
frodi
lesive
degli
interessi
finanziari
dello Stato, anche
quando tale
omessa
applicazione
sia
priva
di
una base legale sufficientemente determinata.
2) Se
l�articolo 325, paragrafi
1 e
2, (�) TFUE
debba
essere
interpretato nel
senso di
imporre
al
giudice
penale
di
non applicare
una
normativa
nazionale
sulla
prescrizione
che
osta
in un numero considerevole
di
casi
alla
repressione
di
gravi
frodi
in danno degli
interessi
finanziari
dell�Unione, ovvero che
prevede
termini
di
prescrizione
pi� brevi
per
frodi
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione
di
quelli
previsti
per le
frodi
lesive
degli
interessi
finanziari
dello Stato, anche
quando nell�ordinamento dello Stato membro
la prescrizione � parte del diritto penale sostanziale e soggetta al principio di legalit�.
3)
Se
la
[sentenza
Taricco]
debba
essere
interpretata
nel
senso
di
imporre
al
giudice
penale
di
non applicare
una
normativa
nazionale
sulla
prescrizione
che
osta
in un numero considerevole
di
casi
alla
repressione
di
gravi
frodi
in danno degli
interessi
finanziari
del-
l�Unione
europea,
ovvero
che
prevede
termini
di
prescrizione
pi�
brevi
per
frodi
che
ledono
gli
interessi
finanziari
dell�Unione
europea
di
quelli
previsti
per
le
frodi
lesive
degli
interessi
finanziari
dello Stato, anche
quando tale
omessa
applicazione
sia
in contrasto
con i
principi
supremi
dell�ordine
costituzionale
dello Stato membro o con i
diritti
inalienabili della persona riconosciuti dalla Costituzione dello Stato membro�.
21
Con
ordinanza
del
28
febbraio
2017,
m.a.S.
e
m.B.
(C.42/17,
non
pubblicata,
EU:C:2017:168),
il
presidente
della
Corte
ha
deciso
di
accogliere
la
domanda
del
giudice
del
rinvio diretta
a
sottoporre
la
presente
causa
al
procedimento accelerato previsto all�articolo
23 bis
dello Statuto della
Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea
e
all�articolo
105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte.
sulle questioni pregiudiziali
Considerazioni preliminari
22
Occorre
anzitutto ricordare
che
il
procedimento di
rinvio pregiudiziale
previsto dall�articolo
267 TFUE
instaura
un dialogo da
giudice
a
giudice
tra
la
Corte
e
i
giudici
degli
Stati
membri, il
quale
mira
ad assicurare
l�unit�
di
interpretazione
del
diritto dell�Unione
nonch�
la
coerenza,
la
piena
efficacia
e
l�autonomia
di
tale
diritto
[v.,
in
tal
senso,
parere
2/13
(adesione
dell�Unione
alla
CEDU),
del
18
dicembre
2014,
EU:C:2014:2454,
punto
176].
23
Il
procedimento ex articolo 267 TFUE
funge
dunque
da
strumento di
cooperazione
tra
la
Corte
e
i
giudici
nazionali, per mezzo del
quale
la
prima
fornisce
ai
secondi
gli
elementi
d�interpretazione
del
diritto dell�Unione
loro necessari
per risolvere
la
controversia
che
essi
sono
chiamati
a
dirimere
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
5
luglio
2016,
Ognyanov,
C.614/14, EU:C:2016:514, punto 16).
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
15
24
a
tale
riguardo,
occorre
sottolineare
che,
quando
risponde
a
questioni
pregiudiziali,
la
Corte
deve
prendere
in considerazione, nell�ambito della
ripartizione
delle
competenze
tra
i
giudici
dell�Unione
e
i
giudici
nazionali, il
contesto materiale
e
normativo nel
quale
si
inseriscono dette
questioni, quale
definito dalla
decisione
di
rinvio (sentenza
del
26 ottobre
2017, argenta Spaarbank, C.39/16, EU:C:2017:813, punto 38).
25
Si
deve
rilevare
che, nell�ambito del
procedimento all�origine
della
sentenza
Taricco, il
Tribunale
di
Cuneo (Italia) ha
interrogato la
Corte
sull�interpretazione
degli
articoli
101
TFUE, 107 TFUE
e
119 TFUE
nonch�
dell�articolo 158 della
direttiva
2006/112/CE
del
Consiglio, del
28 novembre
2006, relativa
al
sistema
comune
d�imposta
sul
valore
aggiunto
(GU 2006, L 347, pag. 1).
26
nella
sentenza
Taricco, la
Corte
ha
tuttavia
ritenuto necessario, ai
fini
del
procedimento
penale
pendente
dinanzi
a
detto
giudice
italiano,
fornirgli
un�interpretazione
dell�articolo
325, paragrafi 1 e 2, TFUE.
27
nel
procedimento principale, la
Corte
costituzionale
solleva
la
questione
di
un�eventuale
violazione
del
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene
che
potrebbe
derivare
dall�obbligo,
enunciato dalla
sentenza
Taricco, di
disapplicare
le
disposizioni
del
codice
penale
in
questione,
in
considerazione,
da
un
lato,
della
natura
sostanziale
delle
norme
sulla
prescrizione
stabilite
nell�ordinamento giuridico italiano, la
quale
implica
che
dette
norme
siano
ragionevolmente
prevedibili
per
i
soggetti
dell�ordinamento
al
momento
della
commissione
dei
reati
contestati
senza
poter essere
modificate
retroattivamente
in peius, e,
dall�altro, della
necessit�
che
qualunque
normativa
nazionale
relativa
al
regime
di
punibilit�
si
fondi
su una
base
giuridica
sufficientemente
determinata, al
fine
di
poter delimitare
e orientare la valutazione del giudice nazionale.
28
Spetta
pertanto
alla
Corte
precisare,
tenuto
conto
degli
interrogativi
che
sono
stati
sollevati
dal
giudice
del
rinvio con riferimento a
tale
principio e
che
non erano stati
portati
a
conoscenza
della
Corte
nella
causa
all�origine
della
sentenza
Taricco, l�interpretazione
del-
l�articolo 325, paragrafi 1 e 2, TFUE operata da tale sentenza.
Sulle questioni prima e seconda
29
Con le
sue
questioni
prima
e
seconda, che
occorre
esaminare
congiuntamente, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFUE
debba
essere
interpretato
nel
senso che
esso impone
al
giudice
nazionale
di
disapplicare, nell�ambito di
un
procedimento penale
riguardante
reati
in materia
di
IVa, disposizioni
interne
sulla
prescrizione,
rientranti
nel
diritto sostanziale
nazionale, che
ostino all�inflizione
di
sanzioni
penali
effettive
e
dissuasive
in
un
numero
considerevole
di
casi
di
frode
grave
che
ledono
gli
interessi
finanziari
dell�Unione
o che
prevedano, per i
casi
di
frode
che
ledono tali
interessi,
termini
di
prescrizione
pi�
brevi
di
quelli
previsti
per
i
casi
che
ledono
gli
interessi
finanziari
dello
Stato
membro
interessato,
e
ci�
anche
qualora
l�attuazione
di
tale
obbligo
comporti
una
violazione
del
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene
a
causa
dell�insufficiente
determinatezza
della
legge
applicabile
o
di
un�applicazione
retroattiva
di
quest�ultima.
30
Occorre
ricordare
che
l�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFUE
impone
agli
Stati
membri
di
lottare
contro le
attivit�
illecite
lesive
degli
interessi
finanziari
dell�Unione
con misure
effettive
e
dissuasive
nonch�
di
adottare, per combattere
la
frode
lesiva
degli
interessi
finanziari
dell�Unione,
le
stesse
misure
che
adottano
per
combattere
la
frode
lesiva
dei
loro
interessi finanziari.
31
Poich�
le
risorse
proprie
dell�Unione
comprendono
in
particolare,
ai
sensi
della
decisione
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
2014/335/UE,
Euratom
del
Consiglio,
del
26
maggio
2014,
relativa
al
sistema
delle
risorse
proprie
dell�Unione
europea
(GU
2014, L
168, pag. 105), le
entrate
provenienti
dall�applicazione
di
un�aliquota
uniforme
agli
imponibili
IVa
armonizzati
determinati
secondo
regole
dell�Unione,
sussiste
un
nesso
diretto
tra
la
riscossione
del
gettito
dell�IVa
nel-
l�osservanza
del
diritto
dell�Unione
applicabile
e
la
messa
a
disposizione
del
bilancio
dell�Unione
delle
corrispondenti
risorse
IVa, dal
momento che
qualsiasi
lacuna
nella
riscossione
del
primo
determina
potenzialmente
una
riduzione
delle
seconde
(v.,
in
tal
senso,
sentenze
del
26
febbraio
2013,
�kerberg
Fransson,
C.617/10,
EU:C:2013:105,
punto 26, nonch�
Taricco, punto 38).
32
�
compito
degli
Stati
membri
garantire
una
riscossione
effettiva
delle
risorse
proprie
dell�Unione
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
7
aprile
2016,
Degano
Trasporti,
C.546/14,
EU:C:2016:206, punto 21). a
questo proposito, tali
Stati
membri
sono tenuti
a
procedere
al
recupero delle
somme
corrispondenti
alle
risorse
proprie
che
sono state
sottratte
al
bilancio
dell�Unione in conseguenza di frodi.
33 al
fine
di
assicurare
la
riscossione
integrale
delle
entrate
provenienti
dall�IVa
e
tutelare
in
tal
modo
gli
interessi
finanziari
dell�Unione,
gli
Stati
membri
dispongono
di
una
libert�
di
scelta
delle
sanzioni
applicabili, che
possono assumere
la
forma
di
sanzioni
amministrative,
di
sanzioni
penali
o di
una
combinazione
delle
due
(v., in tal
senso, sentenze
del
26 febbraio 2013, �kerberg Fransson, C.617/10, EU:C:2013:105, punto 34, nonch�
Taricco,
punto 39).
34
a
tale
riguardo,
occorre
tuttavia
rilevare,
in
primo
luogo,
che
possono
essere
indispensabili
sanzioni
penali
per
combattere
in
modo
effettivo
e
dissuasivo
determinate
ipotesi
di
gravi
frodi in materia di IVa (v., in tal senso, sentenza
Taricco, punto 39).
35
Gli
Stati
membri, pena
la
violazione
degli
obblighi
loro imposti
dall�articolo 325, paragrafo
1, TFUE, devono quindi
assicurarsi
che, nei
casi
di
frode
grave
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione
in materia
di
IVa, siano adottate
sanzioni
penali
dotate
di
carattere effettivo e dissuasivo (v., in tal senso, sentenza
Taricco, punti 42 e 43).
36
Deve
pertanto
ritenersi
che
gli
Stati
membri
violino
gli
obblighi
loro
imposti
dall�articolo
325, paragrafo 1, TFUE
qualora
le
sanzioni
penali
adottate
per reprimere
le
frodi
gravi
in
materia
di
IVa
non
consentano
di
garantire
efficacemente
la
riscossione
integrale
di
detta
imposta.
a
tale
titolo,
detti
Stati
devono
altres�
assicurarsi
che
le
norme
sulla
prescrizione
previste
dal
diritto nazionale
consentano una
repressione
effettiva
dei
reati
legati
a
frodi
siffatte.
37
In
secondo
luogo,
ai
sensi
dell�articolo
325,
paragrafo
2,
TFUE,
gli
Stati
membri
devono
adottare, per combattere
contro la
frode
che
lede
gli
interessi
finanziari
dell�Unione, in
particolare
in
materia
di
IVa,
le
stesse
misure
che
adottano
per
combattere
contro
la
frode
che lede i loro interessi finanziari.
38
Per quanto riguarda
le
conseguenze
di
un�eventuale
incompatibilit�
di
una
normativa
nazionale
con
l�articolo
325,
paragrafi
1
e
2,
TFUE,
dalla
giurisprudenza
della
Corte
emerge
che
detto articolo pone
a
carico degli
Stati
membri
obblighi
di
risultato precisi, che
non
sono accompagnati
da
alcuna
condizione
quanto all�applicazione
delle
norme
enunciate
da tali disposizioni (v., in tal senso, sentenza
Taricco, punto 51).
39
Spetta
quindi
ai
giudici
nazionali
competenti
dare
piena
efficacia
agli
obblighi
derivanti
dall�articolo
325,
paragrafi
1
e
2,
TFUE
e
disapplicare
disposizioni
interne,
in
particolare
riguardanti
la
prescrizione, che, nell�ambito di
un procedimento relativo a
reati
gravi
in
materia
di
IVa, ostino all�applicazione
di
sanzioni
effettive
e
dissuasive
per combattere
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
17
le
frodi
lesive
degli
interessi
finanziari
dell�Unione
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
Taricco,
punti 49 e 58).
40
Si
deve
ricordare
che,
al
punto
58
della
sentenza
Taricco,
le
disposizioni
nazionali
in
questione
sono
state
considerate
idonee
a
pregiudicare
gli
obblighi
imposti
allo
Stato
membro
interessato dall�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFUE, nell�ipotesi
in cui
dette
disposizioni
impediscano di
infliggere
sanzioni
penali
effettive
e
dissuasive
in un numero considerevole
di
casi
di
frode
grave
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione
o in cui
prevedano,
per
i
casi
di
frode
che
ledono
detti
interessi,
termini
di
prescrizione
pi�
brevi
di
quelli previsti in casi di frode che ledono gli interessi finanziari di tale Stato membro.
41
Spetta,
in
prima
battuta,
al
legislatore
nazionale
stabilire
norme
sulla
prescrizione
che
consentano
di
ottemperare
agli
obblighi
derivanti
dall�articolo
325
TFUE,
alla
luce
delle
considerazioni
esposte
dalla
Corte
al
punto
58
della
sentenza
Taricco.
�
infatti
compito
del
legislatore
garantire
che
il
regime
nazionale
di
prescrizione
in
materia
penale
non
conduca
all�impunit�
in
un
numero
considerevole
di
casi
di
frode
grave
in
materia
di
IVa
o
non
sia,
per
gli
imputati,
pi�
severo
nei
casi
di
frode
lesivi
degli
interessi
finanziari
dello
Stato
membro
interessato
rispetto
a
quelli
che
ledono
gli
interessi
finanziari
dell�Unione.
42 a
tale
riguardo, occorre
ricordare
che
il
fatto che
un legislatore
nazionale
proroghi
un
termine
di
prescrizione
con applicazione
immediata, anche
con riferimento a
fatti
addebitati
che
non sono ancora
prescritti, non lede, in linea
generale, il
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene
(v., in tal
senso, sentenza
Taricco, punto 57, e
giurisprudenza
della
Corte europea dei diritti dell�uomo citata a tale punto).
43
Ci� premesso, occorre
aggiungere
che
il
settore
della
tutela
degli
interessi
finanziari
del-
l�Unione
attraverso la
previsione
di
sanzioni
penali
rientra
nella
competenza
concorrente
dell�Unione e degli Stati membri, ai sensi dell�articolo 4, paragrafo 2, TFUE.
44 nella
fattispecie, alla
data
dei
fatti
di
cui
al
procedimento principale, il
regime
della
prescrizione
applicabile
ai
reati
in materia
di
IVa
non era
stato oggetto di
armonizzazione
da
parte
del
legislatore
dell�Unione, armonizzazione
che
�
successivamente
avvenuta, in
modo
parziale,
solo
con
l�adozione
della
direttiva
(UE)
2017/1371
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio, del
5 luglio 2017, relativa
alla
lotta
contro la
frode
che
lede
gli
interessi
finanziari dell�Unione mediante il diritto penale (GU 2017, L 198, pag. 29).
45
La
repubblica
italiana
era
quindi
libera,
a
tale
data,
di
prevedere
che,
nel
suo
ordinamento
giuridico, detto regime
ricadesse, al
pari
delle
norme
relative
alla
definizione
dei
reati
e
alla
determinazione
delle
pene, nel
diritto penale
sostanziale
e
fosse
a
questo titolo soggetto,
come queste ultime norme, al principio di legalit� dei reati e delle pene.
46
Dal
canto
loro,
i
giudici
nazionali
competenti,
quando
devono
decidere,
nei
procedimenti
pendenti,
di
disapplicare
le
disposizioni
del
codice
penale
in
questione,
sono
tenuti
ad
assicurarsi
che
i
diritti
fondamentali
delle
persone
accusate
di
aver
commesso
un
reato
siano
rispettati (v., in tal senso, sentenza
Taricco, punto 53).
47
a
tale
riguardo, resta
consentito alle
autorit�
e
ai
giudici
nazionali
applicare
gli
standard
nazionali
di
tutela
dei
diritti
fondamentali,
a
patto
che
tale
applicazione
non
comprometta
il
livello
di
tutela
previsto
dalla
Carta,
come
interpretata
dalla
Corte,
n�
il
primato,
l�unit�
o l�effettivit�
del
diritto dell�Unione
(sentenza
del
26 febbraio 2013, �kerberg Fransson,
C.617/10, EU:C:2013:105, punto 29 e giurisprudenza ivi citata).
48
In
particolare,
per
quanto
riguarda
l�inflizione
di
sanzioni
penali,
spetta
ai
giudici
nazionali
competenti
assicurarsi
che
i
diritti
degli
imputati
derivanti
dal
principio
di
legalit�
dei
reati e delle pene siano garantiti.
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
49
Orbene, secondo il
giudice
del
rinvio, tali
diritti
non sarebbero rispettati
in caso di
disapplicazione
delle
disposizioni
del
codice
penale
in
questione,
nell�ambito
dei
procedimenti
principali, dato che, da
un lato, gli
interessati
non potevano ragionevolmente
prevedere,
prima
della
pronuncia
della
sentenza
Taricco, che
l�articolo 325 TFUE
avrebbe
imposto
al
giudice
nazionale,
alle
condizioni
stabilite
in
detta
sentenza,
di
disapplicare
le
suddette
disposizioni.
50
Dall�altro, secondo detto giudice, il
giudice
nazionale
non pu� definire
il
contenuto concreto
dei
presupposti
in presenza
dei
quali
esso dovrebbe
disapplicare
tali
disposizioni
ossia
nell�ipotesi
in cui
esse
impediscano di
infliggere
sanzioni
effettive
e
dissuasive
in
un numero considerevole
di
casi
di
frode
grave
- senza
violare
i
limiti
imposti
alla
sua
discrezionalit�
dal principio di legalit� dei reati e delle pene.
51
a
tale
riguardo,
si
deve
ricordare
l�importanza,
tanto
nell�ordinamento
giuridico
del-
l�Unione
quanto negli
ordinamenti
giuridici
nazionali, che
riveste
il
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene, nei
suoi
requisiti
di
prevedibilit�, determinatezza
e
irretroattivit�
della legge penale applicabile.
52
Tale
principio,
quale
sancito
all�articolo
49
della
Carta,
si
impone
agli
Stati
membri
quando attuano il
diritto dell�Unione, conformemente
all�articolo 51, paragrafo 1, della
medesima,
come
avviene
allorch�
essi
prevedano,
nell�ambito
degli
obblighi
loro
imposti
dall�articolo 325 TFUE, di
infliggere
sanzioni
penali
per i
reati
in materia
di
IVa. L�obbligo
di
garantire
l�efficace
riscossione
delle
risorse
dell�Unione
non pu� quindi
contrastare
con
tale
principio
(v.,
per
analogia,
sentenza
del
29
marzo
2012,
Belvedere
Costruzioni, C.500/10, EU:C:2012:186, punto 23).
53
Inoltre,
il
principio
di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene
appartiene
alle
tradizioni
costituzionali
comuni
agli
Stati
membri
(v., per quanto riguarda
il
principio di
irretroattivit�
della
legge
penale, sentenze
del
13 novembre
1990, Fedesa
e
a., C.331/88, EU:C:1990:391, punto
42, nonch�
del
7 gennaio 2004, X, C.60/02, EU:C:2004:10, punto 63) ed �
stato sancito
da
vari
trattati
internazionali, segnatamente
all�articolo 7, paragrafo 1, della
CEDU
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
3
maggio
2007,
advocaten
voor
de
Wereld,
C.303/05,
EU:C:2007:261, punto 49).
54
Dalle
spiegazioni
relative
alla
Carta
dei
diritti
fondamentali
(GU
2007, C 303, pag. 17)
emerge
che, conformemente
all�articolo 52, paragrafo 3, della
Carta, il
diritto garantito
all�articolo 49 della
medesima
ha
significato e
portata
identici
al
diritto garantito dalla
CEDU.
55
Per quanto riguarda
gli
obblighi
derivanti
dal
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene,
occorre
rilevare, in primo luogo, che
la
Corte
europea
dei
diritti
dell�uomo ha
dichiarato,
a
proposito dell�articolo 7, paragrafo 1, della
CEDU, che, in base
a
tale
principio, le
disposizioni
penali
devono rispettare
determinati
requisiti
di
accessibilit�
e
di
prevedibilit�
per quanto riguarda
tanto la
definizione
del
reato quanto la
determinazione
della
pena
(v.
Corte
EDU,
15
novembre
1996,
Cantoni
c.
Francia,
CE:ECHr:1996:1115JUD001786291,
�
29;
Corte
EDU,
7
febbraio
2002,
E.K.
c.
Turchia,
CE:ECHr:2002:0207JUD002849695,
�
51;
Corte
EDU,
29
marzo
2006,
achour
c.
Francia,
CE:ECHr:2006:0329JUD006733501,
�
41,
e
Corte
EDU,
20
settembre
2011,
OaO
neftyanaya
Kompaniya
Yukos
c.
russia,
CE:ECHr:2011:0920JUD001490204,
��
da
567
a
570).
56 In secondo luogo, occorre
sottolineare
che
il
requisito della
determinatezza
della
legge
applicabile, che
�
inerente
a
tale
principio, implica
che
la
legge
definisca
in modo chiaro
i
reati
e
le
pene
che
li
reprimono. Tale
condizione
�
soddisfatta
quando il
singolo pu� co
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
19
noscere, in base
al
testo della
disposizione
rilevante
e, se
del
caso, con l�aiuto dell�interpretazione
che
ne
sia
stata
fatta
dai
giudici, gli
atti
e
le
omissioni
che
chiamano in causa
la
sua
responsabilit�
penale
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
28
marzo
2017,
rosneft,
C.72/15, EU:C:2017:236, punto 162).
57
In terzo luogo, il
principio di
irretroattivit�
della
legge
penale
osta
in particolare
a
che
un
giudice
possa, nel
corso di
un procedimento penale, sanzionare
penalmente
una
condotta
non
vietata
da
una
norma
nazionale
adottata
prima
della
commissione
del
reato
addebitato,
ovvero aggravare
il
regime
di
responsabilit�
penale
di
coloro che
sono oggetto di
un procedimento
siffatto
(v.,
per
analogia,
sentenza
dell�8
novembre
2016,
Ognyanov,
C.554/14,
EU:C:2016:835, punti da 62 a 64 e giurisprudenza ivi citata).
58
a
tale
riguardo, come
rilevato al
punto 45 della
presente
sentenza, i
requisiti
di
prevedibilit�,
determinatezza
e
irretroattivit�
inerenti
al
principio
di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene
si
applicano,
nell�ordinamento
giuridico
italiano,
anche
al
regime
di
prescrizione
relativo
ai reati in materia di IVa.
59
ne
deriva, da
un lato, che
spetta
al
giudice
nazionale
verificare
se
la
condizione
richiesta
dal
punto 58 della
sentenza
Taricco, secondo cui
le
disposizioni
del
codice
penale
in questione
impediscono di
infliggere
sanzioni
penali
effettive
e
dissuasive
in un numero considerevole
di
casi
di
frode
grave
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione, conduca
a
una
situazione
di
incertezza
nell�ordinamento giuridico italiano quanto alla
determinazione
del
regime
di
prescrizione
applicabile,
incertezza
che
contrasterebbe
con
il
principio
della
determinatezza
della
legge
applicabile. Se
cos�
effettivamente
fosse, il
giudice
nazionale
non sarebbe tenuto a disapplicare le disposizioni del codice penale in questione.
60 Dall�altro, i
requisiti
menzionati
al
punto 58 della
presente
sentenza
ostano a
che, in procedimenti
relativi
a
persone
accusate
di
aver
commesso
reati
in
materia
di
IVa
prima
della
pronuncia
della
sentenza
Taricco,
il
giudice
nazionale
disapplichi
le
disposizioni
del
codice
penale
in
questione.
Infatti,
la
Corte
ha
gi�
sottolineato,
al
punto
53
di
tale
sentenza,
che
a
dette
persone
potrebbero,
a
causa
della
disapplicazione
di
queste
disposizioni,
essere
inflitte
sanzioni
alle
quali, con ogni
probabilit�, sarebbero sfuggite
se
le
suddette
disposizioni
fossero
state
applicate.
Tali
persone
potrebbero
quindi
essere
retroattivamente
assoggettate
a
un
regime
di
punibilit�
pi�
severo
di
quello
vigente
al
momento
della
commissione
del reato.
61
Se
il
giudice
nazionale
dovesse
quindi
essere
indotto
a
ritenere
che
l�obbligo
di
disapplicare
le
disposizioni
del
codice
penale
in
questione
contrasti
con
il
principio
di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene,
esso
non
sarebbe
tenuto
a
conformarsi
a
tale
obbligo,
e
ci�
neppure
qualora
il
rispetto
del
medesimo
consentisse
di
rimediare
a
una
situazione
nazionale
incompatibile
con
il
diritto
dell�Unione
(v.,
per
analogia,
sentenza
del
10
luglio
2014,
Impresa
Pizzarotti,
C.213/13,
EU:C:2014:2067,
punti
58
e
59).
Spetta
allora
al
legislatore
nazionale
adottare
le
misure
necessarie,
come
rilevato
ai
punti
41
e
42
della
presente
sentenza.
62
alla
luce
delle
suesposte
considerazioni,
occorre
rispondere
alle
questioni
prima
e
seconda
dichiarando che
l�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFUE
dev�essere
interpretato nel
senso
che
esso
impone
al
giudice
nazionale
di
disapplicare,
nell�ambito
di
un
procedimento
penale
riguardante
reati
in materia
di
IVa, disposizioni
interne
sulla
prescrizione, rientranti
nel
diritto
sostanziale
nazionale,
che
ostino
all�inflizione
di
sanzioni
penali
effettive
e
dissuasive
in un numero considerevole
di
casi
di
frode
grave
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione
o che
prevedano, per i
casi
di
frode
grave
che
ledono tali
interessi,
termini
di
prescrizione
pi� brevi
di
quelli
previsti
per i
casi
che
ledono gli
interessi
finan
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
ziari
dello Stato membro interessato, a
meno che
una
disapplicazione
siffatta
comporti
una
violazione
del
principio
di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene
a
causa
dell�insufficiente
determinatezza
della
legge
applicabile, o dell�applicazione
retroattiva
di
una
normativa
che
impone
un regime
di
punibilit�
pi� severo di
quello vigente
al
momento della
commissione
del reato.
Sulla terza questione
63
In considerazione
della
risposta
fornita
alle
prime
due
questioni, non �
necessario rispondere
alla terza questione.
sulle spese
64 nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
L�articolo 325, paragrafi
1 e
2, TFue dev�essere
interpretato nel
senso che
esso impone
al
giudice
nazionale
di
disapplicare, nell�ambito di
un
procedimento penale
riguardante
reati
in
materia di
imposta sul
valore
aggiunto, disposizioni
interne
sulla
prescrizione, rientranti
nel
diritto sostanziale
nazionale, che
ostino all�inflizione
di
sanzioni
penali
effettive
e
dissuasive
in
un
numero
considerevole
di
casi
di
frode
grave
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�unione
europea o che
prevedano, per
i
casi
di
frode
grave
che
ledono
tali
interessi,
termini
di
prescrizione
pi�
brevi
di
quelli
previsti
per
i
casi
che
ledono gli
interessi
finanziari
dello stato membro interessato,
a meno che
una disapplicazione
siffatta comporti
una violazione
del
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene
a causa dell�insufficiente
determinatezza della legge
applicabile,
o dell�applicazione
retroattiva di
una normativa che
impone
un
regime
di
punibilit� pi� severo di quello vigente al momento della commissione del reato.
Corte
Costituzionale, sentenza 31 maggio 2018 n. 115
-Pres. e
red.
Lattanzi
- Giudizi
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 2 della
legge
2 agosto 2008, n. 130 (ratifica
ed esecuzione
del
Trattato
di
Lisbona
che
modifica
il
Trattato
sull�Unione
europea
e
il
Trattato
che
istituisce
la
Comunit�
europea
e
alcuni
atti
connessi, con atto finale, protocolli
e
dichiarazioni, fatto a
Lisbona
il
13 dicembre
2007), promossi
dalla
Corte
d�appello di
milano e
dalla
Corte
di
cassazione,
con ordinanze del 18 settembre 2015 e dell�8 luglio 2016.
(...)
Considerato in diritto
1.�
La
Corte
di
cassazione
ha
sollevato
questioni
di
legittimit�
costituzionale
dell�art.
2
della
legge
2
agosto
2008,
n.
130
(ratifica
ed
esecuzione
del
Trattato
di
Lisbona
che
modifica
il
Trattato sull�Unione
europea
e
il
Trattato che
istituisce
la
Comunit�
europea
e
alcuni
atti
connessi, con atto finale, protocolli
e
dichiarazioni, fatto a
Lisbona
il
13 dicembre
2007), in
riferimento agli
artt. 3, 11, 24, 25, secondo comma, 27, terzo comma, e
101, secondo comma,
della Costituzione.
2.� a
sua
volta
la
Corte
d�appello di
milano ha
sollevato una
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 2 della
legge
n. 130 del
2008, in riferimento all�art. 25, secondo comma,
Cost.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
3.�
La
disposizione
censurata
ordina
l�esecuzione
del
Trattato
sul
funzionamento
del-
l�Unione
europea
(TFUE),
come
modificato
dall�art.
2
del
Trattato
di
Lisbona
del
13
dicembre
2007
e
ratificato
dalla
legge
n.
130
del
2008,
e,
conseguentemente,
dell�art.
325
di
tale
trattato.
I rimettenti
dubitano della
legittimit�
costituzionale
della
norma, nella
parte
in cui, imponendo
di
applicare
l�art.
325
TFUE,
come
interpretato
dalla
sentenza
della
Grande
sezione
della
Corte
di
giustizia
8 settembre
2015, in causa
C-105/14, Taricco, comporta
che
in taluni
casi
venga
omessa
l�applicazione
degli
artt. 160, terzo comma, e
161, secondo comma, del
codice
penale, nei
confronti
dei
reati
in materia
di
imposta
sul
valore
aggiunto (IVa) che
costituiscono
frode in danno degli interessi finanziari dell�Unione.
Il
combinato disposto degli
artt. 160, terzo comma, e
161, secondo comma, cod. pen. pone
un
limite
all�aumento
del
termine
di
prescrizione
in
seguito
a
un
atto
interruttivo.
Questo
limite
per� non opera
per i
delitti
elencati
dall�art. 51, commi
3-bis
e
3-quater, del
codice
di
procedura penale.
La
sentenza
resa
in
causa
Taricco
dalla
Corte
di
giustizia
ha
stabilito
che
il
giudice
nazionale
deve
disapplicare, alle
condizioni
che
poi
si
vedranno, gli
artt. 160, terzo comma, e
161, secondo
comma, cod. pen., omettendo di
dichiarare
prescritti
i
reati
e
procedendo nel
giudizio
penale, in due
casi:
innanzitutto, secondo una
regola
che
�
stata
tratta
dall�art. 325, paragrafo
1, TFUE, quando questo regime
giuridico della
prescrizione
impedisce
di
infliggere
sanzioni
effettive
e
dissuasive
in
un
numero
considerevole
di
gravi
casi
di
frode
che
ledono
gli
interessi
finanziari
dell�Unione;
in
secondo
luogo,
in
base
a
una
regola
desunta
dall�art.
325,
paragrafo
2,
TFUE
(cosiddetto
principio
di
assimilazione),
quando
il
termine
di
prescrizione,
per
effetto
delle
norme
indicate,
risulta
pi�
breve
di
quello
fissato
dalla
legge
nazionale
per
casi
analoghi
di frode in danno dello Stato membro.
Entrambi
i
rimettenti
giudicano imputati
ai
quali
sono addebitati
reati
che, ove
fossero applicati
gli
artt. 160, terzo comma, e
161, secondo comma, cod. pen., dovrebbero ritenersi
prescritti.
Diversamente
si
dovrebbe
decidere, invece, se
in applicazione
della
�regola
Taricco�
tali disposizioni non potessero operare.
I
giudici
a
quibus
osservano
che
questa
regola
�
senz�altro
applicabile
nei
rispettivi
giudizi,
che
vertono
su
gravi
frodi
in
materia
di
IVa,
con
conseguente
lesione
degli
interessi
finanziari
dell�Unione. Le
frodi, inoltre, ricorrerebbero in un numero considerevole
di
casi, cos�
da
integrare
tutte le condizioni che concretizzano la �regola
Taricco�.
nel
solo
processo
milanese
rileverebbe
anche,
e
con
il
medesimo
effetto,
il
paragrafo
2
dell�art. 325 TFUE, perch�
ad alcuni
imputati
�
contestato il
reato di
associazione
per delinquere
finalizzata
alla
commissione
di
reati
tributari
attinenti
all�IVa. Questa
figura
criminosa
non �
compresa
nell�elenco dei
delitti
previsti
dall�art. 51, commi
3-bis
e
3-quater, cod. proc.
pen., che
invece, nel
comma
3-bis, include
l�art. 291-quater del
d.P.r. 23 gennaio 1973, n. 43
(approvazione
del
testo
unico
delle
disposizioni
legislative
in
materia
doganale),
ovvero
l�associazione
per delinquere
finalizzata
al
contrabbando di
tabacchi
lavorati
esteri. Vi
sarebbe
perci� un�ipotesi
di
frode
in danno dell�Italia
dal
profilo analogo a
quello del
reato per cui
procede
la
Corte
d�appello
rimettente,
per
la
quale
l�ordinamento
nazionale
prevede
un
regime
della prescrizione pi� severo, violando cos� il principio di assimilazione.
4.� I rimettenti, dopo aver dato conto della
necessit�
di
applicare
la
�regola
Taricco�, reputano
che
essa
sia
in contrasto con i
principi
supremi
dell�ordine
costituzionale
dello Stato
e
censurano
pertanto
la
normativa
nazionale
che,
dando
esecuzione
all�art.
325
TFUE,
accoglie
nel nostro ordinamento tale regola.
Premesso
che
l�istituto
della
prescrizione
appartiene
alla
legalit�
penale
sostanziale,
la
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
Corte
di
cassazione
ritiene
violato l�art. 25, secondo comma, Cost. per i
profili
della
riserva
di
legge
in materia
penale, posto che
il
regime
della
prescrizione
cesserebbe
di
essere
legale,
della
determinatezza, a
causa
della
genericit�
dei
concetti
di
�grave
frode� e
di
�numero considerevole
di
casi�,
intorno
ai
quali
ruota
la
�regola
Taricco�,
e
del
divieto
di
retroattivit�,
considerato
che
i
fatti
addebitati
agli
imputati
sono
anteriori
all�8
settembre
2015,
data
di
pubblicazione
della sentenza
Taricco.
Inoltre
sarebbe
leso l�art. 101, secondo comma, Cost., perch�
verrebbe
demandata
al
giudice
un�attivit�
implicante
una
�valutazione
di
natura
politico-criminale� che
spetterebbe
invece
al legislatore.
Sarebbero poi
violati
gli
artt. 3 e
24 Cost., a
causa
della
irragionevolezza
manifesta
della
�regola
Taricco�
e
dell�impedimento che
essa
avrebbe
costituito per gli
imputati
di
prevedere
la
data
di
prescrizione
del
reato e
conseguentemente
di
valutare
l�opportunit�
di
accedere
a
un rito alternativo.
Infine, sarebbe
leso l�art. 27, terzo comma, Cost., perch�
legare
il
termine
di
prescrizione
esclusivamente
a
considerazioni
attinenti
alla
tutela
di
interessi
finanziari
farebbe
venire
meno
la finalit� rieducativa della pena.
La
Corte
d�appello
di
milano,
a
sua
volta,
premessa
la
natura
sostanziale
della
prescrizione,
reputa
leso l�art. 25, secondo comma, Cost., a
causa
del
carattere
retroattivo in malam
partem
della
�regola
Taricco�,
tenuto
conto
del
fatto
che
i
reati
contestati
nel
giudizio
a
quo
sono
stati
commessi prima dell�8 settembre 2015.
5.� Questa
Corte
con l�ordinanza
n. 24 del
2017 ha
riunito i
giudizi
e
disposto un rinvio
pregiudiziale
alla
Corte
di
giustizia
per l�interpretazione
relativa
al
corretto significato da
attribuire
all�art. 325 TFUE e alla sentenza
Taricco.
Secondo questa
Corte
l�eventuale
applicazione
della
�regola
Taricco�
nel
nostro ordinamento
violerebbe
gli
artt. 25, secondo comma, e
101, secondo comma, Cost., e
non potrebbe
perci� essere consentita neppure alla luce del primato del diritto dell�Unione.
Tuttavia
�
sembrato a
questa
Corte
che
la
stessa
sentenza
Taricco (paragrafi
53 e
55) tenda
ad escludere
tale
applicazione
ogni
qual
volta
essa
venga
a
trovarsi
in conflitto con l�identit�
costituzionale
dello Stato membro e
in particolare
implichi
una
violazione
del
principio di
legalit�
penale, secondo l�apprezzamento delle competenti autorit� di tale Stato.
Di ci� � stata chiesta conferma alla Corte di giustizia.
6.� La
Grande
sezione
della
Corte
di
giustizia, con sentenza
5 dicembre
2017, in causa
C42/
17, m.a. S. e
m. B., ha
compreso il
dubbio interpretativo di
questa
Corte
e
ha
affermato
che
l�obbligo per il
giudice
nazionale
di
disapplicare
la
normativa
interna
in materia
di
prescrizione,
sulla
base
della
�regola
Taricco�, viene
meno quando ci� comporta
una
violazione
del
principio di
legalit�
dei
reati
e
delle
pene, a
causa
dell�insufficiente
determinatezza
della
legge
applicabile
o dell�applicazione
retroattiva
di
una
normativa
che
prevede
un regime
di
punibilit� pi� severo di quello vigente al momento della commissione del reato.
7.� La nuova pronuncia della Corte di Lussemburgo opera su due piani connessi.
In
primo
luogo,
provvede
a
chiarire
che,
in
virt�
del
divieto
di
retroattivit�
in
malam
partem
della
legge
penale, la
�regola
Taricco�
non pu� essere
applicata
ai
fatti
commessi
anteriormente
alla
data
di
pubblicazione
della
sentenza
che
l�ha
dichiarata,
ovvero
anteriormente
all�8
settembre
2015
(paragrafo
60).
Si
tratta
di
un
divieto
che
discende
immediatamente
dal
diritto
dell�Unione
e
non
richiede
alcuna
ulteriore
verifica
da
parte
delle
autorit�
giudiziarie
nazionali.
In
secondo
luogo
demanda
a
queste
ultime
il
compito
di
saggiare
la
compatibilit�
della
�regola
Taricco�
con
il
principio
di
determinatezza
in
materia
penale
(paragrafo
59).
In
tal
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
caso, per giungere
a
disapplicare
la
normativa
nazionale
in tema
di
prescrizione, �
necessario
che
il
giudice
nazionale
effettui
uno scrutinio favorevole
quanto alla
compatibilit�
della
�regola
Taricco�
con il
principio di
determinatezza, che
�, sia
principio supremo dell�ordine
costituzionale
italiano,
sia
cardine
del
diritto
dell�Unione,
in
base
all�art.
49
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
europea
(CDFUE),
proclamata
a
nizza
il
7
dicembre
2000
e,
in
una
versione
adattata,
il
12
dicembre
2007
a
Strasburgo
(paragrafi
51
e
52
della
sentenza
m.a.S.).
8.�
a
quest�ultimo
proposito
va
ribadito
quanto
gi�
affermato
con
l�ordinanza
n.
24
del
2017.
L�autorit�
competente
a
svolgere
il
controllo
sollecitato
dalla
Corte
di
giustizia
�
la
Corte
costituzionale,
cui
spetta
in
via
esclusiva
il
compito
di
accertare
se
il
diritto
dell�Unione
�
in
contrasto
con
i
principi
supremi
dell�ordine
costituzionale
e
in
particolare
con
i
diritti
inalienabili
della
persona. a
tale
scopo il
ruolo essenziale
che
riveste
il
giudice
comune
consiste
nel
porre
il
dubbio sulla
legittimit�
costituzionale
della
normativa
nazionale
che
d�
ingresso
alla
norma
europea
generatrice
del
preteso contrasto. Perci� non pu� essere
accolta
la
richiesta
di
restituzione
degli
atti
avanzata
dal
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
e
da
una
parte
del
giudizio
davanti
alla
Corte
d�appello
di
milano,
dato
che
in
seguito
alla
sentenza
m.a. S. spetta
innanzi
tutto a
questa
Corte
la
valutazione
circa
l�applicabilit�
della
�regola
Taricco� nel nostro ordinamento.
9.�
alla
luce
del
chiarimento
interpretativo
offerto
dalla
sentenza
m.a.
S.,
tutte
le
questioni
sollevate
da
entrambi
i
rimettenti
risultano non fondate, perch�
la
�regola
Taricco�
non �
applicabile
nei giudizi a quibus.
10.� In entrambi
i
processi
principali
si
procede
per fatti
avvenuti
prima
dell�8 settembre
2015, sicch�
l�applicabilit�
degli
artt. 160, terzo comma, e
161, secondo comma, cod. pen. e
la
conseguente
prescrizione
dei
reati
oggetto
dei
procedimenti
a
quibus
sono
riconosciute
dalla
stessa
sentenza
m.a. S., che
ha
escluso gli
effetti
della
�regola
Taricco�
nei
confronti
dei reati commessi prima di tale data.
Ci�
per�
non
significa
che
le
questioni
sollevate
siano
prive
di
rilevanza,
perch�
riconoscere
solo sulla
base
della
sentenza
m.a.S. l�avvenuta
prescrizione
significherebbe
comunque
fare
applicazione della �regola
Taricco�, sia pure individuandone i limiti temporali.
Indipendentemente
dalla
collocazione
dei
fatti,
prima
o
dopo
l�8
settembre
2015,
il
giudice
comune
non pu� applicare
loro la
�regola
Taricco�, perch�
essa
�
in contrasto con il
principio
di determinatezza in materia penale, consacrato dall�art. 25, secondo comma, Cost.
Questa
Corte,
nel
compimento
del
relativo
scrutinio
di
legittimit�
costituzionale,
che
in
questo peculiare
caso �
anche
adempimento della
verifica
sollecitata
dalla
Corte
di
giustizia,
non pu� che ricordare quanto aveva gi� osservato con l�ordinanza n. 24 del 2017.
Un
istituto
che
incide
sulla
punibilit�
della
persona,
riconnettendo
al
decorso
del
tempo
l�effetto di
impedire
l�applicazione
della
pena, nel
nostro ordinamento giuridico rientra
nel-
l�alveo
costituzionale
del
principio
di
legalit�
penale
sostanziale
enunciato
dall�art.
25,
secondo
comma, Cost. con formula di particolare ampiezza.
La
prescrizione
pertanto deve
essere
considerata
un istituto sostanziale, che
il
legislatore
pu�
modulare
attraverso
un
ragionevole
bilanciamento
tra
il
diritto
all�oblio
e
l�interesse
a
perseguire
i
reati
fino a
quando l�allarme
sociale
indotto dal
reato non sia
venuto meno (potendosene
anche
escludere
l�applicazione
per
delitti
di
estrema
gravit�),
ma
sempre
nel
rispetto
di
tale
premessa
costituzionale
inderogabile
(ex
plurimis,
sentenze
n.
143
del
2014,
n.
236
del
2011, n. 294 del
2010 e
n. 393 del
2006;
ordinanze
n. 34 del
2009, n. 317 del
2000 e
n.
288 del 1999).
11.� Ci� posto, appare
evidente
il
deficit
di
determinatezza
che
caratterizza, sia
l�art. 325,
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
paragrafi
1
e
2,
TFUE
(per
la
parte
da
cui
si
evince
la
�regola
Taricco�),
sia
la
�regola
Taricco�
in s�.
Quest�ultima, per la
porzione
che
discende
dal
paragrafo 1 dell�art. 325 TFUE, �
irrimediabilmente
indeterminata
nella
definizione
del
�numero considerevole
di
casi� in presenza
dei
quali
pu� operare, perch�
il
giudice
penale
non dispone
di
alcun criterio applicativo della
legge
che
gli
consenta
di
trarre
da
questo enunciato una
regola
sufficientemente
definita. n�
a
tale
giudice
pu� essere
attribuito il
compito di
perseguire
un obiettivo di
politica
criminale
svincolandosi
dal
governo della
legge
al
quale
�
invece
soggetto (art. 101, secondo comma,
Cost.).
ancor
prima,
�
indeterminato
l�art.
325
TFUE,
per
quanto
qui
interessa,
perch�
il
suo
testo
non permette alla persona di prospettarsi la vigenza della �regola
Taricco�.
La
sentenza
m.a.
S.
ha
enfatizzato,
a
tal
proposito,
la
necessit�
che
le
scelte
di
diritto
penale
sostanziale
permettano
all�individuo
di
conoscere
in
anticipo
le
conseguenze
della
sua
condotta, in base
al
testo della
disposizione
rilevante, e, se
del
caso, con l�aiuto dell�interpretazione
che
ne
sia
stata
fatta
dai
giudici
(paragrafo
56).
Perlomeno
nei
paesi
di
tradizione
continentale,
e
certamente
in
Italia,
ci�
avvalora
(finanche
in
seno
al
diritto
dell�Unione,
in
quanto
rispettoso
dell�identit�
costituzionale
degli
Stati
membri)
l�imprescindibile
imperativo
che
simili
scelte
si
incarnino
in
testi
legislativi
offerti
alla
conoscenza
dei
consociati.
rispetto
a
tale
origine
nel
diritto scritto di
produzione
legislativa, l�ausilio interpretativo del
giudice
penale
non �
che
un posterius
incaricato di
scrutare
nelle
eventuali
zone
d�ombra, individuando il
significato
corretto della
disposizione
nell�arco delle
sole
opzioni
che
il
testo autorizza
e
che
la
persona pu� raffigurarsi leggendolo.
Il
principio di
determinatezza
ha
una
duplice
direzione, perch�
non si
limita
a
garantire,
nei
riguardi
del
giudice, la
conformit�
alla
legge
dell�attivit�
giurisdizionale
mediante
la
produzione
di
regole
adeguatamente
definite
per essere
applicate, ma
assicura
a
chiunque
�una
percezione
sufficientemente
chiara
ed
immediata�
dei
possibili
profili
di
illiceit�
penale
della
propria
condotta
(sentenze
n.
327
del
2008
e
n.
5
del
2004;
nello
stesso
senso,
sentenza
n.
185 del 1992).
Pertanto, quand�anche
la
�regola
Taricco�
potesse
assumere, grazie
al
progressivo affinamento
della
giurisprudenza
europea
e
nazionale, un contorno meno sfocato, ci� non varrebbe
a
�colmare
l�eventuale
originaria
carenza
di
precisione
del
precetto penale� (sentenza
n. 327
del 2008).
12.� �
persino intuitivo (anche
alla
luce
della
sorpresa
manifestata
dalla
comunit�
dei
giuristi
nel
vasto dibattito dottrinale
seguito alla
sentenza
Taricco, pur nelle
sfumature
delle
diverse
posizioni)
che
la
persona,
prendendo
contezza
dell�art.
325
TFUE,
non
potesse
(e
neppure
possa
oggi
in
base
a
quel
solo
testo)
immaginare
che
da
esso
sarebbe
stata
estrapolata
la
regola
che
impone
di
disapplicare
un
particolare
aspetto
del
regime
legale
della
prescrizione,
in presenza
di
condizioni
del
tutto peculiari. Se
�
vero che
anche
�la
pi� certa
delle
leggi
ha
bisogno di
�letture�
ed interpretazioni
sistematiche� (sentenza
n. 364 del
1988), resta
fermo
che
esse
non possono surrogarsi
integralmente
alla
praevia
lex scripta, con cui
si
intende
garantire
alle
persone
�la
sicurezza
giuridica
delle
consentite, libere
scelte
d�azione� (sentenza
n. 364 del 1988).
Ci�
�
come
dire
che
una
scelta
relativa
alla
punibilit�
deve
essere
autonomamente
ricavabile
dal
testo legislativo al
quale
i
consociati
hanno accesso, diversamente
da
quanto accade
con
la
�regola
Taricco�. Fermo restando che
compete
alla
sola
Corte
di
giustizia
interpretare
con
uniformit�
il
diritto
dell�Unione,
e
specificare
se
esso
abbia
effetto
diretto,
�
anche
indiscutibile
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
che, come
ha
riconosciuto la
sentenza
m.a. S., un esito interpretativo non conforme
al
principio
di
determinatezza
in
campo
penale
non
possa
avere
cittadinanza
nel
nostro
ordinamento.
13.� Quanto appena
rilevato concerne
la
�regola
Taricco�, sia
per la
porzione
tratta
dal
paragrafo
1 dell�art. 325 TFUE, sia per quella desunta dal paragrafo 2.
In
quest�ultimo
caso,
anche
se
il
principio
di
assimilazione
non
desse
luogo
sostanzialmente
a
un procedimento analogico in malam
partem
e
potesse
permettere
al
giudice
penale
di
compiere
un�attivit�
priva
di
inaccettabili
margini
di
indeterminatezza, essa, comunque
sia, non
troverebbe
una
base
legale
sufficientemente
determinata
nell�art. 325 TFUE, dal
quale
una
persona
non
avrebbe
potuto,
n�
oggi
potrebbe,
desumere
autonomamente
i
contorni
della
�regola
Taricco�.
In altri
termini, qualora
si
reputasse
possibile
da
parte
del
giudice
penale
il
confronto tra
frodi
fiscali
in danno dello Stato e
frodi
fiscali
in danno dell�Unione, al
fine
di
impedire
che
le
seconde
abbiamo
un
trattamento
meno
severo
delle
prime
quanto
al
termine
di
prescrizione,
ugualmente
l�art.
325,
paragrafo
2,
TFUE
non
perderebbe
il
suo
tratto
non
adeguatamente
determinato
per
fungere
da
base
legale
di
tale
operazione
in
materia
penale,
posto
che
i
consociati
non avrebbero potuto, n�
oggi
potrebbero sulla
base
del
solo quadro normativo, raffigurarsi
tale effetto.
Bisogna
aggiungere
che
una
sufficiente
determinazione
non
sarebbe
rintracciabile
neppure
nell�enunciato della
sentenza
Taricco, relativo ai
�casi
di
frode
che
ledono gli
interessi
finanziari
dello Stato membro interessato�, per i
quali
sono stabiliti
�termini
di
prescrizione
pi�
lunghi
di
quelli
previsti
per i
casi
di
frode
che
ledono gli
interessi
finanziari
dell�Unione�. Si
tratta
infatti
di
un enunciato generico, che, comportando un apprezzamento largamente
opinabile,
non
�
tale
da
soddisfare
il
principio
di
determinatezza
della
legge
penale
e
in
particolare
da assicurare ai consociati una sua sicura percezione.
14.� L�inapplicabilit�
della
�regola
Taricco�, secondo quanto riconosciuto dalla
sentenza
m.a. S., ha
la
propria
fonte
non solo nella
Costituzione
repubblicana, ma
nello stesso diritto
dell�Unione, sicch�
ha
trovato conferma
l�ipotesi
tracciata
da
questa
Corte
con l�ordinanza
n.
24
del
2017,
ovvero
che
non
vi
sia
alcuna
ragione
di
contrasto.
Ci�
comporta
la
non
fondatezza
di
tutte
le
questioni
sollevate, perch�, a
prescindere
dagli
ulteriori
profili
di
illegittimit�
costituzionale
dedotti, la
violazione
del
principio di
determinatezza
in materia
penale
sbarra
la
strada senza eccezioni all�ingresso della �regola
Taricco� nel nostro ordinamento.
PEr
QUESTI
mOTIVI
La COrTE COSTITUzIOnaLE
riuniti i giudizi,
dichiara
non
fondate
le
questioni
di
legittimit�
costituzionale
dell�art.
2
della
legge
2
agosto
2008,
n.
130
(ratifica
ed
esecuzione
del
Trattato
di
Lisbona
che
modifica
il
Trattato
sull�Unione
europea
e
il
Trattato che
istituisce
la
Comunit�
europea
e
alcuni
atti
connessi, con
atto
finale,
protocolli
e
dichiarazioni,
fatto
a
Lisbona
il
13
dicembre
2007),
sollevate
dalla
Corte
di
cassazione, in riferimento agli
artt. 3, 11, 24, 25, secondo comma, 27, terzo comma,
e
101, secondo comma, della
Costituzione, e
dalla
Corte
d�appello di
milano, in riferimento
all�art. 25, secondo comma, Cost., con le ordinanze indicate in epigrafe.
Cos�
deciso in roma, nella
sede
della
Corte
costituzionale, Palazzo della
Consulta, il
10
aprile 2018.
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
La tutela processuale nel rito �super accelerato�
degli appalti pubblici e i principi eurounitari
CorTe
di
giUSTizia
Ue, Sezione
QUarTa, ordinanza
14 Febbraio
2019, C-54/18
In
rassegna
l�ordinanza
con
cui
la
Corte
UE
si
�
pronunciata
sulla
compatibilit�
con
i
principi
eurounitari
in
materia
di
tutela
processuale
delle
disposizioni
del
c.p.a.
relative
al
c.d.
rito
superaccelerato
in
materia
di
appalti
pubblici.
La
Corte
ha
risposto ai
due
quesiti
posti
dal
giudice
di
rinvio affermando
che:
1)
La
direttiva
89/665/CEE
del
Consiglio,
del
21
dicembre
1989,
che
coordina
le
disposizioni
legislative,
regolamentari
e
amministrative
relative
al-
l'applicazione
delle
procedure
di
ricorso
in
materia
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
di
forniture
e
di
lavori,
come
modificata
dalla
direttiva
2014/23/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2014,
e
in
particolare
i
suoi
articoli
1
e
2
quater,
letti
alla
luce
dell'articolo
47
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
europea,
deve
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
non
osta
ad
una
normativa
nazionale,
come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
che
prevede
che
i
ricorsi
avverso
i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
o
esclusione
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
debbano
essere
proposti,
a
pena
di
decadenza,
entro
un
termine
di
30
giorni
a
decorrere
dalla
loro
comunicazione
agli
interessati,
a
condizione
che
i
provvedimenti
in
tal
modo
comunicati
siano
accompagnati
da
una
relazione
dei
motivi
pertinenti
tale
da
garantire
che
detti
interessati
siano
venuti
o
potessero
venire
a
conoscenza
della
violazione
del
diritto
dell'Unione
dagli
stessi
lamentata.
2) La
direttiva
89/665, come
modificata
dalla
direttiva
2014/23, e
in particolare
i
suoi
articoli
l
e
2 quater, letti
alla
luce
dell'articolo 47 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
europea,
deve
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
non osta
ad una
normativa
nazionale, come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
che
prevede
che,
in
mancanza
di
ricorso
contro
i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
degli
offerenti
alla
partecipazione
alle
procedure
di
appalto pubblico entro un termine
di
decadenza
di
30 giorni
dalla
loro comunicazione, agli
interessati
sia
preclusa
la
facolt�
di
eccepire
l'illegittimit�
di
tali
provvedimenti
nell'ambito
di
ricorsi
diretti
contro gli
atti
successivi, in particolare
avverso le
decisioni
di
aggiudicazione, purch�
tale
decadenza
sia
opponibile
ai
suddetti
interessati
solo a
condizione
che
essi
siano venuti
o potessero venire
a
conoscenza, tramite
detta comunicazione, dell'illegittimit� dagli stessi lamentata.
La
pronuncia
pu�
ritenersi
pienamente
favorevole
posto
che
l'ordinamento
gi�
ricollega
la
decorrenza
dei
suddetti
termini
alla
effettiva
conoscenza
dei provvedimenti da impugnare, corredati di motivazione.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
27
In tal
senso l'art. 29, comma
1, del
d.lgs. 50/2016, in base
al
quale
�.. al
fine
di
consentire
l�eventuale
proposizione
del
ricorso
ai
sensi
dell�articolo
120, comma 2-bis, del
codice
del
processo amministrativo, sono altres�
pubblicati,
nei
successivi
due
giorni
dalla
data
di
adozione
dei
relativi
atti,
il
provvedimento
che
determina
le
esclusioni
dalla
procedura
di
affidamento
e
le
ammissioni
all�esito della verifica della documentazione
attestante
l�assenza
dei
motivi
di
esclusione
di
cui
all�articolo
80,
nonch�
la
sussistenza
dei
requisiti
economico-finanziari
e
tecnico-professionali.
entro
il
medesimo
termine
di
due
giorni
�
dato
avviso
ai
candidati
e
ai
concorrenti,
con
le
modalit�
di
cui
all�articolo 5-bis
del
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante
il
Codice
dell�amministrazione
digitale
o
strumento
analogo
negli
altri
Stati
membri, di
detto provvedimento, indicando l�ufficio o il
collegamento informatico
ad
accesso
riservato
dove
sono
disponibili
i
relativi
atti.
il
termine
per
l�impugnativa
di
cui
al
citato
articolo
120,
comma
2-bis,
decorre
dal
momento
in cui
gli
atti
di
cui
al
secondo periodo sono resi
in concreto disponibili, corredati
di motivazione�.
Carla Colelli*
Corte
di
Giustizia dell�unione
europea, sezione
Quarta, ordinanza 14 febbraio 2019,
C-54/18
-Pres.e
rel.
m.
Vilaras
-Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dal
Tribunale
amministrativo regionale
per il
Piemonte
(Italia) il
29 gennaio 2018 - Cooperativa
animazione
Valdocco S.C.S. Impresa
Sociale
Onlus
/
Consorzio Intercomunale
Servizi
Sociali
di
Pinerolo, azienda Sanitaria Locale
To3 di Collegno e Pinerolo.
�rinvio pregiudiziale
- appalti
pubblici
- Procedure
di
ricorso - Direttiva
89/665/CEE
- articoli
1
e
2
quater
-ricorso
contro
i
provvedimenti
di
ammissione
o
esclusione
degli
offerenti
-Termini
di
ricorso - Termine
di
decadenza
di
30 giorni
- normativa
nazionale
che
esclude
la
possibilit�
di
eccepire
l�illegittimit�
di
un provvedimento di
ammissione
nell�ambito di
un ricorso
contro gli
atti
successivi
- Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
europea
- articolo
47 - Diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva�
1
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull�interpretazione
dell�articolo
1,
paragrafi
1
e
2,
della
direttiva
89/665/CEE
del
Consiglio,
del
21
dicembre
1989,
che
coordina
le
disposizioni
legislative,
regolamentari
e
amministrative
relative
all�applicazione
delle
pro
cedure
di
ricorso
in
materia
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
di
forniture
e
di
lavori
(GU
1989,
L
395,
pag.
3),
come
modificata
dalla
direttiva
2014/23/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2014
(GU
2014,
L
94,
pag.
1)
(in
prosieguo:
la
�direttiva
89/665�),
dell�articolo
47
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
eu
ropea
(in
prosieguo:
la
�Carta�)
nonch�
dei
principi
di
equivalenza
e
di
effettivit�.
2 Tale
domanda
�
stata
presentata
nell�ambito
di
una
controversia
tra
la
Cooperativa
ani
mazione
Valdocco
Soc.
coop.
soc.
Impresa
Sociale
Onlus
(in
prosieguo:
la
�Cooperativa
(*) avvocato dello Stato.
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
animazione
Valdocco�),
da
una
parte,
e
il
Consorzio
Intercomunale
Servizi
Sociali
di
Pinerolo
(in
prosieguo:
il
�CISS
di
Pinerolo�)
e
l�azienda
Sanitaria
Locale
To3
di
Collegno
e
Pinerolo,
dall�altra,
in
merito
all�assegnazione
di
un
appalto
pubblico
di
servizi
di
assistenza
domiciliare
ad
un
raggruppamento
temporaneo
di
imprese
costituito
dalle
societ�
ati
Cilte
Soc.
coop.
soc.,
Coesa
Pinerolo
Soc.
coop.
soc.
arl
e
La
Dua
Valadda
Soc.
coop.
soc.
(in
prosieguo:
il
�raggruppamento
temporaneo
di
imprese
aggiudicatario�).
Contesto normativo
Il diritto dell�Unione
3
L�articolo 1, paragrafo 1, quarto comma, e
paragrafo 3, della
direttiva
89/665 cos�
prevede:
�1. (...)
Gli
Stati
membri
adottano
i
provvedimenti
necessari
per
garantire
che,
per
quanto
riguarda
gli
appalti
disciplinati
dalla
direttiva
2014/24/UE
[del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2014,
sugli
appalti
pubblici
e
che
abroga
la
direttiva
2004/18/CE
(GU
2014,
L
94,
pag.
65),]
o
dalla
direttiva
[2014/23],
le
decisioni
prese
dalle
amministrazioni
aggiudicatrici
possano essere
oggetto di
un ricorso efficace
e, in particolare, quanto pi�
rapido
possibile,
secondo
le
condizioni
previste
negli
articoli
da
2
a
2
septies
della
presente
direttiva, sulla
base
del
fatto che
tali
decisioni
hanno violato il
diritto dell�Unione
in materia
di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento�.
(...)
3.
Gli
Stati
membri
provvedono
a
rendere
accessibili
le
procedure
di
ricorso,
secondo
modalit�
che
gli
Stati
membri
possono determinare, a
chiunque
abbia
o abbia
avuto interesse
a
ottenere
l�aggiudicazione
di
un determinato appalto e
sia
stato o rischi
di
essere
leso a causa di una presunta violazione�.
4.
L�articolo
2
quater
di
tale
direttiva,
relativo
ai
�[t]ermini
per
la
proposizione
del
ricorso
�, dispone quanto segue:
�Quando uno Stato membro stabilisce
che
qualsiasi
ricorso avverso una
decisione
presa
da
un�amministrazione
aggiudicatrice
nel
quadro di
o in relazione
ad una
procedura
di
aggiudicazione
di
un appalto disciplinata
dalla
direttiva
[2014/24] o direttiva
[2014/23]
debba
essere
presentato prima
dello scadere
di
un determinato termine, quest�ultimo �
di
almeno dieci
giorni
civili
a
decorrere
dal
giorno successivo alla
data
in cui
la
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice
�
stata
inviata
all�offerente
o al
candidato, se
la
spedizione
�
avvenuta
per fax o per via
elettronica, oppure, se
la
spedizione
�
avvenuta
con
altri
mezzi
di
comunicazione, di
almeno quindici
giorni
civili
a
decorrere
dal
giorno successivo
alla
data
in cui
la
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice
�
stata
inviata
all�offerente
o al
candidato o di
almeno dieci
giorni
civili
a
decorrere
dal
giorno successivo
alla
data
di
ricezione
della
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice. La
comunicazione
della
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice
ad
ogni
offerente
o
candidato �
accompagnata
da
una
relazione
sintetica
dei
motivi
pertinenti. In caso di
presentazione
di
un ricorso relativo alle
decisioni
di
cui
all�articolo 2, paragrafo 1, lettera
b), della
presente
direttiva
che
non sono soggette
ad una
notifica
specifica, il
termine
�
di
almeno dieci
giorni
civili
dalla
data
della
pubblicazione
della
decisione
di
cui
trattasi�.
Il diritto italiano
5 L�articolo
120,
comma
2-bis,
dell�allegato
I
al
decreto
legislativo
del
2
luglio
2010,
n.
104
-Codice
del
processo
amministrativo
(supplemento
ordinario
alla
GUrI
n.
156,
del
7
luglio
2010),
nella
versione
di
cui
all�articolo
204
del
decreto
legislativo
del
18
aprile
2016,
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
29
n.
50
-Codice
dei
contratti
pubblici
(supplemento
ordinario
alla
GUrI
n.
91,
del
19
aprile
2016)
(in
prosieguo:
il
�codice
del
processo
amministrativo�),
�
cos�
formulato:
�Il
provvedimento che
determina
le
esclusioni
dalla
procedura
di
affidamento e
le
ammissioni
ad essa
all�esito della
valutazione
dei
requisiti
soggettivi, economico-finanziari
e
tecnico-professionali
va
impugnato
nel
termine
di
trenta
giorni,
decorrente
dalla
sua
pubblicazione
sul
profilo del
committente
della
stazione
appaltante, ai
sensi
dell�articolo
29, comma
1, del
codice
dei
contratti
pubblici
(...). L�omessa
impugnazione
preclude
la
facolt�
di
far valere
l�illegittimit�
derivata
dei
successivi
atti
delle
procedure
di
affidamento,
anche
con ricorso incidentale. �
altres�
inammissibile
l�impugnazione
della
proposta
di
aggiudicazione,
ove
disposta,
e
degli
altri
atti
endo-procedimentali
privi
di
immediata lesivit��.
6
L�articolo 29 del
decreto legislativo del
18 aprile
2016, n. 50 - Codice
dei
contratti
pubblici,
cos�
come
modificato
dal
decreto
legislativo
del
19
aprile
2017,
n.
56
(supplemento
ordinario
alla
GUrI
n.
103,
del
5
maggio
2017;
in
prosieguo:
il
�codice
dei
contratti
pubblici
�) prevede quanto segue:
�(...) al
fine
di
consentire
l�eventuale
proposizione
del
ricorso ai
sensi
dell�articolo 120,
comma
2-bis, del
codice
del
processo amministrativo, sono altres�
pubblicati, nei
successivi
due
giorni
dalla
data
di
adozione
dei
relativi
atti, il
provvedimento che
determina
le
esclusioni
dalla
procedura
di
affidamento
e
le
ammissioni
all�esito
della
verifica
della
documentazione
attestante
l�assenza
dei
motivi
di
esclusione
di
cui
all�articolo 80, nonch�
la
sussistenza
dei
requisiti
economico-finanziari
e
tecnico-professionali. Entro il
medesimo
termine
di
due
giorni
�
dato avviso ai
candidati
e
ai
concorrenti
(...) di
detto provvedimento,
indicando l�ufficio o il
collegamento informatico ad accesso riservato dove
sono disponibili
i
relativi
atti. Il
termine
per l�impugnativa
di
cui
al
citato articolo 120,
comma
2-bis, decorre
dal
momento in cui
gli
atti
di
cui
al
secondo periodo sono resi
in
concreto disponibili, corredati di motivazione�.
7
L�articolo 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue:
�2. Fatta
salva
la
disciplina
prevista
dal
presente
codice
per gli
appalti
secretati
o la
cui
esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso � differito:
a)
nelle
procedure
aperte,
in
relazione
all�elenco
dei
soggetti
che
hanno
presentato
offerte,
fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle
procedure
ristrette
e
negoziate
e
nelle
gare
informali, in relazione
all�elenco dei
soggetti
che
hanno fatto richiesta
di
invito o che
hanno manifestato il
loro interesse, e
in
relazione
all�elenco
dei
soggetti
che
sono
stati
invitati
a
presentare
offerte
e
all�elenco
dei
soggetti
che
hanno presentato offerte, fino alla
scadenza
del
termine
per la
presentazione
delle
offerte
medesime;
ai
soggetti
la
cui
richiesta
di
invito
sia
stata
respinta,
�
consentito
l�accesso all�elenco dei
soggetti
che
hanno fatto richiesta
di
invito o che
hanno
manifestato il
loro interesse, dopo la
comunicazione
ufficiale, da
parte
delle
stazioni
appaltanti,
dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all�aggiudicazione;
d) in relazione
al
procedimento di
verifica
della
anomalia
dell�offerta, fino all�aggiudicazione.
3.
Gli
atti
di
cui
al
comma
2,
fino
alla
scadenza
dei
termini
ivi
previsti,
non
possono
essere
comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti�.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
8
Con
decisione
del
19
maggio
2017,
il
CISS
di
Pinerolo
ha
aggiudicato,
secondo
il
criterio
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
dell�offerta
economicamente
pi� vantaggiosa, al
raggruppamento temporaneo d�imprese
aggiudicatario l�appalto pubblico di
servizi
di
assistenza
domiciliare
all�interno del
suo
ambito territoriale, per il periodo compreso tra il 1� giugno 2017 e il 31 maggio 2020.
9 Una
volta
intervenuta
l�aggiudicazione
dell�appalto,
la
Cooperativa
animazione
Valdocco,
seconda
classificata,
ha
proposto
dinanzi
al
giudice
del
rinvio,
ossia
il
Tribunale
amministrativo
regionale
per
il
Piemonte
(Italia),
un
ricorso
di
annullamento
contro
la
decisione
di
assegnazione
dell�appalto
in
questione
nonch�
contro
i
vari
atti
della
procedura
di
gara,
compresa
la
mancata
esclusione
del
raggruppamento
temporaneo
di
imprese
aggiudicatario,
facendo
segnatamente
valere
che,
in
difetto
del
deposito
di
una
cauzione
provvisoria
dell�importo
richiesto
e
in
mancanza
della
dimostrazione
del
possesso
dei
requisiti
di
partecipazione,
detto
raggruppamento
non
avrebbe
dovuto
essere
ammesso
a
partecipare
alla
procedura
di
gara.
10
Il
giudice
del
rinvio
precisa
che
l�amministrazione
aggiudicatrice
e
il
raggruppamento
temporaneo
di
imprese
aggiudicatario
hanno
eccepito
l�irricevibilit�
del
ricorso,
per
il
motivo che
era
stato proposto avverso la
decisione
di
aggiudicazione
definitiva. Orbene,
conformemente
al
rito
�super
accelerato�
organizzato
dal
combinato
disposto
dell�articolo
29 del
codice
dei
contratti
pubblici
e
dell�articolo 120, comma
2-bis, del
codice
del
processo
amministrativo, il
ricorso della
Cooperativa
animazione
Valdocco avrebbe
dovuto
essere
proposto entro un termine
di
30 giorni
dalla
comunicazione
del
provvedimento di
ammissione degli offerenti a partecipare alla procedura di gara d�appalto.
11
Tale
giudice
osserva,
a
tal
riguardo,
che
l�introduzione
del
rito
�super
accelerato�
d�impugnazione
dei
provvedimenti
di
esclusione
o
di
ammissione
degli
offerenti,
di
cui
all�articolo
120,
comma
2-bis,
del
codice
del
processo
amministrativo,
risponde
alla
necessit�
di
consentire
la
definizione
della
controversia
prima
della
decisione
di
aggiudicazione,
determinando
in
maniera
esaustiva
i
soggetti
ammessi
a
partecipare
alla
gara
d�appalto
in
un
momento
antecedente
all�esame
delle
offerte
e
alla
conseguente
aggiudicazione.
12
Esso
sottolinea,
tuttavia,
che
tale
rito
�super
accelerato�
presenta
alcuni
profili
di
criticit�,
in particolare alla luce del diritto dell�Unione.
13 In proposito, esso rileva, in primo luogo, che
tale
rito impone
all�offerente
che
non sia
stato ammesso a
partecipare
alla
gara
d�appalto l�obbligo di
impugnare
il
provvedimento
di
ammissione
o
di
non
esclusione
di
tutti
gli
offerenti,
mentre,
da
un
lato,
in
tale
momento
egli
non pu� sapere
chi
sar�
l�aggiudicatario e, dall�altro, potrebbe
egli
stesso non trarre
alcun
vantaggio
dal
contestare
l�aggiudicazione,
non
essendo
in
posizione
utile
nella
graduatoria
finale. Detto offerente
sarebbe
quindi
costretto a
promuovere
l�azione
giurisdizionale
senza
alcuna
garanzia
che
tale
iniziativa
gli
procurer�
una
concreta
utilit�,
obbligandolo
al
contempo
ad
assumere
gli
oneri
connessi
all�esperimento
immediato
dell�azione.
14
Il
giudice
del
rinvio
osserva,
poi,
che
l�offerente
in
tal
modo
obbligato
a
promuovere
un�azione
secondo il
rito �super accelerato� non solo non ha
un interesse
concreto e
attuale,
ma
subisce
altres�,
per
l�applicazione
dell�articolo
120,
comma
2-bis,
del
codice
del
processo amministrativo, vari
danni. Il
primo deriverebbe
dai
notevoli
esborsi
economici
collegati
alla
proposizione
di
ricorsi
plurimi. Il
secondo sarebbe
legato alla
potenziale
compromissione
della
propria
posizione
agli
occhi
dell�amministrazione
aggiudicatrice.
Il
terzo
sarebbe
relativo
alle
nefaste
conseguenze
della
sua
classificazione,
dal
momento
che
l�articolo
83
del
codice
dei
contratti
pubblici
individua
come
parametro
di giudizio negativo l�incidenza dei contenziosi attivati dall�offerente.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
31
15
Il
giudice
del
rinvio precisa, infine, che
il
carattere
eccessivamente
gravoso dell�accesso
alla
giustizia
amministrativa
viene
inasprito ulteriormente
dall�articolo 53 del
codice
dei
contratti
pubblici,
il
cui
terzo
comma
vieta
ai
funzionari
pubblici
o
incaricati
di
un
servizio
pubblico di
comunicare
o comunque
rendere
noti, a
pena
di
sanzione
penale, gli
atti
di
gara, l�accesso ai
quali
�
differito all�aggiudicazione. Considerata
la
cogenza
di
tale
divieto,
i
soggetti
responsabili
della
procedura
sarebbero restii
a
divulgare, oltre
al
provvedimento
di
ammissione,
la
documentazione
amministrativa
dei
concorrenti,
costringendo
gli operatori economici a proporre ricorsi �al buio�.
16 In tale
contesto, il
Tribunale
amministrativo regionale
per il
Piemonte
ha
deciso di
sospendere
il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1)
Se
la
disciplina
europea
in
materia
di
diritto
di
difesa,
di
giusto
processo
e
di
effettivit�
sostanziale
della
tutela, segnatamente, gli
artt. 6 e
13 della
[Convenzione
europea
per la
salvaguardia
dei
diritti
dell�uomo e
delle
libert�
fondamentali, firmata
a
roma
il
4 novembre
1950], l�art. 47 della
Carta
(...) e
l�art. 1 Dir. 89/665/CEE
[paragrafi] 1 e
2 della
Direttiva, ostino ad una
normativa
nazionale, quale
l�art. 120 comma
2 bis
c.p.a., che
impone
all�operatore
che
partecipa
ad
una
procedura
di
gara
di
impugnare
l�ammissione/mancata
esclusione
di
un altro soggetto, entro il
termine
di
30 giorni
dalla
comunicazione
del
provvedimento
con
cui
viene
disposta
l�ammissione/esclusione
dei
partecipanti;
2) se
la
disciplina
europea
in materia
di
diritto di
difesa, di
giusto processo e
di
effettivit�
sostanziale
della
tutela, segnatamente, gli
artt. 6 e
13 della
[Convenzione
europea
per la
salvaguardia
dei
diritti
dell�uomo e
delle
libert�
fondamentali], l�art. 47 della
Carta
(...)
e
l�art. 1 Dir. 89/665/CEE[, paragrafi] 1 e
2 della
Direttiva, osti
ad una
normativa
nazionale,
quale
l�art. 120 comma
2 bis
c.p.a., che
preclude
all�operatore
economico di
far valere,
a
conclusione
del
procedimento, anche
con ricorso incidentale, l�illegittimit�
degli
atti
di
ammissione
degli
altri
operatori, in particolare
dell�aggiudicatario o del
ricorrente
principale,
senza
aver
precedentemente
impugnato
l�atto
di
ammissione
nel
termine
suindicato
�.
sulle questioni pregiudiziali
17
ai
sensi
dell�articolo 99 del
suo regolamento di
procedura, quando la
risposta
a
una
questione
pregiudiziale
pu�
essere
chiaramente
desunta
dalla
giurisprudenza,
la
Corte,
su
proposta
del
giudice
relatore, sentito l�avvocato generale, pu� statuire
in qualsiasi
momento
con ordinanza motivata.
18
Tale articolo deve essere applicato alla presente causa.
Sulla ricevibilit� della domanda di pronuncia pregiudiziale
19 In via
preliminare
si
deve
rilevare
che, come
emerge
dalle
osservazioni
presentate
alla
Corte,
il
valore
dell�appalto
pubblico
di
cui
al
procedimento
principale
ammontava
a
EUr
5
684
000,
vale
a
dire
una
cifra
ampiamente
superiore
alle
soglie
di
cui
all�articolo
4
della
direttiva 2014/24.
20
La
direttiva
89/665 �
quindi
applicabile
all�appalto in questione, conformemente
all�articolo
46 della
direttiva
2014/23, e, pertanto, la
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
non
pu�
essere
dichiarata
irricevibile
per
la
sola
omessa
indicazione,
nell�ordinanza
di
rinvio,
del
valore
dello stesso appalto, contrariamente
a
quanto fatto valere
dal
governo italiano.
21
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
non
pu�
essere
dichiarata
irricevibile
neppure
per il
motivo che
con essa
si
chiederebbe
alla
Corte
di
sindacare
la
scelta
discrezionale
del
legislatore
italiano nel
recepimento della
direttiva
89/665, come
sostenuto dal
CISS
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
di
Pinerolo. Infatti, le
questioni
poste
vertono chiaramente
sull�interpretazione
di
varie
disposizioni della direttiva citata.
22
Di conseguenza, la presente domanda di pronuncia pregiudiziale � ricevibile.
Sulla prima questione
23
Con la
sua
prima
questione
il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l�articolo 1, paragrafi
1 e
2, della
direttiva
89/665, letto alla
luce
dell�articolo 47 della
Carta, debba
essere
interpretato
nel
senso
che
esso
osta
ad
una
normativa
nazionale,
come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento principale, che
prevede
che
i
ricorsi
avverso i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
o
esclusione
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
debbano essere
proposti
entro un termine
di
30 giorni, a
pena
di
decadenza, a
decorrere
dalla
comunicazione
degli
stessi
agli
interessati.
24
Si
deve
anzitutto ricordare
che, ai
sensi
dell�articolo 2 quater della
direttiva
89/665, gli
Stati
membri
possono stabilire
termini
per presentare
un ricorso avverso una
decisione
presa
da
un�amministrazione
aggiudicatrice
nel
quadro
di
una
procedura
di
aggiudicazione
di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24.
25
Tale
disposizione
prevede
che
il
termine
in parola
sia
di
almeno dieci
giorni
civili
a
decorrere
dal
giorno successivo alla
data
in cui
la
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice
�
stata
inviata
all�offerente
o al
candidato, se
la
spedizione
�
avvenuta
per fax o
per
via
elettronica,
oppure,
se
la
spedizione
�
avvenuta
con
altri
mezzi
di
comunicazione,
di
almeno quindici
giorni
civili
a
decorrere
dal
giorno successivo alla
data
in cui
la
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice
�
stata
inviata
all�offerente
o al
candidato o di
almeno dieci
giorni
civili
a
decorrere
dal
giorno successivo alla
data
di
ricezione
della
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice. La
stessa
disposizione
precisa
inoltre
che
la
comunicazione
della
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice
ad ogni
offerente
o candidato � accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti.
26
Dallo stesso tenore letterale dell�articolo 2 quater della direttiva 89/665 si evince quindi
che
un termine
di
30 giorni, come
quello di
cui
trattasi
nel
procedimento principale, in
cui
i
ricorsi
contro i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
o
esclusione
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
disciplinati
dalla
direttiva
2014/24
devono
essere
proposti,
a
decorrere
dalla
loro
comunicazione
alle
parti
interessate, a
pena
di
decadenza
�, in linea
di
principio, compatibile
con il
diritto dell�Unione, a
condizione
che
tali
provvedimenti
siano accompagnati
da una relazione dei motivi pertinenti.
27
Inoltre,
l�articolo
1,
paragrafo
1,
della
direttiva
89/665
impone
agli
Stati
membri
l�obbligo
di
garantire
che
le
decisioni
prese
dalle
amministrazioni
aggiudicatrici
possano
essere
oggetto
di
un
ricorso
efficace
e
quanto
pi�
rapido
possibile.
Orbene,
come
la
Corte
ha
gi�
avuto
modo
di
sottolineare,
la
fissazione
di
termini
di
ricorso
a
pena
di
decadenza
consente
di
realizzare
l�obiettivo di
celerit�
perseguito dalla
direttiva
89/665, obbligando gli
operatori
a
contestare
entro
termini
brevi
i
provvedimenti
preparatori
o
le
decisioni
intermedie
adottati
nell�ambito del
procedimento di
aggiudicazione
di
un appalto (v., in tale
senso,
sentenza
del
28
gennaio
2010,
Commissione/Irlanda,
C.456/08,
EU:C:2010:46,
punto
60
e giurisprudenza ivi citata).
28
La
Corte
ha
inoltre
dichiarato che
la
fissazione
di
termini
di
ricorso ragionevoli
a
pena
di
decadenza
risponde,
in
linea
di
principio,
all�esigenza
di
effettivit�
derivante
dalla
direttiva
89/665, in quanto costituisce
applicazione
del
fondamentale
principio della
certezza
del
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
33
diritto (sentenze
del
12 dicembre
2002, Universale-Bau e
a., C.470/99, EU:C:2002:746,
punto
76,
nonch�
del
21
gennaio
2010,
Commissione/Germania,
C.17/09,
non
pubblicata,
EU:C:2010:33, punto 22), e
che
essa
�
compatibile
con il
diritto fondamentale
a
un�effettiva
tutela
giurisdizionale
(v., in tale
senso, sentenza
dell�11 settembre
2014, Fastweb,
C.19/13, EU:C:2014:2194, punto 58).
29
L�obiettivo di
celerit�
perseguito dalla
direttiva
89/665 deve
essere
tuttavia
realizzato nel
diritto
nazionale
nel
rispetto
delle
esigenze
di
certezza
del
diritto.
Pertanto,
gli
Stati
membri
hanno l�obbligo di
istituire
un sistema
di
termini
di
decadenza
sufficientemente
preciso,
chiaro e
prevedibile
onde
consentire
ai
singoli
di
conoscere
i
loro diritti
ed obblighi
(v.,
in
tale
senso,
sentenze
del
30
maggio
1991,
Commissione/Germania,
C.361/88,
EU:C:1991:224,
punto
24,
e
del
7
novembre
1996,
Commissione/Lussemburgo,
C.221/94, EU:C:1996:424, punto 22).
30 al
riguardo, nel
definire
le
modalit�
procedurali
dei
ricorsi
giurisdizionali
destinati
ad
assicurare
la
salvaguardia
dei
diritti
conferiti
dal
diritto dell�Unione
ai
candidati
ed agli
offerenti
lesi
da
decisioni
delle
amministrazioni
aggiudicatrici, gli
Stati
membri
devono
garantire
che
non
sia
compromessa
n�
l�efficacia
della
direttiva
89/665
n�
i
diritti
conferiti
ai
singoli
dal
diritto dell�Unione, in particolare
il
diritto a
un ricorso effettivo e
a
un giudice
imparziale, sancito dall�articolo 47 della
Carta
(v., in tale
senso, sentenza
del
15 settembre
2016, Star Storage
e
a., C.439/14 e
C.488/14, EU:C:2016:688, punti
da
43 a
45).
31
L�obiettivo
posto
dall�articolo
1,
paragrafo
1,
della
direttiva
89/665
di
garantire
l�esistenza
di
ricorsi
efficaci
contro le
violazioni
delle
disposizioni
applicabili
in materia
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
pu� essere
quindi
conseguito soltanto se
i
termini
prescritti
per proporre
siffatti
ricorsi
iniziano a
decorrere
solo dalla
data
in cui
il
ricorrente
abbia
avuto
o
avrebbe
dovuto
avere
conoscenza
dell�asserita
violazione
di
dette
disposizioni
[sentenze
del
28 gennaio 2010, Uniplex (UK), C.406/08, EU:C:2010:45, punto 32;
del
12
marzo
2015,
eVigilo,
C.538/13,
EU:C:2015:166,
punto
52,
nonch�
dell�8
maggio
2014, Idrodinamica Spurgo Velox e a., C.161/13, EU:C:2014:307, punto 37].
32
ne
consegue
che
una
normativa
nazionale, come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale, che
prevede
che
i
ricorsi
avverso i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
o
esclusione
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
debbano essere
proposti, a
pena
di
decadenza, entro
un
termine
di
30
giorni
a
decorrere
dalla
loro
comunicazione
agli
interessati
�
compatibile
con
la
direttiva
89/665
solo
a
condizione
che
i
provvedimenti
in
tal
modo
comunicati
siano
accompagnati
da
una
relazione
dei
motivi
pertinenti,
tale
da
garantire
che
i
suddetti
interessati
siano venuti
o potessero venire
a
conoscenza
della
violazione
del
diritto del-
l�Unione dagli stessi lamentata.
33
Secondo costante
giurisprudenza
della
Corte, infatti, l�efficacia
del
controllo giurisdizionale
garantito dall�articolo 47 della
Carta
presuppone
che
l�interessato possa
conoscere
la
motivazione
su cui
si
fonda
la
decisione
adottata
nei
suoi
confronti, vuoi
in base
alla
lettura
della
decisione
stessa
vuoi
a
seguito
di
comunicazione
della
motivazione
effettuata
su sua
richiesta, al
fine
di
consentirgli
di
difendere
i
suoi
diritti
nelle
migliori
condizioni
possibili
e
di
decidere,
con
piena
cognizione
di
causa,
se
gli
sia
utile
adire
il
giudice
competente,
nonch�
per
porre
pienamente
in
grado
quest�ultimo
di
esercitare
il
controllo
sulla
legittimit�
della
decisione
nazionale
in
questione
(v.,
in
tale
senso,
sentenze
del
15
ottobre
1987, Heylens
e
a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15, nonch�
del
4 giugno 2013, zz,
C.300/11, EU:C:2013:363, punto 53).
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
34
Il
giudice
del
rinvio osserva
tuttavia
che
l�offerente
che
intenda
impugnare
un provvedimento
di
ammissione
di
un concorrente
deve
proporre
il
proprio ricorso entro un termine
di
30 giorni
a
decorrere
dalla
sua
comunicazione, vale
a
dire
in un momento in cui
egli
spesso non �
in grado di
stabilire
se
abbia
realmente
interesse
ad agire, non sapendo se
alla
fine
il
suddetto concorrente
sar�
l�aggiudicatario oppure
se
sar�
egli
stesso nella
posizione
di ottenere l�aggiudicazione.
35
Occorre
rammentare, al
riguardo, che
l�articolo 1, paragrafo 3, della
direttiva
89/665 impone
agli
Stati
membri
di
garantire
che
le
procedure
di
ricorso siano accessibili, secondo
modalit�
che
gli
Stati
membri
possono
determinare,
per
lo
meno
a
chiunque
abbia
o
abbia
avuto interesse
a
ottenere
l�aggiudicazione
di
un determinato appalto e
sia
stato o rischi
di essere leso a causa di una presunta violazione.
36
Quest�ultima
disposizione
�
applicabile, segnatamente, alla
situazione
di
qualunque
offerente
che
ritenga
che
un provvedimento di
ammissione
di
un concorrente
a
una
procedura
di
aggiudicazione
di
un
appalto
pubblico
sia
illegittimo
e
rischi
di
cagionargli
un
danno, in quanto simile
rischio �
sufficiente
a
giustificare
un immediato interesse
ad impugnare
detto
provvedimento,
indipendentemente
dal
pregiudizio
che
pu�
inoltre
derivare
dall�assegnazione dell�appalto ad un altro candidato.
37
La
Corte
ha
comunque
riconosciuto
che
la
decisione
di
ammettere
un
offerente
a
una
procedura
d�appalto
configura
un
atto
che,
in
forza
dell�articolo
1,
paragrafo
1,
e
dell�articolo
2, paragrafo 1, lettera
b), della
direttiva
89/665, pu� costituire
oggetto di
ricorso giurisdizionale
autonomo (v., in tale
senso, sentenza
del
5 aprile
2017, marina
del
mediterr�neo
e a., C.391/15, EU:C:2017:268, punti da 26 a 29 e 34).
38
Pertanto, occorre
rispondere
alla
prima
questione
dichiarando che
la
direttiva
89/665, e
in particolare
i
suoi
articoli
1 e
2 quater, letti
alla
luce
dell�articolo 47 della
Carta, deve
essere
interpretata
nel
senso che
essa
non osta
ad una
normativa
nazionale, come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento principale, che
prevede
che
i
ricorsi
avverso i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
o esclusione
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
debbano
essere
proposti,
a
pena
di
decadenza, entro un termine
di
30 giorni
a
decorrere
dalla
loro comunicazione
agli
interessati, a
condizione
che
i
provvedimenti
in tal
modo comunicati
siano accompagnati
da
una
relazione
dei
motivi
pertinenti
tale
da
garantire
che
detti
interessati
siano
venuti
o
potessero
venire
a
conoscenza
della
violazione
del
diritto
dell�Unione
dagli
stessi
lamentata.
Sulla seconda questione
39
Con la
sua
seconda
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l�articolo 1, paragrafi
1
e
2,
della
direttiva
89/665,
letto
alla
luce
dell�articolo
47
della
Carta,
debba
essere
interpretato nel
senso che
esso osta
a
una
normativa
nazionale, come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento principale, che
prevede
che, in assenza
di
ricorso contro i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
degli
offerenti
alla
partecipazione
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
entro un termine
di
30 giorni
dalla
loro comunicazione, agli
interessati
sia
preclusa
la
facolt�
di
eccepire
l�illegittimit�
di
tali
provvedimenti
nell�ambito di
ricorsi
diretti
contro gli
atti
successivi,
e in particolare contro le decisioni di aggiudicazione.
40
al
riguardo,
la
Corte
ha
ripetutamente
dichiarato
che
la
direttiva
89/665
deve
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
non
osta,
in
linea
di
principio,
ad
una
normativa
nazionale
che
prevede
che
ogni
ricorso
avverso
una
decisione
dell�amministrazione
aggiudicatrice
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
35
debba
essere
proposto
nel
termine
all�uopo
previsto
e
che
qualsiasi
irregolarit�
del
procedimento
di
aggiudicazione
invocata
a
sostegno
di
tale
ricorso
vada
sollevata
nel
medesimo
termine
a
pena
di
decadenza
talch�,
scaduto
tale
termine,
non
sia
pi�
possibile
impugnare
detta
decisione
o
eccepire
la
suddetta
irregolarit�,
purch�
il
termine
in
parola
sia
ragionevole
(sentenze
del
12
dicembre
2002,
Universale-Bau
e
a.,
C.470/99,
EU:C:2002:746,
punto
79;
del
27
febbraio
2003,
Santex,
C.327/00,
EU:C:2003:109,
punto
50,
nonch�
dell�11
ottobre
2007,
L�mmerzahl,
C.241/06,
EU:C:2007:597,
punto
50).
41
Tale
giurisprudenza
�
fondata
sulla
considerazione
secondo
cui
la
realizzazione
completa
degli
obiettivi
perseguiti
dalla
direttiva
89/665
sarebbe
compromessa
se
ai
candidati
e
agli
offerenti
fosse
consentito far valere, in qualsiasi
momento del
procedimento di
aggiudicazione,
infrazioni
alle
norme
di
aggiudicazione
degli
appalti,
obbligando
quindi
l�amministrazione
aggiudicatrice
a
ricominciare
l�intero procedimento al
fine
di
correggere
tali
infrazioni
(sentenze
del
12
dicembre
2002,
Universale-Bau
e
a.,
C.470/99,
EU:C:2002:746,
punto
75;
dell�11
ottobre
2007,
L�mmerzahl,
C.241/06,
EU:C:2007:597,
punto 51, nonch�
del
28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C.456/08, EU:C:2010:46,
punto
52).
Infatti,
un
comportamento
del
genere,
potendo
ritardare
senza
una
ragione
obiettiva
l�avvio
delle
procedure
di
ricorso
che
la
direttiva
89/665
impone
agli
Stati
membri
di
porre
in
essere,
�
tale
da
nuocere
all�applicazione
effettiva
delle
direttive
del-
l�Unione
in
materia
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
(sentenza
del
12
febbraio
2004, Grossmann air Service, C.230/02, EU:C:2004:93, punto 38).
42
nel
caso di
specie, dalla
giurisprudenza
della
Corte
discende
che
la
direttiva
89/665, e
in
modo del
tutto particolare
il
suo articolo 2 quater, deve
essere
interpretata
nel
senso che
essa
non osta, in linea
di
principio, a
che, in difetto di
un ricorso avverso una
decisione
di
un�amministrazione
aggiudicatrice
entro
il
termine
di
30
giorni
previsto
dalla
normativa
italiana,
non
sia
pi�
possibile
per
un
offerente
eccepire
l�illegittimit�
di
tale
decisione
nell�ambito di un ricorso diretto contro un atto successivo.
43 nondimeno, se
norme
nazionali
di
decadenza
non risultano, di
per s�, in contrasto con
quanto prescritto dall�articolo 2 quater della
direttiva
89/665, non pu� tuttavia
escludersi
che, in particolari
circostanze
o in considerazione
di
talune
delle
loro modalit�, la
loro
applicazione
possa
pregiudicare
i
diritti
conferiti
ai
singoli
dal
diritto
dell�Unione,
segnatamente
il
diritto a
un ricorso effettivo e
a
un giudice
imparziale, sancito dall�articolo 47
della
Carta
(v.,
in
tale
senso,
sentenze
del
27
febbraio
2003,
Santex,
C.327/00,
EU:C:2003:109,
punto
57,
nonch�
dell�11
ottobre
2007,
L�mmerzahl,
C.241/06,
EU:C:2007:597, punti 55 e 56).
44
La
Corte
ha
infatti
gi�
avuto
occasione
di
dichiarare
che
la
direttiva
89/665
doveva
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
osta
a
che
norme
di
decadenza
stabilite
dal
diritto
nazionale
siano applicate
in modo tale
che
l�accesso, da
parte
di
un offerente, ad un ricorso avverso
una
decisione
illegittima
gli
sia
negato,
sebbene
egli,
sostanzialmente,
non
potesse
essere
a
conoscenza
di
detta
illegittimit�
se
non
in
un
momento
successivo
alla
scadenza
del
termine
di
decadenza
(v., in tale
senso, sentenze
del
27 febbraio 2003, Santex, C.327/00,
EU:C:2003:109,
punto
60,
nonch�
dell�11
ottobre
2007,
L�mmerzahl,
C.241/06,
EU:C:2007:597, punti da 59 a 61 e 64).
45
Va
inoltre
sottolineato, come
ricordato al
punto 31 della
presente
ordinanza, che
la
Corte
ha
altres�
dichiarato che
ricorsi
efficaci
contro le
violazioni
delle
disposizioni
applicabili
in materia
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
possono essere
unicamente
garantiti
qualora
i
termini
imposti
per
proporre
tali
ricorsi
inizino
a
decorrere
solo
dalla
data
in
raSSEGna
aVVOCaTUra
DELLO
STaTO - n. 4/2018
cui
il
ricorrente
abbia
avuto
o
avrebbe
dovuto
avere
conoscenza
della
presunta
violazione
di
dette
disposizioni
(v., in tale
senso, sentenza
del
12 marzo 2015, eVigilo, C.538/13,
EU:C:2015:166, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).
46
Spetta
pertanto
al
giudice
del
rinvio
verificare
se,
nelle
circostanze
di
cui
al
procedimento
principale, la
Cooperativa
animazione
Valdocco sia
effettivamente
venuta
o sarebbe
potuta
venire
a
conoscenza,
grazie
alla
comunicazione
da
parte
dell�amministrazione
aggiudicatrice
del
provvedimento
di
ammissione
del
raggruppamento
temporaneo
di
imprese
aggiudicatario, ai
sensi
dell�articolo 29 del
codice
dei
contratti
pubblici, dei
motivi
di
illegittimit�
del
suddetto
provvedimento
dalla
stessa
lamentati,
vertenti
sul
mancato
deposito di
una
cauzione
provvisoria
dell�importo richiesto e
sull�omessa
dimostrazione
della
sussistenza
dei
requisiti
di
partecipazione, e
se
essa
sia
stata
quindi
posta
effettivamente
in condizione
di
proporre
un ricorso entro il
termine
di
decadenza
di
30 giorni
di
cui all�articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo.
47 Detto giudice
deve
in particolare
garantire
che, nelle
circostanze
del
procedimento principale,
l�applicazione
combinata
delle
disposizioni
dell�articolo
29
e
dell�articolo
53,
commi
2 e
3, del
codice
dei
contratti
pubblici, che
disciplinano l�accesso alla
documentazione
delle
offerte
e
la
sua
divulgazione, non escludesse
del
tutto la
possibilit�
per la
Cooperativa
animazione
Valdocco
di
venire
effettivamente
a
conoscenza
dell�illegittimit�
del
provvedimento
di
ammissione
del
raggruppamento
di
imprese
aggiudicatario
dalla
stessa
lamentata
e
di
proporre
un ricorso, a
decorrere
dal
momento in cui
la
medesima
ne
ha
avuto conoscenza, entro il
termine
di
decadenza
di
cui
all�articolo 120, comma
2-bis,
del codice del processo amministrativo.
48
Occorre
aggiungere
che
il
giudice
nazionale
deve
fornire
alla
normativa
interna
che
�
chiamato ad applicare
un�interpretazione
conforme
agli
obiettivi
della
direttiva
89/665.
Qualora
tale
interpretazione
non sia
possibile, esso deve
disapplicare
le
disposizioni
nazionali
contrarie
a
tale
direttiva
(v.,
in
tale
senso,
sentenza
dell�11
ottobre
2007,
L�mmerzahl,
C.241/06, EU:C:2007:597, punti
62 e
63), dal
momento che
l�articolo 1, paragrafo
1, della
stessa
�
incondizionato e
sufficientemente
preciso per essere
fatto valere
nei
confronti
di
un�amministrazione
aggiudicatrice
(sentenze
del
2 giugno 2005, Koppensteiner,
C.15/04,
EU:C:2005:345,
punto
38,
e
dell�11
ottobre
2007,
L�mmerzahl,
C.241/06,
EU:C:2007:597, punto 63).
49
alla
luce
di
quanto precede, occorre
rispondere
alla
seconda
questione
dichiarando che
la
direttiva
89/665, e
in particolare
i
suoi
articoli
1 e
2 quater, letti
alla
luce
dell�articolo
47 della
Carta, deve
essere
interpretata
nel
senso che
essa
non osta
ad una
normativa
nazionale,
come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
che
prevede
che,
in
mancanza
di
ricorso
contro
i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
degli
offerenti
alla
partecipazione
alle
procedure
di
appalto pubblico entro
un
termine
di
decadenza
di
30
giorni
dalla
loro
comunicazione,
agli
interessati
sia
preclusa
la
facolt�
di
eccepire
l�illegittimit�
di
tali
provvedimenti
nell�ambito
di
ricorsi
diretti
contro
gli
atti
successivi, in particolare
avverso le
decisioni
di
aggiudicazione, purch�
tale
decadenza
sia
opponibile
ai
suddetti
interessati
solo a
condizione
che
essi
siano venuti
o
potessero
venire
a
conoscenza,
tramite
detta
comunicazione,
dell�illegittimit�
dagli
stessi
lamentata.
sulle spese
50
nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
COnTEnzIOSO
COmUnITarIO
ED
InTErnazIOnaLE
Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:
1) La direttiva 89/665/Cee del
Consiglio, del
21 dicembre
1989, che
coordina le
disposizioni
legislative,
regolamentari
e
amministrative
relative
all�applicazione
delle
procedure
di
ricorso in
materia di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
di
forniture
e
di
lavori,
come
modificata
dalla
direttiva
2014/23/ue
del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio, del
26 febbraio 2014, e
in
particolare
i
suoi
articoli
1 e
2 quater, letti
alla luce
dell�articolo 47 della Carta dei
diritti
fondamentali
del-
l�unione
europea,
deve
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
non
osta
ad
una
normativa
nazionale,
come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
che
prevede
che
i
ricorsi
avverso i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
o esclusione
dalla partecipazione
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
debbano essere
proposti, a pena di
decadenza,
entro un
termine
di
30 giorni
a decorrere
dalla loro comunicazione
agli
interessati, a condizione
che
i
provvedimenti
in
tal
modo comunicati
siano accompagnati
da
una
relazione
dei
motivi
pertinenti
tale
da
garantire
che
detti
interessati
siano
venuti
o
potessero
venire
a
conoscenza
della
violazione
del
diritto
dell�unione dagli stessi lamentata.
2)
La direttiva 89/665, come
modificata dalla direttiva 2014/23, e
in
particolare
i
suoi
articoli
1 e
2 quater, letti
alla luce
dell�articolo 47 della Cartadei
diritti
fondamentali
dell�unione
europea, deve
essere
interpretata nel
senso che
essa non
osta ad
una normativa nazionale, come
quella di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
che
prevede
che,
in
mancanza
di
ricorso
contro
i
provvedimenti
delle
amministrazioni
aggiudicatrici
recanti
ammissione
degli
offerenti
alla partecipazione
alle
procedure
di
appalto pubblico entro un
termine
di
decadenza di
30
giorni
dalla
loro
comunicazione,
agli
interessati
sia
preclusa
la
facolt�
di
eccepire
l�illegittimit� di
tali
provvedimenti
nell�ambito di
ricorsi
diretti
contro gli
atti
successivi, in
particolare
avverso le
decisioni
di
aggiudicazione, purch�
tale
decadenza
sia opponibile
ai
suddetti
interessati
solo a condizione
che
essi
siano venuti
o
potessero
venire
a
conoscenza,
tramite
detta
comunicazione,
dell�illegittimit� dagli stessi lamentata.
Lussemburgo, 14 febbraio 2019.
CONTENZIOSONAZIONALE
In tema di reato tributario di �omesso versamento
di ritenute� il solo mod. 770 non prova il
rilascio ai sostituiti della certificazione fiscale
Nota
a
CasssazioNe
peNale, sezioNi
UNite, seNteNza
1 giUgNo
2018 N. 24782
Andrea Colaruotolo*
Con
la sentenza Cass., Sez. Unite, pen., 22 marzo 2018 (dep. 1 giugno 2018), n. 24782 la
Suprema
Corte
ha
chiarito,
con
riguardo
alla
formulazione
dell�art.
10
bis
D.lgs.
n.
74/2000
anteriore
all�entrata in
vigore
del
D.lgs. n. 158/2015, che
la dichiarazione
modello 770 del
sostituto d�imposta non
�
di
per
s�
sola idonea a provare
l�avvenuto rilascio al
sostituito
della
certificazione
fiscale,
presupposto
della
condotta
punita.
Tuttavia,
il
modello
770
�
prova
sufficiente
in
sede
cautelare
reale
atteso
il
diverso
standard
richiesto
rispetto
a
quello
necessario nel giudizio di penale responsabilit�.
Questa la norma oggetto dell�interpretazione delle Sezioni Unite:
art. 10-bis. Omesso versamento di ritenute dovute o certificate.
ante riforma:
�
punito
con
la
reclusione
da
sei
mesi
a
due
anni
chiunque
non
versa
entro
il
termine
previsto
per
la
presentazione
della
dichiarazione
annuale
di
sostituto
di
imposta
ritenute
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti,
per
un
ammontare
superiore
a
cinquantamila
euro
per ciascun periodo d'imposta.
post riforma D.lgs. n. 158 2015:
�
punito
con
la
reclusione
da
sei
mesi
a
due
anni
chiunque
non
versa
entro
il
termine
previsto
per
la presentazione
della dichiarazione
annuale
di
sostituto di
imposta ritenute
dovute
sulla
base
della stessa dichiarazione
o risultanti
dalla certificazione
rilasciata ai
sostituiti, per
un
ammontare superiore a centocinquantamila euro per ciascun periodo d'imposta.
(*) Dottore in Giurisprudenza, gi� praticante forense presso l�Avvocatura dello Stato.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
1. Fatto.
A
conferma
della
sentenza
del
giudice
di
prime
cure,
la
Corte
d�appello
di
Ancona
ha
condannato
E.M.,
legale
rappresentante
della
M.
s.r.l.,
alla
pena
di
otto
mesi
di
reclusione
per
il
reato
di
cui
all�art.
10
bis
D.lgs.
n.
74/2000.
In
particolare,
all�imputato
era
stato
contestato
di
aver
omesso,
nei
termini
previsti
per
la
presentazione
della
dichiarazione
annuale
di
sostituto
d�imposta,
il
versamento
delle
ritenute
relative
agli
emolumenti
erogati
nell�anno
di
imposta
2010.
Avverso
la
sentenza
di
condanna,
l�imputato
ha
proposto
ricorso
per
cassazione.
Con
un
primo
motivo,
il
ricorrente
ha
dedotto
la
violazione
ed
erronea
applicazione
dell�art. 10 bis
D.lgs. n. 74/2000 e
dell�art. 4, commi
1 e
6 ter,
D.p.r. 322/1998 per aver il
giudice
d�appello ritenuto integrato il
reato tributario
sulla base dell�allegazione, da parte dell�accusa, del solo modello 770.
Con
un
secondo
motivo,
�
stata
eccepita
la
violazione
degli
artt.
27
Cost.,
6 Conv. Edu e
533 c.p.p. per aver violato il
Giudicante
la
regola
secondo cui
la dimostrazione della responsabilit� penale compete all�accusa.
Con
un
terzo
motivo,
l�imputato
ha
denunciato
il
vizio
motivazionale
della sentenza di condanna.
Con il
quarto motivo, il
ricorrente
ha
censurato l�applicazione
della
confisca
per equivalente
da
parte
della
Corte
territoriale
in quanto la
misura
ablatoria
non era prevista al momento della commissione del fatto.
Con
il
quinto
ed
ultimo
motivo
di
doglianza,
il
ricorrente
ha
impugnato
la
sentenza
di
condanna
per
aver
il
Giudicante
respinto
come
manifestamente
infondata
la
prospettata
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art.
322
ter
c.p.
Con
ordinanza
del
23
novembre
2017,
la
terza
sezione
penale
della
Cassazione
ha
rimesso
alle
Sezioni
Unite
la
risoluzione
della
questione
di
massima
relativa
all�idoneit�
del
solo
modello
770
a
provare
-sotto
la
vigenza
dell�art.
10-bis,
D.lgs.
n.
74/2000
anteriore
alla
riforma
introdotta
con
il
D.lgs.
n.
158/2015
-l�avvenuto
rilascio
ai
sostituiti
delle
certificazioni
delle
ritenute
fiscali
operate.
2. sull�idoneit� del
solo modello 770 ad integrare
la prova del
rilascio della
certificazione
nel
delitto
di
omesso
versamento
di
ritenute:
i
due
orientamenti
in seno alla sez. iii.(1)
Come
�
noto,
la
ragion
d�essere
della
sostituzione
di
imposta
risponde
(1) I precedenti
Conformi:
Cass. pen. Sez. III Sent., 8 aprile
2014, n. 40526:
Nel
reato di
omesso versamento di
ritenute
certificate,
la
prova
dell'elemento costitutivo rappresentato dal
rilascio ai
sostituiti
delle
certificazioni
attestanti
le
ritenute
effettivamente
operate, il
cui
onere
incombe
all'accusa, non pu� essere
costituita
dal
solo contenuto
della dichiarazione modello 770 proveniente dal datore di lavoro.
Cass.
pen.
Sez.
III
Sent.,
15
ottobre
2014,
n.
11335:
In
tema
di
omesso
versamento
di
ritenute
certificate,
la
presentazione
del
modello 770 da
parte
del
datore
di
lavoro non �
sufficiente
a
dimostrare
l'avvenuto
rilascio della
certificazione
delle
ritenute
operate, come
sostituto di
imposta, sulle
somme
corrisposte
ai
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
all�esigenza
dell�Amministrazione
finanziaria
di
tassare
immediatamente
la
ricchezza
nel
momento
della
sua
produzione.
Si
tratta,
quindi,
di
uno
strumento
impositivo in forza
del
quale
l�Erario incassa
il
tributo dal
soggetto erogatore
dell�emolumento retributivo, cd. sostituto imposta, in luogo della
riscossione
dell�imposta
dal
soggetto percettore, cd. sostituito. In tale
ottica, l�operativit�
del
meccanismo della
sostituzione
di
imposta
implica
che
il
sostituto debba
provvedere:
a)
al
versamento all�Amministrazione
finanziaria
degli
importi
delle
ritenute
operate alla fonte entro scadenze predeterminate;
b)
entro
il
31
marzo
dell�anno
successivo
a
quello
di
erogazione
delle
somme,
al
rilascio
in
capo
al
sostituito
della
cd.
certificazione
unica
attestante
l�ammontare complessivo delle somme corrisposte e delle ritenute operate;
c)
a
trasmettere
telematicamente
la
certificazione
all�Agenzia
delle
Entrate
entro
il
7
marzo
dell�anno
successivo
e
a
presentare
la
dichiarazione
anuale unica di sostituto d�imposta, cd. modello 770.
Ora,
la
questione
risolta
dalle
Sezioni
Unite
non
ha
ad
oggetto
la
struttura
del
fatto punito, quanto piuttosto la
possibilit�
o meno di
provare
per mezzo
della
sola
dichiarazione
mod. 770 del
sostituto, che
il
reo ha
rilasciato ai
sostituiti
le
relative
certificazioni.
la
questione
della
idoneit�
astratta
di
tale
tipo
di
prova
prescinde
dall�inquadramento teorico che
si
voglia
dare
al
rilascio di
tali
certificazioni;
secondo alcuni
considerato elemento costitutivo della
fattispecie
delittuosa, secondo altri mero fatto presupposto della condotta.
Per l�indirizzo ermeneutico minoritario, invero, la
prova
delle
certificazioni
attestanti
le
ritenute
operate
dal
datore
di
lavoro, come
sostituto di
imposta,
sulle
retribuzioni
corrisposte
ai
sostituiti
pu�
essere
fornita
mediante
dipendenti,
in
quanto
tale
modello,
non
contenendo
alcuna
dichiarazione
in
tal
senso,
costituisce
un
semplice indizio privo dei caratteri di gravit� e precisione.
Cass. pen. Sez. III Sent., 16 dicembre
2016, n. 10509:
In tema
di
omesso versamento di
ritenute
certificate,
alla
luce
della
modifica
apportata
dall'art. 7 del
D.lgs. 24 settembre
2015, n. 158, all'art. 10 bis
del
D.lgs.
10
marzo
2000,
n.
74,
che
ha
esteso
l'ambito
di
operativit�
della
norma
alle
ipotesi
di
omesso
versamento di
ritenute
dovute
sulla
base
della
dichiarazione
proveniente
dal
datore
di
lavoro (c.d. mod.
770), deve
ritenersi
che
per i
fatti
pregressi
la
prova
dell'elemento costitutivo del
reato non pu� essere
costituita
dal
solo
contenuto
della
dichiarazione,
essendo
necessario
dimostrare
l'avvenuto
rilascio
ai
sostituiti
delle
certificazioni
attestanti
le
ritenute
operate
dal
datore
di
lavoro quale
sostituto di
imposta.
Difformi:
Cass. pen. Sez. III Sent., 15 novembre
2012, n. 1443:
Nel
reato di
omesso versamento di
ritenute
certificate,
la
prova
delle
certificazioni
attestanti
le
ritenute
operate
dal
datore
di
lavoro,
quale
sostituto
d'imposta,
sulle
retribuzioni
effettivamente
corrisposte
ai
sostituiti,
pu�
essere
fornita
dal
pubblico
ministero
mediante
documenti,
testimoni
o
indizi.
(Fattispecie
nella
quale
�
stata
ritenuta
sufficiente
la
allegazione
dei mod. 770 provenienti dallo stesso datore di lavoro).
Cass. pen. Sez. III Sent., 30 maggio 2014, n. 27479:
In tema
di
omesso versamento delle
ritenute
previdenziali
e
assistenziali, il
mod. 770 sottoscritto dal
datore
di
lavoro, contenendo la
dichiarazione
relativa
alle
trattenute
operate
a
titolo di
imposta
su compensi, salari
e
previdenza, pu� essere
valutato, in
assenza
di
elementi
contrari, come
prova
piena
della
effettiva
corresponsione
delle
retribuzioni
ai
lavoratori
dipendenti.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
documenti, testimoni
o indizi;
da
ci� discende
l�asserita
idoneit�
anche
della
sola
allegazione
del
mod. 770 al
fine
di
provare
l�avvenuto rilascio della
certificazione.
la
premessa
di
fondo
di
tale
ragionamento
poggia
sull�assunto
per
cui
non
avrebbe
senso
dichiarare
ci�
che
non
�
stato
corrisposto
e,
quindi,
certificato.
Ne
consegue, dunque, che
l�onere
probatorio in capo all�accusa
pu�
dirsi
assolto
anche
attraverso
il
ricorso
a
documentazione
equipollente
alle
certificazioni, come
�
la
dichiarazione
mod. 770 (Cass. pen. Sez. III, 15 novembre
2012, n. 1443; Cass. pen. Sez. III, 30 maggio 2014, n. 27479).
Per l�orientamento interpretativo maggioritario, invece, non �
sufficiente
-stando alla
littera legis
dell�art. 10 bis
ante
riforma
- la
sola
allegazione
del
mod.
770
ai
fini
della
dimostrazione
dell�effettuazione
delle
ritenute
e
del
successivo
rilascio ai
sostituiti
della
relativa
certificazione. la
citata
preclusione
deriva,
infatti,
dalla
diversit�
di
presupposti,
finalit�
e
contenuti
tra
il
mod.
770 e
la
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti. tanto �
vero che
il
mod. 770 attesta
esclusivamente
l�erogazione
delle
retribuzioni
e
l�effettuazione
delle
ritenute,
mentre
non
postula
il
rilascio
delle
certificazioni
ai
sostituiti
(Cass.
pen. Sez. III Sent., 8 aprile
2014, n. 40526;
Cass. pen. Sez. III Sent., 16 dicembre
2016, n. 10509).
3. la soluzione delle sezioni Unite.(2)
A
seguito
del
predetto
contrasto
interpretativo,
le
Sezioni
Unite
hanno
aderito all�impostazione
maggioritaria, affermando l�inidoneit�
della
sola
dichiarazione
mod. 770 a
provare
l�avvenuto rilascio delle
certificazioni
fiscali.
In particolare, il
quadro St
del
mod. 770 non presuppone
il
rilascio delle
certificazioni, avendo ad oggetto solo i
dati
dell�importo versato e
delle
ritenute
operate.
Diversamente,
con
l�entrata
in
vigore
del
D.lgs.
n.
158/2015
l�operativit�
della
previsione
di
cui
all�art. 10 bis
D.lgs. n. 74/2000 �
stata
estesa
anche
all�omesso
versamento delle
ritenute
dovute
sulla
base
della
dichiarazione, ampliandosi
in tale
modo la
portata
del
precetto antecedente
al
2015, riferito alle
sole
ritenute
risultanti
dalle
certificazioni
rilasciate
ai
sostituiti, dunque
mod.
CUD
e
CU.
Per
l�effetto,
l�idoneit�
della
dichiarazione
mod.
770
a
dimostrare
l�integrazione
degli
estremi
del
reato fiscale
�
maturata
soltanto successivamente
alla
modifica
normativa
del
2015. In ordine
a
quest�ultima, i
giudici
di
legittimit�
ne
hanno ribadito la
portata
innovativa
e
non meramente
interpretativa,
con esclusione
di
applicazione
retroattiva
in conformit�
agli
artt. 2 c.p.
e
25, 2�
co., Cost. Ne
consegue, quindi, che
il
contrasto giurisprudenziale
e
la
(2)
la
soluzione
delle
Sezioni
Unite:
�Con
riferimento
all'art.
10
bis
nella
formulazione
anteriore
alle
modifiche
apportare
dal
d.lgs.
n.
158
/2015,
la
dichiarazione
modello
770
proveniente
dal
sostituto
di
imposta non pu� essere
ritenuta di
per
s�
sola sufficiente
ad integrare
la prova della avvenuta consegna
al sostituito della certificazione fiscale�.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
relativa
risoluzione
hanno riguardo solo i
fatti
anteriori
alla
entrata
in vigore
del
D.lgs. n. 158/2015. In sostanza, per la
punibilit�
di
fatti
di
omesso versamento
di
ritenute
di
cui
all�art. 10 bis
D.lgs. n. 74/2000, commessi
anteriormente
al
2015,
occorre
il
raggiungimento
della
prova
in
merito
al
rilascio
delle
certificazioni
ai
sostituiti
mediante
il
ricorso ad elementi
ulteriori
e
diversi
rispetto
alla
sola
produzione
del
mod.
770.
In
tale
contesto,
�
irrilevante
l�omessa
allegazione
da
parte
dell�imputato di
circostanze
di
segno contrario,
giacch�
l�affermazione
della
responsabilit�
penale
al
di
l�
di
ogni
ragionevole
dubbio �
onere
della
sola
accusa. In sede
cautelare
reale, invece, i
giudici
di
legittimit�
hanno riconosciuto l�idoneit�
della
dichiarazione
mod. 770 ai
fini
dell�applicazione
delle
relative
misure, ferma
restando la
sua
insufficienza
in
sede di giudizio di merito.
tutto
ci�
precisato,
la
Cassazione
ha
manifestato
alcuni
dubbi
critici
rispetto
alla
disciplina
vigente.
Profili
di
eccesso
di
delega
sembrano,
infatti,
emergere
dalla
estensione
della
portata
dell�art.
10
bis
D.lgs.
n.
74/2000
operata
con
l�art.
7
D.lgs.
n.
158/2015,
a
fronte
delle
previsioni
contenute
nella
legge
delega
di
riduzione
del
trattamento
sanzionatorio
per
gli
illeciti
fiscali
meno
gravi,
tra
cui
�
da
ricomprendersi
quello
in
esame.
Invero,
l�art.
8
della
legge
delega
di
riforma
del
sistema
tributario
n.
23/2014
stabiliva
esclusivamente
di
ridurre
le
sanzioni
o
di
applicare
sanzioni
amministrative,
mentre
non
autorizzava
il
Governo
ad
estendere
la
portata
delle
fattispecie
incriminatrici.
Incontroverso
�,
infatti,
l�ampliamento
della
portata
dell�art.
10
bis
D.lgs.
n.
74/2000
con
l�art.
7
del
D.lgs.
n.
158/2015
attraverso
la
previsione
di
una
condotta
in
precedenza
penalmente
irrilevante.
Ed
ancora,
perplessit�
sono
state
espresse
dalla
Suprema
Corte
in
merito
alla
differenziazione
tra
illecito
amministrativo
e
reato
tributario
a
seguito
della
rilevanza
penale
attribuita
all�omesso
versamento
di
ritenute
risultanti
anche
solo
dalla
dichiarazione
con
conseguenti
pericoli
di
violazione
del
ne
bis
in
idem.
Da
ultimo,
la
Suprema
Corte
ha
evidenziato
che
le
ritenute
risultanti
dalle
certificazioni
potrebbero
non
corrispondere
a
quelle
riportate
in
dichiarazione.
Pertanto,
a
fronte
del-
l�attuale
equipollenza
probatoria
tra
le
due
documentazioni,
l�interprete
potrebbe,
non
senza
conseguenze
critiche
rispetto
ad
un�esigenza
di
certezza,
propendere
per
quella
recante
gli
importi
pi�
elevati,
per
soddisfare
la
necessit�
di
superare
la
soglia
di
punibilit�
della
fattispecie
delittuosa.
Cassazione
penale, Sezioni
Unite, sentenza 1 giugno 2018 (ud.: 22 marzo 2018)
-pres.
D. Carcano, Rel.
G. Andrezza.
CONSIDErAtO IN DIrIttO
1. la
questione
di
diritto in ordine
alla
quale
il
ricorso, con riferimento essenzialmente
al
primo motivo, �
stato rimesso alle
Sezioni
Unite, �
sinteticamente
riassumibile
nei
seguenti
termini:
"se,
ai
fini
dell'accertamento
del
reato
di
cui
al
D.lgs.
10
marzo
2000,
n.
74,
art.
10-bis,
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
nel
testo
anteriore
all'entrata
in
vigore
del
D.lgs.
24
settembre
2015,
n.
158,
art.
7,
comma
1,
lett.
b),
sia
sufficiente
la
sola
dichiarazione
modello
770
proveniente
dal
datore
di
lavoro
per
integrare
la
prova
dell'avvenuta
consegna
ai
sostituiti
delle
certificazioni
delle
ritenute
fiscali".
2.
�
necessario
in
primo
luogo
richiamare
i
tratti
essenziali
della
disciplina
relativa
al
versamento
delle
ritenute,
operate
sulle
retribuzioni,
da
parte
del
sostituto
d'imposta
e,
subito
dopo,
soffermarsi
sulla
regolamentazione,
sotto
il
profilo
sanzionatorio,
delle
relative
omissioni.
va
quindi
anzitutto ricordato che
la
sostituzione
predetta
�
uno strumento impositivo con
il
quale
l'Amministrazione
finanziaria,
in
luogo
della
riscossione
dell'imposta
direttamente
dal
percettore
del
reddito, incassa
il
tributo da
un altro soggetto, ovvero quello che
eroga
gli
emolumenti,
il
quale
assume
la
qualifica
di
"sostituto"
d'imposta
in
quanto
tenuto
al
pagamento
in luogo dell'altro (normale
soggetto passivo, c.d. "sostituito"), sotto forma
di
prelievo di
una
percentuale
(c.d.
"ritenuta
alla
fonte")
della
somma
oggetto
di
erogazione
(costituente
reddito)
e del suo successivo versamento all'Erario (in genere con cadenza mensile).
l'istituto
ha
la
sua
ragion
d'essere
nell'esigenza
pratica
di
colpire
la
ricchezza
da
tassare
nel
momento
della
produzione,
prima
ancora
che
la
stessa
giunga
nella
disponibilit�
del
destinatario
e
si
applica,
in
base
a
quanto
stabilito
dal
titolo
III
del
D.P.r.
29
settembre
1973,
n.
600,
ad
una
platea
di
soggetti
comprendente
gli
enti
pubblici,
gli
istituti
di
credito,
i
soggetti
esercenti
attivit�
di
impresa,
ovvero
artistica
e
professionale,
che
corrispondono
redditi
di
lavoro
dipendente
o
assimilati,
redditi
di
lavoro
autonomo,
redditi
di
capitale,
provvigioni
inerenti
a
rapporti
di
commissione,
agenzia,
mediazione,
rappresentanza
di
commercio
e
procacciamento
d'affari
o
redditi
diversi.
l'operativit�
del
meccanismo
di
sostituzione
d'imposta
comporta
l'adempimento
di
determinati
obblighi
strumentali
a
carico
del
sostituto,
il
quale
deve
essenzialmente:
provvedere,
entro
scadenze
predeterminate
(precisamente
entro
il
16
del
mese
successivo
a
quello
in
cui
le
somme
sono
state
corrisposte),
al
versamento
in
favore
dell'Erario
degli
importi
delle
ritenute
operate
alla
fonte;
rilasciare
al
sostituito
(entro
il
31
marzo
dell'anno
successivo
a
quello
di
erogazione
delle
somme)
una
"certificazione
unica"
(CU)
attestante
l'ammontare
complessivo
delle
somme
corrisposte
e
delle
ritenute
operate
(in
modo
da
permettere
al
soggetto
passivo
di
documentare
e
di
dimostrare
il
prelievo
subito),
delle
detrazioni
di
imposta
effettuate
e
dei
contributi
previdenziali
e
assistenziali;
trasmettere
in
via
telematica
detta
certificazione
all'Agenzia
delle
Entrate
entro
il
7
marzo
sempre
dell'anno
successivo;
presentare
infine
la
dichiarazione
annuale
unica
di
sostituto
d'imposta
(mod.
770)
dalla
quale
risultino
tutte
le
somme
pagate
e
le
ritenute
operate
nell'anno
precedente.
A
loro volta
i
contribuenti
sono obbligati
a
conservare
le
certificazioni
cos�
rilasciate
e
ad
esibirle
a
richiesta
degli
uffici
competenti
per i
dovuti
controlli
(come
previsto dal
D.P.r. 29
settembre 1973, n. 600, art. 3, comma 3).
2.1.
Quanto
alla
disciplina
sanzionatoria,
va
ricordato
che
inizialmente
l'omesso
versamento
di
ritenute
da
parte
del
sostituto era
previsto dal
D.l. 10 luglio 1982, n. 429, art. 2, convertito
dalla
l.
7
agosto
1982,
n.
516,
che,
nel
suo
testo
originario,
contemplava
espressamente
come
condotta
delittuosa
il
fatto di
non versare
"all'erario le
ritenute
effettivamente
operate, a
titolo
di acconto o di imposta, sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori".
la
norma
veniva
successivamente
modificata
dal
D.l.
16
marzo
1991,
n.
83,
art.
3,
convertito
dalla
l.
15
maggio
1991,
n.
154
che
provvedeva,
diversificando
la
risposta
sanzionatoria,
a
contemplare,
alla
lett.
a),
il
fatto
del
mero
"mancato
versamento
nel
termine
delle
ritenute"
ed
invece,
alla
lett.
b),
il
fatto
del
"mancato
versamento
nel
termine
delle
ritenute
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti",
con
ulteriore
diversificazione,
in
tale
secondo
ambito,
della
sanzione
a
seconda
del
superamento
o
meno
di
determinate
soglie
di
punibilit�.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
Allo stesso tempo, la
condotta
veniva
sanzionata
anche
in via
amministrativa
per effetto
del
D.lgs. 18 dicembre
1997, n. 471, art. 13, comma
1, attesa
l'introduzione
di
una
specifica
previsione
in
tal
senso
riguardante
i
versamenti
tributari
in
generale
dovuti
"alle
prescritte
scadenze".
la
previsione
penale
veniva
tuttavia
soppressa
dal
D.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 25,
lett. d), espressamente
abrogativo del
titolo 1 del
D.l. 10 luglio 1982, n. 429, convertito dalla
l. 7 agosto 1982, n. 516, ivi
compresi, dunque, anche
i
reati
a
carico del
sostituto di
imposta,
senza
alcuna
contestuale
introduzione
di
fattispecie
di
reato in continuit�
normativa
rispetto
a quella di cui al citato art. 2 della l. n. 516.
Ne
derivava, pertanto, che
la
condotta
omissiva
pi� volte
indicata, non pi� prevista
come
reato, residuava
solo come
illecito di
carattere
amministrativo, attesa
la
scelta
del
legislatore
di
eliminare, testualmente, una
"figura
criminosa
(...) pi� di
altre
(...) al
centro di
vivaci
polemiche"
anche
in ragione
della
sua
caratterizzazione, n�
pi� n�
meno, come
di
mero inadempimento
di
un
debito,
sia
pure
nei
confronti
dello
Stato,
non
caratterizzato
da
alcuna
componente di tipo fraudolento.
Il
fatto
tornava
per�
a
riacquistare
le
caratteristiche
di
illecito
penale
con
la
l.
30
dicembre
2004, n. 311, art. 1, comma
414, (legge
finanziaria
per l'anno 2005), che
provvedeva
ad inserire
nell'impianto normativo del
D.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 l'art. 10-bis
dal
titolo "Omesso
versamento di
ritenute
certificate", venendo questa
volta, infatti, sanzionato l'omesso versamento,
unicamente
ove
riguardante
"ritenute
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti",
per un ammontare superiore a cinquantamila Euro per ciascun periodo di imposta.
la
norma
�
stata
infine
modificata
per effetto del
D.lgs. 24 settembre
2015, n. 158, art. 7,
s�
che
attualmente
�
punito "chiunque
non versa
entro il
termine
previsto per la
presentazione
della
dichiarazione
annuale
di
sostituto di
imposta
ritenute
dovute
sulla
base
della
stessa
dichiarazione
o
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti,
per
un
ammontare
superiore
a centocinquantamila Euro per ciascun periodo d'imposta".
2.2.
A
parte
l'innalzamento
della
soglia
della
rilevanza
penale,
appare
dunque
evidente
l'elemento
differenziale
nelle
due
versioni
della
norma:
mentre
in quella
ante
2015 si
faceva
riferimento
alle
sole
"ritenute
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti"
(quindi
il
CUD
o
CU)
ad
oggi
la
norma
appare
operare
anche,
ed
alternativamente,
il
riferimento
alle
"ritenute
dovute
sulla
base
della
stessa
dichiarazione"
(cio�
quella
annuale
del
sostituto, e, quindi, il
mod. 770).
3. tanto premesso, la
questione
portata
al
vaglio delle
Sezioni
Unite
-per vero la
stessa
questione
era
stata
rimessa
nel
2015, ma, in ragione
della
sopravvenuta
estinzione
del
reato,
la
Corte,
con
la
sentenza
n.
19755
del
24/09/2015
(dep.
2016),
Mondello,
non
�
potuta
entrare
nel
merito
-affonda
le
sue
radici
nel
contrasto
(che,
come
si
dir�
in
seguito,
�
in
realt�
contrasto
non gi�
in ordine
all'esegesi
della
norma
bens�, piuttosto, sulle
conseguenze, sotto il
profilo
probatorio, della
caratterizzazione
normativa
delle
ritenute, il
cui
versamento venga
omesso,
come
necessariamente
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata) che
si
�
formato in seno alla
terza
Sezione
penale, nella
vigenza
della
formulazione
dell'art. 10-bis
cit. anteriore
alla
modifica
del
2015,
quanto
in
particolare
alla
sufficienza
della
dichiarazione
mod.
770
del
sostituto
a
dimostrare
l'avvenuto rilascio ai
sostituiti
delle
certificazioni;
e
ci� a
fronte
della
necessit�
di
considerare
tale
rilascio, sulla
base
della
formulazione
della
norma, se
non quale
elemento
costitutivo del reato, quanto meno di suo presupposto.
3.1.
Un
primo
orientamento
�
stato
originato
dalla
pronuncia
di
Sez.
3,
n.
1443
del
15/11/2012
(dep.
2013),
Salmistrano,
rv.
254152:
nell'affermare
che
nel
reato
di
omesso
ver
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
samento di
ritenute
certificate, la
prova
delle
certificazioni
attestanti
le
ritenute
operate
dal
datore
di
lavoro, quale
sostituto d'imposta, sulle
retribuzioni
effettivamente
corrisposte
ai
sostituiti,
pu� essere
fornita
dal
pubblico ministero mediante
documenti, testimoni
o indizi, la
sentenza
riconosce
espressamente
come
sufficiente
a
tal
fine
la
allegazione
dei
mod.
770
provenienti
dal
datore
di
lavoro.
Dopo
avere
premesso
che
l'art.
10-bis,
pur
costituendo
"una
nuova
fattispecie
criminosa
introdotta
o reintrodotta
dalla
novella
citata
senza
alcuna
continuit�
normativa
con
le
disposizioni
previgenti",
opera
sullo
stesso
piano
della
norma
abrogata,
seguendo una
ratio
consistente
nell'"impedire, attraverso la
sanzione
penale, che
il
datore
di
lavoro
ometta
di
versare
le
somme
trattenute,
quale
sostituto
di
imposta,
sulle
retribuzioni
corrisposte
al
lavoratori", la
pronuncia
sottolinea
come
la
norma, mediante
il
riferimento alle
"certificazioni
rilasciate
ai
sostituiti"
in luogo della
pi� generica
formula
che
si
rinveniva
nel
D.l. 10 luglio 1982, n. 429, art. 2, convertito in l. 7 agosto 1982, n. 516 ("le
ritenute
effettivamente
operate,
a
titolo
di
acconto
o
di
imposta,
sulle
somme
pagate")
abbia
inteso
esplicitare
in
modo
assolutamente
chiaro
che
la
sanzione
penale
trova
applicazione
soltanto
sulle
ritenute
effettivamente
operate
sulle
retribuzioni
corrisposte
ai
dipendenti;
non vi
sarebbe
dunque
ragione
"per
ritenere
che
la
prova
del
rilascio
quale
elemento
costitutivo
del
reato
debba
ricavarsi
solo dalle
"certificazioni"
senza
possibilit�
di
ricorrere
ad "equipollenti"
potendo l'onere
probatorio
essere
assolto dal
pubblico ministero "mediante
il
ricorso a
prove
documentali
o testimoniali
oppure
attraverso la
prova
indiziaria". Di
qui, dunque, l'idoneit�
a
tal
fine
anche
del
modello 770 posto che
da
esso emerge
la
prova
delle
ritenute
operate
e
che
tali
ritenute
"devono
ritenersi
per
ci�
stesso
certificate,
dal
momento
che
non
avrebbe
senso
dichiarare
quello che non � stato corrisposto e, perci� stesso, certificato".
tale
indirizzo
risulta
successivamente
seguito,
tra
le
altre,
da
Sez.
3,
n.
33187
del
12/06/2013, Buzi, rv. 256429;
Sez. 3, n. 20778, del
06/03/2014, leucci, rv. 259182;
Sez. 3,
n. 19454 del
27/03/2014, Onofrio, rv. 260376, ove
i
concetti
gi�
enucleati
dalla
pronuncia
Salmistrano vengono ripresi
e
ribaditi
pur nella
qualificazione
del
rilascio delle
certificazioni
talora
come
elemento
costitutivo
del
reato
(in
tal
senso
Sez.
3,
n.
33187
del
12/06/2013,
Buzi,
cit.,
e
Sez.
3,
n.
19454
del
27/03/2014,
Onofrio,
cit.)
e
talaltra
quale
presupposto
del
reato
stesso (in tal
senso Sez. 3, n. 20778, del
06/03/2014, leucci, cit.). la
differente
valutazione
giuridica
dell'elemento in oggetto, affidata
da
tutte
le
pronunce
richiamate
ad una
mera
enunciazione
definitoria
a
ben
vedere
non
supportata
dalla
manifestazione
delle
specifiche
ragioni
determinanti
la
scelta
in un senso oppure
nell'altro, non appare
infatti
rilevare
quanto all'esigenza,
riconosciuta
da
tutte
le
pronunce, che
dell'elemento in questione
sia
comunque
necessaria
la
dimostrazione
in
giudizio;
�
la
pronuncia
leucci
in
particolare
a
chiarire
che,
pur
dovendo il
rilascio delle
certificazioni
essere
individuato quale
presupposto del
reato (la
fattispecie
penalmente
rilevante
sarebbe
integrata
dalla
sola
condotta
omissiva
che
si
realizza
con il
mancato versamento entro il
termine
previsto per la
presentazione
della
dichiarazione
annuale
di
sostituto di
imposta
delle
ritenute
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti),
il rilascio della certificazione � comunque necessario per integrare il reato de quo.
va
anzi
constatato che
le
stesse
Sezioni
Unite, intervenute
sul
punto dell'affermata
applicabilit�
della
norma, entrata
in vigore
in data
1 gennaio 2005, anche
alle
omissioni
dei
versamenti
relativi
all'anno
2004,
e
richiamate
dalla
sentenza
leucci
(S.U.,
n.
37425
del
28/03/2013,
Favellato, rv. 255760), pur qualificando il
reato come
"omissivo proprio", non appaiono sottrarsi
ad una
sostanziale
linea
di
incertezza
proprio con riguardo alla
qualificazione
dell'elemento
in
questione,
definito,
dapprima,
come
"presupposto"
del
reato
(analogamente
alla
erogazione
delle
somme
al
sostituito) e, poco dopo, come
"elemento costitutivo", significati
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
vamente
richiesto
per
il
solo
illecito
penale
e
non
anche
per
l'illecito
amministrativo
e
dunque
idoneo a
rappresentare, insieme
alle
diverse
scadenze
temporali
previste
per il
versamento, la
linea di demarcazione tra l'uno e l'altro tipo.
In
ogni
caso,
anche
le
sentenze
appena
sopra
richiamate
appaiono
"sposare"
le
impostazioni
adottate
in via
generale
dalla
sentenza
Salmistrano, puntualizzandosi, quanto al
modello 770,
che
nello stesso sono "comunicati
in via
telematica
all'Agenzia
delle
Entrate
i
dati
fiscali
relativi
alle
ritenute
operate
nell'anno
precedente
nonch�
gli
altri
dati
contributivi
ed
assicurativi
richiesti, tra
cui
i
dati
relativi
alle
certificazioni
rilasciate
ai
soggetti
cui
sono stati
corrisposti
in tale
anno redditi
di
lavoro dipendente, equiparati
ed assimilati
o indennit�
di
fine
rapporto"
(vedi, testualmente, sul punto, sempre la sentenza leucci).
3.2.
Un
secondo
orientamento,
che
ha
ben
presto
assunto,
nella
giurisprudenza
della
Corte,
le
dimensioni
di
indirizzo largamente
maggioritario, �
stato inaugurato da
Sez. 3, n. 40256
del 08/04/2014, Gagliardi, rv. 259198.
Dopo
avere
premesso
che
anche
secondo
l'interpretazione
fatta
propria
dalle
Sezioni
Unite
e
dalla
prevalente
dottrina
l'elemento
specializzante
che
determina
il
configurarsi
della
natura
delittuosa
della
fattispecie
�
costituito
dal
rilascio
della
certificazione
al
sostituito
e
che
quindi
la
norma
penale
non pu� trovare
applicazione, non solo nei
casi
in cui
il
sostituto non abbia
operato le
ritenute, ma
anche
nei
casi
in cui
non abbia
rilasciato la
certificazione
o la
abbia
rilasciata
in un momento successivo alla
scadenza
del
termine
per effettuare
il
versamento, si
afferma
che
"gli
elementi
costitutivi
della
fattispecie,
necessari
per
attribuire
rilevanza
penale
alla
fattispecie
sono costituiti
dalle
parti
di
condotta
attiva
comprendenti
sia
l'effettuazione
della
ritenuta
e
sia
la
successiva
emissione
della
certificazione". Si
aggiunge
che
"trattandosi
(...)
di
elementi
costitutivi
del
reato
(ma
le
conseguenze
non
cambierebbero
anche
se
si
volesse
parlare
di
presupposti
del
reato)
per
ritenere
sussistente
il
delitto
�
necessario
che
l'accusa
fornisca
la
prova
di
tali
elementi
e, in particolare
(...) che
il
sostituto abbia
rilasciato ai
sostituiti
la
certificazione
(o le
certificazioni) da
cui
risultino le
ritenute
il
cui
versamento �
stato poi
omesso",
dovendo,
peraltro,
detta
prova
non
essere
necessariamente
data
dalla
produzione
delle
certificazioni
stesse,
ma
potendo
consistere
anche
in
altre
prove
documentali
ovvero
anche
orali. tra
di
esse, tuttavia, si
aggiunge, non pu� essere
ricompresa
la
sola
dichiarazione
modello 770:
da
un lato perch�
la
stessa
non contiene
la
dichiarazione
di
avere
tempestivamente
emesso
le
certificazioni
ma
solo
di
avere
erogato
le
retribuzioni
ed
effettuato
le
ritenute,
e
dall'altro perch�, tra
dichiarazione
modello 770 e
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti, disciplinati
da
fonti
distinte, rispondenti
a
finalit�
non coincidenti
e
che
non devono essere
consegnati
o
presentati
contestualmente,
vi
sono
differenze
sostanziali
tali
da
non
consentire
di
ritenere, automaticamente, che
l'uno non possa
risultare
indipendente
dall'altro. Di
qui, dunque,
le diverse conclusioni rispetto al primo indirizzo ricordato.
Gli
assunti
della
pronuncia
Gagliardi
sono stati
successivamente
ribaditi
da
numerose
pronunce,
tutte
nel
senso, per le
medesime
ragioni, della
inidoneit�
della
sola
dichiarazione
modello
770
a
provare
l'avvenuto
rilascio
delle
certificazioni
(Sez.
3,
n.
10475/15
del
9/10/2014,
Calderone, rv. 263007;
Sez. 3, n. 11335/15 del
15/10/2014, Pareto, rv. 262855;
Sez. 3, n.
6203 del
29/10/2014, rispoli, rv. 262365;
Sez. 3, n. 37075/15 del
19/12/2014, ravelli;
Sez.
3, n. 5736 del
21/01/2015, Patti;
Sez. 3, n. 10104 del
7/1/2016, Grazzini, rv. 266301;
Sez. 3,
n.
7884
del
4/2/2016,
Bombelli;
Sez.
3,
n.
41468
del
30/03/2016,
Pappalardo;
Sez.
3,
n.
48591
del
26/4/2016,
Pellicani,
rv.
268492;
Sez.
3,
n.
48302
del
20/09/2016,
Donetti;
Sez.
7,
n.
53249
del
23/09/2016;
D'Ambrosi;
Sez.
3,
n.
51417
del
29/11/2016,
Fontanella;
Sez.
3,
n.
10509/17 del
16/12/2016, Pisu, rv. 269141;
Sez. 3, n. 57104 del
12/4/2017, Polinari;
Sez. 3,
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
n.
30139
del
15/6/2017,
Fregolent,
rv.
270464;
Sez.
3,
n.
36057
del
11705/2017,
Cerere;
Sez.
3 n. 1439/18 del
12/7/2017, Sesana;
Sez. 3, n. 46390 del
9/10/2017, Gambardella;
Sez. 3, n.
2393 del 22/1/2018, vecchierelli).
va
anche
qui
precisato che, in tale
ambito, appare
essersi
riproposta
(senza
che
ci�, come
gi�
detto,
abbia
potuto
comportare
una
differente
conclusione
quanto,
comunque,
alla
necessit�
di
prova
del'elemento) la
divergenza
circa
la
qualificazione
da
dare
al
rilascio delle
certificazioni,
se
cio�, di
presupposto del
reato (in tal
senso, solo Sez.3, n. 7884 del
2016, Bombelli
cit.)
ovvero
di
elemento
costitutivo
dello
stesso
(in
tal
senso,
Sez.3,
n.
1439
del
2017,
Sesana,
cit.;
Sez. 3, n. 10475 del
2015, Calderone, cit.;
Sez. 3, n. 10509 del
2017, Pisu, cit.;
Sez.3, n.
11335 del
2015, Pareto, cit.;
Sez. 3, n. 30139 del
2017, Fregolent, cit.;
Sez. 3, n. 57104 del
2017, Polinari, cit.; Sez. 3, n. 36057 del 2017, Cerere, cit.).
In seno a
tale
indirizzo, peraltro, una
particolare
attenzione
va
assegnata
a
quelle
pronunce
che,
a
cominciare,
cronologicamente,
da
Sez.
3,
n.
10104
del
7/1/2016,
Grazzini,
rv.
266301,
sono
giunte
a
confermare
gli
approdi
ermeneutici
della
sentenza
Gagliardi
anche
tenendo
conto delle modifiche operate dal D.lgs. n. 158 del 2015.
Infatti,
dopo
avere
escluso
che
alla
novella
operata,
l�
dove
la
stessa
ha
posto,
come
visto
in
principio,
accanto
alle
ritenute
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituti,
anche
le
ritenute
dovute
sulla
base
della
dichiarazione
di
interpretazione
autentica,
possa
assegnarsi,
in
ragione
dell'esigenza
di
dipanare
il
contrasto
creatosi,
natura
di
norma
di
interpretazione
autentica
a
fronte
della
problematica
coesistenza
di
disposizioni
di
tal
fatta
con
la
necessit�
di
rispettare
il
principio
di
irretroattivit�
proprio
delle
norme
incriminatrici,
la
sentenza
ha
colto
la
incidenza
"interpretativa"
della
nuova
disposizione:
se
il
legislatore,
si
�
affermato,
ha
inteso
estendere
la
tipicit�
del
reato
anche
alle
ipotesi
di
omesso
versamento
delle
ritenute
dovute
sulla
base
della
dichiarazione
modello
770,
deve
ritenersi
che
non
soltanto
la
precedente
formulazione
racchiudesse
nel
proprio
perimetro
di
tipicit�
soltanto
l'omesso
versamento
di
ritenute
risultanti
dalle
certificazioni
rilasciate
ai
sostituiti,
ma
richiedesse,
sotto
il
profilo
probatorio,
la
necessit�
di
una
prova
del
rilascio
delle
certificazioni
ai
sostituiti.
Di
qui,
dunque,
l'ulteriore
conferma
del-
l'indirizzo
negativo
quanto
alla
idoneit�
probatoria
del
solo
modello
770.
tali
assunti
sono stati
seguiti
anche
da
Sez.3, n. 48591 del
2016, Pellicani, cit.;
Sez. 3, n.
48302 del
2016, Donetti, cit.;
Sez. 7, n. 53249 del
2016, D'Ambrosi, cit.;
Sez. 3, n. 51417 del
2016, Fontanella, cit.;
Sez. 3, n. 10509 del
2017, Pisu, cit.;
Sez. 3, n. 57104 del
12/4/2017,
Polinari,
cit.;
Sez.
3,
n.
30139
del
2017,
Fregolent,
cit.;
Sez.
3,
n.
36057
del
2017,
Cerere,
cit.;
Sez. 3 n. 1439 del
2018, Sesana, cit.;
Sez. 3, n. 46390 del
2017, Gambardella, cit.;
Sez.
3, n. 2393 del
2018, vecchierelli, cit.). In particolare, Sez. 3, n. 10509 del
2017, Pisu, cit., ha
specificato,
quanto
alla
nuova
norma,
che
la
natura
innovativa
e
non
meramente
interpretativa
della
stessa
non
pu�
essere
posta
in
discussione
per
il
solo
fatto
che,
nella
relazione
illustrativa
al
D.lgs. n. 158 del
2015, si
sia
affermato che
la
modifica
ha
"chiarito"
la
portata
del
precedente
modello legale
della
fattispecie
incriminatrice
a
fronte
comunque
dell'oggettivo precipitato
della norma.
4.
Queste
Sezioni
Unite
ritengono
che,
con
riferimento
alla
normativa
previgente
alla
modifica
intervenuta
nell'anno
2015
(il
reato
contestato
all'imputato
�
stato
commesso
nell'anno
2011,
s�
che
la
nuova
formulazione,
di
chiaro
stampo
innovativo
per
come
si
dir�
oltre,
non
pu�
in
alcun
modo
retroagire),
debba
essere
condiviso
l'indirizzo,
maggioritario,
che
esclude
la
idoneit�
del
solo
modello
770
(di
dichiarazione
delle
erogazioni
effettuate
e
delle
ritenute
operate),
a
provare
l'elemento,
da
considerare
presupposto
del
reato,
del
rilascio
delle
certificazioni.
4.1. Deve
anzitutto premettersi
come
non possa
porsi
in dubbio la
circostanza
che
il
legi
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
slatore
del
2004,
nel
reintrodurre
(secondo
il
percorso
illustrato
sopra)
l'illecito
penale
di
omesso versamento delle
ritenute, gi�
previsto, anteriormente, dalla
l. n. 516 del
1982 e
successivamente
abrogato dal
D.lgs. n. 74 del
2000, abbia
condizionato testualmente
l'illecito
alle
sole
ritenute, il
cui
omesso versamento viene
sanzionato, "risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti";
in altri
termini, solo le
ritenute
che
risultino, ovvero siano attestate,
dalle
certificazioni
predette
sono quelle
idonee
ad attingere
il
grado di
disvalore
penale
considerato
dal legislatore.
N�
un tale
dato, la
cui
evidenza
�
tale
che
nessuna
delle
pronunce
di
questa
Corte
che
si
sono occupate
del
tema
al
vaglio di
queste
Sezioni
Unite, sia
se
riconducibili
al
primo sia
se
riconducibile
al
secondo degli
indirizzi
illustrati, ha
mai
potuto affermare
il
contrario, appare
revocabile
in
dubbio
sulla
base
di
pur
plausibili
considerazioni
di
carattere
sistematico:
la
eventuale
irrazionalit�
della
scelta
di
assoggettare
a
sanzione
penale, diversamente
dalla
originaria
impostazione
della
l. n. 516 del
1982, il
mancato versamento delle
ritenute
solo se
accompagnato dal
rilascio delle
relative
certificazioni
(s�
che
una
condotta
altrimenti
penalmente
irrilevante
verrebbe
ad assumere
significato penalistico solo l�
dove
ad essa
si
accosti
un comportamento costituente
adempimento di
un dovere, finalizzato a
garantire
al
sostituito
il
diritto a
detrarre
la
ritenuta
subita, evitando cos�
il
prodursi
di
una
doppia
imposizione) non
potrebbe
certo
offuscare
il
chiaro
significato
della
norma,
insuscettibile,
per
il
rispetto
dovuto
al
principio
di
legalit�,
di
interpretazioni
in
definitiva
abrogatrici
della
locuzione
qui
in
esame.
Ed anche
restando sul
piano di
una
interpretazione
di
ordine
logico-critico, non potrebbe
sottacersi
il
significato
di
un
elemento
(quello,
appunto,
del
rilascio
delle
certificazioni)
che,
come
a
suo
tempo
gi�
evidenziato
da
Sez.
Un.
Favellato,
appare
svolgere
in
realt�
la
funzione
di
differenziare
l'illecito
penale
dal
mero
illecito
amministrativo:
una
funzione,
dunque,
di
carattere
selettivo, che, sia
pure
comportando il
sacrificio della
realt�
materiale
al
fine
di
privilegiare
solo
quella
"contabilizzata"
o
"certificata",
appare
tutt'altro
che
incomprensibile,
ove
si
rifletta
sulla
necessit�, alla
luce
del
principio del
ne
bis
in idem
e
della
sua
portata
sempre
pi� cogente, di
una
precisa
demarcazione, a
partire
soprattutto dal
momento della
legiferazione,
tra
il
"fatto"
intrinsecamente
penale
(a
prescindere
dalle
denominazioni
coniate
dal
legislatore)
e quello solo amministrativo.
Del
resto,
non
�
secondario
considerare,
sempre
nell'ambito
di
una
razionale
differenziazione
dei
due
campi,
la
maggiore
gravit�
di
una
condotta
destinata
ad
incidere,
proprio
perch�
accompagnata
dal
rilascio
delle
certificazioni,
sullo
stesso
rapporto
fiduciario
con
il
sostituito.
4.2.
Ne
deriva
dunque
che,
ai
fini
della
consumazione
del
reato
in
oggetto,
occorre
il
rilascio
delle
certificazioni, sia
che
lo stesso venga
configurato come
elemento costitutivo del
reato
(come
�
dato
rinvenire
nella
gran
parte
delle
decisioni
sopra
segnalate),
sia
invece
che
lo
stesso venga
configurato quale
presupposto di
esso (come
una
parte
minoritaria
della
giurisprudenza
mostra di ritenere).
Entrambi
gli
indirizzi
segnalati,
come
gi�
visto,
significativamente
non
uniformi
al
loro
interno proprio su questo punto, convengono su tale
postulato, in definitiva
implicitamente
fatto
proprio
anche
dalle
gi�
rammentate
Sezioni
Unite
Favellato
che,
sia
pure
restando,
come
visto, ondivaghe
sulla
esatta
qualificazione
di
tale
elemento, hanno per� implicitamente
considerato
necessario, ai fini della consumazione del reato, il rilascio delle certificazioni.
Cos�
come
entrambi
gli
indirizzi
appaiono convenire
sul
fatto (o comunque
appaiono implicitamente
muovere
dallo
stesso,
non
essendovi
affermazioni
di
segno
contrario)
che,
ai
fini
di
provare
il
rilascio delle
certificazioni, non �
necessaria
l'acquisizione
materiale
delle
certificazioni
stesse,
perch�
ben
possono
supplire
prove
documentali
anche
di
altro
genere
o
prove
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
orali
(tra
cui
in
primis
le
dichiarazioni
rese
dal
sostituito),
conclusione,
questa,
del
tutto
corretta
e
logicamente
discendente, evidentemente, dal
principio di
atipicit�
delle
prove
penali
insito
nel
disposto di
cui
all'art. 189 c.p.p., dovendo, dunque, anche
qui
ribadirsi
l'incompatibilit�,
con l'assetto processuale penale, di un sistema di prove tipiche o legali.
N�
appare
infine
in discussione
il
fatto che
l'onere
di
tale
prova
incomba, ancora
una
volta
non essendo determinante
sul
punto la
classificazione
formale
dell'elemento in oggetto quale
elemento
costitutivo
o,
piuttosto,
quale
presupposto
del
reato,
sul
pubblico
ministero
giacch�,
riprendendo
le
parole
della
gi�
citata
sentenza
leucci,
"incombe
appunto
al
pubblico
ministero
di
provare
i
fatti
costitutivi
dell'addebito
contestato,
tra
cui,
per
quanto
qui
interessa,
il
rilascio
delle
certificazioni"
e
incombendo
invece
all'imputato
"provare
i
fatti
(estintivi
o
modificativi)
che paralizzino la "pretesa punitiva"".
4.3.
In
definitiva,
dunque,
il
contrasto
verte,
in
realt�,
su
null'altro
che
su
una
valutazione
di
carattere
probatorio.
Semplificando,
si
potrebbe
affermare
che
l'unico
vero
sostanziale
effetto
differentemente
conseguente
ai
due
orientamenti
sarebbe
quello
di
esonerare
o
meno
il
pubblico
ministero
dall'onere
di
ricercare,
al
fine
del
raggiungimento
della
prova
richiesta
sul
punto
gi�
sottolineato,
elementi
ulteriori
e
diversi
(orali,
come
ad
esempio
le
dichiarazioni
dei
sostituiti,
o
documentali)
rispetto
alla
sola
dichiarazione
modello
770
(nel
panorama
giurisprudenziale
gi�
complessivamente
richiamato
solo
Sez.
3,
n.
37075
del
2015,
ravelli,
cit.,
sostiene,
con
affermazione
che
parrebbe
presentare
margini
di
equivocit�
rispetto
al
principio
di
atipicit�
delle
prove
penali,
che
il
giudice
deve
fornire
anche
"risposte
precise
e
concrete
sulle
ragioni
per
le
quali
non
ha
percorso
la
strada
diretta
dell'acquisizione
dei
certificati
stessi
privilegiando
una
prova
pur
sempre
indiretta
del
reato
ma
a
rischio
di
derive
analogico
sostanzialistiche").
Ed il
pubblico ministero, vale
ribadire, non �
comunque
esonerato da
tale
prova
per il
fatto
che
l'imputato
non
abbia
allegato
circostanze
ed
elementi
in
senso
contrario,
non
essendo,
nell'ordinamento processuale
penale, previsto un onere
probatorio a
carico dell'imputato modellato
sui
principi
propri
del
processo civile
(Sez. 5, n. 32937 del
19/05/2014, Stanciu, rv.
261657). Infatti, sia
norme
sovraordinate
di
carattere
generale
internazionali
(specificamente
l'art. 6.2. della
Convenzione
Edu e
l'art. 14 n. 2 del
Patto internazionale
sui
diritti
civili
e
politici,
entrambe
espressamente
indicanti
la
necessit�
che
la
colpevolezza
dell'accusato
sia
provata
secondo legge) e
interne
(art. 25 Cost. in ordine
alla
presunzione
di
non colpevolezza
sino alla
condanna
definitiva), sia
norme
processuali
(specificamente
l'art. 533 c.p.p. ove
si
stabilisce
che
il
giudice
pronuncia
sentenza
di
condanna
solo l�
dove
l'imputato risulta
colpevole
del
reato contestatogli
al
di
l�
di
ogni
ragionevole
dubbio) appaiono indicative
della
fissazione
in senso "sostanziale", a
carico di
chi
sostenga
la
tesi
di
accusa
nel
processo penale,
di
un preciso onere
di
prova
(in tale
ultimo senso, Sez. 3, n. 2393 del
2018, vecchierelli, cit.).
5. Escluso, dunque, che
il
contrasto segnalato riguardi
l'esegesi
della
norma, in particolare
con
riguardo
all'elemento
oggettivo
del
reato
contemplato,
ci�
su
cui
gli
indirizzi
gi�
illustrati
divergono viene, in definitiva, ad essere
rappresentato dalla
possibilit�
o meno di
includere
di
per s�
solo, tra
gli
elementi
indicativi
dell'avvenuto rilascio della
certificazione
unica
attestante
le
ritenute
effettuate, il
"documento"
rappresentato dal
mod. 770 (dichiarazione
del
sostituto
d'imposta).
Appare
allora
significativo un primo dato oggettivo:
il
quadro St
del
modello 770 non appare,
come
ben
posto
in
risalto
dall'indirizzo
maggioritario,
recare
alcuna
specifica
indicazione
in ordine
al
rilascio delle
certificazioni
avendo invece
ad oggetto, per quanto qui
interessa,
unicamente
i
dati
dell'"importo
versato"
e
delle
"ritenute
operate".
N�
alcun
valore
probatorio
potrebbe
evidentemente
connettersi
alle
istruzioni
per la
compilazione
del
modello 770 sem
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
plificato l�
dove
si
prescrive
che
"detto modello contiene
i
dati
relativi
alle
certificazioni
rilasciate
ai
soggetti
cui
sono
stati
corrisposti
(...)
i
redditi
di
lavoro
dipendente"
(dizione
questa,
testualmente
ripresa
da
Sez.
3,
n.
20778
del
2014,
leucci,
cit.
al
fine
di
giungere
alla
soluzione
gi�
vista
sopra),
essendo
chiara
in
tale
dizione
la
volont�
di
riferirsi
non
gi�
al
fatto
del
rilascio,
ma
a
quello della
necessit�
di
indicazione, in dichiarazione, delle
medesime
ritenute
di
cui
alla certificazione unica, ove rilasciata.
Ed infatti, proprio per superare
un tale
impasse, l'indirizzo pi� risalente
�
ricorso sostanzialmente
ad un ragionamento di
carattere
presuntivo, essendosi
affermato che
"non avrebbe
senso dichiarare
quello che
non �
stato corrisposto e
perci� stesso certificato"
(testualmente,
Sez. 3, n. 20778 del
2014, leucci, cit.). Sennonch�, intesa
tale
affermazione
come
volta
ad
affermare
che,
secondo
l'id
quod
plerumque
accidit,
ci�
che
si
dichiarerebbe
nel
mod.
770
sarebbe
allo stesso tempo anche
ci� che
si
certifica
(il
riferimento alla
"corresponsione"
deve
ritenersi
improprio perch�
ci� di
cui
si
tratta
non sono gli
emolumenti
ma
le
ritenute, che
non
si
corrispondono ma
si
effettuano), ed equiparati
dunque
l'indicazione
nel
modello 770 alla
attestazione
nelle
certificazioni, resta
tuttavia, anche
in tale
assioma, ancora
una
volta
"scoperto",
e non colmabile dal punto di vista logico, il dato del rilascio.
Correttamente, pertanto, la
sentenza
Sez. 3, n. 40256 del
2014, Gagliardi, cit. ha
potuto affermare
che
"se
davvero la
presentazione
della
dichiarazione
di
sostituto presupponesse, secondo
il
criterio
dell'id
quod
plerumque
accidit,
sempre
e
comunque
la
formazione
e
consegna
dei
certificati
ai
sostituiti, il
legislatore
ne
avrebbe
certamente
tenuto conto ed avrebbe, con
notevole
semplificazione
probatoria, punito unicamente
il
mancato versamento delle
ritenute
riportate
nella
dichiarazione
modello 770. Se
ci� non ha
fatto, ed ha
anzi
modificato la
precedente
normativa
(che
richiedeva
soltanto
l'omesso
versamento
delle
ritenute),
�
proprio
perch�
il
legislatore
era
ben consapevole
delle
differenze
strutturali
e
della
radicale
autonomia
dei
due
distinti
documenti, sicch�
non era
possibile
desumere
automaticamente
dall'esistenza
dell'uno la sussistenza dell'altro".
Anche
la
questione
della
natura
da
attribuire
al
modello
770,
se
cio�
avente
valore
di
confessione
stragiudiziale,
come
parrebbe
adombrato
da
Sez.
3,
n.
10104
del
2016,
Grazzini,
cit.,
ma
escluso
da
Sez.
3,
n.
11335
del
2015,
Pareto,
cit.,
e
da
Sez.
3,
n.
2393
del
2018,
vecchierelli,
cit.
(nel
senso
della
dichiarazione
fiscale
quale
"mera
esternazione
di
scienza",
Sez.
U.
Civ.
n.
13378
del
07/06/2016,
vetro
Associati
S.r.l.
contro
Ministero
delle
Finanze,
rv.
640206)
appare
fondamentalmente
irrilevante
proprio
perch�
il
modello
non
contiene
alcun
riferimento
al
rilascio
delle
certificazioni
s�
che
da
esso
potrebbe
dunque
eventualmente
dedursi
la
"confessione"
di
avere
operato
le
ritenute
ma
non
certo
quella
di
avere
rilasciato
le
relative
certificazioni.
Infine,
anche
il
riferimento
al
modello
DM
10
di
versamento
dei
contributi
previdenziali
attestante
le
retribuzioni
corrisposte
ai
dipendenti
e
l'ammontare
degli
obblighi
contributivi
(la
cui
accertata
presentazione
da
parte
del
datore
di
lavoro
�
valutabile,
in
assenza
di
elementi
di
segno
contrario,
secondo
questa
Corte,
come
prova
della
effettiva
corresponsione
degli
emolumenti
ai
lavoratori:
tra
le
altre,
Sez.
3,
n.
21619
del
14/04/2015,
Moro,
rv.
263665)
appare
impropriamente
evocato
ove
si
tenga
conto
della
diversit�
di
contenuto
della
prova
necessaria
(corresponsione
degli
emolumenti
da
un
lato,
appunto,
e
rilascio
delle
certificazioni
dall'altro).
Di
qui, dunque, la
condivisibilit�
della
conclusione
secondo cui
le
indicazioni
contenute
nel
modello 770 non sono da
sole
idonee
a
provare
il
fatto del
rilascio delle
certificazioni, essendo
indizio
che,
se
pu�
essere
sufficiente
in
sede
cautelare
reale
a
fronte
del
differente
standard
dimostrativo richiesto (Sez. 3, n. 46390 del
2017, Gambardella, cit., e
Sez. 3, n. 48591
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
del
2016, Pellicani, cit.), non lo �
per� in giudizio a
fronte
del
canone, ad esso riferito, del-
l'accertamento al
di
l�
di
ogni
ragionevole
dubbio cristallizzato dall'art. 533 c.p.p.;
e
ci�, va
sottolineato,
a
prescindere,
come
gi�
affermato
in
talune
delle
pronunce
sopra
richiamate,
dalla
attribuibilit�, alla
circostanza
del
rilascio delle
certificazioni, della
veste
di
presupposto
del reato ovvero di elemento costitutivo dello stesso.
Sul
punto deve
essere
anzitutto chiarito, sul
piano generale, come
una
formale
distinzione
tra
"presupposti
del
reato"
ed "elementi
costitutivi"
dello stesso sia
impropriamente
posta:
si
�
correttamente
puntualizzato in dottrina
come
i
presupposti
del
reato, tra
i
quali
vengono annoverati,
tra
gli
altri, il
soggetto attivo e
passivo, la
condotta
e
l'oggetto materiale, altro non
siano, logicamente, che
quegli
stessi
requisiti
necessari
per la
qualificazione
del
fatto come
illecito penale
ovvero, in altri
termini, gli
stessi
elementi
costitutivi, s�
che
nessuno spazio di
reale
differenziazione
tra
i
due
concetti
potrebbe
evidentemente
sussistere. Dovrebbe
allora
pi� correttamente
parlarsi
di
"presupposti
della
condotta", da
intendersi, atteso anche
il
significato
lessicale
della
locuzione
("ci� che
si
pone
come
precedente
ad altro e
come
sua
condizione"),
come
circostanze,
di
fatto
o
di
diritto,
preesistenti
alla
realizzazione
di
essa
(in
relazione
al
criterio di
anteriorit�
cronologica
necessariamente
discendente
dal
gi�
indicato
significato letterale
del
sostantivo) e
necessarie
per attribuire
un "significato criminoso"
alla
condotta
stessa;
ma
anche
in tal
caso, va
subito detto, e
proprio perch�
anche
tali
circostanze
sarebbero comunque
necessarie
ai
fini
dell'integrazione
del
reato, sarebbe
assai
difficile
individuare
una
reale
differenza
rispetto agli
elementi
costitutivi
del
reato, se
non in termini
di
elemento psicologico posto che, essendosi
tali
circostanze
gi�
realizzate, le
stesse
potrebbero
essere unicamente conosciute, ma non volute dal soggetto agente.
Del
resto, il
sintomo della
difficolt�
di
attribuire
un significato autonomo alla
nozione
di
presupposto rispetto a
quella
di
elemento costitutivo del
reato appare
nella
specie
plasticamente
dato dalla
incertezza
in cui, con riferimento alla
questione
di
specie
qui
trattata, appaiono
essere
incorse
le
pronunce
gi�
richiamate
allorquando
si
�
trattato
di
inquadrare
il
rilascio
delle
certificazioni
nell'una
o
nell'altra
delle
due
categorie.
E
tale
incertezza
appare
nella
specie
accentuata
dal
fatto
che
il
rilascio
delle
certificazioni
�
circostanza
ordinariamente
consistente
in
una
condotta
posta
in
essere
dallo
stesso
soggetto
agente
che
incorra
nell'omissione
del
versamento
salvo
che,
successivamente
al
rilascio
e
prima
della
scadenza
del
termine
annuale
prevista
per
la
presentazione
della
dichiarazione,
abbia
a
mutare
la
persona
fisica
del
sostituto
di
imposta;
sicch�, in tal
caso, anche
l'eventuale
margine
di
utile
significato rinvenibile
nel
concetto
di
presupposto
della
condotta
(conosciuto
ma
non
voluto
secondo
appunto
la
dottrina
sopra richiamata) verrebbe, nella specie, quasi sempre a dissolversi.
Ed allora, ove, come
pare
necessario, si
debba
privilegiare
il
significato letterale
del
termine,
chiaramente
volto
ad
evidenziare
la
anteriorit�
cronologica
del
fatto,
il
rilascio
delle
certificazioni, fisiologicamente
anteriore
alla
scadenza
del
termine
per il
versamento (anche
nella
struttura
della
norma, che
significativamente
appare
impiegare
il
participio passato "rilasciate"),
appare
pi�
correttamente
inquadrabile
nella
categoria
del
presupposto
della
condotta
senza
che, per�, ci� possa
portare
ad escludere
la
necessit�
(su cui, come
visto, convengono,
infatti, esplicitamente
o implicitamente, tutte
le
pronunce
di
questa
Corte) che
di
tale
circostanza,
necessaria
per integrare
l'illecito penale
anche
soprattutto per differenziare
quest'ultimo,
come ricordato in premessa, dall'illecito amministrativo, debba essere data prova.
6. la
fondatezza
degli
approdi
raggiunti
dalla
giurisprudenza
di
segno pi� rigoroso appare
poi
non
contraddetta
dagli
sviluppi
normativi
gi�
segnalati
con
riguardo
in
particolare
alle
modifiche operate, sul
corpus
dell'art. 10-bis
cit., dal D.lgs. n. 158 del 2015, art. 7.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
Come
gi�
anticipato
sopra,
la
revisione
della
norma
�
consistita
nella
integrazione
della
rubrica
dell'articolo (passata
da
"omesso versamento di
ritenute
certificate"
a
"omesso versamento
di
ritenute
dovute
o
certificate")
e
nella
apposizione,
accanto
al
periodo
"risultanti
dalla
certificazione
rilasciata",
del
periodo
"dovute
sulla
base
della
stessa
dichiarazione".
In
tal
modo, anzich�
ricostruire
la
fattispecie
nel
senso di
un ritorno all'impianto come
disciplinato
dal
D.l. n. 429 del
1982, ove
l'obbligo di
versamento penalmente
presidiato riguardava
semplicemente
le
ritenute
"effettivamente
operate", si
�
scelto non solo di
mantenere
la
necessit�
di
una
"fonte"
di
attestazione
delle
stesse, ma
altres�
di
duplicare
la
stessa
mediante
il
ricorso
anche al contenuto della dichiarazione.
la
stessa
strada
prescelta
trova
del
resto come
spiegazione
logica
quanto esternato dallo
stesso legislatore
nella
relazione
illustrativa
allo schema
del
D.lgs. n. 158 cit. ove
si
�
scritto
essere
stata
"chiarita,
con
l'articolo
7,
la
portata
dell'omesso
versamento
di
ritenute
dovute
sulla
base
della
dichiarazione
o
risultanti
dalla
certificazione
rilasciata
ai
sostituiti
di
cui
all'art.
10-bis
(mediante
l'aggiunta
del
riferimento
alle
ritenute
dovute
sulla
base
della
dichiarazione)".
Ora, una
tale
necessit�
di
chiarimento del
significato della
norma
non pu� che
essere
rapportata,
logicamente,
all'incertezza
determinata
dal
dibattito
giurisprudenziale
avutosi
appunto
con riguardo alle
modalit�
probatorie
del
fatto del
rilascio della
certificazione
unica
essendo
la
disposizione
stata
ricostruita
quanto al
momento "attestativo"
delle
ritenute, non pi� confinato
solo a
quanto risultante
dalla
certificazione
ma
esteso anche
a
quanto dovuto sulla
base
del
contenuto
della
dichiarazione
modello
770
(che
riporta
l'indicazione
delle
ritenute
operate):
in tal
modo si
�
reso dunque
non pi� indispensabile
provare
il
previo rilascio della
certificazione
unica
potendo guardarsi, per l'individuazione
delle
ritenute
il
cui
omesso versamento
deve essere sanzionato, anche al solo modello 770.
Se
questo �
il
significato della
modifica, non pu� allora
sussistere
dubbio sulla
portata
innovativa
della
norma
che,
prendendo
atto
del
prevalente
orientamento
di
questa
Corte,
ha
obiettivamente
inciso sullo stesso oggetto materiale
della
condotta
la
cui
omissione
�
sanzionata,
la
cui
individuazione, dapprima
limitata
a
quelle
sole
ritenute
che
risultavano dalla
certificazione,
� oggi estesa alle ritenute emergenti dalla dichiarazione modello 770.
N�
in senso contrario, come
la
stessa
ordinanza
di
rimessione
a
questa
Corte
pare
invece
prospettare, pu� valorizzarsi
la
volont�
di
mero "chiarimento"
che
avrebbe
animato il
legislatore
nell'effettuare
la
interpolazione
in oggetto:
se
il
chiarimento si
�
tradotto, come
pare
indubitabile,
nella
individuazione
di
un oggetto dell'omesso versamento alternativo a
quello in
origine
contenuto
nella
norma
e
in
precedenza
in
alcun
modo
ricavabile
dal
testo
(il
riferimento
alla
dichiarazione
compare
solo
nella
nuova
versione),
appare
non
corretto
discorrere
di
norma
di
interpretazione
autentica;
e
ci�,
tanto
pi�
ove
si
consideri
quanto
correttamente
evidenziato
in particolare
dalla
sentenza
Gagliardi
in ordine
alle
differenze
e
alle
diverse
finalit�
di
certificazione
unica
da
una
parte
e
dichiarazione
del
sostituto d'imposta
dall'altra;
in particolare
va
ribadito che
la
certificazione
delle
ritenute
�
regolata, per quanto qui
interessa, dal
D.P.r.
n. 322 del
1998, art. 4, comma
6 -ter, ed ha
la
funzione
di
attestare
l'importo delle
somme
corrisposte
dal
sostituto di
imposta
e
delle
ritenute
da
lui
operate, dovendo essere
consegnata
entro il 31 marzo di ogni anno.
la
dichiarazione
mod. 770 �
invece
disciplinata
dal
D.P.r. n. 322 del
1998, art. 4, comma
1, e
segg., ed �
destinata
ad informare
l'Agenzia
delle
entrate
delle
somme
corrisposte
ai
sostituiti,
delle
ritenute
operate
sulle
stesse
e
del
loro
versamento
all'erario
e
deve
essere
inoltrata
nella
data
fissata
volta
per volta
dal
legislatore. Infine, mentre
le
certificazioni
devono essere
emesse
soltanto
quando
il
datore
ha
provveduto
a
versare
le
ritenute,
la
dichiarazione
va
invece
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
obbligatoriamente
presentata
entro
il
termine
stabilito
per
legge
(salva,
in
caso
contrario,
l'applicazione
di sanzioni amministrative).
va
del
resto
osservato
come
nella
stessa
relazione
illustrativa
al
decreto
legislativo
si
precisi
anche, subito dopo il
passaggio gi�
ricordato, che
la
integrazione
della
rubrica
del
novellato
art.
10-bis
�
stata
imposta
dalle
"modifiche
introdotte
e,
in
particolare
dell'estensione
del
comportamento
omissivo non pi� alle
sole
ritenute
"certificate"
ma
anche
a
quelle
"dovute"
sulla
base
della
dichiarazione
annuale
del
sostituto
d'imposta",
una
tale
precisazione
finendo
quanto
meno per neutralizzare
la
possibile
portata
del
riferimento all'esigenza
di
"chiarimento"
nel
senso della natura mera interpretativa del nuovo testo.
6.1. Soccorre, del
resto, sul
punto, quanto affermato dalla
Corte
Costituzionale
con riferimento
al
fatto
che
l'essenza
di
una
norma
interpretativa
deve
essere
quella
di
imporre
per
legge
una
scelta
nell'interpretazione
di
una
norma
che
"rientri
tra
le
possibili
varianti
di
senso
del
testo
originario,
con
ci�
vincolando
un
significato
ascrivibile
alla
norma
anteriore"
(Corte
cost. n. 525 del
2000). Sempre
il
giudice
delle
leggi
ha
poi
chiarito che
"va
riconosciuto il
carattere
interpretativo ad una
legge, la
quale, fermo restando il
testo della
norma
interpretata,
ne
chiarisca
il
significato
normativo
e
privilegi
una
delle
tante
interpretazioni
possibili,
di
guisa
che
il
contenuto
precettivo
sia
espresso
dalla
coesistenza
di
due
norme,
quella
precedente
e
quella
successiva, che
ne
esplica
il
significato e
che
rimangono entrambe
in vigore"
(Corte
cost. n. 455 del
1992) e, in altra
decisione, ha
chiarito essere
necessario che
"la
scelta
ermeneutica
imposta
dalla
legge
interpretativa
rientri
fra
una
delle
possibili
varianti
di
senso del
testo
interpretato,
cio�
stabilisca
un
significato
che
ragionevolmente
poteva
essere
ascritto
alla legge anteriore" (Corte cost. n. 480 del 1992).
Ora,
come
appena
evidenziato
sopra,
la
diversit�
strutturale
e
funzionale
dei
due
documenti
impedisce
che,
nel
testo
anteriore
della
norma,
potesse
rinvenirsi
il
significato
oggetto
del
"chiarimento" attuato con la nuova formulazione.
N�
pu� trascurarsi
che
uno dei
limiti
all'adozione
di
norme
interpretative
�
da
ravvisarsi
proprio nella
materia
penale
(Corte
cost. n. 525 del
2000, n. 311 del
1995 e
n. 397 del
1994).
6.2. Ne
deriva
il
dato della
portata
innovativa
della
modifica
legislativa, allo stesso tempo
di
indiretta
"conferma"
dell'indirizzo maggioritario della
Corte, che
esclude
qualunque
possibilit�
di
sua
applicazione
retroattiva
in ossequio all'art. 2 c.p. e
art. 25 Cost., con la
conseguenza
che
il
contrasto devoluto a
queste
Sezioni
Unite, riguardante
un'omissione
realizzata
nell'anno 2011, deve essere sciolto unicamente sulla base del dato previgente.
Allo stesso tempo, e
per le
stesse
ragioni, diviene
irrilevante, nella
specie, ogni
possibile
questione
di
legittimit�
costituzionale
o
di
violazione
del
divieto
di
bis
in
idem,
pur
prospettate
da attenta dottrina a seguito dell'analisi del nuovo testo.
va
solo ricordato che, quanto al
primo punto, si
�
dubitato della
conformit�
del
D.lgs. n.
158
del
2015,
art.
7,
cit.
(modificativo
appunto
dell'art.
10-bis
cit.)
ai
criteri
direttivi
della
legge
delega
con
conseguente
possibile
attrito
rispetto
all'art.
76
Cost.
posto
che
la
l.
11
marzo
2014, n. 23, art. 8 (di
delega
di
riforma
del
sistema
tributario), con riferimento alle
fattispecie
meno
gravi
(cui
viene
ricondotta
l'omissione
in
questione),
prevedeva
solo
ed
esclusivamente
di
ridurre
le
sanzioni
o di
applicare
sanzioni
amministrative
e
non autorizzava
il
Governo in
alcun
modo
ad
estendere
la
portata
dell'incriminazione
attraverso
la
previsione
di
una
condotta
in precedenza penalmente irrilevante.
Quanto
poi
al
secondo
punto,
a
fronte
della
precisazione
gi�
operata
dalle
Sez.
U.
n.
37425/2013, Favellato, cit. con riguardo all'elemento di
differenziazione
tra
illecito amministrativo
e
reato tributario rappresentato dal
rilascio al
sostituito della
certificazione
delle
rite
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
nute, previsto solo in quest'ultimo, si
�
posto in rilievo come, venendo ora
sanzionato penalmente
l'omesso
versamento
di
ritenute
anche
solo
risultanti
dalla
dichiarazione,
la
distinzione
in oggetto rischi
di
venire
quanto meno offuscata
se
non vanificata
con conseguente
sovrapposizione
tra loro delle fattispecie penale ed amministrativa.
E
tutto ci� a
prescindere
dai
non trascurabili
aspetti
critici
che
la
novazione
legislativa
appare
avere
comportato, primo fra
tutti
il
fatto che
le
ritenute
risultanti
dalla
certificazione
potrebbero
anche,
nella
variegata
realt�
dei
casi,
non
coincidere
con
quelle
riportate
in
dichiarazione
(il
legislatore
parrebbe
invece
muovere
dal
presupposto in senso contrario), s�
che
l'interprete, a
fronte
della
equipollenza, oggi
posta
dalla
norma, dell'una
e
dell'altra
documentazione,
resterebbe
libero
di
propendere
per
la
prima
ovvero
per
la
seconda
pur
in
presenza
della
possibile
differenza
di
importi
tanto pi� rilevante
attesa
la
previsione
della
soglia
di
punibilit�
contemplata dalla disposizione in esame.
7.
In
definitiva,
dunque,
va
affermato
il
seguente
principio:
"con
riferimento
all'art.
10-bis
nella
formulazione
anteriore
alle
modifiche
apportate
dal
D.lgs.
n.
158
del
2015,
la
dichiarazione
modello
770
proveniente
dal
sostituto
di
imposta
non
pu�
essere
ritenuta
di
per
s�
sola
sufficiente
ad
integrare
la
prova
della
avvenuta
consegna
al
sostituito
della
certificazione
fiscale".
8. tenuto dunque conto di tale principio, la sentenza impugnata deve essere annullata.
Premesso
che
il
terzo
motivo,
in
realt�
avente
carattere
logicamente
pregiudiziale,
�
manifestamente
infondato
assumendosi,
pur
a
fronte
dell'incontestata
omissione
del
versamento
e
della
altrettanto
incontestata
provenienza
dall'imputato,
rappresentante
legale
della
"MrC
S.r.l.",
della
dichiarazione
modello
770,
che
la
sentenza
non
avrebbe
indicato
gli
elementi
di
responsabilit�,
sono
invece
fondati
i
primi
due
motivi
di
ricorso,
tra
loro
strettamente
connessi.
la
Corte
dorica, infatti, ha
desunto dalla
dichiarazione
suddetta
il
solo elemento sulla
cui
base
ritenere
dimostrato il
rilascio delle
certificazioni
a
fronte
del
silenzio serbato sul
punto
dall'imputato, in tal
modo ponendosi
in contrasto con il
principio sopra
enunciato e
non considerando
che � onere del pubblico ministero provare il rilascio delle predette certificazioni.
Si
impone
pertanto
l'annullamento
della
sentenza
con
rinvio
alla
Corte
d'Appello
di
Perugia
che
proceder�
a
nuovo giudizio nell'osservanza
dei
criteri
di
valutazione
probatoria
posti
da
questa Corte.
P.Q.M.
Annulla
la
sentenza
impugnata
e
rinvia
per nuovo giudizio alla
Corte
d'appello di
Perugia.
Cos� deciso in roma, il 22 marzo 2018.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
Le Sezioni Unite della Cassazione penale tra �abnormit��
delle situazioni processuali e diritto di difesa (brevi
considerazioni sulla sentenza n. 40984 del 2018)
Federico Casu*
soMMaRio: 1. introduzione
- 2. l�abnormit� fra dottrina e
giurisprudenza - 2.1
(segue):
ulteriori
considerazioni
sulla
figura
dell�abnormit�
-2.2
(segue):
la
natura
dell�atto
abnorme
- 3. la sentenza ss.UU. n. 40984 del 2018.
1. introduzione.
Con
la
pronuncia
in
commento
le
Sezioni
Unite
sono
tornate
ad
occuparsi
della
categoria
giuridica
dell�abnormit�
(1), con particolare
riferimento ai
poteri
del
giudice
per le
indagini
preliminari
a
fronte
di
una
richiesta
di
archiviazione
formulata
dal
pubblico ministero e
alla
sussistenza
o meno, in capo
alla
persona
indagata,
del
diritto
di
attivare
il
rimedio
impugnatorio
contro
l�ordinanza del giudice ritenuta, giustappunto, abnorme.
In
proposito
�
fin
troppo
nota,
in
letteratura
e
in
giurisprudenza,
la
delicatezza
di
questa
particolare
fase
del
procedimento
penale
(2),
ove
la
presenza
di
un�autorit�
terza
e
imparziale,
qual
�
il
g.i.p.,
�
funzionale
a
garantire
e
a
stimolare
l�attuazione
del
principio
costituzionale
dell�obbligatoriet�,
per
il
p.m.,
dell�azione
penale
(art.
112
Cost.)
(3).
Ed
�
altrettanto
noto
come
il
ricorso,
in
(*) viceprefetto.
(1) Il
tema
dell�abnormit�, in diritto processuale
penale, �
vastissimo. Ampi
riferimenti
bibliografici
in BEllOCChI
A., voce
�abnormit��
(dir. proc. pen.), in Digesto discipline
penalistiche, anno di
pubblicazione
2008;
BEllOCChI
A., l�atto abnorme
nel
processo penale, Utet, torino, 2011;
CAtAlANO
E.M., l�abnormit� tra crisi
della legalit� e
crisi
della Cassazione, l�indice
penale, Anno II
-n. 1, Gennaio-
Aprile 2016, Dike giuridica, roma, pp. 113-138.
Nella
manualistica
contemporanea
il
tema
�
accennato nella
parte
relativa
all�invalidit�
degli
atti
e
alle
impugnazioni:
cfr. GArOFOlI
v., Diritto processuale
penale, II ed., Giuffr�, Milano, 2012, pp. 188-196
e 489-497, 516-526;
tONINI
P., Manuale di procedura penale, Giuffre, Milano, pp. 222 ss. e 975 ss.
Ed
ancora,
in
CONSO
G.
e
GrEvI
v.,
Compendio
di
procedura
penale
(a
cura
di
MArtA
BArGIS),
CEDAM,
Milano, 2018, si
vedano le
parti
dedicate
agli
atti, pp. 284-287, di
vOENA
G.P.
e
alle
impugnazioni, pp.
859-861, di BArGIS
M.
Nel
manuale
collettaneo Diritto processuale
penale
di
SIrACUSANO
D., GAlAtI
A., trANChINA
G., zAP-
PAl�
E.
(a
cura
di
DI
ChIArA
G.,
PAtAN�
v.,
SIrACUSANO
F.),
Giuffr�,
Milano,
2018,
si
veda
la
parte
sulle
impugnazioni
(curata da GAlAtI
A., zAPPAl�
E., PAtAN�
v., SIrACUSANO
F.), pp. 777 ss.
(2) Anche
per ulteriori
e
ampi
riferimenti
bibliografici
cfr. BrESCIANI
l., voce
�giudice
per
le
indagini
preliminari�, in Digesto discipline
penalistiche, anno di
pubblicazione
1991. Nella
manualistica
contemporanea
cfr. GIUlIANI
l., indagini
preliminari
e
udienza preliminare, in CONSO
G.
e
GrEvI
v.,
Compendio di
procedura penale, cit., pp. 588-611;
SIrACUSANO
D., GAlAtI
A., trANChINA
G., zAPPAl�
E.,
DI
ChIArA
G.,
PAtAN�
v.,
le
indagini
preliminari
e
l�udienza
preliminare,
in
SIrACUSANO
D.,
GAlAtI
A., trANChINA
G., zAPPAl�
E., Diritto processuale
penale, cit., pp. 546 ss.;
rUGGErI
F.,
Diritto processuale
e pratiche criminali, zanichelli, Bologna, 2018, pp. 201-209.
(3) D�ElIA
G., Commento all�art. 112 della Costituzione, in Commentario della Costituzione, a
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
questa
fase,
da
parte
della
Cassazione,
alla
categoria
dell�abnormit�
sia
servita
da
argine
per
evitare
che
il
g.i.p.
debordasse
dalle
sue
prerogative
per
incidere
su
quelle
del
p.m.
e,
cos�
facendo,
consentire
a
tendenze
di
tipo
inquisitorio
di
snaturare
l�impianto
accusatorio
del
Codice
di
procedura
del
1988.
Con riserva
di
analizzare
in seguito il
percorso argomentativo della
Cassazione
- invertendo i
tradizionali
canoni
di
un commento a
sentenza
- �
utile
evidenziare
sin
d�ora
che
i
giudici
di
Piazza
Cavour
hanno
riconosciuto
all�indagato
il
diritto di
impugnare
per abnormit�
l�ordinanza
con la
quale
il
g.i.p.
chiede
al
p.m. di
formulare
l�imputazione
ex
art. 409, comma
5, c.p.p. per un
reato diverso da
quello oggetto della
richiesta
di
archiviazione. In particolare,
la
Cassazione
evidenzia
come
sia
condivisibile
�.. quella dottrina orientata a
ritenere
che
�sulla scena dell�art. 409, comma 5, cod. proc. pen., si
profila un
terzo principio costituzionale: il
diritto di
difesa. in questo terreno di
incontro/
scontro
tra
principi
costituzionali,
l�unico
potere
di
intervento
modificativo
dell�imputazione
che
la giurisprudenza sembra lasciare
in capo al
giudice
�
costituito
dalla
possibilit�
di
riqualificazione
del
fatto,
che
del
resto,
costituendo
corretta
applicazione
della
legge,
ius
dicere
e,
pertanto,
attuazione
del
principio di legalit�, si deve estendere a tutte le fasi del processo��.
verrebbe, tuttavia, da
chiedersi
fino a
che
punto quest�ulteriore
apertura
garantista
della
Cassazione
sia
-non
importa
se
intenzionalmente
o
meno
fine
a
se
stessa
oppure
funzionale
e
coerente
alla
ratio
dell�abnormit�
che, nel
tempo, �
divenuta
la
chiave
di
volta
di
un complesso sistema
di
istituti
di
cui
l�ordinamento
(specie
nel
settore
processuale
penale)
si
serve
per
difendere
ed affermare la propria intrinseca, oggettiva, strutturale razionalit�.
2. l�abnormit� fra dottrina e giurisprudenza.
Una
prima
compiuta
elaborazione
dottrinale
e
giurisprudenziale
dell�abnormit�
nel
processo
penale
si
deve
ad
Ugo
Aloisi
che
a
partire
dagli
anni
�30,
come
studioso
e
presidente
di
Sezione
della
Corte
di
Cassazione,
deline�
i
tratti
caratteristici
di
questa
figura, nel
cui
ambito sarebbero dovuti
confluire
tutti
quegli
atti
strutturalmente
e
funzionalmente
anomali
verso
i
quali
sarebbe
stato possibile
ricorrere
al
di
l�
dei
tradizionali
mezzi
di
impugnazione
tassativamente
individuati
dall�ordinamento. Interessanti, al
riguardo, le
considerazioni
tratte dal libro III del suo Manuale pratico di procedura penale:
�trattasi, in sintesi, del
sindacato che
ai
giudici
dell�impugnazione
pu�
essere
attribuito
non
soltanto
sulle
sentenze
che
presentino
un
vizio
fondamentale
di
forma ma anche
su ogni
altra sentenza, la quale, pur
dovendosi
a
cura
di
rAFFAElE
BIFUlCO, AlFONSO
CElOttO, MArCO
OlIvEttI, Utet, torino, 2008, III, pp. 2127 ss.;
NEPPI
MODONA
G., Commento agli
articoli
112 e
117, 4�
comma, della Costituzione, in Commentario
della
Costituzione
(diretto
da
GIUSEPPE
BrANCA),
zanichelli
(Bologna)
-Soc.
Ed.
del
Foro
Italiano
(roma), 1987, pp. 39-85.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
rigore
considerare
come
non
impugnabile
secondo
le
norme
dettate
dalla
legge
per
le
impugnazioni
dei
provvedimenti
dei
giudici, tuttavia presenti
tali
vizi
in
procedendo
da
renderla
non
soltanto
manifestamente
illegale
ma
altres�
manifestamente
incompatibile
col
nostro ordinamento giuridico; onde
si
impone
che
un
giudice
superiore
la
ponga
nel
nulla..�.
Ed
ancora:
�Colle
norme
dettate
sia
per
l�appello
che
per
il
ricorso
in
cassazione,
il
legislatore
ha
inteso
riferirsi
soltanto
a
determinati
schemi
di
sentenze,
rientranti
normalmente
nella potest� del
giudice
decidente
e
che
per
il
loro pi� frequente
ricorso in
pratica o per
altra particolare
ragione
era opportuno, a suo giudizio, di
prevedere
e
sancire
la possibilit� di
deferire
le
sentenze
dei
giudici
di
un determinato
grado
al
sindacato
del
giudice
superiore.
Non
poteva,
viceversa,
il
legislatore
medesimo
prendere
in
considerazione
quelle
altre
sentenze
che
per
il
loro
contenuto
assolutamente
abnorme�
non
era
agevole
prevedere
e
tanto
meno sarebbe
stato possibile
contenere
in schemi
legislativi
determinabili
a
priori. Codeste
sentenze
non possono in verun caso contenere
diritto di
cittadinanza
nel
nostro
ordinamento
giuridico,
ma
debbono
essere
assoggettate
agli
ordinari
controlli
giurisdizionali
alfine
di
essere
poste
nel
nulla,
come
meritano.
Nella
pratica
il
sindacato
di
cui
�
cenno
�
stato
finora
esercitato
dalla
corte
di
cassazione
conformemente
ai
suoi
compiti
istituzionali;
esso
peraltro
non
costituisce
una
prerogativa
della
suprema
magistratura
dello
stato;
ma
pu�
e
deve
essere
esercitato
da
qualsiasi
giudice
dell�impugnazione
cos� richiedendo elementari esigenze di giustizia�
(4).
E
invece
detta
prerogativa
rimase
e
rimane, tuttora, in capo alla
Cassazione
in
un
sistema
processuale
penale
ben
attestato
sul
principio
dell�atipicit�
del ricorso avverso provvedimenti abnormi.
In
proposito,
la
relazione
al
progetto
preliminare
del
Codice
di
procedura
penale dell�88, nella parte dedicata alle impugnazioni, evidenzia come:
�.. sia rimasta esclusa [dalle
disposizioni
del
Codice] l�espressa previsione
dell�impugnazione
dei
provvedimenti
abnormi, attesa la rilevante
difficolt�
di
una
possibile
tipizzazione
e
la
necessit�
di
lasciare
sempre
alla
giurisprudenza di
rilevarne
l�esistenza e
di
fissarne
le
caratteristiche
ai
fini
dell�impugnabilit�. se
infatti, proprio per
il
principio di
tassativit�, dovrebbe
essere
esclusa ogni
impugnazione
non prevista, �
vero pure
che
il
generale
rimedio
del
ricorso
per
cassazione
consente
comunque
l�esperimento
di
un
gravame
atto
a
rimuovere
un
provvedimento
non
inquadrabile
nel
sistema
processuale o adottato a fini diversi da quelli previsti dall�ordinamento�.
Sul
versante
giurisprudenziale
pu�
essere
interessante
notare
come
le
Sezioni
Unite
della
Cassazione
si
siano pi� volte
trovate
davanti
alla
necessit�
(4)
AlOISI
U.,
Manuale
pratico
di
procedura
penale.
volume
III.
Delle
impugnazioni
-Disciplina
generale
-impugnazioni
istruttorie
-appello
-Ricorso
in
Cassazione
-Revisione,
Giuffr�,
Milano,
1952, pp. 44, 46-47.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
di
dover elaborare
una
definizione
consolidata
del
concetto di
abnormit�
che,
tuttavia,
sembrerebbe
non
ancora
giunta
a
compiuta
maturazione
in
quanto
sprovvista
di
puntuali
criteri
per
stabilire,
proprio
nella
pratica
dell�attivit�
processuale, quando un atto sia da considerarsi abnorme o meno.
In
altri
termini,
�
come
se
la
giurisprudenza
di
legittimit�,
invece
di
rinchiudere
in
uno
spazio
concettuale
e
giuridico
definito
atti
da
considerarsi
abnormi,
abbia
privilegiato
l�opzione
di
delineare,
con
una
definizione
molto
ampia,
i
confini
di
uno
spazio
vuoto
da
riempire,
poi,
volta
per
volta
e
in
via
residuale.
Un�analisi
delle
varie
pronunce
delle
Sezioni
Unite
che
si
sono occupate
di
questo argomento (5) evidenzia, infatti, una
graduale
estensione
della
nozione
di
atto abnorme
- anche
sulla
scorta
dei
contributi
nel
frattempo forniti
dalle
varie
Sezioni
penali
della
Corte
- e
il
tentativo di
consolidarla
nell�alveo
di un canone condiviso.
la fasi di questo processo sono tre.
la
prima
�
rappresentata
dall�ordinanza
delle
Sezioni
Unite
del
26 aprile
1989,
pres.
zucconi
Galli
Fonseca,
rel.
teresi
(6),
secondo
cui
gli
atti
abnormi
sono:
�.. quelli
affetti
da vizi
�in procedendo o in iudicando� cos�
radicali, e
al
tempo stesso cos�
imprevedibili, da non poterli
inquadrare
in alcun schema
legale�.
(5) Sezioni
Unite
penali:
ordinanza
del
26 aprile
1989, pres. zucconi
Galli
Fonseca, rel., teresi;
sent.
n.
19
del
18
giugno
1993,
pres.
Brancaccio,
rel.
D�Urso;
sent.
n.
8
del
24
marzo
1995,
pres.
zucconi
Galli
Fonseca, rel. lattanzi;
sent. n. 10 del
9 luglio 1997, pres. Jacomini, rel. Silvestri;
sent. n. 11 del
9
luglio 1997, pres. Jacomini, rel
Silvestri;
sent. n. 17 del
10 dicembre
1997, pres. Scorzelli, rel. Di
Noto;
ordinanza
n. 26 del
24 novembre
1999 (dep. il
26 gennaio 2000), pres. viola, rel. losapio;
sentenza
n.
25 del
24 novembre
1999 (dep. il
6 dicembre
1999), pres. viola, rel. Canzio;
sent. 33 del
22 novembre
2000 (dep. il
13 dicembre
2000), pres. vessia, rel. Nappi;
sentenza
n. 34 del
22 novembre
2000 (dep. il
15 gennaio 2001), pres. vessia, rel. Marrone;
sentenza
n. 4 del
31 gennaio 2001 (dep. in data
8 febbraio
2001), pres. vessia, rel. Canzio;
sentenza
n. 34536 del
11 luglio 2001 (dep. il
24 settembre
2001), pres.
vessia, rel. Marrone;
sentenza
n. 28807 del
29 maggio 2002 (dep. il
26 luglio 2002), pres. Marvulli, rel.
lattanzi;
sent. n. 19289 del
25 febbraio 2004 (dep. il
23 aprile
2004), pres. Marvulli, rel. Gironi;
sent.
n. 25957 del
26 marzo 2009 (dep. il
22 giugno 2009), pres. Gemelli, rel. Galbiati;
sent. n. 22909 del
17
giugno 2005, pres. Marvulli, rel. Carmenini;
sent. n. 4319 del
28 novembre
2013 (dep. il
30 gennaio
2014), pres. Santacroce, rel. lombardi.
Queste
pronunce
si
sono concentrate
su una
articolata
tipologia
di
provvedimenti
adottati
dai
giudici
e
riguardanti
l�archiviazione
di
procedimenti,
decreti
di
citazione
diretta
a
giudizio,
il
potere
di
cestinazione
del
p.m. delle
c.d. �pseudonotizie�, citazioni
di
testimoni
di
parte
e
ordini
del
g.i.p. al
p.m. di
prosecuzione
delle indagini o di formulazione dell�imputazione.
(6)
l�ordinanza,
importante
perch�
riguardava
un
procedimento
a
carico
dell�on.
Giovanni
Goria,
gi�
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri,
per
reati
ministeriali,
nell�ambito
della
nuova
disciplina
in
materia
a
seguito
della
legge
costituzionale
n.
1
del
1989,
fu
commentata
�a
caldo�,
tra
gli
altri,
da
rOMEO
G., Quale
giudice
per
i
politici?, in la giustizia penale
(parte
terza:
Procedura
Penale), roma,
pp. 742-746;
SAU
S., sulla nuova disciplina dei
procedimenti
in materia di
reati
ministeriali, in Rivista
italiana di Diritto e procedura penale, fasc. 2 (aprile-giugno 1990), Giuffr�, Milano, 748-759.
� stato possibile
reperire
e
consultare
il
testo integrale
dell�ordinanza attraverso i
Servizi
bibliotecari
della Biblioteca del
Ministero dell�Interno e
della Biblioteca Centrale
Giuridica del
Ministero della
Giustizia, che si ringraziano.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
Questa
definizione,
in
s�
molto
generica,
viene
successivamente
arricchita
(seconda
fase) da
SS.UU. Cass. pen., n. 11 del
9 luglio 1997, pres. Jacomini,
rel. Silvestri:
�in mancanza di
una definizione
legislativa, la giurisprudenza di
questa
Corte
ha
configurato
il
paradigma
del
provvedimento
abnorme
ponendo
in
risalto
i
caratteri
salienti
nel
fatto
che
esso
si
discosta
e
diverge
non
solo
dalla
previsione
di
determinate
norme
ma anche
dall�intero sistema organico della
legge
processuale, tanto da porsi
come
atto insuscettibile
di
ogni
inquadramento
normativo e
da risultare
imprevisto e
imprevedibile
rispetto alla tipizzazione
degli
atti
processuali
compiuta
dal
legislatore�
[�
stato,
peraltro,]
precisato
che
�
abnorme
non
solo
il
provvedimento
che,
per
la
sua
singolarit�,
non
sia
inquadrabile
nell�ambito
dell�ordinamento
processuale,
ma
anche
quello
che,
pur
essendo
in
astratto
manifestazione
di
legittimo
potere,
si
esplichi
al
di
fuori
dei
casi
consentiti
e
delle
ipotesi
previste, al
di
l� di
ogni
ragionevole
limite�
Nella
ricerca
degli
elementi
qualificanti
la
figura
del
provvedimento
abnorme
�
stato
altres�
stabilito
che
l�atto
abnorme
rappresenta
un�evenienza del
tutto eccezionale
essendo emesso in assoluta carenza
di
potere, oltre
che
con radicale
divergenza dagli
schemi
e
dai
principi
ispiratori
dell�ordinamento processuale�, e
che
l�abnormit� inerisce
soltanto a
quei
provvedimenti
che
si
presentano
avulsi
dagli
schemi
normativi
e
non
anche
a quelli
che, pur
essendo emessi
in violazione
di
specifiche
norme
processuali,
rientrano
tra
gli
atti
tipici
dell�ufficio
che
li
adotta�:
inoltre,
�
stato
posto
in
luce
che
l�abnormit�
dell�atto
processuale
pu�
riguardare
tanto
il
profilo strutturale, allorch�, per
la sua singolarit�, si
pone
fuori
dal
sistema
organico
della
legge
processuale,
quanto
il
profilo funzionale,
quando,
pur
non estraneo al
sistema normativo, determina la stasi
del
processo e
l�impossibilit�
di
proseguirlo�
l�assenza di
criteri
omogenei
e
uniformi
di
identificazione
dei
caratteri
distintivi
del
provvedimento abnorme
ha contribuito ad
una progressiva estensione
di
tale
categoria alla quale
la giurisprudenza di
legittimit� ha fatto ricorso per
rimuovere
situazioni
processuali
�extra ordinem�
- altrimenti
non eliminabili
- create
da provvedimenti
del
giudice
inficiati
da
anomalie
genetiche
o
funzionali
che
ne
impediscono
l�inquadramento
nei
tipici
schemi
normativi
e
li
rendono
incompatibili
con
le
linee
fondanti
del
sistema processuale�.
la
terza
fase, che
evidenzia
un ulteriore
tentativo di
sintesi, �
rappresentata
da
SS.UU.
Cass.
pen.
n.
25957
del
26
marzo
2009
(dep.
il
22
giugno
2009), pres. Gemelli, rel. Galbiati, secondo cui:
��
�
affetto da vizio di
abnormit�, sotto un primo profilo, il
provvedimento
che, per
singolarit� e
stranezza del
suo contenuto, risulti
avulso dal-
l�intero ordinamento processuale, ovvero quello che, pur
essendo in astratto
manifestazione
di
legittimo potere, si
esplichi
al
di
fuori
dei
casi
consentiti
e
delle
ipotesi
previste
al
di
l� di
ogni
ragionevole
limite. sotto altro profilo, si
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
�
detto che
l�abnormit� pu� discendere
da ragioni
di
struttura allorch�
l�atto
si
ponga al
di
fuori
del
sistema organico della legge
processuale, ovvero pu�
riguardare
l�aspetto funzionale
nel
senso che
l�atto stesso, pur
non essendo
estraneo
al
sistema
normativo,
determini
la
stasi
del
processo
e
l�impossibilit�
di proseguirlo�.
tuttavia, il
canone
cos�
elaborato presenta
tali
e
tanti
contorni
di
incertezza
da
non essere
comunque
in grado di
fornire
univoci
criteri, anche
e
soprattutto
per
consentire
ai
giudici
della
fase
delle
indagini
preliminari
o
del
processo di
evitare, con valutazioni
ex
ante
applicative
del
predetto canone,
l�adozione
di
atti
abnormi, limitando cos�
al
minimo i
casi
di
ricorso in Cassazione
in
deroga
al
principio
di
tassativit�
delle
impugnazioni.
Ed
infatti,
cosa
vogliono
significare
in
concreto
�singolarit��
e
�stranezza�
del
contenuto
del
provvedimento?
E
quandՏ
che
il
contenuto di
un provvedimento, pur essendo
in astratto manifestazione
di
legittimo potere, si
esplica
��
al
di
fuori
dei
casi
consentiti
e
delle
ipotesi
previste
al
di
l�
di
ogni
ragionevole
limite�
?
Ed ancora, cosa
significano le
espressioni
�ragioni
di
struttura�
o �aspetto
funzionale�, quest�ultima
in relazione
alla
possibilit�
che
si
determini
la
�..
stasi del processo e l�impossibilit� di proseguirlo�
?
2.1 (segue):
ulteriori considerazioni sulla figura dell�abnormit�.
rispetto
alle
argomentazioni
della
giurisprudenza
di
legittimit�,
si
ha,
dunque, l�impressione
che
il
concetto di
abnormit�
possa
essere
meglio definito
e
compreso
con
un
ragionamento
a
contrario,
ovvero
domandandosi
quando un provvedimento non sia da considerarsi abnorme.
Si
pu�, allora, cominciare
a
dire
che
non �
abnorme
un atto di
parte, ma
solo del giudice:
�e,
in
giurisprudenza,
�
consolidato
il
principio
per
cui
gli
atti
di
parte,
quali
quelli
del
p.M.,
non
sono
annoverabili
nella
categoria
del
provvedimento
abnorme
la
quale
comprende
solo
i
provvedimenti
aventi
natura
giurisdizionale
e,
quindi,
i
provvedimenti
dotati
di
uno
specifico
contenuto
giurisdizionale�
la
decisione
contrastante
con
tale
principio
�
quella
riguardante
il
caso
Cappelli
(Cass.,
sez.
Vi,
sent.
n.
3583
del
10
novembre
1999),
che
riconnette
l�intervento
della
Cassazione
alla
necessit�
di
ovviare
alla
elusione
del
principio
della
obbligatoriet�
dell�azione
penale
(art.
112
Costit.)
che
consegue
all�uso
improprio
del
registro
delle
pseudonotizie
da
parte
del
p.M.
quando
(con
atto
perci�
abnorme)
archivia
direttamente
una
notitia
criminis.
tesi
non condivisibile, per�, perch�
viola il
principio fondante
del
processo
penale
per
il
quale
tutto il
sistema delle
impugnazioni
�
imperniato sul
controllo dei
provvedimenti
adottati
dall�autorit� giudiziaria (e
aventi
contenuto
giurisdizionale). le
decisioni
e
gli
atti
delle
parti
(pubbliche
o private)
assumono rilievo solo se
e
quando filtrate
dal
provvedimento del
giudice. Di
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
tal
che
non
�
configurabile
l�abnormit�
degli
atti
e
dei
provvedimenti
delle
parti processuali�
(7).
tanto
meno
pu�
ricondursi
alla
categoria
dell�abnormit�
il
provvedimento
c.d. �inesistente�, ovvero quell�atto che, per le
sue
gravi
anomalie
strutturali,
�
inidoneo
a
produrre
effetti
e
a
conseguire
un
qualsiasi
riconoscimento
da
parte
dell�ordinamento ed �
insuscettibile
di
passare
in giudicato, con la
conseguenza
che la sentenza la quale:
��
accerti
le
condizioni
per
emettere
tale
pronuncia,
a
differenza
di
quella che
rilevi
la presenza di
nullit� assolute, ha carattere
meramente
dichiarativo�
(8).
N�
pu�
essere
considerato
abnorme
il
provvedimento
del
giudice
che
abbia
usurpato
attribuzioni
del
potere
legislativo
o
amministrativo,
ovvero
una potest� non riconosciuta ai pubblici poteri perch�, ad esempio, riservata
esclusivamente
alla
sfera
dell�autonomia
e
della
libert�
private:
in
questo
caso,
infatti,
esso
potr�
essere
impugnato
in
Cassazione
ai
sensi
dell�art.
606,
comma
1,
lett.
a,
c.p.p.).
Stesso
discorso
pu�
essere
fatto
per
quei
provvedimenti
inosservanti
norme
processuali
stabilite
a
pena
di
nullit�
(art.
606,
comma
1,
lett.
c)
c.p.p.).
Dall�area
dell�abnormit�
vanno, altres�, escluse
le
ordinanze
emesse
nel
corso del
dibattimento e
per le
quali
�
stabilito il
principio della
loro impugnabilit�
congiuntamente
alla
conseguente
relativa
sentenza
(art. 586 c.p.p.),
salvo, ovviamente, quelle
ordinanze
sulla
libert�
personale
immediatamente
ricorribili
in Cassazione
quando non altrimenti
impugnabili
(ex
art. 568 c.p.p.
e art. 111 Cost.).
Da
questa
breve
ricognizione
�,
dunque,
possibile
sostenere
che
l�atto
abnorme,
nell�ambito di
un procedimento penale, si
configura
come
provvedimento
atipico del
giudice
in grado di
produrre
effetti
giuridici
e
suscettibile
di
passare in giudicato.
tuttavia, non tutti
i
provvedimenti
atipici
sono abnormi, ma
solamente
quelli
i
cui
effetti
risultino distonici
rispetto alla
ratio
del
sistema
processuale
penale
e
che
l�ordinamento non �
in grado di
prevedere
a priori
e
di
fronteggiare
con i normali rimedi previsti dalla legge.
In altri
termini, sembrerebbe
che
nella
trama
del
Codice
di
procedura
penale
sia
presente
uno spazio non definito e
non definibile
in cui
residuino in
capo al
giudice
poteri
�atipici�
che
il
giudice
stesso pu� s�
esercitare, ma
in
(7)
Cassazione
penale,
SS.UU.
n.
34536
del
11
luglio
2001
(dep.
il
24
settembre
2001),
pres.
vessia,
rel. Marrone.
(8)
Cassazione
penale,
SS.UU.
ordinanza
del
26
aprile
1989,
pres.
zucconi
Galli
Fonseca,
rel.
teresi, gi�
citata
alla
nota
6. Si
veda, altres�, per il
caso di
una
sentenza
emessa
dopo il
decesso dell�imputato
(si
trattava
di
una
sentenza, adottata
da
un tribunale, di
non doversi
procedere
contro l�imputato,
nel
frattempo deceduto, per estinzione
del
reato per amnistia), Cassazione
penale, SS.UU. sentenza
n.
3489 del 23 gennaio 1982 (dep. il 30 marzo 1982), pres. Mirabelli, rel. Piccininni.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
coerenza
con i
fini
dell�ordinamento;
solo se
ci� non accade, l�atto �
abnorme
e rimuovibile attraverso il rimedio del ricorso in Cassazione.
Ed �
proprio su questo crinale
che
la
Suprema
Corte
ha, di
volta
in volta,
stabilito l�abnormit�
o meno degli
atti, pervenendo a
soluzioni
diverse, anche
a
fronte
di
casi
simili, a
seconda
degli
scopi
perseguiti
dai
singoli
provvedimenti
in relazione ai fini generali dell�ordinamento.
�
il
caso,
ad
esempio,
di
tutto
quel
filone
giurisprudenziale
riguardante
le
ordinanze
atipiche
adottate
dai
pretori
con
le
quali
veniva
disposta
la
trasmissione
degli
atti
al
p.m.
per
la
rinnovazione
della
citazione
diretta
a
giudizio:
esse,
infatti,
venivano
considerate
valide
o
abnormi
a
seconda,
rispettivamente,
che
fossero
riscontrate
cause
di
nullit�
della
citazione
prima
della
corretta
instaurazione
del
giudizio
(9)
ovvero
a
giudizio
instaurato.
Per
la
Cassazione,
infatti,
solo
in
quest�ultimo
caso
una
remissione
degli
atti
al
p.m.
avrebbe
comportato
una
irragionevole
regressione
del
procedimento
penale
ad
una
fase
precedente
e
una
conseguente
abnormit�
dell�ordinanza,
spettando
quindi
al
pretore
(e
non
al
p.m.)
provvedere
alla
rinnovazione
della
citazione;
e
ci�
sulla
base
di
un
potere
sostanzialmente
atipico
in
capo
al
giudice
ricavato
da
un�interpretazione
estensiva
dell�art.
143
delle
disposizioni
attuative,
di
coordinamento
e
transitorie
del
c.p.p.
in
base
al
quale
�Negli
atti
preliminari
al
dibattimento,
in
tutti
i
casi
in
cui
occorre,
per
qualunque
motivo,
rinnovare
la
citazione
a
giudizio
o
la
relativa
notificazione,
vi
provvede
il
presidente�.
In proposito, pu� essere
interessante
ricordare
che
la
Cassazione
estese
l�ambito
di
applicazione
del
citato
art.
143,
ricomprendendovi
anche
il
pretore,
attraverso un�opera
ermeneutica
di
tipo sistematico, riguardante
i
principi
generali
dell�ordinamento,
rafforzata
da
un�interpretazione
estensiva
dell�art.
549 c.p.p. (10):
��
essendo
l�art.
143
disp.
att.
espressione
di
principi
sistematici
immanenti
nell�orditura
strutturale
della
disciplina
codicistica,
il
suo
tratto
normativo,
ove
attribuisce
la
competenza
per
il
provvedimento
de
quo
al
giudice
del
giudizio,
�
da
ritenere
disposto
attuativo
di
principio
desunto
dalla
sistematica
processuale,
onde
ne
rinviene
la
sua
generale
applicabilit�
nella
fase
del
giudizio,
indipendentemente
dalla
natura,
collegiale
o
monocratica,
del
giudice,
che
deve
trattarlo.
Con
ci�
emergendo,
gi�
col
solo
ausilio
degli
accennati
criteri
ermeneutici,
la
ricomprensione,
nella
sfera
di
previsione
della
norma,
delle
(9)
Quindi
nel
passaggio
dalla
fase
delle
indagini
preliminari
al
giudizio,
ovvero
quando
il
giudice
non era
stato ancora
formalmente
investito:
era
il
caso, ad esempio, di
un decreto di
citazione
notificato
all�imputato o al
suo difensore
in violazione
del
termine
minimo di
quarantacinque
giorni
tra
la
notificazione
e
il
giudizio previsto dall�art. 555, terzo comma, c.p.p. nel
testo ante
riforma
(del
1999);
detta
violazione era considerata in grado di determinare un vulnus
al diritto della difesa.
(10)
Nella
sua
formulazione
originaria
(ante
riforma
del
�99)
in
base
alla
quale
�Nel
procedimento
davanti
al
pretore,
per
tutto
ci�
che
non
�
previsto
nel
presente
libro
o
in
altre
disposizioni,
si
osservano
le norme relative al procedimento davanti al tribunale, in quanto applicabili�.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
omologhe
ipotesi,
pur
verificabili
nella
fase
giudiziale
del
procedimento
davanti
al
pretore,
rimane
contemporaneamente
dimostrata
l�inevitabile
confluenza
del
disposto
di
cui
trattasi
nel
novero
delle
�norme
relative
al
procedimento
davanti
al
tribunale�,
di
cui
l�art.
549
detta
l�osservanza,
in
quanto
applicabili,
nel
procedimento
pretorile.
Di
guisa
che
�
consentito
approdare
all�esito
interpretativo,
gi�
raggiunto,
sul
piano
del
criterio
sistematico-
strutturale,
anche
alla
stregua
di
quanto
espressamente
sancito
dalla
norma
appena
ricordata.
Non
sembra,
dunque,
che
possa
fondatamente
porsi
in
discussione
l�incidenza
del
disposto
in
esame
nel
giudizio
pretorile,
derivandone
l�indubitabile
attribuzione
al
pretore
della
competenza
a
provvedere
alla
rinnovazione
della
citazione,
�in
tutti
i
casi,
in
cui
occorre,
per
qualunque
motivo�
�
(11).
Ed ancora, la
Cassazione
stabil�
fosse
legittimo, da
parte
del
pretore, restituire
gli
atti
al
p.m. per la
rinnovazione, nei
confronti
dell�indagato, della
citazione
colpita
ab origine
(ovvero in una
fase
antecedente
all�instaurazione
del
giudizio) da
nullit�
per mancata
notifica, ma
non anche
nel
caso analogo
riguardante la persona offesa:
�il
Collegio ritiene
che
l�interpretazione
logica e
sistematica della normativa
fornisca dati
precisi
e
inequivoci
in base
ai
quali
deve
escludersi
che
l�omessa
notificazione
della
citazione
alla
persona
offesa
precluda
la
progressione
alla fase
del
giudizio e
possa costituire
una legittima causa di
regressione
del procedimento alla fase anteriore�
(12).
2.2 (segue):
la natura dell�atto abnorme.
Gli
esempi
sintetizzati
nel
precedente
paragrafo (13) evidenziano come
la
Corte
di
Cassazione, attraverso un�opera
di
interpretazione
sistematica
dei
principi
su cui
poggia
l�ordinamento processuale
penale, abbia
individuato in
capo al
giudice
una
sfera
di
poteri
atipici
suscettibili
di
produrre
atti
abnormi
solo se esercitati in modo non conforme ai fini dell�ordinamento.
Ma
proprio
l�analisi
della
casistica
giurisprudenziale
consente
di
superare
quella
definizione
dell�abnormit�
affinata
nel
tempo
dalla
Cassazione
secondo
quella
linea
temporale
riassunta
nel
paragrafo 2 e
che
distingue
un�abnormit�
di tipo strutturale da una di tipo funzionale.
In
altri
termini,
al
di
l�
delle
definizioni,
che
rischiano
di
restare
delle
�scatole
vuote�, sembrerebbe
possibile
sostenere
che
l�abnormit�
non sia
mai
riconducibile
ad un fenomeno di
tipo strutturale, ovvero riguardante
la
forma
e
il
contenuto dell�atto rispetto ai
modelli
precostituiti
dal
Codice, perch�
se
(11) Cassazione penale, SS.UU. n. 19 del 18 giugno 1993, pres. Brancaccio, rel. D�Urso.
(12) Cassazione penale, SS.UU. n. 10 del 9 luglio 1997, pres. Jacomini, rel. Silvestri.
(13) Ai
quali
se
ne
potrebbero aggiungere
altri
tratti
da
vicende
processuali
sulle
quali
le
SS.UU.
della
Cassazione
sono state
chiamate
ad intervenire, dalla
ordinanza
Goria
del
1989 sino alla
pronuncia
in commento.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
l�atto abnorme
�
comunque
un atto atipico, non �
poi
sempre
vero il
contrario
potendo esistere
atti
atipici
non abnormi, se
adottati
non in contrasto con le
finalit� dell�ordinamento.
Dunque,
l�atipicit�
non
�
un
requisito
identificante
dell�abnormit�
che,
viceversa,
sembrerebbe
essere
sempre
spiegabile
in
termini
funzionali,
non
solamente, come
sostiene
la
Cassazione, perch�
e
nella
misura
in cui
il
provvedimento
abnorme
pu�
determinare
una
irragionevole
stasi
del
procedimento
e
l�impossibilit�
di
proseguirlo (14), ma
in quanto esso �
sempre
in contrasto
-e
proprio
in
questo
senso
manca
di
�funzionalit��
-con
le
finalit�
del
sistema
cos� come ricavabili dai principi dell�ordinamento.
Mutato
il
quadro
prospettico,
l�abnormit�
di
un
atto
non
�
determinata
dalla
sua
atipicit�
rispetto alle
forme
e
ai
contenuti
dei
modelli
disciplinati
dal
Codice,
ma
dalla
non
conformit�,
a
prescindere
dal
suo
essere
atipico
o
meno,
agli scopi del sistema.
Questo significa
che
alla
base
del
fenomeno dell�abnormit�
vi
�
sempre
un vizio di
tipo funzionale
molto simile
a
quello che
la
giurisprudenza
amministrativa
riconduce
alla
nozione
di
eccesso di
potere
nella
forma
dello �sviamento�
(d�tournement de pouvoir).
Pur
con
le
dovute
differenze
con
il
diritto
amministrativo,
segnatamente
per
quanto
concerne
la
categoria
dell�invalidit�
degli
atti
amministrativi
e
della
loro
tipicit�
connessa
al
principio
di
legalit�
e
riserva
di
legge,
la
storia
di
questo
particolare
vizio
pu�
essere
utile
per
fornire
qualche
ulteriore
spunto
di
riflessione.
l�eccesso di
potere, infatti, nasce
nella
Francia
repubblicana
per indicare
un�usurpazione
del
potere
giudiziario rispetto alle
attribuzioni
del
potere
esecutivo,
in un ordinamento ideologicamente
caratterizzato dal
principio della
divisione
dei
poteri. In un secondo momento, questa
figura
si
evolve
sino a
ricomprendere
il
fenomeno opposto (usurpazione
di
attribuzioni
giudiziarie
da
parte
del
potere
esecutivo) per poi
designare
il
cattivo uso del
potere
da
parte
della Pubblica
Amministrazione.
Ed
�,
appunto,
in
questa
accezione
che
il
vizio
dell�eccesso
di
potere
transita
dalla
giurisprudenza
francese
a
quella
del
nostro Consiglio di
Stato, che
lo
arricchisce
di
nuovi
significati
con
uno
scopo
preciso:
ampliare
l�ambito
del
sindacato
giurisdizionale
sugli
atti
amministrativi
dall�area
tipica
delle
violazioni
di
legge,
a
quella
atipica
dei
motivi
che
hanno
spinto
la
P.A.
a
distorcere
l�esercizio di un potere attribuitole dalla legge (15).
Oggi, mentre
l�eccesso di
potere
nella
forma
dell�usurpazione
�
per gli
(14) Circostanza
(quella
dell�impossibilit�) in teoria
discutibile:
infatti, nell�ipotesi
(possibile
in
astratto) in cui
le
parti
interessate
e
legittimate
non attivassero il
ricorso in Cassazione
per abnormit�, il
procedimento
potrebbe
regredire
ad
una
fase
precedente
per
poi
proseguire
normalmente
verso
l�instaurazione
del giudizio e la decisione.
(15)
Sulla
figura
dell�eccesso
di
potere
cfr.
CASEttA
E.,
Manuale
di
Diritto
amministrativo
(a
cura
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
atti
processuali
penali
e
per i
provvedimenti
amministrativi, rispettivamente,
transitata
nell�alveo
del
tipico
vizio
del
ricorso
in
Cassazione
ex
art.
606,
comma
1, lett. a) e
della
nullit�, nella
forma
della
mancanza
di
elementi
essenziali
o del
difetto assoluto di
attribuzione
ex
art. 21-septies
della
legge
241
del
1990,
una
sorte
in
qualche
modo
simile
sembrerebbe,
invece,
individuabile
con riferimento all�eccesso di potere in termini di �sviamento�.
Nel
diritto amministrativo quest�ultimo - che
si
configura
come
vizio residuale,
rispetto
alle
violazioni
di
legge,
ivi
comprese
quelle
sulla
competenza
-ha
occupato,
nel
tempo,
un
ruolo
di
rilievo
nell�ambito
dell�invalidit�
relativa
(annullabilit�), riferita
a
provvedimenti
suscettibili
di
assumere
una
stabilit�
giuridica
certa
e
definitiva
a
seguito del
decorso dei
termini
di
legge
previsti
per attivare il sindacato del giudice amministrativo.
Anche
nel
diritto
processuale
penale,
del
resto,
�
accaduto
qualcosa
di
simile
per
quanto
concerne
l�abnormit�,
che,
configurandosi
come
vizio
residuale,
rispetto ai
casi
di
illegittimit�
ordinariamente
ricorribili
in Cassazione,
coinvolge
atti
comunque
in grado di
acquisire
la
forma
del
giudicato se
non
impugnati nei termini di legge.
In
ultima
analisi,
anche
se
la
tematica
meriterebbe
pi�
ampio
sviluppo
argomentativo,
si
pu� osservare
che
l�eccesso di
potere, nella
forma
dello sviamento,
ha
finito
per
ampliare,
sia
nel
diritto
amministrativo
che
in
quello
processuale
penale,
la
possibilit�
del
sindacato
giurisdizionale
a
tutela
dell�intrinseca
razionalit�
dell�ordinamento giuridico, ovvero della
salvaguardia
di
quegli
scopi
ancorati
alle
ragioni
ultime
ideologicamente
giustificanti
l�esistenza
stessa
della
comunit�
statale, nell�attuale
forma
storicamente
determinata
(16);
scopi
che,
nel
presente
assetto,
non
possono
che
ricondursi
ai
principi della Costituzione repubblicana.
di
FABrIzIO
FrACChIA), Giuffr�, Milano, 2017, pp. 572-577;
CErUllI
IrEllI
v., Corso di
Diritto amministrativo,
Giappichelli, torino, 2001, pp. 581-589;
vIllAtA
r., l�atto amministrativo, in Diritto amministrativo
(a
cura
di
l. MAzzArOllI
- G. PErICU
- A. rOMANO
- F.A. MONACO
- F.G. SCOCA), vol. II,
Monduzzi
ed., 1998, pp. 1472-1482;
vIrGA
P., Diritto amministrativo, vol. 2 atti
e
ricorsi, Giuffr�, Milano,
2011, pp. 124-128. Per la
manualistica
classica
cfr. GIANNINI
M.S., Diritto amministrativo, vol. II
(II
edizione),
Giuffr�,
Milano,
1988,
pp.
750-757;
SANDUllI
A.M.,
Diritto
amministrativo,
XIv
edizione,
vol. 1, Jovene
editore, Napoli, 1984, pp. 677-682;
zANOBINI
G., Corso di
diritto amministrativo, vol. I
principi
generali,
Giuffr�,
Milano,
1950,
pp.
250-253
e
vol.
II
la
giustizia
amministrativa,
Giuffr�,
Milano, 1948, pp. 141-144.
(16)
Nel
giudizio
di
legittimit�
costituzionale
possono
essere
rinvenute
assonanze
nel
criterio
della
ragionevolezza/proporzionalit�,
se
solo
si
pensa
che
la
Corte
costituzionale
si
�
spinta
a
considerare
il
sindacato di
ragionevolezza
come
un sindacato sull�eccesso di
potere
legislativo:
�perch�
sia dunque
possibile
operare
uno scrutinio che
direttamente
investa il
merito delle
scelte
sanzionatorie
operate
dal
legislatore, �
pertanto necessario che
l'opzione
normativa contrasti
in modo manifesto con il
canone
della ragionevolezza, vale
a dire
si
appalesi, in concreto, come
espressione
di
un uso distorto della discrezionalit�
che
raggiunga una soglia di
evidenza tale
da atteggiarsi
alla stregua di
una figura per
cos�
dire
sintomatica di
"eccesso di
potere"
e, dunque, di
sviamento rispetto alle
attribuzioni
che
l'or
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
3. la sentenza ss.UU. n. 40984 del 2018.
la
sentenza
in commento si
inserisce, coerentemente, nel
contesto tematico
delineato nei paragrafi precedenti.
Ecco i fatti di causa.
Il
24
settembre
2015
l�indagato,
subito
dopo
aver
fatto
rifornimento
in
una
stazione
di
servizio, lamentava
la
mancata
corrispondenza
tra
il
quantitativo
di
carburante
erogato e
la
somma
versata, chiedendo ai
titolari, con �particolare
virulenza�,
la
restituzione
della
somma.
Nel
corso
del
litigio,
egli
accusava
i
titolari
di
analoghe
condotte
truffaldine,
�esibendo
il
tesserino
dell�arma dei
Carabinieri
e
minacciando, forte
della sua posizione, accertamenti
sulla stazione di benzina�.
Successivamente,
in
data
3
febbraio
2016,
l�indagato,
presentatosi
nuovamente
presso
l�impianto,
di
fronte
al
rifiuto
dei
titolari
di
consentire
l�erogazione
del
carburante,
�..
lasciava
ferma
la
sua
vettura
davanti
alle
colonnine
..
,
cos�
impedendo
il
funzionamento
dell�impianto
per
circa
trenta
minuti..
�.
Il
p.m.
procedeva,
per
i
soli
fatti
del
settembre
2015,
per
tentata
concussione
(artt.
56
e
317
c.p.),
ma
successivamente
si
determinava
per
la
richiesta
di
archiviazione.
Il
g.i.p.,
per
tutta
risposta,
riqualificava
la
condotta
da
tentata
concussione
a
esercizio
arbitrario
delle
proprie
ragioni
con
violenza
alle
persone
(art.
393
c.p.),
mentre
per
i
fatti
del
febbraio
2016,
non
presi
in
considerazione
dalle
indagini,
individuava
la
fattispecie
della
violenza
privata
(art.
610
c.p.).
rigettava, quindi, la
richiesta
di
archiviazione, chiedendo al
p.m. di
procedere
a formulare l�imputazione per detti reati
ex
art. 409, comma 5, c.p.p.
Avverso l�ordinanza
del
giudice, l�imputato proponeva
ricorso in Cassazione,
rilevando
l�abnormit�
del
provvedimento
sulla
base
del
principio
secondo
cui
il
g.i.p.
non
pu�
chiedere
al
p.m.
di
formulare
imputazioni
per
fattispecie
diverse
da
quelle
per cui
si
procede
a
seguito dell�iscrizione
della
notizia di reato.
le
SS.UU., va
detto subito, dichiareranno ammissibile
il
ricorso e
annulleranno,
perch�
abnorme,
l�ordinanza
limitatamente
alla
richiesta
di
formulare
l�imputazione
per
il
reato
di
violenza
privata,
trasmettendo
per
i
seguiti
gli
atti
alla Procura competente.
Al
riguardo,
va
evidenziato
che
la
Sezione
assegnataria
del
ricorso
(la
vI)
dinamento assegna alla funzione
legislativa�
(sentenza
n. 313/1995, pres. Baldassarre, rel. vassalli). Si
veda, altres�, Coste costituzionale sentenza n. 146/1996, pres. Ferri, rel. Cheli.
Assonanze, suggestioni
appunto, echi
di
un�esigenza
di
unitariet�
e
coerenza
dell�ordinamento, anche
se
va
ricordato che
la
stessa
Corte, in una
precedente
pronuncia
(n. 37/1969), aveva
escluso che
fosse
ipotizzabile
consentire
l�ingresso, nel
giudizio di
legittimit�
costituzionale, alla
figura
dell�eccesso di
potere legislativo.
Sulla
questione
SCACCIA
G., eccesso di
potere
legislativo e
sindacato di
ragionevolezza, in politica del
diritto, volume
XXX, n. 3, settembre
1999, il
Mulino, Bologna, pp. 387-421 (con ampi
riferimenti
bibliografici).
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
rimette
la
decisione
alle
Sezioni
Unite
non tanto per quanto concerne
il
tema
dell�abnormit�
in s�
del
provvedimento, questione
che
resta
sullo sfondo del-
l�intera
vicenda
processuale, ma
con riferimento all�ammissibilit�
o meno del
ricorso
proposto
da
parte
dell�indagato
avverso
un
atto
potenzialmente
abnorme.
In
merito
all�abnormit�
le
SS.UU.,
richiamandosi
a
precedente
giurisprudenza
(17),
mentre
ritengono
compatibile
con
il
ruolo
e
i
poteri
del
g.i.p.
la
possibilit�
di
quest�ultimo
di
�riformulare�
l�ipotesi
accusatoria
e,
contestualmente,
ordinare
l�imputazione
coatta,
considerano
abnorme
che
ci�
possa
avvenire
con
riferimento
a
fatti
non
contestati
dal
p.m.
e
non
iscritti
fra
le
notizie
di
reato.
In
quest�ultimo
caso,
infatti,
il
giudice
travalicherebbe
le
sue
funzioni,
spingendosi
fino
a
compartecipare
con
il
p.m.
all�esercizio
dell�azione
penale,
che,
viceversa,
come
�
noto,
la
Costituzione
riserva
in
esclusiva
alla
pubblica
accusa.
Ma
vi
�
di
pi�,
ed
ecco
il
quid
pluris
della
pronuncia,
perch�
in
un�ipotesi
siffatta
la
mancata
iscrizione
della
notitia
criminis
lederebbe
il
diritto
di
difesa
dell�indagato che
non potrebbe
interloquire
con il
p.m. a
seguito della
comunicazione
di
chiusura
delle
indagini
ex
art. 415 bis
c.p.p. e
della
possibilit�,
per evitare
ulteriori
seguiti, di
presentare
memorie
e
documenti, di
chiedere
un supplemento istruttorio o di essere interrogato.
Un
vulnus
che,
invece,
secondo
la
giurisprudenza
della
Cassazione
e
della
Corte
costituzionale, non si
verificherebbe
nel
caso della
riformulazione
della
fattispecie
contestata
ove, comunque, l�indagato, nell�ipotesi
di
una
richiesta
di
archiviazione
formulata
dal
p.m., ma
non accolta
dal
g.i.p., avrebbe
la
possibilit�
di
difendersi
nell�udienza
camerale
fissata
dal
giudice
ai
sensi
dell�art.
409 c.p.p. (18).
A
quest�ultimo riguardo, invero, ci
si
potrebbe
continuare
a
domandare,
nonostante
la
presenza
di
autorevoli
arresti
giurisprudenziali
in senso contrario,
se
anche
nell�ipotesi
di
una
semplice
riformulazione
dell�ipotesi
accusatoria
da
parte
del
g.i.p.
l�indagato
e
il
p.m.
non
subiscano
una
limitazione
delle
proprie
prerogative
costituzionali
e
se, quindi, non sia
maggiormente
in linea
con la
tutela
del
principio dell�obbligatoriet�
dell�azione
penale
e
del
diritto
di
difesa
far
regredire
�ragionevolmente�
il
procedimento
con
restituzione
degli
atti
alla
pubblica
accusa
perch�
quest�ultima, avviando nuove
indagini
sulla
base
di
una
nuova
iscrizione
nel
registro delle
notizie
di
reato, attivi
la
fase interlocutoria dell�art. 415 bis
c.p.p.
In altri
termini, proprio nel
quadro delle
finalit�
e
dei
principi
dell�ordi
(17)
Cassazione
penale,
SS.UU.
n.
22909
del
17
giugno
2005,
pres.
Marvulli,
rel.
Carmenini;
SS.UU. n. 4319 del 28 novembre 2013 (dep. il 30 gennaio 2014), pres. Santacroce, rel. lombardi.
(18) tra
l�altro l�indagato avrebbe
la
possibilit�
di
disporre
di
tutti
gli
atti
di
indagine
in relazione
ai quali il sistema prevede la piena ostensibilit� (art. 408 c.p.p.).
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
namento, potrebbe
non esserci
spazio per un potere
del
g.i.p. (�atipico�
e
non
abnorme)
di
riformulazione
del
fatto,
con
la
conseguenza
che
il
giudice,
a
fronte
di
una
richiesta
di
archiviazione
per una
data
ipotesi
accusatoria, potrebbe:
accogliere
la
richiesta
di
archiviazione,
chiedere
al
p.m.
nuove
indagini
ovvero ancora
ordinare
l�imputazione
coatta
nei
limiti
dello schema
accusatorio,
senza
poter d�embl�e
�cambiare
le
carte
in tavola�
valutando la
possibilit�
di sussumere il fatto storico in una diversa fattispecie incriminatrice.
Ma
al
di
l�
di
queste
considerazioni,
va
rilevato
che
per
la
sentenza
in
commento
un�imputazione
per
un
fatto
non
contestato
consentirebbe
di
saltare
a
pi�
pari
la
fase
dell�art. 415 bis
(19), con conseguente
lesione
del
diritto di
difesa
dell�indagato, titolare, quindi, di
uno specifico e
legittimo interesse
a
ricorrere avverso l�ordinanza abnorme (20).
la
peculiarit�
della
pronuncia
in
parola,
quindi,
sta
nel
fatto
che
le
SS.UU.
hanno
aperto
le
porte
del
ricorso
per
abnormit�
anche
alla
parte
privata,
oltrech�
al
p.m.,
quando
quest�ultima
abbia
uno
specifico
e
diretto
interesse
ad
impugnare.
Un�apertura
senz�altro
garantista
a
tutela
del
diritto
di
difesa
che,
per�,
nel
contesto
giurisprudenziale
e
dottrinale
sull�abnormit�,
finisce
per
divenire
essa
stessa
funzionale
agli
scopi
di
questo
particolare
e
atipico
istituto
impugnatorio
il
quale,
come
gi�
sopra
evidenziato,
consente
di
rimuovere
atti
in
contrasto
con
le
finalit�
�oggettive�
dell�ordinamento,
specie
in
quella
parte,
il
sistema
processuale
penale
appunto,
dove
pi�
delicata
�
quella
dinamica
di
incontro-
scontro
tra
la
sovranit�
�interna�
dello
Stato
e
la
libert�
degli
individui.
In conclusione, la
pronuncia
rappresenta
un significativo rafforzamento
dell�istituto
del
ricorso
per
abnormit�,
perch�
lo
rende
ancora
pi�
centrale,
aumentandone
le
possibilit�
di
utilizzo e, quindi, le
occasioni
per attivare
il
sindacato
della Suprema Corte.
Cassazione
penale,
Sezioni
Unite,
sentenza
24
settembre
2018
(Ud.
22
marzo
2018)
n.
40984 -pres. D. Carcano, Rel. F.M.S. Bonito.
rItENUtO IN FAttO
(...)
2. Avverso questo provvedimento ha
proposto ricorso per cassazione
il
G., denunciandone
la
illegittimit�
per violazione
dell'art. 409 c.p.p., artt. 111 e
112 Cost., sul
rilievo che
il
provvedimento
impugnato,
risolvendosi
nell'imposizione
al
pubblico
ministero
di
atti
non
previsti
(19) la
tesi
dell�incompatibilit�
tra
imputazione
coatta
e
avviso di
conclusione
delle
indagini
ex
art. 415 bis
trova, peraltro, autorevole
avvallo nella
giurisprudenza
costituzionale. Cfr., per tutte, Corte
costituzionale, ord. 286 del 5 dicembre 2012 (dep. il 12 dicembre 2012), pres. Quaranta, rel. lattanzi.
(20) In ci� le
SS.UU. aderiscono ad un indirizzo minoritario per il
quale
cfr. Cassazione
penale,
vI, n. 34811 del
20 luglio 2016, pres. e
rel. Petruzzellis. l�indirizzo opposto (maggioritario) �
stato, invece,
seguito da
Cassazione
penale, II, n. 47613 del
18 ottobre
2016, pres. Fiandanese, rel. Pardo;
Cassazione
penale, vI, n. 49093 del 11 ottobre 2017, pres. Conti, rel. ricciarelli.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
dall'ordinamento processuale, integrasse
un'ipotesi
di
atto abnorme. A
sostegno del
motivo il
ricorrente
richiama
l'insegnamento
di
Sez.
U,
n.
4319
del
28/11/2013,
dep.
2014,
l.,
rv.
257786,
e
quello
di
Sez.
5,
n.
12987
del
16/02/2012,
Di
Felice,
rv.
253313,
decisioni
assertive
del
principio secondo cui
�
inibita
al
giudice
per le
indagini
preliminari
la
richiesta, rivolta
al
pubblico ministero, di
formulare
imputazioni
per reati
diversi
da
quelli
per cui
sia
stata
domandata
l'archiviazione, potendo semplicemente
disporre
la
iscrizione
nel
registro notizie
di
reato qualora
rilevi
fattispecie
diverse
da
quelle
per le
quali
si
procede
e
di
cui
ritenga
emergenti
i
requisiti
dagli
atti
di
indagine. tanto a
presidio ed a
salvaguardia
della
titolarit�
del-
l'azione penale in capo al pubblico ministero.
3. la
Sesta
Sezione, cui
il
ricorso �
stato assegnato, con ordinanza
del
12 ottobre
2017 ha
rimesso la
decisione
alle
Sezioni
Unite, avendo rilevato l'esistenza
di
un contrasto interpretativo,
avente
ad oggetto l'ammissibilit�
del
ricorso per cassazione
proposto dall'indagato avverso
il
provvedimento
del
giudice
per
le
indagini
preliminari
che,
respinta
la
richiesta
di
archiviazione,
disponga
la
formulazione
dell'imputazione,
ai
sensi
dell'art.
409
c.p.p.,
comma
5,
per
un
reato
diverso
da
quello
per
il
quale
il
pubblico
ministero
ha
richiesto
l'archiviazione.
3.1.
la
Sezione
rimettente
ha
richiamato
un
primo
orientamento,
maggioritario,
secondo
il
quale
sarebbe
inammissibile
il
ricorso
per
cassazione
dell'indagato
avverso
il
provvedimento
del
giudice
per
le
indagini
preliminari
che
non
accolga
la
richiesta
di
archiviazione
e
disponga,
nel
contempo,
la
formulazione
dell'imputazione
relativamente
ad
una
notizia
di
reato
iscritta
contro
ignoti,
in
quanto
unico
soggetto
legittimato
ad
impugnare,
anche
in
questo
caso,
�
il
pubblico
ministero
(cos�
Sez.
3,
n.
15251
del
14/12/2016,
De
Bosini,
rv.
269649,
in
un
caso
in
cui
l'imputato
aveva
eccepito
l'abnormit�
del
provvedimento
del
giudice
che
aveva
ordinato
l'imputazione
coatta
relativamente
ad
una
notizia
di
reato
iscritta
contro
ignoti).
Nella
fattispecie
data
il
pubblico
ministero
sarebbe
l'unico
legittimato
all'impugnazione
per
cassazione
perch�,
nella
fase
procedimentale
nella
quale
il
giudice
per
le
indagini
preliminari
dispone
l'imputazione
coatta
a
carico
di
un
nominativo
non
iscritto
nel
relativo
registro,
il
rapporto
processuale
riguarda
esclusivamente
il
giudice
stesso
ed
il
pubblico
ministero
e
su
di
esso
l'indagato
non
ha
alcun
interesse
al
preventivo
controllo
sulla
regolarit�
di
quella
interlocuzione
interna.
Inoltre,
secondo
l'ordinanza,
l'orientamento
appena
richiamato
si
pone
in
continuit�
anche
con
quello
precedente
alla
pronuncia
delle
Sez.
U,
n.
4319
del
2013,
peraltro
espresso
sempre
nelle
ipotesi
"fisiologiche"
di
imputazione
coatta
a
carico
di
indagato
per
fattispecie
di
reato
gi�
iscritte
nel
registro
di
cui
all'art.
335
c.p.p.
(Sez.
4,
n.
10877
del
20/01/2012,
rossi,
rv.
251986).
3.2. la
Sesta
Sezione
ha
poi
rilevato che
un diverso ed opposto orientamento giurisprudenziale,
minoritario, assume
che, qualora
l'imputazione
coatta
imposta
dal
giudice
abbia
ad
oggetto
un'ipotesi
di
reato
diversa
da
quella
per
la
quale
il
pubblico
ministero
ha
avanzato
domanda
di
archiviazione, l'indagato �
legittimato all'impugnazione
per cassazione
avverso la
relativa
ordinanza. In tal
senso si
�
espressa
Sez. 6, n. 34881 del
20/07/2016, Sparaciari, rv.
267988, che
valorizza
il
profilo secondo cui
l'abnormit�
dell'atto del
giudice, gi�
affermata
dalle
Sezioni
Unite
citate
sia
per
l'ordine
d'imputazione
coatta
emesso
nei
confronti
di
persona
non indagata
sia
per quello emesso nei
confronti
dell'indagato per reati
diversi
da
quelli
per i
quali
il
pubblico ministero aveva
richiesto l'archiviazione
- ipotesi
ricorrente
anche
nella
fattispecie
in esame
-, esclude
in radice
la
inammissibilit�
del
ricorso dell'indagato, atteso il
radicale
vizio
che
inficerebbe
l'atto
del
giudice
per
le
indagini
preliminari,
caratterizzato
dall'esorbitanza
dei
poteri
ad
esso
riconosciuti,
giacch�
in
stridente
contrasto
con
le
prerogative
del
pubblico ministero, unic� titolare
dell'azione
penale. Di
qui
la
necessit�
di
assicurare
la
difesa
dell'indagato ed il
suo evidente
interesse
a
vedersi
tutelato nel
rispetto delle
regole
del
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
contraddittorio e
di
quelle
costituzionali
in ordine
al riparto dei poteri
tra
pubblico ministero
e giudicante.
CONSIDErAtO IN DIrIttO
1. le
Sezioni
Unite
sono chiamate
a
risolvere
la
seguente
questione
di
diritto:
"se
sia ricorribile
per
cassazione, dalla persona sottoposta ad indagine, il
provvedimento del
giudice
per
le
indagini
preliminari
che, non accogliendo la richiesta di
archiviazione, ordini, ai
sensi
dell'art. 409 c.p.p., comma 5, al
pubblico ministero di
formulare
l'imputazione
per
un reato
diverso da quello oggetto della richiesta stessa".
2.
la
questione
di
diritto
sottoposta
all'attenzione
del
Collegio
presuppone,
quale
dato
ormai
non controverso, i
risultati
dell'elaborazione
giurisprudenziale
in merito alla
nozione
giuridica
di
abnormit�
e
all'atteggiarsi
di
quest'ultima
con
riferimento
agli
atti
resi
dal
giudice
per le indagini preliminari nel procedimento di archiviazione.
In merito al
primo profilo, deve
essere
qui
ribadito che
ai
fini
dell'individuazione
dell'atto
abnorme
si
richiede,
in
negativo,
che
non
si
tratti
di
atto
adottato
semplicemente
in
violazione
di
norme
processuali
e, in positivo, che
l'atto stesso si
caratterizzi
per contenuti
talmente
atipici,
da
renderlo estraneo all'ordinamento processuale
ovvero che, pur espressione
di
una
legittima
potest�
processuale,
esso
sia
adottato
al
di
fuori
dei
casi
consentiti
e
delle
ipotesi
previste, tanto da
determinare
una
stasi
del
processo, la
impossibilit�
di
proseguirlo ovvero la
sua
inammissibile
regressione
ad una
fase
processuale
ormai
esaurita
(cos�, Sez. U, n. 17 del
10/12/1997,
Di
Battista,
rv.
209603;
Sez.
U,
n.
26
del
24/11/1999,
Magnani,
rv.
215094;
Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009, toni, rv. 243590).
In merito al
secondo profilo, Sez. U, n. 22909 del
31/05/2005, Minervini, rv. 231163, si
sono
occupate
del
tema
in
relazione
all'ipotesi
in
cui
il
giudice
per
le
indagini
preliminari,
non
accogliendo
la
richiesta
di
archiviazione
del
pubblico
ministero,
ordini
l'iscrizione
nel
registro delle
notizie
di
reato di
altri
soggetti
mai
prima
indagati
e
per i
quali
il
pubblico ministero
non
aveva
formulato
alcuna
richiesta,
disponendo
nuove
indagini
e
fissando
contestualmente
una nuova udienza di rinvio.
la
Corte
ha
ritenuto l'abnormit�
della
decisione
impugnata, limitatamente
alla
fissazione
da
parte
del
giudice
di
una
nuova
udienza
di
rinvio,
ritenendo
che,
in
tal
modo,
il
giudice
aveva
determinato
un
vincolo
per
le
valutazioni
conclusive
del
pubblico
ministero
circa
l'idoneit�
degli elementi acquisiti a sostenere l'accusa in giudizio (Sez. U, Minervini, cit.).
I
giudici
hanno
colto
l'occasione
per
tracciare
una
chiara
linea
di
demarcazione
tra
l'attivit�
del
pubblico
ministero
ed
il
potere
di
controllo
del
giudice
nel
procedimento
di
archiviazione.
richiamandosi
alla
giurisprudenza
costituzionale, hanno affermato che
i
confini
tracciati
dal
legislatore
sui
poteri
dei
due
organi
che
si
occupano delle
indagini
preliminari
sono ben
definiti
e
conformi
ai
principi
costituzionali
dell'obbligatoriet�
dell'azione
penale
e
della
sua
titolarit�
in capo all'organo requirente
(art. 112 Cost.), riservando al
giudice
delle
indagini
la
funzione
di
controllo e
di
impulso (v. Corte
cost. n. 88 del
1991, n. 478 del
1993, n. 263 del
1991, n. 417 del 1991, n. 34 del 1994, n. 176 del 1999, n. 349 del 2002).
Il
dato saliente, emergente
dall'arresto in parola
e
che
adesso si
intende
ribadire, attiene
alla
sfera
di
valutazione
del
giudice
per le
indagini
preliminari, non limitata
ad un semplice
esame
della
richiesta
finale
del
pubblico ministero, ma
estesa
al
complesso degli
atti
procedimentali
rimessi
al
giudice
dall'organo
requirente,
nel
rispetto,
per�,
sempre
delle
prerogative
del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale.
Il
travalicamento
di
questo
limite
determina,
sulla
base
della
nozione
giuridica
di
abnormit�
sopra chiarita, l'abnormit� della decisione.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
2.1.
Nel
solco
di
questa
impostazione,
si
inseriscono
le
Sez.
U,
rv.
257786,
le
quali
hanno
ritenuto
che,
in
materia
di
procedimento
di
archiviazione,
sono
affetti
da
abnormit�,
in
quanto
esorbitano dai
poteri
del
giudice
per le
indagini
preliminari, sia
l'ordine
d'imputazione
coatta
emesso nei
confronti
di
persona
non indagata, sia
quello emesso nei
confronti
dell'indagato
per
reati
diversi
da
quelli
per
i
quali
il
pubblico
ministero
ha
richiesto
l'archiviazione,
dovendo,
in
queste
ipotesi,
il
giudice
per
le
indagini
preliminari
limitarsi
ad
ordinare
le
relative
iscrizioni
nel registro di cui all'art. 335 c.p.p.
Questa
seconda
pronunzia
fornisce
un'ulteriore
significativa
indicazione
ermeneutica, in
quanto opera
un chiaro distinguo tra
le
ragioni
dell'abnormit�
dell'atto (attinenti
al
rapporto
pubblico ministero/giudice) e
gli
effetti
pregiudizievoli
dell'atto medesimo, concernenti
non
soltanto l'alterazione
del
riparto di
attribuzioni
tra
l'organo deputato in via
esclusiva
all'esercizio
dell'azione
penale
ed il
suo "controllore", ma
anche
il
diritto di
difesa
della
persona, imputata
per
effetto
del
provvedimento,
senza
mai
avere
potuto
interloquire,
da
indagata,
sul
fatto contestatole.
3. Quanto sin qui
esposto consente
di
concordare
con quanto osservato dalla
Sezione
rimettente,
secondo la
quale
pu� ormai
considerarsi
ius
receptum
il
principio secondo cui
�
abnorme
il
provvedimento del
giudice
per le
indagini
preliminari
del
tenore
venuto all'odierno
esame
del
Collegio,
in
quanto
caratterizzato
da
anomalia
incidente
sulla
delimitazione
dei
poteri
del
giudice
per le
indagini
preliminari
rispetto alle
potest�
proprie
dell'organo inquirente
ed alla
sua
autonomia, organo inquirente
destinatario di
un ordine
per il
compimento di
atti
al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dalla legge.
4.
Siffatta
affermazione
non
�,
tuttavia,
da
sola
sufficiente
per
risolvere
la
questione
portata
all'esame
delle
Sezioni
Unite,
e
cio�
se
sussista
o
meno
un
interesse
dell'indagato
ad
impugnare
per cassazione un provvedimento giudiziale abnorme secondo i profili appena evidenziati.
Si
consideri,
invero,
che,
anche
nei
casi
di
abnormit�,
ai
fini
della
legittimazione
a
ricorrere
non basta
dedurre
un vizio del
provvedimento impugnato, ma
occorre
anche
che
il
ricorrente
abbia
un interesse
pratico e
attuale
all'annullamento dell'atto del
quale
deduce
l'abnormit�
e
affinch�
detto interesse
sussista
�
necessario che
l'impugnazione
sia
idonea
a
rimuovere
un
pregiudizio, considerato come
conseguenza
concreta
derivante
dagli
effetti
primari
e
diretti
della
pronuncia
impugnata
(Sez.
6,
n.
25683
del
02/04/2003,
Donzelli,
rv.
228307;
in
termini
v. anche Sez. 6, n. 42542 del 06/10/2004, Marino, rv. 231186).
Al
riguardo, le
Sezioni
Unite
hanno avuto modo di
affermare
che
la
facolt�
di
attivare
i
procedimenti
di
gravame
non �
assoluta
e
indiscriminata, ma
�
subordinata
alla
esistenza
di
una
situazione
in forza
della
quale
il
provvedimento del
giudice
risulti
idoneo a
produrre
la
lesione
della
sfera
giuridica
dell'impugnante
e
la
eliminazione
o
la
riforma
della
decisione
gravata renda possibile il conseguimento di un risultato vantaggioso.
Nell'occasione
�
stato
altres�
specificato
che
la
legge
processuale
non
ammette
l'esercizio
del
diritto
di
impugnazione
avente
di
mira
la
sola
esattezza
teorica
della
decisione
o
la
correttezza
formale
del
procedimento,
senza
che
alla
posizione
giuridica
del
soggetto
derivi
alcun
risultato
pratico
favorevole,
nel
senso
che
miri
a
soddisfare
una
posizione
oggettiva
giuridicamente
rilevante
e
non
un
mero
interesse
di
fatto
(Sez.
U,
n.
42
del
13/12/1995,
timpani,
rv.
203093).
Coniugando tali
affermazioni
con la
tematica
che
qui
interessa, occorre
verificare
l'an
ed
il
quantum
del
pregiudizio arrecato all'indagato dall'imputazione
coatta
"abnorme"
e
di
conseguenza
l'eventuale interesse del predetto alla rimozione dell'atto.
5. l'analisi
richiede
di
rivolgere
l'attenzione
al
rapporto tra
imputazione
coatta
e
diritto di
difesa.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
Si
tratta
di
un
tema
ripetutamente
affrontato
dalla
Corte
costituzionale
che,
pur
dichiarando
sempre
infondate
le
specifiche
questioni
sottoposte
al
suo esame, non ha
tralasciato di
rimarcare
l'ineludibile
garanzia
da
accordare
al
diritto di
difesa
dell'indagato nella
fase
camerale
del procedimento di archiviazione.
Solo
attraverso
questa
puntualizzazione
il
giudice
costituzionale
�
pervenuto
alla
conclusione
di
escludere
che
la
mancata
previsione
normativa
dell'avviso
ex
art.
415-bis
c.p.p.,
nel-
l'ipotesi
di
imputazione
coatta,
determini
lesione
di
alcuna
delle
prerogative
difensive,
trovando
queste
"assicurazione
nella
piena
ostensione
della
documentazione
relativa
alle
indagini
espletate
(ai
sensi
dell'art.
408
c.p.p.,
comma
1,
il
pubblico
ministero
deve
infatti
trasmettere
il
fascicolo
contenente
la
notizia
di
reato,
la
documentazione
relativa
alle
indagini
espletate
e
i
verbali
degli
atti
compiuti
davanti
al
giudice
per
le
indagini
preliminari)
e
nel
diritto
di
intervento
dell'imputato
nell'udienza
camerale
ex
art.
409
c.p.p."
(ordinanza
n.
348
del
2005).
la
questione
successivamente
riproposta
�
stata
nuovamente
dichiarata
manifestamente
infondata con ordinanza n. 286 del 2012.
In
questa
seconda
occasione
la
Corte,
richiamando
la
propria
giurisprudenza
e
nello
specifico
l'ordinanza
n.
460
del
2002,
ha
affermato
che
"la
funzione
dell'avviso
di
cui
al
richiamato
art.
415-bis
appare
essere
chiaramente
quella
di
assicurare
una
fase
di
"contraddittorio"
tra
indagato
e
pubblico
ministero,
in
ordine
alla
completezza
delle
indagini",
e
che,
pertanto,
l'espletamento
di
quella
fase
e
la
garanzia
di
uno
specifico
ius
ad
loquendum
dell'indagato
in
tanto
si
giustificano,
in
quanto
il
pubblico
ministero
intenda
coltivare
una
prospettiva
di
esercizio
del-
l'azione
penale";
pertanto
"quando
ricorre
una
ipotesi
di
esercizio
dell'azione
penale
conseguente
all'ordine
di
formulare
l'imputazione
a
seguito
di
richiesta
di
archiviazione
non
accolta,
il
contraddittorio
sulla
eventuale
incompletezza
delle
indagini
trova
necessariamente
sede
nella
udienza
in
camera
di
consiglio
che
il
giudice
�
tenuto
a
fissare
ove
la
domanda
di
"inazione"
del
pubblico
ministero
non
possa
trovare
accoglimento",
sicch�,
tra
l'altro,
"nessuna
lesione
al
diritto
di
difesa
pu�
prospettarsi
in
tale
situazione,
in
quanto
tale
diritto
�,
nella
specie,
congruamente
assicurato
nella
sede
camerale
che
precede
l'ordine
di
formulare
l'imputazione".
In precedenza
anche
le
ordinanze
n. 491 del
2002 e
n. 441 del
2004 avevano avuto modo
di
affermare
che
"ove
l'esercizio
dell'azione
penale
consegua
all'ordine
del
giudice
di
formulare
l'imputazione,
previsto
dall'art.
409
c.p.p.,
comma
5,
il
contraddittorio
sulla
eventuale
incompletezza
delle
indagini
si
esplica
necessariamente
nell'udienza
in camera
di
consiglio che, ai
sensi
del
comma
2
dello
stesso
articolo,
il
giudice
�
tenuto
a
fissare
ove
non
accolga
la
richiesta
di
archiviazione
del
pubblico
ministero;
(...)
tale
circostanza
esclude
dunque
la
configurabilit�
della violazione degli artt. 3 e 24 Cost., ventilata dal rimettente".
la
Corte
esclude
che
la
presentazione
della
richiesta
di
archiviazione, sulla
quale
pu� innestarsi
la
vicenda
procedimentale
destinata
a
sfociare
nell'imputazione
coatta, sia
accompagnata
da
una
discovery
di
minore
portata
rispetto
a
quella
che
caratterizza
la
notificazione
dell'avviso della
conclusione
delle
indagini
preliminari. Osserva, inoltre, che
anche
l'assunto
secondo
cui
nell'ipotesi
prevista
dalla
disciplina
censurata
non
vi
sarebbe
alcun
obbligo
di
procedere
all'interrogatorio dell'indagato che
ne
faccia
richiesta
non �
fondato, in quanto la
disciplina
generale
del
procedimento in camera
di
consiglio, richiamata
dall'art. 409 c.p.p.,
comma
2, assicura
all'indagato, prima
della
"imputazione
coatta", uno ius
ad loquendum
idoneo
ad
escludere
la
violazione
dei
parametri
costituzionali
invocati
dal
rimettente.
Infatti,
proprio
con
specifico
riferimento
all'udienza
camerale
ex
art.
409
c.p.p.
la
giurisprudenza
di
legittimit�
ritiene
che
integri
l'ipotesi
di
nullit�
di
cui
all'art. 127 c.p.p., comma
3, la
mancata
audizione della parte comparsa, che abbia chiesto di essere sentita.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
Nei
medesimi
arresti
i
giudici
hanno, infine, reputato priva
di
fondamento la
censura
secondo
cui
nel
rito camerale
"archiviativo"
mancherebbe
una
contestazione
"delineata
e
cristallizzata",
che
sarebbe
invece
assicurata
dalla
notificazione
dell'avviso
della
conclusione
delle
indagini
preliminari.
Si
legge
al
riguardo
che
"la
mancanza
di
una
contestazione
del
fatto
di
reato analoga
a
quella
prevista
dall'art. 415-bis
c.p.p. non pu� considerarsi
lesiva
dei
parametri
evocati
dal
rimettente
e, segnatamente, del
diritto di
difesa
e
del
principio del
contraddittorio,
adeguatamente
salvaguardati
dall'accesso completo agli
atti
di
indagine
e
dallo ius
ad loquendum, riconosciuti
all'indagato, l'uno e
l'altro strumentali
al
contraddittorio garantito
dinanzi
al
giudice
nella
"sede
camerale
che
precede
l'ordine
di
formulare
l'imputazione"
(ord.
n. 460 del 2002).
6. l'esposizione
che
precede
consente
di
svolgere
una
serie
di
considerazioni, dirimenti
ai
fini della soluzione della questione all'esame del Collegio:
-lo schema
del
rito camerale
"archiviativo"
non si
esaurisce
nella
dinamica
pubblico mi-
nistero/giudice
(cui
si
correla
la
problematica
della
limitazione
delle
prerogative
del
pubblico
ministero a
garanzia
dell'effettivit�
del
principio di
obbligatoriet�
dell'azione
penale), ma
investe
anche l'indagato ed il suo diritto di difesa;
-analogamente
a
quanto
previsto
in
merito
all'esercizio
dell'azione
penale
che
deve
essere
preceduto
dall'avviso
ex
art.
415-bis
c.p.p.,
l'imputazione
coatta
presuppone
che
l'indagato
sia
stato
posto
nelle
condizioni
di
partecipare
all'udienza
camerale
ed
ivi
interloquire
sui
fatti
oggetto
della richiesta di archiviazione;
-l'assenza
di
tali
previsioni
avrebbe
esposto
la
norma
ad
inevitabile
censura
di
illegittimit�
costituzionale
e
in questo senso il
riferimento all'art. 6 della
Convenzione
EDU, pur non costituendo
disposizione
da
potere
invocare
come
parametro al
fine
di
affermare
l'incostituzionalit�
delle
norme
denunciate, dal
momento che
la
stessa
costituisce
solo norma
interposta
al
fine
di
accertare
la
violazione
dell'art. 117, primo comma, Cost., non invocato dal
giudice
a
quo
(ordinanza
n. 163 del
2010), rafforzerebbe
la
censura
di
illegittimit�
costituzionale
con
riguardo all'art. 111 Cost. (ordinanza n. 286 del 2012);
-il
mancato riconoscimento, nel
caso concreto, delle
predette
garanzie
all'indagato determina
una
lesione
del
diritto
di
difesa
e
di
conseguenza
un
interesse
del
predetto
alla
rimozione
del provvedimento a s� sfavorevole.
tutto ci� induce
a
concordare
con quella
dottrina
orientata
a
ritenere
che
"sulla
scena
del-
l'art. 409 c.p.p., comma
5, si
profila
un terzo principio costituzionale:
il
diritto di
difesa. In
questo terreno di
incontro/scontro tra
principi
costituzionali, l'unico potere
di
intervento modificativo
dell'imputazione
che
la
giurisprudenza
sembra
lasciare
in
capo
al
giudice
�
costituito
dalla
possibilit�
di
riqualificazione
del
fatto, che
del
resto, costituendo corretta
applicazione
della
legge,
ius
dicere
e,
pertanto,
attuazione
del
principio
di
legalit�,
si
deve
estendere
a
tutte
le fasi del processo".
7. I rilievi
da
ultimo svolti
offrono al
Collegio le
coordinate
per risolvere
il
contrasto interpretativo
sottoposto alla sua attenzione.
8. ribadita
ancora
una
volta
la
natura
abnorme
del
provvedimento di
imputazione
coatta
imposta
dal
giudice
in relazione
a
soggetti
o reati
non contemplati
nella
richiesta
di
archiviazione,
le
Sezioni
Unite
ritengono
che
i
principi
suesposti
rivelino
tutte
le
debolezze
dell'orientamento
favorevole alla tesi dell'inammissibilit� del ricorso dell'indagato.
Peraltro, le
pronunzie
ricomprese
in questo indirizzo, pur convergenti
nella
conclusione,
vi
approdano attraverso percorsi
argomentativi
alternativi
dettati
anche
dalla
diversit�
delle
fattispecie esaminate.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
Ci� impone di procedere separatamente alla loro disamina.
a) Un primo gruppo di
pronunzie
(peraltro ripetutamente
richiamate
in successivi
arresti
come
caposaldi
dell'orientamento in parola) si
riferiscono, in realt�, ad ipotesi
in cui
il
provvedimento
di
imputazione
coatta, oggetto di
ricorso, non recava
alcuna
divergenza
rispetto al
nominativo ed al
reato indicati
nella
richiesta
di
archiviazione
non accolta, per cui
esulava
dalle ipotesi di abnormit� che caratterizzano, invece, la fattispecie in esame.
Il
riferimento
�
alla
sentenza
emessa
da
Sez.
4,
n.
10877
del
20/01/2012,
rossi,
rv.
251986
(in termini anche Sez. 5, n. 6807 del 21/01/2015, Dr., rv. 262688).
In quel
caso, invero, l'indagato aveva
impugnato l'ordinanza
del
giudice
per le
indagini
preliminari
deducendone
la
nullit�
per
carenza
della
motivazione
e
per
un
vizio
attinente
l'opposizione
della persona offesa.
la
Corte
aveva
dichiarato
inammissibile
il
ricorso,
enunciando
il
principio
secondo
cui
l'unico
soggetto
legittimato
ad
impugnare
�
il
pubblico
ministero
e
ritenendo
che
l'ordinanza
adottata
dal
giudice
non
potesse
essere
qualificata
come
abnorme,
perch�
era
stata
"assunta
nell'ambito
del
potere
ordinatorio
riconosciuto
al
giudice
ai
sensi
dell'art.
409
c.p.p.,
comma
5.
Essa
poteva
eventualmente
ritenersi
illegittima,
ma
il
suo
contenuto
non
�
sicuramente
avulso
dal
sistema
e
gli
effetti
non
sono
tali
da
pregiudicare
in
concreto
lo
sviluppo
del
processo".
I
giudici
precisavano,
altres�,
che
"solo"
qualora
il
provvedimento
impugnato
fosse
affetto
da
abnormit�
ne
sarebbe
consentita
l'impugnazione
al
di
fuori
del
principio di
tassativit�
dei
mezzi di impugnazione.
Nel
caso
di
specie,
l'atto
poteva
eventualmente
essere
ritenuto
illegittimo,
ma
non
abnorme
in
quanto
assunto
nell'ambito
dei
poteri
riconosciuti
al
giudice
dall'ordinamento,
(anche
se
i
presupposti
che
ne
legittimano
l'emanazione
sono
stati
ritenuti
sussistenti
in
modo
errato)
e
il
pubblico
ministero
poteva
sempre
compiere
il
successivo
atto
senza
incorrere
in
alcuna
nullit�.
Queste
affermazioni
conferiscono,
dunque,
al
principio
di
diritto
enunciato
dalla
Corte
una
portata
pi� limitata, circoscritta
alle
ipotesi
di
patologie
dei
provvedimenti
non trasbordanti
nell'abnormit�.
In
questi
casi,
�
agevole
ritenere
che
la
conformit�
del
provvedimento
adottato
allo
schema
disciplinato dall'art. 409 c.p.p. escluda
ogni
lesione
del
diritto di
difesa
dell'indagato (posto
nelle
condizioni
di
interloquire
all'udienza
camerale
sulla
sussistenza
della
contestazione
nei
suoi
confronti) e, per l'effetto, la
legittimazione
del
predetto ad impugnare
il
provvedimento
avente natura ordinatoria.
b)
Confacente,
invece,
alla
fattispecie
in
esame
�
un
secondo
gruppo
di
arresti
che,
pur
in
presenza
dell'abnormit�
dell'atto,
ne
ha
escluso
l'impugnabilit�
da
parte
dell'indagato/imputato.
tra
questi, Sez. 3, n. 15251 del
14/12/2016, dep. 2017, De
Bosini, rv. 269649, senza
operare
alcun
distinguo
tra
atto
abnorme
e
atto
puramente
illegittimo
(tanto
da
richiamare
le
suindicate
Sez. 5, n. 6807/15 e
Sez. 4, n. 10877/12), ha
ritenuto "inammissibile
l'impugnazione
proposta
con ricorso per cassazione
dall'indagato, avverso il
provvedimento del
giudice
per
le
indagini
preliminari
che
non
accolga
la
richiesta
di
archiviazione
e
disponga
la
formulazione
dell'imputazione,
ex
art. 409 c.p.p., comma
5, in quanto unico soggetto legittimato ad impugnare
�, in tal caso, il pubblico ministero".
Nell'arresto in commento, i
giudici
hanno rilevato che
nell'ordinamento giuridico non �
previsto un diritto dell'indagato (o dell'indagando) ad impugnare
l'ordine
del
giudice
per le
indagini
preliminari
che
disponga
l'imputazione
coatta,
ancorch�
il
pubblico
ministero
non
abbia
ancora
proceduto
all'iscrizione
del
nominativo
nel
registro
degli
indagati,
perch�,
in
questa
fase, l'interlocuzione
�
esclusivamente
tra
il
giudice
per le
indagini
preliminari
ed il
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
pubblico
ministero
il
quale,
nella
specie,
si
riteneva
aver
prestato
"implicitamente
acquiescenza
all'ordine
del
giudice
per
le
indagini
preliminari,
procedendo
alla
preventiva
iscrizione
del ricorrente a modello 21, ed esercitando conseguentemente l'azione penale.
la
Corte,
nel
corpo
della
motivazione,
dimostra,
tuttavia,
di
non
trascurare
le
affermazioni
delle
Sezioni
Unite
nella
sentenza
n. 4319 del
28/11/2013, dep. 2014, l., in tema
di
lesione
del
diritto di
difesa, dalle
quali
ritiene
di
non discostarsi
in ragione
della
peculiarit�
del
caso
concreto.
Nella
fattispecie, invero, era
accaduto che
il
pubblico ministero, in ottemperanza
a
quanto
disposto
dal
giudice
per
le
indagini
preliminari,
aveva
proceduto
all'iscrizione
del
nominativo,
indicato nel
provvedimento, nel
registro degli
indagati
ed aveva
esercitato nei
confronti
del
"neo indagato"
l'azione
penale
attraverso la
richiesta
di
decreto penale
di
condanna. Soltanto
a
seguito dell'emissione
di
questo da
parte
del
g.i.p. il
ricorrente
era
venuto a
conoscenza
del-
l'imputazione coatta disposta nei suoi confronti.
Secondo
la
Corte
di
cassazione,
"nella
specifica
ipotesi
in
esame,
sicuramente
il
ricorrente
non
aveva
la
legittimazione
ad
impugnare
perch�
non
aveva
neanche
un
interesse
pretensivo
al
controllo
sulla
regolarit�
dell'interlocuzione
interna
tra
il
giudice
per
le
indagini
preliminari
ed
il
pubblico
ministero,
potendo
formulare
la
richiesta
relativa
solo
nell'ipotesi
in
cui
il
pubblico
ministero
non
abbia
esercitato
l'azione
penale,
nell'alveo
del
meccanismo
disegnato
dall'art.
413
c.p.p.".
Al
di
l�
di
tale
ultima
notazione, deve
rilevarsi
che, nel
caso in esame, l'imputato era
privo
di
interesse
ad impugnare
il
provvedimento di
imputazione
coatta
per l'assenza, in concreto,
di alcun pregiudizio subito.
l'esercizio
dell'azione
penale
da
parte
del
pubblico
ministero
attraverso
la
richiesta
del
decreto
penale
di
condanna
avrebbe,
invero,
comunque
esonerato
l'organo
dell'accusa
(ove
anche
il
giudice
si
fosse
correttamente
limitato ad ordinare
l'iscrizione
del
nominativo del-
l'indagando nel registro di cui all'art. 335 c.p.p.) dal compiere l'avviso ex
art. 415-bis
c.p.p.
Come
�
agevole
cogliere, si
tratta
di
un caso del
tutto peculiare, in ragione
anche
del
momento
in cui
l'indagato ebbe
ad avere
notizia
del
provvedimento del
gip a
lui
sfavorevole, nel
quale
non si
registra
in danno del
predetto alcuna
menomazione
del
diritto di
interlocuzione
per impedire
l'esercizio dell'azione
penale
nei
suoi
confronti. Da
qui
il
difetto di
un interesse
concreto ad impugnare la decisione emessa dal giudice.
c) Un terzo gruppo di
arresti
affronta
la
questione
oggi
dibattuta
sotto un diverso angolo
prospettico e
perviene
all'inammissibilit�
del
ricorso proposto dal
soggetto, sfavorevolmente
colpito
dal
provvedimento
di
imputazione
coatta
abnorme, in
ragione
della
non
irreversibilit�
del
pregiudizio subito dal
predetto. Cos�, Sez. 5, n. 32753 del
19/05/2014, Fasanella, in una
fattispecie
in cui
l'imputazione
coatta
era
stata
disposta
nei
confronti
di
un soggetto diverso
da
quelli
iscritti
nel
registro delle
notizie
di
reato, ha
dichiarato inammissibile
il
ricorso del-
l'indagato sulla
base
del
seguente
ragionamento:
"la
abnormit�
del
provvedimento garantisce
l'ammissibilit�
del
ricorso solo a
fronte
di
atti
caratterizzati
da
assoluta
peculiarit�
rispetto al
sistema
legale
del
processo
ovvero
tali
da
determinare
l'impossibilit�
di
prosecuzione
del
processo
(Sez. U, n. 25957 del
26/03/2009, toni, rv. 243590). la
categoria
presenta, invero, indubbi
caratteri
di
eccezionalit�,
in
relazione
alla
deroga
che
viene
attuata
al
principio
di
tassativit�
delle
nullit�
(art. 177 c.p.p.) e
dei
mezzi
di
impugnazione
(art. 568 c.p.p.), talch�
essa, come
precisato dalla
sentenza
n. 25957 del
2009 appena
menzionata, �
ravvisabile
solo
in mancanza
di
ulteriori
strumenti
di
gravame
lato sensu, ovvero in assenza
di
possibilit�
offerte
dal
sistema
per rimediare
con prontezza
all'anomalia
della
pronuncia
giudiziale
nell'ambito
dello sviluppo processuale e delle sue fasi".
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
la
Corte
non precisa, tuttavia, in che
termini
il
pregiudizio subito dall'imputato sarebbe
nel
caso specifico ovviabile, in quanto dalla
premessa
in diritto passa
direttamente
alla
conclusione
per
cui
"l'abnormit�
non
consente
di
estendere
la
platea
dei
legittimati
attivi
a
proporre
ricorso per cassazione, rispetto al
novero dei
soggetti
gi�
individuati
dal
vigente
ordinamento
processuale".
la
lacuna
non
si
riscontra,
invece,
in
Sez.
2,
n.
47613
del
18/10/2016,
Bongiorno,
la
quale
ha
ritenuto che
"il
diritto al
contraddittorio dell'indagato nella
fase
delle
indagini
preliminari
non
pu�
essere
assicurato
anche
nella
fase
della
richiesta
di
archiviazione
e
della
conseguente
imputazione
coatta
poich�
a
seguito di
tale
ordine
non si
verifica
il
diretto rinvio a
giudizio
bens�
il
procedimento
trova
successivi
snodi
nei
quali
l'indagato
pu�
esercitare
conformemente
a
quanto previsto dalla
legge
il
proprio diritto di
difesa. Si
pensi, infatti, che
a
seguito dell'ordine
di
imputazione
formulato dal
giudice
e
diretto al
pubblico ministero questi
dovr�
procedere
alla
chiusura
delle
indagini
e
quindi
ad
inviare
l'avviso
di
cui
all'art.
415-bis
c.p.p.,
in
occasione
del
quale
l'indagato
potr�
formulare
mediante
memorie
le
proprie
richieste
ed
anche
chiedere
di
essere
sentito. Ancor dopo segue
l'udienza
preliminare
nella
quale
l'indagato ha
piena
possibilit�
nel
contraddittorio con il
pubblico ministero e
di
fronte
al
giudice
terzo di
far valere
le
proprie
ragioni
con specifico riferimento all'esito delle
indagini
preliminari
ed al
materiale
probatorio sin l�
raccolto, deducendo anche
la
non adeguatezza
dello stesso per sostenere
l'accusa
in giudizio. A
fronte
di
un cos�
vasto quadro di
possibilit�
deve
quindi
essere
escluso
che
il
diritto
al
contraddittorio
nella
fase
delle
indagini,
che
pure
deve
ritenersi
limitato
in ragione
della
strumentalit�
delle
stesse
alla
raccolta
delle
prove, possa
esser anticipato sin
dalla
fase
dell'imputazione
coatta
di
cui
all'art. 409 c.p.p., comma
5, e
consenta
all'indagato
di
impugnare
per abnormit�
detto provvedimento che
attiene
esclusivamente
ai
rapporti
tra
giudice
per
le
indagini
preliminari
e
pubblico
ministero
e
non
prevede
alcun
autonomo
mezzo
di
gravame.
Unico
legittimato
ad
impugnare
detto
provvedimento
anche
per
abnormit�
rimane
pertanto
sempre
il
pubblico
ministero
al
quale
l'ordine
del
giudice
si
rivolge.
In
ogni
caso,
nella
specie
(provvedimento
che
aveva
disposto
la
formulazione
dell'imputazione
in
relazione
a
titoli
di
reato diversi
da
quelli
oggetto di
iscrizione), l'ordinanza
adottata
dal
giudice
non
pu� qualificarsi
come
abnorme, perch�
�
stata
in ogni
modo assunta
nell'ambito del
potere
ordinatorio riconosciutogli
ai
sensi
dell'art. 409 c.p.p., comma
5. Essa
pu� eventualmente
ritenersi
illegittima, ma
il
suo contenuto non �
sicuramente
avulso dal
sistema
e
gli
effetti
non
sono tali da pregiudicare in concreto lo sviluppo del processo".
l'arresto
in
commento
contiene
una
serie
di
affermazioni
che
il
Collegio
ritiene
di
non
condividere:
-il
diritto al
contraddittorio dell'indagato nella
fase
delle
indagini
preliminari
non pu� essere
assicurato
anche
nella
fase
della
richiesta
di
archiviazione;
principio,
questo,
in
apparente
contrasto,
oltre
che
con
il
dato
normativo,
con
quanto
ripetutamente
affermato
dalla
Corte
costituzionale
secondo cui
la
disciplina
generale
del
procedimento in camera
di
consiglio, richiamata
dall'art.
409
c.p.p.,
comma
2,
assicura
all'indagato,
prima
della
"imputazione
coatta",
uno ius ad loquendum
idoneo ad escludere la violazione dei parametri costituzionali;
-a
seguito
dell'ordine
di
imputazione
formulato
dal
giudice
e
diretto
al
pubblico
ministero
questi
dovr�
procedere
alla
chiusura
delle
indagini
e
quindi
ad inviare
l'avviso di
cui
all'art.
415-bis
c.p.p., in occasione
del
quale
l'indagato potr�
formulare
mediante
memorie
le
proprie
richieste
ed anche
chiedere
di
essere
sentito;
affermazione, questa, difforme
rispetto alla
giurisprudenza
consolidata
(ex
multis, Sez. 6, n. 45126 del
22/10/2014, Grimaldi, rv. 260824;
Sez. 4, n. 48033 del
19/11/2009, Caldarar, rv. 245795;
Sez. 6, n. 5369 del
08/10/2002, dep.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
2003, taormina, rv. 223690) e
che
sembra
non tener conto della
richiamata
giurisprudenza
costituzionale (cfr., Corte cost., ord. n. 460 del 2002 e ord. n. 491 del 2002);
-l'ordinanza
che
dispone
la
formulazione
dell'imputazione
in relazione
a
titoli
di
reato diversi
da
quelli
oggetto
di
iscrizione
non
pu�
qualificarsi
come
abnorme,
in
quanto
assunta
nell'ambito del
potere
ordinatorio riconosciuto al
giudice
ai
sensi
dell'art. 409 c.p.p., comma
5;
affermazione, questa, che
pone
la
decisione
in questione
in contrasto con quanto ritenuto
dalle Sezioni Unite n. 4319 del 28/11/2013, dep. 2014, l., ed oggi ribadito dal Collegio.
Sulla
scia
della
pronunzia
da
ultimo esaminata, Sez. 6, n. 49093 dell'11/10/2017, russo,
rv. 271499, non trascurando, anch'essa, il
profilo delle
garanzie
del
diritto di
difesa, ha
affermato
che
il
soggetto, nei
cui
confronti
�
stata
formulata
l'imputazione, pur non legittimato a
ricorrere
per cassazione, non resta
privo di
tutela:
"ed invero, secondo il
fisiologico sviluppo
del
procedimento, l'imputazione
coatta
deve
essere
preceduta
dal
contraddittorio in camera
di
consiglio, che
solo giustifica
sul
piano delle
garanzie
il
venir meno dell'obbligo per il
pubblico
ministero di inviare l'avviso ex
art. 415-bis
c.p.p.
Correlativamente,
la
circostanza
che
l'epilogo
della
fase
delle
indagini
preliminari
sia
stato
contrassegnato dall'anomalia
rappresentata
dall'emissione
dell'ordine
di
formulare
l'imputazione,
non preceduto dall'udienza
nella
quale
deve
essere
assicurato il
contraddittorio tra
le
parti
interessate,
implica
che
venga
ad
assumere
rilievo
la
mancata
comunicazione
dell'avviso
ex
art. 415-bis
c.p.p., ci� che
l'imputato pu� utilmente
dedurre
in sede
di
udienza
preliminare
o, in mancanza di questa, dinanzi al giudice del dibattimento".
Il ragionamento non pare poter essere condiviso.
I
giudici,
pur
riconoscendo
il
pregiudizio
subito
dall'imputato
per
la
mancata
interlocuzione
all'udienza
camerale
innanzi
al
giudice,
lo
ritengono
ovviabile
attraverso
lo
strumento
dell'art.
415-bis
c.p.p., omettendo di
considerare
la
non operativit�
di
questa
norma
nel
caso di
imputazione
coatta.
Al
riguardo, a
quanto gi�
esposto nei
paragrafi
che
precedono deve, ora, aggiungersi, mutuando
le
affermazioni
della
Corte
cost., n. 286 del
2012, che
"il
meccanismo procedimentale
basato sull'avviso previsto dall'art. 415-bis
c.p.p. �
diverso da
quello relativo all'imputazione
coatta, perch�
l'avviso in questione
�
diretto a
consentire
all'indagato l'esplicazione
di
un'ulteriore
attivit�
difensiva, che
potrebbe
incidere
sulle
determinazioni
del
pubblico ministero,
inducendolo
a
richiedere
l'archiviazione,
mentre
dopo
l'ordine
del
giudice
per
le
indagini
preliminari
di
formulare
l'imputazione
viene
meno
qualunque
ulteriore
spazio
per
l'attivit�
difensiva;
infatti,
se
il
giudice
delle
indagini
preliminari,
all'esito
della
udienza
camerale
avente
ad oggetto la
decisione
sulla
richiesta
di
archiviazione
del
pubblico ministero, ritiene
che
la
notizia
di
reato non sia
infondata
e
che
debba
dunque
farsi
luogo all'esercizio dell'azione
penale,
n�
il
pubblico ministero n�
l'indagato sono in grado di
contrastare
tale
valutazione
(Sez.
6, n. 5369 del 08/10/2002, dep. 2003, taormina, rv.223690)".
In
definitiva,
contrariamente
a
quanto
sostenuto
in
sentenza,
l'avviso
ex
art.
415-bis
c.p.p.,
non pu� sanare
la
violazione
del
diritto di
difesa
patita
dall'indagato all'udienza
camerale
ex
art. 409 c.p.p., per la
semplice
ragione
che, una
volta
definito il
procedimento archiviativo
con
l'emissione
dell'ordinanza
di
imputazione
coatta,
la
norma
di
garanzia
anzidetta
non
trova
alcuno spazio di operativit�.
9.
A
differenza
dell'indirizzo
maggioritario
appena
esaminato,
quello
c.d.
minoritario
sembra
coerente con i principi di diritto suesposti.
Secondo
Sez.
6,
n.
34881
del
20/07/2016,
Sparaciari,
rv.
267988,
sussiste
la
legittimazione
dell'indagato
a
proporre
ricorso
per
cassazione
avverso
il
provvedimento
del
giudice
per
le
in
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
dagini
preliminari
che
dispone
la
formulazione
dell'imputazione,
ex
art.
409
c.p.p.,
comma
5,
in
ordine
a
reati
diversi
da
quelli
per
i
quali
il
pubblico
ministero
aveva
richiesto
l'archiviazione.
Il
percorso
argomentativo
seguito
prende
avvio
dalle
affermazioni
contenute
nella
sentenza
delle
Sez. U, n. 4319 del
28/11/2013, dep. 2014, l., in ordine
alla
abnormit�
sia
dell'ordine
d'imputazione
coatta
emesso nei
confronti
di
persona
non indagata, sia
di
quello emesso nei
confronti
dell'indagato
per
reati
diversi
da
quelli
per
i
quali
il
pubblico
ministero
aveva
richiesto
l'archiviazione.
Si
afferma, in particolare, che
"l'anomalia
strutturale
realizzatasi
nel
procedimento attraverso
l'esercizio da
parte
del
giudice
per l'udienza
preliminare
di
poteri
di
surroga
delle
attribuzioni
del
pubblico ministero integra
la
figura
dell'atto abnorme, che
deve
essere
annullato
per ripristinare
il
corretto svolgimento del
procedimento, attraverso le
determinazioni
che
il
pubblico ministero vorr�
formulare
rispetto alle
segnalazioni
provenienti
dal
giudice
per le
indagini preliminari".
Passando, quindi, al
profilo che
qui
interessa, la
Corte, in consapevole
contrasto con l'indirizzo
maggioritario
seguito
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�,
chiarisce
che
"non
appare
possibile
dubitare
della
legittimazione
a
proporre
impugnazione
dell'indagato
(...)
sia
per
l'accertata
ricorrenza
di
un
atto
abnorme,
ipotesi
chiaramente
esclusa
dalla
valutazione
sull'inammissibilit�
del
ricorso
contenuta
nella
decisione
richiamata,
sia
soprattutto
per
la
presenza
dell'interesse
diretto dell'indagato il
quale, nel
caso in cui
il
pubblico ministero non ritenga
di
reagire
con l'impugnazione, si
troverebbe
dinanzi
all'intervenuto esercizio dell'azione
penale,
in mancanza
della
necessaria
interlocuzione
in contraddittorio prevista
a
garanzia
dei
diritti
delle
parti
dall'art. 409 c.p.p., comma
2, cos�
come
efficacemente
ribadito dalla
Corte
costituzionale
nell'ordinanza
n. 286 del
2012 a
conferma
di
precedenti
decisioni
della
medesima
autorit� sul punto (ord. n. 460 e n. 491 del 2002 e ord. n.441 del 2004)".
10. Il
percorso argomentativo svolto conduce
le
Sezioni
Unite
a
concludere
nel
senso che
l'imputazione
coatta
per fatti
non contemplati
dal
pubblico ministero nella
richiesta
di
archiviazione
incide
pesantemente
sulla
possibilit�
per l'indagato di
interloquire
sull'accusa
e
sulla
sua
legittimit�
e, in ultima
analisi, sulla
possibilit�
di
difendersi
per impedire
di
essere
sottoposto
a
processo;
interesse
questo per nulla
soddisfatto dalle
possibilit�
difensive
offerte
dal-
l'ordinamento nel prosieguo procedimentale.
In questa
situazione, l'indagato �, dunque, pienamente
legittimato ad impugnare
il
provvedimento
a lui sfavorevole per ottenerne la rimozione.
11. l'odierna
questione
controversa
pu�, pertanto, essere
risolta
con la
formulazione
del
seguente principio di diritto:
"�
atto abnorme
e
quindi
ricorribile
per
cassazione
anche
dalla persona sottoposta ad
indagine
il
provvedimento del
giudice
per
le
indagini
preliminari
che, non accogliendo la richiesta
di
archiviazione,
ordini,
ai
sensi
dell'art.
409
c.p.p.,
comma
5,
che
il
pubblico
ministero
formuli l'imputazione per un reato diverso da quello oggetto della richiesta".
12. tornando ora
al
caso concreto sottoposto alla
valutazione
della
Corte, giova
ribadire
che
l'ordinanza
impugnata, a
fronte
di
una
richiesta
di
archiviazione
riferita
alla
ipotesi
di
indagine
di
cui
al
reato
di
tentata
corruzione
(artt.
56
e
317
c.p.),
ha
disposto
l'imputazione
coatta
per
i
reati
di
esercizio
arbitrario
delle
proprie
ragioni
(art.
392
c.p.)
e
di
violenza
privata
(art. 610 c.p.).
Per quanto riguarda
il
reato di
violenza
privata
non pu� dubitarsi
che
si
tratta
di
una
fattispecie
non
delibata
da
parte
del
pubblico
ministero,
del
tutto
estranea
alle
condotte
per
le
quali
il
rappresentante
della
pubblica
accusa
aveva
chiesto
l'archiviazione
della
notizia
di
reato.
Sul
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
punto
pertanto,
in
applicazione
delle
regole
di
diritto
appena
enunziate
e
delle
ragioni
esposte,
deve
ritenersi
abnorme
l'ordinanza
in esame
e
sussistente
l'interesse
dell'indagato ad impugnarla.
Consegue
l'annullamento
senza
rinvio
dell'ordinanza
stessa
e
la
trasmissione
degli
atti
al
Procuratore
della
repubblica
presso il
tribunale
di
teramo affinch�
provveda, comunque,
all'iscrizione della notizia di reato indicata dal giudice nel registro di cui all'art. 335 c.p.p.
A
diverse
conclusioni
occorre
pervenire
in riferimento all'ordinanza
in esame
nella
parte
in cui
l'imputazione
coatta
�
stata
disposta
per il
delitto di
cui
all'art. 393 c.p., giacch�
al
riguardo
non ricorre
l'ipotesi
di
nuova
contestazione
di
reato rispetto alla
quale
manchi
l'iniziativa
del
pubblico ministero, bens�
quella
di
una
diversa
qualificazione
della
condotta
per la
quale
il
pubblico
ministero
aveva
comunque
promosso
l'azione
penale,
di
guisa
che
il
giudizio
espresso
risulterebbe
coerente
con
la
disciplina
procedimentale
vigente
e
rispettosa
del
riparto
di
poteri
(Sez.
1,
n.
47919
del
29/09/2016,
Guarnieri,
rv.
268138;
Sez.
2,
n.
31912
del
07/07/2015, Giovinazzo, rv. 264509;
Sez. 5, n. 24030 del
04/06/2015, richetto;
Sez. 6, n.
34284 del 22/06/2011, Polese, rv. 250836).
P.Q.M.
Annulla
senza
rinvio
l'ordinanza
impugnata
limitatamente
all'ordine
di
formulazione
della
imputazione
per
il
reato
di
cui
all'art.
610
c.p.;
dispone
la
trasmissione
degli
atti
al
Procuratore
della repubblica di
teramo. rigetta nel resto il ricorso.
Cos� deciso in roma, il 22 marzo 2018.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
Cassazione civile: principio di chiarezza nella
formulazione dei motivi di impugnazione (art. 360 c.p.c.)
Nota
a
CassazioNe
CiVile, sezioNe
V, oRDiNaNza
23 geNNaio
2019 N. 1831
Carlo Maria Pisana*
Con
ordinanza Cass. V, 23 gennaio 2019, n. 1831 la Corte
di
Cassazione
civile
nel
ribadire
che
devono
ritenersi
inammissibili
i
motivi
di
impugnazione
per
cassazione
formulati
in
modo contestuale
e
indistinto, richiama il
�principio di
chiarezza che
presiede
alla formulazione
dei
motivi
di
ricorso per
cassazione�.
Nel
presente
articolo si
cerca di
ricostruire
tale
principio, peraltro talvolta invocato nelle
difese
dell�Avvocatura dello Stato davanti
al
giudice di legittimit�.
l�ordinanza
Cass.
v,
23
gennaio
2019,
n.
1831
della
Corte
di
Cassazione,
ribadita
l�inammissibilit�
dei
motivi
di
impugnazione
per
cassazione
formulati
in modo contestuale
e
indistinto, richiama
a
giustificazione
della
decisione
il
�principio di
chiarezza che
presiede
alla formulazione
dei
motivi
di
ricorso
per
cassazione�. Al
fine
di
ricercare
il
significato da
attribuire
a
tale
nozione,
appare opportuno partire dai fatti di causa.
1. il fatto.
la
pronuncia
in esame
trae
origine
da
una
lite
tributaria
proposta
da
una
societ�
di
informatica, a
cui
il
Fisco aveva
ripreso a
tassazione
l�Iva
detratta,
nonch�
i
costi
dedotti, in relazione
a
operazioni
ritenute
soggettivamente
inesistenti
per l�adozione del noto schema della �frode carosello�.
la
societ�
aveva
impugnato
gli
atti
impositivi,
restando
soccombete
in
primo e
secondo grado. Essa
aveva
pertanto proposto ricorso per cassazione,
criticando
la
sentenza
della
Commissione
regionale
tributaria
del
lazio
(l�ordinanza
in commento per un errore
materiale
parla
della
Ct
della
Basilicata)
a mezzo di tre motivi.
Qui
rileva
prendere
in
considerazione
la
formulazione
del
primo
e
del
terzo, di cui si riporta la rubrica:
�1) violazione
dell�art. 360 c. 1 n. 5 in relazione
all�art. 2697 c.c. e
all�art.
2729
c.c.,
alla
c.m.
45/D
del
17
novembre
2005
per
incompleta
ricostruzione
del
fatto
storico
complesso
e
per
insufficiente
e
contraddittoria
motivazione circa un punto decisivo della controversia�;
�3)
violazione
dell�art.
360
c.
1
nn.
3
e
5
per
falsa
applicazione
di
norme
di
diritto
in
relazione
al
combinato
disposto
degli
artt.
19
e
21
del
d.p.r.
633/72,
nonch�
omessa
motivazione
su
un
punto
decisivo
della
controversia�.
(*) Avvocato dello Stato.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
Come
preannunciato dalla
rubrica
dei
due
motivi
in esame, l�argomentazione
che
seguiva
in entrambi
i
casi
si
risolveva
in una
critica
libera
della
sentenza
di
merito, portata
sotto pi� profili, astrattamente
censurabili
in sede
di
legittimit�,
ma
concretamente
svolti
in
modo
contestuale
e
indistinto
e
pertanto
l�argomentazione
non risultava
riferibile
ai
motivi
indicati
dall�art. 360 c.p.c.,
se non attraverso un�operazione ermeneutica del testo dell�atto difensivo.
l�Avvocatura, costituitasi
con controricorso e
ricorso incidentale
condizionato
per l�Erario, oltre
a
contestare
il
fondamento delle
doglianze
nel
merito,
aveva brevemente segnalato l�inammissibilit� dei due motivi predetti.
2. la pronuncia.
In
relazione
a
tale
contesto
processuale,
la
Corte
ha
ribadito
l�inammissibilit�
dei
motivi
volti
a
lamentare
in
modo
contestuale
e
indistinto
pi�
censure.
I passi
rilevanti
dell�ordinanza
in commento hanno il
seguente
tenore
testuale:
-in relazione
al
primo motivo, �il
motivo �
inammissibile, traducendosi
in
una
inestricabile
commistione
di
violazioni
di
legge
e
vizi
motivazionali,
lamentando
la
ricorrente,
al
contempo,
sia
l'errata
ripartizione
dell'onere
della prova, sia il
difetto del
ragionamento presuntivo da parte
del
giudice
di
merito, sia l'omessa considerazione
di
elementi
fattuali
asseritamente
costitutivi
della fattispecie�;
-in relazione
all�altro, �pure
tale
censura �
inammissibile, presentando
i
medesimi
vizi
rilevati
con riguardo al
primo motivo, con evidente
violazione
del
principio
di
chiarezza
che
presiede
alla
formulazione
dei
motivi
di
ricorso
per cassazione�.
Ora, l�inammissibilit�
dei
ricorsi
formulati
con le
modalit�
di
cui
sopra
non costituisce
una
novit�. la
novit�
sta
invece
nel
motivare
tale
inammissibilit�
mediante
il
riferimento
ad
un
�principio
di
chiarezza�,
da
ritenersi
sotteso
alle
norme
che
presiedono alla
formulazione
dei
motivi
di
impugnazione
in
sede
di
legittimit�. Questa
espressione
�
stata
talvolta
impiegata
nelle
difese
in cassazione
allo scopo di
puntualizzare
che
al
ricorrente
incombe
l�onere
di
formulare
i
motivi
di
ricorso in modo, non soltanto specifico, ma
anche
chiaramente
ed
inequivocabilmente
riferibile
ad
uno
dei
motivi
predeterminati
dalla legge processuale.
3. la ricostruzione teorica.
A
nostro
avviso,
tale
onere
di
chiarezza
imposto
alla
parte
ricorrente
trova
ragione
nella
stessa
natura
di
giudizio
a
critica
vincolata
propria
dell�impugnazione
per cassazione.
la
caratteristica
di
giudizio a
critica
vincolata
comporta, infatti, l�impossibilit�
per
il
giudice
di
legittimit�
di
giudicare
in
ordine
a
censure
che
non
siano
riconducibili
alle
tipologie
predefinite
dalla
legge
processuale,
ossia
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
dall�art.
360
c.p.c.
Siffatta
peculiarit�
�
legata
alla
stessa
origine
storica
del
giudizio di
legittimit�. Come
�
noto, le
moderne
corti
di
cassazione
derivano
dall�archetipo
maturato
nel
travaglio
intellettuale
della
rivoluzione
Francese.
Per essere
pi� precisi, l�Assemblea
nazionale, con decreto del
27 novembre
1790, istitu�
il
�tribunal
de
Cassation�. Ma
la
nuova
istituzione
fu collocata
presso il
corpo legislativo e
non presso quello giurisdizionale, proprio perch�
volta
a
fornire
la
corretta
interpretazione
delle
norme, in cui
i
principi
rivoluzionari
ravvisavano
la
volont�
del
Popolo.
In
quell�occasione
fu
chiarito
il
fondamentale
carattere
del
giudizio
di
legittimit�,
che
lo
caratterizza
anche
oggi:
in nessun caso la
Corte
potr�
conoscere
�du fond des
affaires�
e
la
sua
competenza
sar�
limitata
all�accertamento della
�contravvention au texte
de
la
loi�.
l�Assemblea
precis�
fin
da
allora,
che
non
si
trattava
di
un
terzo
grado
di
giudizio, poich�
�il
y
aurait
deux
degr�s
de
jurisdiction en mati�re
civile�.
la
Cassazione
nacque
quindi
come
custode
della
legge
con
il
compito
di
�annullare
le
sentenze
e
non
giudicare�
e
anche
oggi
mantiene
tale
carattere,
bench�
sia
ormai
da
secoli
parte
integrante
del
potere
giurisdizionale, di
cui
anzi
costituisce
nel
nostro ordinamento l�organo supremo (r.D. 30 gennaio 1941,
n. 12, Art. 65).
4. la giurisprudenza della Corte
di
Cassazione
in tema di
formulazione
dei
motivi contestuali e indistinti.
la
delimitazione
dell�ambito
della
cognizione
del
giudice
di
legittimit�,
bench�
abbia
lontane
origini
storiche,
�
cosa
attuale
e
la
giurisprudenza
della
nostra
Corte
di
Cassazione
ha
ribadito,
anche
in
tempi
a
noi
vicini,
l�attualit�
di
tale
principio.
Pacificamente
si
esclude
infatti
l�ammissibilit�
delle
censure
volte
ad
ottenere
un
riesame
del
merito
della
controversia
(Cass.
civ.
Sez.
Unite,
4
marzo
2016,
n.
4254).
In
proposito
la
Corte
afferma
costantemente
che:
�Con la proposizione
del
ricorso per
cassazione, il
ricorrente
non pu�
rimettere
in discussione, contrapponendone
uno difforme, l'apprezzamento in
fatto
dei
giudici
del
merito,
tratto
dall'analisi
degli
elementi
di
valutazione
disponibili
ed in s�
coerente, atteso che
l'apprezzamento dei
fatti
e
delle
prove
�
sottratto
al
sindacato
di
legittimit�,
dal
momento
che,
nell'ambito
di
quest'ultimo,
non
�
conferito
il
potere
di
riesaminare
e
valutare
il
merito
della
causa,
ma
solo
quello
di
controllare,
sotto
il
profilo
logico
formale
e
della
correttezza giuridica, l'esame
e
la valutazione
fatta dal
giudice
di
merito, cui
resta riservato di
individuare
le
fonti
del
proprio convincimento e, all'uopo,
di
valutare
le
prove, controllarne
attendibilit� e
concludenza e
scegliere, tra
le
risultanze
probatorie, quelle
ritenute
idonee
a dimostrare
i
fatti
in discussione�
(Cass. civ. Sez. vI - 5 Ordinanza, 7 aprile
2017, n. 9097;
in senso analogo:
Cass. civ. Sez. lavoro, 24 gennaio 2017, n. 1749;
Cass. civ. Sez. vI - 1
Ordinanza,
21
settembre
2016,
n.
18542;
Cass.
civ.
Sez.
v,
13
settembre
2013,
n. 20973).
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
Il
Giudice
di
legittimit�
quindi, come
il
suo antenato francese, non conosce
�du
fond
des
affaires�,
del
merito
delle
liti,
ma
ha
una
cognizione
limitata
alla
disamina
della
ricorrenza
o meno di
alcuni
vizi
della
sentenza
di
merito
predeterminati dal legislatore.
la
preclusione
della
piena
conoscenza
del
merito delle
liti
ha
come
corollario
la
natura
vincolata
del
giudizio di
legittimit�. Infatti, se
il
giudice
di
legittimit�
non pu� conoscere
liberamente
tutta
la
controversia, allora
pu� conoscerne
soltanto
la
parte
oggetto
di
impugnazione
entro
il
limite
costituito
dalle
tipologie
di
censure
rimesse
alla
sua
cognizione
dalla
legge
(nel
nostro
ordinamento i
nn. da
1 a
5 del
comma
1 dell�art. 360 c.p.c.). Ma, se
la
cognizione
�
delimitata
a
determinate
censure, �
allora
indispensabile
che
possano
ammettersi
soltanto
i
motivi
di
impugnazione,
che
siano
riportabili
alle
censure
predeterminate dalla legge processuale in modo specifico e distinto.
�
pertanto
coerente
con
tale
impostazione
la
costante
giurisprudenza
della
Corte,
che
ritiene
inammissibili
le
censure
che
non
si
riferiscano
distintamente
ai
vizi
censurabili
elencati
dall�art.
360
c.p.c.
In
proposito
la
Corte
ha
affermato
che:
�il ricorso appare inammissibile e se ne propone il rigetto.
infatti,
con
l'unico
motivo
di
impugnazione
(privo
di
rubrica)
la
parte
qui
ricorrente
si
duole
- contemporaneamente
e
sotto una molteplicit� di
profili
tra loro confusi
e
inestricabilmente
combinati
- dell'esito della controversia,
censurando
liberamente
le
conclusioni
a
cui
il
giudice
del
merito
�
pervenuto.
siffatto modo di
articolare
la censura nei
confronti
della decisione
impugnata
(nel
difetto di
qualsivoglia coordinamento con le
fattispecie
di
vizio
tassativamente
previste
dall'art. 360 c.p.c.) non �
rispettoso del
sistema processuale
vigente, in relazione
alla formula prevista per
il
ricorso per
cassazione,
cos� come inveratasi nella norma dell'art. 360 c.p.c.
a
tal
proposito, basta qui
richiamare
il
noto principio giurisprudenziale
secondo cui: "il
giudizio di
cassazione
�
un giudizio a critica vincolata, delimitato
e
vincolato
dai
motivi
di
ricorso;
il
singolo
motivo,
infatti,
anche
prima
della
riforma
introdotta
con
il
D.lgs.
n.
40
del
2006,
assume
una
funzione
identificativa
condizionata
dalla
sua
formulazione
tecnica
con
riferimento
alle
ipotesi
tassative
di
censura formalizzate
con una limitata elasticit� dal
legislatore.
la tassativit� e
la specificit� del
motivo di
censura esigono, quindi,
una precisa formulazione, di
modo che
il
vizio denunciato rientri
nelle
categorie
logiche
di
censura enucleate
dal
codice
di
rito"
(Cass. civ. Sez. vI - 5,
Ord., 8 gennaio 2014, n. 186).
Ancora
pi� pregnante
nell�enunciazione
di
un�esigenza
di
enunciazione
chiara
e
distinta
dei
motivi
riferibili
alle
tipologie
ammesse
dall�art.
360
c.p.c.
appare la seguente motivazione:
�il
motivo del
ricorso principale
�
inammissibile, in quanto sotto la rubrica
che
denuncia la nullit� della sentenza e
contestualmente
il
vizio della
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
sua motivazione, i vizi proposti sono generici e privi della specificit�, manca
l'individuazione
delle
norme
alla stregua delle
quali
la sentenza impugnata
sarebbe
nulla, n�
emergono con chiarezza quali
siano gli
elementi
necessari
per
individuare
le
dedotte
violazioni
processuali; �
�, infatti, insegnamento
di
questa Corte, quello secondo cui
"il
giudizio di
cassazione
�
un giudizio a
critica vincolata, delimitato e
vincolato dai
motivi
di
ricorso, che
assumono
una funzione
identificativa condizionata dalla loro formulazione
tecnica con
riferimento alle
ipotesi
tassative
formalizzate
dal
codice
di
rito. Ne
consegue
che
il
motivo
del
ricorso
deve
necessariamente
possedere
i
caratteri
della
tassativit�
e
della specificit� ed esige
una precisa enunciazione, di
modo che
il
vizio
denunciato
rientri
nelle
categorie
logiche
previste
dall'art.
360
c.p.c.,
sicch�
�
inammissibile
la
critica
generica
della
sentenza
impugnata,
formulata
con un unico motivo sotto una molteplicit� di
profili
tra loro confusi
e
inestricabilmente
combinati,
non
collegabili
ad
alcuna
delle
fattispecie
di
vizio
enucleata
dal
codice
di
rito"
(Cass.
civ.
Sez.
v,
Sent.,
9
novembre
2016,
n.
22766).
Quest�ultima
pronuncia
merita
attenzione
anche
per due
ulteriori
aspetti.
In
primo
luogo,
fa
riferimento
alla
�rubrica�,
ossia
al
titoletto
che
precede
l�enunciazione
del
motivo nella
prassi
espositiva
delle
impugnazioni
per cassazione,
rilevando
gi�
da
tale
elemento
il
carattere
indistinto
del
motivo
di
impugnazione
poi
dichiarato
inammissibile.
la
�rubrica�
dell�atto
difensivo
peraltro da
mero elemento stilistico, privo di
rilievo giuridico, tende
ad assumere
una
valorizzazione
nell�attuale
diritto vivente, quale
indispensabile
elemento
di
anticipazione
della
esposizione
del
motivo
di
impugnazione.
Si
richiama
in
proposito
il
�protocollo
d�intesa�
del
17
dicembre
2015
tra
il
Primo
Presidente
della
Corte
e
il
Presidente
del
Consiglio
Nazionale
Forense,
che
nell��adottare
un
modulo
redazionale
dei
ricorsi�
per
cassazione,
indica
la
�sintesi
dei
motivi�
e
in
relazione
alla
esposizione
dei
motivi
richiede
che
questi
rispondano al
critierio di
�specificit� e
concentrazione�. tale
documento,
sia
pur
privo
di
valore
precettivo
proprio,
assume
comunque
valore
indicativo
dell�orientamento condiviso della
Corte
in tema
di
applicazione
delle
norme
processuali.
In secondo luogo, la
pronuncia
del
2016 puntualizza
che
non soltanto i
motivi
devono
essere
specifici
e
rispondenti
a
quelli
predeterminati
dalla
legge
processuale,
ma
anche
che
devono
emergere
�con
chiarezza�
dall�esposizione
contenuta nel ricorso.
la
ragione
sottesa
al
predetto onere
di
chiarezza
nella
specifica
formulazione
dei
motivi
di
censura
�
rappresentata
in
modo
puntuale
nella
motivazione
di
una
sentenza
non
recentissima.
la
Corte,
nel
dichiarare
inammissibili
alcuni
motivi
d�impugnazione
formulati
in modo indistinto e
contestuale, ebbe
occasione
di chiarire che:
�l'esposizione
diretta e
cumulativa delle
questioni
concernenti
l'apprezzamento
delle
risultanze
acquisite
al
processo e
il
merito della causa mira a
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
rimettere
al
giudice
di
legittimit� il
compito di
isolare
le
singole
censure
teoricamente
proponibili,
onde
ricondurle
ad
uno
dei
mezzi
d'impugnazione
enunciati
dall'art. 360 cod. proc. civ., per
poi
ricercare
quale
o quali
disposizioni
sarebbero utilizzabili
allo scopo, cos�
attribuendo, inammissibilmente, al
giudice
di
legittimit�
il
compito
di
dare
forma
e
contenuto
giuridici
alle
lagnanze
del
ricorrente, al
fine
di
decidere
successivamente
su di
esse�
(Cass. civ. Sez.
I, 23 settembre
2011, n. 19443). tale
pronuncia
ha
il
pregio di
puntualizzare
inoltre
quale
sia
il
limite
dei
poteri
di
interpretazione
dell�atto
processuale
propri
del
Giudice
di
legittimit�:
a
questi
non pu� attribuirsi
infatti
il
compito di
ricercare
e
individuare
le
censure
riconducibili
ai
vizi
codificati
all�interno
dell�esposizione compiuta dalla parte.
A
nostro
avviso,
peraltro,
l�onere
di
chiarezza
nell�esposizione
dei
motivi
di
cassazione
risponde
non
soltanto
agli
interessi
pubblicistici
sottesi
alla
configurazione
del
giudizio di
legittimit�, ma
anche
al
diritto di
difesa
della
parte
resistente, la
quale
deve
essere
posta
in grado di
esercitare
la
propria
difesa
nei
confronti
di
una
domanda
chiara,
che
non
imponga
la
necessit�
di
ricorrere
alla
difesa
�bifida�. Ci
si
riferisce
a
quella
tecnica
defensionale
in virt� della
quale, a
fronte
di
una
domanda
ambigua
del
ricorrente, espone
distintamente
le
proprie
controdeduzioni
in relazione
alle
diverse
ipotesi
di
possibile
interpretazione
del
ricorso
di
controparte
(�per
il
caso
in
cui
l�avverso
motivo
abbia
inteso ��) per contestarle entrambe.
Il
principio
di
chiarezza
sembra
quindi
esprimere
l�esigenza
apprezzabile
a
che
i
motivi
di
ricorso
per
cassazione
siano
specifici
e
riferibili
a
uno
dei
vizi
codificati
dal
legislatore
e
che,
inoltre,
tanto
emerga
in
modo
palese,
senza
cio�
il
concorso di
una
particolare
opera
di
interpretazione
dell�atto processuale
da parte del Giudicante.
l�affermazione
del
principio
di
chiarezza,
ossia
dell�onere
di
indicazione
dei
motivi
in
modo
distinto
e
palesemente
riferibile
alle
tipologie
previste
dall�art.
360
c.p.c.,
non
deve
per�
spingersi
fino
a
pretendere
l�adozione
di
inderogabili
formule. Non sarebbe
insomma
auspicabile
un ritorno alle
cinque
�legis
actiones�, esperibili
soltanto mediante
la
pronuncia
di
�certa verba�.
la
tendenza
ad un certo ritorno al
formalismo propria
delle
legislazione
processuale
degli
ultimi
anni, cos�
come
di
una
parte
della
giurisprudenza
di
legittimit�,
�
opportunamente
bilanciata
dall�opposta
tendenza
volta
a
circoscrivere le ipotesi di inammissibilit� alle violazioni pi� gravi.
In
relazione
allo
specifico
tema
della
formulazione
dei
motivi
qui
trattato,
la Corte ha affermato che:
-l'erronea
intitolazione
del
motivo
di
ricorso
per
cassazione
non
osta
alla
riqualificazione
della
censura
e
alla
sua
sussunzione
in altre
fattispecie
di
cui
all'art.
360,
comma
1,
c.p.c.,
n�
determina
l'inammissibilit�
del
ricorso,
se
dal-
l'articolazione
del
motivo
sia
chiaramente
individuabile
il
tipo
di
vizio
denunciato
(Cass. civ. Sez. v Ord., 23 gennaio 2019, n. 1802);
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
-�il
fatto che
un singolo motivo sia articolato in pi� profili
di
doglianza,
ciascuno dei
quali
avrebbe
potuto essere
prospettato come
un autonomo motivo,
non costituisce, di
per
s�, ragione
d'inammissibilit� dell'impugnazione,
dovendosi
ritenere
sufficiente,
ai
fini
dell'ammissibilit�
del
ricorso,
che
la
sua
formulazione
permetta
di
cogliere
con
chiarezza
le
doglianze
prospettate�
(Cass.
civ.
Sez.
v,
Ord.,
5
dicembre
2018,
n.
31443
e
Cass.
civ.
Sez.
Unite
Sent., 6 maggio 2015, n. 9100);
-fermo
che
il
ricorso
per
cassazione
�deve
essere
articolato
in
specifici
motivi
riconducibili
in
maniera
immediata
ed
inequivocabile
ad
una
delle
cinque
ragioni
di
impugnazione
stabilite
dalla
citata
disposizione�,
la
Corte
ha
puntualizzato
che
non
�
necessaria
adozione
di
formule
sacramentali
o
l'esatta
indicazione
numerica
di
una
delle
predette
ipotesi
e
pertanto,
anche
quando
sia
stata
omessa
l�indicazione
della
specifica
fattispecie
di
cui
all�art.
360
c.p.c.
il
motivo
�
comunque
ammissibile
quando
�rechi
univoco
riferimento�
alla
censura
che
la
parte
ha
inteso
far
valere
(Cass.
S.U.
n.
17931
del
24
luglio
2013).
In definitiva, l�inammissibilit�
non pu� derivare
dal
semplice
fatto che
la
parte
abbia
indicato
in
modo
erroneo
la
tipologia
di
censura,
per
esempio
qualificandola
in relazione
al
n. 4 in luogo che
al
n. 5 dell�art. 360 c.p.c., n�
�
indispensabile
la
stessa
indicazione
del
numero riferito al
vizio che
si
intende
fare
valere,
n�
dalla
indicazione
in
un�unica
rubrica
di
censure
diverse
che
avrebbero trovato migliore esposizione se trattate distintamente,
Ma
resta
indispensabile
che
la
censura
proposta
dalla
parte
ricorrente
sia
individuabile
in modo palese
e
inequivoco. Pertanto le
predette
omissioni
o
errate
indicazioni
darebbero
luogo
a
inammissibilit�,
qualora
non
fossero
presenti
altri
elementi
nella
rubrica
o nell�argomentazione
e
in particolare
nella
conclusione
del
motivo, che
rendano evidente
l�univoco riferimento a
uno dei
motivi predeterminati dalla legge processuale.
5. Conclusione.
l�ordinanza
in
commento
richiama
il
risultato
della
elaborazione
giuridica
che
precede, facendo propria
l�espressione
sintetica
�principio di
chiarezza�.
In
conclusione,
tale
�principio
di
chiarezza
che
presiede
alla
formulazione
dei
motivi
di
ricorso per
cassazione�
trova
la
sua
fonte
positiva
direttamente
nell�art.
360
c.p.c.
e
si
pu�
individuare
nell�onere
della
parte
ricorrente,
a
pena
di
inammissibilit�, di
formulare
in modo specifico, distinto, univoco e
chiaro, i
motivi
di
impugnazione, che
intende
sottoporre
al
giudice
di
legittimit�.
Ai
fini
dell�assolvimento di
tale
onere
assume
rilievo, ma
non determinante,
anche
l�indicazione
sintetica
contenuta
nella
�rubrica�
del
singolo
motivo e nell�intestazione del ricorso. la nozione non appare inutile:
-sul
piano
ricostruttivo
poich�
consente
di
richiamare
sinteticamente
i
requisiti
dei
motivi
di
impugnazione
per cassazione
gi�
elaborati
dalla
giurisprudenza;
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
-sul
piano
pratico,
perch�,
enfatizzando
la
necessit�
di
chiarezza
della
domanda
giudiziale, concorre
alla
semplificazione
della
risposta
del
Giudice
di legittimit�.
�
essenziale
per�
che
l�esigenza
di
semplificazione
e
di
deflazione
del
contenzioso
di
tale
tipo
non
si
risolva
in
uno
sbarramento
all�accesso
alla
Giustizia
sostanziale, la
quale
resta
pur sempre
lo scopo ultimo dell�intero apparato
del
potere
giurisdizionale.
Orbene,
siffatti
limiti
non
paiono
superati
dall�elaborazione
del
principio di
chiarezza, di
cui
si
�
detto, che
potr�
essere
invece
utile
alla
definizione
pi� puntuale
dei
limiti
e
degli
scopi
dell�istituto
del
ricorso per cassazione, purch�
non se
ne
faccia
in futuro un utilizzo indiscriminato.
Cassazione
civile, Sezione
Tributaria, ordinanza 23 gennaio 2019 n. 1831
-pres. E. Manzon,
Rel.
G.
Fuochi
tinarelli
-GPWAY
Computer
Srl
(avv.
G.
Marzio)
c.
Agenzia
delle
entrate
(avv. gen. Stato).
rIlEvAtO ChE
-GPWAY
Computer Srl
impugnava
gli
avvisi
di
accertamento per Iva
per gli
anni
d'imposta
2003-2006, emessi
dall'Agenzia
delle
entrate
per operazioni
soggettivamente
inesistenti
nel-
l'ambito
di
attivit�
di
commercio
intracomunitario
di
prodotti
informatici,
acquistati
da
societ�
cartiere;
-la
Commissione
tributaria
provinciale
di
roma
dichiarava
inammissibili
per
tardivit�
i
ricorsi
avverso gli
avvisi
per gli
anni
2003-2005 e
rigettava
il
ricorso con riguardo all'anno 2006;
la
Ctr, in parziale
riforma
della
decisione
di
primo grado, riteneva
la
nullit�
della
notifica
con
riguardo
agli
avvisi
per
le
prime
tre
annualit�
e,
quindi,
ammissibili
tutti
i
ricorsi,
che,
peraltro,
rigettava nel merito;
-GPWAY
Computer
Srl
propone
ricorso
per
cassazione
con
tre
motivi;
resiste
l'Agenzia
delle
entrate
con
controricorso,
proponendo
altres�
ricorso
incidentale
condizionato
con
un
motivo,
cui si oppone la contribuente con controricorso;
CONSIDErAtO ChE
-il
primo motivo denuncia, ai
sensi
dell'art. 360 n. 5 c.p.c., violazione
degli
artt. 2697 e
2729
c.c., nonch�
della
circolare
ministeriale
n. 45/D
del
17 novembre
2005, "per incompleta
ricostruzione
del
fatto storico complesso e
per insufficiente
e
contraddittoria
motivazione
circa
un punto decisivo della
controversia", per, aver la
Ctr ritenuto fondata
la
pretesa
dell'Amministrazione
fiscale
pur in assenza
della
prova
della
consapevolezza
dell'indebita
detrazione
da
parte
della
contribuente, non essendo stato n�
indicato, n�
individuato il
soggetto dissimulato
asseritamente
effettivo fornitore
della
societ�;
rileva, inoltre, che
l'acquisto era
stato effettivamente
operato
con
versamento
del
relativo
costo
e
che
i
beni
non
erano
stati
successivamente
venduti
ad un prezzo inferiore
a
quello di
mercato;
contesta, infine, il
ragionamento
presuntivo operato dalla Ctr;
-il
motivo
�
inammissibile,
traducendosi
in
una
inestricabile
commistione
di
violazioni
di
legge
e
vizi
motivazionali, lamentando la
ricorrente, al
contempo, sia
l'errata
ripartizione
del-
l'onere
della
prova, sia
il
difetto del
ragionamento presuntivo da
parte
del
giudice
di
merito,
sia l'omessa considerazione di elementi fattuali asseritamente costitutivi della fattispecie;
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
- al di l� dell'irrituale formulazione, peraltro, la doglianza � comunque infondata;
-giova
premettere,
sul
punto,
che
in
tema
di
operazioni
soggettivamente
inesistenti
questa
Corte, con la sentenza n. 9851 del 10 aprile 2018, ha affermato che:
1. l'Amministrazione
finanziaria, la
quale
contesti
che
la
fatturazione
attenga
ad operazioni
soggettivamente
inesistenti, inserite
o meno nell'ambito di
una
frode
carosello, ha
l'onere
di
provare,
anche
solo
in
via
indiziaria,
l'oggettiva
fittiziet�
del
fornitore
e
la
consapevolezza
del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta;
2. la
prova
della
consapevolezza
dell'evasione, peraltro, non richiede
che
l'Amministrazione
finanziaria
provi
la
partecipazione
del
soggetto all'accordo criminoso od anche
la
sua
piena
consapevolezza
della
frode
ma
che
essa
dimostri,
in
base
ad
elementi
oggettivi
e
specifici
non
limitati
alla
mera
fittiziet�
del
fornitore, che
il
contribuente
sapeva
o avrebbe
dovuto sapere,
con l'ordinaria
diligenza
in rapporto alla
qualit�
professionale
ricoperta, che
l'operazione
si
inseriva
in una
evasione
fiscale, ossia
che
egli
disponeva
di
indizi
idonei
a
porre
sull'avviso
qualunque
imprenditore
onesto e
mediamente
esperto sulla
sostanziale
inesistenza
del
contraente;
3. incombe
sul
contribuente
la
prova
contraria
di
aver agito in assenza
di
consapevolezza
di
partecipare
ad un'evasione
fiscale
e
di
aver adoperato, per non essere
coinvolto in una
tale
situazione,
la
diligenza
massima
esigibile
da
un operatore
accorto secondo criteri
di
ragionevolezza
e
di
proporzionalit�
in rapporto alle
circostanze
del
caso concreto, non assumendo
rilievo,
a
tal
fine,
n�
la
regolarit�
della
contabilit�
e
dei
pagamenti,
n�
la
mancanza
di
benefici
dalla rivendita delle merci o dei servizi;
- orbene, la
Ctr si
�
attenuta
ai
principi
sopra
esposti, ritenendo, sulla
base
degli
elementi
introdotti
dall'Ufficio e
con motivazione
congrua, gli
acquisti
effettuati
da
societ�
cartiere
e
la
consapevolezza
della
contribuente,
che
avrebbe
dovuto
sapere
�data
la
sistematicit�
di
dette
operazioni
compiute
per
numero
e
importi
rilevanti�,
senza
che,
per
contro,
sia
stata
fornita alcuna idonea prova contraria;
-�
poi
irrilevante
che
non siano stati
identificati
gli
effettivi
fornitori
della
merce
atteso che
una
volta
fornita
la
prova
della
fittiziet�
dell'apparente
venditore
non
�
necessario
che
sia
anche
dimostrata
l'identit�
di
quello effettivo, che
nulla
aggiunge
alla
ormai
conseguita
dimostrazione
dell'alterit� soggettiva rispetto a quella reale;
-quanto, infine, alla
contestazione
in ordine
al
ragionamento presuntivo operato in base
agli
elementi
introdotti
in giudizio, la
censura
�
ulteriormente
inammissibile, traducendosi
in una
non condivisione
del
percorso motivazionale
adottato dal
giudice
di
merito giudice, in vista,
dunque, di una nuova valutazione di merito, non consentita in sede di legittimit�;
-il
secondo motivo denuncia, ai
sensi
dell'art. 360 n. 5 c.p.c., violazione
dell'art. 54 d.P.r. n.
633 del
1972 "per incompleta
ricostruzione
del
fatto storico complesso e
per insufficiente
e
contraddittoria
motivazione
circa
un punto decisivo della
controversia"
per non aver la
Ctr
tenuto conto della nullit� dell'avviso di accertamento, generico ed incompleto;
- il motivo � inammissibile e per pi� ragioni;
-per novit�
della
questione, nulla
risultando dalla
sentenza, n�
avendo la
ricorrente
indicato
(e riprodotto i relativi atti) ove la stessa era stata posta in primo e in secondo grado;
-per l'assoluta
genericit�
della
doglinza, nulla
essendo stato precisato in ordine
alle
asserite
insufficienze dell'avviso;
- per difetto di autosufficienza, non essendo stato in alcun modo riprodotto l'atto censurato;
-il
terzo motivo denuncia, ai
sensi
dell'art. 360 n. 3 e
5 c.p.c., violazione
e
falsa
applicazione
degli
artt. 19 e
21 d.P.r. n. 633 del
1972, nonch�
omessa
motivazione
su un punto decisivo
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
della
controversia;
la
ricorrente
lamenta
che
l'obbligo di
versare
l'imposta
incomberebbe, in
caso di
operazioni
soggettivamente
inesistenti, solo in capo all'emittente
le
fatture
e
non sull'utilizzatore
delle
stesse
e
che, inoltre, indebitamente
l'Ufficio avrebbe
ripreso i
costi
documentati
anche ai fini delle imposte dirette;
-pure
tale
censura
�
inammissibile,
presentando
i
medesimi
vizi
rilevati
con
riguardo
al
primo
motivo, con evidente
violazione
del
principio di
chiarezza
che
presiede
alla
formulazione
dei
motivi di ricorso per cassazione;
-la
censura, peraltro, da
un lato neppure
si
traduce
in una
doglianza
nei
confronti
della
decisione
della
Ctr (fermo restando che, per la
costante
giurisprudenza
nazionale
e
unionale, il
diritto a
detrazione
per il
destinatario della
fattura
presuppone
l'effettivit�
dell'operazione:
v.
ex
multis
Corte
di
Giustizia,
sentenza
6
settembre
2012,
in
C-324/11,
t�th;
sentenza
22
ottobre
2015,
in
C-277/14,
ppuh;
sentenza
19
ottobre
2017,
in
C-101/16,
sC
paper
Consult);
dall'altro,
poi,
trascura
che
gli
avvisi
di
accertamento
di
cui
al
giudizio
hanno
ad
oggetto
esclusivamente
l'Iva, sicch�
del
tutto irrilevanti
sono le
censure
in ordine
all'indicata
ripresa
ai
fini
delle
imposte
dirette;
- il ricorso va pertanto rigettato per inammissibilit� dei motivi;
-il
ricorso incidentale
condizionato - con cui
l'Agenzia
denuncia
la
violazione
degli
artt. 145
c.p.c., 7 l. n. 890 del
1982, 2700 c.c. e
20 d.lgs. n. 546 del
1992 per aver la
Ctr ritenuto tempestivi
i ricorsi della contribuente per le annualit� 2003-2005 - resta assorbito;
- le spese, regolate per soccombenza, sono liquidate come in dispositivo;
P.Q.M.
la
Corte
rigetta
il
ricorso e
dichiara
assorbito il
ricorso incidentale
condizionato. Condanna
il
contribuente
al
pagamento
delle
spese
a
favore
dell'Agenzia
delle
entrate,
che
liquida
in
complessive in � 13.000,00, oltre spese prenotate a debito.
Deciso in roma, nell'adunanza camerale del 18 dicembre 2018.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
La sentenza n. 2097/2017 del
Tribunale di Cagliari sulla
definizione di demanio marittimo (sistema dunale)
tRibUNale
CiVile
Di
CagliaRi, sezioNe
ii, seNteNza
27 giUgNo
2017 N. 2097
Il
tribunale
di
Cagliari,
con
l�unita
sentenza
n.
2097/
2017,
nel
frattempo
passata
in
giudicato,
ha
enunciato le
seguenti
massime
(per noi, in Sardegna, importanti
e
mi
auguro in generale
utili):
�Della
spiaggia
fanno
parte
altres�,
costituendone
una
particolare
tipologia
morfologica,
le
dune
costiere,
vale
a
dire
quegli
accumuli
sabbiosi
originati
dal
vento
e
dai
moti
ondosi
delle
correnti
marine,
che
sono
interessate
da
costanti
interazioni
con
la
spiaggia
antistante,
attraverso
continui
apporti
ovvero
prelevamenti
di
sabbia,
si
da
costituire
altres�
la
principale
difesa
naturale
contro
i
fenomeni
di
erosione.
In
ragione
di
tali
processi
simbiotici
naturali,
il
sistema
dunale
non
�
quindi
naturalisticamente
e
giuridicamente
distinguibile
dal
concetto
di
spiaggia�.
�Nella
nozione
di
lido,
possono
rientrare
diverse
categorie
di
beni,
come
i
tratti
di
costa
elevati
o a
picco sul
mare, le
scogliere, gli
scogli
ed i
promontori
che
si
presentino immediatamente
a
contatto
col
mare
e
siano
appunto
raggiunti
dalle
ordinarie
mareggiate
invernali
(arg.
ex
art.
55
Codice
della
Navigazione,
che
assoggetta
ad
autorizzazione
la
realizzazione
di
opere
entro
una fascia di rispetto dal demanio marittimo e 'dal ciglio dei terreni elevati sul mare..')�.
giandomenico tenaglia*
In
effetti,
l�affermazione
mi
pare
notevole.
Spesso
per
la
definizione
di
spiaggia
si
�
in
passato
fatto riferimento alla
potenziale
destinazione
agli
usi
pubblici
del
mare, con una
sorta
di
formula
tralaticia.
Secondo
parte
della
dottrina
e
della
giurisprudenza
addirittura
il
criterio
fisico
sarebbe
irrilevante,
rilevando
invece,
quale
autonomo
criterio
la
asservibilit�
all�uso
pubblico
del mare.
la
cosa
non
mi
ha
mai
convinto
perch�
condurrebbe
a
escludere
la
qualificazione
come
spiaggia
di
un terreno in caso di
lontananza
dal
mare
sebbene
dotato delle
caratteristiche
fisiche
e
naturali della spiaggia.
Notevole
pure
l�apertura
per le
coste
rocciose, sebbene
timidamente
limitata
al
�quatenus
hybernus
fluctus
maximus
excurrit�. Non si
comprende
infatti
quale
sia
la
logica
di
considerare
demanio necessario una costa in dipendenza della �morbidezza del suolo�.
Carlo Maria pisana*
Tribunale
di
Cagliari,
Sezione
II
civile,
sentenza
27
giugno
2017
n.
2097
-giud.
Gabriella
Dess�
- Accademia
Societ�
GI Gestione
del
risparmo s.p.a. (avv.ti
l. Frau, P. Frau, M. Frau,
A. Contini) c. Agenzia del demanio (avv. distrett. Stato Cagliari).
Oggetto: accertamento negativo propriet�. Occupazione senza titolo immobile.
(...)
l�amministrazione
convenuta
ha
resistito
in
giudizio,
contestando
radicalmente
la
fondatezza
delle avverse domande eccependo in particolare quanto segue:
(*) Avvocati dello Stato.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
-i
lotti
di
terreno
oggetto
di
causa
s�
appartengono
indubitabilmente
al
pubblico
demanio
MArIttIMO,
in primo luogo perch� da sempre catastalmente intestati al demanio dello Stato;
-gli
stessi
inoltre, presentano inequivocabilmente
i
caratteri
naturalistici
propri
del
Demanio
Marittimo,
e
non
possono
pertanto
perdere
tale
connotazione
per
fatto
ascrivibile
all'intervento
artificiale
dell'uomo,
come
parrebbe
nella
specie
essere
avvenuto
ad
opera
della
stessa
societ�
attrice ovvero della sua dante causa;
-stante
il
particolare
regime
normativo che
da
sempre
connota
i
beni
del
pubblico demanio
marittimo, neppure
potrebbe
ad ogni
buon conto rilevare
l'eventuale
immutazione
che
detti
beni
dovessero avere
subito nel
tempo per effetto di
fenomeni
naturali, richiedendosi
anche
in tal
caso un espresso provvedimento di
sclassificazione
rimesso al
prudente
apprezzamento
della
amministrazione
competente
anche
in relazione
al
venir meno della
concreta
loro idoneit�
ai pubblici usi del mare;
-nessun rilievo poteva
infine
rivestire
il
verbale
di
delimitazione
in data
30 giugno 1960, sia
perch�
ove
posto in essere
in contrasto coi
parametri
di
legge
non potrebbe
certo valere
a
far
venir
meno
la
ritenuta
demanialit�
dei
luoghi,
sia
perch�
-in
ogni
caso
-contrariamente
a
quanto ritenuto da
parte
attrice, detto verbale
non era
stato portato a
compimento proprio in
relazione
al
tratto di
litorale
oggetto della
odierna
contesa, non avendo l'ufficio procedente
reputato sussistere le condizioni di legge.
ha concluso per il rigetto della avversa domanda col favore delle spese di lite.
la
causa, istruita
con produzioni
documentali
e
consulenza
tecnica
d'ufficio, all'udienza
del
2 dicembre
2016 �
stata
infine
trattenuta
per la
decisione
sulle
sopra
trascritte
conclusioni
di
parte.
le
domande
proposte
nell'interesse
dell'attrice
sono
tutte
risultate
infondate
e
devono
pertanto
essere rigettate per le ragioni in fatto o diritto meglio di seguito specificate.
Preliminarmente
all'esame
del
merito
della
controversia,
deve
essere
dichiarata
la
giurisdizione
di
questo tribunale
a
conoscere
del
merito del
presente
procedimento, vertendosi
pacificamente
-come
costantemente
ribadito
dalla
giurisprudenza
amministrativa
e
del
Supremo
Collegio
-in
materia
di
diritti
soggettivi
pieni,
relativamente
ai
quali
non
�
configurabile
l�esercizio di discrezionalit� amministrativa.
Invero, le
procedure
di
delimitazione
del
Demanio Marittimo comunque
attuate
dalla
amministrazione
competente,
hanno
sempre
natura
di
mero
accertamento
e
non
carattere
costitutivo,
non comportano l'esercizio di
poteri
discrezionali
da
parte
della
PA
atti
a
degradare
a
meri
interessi
i
diritti
soggettivi
eventualmente
implicati
dalle
operazioni
di
confinamento,
sono
pertanto
suscettibile
di
contestazione
davanti
al
Giudice
ordinario,
che
avr�
il
potere
di
disapplicare
ogni
provvedimento
e
determinazione
illegittimamente
adottato,
ai
sensi
dell'art.
5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo.
Invero
�..
il
procedimento
di
delimitazione
del
demanio
marittimo,
previsto
dall'art.
32
c.
nav., tendendo a rendere
evidente
la demarcazione
fra tale
demanio e
le
propriet� private
finitime,
si
presenta quale
proiezione
specifica della normale
azione
di
regolamento di
confini
di
cui
all'art. 950 c.c., e
si
conclude
con un atto di
delimitazione, il
quale
ha una funzione
di
mero accertamento, in sede
amministrativa, dei
confini
del
demanio marittimo rispetto alle
propriet� dei
privati, senza l�esercizio di
un potere
discrezionale
della p.a.; ne
consegue
che
il
privato, il
quale
contesti
l'accertata demanialit� del
bene, pu� invocare
la tutela della propria
situazione
giuridica
soggettiva
dinanzi
al
g.o.,
abilitato
alla
disappllcaziorie
dell'atto
amministrativo, se od in guanto illegittimo..
(in tal senso, fra l'altro, Cass. 10817/2009).
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
Ci� chiarito, la
difesa
di
parte
attrice
contesta
la
correttezza
della
recente
rivisitazione
della
cartografia
SID
- Sistema
Informativo Demanio Marittimo - che
avrebbe
comportato la
indebita
inclusione
nell'ambito del
pubblico Demanio Marittimo di
due
lotti
di
terreno - rispettivamente
distinti
nel
catasto del
Comune
di
Sorso al
foglio 26, mappale
9, sub. c, attualmente
mappale
12, di
ettari
10.52.31, e
al
foglio 27, mappale
24, sub. d), attualmente
dal
mappale
69, di
ettari
4.81.55 - in realt�
appartenenti
all'attrice, che
li
aveva
acquisiti
dalla
originaria
proprietaria
ItA
Industria
turistica
Alberghiera,
titolare
degli
stessi
per
legittimi
titoli
risalenti
al ben oltre il ventennio.
Come
gi�
in
premessa
meglio
evidenziato,
e
conformemente
a
quanto
ripetutamente
affermato
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�,
allorquando
si
controverte
in
merito
alla
effettiva
estensione
delle
aree
demaniali
e
alla
loro delimitazione
dalle
contigue
propriet�
dei
privati, si
configura
una
situazione
non
dissimile
a
quella
che
costituisce
il
presupposto
dell'azione
di
regolamento
di
confini, alla
cui
disciplina
dovr�
quindi
essere
assoggettata
la
relativa
cognizione, anche
tenuto canto della pariteticit� del rapporto che in proposito si configura tra le parti in causa.
In forza
di
quanto disposto dall'art. 950 CC �I) Quando il
confine
tra due
fondi
�
incerto, ciascuno
dei
proprietari
pu� chiedere
che
sia stabilito giudizialmente
[ii]
ogni
mezzo di
prova
�
ammesso. [iii]
in mancanza di
altri
elementi, il
giudice
si
attiene
al
confine
delineato dalle
mappe catastali..�.
tali
regole
di
giudizio trovano piena
applicazione
anche
nei
rapporti
tra
propriet�
pubblica
e
propriet�
privata, pertanto - stante
il
carattere
puramente
residuale
delle
mappe
catastali
e
la
non vincolativit�
della
speciale
procedura
di
accertamento prevista
per i
beni
demaniali
marittimi
dall'art. 32 del
Codice
della
Navigazione
- dovr�
in concreto aversi
riguardo alla
specifica
normativa
che
connota
ogni
singola
categoria
di
beni,
e
segnatamene
alle
previsioni
che attengono all'acquisto e alla perdita della loro demanialit�.
Ai
sensi
dell'art.
822
CC
e
28
Codice
della
Navigazione,
appartengono
allo
Stato
e
fanno
parte
del
pubblico
demanio
marittimo
il
lido
del
mare,
la
spiaggia,
le
rade
e
i
porti,
oltre
alle
lagune,
alle foci dei fiumi che sboccano in mare ed ai canali utilizzabili per i pubblici usi del mare.
l'elencazione
contenuta
in tali
previsioni
normative
�
ritenuta
comunemente
tassativa, anche
in ragione
del
fatto che
dalla
sua
applicazione
derivano importanti
implicazioni
in tema
di
regime
giuridico e
circolazione
dei
beni, e
tuttavia
- considerato che
nessuna
di
tali
previsioni
contiene
una
puntuale
definizione
delle
singole
categorie
di
beni
- le
stesse
sono di
fatto il
risultato
di
un risalente
processo di
elaborazione
di
dottrina
e
giurisprudenziale, che
muove
dal
condivisibile
presupposto che
la
tipizzazione
normativamente
operata
- non essendo espressamente
comprensiva
di
tutte
le
moltepici
variet�
morfologiche
che
compongono l'oggettiva
entit�
del
Demanio
Marittimo
-�
da
ritenersi
riferita
a
particolari
categorie
o
tipologie
di
beni,
comprensive di tutte le entit� che presentano le caratteristiche proprie del tipo.
Cos�, ad esempio, il
lido del
mare
�
la
porzione
di
terraferma
a
diretto contatto con le
acque
del
mare,
da
cui
resta
normalmente
coperta
in
occasione
delle
ordinarie
mareggiate,
con
esclusione
dei momenti di tempesta.
Nella
nozione
di
lido cos�
determinata, peraltro, possono rientrare
diverse
categorie
di
beni,
come
i
tratti
di
costa
elevati
o a
picco sul
mare, le
scogliere, gli
scogli
ed i
promontori
che
si
presentino immediatamente
a
contatto col
mare
e
siano appunto raggiunti
dalle
ordinarie
mareggiate
invernali
(arg. ex art. 55 Codice
della
Navigazione, che
assoggetta
ad autorizzazione
la
realizzazione
di
opere
entro una
fascia
di
rispetto dal
demanio marittimo e
�..dal
ciglio dei
terreni elevati sul mare..�).
la
spiaggia
comprende
i
tratti
di
terra, sabbiosi
o ghiaiosi
o di
altra
natura, che
dal
lido del
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
mare
si
estendono
verso
la
terraferma,
con
estensione
variabile
a
seconda
dell'andamento
delle
mareggiate anche straordinarie.
Strettamente
coessenziale
alla
nozione
di
spiaggia
�
quella
di
arenile, che
comprende
i
tratti
di
terra
gi�
alluviati
ma
non
pi�
bagnato
dalle
acque
del
mare
neppure
in
occasione
della
straordinarie
mareggiate, che
risultano pertanto relitti
dal
naturale
ritirarsi
delle
acque, restando
tuttavia
idonei, per la
loro contiguit�
alla
spiaggia
ancora
interessata
dai
cicli
delle
maree, ai
pubblici usi del mare anche se in via soltanto potenziale.
Della
spiaggia
fanno
parte
altres�,
costituendone
una
particolare
tipologia
morfologica,
le
dune
costiere,
vale
a
dire
quegli
accumuli
sabbiosi
originati
dal
vento
e
dai
moti
ondosi
delle
correnti
marine,
che
sono
interessate
da
costanti
interazioni
con
la
spiaggia
antistante,
attraverso
continui
apporti
ovvero
prelevamenti
di
sabbia,
s�
da
costituire
altres�
la
principale
difesa
naturale
contro
i
fenomeni
di
erosione.
In
ragione
di
tali
processi
simbiotici
naturali,
il
sistema
dunale
non
�
quindi
naturalisticamente
e
giuridicamente
distinguibile
dal
concetto
di
spiaggia.
trattandosi
di
beni
appartenenti
al
demanio naturale
necessario, l�acquisto della
demanialit�
e
la
conseguente
appartenenza
allo Stato coincide
coi
fenomeni
naturali
che
ne
determinano
la formazione, indipendentemente dalla adozione di specifici provvedimenti amministrativi.
Al
contrario, il
mutamento dello stato dei
luoghi
non �
di
per s�
solo idoneo a
modificare
lo
status
giuridico
di
detti
beni,
essendo
opinione
pressoch�
unanime
in
giurisprudenza
che,
giusta
quanto disposta
dall�art. 35 del
Codice
delta
Navigazione
(".. le
zone
demaniali
che
dal
capo del
compartimento non siano ritenute
utilizzabili
per
pubblici
usi
del
mare
sono escluse
dal
demanio marittimo con decreto del
ministro dei
trasporti
e
della navigazione
di
concerto
con quello per
le
finanze..") la
sdemanializzazione
dei
beni
del
demanio marittimo richiede
necessariamente
un formale
provvedimento amministrativo che
- diversamente
dagli
atti
di
mera
classificazione
e
mappatura
- assumono efficacia
costitutiva, non potendo detti
effetti
prodursi per meri fatti concludenti di tacita sdemanializzazione.
l'applicazione
di
tale
speciale
normativa
presuppone,
naturalmente,
la
riconducibillt�
del
bene
di
volta
in volta
considerato nel
novero delle
specifiche
e
tassative
categorie
naturalistiche
test�
evidanziate,
ed
impone
pertanto
una
indagine
di
carattere
fattuale
-da
condursi
alla
stregua
di
rigorosi
parametri
scientifico-naturalistici
incentrati
sull'esame
dello stato e
delle
caratteristiche
morfologiche
dei
luoghi
-alla
quale
-solamente
potr�
far
seguito
la
individuazione
della
normativa
correttamente
applicabile,
dovendosi
solo
residualmonte
conferire
rilievo alle
vicende
traslative
e
alle
emergenze
catastali
che
normalmente
improntano
la indagine valutativa ex art. 950 CC.
Peraltro,
un
volta
accertata
l'appartenenza
del
bene
ad
una
delle
categorie
normalivamente
contemplate
come
costitutive
del
Demanio
Marittimo
naturale,
la
sua
natura
demaniale
dovr�
essere
senz'altro affermata
e
mantenuta
fino alla
comprovata
sopravvenienza
di
un provvedimento
amministrativo
di
sdemanializzazione
che
comporti
il
venir
meno
di
tale
peculiare
status
giuridico del
bene, all'esito di
una
valutazione
ampiamente
discrezionale
circa
la
utilit�
strumentale che l'area mantiene con riguardo ai potenziali usi del mare.
Nella
specie,
nel
rispondere
ai
quesiti
formulati
all'udienza
del
10
febbraio
2015,
il
consulente
tecnico incaricato ing. roberto Balia ha riferito quanto segue:
- i lotti di terreno oggetto del presente giudizio, in catasto al foglio 26, mappale 9, sub. c, attualmente
mappale
12,
di
ettari
10.52.31,
e
al
foglio
27,
mappale
24,
sub.
d),
attualmente
mappale
69, di
ettari
4.81.55, ricadono interamente
all'interno della
striscia
di
terreno ricompresa
fra
la
dividente
demaniale
derivante
dalle
operazioni
d�
confinamento
risalenti
agli
anni
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
1960/1961 fatta
propria
da
parte
attrice, e
la
nuova
linea
di
confine
oggi
risultante
dal
SID,
Sistema
informatico Demanio Marittimo, che
risulta
mediamente
arretrata
rispetto alla
precedente
di
circa
70 metri, quantunque
pi� prossima
al
mare
di
circa
metri
2,40 rispetto alla
dividente demaniale tracciata nell'anno 1935;
-sotto il
profilo naturalistico detta
area
�
interamente
ricompresa
nell'ambito del
sistema
dunale
costiero che, per uno sviluppo lineare
di
svariati
chilometri, contraddistingue
la
localit�
Marina di Sorso
-tale
sistema
dunale
�
rimasto inalterato nel
tempo quanto meno, per quanto rileva
ai
fini
del
presente
giudizio, dagli
inizi
del
secolo scorso, come
chiaramente
si
evince, procedendo a
ritroso
a) dallo stato attuate
dei
luoghi
come
rilevato dal
CtU
in sede
d�
espletamento della
indagine
peritale, graficamente
restituito attraverso documentazione
fotografica
ed elaborati
grafici
e
planimetrici
b) dalla
orto foto risalente
all�anno 1968, che
mostra
l'imponente
corpo dunale
tagliato in due
dalla Strada Provinciale e con la presenza di alcune discese a mare (Figura 19 prima CtU)
c)
dallo
stralcio
di
mappa
redatto
dall'Istituto
Geografico
Militare
intorno
agli
anni
1961/1962,
sulla
scorta
di
un
rilievo
aerofotogrammetrico
risalente
all'anno
1958,
attestante
come
l'intera
area
fosse, al
momento, dal
punto di
vista
naturalistico del
tutto integra
ed incontaminata, e
pertanto
contrassegnata
in
mappa
come
�..dune
eoliche
pi�
o
meno
vegetate..�
(Figura
20
prima relazione di CtU;
d) dalla
orto foto risalente
all'anno 1954, che
mostra
il
medesimo fronte
dunale
del
tutto intonso
nella sua conformazione naturale (Figura 18 prima relazione di CtU);
e) e
soprattutto dal
verbale
delle
operazioni
di
perimetrazione
risalenti
all'anno 1935 - con risultati
pressoch�
sovrapponibili
a
quelli
oggi
recepiti
nella
contestata
cartografia
SID
- contenente
analitica
descrizione
dell'assetto
naturale
dei
luoghi,
connotati
dalla
presenza
"..di
dune
mobili
alte
fino a 20 metri, coperte
di
boscaglia fitta di
ginepro e
tamerici..", ritenute
sufficienti
ad attestare
la
natura
demaniale
dei
luoghi, siccome
costituenti
per tali
"..inoppugnabili
indizi... dominio del mare e pertinenza del demanio marittimo..";
-in dipendenza
di
tali
risultanze, la
dividente
demaniale
derivata
delle
operazioni
di
delimitazione
risalenti
agli
anni
1960/61,
deve
ritenersi
determinata
senza
tenere
in
alcun
conto
l'asseto
naturale dei luoghi, come ampiamente documentato da epoca risalente, posto che
-viene
definita
arenile
quella
che
in realt�
�
una
spiaggia
ancora
soggetta
ai
moti
ondosi
del
mare
-viene
definito costa rialzata
quella
che
in concreto �
il
fronte
a
mare
del
banco dunale
incorporato
nella spiaggia, che si protende per diverse centinaia di metri verso la terraferma;
-viene
definita
vegetazione
colturale
quella
che
in realt�
�
una
tipica
vegetazione
spontanea
dunale
(lecci, tamerici, lentischio) - deputata
ad accrescere
la
compattezza
dei
banchi
dunali
e
a
regolare
i
processi
di
accumulo e
di
cessione
della
sabbia
alla
spiaggia
- come
incontrovertibilmente
attestato dalle
orto foto degli
anni
1954 e
1968, e
soprattutto dal
verbale
delle
operazioni
di
perimetrazione
espletate
dell'anno 1935, che
gi�
espressamente
documenta
la
copiosa esistenza di tale vegetazione spontanea.
Alla
luce
di
tali
emergenze
di
ordine
fattuale, facendo applicazione
al
caso di
specie
delle
regole
di
giudizio meglio in premessa
evidenziate, tenuto segnatamente
conto del
carattere
meramente
dichiarativo
e
non
costitutivo
delle
operazioni
-peraltro
meramente
eventuali
-di
confinamento
e
mappatura
via
via
operate
dagli
organi
tecnici
dell'amministrazione
demaniale
e
della
loro non vincolativit�
nella
presente
sede
processuale, deputata
a
conoscere
dei
limiti
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
fra
propriet�
privata
e
propriet�
demaniale
alla
sola
stregua
dei
parametri
di
legge
in concreto
applicabili
alla
tipologia
di
bene
considerato,
le
domande
proposte
nell'interesse
di
parte
attrice
devono tutte essere rigettate.
�
invero
indubitabile
che
i
lotti
di
terreno
oggetto
degli
atti
traslativi
e
delle
formalit�
catastali
versati in atti dalla difesa di parte attrice
-hanno sempre
fatto parte
e
fanno parte
tutt'ora
del
Demanio Marittimo naturale
necessario
- sono sempre appartenuti ed appartengono tutt'ora allo Stato
-sono stati
sempre, per conseguenza, assoggettati
al
regime
giuridico di
incommerciabilit�,
inalienabilit�, ed inuscettibilit�
di
usucapione
e
possesso da
parte
dei
privati
che
dei
pubblici
beni demaniali � proprio
-sono
sempre
ricaduti
e
ricadono
altres�
sotto
la
sfera
applicativa
dell�art.
35
del
Codice
della
Navigazione, in forza
del
quale, come
gi�
detto, le
zone
demaniali
che
per modifiche
sopra-
venute
non siano ritenute
utilizzabili
per pubblici
usi
del
mare
possono essere
escluse
dal
demanio
marittimo con decreto del
ministro dei
trasporti
e
della
Navigazione
di
concerto con
quello per le Finanze.
Per constante
giurisprudenza, alla
luce
di
tale
normativa
deve
ritenersi
che
"..per
i
beni
del
demanio marittimo, quale
la spiaggia, da intendersi
comprensiva dell'arenile, e
cio�
di
quel
tratto di
terraferma che
risulti
relitto dal
naturale
ritirarsi
delle
acque, restando potenzialmente
idoneo ai
pubblici
usi
dei
mare, la cosiddetta sdemanializzazione
non pu� verificarsi
tacitamente, ma richiede
un espresso e
formale
provvedimento dell'autorit� amministrativa,
di
carattere
costitutivo, tanto sotto il
vigore
dell'attuale
codice
della navigazione
(art. 35),
quanto
in
base
alla
legislazione
anteriore
(art.
157
codice
della
marina
mercantile
del
1877).
pertanto, in difetto di
tale
provvedimento, l'arenile
non perde
la propria qualit� di
bene
demaniale,
con
la
conseguenza
che
il
possesso
del
medesimo
da
parte
del
privato
�
improduttivo
di
effetti
nei
rapporti
con l'amministrazione
(art. 690 c.c. del
1865 e
1145 comma 1 c.c. vigente),
e,
in
particolare,
�
inidoneo
all'acquisto
della
propriet�
per
usucapione.."
(in
tal
senso,
fra l'altro, Cass. 2995/1980),
In
concreto,
dunque,
il
venir
meno
della
demanialit�
del
bene
pu�
essere
affermato
solo
a
fronte
del
concomitante
verificarsi
di
due
distinte
condizioni
rappresentate
a)
dalla
perdita
delle
caratteristiche
naturali
che
ne
determinano la
riconduzione
nell'ambito delle
tipologie
normativamente
ascritte
al
Demanio
Marittimo
naturale
b)
e
dalla
adozione
da
parte
delle
competenti
Autorit�
del
formale
provvedimento di
sdemanializzazione
di
cui
all'art. 35 del
Codice della Navigazione.
Nessuna
di
tali
condizioni
pu�
dirsi
in
concreto
perfezionata
nel
caso
oggetto
del
presente
giudizio.
Non quella
sub a), posto che, come
univocamente
emerso all'esito della
esperita
indagine
peritale,
i
due
lotti
di
terreno oggetto di
causa
ricadono interamente
- da
epoca
remota
e
certamente
da
prima
dell'inizio
del
secolo
scorso
-nell'ambito
del
sistema
dunale
facente
parte
della spiaggia e dell'arenile che connotano la localit� Maria di Sorso.
N�,
tanto
meno,
quella
sub.
b),
posto
che
nessun
provvedimento
ministeriale
risulta
essere
stato mai
adottato in tal
senso, mentre
nessun rilievo pu� essere
a
tal
fine
riconosciuto alle
operazioni
di
delimitazione
risalenti
agli
anni
1960/1961,
il
cui
valore
meramente
dichiarativo
-comunque
disapplicabile
nella
presente
sede
processuale
ordinaria
deputata
all'accertamento
della
demanialit�
del
bene
alla
stregua
degli
astratti
parametri
di
legge
-�
stato
costantemente
ribadito dalla giurisprudenza amministrativa e di legittimit�.
Emerge, deil
resto, pacificamente
in atti
come
le
risultanze
delle
operazioni
di
delimitazione
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
di
cui
sopra
si
�
detto non furono mai
introdotte
nelle
mappe
catastali, non essendo stati
mai
in proseguo eseguiti i necessari rilievi tecnici dal competente Ufficio tecnico Erariale.
Allo
stesso
modo,
del
resto,
non
erano
state
mai
inserite
in
catasto,
con
le
opportune
variazioni
di
mappa
e
volture, le
risultanze
delle
operazioni
di
delimitazione
risalenti
all'anno 1935, che
avevano - tuttavia
- chiaramente
collocato il
limite
demaniale
ben aldil�
della
dividente
risultante
dalle
mappe
catastali
d'impianto e
segnatamente
arretrandola
di
ben ".. 38 metri
dalla
parte
verso terra.."
�n ragione
della
gi�
descritta
conformazione
naturale
dei
luoghi, contraddistinta
dalla
presenza
"di
dune
mobili
alte
fino
a
20
metri,
coperte
di
boscaglia
fitta
di
ginepro
e tamerici..".
Non casualmente
del
resto - come
risultante
dalla
relazione
integrativa
di
CtU
- in sede
di
predisposizione
della
nuova
cartografia
informat�zzata
SID, in assenza
di
un diverso confine
formalmente
introdotto
nella
cartografia
ufficiale
relativamente
alla
zona
d'interesse
-non
essendosi
mai
dato
attuazione
alle
operazioni
di
delimitazione
intraprese
negli
anni
1935
e
1960
-veniva
prudenzialmente
recepita
la
dividente
demaniale
risultante
dalla
mappa
catastale
di
impianto, ben pi� favorevole
alla
difesa
di
parte
attrice
di
quella
che
sarebbe
risultata
dall'applicazione
del
confine
naturale
- a
tutt'oggi
esistente
- individuata
in loco fin dall'anno 1935
e
del
tutto ignorato, invece, in occasione
della
successiva
perimetrazione
operata
negli
anni
1960/61 (allorquando, come
gi�
detto, il
fronte
dunale
veniva
limitato alla
sua
faccia
a
mare,
estromettendone del tutto il corpo sabbioso che lo costituiva).
trattandosi
- come
gi�
detto - di
procedura
a
carattere
meramente
dichiarativo, suscettibile
di
sindacato e
contestazione
in sede
giudiziale
alla
stregua
dei
parametri
normativi
che
improntano
la
individuazione
e
qualificazione
giuridica
dei
beni
appartenenti
al
Demanio Marittimo
Statale, deve
affermarsi
la
correttezza
della
dividente
demaniale
oggi
recepita
nel
nuovo sistema
informatizzato
SID,
che
ha
prudenzialmente
recepito
la
linea
di
demarcazione
risultante
dalle
mappe
catastali
d'impianto, prima
che
il
fronte
dunale
si
insinuasse
ulteriormente
verso
l'entroterra per circa 38 metri.
l'opera
di
forestazione
costiera
intrapresa
negli
anni
'60 a
cura
del
locale
Corpo Forestale,
dovette, del
resto, essere
finalizzata
proprio ad arginare
lo spostamento verso terra
di
tale
imponente
fronte
dunale
-chiaramente
apprezzabile
dalla
cartografia
e
dalle
vedute
aeree
versate
in
atti
-previo
incremento
della
vegetazione
spontanea
frangivento
che
gi�
aveva
colonizzato
i corpi sabbiosi.
tale
intervento
era,
peraltro,
ben
lungi
dal
poter
far
venir
meno
i
connotati
naturalistici
e
quindi
il
carattere
demaniale
della
fascia
di
terreno interessata
dalla
presenza
dei
corpi
dunali
pi� prossimi
al
mare
e
all'antistante
tratto di
spiaggia, degradandola
ad una
non meglio specificata
"costa rialzata"
priva di qualsivoglia aderenza all'assetto dei luoghi.
Sotto altro profilo, la
sequenza
temporale
ed il
contenuto degli
atti
traslativi
- peraltro inopponibili
alla
amministrazione
convenuta
avendo
ad
oggetto
beni
incommerciabili
-che
ebbero
ad
interessare
i
lotti
di
terreno
oggetto
di
causa
comprovano
ulteriormente
come
gli
stessi
fossero
al
momento - come
del
resto in passato - sempre
intestati
al
Demanio dello Stato, quanto
meno fino al
limite
risultante
dalla
cartografia
catastale
d'impianto oggi
recepito nel
sistema
informatizzato SID.
In tal
senso si
�
costantemente
pronunciata
la
giurisprudenza
del
Supremo Collegio secondo
la
quale
"..Qualora
venga
in
discussione
l'appartenenza
di
un
determinato
bene,
nella
sua
attuale
consistenza, al
demanio naturale, il
giudice
ha il
potere-dovere
di
controllare
ed accertare
con quali
caratteri
obiettivi
esso si
presenti
al
momento della decisione
giudiziale,
sicch�, nel
caso in cui
un bene
acquisisca la connotazione
di
lido del
mare, inteso quale
por
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
zione
di
riva a contatto diretto con le
acque
del
mare
da cui
resta normalmente
coperta per
le
ordinarie
mareggiate,
ovvero
di
spiaggia
(ivi
compreso
l'arenile),
che
comprende
quei
tratti
di
terra prossimi
al
mare, che
siano sottoposti
alle
mareggiate
straordinarie, esso assume
i
connotati
naturali
di
bene
appartenente
al
demanio
marittimo
necessario,
indipendentemente
da un atto costitutivo della p.a. o da opere
pubbliche
sullo stesso realizzate, mentre
il
preesistente
diritto
di
propriet�
privata
subisce
una
corrispondente
contrazione,
fino,
se
necessario,
alla totale
eliminazione, sussistendo, ormai, quei
caratteri
che, secondo l'ordinamento giuridico
vigente,
precludono
che
il
bene
possa
formare
oggetto
di
propriet�
privata.."
(Cassazione
civile, sez. I, 01/04/2015, n. 6619).
Nella
specie,
come
gi�
detto,
i
luoghi
oggetto
di
causa
hanno
posseduto
i
connotati
naturalistici
(sistema
dunale
incorporato alla
spiaggia
in localit�
Marina
di
Sorso) atti
a
determinarne
la
riconducibilit�
al
demanio pubblico dello Stato quanta
meno a
partire
dall'inizio del
secolo
scorso.
le
domande
proposte
dall'attrice
devono
quindi
essere
tutte
rigettate,
con
ogni
consequenziale
effetto di legge.
le
spese
processuali
- tenuto conto della
situazione
di
incertezza
venutasi
a
determinare
a
seguito
delle
operazioni
di
delimitazione
intraprese
nell'anno
1961
-possano
tuttavia
essere
compensate
fra
le
parti
in ragione
del
50%, con onere
per la
parte
attrice
del
residuo importo.
A
carico di
entrambe
le
parti, nella
paritetica
quota
del
50% ciascuna, devono invece
essere
posti i costi di perizia.
Il
presente
provvedimento
deve
infine
come
per
legge
essere
dichiarato
provvisoriamente
esecutivo.
PQM
Il
trIBUNAlE
Definitivamente pronunciando;
disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione;
a) rIGEttA
le domande proposte nell'interesse dell'attrice;
b)
DIChIArA
per
l'effetto
che
le
particelle
di
terreno
in
Comune
di
Sorso
(SS)
localit�
Marina
di
Sorso
distinte
nel
catasto
terreni
di
detto
Comune
al
foglio
26,
mappale
9,
sub.
c,
oggi
mappale
12,
di
ettari
10.52.31,
ed
al
foglio
27,
mappale
24,
sub.
d),
oggi
mappale
69,
di
ettari
4.81.55, presentano i
caratteri
della
demanialit�
marittima
naturale
di
cui
agli
art. 822 CC e
28 Codice
della
Navigazione, e
sono pertanto da
intendersi
interamente
ricompresi
entro i
limiti
del
Demanio Marittimo dello Stato, fino alla
dividente
oggi
risultante
dalla
cartografia
SID, Sistema Informatizzato Demanio Marittimo
c) CONDANNA
per l�effetto parte
attrice
a
rifondere
alla
controparte
- in ragione
del
50% del
totale
come
di
seguito liquidato e
compensato il
residuo - le
spese
del
presente
giudizio che,
cos�
ridotte, liquida
in complessivi
euro 5.000,00 per compenso professionale, oltre
accessori
di legge, spese generali
d) PONE
le
spese
di
CtU
a
carico delle
parti
nella
paritetica
quota
del
50% ciascuna, devono
invece essere posti i costi di perizia
e) DIChIArA
provvisoriamente esecutivo il presente provvedimento.
Cagliari 19 giugno 2017.
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
Qualche riflessione sull�accesso civico generalizzato
a nota della sentenza n. 1546/2019 del Consiglio di Stato
CoNsiglio
Di
stato, sezioNe
teRza, seNteNza
6 MaRzo
2019 N. 1546
Luca Soldini*
Con la
sentenza
n. 1546/2019, il
Consiglio di
Stato annulla
la
sentenza
di
primo grado con la
quale
il
tAr lazio aveva
rigettato il
ricorso della
Confederazione
Nazionale
Coldiretti
avverso
il
diniego
opposto
dal
Ministero
della
Salute
all�istanza
diretta
a
conoscere
le
�specifiche
quantit� di
importazione
di
latte
e
prodotti
lattiero caseari
da paesi
Ue
ed extra Ue
da parte
di
operatori
economici italiani�.
Nell�occasione,
vengono
affrontate
una
serie
di
questioni
connesse
al-
l�applicazione dell�istituto dell�accesso civico generalizzato.
Innanzi
tutto, dell�accesso in generale
- sia
esso documentale
o civico il
Consiglio
di
Stato
evidenzia
la
stretta
funzionalit�
alla
trasparenza
ed
al-
l�imparzialit� della Pubblica
Amministrazione.
l�enfasi
giustamente
attribuita
a
tale
aspetto,
da
un
lato,
conferma
che
l�accesso civico �
strumento concepito per la
massimizzazione
del
buon andamento
dell�Amministrazione, che
viene
realizzata
per il
tramite
di
una
vera
e
propria
cooperazione
virtuosa
fra
privato cittadino ed amministrazione;
al
tempo stesso, ragionevolmente, essa
sottintende
il
rifiuto della
diversa
impostazione
ricostruttiva,
che
nell�accesso
civico
generalizzato
ravvisa
-piuttosto
-uno strumento per la
soddisfazione
non gi�
di
un interesse
generale, bens�
di
un diritto individuale, latamente
collegato a
quello di
informazione
di
cui
all�art.
21
Cost.
Quest�ultima
tesi,
del
resto
-portata
alle
sue
estreme
conseguenze
-finirebbe
paradossalmente
per
trasformare
lo
strumento
in
un
boomerang, legittimando finanche
le
istanze
pretestuose, emulative, o dettate
da
mera
curiosit�, e
costringendo l�Amministrazione
a
destinarvi
tempo e
risorse
che
meglio sarebbe
dedicare
a
quel
�perseguimento delle
funzioni
istituzionali�
che la legge dichiaratamente intende tutelare.
Il
giudice
affronta,
poi,
il
tema
della
legittimazione
attiva
della
ricorrente,
profilo - questo - che
desta
speciale
interesse
in ragione
della
particolarit�
del
caso.
l�associazione
che
ha
proposto l�istanza
di
accesso ed il
ricorso avverso
il
diniego
�,
infatti,
un
ente
esponenziale
di
interessi
di
categoria;
ci�
ha
indotto
(*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato.
Cfr. in questa
Rassegna, vol. 2/2018, pp. 151 ss., ANNA
PASCAlE, il
diritto di
accesso civico generalizzato:
una
sentenza
del
t.a.r.
lazio
sull�interpretazione
dell�art.
5,
co.
2,
d.lgs.
33/2013
(nota
a
t.a.r.
lazio, Sez. III quater, 16 marzo 2018 n. 2994).
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
la
difesa
della
parte
pubblica
a
rilevare
la
possibile
sussistenza
di
un conflitto
d�interesse
interno alla
categoria
rappresentata, tale
da
incidere
- elidendola
sulla
legittimazione
ad agire
dell�ente:
l�ampia
formulazione
della
norma, pur
consentendo a
�chiunque�
di
richiedere
l�accesso civico, dovrebbe
a
rigore
incontrare
un
limite
nell�omogeneit�
dell�interesse
azionato
all�intera
categoria
rappresentata.
Il
giudice
dell�appello
ha
tuttavia
superato
l�obiezione,
assumendo
che
l�ostensione
dei
dati
richiesti
da
Coldiretti
giovi, per definizione, al
mercato
�in
cui
essa
rappresenta
la
maggioranza
degli
operatori
economici�,
e
che
gli
eventuali
contrapposti
interessi
di
taluni
fra
detti
operatori
debbano
pertanto
necessariamente
recedere
rispetto a
quello, generale, del
complessivo settore
di mercato in cui opera la totalit� degli aderenti.
tale
valutazione
(che, per via
della
stretta
correlazione
con le
peculiarit�
del
caso,
non
sembrerebbe
comunque
assumere
valenza
di
principio
generale)
resta
tuttavia
sganciata
da
un�indagine
concreta
ed effettiva
sia
sull�entit�
numerica
dei
controinteressati,
sia
sulla
meritevolezza
di
tutela
degli
interessi
contrari
di
cui
i
controinteressati
sono
portatori,
sia
-infine
-sulla
stessa
compatibilit�
statutaria
di
un�iniziativa
dell�ente
che
risulti
potenzialmente
pregiudizievole
per
soggetti
ad
essa
aderenti,
peraltro
neppure
evocati
in
giudizio.
Altra
questione
rilevante,
ed
al
contempo
problematica,
emersa
dalla
sentenza
in commento attiene
al
grado di
approfondimento ed al
tipo di
controllo
consentito a
chi
esercita
il
diritto di
accesso civico:
essa, in particolare, non
ha
ritenuto sufficiente
l�ostensione
di
dati
aggregati
offerta
dall�Amministrazione,
ma
non si
�
- a
ben considerare
- affatto soffermata, foss�anche
solo per
confutarla,
sull�esame
della
motivazione
addotta
dal
Ministero
a
giustificazione
di
tale
offerta,
motivazione
consistente
nella
concreta
difficolt�
di
gestire
le
numerose
informative
ai
controinteressati:
�
andata
cos�
perduta
un�occasione
di
approfondimento da
parte
del
giudice
di
ultima
istanza, sull�onere
di
motivazione
del
diniego delle
istanze
massive, offerta
da
uno dei
primi
casi
(se
non il
primo in assoluto) in cui
il
Consiglio di
Stato �
stato chiamato a
decidere
sull�argomento.
Infine
-prescindendo
dal
caso
di
specie,
ma
comunque
traendo
spunto
dalla
constatazione
che
l�accesso �
stato consentito con modalit�
tali
da
consentire
la
visione
di
dati
disaggregati
estremamente
dettagliati
-si
osserva
come,
in
linea
di
massima,
sia
comunque
auspicabile
che
l�accesso
civico
non
venga,
nel
tempo,
forzatamente
piegato
al
conseguimento
di
conseguire
informazioni
�minute�.
Ove
ci� accadesse, infatti, si
finirebbe
per superare
il
perimetro del
consentito
�controllo diffuso sul
perseguimento delle
funzioni
istituzionali�, con
un inaccettabile
appiattimento dell�istituto dell�accesso civico su quello - diverso
per
fine,
presupposti
e
modalit�
di
esercizio
-dell�accesso
documentale.
la
distinzione
fra
i
due
istituti
non
�
causale,
n�
priva
di
utilit�,
ed
�
perci�
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
bene
che
entrambi
vengano conservati:
la
diversa
sede
nella
quale
l�accesso
civico
concretizza
il
�controllo�
sulla
legittimit�
dell�azione
amministrativa
rispetto all�accesso documentale, invero, �
essa
stessa
giustificazione
del
diverso
grado
di
approfondimento
consentito:
sarebbe
infatti
inutile
(se
non
controproducente,
nella
misura
in
cui
potrebbe
facilmente
prestarsi
a
divenire
strumento
di
manipolazione
dell�opinione
pubblica),
consentire
un
accesso
dettagliato ad informazioni
specifiche
la
cui
comprensione
esige
competenze
tecniche, per consentirne
il
vaglio non gi�
in una
sede
(quella
del
processo)
altrettanto
tecnica
e
come
tale
attrezzata
adeguatamente
alla
critica
dell�azione
tecnico-amministrativa
- bens�
in quella
della
pubblica
�agor��, che
non disporrebbe
degli
strumenti
necessari
per un esercizio critico consapevole
e
costruttivo
di un tal genere di informazioni.
Consiglio di
Stato, Sezione
Terza, sentenza 6 marzo 2019 n. 1546 -pres. f.f.
G. veltri, est.
r. Sestini
- Confederazione
Nazionale
Coldiretti
(avv.ti
B.G. Mattarella, M. Petitto) c. Ministero
della Salute (avv. gen. Stato).
FAttO e DIrIttO
1
�
la
Coldiretti,
confederazione
nazionale
che
associa
gran
parte
dei
coltivatori
diretti
italiani,
appella
la
sentenza
n. 02994/2018 del
tar lazio, Sezione
III Quater, che
ha
respinto il
ricorso
ed i
motivi
aggiunti
contro il
diniego opposto dal
Ministero della
salute
alla
sua
richiesta
di
accesso
civico,
avanzata
ai
sensi
dell'articolo
5,
comma
2,
del
decreto
legislativo
n.
33
del
2013, e
volta
a
conoscere, anche
mediante
un collegamento permanente
alla
banca
dati
esistente,
le
specifiche
quantit�
di
importazioni
di
latte
e
prodotti
lattiero caseari
da
Paesi
UE
ed
extra
Ue
da
parte
di
operatori
economici
italiani,
nonch�
contro
il
diniego
(impugnato
con
motivi
aggiunti) opposto a
una
seconda
domanda
pi� limitata
quanto ai
prodotti
interessati
e
senza
la
richiesta
di
collegamento telematico. l�Amministrazione
si
�
costituita
in giudizio e
le parti hanno scambiato plurime memorie.
2 � In particolare, nel
2017 la
Coldiretti
presentava
alla
Direzione
Generale
della
Sanit�
animale
e
dei
farmaci
veterinari
ed alla
Direzione
Generale
per la
Prevenzione
sanitaria
del
Ministero
della
Salute
due
diverse
istanze
di
accesso civico, aventi
il
medesimo oggetto, con la
finalit�
di
ottenere
i
dati
ed
i
documenti
relativi
alle
importazioni
di
latte
e
dei
prodotti
lattiero
caseari
provenienti
da
Paesi
comunitari
ed
extracomunitari.
la
Direzione
Generale
della
Sanit�
animale
e
dei
farmaci
veterinari,
vista
l�ampiezza
dell�istanza
e
la
mancata
individuazione
dei
controinteressati, rispondeva
richiedendo alla
Coldiretti
di
�circostanziare
l�istanza, individuando
specificamente
i
dati
e/o i
documenti
di
interesse�
riferendo che, secondo l�art. 5
bis, comma
2 del
d.lgs. n. 33 del
2013 e
secondo le
linee
Guida
dell�ANAC, l�Amministrazione
doveva
poter interpellare
gli
eventuali
controinteressati
onde
venire
a
conoscenza
degli
eventuali
motivi
di
pregiudizio
recati
dall�istanza.
la
Direzione
generale
concludeva
facendo
riserva
comunque
�di
fornire
tali
dati
e/o documenti
attraverso un report
contenente
le
informazioni
aggregate
per
paese
estero di
spedizione
e
per
provincia di
destinazione
in italia,
senza i
riferimenti
delle
ditte
individuali
e
dei
soggetti
giuridici
nazionali
ed esteri�. D�altra
parte, invece, la
Direzione
Generale
per la
Prevenzione
sanitaria
eccepiva
la
propria
incompetenza
in materia di latte e dei prodotti lattiero caseari.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
2.1. la
Coldiretti
proponeva
poi
ricorso al
responsabile
della
trasparenza
del
Ministero della
salute
ai
sensi
dell�
art. 5 del
decreto legislativo n. 33 del
2013, chiedendo di
accedere
alla
documentazione
gi�
richiesta
con l�istanza
di
accesso civico ai
sensi
dell�art. 5 del
decreto legislativo
n. 33/2013, presentata
il
27 aprile
2017, con conseguente
richiesta
di
condanna
del-
l�Amministrazione resistente ad esibire la documentazione, ma otteneva un nuovo diniego.
3 � la
Coldiretti
presentava, quindi, ricorso al
tribunale
Amministrativo per il
lazio chiedendo
l�annullamento:
-della
nota
della
Direzione
generale
della
sanit�
animale
e
dei
farmaci
veterinari
del
Ministero
della
Salute
riguardante
la
richiesta
di
accesso
ai
dati
dei
flussi
commerciali
del
latte
e
dei
prodotti lattiero caseari oggetto di scambio intracomunitario e provenienti dall�estero;
-della
nota
della
Direzione
generale
della
prevenzione
sanitaria
avente
il
medesimo oggetto;
- della nota del responsabile della trasparenza del Ministero della Salute;
-della
risposta
del
responsabile
della
trasparenza
del
Ministero della
salute
avverso il
ricorso
che
contestava
la
legittimit�
delle
due
risposte
all�istanza
di
accesso civico fornite
dalle
due
direzioni generali del Ministero della salute.
3.1. Con motivi
aggiunti
depositati
il
5 dicembre
2017, la
ricorrente
impugnava
anche
la
risposta
alla
nuova
richiesta
di
accesso civico presentata
dal
Presidente
della
Coldiretti
in data
11 ottobre
2017 per conoscere
i
dati
relativi
alla
importazione
di
latte
e
di
prodotti
lattiero caseari
provenienti
da
Paesi
non aderenti
all�UE
ovvero oggetto di
scambio intracomunitario,
che aveva ottenuto una nuova risposta negativa.
3.2. Avverso gli
atti
summenzionati, la
ricorrente, premessa
la
propria
legittimazione
a
proporre
la
domanda
di
accesso civico, deduceva
sia
la
violazione
degli
artt. 5 e
5 bis
del
d. lgs
n. 33 del
2013, sia
il
difetto di
motivazione
e
la
violazione
dell�art. 3 della
l. n. 241 del
1990.
4 - Si
costituiva
in giudizio il
Ministero intimato per contestare
la
legittimazione
e
l�interesse
della
Coldiretti
e
per difendere
la
legittimit�
del
proprio operato. Seguiva
un ampio scambio
di
memorie, con le
quali, in particolare, la
Coldiretti
ribadiva
il
proprio interesse
all�accesso
civico pur in presenza
di
un obbligo di
legge
di
etichettatura
in ordine
all�origine
degli
ingredienti
di
alcuni
alimenti
in quanto, da
un lato, un tale
obbligo non sussisteva
per i
formaggi
affettati
e
venduti
a
peso
dal
commerciante
e,
d�altro
lato,
molti
prodotti
caseari
erano
prodotti
e
confezionati
in Italia
sulla
base
di
altri
prodotti
caseari
(come
i
cagliati) con conseguente
impossibili�
per il
consumatore
di
ottenere
una
piena
informazione
sugli
ingredienti;
infine,
in quanto la
disciplina
dell�etichettatura
e
della
tracciabilit�
consentiva
di
vendere, come
prodotti
Italiani, alimenti
che
avevano subito in Italia
alcune
fasi
della
produzione
ma
le
cui
materie
prime
erano
importate,
conseguendone
che
�le
informazioni
prescritte
nelle
etichette
sono
ben
minori
di
quelle
a
cui
si
chiede
di
accedere
e
soprattutto
non
consentono
di
tracciare
i
prodotti
lattiero
caseari
dei
quali
il
latte
importato
sia
ingrediente.�.
In
conclusione,
la
Coldiretti
confermava
la
richiesta
di
conoscere
la
quantit�
di
latte
importata
da
ciascuna
impresa
operante
sul
territorio italiano, ribadendo che
non erano, viceversa, oggetto della
domanda
di
accesso civico il
prezzo e
le
condizioni
contrattuali
praticate
dalle
imprese
importatrici, n�
l�identit� dell�esportatore straniero, n� l�uso fatto dei prodotti importati.
5
�
Il
tribunale
Amministrativo
regionale
per
il
lazio
considerava
non
meritevole
di
tutela
la
domanda
di
accesso
della
Confederazione
Nazionale
Coldiretti
e
rigettava
il
ricorso.
riteneva
infatti
che
il
consumatore
fosse
in
grado
di
conoscere
la
provenienza
del
latte
lavorato
o
il
tipo
di
latte
usato
attraverso
l�articolo
2
del
D.M.
9
dicembre
2016,
che
espressamente
si
riferisce
alla
�indicazione
dell'origine
in
etichetta
della
materia
prima
per
il
latte
e
i
prodotti
lattieri
caseari,
in
attuazione
del
regolamento
(Ue)
n.
1169/2011,
relativo
alla
fornitura
di
informazioni
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
103
sugli
alimenti
ai
consumatori�
e
secondo
il
quale
l�etichetta
deve
fornire
�l'indicazione
di
origine
del
latte
o
del
latte
usato
come
ingrediente
nei
prodotti
lattiero-caseari
di
cui
all'allegato�.
Il
tar rilevava, poi, che
le
risposte
offerte
dall�Amministrazione
in data
26 maggio 2017 ed
in data
9 novembre
2017 non si
ponevano come
un diniego, in quanto entrambe
offrivano, in
alternativa, un report
di
dati
aggregati
per Paese
estero di
spedizione
e
per provincia
di
destinazione
in Italia. Statuiva, inoltre, che
ҏ
legittimo il
diniego di
accesso motivato in base
alla
necessit� di
impedire
che
all'ente
venga imposto un facere
straordinario quale
produrre
- in
formato
analogico
o
digitale
-una
mole
irragionevole
di
dati
o
documenti�
(citando
tAr
lombardia, Milano Sez. III, 11-10-2017, n. 1951).
6
�
la
Coldiretti
proponeva
appello,
argomentando
che
la
pubblica
amministrazione
aveva
opposto un sostanziale
ed illegittimo diniego alla
domanda
di
accesso civico e
che
ci� aveva
comportato,
al
contrario
di
quanto
ritenuto
dal
tAr,
l�impossibilit�
per
il
consumatore
di
poter conoscere
la
provenienza
dei
prodotti
mediante
il
raffronto fra
le
importazioni
di
latte
e
prodotti
lattiero caseari
da
parte
di
una
determinata
azienda, e
le
etichette
dalla
stessa
apposte
sui
propri
prodotti,
ledendo,
cos�,
sia
il
diritto
del
consumatore
ad
essere
informato,
sia
il
buon
andamento e
lo sviluppo di
un mercato largamente
rappresentato dalla
medesima
Confederazione
Nazionale
Coldiretti, quale
pi� grande
associazione
delle
imprese
agricole
italiane
con
oltre 1.300.000 associati, di cui oltre 600.000 titolari attivi di impresa.
DIrIttO
7
�
Ai
fini
della
decisione,
considera
preliminarmente
il
Collegio
che
con
l�appello
la
Coldiretti
deduce
in
primo
luogo
la
violazione
della
nuova
disciplina
dell�accesso
civico,
come
oggi
normata
dagli
articoli
5
e
5
bis
del
d.lgs.
n.
33
del
2013
e
successive
modifiche
ed
integrazioni.
Si
tratta, osserva
ancora
il
Collegio, di
un innovativo istituto di
recente
introduzione, di
non
facile
coordinamento con i
preesistenti
istituti
sulla
trasparenza
amministrativa
e
di
non semplice
inserimento nel
nostro ordinamento giuridico. Pertanto, ai
fini
della
sua
corretta
interpretazione
e
della
conseguente
decisione
sul
ricorso si
impone, in primo luogo, una
attenta
ricostruzione
storica
e
sistematica
del
nuovo
istituto
dell�accesso
civico
nell�ambito
del
nostro
sistema Costituzionale.
7.1.
In
particolare,
il
citato
art.
5
prevede
che
�1.
l'obbligo
previsto
dalla
normativa
vigente
in
capo
alle
pubbliche
amministrazioni
di
pubblicare
documenti,
informazioni
o
dati
comporta
il
diritto
di
chiunque
di
richiedere
i
medesimi,
nei
casi
in
cui
sia
stata
omessa
la
loro
pubblicazione.
2. allo scopo di
favorire
forme
diffuse
di
controllo sul
perseguimento delle
funzioni
istituzionali
e
sull'utilizzo delle
risorse
pubbliche
e
di
promuovere
la partecipazione
al
dibattito pubblico,
chiunque
ha
diritto
di
accedere
ai
dati
e
ai
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni, ulteriori
rispetto a quelli
oggetto di
pubblicazione
ai
sensi
del
presente
decreto,
nel
rispetto dei
limiti
relativi
alla tutela di
interessi
giuridicamente
rilevanti
secondo
quanto previsto dall'articolo 5-bis.
3. l'esercizio del
diritto di
cui
ai
commi
1 e
2 non �
sottoposto ad alcuna limitazione
quanto
alla legittimazione
soggettiva del
richiedente. l'istanza di
accesso civico identifica i
dati, le
informazioni
o
i
documenti
richiesti
e
non
richiede
motivazione.
l'istanza
pu�
essere
trasmessa
per
via telematica secondo le
modalit� previste
dal
decreto legislativo 7 marzo 2005,
n.
82,
e
successive
modificazioni,
ed
�
presentata
alternativamente
ad
uno
dei
seguenti
uffici:
a) all�ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
b) all�Ufficio relazioni con il pubblico;
c)
ad
altro
ufficio
indicato
dall'amministrazione
nella
sezione
"amministrazione
trasparente"
del sito istituzionale;
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
d) al
responsabile
della prevenzione
della corruzione
e
della trasparenza, ove
l'istanza abbia
a oggetto dati, informazioni
o documenti
oggetto di
pubblicazione
obbligatoria ai
sensi
del
presente decreto.
4.
il
rilascio
di
dati
o
documenti
in
formato
elettronico
o
cartaceo
�
gratuito,
salvo
il
rimborso
del
costo
effettivamente
sostenuto
e
documentato
dall'amministrazione
per
la
riproduzione
su supporti materiali.
5. Fatti
salvi
i
casi
di
pubblicazione
obbligatoria, l'amministrazione
cui
�
indirizzata la richiesta
di
accesso, se
individua soggetti
controinteressati, ai
sensi
dell'articolo 5-bis, comma
2, �
tenuta a dare
comunicazione
agli
stessi, mediante
invio di
copia con raccomandata con
avviso di
ricevimento, o per
via telematica per
coloro che
abbiano consentito tale
forma di
comunicazione.
entro
dieci
giorni
dalla
ricezione
della
comunicazione,
i
controinteressati
possono presentare
una motivata opposizione, anche
per
via telematica, alla richiesta di
accesso.
a
decorrere
dalla comunicazione
ai
controinteressati, il
termine
di
cui
al
comma 6 �
sospeso
fino
all'eventuale
opposizione
dei
controinteressati.
Decorso
tale
termine,
la
pubblica
amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione.
6. il
procedimento di
accesso civico deve
concludersi
con provvedimento espresso e
motivato
nel
termine
di
trenta giorni
dalla presentazione
dell'istanza con la comunicazione
al
richiedente
e
agli
eventuali
controinteressati. in caso di
accoglimento, l'amministrazione
provvede
a trasmettere
tempestivamente
al
richiedente
i
dati
o i
documenti
richiesti, ovvero, nel
caso
in
cui
l'istanza
riguardi
dati,
informazioni
o
documenti
oggetto
di
pubblicazione
obbligatoria
ai
sensi
del
presente
decreto,
a
pubblicare
sul
sito
i
dati,
le
informazioni
o
i
documenti
richiesti
e
a comunicare
al
richiedente
l'avvenuta pubblicazione
dello stesso, indicandogli
il
relativo
collegamento
ipertestuale.
in
caso
di
accoglimento
della
richiesta
di
accesso
civico
nonostante
l'opposizione
del
controinteressato, salvi
i
casi
di
comprovata indifferibilit�, l'amministrazione
ne
d� comunicazione
al
controinteressato e
provvede
a trasmettere
al
richiedente
i
dati
o i
documenti
richiesti
non prima di
quindici
giorni
dalla ricezione
della stessa comunicazione
da
parte
del
controinteressato.
il
rifiuto,
il
differimento
e
la
limitazione
dell'accesso
devono
essere
motivati
con
riferimento
ai
casi
e
ai
limiti
stabiliti
dall'articolo
5-bis.
il
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza
pu�
chiedere
agli
uffici
della relativa amministrazione informazioni sull'esito delle istanze.
7. Nei
casi
di
diniego totale
o parziale
dell'accesso o di
mancata risposta entro il
termine
indicato
al
comma 6, il
richiedente
pu� presentare
richiesta di
riesame
al
responsabile
della
prevenzione
della corruzione
e
della trasparenza di
cui
all'articolo 43, che
decide
con provvedimento
motivato, entro il
termine
di
venti
giorni. se
l'accesso �
stato negato o differito a
tutela
degli
interessi
di
cui
all'articolo
5-bis,
comma
2,
lettera
a),
il
suddetto
responsabile
provvede
sentito il
garante
per
la protezione
dei
dati
personali, il
quale
si
pronuncia entro il
termine
di
dieci
giorni
dalla
richiesta.
a
decorrere
dalla
comunicazione
al
garante,
il
termine
per
l'adozione
del
provvedimento da parte
del
responsabile
�
sospeso, fino alla ricezione
del
parere
del
garante
e
comunque
per
un
periodo
non
superiore
ai
predetti
dieci
giorni.
avverso
la
decisione
dell'amministrazione
competente
o,
in
caso
di
richiesta
di
riesame,
avverso
quella
del
responsabile
della prevenzione
della corruzione
e
della trasparenza, il
richiedente
pu�
proporre
ricorso al
tribunale
amministrativo regionale
ai
sensi
dell'articolo 116 del
Codice
del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
8.
Qualora
si
tratti
di
atti
delle
amministrazioni
delle
regioni
o
degli
enti
locali,
il
richiedente
pu� altres�
presentare
ricorso al
difensore
civico competente
per
ambito territoriale, ove
costituito.
Qualora tale
organo non sia stato istituito, la competenza �
attribuita al
difensore
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
civico
competente
per
l'ambito
territoriale
immediatamente
superiore.
il
ricorso
va
altres�
notificato all'amministrazione
interessata. il
difensore
civico si
pronuncia entro trenta giorni
dalla presentazione
del
ricorso. se
il
difensore
civico ritiene
illegittimo il
diniego o il
differimento,
ne
informa
il
richiedente
e
lo
comunica
all'amministrazione
competente.
se
questa
non conferma il
diniego o il
differimento entro trenta giorni
dal
ricevimento della comunicazione
del
difensore
civico,
l'accesso
�
consentito.
Qualora
il
richiedente
l'accesso
si
sia
rivolto
al
difensore
civico, il
termine
di
cui
all'articolo 116 del
Codice
del
processo amministrativo
decorre
dalla data di
ricevimento, da parte
del
richiedente, dell'esito della sua istanza al
difensore
civico. se
l'accesso �
stato negato o differito a tutela degli
interessi
di
cui
all'articolo
5-bis, comma 2, lettera a), il
difensore
civico provvede
sentito il
garante
per
la protezione
dei
dati
personali, il
quale
si
pronuncia entro il
termine
di
dieci
giorni
dalla richiesta. a
decorrere
dalla comunicazione
al
garante, il
termine
per
la pronuncia del
difensore
�
sospeso,
fino
alla
ricezione
del
parere
del
garante
e
comunque
per
un
periodo
non
superiore
ai
predetti
dieci giorni.
9. Nei
casi
di
accoglimento della richiesta di
accesso, il
controinteressato pu� presentare
richiesta
di
riesame
ai
sensi
del
comma 7 e
presentare
ricorso al
difensore
civico ai
sensi
del
comma 8.
10. Nel
caso in cui
la richiesta di
accesso civico riguardi
dati, informazioni
o documenti
oggetto
di
pubblicazione
obbligatoria ai
sensi
del
presente
decreto, il
responsabile
della prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza
ha
l'obbligo
di
effettuare
la
segnalazione
di
cui
all'articolo 43, comma 5.
11. Restano fermi
gli
obblighi
di
pubblicazione
previsti
dal
Capo ii, nonch�
le
diverse
forme
di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241.�
7.2. Dal
complessivo testo dell�articolo si
evince
il
diritto di
chiunque
di
richiedere
dati, informazioni
e
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni, non solo quando l�Amministrazione
non ottemperi
all�obbligo di
legge
di
pubblicarli
(comma
1), bens�
anche
(comma
2) �allo scopo di
favorire
forme
diffuse
di
controllo sul
perseguimento delle
funzioni
istituzionali�,
nel
rispetto
della
procedura
di
tutela
degli
eventuali
controinteressati
disciplinata
dai
commi
seguenti
e
nei
(soli) limiti
relativi
alla
tutela
di
interessi
giuridicamente
rilevanti
secondo quanto previsto dall'articolo 5 bis
del
medesimo decreto legislativo n. 33/2013 (che,
nel caso di specie, la Coldiretti ritiene egualmente violato), secondo cui:
�1. l'accesso civico di
cui
all'articolo 5, comma 2, �
rifiutato se
il
diniego �
necessario per
evitare
pregiudizio
concreto
alla
tutela
di
uno
degli
interessi
pubblici
inerenti
a:
a)
la
sicurezza
pubblica e
l�ordine
pubblico; b)la sicurezza nazionale; c)la difesa e
le
questioni
militari; d)
le
relazioni
internazionali; e) la politica e
la stabilit� finanziaria ed economica dello stato;
f) la conduzione
di
indagini
sui
reati
e
il
loro perseguimento; g) il
regolare
svolgimento di
attivit�
ispettive. 2. l'accesso di
cui
all'articolo 5, comma 2, �
altres�
rifiutato se
il
diniego �
necessario
per
evitare
un
pregiudizio
concreto
alla
tutela
di
uno
dei
seguenti
interessi
privati:
a) la protezione
dei
dati
personali, in conformit� con la disciplina legislativa in materia; b)
la libert� e
la segretezza della corrispondenza; c) gli
interessi
economici
e
commerciali
di
una persona fisica o giuridica, ivi
compresi
la propriet� intellettuale, il
diritto d'autore
e
i
segreti commerciali.
3. il
diritto di
cui
all'articolo 5, comma 2, �
escluso nei
casi
di
segreto di
stato e
negli
altri
casi
di
divieti
di
accesso
o
divulgazione
previsti
dalla
legge,
ivi
compresi
i
casi
in
cui
l'accesso
�
subordinato dalla disciplina vigente
al
rispetto di
specifiche
condizioni, modalit� o limiti,
inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
4. Restano fermi
gli
obblighi
di
pubblicazione
previsti
dalla normativa vigente. se
i
limiti
di
cui
ai
commi
1 e
2 riguardano soltanto alcuni
dati
o alcune
parti
del
documento richiesto,
deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti�.
5. i limiti
di
cui
ai
commi
1 e
2 si
applicano unicamente
per
il
periodo nel
quale
la protezione
�
giustificata in relazione
alla natura del
dato. l'accesso civico non pu� essere
negato ove,
per
la tutela degli
interessi
di
cui
ai
commi
1 e
2, sia sufficiente
fare
ricorso al
potere
di
differimento.
6. ai
fini
della definizione
delle
esclusioni
e
dei
limiti
all'accesso civico di
cui
al
presente
articolo,
l'autorit� nazionale
anticorruzione, d'intesa con il
garante
per
la protezione
dei
dati
personali
e
sentita
la
Conferenza
unificata
di
cui
all'articolo
8
del
decreto
legislativo
28
agosto
1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative.�
7.3. l�art. 5 bis
citato consente, quindi, di
individuare
casi
eccezionali
in cui
il
soggetto non
pu� ottenere
l�accesso civico, mediante
l�individuazione
tassativa
delle
fattispecie
in cui, nel
bilanciamento di
interessi
contrapposti, l�accesso �
suscettibile
di
pregiudicare
un interesse
generale di natura pubblica ovvero un affidamento tutelato di natura privata.
8 � Non �
controverso che
il
diritto di
accesso di
cittadini
ed imprese
ai
documenti
ed alle
informazioni
detenuti
dall�Amministrazione
costituisca
il
necessario corollario dei
principi
di
trasparenza
e
di
partecipazione
che
devono
caratterizzare
l�attivit�
amministrativa
alla
stregua
dei
principi
fondamentali
di
legalit�, di
tutela
dei
diritti
della
persona
e
di
uguaglianza
e
non
discriminazione
sanciti
dai
primi
tre
articoli
della
Costituzione
che, al
contempo, esso attui
l�art. 97 e i principi di imparzialit� e di buon andamento dell�Amministrazione.
9 - Gi�
con la
legge
n. 241 del
1990, il
legislatore
nazionale
ha
previsto il
�diritto degli
interessati
di
prendere
visione
e
di
estrarre
copia di
documenti
amministrativi�
(art. 22, comma
1, lett. a), legge
n. 241/1990) configurando tale
previsione
come
�principio generale
dell�attivit�
amministrativa al
fine
di
favorire
la partecipazione
e
di
assicurare
l�imparzialit� e
la
trasparenza�
e
includendo,
giuste
le
previsioni
di
cui
all�art
29,
comma
2
bis,
della
medesima
legge, i
contenuti
di
tale
�diritto�
tra
i
livelli
essenziali
delle
prestazioni
ai
sensi
dell�art. 117,
comma 2, lett. m), Cost..
In tale
primigenia
configurazione
della
posizione
giuridica
soggettiva, l�accesso viene
garantito
�agli
interessati�:
non basta, come
precisato dalla
giurisprudenza, la
semplice
curiosit�,
essendo necessario invece
un interesse
di
base
differenziato e
meritevole
di
tutela, secondo la
titolarit� e nei limiti dell�utilit� di una posizione giuridicamente rilevante.
9.1. la
legge
n. 241/1990 ha
costruito il
�diritto di
accesso�
in termini
di
protezione
diretta
di
un bene
della
vita, secondo lo schema
del
diritto soggettivo. Sotto il
profilo processuale
la
tutela
di
tale
diritto �
stata
ricompresa
nell�ambito delle
materie
devolute
alla
giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
Ci� nonostante
�
comunque
prevalsa
la
tesi
che
non si
tratti
di
un diritto soggettivo in senso
proprio e
che
l�accesso vada
inquadrato, al
di
l�
del
nomen
utilizzato dalla
legge, nella
categoria
dell�interesse
legittimo,
conseguendone
la
necessit�
che
il
diniego
di
accesso,
quale
provvedimento
in
senso
proprio,
sia
impugnato
nel
termine
di
decadenza
di
60
giorni,
piuttosto
che
nel
termine
pi�
lungo
di
prescrizione
applicabile
in
via
ordinaria
ai
diritti
soggettivi
(Consiglio
di stato, Adunanza Plenaria 18 aprile 2006 n. 6 e 20 aprile 2006 n. 7).
10 - Accanto a
questa
prima
forma
di
accesso sono state
introdotte, di
recente, nell�ordinamento,
altre
fattispecie
di
accesso
qualificabili
in
termini
di
diritto
soggettivo
in
senso
proprio,
tra
le
quali
la
recente
disposizione
sul
cosiddetto accesso civico, noto anche
come
Freedom
of
information
act
(Foia)
sulla
scorta
dell�esempio
statunitense
-introdotta
nell�ambito
della
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
normativa
anticorruzione
con
il
sopra
riportato
art.
5
del
decreto
legislativo
del
14
marzo
2013
n. 33, come modificato dal decreto legislativo n. 97 del 2016, che prevede due fattispecie:
a) In primo luogo, chiunque
pu� richiedere
l�accesso alle
informazioni
e
ai
dati
che
le
amministrazioni
avrebbero comunque
l�obbligo di
pubblicare
sui
propri
siti
o con altre
modalit�
tutte le volte in cui esse hanno omesso questo adempimento.
b)
In
secondo
luogo,
con
previsione
ancor
pi�
generale
volta
a
�favorire
forme
diffuse
di
controllo
sul
perseguimento delle
funzioni
istituzionali
e
sull�utilizzo delle
risorse
pubbliche
e
di
promuovere
la partecipazione
al
dibattito pubblico,�
si
dispone
che
chiunque
abbia
diritto di
accedere
ai
dati
e
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni, anche
a
quelli
per i
quali
non
sussiste
un
obbligo
di
pubblicazione,
anche
se
l�art.
5
bis
prevede
una
serie
di
esclusioni
in relazione
alla
necessit�
di
tutelare
interessi
pubblici
e
privati
come
ad esempio la
sicurezza
nazionale,
la
difesa,
le
relazioni
internazionali,
la
protezione
dei
dati
personali,
la
libert�
e
la
segretezza
della
corrispondenza
e
pi� in generale
tutti
i
casi
di
esclusione
di
cui
all�art. 24, comma 1, della legge n. 241/1990.
11
-Dunque,
osserva
il
Collegio,
sia
l�accesso
documentale
ex
art.
22
della
legge
n.
241/1990,
sia
l�accesso civico ex art. 5 del
d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di
assicurare
l�imparzialit�
e
la
trasparenza
dell�attivit�
amministrativa
e
di
favorire
la
partecipazione
dei
privati, ed entrambi
gli
istituti
scontano talune
limitazioni
risultanti
dalla
ponderazione
con altri
interessi
costituzionalmente
rilevanti. tuttavia
nel
primo caso il
diritto di
accesso �
riconosciuto solamente
al
soggetto titolare
di
un interesse
qualificato in relazione
ad un procedimento amministrativo.
Nel
caso dell�accesso civico, viceversa, tale
diritto �
esteso a
qualunque
soggetto,
singolo o associato, e
non vi
�
la
necessit�
di
dimostrare
un particolare
interesse
qualificato a
richiedere
gli
atti
o
le
informazioni,
secondo
il
modello
del
Freedom
of
information
act
(Foia), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d�oltralpe e d�oltreoceano.
12 � Al
fine
di
interpretare
ed applicare
correttamente
il
nuovo istituto, occorre
considerare
che
il
modello FOIA
�
da
tempo presente
nella
storia
delle
moderne
democrazie:
gi�
nel
1766
si
parlava
in Svezia
di
libert�
d�informazione, ed oggi
�
divenuto uno standard informativo il
modello entrato in vigore
negli
Stati
Uniti
nel
1966, mediante
il
quale
le
agenzie
dell�Executive
Branch del
Governo Federale
hanno l�obbligo di
rendere
noti
e
di
pubblicare, in modo
celere, nel �Federal register�, un�ampia variet� di documenti a vantaggio dei cittadini.
Il
FOIA
statunitense
inoltre
stabilisce
che
ogni
ente
governativo deve
rendere
disponibili
a
chiunque
i
documenti
non inerenti
agli
obblighi
di
pubblicazione. Si
tratta
dunque
di
un�accessibilit�
pressoch�
totale
(i
cui
limiti
sono specificamente
delineati
in nove
eccezioni) che
ne
fa, secondo i
commentatori
pi� attenti, uno degli
indicatori
pi� significativi
del
tasso di
democraticit� del sistema di governo americano.
In particolare, nel
Freedom
of
information act
il
�right
to know�, diritto di
essere
informati,
persegue
tre
diversi
obiettivi,
il
primo,
�accountabilty�,
vuole
consentire
un
controllo
diffuso
sull�operato degli
enti
pubblici
allo scopo di
evitare
fenomeni
di
corruzione. la
seconda
finalit�,
�partecipation�, vuole
garantire
ai
cittadini
una
partecipazione
consapevole
alle
decisioni
pubbliche.
Infine,
con
la
�legitimacy�
si
vogliono
rafforzare
le
stesse
pubbliche
amministrazioni, che devono agire in completa trasparenza nei confronti dei cittadini.
Ad oggi
esiste
una
versione
del
Freedom
of
information act
in oltre
cento Paesi
del
mondo,
e
l�accesso alle
informazioni
raccolte
dallo Stato costituisce
un punto di
riferimento per gli
Stati
democratici,
tanto
da
essere
riconosciuto
a
livello
internazionale
come
diritto
umano
collegato
alla
libert�
di
espressione
dell�individuo
in
generale;
a
sostegno
del
FOIA
si
schiera
la
Convenzione
Onu
contro
la
Corruzione,
che
include
l�obbligo
per
gli
Stati
di
fornire
accesso
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
alle
informazioni
per promuovere
la
partecipazione
della
societ�
civile
nella
prevenzione
e
nella
lotta
alla
corruzione,
mentre
l�Unesco
riconosce
�il
28
settembre
come
la
Giornata
mondiale
del diritto di accesso.�
13
-Il
percorso
per
la
trasparenza
nel
nostro
Paese
�
iniziato
solo
in
tempi
pi�
recenti:
la
prima
norma
contenente
il
diritto
di
accesso
�
entrata
in
vigore
solo
nel
1990
con
la
gi�
citata
legge
n.
241
sul
procedimento
amministrativo.
Successivamente,
il
sopra
citato
decreto
legislativo
n.
33/2013
ha
disciplinato
la
pubblicazione
on
line
di
informazioni
rilevanti
sui
siti
web
istituzionali
delle
pubbliche
amministrazioni.
Peraltro
l�obbligo
di
pubblicazione,
riguardante
grandi
quantit�
di
dati
talvolta
di
scarso
interesse
per
le
imprese
e
per
i
cittadini,
�
stato
nuovamente
disciplinato
dal
decreto
legislativo
n.
97/2016,
che
ha
modificato
il
decreto
n.
33/2013
precisando
le
informazioni
da
pubblicare
nelle
pagine
web
istituzionali.
la
medesima
fonte
ha
infine
introdotto,
com�
gi�
ricordato,
un
nuovo
sistema
di
accesso
civico,
tendenzialmente
generalizzato,
che
si
ispira
al
sopracitato
FOIA
statunitense
secondo
la
regola
primaria
della
general
disclosure
di
qualsiasi
atto,
salvo
tassative
eccezioni,
anche
se
non
sottoposto
a
pubblicazione.
14
�
l�introduzione
del
nuovo
istituto
di
matrice
anglosassone
�
stata
accompagnata
da
talune
perplessit�
ed
incertezze
applicative,
riferite
sia
ai
problemi
di
coordinamento
derivanti
dal
mantenimento
dei
precedenti
istituti
di
trasparenza
amministrativa,
sia
alla
radicale
ridefinizione
del
rapporto
fra
cittadino
e
pubblica
amministrazione
ed
alle
possibili
difficolt�
organizzative
derivanti
per
quest�ultima
dalla
possibilit�
generalizzata
e
diffusa
di
presentare
richieste
di
accesso
alle
informazioni
o
agli
atti
pubblici
senza
dover
fornire
alcuna
motivazione.
Osserva
tuttavia
il
Collegio che
il
nuovo accesso civico risponde
pienamente
ai
sopraindicati
principi
del
nostro ordinamento nazionale
di
trasparenza
e
imparzialit�
dell�azione
amministrativa
e
di
partecipazione
diffusa
dei
cittadini
alla
gestione
della
�Cosa
pubblica�
ai
sensi
degli
articoli
1 e
2 della
Costituzione, nonch�, ovviamente, dell�art. 97 cost., secondo il
principio
di sussidiariet� di cui all�art. 118 della Costituzione.
15 - In particolare
l�art. 118 Cost., nella
sua
vigente
formulazione, al
primo comma
prevede
che
�le
funzioni
amministrative
sono attribuite
ai
Comuni
salvo che, per
assicurarne
l'esercizio
unitario, siano conferite
a province, Citt� metropolitane, Regioni
e
stato, sulla base
dei
princ�pi
di
sussidiariet�, differenziazione
ed adeguatezza�, sancendo il
principio di
sussidiariet�
c.d. �verticale�, volto ad avvicinare
le
competenze
dei
pubblici
uffici
ai
cittadini
e
alle
imprese
e
alle
loro
associazioni
e,
quindi,
ai
bisogni
del
territorio,
secondo
il
modello
di
�Stato
delle
Autonomie�
gi�
delineato dall�art. 5 Cost. Esso, al
quarto ed ultimo comma, introduce,
ed �
la
vera
novit�, anche
il
principio di
sussidiariet�
in senso c.d. �orizzontale�, sancendo
che
�stato, Regioni, province, Citt� Metropolitane
e
Comuni
favoriscono l'autonoma iniziativa
dei
cittadini, singoli
e
associati, per
lo svolgimento di
attivit� di
interesse
generale, sulla
base del principio della sussidiarit�".
Il
�nuovo�
principio di
sussidiariet�
�, quindi, volto a
favorire
�l�autonoma iniziativa dei
cittadini,
singoli
e
associati�,
ovvero
a
favorire
la
partecipazione
dei
cittadini
e
delle
formazioni
sociali
(imprenditoriali
ed
associative)
nelle
quali
si
svolge
la
loro
personalit�,
ai
sensi
dell�art.
2 Cost., alla
cura
e
al
buon andamento della
�Cosa
pubblica�
mediante
�lo svolgimento di
attivit�
d�interesse
generale�.
In
tal
modo,
viene
riconosciuto
in
primis
il
valore
del
volontariato,
che
insieme
alla
cooperazione
costituisce
un patrimonio storico della
nostra
nazione
(attualmente
il
�terzo settore�
annovera
in Italia
circa
sette
milioni
di
volontari
impegnati
a
vario
titolo,
insieme
a
pi�
di
tremila
associazioni
e
organizzazioni
�no
profit�,
nell�assistenza
ai
pi�
bisognosi
e
nella
tutela
della
persona,
dell�ambiente
e
della
cultura,
dando
uno
spontaneo
adempimento ai
�doveri
inderogabili
di
solidariet� politica, economica e
sociale�
previsti
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
dall�art. 2 Cost.). Al
tradizionale
modello solidaristico va
progressivamente
affiancandosi
un
nuovo modello di
�cittadinanza
attiva�, gi�
patrimonio della
lunga
storia
della
democrazia
in
Europa
e
nei
Paesi
anglosassoni
ma
non estraneo alla
storia
Italiana, dai
Comuni
alle
repubbliche
marinare, dalle
Societ�
di
mutuo soccorso alle
Cooperative
di
lavoro, dalle
Signorie
alle
attuali
�Misericordie�
che
affiancano
i
servizi
sociali
comunali.
tale
nuovo
modello
�
caratterizzato,
alla
stregua
delle
previsioni
degli
artt. 1, 2 e
118 della
Costituzione, dalla
spontanea
cooperazione
dei
cittadini
con le
Istituzioni
pubbliche
mediante
la
partecipazione
alle
decisioni
e
alle
azioni
che
riguardano la
cura
dei
beni
comuni, anzich�
dei
pur rispettabili
interessi
privati, e
che
quindi
cospirano alla
realizzazione
dell�interesse
generale
della
societ�
assumendo a
propria
volta
una
valenza
pubblicistica, nella
consapevolezza
che
la
partecipazione
attiva
dei
cittadini
alla
vita
collettiva
pu� concorrere
a
migliorare
la
capacit�
delle
istituzioni
di
dare
risposte
pi�
efficaci
ai
bisogni
delle
persone
e
alla
soddisfazione
dei
diritti
sociali che la Costituzione riconosce e garantisce.
16
�
la
sopradescritta
disciplina
nazionale
del
nuovo
accesso
civico,
inquadrandosi
in
questo
secondo modello, si
pone
in diretta
attuazione
delle
previsioni
costituzionali
risultanti
dalla
riforma
del
titolo
v
della
Costituzione
del
2001,
quale
istituto
strumentale
volto
ad
assicurare
le
condizioni
-ovvero
la
conoscibilit�
generalizzata
degli
atti
e
delle
informazioni
in
possesso
dell�Amministrazione
-necessarie
�al
fine
di
favorire
forme
diffuse
di
controllo
sul
perseguimento
delle
funzioni
istituzionali
e
sull�utilizzo delle
risorse
pubbliche
e
di
promuovere
la
partecipazione
al
dibattito
pubblico�
(art.
5,
citato,
sull�acceso
civico)
e
quindi
volte
a
favorire
la
�autonoma iniziativa dei
cittadini, singoli
e
associati, per
lo svolgimento di
attivit� di
interesse
generale�
(art. 118 Cost., citato, che introduce il principio di sussidiariet�).
17. la
ricostruzione
del
predetto quadro normativo consente
al
Collegio di
evidenziare
che
il
nuovo accesso civico, che
attiene
alla
cura
dei
beni
comuni
a
fini
d�interesse
generale, si
affianca
senza
sovrapposizioni
alle
forme
di
pubblicazione
on line
del
2013 ed all�accesso agli
atti
amministrativi
del
1990,
consentendo,
del
tutto
coerentemente
con
la
ratio
che
lo
ha
ispira
e
che
lo differenzia
dall�accesso qualificato previsto dalla
citata
legge
generale
sul
procedimento,
l�accesso alla
generalit�
degli
atti
e
delle
informazioni, senza
onere
di
motivazione, a
tutti
i
cittadini
singoli
ed associati, in guisa
da
far assurgere
la
trasparenza
a
condizione
indispensabile
per favorire
il
coinvolgimento dei
cittadini
nella
cura
della
�Cosa
pubblica�, oltrech�
mezzo per contrastare
ogni
ipotesi
di
corruzione
e
per garantire
l�imparzialit�
e
il
buon
andamento dell�Amministrazione.
18.
Ci�
accade,
a
giudizio
del
Collegio,
anche
nella
specifica
fattispecie
in
esame.
la
Coldiretti
infatti, dopo una
prima
domanda
di
accesso generalizzato che
comprendeva
la
richiesta
di
un
collegamento alle
banche
dati
dell�Amministrazione
- ritenuta
eccessivamente
generica
dal-
l�Amministrazione
e
pertanto
respinta
con
l�atto
gravato
con
il
ricorso
principale
di
primo
grado - ha
liberamente
proposto una
nuova
domanda, analoga
ma
molto pi� circostanziata
e
quindi
sostitutiva
della
precedente, sostanzialmente
volta
a
verificare
la
corrispondenza
e
la
non
contraddittoriet�
fra
le
importazioni
di
latte
e
di
prodotti
a
base
di
latte
da
parte
dei
singoli
operatori
nazionali, da
un lato, e
le
indicazioni
fornite
al
consumatore
in etichetta
a
termini
di
legge
circa
l�origine
delle
materie
prime
utilizzate
dall�altro. tal�
finalit�
corrispondono proprio
a
quelle
forme
diffuse
di
controllo
sul
perseguimento
delle
funzioni
istituzionali
e
di
partecipazione
degli
amministrati
al
dibattito pubblico, previste
dalla
nuova
normativa
del
2016
sull�accesso civico.
18 � Dalle
pregresse
considerazioni
emerge, innanzitutto sul
piano processuale:
a) la
sopravvenuta
carenza
d�interesse
alla
definizione
dell�originario ricorso di
primo grado contro il
di
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
niego opposto alla
prima
domanda, spontaneamente
sostituita
dall�Associazione
appellante;
b)
la
necessit�
di
esaminare
nel
merito
i
motivi
aggiunti,
di
ordine
sostanziale,
proposti
contro
il
secondo
diniego,
che
sono
ugualmente
incentrati
sulla
violazione
della
nuova
disciplina
dell�accesso civico.
19. Ai
fini
della
decisione
della
specifica
questione
di
cui
al
punto b) del
par. 18, il
Collegio
deve preliminarmente dare risposta ai seguenti quesiti:
-se
la
Coldiretti
abbia
la
legittimazione
a
proporre
la
domanda
di
accesso,
e
se
vi
possa
essere
un conflitto d�interessi
con i
suoi
iscritti
che
potrebbero essere
pregiudicati
dalla
richiesta
informativa;
- se
la
possibilit�
di
Coldiretti
di
acquisire
i
dati
dai
propri
iscritti, oppure
l�offerto
report
periodico con dati
aggregati, oppure
il
vigente
obbligo di
riportare
in etichetta
le
indicazioni
di legge, siano idonei a far venire meno l�interesse di Coldiretti all�accesso;
-se
la
domanda
di
accesso sia
inammissibile
poich�
emulativa
o comunque
sproporzionata
rispetto alle
finalit�
dichiarate
di
tutela
dei
consumatori
e
del
mercato, o se
ci� comporti
comunque
oneri insostenibili per l�Amministrazione;
-se
l�accesso ai
dati
richiesti
possa
compromettere
i
diritti
dei
contro interessati, ed in particolare
degli operatori economici che importano latte o suoi derivati.
19.1. Procedendo con ordine, considerato che
il
diritto di
accesso civico spetta
a
�chiunque�
non appare
dubbia
la
legittimazione
della
Coldiretti
a
proporre
una
domanda
di
accesso a
documenti
e
ad
informazioni,
a
maggior
ragione
se
riguardanti
un
mercato
in
cui
essa
rappresenta
la
maggioranza
degli
operatori
economici
perseguendone, per finalit�
statutaria, la
tutela
e
lo
sviluppo, posto che
la
completa
informazione
dei
consumatori
(oltre
a
costituire
un diritto di
questi
ultimi, sancito dal
Codice
del
consumo) pu� favorire
un corretto e
regolato confronto
concorrenziale, nonch�
un aumento dei
consumi
interni
ed un ulteriore
sviluppo di
quel
mercato.
Ci�
�
vero
e
dirimente
anche
laddove
dovesse
tradursi
in
un
danno
per
alcuni
dei
singoli
operatori
associati, posto che
l�eventuale
pregiudizio dei
singoli
non pu� andare
a
detrimento
delle finalit� associative statutariamente condivise.
In altre
parole, e
indipendentemente
da
ogni
considerazione
circa
le
dinamiche
economiche
sottese
alla
produzione
nazionale
ovvero alla
importazione
del
latte
e
dei
suoi
derivati
in una
economia
ormai
globalizzata, non �
ictu oculi
priva
di
fondamento la
tesi
che
la
trasparenza
e
la
credibilit�
di
fronte
ai
consumatori
circa
la
provenienza
delle
materie
prime
possa
favorire
lo sviluppo del
mercato interno di
riferimento, e
che, conseguentemente, l�interesse
di
alcuni
associati
alla
Coldiretti, potenzialmente
pregiudicati
dalle
informazioni
pubblicate, debba
essere
considerato recessivo in quanto non in linea con lo scopo comune della Coldiretti.
19.2. D�altro canto i
dati
e
le
informazioni
richieste
per conseguire
la
predetta
finalit�, ossia
per ricostruire
la
filiera
delle
importazioni
di
ogni
singolo produttore
nazionale
al
fine
di
suscitare
un
controllo
diffuso
ed
un
dibattito
circa
la
rispondenza
fra
etichette
dei
singoli
prodotti
offerti
sul
mercato e
reali
importazioni
dei
singoli
produttori, non potrebbero essere
raccolti
dall�Associazione
solo
presso
i
propri
iscritti
(che
costituiscono
solo
una
parte
degli
operatori)
n� potrebbero essere sostituite dal proposto report periodico con dati aggregati.
19.3.
Neppure
gli
obblighi
d�informazione
in
etichetta
gi�
presenti
per
legge,
sono,
del
resto,
idonei
a
far
venire
meno
l�interesse
di
Coldiretti
all�accesso,
atteso
che,
a
superamento
di
quanto
argomentato
dal
tAr,
l�Associazione
persegue
proprio
la
verifica
della
credibilit�
di
quelle
dichiarazioni
riportate
in
etichetta.
In
particolare,
erra
il
tar
quando
considera
che
la
Coldiretti
non
avrebbe
interesse
a
proporre
l�istanza
di
accesso
generalizzato
poich�
allo
stesso
fine
�
prevista
statutariamente
la
disciplina
sulle
etichette
(decreto
ministeriale
del
9
dicembre
2016
sulla
etichettatura
dei
prodotti
alimentari).
Anche
a
voler
seguire
questa
prospettazione,
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
in
ogni
caso
rimane
l�interesse
della
Coldiretti
ad
�accedere
ai
dati
e
ai
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni,
ulteriori
rispetto
a
quelli
oggetto
di
pubblicazione�
(art.
5,
comma
2,
cit.).
Infatti,
il
richiesto
accesso
ai
dati
a
disposizione
dell�Amministrazione
in
relazione
ai
procedimenti
amministrativi
concernenti
l�importazione
di
materie
prime
e
semilavorati
da
parte
dei
singoli
operatori,
oltre
a
consentire
una
verifica
circa
la
complessiva
affidabilit�
del
controllo
pubblico
in
ordine
al
rispetto
dell�obbligo
degli
stessi
operatori
di
indicare
in
etichetta
l�origine
degli
ingredienti
di
alcuni
alimenti,
consentirebbe
di
integrare
la
predetta
forma
di
pubblicit�
quanto
alla
complessiva
provenienza
delle
materie
prime
utilizzate
per
produrre
in
Italia
gli
ingredienti
ed
i
semilavorati
a
propria
volta
utilizzati
nei
prodotti
commercializzati
dal
medesimo
operatore,
ma
non
indicati,
a
termini
di
legge,
in
etichetta.
Pertanto, a
giudizio del
Collegio le
informazioni
richieste
dalla
Coldiretti
al
Ministero della
Salute, da
un lato, integrano quelle
oggetto di
pubblicit�
obbligatoria
ma
non coincidono con
esse
e, dall�altro, non consentono di
individuare
alcun �abuso del
diritto�
d�informazione, in
quanto
rispondono
alle
dichiarate
esigenze
legate
alla
tutela
dei
consumatori
e
alla
stessa
ratio
della
rintracciabilit�
della
filiera
che
motiva
gli
obblighi
di
etichettatura, operando quel
�controllo
diffuso sull�attivit� amministrativa� perseguito dalla nuova norma.
19.4. venendo agli
ulteriori
quesiti, �
pur vero che
sebbene
il
summenzionato art. 5 del
d.lgs.
n. 33/2013 non richieda
all�istante
di
fornire
una
specifica
qualificazione
o motivazione, la
giurisprudenza
ha
talvolta
attribuito rilievo al
carattere
emulativo o non proporzionato della
domanda rispetto alle finalit� perseguite.
tuttavia
le
pregresse
considerazioni
consentono di
escludere
che
ricorra
una
tale
circostanza
nella
fattispecie
in
esame,
considerata
la
corrispondenza
fra
la
domanda
e
la
dichiarata
finalit�
di
tutela
della
trasparenza
del
mercato
e,
quindi,
del
diritto
dei
consumatori
di
essere
informati.
In particolare, la
richiesta
di
Coldiretti
risulta
conforme
alle
finalit�
di
tutela
dei
consumatori
del
Codice
del
consumo che, all�art. 2, garantisce
una
serie
di
diritti
del
consumatore, alcuni
dei
quali
appaiono connessi
alla
domanda
di
accesso civico in esame. l�art. 2 del
Codice
del
Consumo afferma, infatti, che
�1. sono riconosciuti
e
garantiti
i
diritti
e
gli
interessi
individuali
e
collettivi
dei
consumatori
e
degli
utenti, ne
�
promossa la tutela in sede
nazionale
e
locale, anche
in forma collettiva e
associativa, sono favorite
le
iniziative
rivolte
a perseguire
tali
finalit�, anche
attraverso la disciplina dei
rapporti
tra le
associazioni
dei
consumatori
e
degli utenti e le pubbliche amministrazioni.
2. ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti:
a) alla tutela della salute;
b) alla sicurezza e alla qualit� dei prodotti e dei servizi;
c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicit�;
c-bis) all'esercizio delle
pratiche
commerciali
secondo principi
di
buona fede, correttezza e
lealt�;
d) all'educazione al consumo;
e) alla correttezza, alla trasparenza ed all'equit� nei rapporti contrattuali;
f) alla promozione
e
allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e
democratico tra
i consumatori e gli utenti;
g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualit� e di efficienza.�.
tale
articolo si
mostra, quindi, in linea
con le
richieste
della
Coldiretti, che
vuole
indagare
sul
latte
e
sui
prodotti
caseari
al
fine
di
informare
e
rendere
consapevoli
i
consumatori, coerentemente
con la
ratio
dell�accesso civico generalizzato, cos�
come
disciplinato dal
decreto
del 2013 e modificato da quello del 2016.
rASSEGNA
AvvOCAtUrA
DEllO
StAtO - N. 4/2018
19.5.
Assume
inoltre
rilievo
la
circostanza
che
la
seconda
istanza
proposta
da
Coldiretti
�
stata
depurata
di
tutti
quegli
elementi
che
conferivano un carattere
di
genericit�
alla
prima
istanza,
in conformit� alle linee Guida emanate dall�ANAC in materia.
19.6.
Neppure
pu�
ritenersi
che
la
domanda
comporti
oneri
eccesivi
o
sproporzionati
per
l�Amministrazione.
la
stessa
mira
infatti
ad
ottenere
dati
disaggregati
senza
alcuna
previa
rielaborazione, la
cui
messa
a
disposizione
(al
contrario del
report
offerto dall�Amministrazione)
non implica
particolari
oneri
organizzativi
o gestionali
dell�Amministrazione
(l�Associazione,
nella
prima
domanda
aveva
anche
proposto un diretto collegamento telematico alla
banca
dati,
ma
la
questione,
in
disparte
il
rischio
di
interferenza
della
fattispecie
con
la
diversa
disciplina
della
pubblicazione
on line
erga omnes, non costituisce
pi�, come
sopra
indicato,
oggetto del presente giudizio).
19.7.
Infine,
quanto
all�obiezione
che
l�accesso
potrebbe
compromettere
i
diritti
degli
operatori
economici
importatori,
evidenzia
il
Collegio
che
l�art.
5
soprariportato
disciplina
dettagliatamente
il
procedimento
in
contraddittorio
che
l�Amministrazione
deve
obbligatoriamente
avviare
al
ricevimento
della
domanda
al
fine
di
tutelare
i
possibili
controinteressati,
non
potendo
certamente
l�Amministrazione
limitarsi
a
prefigurare
il
rischio
di
un
pregiudizio
in
via
generica
e
astratta,
e
dovendo
invece
motivare,
in
modo
puntuale,
la
effettiva
sussistenza
di
un
reale
e
concreto
pregiudizio
agli
interessi
considerati
dai
commi
1
e
2
del
soprariportato
art.
5
bis.
Sulla
questione
l�ANAC ha
emanato nel
2016 le
linee
Guida
recanti
�indicazioni
operative
ai
fini
della definizione
delle
esclusione
e
dei
limiti
all�accesso civico di
cui
all�art. 5, co 2
del
D.lgs
33/2013�, ed in tale
documento viene
affermato che
�affinch�
l�accesso possa essere
rifiutato, il
pregiudizio agli
interessi
considerati
ai
commi
1 e
2 deve
essere
concreto,
quindi
deve
sussistere
un preciso nesso di
causalit� tra l�accesso e
il
pregiudizio. l�amministrazione,
in altre
parole, non pu� limitarsi
a prefigurare
il
rischio di
un pregiudizio in via
generica e astratta, ma dovr�:
a) indicare
chiaramente
quale
- tra gli
interessi
elencati
all�art. 5 bis, co. 1 e
2 - viene
pregiudicato;
b)
valutare
se
il
pregiudizio
(concreto)
prefigurato
dipende
direttamente
dalla
disclosure
del-
l�informazione richiesta;
c) valutare
se
il
pregiudizio conseguente
alla disclosure
�
un evento altamente
probabile, e
non soltanto possibile�.
risulta,
quindi,
confermata
l�erroneit�
del
diniego
di
accesso
alla
informazioni
richieste
dalla
Coldiretti,
in
quanto
il
pregiudizio
paventato
ai
controinteressati
era
solo
ipotetico
e
comunque
agevolmente
rimovibile
mediante
la
richiesta
inziale
di
segnalare
specifiche
ed
ipotetiche
circostanze
ostative, purch�
riferite
a
profili
diversi
rispetto alle
informazioni
gi�
obbligatoriamente
riportate
in
etichetta,
alla
stregua
del
comma
5
del
citato
art.
5,
che
disciplina
la
comunicazione
ai
soggetti
controinteressati
�fatti
salvi
i
casi
di
pubblicazione
obbligatoria�.
Alla
luce
della
predetta
precisazione
normativa, in particolare, neppure
pu� assumere
rilievo
la
considerazione,
svolta
dalla
Difesa
dell�Amministrazione,
circa
il
diverso
impatto
derivante
dai
diversi
modi
di
divulgazione
dei
dati
ai
consumatori, i
quali
non possono essere
pregiudizialmente
ritenuti
disattenti
nella
lettura
delle
informazioni
gi�
obbligatoriamente
riportate
in etichetta e nel conseguente giudizio sui prodotti.
20. Conclusivamente, la
risposta
ai
quesiti, nei
termini
di
cui
al
par. 19), conduce
al
riconoscimento
del
diritto
d�accesso
civico
in
capo
all�associazione
ricorrente.
Alla
stregua
delle
pregresse
considerazioni
l�appello deve
essere
accolto, e
per l�effetto deve
essere
annullato,
in riforma
dell�appellata
sentenza, il
diniego impugnato in primo grado con i
motivi
aggiunti,
CONtENzIOSO
NAzIONAlE
dovendo
invece
essere
dichiarata
la
sopravvenuta
carenza
d�interesse
in
ordine
al
ricorso
principale
di primo grado.
21. Ne
consegue
l�obbligo dell�Amministrazione
intimata
di
dare
corso, senza
alcun indugio,
alla
seconda
domanda
di
�accesso civico�
dell�Associazione
appellante, previa
attivazione
e
conclusione, nei
termini
di
legge, della
procedura
di
confronto con i
potenziali
controinteressati,
i
quali,
in
relazione
alla
specificit�
del
caso,
potranno
essere
interpellati
preliminarmente
in via
generale
secondo modalit�
telematiche. l�Amministrazione
potr�, se
del
caso, tenere
conto (mediante
il
parziale
oscuramento dei
dati) solo di
eventuali
specifiche
ragioni
di
riservatezza
dei
controinteressati, puntualmente
motivate
e
circostanziate, eventualmente
ritenute
meritevoli
di
protezione, ma
con riferimento a
profili
diversi
ed ulteriori
rispetto a
quelli
gi�
implicitamente superate dai vigenti obblighi di informazione dei consumatori.
22. Quanto, infine, alle
spese
del
presente
giudizio, la
novit�
e
complessit�
delle
questioni
ne
giustificano l�integrale compensazione fra le parti.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e, per l�effetto, in riforma
dell�appellata
sentenza
dichiara
improcedibile
il
ricorso principale
ed accoglie
i
motivi
aggiunti, ai
sensi
e
per gli effetti di cui in motivazione.
Compensa fra le Parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019.
PareridelComitatoConsultivo
Gara pubblica, sulla regolarizzazione postuma della
posizione previdenziale di un impresa subentrata
in seguito a scorrimento della graduatoria
Parere
del
05/12/2017-583778, al 43320/2017, avv. andrea
Fedeli
Con
riferimento
alla
richiesta
di
parere
formulata
da
codesta
Amministrazione
il 20 ottobre 2017, si comunica quanto segue.
Codesto Provveditorato ha
bandito la
gara
per la
progettazione
esecutiva
e
l'esecuzione
dei
lavori
di
realizzazione
di
efficientamento energetico ed uso
di
fonti
rinnovabili
sull'edificio H, presso la
Caserma
del
Carabinieri
"Salvo
D'Acquisto"
in
Roma.
La
procedura
di
gara
prescelta
�
stata
quella
dell�offerta
economicamente
pi� vantaggiosa, conclusasi
in data
8 aprile
2015 con l�aggiudicazione
provvisoria al Consorzio I.
Avverso l�aggiudicazione
l�impresa
C., seconda
classificata, ha
proposto
ricorso dinanzi al
TAR Lazio.
Con
sentenza
n.
6527/2016,
depositata
il
7
giugno
2016
il
TAR
ha
accolto
la domanda disponendo l�aggiudicazione dell�appalto all�impresa ricorrente.
Avverso tale
pronuncia, il
Consorzio Stabile
I. ha
proposto ricorso in appello
al
Consiglio
di
Stato
che,
con
sentenza
n.
5475/2016
del
28
dicembre
2016 ha rigettato il gravame.
Al
fine
di
procedere
alla
stipula
del
contratto con la
C., codesto Provveditorato
ha
richiesto, in data
25 giugno 2017 un nuovo DURC nel
frattempo
scaduto.
Tale documento � risultato �NON REGOLARE�.
All�impresa
veniva,
pertanto,
richiesta
la
regolarizzazione
del
DURC
con
la concessione di vari termini per procedere all�adempimento richiesto.
In data
20 settembre
2017 la
C. comunicava
di
aver presentato domanda
di
concordato prenotativo e, in data
21 settembre
2017, l�impresa
trasmetteva
la
sentenza
del
Tribunale
Ordinario
di
Prato
n.
1869/2017
del
15
settembre
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
2017
che
ordinava
agli
Enti
Previdenziali
il
rilascio
del
�DURC
REGOLARE�;
in
data
21
settembre
2017,
a
seguito
di
ulteriore
verifica
dell�Ufficio,
il
DURC �
risultato regolare
con validit�
confermata
fino al
19 gennaio 2018.
Alla
luce
del
quadro
fattuale
cos�
sinteticamente
delineato,
codesto
Provveditorato
chiede
parere
sulla
possibilit�
di
stipulare
il
contratto con l'impresa
che
versa
in
concordato
preventivo
secondo
la
procedura
prevista
dall'art.
161
comma
7
della
legge
fallimentare
ovvero
passare
al
concorrente
successivo
in
graduatoria,
considerando
fatale
l'interruzione
della
regolarit�
contributiva
del-
l'aggiudicatario ai sensi dell'art. 38 del D.Lgs. 163/2006.
Preliminarmente,
occorre
evidenziare
che,
con
riferimento
alla
procedura
di
concordato,
la
giurisprudenza
amministrativa
(tra
le
altre
Cons.
di
Stato,
VI, n. 426/2016) ritiene
legittima
la
partecipazione
alle
gare
e
l�assunzione
di
contratti,
anche
in
caso
di
domanda
di
concordato
�in
bianco�,
alle
condizioni
di
cui
all�art. 186 bis
L.F. (autorizzazione
del
Tribunale, ecc.), per non vanificare
la
finalit�
precipua
dell�istituto
del
concordato
con
continuit�,
che
�
quella
di
garantire,
attraverso
la
prosecuzione
delle
attivit�,
la
migliore
soddisfazione
dei
creditori;
finalit�
che
lo distingue
dal
concordato preventivo comune
definito
liquidatorio (in tal senso anche l�Anac, det. n. 5/2015).
Con riferimento al
DURC, a
partire
dalla
data
della
domanda
di
concordato,
l�impresa
si
considera
�regolare�
se
nel
piano ex art. 161 L.F. �
prevista
la
integrale
soddisfazione
dei
crediti
degli
enti
previdenziali, potendo comunque
essere
concessa
una
moratoria
di
un anno per il
pagamento (art. 5 d.m. 30
gennaio 2015, art. 186 bis
l.f.).
In relazione
alla
regolarit�
contributiva
l�orientamento giurisprudenziale
consolidato (cfr. Cons. Stato n. 5501/2016 e, da
ultimo TAR Lazio, sez. III, n.
10965/2017 e
TAR Lazio, sez. III quater, n. 3096/2017), �
quello secondo cui
non sono consentite
regolarizzazioni
postume
della
posizione
previdenziale,
dovendo l'impresa
essere
in regola
con l'assolvimento dei
relativi
obblighi
fin
dalla
presentazione
dell'offerta, conservare
tale
stato per tutta
la
durata
della
procedura
di
aggiudicazione
e
per tutta
la
durata
del
rapporto contrattuale
con
la
stazione
appaltante,
restando
dunque
irrilevante
un
eventuale
adempimento
tardivo dell'obbligazione contributiva.
Orbene, �
pacifico che
la
C. successivamente
al
provvedimento di
aggiudicazione
definitiva non fosse in regola con il DURC.
Sotto tale
profilo, come
evidenziato dalla
citata
sentenza
del
TAR Lazio
n.
10965/2017
l�impresa
non
pu�
utilmente
richiamare
�gli
effetti
della
domanda
di
ammissione
alla
procedura
di
concordato
preventivo
proposta
ai
sensi
dell'art. 161, sesto comma, l.F., posto che
anche
ai
sensi
dell'art. 5 del
decreto del
Ministero del
lavoro e
delle
politiche
sociali
("Semplificazione
in
materia di
documento unico di
regolarit� contributiva - dUrC"), l'effetto di
regolarit� contributiva che
consegue
all'inibizione
del
pagamento dei
debiti
pregressi
alla pubblicazione
nel
registro delle
imprese
del
ricorso di
ammis
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
sione
in parola (perdurante
fino al
decreto di
omologazione) non comporta
alcuna
sanatoria
delle
irregolarit�
contributive
pregresse,
operando
invece
soltanto de futuro (cfr cit. Tar lazio, sez. iii quater, n. 3096/2017)�.
Peraltro,
nel
caso
di
specie,
chiarito
che
gli
effetti
del
concordato
preventivo
non hanno efficacia
ex
tunc
ma
solo dalla
data
di
presentazione
della
relativa
domanda,
risulta
dai
documenti
trasmessi
che
le
contestate
inadempienze
(accertate
da
codesto Provveditorato a
seguito della
richiesta
del
DURC scaduto,
effettuata
il
25
giugno
2017)
si
riferiscano
a
periodi
che
precedono
la
data di presentazione della domanda di concordato (28 luglio 2017).
N�,
da
altro
punto
di
vista,
appare
applicabile
alla
fattispecie
de
qua
il
principio giurisprudenziale
(tra
le
altre, Consiglio di
Stato, sez. III, 6 marzo
2017, n. 1050, e
sez. VI, 25 settembre
2017 n. 4470) secondo cui, in caso di
subentro in seguito a
scorrimento della
graduatoria, non si
applica
il
principio
della
continuit�
nel
possesso
dei
requisiti.
Questi
ultimi,
infatti,
devono
essere
posseduti
al
momento del
subentro, ma
non necessariamente
con continuit�
dal
momento della
presentazione
dell�offerta, poich�, quando la
gara
giunge
all�aggiudicazione,
deve
differenziarsi
la
posizione
dell�aggiudicatario
da
quella
degli
altri
concorrenti. Mentre
per il
primo si
impone
il
mantenimento
dei
requisiti
con
continuit�,
secondo
i
principi
espressi
nella
sentenza
del
Consiglio
di
Stato, A.P. n. 8/2015, per gli
altri
l�offerta
formulata
non �
pi� vincolante
nei
confronti
dell�amministrazione
e
cessa
il
rapporto
che
si
era
instaurato
con la
domanda
di
partecipazione. In caso di
scorrimento della
graduatoria, i
requisiti andranno, pertanto, verificati al momento del subentro.
Le
suindicate
decisioni,
tuttavia,
riguardano
la
sussistenza
di
requisiti
specifici
indicati
nel
bando di
gara
(in particolare
SOA), mentre
appare
quanto
meno
dubbia
l�applicazione
dei
suddetti
principi
giurisprudenziali
nell�ipotesi
di
irregolarit�
DURC
anche
se
accertata
successivamente
allo
scorrimento
della
graduatoria;
ci�
in
quanto
la
regolarit�
del
DURC
�
un
requisito
-previsto
sotto pena
di
esclusione
- di
ordine
generale
di
partecipazione
alle
procedure
di
evidenza
pubblica, con lo scopo di
contrastare
il
lavoro sommerso e
irregolare
e di tutelare, di conseguenza, i diritti dei lavoratori.
Alla
luce
di
quanto sopra, pur non potendosi
sottacere
l�alea
di
un contenzioso
con la
societ�
C., appare
maggiormente
cautelativo per codesta
Amministrazione
disporre
l�esclusione
dalla
gara
dell�impresa
ed
operare
lo
scorrimento della graduatoria.
Questa
Avvocatura
resta
a
disposizione
per
quanto
ulteriormente
possa
occorrere.
Il
presente
parere
�
stato sottoposto all�esame
del
Comitato Consultivo,
ai
sensi
dell�art. 26 della
L. 3 aprile
1979 n. 103, che
si
�
espresso in conformit�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
il rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997)
solo in caso di procedimenti giudiziari conseguenti ad atti
compiuti o connessi all�espletamento dei compiti istituzionali
Parere
del
11/12/2017-591316, al 39953/2017, avv. iSabella
CorSini
Il
dipendente
indicato in oggetto ha
presentato istanza
diretta
ad ottenere
il
rimborso
delle
spese
di
difesa
sostenute
nell�ambito
del
procedimento
penale
per i
reati
di
�insubordinazione
con minaccia
ed ingiuria
continuate�, definito
con
sentenza
resa
dal
Tribunale
militare
di
Roma
che,
con
sentenza
confermata
dalla
Corte
di
Appello militare, ha
assolto il
militare
perch�
il
fatto non sussiste.
Il
dipendente
ha
allegato alla
domanda
una
fattura
predisposta
dal
legale
che
ha
patrocinato il
giudizio nei
due
gradi, per l�importo complessivo di
�
900,85 (comprensivi di CPA ed IVA).
Risulta
che
a
seguito dei
fatti
oggetto di
contestazione
in sede
penale
�
stato adottato provvedimento sanzionatorio ministeriale
di
perdita
del
grado
per rimozione, ai
fini
della
responsabilit�
disciplinare. L�amministrazione
di
appartenenza
ha
espresso
perplessit�
in
merito
alla
spettanza
del
rimborso,
non ritenendo sussistenti i requisiti richiesti dalla norma.
Alla
luce
degli
atti
trasmessi, si
esprime
parere
sfavorevole
al
rimborso.
A
parere
della
Scrivente, la
condotta
posta
in essere
dal
militare
non rientra
tra
quelle
contemplate
dal
sopra
citato
art.
18
d.l.
n.
67/1997,
in
quanto
nel
compiere
i
fatti
per i
quali
�
stato sottoposto a
giudizio, egli
non ha
agito nello
svolgimento
del
proprio
servizio
istituzionale,
con
una
condotta
attribuibile
direttamente
alla
amministrazione
di
appartenenza, in virt� del
rapporto organico
esistente tra pubblico dipendente e pubblica amministrazione.
L�art. 18 del
D.L. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge
23 maggio
1997, n. 135, consente
il
rimborso delle
spese
legali
a
favore
dei
dipendenti
di
amministrazioni
statali,
qualora
vengano
sottoposti
a
giudizi
�in
conseguenza
di
fatti
ed atti
connessi
con l�espletamento del
servizio o con l�assolvimento
di
obblighi
istituzionali�,
�conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che escluda la loro responsabilit��.
La
�ratio�
del
rimborso �
quella
di
tenere
indenni
i
pubblici
dipendenti
dalle
spese
legali
affrontate
per
i
procedimenti
giudiziari
relativi
agli
atti
compiuti
nel o connessi all�espletamento dei compiti istituzionali.
Nel
caso di
specie, l�operato dell�imputato non �
neppure
incardinabile
nell�ambito del
rapporto di
servizio con l�Amministrazione
di
appartenenza
essendo
risultato,
dal
testo
della
sentenza
di
assoluzione
della
Corte
di
Appello,
che
i
fatti
che
hanno danno luogo all�imputazione
sono estranei
al
rapporto di
servizio, avendo egli
lamentato, con tono alterato, in un colloquio con il
suo
superiore
gerarchico, nel
suo ufficio, �il
cattivo stato manutentivo nonch�
le
condizioni
pessime
dell�alloggio
di
servizio�
a
lui
assegnato:
(cfr.
pag.
4
della
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
sentenza
di
primo
grado,
confermate
dai
giudici
di
appello
a
pag.
9.
�...
le
parole
pronunciate
dall�imputato costituivano una reazione
al
fatto che
altri
e
non
il
C.,
dopo
avergli
promesso
una
migliore
sistemazione
alloggiativa
non
avevano
poi
rispettato
tale
impegno.
reazione
che
sicuramente
rilevante
sotto
il
profilo disciplinare
non pu� costituire
il
reato di
insubordinazione
con ingiuria
che si pretende commesso in danno del magg. C.��).
La
condotta
posta
in
essere
dal
militare
non
rientra,
dunque,
tra
quelle
contemplate
dal
sopra
citato art. 18, in quanto nel
compiere
i
fatti
per i
quali
�
stato
sottoposto
a
indagini
preliminari
(presunte
dichiarazioni
offensive
rese
in occasione
di
un dialogo dai
toni
alterati
con il
suo diretto superiore
relativo
allo
stato
dell�alloggio
di
servizio
a
lui
assegnato)
egli
non
ha
agito
nello
svolgimento
del
proprio servizio istituzionale, con una
condotta
attribuibile
direttamente
all�amministrazione
di
appartenenza, in virt� del
rapporto organico
esistente tra pubblico dipendente e pubblica amministrazione.
Alla luce di tali considerazioni si esprime parere negativo al rimborso.
Sul
presente
parere
si
�
espresso in conformit�
il
Comitato Consultivo in
data 24 novembre 2017.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
il (non) rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997)
in caso di assoluzione da parte del giudice penale per la
particolare tenuit� della condotta in contestazione
Parere
del
13/12/2017-595824, al 38066/2017, avv. iSabella
CorSini
Il
dipendente
indicato in oggetto ha
presentato istanza
diretta
ad ottenere
il
rimborso
delle
spese
di
difesa
sostenute
nell�ambito
del
procedimento
penale
per il
reato militare
di
truffa
militare
continuata
e
pluriaggravata, definito con
sentenza
di
assoluzione
della
Corte
militare
di
appello
di
Roma,
che,
in
riforma
della
sentenza
di
condanna
di
primo
grado,
assolveva
il
militare
perch�
il
fatto
non sussiste, con la
seguente
precisazione
�.. pur
ritenendo provata la condotta
in contestazione
ma avendo tuttavia a riferimento la pochezza della fattispecie
sottoposta ad esame ..�.
Il
militare
ha
allegato alla
domanda, nota
spese
predisposta
dal
proprio
legale
per un importo complessivo di
euro 20.898,00 (importo comprensivo
di CPA ed IVA).
La
scala
gerarchica
e
codesta
Amministrazione
hanno
espresso
parere
sfavorevole
al
rimborso,
precisando
che
gli
aspetti
disciplinari
della
vicenda
sono
ancora
al
vaglio dell�Amministrazione, in attesa
della
definizione
di
un procedimento
penale
avviato
dalla
procura
della
Repubblica
di
Crotone
per
i
reati
di
falsit�
materiale
ed ideologica
commessa
da
p.u. in atti
pubblici
e
rifiuto di
atti
legalmente
dovuti, sempre
con riferimento ai
medesimi
fatti
esaminati
dai
giudici militari.
La
Scrivente
concorda
con il
parere
negativo espresso, alla
luce
del
consolidato
indirizzo
della
giurisprudenza,
che
ha
inteso
l�art.
18
del
D.L.
25
marzo 1997, n. 67, convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135
come
norma di
stretta interpretazione, e
deve
essere
applicata nel
senso di
rigettare
ogni
richiesta
risarcitoria che
non sia suffragata da un provvedimento che
escluda
qualsiasi
profilo di
responsabilit�, risultando applicabile
ai
soli
casi
espressamente
disciplinati ex lege.
Nel
caso di
specie, dal
testo della
sentenza
di
assoluzione
della
Corte
di
Appello
appare
evidente
che
in
sede
penale,
pur
non
ritenendo
raggiunta
la
certezza
di
un
illecito
penale,
la
condotta
del
P.
�
stata
ritenuta
non
rispondente
agli
interessi
dell�Amministrazione:
(cfr. pag. 21 ��la Corte
pur
ritenendo
provata la condotta in contestazione
ma avendo tuttavia a riferimento la pochezza
della fattispecie
sottoposta al
suo esame, �
portata a concludere
che
non risulta integrato il
reato militare
di
truffa ipotizzato, non potendosi
ritenere
il
danno patrimoniale
conseguente
all�attivit� decettiva contestata come
economicamente
apprezzabile:
si
tratta
invero
di
circa
due
ore
di
servizio,
forse
di
un tempo anche
inferiore, stando alla versione
dei
testi
a discarico,
la cui
deposizione
pu� avere
al
massimo determinato incertezza sul
preciso
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
momento
del
rientro
e
dunque,
sul
tempo
dell�assenza
non
giustificata
ma
giammai
sulla
sussistenza
dell�allontanamento
stesso.
in
sostanza
la
Corte
ritiene
di
aderire
ai
numerosi
arresti
dei
Supremi
Giudici
che
hanno affermato
in tema di
allontanamento del
pubblico dipendente
dai
luoghi
di
lavoro che
i
periodi
di
assenza devono poter
esser
considerati
economicamente
apprezzabili:
tale
non
�
di
certo
l�indebita
percezione
di
poco
pi�
di
una
ventina
di
euro��).
A
parere
della
Scrivente
la
formula
assolutoria
utilizzata
sembra
consistere
nel
riconoscimento
di
una
causa
di
non
punibilit�
per
la
particolare
tenuit�
della condotta tenuta.
Nel
caso di
specie, dall�esame
della
sentenza
risulta
che
�il
fatto�
- allontanamento
dal
servizio -per il
quale
il
militare
�
stato tratto a
giudizio �
pacifico e
l�imputato �
stato assolto poich�
il
giudice
penale
non ha
escluso la
responsabilit�,
ma
in
ragione
della
pochezza
della
fattispecie
ha
escluso
la
punibilit�
- v. sentenza pag. 21.
Si esprime, pertanto, parere negativo al rimborso.
Sul
presente
parere
si
�
espresso in conformit�
il
Comitato Consultivo in
data 24 novembre 2017.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
il rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997)
solo in caso di esercizio dei compiti istituzionali
espletati �senza violazione di doveri e senza conflitto
di interessi con l�amministrazione�
Parere
del
18/12/2017-602712, al 26925/2017, avv. vinCenzo
raGo
Con riferimento all�istanza
di
rimborso in oggetto, preso atto del
parere
sfavorevole espresso da codesta
Amministrazione, si osserva quanto segue.
Com�
�
noto l�art. 18 della
legge
23 maggio 1997, n. 135 richiede, per il
rimborso,
che
le
spese
legali
siano
relative
a
�giudizi
per
responsabilit�
civile,
penale
e
amministrativa promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in conseguenza di
fatti
o atti
connessi
con l�espletamento del
servizio
o con l�assolvimento di obblighi istituzionali�.
Va
osservato che
la
�ratio�
del
rimborso �
quella
di
tenere
indenni
i
soggetti
che
abbiano agito in nome
e
per conto, oltre
che
nell�interesse, dell�Amministrazione,
dalle
spese
legali
affrontate
per
i
procedimenti
giudiziari
relativi
agli
atti
connessi
all�espletamento dei
compiti
istituzionali. In questo senso, �
possibile
imputare
gli
effetti
degli
atti
del
dipendente
direttamente
all�amministrazione
di
appartenenza
solo
quando
risulti
che
l�agire
incriminato
di
questi
sia
strettamente
strumentale
al
regolare
e
diligente
adempimento dei
compiti
istituzionali
di
servizio,
vi
sia
quindi
coincidenza
di
posizioni
e
non
si
concreti
invero
un
conflitto
di
interessi
con
l�Amministrazione
di
appartenenza
(cfr.
Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2005, n. 2041).
Naturalmente, il
rimborso trova
applicazione
- a
tutela
del
corretto esercizio
dei
compiti
istituzionali
- alla
condizione
�che
processualmente
emerga
l�espletamento degli
stessi
senza violazione
di
doveri
e
senza conflitto di
interessi
con l�amministrazione�
(cos�
Cons. Stato, n. 2041 del
2005, cit.) e
che
�la
sentenza
di
assoluzione
abbia
accertato l�insussistenza
di
qualsiasi
forma
di
colpa
nell�operato del
soggetto prosciolto�
(cos�
CGA, sez. consultiva, parere
del
4
aprile
2006,
n.
358/2006,
che
richiama
il
parere
del
Consiglio
di
Stato, n. 3218 del
29 ottobre
2003), non ravvisandosi
altrimenti
alcuna
valida
ragione, meritevole
di
tutela, per tenere
indenne
il
dipendente
che
abbia
compiuto
atti
estranei
al
diligente
espletamento
dei
propri
compiti
e
al
regolare
andamento dell�attivit� amministrativa.
Il
giudizio
di
�connessione�
(tra
la
condotta,
posta
in
essere
dal
dipendente,
e
l�espletamento del
servizio o l�assolvimento di
obblighi
istituzionali)
deve
essere
formulato
in
concreto
e
non
in
astratto
e
dovr�
dunque
essere
svolto
facendo
riferimento
al
giudizio
di
fatto
formulato
dall�organo
giudicante
che
adotta
il
provvedimento conclusivo del
processo ed alle
valutazioni
eventualmente
espresse dai superiori gerarchici.
Il
corretto espletamento del
servizio va
valutato con riferimento alle
sin
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
gole
imputazioni
e
al
contenuto della
sentenza
di
assoluzione
e
non sussiste
nel
caso di
specie
con riferimento alle
imputazioni
formulate
avverso il
sig.
G. ed al contenuto della sentenza della Corte di
Appello.
L�istante
�
stato imputato per vari
episodi
di
peculato e
falso, per svariate
e spregiudicate operazioni effettuate nella sua qualit� di cassiere (...).
La
Corte
di
Appello,
giudicando
in
sede
di
rinvio
dalla
Cassazione,
ha
assolto il
sig. G. dal
reato di
peculato, confermando peraltro la
ricostruzione
dei fatti da parte dei giudici di merito (cfr. sentenza pag. 13).
In
particolare,
la
Corte
-nella
motivazione
della
sentenza
-ha
chiarito
che
�il
l.
(uno
dei
co-imputati
n.d.r.)
a
seguito
di
problemi
economici
derivati
dalla gestione
della macelleria di
famiglia, utilizzava la cassa (...) per
operazioni
di
cambio assegni
per
poi
ideare
un vero e
proprio meccanismo di
prelievo
di
denaro
o
di
monetizzazione
di
assegni
bancari,
avvalendosi
del
necessario contributo del
G., quale
cassiere
(...), e
del
T., quale
direttore
del-
l�agenzia interna bPM; in sintesi, per
quanto accertato anche
a seguito della
disposta consulenza tecnica, resasi
necessaria dal
rilevante
numero di
conti
correnti
accesi
dal
l. e
del
vorticoso giro di
titoli, risulta che
sugli
assegni
bancari
emessi
dal
l.
e
da
altri
soggetti
veniva
apposto
a
firma
del
G.
il
timbro
�per
conoscenza e
garanzia�
e
che
tali
assegni, presentati
presso l�agenzia
interna bPM, venivano poi
�monetizzati�
con il
rilascio di
assegni
circolari
(carta in cambio di
denaro, come
efficacemente
riferito da un teste
escusso�;
risulta, infine, che
tali
operazioni, protrattesi
per
un apprezzabile
periodo, in
assenza
di
adeguate
forme
di
controllo
interno,
avevano
comportato
per
l�istituto
bancario
un
danno
economico
rilevante
(circa
1.700.000
euro)
in
quanto
gli
assegni
bancari
erano
privi
della
necessaria
provvista,
mentre
la
cassa
(...) non aveva registrato alcun ammanco a seguito del
�rocambolesco�
rinvenimento
della somma di
412 mila euro, in contanti
e
in titoli, custodita all�interno
di una scatola di scarpe�.
Quindi, pur essendo stato escluso il
reato di
peculato, essendo stata
riconosciuta
valida
la
giustificazione
offerta
dai
difensori
degli
imputati
per uno
degli
episodi
contestati
-ovvero
che,
��a
fronte
dell�emissione
di
tale
assegno
circolare
non vi
era stato versamento di
denaro pubblico ma, secondo un sistema
collaudato,
l�emissione
di
assegni
bancari
da
parte
di
soggetti
privati..�
(pag. 14 sentenza), �
stata
confermata
la
circostanza
che
�il
l., a seguito di
problemi
economici
derivati
dalla gestione
della macelleria di
famiglia, utilizzava
la cassa (...) per
operazioni
di
cambio assegni
per
poi
ideare
un vero
e
proprio
meccanismo
di
prelievo
di
denaro
o
di
monetizzazione
di
assegni
bancari,
avvalendosi
del
necessario
contributo
del
G.,
quale
cassiere
(...)
e
del T., quale direttore dell�agenzia interna bPM��.
Ci� che conferma il non corretto espletamento del servizio.
Quanto
al
falso,
la
Corte
di
Appello
ha
�confermato
la
declaratoria
di
estinzione
del
reato per
intervenuta prescrizione, in assenza di
elementi
certi
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
di
innocenza degli
imputati; in tal
caso, difatti, l�argomento logico che
solo
gli
imputati
avevano un precipuo interesse
a falsificare
gli
atti
per
�far
quadrare
i
conti�
�
ulteriormente
rafforzato
dalle
dichiarazioni
rese
del
M.
il
quale
esclude
di
avere
sottoscritto l�atto nel
gennaio 2003���
(pag. 15) e,
quindi,
anche
sotto
questo
profilo,
la
rimborsabilit�
delle
spese
legali
sostenute
va
esclusa, cos�
come
ripetutamente
ritenuto dal
questa
Avvocatura
in precedenti
consultazioni
(cfr.,
in
terminis,
parere
del
Comitato
Consultivo
n.
240745
del
4 giugno 2014, seduta
del
22 maggio 2014, CS
47105/13), non avendo il
Giudice escluso la sussistenza di fatti penalmente rilevanti.
Del
resto il
sig. G., per i
fatti
oggetto del
procedimento penale
ha
subito
anche
un procedimento disciplinare
che
si
�
concluso con sanzione
della
sospensione
disciplinare
dall�impiego,
essendo
stata
riconosciuta
la
commissione
di atti contrari ai doveri di ufficio.
Sotto questo profilo, va
considerato che
la
rimborsabilit�
va
esclusa, secondo
l�orientamento consolidato della
giurisprudenza
(cfr. ancora
sent. Consiglio
di
Stato n. 1190 del
26 febbraio 2013;
parere
Corte
dei
Conti
Abruzzo
n. 13/2013), in particolare, nel
caso della
rilevanza
disciplinare
della
condotta
tenuta dal dipendente.
Il
Consiglio
di
Stato
ha
chiarito,
con
riferimento
appunto
ad
ipotesi
di
responsabilit�
disciplinare,
che:
�ai
fini
dell'applicazione
dell'art.
18
comma
1,
d.l.
25
marzo
1997
n.
67,
conv.
nella
l.
23
maggio
1997
n.
135,
in
tema
di
rimborso
di
spese
legali,
la
connessione
dei
fatti
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali
va
intesa
nel
senso
che
tali
atti
e
fatti
siano
riconducibili
all'attivit�
funzionale
del
dipendente
stesso
in
un
rapporto
di
stretta
dipendenza
con
l'adempimento
dei
propri
obblighi,
dovendo
trattarsi
di
attivit�
che
necessariamente
si
ricollegano
all'esercizio
diligente
della
pubblica
funzione,
nonch�
occorre
che
vi
sia
un
nesso
di
strumentalit�
tra
l'adempimento
del
dovere
e
il
compimento
dell'atto,
nel
senso
che
il
dipendente
non
avrebbe
assolto
ai
suoi
compiti
se
non
compiendo
quel
fatto
o
quell'atto.
ai
fini
del
rimborso
delle
spese
legali
sostenute
da
un
pubblico
dipendente
(nella
specie,
un
maresciallo
aiutante),
affinch�
sia
ravvisabile
una
connessione
tra
la
condotta
tenuta
e
l'attivit�
di
servizio
del
dipendente,
�
necessario
che
la
suddetta
attivit�
sia
tale
da
poterne
imputare
gli
effetti
dell'agire
del
pubblico
dipendente
direttamente
alla
amministrazione
di
appartenenza,
poich�
il
beneficio
del
ristoro
delle
spese
legali
richiede
un
rapporto
causale
con
una
modalit�
di
svolgimento
di
una
corretta
prestazione
lavorativa
le
cui
conseguenze
ricadrebbero
sull'amministrazione
n�
�
sufficiente
che
l'evento
avvenga
durante
e
in
occasione
della
prestazione
(tra
tante,
Consiglio
Stato
sez.
iii,
1
marzo
2010,
n.
275)�
La
possibilit�
del
rimborso
delle
spese
legali
�
da
escludersi
qualora
vi
sia
conflitto
di
interessi
tra
dipendente
ed
amministrazione,
emergendo
o
comunque
potendo
emergere
estremi
di
natura
disciplinare
ed
amministrativa,
per
mancanze
attinenti
al
compimento
dei
doveri
d'ufficio�.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Cos�
stando
le
cose,
tenuto
conto
del
non
diligente
comportamento
tenuto
dall�imputato, si esprime parere contrario al rimborso.
Sulla
questione
�
stato sentito il
Comitato Consultivo che
si
�
espresso in
conformit�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
in merito alla sospensione della concessione di vitalizio a
favore di Consigliere regionale a seguito di condanna
definitiva comportante interdizione dai pubblici uffici:
la �norma monito� (art. 2, d.l. 174/2012)
Parere
del
21/12/2017-610901, al 46117/2017, avv. aGneSe
Soldani
L�Avvocatura
Distrettuale
in indirizzo ha
qui
trasmesso, in quanto questione
di
massima, la
richiesta
di
parere
pervenuta
dall�Ufficio di
Presidenza
della
Regione
Sardegna
relativa
alla
materia
in oggetto, con particolare
riferimento
alla
problematica
sollevata
da
una
nota
interna
predisposta
dal
Segretario
Generale
della
medesima
regione,
che
solleva
dubbi
sulla
legittimit�
dell�attuale
formulazione
dell�art.
12
bis
del
�regolamento
per
gli
assegni
vitalizi
dei
consiglieri
regionali
eletti
fino alla Xiv
legislatura�
per contrasto
con la normativa primaria contenuta nell�art. 28 del codice penale.
Pi� in particolare la norma regolamentare stabilisce:
�Qualora
il
titolare
dell'assegno
vitalizio
sia
condannato
in
via
definitiva
per
uno
dei
delitti
di
cui
al
libro
ii
(dei
delitti
in
particolare),
titolo
ii
(dei
delitti
contro
la
pubblica
amministrazione)
del
codice
penale,
per
fatti
commessi
successivamente
all'entrata
in
vigore
della
legge
n.
213
del
2012
e
la
condanna
importi
l'interdizione
dai
pubblici
uffici,
l'erogazione
del
vitalizio
�
sospesa
a
titolo
di
sanzione
per
una
durata
pari
a
quella
dell'interdizione
stessa�.
Detta
norma
�
stata
introdotta
nel
predetto regolamento al
fine
di
adempiere
a
quanto
statuito
dall�art.
2
D.L.
174/2012,
come
convertito
dalla
l.
213/2012,
secondo
cui
�ai
fini
del
coordinamento
della
finanza
pubblica
e
per
il
contenimento
della
spesa
pubblica,
a
decorrere
dal
2013
una
quota
pari
all'80
per
cento
dei
trasferimenti
erariali
a
favore
delle
regioni,
diversi
da
quelli
destinati
al
finanziamento del
Servizio sanitario nazionale, delle
politiche
sociali
e
per
le
non autosufficienze
e
al
trasporto pubblico locale, �
erogata
a
condizione
che
la
regione,
con
le
modalit�
previste
dal
proprio
ordinamento, entro il
23 dicembre
2012, ovvero entro sei
mesi
dalla data di
entrata in vigore
della legge
di
conversione
del
presente
decreto qualora occorra
procedere a modifiche statutarie:
a) �..
n) abbia escluso, ai
sensi
degli
articoli
28 e
29 del
codice
penale, l'erogazione
del
vitalizio
in
favore
di
chi
sia
condannato
in
via
definitiva
per
delitti
contro la pubblica amministrazione� (art. 2, comma 1 lett. n).
Il
comma
2 della
medesima
norma
stabilisce
poi
che
�Ferme
restando le
riduzioni
di
cui
al
comma 1, alinea, in caso di
mancato adeguamento alle
disposizioni
di
cui
al
comma
1
entro
i
termini
ivi
previsti,
a
decorrere
dal
1�
gennaio
2013
i
trasferimenti
erariali
a
favore
della
regione
inadempiente
sono
ridotti
per
un
importo
corrispondente
alla
met�
delle
somme
da
essa
destinate
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
per
l'esercizio
2013
al
trattamento
economico
complessivo
spettante
ai
membri
del
consiglio
regionale
e
ai
membri
della
giunta
regionale�,
cos�
introducendo,
come
chiarito anche
dalla
Corte
Costituzionale
nella
sentenza n. 23/2014,
la
sanzione
del
taglio
dei
trasferimenti
erariali
in
caso
di
mancato
adempimento
dell�onere gravante sulle Regioni (1).
Secondo
l�avviso
del
Segretario
Generale,
la
norma
regolamentare
regionale,
cos�
come
strutturata
-e
pi�
in
particolare
nella
parte
in
cui
individua
l�ambito
di
applicazione
della
sospensione
dell�erogazione
del
vitalizio
alle
condanne
comportanti
interdizione
dai
pubblici
uffici
per fatti
commessi
successivamente
all�entrata
in
vigore
della
l.
213/2012
e
non
anche
alle
condanne
per
fatti
commessi
antecedentemente
a
tale
momento
-si
porrebbe
in
contrasto
con gli
artt. 28 e
29 del
codice
penale, che
da
sempre
(e
quindi
molto prima
dell�entrata
in vigore
della
legge
del
2012) disciplina
l�istituto della
pena
accessoria
dell�interdizione
dai
pubblici
uffici, istituto che
priva
il
condannato,
in via
temporanea
o definitiva, �degli
stipendi, delle
pensioni
e
degli
assegni
che
siano a carico dello Stato o di
un altro ente
pubblico�
(art. 28, comma
2
n. 5 c.p.), quindi anche del vitalizio corrisposto agli ex consiglieri regionali.
Oltre
al
quesito relativo all�ambito applicativo della
sospensione
del
vitalizio
in
caso
di
sentenza
di
condanna
definitiva
con
interdizione
dai
pubblici
uffici
sollevata
dal
Segretario generale, il
Presidente
della
Regione, nella
richiesta
di
parere
a
codesta
Distrettuale,
ne
formula
anche
un
secondo,
relativo
alla
�natura pensionistica o meno del
vitalizio�, problematica, questa, la
cui
soluzione � a ben vedere prodromica a quella del primo quesito.
Invero,
la
Corte
Costituzionale
con
la
sentenza
n.
3/1966,
ha
dichiarato
l�illegittimit�
costituzionale
dell�art. 28, secondo comma, n. 5, c.p. nella
parte
in cui
prevedeva
che
l�interdizione
dai
pubblici
uffici
comportasse
anche
la
perdita
dei
diritti
- quali
la
pensione
- che
traggono titolo da
un rapporto di
lavoro,
e
in conseguenza
di
tale
sentenza
la
l. 424/1966 ha
abrogato tutte
le
disposizioni
che
prevedono,
a
seguito
di
condanna
penale
o
disciplinare,
la
perdita, la
riduzione
o la
sospensione
delle
pensioni
a
carico dello Stato o di
altro ente pubblico.
Da
ci�
consegue
che
ove
al
vitalizio
del
consigliere
regionale
dovesse
attribuirsi
natura
pensionistica, il
problema
del
coordinamento tra
le
norme
sin
(1)
Al
riguardo
la
Corte
Costituzionale
nella
predetta
sentenza
n.
23/2014
ha
infatti
affermato:
�occorre
�
tenere
presente
la
struttura
della
norma
censurata,
che
�
ispirata
alla
logica
premiale
e
sanzionatoria
gi�
delineata
dal
legislatore
all'art.
2,
comma
2,
lettera
z),
della
legge
n.
42
del
2009,
quale
criterio
direttivo
generale
nell'esercizio
della
delega
al
Governo
in
materia
di
federalismo
fiscale.
il
censurato
art.
2,
comma
1,
infatti,
pur
contenendo
alcune
previsioni
puntuali,
le
configura
non
come
obblighi
bens�
come
oneri.
esso
non
utilizza,
dunque,
la
tecnica
tradizionale
d'imposizione
di
vincoli
alla
spesa
ma
un
meccanismo
indiretto
che
lascia
alle
regioni
la
scelta
se
adeguarsi
o
meno,
prevedendo,
in
caso
negativo,
la
conseguenza
sanzionatoria
del
taglio
dei
trasferimenti
erariali
�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
qui
richiamate
nemmeno si
porrebbe
perch�
l�art. 28, comma
2 n. 5) c.p. non
si potrebbe applicare a tale istituto.
In
estrema
sintesi,
al
fine
di
fornire
risposta
ai
quesiti
posti
si
tratta
di
stabilire:
a)
Se
la
sanzione
dell�interdizione
(temporanea
o perpetua) dai
pubblici
uffici, disciplinata
dagli
artt. 28 e
29 del
codice
penale, comporti
come
conseguenza
anche
quella
della
perdita
(temporanea
o perpetua) del
vitalizio, ove
il
condannato sia un ex consigliere regionale;
b)
In caso di
risposta
positiva
al
primo quesito, se
l�istituto della
sospensione
del
vitalizio
dei
consiglieri
della
regione
Sardegna,
disciplinato
dal
combinato
disposto dell�art. 2 D.L. 174/2012 convertito con modificazioni
dalla
l. 213/2012 e
dell�art. 12 bis
del
relativo Regolamento, debba
o meno applicarsi
anche
a
sentenze
di
condanna
comportanti
interdizione
dai
pubblici
uffici
per fatti commessi prima dell�entrata in vigore della l. 213/2012.
a)
Quanto
al
primo
quesito,
la
questione
�
gi�
stata
ampiamente
affrontata
dal
parere
di
questo
G.U.
del
27
ottobre
2014,
approvato
dal
Comitato
Consultivo,
menzionato
anche
da
codesta
Distrettuale,
e
che
in
questa
sede
si
conferma.
Sia
la
giurisprudenza
della
Corte
Costituzionale
(2)
che
quella
della
Corte
di
Cassazione
(3)
hanno
evidenziato
la
differenza
di
natura
e
struttura
esistente
tra
rapporto di
lavoro ed esercizio del
mandato pubblico elettivo e, quindi, la
differenza
tra
l�istituto della
pensione
e
quello dell�assegno vitalizio goduto
in conseguenza
della
cessazione
dalla
carica, che
non ha
natura
pensionistica
perch� non trova titolo in un rapporto di lavoro.
Ci� comporta
che
la
dichiarazione
di
parziale
incostituzionalit�
dell�art.
28, comma
2 n. 5) del
c.p. non riguarda
il
vitalizio dei
consiglieri
regionali,
che a quella norma resta assoggettato.
Si
pu�
quindi
affermare
che
la
sanzione
accessoria
dell�interdizione
(temporanea
o
perpetua)
dai
pubblici
uffici
comporta
la
perdita
(temporanea
o
perpetua)
del diritto a percepire detto vitalizio.
b)
Anche
con riferimento al
secondo quesito devono sostanzialmente
confermarsi
le
tesi
gi�
espresse
nel
citato precedente
parere
di
questo G.U. con le
ulteriori precisazioni che seguono.
L�art.
28
c.p.
(rubricato
�interdizione
dai
pubblici
uffici�)
stabilisce
ai
commi 2 e 3, per quel che in questa sede interessa, che:
�l'interdizione dai pubblici uffici � perpetua o temporanea.
l'interdizione
perpetua dai
pubblici
uffici, salvo che
dalla legge
sia altrimenti
disposto, priva il condannato:
(2) Corte Cost., sentenza n. 289/1994.
(3) Cass. 10177/2012, 23793/2010, 20538/2010, 6557/201..
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
.....
5. degli
stipendi, delle
pensioni
e
degli
assegni
che
siano a carico dello
Stato o di un altro ente pubblico.
�
l'interdizione
temporanea priva il
condannato della capacit� di
acquistare
o
di
esercitare
o
di
godere,
durante
l'interdizione,
i
predetti
diritti,
uffici,
servizi, qualit�, gradi, titoli e onorificenze�.
L�art. 29 c.p. (rubricato:
�Casi
nei
quali
alla condanna consegue
l'interdizione
dai pubblici uffici�) stabilisce inoltre:
�la condanna all'ergastolo e
la condanna alla reclusione
per
un tempo
non
inferiore
a
cinque
anni
importano
l'interdizione
perpetua
del
condannato
dai
pubblici
uffici; e
la condanna alla reclusione
per
un tempo non inferiore
a
tre
anni
importa
l'interdizione
dai
pubblici
uffici
per
la
durata
di
anni
cinque.
la dichiarazione
di
abitualit� o di
professionalit� nel
delitto, ovvero di
tendenza a delinquere, importa l'interdizione perpetua dai pubblici uffici�.
Peraltro viene
in rilievo, con specifico riferimento ai
reati
contro la
pubblica
amministrazione,
anche
l�art.
317
bis
del
c.p.
(introdotto
dalla
l.
86/1990),
a
tenore
del
quale
�la condanna per
i
reati
di
cui
agli
articoli
314
[ndr:
peculato],
317
[n.d.r.:
concussione],
319
[n.d.r.:
corruzione
propria]
e
319-ter
[n.d.r.:
corruzione
in atti
giudiziari] importa l'interdizione
perpetua dai
pubblici
uffici. nondimeno, se
per
circostanze
attenuanti
viene
inflitta la reclusione
per
un
tempo
inferiore
a
tre
anni,
la
condanna
importa
l'interdizione
temporanea�.
Dunque
secondo
le
norme
del
codice
penale
del
1930
qualunque
condanna
alla
reclusione
a
pi�
di
cinque
anni,
nonch�
la
dichiarazione
di
abitualit�,
professionalit�
o
tendenza
a
delinquere,
comportano
l�interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici
e
quindi
la
perdita
definitiva
del
vitalizio se
il
condannato
�
un ex consigliere
regionale, mentre
la
condanna
ad una
pena
detentiva
tra
i
tre
e
i
cinque
anni
comporta
l�interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici
e
quindi la perdita temporanea del predetto vitalizio.
Queste
soglie
di
pena
si
abbassano per� (art. 317
bis
c.p.) in caso di
condanna
per
peculato,
concussione
o
per
le
forme
pi�
gravi
di
corruzione.
In
questi
casi
infatti
la
condanna
alla
reclusione
comporta
come
minimo
l�interdizione temporanea e, per condanne dai tre anni in su, quella perpetua.
Queste
norme
si
applicano a
tutti
i
fatti
commessi
dopo la
loro entrata
in
vigore, quindi
dal
1930 in poi
e
- per quel
che
riguarda
le
pi� rigorose
soglie
di pena dell�art. 317 bis
- dal 1990 in poi.
Nel
quadro normativo cos�
delineato �
poi
intervenuto l�art. 2, comma
1
lett. n) D.L. 174/2012, come
convertito dalla
l. 213/2012, secondo cui
(lo ricordiamo)
�ai
fini
del
coordinamento della finanza pubblica e
per
il
contenimento
della spesa pubblica, a decorrere
dal
2013 una quota pari
all'80 per
cento dei
trasferimenti
erariali
a favore
delle
regioni, diversi
da quelli
desti
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
nati
al
finanziamento del
Servizio sanitario nazionale, delle
politiche
sociali
e
per
le
non autosufficienze
e
al
trasporto pubblico locale, �
erogata
a condizione
che
la regione, con le
modalit� previste
dal
proprio ordinamento, entro
il
23
dicembre
2012,
ovvero
entro
sei
mesi
dalla
data
di
entrata
in
vigore
della
legge
di
conversione
del
presente
decreto qualora occorra procedere
a modifiche
statutarie:
a) �..
n) abbia escluso, ai
sensi
degli
articoli
28 e
29 del
codice
penale, l'erogazione
del
vitalizio
in
favore
di
chi
sia
condannato
in
via
definitiva
per
delitti
contro la pubblica amministrazione�.
Detta
norma
in nulla
ha
modificato le
caratteristiche
dell�istituto dell�interdizione
dai
pubblici
uffici
(il
richiamo espresso all�art. 28 c.p. testimonia
infatti
la
chiara
volont�
legislativa
di
mantenere
intatta
la
disciplina
dell�istituto,
che
sin dalla
sua
originaria
esistenza
comportava, per quel
che
in questa
sede
interessa, la
perdita
del
diritto al
vitalizio da
parte
dell�ex consigliere
regionale
condannato) n�
i
presupposti
in base
ai
quali
scatta
l�interdizione
dai
pubblici uffici (prova ne � il richiamo espresso all�art. 29 c.p.).
Non
sembra
pertanto
praticabile
l�opzione
interpretativa
secondo
cui
il
legislatore
con tale
norma
avrebbe
inteso estendere
gli
originari
confini
del-
l�istituto prevedendo che
la
pena
accessoria
della
sospensione
o della
perdita
definitiva
del
vitalizio si
applichi
a
tutte
le
condanne
per reati
contro la
p.a., a
prescindere dall�entit� della condanna.
Considerando
che
in
materia
penale
vige
il
principio
di
tassativit�
e
di
stretta
interpretazione, con il
corollario che
nel
dubbio va
scelta
l�opzione
interpretativa
pi� favorevole
al
reo, osta
ad una
simile
soluzione
l�espresso richiamo
all�art. 29 e dunque alle soglie di condanna ivi previste.
Quanto al
rischio, paventato dall�Avvocatura
Distrettuale
in indirizzo, di
�privare
di
alcun significato e
ambito applicativo le
disposizioni
di
cui
al
decreto
legge
n.
174
del
2012�,
pare
non
inutile
anzitutto
richiamare
il
contenuto
dei
lavori
preparatori
al
relativo
Disegno
di
legge,
nei
quali
viene
evidenziato,
in via
generale, che
l�art. 2 risponde
all�esigenza
di
porre
un freno alla
sostanziale
elusione
di
obblighi
derivanti
dalle
leggi
dello Stato (e
dunque
gi�
previgenti)
da parte delle Regioni (4).
(4) La relazione di accompagnamento al d.d.l. 5520 presentata alla Camera chiarisce:
�la disposizione
di
cui
all'articolo 2 intende
rendere
effettivo l'apporto delle
regioni
al
contenimento
dei
costi
della politica. le
vicende
giudiziarie
in corso e
le
cronache
recenti
hanno reso indifferibile
e
urgente
per
il
Governo
intervenire
con
misure
incisive
considerate
le
dimensioni
e
la
vastit�
dei
fenomeni
di
malcostume
riscontrati
tra i
rappresentanti
eletti
nei
consigli
regionali. Tali
fenomeni
non hanno un
carattere
episodico o circoscritto ad un'area del
Paese
e, per
tale
ragione
e
per
la loro gravit�, sono in
grado di
minare
gli
stessi
princ�pi
costituzionali
posti
alla base
dell'istituto democratico della rappresentanza
politica
regionale
rischiando
nel
contempo
di
compromettere
gli
enormi
sforzi
messi
in
campo
dal
Governo che
con misure, anche
impopolari, ha richiesto ai
cittadini
italiani
un apporto gravoso al
risanamento della finanza pubblica. ancorch�
tali
fenomeni
siano o meno perseguibili
per
via giudi
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
In questo senso l�elemento di
novit�
�
rappresentato essenzialmente
dal-
l�introduzione
- a
fronte
del
mancato adempimento di
un preciso onere
cui
le
Regioni
sono sottoposte
- della
sanzione
della
decurtazione
dei
trasferimenti
erariali alle regioni stesse (5).
Per
utilizzare
un�espressione
impiegata
per
definire
alcuni
tipi
di
sentenze
della
Corte
Costituzionale,
si
tratta
quindi
di
una
sorta
di
�norma
monito�,
che
non
mira
tanto
ad
innovare
l�ordinamento
mediante
l�introduzione
di
nuovi
istituti
giuridici
o la
modifica
di
quelli
gi�
vigenti, quanto a
garantirne,
�con
le
modalit�
previste
dal
proprio
ordinamento�,
come
sancisce
l�art.
2
del
D.L.
174/2012 convertito, l�effettiva
applicazione, prevedendo una
serie
di
conseguenze
negative in caso di loro elusione da parte delle Regioni.
Con
riferimento
specifico
alla
lett.
n),
si
trattava
quindi
di
assicurare
l�effettivo
adempimento dell�obbligo della
sospensione
dell�erogazione
del
vitalizio
ai
consiglieri
regionali
condannati,
per
la
durata
della
interdizione
dai
pubblici
uffici, non tanto mediante
una
regolamentazione
della
fattispecie
- in
quanto
detta
fattispecie
era
gi�
disciplinata
dagli
artt.
28
e
29
del
codice
penale
ziaria,
si
rende
pertanto
assolutamente
urgente
intervenire
nuovamente
con
disposizioni
incisive,
da
realizzare
nel
breve
periodo,
in
quanto
le
misure
approvate
fino
ad
oggi
con
legge
dello
Stato
sono
state
sostanzialmente
eluse
dai
consigli
regionali
che
non hanno provveduto, nell'ambito della propria autonomia
statutaria
e
legislativa,
ad
adeguare
i
rispettivi
ordinamenti
ai
parametri
richiesti
dal
legislatore
statale
con l'articolo 14 del
decreto-legge
13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla
legge
14 settembre
2011, n. 148, per
il
conseguimento degli
obiettivi
stabiliti
nell'ambito del
coordinamento
della finanza pubblica�.
(5) La
Relazione
del
16 ottobre
2012 delle
Commissioni
riunite
I (Affari
Costituzionali) e
V
(Bilancio)
della Camera chiarisce:
�Quanto al
contenuto dell'articolo 2, il
comma 1 reca la maggior
parte
delle
misure
di
risparmio introdotte
dall'articolo in esame, finalizzate
al
coordinamento della finanza pubblica e
per
il
contenimento
della spesa pubblica.
Si
tratta di
una serie
di
misure
che
ciascuna regione
deve
adottare
entro il
30 novembre
2012, oppure
entro
6
mesi
dalla
data
di
entrata
in
vigore
del
presente
decreto
-e
quindi
entro
l'11
aprile
2013
-qualora
il
recepimento nell'ordinamento regionale
necessiti
di
modifiche
statutarie, ai
sensi
dell'articolo 123,
commi secondo e terzo, della Costituzione.
Si
stabilisce
quindi
che
l'applicazione
di
tali
misure
costituisce
condizione
inderogabile
per
l'erogazione
dell'80
per
cento
dei
trasferimenti
erariali
a
favore
delle
regioni.
Sono
esclusi
dal
vincolo
i
finanziamenti
del
trasporto
pubblico
locale,
mentre
quelli
per
il
servizio
sanitario
nazionale
subiranno,
in
caso
di
inadempienza,
una decurtazione limitata al 5 per cento.
Una prima parte
di
misure
�
contenuto nella lettera a) e
riguarda, oltre
alla riduzione
del
numero dei
consiglieri
e
degli
assessori
regionali, la riduzione
degli
emolumenti
percepiti
dagli
stessi, la commisurazione
del
trattamento economico all'effettiva partecipazione
alle
sedute
del
Consiglio, il
passaggio
al
sistema previdenziale
contributivo per
i
consiglieri
regionali; l'istituzione
del
Collegio dei
revisori
dei conti quale organo di vigilanza del Consiglio regionale.
ComՏ
noto, tali
misure
erano gi� state
previste
dall'articolo 14 del
decreto-legge
n. 138 del
2011,
convertito, con
modificazioni, dalla legge
n. 148 del
2011, prevedendo recepimento da parte
delle
regioni
al
fine
della collocazione
nella classe
di
enti
pi� virtuosi
in relazione
all'applicazione
del
patto di
stabilit�.
Con
la
disposizione
in
esame
si
aggiungerebbe
quindi
la
sanzione
della
suddetta
decurtazione
dei
trasferimenti
erariali�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
espressamente
richiamati
dal
legislatore
statale
- quanto mediante
l�adozione
dei
necessari
provvedimenti
idonei
a
far
cessare,
entro
il
termine
del
23
dicembre
2013 imposto dal
medesimo D.L., l�eventuale
erogazione
dei
predetti
vitalizi, se ancora in atto, pena il taglio dei trasferimenti erariali.
Dalle considerazioni sin qui esposte deriva, in conclusione, che:
1.
le
Regioni
sono
tenute
a
sospendere
temporaneamente
o
a
non
elargire
pi� in via
definitiva
il
vitalizio ai
consiglieri
regionali
condannati
in via
definitiva,
qualora
la
condanna
comporti
l�interdizione
- rispettivamente
- temporanea
o perpetua
dai
pubblici
uffici, in quanto ci� �
previsto dalle
gi�
citate
norme del codice penale, che hanno diretta applicazione;
2.
tale
misura
si
applica
a
tutte
le
condanne
per
fatti
commessi
dopo
l�entrata
in vigore
delle
relative
norme
del
codice
penale
e
non ai
soli
fatti
commessi
dopo
l�entrata
in
vigore
dell�art.
2,
comma
1
lett.
n)
D.L.
174/2012,
come convertito dalla l. 213/2012;
3.
al
fine
di
assicurare
la
coerenza
complessiva
del
sistema, si
condivide
pertanto l�avviso del
Segretario Generale
della
regione
Sardegna
in ordine
all�esigenza
di
riformare
l�art. 12 bis
del
Regolamento per gli
assegni
vitalizi
dei
consiglieri
regionali
della
Regione
Sardegna, espungendo da
detta
norma
la
parte
che
individua
l�ambito di
applicazione
della
sospensione
dell�erogazione
del
vitalizio alle
sole
condanne
per fatti
commessi
successivamente
all�entrata
in vigore della l. 213/2012.
Sulla
questione
�
stato sentito il
Comitato Consultivo che, nella
seduta
del 20 dicembre 2017, si � espresso in conformit�.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Possibilit�
di
rateizzazione
di
un
credito
erariale
vantato
da
un
ministero
nei
confronti
di
un
Comune,
la
normativa
applicabile
Parere
del
12/02/2018-80064, al 43772/2010, avv. daniela
GiaCobbe
Con la
nota
che
si
riscontra
codesto Ministero chiede
il
parere
di
questo
G.U. in ordine
alla
possibilit�
di
accoglimento della
richiesta, formulata
dal
Comune
di
Catania, relativa
alla
concessione
di
una
dilazione
dei
tempi
di
restituzione
delle
somme
corrisposte
al
medesimo Comune
ai
sensi
del
D.Lgs.
n. 237/1998 (e
di
cui
�
incontestato l'obbligo di
restituzione), articolata
su un
piano di ammortamento trentennale.
Codesto
Ministero
riferisce,
in
particolare,
che
il
Comune
di
Catania
avrebbe
rappresentato una
situazione
di
particolare
difficolt�, che
renderebbe
�non
sostenibile
un
esborso
di
cassa
in
un
solo
esercizio
o
anche
in
pochi
esercizi�
e
che,
in
situazione
analoga
(relativa
al
Comune
di
Isola
di
Capo
Rizzuto),
sarebbe
stato
gi�
perfezionato
un
accordo
transattivo
sul
quale
la
Corte dei Conti avrebbe espresso il proprio parere favorevole.
Si
premette
che
dall�esame
della
documentazione
trasmessa
-da
ultimo,
con
nota
31
maggio
2017,
integrata
per
le
vie
brevi
in
data
5
giugno
2017
-risulta
che
l�accordo
transattivo
stipulato
con
il
Comune
di
Isola
di
Capo
Rizzuto
presenta
profili
particolari,
che
non
sembrano
riscontrabili
nella
vicenda
in
esame.
Infatti,
nella
nota
in
data
15
settembre
2016
n.
6201
codesto
Ministero
rappresentava
all�Avvocatura
Distrettuale
di
Catanzaro
-che
ha
reso
il
parere
3
dicembre
2016
n.
55742
-che
i
fondi
all�epoca
concessi
al
Comune
erano
inseriti
nella
contabilit�
infruttifera
dell�Ente
presso
la
Banca
d�Italia,
il
che
costituiva
garanzia
per
la
restituzione
della
somma,
considerati
i
tempi
concordati.
Nella
citata
nota
si
rappresentava,
inoltre,
che
in
detto
accordo
erano
previsti
interessi
ad
un
tasso
che
avrebbe
consentito
comunque
un
recupero
di
somme
maggiori
rispetto
a
quelle
risultanti
dal
criterio
di
calcolo
proposto
dalla D.G.
Le
circostanze
di
fatto sopra
evidenziate
- alla
stregua
delle
quali
l�Avvocatura
di
Catanzaro
aveva
reso
parere
favorevole
alla
definizione
transattiva
della
vicenda
-non
sembrerebbero
presenti
nella
situazione
del
Comune
di
Catania, con il
quale
era
stato gi�
sottoscritto un accordo transattivo, che
prevedeva
la
restituzione
delle
somme
corrisposte
ai
sensi
del
citato
D.Lgs.
n.
237/1998. Tale
accordo, approvato con Decreto Direttoriale
n. 44 del
2013 e
registrato alla
Corte
dei
Conti
in data
1 agosto 2013, non �
stato eseguito dal
Comune, nonostante i numerosi solleciti effettuati dall�Amministrazione.
Tale
essendo
la
situazione
questa
Avvocatura
ritiene,
in
linea
generale,
che
la
richiesta
del
Comune
di
Catania
di
rateizzare
il
suo
debito
in
un
periodo
di
trent'anni
non possa, allo stato, trovare
accoglimento per mancanza
di
una
base normativa, prevista invece:
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
-per "le
somme
a debito a qualsiasi
titolo dovute
dagli
enti
locali
al
Ministero
dell'interno"
(art.
1
comma
128
della
legge
n.
228/12
(1)),
con
una
durata
massima della dilazione di cinque anni;
-per i
crediti, gi�
iscritti
a
ruolo, vantati
"dalle
agenzie
fiscali"
nonch�
"dagli
enti
gestori
di
forme
di
previdenza e
assistenza obbligatori"
(art. 243bis
del
D.Lgs. n. 267/2000, commi
da
7-bis
a
7-quinquies, introdotti
con l'art.
1, comma
890, della
legge
di
Bilancio 2018 n. 205/2017 (2)), con una
durata
massima della dilazione di dieci anni.
Un termine
di
trenta
anni
�
invece
previsto in via
eccezionale
dall'art. 1,
comma
714, della
legge
n. 208/2015 per la
restituzione
delle
anticipazioni
di
liquidit�
erogate
agli
enti
locali
che
si
trovino nelle
particolari
condizioni
indicate
nella stessa disposizione (3).
In ogni
caso, considerata
la
particolare
situazione
nella
quale
il
Comune
di
Catania
assume
di
trovarsi, si
osserva
che, in mancanza
di
una
specifica
disposizione
normativa
che
consenta
una
rateizzazione
per i
crediti
vantati
da
codesto Ministero nei
confronti
degli
enti
locali, si
potrebbe
pensare
di
utiliz
(1) La
disposizione
prevede
che
solo per taluni
crediti
�il
Ministero dell'interno, su richiesta del-
l'ente
locale
a firma del
suo legale
rappresentante, del
Segretario e
del
responsabile
finanziario, che
attesta la necessit� di
rateizzare
l'importo dovuto per
non compromettere
la stabilit� degli
equilibri
di
bilancio, procede
all'istruttoria ai
fini
della concessione
alla rateizzazione
in un periodo massimo di
cinque
anni
dall'esercizio
successivo
a
quello
della
determinazione
definitiva
dell'importo
da
recuperare,
con
gravame
di
interessi
al
tasso
riconosciuto
sui
depositi
fruttiferi
degli
enti
locali
dalla
disciplina
della tesoreria unica al momento dell'inizio dell'operazione�.
(2) I nuovi quattro commi introdotti nell'art. 243-bis
del D.Lgs. n. 274/2000 cos� dispongono:
�7-bis. al
fine
di
pianificare
la rateizzazione
dei
pagamenti
di
cui
al
comma 7, l'ente
locale
interessato
pu�
richiedere
all'agente
della
riscossione
una
dilazione
dei
carichi
affidati
dalle
agenzie
fiscali
e
relativi
alle
annualit�
ricomprese
nel
piano
di
riequilibrio
pluriennale
dell'ente.
le
rateizzazioni
possono
avere
una
durata
temporale
massima
di
dieci
anni
con
pagamenti
rateali
mensili.
alle
rateizzazioni
concesse
si
applica la disciplina di
cui
all'articolo 19, commi
1-quater, 3 e
3-bis, del
decreto del
Presidente
della
repubblica
29
settembre
1973,
n.
602.
Sono
dovuti
gli
interessi
di
dilazione
di
cui
all'articolo
21 del citato decreto del Presidente della repubblica n. 602 del 1973.
7-ter. le
disposizioni
del
comma 7-bis
si
applicano anche
ai
carichi
affidati
dagli
enti
gestori
di
forme
di previdenza e assistenza obbligatoria.
7-quater.
le
modalit�
di
applicazione
delle
disposizioni
dei
commi
7-bis
e
7-ter
sono
definite
con
decreto
del
Ministero dell'economia e
delle
finanze, di
concerto con il
Ministero del
lavoro e
delle
politiche
sociali,
da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione.
7-quinquies.
l'ente
locale
�
tenuto
a
rilasciare
apposita
delegazione
di
pagamento
ai
sensi
dell'articolo
206 quale
garanzia del
pagamento delle
rate
relative
ai
carichi
delle
agenzie
fiscali
e
degli
enti
gestori
di forme di previdenza e assistenza obbligatoria di cui ai commi 7-bis e 7-ter�.
(3) La
possibilit�
di
una
rateizzazione
fino a
trenta
anni
�
inoltre
prevista
(come
limite
massimo
per le
regioni
e
gli
enti
locali) dall'art. 62 ("Contenimento dell'uso degli
strumenti
derivati
e
dell'indebitamento
delle
regioni
e
degli
enti
locali") del
D.L. n. 112/2008, il
cui
comma
2 dispone
che
"alle
regioni,
alle
province
autonome
di
Trento
e
di
bolzano
e
agli
enti
locali
di
cui
all'articolo
2
del
testo
unico
di
cui
al
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, �
fatto divieto di
emettere
titoli
obbligazionari
o
altre
passivit� che
prevedano il
rimborso del
capitale
in un'unica soluzione
alla scadenza, nonch�
titoli
obbligazionari
o altre
passivit� in valuta estera. Per
tali
enti, la durata di
una singola operazione
di
indebitamento,
anche
se
consistente
nella rinegoziazione
di
una passivit� esistente, non pu� essere
superiore
a trenta n� inferiore a cinque anni".
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
zare
la
disciplina
di
cui
al
D.P.R. n. 602/1973, recante
"disposizioni
sulla riscossione
delle
imposte
sul
reddito", in materia
di
riscossione
dei
crediti
pubblici
tramite
l'Agente
della
riscossione
(ADER,
Agenzia
delle
Entrate-Riscossione, gi� Equitalia s.p.a.).
In particolare
all'art. 19 di
tale
D.P.R. ("dilazione
di
pagamento"), l'art.
1-quinquies
(introdotto
con
l'art.
52,
comma
1,
lett.
a),
n.
1
del
D.L.
n.
69/2013)
prevede
che
in presenza
di
determinati
presupposti
la
rateizzazione
prevista
nei
precedenti
commi, "pu� essere
aumentata fino a centoventi
rate
mensili".
Ora,
sebbene
tale
possibilit�
di
rateizzazione
sia
dettata
nei
confronti
del-
l'Agente
della
riscossione
per i
crediti
iscritti
a
ruolo, sembrerebbe
logico ritenere
che
della
stessa
si
possano
avvalere
anche
le
Amministrazioni
creditrici
prima
della
iscrizione
a
ruolo del
credito di
cui
sono titolari, credito che
- in
forza
degli
artt.
17
e
21
del
D.Lgs.
n.
46/1999
-pu�
essere
oggetto
di
iscrizione
a
ruolo e
successiva
riscossione
ex D.P.R. n. 602/1973, ed in quella
sede
suscettibile
di rateizzazione ai sensi del citato art. 19.
A
tale
riguardo
si
evidenzia
che
l�art.
26
del
D.Lgs.
n.
46
del
1999,
ha
esteso la
disciplina
prevista
dal
citato art. 19 a
tutte
le
entrate
iscritte
a
ruolo
dalle
Amministrazioni
statali
e
da
vari
enti
e
autorit�, a
conferma
di
una
volont�
di
consentire, in determinate
situazioni, una
soluzione
in grado di
contemperare
gli opposti interessi.
Tutto ci� a
prescindere
dalla
possibilit�, per il
Comune, di
utilizzare
la
disciplina
di
cui
all�art. 243 bis
del
D.Lgs. 267/2000, in vigore
dal
1�
gennaio
2018, secondo cui
i
comuni
per i
quali
sussistano squilibri
finanziari
del
bilancio,
in grado di
provocarne
il
dissesto, possono ricorrere
alla
procedura
di
riequilibrio
finanziario,
secondo
un
piano
di
riequilibrio
finanziario
pluriennale
di durata complessiva tra quattro e venti anni.
Ovviamente,
�
rimessa
alla
discrezionalit�
di
codesta
Amministrazione
la
valutazione
della
sussistenza
dei
presupposti
per
concedere
una
rateizzazione,
nonch�
dei
tempi
e
delle
modalit�
di
essa,
in
relazione
allo
specifico
caso
concreto.
La
concessione
della
rateizzazione
dovr�,
comunque,
essere
subordinata
al
rilascio
di
idonee
garanzie,
soprattutto
in
relazione
ai
tempi
concordati per la restituzione del debito.
Inoltre, poich�, come
si
�
detto, il
nuovo accordo che
si
dovrebbe
concludere
con il
Comune
di
Catania
consegue
all�inottemperanza, da
parte
del
Comune
stesso,
ad
un
precedente
accordo,
approvato
con
Decreto
Direttoriale
n.
44
del
2013
e
registrato
alla
Corte
dei
Conti
in
data
1
agosto
2013,
si
ritiene
che
anche
in
questo
caso
debbano
essere
seguite
le
medesime
procedure
in
precedenza
adottate
(approvazione
con
decreto
direttoriale
e
approvazione
della Corte dei Conti).
La
questione
�
stata
sottoposta
all'esame
del
Comitato
Consultivo
del-
l�Avvocatura
dello Stato di
cui
all�art. 26 della
legge
3 aprile
1979 n. 103, che
si � espresso in conformit� nella riunione del 2 febbraio 2018.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
il rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997)
ai soli giudizi svoltisi nell�ambito dell�apparato
giurisdizionale dell�ordinamento statale
Parere
del
08/05/2018-243671, al 42064/2017, avv. enriCo
de
Giovanni
Con
riferimento
all'istanza
di
rimborso
in
oggetto
si
osserva
quanto
segue.
L'istante
chiede
il
rimborso
delle
spese
legali
relative
al
giudizio
promosso
dall'Ufficio di
Procura
Antidoping, dinanzi
al
Tribunale
Nazionale
Antidoping.
Il fatto si pu� cos� riassumere.
Il
procedimento trae
origine
dagli
atti
della
Procura
Antidoping relativi
agli
accertamenti
ad ampio raggio svolti
nella
c.d. indagine
"Olimpia", dalla
quale
era
emerso
che
nel
periodo
primo
trimestre
2011/secondo
trimestre
2012
numerosi
atleti
appartenenti
alla
Federazione
Italiana
di
Atletica
Leggera
- tra
i
quali
l'istante
-non avevano adempiuto agli
obblighi
relativi
ai
c.d. "whereabouts"
(Informazioni
sulla
reperibilit�
presso il
luogo di
permanenza) che
prevedono
la
comunicazione
delle
reperibilit�
per
i
controlli
antidoping
nel
periodo considerato, di
fatto eludendoli. La
Procura
Antidoping ha
proceduto
all'audizione
di
nr.
65
atleti,
compreso
l'atleta
S.,
convocato
il
30
gennaio
2015.
Sulla
base
degli
elementi
acquisiti
l'atleta
veniva
deferito innanzi
al
Tribunale
Nazionale
Antidoping,
venendogli
contestata
la
violazione
degli
artt.
2.3
delle
NSA
(Norme
Sportive
Antidoping) vigenti, con conseguente
richiesta
di
applicazione
della
sanzione
della
squalifica
per un periodo di
due
anni, ai
sensi
del previgente art. 4.3.1. NSA.
All'esito
del
giudizio,
con
decisione
del
TNA
del
21
aprile
2016,
lo
S.
veniva
assolto dall'addebito ascrittogli nel procedimento disciplinare.
Al
fine
di
riscontrare
la
richiesta
di
parere
occorre
valutare
l'applicabilit�
dell'articolo 18 del
D.L. 25 marzo 1997 n. 67, convertito in legge
23 maggio
1997,
n.
135,
al
giudizio
promosso
dall'Ufficio
di
Procura
Antidoping
nei
confronti
del
sig. S. dinanzi
al
Tribunale
Nazionale
Antidoping:
si
ritiene
che
il
rimborso vada
escluso e
ci� per le
varie
ragioni
di
seguito esposte, ciascuna
autonoma e sufficiente
ex s�
a motivare il diniego.
a)
Ai
fini
della
corretta
soluzione
della
questione,
occorre
preliminarmente
considerare
il
contesto giuridico nel
quale
�
inserito il
procedimento in
esame e valutare l'applicabilit� allo stesso dell'art. 18 d.l. 67/97.
Il
giudizio
in
questione
si
inquadra
nell'ambito
dell'ordinamento
sportivo
nazionale,
il
quale
costituisce
un
ordinamento
giuridico
settoriale,
articolazione
dell'ordinamento
sportivo
internazionale,
in
rapporto
di
autonomia
rispetto
all'ordinamento
giuridico
statale
(come
chiaramente
sancito
dalla
legge
n.
280
del
2003,
legge
di
conversione
del
decreto-legge
19
agosto
2003,
n.
220, recante disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva).
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Detto
ordinamento
fa
capo,
a
livello
nazionale,
al
CONI
(Comitato
Olimpico
Nazionale
Italiano), ente
pubblico confederato che
cura
l'organizzazione
ed il
potenziamento dello sport
nazionale, nonch�
l'adozione
di
misure
di
prevenzione
e
repressione
del
doping.
Nell'ambito
di
quest'ultima
azione,
il
CONI
ha
adottato le
Norme
Sportive
Antidoping e
ha
istituito una
serie
di
organismi
deputati
all'esercizio di
attivit�
di
controllo, accertamento e
repressione
delle
violazioni
delle
NSA, tra
i
quali
l'Ufficio di
Procura
Antidoping e
il
Tribunale
Nazionale
Antidoping.
Il
caso in esame
si
inserisce
proprio nell'ambito del
descritto quadro giuridico.
Il
Sig.
S.
�
stato
infatti
convenuto
in
giudizio
dall'Ufficio
di
Procura
Antidoping,
dinanzi
al
Tribunale
Nazionale
Antidoping
per
la
violazione
delle
Norme
Sportive
Antidoping
(in
particolare
per
l'addebito
di
cui
agli
artt.
2.3
"eludere,
rifiutarsi
od
omettere
d�
sottoporsi
al
prelievo
di
campioni
biologici").
Ci�
chiarito
occorre
definire
l'ambito
di
applicazione
dell'articolo
18
citato
e
la
sua
ratio,
per
valutare
se
detta
norma
possa
applicarsi
al
caso
di
specie.
L'articolo 18 dispone
espressamente
che:
"le
spese
legali
relative
ai
giudizi
per
responsabilit� civile, penale
e
amministrativa, promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in conseguenza di
fatti
e
atti
connessi
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che
escluda
la
loro
responsabilit�,
sono
rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza
nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'avvocatura
dello
Stato.
le
amministrazioni
interessate,
sentita
l'avvocatura
dello
Stato,
possono
concedere
anticipazioni
del
rimborso,
salva
la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilit�".
Affinch�
un
dipendente
di
un�amministrazione
statale
possa
correttamente
invocare l'applicazione di detta disposizione � dunque necessario che:
1) sia
stato sottoposto ad un procedimento giudiziario volto ad accertare
la sua responsabilit� civile, penale o amministrativa;
2) sia
stato sottoposto a
detto procedimento in conseguenza
di
fatti
o atti
connessi con l'espletamento del suo servizio;
3) sia
stato pienamente
assolto o sia
stata
comunque
accertata
l'assenza
della sua responsabilit�.
ratio
della
norma
�
dunque
quella
di
�tenere
indenni
i
soggetti
che
abbiano
agito in nome
e
per
conto e
nell'interesse
della P.a., dalle
spese
legali
sopportate
per
i
procedimenti
giudiziari
relativi
agli
atti
strettamente
connessi
all'espletamento dei
compiti
istituzionali�, in applicazione
del
principio generale
secondo cui
chi
agisce
diligentemente
nel
perseguimento dei
fini
pubblici
non
pu�
-e
non
deve
-sopportare
le
conseguenze
economiche
svantaggiose
o
dannose
che
gli
derivano
a
causa
delle
attivit�
svolte
(cos�
T.A.R. Lazio Latina
Sez. I, 24 febbraio 2015, n. 187 e
T.A.R. Brescia, Lombardia,
Sez. I, 20 gennaio 2012, n. 82;
nello stesso senso T.A.R. Toscana
Fi
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
renze
Sez. I. 20 giugno 2013, n. 982;
Consiglio di
Stato Sez. IV, Sentenza
17
maggio - 6 giugno 2011, n. 3396).
Va
inoltre
sottolineato che
la
norma
�
di
stretta
interpretazione:
come
ripetutamente
affermato dalla
giurisprudenza, infatti, trattandosi
di
norma
che
incide
sulla
spesa
pubblica, essa
�
di
carattere
eccezionale
e
ne
va
data
un'interpretazione
restrittiva,
che
sia
oltretutto
coerente
con
la
ratio
legis,
che
�
quella
di
tenere
indenne
il
dipendente
pubblico per condotte
riferibili
al
servizio,
in cui il dipendente agisce come organo o comunque agente della P.A.
Ci�
chiarito
ben
si
comprende
come
la
norma
in
questione
non
possa
trovare
applicazione nel caso di specie per differenti ragioni.
Il
primo
ostacolo
risiede
nell'estraneit�
e
nell'autonomia
dell'ordinamento
sportivo e del suo sistema di giustizia rispetto all'ordinamento statale.
Difatti,
la
disposizione
in
esame
non
pu�
che
trovare
applicazione
nel
solo
ambito
dell'ordinamento
giuridico
nel
quale
�
stata
prodotta,
cio�
in
quello
statale.
Siffatta
considerazione
�
peraltro
coerente
con
la
portata
stessa
della
norma
che, incidendo negativamente
sul
bilancio dello Stato (poich�
dispone
un
obbligo
di
rimborso
a
carico
delle
amministrazioni
statali),
necessit�
di
un'interpretazione restrittiva.
Deve
dunque
concludersi
per
l'applicazione
della
previsione
del
rimborso
delle
spese
legali
ai
soli
giudizi
svoltisi
nell'ambito dell'apparato giurisdizionale
dell'ordinamento statale.
b)
In
secondo
luogo
si
rileva
come,
in
ogni
caso,
nella
situazione
in
esame
non
sia
configurabile
un
procedimento
giudiziario
volto
ad
accertare
la
responsabilit�
civile, penale o amministrativa del Sig. S.
Esclusa
a
priori
la
sussistenza
di
un
giudizio
d�
responsabilit�
civile
o
penale,
in merito alla
sussistenza
di
una
responsabilit�
amministrativa
si
rileva
quanto segue.
Per
responsabilit�
amministrativa
si
intende
la
responsabilit�
in
cui
incorre
un soggetto persona
fisica, avente
una
relazione
funzionale
con un ente
pubblico, il
quale, in violazione
di
doveri
derivanti
da
tale
relazione
abbia
cagionato
un danno diretto o indiretto all'amministrazione;
come
precisato dalla
Suprema
Corte
(Sez. U, Sentenza
n. 1377 del
25 gennaio 2006) "l'esistenza di
una relazione
funzionale
tra l'autore
dell'illecito causativo di
danno patrimoniale
e
l'ente
pubblico che
il
danno subisce"
�
il
"presupposto per
la formulazione
di un addebito di responsabilit� amministrativa".
Tale
tipo di
responsabilit�
non pu� dirsi
configurabile
nel
caso di
specie.
Nella
situazione
in
esame
manca
infatti
la
diretta
relazione
funzionale
tra
il
soggetto autore
dell'ipotizzato (ma
non realizzato) illecito e
l'attivit�
posta
in
essere
nell'interesse
dell'Amministrazione,
nonch�
la
conseguente
violazione
di
doveri
derivanti
da
tale
rapporto;
manca, inoltre, anche
il
potenziale
danno erariale.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
L'illecito
sportivo
ipotizzato
all'art.
2.3
NSA
trovava
la
propria
origine
non nel
rapporto di
servizio intercorrente
con l'Amministrazione
ma
semplicemente
nella
circostanza
che
lo S. aveva
il
dovere
di
comunicare
la
propria
reperibilit� agli organismi sportivi ai fini degli accertamenti antidoping.
Dunque
nessuna
violazione
dei
doveri
derivanti
dal
rapporto di
servizio
con l'ente
pubblico era
prospettabile
nel
caso in esame
(n�
alcun potenziale
danno a
carico dell'Amministrazione) e
di
conseguenza
non vi
�
nessun giudizio
di
responsabilit�
amministrativa
legittimante
il
diritto di
rimborso a
favore
del dipendente e a carico del Ministero.
Alla
stregua
delle
considerazioni
che
precedono si
esclude
sotto qualunque
profilo
l'applicabilit�
dell'art.
18
d.l.
67/97
con
riferimento
al
giudizio
promosso
dall'Ufficio di
Procura
Antidoping nei
confronti
del
sig. S. dinanzi
al
Tribunale Nazionale
Antidoping.
Sul
presente
parere
si
�
espresso
in
senso
conforme
il
Comitato
consultivo
dell'Avvocatura dello Stato in data 4 maggio 2018.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
modalit� di applicazione della sospensione di diritto dalla
carica elettiva ex art. 11, d.lgs 31 dicembre 2012 n. 235
Parere
reSo
in
via
ordinaria
del
11/05/2018-253361-253362,
al 24089/2017, avv. danilo
del
Gaizo
Con le
note
alle
quali
si
fa
riscontro codesto Ministero ha
chiesto un parere
in
merito
all'interpretazione
dell'art.
11
del
D.Lgs.
n.
235
del
31
dicembre
2012 (Testo unico delle
disposizioni
in materia di
incandidabilit� e
di
divieto
di
ricoprire
cariche
elettive
e
di
Governo conseguenti
a sentenze
definitive
di
condanna
per
delitti
non
colposi,
a
norma
dell'articolo
1,
comma
63,
della
legge
6
novembre
2012,
n.
190),
rappresentando
che
il
dr.
(..),
allorch�
rivestiva
la
carica
di
Assessore
e
Vicesindaco del
Comune
di
(..), era
stato condannato
per
il
reato
di
abuso
d'ufficio
di
cui
all'art.
323
del
codice
penale,
con
sentenza
non
definitiva
del
10
novembre
2016;
conseguentemente
il
Prefetto
di
Reggio
Calabria,
con
decreto
del
12
novembre
2016,
aveva
accertato
nei
suoi
confronti
l'esistenza
di
una
causa
di
sospensione
di
diritto
dalla
carica,
ai
sensi
dei
commi 1 e 5 del predetto art. 11.
La
consiliatura
nel
corso della
quale
la
sospensione
aveva
operato si
era,
per�,
interrotta,
a
seguito
della
sospensione
del
Consiglio
comunale,
con
provvedimento
prefettizio
del
23
dicembre
2016,
e
del
suo
successivo
scioglimento,
disposto
con
d.P.R.
3
febbraio
2017,
adottato
ai
sensi
dell'art.
141,
comma 1, lettera b), n. 4), del D.Lgs. 235/2012.
Poich�
l'interessato si
era
candidato alla
carica
di
Sindaco dell'ente
nelle
successive
consultazioni
amministrative
dell'11 giugno 2017, codesto Ministero,
rilevando
che,
nell'eventualit�
in
cui
egli
fosse
risultato
eletto,
il
Prefetto
avrebbe
dovuto
adottare
un
nuovo
provvedimento
accertativo
dell'esistenza
di
una
temporanea
causa
ostativa
all'espletamento del
mandato, ha
formulato,
nella richiesta di parere, i seguenti due quesiti:
a) se, ricorrendo le
suddette
condizioni, il
decreto di
sospensione
possa
essere
adottato senza
attendere
che
il
nuovo consiglio comunale
proceda
alle
operazioni
disciplinate
dall'art.
41
del
D.Lgs.
267/2000
(T.U.E.L.),
ovvero
debba
essere
assunto
solo
dopo
che
il
Consiglio
comunale
abbia
proceduto
alla
verifica
della
condizione
degli
eletti,
constatando
l'assenza
di
cause
di
ineleggibilit�
nei confronti del sindaco e convalidandone l'elezione;
b) se, considerato che
il
fatto ostativo all'espletamento del
mandato elettivo
- id est
la
sentenza
di
condanna
non definitiva
- �
unico, ai
fini
dell'individuazione
del
termine
finale
della
misura
comminata, si
debba
tenere
conto
del
periodo
di
sospensione
gi�
trascorso,
scomputandolo
dalla
durata
della
sospensione
conseguente
al
nuovo provvedimento, ovvero debba
ritenersi
che,
trattandosi
di
diverse
cariche
elettive
e
di
diverse
consiliature, all'atto dell'assunzione
della
nuova
carica
inizi
a
decorrere
un autonomo periodo di
sospen
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
sione
della
durata
di
diciotto mesi, prevista
dall'art. 11, comma
4, del
D.Lgs.
235/2012.
*****
1.-Per
quanto
riguarda
la
prima
questione
prospettata,
si
rileva
che,
subito
dopo lo svolgimento delle
elezioni
comunali, in data
12 giugno 2017 il
dr. (..)
�
stato proclamato Sindaco del
Comune
di
(..) e, in pari
data, ha
provveduto a
nominare
la
signora
(..) quale
Assessore, conferendole
l'incarico di
Vicesindaco
dell'ente.
Il
successivo 13 giugno 2017 il
Prefetto di
Reggio Calabria, con proprio
decreto, ha
accertato la
sussistenza
della
causa
di
sospensione
dalla
carica
di
Sindaco del dr. (..).
Con manifesto elettorale
in pari
data
il
signor (..) ha
reso nota
l'avvenuta
proclamazione del Sindaco e dei consiglieri comunali.
Con atto del
19 giugno 2017, la
signora
(..) ha
convocato il
Consiglio comunale
in seduta
ordinaria, fissando al
punto 1 dell'ordine
del
giorno l'esame
delle
condizioni
di
eleggibilit�
e
di
compatibilit�
degli
eletti
alla
carica
di
Sindaco
e
di
consigliere
comunale,
nonch�
il
giuramento
del
Vicesindaco
e,
al
punto 3, la
comunicazione
dei
componenti
della
Giunta
e
presentazione
delle
linee programmatiche.
Con
sentenza
n.
862
del
5
ottobre
2017,
il
TAR
Calabria
-Reggio
Calabria
-Sez. I, ha
annullato i
citati
atti
degli
organi
comunali, impugnati
da
alcuni
consiglieri
di
minoranza, ritenendo che
la
sospensione
ex
art. 11, comma
1,
D.Lgs. 235/2012 operasse
gi�
in virt� della
sentenza
di
primo grado, indipendentemente
dall'adozione
del
nuovo decreto prefettizio e
che, inoltre, la
nomina
del
Vicesindaco fosse stata effettuata in violazione dell'art. 46 T.U.E.L.
La
predetta
decisione
�
stata
annullata
in sede
di
appello dal
Consiglio di
Stato, Sez. III, con sentenza
n. 1328 del
5 marzo 2018, per motivi
meramente
procedurali
(erronea
applicazione
del
rito
abbreviato
elettorale
anzich�
del
rito
ordinario),
con
conseguente
rinvio
della
causa
al
TAR
Calabria,
dinanzi
al
quale il giudizio risulta riassunto nei termini.
Pertanto,
poich�
la
questione
�
tuttora
sottoposta
all'esame
del
giudice
amministrativo, appare, allo stato, opportuno attendere
l'esito definitivo della
controversia, prima di esprimere un parere sullo stesso quesito.
2.-La
seconda
questione
sottoposta
da
codesto
Ministero
ha
formato
oggetto
di
analoga
richiesta
di
parere
all'Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Reggio
Calabria,
avanzata
dal
Prefetto
di
tale
Provincia
con
nota
del
26
aprile
2018.
Al
riguardo si
osserva
che
l'attuale
formulazione
dell'art. 11 del
D.Lgs.
235/2012 riproduce
sostanzialmente, per quanto qui
interessa, il
testo dell'art.
59 T.U.E.L., il
quale, a
sua
volta, deriva
dalle
disposizioni
contenute
nell'art.
15 (commi
da
4-bis
a
4-septies, 5 e
6) della
legge
19 marzo 1990, n. 55, nel
testo in vigore dal 1� gennaio 2000.
Nell'interpretare
il
citato art. 59 con riferimento al
meccanismo della
so
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
spensione
di
diritto dalla
carica
degli
amministratori
locali
che
abbiano riportato
condanna
non
definitiva
per
taluni
reati
previsti
dal
codice
penale,
il
Consiglio
di
Stato,
in
sede
consultiva
(Sez.
I,
par.
n.
427/2001
del
9
maggio
2001),
ha
chiarito che
nella
sua
applicazione
"vengono in contrapposto rilievo valori
primari
che
l'ordinamento
protegge
in
uguale
misura:
alla
ineludibile
esigenza
di
salvaguardia
della
trasparente
gestione
degli
enti
locali,
si
contrappongono
infatti
la presunzione
di
non colpevolezza fino a sentenza definitiva (art. 27
Cost.) ed il
diritto all'elettorato passivo (art. 51 Cost.) ed al
connesso svolgimento
del
mandato elettivo";
ed ha
rilevato, in conformit�
con la
giurisprudenza
costituzionale
in materia, "la conseguente
necessit� di
bilanciamento
fra valori
di
tale
rilievo costituzionale
... indica all'operatore
la necessit� di
attenersi a criteri di stretta interpretazione".
Nello stesso parere
il
Consiglio di
Stato ha
evidenziato che
la
previsione
della
sospensione
a
tempo
determinato
dell'amministratore
non
irrevocabilmente
condannato, per diciotto mesi, con possibilit�
di
prolungamento di
tale
periodo in caso di
conferma
della
sentenza
di
condanna
in sede
di
appello contenuta
nell'art.
15,
comma
4-bis,
1.
55/1990
e
poi
riprodotta
nell'art.
59,
commi
1,
lett.
a),
e
3,
T.U.E.L.,
e
nell'art.
11,
commi
1,
lett.
a)
e
4,
D.Lgs.
235/2012 - �
stata
introdotta
dalla
legge
n. 475/1999, in luogo dell'originaria
previsione
della
sospensione
a
tempo
indeterminato,
a
seguito
della
pronuncia
n.
141/1996,
con
la
quale
la
Corte
Costituzionale
aveva
dichiarato
l'illegittimit�
costituzionale
dello stesso art. 15, nella
parte
in cui
prevedeva
la
non candidabilit�
alle
elezioni
regionali
e
locali
dei
soggetti
condannati, per i
delitti
indicati
dalla norma, con sentenza non ancora passata in giudicato.
Invero, nella
citata
sentenza, il
Giudice
delle
leggi
aveva
affermato che
le
"Finalit�
di
ordine
cautelare
-le
uniche
che
possono
farsi
valere
in
presenza
di
un
procedimento
penale
non
ancora
conclusosi
con
una
sentenza
definitiva
di
condanna - valgono a giustificare
misure
interdittive
provvisorie, che
incidono
sull'esercizio di
funzioni
pubbliche
da parte
dei
titolari
di
uffici, e
anche
dei
titolari
di
cariche
elettive, ma non possono giustificare
il
divieto di
partecipare
alle elezioni�.
3.-Sulla
base
dei
principi
sopra
riportati,
pare
a
questa
Avvocatura
che
le
disposizioni
contenute
nell'art.
11,
commi
1,
lett.
a),
e
4,
D.Lgs.
235/2011,
debbano
interpretarsi
nel
senso
che,
ove,
come
�
avvenuto
nel
caso
di
specie,
la
sospensione
da
una
delle
cariche
contemplate
dalla
norma
non
abbia
esaurito
il
decorso
dei
diciotto
mesi
ivi
previsti,
tale
circostanza
determini
il
perdurare
della
sospensione
per
il
solo
periodo
residuo,
in
relazione
alla
successiva
assunzione
di
una
qualsiasi
tra
le
cariche
sopra
indicate,
anche
se
diversa
da
quella
ricoperta
al
momento
in
cui
l'applicazione
della
misura
aveva
avuto
inizio.
A
sostegno di
tale
conclusione
si
osserva, in primo luogo, che
il
comma
1
citato
fa
riferimento
alla
sospensione
di
diritto
"dalle
cariche
indicate
al
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
comma
1
dell'articolo
10",
senza
operare
distinzioni
tra
le
stesse,
mentre
il
successivo
comma
4
stabilisce
la
durata
temporale
della
misura,
menzionando
quest'ultima
unitariamente
e
senza
specificare
che
essa
si
riferisce
ad una
singola
carica;
dunque
l'interpretazione
della
norma
qui
proposta
appare
pienamente
coerente
col
significato
letterale
della
stessa,
tanto
pi�
se
inteso
in
senso
rigoroso,
in
conformit�
con
il
canone
ermeneutico
indicato
dalla
giurisprudenza
costituzionale.
Inoltre, come
la
stessa
Corte
Costituzionale
e
la
giurisprudenza
di
legittimit�
hanno pi� volte
indicato, la
misura
in esame
non persegue
una
finalit�
sanzionatoria, n�
costituisce
un effetto penale
della
condanna, trattandosi
"di
una misura tipicamente
interinale, di
mera anticipazione
dell'effetto interdittivo
derivante
dal
giudicato, anch'esso parimenti
non diretto a finalit� punitive.
Tale
effetto
trova
il
suo
fondamento
nella
valutazione,
compiuta
dal
legislatore,
delle
condizioni
che
sconsigliano
provvisoriamente
la
permanenza
dell'eletto in una determinata carica pubblica, al
fine
di
sottrarre
l'ufficio a
dubbi
sulla
onorabilit�
di
chi
lo
riveste
che
potrebbero
metterne
in
discussione
il
prestigio
e
pregiudicarne
il
buon
andamento"
(Corte
Cost.
276/2016;
v.
anche
Corte
Cost.
236/2015
e
giurisprudenza
ivi
citata;
nello
stesso
senso,
per
quanto riguarda
la
giurisprudenza
del
giudice
amministrativo, cfr., ex
multis,
CdS, sez. V, 23 ottobre 2013, n. 5222).
Come
ha,
altres�,
evidenziato
ancora
il
Giudice
delle
leggi
nella
citata
sentenza
n. 141/1996, allorch�
ha
dichiarato l'illegittimit�
costituzionale
della
previsione
di
incandidabilit�
assoluta
degli
amministratori
locali
destinatari
di
sentenze
penali
di
condanna
non definitive, nel
contemperamento dei
concorrenti
valori
costituzionali
della
salvaguardia
della
correttezza
e
trasparenza
della
gestione
degli
enti
locali, della
presunzione
di
non colpevolezza
fino a
sentenza
definitiva,
del
diritto
all'elettorato
passivo
ed
al
connesso
svolgimento
del
mandato elettivo, le
restrizioni
del
contenuto di
questi
ultimi
sono ammissibili
solo nei
limiti
indispensabili
alla
tutela
di
altri
interessi
di
rango costituzionale,
in
base
alla
regola
della
necessariet�
e
della
ragionevole
proporzionalit� di tale limitazione.
Ora, pare
evidente
che
interpretare
la
norma
in esame
nel
senso che
essa
determini
la
decorrenza
di
un
nuovo
periodo
di
sospensione
della
durata
di
diciotto
mesi, cumulabile
con i
precedenti, ogni
qualvolta
l'interessato assuma
nuovamente
una
delle
cariche
contemplate
dalla
disposizione, consentirebbe
il
prolungamento della
misura
a
tempo indeterminato, ripristinando, nella
sostanza,
un
istituto
espunto
dall'ordinamento,
perch�
ritenuto
irragionevole
e
costituzionalmente
illegittimo, per di
pi� in conseguenza
della
durata
del
giudizio
di
impugnazione
in sede
penale, anzich�
nel
perseguimento delle
ricordate
finalit� di correttezza e trasparenza.
Pu�
aggiungersi,
infine,
che
nella
prassi
applicativa
dell'art.
15,
comma
4bis,
l.
55/1990
(contenente,
come
si
�
detto,
sul
punto
una
disciplina
del
tutto
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
analoga
a
quella
della
norma
in
esame),
il
Governo
ha
gi�
avuto
occasione
di
provvedere
in
senso
conforme
all'interpretazione
formulata
nel
presente
parere.
Invero,
con
d.P.C.M.
21
aprile
2011
(pubblicato
in
G.U.
n.
119
del
24
maggio
2011),
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri,
prestando
acquiescenza
a
un'ordinanza
del
Tribunale
di
Napoli, dispose
la
correzione
del
proprio
precedente
decreto
di
sospensione
di
un
consigliere
regionale,
il
quale
era
gi�
stato sospeso, in virt� della
stessa
sentenza
non definitiva
di
condanna
in
primo grado, nella
precedente
consiliatura
regionale, precisando che
il
nuovo
periodo
di
sospensione
avrebbe
operato
fino
a
decorrenza
dei
18
mesi
previsti
dalla
norma, a
far tempo dalla
data
in cui
era
iniziato il
primo periodo di
sospensione.
Il
contenuto del
menzionato precedente
risulta
pienamente
coerente
con
la
predetta
interpretazione:
a
tale
conclusione
non pare
opporsi, infatti, la
circostanza
che
in quel
caso il
consigliere
in questione
abbia
ricoperto lo stesso
tipo di
carica
in entrambe
le
consiliature, poich�
la
cesura
tra
il
primo e
il
secondo
mandato
sembra
in
ogni
caso
differenziare
il
contenuto
delle
diverse
cariche ricoperte.
4.- In conclusione
appaiono sussistere
numerosi
e
validi
argomenti
che
suffragano l'interpretazione
della
norma
esposta
nel
presente
parere. Nel
confermare
la
stessa, peraltro, pare
altres�
opportuno precisare, visto che
la
questione
�
stata
segnalata
per le
vie
brevi
dall'Avvocatura
distrettuale
di
Reggio
Calabria,
che,
in
considerazione
delle
stesse
finalit�
di
correttezza
e
trasparenza
perseguite
dalla
disposizione
in esame, se
pu� correttamente
affermarsi
che
il
periodo di
sospensione
di
diciotto mesi
opera
una
sola
volta, anche
nel-
l'ipotesi
di
successiva
assunzione
di
diverse
cariche
nel
tempo, nel
computo
del
suddetto termine
non pare
possibile
fare
rientrare
anche
i
periodi
nei
quali
l'interessato non abbia
ricoperto alcuna
carica, come, ad esempio, pare
avvenuto
nel
caso di
specie, durante
le
fasi
di
sospensione
e
scioglimento del
Consiglio
comunale, disposte
con i
provvedimenti
indicati
in premessa, fino alla
nuova proclamazione degli eletti.
Invero,
ragionando
diversamente,
si
finirebbe
con
l'attribuire
alla
sospensione
un carattere
meramente
virtuale, contrastante
con le
stesse
finalit�
della
misura in questione perseguite dalla legge.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
il
(non) rimborso delle
spese
legali
(ex art. 18 d.l. n. 67/1997)
in
caso di
decreto di
archiviazione
per
remissione
della querela
Parere
del
21/05/2018-269433, al 43341/2016, avv. andrea
Fedeli
In
riscontro
alla
nota
sopra
indicata,
relativa
alla
richiesta
avanzata
dal
nominato in oggetto, questa
Avvocatura
non ritiene
sussistere
il
diritto al
rimborso
delle
spese
giudiziali, ex art. 18 D.l. n. 67/1997, convertito in legge
n.
135/1997.
Nel
caso di
specie, infatti, il
decreto di
archiviazione
non ha
escluso la
responsabilit�
del
Prof.
(..)
esaminando
nel
merito
le
imputazioni,
come
invece
richiesto
dall'art.
18
tenuto
conto
che
il
decreto
�
stato
disposto
esclusivamente
per ragioni
di
rito, senza
che
sia
stata
effettivamente
esclusa, con certezza, la
responsabilit�
in
ordine
ai
fatti
addebitati
(cfr.
Tar
Campania
-Napoli,
sez.
VII,
30
luglio
2008
n.
9616;
Tar
Campania
-Napoli,
sez.
VI,
27
febbraio
2008
n.
968;
C.
conti,
sez.
giur.
reg.
Abruzzo,
29
novembre
1999
n.
1122/EL;
Cons.
St., sez. III, 11 novembre
2008, n. 1914/2008;
parere
Coco prot. 115247 del
11
novembre
2000
-sentenza
declaratoria
di
prescrizione/estinzione
del
reato).
Nell'ipotesi
di
remissione
della
querela, il
rimborso non spetta
perch�
la
remissione
della
querela
deve
esser
sempre
accettata
dall'imputato
che
potrebbe
anche
decidere
di
non
avvalersene
e
proseguire
il
procedimento
per
giungere
ad
una
pronuncia
nel
merito
che
escluda
la
esistenza
di
responsabilit�
penale.
Il
presente
parere
�
stato sottoposto all'esame
del
Comitato Consultivo,
ai
sensi
dell'art. 26 della
L. 3 aprile
1979 n. 103, che
si
�
espresso in conformit�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
il rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997)
in �un caso� di procedimento civile conclusosi in rito
Parere
del
15/06/2018-321483, al 28649/2016, avv. enriCo
de
Giovanni
Con
riferimento
al
quesito
posto
da
codesta
Avvocatura
distrettuale
in
relazione
all�istanza
di
rimborso
in
oggetto,
esaminati
gli
atti,
si
osserva
quanto
segue.
Come
�
noto l�art. 18 del
D.L. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge,
con
modificazioni,
dall'art.
1,
L.
23
maggio
1997,
n.
135,
cos�
recita:
�le
spese
legali
relative
a
giudizi
per
responsabilit�
civile,
penale
e
amministrativa,
promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in conseguenza di
fatti
ed atti
connessi
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con sentenza o provvedimento che
escluda la
loro responsabilit�, sono rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza
nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'avvocatura
dello
Stato.
le
amministrazioni
interessate, sentita l'avvocatura dello Stato, possono concedere
anticipazioni
del
rimborso, salva la ripetizione
nel
caso di
sentenza definitiva che
accerti
la responsabilit��.
Dunque
la
rimborsabilit�
delle
spese
legali
affrontate
da
un dipendente
pubblico
in
occasione
di
un
procedimento
giudiziario
a
suo
carico
presuppone
non
solo
che
l�agire
incriminato
sia
strumentalmente
connesso
al
diligente
espletamento della
pubblica
funzione, come
ripetutamente
posto in luce
dalla
giurisprudenza
(cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile
2005, n. 2041), ma
anche
l�esistenza
di
una
sentenza
di
assoluzione
che
�abbia
accertato l�insussistenza
di
qualsiasi
forma
di
colpa
nell�operato del
soggetto prosciolto�
(cos�
CGA,
sez. consultiva, parere
del
4 aprile
2006, n. 358/2006, che
richiama
il
parere
del
Consiglio
di
Stato,
n.
3218
del
29
ottobre
2003;
il
parere
si
riferisce
in
concreto, come � evidente, ad un giudizio penale).
Ci� premesso ritiene
la
Scrivente
che
tale
ultimo presupposto debba
essere
declinato in modo specifico ed appropriato con riferimento da
un lato ai
procedimenti
penali
e
dall�altro a
quelli
civili, alla
luce
dei
generali
principi
che
reggono
i
due
giudizi
e
della
diversa
natura
dell�accertamento
che
essi
hanno ad oggetto, onde
evitare
che
un�applicazione
testuale
e
pedissequa
del
dato normativo determini, in concreto, uno sviamento rispetto alla
ratio legis
che ha ispirato il legislatore nel delineare l�istituto in esame.
Va
al
riguardo
sottolineato
che
i
giudizi
penali
sono
sempre
diretti
alla
valutazione
della
riprovevolezza
di
una
condotta
antisociale, e
che
il
giudizio
penale
�
retto
dal
principio
dell�obbligatoriet�
dell�esercizio
dell�azione
penale
(art.
112
Cost.),
cosicch�
esso
si
sottrae
alla
disponibilit�
in
capo
alle
parti
processuali;
dunque
esso non pu� che
concludersi
con l�accertamento o con
l�esclusione
della
responsabilit�, salvo che
alla
conclusione
con un giudizio
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
di
merito ostino ragioni
di
rito. Pertanto, il
provvedimento che
lo conclude,
laddove
consista
in una
pronuncia
di
mero rito, non �
idoneo ad escludere
la
responsabilit�
del
dipendente
pubblico
nel
merito
delle
imputazioni,
e,
di
conseguenza,
non
pu�
fondare
il
diritto
al
rimborso
delle
spese
sostenute,
che
presuppone,
secondo legge, la predetta esclusione di responsabilit�.
Il
processo civile
�
invece
contraddistinto dal
principio dell�impulso di
parte, secondo cui
la
scelta
se
chiedere
o meno la
tutela
giurisdizionale
�
rimessa
interamente
alla
volont�
della
parte
interessata, in accordo con il
principio
della
disponibilit�
dei
diritti
soggettivi.
Essendo,
dunque,
l�oggetto
di
tale
attivit�
di
cognizione
il
petitum
contenuto nella
domanda, quest�ultima,
oltre
a
poter essere
accolta
o respinta, ben pu� essere
abbandonata
dall�attore.
Pertanto, solo laddove
un giudizio civile
si
concluda
con un provvedimento
che
decida
nel
merito,
accogliendo
in
tutto
o
in
parte
quanto
chiesto
dall�attore
ovvero respingendolo, pu� senz�altro ritenersi
accertata ovvero esclusa
la responsabilit�
del
dipendente
pubblico,
con
le
relative
conseguenze
in
merito
alla
rimborsabilit�
delle
spese
di
giudizio. Qualora, invece, il
procedimento si
concluda
per ragioni
di
natura
processuale, quale
ad esempio l�inattivit�
delle
parti, viene
meno, nella
decisione
che
definisce
il
giudizio, ogni
valutazione
sulla
responsabilit�
del
convenuto, e
ci� sempre
in virt� dell�applicazione
del
generale
principio
dispositivo
che
regge
il
giudizio
civile;
va
inoltre
osservato
che
l�accertamento della
responsabilit�
non �
l�oggetto diretto del
giudizio civile,
ma
�
connesso
logicamente
all�accoglimento
del
petitum
sostanziale
(nel
caso de
quo, l�oggetto immediato della
domanda
consisteva
nella
restituzione
delle
armi
sequestrate
e
nel
risarcimento dei
danni
provocati);
dunque
esso �
necessariamente
subordinato
all�accoglimento
della
domanda.
Nel
caso
di
pronuncia
avente
contenuto meramente
processuale, comՏ
quella
sul
difetto di
giurisdizione,
manca
dunque
un
accertamento
in
merito
alla
responsabilit�
del
dipendente
pubblico
per
una
ragione
riconducibile
alla
domanda
stessa
e
al
modo in cui
essa
�
stata
proposta
dalla
parte
attrice;
e
la
successiva
estinzione
del giudizio per inerzia dell�attore impedisce una decisione nel merito.
In tali
casi
occorre
valutare
se, ai
sensi
del
citato art. 18, possa
riconoscersi
un
diritto
al
rimborso,
ove
ne
sussistano
le
ulteriori
condizioni,
affinch�
non
si
concretizzi
un�applicazione
sostanzialmente
iniqua
dell�articolo
18
che
si pone in aperto contrasto con la relativa
ratio legis.
Se, infatti, si
negasse
la
refusione
delle
spese
di
un procedimento estinto
per inattivit�
della
parte
attrice, si
dovrebbe
ammettere
la
possibilit�
che
il
dipendente
possa
restare
gravato
delle
spese
di
difesa
sopportate
in
conseguenze
delle scelte processuali della controparte.
Ci� premesso, si
rende
necessaria
un�interpretazione
dell�articolo 18 del
d.l.
67/1997
che
consenta
di
realizzare
le
finalit�
e
i
principi
equitativi
espressi
nella
relazione
illustrativa
che
accompagn�
l�approvazione
della
norma
in
esame, relazione che si trascrive.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
�relazione illustrativa:
articolo 18. - la norma prevede
il
rimborso delle
spese
legali
per
dipendenti
ed
amministratori
i
quali,
per
fatti
connessi
all�esercizio
dei
loro
compiti
istituzionali, abbiano subito un procedimento civile, penale
o contabile
conclusosi
a loro favore.
detta disposizione
risponde
ad esigenza di
equit� sostanziale
e
di
tutela
degli
amministratori
e
funzionari
onesti;
essa
contribuisce,
altres�,
a
superare
il
diffuso clima di
incertezza (cosiddetta �paura della firma�) che
tuttora caratterizza
gran parte dell�attivit� dei manager pubblici�.
Il
principio
sotteso
alla
disciplina
del
rimborso
delle
spese
legali
�
dunque
riconducibile
a
esigenze
di
equit�
sostanziale,
le
quali
esigono
che
i
funzionari
onesti
che
abbiano agito in nome
e
per conto dell�Amministrazione
siano tenuti
indenni
delle
spese
legali
affrontate
per
i
procedimenti
relativi
agli
atti
strettamente
connessi
all�
�assolvimento degli
obblighi
istituzionali�, ove
tali
procedimenti si siano conclusi �a loro favore�.
La
ratio legis, come
ricostruita
alla
luce
degli
intenti
perseguiti
dal
legislatore,
impone
di
considerare
la
disposizione
in
esame
come
un�applicazione
generale
del
divieto di
locupletatio cum
aliena iactura, secondo cui
il
mandatario
che
agisce
diligentemente
nel
perseguimento
dell�interesse
altrui,
non
dovendo
sopportare
le
conseguenze
svantaggiose
che
derivano
dall�attivit�
svolta, ha
diritto di
esigere
dal
mandante
il
risarcimento dei
danni
(cfr. Cons.
Stato,
sez.
IV,
11
aprile
2007,
n.
1681;
CGA,
sez.
Consultiva,
parere
del
4
aprile
2006,
n.
358/2006,
che
richiama
i
pareri
del
Consiglio
di
Stato,
n.
1215/98 e
n. 3218/2003;
Cons. Stato, 14 aprile
2000, n. 2242), purch�, ovviamente,
sia
stata
giudizialmente
esclusa
ogni
forma
di
responsabilit�
del
mandatario
ovvero
quest�ultima
non
sia
stata
oggetto
di
valutazione
per
causa
riconducibile alla domanda di parte attrice.
Il
principio di
disponibilit�
dei
diritti
soggettivi
e
delle
relative
azioni
in
materia
civile
mal
si
concilia, dunque, con un�applicazione
rigorosamente
testuale
del
primo periodo del
comma
1 dell�articolo 18, che
richieda
necessariamente
la
pronuncia
di
un
decisione,
definitiva,
di
merito
che
escluda
la
responsabilit�;
applicazione
rigorosa,
peraltro,
sconsigliata,
sul
piano
ermeneutico,
dallo stesso secondo periodo del
comma
1 dell�art. 18 in esame, laddove,
nel
caso sia
stata
concessa
un�anticipazione
del
rimborso, ne
prevede
la
�ripetizione
nel
caso di
sentenza
definitiva
che
accerti
la
responsabilit��, non
richiedendo,
dunque,
nello
specifico
caso,
l�esplicito
accertamento
dell�esclusione
della
responsabilit�
bens�, pi� limitatamente, il
mancato accertamento
dell�esistenza della responsabilit� medesima.
Sul
piano pratico, poi, tornando alla
ratio
dell�art. 18, va
sottolineato che
la
proposizione
di
iniziative
processuali
infondate
o addirittura
temerarie, ovvero
di
condotte
manipolative, come
pu� essere
quella
dell�attore
che
arbitrariamente
proponga
azione
contro
un
funzionario
diligente
e
poi
coscientemente
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
abbandoni
il
procedimento in seguito a
una
pronuncia
di
mero rito, potrebbe
potenzialmente
ingenerare
proprio
quel
sentimento,
denominato
dal
legislatore
nella
ricordata
relazione
illustrativa
�paura
della
firma�,
che
pu�
indurre
il
pubblico dipendente
a
preferire
comportamenti
omissivi
o comunque
non zelanti
pur di
evitare
vicende
processuali
indesiderate, in palese
contrasto con
la rammentata finalit� dell�art. 18 in esame.
Dunque, l�esclusione
del
rimborso delle
spese
legali
tutte
le
volte
in cui
il
procedimento
civile
si
sia
concluso
in
rito
oltre
ad
essere
contrario
alla
ratio
legis, alla
luce
della
mancanza
di
un accertamento positivo in merito alla
responsabilit�
del
convenuto, risulta
anche
profondamente
inopportuno poich�,
di
riflesso,
idoneo
a
ledere
il
corretto
esplicarsi
della
funzione
pubblica
laddove
possa
indurre
il
funzionario
pubblico
ad
ispirare
la
propria
azione
pi�
alla
realizzazione
dell�interesse
individuale
dell�integrit�
del
proprio patrimonio che
a quello del pieno ed efficace perseguimento dei fini dell�Amministrazione.
In
sostanza,
quindi,
si
ritiene
che
l�espressione
�conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che
escluda
la
loro
responsabilit��,
contenuta
nel
citato
art.
18
(formulata
probabilmente,
sul
piano
letterale,
sulla
base
di
una
particolare
attenzione
dedicata
dal
legislatore
al
processo
penale),
vada
intesa
alla
luce
dei
principi
di
disponibilit�
del
giudizio
in
capo
alle
parti
processuali,
principi
diversi
fra
il
giudizio
penale
e
quello
civile,
con
la
conseguenza
che
rispetto
al
giudizio
civile
la
sentenza
o
comunque
la
soluzione
in
rito
non
sia
necessariamente
ostativa
del
rimborso,
consentendo
all�Amministrazione
a
cui
viene
richiesto
il
rimborso
di
valutare
caso
per
caso,
con
la
collaborazione
consultiva
dell�Avvocatura
dello
Stato,
la
riconducibilit�
della
richiesta
di
rimborso
nelle
previsioni
di
cui
al
citato
art.
18
come
sopra
interpretata;
si
ritiene,
peraltro
che
siffatta
lettura
sia
costituzionalmente
orientata,
con
particolare
riferimento
al
principio
di
buon
andamento
dell�azione
amministrativa
di
cui
all�art.
97
Cost.
In sostanza, dunque, si
ritiene
che, in questi
casi, si
debba
procedere
ad
un
esame
complessivo
dell�intera
vicenda
processuale,
che
consenta
l�attribuzione
al
pubblico dipendente
del
beneficio del
rimborso laddove
emerga
che
la
soluzione
in
rito
sia
dipesa
dalla
volont�
della
controparte
e
che
l�andamento
del
giudizio
consenta
di
inferire,
anche
a
prescindere
da
un
giudicato
in
tal
senso, l�esclusione
di
ogni
responsabilit�
del
dipendente
e
dunque
il
diligente
espletamento
della
pubblica
funzione.
Peraltro
la
mancata
riassunzione
del
giudizio da
parte
dell�attore, consolida
una
situazione
processuale
favorevole
al
convenuto,
che
non
subisce
alcuna
affermazione
dell�accertamento
di
responsabilit�
nell�ambito del
processo, che
si
estingue;
appare
comunque
opportuno,
in tali
casi, considerando che
l�estinzione
riguarda
il
giudizio e
non
l�azione,
che
l�eventuale
rimborso
sia
cautelativamente
concesso
con
salvezza
di
ripetizione
nei
confronti
del
beneficiato qualora
l�azione
civile
venga
nuovamente
esercitata
e
si
risolva
in sentenza
che
accerti
la
responsabilit�
del
dipendente.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
Va
infine
affrontata,
per
completezza,
anche
la
questione
relativa
ai
poteri
di
impulso processuale
comunque
spettanti
al
convenuto;
in altri
termini, occorre
chiedersi
se
e
fin a
qual
punto sia
possibile
far gravare
sul
dipendente
convenuto in sede
civile
l�onere
di
dare
impulso al
giudizio in difetto di
iniziative
di
parte
attrice
anche
al
solo fine
di
ottenere
una
favorevole
condanna
sulle
spese
legali, allo scopo di
farle
gravare
sulla
controparte
e
non sull�Amministrazione
in sede di rimborso ex art. 18.
Anche
in
questo
caso
si
ritiene
che
solo
una
valutazione
caso
per
caso
possa, in modo soddisfacente, comparare
i
diversi
interessi
in gioco e
individuare
una
soluzione
conforme
alle
finalit�
dell�art.
18;
laddove,
infatti,
l�eventuale
impulso al
giudizio esponga
il
dipendente
a
rischi
di
soccombenza
o ad
ulteriori
spese
processuali
(che, sia
detto per inciso, finirebbero con il
gravare
ulteriormente
sull�Erario in caso di
esclusione
di
responsabilit�) non pu� ritenersi,
in
base
ad
un
principio
di
valorizzazione
della
diligenza,
della
buona
fede
e
della
prudenza, che
sussista
sul
convenuto un onere
di
impulso a
cui
subordinare
il
diritto
al
rimborso
delle
spese
legali;
laddove
invece
la
mancata
iniziativa
non abbia
valide
ragioni
e
finisca
con il
trasferire
in modo ingiustificato
sull�Amministrazione
oneri
che
ben
avrebbero
potuto
essere
gravati
sulla
controparte, si
ritiene
che
la
condotta
processuale
del
dipendente
debba
essere considerata ai fini dell�eventuale esclusione del rimborso.
Alla
luce
delle
suesposte
valutazioni
interpretative
di
ordine
generale
si
pu� esaminare il caso di specie.
La
domanda
di
risarcimento del
danno proposta
contro l�istante, respinta
nel
merito in primo grado, fu poi
oggetto di
appello al
termine
del
quale
fu dichiarato
il
difetto di
giurisdizione
del
giudice
ordinario. Decorsi
i
termini
di
cui
all�art.
59
L.
n.
69/2009
senza
che
l�attore
avesse
riassunto
la
causa
davanti
all�autorit�
amministrativa,
il
processo
si
estinse
e
le
spese
sostenute
dal-
l�istante
rimasero a
suo carico in virt� di
un parere
negativo reso con nota
22
febbraio 2017 n.79973 dalla
Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Firenze, la
quale
ha
ravvisato
l�insussistenza
di
uno
dei
presupposti
per
il
riconoscimento
del
diritto
al
rimborso.
Tuttavia,
un�interpretazione
orientata
alla
realizzazione
dei
principi
sopra
esposti, che
l�istituto di
cui
all�art. 18 intende
perseguire,
suggerisce
di
riconoscere
la
sussistenza
del
diritto al
rimborso delle
spese
sostenute
dall�istante, la
cui
responsabilit�, esclusa
in primo grado, non �
stata
oggetto
di
accertamento
definitivo
per
cause
riconducibili
esclusivamente
alla
domanda
prima
(diretta
a
giudice
privo di
giurisdizione) e
poi
all�inerzia
(la
mancata
riassunzione) di
parte
attrice. L�andamento del
giudizio, ed in particolare
l�esito
del
primo
grado
del
giudizio,
ancorch�
sia
poi
intervenuta
la
sentenza
di
appello
che
ha
riformato
la
prima
decisione
e
ha
escluso
la
giurisdizione
del
giudice
civile, lasciano comunque
chiaramente
inferire
l�assenza
di ogni responsabilit� del dipendente.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Peraltro
l�istante,
all�esito
del
giudizio
d�appello,
conclusosi
con
una
sentenza
di
difetto di
giurisdizione
del
giudice
ordinario in favore
di
quello amministrativo,
non avrebbe
avuto alcun interesse
alla
riassunzione
della
causa,
mancando
l�accoglimento
della
domanda
di
parte
attrice,
con
conseguente
implicito
riconoscimento
della
legittimit�
della
propria
condotta.
Dunque,
pur
in
assenza
di
un giudicato sul
merito, impedito dall�inerzia
della
controparte, la
lettura
della
documentazione
processuale
consente
di
ritenere, allo stato, sussistente
il
requisito
dell�esclusione
della
responsabilit�
del
dipendente
nei
sensi
richiesti dal citato art. 18 come sopra interpretato.
Si
ritiene, pertanto, che
nel
caso di
specie
il
rimborso possa
essere
concesso,
rimettendo ogni
valutazione
sulla
congruit�
del
rimborso medesimo a
codesta
Avvocatura distrettuale.
Sul
presente
parere
si
�
espresso in senso conforme
il
Comitato Consultivo
in data 4 maggio 2018.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
accordo (ex art. 15, l. 241/90) tra una p.a. ed
un ente pubblico economico per la concessione
in uso di beni pubblici, presupposti e condizioni
Parere
del
06/07/2018-363198, al 19666/2017, avv. diana
ranUCCi
a)
Con
nota
del
14
aprile
2017
codesta
Amministrazione
chiedeva
alla
Scrivente
di
esprimere
il
proprio
parere
in
ordine
alla
possibilit�
di
interpretare
in
via
estensiva
il
comma
233
dell�art.
4
della
L.
n.
350/03,
recante
disposizioni
in
materia
di
concessioni
di
spazi
in
comodato
d�uso
gratuito
a
favore
delle
amministrazioni
pubbliche,
al
fine
di
verificare
la
possibilit�
di
applicare
tale
disciplina
nei
confronti
di
ENIT
-Ente
nazionale
italiano
del
turismo.
Il
problema
si
poneva
in
quanto,
a
seguito
della
trasformazione
di
ENIT
in
ente
pubblico
economico,
questo
aveva
perso
il
carattere
di
�amministrazione
pubblica�,
che
costituisce
il
requisito
indispensabile
per
poter
accedere
alla
disciplina
di
cui
al
comma
233
citato.
Tale
disposizione
infatti
prevede
la
possibilit�,
per
gli
uffici
all�estero,
di
concedere
in
comodato
d�uso
gratuito
spazi
a
favore
delle
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all�art.
1,
comma
2,
del
D.lgs
n.
165/2001.
A
tale
quesito la
Scrivente, con nota
del
5 luglio 2017, dava
risposta
negativa,
nel
rilievo
che
l�art.
4
comma
233
cit.
contiene
una
disciplina
di
favore
e
speciale
rispetto
al
principio
generale
per
cui
i
beni
dello
Stato
devono
essere
fruttiferi
e
che, quindi, non poteva
applicarsi
a
soggetti
non contemplati
nel-
l�elenco, da
ritenersi
tassativo, di
cui
all�art. 1 comma
2 d.lgs. n. 165/2001,
nel quale non risultano inseriti enti pubblici economici.
Pertanto, Codesta
Amministrazione, preso atto del
negativo parere
della
Scrivente
sotto
il
profilo
sopra
esaminato,
chiede
ora
un
nuovo
parere,
sempre
in relazione
alla
concessione
ad ENIT
di
spazi
presso gli
immobili
del
patrimonio
indisponibile
in uso agli
Uffici
di
codesta
Amministrazione
all�estero
(Rappresentanze, Ambasciate, Consolati
ed Istituti
Italiani
di
Cultura), sulla
base di una diversa impostazione giuridica.
B)
In dettaglio, codesta
Direzione
fornisce
la
seguente
analisi
della
questione:
1)
in
via
preliminare
-dopo
avere
richiamato
l�art.
16,
comma
3,
del
D.L.
31
maggio
2014,
n.
83
(1)
e
l�art.
37,
comma
3,
del
DPR
5
gennaio
1967,
n.
(1) Art. 16, comma
3, del
D.L. 31 maggio 2014, n. 83:
�l�eniT
ha autonomia statutaria, regolamentare,
organizzativa,
patrimoniale,
contabile
e
di
gestione.
ne
costituiscono
gli
organi
il
presidente,
il
consiglio di
amministrazione
e
il
collegio dei
revisori
dei
conti. la sua attivit� �
disciplinata dalle
norme
di
diritto privato. l�eniT
stipula convenzioni
con le
regioni
e
le
province
autonome
di
Trento e
di
bolzano,
gli
enti
locali
ed
altri
enti
pubblici.
Fermo
restando
quanto
disposto
dall�articolo
37,
comma
terzo, del
decreto del
Presidente
della repubblica 5 gennaio 1967, n. 18, le
attivit� riferite
a mercati
esteri
e
le
forme
di
collaborazione
con
le
Rappresentanze
diplomatiche,
gli
Uffici
consolari
e
gli
Istituti
italiani di cultura sono regolate da intese stipulate con il Ministero degli affari esteri�.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
18
(2)
-codesto
MAECI
evidenzia
che
lo
Statuto
dell�ENIT,
adottato
con
DPCM
21
maggio
2015,
contiene
un
riferimento
al
principio
delle
intese,
prevedendo
tra
le
finalit�
ed
i
compiti
dell�Ente
quelli
di
�attuare
intese
e
forme
di
collaborazione
con
enti
pubblici
e
con
gli
Uffici
della
rete
diplomatico-consolare
del
Ministero
degli
affari
esteri
e
della
Cooperazione
internazionale,
compresi
gli
istituti
di
cultura,
secondo
quanto
previsto
da
appositi
protocolli
di
intesa
e
con
le
altre
sedi
di
rappresentanza
italiana
all�estero,
anche
ai
sensi
dell�art.
1
della
legge
31
marzo
2005,
n.
56�
(art.
2,
comma
1,
lett.
h));
2)
a
parere
di
codesta
amministrazione
sembrerebbe
possibile
riportare
la
nozione
di
�intese�
di
cui
all�art.
16
dello
Statuto
-tenuto
conto
anche
del
principio
di
coordinamento
della
Missione
diplomatica,
al
quale
l�art.
16
del
D.L.
83/14
rinvia
-nell�ambito
degli
�accordi
fra
amministrazioni�
ai
sensi
dell�art.
15
della
l.
241/90
o
comunque
di
poter
trattare
le
intese
in
discorso
alla
stregua
degli
accordi,
assoggettandole
alle
stesse
disposizioni
di
garanzia;
3) considerato che
l�ENIT
svolge
attivit�
di
interesse
comune
pubblico,
sembrerebbe
quindi
possibile
concludere
intese
con ENIT
aventi
ad oggetto
la
concessione
di
spazi
presso
gli
immobili
del
patrimonio
indisponibile
di
codesta
Amministrazione
-a
titolo
oneroso,
ma
a
canoni
agevolati
-tenuto
conto
delle
sinergie
istituzionali
tra
l�Ente
e
le
Missioni
diplomatiche
e
della
non
esclusivit�
degli
spazi
da
concedere
ad ENIT, la
cui
fruizione
sarebbe
limitata
alla collaborazione nelle attivit� di interesse comune;
4) il
ricorso all�istituto giuridico delle
intese, oltre
ai
generali
rapporti
di
collaborazione
di
cui
all�art. 15 della
L. 241/90, potrebbe
regolare
anche
il
regime
della
concessione
degli
spazi
-a
titolo
oneroso
agevolato
-riconoscendo
all�enit
la possibilit� di
non
dover
concorrere
con
soggetti
privati
nella
concessione
degli
spazi.
Tale
soluzione, da
indicare
nelle
�intese�, assicurerebbe
ad
ENIT
una
preferenza,
nel
rispetto
dell�onerosit�,
ma
senza
obbligarlo
a
concorrere
con
soggetti
privati
e
costringere
gli
uffici
all�estero
all�adozione
di
nuove
procedure
selettive
ogni
volta che
si
profili
una possibile
collaborazione con tale ente;
5)
in
base
a
tali
considerazioni,
ritiene
codesta
Amministrazione
che
sembrerebbe
possibile
trattare
le
�intese�
di
cui
al
D.L. 83/14 alla
stregua
degli
�accordi
fra
Amministrazioni�, ex
art. 15 della
L. 241/90, con facolt�
di
regolare
in
modo
preferenziale
le
modalit�
di
concessione
di
spazi,
fermo
restando
il
principio dell�onerosit�. I relativi
accordi, inoltre, sarebbero motivati
e
soggetti
ai
controlli
ordinari,
in
ragione
delle
materie
trattate
(Corte
dei
Conti,
Ufficio Centrale di Bilancio).
(2) Art. 37, comma
3, del
DPR 5 gennaio 1967, n. 18:
�la Missione
diplomatica esercita altres�
azione
di
coordinamento
e,
nei
casi
previsti,
di
vigilanza
o
di
direzione
dell�attivit�
di
uffici
ed
enti
pubblici
italiani, operanti nel territorio dello Stato di accreditamento�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
C)
Tanto
premesso,
la
Scrivente
esprime
le
seguenti
considerazioni
in
relazione
alla
possibilit�
di
codesta
Amministrazione
di
adottare
lo strumento
giuridico
degli
�accordi
fra
amministrazioni�,
previsto
dall�art.
15
della
L.
241/90, al
fine
di
regolare
i
rapporti
con l�ENIT
circa
la
concessione
a
quest�ultimo
degli
spazi
presso gli
immobili
del
patrimonio indisponibile
in uso
agli
Uffici
all�estero
(Rappresentanze,
Ambasciate,
Consolati
ed
Istituti
Italiani
di Cultura).
L�art. 15 della
L. 241/90 stabilisce
che
�1. anche
al
di
fuori
delle
ipotesi
previste
dall�articolo
14,
le
amministrazioni
pubbliche
possono
sempre
concludere
tra loro accordi
per
disciplinare
lo svolgimento in
collaborazione
di
attivit� di
interesse
comune.
2. Per
detti
accordi
si
osservano, in quanto applicabili,
le
disposizioni
previste
dall�articolo 11, commi
2 e
3. 2-bis. a
fare
data dal
30 giugno 2014, gli
accordi
di
cui
al
comma 1 sono sottoscritti
con
firma digitale, ai
sensi
dell�articolo 24 del
decreto legislativo 7 marzo 2005,
n.
82,
con
firma
elettronica
avanzata,
ai
sensi
dell�articolo
1,
comma
1,
lettera
q-bis),
del
decreto
legislativo
7
marzo
2005,
n.
82,
ovvero
con
altra
firma
elettronica
qualificata,
pena
la
nullit�
degli
stessi.
dall�attuazione
della
presente
disposizione
non
devono
derivare
nuovi
o
maggiori
oneri
a
carico
del
bilancio
dello
Stato.
all�attuazione
della
medesima
si
provvede
nell�ambito
delle
risorse
umane, strumentali e finanziarie previste dalla legislazione vigente�.
a)
La natura giuridica dell�ENIT
In
via
preliminare,
si
reputa
necessario
analizzare
la
natura
giuridica
dell�ENIT, al
fine
di
verificare
se
l�Ente
in questione
possa
rientrare
nella
nozione
di
�Amministrazione
pubblica�, di
cui
all�art. 15 della
L. 241/90, nozione
che,
come
si
vedr�,
non
coincide
con
quella
contenuta
nell�art.
1,
comma
2, D.lgs n. 165/2001.
Con l�art. 16 del
D.L. 83/2014, l�ENIT
�
stato trasformato in Ente
Pubblico
Economico
(di
seguito,
e.p.e.),
sottoposto
alla
vigilanza
del
Ministro
dei
beni
e
delle
attivit�
culturali
e
del
turismo. I caratteri
distintivi
dell�e.p.e., gi�
messi
in risalto nel
precedente
parere
(Prot. n. 339616) reso all�Amministrazione
in data
5 luglio 2017, possono essere
cos�
sintetizzati:
�l�e.p.e. si
configura
come
uno dei
principali
strumenti
attraverso il
quale
lo Stato interviene
nel
settore
economico: a tal
fine, infatti, l�ente
possiede
una propria personalit�
giuridica,
un
proprio
patrimonio
e
un
proprio
personale
dipendente,
godendo al
contempo di
un accentuato grado di
autonomia amministrativa,
finanziaria, patrimoniale
e
contabile. Pertanto, gli
e.p.e. si
collocano, in determinati
settori
della produzione
e
dello scambio di
beni
e
servizi, in concorrenza
con le
imprese
private
dalle
quali
si
distinguono per
la peculiarit� del
fine
che
non �
quello di
lucro, bens�
quello pubblicistico per
cui
sono stati
costituiti.
a
tal
proposito
occorre
sottolineare
che
l�assenza
del
fine
di
lucro
non
significa che
tali
enti
non debbano essere
comunque
guidati
dal
criterio del
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
l�obiettivit� economica, tale
per
cui
i
ricavi
devono ricoprire
i
costi. l�e.p.e.
viene
spesso considerato un ente
pubblico strumentale, in quanto legato alla
P.a.: difatti, gli
organi
di
vertice
dell�ente
di
norma sono nominati
in tutto o
in parte
dai
Ministeri
competenti
nel
settore
in cui
opera l�ente
e, di
conseguenza,
ad
essi
spetta
un
potere
di
indirizzo
generale
e
di
vigilanza
[�].
Spesso poi
gli
e.p.e. rappresentano una tappa intermedia in vista della privatizzazione
delle
aziende
autonome,
le
quali,
prima
della
trasformazione
in
societ�
per azioni, vengono trasformate in e.p.e.�.
A
parere
della
Scrivente,
la
locuzione
�amministrazioni
pubbliche�
utilizzata
nell�art.
15,
comma
1,
della
l.
241/90
ricomprende
anche
gli
e.p.e.
Invero, a differenza della formulazione
impiegata nell�art. 1, comma
2,
del
d.lgs.
165/2001
(preso
in
considerazione
dalla
Scrivente
nel
precedente
parere
reso
a
codesta
Amministrazione),
il
quale
prevede
un�elencazione
tassativa,
che
non
annovera
gli
e.p.e.
e
non
�
suscettibile
n�
di
interpretazione
analogica
n�
di
interpretazione
estensiva,
il
termine
�amministrazioni
pubbliche� che
figura nell�art. 15, comma 1, della l. 241/90 viene
interpretato
in
senso
lato
ed
esteso
sia
dalla
dottrina
che
dalla
giurisprudenza.
Il
Consiglio
di
Stato
(Sez.
III,
n.
3194
del
24
giugno
2014)
ha
avuto
modo
di
chiarire
che
�l�
art. 15 della l. n. 241 contiene
una vera e
propria clausola
generale
che
consente
alle
pubbliche
amministrazioni
di
concludere
accordi
per
disciplinare
lo svolgimento, in collaborazione, di
attivit� di
interesse
comune,
riconducibili
all�esercizio delle
pubbliche
funzioni
loro assegnate
dal-
l�ordinamento�;
ancora,
il
Consiglio
di
Stato
(Sez.
III,
n.
1837
del
16
dicembre
2013) ha
ulteriormente
chiarito che
�deve
essere
riconosciuta valenza generale
agli
accordi
organizzativi
di
cui
all�art.
15,
l.
241/1990,
in
forza
del
quale
gli
enti
pubblici
possono �sempre�
utilizzare
lo strumento convenzionale
per
concludere
tra loro accordi
organizzativi
volti
a disciplinare
lo svolgimento
in
collaborazione
di
attivit�
di
interesse
comune.
Una
cooperazione
del
genere
tra
autorit�
pubbliche
non
pu�
interferire
con
l�obiettivo
principale
delle
norme
comunitarie
in materia di
appalti
pubblici, vale
a dire
la libera circolazione
dei
servizi
e
l�apertura alla concorrenza non falsata in tutti
gli
Stati
membri, poich�
l�attuazione
di
tale
cooperazione
�
retta unicamente
da considerazioni
e
prescrizioni
connesse
al
perseguimento di
obiettivi
d�interesse
pubblico e
poich�
viene
salvaguardato il
principio della parit� di
trattamento
degli
interessati
di
cui
alla direttiva 92/50, cosicch�
nessun impresa privata
viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti�.
Anche
la
dottrina
ricomprende
gli
e.p.e
tra
le
�Amministrazioni
pubbliche�.
In particolare, si
legge
che
�il
nostro sistema non �
improntato a una visione
centralistica
che
contempla
un
solo
ente
pubblico,
ma
�
basato
sull�approccio
pluralistico
che
affianca
allo
Stato
una
molteplicit�
di
enti
pubblici
volti
al
perseguimento del
pubblico interesse
[�]. [�] occorre
richia
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
mare
le
diverse
classificazioni
tracciate
dalla
dottrina
[in
relazione
alle
figure
degli
enti
Pubblici]:
�
g)
enti
autarchici
ed
enti
pubblici
economici.
[�]
Spiccano in questo nuovo quadro, in modo particolare, lo Stato, gli
enti
territoriali
e
altri
soggetti
attraverso
i
quali
si
realizzano
finalit�
di
interesse
pubblico, come
gli
enti
pubblici
economici�
(F. CARINGELLA, Manuale
di
diritto
amministrativo).
In conclusione, sembra
possibile
affermare
che
gli
Enti
Pubblici
Economici
rientrano nel
concetto di
�Amministrazioni
pubbliche�, di
cui
all�art. 15,
comma 1, della L. 241/90.
b)
Le attivit� di interesse comune svolte con l�ENIT.
Appurato
che
nel
concetto
di
�Amministrazioni
pubbliche�,
di
cui
all�art.
15
della
L.
241/90,
possono
essere
ricompresi
anche
gli
e.p.e,
la
norma
dispone
che
�le
amministrazioni
pubbliche
possono
sempre
concludere
tra
loro
accordi
per
disciplinare
lo
svolgimento
in
collaborazione
di
attivit�
di
interesse
comune�.
Sul
punto,
la
Scrivente
concorda
con
quanto
esposto
da
codesta
Direzione
Generale:
tenendo in considerazione
la
previsione
contenuta
nell�art. 16 del
D.L.
83/14,
che
fa
riferimento
alle
�forme
di
collaborazione�
sui
mercati
esteri
tra
l�ENIT
e
gli
Uffici
all�estero,
nonch�
la
disciplina
espressa
nello
statuto
dell�ENIT,
sembra
possibile
affermare
la
sussistenza
di
attivit�
di
interesse
comune
fra
ENIT
e
gli
Uffici
all�estero, tali
da
soddisfare
il
requisito posto dal-
l�art. 15, comma 1, L. 241/90.
Esemplificando,
tra
le
�attivit�
di
interesse
comune�
svolte
con
l�ENIT
�
possibile
ricordare:
�i
compiti
pubblicistici,
finalizzati
all�internazionalizzazione
e
alla
promozione
del
Sistema
Paese,
quali:
l�individuazione,
l�organizzazione,
la
promozione
e
la
commercializzazione
dei
servizi
turistici,
culturali
e
dei
prodotti
enogastronomici,
tipici
e
artigianali
in
italia
e
all�estero;
la
cura
dell�immagine
turistica
unitaria
italiana,
delle
varie
tipologie
dell�offerta
turistica
nazionale
e
la
promozione
integrata
delle
risorse
turistiche
delle
regioni,
delle
Province
autonome
e
degli
enti
locali;
la
realizzazione
di
strategie
promozionali
a
livello
nazionale
e
internazionale
e
di
informazione
all�estero
e
di
sostegno
alle
imprese
per
la
commercializzazione
dei
prodotti
turistici
italiani,
in
collegamento
con
la
produzione
di
qualit�
degli
altri
settori
economici
e
produttivi;
la
promozione
del
�marchio
italia�
nel
settore
turistico�.
(...).
In conclusione, sembra
alla
Scrivente
che
anche
le
indicazioni
previste
nella seconda parte dell�art. 15, comma 1, della L. 241/90 siano soddisfatte.
c)
Le condizioni dell�Accordo da stipulare con l�ENIT
Alla
luce
di
quanto affermato nei
punti
a) e
b), a
parere
della
Scrivente,
codesta
Direzione
Generale
pu� legittimamente
stipulare
accordi
con l�ENIT
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
ex
art. 15 della
L. 241/90. tuttavia, nella redazione
dell�accordo, l�amministrazione
dovr� osservare le condizioni di seguito esplicitate.
Dall�analisi
della
giurisprudenza
comunitaria
e
nazionale
emerge
che
gli
accordi
fra
Amministrazioni
pubbliche
-per essere
legittimi
-devono avere
ad
oggetto
una
collaborazione
tra
le
stesse
finalizzata
a
garantire
l�adempimento
di una funzione di servizio pubblico di interesse comune.
In dettaglio, la
Corte
di
Giustizia
UE
ha
fornito una
serie
di
indicazioni
che
risultano fondamentali
per capire
a
quali
condizioni
gli
accordi
fra
Amministrazioni
pubbliche
possano
considerarsi
legittimi
e,
quando,
al
contrario,
siano da ritenersi conclusi in violazione delle norme di legge.
In particolare, la
Corte
di
Giustizia
UE
con la
sentenza
del
19 dicembre
2012, causa C-159/11, ha enucleato le seguenti condizioni:
1)
l�accordo deve
essere
indirizzato ad
una cooperazione
tra gli
enti
Pubblici
interessati,
avente
alla
base
unicamente
esigenze
connesse
al
perseguimento
di obiettivi di interesse pubblico;
2)
la
funzione
di
servizio
pubblico,
cui
la
collaborazione
�
indirizzata,
deve
essere
comune
ad
entrambi
gli
enti, nel
senso indicato dalla giurisprudenza
(cfr. infra, Consiglio di stato n. 3849/2013);
3)
l�accordo
deve
essere
stipulato
unicamente
tra
enti
Pubblici,
senza
la partecipazione
di
soggetti
privati; nessun
soggetto privato - in
virt�
di
tale
accordo - deve
essere
posto in
posizione
privilegiata rispetto ai
suoi
concorrenti.
Dall�analisi
complessiva
della
giurisprudenza
comunitaria
�
poi
possibile
estrapolare
ulteriori
indicazioni,
che
si
aggiungono
a
quelle
appena
richiamate:
4)
alla base
dell�accordo deve
esserci
una reale
divisione
di
compiti
e
responsabilit�;
5)
in
relazione
all�onerosit�,
�
stato
statuito
che
alla
base
dell�accordo
non
deve
esserci
pagamento di
un
corrispettivo comprensivo di
un
margine
di
guadagno:
l�unico
scambio
finanziario
ammesso
tra
i
partecipanti
pu�
essere
un
mero
ristoro
dei
costi
sostenuti,
nella
forma
del
c.d.
rimborso
spese.
Anche la giurisprudenza nazionale � conforme a quella comunitaria.
Il
Consiglio di
Stato, (Sez. V, n. 3849 del
15 luglio 2013) ha
affermato
che
�[�]
il
requisito
dell�interesse
pubblico
�comune�
non
pu�
essere
inteso
in termini
di
identit� ontologica, incentrato cio�
sul
settore
materiale
di
intervento
delle
amministrazioni
stipulanti.
la
considerazione
sembra
a
ben
guardare
ovvia,
perch�
ad
opinare
in
questo
senso
si
finirebbe
per
limitare
ingiustificatamente
le
forme
di
cooperazione
tra enti
pubblici, circoscrivendole
a
quelle
concluse
tra
soggetti
appartenenti
alla
medesima
branca
amministrativa.
[�]
il
predicato in questione
[pu�]
essere
soddisfatto allorch�
vi
sia
una �sinergica convergenza�
su attivit� di
interesse
comune, pur
nella diversit�
del fine pubblico perseguito da ciascuna amministrazione�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
Ci�
premesso,
ritiene
la
Scrivente
che
codesta
Amministrazione
possa
siglare
�intese�
con l�ENIT, ex
art. 15 della
L. 241/90, al
fine
di
regolare
i
generali
rapporti
di
collaborazione
disciplinati
da
tale
norma,
e
quindi
concedere
ad
ENIT
spazi
presso
gli
immobili
del
proprio
patrimonio
indisponibile,
a
patto che
l�accordo stipulato sia pienamente
rispettoso delle
indicazioni
riportate
ai
numeri
1), 2), 3), 4) e
5), e
l�utilizzo degli
spazi
in questione
sia
quindi
funzionale
al
perseguimento di
obiettivi
comuni
nel
senso sopra
precisato.
Di
conseguenza,
codesta
Direzione
Generale
potr�
siglare
con
l�ENIT
intese
volte
a
riconoscere
a
quest�ultimo la
concessione
degli
spazi
solo al
ricorrere
delle
riferite
condizioni,
mancando
le
quali
l�eventuale
accordo
concluso sarebbe
illegittimo, nella
misura
in cui
concederebbe
ad ENIT
una
preferenza
rispetto
agli
altri
operatori.
ENIT
infatti
verrebbe
dispensato
dal
partecipare
alle
procedure
selettive
ogni
qual
volta
si
profili
una
possibile
collaborazione,
e
il
relativo
accordo
sarebbe
tale
da
dissimulare
l�affidamento
diretto
di
una
concessione
(o
di
una
locazione),
in
violazione
del
principio
di
contabilit�
di
stato che
impone, da
un lato, il
ricorso a
procedure
competitive
per la
concessione
in uso di
beni
pubblici, quali
sono i
beni
del
patrimonio indisponibile,
e, dall�altro, la
tendenziale
onerosit�
della
stessa, salvo che
non
esista
una
norma
di
legge
che
consenta
un
affidamento
del
bene
a
terzi
a
titolo
gratuito ovvero a canone agevolato.
Inoltre,
si
osserva
che
codesta
Amministrazione
dovr�
predisporre
un
testo di
Accordo che, oltre
ad essere
aderente
alle
indicazioni
fornite
nel
presente
parere, contenga
clausole
e
principi
validi
in via
generale
e
astratta
per
tutte
le
sedi
diplomatiche, da
utilizzare
ogniqualvolta
ricorrano le
condizioni
per
concedere
ad
ENIT
spazi
presso
gli
immobili
del
patrimonio
indisponibile
in uso agli
Uffici
all�estero. Sar�
poi
cura
di
ogni
singola
sede
adattare
il
contenuto
dell�accordo alle proprie esigenze e al caso concreto.
Infine,
come
affermato
da
codesta
Direzione
Generale,
i
futuri
accordi
dovranno essere
motivati
e
soggetti
ai
controlli
ordinari, in ragione
delle
materie
trattate (Corte dei Conti, Ufficio Centrale di Bilancio etc.).
La
questione
�
stata
sottoposta
all'esame
del
Comitato
Consultivo
del-
l�Avvocatura
dello Stato di
cui
all�art. 26 della
legge
3 aprile
979 n. 103, che
si � espresso in conformit� nella seduta del 3 luglio 2018.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
accordi e convenzioni stipulati tra iCe e reti di distribuzione
(Gdo) in Paesi esteri, la normativa di riferimento
Parere
del
01/08/2018-416103, al 15952/2018, avv. GiaCoMo
aiello
Con la
nota
del
11 aprile
2018 �
stato richiesto l�avviso della
Scrivente
in
merito
all�applicazione
dell�art.
63,
comma
2
lett.
b)
punto
2
del
D.Lgs.
50/2016, agli
accordi
stipulati
da
codesta
Agenzia
con le
reti
di
distribuzione
(GDO) di
Paesi
esteri, in ossequio a
quanto prescritto dall�art. 30, comma
2
lett. d)
della L. 164/2014.
Codesta
Agenzia
con la
nota
che
si
riscontra, in esito alla
richiesta
istruttoria
avanzata
dalla
Scrivente, ha
trasmesso copia
degli
accordi
gi�
stipulati
al
fine
di
promuovere
la
penetrazione
dei
mercati
internazionali
da
parte
delle
PMI italiane.
Dall�esame
della
documentazione
pervenuta
risulta
che
le
convenzioni
gi�
perfezionate
sono essenzialmente
finalizzate
a
definire
una
cornice
regolatoria
che
ha
lo
scopo
di
promuovere
una
forma
di
collaborazione
definita
�strategic
partnership�
con i
primari
operatori
della
grande
distribuzione
internazionali.
Questi
si
impegnano non solo a
incentivare
la
vendita
di
prodotti
italiani,
spesso
anche
in
spazi
dei
centri
commerciali
appositamente
dedicati,
ma
anche
a
promuovere
adeguate
campagne
pubblicitarie
per sensibilizzare
il
mercato
di riferimento circa le loro qualit�.
Le
forme
attraverso le
quali
si
esplica
la
collaborazione
con le
reti
di
distribuzione
(GDO) presenti
in paesi
esteri
sono le
pi� varie
perch�
possono
anche
consistere
nel
coinvolgimento
in
eventi
di
promozione
del
Made
in
italy
che
si
svolgono
sul
territorio
nazionale
per
stimolare
la
conoscenza
dei
prodotti
e
per
aprire
un
canale
di
comunicazione
diretto
degli
acquirenti
con
i
produttori
che, altrimenti, per le
proprie
dimensioni
economiche
ed organizzative, non
potrebbero accedere a mercati altamente selettivi e complessi.
Codesta
Agenzia, attraverso la
propria
rete
internazionale, �
in grado di
individuare
le
migliori
opportunit�
per
l�esportazione
dei
prodotti
italiani
e
procede
pertanto
all�individuazione
delle
GDO,
con
cui
definire
accordi
di
collaborazione,
in
base
ad
una
serie
di
fattori
tra
cui
rientra
sia
l�elemento
della
copertura
geografica,
sia
l�affidabilit�
dell�interlocutore
e
la
coerenza
delle
linee
di
prodotti
da
questo
tipicamente
commercializzati
con
quelli
italiani
che
si intende promuovere.
I contratti
esaminati, che
realizzano alcune
delle
finalit�
individuate
dal-
l�art.
30,
comma
2
D.L.
133/2014,
convertito
con
modificazioni
dalla
l.
n.
164/2012
(in
particolare
quelle
di
cui
alle
lett.
d)
ed
f)),
prevedono
anche
l�erogazione
di
un
contributo
a
favore
della
rete
di
distribuzione
che
serve
a
coprire,
in misura
talvolta
estremamente
ridotta, i
costi
delle
campagne
pubblicitarie
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
o
di
promozione
dei
prodotti
italiani
che
saranno
in
seguito
avviate,
con
il
consenso
previo di
codesta
Agenzia, per il
lancio dei
beni
che
si
intende
commercializzare.
Spetta
in
ogni
caso
alla
rete
di
distribuzione
scegliere
in
maniera
del
tutto
autonoma
sia
le
modalit�
della
campagna
di
promozione, sia
il
compito di
selezionare
i
prodotti
italiani
che
si
intende
commercializzare
nel
quadro
di
un�offerta
di
varie
tipologie
merceologiche
che
viene
predisposta
a
seguito di
apposita selezione interna da parte dell�ICE.
Il
beneficiario diretto della
contribuzione
corrisposta
dall�ICE
�
la
GDO
anche
se
i
benefici
si
ripercuotono in maniera
indiretta, ma
economicamente
assai
pi� rilevante, sui
produttori
italiani
ammessi
ai
canali
distributivi
internazionali,
che ne divengono i reali destinatari.
La
determinazione
dell�oggetto
della
prestazione
dedotta
negli
accordi
sottoposti
all�esame
della
Scrivente,
dipende
di
volta
in
volta
dalla
valutazione
di
una
serie
di
fattori
tutti
correlati
alle
peculiarit�
del
singolo mercato considerato
rilevante per il
Made in italy.
Detta
ponderazione
discende
dall�analisi
delle
caratteristiche
proprie
di
ciascun
contesto
commerciale
rispetto
al
quale
la
scelta
della
controparte
consiste
nel
riconoscimento dell�unicit�
di
un determinato tipo di
offerta
in relazione
al contesto geografico, economico e sociale che si intende penetrare.
Sono
dunque
modalit�
di
scelta
che
possono
sfuggire,
tenuto
conto
di
volta
in
volta
delle
risultanze
dell�analisi
di
mercato
effettuata
da
codesta
Agenzia
e
della
situazione
giuridica
ed
economica
del
Paese
presso
il
quale
si
intende
intervenire,
alla
predeterminazione
dei
criteri
di
massima
valevoli
per
una
pluralit�
di
concorrenti
perch�,
per
le
loro
caratteristiche
intrinseche,
i
medesimi
presentano
profili
di
unicit�
rispetto
agli
obbiettivi
che
si
intende
realizzare.
Le
convenzioni
trasmesse
da
codesta
Agenzia
rientrano
anzitutto
nella
categoria
dei
contratti
di
diritto internazionale
e
sono assoggettati
alla
disciplina
giuridica del Paese a cui appartiene la GDO.
Le
medesime
presentano
caratteristiche
affatto
peculiari
che,
per
certi
versi, sono proprie
dell�appalto di
servizi
di
cui
all�art. 1655 c.c., sebbene
il
carattere
sinallagmatico rilevi
solo parzialmente, atteso che
la
contribuzione
corrisposta
dall�ICE
copre
solo
in
minima
parte
il
costo
complessivo
della
campagna di promozione pubblicitaria.
Non
possono
nemmeno
considerarsi
stricto
iure
contratti
in
favore
del
terzo ex 1411 c.c. perch�, nel
caso di
specie, il
diritto del
terzo non trova
il
suo esclusivo fondamento nel
contratto, occorrendo un apposito negozio tra
il
produttore e la rete di distribuzione.
Non si
tratta
neanche
di
contratti
di
sponsorizzazione
perch�
l�ICE
non
acconsente all�uso di marchi propri.
Le
convenzioni
in esame
non rientrano nemmeno pienamente
nella
categoria
dei
contratti
di
diffusione
pubblicitaria, perch�
la
GDO
si
assume, oltre
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
al
compito della
promozione
del
prodotto italiano, anche
quello ben pi� rilevante
della sua vendita.
I
contratti
in
questione
non
sembrano
infine
appartenere
alla
categoria
del
contratto
di
partenariato
pubblico
privato
come
definito
dall�art.
1,
comma
3 lett. ee), come � stato correttamente rilevato da codesta
Agenzia.
Codesta
Agenzia
rappresenta
di
avere
operato in analogia
al
combinato
disposto degli
art. 57 comma
2 lett. b) D.lgs. 163/2006 e
63, punto 2 lett. b)
sub
2 del
nuovo codice
dei
contratti
pubblici, di
cui
al
D.Lgs. n. 50/2016, ritenendo
che
la
selezione
del
contraente
per le
fattispecie
esaminate
e
quindi
della
rete
di
distribuzione
commerciale
nello stato straniero, possa
essere
effettuata
con
la
procedura
negoziata,
senza
previa
pubblicazione
del
bando,
per
l�affidamento di
un servizio ad un fornitore
che
presenta
carattere
di
unicit�
tecnica.
Rispetto
al
parametro
normativo
da
ultimo
indicato
ed
allo
stato
degli
atti, se
�
possibile
ritenere
che
nelle
fattispecie
scrutinate
non esistano �soluzioni
alternative
ragionevoli�
potrebbero
emergere
perplessit�
in
relazione
all��assenza di
concorrenza�
che
�
l�altro presupposto cui
viene
fatto riferimento
nel secondo periodo della lett. b) del comma 2 dell�art. 63 richiamato.
Da
quanto
precede
consegue
l�indubbia
natura
atipica
dei
contratti
in
esame, ed il
fatto che
le
convenzioni
con i
GDO
possono considerarsi
ricomprese
nell�attivit� di diritto privato della P.A.
Come
�
noto,
le
pubbliche
amministrazioni
possono
stipulare
negozi
iure
privatorum,
in
quanto
�
riconosciuta
la
loro
capacit�
di
diritto
privato
(Cfr.
CdS
parere
6
dicembre
2000;
Ad.
Plen
6/2002).
Detta
attivit�
risponde
tuttavia
ad un principio di
funzionalizzazione
non potendosi
prescindere
dallo scopo
di
realizzare
fini
di
pubblico interesse
assegnati
all�Amministrazione
procedente.
Questa
pu� utilizzare
quasi
tutti
i
modelli
di
contratto previsti
e
disciplinati
dal
Codice
civile,
seppure
la
formazione
e
la
efficacia
del
contratto
stesso siano vincolate al rispetto di particolari procedimenti.
I contratti
di
diritto privato stipulati
dalla
pubblica
amministrazione
sono
pertanto riconducibili alla nozione degli artt. 1321 e 1322 c.c.
Pur
essendo
l'amministrazione
una
parte
giuridicamente
equiparata
ad
un
qualsiasi
soggetto privato contraente, essa
non pu� tuttavia
prescindere
dalle
proprie
caratteristiche
intrinseche,
quali
la
personalit�
giuridica
e
l'interesse
pubblico perseguito attraverso l'attivit� contrattuale.
Queste
circostanze
si
riflettono in particolare
sul
procedimento di
formazione
della
volont�
contrattuale
dell'amministrazione
attraverso
l�adozione
della
delibera
a
contrarre, l'approvazione
o il
diniego o la
revoca
dell'approvazione,
la
registrazione
e
il
visto,
ovvero
il
diniego
degli
stessi,
atti
che
hanno
pacificamente natura provvedimentale,
Con
riferimento
alla
scelta
del
contraente,
permane
in
ogni
caso
la
necessit�
che vengano offerte le pi� ampie garanzie di trasparenza e concorrenza.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
La
normativa
di
riferimento
per
tutti
i
contratti
di
diritto
privato
della
pubblica
amministrazione
�
rappresentata
dalle
norme
contenute
nel
Codice
civile,
dalla
legge
sulla
contabilit�
generale
dello
Stato
(r.d.
18
novembre
1923
n.
2440) e
dal
relativo regolamento di
esecuzione
(r.d. 23 maggio 1924 n. 827),
nonch�
dalla
normativa
in
materia
di
procedimento
amministrativo
e
di
diritto
di accesso ai documenti amministrativi (l. 7 agosto 1990 n. 241).
Rispetto alle
fattispecie
esaminate
si
ritiene
altres�
necessario fare
riferimento
all�art.
4
primo
comma
D.lgs.
50/2016
a
mente
del
quale:
�l'affidamento
dei
contratti
pubblici
aventi
ad oggetto lavori, servizi
e
forniture, dei
contratti
attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di
applicazione
oggettiva
del
presente
codice, avviene
nel
rispetto dei
principi
di
economicit�, efficacia,
imparzialit�,
parit�
di
trattamento,
trasparenza,
proporzionalit�,
pubblicit�, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica�.
Ad avviso della
Scrivente, nella
negoziazione
che
determina
la
stipulazione
delle
convenzioni
oggetto d�esame, codesta
Agenzia
dovr�
quindi
certamente
attenersi
alle
regole
fin qui
richiamate, diretta
attuazione
dei
principi
contenuti
nell�art. 97 Cost., allo scopo di
assicurare
il
raggiungimento degli
obbiettivi
definiti
dal
D.L. 133/2014, indicando con un�espressa
ed articolata
motivazione
le
ragioni
che
di
volta
in volta
suggeriscono la
scelta
di
una
determinata
GDO
al
fine
del
migliore
conseguimento
della
promozione
del
Made
in italy.
Si resta a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti.
***
Involgendo
questioni
di
massima,
il
presente
parere
�
stato
sottoposto
all�esame
del
Comitato
consultivo,
ai
sensi
dell�art.
26
della
legge
3
aprile
1979, n. 103, che si � espresso in conformit� nella seduta del 19 luglio 2018.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
sulla esclusione delle imprese da gare pubbliche per
pregresse condotte che integrano illeciti anticoncorrenziali
al 27806/2018, avv. SerGio
FiorenTino
i) Parere
del
06/08/2018-424435
Con la
nota
indicata
a
margine, codesto Ufficio - richiestone
da
Consip
S.p.A. - ha
posto alla
scrivente
alcuni
quesiti
relativi
alla
rilevanza, quale
motivo
di
esclusione
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
gara
per
l�affidamento
di
contratti
pubblici, di
pregresse
condotte
delle
imprese
che
integrano illeciti
anticoncorrenziali.
Si
chiede
in primo luogo di
conoscere
- alla
luce
del
pertinente
quadro
normativo e
delle
Linee
guida
pubblicate
dall�ANAC - se, al
fine
anzidetto, la
stazione
appaltante
debba
valutare
esclusivamente
le
condotte
accertate
con
provvedimento
dell�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
divenuto
inoppugnabile
o
confermato,
quanto
meno
nella
direzione
di
accertamento
del-
l�illecito, con sentenza
passata
in giudicato, ovvero se
possano avere
rilievo
anche
illeciti
che
non siano divenuti
gi�
incontestabili
da
parte
delle
imprese
interessate (�primo quesito�).
In
secondo
luogo
-e
in
relazione
a
una
limitazione,
in
tal
senso,
contenuta
nelle
vigenti
Linee
guida
dell�ANAC - si
chiede
di
conoscere, anche
con specifico
riferimento
a
un
recente
cartello
anticoncorrenziale
accertato
dal-
l�AGCM,
se,
ai
fini
suddetti,
debba
esserci
integrale
coincidenza
tra
il
mercato
rilevante
nel
cui
contesto si
�
realizzato l�illecito antitrust
e
mercato oggetto
del contratto da affidare (�secondo quesito�)
**
I.
il quadro normativo e regolamentare.
La
direttiva
2014/24/UE,
del
26
febbraio
2014,
sugli
appalti
pubblici,
all�art.
57,
rubricato
�Motivi
di
esclusione�,
par.
4,
dispone
quanto
segue:
�Le
amministrazioni
aggiudicatrici
possono escludere, oppure
gli
Stati
membri
possono
chiedere
alle
amministrazioni
aggiudicatrici
di
escludere
dalla
partecipazione
alla
procedura
d�appalto
un
operatore
economico
in
una
delle seguenti situazioni:
a) - b) (�)
c)
se
l�amministrazione
aggiudicatrice
pu�
dimostrare
con
mezzi
adeguati
che
l�operatore
economico si
�
reso colpevole
di
gravi
illeciti
professionali, il
che rende dubbia la sua integrit�;
d) se
l�amministrazione
aggiudicatrice
dispone
di
indicazioni
sufficientemente
plausibili
per
concludere
che
l�operatore
economico ha sottoscritto
accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza;
e) - i) (�)� (1).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
Nell�interpretazione
di
tale
disposizione
�
opportuno
tener
conto
del
�considerando�
n. 101, che ha il seguente tenore:
�le
amministrazioni
aggiudicatrici
dovrebbero
continuare
ad
avere
la
possibilit�
di
escludere
operatori
economici
che
si
sono
dimostrati
inaffidabili,
per
esempio a causa di
violazioni
di
obblighi
ambientali
o sociali, comprese
le
norme
in materia di
accessibilit� per
le
persone
con disabilit�, o di
altre
forme
di
grave
violazione
dei
doveri
professionali,
come
le
violazioni
di
norme
in materia di
concorrenza o di
diritti
di
propriet� intellettuale. �
opportuno
chiarire
che
una grave
violazione
dei
doveri
professionali
pu� mettere
in discussione
l�integrit�
di
un
operatore
economico
e
dunque
rendere
quest�ultimo
inidoneo ad ottenere
l�aggiudicazione
di
un appalto pubblico
indipendentemente
dal
fatto che
abbia per
il
resto la capacit� tecnica ed economica per
l�esecuzione dell�appalto.
Tenendo
presente
che
l�amministrazione
aggiudicatrice
sar�
responsabile
per
le
conseguenze
di
una
sua
eventuale
decisione
erronea,
le
amministrazioni
aggiudicatrici
dovrebbero
anche
mantenere
la
facolt�
di
ritenere
che
vi
sia
stata grave
violazione
dei
doveri
professionali
qualora, prima che
sia stata
presa una decisione
definitiva e
vincolante
sulla presenza di
motivi
di
esclusione
obbligatori, possano dimostrare
con qualsiasi
mezzo idoneo che
l�operatore
economico
ha
violato
i
suoi
obblighi,
inclusi
quelli
relativi
al
pagamento di
imposte
o contributi
previdenziali, salvo disposizioni
contrarie
del
diritto nazionale. dovrebbero anche
poter
escludere
candidati
o offerenti
che
in occasione
dell�esecuzione
di
precedenti
appalti
pubblici
hanno messo
in evidenza notevoli
mancanze
per
quanto riguarda obblighi
sostanziali, per
esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze
significative
del
prodotto o
servizio fornito che
lo rendono inutilizzabile
per
lo scopo previsto o comportamenti
scorretti
che
danno adito a seri
dubbi
sull�affidabilit� dell�operatore
economico. il
diritto nazionale
dovrebbe
prevedere
una durata massima per
tali esclusioni.
nell�applicare
motivi
di
esclusione
facoltativi,
le
amministrazioni
aggiudicatrici
dovrebbero
prestare
particolare
attenzione
al
principio
di
proporzionalit�.
lievi
irregolarit�
dovrebbero
comportare
l�esclusione
di
un
operatore
economico
solo
in
circostanze
eccezionali.
Tuttavia,
casi
ripetuti
di
lievi
irregolarit� possono far
nascere
dubbi
sull�affidabilit� di
un operatore
economico che potrebbero giustificarne l�esclusione�.
l�art. 80 del
d.lgs
18 aprile
2016, n. 50
(�Codice
dei
contratti�), intitolato
�Motivi di esclusione�, al
comma 5
stabilisce quanto segue:
�le
stazioni
appaltanti
escludono
dalla
partecipazione
alla
procedura
(1) Questi
motivi
di
esclusione
sono richiamati, dall�art. 80 della
direttiva
2014/25/UE, per gli
appalti
dei
settori
c.d. �speciali�. Analoghe
cause
di
esclusione
sono previste, in materia
di
concessioni,
dall�art. 38, par. 7 della direttiva 2014/23/UE.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
d�appalto un operatore
economico in una delle
seguenti
situazioni, anche
riferita
a un suo subappaltatore
nei
casi
di
cui
all�articolo 105, comma 6, qualora:
a) - b) (�)
c)
la
stazione
appaltante
dimostri
con
mezzi
adeguati
che
l�operatore
economico
si
�
reso
colpevole
di
gravi
illeciti
professionali,
tali
da
rendere
dubbia la sua integrit� o affidabilit�. Tra questi
rientrano: le
significative
carenze
nell�esecuzione
di
un precedente
contratto di
appalto o di
concessione
che
ne
hanno
causato
la
risoluzione
anticipata,
non
contestata
in
giudizio,
ovvero
confermata
all�esito
di
un
giudizio,
ovvero
hanno
dato
luogo
ad
una
condanna
al
risarcimento
del
danno
o
ad
altre
sanzioni;
il
tentativo
di
influenzare
indebitamente
il
processo decisionale
della stazione
appaltante
o di
ottenere
informazioni
riservate
ai
fini
di
proprio vantaggio; il
fornire, anche
per
negligenza,
informazioni
false
o
fuorvianti
suscettibili
di
influenzare
le
decisioni
sull�esclusione, la selezione
o l�aggiudicazione
ovvero l�omettere
le
informazioni
dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
d) - m) (�)�.
Il
successivo
comma
13
del
medesimo
articolo
80
stabilisce,
inoltre,
che:
�Con linee
guida l�anaC, da adottarsi
entro novanta giorni
dalla data
di
entrata
in
vigore
del
presente
codice,
pu�
precisare,
al
fine
di
garantire
omogeneit� di
prassi
da parte
delle
stazioni
appaltanti, quali
mezzi
di
prova
considerare
adeguati
per
la dimostrazione
delle
circostanze
di
esclusione
di
cui
al
comma 5, lettera c), ovvero quali
carenze
nell�esecuzione
di
un precedente
contratto di
appalto siano significative
ai
fini
del
medesimo comma 5,
lettera c)�.
In
attuazione
di
tale
comma,
l�ANAC
ha
approvato,
con
delibera
n.
1293
del
16 novembre
2016, le
Linee
guida n. 6, successivamente
aggiornate
con
deliberazione n. 1008 dell�11 ottobre 2017.
Riguardo
alle
cause
di
esclusione
consistenti
in
gravi
illeciti
professionali,
al
punto 2.1.
delle vigenti Linee guida si afferma quanto segue:
�rilevano quali
cause
di
esclusione
ai
sensi
dell�art. 80, comma 5, lett.
c) del
codice
gli
illeciti
professionali
gravi
accertati
con provvedimento esecutivo,
tali
da
rendere
dubbia
l�integrit�
del
concorrente,
intesa
come
moralit�
professionale,
o
la
sua
affidabilit�,
intesa
come
reale
capacit�
tecnico
professionale,
nello
svolgimento
dell�attivit�
oggetto
di
affidamento.
al
ricorrere
dei
presupposti
di
cui
al
periodo precedente, gli
illeciti
professionali
gravi
rilevano
ai
fini
dell�esclusione
dalle
gare
a prescindere
dalla natura civile, penale
o amministrativa dell�illecito�.
Con particolare
riferimento agli
illeciti
sanzionati
dall�AGCM, il
punto
2.2.3.1
delle medesime Linee guida recita:
�al
ricorrere
dei
presupposti
di
cui
al
punto 2.1, la stazione
appaltante
deve valutare, ai fini dell�eventuale esclusione
del concorrente:
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
tipizzata
ipotesi
di
grave
illecito
professionale
(si
veda,
in
tal
senso,
il
�considerando�
n.
101
nonch�
Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea,
sentenza
18
dicembre
2014,
causa
C-470/13,
Generali-Providencia
biztos�t�,
punti
35
e
37).
La
direttiva
consente,
inoltre,
agli
Stati
membri
di
imporre
tale
esclusione
(�oppure
gli
Stati
membri
possono chiedere
alle
amministrazioni
aggiudicatrici
di
escludere�), al
ricorrere
di
una
di
delle
situazioni
che
legittimerebbero
l�esclusione facoltativa.
Con l�art. 80, comma
5, del
Codice
dei
contratti
il
legislatore
si
�
avvalso
di
tale
possibilit�,
stabilendo
che
le
stazioni
appaltanti
�escludano�
-e
non
che
esse
abbiano la
mera
facolt�
di
escludere
- gli
operatori
economici
allorquando
emerga,
sulla
base
di
fonti
di
prova
�adeguate�,
che
i
medesimi
si
siano
resi
colpevoli
di
gravi
illeciti
professionali, tali
da
mettere
in dubbio la
loro
integrit�
e
affidabilit�.
L�obbligo
�,
del
resto,
ribadito
al
comma
6:
�le
stazioni
appaltanti
escludono
un
operatore
economico
in
qualunque
momento
della
procedura, qualora risulti
che
l�operatore
economico si
trova, a causa di
atti
compiuti
o omessi
prima o nel
corso della procedura, in una delle
situazioni
di cui ai commi 1, 2, 4 e 5�.
Alle
stazioni
appaltanti
residua,
dunque,
un
margine
di
apprezzamento
circa
il
rilievo quale
�grave
illecito�
professionale
del
fatto escludente
ipotizzato,
circa
l�adeguatezza
della
prova
del
fatto medesimo e
circa
la
proporzionalit�
della
misura
di
esclusione,
in
relazione
alla
gravit�
dell�illecito,
non
anche un margine di discrezionalit� sull�opportunit� di disporre l�esclusione.
La
norma
nazionale
enumera, a
titolo esemplificativo, alcune
ipotesi
di
grave
illecito
professionale,
tra
le
quali
non
figurano
espressamente
gli
illeciti
anticoncorrenziali.
In
questo
contesto
intervengono
le
Linee
guida
n.
6,
non
vincolanti,
emanate
dell�ANAC
con
la
finalit�
appunto
di
coadiuvare
le
stazioni
appaltanti
nell�attivit�
di
individuazione
dei
fatti
escludenti
e
di
uniformare
le
prassi
sul
territorio nazionale.
In sintesi, per quanto qui interessa, nelle Linee guida:
-si
esclude
che
possa
venire
in
rilievo,
e
dunque
che
la
stazione
appaltante
possa
ritenere
adeguatamente
provato,
un
illecito
professionale
che
non
sia
stato quanto meno accertato con �provvedimento esecutivo�
(cfr. punto 2.1 e
punto 2.2.3.1.);
(3)
Il
termine
�sottoscritto�
non
deve
evidentemente
intendersi
in
senso
letterale,
essendo
da
escludere,
nella
generalit�
dei
casi,
che
accordi
intesi
a
falsare
la
concorrenza
siano
formalmente
�sottoscritti�
dalle
parti. La
fattispecie
va, dunque, riferita
alla
�conclusione�
di
simili
accordi, come
si
evince, tra
l�altro,
dalla
versione
francese
della
disposizione
(�le
pouvoir
adjudicateur
dispose
dՎl�ments
suffisamment
plausibles
pour
conclure
que
l�op�rateur
�conomique
a
conclu
des
accords
avec
d�autres
op�rateurs
�conomiques
en vue
de
fausser
la concurrence�) e
da
quella
inglese
(�where
the
contracting
authority
has
sufficiently
plausible
indications
to conclude
that
the
economic
operator
has
entered
into
agreements with other economic operators aimed at distorting competition�).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
-si
chiarisce
che
costituiscono gravi
illeciti
professionali, che
la
stazione
appaltante
deve
valutare,
gli
illeciti
antitrust
gravi,
ivi
incluse
le
pratiche
commerciali
scorrette
(e
non solo gli
accordi
contemplati
dall�art. 57, par. 4, lett.
d
della
direttiva),
alla
condizione,
tuttavia,
che
questi
abbiano
o
possano
avere
effetti
sulla
�contrattualistica
pubblica�
e
siano stati
posti
in essere
�nel
medesimo
mercato oggetto del contratto da affidare�(4);
-non si
richiede
- a
differenza
della
soluzione
individuata
in una
prima
versione
delle
Linee
guida
-che
tali
illeciti
antitrust
si
debbano considerare
definitivamente
accertati, in ragione
della
inoppugnabilit�
del
provvedimento
o della
definitivit�
della
sentenza
che
ha
confermato la
valutazione
di
sussistenza
dell�illecito, con la
conseguenza
che
si
potr�
dare
il
caso di
un�impresa
esclusa
dalla
procedura
di
gara
sulla
base
di
un provvedimento dell�AGCM
che sia successivamente annullato dal giudice.
***
II.
Sul primo quesito.
Cos�
brevemente
ricostruito
il
quadro
regolamentare,
si
pu�
passare
a
esaminare
il
primo quesito, con il
quale
si
chiede
alla
scrivente
di
valutare
se
sia
praticabile
un�ipotesi
interpretativa
secondo
la
quale
-come
si
era
ritenuto
nella
prima
versione
delle
Linee
guida
n. 6 - possano venire
in rilievo, ai
fini
dell�esclusione
di
un
operatore
economico,
i
soli
illeciti
antitrust
gravi
accertati
con
provvedimento
dell�AGCM
divenuto
inoppugnabile
o,
comunque,
confermati
- quanto meno nella
direzione
di
accertamento dell�illiceit�
della
condotta
- con sentenza passata in giudicato.
Ritiene
la
scrivente
che
una
simile
soluzione
non sarebbe
in linea
con le
fonti normative sopra richiamate.
L�art. 80, comma
5, del
Codice
dei
contratti
d�
chiaramente
rilievo, nel
suo
tenore
letterale,
a
illeciti
professionali
gravi
non
ancora
accertati
con
provvedimento
definitivo o con sentenza
passata
in giudicato, rispetto ai
quali
la
stazione
appaltante
dispone, tuttavia, di
prove
serie
e
�adeguate�. In tal
senso
(4)
Nel
vigore
del
D.lgs.
n.
163
del
2006,
la
giurisprudenza
amministrativa
aveva,
invece,
costantemente
escluso
che
l�illecito
anticoncorrenziale
integrasse
il
�grave
errore
professionale�
previsto
dal-
l�art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del
2006. Ci�, in applicazione
del
principio di
determinatezza
delle
cause
di
esclusione
da
procedure
di
affidamento di
contratti
pubblici
e
in considerazione
del
fatto che
la
disciplina
di
cui
al
previgente
codice
dei
contratti
pubblici, come
pure
la
legge
n. 287 del
1990, con riguardo
alle
sanzioni
pecuniarie
irrogate
dall�AGCM,
non
prevedeva
alcuna
sanzione
accessoria
rilevante
in
termini
di
esclusione
dalla
gara:
cfr.
Consiglio
di
Stato,
Sez.
V,
17
aprile
2017,
n.
3505
e
4
dicembre
2017,
n. 5704, che
ha
anche
affermato che
l�art. 80, comma
5, lett. c) del
nuovo codice
dei
contratti
pubblici,
nella
misura
in cui
attribuisce
rilievo all�illecito anticoncorrenziale, non risulta
comunque
estensibile
in
via
retroattiva
a
procedure
di
affidamento
ricadenti
nell�alveo
applicativo
del
previgente
codice.
Merita,
al
riguardo,
segnalare
tuttavia
che,
con
ordinanza
21
giugno
2018,
n.
7770,
il
T.A.R.
Piemonte
ha
rimesso
in Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea
la
questione
di
compatibilit�
comunitaria
di
tale
previgente
regime, appunto nella
parte
escludeva
�dalla sfera di
operativit� del
c.d. �errore
grave�
commesso da
un
operatore
economico
�nell�esercizio
della
propria
attivit�
professionale�,
i
comportamenti
integranti
violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla autorit� nazionale antitrust�.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
milita, tra
le
altre, la
considerazione
che
il
medesimo comma
5 richiede, rispetto
a
diversa
fattispecie
(le
�significative
carenze
nell�esecuzione
di
un
precedente
contratto
di
appalto
o
di
concessione
che
ne
hanno
causato
la
risoluzione
anticipata�), che
tale
situazione
sia
stata
�non contestata in giudizio,
ovvero confermata all�esito di
un giudizio�. Inoltre, lo stesso art. 80, ai
commi
1 e
4, relativi
a
ipotesi
di
esclusione
obbligatorie, richiede
espressamente
la
presenza
di
condanne
�con sentenza definitiva�
o di
violazioni
definitivamente
accertate
in quanto �contenute
in sentenze
o atti
amministrativi
non
pi�
soggetti
ad
impugnazione�.
Il
mancato
riferimento
alla
definitivit�
dell�accertamento
degli
illeciti
di
cui
al
comma
5
-salvo
il
caso
di
cui
si
�
detto - impedisce, dunque, sul
piano letterale-sistematico, di
ritenere
che
sia
possibile
circoscrivere
in tal
senso il
dovere
delle
stazioni
appaltanti
di
escludere
l�operatore
economico
che
si
assume
incorso
in
illeciti
professionali
gravi.
Una
volta
ritenuto - come
appare
pacifico - che
in tale
novero rientrino anche
gli
illeciti
antitrust
gravi, si
deve, pertanto, concludere
che
il
descritto regime
si applichi anche a dette ipotesi.
La
conclusione
-che
sembra
discendere
pianamente
dalla
lettura
delle
norme
interne
di
recepimento
-�,
d�altronde,
imposta
dalla
direttiva
2014/24/UE
che,
come
si
�
visto,
all�art.
57,
par.
4,
esige
che
sia
dato
rilievo
a
illeciti
rispetto
ai
quali
l�amministrazione
aggiudicatrice
disponga
di
mezzi
di
prova
�adeguati�
o
di
�indicazioni
sufficientemente
plausibili�,
senza
richiedere
un
accertamento
definitivo
dell�illecito
medesimo
(accertamento
definitivo
che
�
invece
richiesto,
per
altre
ipotesi,
dai
parr.
1
e
2
del
medesimo
art.
57).
*
Nessuno degli
argomenti
prospettati
nella
richiesta
di
parere
sembra
deporre
decisivamente in senso contrario.
*
II.1
il parere 3 novembre 2016, n. 2286, del Consiglio di Stato.
Il
parere
3 novembre
2016 n. 2286 della
Commissione
speciale
del
Consiglio
di
Stato
�
stato
reso
con
riferimento
alla
prima
versione
delle
Linee
guida
n.
6
dell�ANAC,
che,
come
si
�
visto,
imponevano
di
valutare
solo
provvedimenti
dell�AGCM
divenuti
definitivi,
mentre
analogo
requisito
non
era
previsto per i provvedimenti sanzionatori dell�ANAC.
In tale contesto, il Consiglio di Stato si limit� a osservare quanto segue:
�il
paragrafo
2.1.3.
delle
linee
guida
individua
casistica
ulteriore,
rispetto
al
codice,
in
ordine
al
grave
illecito
professionale,
desunta
dagli
illeciti
antitrust
definitivamente
accertati
ovvero da provvedimenti
sanzionatori
del-
l�anaC iscritti nel casellario informatico.
Mentre
i
provvedimenti
sanzionatori
dell�aGCM acquisiscono rilevanza
solo
se
inoppugnabili,
i
provvedimenti
sanzionatori
dell�anaC
acquistano
rilevanza
quando
iscritti
nel
casellario
dell�autorit�.
Sarebbe
opportuno
circoscrivere
la
rilevanza
ai
soli
provvedimenti
sanzionatori
dell�anaC
divenuti
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
inoppugnabili, o quanto meno, se
contestati
in giudizio, non sospesi
dal
giudice
amministrativo�.
Sembra,
pertanto,
alla
scrivente
che
in
questo
passaggio
non
vi
sia
alcuna
valutazione, fondata
sull�interpretazione
delle
pertinenti
disposizioni
normative,
circa
la
doverosit�
della
soluzione
all�epoca
identificata
dall�ANAC con
riguardo agli
illeciti
antitrust. Anzi, nel
momento in cui
nel
parere
si
afferma
che
possano
venire
in
rilievo
anche
provvedimenti
dell�ANAC
contestati,
purch�
�non sospesi�
dal
giudice
amministrativo, si
deve
coerentemente
ammettere
che
analoga
soluzione
sia
stata
implicitamente
ritenuta
praticabile
con
riferimento ai provvedimenti dell�AGCM.
*
II.2
la
sentenza
della
Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea
18
dicembre
2014, resa in causa C-470/13,
Generali-Providencia Biztos�t�.
Non sembra, poi, che
la
soluzione
secondo la
quale
solo l�accertamento
definitivo
dell�illecito
antitrust
grave
darebbe
ingresso
al
motivo
di
esclusione
di
cui
all�art.
80,
comma
5,
del
Codice
dei
contratti
sia
imposta
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea
e, in particolare, dalla
gi�
citata
sentenza
18 dicembre
2014, causa
C-470/13,
Generali-Providencia
biztos�t�.
Nell�occasione, la
Corte
di
giustizia
si
�
limitata
a
valutare
la
compatibilit�
con
il
diritto
dell�Unione
di
una
disposizione
ungherese
che
consentiva
alle
amministrazioni
aggiudicatrici
di
escludere
dalle
procedure
di
affidamento
di
appalti
pubblici
imprese
che
avevano commesso illeciti
professionali, ivi
inclusi
quelli
antitrust, �constatati�
con �decisione
giurisdizionale
passata
in
giudicato�.
La
fattispecie
�
stata
scrutinata
dalla
Corte
con
riferimento
a
un�epoca
nella
quale
era
in vigore
la
precedente
direttiva
(n. 2004/18/CE), non la
direttiva
2014/24/UE, e
- peraltro - nell�accertata
inapplicabilit�
anche
di
tale
direttiva,
trattandosi
di
appalto
c.d.
�sottosoglia�
al
quale,
per
il
riscontrato
interesse
transfrontaliero,
risultavano
applicabili
i
soli
principi
desumibili
dagli
artt. 49 e 56 TFUE.
In
disparte
tali
pur
decisive
considerazioni,
emerge
dalla
piana
lettura
della
sentenza
che, nella
circostanza, la
Corte
si
�
limitata
a
dichiarare
che
i
predetti
articoli
del
TFUE
non ostano a
una
norma
nazionale
come
quella
ungherese,
senza
nel
contempo
affermare
che
l�esclusione
sarebbe
legittima
solo
in caso di
accertamento giudiziale
definitivo dell�illecito e
che, pertanto, sarebbe
contraria
al
diritto dell�Unione
una
soluzione
che
consentisse
di
anticipare
l�esclusione
ai
casi
di
grave
illecito
professionale
di
cui
l�amministrazione
aggiudicatrice
�pu�
dimostrare
con
mezzi
adeguati
che
l�operatore
economico
si
�
reso colpevole�
ovvero rispetto ai
quali
�dispone
di
indicazioni
sufficientemente
plausibili�.
*
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
II.3 Gli
argomenti
di
interpretazione
logica e
sistematica ritraibili
dal-
l�art. 80, comma 10, del Codice dei contratti.
Da
ultimo,
non
sembra
ravvisabile
alcun
�contrasto�
tra
le
indicazioni
contenute
nell�attuale
versione
delle
Linee
guida
n. 6 e
il
comma
10 dell�art.
80 del Codice dei contratti.
Tale comma dispone quanto segue:
�Se
la sentenza di
condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria
della incapacit� di
contrattare
con la pubblica amministrazione, ovvero
non
sia
intervenuta
riabilitazione,
tale
durata
�
pari
a
cinque
anni,
salvo
che
la pena principale
sia di
durata inferiore, e
in tale
caso �
pari
alla durata
della pena principale
e
a tre
anni, decorrenti
dalla data del
suo accertamento
definitivo, nei
casi
di
cui
ai
commi
4 e
5 ove
non sia intervenuta sentenza di
condanna�.
Il
contrasto
tra
tale
disposizione
e
la
soluzione
contenuta
nelle
Linee
guida
risiederebbe
nel
fatto che
la
durata, fissata
in tre
anni, della
condizione
di
incapacit�
a
contrattare
con
la
pubblica
amministrazione,
�nei
casi
di
cui
ai
commi
4
e
5
ove
non
sia
intervenuta
sentenza
di
condanna�,
verrebbe
fatta
decorrere
dal
suo
�accertamento
definitivo�,
il
che
confermerebbe
che
sarebbe
necessaria
l�inoppugnabilit�
del
provvedimento o la
sentenza
non soggetta
a
impugnazione.
Merita
al
riguardo
premettere
che,
nella
disposizione
contenuta
al
comma
10, l�art. 80 del
Codice
dei
contratti
manifesta
con maggiore
evidenza
quella
lacunosit�
che
il
Consiglio
di
Stato
ha
rilevato
nel
citato
parere
n.
2286
del
2016 (v. � 13.1 del parere medesimo).
La
norma,
nel
suo
tenore
letterale,
sembra
voler
disciplinare
la
durata
della
pena
accessoria
dell�incapacit�
a
contrattare
con
la
pubblica
amministrazione
(anche
in deroga
all�art. 32-ter, comma
secondo, cod. pen.), che
�, peraltro,
condizione
diversa
dalla
soggezione
a
uno
dei
motivi
di
esclusione
dalle
procedure di gare previsti dall�art. 80 del Codice dei contratti
Il
parere
n.
2286/2016
del
Consiglio
di
Stato
rileva,
al
riguardo,
che
�l�art.
80,
c.
10,
a
causa
di
un
evidente
errore
materiale
commesso
nel
testo
definitivo
rispetto
allo
schema,
indica
la
durata
massima
di
rilevanza
delle
cause
di
esclusione
solo con riferimento alle
condanne
penali, e
non anche
con riferimento
alle altre cause di esclusione contemplate dall�art. 80�.
Sennonch�
lo
stesso
comma
10
dell�art.
80
si
riferisce
a
ipotesi
-comprese
nella
casistica
di
cui
ai
commi
4
e
5
del
medesimo
articolo
-per
le
quali
la
pena
accessoria
dovrebbe
avere
durata
di
tre
anni,
bench�
non
sia
intervenuta
sentenza
di
condanna
(e
tuttavia
vi
sia
stato
�accertamento
definitivo�
dell�illecito).
Ora, �
noto per� che
non si
danno casi
in cui, in assenza
di
una
sentenza
di
condanna,
si
renda
applicabile
una
pena
accessoria
e,
in
particolare,
la
pena
accessoria
dell�incapacit�
di
contrattare
con la
pubblica
amministrazione. Ai
sensi
dell�art.
20
cod.
pen.,
le
pene
accessorie
�conseguono
di
diritto
alla
con
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
danna, come
effetti
penali
di
essa�, non sono applicabili
in caso di
patteggiamento
(cfr. art. 445 cod. proc. pen.) - salvo deroghe
specifiche
(cfr. ad es., art.
609 nonies, comma
primo. cod. pen.), che
tuttavia
non constano rispetto alla
sanzione
interdittiva
in esame
- n�
con la
sentenza
che
accerti
una
intervenuta
causa di estinzione del reato.
Non resta
che
concludere, pertanto, che
con l�ultima
parte
del
comma
10
dell�art. 80 il
legislatore
abbia
voluto regolare
-non la
durata
di
una
(inesistente)
pena
accessoria
di
incapacit�
a
contrattare
con
la
pubblica
amministrazione
- ma
la
durata
massima
dei
motivi
di
esclusione
previsti
dai
commi
4 e
5 del medesimo articolo (5).
In altre
parole, con tale
parte
del
comma
in esame
sarebbe
stato recepito
l�art. 57, par. 7, della
direttiva
2014/24/UE, che
�
disposizione
a
recepimento
effettivamente necessario.
Sennonch� tale disposizione stabilisce quanto segue:
�in
forza
di
disposizioni
legislative,
regolamentari
o
amministrative
e
nel
rispetto del
diritto dell�Unione, gli
Stati
membri
specificano le
condizioni
di
applicazione
del
presente
articolo. in particolare
essi
determinano il
periodo
massimo di
esclusione
nel
caso in cui
l�operatore
economico non adotti
nessuna
misura di
cui
al
paragrafo 6 per
dimostrare
la sua affidabilit�. Se
il
periodo
di
esclusione
non
�
stato
fissato
con
sentenza
definitiva,
tale
periodo
non supera i
cinque
anni
dalla data della condanna con sentenza definitiva
nei
casi
di
cui
al
paragrafo 1 e
i
tre
anni
dalla data del
fatto
in questione
nei
casi di cui al paragrafo 4�.
Si
vede,
quindi,
come
-con
riferimento
ai
casi
qui
in
esame,
contemplati
dal
par.
4
dell�art.
57
-la
direttiva
limita
a
tre
anni
l�operativit�
del
motivo
di
esclusione,
ma
con
decorrenza
dalla
data
del
�fatto�
e
non
dall�accertamento
definitivo
(a
conclusiva
conferma
dell�interpretazione
sopra
illustrata,
secondo
la
quale
tale
accertamento
non
�
presupposto
della
causa
di
esclusione,
mentre
lo
�
nei
casi
stabiliti
dal
par.
1,
di
talch�,
in
tali
diversi
casi,
la
direttiva
fa
coerentemente
decorrere
il
periodo
massimo
di
esclusione
dalla
sentenza
definitiva).
Di
qui
gli
inconvenienti
segnalati
nel
punto 13.1 del
pi� volte
citato parere
n. 2286/16 del
Consiglio di
Stato, nel
quale
si
conclude
nel
senso che
�la
lacuna del
codice
non pu� che
essere
colmata mediante
diretta applicazione
della direttiva in parte
qua, la quale, piaccia o meno, fa decorrere
i
tre
anni
non
dalla
notizia
del
fatto,
o
dall�accertamento
definitivo
del
fatto,
come
pure
sarebbe
logico
e
razionale,
ma
�dalla
data
del
fatto�,
ossia
dall�accadimento
storico (come
dimostra anche
l�esame
comparato dalla versione
delle
norma
nelle varie lingue, sopra riportata), nella specie, l�illecito professionale�.
(5) Secondo questa
lettura, la
locuzione
�tale
durata�, contenuta
nella
proposizione
subordinata
del
comma
10, non andrebbe
riferita
alla
locuzione
�la durata della pena accessoria�, contenuta
nella
proposizione reggente, ma - genericamente - alla durata massima delle cause di esclusione.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
La
soluzione
va
evidentemente
condivisa,
con
la
precisazione
che
gli
aspetti
di
irrazionalit�
del
sistema
rilevati
dal
Consiglio di
Stato - indotti
dalla
circostanza
che
il
termine
del
periodo di
esclusione
iniziasse
a
decorrere
dal
fatto, mentre
l�esclusione
medesima
non poteva
essere
disposta
se
non dopo
l�accertamento definitivo del
fatto medesimo (che, in ipotesi, poteva
intervenire
anche
dopo il
decorso del
triennio) - vengono in gran parte
meno con la
soluzione
individuata
nella
pi� recente
versione
delle
Linee
guida, giacch�
la
stazione
appaltante
dispone
del
potere
di
escludere
l�impresa
dall�epoca
della
commissione
del
fatto, momento dal
quale
decorre
anche
il
periodo triennale
di vigenza della causa di esclusione.
Peraltro,
un
residuo
ambito
di
autonoma
applicazione
dell�ultima
parte
del
comma
10
dell�art.
80
potrebbe
comunque
ravvisarsi,
con
riferimento
a
quegli
specifici
motivi
di
esclusione
che, ai
sensi
dei
commi
4 e
5 del
medesimo
articolo, postulano il
previo accertamento definitivo del
fatto:
segnatamente,
le
violazioni
gravi
rispetto
agli
obblighi
relativi
al
pagamento
delle
imposte
e
tasse
o
dei
contributi
previdenziali
e
le
significative
carenze
nel-
l�esecuzione
di
un
precedente
contratto
di
appalto
o
di
concessione
che
ne
hanno causato la
risoluzione
anticipata
(la
durata
dell�esclusione
conseguente
all�ulteriore
ipotesi
della
violazione
del
divieto
di
intestazione
fiduciaria
di
cui
all�articolo 17 della
legge
19 marzo 1990, n. 55 essendo autonomamente
determinata dalla lettera h del comma 5).
Va
da
s�, poi, che
se
l�operatore
economico, in conseguenza
della
condanna
per un reato, risulta
destinatario della
pena
accessoria
dell�incapacit�
di
contrarre
con la
pubblica
amministrazione
(o, se
strutturato in forma
societaria,
della
sanzione
amministrativa
del
�divieto
di
contrattare
con
la
pubblica
amministrazione,
salvo
che
per
ottenere
le
prestazioni
di
un
pubblico
servizio�
di
cui
all�art.
9,
comma
2,
lett.
c,
del
D.lgs.
n.
231
del
2001),
anche
questa
causa
di
esclusione
si
render�
applicabile, con decorrenza
dall�accertamento
giudiziale e con la durata stabilita dalla misura interdittiva.
**
II.4
Conclusioni.
Sulla
base
della
ricostruzione
che
precede,
ritiene
la
scrivente
che
sia
condivisibile
la
soluzione
che
ispira
le
Linee
Guida
n. 6 dell�ANAC, secondo la
quale
l�accertamento definitivo dell�illecito antitrust
grave
non �
condizione
necessaria per l�esclusione.
L�indicazione
secondo
cui
il
grave
illecito
professionale,
ivi
compreso
l�illecito antitrust, debba
risultare
quanto meno da
un provvedimento emesso
da
parte
dell�autorit�
amministrativa
competente
-restando cos�
circoscritto
l�ambito
dell�apprezzamento
discrezionale
circa
la
prova
dell�illecito,
rimesso
alla
stazione
appaltante
-costituisce
suggerimento
opportuno,
dovendosi
escludere,
nella
generalit�
dei
casi, che
la
stazione
appaltante
possa
ritenere
sufficientemente
provato un illecito antitrust
che
non sia
stato ancora
sanzionato
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
dall�Autorit�
competente.
Considerato,
tuttavia,
che
l�esclusione
non
costituisce
sanzione
accessoria
al
provvedimento dell�AGCM, ma
misura
che
la
stazione
appaltante
adotta
sulla
base
della
propria
conoscenza
dei
fatti
e
del
proprio autonomo apprezzamento dei
medesimi, non �
in radice
da
escludere
che
i
presupposti
per
disporre
l�esclusione
possano
emergere
anche
in
una
fase
precedente
all�adozione
del
provvedimento
sanzionatorio
dell�illecito
antitrust
(si
pensi, ad esempio, a
quegli
illeciti
anticoncorrenziali
- come
i
cartelli
volti
alla
spartizione
delle
commesse
pubbliche
- che
possono integrare
anche
illeciti
penali).
In
ogni
caso,
nelle
Linee
Guida
l�esistenza
del
provvedimento
del-
l�AGCM
- cui
si
affianca
la
sua
perdurante
esecutivit�
(aspetto che, nelle
pi�
recenti
Linee
guida, appare
essere
stato inserito in recepimento del
citato parere
del
Consiglio di
Stato, ma
che
sembrerebbe
ultroneo, giacch�
la
sospensione
giudiziale
dell�atto
amministrativo
non
sempre
implica
un�effettiva
valutazione
del
fumus
di
infondatezza
del
provvedimento)
-�
prospettata
quale
condizione necessaria, ma non sufficiente ai fini dell�esclusione.
Come
nota
correttamente
codesto
Ufficio,
infatti,
le
Linee
guida
del-
l�ANAC
non
instaurano
alcun
automatismo
tra
l�esistenza
di
un
provvedimento
esecutivo
dell�AGCM
e
l�esclusione
dalle
procedure
di
gara:
ben
diversamente, nelle
Linee
guida
si
afferma
che
la
stazione
appaltante
�deve
valutare�
i
provvedimenti
esecutivi
dell�AGCM
ai
fini
della
�eventuale
esclusione�
del concorrente (6).
Nella
sostanza, ci� che
rileva
non �
il
provvedimento in s�, ma
i
fatti
ivi
contestati
e
le
fonti
di
prova
sulla
base
delle
quali
la
condotta
�
stata
accertata:
elementi
che
la
stazione
appaltante
deve
valutare
autonomamente, per verificare
se
essa
dispone
effettivamente
di
�indicazioni
sufficientemente
plausibili�
circa
la
sussistenza
dell�illecito. Condizione, quest�ultima, che
non �
escluso
possa
intervenire
solo nel
corso del
giudizio di
impugnazione
del
provvedimento
dell�AGCM
(ad
esempio,
per
effetto
di
una
sentenza
di
primo
grado
che
confermi,
con
motivazioni
che
si
dimostrino
persuasive,
la
valutazione
dell�AGCM) o, in ipotesi, solo all�esito di
tale
giudizio, con la
sentenza
che
definitivamente confermi il provvedimento sanzionatorio.
***
III.
Sul secondo quesito.
Con
il
secondo
quesito,
codesto
Ufficio
chiede
di
conoscere
se,
ai
fini
(6) In tal
senso si
veda
anche, nella
prassi
dell�ANAC, il
parere
precontenzioso reso con delibera
n. 266 del
14 marzo 2018:
�spetta alla stazione
appaltante
valutare
in concreto la rilevanza dei
fatti
richiamati
dall�operatore
economico ai
fini
dell�esclusione
ai
sensi
dell�art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs.
n.
50/2016,
tenendo
conto,
a
tal
fine,
anche
dei
provvedimenti
esecutivi
dell�autorit�
Garante
della
Concorrenza e
del
Mercato di
condanna per
pratiche
commerciali
scorrette
o per
illeciti
antitrust
gravi
aventi
effetti
sulla
contrattualistica
pubblica
e
posti
in
essere
nel
medesimo
mercato
oggetto
del
contratto
da affidare�.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
della
rilevanza
di
un illecito antitrust
quale
motivo di
esclusione
da
una
gara
pubblica, debba
esservi
integrale
coincidenza
tra
mercato rilevante
accertato
dall�AGCM e mercato oggetto del contratto da affidare.
La
questione
si
pone
in quanto, come
si
�
visto, al
punto 2.2.3.1, par. 1,
delle
Linee
Guida
n.
6
dell�ANAC
si
prevede
che
la
stazione
appaltante
debba
valutare
esclusivamente
provvedimenti
sanzionatori
dell�AGCM
�posti
in
essere
nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare�.
Al
riguardo, si
deve
premettere
che
non appaiono del
tutto comprensibili
le
ragioni
di
tale
limitazione,
ove
si
consideri
la
ratio
del
motivo
di
esclusione
che
fa
perno sulla
commissione
di
gravi
illeciti
professionali, ivi
compresi
gli
illeciti antitrust.
L�esclusione
dalle
procedure
di
gara
dell�operatore
economico in simili
casi, si
giustifica, infatti, con la
considerazione
che
si
tratta
di
condotte
�tali
da
rendere
dubbia
la
sua
integrit�
o
affidabilit��
(art.
80,
comma
5,
del
Codice
dei
contratti.
V.
anche
art.
57,
par.
4,
lett.
c,
della
direttiva
2014/24/UE),
in
considerazione
del
fatto
che
�una
grave
violazione
dei
doveri
professionali
pu�
mettere
in
discussione
l�integrit�
di
un
operatore
economico
e
dunque
rendere
quest�ultimo
inidoneo
ad
ottenere
l�aggiudicazione
di
un
appalto
pubblico
indipendentemente
dal
fatto che
abbia per
il
resto la capacit� tecnica
ed economica per
l�esecuzione
dell�appalto�
(v. �considerando�
n. 101 della
direttiva 2014/24/UE).
Ora,
la
valutazione
di
integrit�
e
affidabilit�
dell�operatore
non
sembra
poter risentire, in maniera
significativa, del
fatto che
l�illecito antitrust
grave
sia
stato
posto
in
essere
nel
medesimo
mercato
oggetto
del
contratto
da
affidare
o in un mercato diverso, dal punto di vista geografico o anche del prodotto.
Il
requisito introdotto dalle
Linee
Guida
introduce, quindi, una
rilevante
restrizione
del
campo di
applicazione
delle
norme
primarie, plausibile
solo in
presenza
di
una
ragione
giustificatrice
forte,
che
tuttavia
non
sembra
nella
specie
identificabile. La
limitazione
era, peraltro, presente
anche
nella
versione
originaria
delle
Linee
guida
e
nessuna
osservazione, al
riguardo, �
stata
formulata
nel
pi� volte
citato parere
2286 del
2016 del
Consiglio di
Stato (che,
in effetti, non si
�
pronunciato - n�
in senso favorevole, n�
in senso contrario
- su questo punto delle Linee guida).
Quanto precede
porta
a
ritenere
che
la
stazione
appaltante
- laddove
non
ritenga
di
doversi
motivatamente
discostare
dall�indicazione
contenuta
nelle
Linee
guida
(cos�
come
si
�
visto essere
possibile
nel
caso di
strumento non
vincolante)
-debba
comunque
privilegiare
un�interpretazione
restrittiva
del
criterio, tale
da
circoscrivere
quanto pi� possibile
la
portata
della
limitazione
all�applicazione della disciplina di fonte primaria.
Ci� premesso, la
questione
che
si
pone
consiste
nello stabilire
se, alludendo
al
�medesimo
mercato
oggetto
del
contratto
da
affidare�,
le
Linee
guida
dell�ANAC abbiano inteso richiamare
la
nozione
di
�mercato rilevante�
vale
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
vole
ai
fini
dell�applicazione
del
diritto
della
concorrenza,
stabilendo,
cos�,
che
l�esclusione
debba
riguardare
solo le
gare
che
intervengono nello stesso
segmento
del
mercato
nel
quale
era
stata
posta
in
essere
l�intesa
restrittiva
della concorrenza o l�abuso di posizione dominante.
Come
noto,
la
nozione
di
mercato
rilevante
si
articola
in
una
dimensione
�del
prodotto�
e
in
una
dimensione
�geografica�:
il
mercato
del
prodotto
rilevante
comprende
tutti
i
prodotti
e/o
servizi
che
sono
considerati
intercambiabili
o
sostituibili
dal
consumatore,
in
ragione
delle
loro
caratteristiche,
dei
loro
prezzi
e
dell�uso
al
quale
sono
destinati;
il
mercato
geografico
rilevante
comprende
l�area
in
cui
le
imprese
interessate
forniscono
o
acquistano
prodotti
o
servizi,
nella
quale
le
condizioni
di
concorrenza
sono
sufficientemente
omogenee.
Per mercato rilevante, dunque, si
intende
�quella zona geograficamente
circoscritta dove, dato un prodotto o una gamma di
prodotti
considerati
tra
loro sostituibili, le
imprese
che
forniscono quel
prodotto si
pongono fra loro
in rapporto di
concorrenza�
(cfr. Consiglio di
Stato, Sez. VI, 11 luglio 2016,
n. 3047 e giurisprudenza ivi richiamata).
La
definizione
del
mercato rilevante
�
elemento da
considerare
nell�accertamento
dell�illecito antitrust, di
guisa
che
deve
darsi
per scontato che, in
presenza
di
un provvedimento dell�AGCM
che
accerti
un cartello anticoncorrenziale
o un abuso di
posizione
dominante, si
disponga
anche
di
una
definizione
del
mercato
rilevante
nel
quale
l�illecito
�
stato
realizzato,
ossia
dell��ambito
economico
interessato
dall�illecito
anticoncorrenziale
addebitato
in concreto alle
imprese� (cfr. Consiglio di
Stato, Sez.VI, 28 febbraio 2017,
n. 928).
Tuttavia,
per
giurisprudenza
costante,
�(d)iversamente
dai
casi
di
concentrazioni
e
di
accertamenti
della posizione
dominante, in cui
la definizione
del
mercato rilevante
�
presupposto dell�illecito, in presenza di
una intesa illecita
la definizione
del
mercato rilevante
�
successiva rispetto all�individuazione
dell�intesa
poich�
l�ampiezza
e
l�oggetto
dell�intesa
medesima
circoscrivono
il
mercato.
anche
le
gare
di
pubblici
appalti
possono
costituire,
avuto riguardo alle
circostanze
del
caso concreto, un
mercato a s�
stante, in
quanto la definizione
del
mercato rilevante
varia in funzione
delle
diverse
situazioni
di
fatto�
(cos�,
tra
le
innumerevoli,
Consiglio
di
Stato,
Sez.
VI,
12
ottobre
2017
n.
4733.
V.
anche
Consiglio
di
Stato,
Sez.
VI,
n.
3047/16,
cit.
e
Sez. VI, 29 maggio 2018, n. 3197).
In sintesi
(non essendo questa
la
sede
per una
trattazione
diffusa
del
fenomeno),
nei
casi,
che
maggiormente
rilevano
ai
nostri
fini,
di
c.d.
bid
rigging
-vale
a
dire
di
accordi
o pratiche
concordate
posti
in essere
in occasione
di
gare
ad evidenza
pubblica
- il
mercato di
riferimento pu� venire
a
coincidere
con l�oggetto della gara in seno alla quale l�intesa � stata realizzata.
In tal
senso, si
vedano anche
le
indicazioni
richiamate, nella
richiesta
di
parere,
dell�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
-secondo
la
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
quale
il
mercato di
riferimento, nel
caso da
cui
origina
la
richiesta
di
parere,
ha
�riguardato esclusivamente
l�ambito dei
servizi
oggetto della gara Consip
nei
cui
confini
�
stata
individuata
l�intesa
(�)
ossia
i
servizi
di
assistenza
tecnica
all�autorit�
di
audit�
-e
dell�ANAC,
secondo
la
quale
�il
medesimo
mercato
oggetto
del
contratto
da
affidare
�
quello
definito
nel
provvedimento
sanzionatorio, che, di regola, coincide con lo specifico oggetto della gara�.
Se
ci�
�
vero,
�
evidente
come
una
lettura
eccessivamente
rigorosa
del
criterio
stabilito
nelle
Linee
guida
n.
6
-un�interpretazione,
cio�,
che
pretendesse
che
vi
sia
esatta
coincidenza
tra
il
mercato
rilevante,
nella
dimensione
geografica
e
di
prodotto,
nel
quale
si
�
realizzato
l�illecito
e
il
mercato
oggetto
del
(successivo)
contratto
da
affidare
-rischierebbe
di
impedire
l�applicazione
del
motivo
di
esclusione
nei
casi,
invece
indubbiamente
rilevanti
sotto
il
profilo
dell�integrit�
dell�operatore
economico,
di
bid
rigging,
essendo
di
regola
da
escludere
che
l�ambito
oggettivo
di
gare
differenti
possa
perfettamente
coincidere
(7).
Considerata
anche
la
descritta
necessit�
di
dare
interpretazione
restrittiva
al
criterio,
ritiene,
pertanto,
la
scrivente
che
il
�medesimo
mercato
oggetto
del
contratto da affidare�, cui
si
riferiscono le
Linee
guida, non debba
pedissequamente
identificarsi
-n�
con
riferimento
alla
dimensione
geografica,
n�
con
riferimento
alla
dimensione
del
prodotto
-con
il
mercato
rilevante
individuato
nel
provvedimento
sanzionatorio
dell�AGCM
(nel
caso
specifico
oggetto
della
richiesta
di
parere, le
�attivit� di
supporto e
assistenza tecnica per
l�esercizio
e
lo sviluppo della Funzione
di
Sorveglianza e
audit
dei
programmi
cofinanziati
dall�Unione
europea�), ma
debba
piuttosto investire
il
contesto merceologico
di
riferimento
(nel
caso
di
specie,
i
�servizi
di
supporto
e
consulenza�).
Da
ultimo, nel
caso di
affidamento di
contratti
�misti�
- ossia
comprendenti
prestazioni
di
tipologia
eterogenea, della
quali
solo una, o solo alcune,
sono interessate
dall�illecito antitrust
- non sembra
vi
sia
spazio per affermare
la
astratta
inapplicabilit�
della
causa
di
esclusione, fermo restando che
la
stazione
appaltante, in applicazione
del
principio di
proporzionalit�
(richiamato,
come
si
�
visto,
anche
dal
�considerando�
101
della
direttiva
2014/24/UE),
dovr�
in
concreto
valutare
l�incidenza
della
prestazione
�colpita�
nell�oggetto
complessivo
del
contratto
da
affidare
e,
quindi,
deliberare
l�esclusione
solo
nei
casi
in
cui
tale
prestazione
abbia
un�importanza
significativa
nell�economia
complessiva del contratto posto a gara.
*
Sulle
questioni
oggetto
del
presente
parere
�
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo,
che si � espresso in conformit� nella seduta del 31 luglio 2018.
(7) La
questione
acquista
particolare
rilievo nel
settore
dei
lavori
pubblici, caratterizzato da
un
mercato geografico molto segmentato, di
livello provinciale
o anche
inferiore, quanto meno con riferimento
ad alcune
delle
subforniture:
si
pensi
al
c.d. �movimento terra�
o alla
fornitura
di
materiali
difficilmente
trasportabili come il calcestruzzo.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
al 27806/2018, avv. SerGio
FiorenTino
ii) Parere
del
26/11/2018-606595
Con
nota
prot.
424435/6
P
del
6
agosto
2018,
che
si
unisce
in
copia,
la
scrivente,
in
risposta
alla
nota
indicata
a
margine,
ebbe
a
rendere
un
parere
sulla
questione
in
oggetto
[Illeciti
antitrust
gravi
ex
art.
80,
comma
5,
lett.
c)
del
Codice
dei
contratti
pubblici
nelle
posizioni
di
ANAC
e
AGCOM,
ndr],
relativamente
-tra
l�altro
-alla
operativit�,
quale
motivo
di
esclusione
dalle
procedure
di
gara
per
l�affidamento
di
contratti
pubblici,
di
pregresse
condotte
delle
imprese
che
integrano
illeciti
anticoncorrenziali.
Nell�occasione, si
�
sostenuto che
era
da
condividere
la
soluzione
contenuta
nelle
Linee
guida
n.
6,
non
vincolanti,
approvate
dall�ANAC
con
delibera
n.
1293
del
16
novembre
2016,
secondo
la
quale
l�accertamento
definitivo
dell�illecito antitrust
- conseguente
alla
mancata
impugnazione
del
provvedimento
dell�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
che
lo
ha
accertato
o
al
passaggio
in
giudicato
della
decisione
del
giudice
amministrativo
di
rigetto
del
ricorso dell�impresa
interessata
- non �
condizione
necessaria
per disporre
l�esclusione dell�impresa dalle gare.
Nel
motivare
tale
conclusione,
si
era,
tra
l�altro,
richiamato
l�orientamento
espresso dal
Consiglio di
Stato nel
parere
n. 2286/16 con riferimento alla
durata
massima
del
periodo
di
esclusione,
che
l�art.
57,
par.
7,
della
direttiva
2014/24/UE
(parzialmente
recepito
nell�art.
80,
comma
10,
del
Codice
dei
contratti),
fissa
in
�tre
anni
dalla
data
del
fatto�.
Si
era,
quindi,
dato
conto
del
fatto che, in base
all�interpretazione
datane
nel
citato parere
del
Consiglio di
Stato, tale
locuzione
doveva
intendersi
riferita
all��accadimento storico (�)
nella specie, l�illecito professionale�.
�
ora
opportuno
ritornare
brevemente
sulla
questione,
in
ragione
di
alcune
sopravvenienze di cui si deve dar conto a codesta
Amministrazione.
Innanzi
tutto, nell�adunanza
del
23 ottobre
2018, il
Consiglio di
Stato ha
reso il
parere
n. 2616/2018 sulle
Linee
guida
n. 6 dell�ANAC, pubblicato il
successivo 11 novembre.
Nel
parere,
il
Consiglio
di
Stato
ha
in
primo
luogo
dichiarato
di
�prende(re)
atto della proposta dell�anaC, condivisa dall�aGCM, di
ammettere
l�efficacia
escludente
dei
provvedimenti
sanzionatori
(dell�una)
e
di
quelli
(dell�altra) di
condanna per
pratiche
commerciali
scorrette
o per
illeciti
antitrust
gravi
solo se
�definitivi��.
Secondo questa
lettura, la
rilevanza
dell�illecito
antitrust
grave
quale
causa
di
esclusione
dalle
procedure
di
gara
ha,
quindi,
come
presupposto
la
�definitivit��
del
provvedimento
dell�AGCM
che
lo
ha
accertato:
condizione,
questa,
che
�
data
dalla
�inoppugnabilit�
del
provvedimento
dell�aGCM perch�
non contestato; ovvero, laddove
invece
contestato
in giudizio, dalla sua conferma in giudizio�.
Ci�
con
la
precisazione
che
la
seconda
ipotesi
si
realizza
nel
caso
di
con
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
ferma
dei
provvedimenti
�all�esito del
giudizio di
merito di
cui
all�art. 119,
comma 1, lett. b) c.p.a.�:
in breve, non incide
su detta
condizione
la
proposizione
di
un
ricorso
per
revocazione,
del
ricorso
per
cassazione
ai
sensi
dell�art.
110
c.p.a.
e
dell�opposizione
di
terzo.
Soluzione,
quest�ultima,
non
diffusamente
argomentata
nel
parere
e
non del
tutto priva
di
una
certa
opinabilit�, in
presenza
di
un
pacifico
orientamento
secondo
il
quale
il
passaggio
in
giudicato
di
una
sentenza
del
giudice
amministrativo
si
ha
quando
nei
suoi
confronti
non �
pi� ammessa
un�impugnazione
c.d. ordinaria:
l�appello al
Consiglio di
Stato, il
ricorso alla
Corte
di
cassazione
per motivi
di
giurisdizione, la
revocazione
nei
casi
previsti
dall�art. 395, numeri
4 e
5 del
cod. proc. civ. Il
parere
non chiarisce, inoltre, se
su tale
condizione
incida, o meno, l�eventuale
provvedimento
di
sospensione
della
sentenza
impugnata
che
consegua
- come
non
� del tutto infrequente - a una delle suddette impugnazioni.
In
secondo
luogo,
e
in
coerenza
con
tale
impostazione,
il
Consiglio
di
Stato ha
dichiarato che
l�art. 80, comma
10, del
Codice
dei
contratti
pubblici
deve
essere
interpretato nel
senso che
il
periodo massimo triennale
di
esclusione
dalle
gare
dell�impresa
decorre, anch�esso, dalla
data
in cui
il
provvedimento
� divenuto definitivo, nei sensi sopra chiariti.
Sulla
questione
si
�, tuttavia, recentemente
pronunciata
anche
la
Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea
con
sentenza
del
24
ottobre
2018,
resa
nella
causa
C-124/17, vossloh loss. La
sentenza
non poteva
essere
conosciuta
dal
Consiglio di
Stato che, come
detto, ha
reso nell�adunanza
del
giorno precedente
il parere (il quale, infatti, non tratta di tale sentenza).
In questa
decisione, la
Corte
di
giustizia
ha
chiarito che
�(l)�articolo 57,
paragrafo
7,
della
direttiva
2014/24
deve
essere
interpretato
nel
senso
che,
qualora un operatore
economico abbia tenuto un comportamento che
integra
il
motivo di
esclusione
di
cui
all�articolo 57, paragrafo 4, lettera d), di
tale
direttiva, comportamento che
�
stato sanzionato da un�autorit� competente,
il
periodo massimo di
esclusione
�
calcolato a decorrere
dalla data della decisione
di tale autorit�� (1).
(1) Si vedano, in particolare, i punti da 37 a 39 della sentenza:
�37 Sebbene
il
paragrafo 7 dell�articolo 57 della direttiva 2014/24 non precisi
ulteriormente
la natura
del
�fatto in questione� n�, in particolare, il
momento in cui
esso si
verifica, occorre
rilevare
che
tale
disposizione
prevede,
per
i
motivi
di
esclusione
obbligatori
di
cui
al
paragrafo
1
di
tale
articolo
e
quando
il
periodo di
esclusione
non sia stato fissato con sentenza definitiva, che
detto periodo di
cinque
anni
deve
essere
calcolato dalla data della condanna con sentenza definitiva, senza tener
conto della data
dei
fatti
che
hanno
dato
luogo
a
tale
sentenza
di
condanna.
Pertanto,
per
i
suddetti
motivi
di
esclusione,
tale
periodo
�
calcolato
a
decorrere
da
una
data
che,
in
determinati
casi,
�
di
molto
successiva
alla
commissione dei fatti costitutivi della violazione.
38
nel
caso
di
specie,
il
comportamento
che
integra
il
pertinente
motivo
di
esclusione
�
stato
sanzionato
da una decisione
dell�autorit� competente
pronunciata nell�ambito di
una procedura disciplinata dal
diritto dell�Unione
o dal
diritto nazionale
e
intesa a constatare
un comportamento che
viola una norma
di
diritto. in tale
situazione, per
ragioni
di
coerenza con le
modalit� di
calcolo del
termine
previsto per
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
Ora,
considerato
che
il
disposto
dell�art.
57,
par.
7,
della
direttiva
2014/24/UE
ha, a
tutta
evidenza, un contenuto �chiaro, preciso e
incondizionato�,
gli
interessati
potrebbero invocarne
il
c.d. effetto diretto verticale
nei
confronti
della
stazione
appaltante, per opporsi
a
un provvedimento di
esclusione
che
intervenga
a
distanza
di
oltre
tre
anni
dall�adozione
del
provvedimento
dell�AGCM
che
lo abbia
accertato (bench�
entro i
tre
anni
dalla
data
in
ipotesi
di
molto successiva
- in cui
il
provvedimento �
divenuto definitivo).
Inoltre, se, come
ha
stabilito la
Corte
di
giustizia, il
periodo massimo di
esclusione
dalle
gare
decorre
dalla
data
del
provvedimento
dell�autorit�
nazionale
o
europea
di
concorrenza
che
lo
accerta
(e
non
dalla
data
in
cui
il
provvedimento
�
divenuto
definitivo),
ne
dovrebbe,
con
ogni
evidenza,
derivare
che
la
definitivit�
di
tale
provvedimento
non
�
condizione
per
deliberare
l�esclusione.
Ci� posto, ritiene
la
scrivente
che
l�efficacia
vincolante, diretta
e
prevalente
sull�ordinamento nazionale
delle
sentenze
interpretative
della
Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea
(cos�
come
confermato anche
dalla
Corte
Costituzionale
con sentenze
nn. 168/1981 e
170/1984) suggerisca
- nell�attesa
di
una
pi�
chiara
definizione
del
quadro
giurisprudenziale
in
materia
di
esclusioni
dalle
gare
(sulla
quale
insistono, tra
l�altro, diverse
questioni
pregiudiziali
in
Corte
di
giustizia,
alcune
delle
quali
sollevate
da
giudici
nazionali)
-che
si
faccia
un�applicazione
prudente
della
soluzione
interpretativa
contenuta
nel
pi� recente
parere
del
Consiglio di
Stato, nei
punti
in cui
essa
si
pone
in possibile
contrasto con l�interpretazione della Corte di giustizia.
Allo
stato,
si
pu�
tuttavia
affermare
con
sicurezza
che
il
periodo
massimo
triennale
di
esclusione
non decorre, come
affermato nel
parere
n. 2286/16 del
Consiglio di
Stato, dalla
data
dell�illecito, essendo tuttavia
ancora
incerto se
esso
decorra
dalla
data
del
provvedimento
dell�AGCM
che
lo
accerti
(secondo
la
soluzione
contenuta
nella
sentenza
del
24
ottobre
2017
della
CGUE)
o
dalla
data
in cui
il
provvedimento �
divenuto definitivo (secondo la
soluzione
contenuta
nel parere 2616/18 del Consiglio di Stato).
*
Sulle
questioni
oggetto
del
presente
parere
�
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo,
che si � espresso in conformit� nella seduta del 22 novembre 2018.
i
motivi
obbligatori
di
esclusione, ma anche
di
prevedibilit� e
di
certezza del
diritto, occorre
ritenere
che
il
periodo di
tre
anni
di
cui
all�articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 sia calcolato a decorrere
dalla data della suddetta decisione.
39 Tale
soluzione
appare
tanto pi� giustificata in quanto, come
rilevato dall�avvocato generale
ai
paragrafi
da 83 a 85 delle
sue
conclusioni, l�esistenza di
comportamenti
restrittivi
della concorrenza pu�
essere dimostrata solo dopo una decisione che qualifichi giuridicamente i fatti in tal senso�.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Convenzione tra una autorit� portuale ed un ente
pubblico di ricerca (ex art. 15, l. 241/90), in specie sulla
ammissibilit� del rimborso delle spese per il personale
(Parere
del
30/11/2018-619847, al 4909/2016, avv. MarCo
STiGliano
MeSSUTi)
Con la
nota
emarginata
codesta
Avvocatura
ha
sottoposto allo scrivente
una
richiesta
di
parere
avente
ad oggetto la
disciplina
applicabile
alle
convenzioni
tra pubbliche amministrazioni, ex art. 15, l. 241 del 7 agosto 1990.
Tale
quesito
origina
dal
parere
richiesto
dall'allora
Autorit�
Portuale
di
Olbia
-Golfo
Aranci
-Porto
Torres,
oggi
AdSP
del
Mare
di
Sardegna,
ex
D.lgs.
169/2016 (con nota
prot. n. 364 del
15 gennaio 2016), in merito ad una
eventuale
convenzione, di
cui
�
stata
allegata
la
bozza, tra
la
stessa
e
l'Istituto superiore
per la
Protezione
e
la
Ricerca
Ambientale
(ISPRA), avente
ad oggetto
lo studio di
"nuove
soluzioni
di
dragaggio e
deposizione
dei
sedimenti
in ambienti
confinati e sensibili".
1)
Il
quesito
ha
ad
oggetto
il
tema
dell'ammissibilit�
del
rimborso
delle
spese
previste
dalla
bozza
di
convenzione,
con
specifico
riferimento
alle
spese
per
il
personale
sulle
quali
permanevano
dei
dubbi
da
parte
della
stessa
Autorit�.
Codesta
Avvocatura, rimettendo la
questione
allo scrivente, ritenendola
di
carattere
generale
e
di
massima, evidenziava
altre
perplessit�
riguardo alla
legittimit� della bozza di convenzione in oggetto.
Nello specifico:
2) se il parere richiesto dall'Autorit� potesse essere reso;
3) se
sussista
la
possibilit�
"di
potere
legittimamente
procedere
alla stipula
della convenzione e, nel caso, a quali condizioni";
4) se
la
bozza
di
convenzione
rientri
nelle
previsioni
di
cui
al
D.M. 21
maggio 2010, n. 123, con specifico riguardo agli artt. 12 e 13;
5) se
la
convenzione
in oggetto sia
compatibile
con il
diritto dell'unione
europea, anche
in ossequio alla
determinazione
dell'AVCP
n. 7 del
21 ottobre
2010 (richiamata espressamente dalla bozza di convenzione);
6) se
la
previsione
della
clausola
di
recesso, di
cui
all'art. 13 della
bozza
di
convenzione,
possa
ritenersi
ammissibile,
ancor
pi�
in
presenza
di
un
limite
al
rimborso
delle
spese
sostenute,
fissato
in
300.000,00
euro
(art.
5
della
bozza
di convenzione).
***
Preliminarmente,
al
fine
di
una
compiuta
risoluzione
del
quesito,
si
rende
necessario
qualificare
la
natura
giuridica
e
la
disciplina
applicabile
all'accordo
tra pubbliche amministrazioni, cd. orizzontale.
Tale
istituto, previsto dell'art. 15 della
l. 241 del
7 agosto 1990, viene
definito
come
"accordo di
diritto pubblico"
e
nasce
con lo scopo di
facilitare
la
cooperazione
tra
pubbliche
amministrazioni,
nel
perseguimento
dei
propri
ob
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
biettivi
istituzionali.
Specificamente
si
afferma
come
"[�]
le
amministrazioni
pubbliche
possono
sempre
concludere
tra
loro
accordi
per
disciplinare
lo
svolgimento
in collaborazione
di
attivit� di
interesse
comune. 2. Per
detti
accordi
si
osservano, per
quanto applicabili, le
disposizioni
previste
dall'articolo 11,
commi 2 e 3".
La
scarna
disposizione
normativa, quindi, oltre
a
stabilire
lo scopo a
cui
tali
accordi
debbano
tendere,
si
riporta
specificamente
alle
norme
che
regolano
gli
accordi
tra
amministrazioni
e
privati
di
cui
all'art. 11, con esclusione
del
comma che prevede il diritto di recesso unilaterale per l'amministrazione.
La
giurisprudenza,
anche
su
spinta
di
quella
eurounitaria,
ha
ritenuto
ammissibile
tale
strumento
anche
allo
scopo
di
prestazione
di
attivit�
e
di
fornitura
di
servizi
tra
amministrazioni,
escludendo
tali
accordi
dall'applicazione
del
codice dei contratti pubblici.
Affinch�,
per�,
operi
tale
esclusione
devono
ricorrere
alcuni
presupposti,
ben
definiti
dal
legislatore
comunitario
con
la
direttiva
2014/24/UE,
cos�
come
recepita
dall'art.
5,
comma
6,
del
d.lgs.
n.
50,
del
18
aprile
2016,
specificamente:
"l�accordo stabilisce
o realizza una cooperazione
tra le
amministrazioni
aggiudicatrici
o
gli
enti
aggiudicatori
partecipanti,
finalizzata
a
garantire
che
i
servizi
pubblici
che
essi
sono tenuti
a svolgere
siano prestati
nell�ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
l�attuazione
di
tale
cooperazione
�
retta
esclusivamente
da
considerazioni
inerenti all�interesse pubblico;
le
amministrazioni
aggiudicatrici
o
gli
enti
aggiudicatori
partecipanti
svolgono
sul
mercato
aperto
meno
del
20%
delle
attivit�
interessate
dalla
cooperazione".
A
tale
ammissibilit�
di
massima,
deve
aggiungersi
la
ricostruzione
operata
dalla giurisprudenza amministrativa, in ordine al rimborso delle spese.
Se
infatti, una
remunerazione
per l'attivit�
originata
da
un accordo ex art.
15 ben si
pone
in contrasto con i
principi
della
concorrenza, impedendo il
verificarsi
delle
condizioni
di
cui
all'art. 5, d.lgs. 50/2016, diverso �
il
caso in
cui
venga
previsto un mero ristoro delle
spese
effettivamente
sostenute
dal-
l'amministrazione.
Questo,
ovviamente
"purch�
il
trasferimento
di
risorse
resti
entro i
ristretti
limiti
del
riconoscimento di
un corrispettivo [�]
a copertura
delle
spese
vive
sostenute",
cos�
come
affermato
dal
Consiglio
di
Stato,
nel
parere
del
22 aprile
2015, n. 1178 (Cfr. anche
Consiglio di
Stato, Sez. III, 22
febbraio 2018, n. 1132).
Quanto premesso in via
generale
e
preliminare, si
procede
ora
all'analisi
di ogni specifico quesito.
***
1)
Con
riferimento
all'ammissibilit�
della
convenzione
in
oggetto,
la
questione
pi� annosa
risulta
essere
relativa
al
rimborso delle
spese
del
personale,
e
quindi
alla
loro
annoverabilit�
tra
le
"spese
vive
sostenute"
cos�
come
chiarito
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
dalla
citata
giurisprudenza.
Tale
elemento
risulter�
dirimente
rispetto
alla
qualificazione
dell'onerosit�
come
avente, o meno, natura
lucrativa. Solo in assenza
di
quest'ultimo elemento l'accordo potr�
ritenersi
al
di
fuori
dell'ambito
di applicazione della disciplina del codice dei contratti pubblici.
Alla
luce
dell'analisi
sopra
compiuta,
pu�
osservarsi
come
il
rimborso
delle
spese
sia
ben
ammissibile
nei
rapporti
disciplinati
dall'art.
15
della
legge
sul
procedimento amministrativo, richiedendosi
per� che
questo non celi
un
trasferimento economico di natura remunerativa/lucrativa.
A
parere
dello scrivente, il
rimborso delle
spese
del
personale
dovrebbe
configurarsi come ammissibile, alla luce di una pluralit� di considerazioni:
a) il
trasferimento economico non ha
natura
forfettaria;
viene
richiesta,
infatti, la giustificazione specifica di ogni singola voce di costo;
b)
il
rimborso
risulta
essere
"fuori
campo
IVA",
ex
art.
4
del
DPR
633/1972,
laddove
si
prevede
l'esclusione
dalle
attivit�
commerciali,
cos�
come
affermato dalla
convenzione
stessa. L'assenza
dell'imposizione
dell'IVA, perci�,
pu� considerarsi indice della sua natura non remunerativa;
c) la
sussistenza
di
un tetto massimo alle
spese
(300.000,00 euro), lascerebbe
emergere
la
volont�
dell'Autorit�
di
impedire
una
proliferazione
dei
costi, mantenendoli nei limiti di quanto effettivamente sostenuto;
d)
la
necessit�
della
precisa
attestazione
delle
spese,
cos�
come
la
loro
qualificabilit�
in
termini
di
necessariet�
ed
inerenza,
sembra
escludere
la
natura
lucrativa per l'Ente.
Conclusivamente,
la
previsione
di
un
onere
di
rimborso
posto
a
carico
solamente
all'Autorit�
di
Sistema
Portuale, non sembra
possa
ritenersi
come
un elemento che giustifichi la natura lucrativa dell'accordo.
Sul
punto pu� osservarsi, inoltre, cos�
come
evidenziato da
codesta
Avvocatura
e
dall'Autorit�, che
nella
maggior parte
delle
convenzioni
tra
amministrazioni
rinvenibili
sul
sito
istituzionale
della
PDCM,
sia
possibile
individuare
il
rimborso delle
spese
per il
personale
(cfr. accordo tra
PDCM
Dipartimento
Politiche
Antidroga
e
Consiglio Nazionale
delle
Ricerche
- Istituto
di
Fisiologia
Clinica;
accordo tra
PDCM
e
Istituto degli
Innocenti). Non
da
ultimo
tale
previsione
�
rinvenibile
anche
negli
accordi
tra
amministrazioni
derivanti
dall'art. 64, del
d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300, cos�
come
modificato
ed integrato dall'art. 6 del
d.l. n. 16/2012. In tale
caso, essendo direttamente
la
legge
a
riconoscere
la
possibilit�
di
questo tipo di
rimborso, non potrebbe
ritenersi configurato un utilizzo illegittimo dell'art. 15, della L. 241/1990.
Confrontando altre
ipotesi
convenzionali
rinvenibili
su numerosi
siti
di
altre
amministrazioni, pu� notarsi
la
presenza, inoltre, di
una
simile
clausola.
Elemento questo che
seppur non possa
qualificarsi
come
validante
di
per s�,
certo si
pone
come
indice
di
una
prassi
non censurata, quantomeno in via
generale,
dalla giurisprudenza amministrativa.
Fermo quanto sopra
detto si
rende
necessario comunque
svolgere
alcune
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
precisazioni.
Nello
specifico
bisogna
osservare
come
qualche
dubbio
permanga
in
merito
all'applicazione
generica
ed
indiscriminata
dell'art.
5,
comma
3, laddove
si
afferma
vagamente
come
tra
le
spese
rimborsabili
rientrano le
"spese
di
personale
(sia esso dipendente, ovvero titolare
di
contratti
di
collaborazione
a progetto, collaborazione
occasionale, di
borse
di
studio, assegni
di
ricerca o altre
forme
contrattuali
al
personale
esterno chiamato a collaborare,
il
tutto comprensivo degli
oneri
contributivi
e
differiti
in genere); progetto,
collaborazione
occasionale,
di
borse
di
studio,
assegni
di
ricerca
o
altre
forme
contrattuali
al
personale
esterno chiamato a collaborare, il
tutto comprensivo
degli oneri contributivi e differiti in genere)".
Nello
specifico,
in
relazione
al
personale
dipendente
dell'ISPRA,
si
ritiene
che
l'attivit�
lavorativa
ulteriormente
remunerabile
(e
conseguentemente
rimborsabile)
sembrerebbe
essere
solo quella
relativa
a
prestazioni
straordinarie,
rientrando
l'ordinaria
prestazione
nell'ambito
dei
rapporti
di
lavoro
dipendente,
precedentemente stabiliti e relativi all'incardinamento presso l'Istituto.
A
questo deve
aggiungersi
anche
una
valutazione
in ordine
al
finanziamento
di
"borse
di
studio, assegni
di
ricerca o altre
forme
contrattuali
al
personale
esterno chiamato a collaborare".
In merito, seppur non sembrerebbe
rinvenirsi
alcuna
specifica
impossibilit�
o illegittimit�
della
previsione, l'istituzione
di
tali
rapporti, stante
la
loro natura
fortemente
flessibile, comporter�
una
puntuale
verifica
e
motivazione
in ordine
alla
"necessit� ed inerenza"
richiamata
dall'art. 5, comma 2.
Conclusivamente,
a
parere
dello
scrivente,
il
rimborso
delle
spese
del
personale,
oggetto dell'unico quesito posto dall'Autorit�, non sembrerebbe
ritenersi
di natura lucrativa, tale da escludere l'accordo ex art. 15.
***
Per completezza
espositiva
e
di
analisi
non pu� che
segnalarsi, in via
autonoma
rispetto
al
quesito
posto
dall'Autorit�,
come
l'art.
5
della
bozza
di
convenzione
preveda
che
l'attivit�
di
rendicontazione
sia
regolata
dai
"successivi
art. 6, 6bis, 6ter". Non risulta
per�, allo scrivente, l'esistenza
degli
art. 6bis
e
6ter
nella bozza di convenzione.
***
Codesta
Avvocatura
ha
autonomamente
sottoposto, come
detto, ulteriori
quesiti ed in particolare:
2)
se
possa
"provvedersi
a
rendere
il
richiesto
parere
o,
in
alternativa,
quali
siano
le
modalit�
con
le
quali
lo
stesso
deve
essere
reso.
invero
nel
caso
di
specie
detto
parere
concerne
una
convenzione
che
deve
essere
stipulata
con
l'iSPra, che pure gode del patrocinio dell'avvocatura dello Stato".
Non si
ravvisano motivi
ostativi
al
rilascio del
presente
parere
atteso che
trattasi
entrambi
di
soggetti
che
godono del
patrocinio dell'Avvocatura
dello
Stato e
che
possono richiedere
il
parere
ai
sensi
dell'art. 47 del
Regio Decreto
30 ottobre
1933, n. 1611, laddove
si
afferma
come
"l'avvocatura dello Stato
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
d�
i
pareri
che
le
siano
richiesti
dagli
enti
dei
quali
assume
la
rappresentanza
e la difesa a norma del titolo iii".
Conclusivamente
�
perfettamente
legittima
l'evasione
del
parere
in
oggetto.
***
3)
Quanto
alla
"possibilit�
di
potere
legittimamente
procedere
alla
stipula
della convenzione
e, nel
caso, a quali
condizioni", non ci
si
pu� che
riportare
alla
disciplina
contenuta
nell'art. 15, della
l. 241 del
1990, in combinato disposto
con l'art. 5, comma
6 del
d.lgs. n. 50 del
2016, cos�
come
gi�
ampiamente
chiarito.
L'inserimento
di
entrambi
i
soggetti
stipulanti
tra
le
amministrazioni
pubbliche,
cos�
come
la
sussistenza
della
personalit�
giuridica
in capo agli
stessi,
lascerebbe
propendere
per la
sussistenza
dell'effettivo potere
di
stipula
della
convenzione.
***
4)
Altra
questione
sottoposta
riguarda
l'ammissibilit�
dell'accordo,
con
specifico riguardo all'ISPRA, alla
luce
del
D.M. 21 maggio 2010, n. 123 dove
all'art. 13, rubricato "Rapporti
convenzionali"
prevede
che
"nell'ambito delle
proprie
competenze
e
garantendo
prioritariamente
l'efficace
svolgimento
delle
attivit� ricomprese
nella convenzione
di
cui
all'art. 12 del
presente
decreto,
l'iSPra,
previa
comunicazione
al
Ministro,
pu�
svolgere
incarichi
di
carattere
tecnico-scientifico,
mediante
convenzioni,
per
conto
di
pubbliche
amministrazioni,
enti
o
organizzazioni
pubbliche
o
private,
anche
internazionali.
l'iSPra
pu�, altres�, ferma restando la previa comunicazione
di
cui
al
periodo precedente,
partecipare
o costituire
consorzi
con amministrazioni
pubbliche
e
private,
nazionali o internazionali".
Codesta
Avvocatura
ritiene
che,
non
rientrando
la
convenzione
in
oggetto
tra
quelle
previste
nell'elenco
della
convenzione
di
cui
all'art.
12,
questa
debba
ritenersi illeggittima.
Tale
avviso non appare
condivisibile, alla
luce
del
dato letterale
dell'art.
13 laddove
non risulta
vietata
la
stipula
di
convenzioni
al
di
fuori
dell'ambito
dell'elenco previsto. Ci� che
viene
richiesto �
che, riguardo agli
incarichi
ulteriori,
questi
garantiscano
comunque
lo
svolgimento
"prioritario"
delle
attivit�
ricomprese nella convenzione di cui all'art. 12.
Non risulta
n�
da
quanto dichiarato da
codesta
Avvocatura, n�
da
alcun
atto allegato, la
sussistenza
di
alcuna
mancanza
(o di
un rischio di
essa) nello
svolgimento
delle
attivit�
prescritte
dell'art.
12
e
dalla
convenzione
ad
esso
legata, perci� non si
ritiene
condivisibile
l'interpretazione
fornita
da
codesto
distrettuale ufficio.
Per tali
motivi, a
parere
di
questa
avvocatura, la
convenzione
in oggetto
non si pone in contrasto con il D.M. 21 maggio 2010, n. 123.
***
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
5)
Altra
questione,
riguarda
la
compatibilit�
della
convenzione
in
oggetto
con la
disciplina
eurounitaria. Sul
punto codesta
Avvocatura, richiama
la
determinazione
dell'AVCP
n.
7
del
21
ottobre
2010,
in
quanto
indicata
anche
nella
convenzione,
a
sostegno
della
sua
legittimit�.
Similmente
viene
indicato
anche il parere del Consiglio di Stato, sez. II, 11 marzo 2015, n. 1178.
Come
gi�
affermato, pu� ritenersi
che
una
convenzione
tra
amministrazioni,
ritenuta
esclusa
dal
campo
di
applicazione
della
disciplina
sulla
contrattualistica
pubblica,
sia
coerente
con
l'assetto
normativo
europeo,
nello
specifico con la direttiva 2014/24/UE, laddove:
a) "l'accordo regola la realizzazione
di
un interesse
pubblico, effettivamente
comune
ai
partecipanti,
che
le
parti
hanno
l'obbligo
di
perseguire
come
compito principale, da valutarsi
alla luce
delle
finalit� istituzionali
degli
enti
coinvolti;
b) alla base
dell'accordo deve
esserci
una reale
divisione
di
compiti
e
responsabilit�;
c)
i
movimenti
finanziari
tra
i
soggetti
che
sottoscrivono
l'accordo
devono
configurarsi
solo come
ristoro delle
spese
sostenute, essendo escluso il
pagamento
di
un vero e
proprio corrispettivo, comprensivo di
un margine
di
guadagno".
Si
rende
necessario,
perci�,
analizzare
compiutamente
l'accordo
in
oggetto,
con riferimento ai
singoli
punti
sopra
esposti, al
fine
di
verificarne
la
compatibilit� con il diritto dell'unione europea.
***
a) Riguardo al
perseguimento dell'interesse
pubblico, si
rende
necessario
verificare
quali
siano gli
obiettivi
dell'attivit�
dei
due
soggetti
pubblici, cos�
come quale sia lo scopo centrale della convenzione in oggetto.
All'art. 2 della
bozza
di
convenzione
si
osserva
come
questa
sia
rivolta
"all'esecuzione
del
programma
di
attivit�
di
collaborazione
[�],
nelle
attivit�
di
programmazione, progettazione
e
realizzazione
delle
attivit� di
movimentazione
dei
sedimenti, con le
connesse
attivit� di
formazione
e
divulgazione
inerenti
le
differenti
attivit� tecnico-scientifiche
oggetto della collaborazione
tra i
due
enti
[�]". Nella
sostanza, tale
accordo avrebbe
ad oggetto attivit�
di
studio dello stato dei
fondali
di
competenza
dell'AdSP, cos�
come
di
studio
e
supporto nell'attivit�
di
dragaggio degli
stessi. Questo anche
in ossequio al
"Piano operativo Triennale
dell'autorit�, laddove
si
prevedono significative
attivit�
di
manutenzione
dei
fondali
portuali
per
portarli
a
migliori
condizioni
operative"
(elemento
contenuto
nei
"considerato"
della
bozza
di
convenzione).
Venendo all'AdSP, i
compiti
e
le
funzioni
a
questa
assegnati
sono deducibili
dall'articolo 6, della
legge
28 gennaio 1994, n. 84, cos�
come
modificata
dal
comma
4, dell'art. 7, del
D.Lgs. 4 agosto 2016, n. 169, laddove
specificamente
si
prevede
come
"l'adSP
nel
perseguimento degli
obiettivi
e
delle
finalit�
di cui all'articolo 1 svolge i seguenti compiti:
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
a)
indirizzo,
programmazione,
coordinamento,
regolazione,
promozione
e
controllo,
anche
mediante
gli
uffici
territoriali
portuali
secondo
quanto
previsto
all'articolo
6-bis,
comma
1,
lettera
c),
delle
operazioni
e
dei
servizi
portuali,
delle
attivit�
autorizzatorie
e
concessorie
di
cui
agli
articoli
16,
17
e
18
e
delle
altre
attivit�
commerciali
ed
industriali
esercitate
nei
porti
e
nelle
circoscrizioni
territoriali.
all'autorit�
di
sistema
portuale
sono,
altres�,
conferiti
poteri
di
ordinanza,
anche
in
riferimento
alla
sicurezza
rispetto
a
rischi
di
incidenti
connessi
alle
attivit�
e
alle
condizioni
di
igiene
sul
lavoro
ai
sensi
dell'articolo
24;
b)
manutenzione
ordinaria
e
straordinaria
delle
parti
comuni
nell'ambito
portuale, ivi compresa quella per il mantenimento dei fondali;
c)
affidamento
e
controllo
delle
attivit�
dirette
alla
fornitura
a
titolo
oneroso
agli
utenti
portuali
di
servizi
di
interesse
generale,
non
coincidenti
n�
strettamente
connessi
alle
operazioni
portuali
di
cui
all'articolo 16, comma
1, individuati con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti;
d)
coordinamento
delle
attivit�
amministrative
esercitate
dagli
enti
e
dagli
organismi
pubblici
nell'ambito
dei
porti
e
nelle
aree
demaniali
marittime
comprese
nella circoscrizione territoriale;
e)
amministrazione
in
via
esclusiva
delle
aree
e
dei
beni
del
demanio
marittimo
ricompresi nella propria circoscrizione".
Cos�
come, nella
stessa
legge, sono previste
specifiche
norme
relative
al
dragaggio delle
aree
portuali
e
marino costiere
(art. 5-bis), lasciando perci�
evidenziare
come
questo
settore
sia
di
competenza
ed
interesse
dell'AdSP.
Specificamente
la
"manutenzione
ordinaria
e
straordinaria
delle
parti
comuni
nell'ambito portuale, ivi
compresa quella per
il
mantenimento dei
fondali"
si
configura
come
perfettamente
coerente
con
gli
obiettivi
e
gli
interessi
della
convenzione in oggetto.
Venendo
ora
all'ISPRA
e
alle
funzioni
ed
interessi
a
cui
questo
�
preposto,
possiamo
osservare
come
l�Istituto
superiore
per
la
protezione
e
la
ricerca
ambientale
(ISPRA)
sia
un
ente
pubblico
di
ricerca,
dotato
di
personalit�
giuridica
di
diritto pubblico, autonomia
tecnica, scientifica, organizzativa, finanziaria,
gestionale, amministrativa, patrimoniale
e
contabile. Tale
ente, vede
i
propri
compiti
cristallizzati
nello statuto dove
all'art. 2, rubricato "compiti
istituzionali",
prevede
che
"l'istituto svolge
attivit� di
ricerca e
sperimentazione; attivit�
conoscitiva,
di
controllo,
monitoraggio
e
valutazione;
attivit�
di
consulenza
strategica,
assistenza
tecnica
e
scientifica,
nonch�
di
informazione,
divulgazione, educazione
e
formazione, anche
post-universitaria, in materia
ambientale, con riferimento alla tutela delle
acque, alla difesa dell'ambiente
atmosferico, del
suolo, del
sottosuolo, della biodiversit� marina e
terrestre
e
delle
rispettive
colture";
eguale
previsione
�
rinvenibili
nel
Decreto ministeriale
21 maggio 2010 n. 123.
Proprio l'attribuzione
di
compiti
in ambito di
ricerca
e
sperimentazione,
con
specifico
riguardo
alla
materia
ambientale
e
alla
tutela
delle
acque,
la
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Altres�
deve
osservarsi
come
l'AdSP
�
chiamata
a
mettere
a
disposizione
dei
mezzi
nautici, oltrech�
a
coordinare
le
attivit�
di
prelevamento dei
campioni
di
studio,
lasciando
emergere
l'utilizzo
della
propria
expertise
e
della
propria competenza sull'area delle operazioni.
Le
articolate
competenze
dei
singoli
enti, modulate
sulle
rispettive
capacit�,
lascerebbero
propendere
per
la
sussistenza
del
requisito
in
analisi,
non
configurandosi
un
rapporto
di
appalto,
in
cui
una
parte
demanda
all'altra
alcune
attivit�
o servizi, quanto piuttosto una
cooperazione
nei
rispettivi
ambiti
istituzionali.
Il
requisito
richiesto
dalla
disciplina
eurounitaria,
risulterebbe
perci�
presente.
***
c)
Venendo
ora
al
requisito
cd.
"finanziario",
quale
cio�
l'elemento
rispetto
al
quale
"i
movimenti
finanziari
tra soggetti
devono configurarsi
come
rimborso
delle
spese
sostenute". Non pu� che
richiamarsi
quanto gi�
affermato
al punto 1) del presente parere.
Nello specifico sembrerebbe, perci�, potersi
ritenere
il
trasferimento finanziario
previsto dalla
convenzione
come
avente
natura
meramente
di
rimborso,
e privo di connotati lucrativi.
***
6)
L'ultima
questione
posta
da
codesta
Avvocatura,
�
relativa
alla
validit�
della clausola di recesso contenuta nell'art. 13 della bozza di convenzione.
Tale
articolo
prevede
come
"le
Parti
possono
recedere
dalla
presente
Convenzione
mediante
comunicazione
scritta da notificare
con preavviso di
almeno sessanta (60) giorni
mediante
lettera raccomandata con avviso di
ricevimento
ovvero con posta elettronica certificata (PeC), fatto salvo il
rimborso
delle spese sostenute per le attivit� sino a quel momento eseguite".
Si
configura,
in
tal
modo,
un'ipotesi
di
recesso
unilaterale
prevista
in
capo
a
ciascun
contraente,
comprensiva
della
possibilit�
di
rimborso
delle
spese
sostenute
fino a tal momento.
Nonostante
ampio
dibattito
abbia
coinvolto
il
mancato
richiamo
dell'art.
15 della
l. n. 241 del
1990 all'ipotesi
di
recesso unilaterale
di
cui
all'art. 11,
comma
4
e
la
conseguente
ammissibilit�
dell'applicazione
del
recesso
unilaterale
per
sopravvenuti
motivi
di
interesse
pubblico,
il
caso
di
specie
risulta
differente.
Infatti
in
tale
ipotesi
non
si
rientrerebbe
in
una
causa
di
recesso
specifico
prevista
dalla
legge,
quanto
nel
pi�
generale
caso
di
recesso
convenzionale.
Sul
punto,
devono
ritenersi
applicabili
i
generali
principi
civilistici
relativi
alle
obbligazioni
ed ai
contratti, cos�
come
stabilito dall'art. 11, comma
2, richiamato
specificamente
dalla
disciplina
degli
accordi
tra
pubbliche
amministrazioni
(cfr.
in
tema
di
recesso,
con
previsione
anche
della
possibilit�
di
esercizio unilaterale
tra
amministrazioni, Consiglio di
Stato, sez. VI, 23 novembre
2011, n. 6162).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2018
Altres�,
la
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
n.
849
del
2013
citata
da
codesta
avvocatura
(che
alla
scrivente
risulta
depositata
in
data
12
febbraio
2013,
e
non
15
luglio
come
affermato
nella
nota
che
si
riscontra),
non
risulterebbe
pertinente
al
caso di
specie, non sembra
riferirsi, infatti
al
diritto di
recesso, n�
pi�
genericamente
agli
accordi
tra
amministrazioni,
di
cui
all'art.
15
l.
241/1990, quanto a concessioni edilizie in sanatoria.
Pertanto,
nonostante
appaia
scarsamente
opportuna
la
previsione
della
possibilit�
di
recesso qualora
le
spese
sostenute
dall'ISPRA
superino la
soglia
massima
per il
rimborso prevista
dall'art. 5 della
convenzione, non si
ritiene
a
parere
dello scrivente
che
si
incorra
in ipotesi
di
illegittimit�, stante
l'assenza
di
uno specifico riferimento normativo volto ad impedire
una
tale
configurazione.
***
Conclusivamente,
nulla
sembrerebbe
ostare,
da
parte
dello
scrivente,
alla
stipula della convenzione in oggetto.
Il
Comitato Consultivo, nella
seduta
del
22 novembre
2018, si
�
espresso
in conformit�.
LegIsLazIoneedattuaLIt�
I trasferimenti individuali nel rapporto
di lavoro pubblico e privato
Antonio Tallarida*
Sommario: 1. Trasferimenti
d�ufficio - 2. Norma generale
- 3. La giurisprudenza in materia
- 4. Disposizioni
speciali
- 5. ricongiungimento familiare
- 6. Distacco, comando, trasferta
o
missione
-7.
Trasferimenti
a
domanda
-8.
il
lavoro
agile
-9.
Contrattazione
collettiva
nazionale - 10. Considerazioni finali.
1. Trasferimenti d�ufficio.
La
materia
del
trasferimento di
sede
nell�ambito del
rapporto di
lavoro
con la
PA
o con il
privato riveste
particolare
importanza
per il
singolo dipendente.
Essa
infatti
attiene
agli
interessi
primari
e
concreti
del
lavoratore,
spesso
alle
prese
con
le
necessit�
della
propria
vita
sociale
o
pi�
strettamente
familiare
(del
coniuge
che
lavora,
dei
figli
che
studiano,
dei
genitori
anziani,
dei
parenti
disabili, ecc.), sovente difficilmente conciliabili con quelli aziendali.
La
legislazione
cerca
di
districare
questo groviglio di
interessi
con poche
ma
significative
disposizioni,
suscettibili
di
essere
integrate
dalla
contrattazione
collettiva, il
tutto oggetto di
attento esame
da
parte
della
giurisprudenza
di merito e di legittimit�.
Anzitutto
va
specificato
che
non
tutti
i
mutamenti
di
sede
lavorativa
rientrano
nel
concetto
di
trasferimento.
Non
sono
tali
infatti
le
assegnazioni
di
nuova
sede
a
seguito di
promozione
interna
o di
favorevole
esito di
procedura
concorsuale, che ricadono nella categoria appunto della prima assegnazione.
Non rientrano nel
tema
nemmeno i
trasferimenti
collettivi
conseguenti
a
spostamenti
territoriali
dell�azienda
per scelte
imprenditoriali
o per fusioni
e
(*) Gi�
Vice
Avvocato Generale dello Stato.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
incorporazioni
o per mutamenti
di
titolarit�, rispondendo questi
a
vicende
che
riguardano l�azienda
nel
suo insieme
e
non solo il
singolo lavoratore, i
cui
interessi
possono trovare
una
qualche
tutela
in altri
istituti
pi� generali, quali
il
preventivo esame
in sede
sindacale
della
programmata
dislocazione, se
previsto
dalla contrattazione collettiva.
Infine
non sono veri
e
propri
trasferimenti
i
meri
spostamenti
di
ufficio
nell�ambito della
stessa
sede
(di
stanza, di
piano, di
edificio) o quelli
che
non
comportano
un
apprezzabile
spostamento
topografico
del
luogo
di
prestazione
del
lavoro, tendendo la
normativa
a
tutelare
le
esigenze
di
vita
sociale
e
familiare
del
lavoratore
che
non sono normalmente
compromesse
da
questo tipo
di
mobilit�, n�
quelli
di
natura
meramente
temporanea
(distacchi, missioni),
cui provvede altra normativa (v. � 6).
In sostanza, si
ha
trasferimento solo quando si
�
in presenza
di
uno spostamento
individuale
(o
anche
di
pi�
lavoratori)
apprezzabile
del
luogo
di
prestazione
del
lavoro,
senza
mutamento
della
qualifica
posseduta
e
con
carattere
di tendenziale stabilit�.
2. Norma generale.
La
regola
generale
che
disciplina
la
materia
�
costituita
dall�art.
2103
cod.
civ. (prestazione
del
lavoro), come
sostituito dall�art. 13 dello Statuto dei
Lavoratori,
che
impone
di
adibire
il
lavoratore
alle
mansioni
per le
quali
�
stato
assunto e
dispone
che
�egli
non pu� essere
trasferito da una unit� produttiva
ad un'altra, se
non per
comprovate
ragioni
tecniche, organizzative
e
produttive.
ogni patto contrario � nullo�.
A
questa
disposizione
si
ricollega
la
legge
n. 183/2010 che
ha
fissato il
termine
di
decadenza
in 60 gg. dalla
ricezione della
comunicazione di
trasferimento
per l'impugnazione
dello stesso:
il
lavoratore
ha
poi
180 gg. per ricorrere
in Tribunale
o per richiedere
il
tentativo di
conciliazione
o l'arbitrato.
Il
trasferimento deve
essere
comunicato entro 5 gg. al
Centro per l�impiego
competente
per
territorio
(d.lgs.
n.
181/2000,
art.
4-bis,
comma
5),
sotto
pena di una sanzione amministrativa (d.lgs. 176/2003, art. 19, comma 3).
Le
disposizioni
dettate
per
il
rapporto
di
lavoro
privato
si
applicano
anche
per
il
rapporto
di
impiego
pubblico,
stante
la
generale
sottoposizione
di
questo
alla
normativa
del
codice
civile
e
alle
leggi
sul
rapporto
di
lavoro
subordinato
nell'impresa,
salvo
diversa
specifica
disposizione
(art.
2,
comma
2,
d.lgs.
30
marzo
2001
n.
165),
quale
in
materia
l�art.
30,
comma
2,
d.lgs.
n.
165/2001
cit.
(come
sostituito
dall�art.
4
d.l.
24
giugno
2014
n.
90,
conv.
in
l.
n.
114/2014)
che,
nell�intento
di
agevolare
la
mobilit�
nel
pubblico
impiego,
dispone
che:
�Nell'ambito
dei
rapporti
di
lavoro
di
cui
all'articolo
2,
comma
2,
i
dipendenti
possono
essere
trasferiti
all'interno
della
stessa
amministrazione
o,
previo
accordo
tra
le
amministrazioni
interessate,
in
altra
amministrazione,
in
sedi
collocate
nel
territorio
dello
stesso
comune
ovvero
a
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
distanza
non
superiore
a
cinquanta
chilometri
dalla
sede
cui
sono
adibiti.
ai
fini
del
presente
comma
non
si
applica
il
terzo
periodo
del
primo
comma
del-
l'articolo
2103
del
codice
civile�.
In
tal
modo
e
in
detti
limiti
si
possono
attuare
trasferimenti
d�autorit�
a
prescindere
dalle
condizioni
poste
dalla
suddetta
norma
generale,
salvo
i
casi
in
cui
�
comunque
necessario
il
consenso
dell�interessato
(v.
�
4).
A
siffatta
disciplina
deve
poi
aggiungersi
quella
normalmente
prevista
nei CCNL di settore, che ha una funzione integrativa e complementare.
3. La giurisprudenza in materia.
Le
principali
questioni
sorte
in sede
applicativa
di
dette
disposizioni
riguardano
la
nozione
di
trasferimento, la
forma
e
la
motivazione
del
provvedimento,
il
concetto di
unit�
produttiva, le
ragioni
o causali
del
trasferimento, il
rifiuto del lavoratore a trasferirsi, la reintegrazione nel posto di lavoro.
In particolare, secondo Cass. sez. lav., 28 febbraio 2013 n. 5011, posto
che
a
seguito della
contrattualizzazione
del
lavoro pubblico vanno applicate
le
norme
civilistiche, va
qualificato come
trasferimento una
assegnazione
di
durata
elevata
(12 anni), con conseguente
applicabilit�
dell�art. 2103 cod. civ.
Per T.a.r. Lazio roma
I-bis, 20 aprile
2018 n. 4400, �
trasferimento d�autorit�
qualsiasi
spostamento che
sia
il
risultato di
una
determinazione
autoritativa
a
prescindere dalla disponibilit� espressa su invito dell�amministrazione.
La
giurisprudenza
�
concorde
nel
ritenere
non necessaria
la
forma
scritta
n�
la
comunicazione
contestuale
dei
motivi
n�
quella
successiva
a
richiesta
(Cass. 18 gennaio 2019 n. 1383;
Cass. 28 settembre
2018 n. 23595;
Cass. 5
gennaio
2007
n.
43).
ritengono
invece
che
i
motivi
vadano
comunicati
in
caso
di
specifica
richiesta
del
lavoratore:
Cass. 15 maggio 2004 n. 9290;
C. app.
Milano, sez. lav., 20 febbraio 2004, in Lav. nella giur., 2004, 907;
Trib. Bologna,
sez. lav., 21 giugno 2002, in id., 2003, 92, in applicazione
analogica
del-
l�art. 2 L. 15 luglio 1966 n. 604, dettato per il caso del licenziamento.
Sul
concetto
di
unit�
produttiva,
la
giurisprudenza
individua
come
tale
ogni
articolazione
autonoma
dell�azienda
avente, sotto il
profilo funzionale,
idoneit�
a
svolgere
in
tutto
o
in
parte
l�attivit�
dell�impresa,
anche
se
composta
da
uffici
e
stabilimenti
dislocati
in zone
diverse
dello stesso Comune
(Cass.
22 marzo 2005 n. 6117; Cass. 14 febbraio 2014 n. 2873).
Quanto alle
ragioni
del
trasferimento, queste
devono essere
quelle
indicate
nell�art. 2103 cod. civ., devono essere
oggettive
e
non meramente
soggettive
(Trib. Milano, sez. lav., 16 marzo 2017;
Trib. Milano, 8 giugno 2002,
in D&L, 2002, 955) e
devono essere
comprovate
nel
giudizio con onere
a
carico
del
datore
di
lavoro
(Trib.
Milano,
sez.
lav.,
29
giugno
2017;
id.,
9
ottobre
2014, in Lav. in giur., 2015, 421). Peraltro il
Giudice
non pu� sostituirsi
al-
l�Amministrazione
nella
valutazione
dell�opportunit�
del
trasferimento (Trib.
roma,
4
marzo
2002)
o
delle
esigenze
dell�impresa,
rientrando
tale
valuta
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
zione
nella
potest�
organizzativa
datoriale
(Cass. 15 marzo 2016 n. 5056) e
nemmeno in quella
della
scelta
del
luogo di
svolgimento dell�attivit�
e
del
lavoro
(Cass. 28 novembre 2016 n. 24112; Cass. 15 marzo 2016 n. 5056).
Possono
integrare
ragioni
valide
di
trasferimento
anche
le
situazioni
di
incompatibilit�
ambientale
o aziendale
quante
volte
determinino disorganizzazione
o
disfunzioni
nell�attivit�
dell�azienda
(Cass.
26
ottobre
2018
n.
27226;
Cass. 12 febbraio 2002 n. 17786;
Cass. 9 marzo 2001 n. 3525;
C. app.
Firenze, sez. lav., 4 marzo 2003, in Dir. e
lav., 2003, 705) o la
sussistenza
di
procedimenti
disciplinari
(Cass. 6 luglio 2011 n. 14875;
Cass. 17 marzo 2009
n. 6462;
Trib. Firenze, sez. lav., 27 maggio 2009, in Lavoro, 2009, 715) o penali
(Trib.
roma,
sez.
lav.,
4
marzo
2002),
ove
possano
determinare
grave
turbamento
nell�attivit� della pubblica amministrazione o dell�azienda.
Si
ritiene
inoltre
che
in
caso
di
trasferimento
nullo,
in
quanto
non
adeguatamente
giustificato
a
norma
dell�art.
2103
cod.
civ.,
il
rifiuto
del
lavoratore
di
assumere
servizio
nella
sede
di
destinazione
sia
legittimo
(Cass.
24
luglio
2017
n.
18178;
Cass.
28
ottobre
2013
n.
24260),
anche
se
deve
essere
proporzionato
all�inadempimento
datoriale,
ai
sensi
dell�art.
1460,
comma
2,
cod.
civ.,
ed
essere
accompagnato
da
una
seria
ed
effettiva
disponibilit�
a
prestare
servizio
presso
la
sede
originaria
(Cass.
10
gennaio
2019
n.
434;
Cass.
5
dicembre
2017
n.
29054,
nella
specie
si
trattava
di
un
trasferimento
da
Pomezia
a
Milano).
Infine, in caso di
reintegra
del
lavoratore
a
seguito di
annullamento del
licenziamento, questi
deve
essere
reinserito nel
luogo e
nelle
mansioni
originarie,
a
meno
che
il
datore
di
lavoro
non
intenda
disporre
il
trasferimento
dello
stesso ad altra
unit�
produttiva, sempre
che
ricorrano le
condizioni
per il
mutamento
di
sede
di
cui
all�art. 2103 cod. civ. (Cass., 9 agosto 2013 n. 19095;
Cass.
2013
n.
11927;
Cass.
30
dicembre
2009
n.
27844)
e
salvo
sia
intervenuta
acquiescenza
del
lavoratore
(C.
app.
roma,
sez.
lav.,
28
novembre
2018
n.
3923; Cass. 8 aprile 2016 n. 6900).
4. Disposizioni speciali.
disposizioni
legislative
speciali
tutelano
particolari
categorie
di
lavoratori
in ragione della situazione in cui versano o delle funzioni che espletano.
Cos�
il
dipendente
pubblico
o
privato
che
assiste
con
continuit�
un
parente
o affine
entro il
terzo grado, anche
non convivente, in mancanza
di
altri
soggetti
idonei
a
prendersene
cura, �non pu� essere
trasferito senza il
suo consenso
ad altra sede�
(L. n. 104/1992, art. 33, comma
5;
L. n. 53/2009, artt.
19, 20), come
pure
la
persona
handicappata
maggiorenne
in situazione
di
gravit�
(art. 33, comma 6).
Anche
l�art.
30
d.lgs.
n.
165/2001
subordina,
in
alcuni
casi,
il
trasferimento
al
consenso
del
pubblico
dipendente
interessato
disponendo
che
�le
disposizioni
di
cui
al
presente
comma si
applicano ai
dipendenti
con figli
di
et�
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
inferiore
a tre
anni, che
hanno diritto al
congedo parentale, e
ai
soggetti
di
cui
all'articolo
33,
comma
3,
della
legge
5
febbraio
1992,
n.
104,
e
successive
modificazioni, con il
consenso degli
stessi
alla prestazione
della propria attivit�
lavorativa in un'altra sede�.
L�art. 22 dello Statuto dei
Lavoratori
condiziona
il
trasferimento del
dirigente
di
rSA
al
preventivo nulla
osta
del
sindacato di
appartenenza. disposizione
analoga
tutela
il
militare
eletto negli
organi
di
rappresentanza
istituiti
nell�amministrazione
militare
(d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, codice
dell�ordinamento
militare, artt. 1476, 1480).
Al
fine
di
evitare
trasferimenti
ritorsivi,
l�art.
1
della
L.
30
novembre
2017
n. 179, che
sostituisce
l�art. 54-bis
del
d.lgs
n. 165 del
2001, vieta
il
trasferimento
del
pubblico
dipendente
che
abbia
segnalato
illeciti
al
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza
o all�Anac
o all�A.G. o
contabile,
determinato
dalla
segnalazione.
Misure
discriminatorie,
dirette
o
indirette, a
carico del
rPCT, in cui
rientra
il
trasferimento collegato allo svolgimento
delle
sue
funzioni, devono essere
segnalate
all�Anac
che
pu� intervenire
ai sensi e nei modi di cui all�art. 15, comma 3, d.lgs. n. 39 del 2013.
Anche
per
alcune
di
queste
fattispecie
si
�
occupata
a
pi�
riprese
la
giurisprudenza
di
merito
e
legittimit�.
In
particolare,
in
materia
di
l.
n.
104/1992,
si
�
ritenuto
che
il
divieto
di
trasferimento
del
dipendente
senza
il
suo
consenso
non
costituisce
un
diritto
soggettivo
ma
un
interesse
legittimo
da
valutare
in
base
alle
esigenze
organizzative
e
all�efficienza
complessiva
del
servizio
(T.a.r.
Piemonte
Torino,
2
gennaio
2018
n.
4;
T.a.r.
Toscana
I,
11
luglio
2017
n.
926)
e
pu�
trovare
limite
nella
sussistenza
provata
di
esigenze
aziendali
effettive
e
urgenti,
insuscettibili
di
essere
altrimenti
soddisfatte
(Cass.
19
maggio
2017
n.
12729;
Cass.
12
dicembre
.2016
n.
25379),
da
dimostrare
da
parte
del
datore
di
lavoro
(Trib.
roma,
sez.
lav.,
10
gennaio
2019),
in
un
equo
bilanciamento
di
interessi
(Cass.
12
ottobre
2017
n.
24015;
Cass.
Sez.
un.
27
marzo
2008
n.
7945)
ovvero
nella
impossibilit�
di
prosecuzione
del
rapporto
nella
sede
originaria
per
soppressione
di
posto
o
per
incompatibilit�
ambientale
(Cass.
23
febbraio
2007
n.
4265;
Cass.
23
febbraio
2006
n.
5320).
Tale
divieto
sussiste
anche
se
l�inabilit�
del
familiare
non
si
configuri
come
grave
(Cass.
7
giugno
2012
n.
9201;
Trib.
Milano,
sez.
lav.,
2
maggio
2017),
purch�
per�
la
prestazione
assistenziale
sia
oggettivamente
utile
all�assistito
(Trib.
Milano,
sez.
lav.,
20
maggio
2003,
in
D&L,
2003,
700).
Il
trasferimento del
rappresentante
sindacale
senza
il
nulla
osta
del
sindacato
di
appartenenza
integra
comportamento antisindacale
ai
sensi
dell�art.
28 Statuto dei
Lavoratori
(Trib. Catania, sez. lav., 26 marzo 2010, in riv. it.
dir. lav., 2011, 156, con nota
di
G. PICArELLA;
Trib. Milano, sez. lav., 28 gennaio
2004,
in
D&L
2004,
308,
con
nota
di
G.
CordEddA;
id.,
28
novembre
2001, in D&L, 2002, 339, con nota
di
F. MAzzoNE;
Trib. Bolzano, sez. lav.,
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
22
marzo
2000,
in
D&L,
2000,
119;
v.
in
argomento
anche
Cass.
9
aprile
2004
n. 8725).
5. ricongiungimento familiare.
Al
fine
di
alleviare
i
disagi
che
possono accompagnare
un trasferimento
d�autorit�,
la
legislazione
o
la
contrattazione
collettiva
prevedono,
a
tutela
dell�unit�
del
nucleo
familiare,
la
possibilit�
per
il
coniuge
del
dipendente
pubblico
trasferito
d�ufficio
di
chiedere
il
proprio
trasferimento
a
certe
condizioni.
Cos�, prima
con la
legge
10 marzo 1987 n. 100 (ora
abrogata
dal
codice
dell�ordinamento militare, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, art. 2268, comma
1 n.
942) e
poi
in maniera
pi� allargata
con la
L. 28 luglio 1999 n. 266 e
s.m., si
�
disposto che
il
coniuge
convivente
del
personale
militare
(Forze
AA, Carabinieri,
Guardia
di
Finanza, Forze
di
Polizia, Vigili
del
fuoco) in servizio permanente
e
dei
piloti
di
complemento
in
ferma
dodecennale,
trasferito
d�autorit�
�ha
diritto
all�atto
del
trasferimento
o
dell�elezione
di
domicilio
nel
territorio
nazionale
ad essere
impiegato presso l�amministrazione
di
appartenenza, per
comando
o
distacco,
presso
altre
amministrazioni
nella
sede
di
servizio
del
coniuge, o, in mancanza, nella sede
pi� vicina�
(art. 17). Tale
disposizione
�
stata
ritenuta
costituzionalmente
legittima
dalla
sentenza
della
Corte
Cost. 30
maggio 2008 n.183, in riferimento all�art. 97 Cost.
Queste
disposizioni
sono
state
espressamente
richiamate
dal
CCNI
20182019
per la
mobilit�
nella
Scuola, ai
fini
del
riconoscimento al
personale
docente
e
ATA di una preferenza nei trasferimenti a domanda (v. � 9).
In via
generale, l�art. 42-bis
del
d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, prevede
che
il
genitore
di
figli
minori
di
3 anni, dipendente
di
amministrazione
pubblica,
pu� essere
assegnato a
richiesta, per un periodo, anche
frazionato, complessivamente
non
superiore
a
3
anni
ad
una
sede
di
servizio
ubicata
nella
stessa
provincia
o regione
nella
quale
l�altro genitore
esercita
la
propria
attivit�
lavorativa,
subordinatamente
alla
sussistenza
di
un posto vacante
e
disponibile,
salvo motivato dissenso per casi
o esigenze
eccezionali, da
esprimersi
entro
30 giorni dalla domanda.
La
salvaguardia
dell�unit�
del
nucleo
familiare
trova
riconoscimento
per
i
magistrati
con
riguardo
all�attivit�
lavorativa
svolta
dal
coniuge
o
alla
presenza
di
figli
minori
attraverso
l�attribuzione
di
un
punteggio
aggiuntivo
secondo
i
criteri
stabiliti
nella
Circ.
CSM
n.
12046
del
20
febbraio
2014,
par.
XIII).
Con riferimento a
tali
casi, la
giurisprudenza
ha
chiarito che
condizioni
per godere
del
beneficio del
ricongiungimento familiare
sono lo svolgimento
del
rapporto di
servizio nello stesso luogo e
l�esistenza
della
convivenza
all�atto
dell�instaurazione
del
rapporto
di
servizio
del
dipendente
che
lo
richiede
(Cass. 11 luglio 2007 n. 15488), condizioni
queste
che
non sussistono ove
si
sia
in presenza
di
mera
residenza
comune
anagrafica
e
non di
convivenza
effettiva
nello stesso luogo (T.a.r. Lombardia-Brescia, I, 13 aprile
2011 n. 566).
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Tale
diritto non si
applica
al
caso del
trasferimento del
militare
nelle
missioni
all�estero (Cons. St. IV, 7 maggio 2007 n. 1974) spettando in tal
caso al
coniuge
solo la
speciale
aspettativa
prevista
dalla
legge
11 febbraio 1980 n. 26
(Cons. St. IV, 28 novembre 2005 n. 6706).
All�amministrazione
comunque
residua
sempre
il
potere
discrezionale
di
valutare
la
compatibilit�
dello
spostamento
con
le
proprie
esigenze
di
servizio
(Cons. St. VI, 23 novembre 2004 n. 7686).
Per
quanto
attiene
al
beneficio
previsto
dall�art.
42-bis
del
d.lgs.
n.
151/2001, la
giurisprudenza
ritiene
che
anche
questo non configuri
un diritto
assoluto
ma
vada
coniugato
con
le
esigenze
organizzative
e
di
servizio
del-
l�amministrazione
di
appartenenza
(T.a.r.
Campania
Napoli
VI,
7
gennaio
2019
n.
71;
T.r.g.a.
Bolzano,
9
gennaio
2018
n.
4)
ma
il
diniego
deve
essere
limitato
a
casi
eccezionali
e
motivato da
rilevanti
esigenze
di
servizio (T.a.r. Piemonte
Torino I, 2 gennaio 2019 n. 8;
T.a.r. Calabria
Catanzaro I, 15 novembre
2018
n. 1964).
6. Distacco, comando, trasferta o missione.
Si
tratta
di
istituti
caratterizzati
dalla
temporaneit�
dello spostamento del
luogo della
prestazione
di
lavoro e
come
tali
non soggetti
alla
disciplina
del
trasferimento. Essi
non danno luogo alla
modifica
dello status
del
dipendente
n�
ad una
novazione
soggettiva
del
rapporto di
lavoro ma
solo alla
modifica
temporanea
di
questo. distacco e
comando si
differenziano per il
fatto che
il
mutamento della
sede
di
lavoro avviene
nel
primo caso nell�interesse
del
datore
di
lavoro o dell�amministrazione
di
appartenenza
e
nel
secondo caso nel-
l�interesse
dell�amministrazione
di
destinazione. In ambedue
i
casi
il
potere
direttivo e quello disciplinare sono attribuiti al soggetto utilizzatore.
Distacco
- In
particolare,
il
distacco
�
stato
normato
compiutamente
per
la
prima
volta
dall�art.
30
d.lgs.
10
settembre
2003
n.
276,
come
integrato
dal-
l�art.
7
d.lgs.
6
ottobre
2004
n.
251,
e
si
configura
quando
il
datore
di
lavoro,
per
soddisfare
un
proprio
interesse,
pone
temporaneamente
uno
o
pi�
lavoratori
a
disposizione
di
altro
soggetto
per
l�esecuzione
di
una
determinata
attivit�
lavorativa,
rimanendo
responsabile
del
trattamento
economico
e
normativo
a
favore
del
lavoratore
distaccato.
Tale
provvedimento
rientrando
nel
potere
organizzativo
del
datore
di
lavoro
non
richiede
normalmente
il
consenso
del
lavoratore
salvo
comporti
un
mutamento
di
mansioni;
ma
se
lo
spostamento
avviene
ad
unit�
produttiva
distante
pi�
di
50
km
devono
sussistere
comprovate
ragioni
organizzative,
produttive
o
sostitutive.
Il
distacco
pu�
essere
anche
solo
parziale
(v.
circ.
Min.
Lav.
15
gennaio
2004
n.
3).
Il
distacco
disposto
in
violazione
dei
suddetti
requisiti
comporta
il
diritto
del
lavoratore
di
chiedere
la
costituzione
del
rapporto
di
lavoro
alle
dipendenze
del
soggetto
utilizzatore
(comma
4-bis)
nonch�
l�applicazione
della
sanzione
dell�ammenda
di
50
euro
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
per
ogni
giornata
lavorativa
(art.
18).
Tali
disposizioni
peraltro
non
trovano
applicazione
nei
confronti
delle
amministrazioni
pubbliche
e
del
loro
personale
(art.
1,
comma
2).
una
forma
particolare
di
distacco �
quella
prevista
dal
TuEL
(d.lgs. 18
agosto 2000 n. 267), nell�ambito delle
convenzioni
tra
Enti
locali
per lo svolgimento
in modo coordinato di
funzioni
e
servizi
determinati
(art. 30, comma
4). Inoltre
il
personale
delle
Provincie
in posizione
di
comando o distacco al
momento
della
riforma
ha
avuto
la
possibilit�
di
essere
immesso
nei
ruoli
delle
amministrazioni
di
servizio (art. 4, comma
2, d.l. 19 giugno 2015 n. 78, conv.
in l. n. 125/2015).
Comando
-Il
comando
consiste
invece
nell�invio
del
lavoratore
a
prestare
servizio presso altro datore
di
lavoro o amministrazione
nell�interesse
di
questi.
�
necessario il
consenso espresso del
lavoratore
e
la
sua
revoca
ne
determina
la cessazione.
L�istituto trova
specifica
disciplina
nell�ambito del
rapporto di
pubblico
impiego da
parte
dell�art. 56 t.u. 10 genniao 1957 n. 3 e
s.m., che
ne
definisce
le
condizioni
di
legittimit�
(temporaneit�,
eccezionalit�,
assenso
del
dipendente,
decreto
formale,
riconosciute
esigenze
di
servizio
o
necessit�
di
una
specifica
competenza). Il
comando pu� essere
disposto presso altra
amministrazione
statale
o presso enti
pubblici, esclusi
quelli
sottoposti
alla
vigilanza
dell�amministrazione di appartenenza.
Il
comando
�
per�
vietato
per
i
professori
universitari
di
ruolo
presso
altra
universit�
o
altro
Istituto
di
istruzione
superiore
(art.
11
L.
18
marzo
1958
n.
311).
Il
trattamento
economico
resta
a
carico
dell�amministrazione
di
provenienza
se
il
comando
�
disposto
verso
altra
amministrazione
statale
e
va
invece
a
carico
dell�ente
pubblico
presso
cui
il
dipendente
va
a
prestare
servizio
(art.
57
t.u.
cit.,
come
sostituito
dall�art.
34
dPr
28
dicembre
1970
n.
1077).
Peraltro
l�art.
70,
comma
12,
d.lgs.
n.
165/2001
(che
riproduce
l�art.
45,
comma
23,
d.lgs.
n.
80/1998),
prevede
che
l�ente
pubblico
territoriale
e
l�ente
pubblico
non
economico
e
le
altre
amministrazioni
pubbliche
dotate
di
autonomia
finanziaria
che
siano
tenute,
in
base
a
normative
anche
speciali,
ad
autorizzare
la
utilizzazione
da
parte
di
altre
amministrazioni
pubbliche
di
proprio
personale,
devono
essere
rimborsate
della
spesa
relativa
al
trattamento
fondamentale.
Inoltre
la
L. 27 dicembre
2017 n. 205 ha
previsto il
comando o distacco
di
personale
delle
Forze
di
polizia
e
altro
non
dirigenziale
appartenente
a
pubbliche
amministrazioni
presso
l�Agenzia
nazionale
beni
sequestrati
e
confiscati,
con
oneri
a
carico
dell�amministrazione
di
appartenenza
e
successivo
rimborso
da
parte
dell�Agenzia
dei
soli
oneri
relativi
al
trattamento
accessorio
(art. 1, comma 291).
Trasferta o missione
- La
trasferta
o missione
consiste
nell�invio del
lavoratore
a
svolgere
il
proprio lavoro sempre
alle
dipendenze
del
suo datore
di
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
lavoro, per un breve
lasso di
tempo, in un luogo diverso da
quello ordinario.
Tale
istituto trova
generalmente
regolamentazione
nella
contrattazione
collettiva,
in particolare
per quanto riguarda
la
indennit�
di
trasferta
o di
missione
(che pu� essere commisurata a km o calcolata a diaria giornaliera).
La
giurisprudenza,
in
materia
di
distacco,
ritiene
che
il
distacco
non
comporta
una
novazione
soggettiva
e
l�insorgenza
di
un nuovo rapporto di
lavoro
con
il
destinatario
ma
solo
una
modificazione
nell�esecuzione
dello
stesso
(Cass. 22 marzo 2007 n. 7049) e
che
il
requisito della
temporaneit�
non implica
necessariamente
una
scadenza
predeterminata
pi�
o
meno
breve,
ma
solo
che
la
sua
durata
coincida
con quella
dell�interesse
del
datore
di
lavoro a
che
il
lavoratore
presti
la
sua
opera
a
favore
di
un terzo (Cass. 5 ottobre
2016 n.
19916; Cass. 2 settembre 2004 n. 17748).
In
materia
di
comando,
la
giurisprudenza
conferma
che
il
comando
e
il
distacco
non
modificano
il
rapporto
d�impiego
ma
incidono
solo
sul
rapporto
di
servizio,
essendo
l�impiegato
chiamato
a
prestare
temporaneamente
il
proprio
servizio
presso
un�amministrazione
diversa
da
quella
di
appartenenza
(C.
Conti
Veneto
15
dicembre
2008
n.
1470;
Cons.
St.
V,
22
ottobre
2007
n.
5492;
T.a.r.
Abruzzo
L�Aquila
I,
8
ottobre
2007
n.
613;
T.a.r.
Lazio
roma
II-bis,
16
ottobre
2006
n.
10399;
Cons.
St.
VI,
15
settembre
2006
n.
5390;
Cons.
St.
IV,
29
settembre
2003
n.
5542;
T.a.r.
Molise,
9
settembre
2002
n.
770;
Cass.
8
settembre
2005
n.
17842).
Ne
consegue
che
le
eventuali
mansioni
superiori
svolte
dal
dipendente
comandato
presso
l�amministrazione
di
destinazione
non
rilevano
sul
rapporto
di
lavoro
con
la
propria
amministrazione
(T.a.r.
Lazio
roma
III,
16
novembre
2015
n.
11322;
Cons.
St.
IV,
18
gennaio
2000
n.
425).
La
cessazione
del
comando �
provvedimento ampiamente
discrezionale
(T.a.r. Marche
Ancona
I, 26 novembre
2006 n. 1403;
Cons. St. VI, 8 gennaio
2003 n. 2;
T.a.r. Campania
Napoli
V, 9 ottobre
2001 n. 4522, ma
non costituisce
un
contrarius
actus)
e
compete
esclusivamente
all�amministrazione
di
appartenenza
(Cons. St. IV, 30 gennaio 2001 n. 322;
contra
Trib. Salerno, sez.
lav., 20 giugno 2000).
La
trasferta
differisce
dal
comando per il
fatto che
si
svolge
�per un brevissimo
arco di
tempo�
(T.a.r. Campania
Salerno II, 31 gennaio 2008 n. 95) e
non necessita
del
consenso o disponibilit�
del
dipendente
(Cass. 27 novembre
2002 n. 16812; Cass. 5 luglio 2002 n. 9744).
7. Trasferimenti a domanda.
I trasferimenti
a
domanda, o volontari, rientrano nella
potest�
organizzativa
del
datore
di
lavoro privato, da
esercitarsi
comunque
sempre
nel
rispetto
dei
principi
di
correttezza
e
buona
fede
(artt. 1175 e
1375 c.c.) o del
potere
discrezionale
della
pubblica
amministrazione,
e
come
tale
sono
soggetti
ai
limiti
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
di
questo,
quanto
meno
nell�ambito
dei
rapporti
di
impiego
pubblico
non
contrattualizzato
di cui all�art. 3 d.lgs. n. 165/2001.
Non
vi
sono
pertanto
norme
generali
che
disciplinano
specificamente
tale
tipologia
di
trasferimenti, ma
esistono disposizioni
che
riguardano situazioni
particolari,
oltre
a
quelle
sopra
ricordate
in
materia
di
ricongiungimento
familiare
al congiunto trasferito d�ufficio.
In
particolare,
l�art.
33,
comma
5,
della
L.
n.
104/1992,
attribuisce
al
lavoratore,
dipendente
pubblico
o
privato,
che
assiste
persona
con
handicap
in
situazione
di
gravit�,
coniuge,
parente
o
affine
entro
il
2�
grado
ovvero
entro
il
3�
se
ricorrono
particolari
condizioni,
il
diritto
di
scegliere
�ove
possibile�
la
sede
di
lavoro
pi�
vicina
al
domicilio
della
persona
assistita.
Stesso
diritto
di
scegliere
la
sede
pi�
vicina
al
proprio
domicilio
spetta
alla
persona
handicappata
maggiorenne
in
situazione
di
gravit�
(comma
6).
Inoltre
l�art.
21
stessa
legge
attribuisce
alla
persona
handicappata
con
invalidit�
superiore
ai
due
terzi
o
con
minorazioni
gravi
�la
precedenza
in
sede
di
trasferimento
a
domanda�
(comma
2).
Secondo la
giurisprudenza, ai
fini
dell�art. 33, comma
5, L. n. 104/1992,
anzitutto deve
esistere
disponibilit�
nella
dotazione
organica
riguardo la
qualifica
rivestita
nella
sede
di
destinazione
(Cons.
St.
IV,
11
gennaio
2019
n.
274;
Cons. St. III, 11 maggio 2018 n. 2819), per mansioni
corrispondenti
al
livello
e
categoria
di
inquadramento dell�istante
con prova
contraria
a
carico del
datore
di
lavoro
(Trib.
roma,
sez.
lav.,
18
maggio
2017,
con
nota
di
M.V.
dI
TANNA, in Giur. lav. e
prev. soc., 2017, 612). In ogni
caso il
diritto di
scelta
attribuito
al
dipendente
che
assiste
con continuit�
un parente
handicappato non
costituisce
un diritto assoluto ma
va
contemperato con le
esigenze
organizzative
del
datore
di
lavoro, che
ha
per� l�onere
di
provare
le
circostanze
ostative
al
suo esercizio (T.a.r. Campania
Napoli
VI, 7 gennaio 2019 n. 71;
Cass. 12
ottobre
2017
n.
24015;
Cass.
11
ottobre
2017
n.
23857,
con
nota
di
F.
dI
NoIA,
in riv. it. dir. lav., 2018, 82). Esso integra
un interesse
legittimo da
valutare
in
base
alle
esigenze
organizzative
e
dell�efficienza
del
servizio della
P.A. (T.a.r.
Campania
Salerno I, 19 ottobre
2018 n. 1468;
T.a.r. Piemonte
Torino, 2 gennaio
2014
n.
4;
T.a.r.
Toscana
Firenze,
11
luglio
2017
n.
926;
Trib.
Milano,
sez. lav., 21 aprile
2014). Il
diritto pu� essere
esercitato anche
quando la
situazione
di
handicap sopravvenga
nel
corso del
rapporto di
lavoro (Trib. Milano,
sez. lav., 1 giugno 2017).
Circostanze
ostative
possono
essere
la
scopertura
di
organico
nella
sede
dell�istante,
la
inutilit�
di
un�aggiunta
di
organico
o
una
situazione
che
sconsigli
la
presenza
del
medesimo
in
quella
sede
(T.a.r.
Lazio
roma
I,
5
luglio
2018
n.
7464;
Cons.
St.
III,
1
luglio
2015
n.
3262;
Cass.
28
gennaio
2016
n.
1608)
fermo
che
gli
unici
parametri
che
l�amministrazione
deve
valutare
per
concedere
o
meno
il
trasferimento
sono
le
proprie
esigenze
organizzative
e
operative
e
l�effettiva
necessit�
del
parente
assistito
(Cons.
St.
III,
10
novembre
2015
n.
5113).
La
precedenza
ex art. 21 l. n. 104/1992 non attribuisce
un diritto assoluto
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
prevalente
sulle
ragioni
dell�Amministrazione, ma
opera
nei
confronti
di
altri
aspiranti al trasferimento (Trib. Milano, sez. lav., 6 febbraio 2017).
Il
diritto
alla
sede
pi�
vicina
cessa
con
la
morte
della
persona
assistita
(T.a.r. Emilia-romagna
I, 7 dicembre
2018 n. 924;
T.a.r. Campania
Napoli, 2
luglio 2018 n. 5626) con conseguente
possibilit�
di
riesame
della
situazione
(Cons. St. III, 20 giugno 2018 n. 3789).
8. il lavoro agile.
Il
lavoro
agile,
istituto
recentemente
disciplinato
dalla
L.
22
maggio
2017
n. 81, e
applicabile
sia
nel
rapporto di
lavoro privato che
in quello pubblico
(in
quanto
compatibile),
non
rientra
tecnicamente
nella
materia
dei
trasferimenti,
ma
potendo comportare
una
delocalizzazione
del
luogo di
prestazione
del
lavoro,
finisce
con
l�impattare
sulla
materia
in
questione,
attenuando
o
modificando
la
propensione
e
le
motivazioni
a
chiedere
il
trasferimento.
Tale
istituto
infatti
ha
lo
�scopo
di
incrementare
la
competitivit�
e
agevolare
la
conciliazione
dei
tempi
di
vita e
di
lavoro�
e
prevede
che
mediante
accordo
tra
le
parti
possono essere
predisposte
forme
di
organizzazione
per fasi, cicli
e
obiettivi,
�senza
precisi
vincoli
di
orario
o
di
luogo
di
lavoro,
con
il
possibile
utilizzo di strumenti tecnologici�
(art. 18, comma 1).
In effetti
la
legge
(come
integrata
dall�art. 1, comma
486, L. 30 dicembre
2018 n. 145) prevede
l�obbligo di
riconoscere, nell�ambito degli
accordi
attuativi,
priorit�
alle
richieste
di
esecuzione
del
rapporto di
lavoro in modalit�
agile
formulate
dalle
lavoratrici
madri
nei
successivi
tre
anni
dal
congedo di
maternit�
e
dai
lavoratori
con
figli
in
gravi
condizioni
di
disabilit�
(art.
18,
comma
3-bis),
categorie
queste
gi�
considerate
in
maniera
particolare
dalla
normativa sui trasferimenti volontari e sui ricongiungimenti.
L�istituto costituisce
una
evoluzione
del
telelavoro e
consente
che
la
prestazione
lavorativa
sia
eseguita
in
parte
all�interno
dei
locali
aziendali
e
in
parte
all�esterno senza
una
postazione
fissa, entro i
soli
limiti
di
orario giornaliero
e
settimanale
(quindi
con
diritto
alla
disconnessione
fuori
di
questi
orari), fermi
il
potere
di
controllo e
disciplinare
e
la
responsabilit�
per la
sicurezza
e
il
buon
funzionamento
degli
strumenti
tecnologici
del
datore
di
lavoro.
L�accordo pu� essere
a
termine
o a
tempo indeterminato, con preavviso di
recesso
non inferiore a 30 giorni (artt. 18-22).
In
previsione
dell�introduzione
dell�istituto,
la
Presidenza
del
Consiglio
ha
emanato
una
apposita
direttiva
con
annesse
Linee
Guida
sul
lavoro
agile
(PCM
dir.
26
giugno
2017
n.
3)
e
stipulato
un
protocollo
d�intesa
in
data
5
aprile
2017
per
l�avvio
della
sperimentazione
del
lavoro
agile
(o
smart
working).
9. Contrattazione collettiva nazionale.
Come
accennato all�inizio, la
materia
dei
trasferimenti
individuali
trova
una disciplina integrativa nella contrattazione collettiva nazionale.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
Questa
da
una
parte
conferma
le
condizioni
generali
perch�
si
possa
far
luogo a
trasferimento d�autorit�, richiamando espressamente
l�art. 2103 cod.
civ. o comunque
le
ragioni
tecniche, organizzative
e
produttive
menzionate
in
detta
disposizione, dall�altra
si
preoccupa
di
introdurre
ulteriori
limiti
(di
et�,
di
condizioni
familiari, di
distanza) per il
trasferimento o di
prescrivere
ulteriori
garanzie
(obbligo
di
preavviso,
comunicazione
scritta,
motivazione,
possibilit�
di chiedere il riesame, collegio di conciliazione o arbitrato).
In particolare
il
CCNL
per le
imprese
creditizie
finanziarie
e
strumentali
2015-2018
prevede
che
il
trasferimento
�terr�
conto
anche
delle
condizioni
personali
e
familiari
dell�interessato�
e
che
�
necessario il
consenso espresso
di
questo
a
seconda
dell�et�,
dell�anzianit�
di
servizio,
della
distanza
della
nuova sede, della qualifica rivestita (artt. 88, 111).
Anche
il
CCNL
per
il
personale
non
dirigente
di
Poste
Italiane
2016-2018
contiene
disposizioni
di
maggior
tutela,
quali
l�obbligo
di
preavviso,
di
comunicazione
scritta, di
motivazione
nonch�
quella
di
�tenere
conto delle
condizioni
personali
e
familiari
del
lavoratore
interessato�. Inoltre
se
il
lavoratore
�
di
et�
superiore
a
55 anni
(se
uomo) o a
53 anni
(se
donna) il
trasferimento
pu�
essere
disposto
�solo
in
casi
di
carattere
eccezionale�
adeguatamente
motivati.
CՏ
infine
la
possibilit�
di
chiedere
il
riesame
del
provvedimento
in
contraddittorio
assistito (art. 38).
Il
CCNL
Commercio
2016-2019
prevede
a
propria
volta
l�obbligo
di
preavviso
e
dispone
che
oltre
una
certa
et�
il
trasferimento �
possibile
solo per
gravi
e
comprovati
motivi,
con
possibilit�
per
l�interessato
di
fare
opposizione
avanti ad un collegio di conciliazione e arbitrato (artt. 112, 170).
Il
CCNL
per
i
lavoratori
dell�industria
alimentare
2015-2019
prevede
che
il
provvedimento di
trasferimento deve
essere
comunicato tempestivamente
e
per iscritto e
che
il
lavoratore
che
non lo accetti, ove
all�atto dell�assunzione
fosse
stata
espressamente
pattuita
la
facolt�
di
disporre
il
trasferimento, sar�
considerato dimissionario. Tali
disposizioni
non si
applicano al
lavoratore
in
caso di richiesta di trasferimento volontario (art. 60).
Il
CCNL
Pubblico Impiego - Funzioni
centrali
2016-2018 dispone
che
il
comando non pu� eccedere
la
durata
di
12 mesi, rinnovabili
e
che
necessita
del
consenso dell�interessato, il
cui
ritiro ne
determina
la
cessazione
(art. 51).
Il
CCNI 2018-2019 per la
mobilit�
nella
Scuola, come
sopra
ricordato,
accorda
al
personale
docente
e
ATA
una
preferenza
nei
trasferimenti
all�interno
della
provincia
in cui
�
ubicato il
comune
nel
quale
�
stato trasferito d�ufficio
il
coniuge
militare
o abbia
eletto domicilio all�atto del
collocamento in congedo
(art. 18, VI).
Il
CCNL
per
il
personale
impiegatizio
e
quadro
dell�Agenzia
del
demanio
2016-2018
contiene
una
norma
di
intenti
per
la
stabilizzazione
dello
strumento
del
lavoro agile
che
consente
di
agevolare
la
conciliazione
delle
esigenze
personali
e familiari con quelle professionali (art. 52).
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Ma
quasi
tutti
i
CCNL
contengono
disposizioni
specifiche
sulle
indennit�
e
i
rimborsi
per trasferte
e
missioni
(v. ccnl
Turismo, artt. 325 ss.;
ccnl
Poste
Italiane,
art.
40;
ccnl
Industrie
alimentari,
art.
59;
ccnl
Pubblico
impiego
-Funzioni
centrali, art. 82;
Funzioni
locali
2016-2018, art. 70-octies;
ccnl
Agenzia
demanio, artt. 68, 69, cit.).
Secondo la
giurisprudenza, il
mancato rispetto dell�obbligo di
preavviso,
previsto dalla
contrattazione
collettiva, non comporta
la
nullit�
del
disposto
trasferimento,
ma
solo
il
diritto
del
lavoratore
ad
essere
tenuto
indenne
dal
pregiudizio del
maggior disagio sopportato (Cass. 31 maggio 2018 n. 13968)
n�
ne
giustifica
l�inadempimento
salvo
che
per
la
durata
del
mancato
preavviso
(App. Catanzaro, sez. lav., 11 aprile 2017).
La
giurisprudenza
ha
inoltre
sottolineato
che
disposizioni
contrattuali
collettive
possono
attribuire
rilievo
anche
a
condizioni
di
ordine
personale
e
familiare,
la
cui
valutazione
resterebbe
esclusa
in
mancanza
di
espressa
previsione
in
tal
senso,
salvo
queste
siano
particolarmente
consistenti
alla
stregua
dei
precetti
di
buona
fede
e
correttezza
(Cass.
27
novembre
2002
n.
16801).
Il
diritto alla
indennit�
di
prima
sistemazione
spetta
solo in caso di
effettivo
trasferimento
della
residenza
o
del
domicilio
nel
luogo
di
destinazione
(T.a.r. Piemonte
Torino I, 3 dicembre 2018 n. 1316).
10. Considerazioni finali.
La
materia
dei
trasferimenti
individuali
d�autorit�
appare
adeguatamente
presidiata
dal
canone
generale
introdotto dallo Statuto dei
lavoratori. Si
tratta
di
disposizione
abbastanza
garantista
che
�ncora
lo spostamento territoriale
a
ragioni
oggettive
e
comprovate, di
natura
tecnica
e
operativa, pur lasciando
sufficiente
spazio di
manovra
al
datore
di
lavoro, anche
se
pubblica
amministrazione,
secondo le effettive necessit� aziendali.
Situazioni
particolari
trovano
puntuale
considerazione
in
specifiche
disposizioni
di
legge
(disabilit�,
unit�
familiare)
o
nella
contrattazione
collettiva
(condizioni
personali
o
familiari,
et�,
anzianit�
di
servizio,
distanza
della
nuova
sede di lavoro) a maggior tutela del lavoratore interessato.
Meno strutturata
appare
invece
la
materia
dei
trasferimenti
a
domanda,
rientrando questi
nella
potest�
datoriale
dell�imprenditore
o nel
potere
discrezionale
della
pubblica
amministrazione, pur non mancando qualche
temperamento
di legge o utile alternativa (telelavoro, lavoro agile).
Infine
trovano una
disciplina
specifica
anche
quegli
spostamenti
a
carattere
transitorio che
possono intervenire
durante
la
normale
vita
del
rapporto
di lavoro dovuti ad esigenze temporanee.
Insomma
si
�
in presenza
di
un quadro organico e
completo della
materia
dello spostamento del
luogo di
prestazione
del
lavoro, che
la
giurisprudenza
non
ha
mancato
di
rendere
il
pi�
possibile
aderente
agli
obiettivi
perseguiti
dalla normativa nel suo complesso.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
Problemi attuali del trasporto aereo nel nostro Paese
Relazione a cura di Pierluigi Di Palma (*)
Si
ritiene
che
una
corretta
analisi
degli
attuali
problemi
del
trasporto
aereo
nel
nostro Paese
debba
partire
dal
progetto �Malpensa 2000�
- il
grande
hub
del
Sud
Europa
da
24
milioni
di
passeggeri
l�anno,
concorrente
di
Francoforte
e
Parigi
-che
prevedeva
il
riassetto
proprietario
ed
economico
di
Alitalia,
compagnia
di
riferimento
nazionale,
in
un
grande
vettore
europeo,
in
grado,
in
una
joint
venture
con
KLM,
di
intercettare
importanti
quote
di
traffico
continentale,
assicurando
all�Italia
una
rinnovata
centralit�
nelle
strategie
economiche
e
politiche
del trasporto aereo europeo e mondiale.
In
attuazione
del
d.m.
101-T,
il
25
ottobre
1998,
data
di
entrata
in
esercizio
del
nuovo aeroporto di
Malpensa
2000, cՏ
il
trasferimento di
una
considerevole
mole
di
traffico
da
Linate
ma
solo
dieci
anni
dopo,
il
30
marzo
2008,
l�Alitalia
lascia
Malpensa, riducendo del
70% i
propri
collegamenti
operativi
sullo
scalo
lombardo.
Il
lungo
addio
�
iniziato
il
giorno
prima,
quando
gli
operai
hanno
smontato
i
banchi
utilizzati
dalla
compagnia
di
riferimento
nazionale
in un clima
surreale. L�Alitalia
si
�
volatilizzata
in una
sola
notte:
i
check-in
Az
sono
deserti;
i
saloni
dei
transiti,
fino
al
giorno
prima
una
bolgia,
sembrano
corsie
di
un
obitorio.
Gli
operai
armati
di
trapani
e
muletti
hanno
lavorato
tutta
la
notte
di
sabato
29
marzo
per
smontare
24
check-in
della
compagnia
italiana.
Poche, abili
pennellate
di
verde
hanno rimosso il
logo Alitalia
e
i
banchi
abbandonati
sono stati
occupati
da
nuovi
operatori
e
sono gi�
visibili
le
insegne
di
Airone e della ungherese Malev.
Con
l�entrata
in
vigore
dell�orario
estivo
2008,
a
Malpensa
finisce
un�epoca:
quella
iniziata
il
25 ottobre
1998 con l�inaugurazione
dell�avveniristico
Terminal
1
dell�hub
del
Sud
Europa.
Infatti,
secondo
i
piani
del
Governo
italiano,
Malpensa
doveva
essere
presidiata
da
Az
e
KLM,
unite
in
un�alleanza
che,
grazie
alle
sinergie
determinate
dalla
diversit�
delle
rispettive
flotte
aeree,
fondatamente
riteneva
di
potersi
imporre
nella
competizione
del
mercato comunitario
a
discapito di
Air France, British Airways
e
Lufthansa, mettendo in
difficolt�
la
crescita
dei
relativi
hub
di
riferimento ed in particolare
dell�aeroporto
di
Francoforte. Al
contrario, prima
KLM
e
poi
Az, proprio in ragione
del
contrastato
ed
inefficace
presidio
di
Malpensa,
hanno
dovuto
gettare
la
spugna
ed entrare
progressivamente
nell�orbita
di
Air France. Il
Governo ita
(*)
Presidente
del
Centro
Studi
demetra
-development
of
European
Mediterranean
Transportation,
avvocato
dello Stato.
Relazione
predisposta per
l�audizione, in
data 14 marzo 2019, al
Senato (8a
Commissione) in
merito
al
disegno di
legge
n. 727: Delega al
Governo per
il
riordino delle
disposizioni
legislative
in
materia
di trasporto aereo.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
liano, nell�impossibilit�
di
continuare
a
sostenere
economicamente
Alitalia, �
arrivato a
trattare, in esclusiva, la
vendita
della
compagnia
ad Air France, gi�
da
tempo entrata
nel
capitale
sociale
di
Az
anche
se, il
21 aprile
2008, all�indomani
dell�affermazione
di
Berlusconi
alle
elezioni
politiche,
il
vettore
d�oltralpe
ha
ritirato
formalmente
la
propria
offerta
per
Alitalia.
Ma
questa
�
un�altra storia.
Nel
disastroso contesto operativo di
Alitalia, a
fine
marzo 2008, lo scalo
lombardo
scende
improvvisamente
dai
750
movimenti
tra
arrivi
e
partenze,
per
un
totale
di
60
mila
passeggeri
giornalieri,
a
soli
550
movimenti
e
a
35
mila
passeggeri:
181
i
voli
tagliati.
Ne
restano
altri
170,
ma
solo
50
di
Alitalia;
in media, 127 in meno al giorno.
delle
86 destinazioni
del
2007 ne
rimangono 51. I 17 voli
intercontinentali
giornalieri
si
riducono
a
solo
tre
destinazioni:
New
York,
San
Paolo
e
Tokyo.
Gli
altri
collegamenti,
da
aprile
2008,
arrivano
e
partono
da
Fiumicino.
Lo scalo romano, nel
primo giorno di
riduzione
dell�operativit�
di
Malpensa,
aumenta
il
traffico di
70 voli
e
15 mila
passeggeri, con la
preoccupazione
che
possano ripetersi
in estate, nelle
ore
di
picco, i
gravi
disservizi
causati
dalla
congestione mal governata dell�omologa stagione di traffico 2007.
Improvvisamente, a
Malpensa
non ci
sono pi� voli
da
e
per l�Argentina,
la
Bielorussia, la
Cina, gli
Emirati
Arabi
uniti, il
Ghana, l�India, l�Iran, il
Libano,
la
Nigeria,
il
Senegal,
la
Siria,
il
Venezuela.
di
fatto,
sono
stati
cancellati
i
collegamenti
per Cracovia, Ginevra, Malta, Marsiglia, Monaco, Nizza, Salonicco,
Sarajevo, Skopje, Stoccarda, Strasburgo, Stoccolma, Timisoara, Valencia,
zagabria, Shanghai, Mumbai, delhi, Chicago, Buenos
Aires, osaka.
Solo
con
altre
compagnie
si
pu�
raggiungere
Londra,
Francoforte,
Atene,
Barcellona, Berlino, Madrid, Lione, Lisbona
e
zurigo. Tagliati
dalla
compagnia
nazionale
anche
i
voli
interni
per
Ancona,
Bologna,
Bolzano,
Catania,
Firenze, Genova, Napoli, Palermo, Pisa, Perugia, Trieste e
Venezia.
I pochi
voli
rimasti
per le
tratte
intercontinentali
rischiano di
volare
semivuoti,
dato
che
non
potranno
contare
sui
passeggeri
dei
voli
in
coincidenza.
una
sorta
di
�tsunami�,
che
declassa
l�aeroporto
lombardo
da
hub
a
semplice
scalo internazionale. Nel
freddo linguaggio tecnico questo processo si
definisce
de-hubbing. Tradotto in cifre, significa
passare
da
1.238 frequenze
settimanali
a
352.
Si
parla
di
8.000
posti
di
lavoro
a
rischio
compreso
l�indotto,
900
dipendenti
SEA
in
cassa
integrazione
per
due
anni,
6
milioni
di
passeggeri
in
meno
l�anno
(da
23
a
17
milioni
pax/anno),
70
milioni
di
euro
di
minori
entrate
per
la
societ�
di
gestione
e
un
danno
per
l�economia
territoriale
stimato
in 15 miliardi di euro.
Per uno scherzo del
destino, nello stesso giorno in cui
la
compagnia
di
riferimento nazionale
abbandona
il
presidio di
Malpensa
trasferendo a
Fiumicino
gran
parte
dei
collegamenti
internazionali,
il
Ministro
delle
infrastrutture,
di
Pietro, ed il
Governatore
lombardo, Formigoni, inaugurano la
superstrada
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
Malpensa-Boffalora,
la
bretella
che
collega
l�autostrada
A4
Milano-Torino
all�aeroporto, per tanti
anni
raggiungibile
solo dall�autostrada
dei
laghi
A8 Milano-
Varese
- e
su ferro con il
Malpensa
Express. �
una
delle
infrastrutture
viarie
che
l�aeroporto ha
atteso per anni, la
cui
mancata
realizzazione
ne
ha
limitato fortemente
l�accessibilit�, incidendo in modo determinante
sulla
effettiva
trasformazione dello scalo in hub.
Nonostante
questo
triste
epilogo,
non
vi
�
dubbio
che
il
progetto
mal-
pensa
2000
abbia
rappresentato
per
il
nostro
Paese
una
irripetibile
opportunit�
di
svolgere
in Europa
un ruolo leader
nella
politica
del
trasporto aereo, con la
grande
chance
di
condizionare
il
mercato continentale
con il
proprio vettore
di
riferimento,
consolidato
nel
proprio
ruolo
dalla
pari
dignit�
che
avrebbe
assunto
nella
competitiva
alleanza
internazionale
con KLM
che
aveva, nell�hub
di Milano, un atout
di sicuro successo.
�
evidente
che
gli
altri
Stati
membri,
ed
in
particolare
Germania
e
Francia,
anche
grazie
alla
potente
lobby
costituita
attorno
ai
vettori
di
riferimento,
Lufthansa
e
Air
France,
hanno
fortemente
osteggiato
il
progetto
che,
laddove
realizzato,
avrebbe
relegato
ad
un
ruolo
di
minor
importanza
gli
interessi
economici dei rispettivi Paesi.
�
indubbio
che
il
business
che
ruota
intorno
al
trasporto
aereo,
gi�
di
per
se
rilevante,
rappresenta
un
volano
per
l�economia
del
bacino
di
riferimento
dello
scalo
aeroportuale
che
garantisce
agli
abitanti
del
territorio
circostante
la
mobilit�
aerea.
difatti
oggi,
in
un
mercato
aperto
alla
competizione
secondo
le
regole
di
liberalizzazione
e
privatizzazione
del
settore,
per
incidere
sullo
sviluppo
di
un
territorio
secondo
i
canoni
dell�economia
globale,
�
necessario
intercettare
con
immediatezza
i
bisogni
legati
alla
mobilit�
dei
cittadini
in
un
contesto
territoriale
-l�Europa
-che
non
solo
geograficamente,
ma
anche
culturalmente,
rappresenta
l�identit�
nazionale,
quanto
meno,
per
le
giovani
generazioni.
Ci� posto, �
di
tutta
evidenza
che, per uno Stato membro della
Comunit�
Europea,
poter
disporre
di
una
compagnia
aerea
che,
anche
attraverso
alleanze
con altri
vettori, ha
le
potenzialit�
per dominare
il
mercato del
trasporto aereo
continentale, significa
altres�
poter presidiare, nel
proprio territorio, uno o pi�
aeroporti
centri
collettori
di
traffico. Conseguentemente, la
citt�
in cui
trova
localizzazione
l�hub, grazie
ai
flussi
di
traffico passeggeri
e
merci
captati
dal-
l�aeroporto,
assurge
a
fondamentale
centro
di
scambio
per
l�economia
europea
e necessario punto di riferimento per i collegamenti intercontinentali.
�
altres�
chiaro che, in Europa, in relazione
alle
esigenze
del
mercato, le
possibili
partnership
tra
i
vettori
e
i
potenziali
aeroporti
hub
sono numericamente
limitati
e, quindi, da
un punto di
vista
economico, la
sopravvivenza
di
uno pu� significare
la
scomparsa
o la
marginalizzazione
di
un altro. Indubbia
�
la
stretta
correlazione
che
sussiste
tra
la
potenzialit�
del
vettore
e
la
capacit�
di
presidio di
un hub, fatto che
porta
a
ritenere
che, salvo eccezioni, un Paese
comunitario non possa
confidare
sulle
potenzialit�
economiche
di
un hub
se
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
non
dispone
di
un
vettore
di
riferimento
�in
salute�,
partner
di
un�alleanza
utile ad assicurare un rapporto sinergico con altri vettori
�globali�.
da
quanto detto, �
evidente
che
l�Italia, dopo il
riconoscimento comunitario
del
progetto malpensa 2000 come
hub
del
Sud Europa, inserito nel
1994
fra
i
14 progetti
prioritari
della
rete
TEN, avrebbe
dovuto essere
preparata
a
difendere,
come
sistema
Paese
e
quindi
senza
divisioni
legate
all�appartenenza
politica
o
territoriale,
la
realizzazione
di
una
infrastruttura
aeroportuale
essenziale
allo sviluppo dell�economia nazionale.
Al
riguardo,
va
precisato
che
il
problema
giuridico,
per
quanto
importante,
ha
rivestito
un
carattere
marginale
rispetto
alla
possibilit�
concreta
di
portare
a
completamento il
progetto strategico per l�aviazione
civile
italiana
in
quanto
le
decisioni
comunitarie,
pur
affermando
dei
principi
non
ancora
consolidati
nel
settore
del
trasporto aereo, in sostanza, hanno esclusivamente
censurato il
Governo italiano per l�inosservanza
del
principio di
proporzionalit�
e di discriminazione indiretta.
In
ragione
di
ci�,
il
nostro
Paese
avrebbe
potuto
efficacemente
rispondere
alle
contestazioni
comunitarie
laddove,
anche
per
un
breve
periodo,
avesse
ricollocato
la
navetta
Milano - roma
su Ciampino invece
che
su Fiumicino e,
nello stesso tempo, avesse, nei
tempi
previsti, provveduto ad implementare
la
rete
di
strade
e
binari
da
Milano e
dagli
altri
centri
del
Nord per permettere
di
raggiungere agevolmente il
maxi
scalo aereo.
Cos� non � stato.
di
talch�, il
fallimento del
progetto malpensa 2000
�
pressoch�
interamente
riconducibile
ad una
articolata
e
complessa
problematica
interna
che,
nel
caso
di
specie,
ha
fatto
emergere
l�incapacit�
del
sistema
Paese
di
interagire
positivamente
e
unitariamente
nei
confronti
dei
vari
livelli
decisionali
comunitari
a
difesa
di
un progetto che
avrebbe
garantito, pur con qualche
rinuncia
politico-ideologica
da
parte
dei
soggetti
rappresentativi
degli
interessi
pubblici
e
privati
coinvolti, importanti
ricadute
economiche, non circoscritte
esclusivamente
all�hinterland
milanese.
La
vicenda
di
Malpensa
permette
di
ricondurre
l�assenza
di
un�efficace
azione
del
sistema
Paese, principalmente, ai
molteplici
problemi
di
cui, sulla
base
di
quanto
sin
qui
detto,
�
possibile
fornire
un
dettagliato
elenco
che
si
pu� sintetizzare nei seguenti punti:
1.
SCollAMenTo
DellA
RAPPReSenTAnzA
iTAliAnA
nel
PARlAMenTo
euRo-
Peo.
a)
nell�aprile
del
1995,
la
Commissione
trasporti
del
Parlamento
europeo,
chiamata
a
pronunciarsi
sulle
�Grandi
opere
comunitarie�
selezionate
dalla
Commissione
europea
al
vertice
di
Essen,
anche
a
causa
dell�assenza
di
alcuni
parlamentari
italiani, tra
cui
il
Sindaco di
Milano, Formentini, e
grazie
al
voto
di
altri
eurodeputati
italiani,
favorevoli
allo
�scambio�
di
Malpensa
con
un
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
progetto sulla
navigabilit�
del
Po, da
Casale
a
Cremona, cancella
il
previsto
potenziamento
dell�aeroporto
dalla
lista
dei
quattordici
progetti
prioritari
della
rete
TEN
(Trans
European Transport
Network) destinati, tra
l�altro, a
ricevere
ingenti finanziamenti comunitari;
b)
nel
maggio 1995, l'Assemblea
comunitaria
di
Strasburgo approva
con
237 voti
a
favore
(110 i
contrari
e
dieci
gli
astenuti) la
relazione
del
deputato
tedesco Piecyk (socialdemocratico) che
cancella
l'ampliamento di
Malpensa
dalla
lista
delle
opere
prioritarie
da
realizzare
entro
il
2000
e
la
sua
sostituzione
con
il
�corridoio�
Monaco-Vienna-Bologna-Nord
Africa.
Si
consuma
cos�
��un
secondo
pasticcio
all�italiana
che
ha
visto
nuovamente
una
larga
parte
dei
nostri
eurodeputati
sbagliare
il
voto in seduta plenaria, complice
la confusione
procedurale ...�
(Corriere della Sera, 19 maggio 1995);
c)
nell�ottobre
1995, il
Parlamento europeo, con il
voto determinante
di
due
europarlamentari
italiani, esclude
malpensa 2000
dall�elenco degli
interventi
della
rete
TEN, da
inserire
nel
bilancio dell�unione
per poter accedere,
per
la
realizzazione,
a
finanziamenti
comunitari.
La
mancata
previsione
di
Malpensa
nella
lista
delle
infrastrutture
di
interesse
comunitario, con 315 voti
su un quorum
richiesto di
314, obbliga
la
Commissione
europea
ad una
lunga
trattativa
con il
Parlamento europeo per modificare
la
lista
dei
progetti
da
inserire
a
bilancio. In particolare, nel
giugno 1996, il
Parlamento europeo per
dare
il
�via
libera�
al
progetto
di
malpensa
2000
riesce
ad
ottenere,
per
la
realizzazione
delle
infrastrutture
della
rete
TEN,
un
rafforzamento
della
tutela
ambientale
ed
il
rispetto
della
normativa
riguardante
la
conservazione
degli
habitat
naturali e della fauna e flora selvatica;
d)
nel
luglio
1996,
la
Commissione
europea,
esaminata
la
petizione
n.
624/95 promossa
da
un eurodeputato verde
italiano per richiedere
la
VIA
su
Malpensa,
anche
alla
luce
della
deliberazione
assunta
dal
Parlamento
europeo
che
lega
la
realizzazione
dei
progetti
TEN
al
rispetto della
normativa
ambientale
comunitaria, chiede, sul
punto, chiarimenti
alle
Autorit�
italiane. Il
progetto
n.
10
malpensa
2000,
come
noto,
interessa
l�area
del
Parco
Naturale
della
Valle del
Ticino.
2. lATenTe
ConfliTTo
PoliTiCo
TRA
MAGGioRAnzA
eD
oPPoSizione
in
iTAliA
AnChe
PeR
RAGioni
TeRRiToRiAli.
a)
fino
alla
pubblicazione
di
una
lettera
del
Presidente
del
Consiglio,
romano
Prodi,
sul
Corriere
della
Sera
del
25
marzo
1998,
la
realizzazione
dell�hub
di
Malpensa
risulta
essere
un progetto che
unisce
la
maggioranza
del
Paese,
al
di
l�
di
divisioni
legate
all�appartenenza
politica
e
territoriale. Nella
lettera
indirizzata
al
direttore
del
quotidiano viene, al
contrario, manifestato un insanabile
dissidio
tra
il
Governo
centrale
e
il
Comune
di
Milano,
proprietario
della
societ�
di
gestione
dell�aeroporto di
Malpensa. Pubblicamente, il
Presidente
del
Consiglio ricorda
di
aver avuto modo di
sottolineare
al
Sindaco Al
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
bertini
il
grande
effetto
propulsivo
che
gli
aeroporti
organizzati
in
sistema
possono
offrire
al
Paese
e
di
avergli
manifestato la
preoccupazione
per una
situazione
che
vede
gli
altri
Stati
europei
sviluppare
con
grande
aggressivit�
la
rete
dei
propri
aeroporti
e, nel
contempo, vede
in Italia
la
progressiva
perdita
di
quote
di
traffico a
favore
di
scali
e
compagnie
aeree
di
altre
nazionalit�. Secondo
Prodi, a
questo stato di
cose
e
a
questa
tendenza, si
pu� realisticamente
reagire
soltanto con un �progetto Paese�
che
individui
due
grandi
hub
- Malpensa
e
Fiumicino - e
�su questi
centri
collettori
di
traffico, necessariamente
coordinati
fra
loro,
costruisca
una
fitta
rete
di
collegamenti
che
assicuri
il
continuo
ed
efficace
�rifornimento�
dei
passeggeri
e
delle
merci,
garantendo,
nel
contempo,
occasioni
di
crescita
anche
agli
aeroporti
minori,
preziosa
espressione
di
realt� ricche
e
vitali�.
Il
Presidente
del
Consiglio ritiene
che,
laddove
manchi
la
capacit�
di
attivare
un grande
e
coordinato sforzo per riqualificare
e
rilanciare
in
modo
integrato
il
sistema
degli
aeroporti
italiani,
chi
ci
perder�
sar�
proprio il
progetto di
malpensa 2000. Prodi
�
del
parere
che
�lo scalo milanese, isolato dagli
altri
aeroporti
nazionali
e
da roma Fiumicino
sar�
costretto
ad
assistere
al
rafforzarsi,
prima,
e
all�esplosione,
poi,
dei
mille
contatti
diretti
fra gli
altri
aeroporti
e
i
grandi
centri
di
smistamento del
Nord Europa e
sar� condannato a una progressiva emarginazione
e
ad un sicuro
declino�.
Il
Presidente
del
Consiglio scrive, inoltre, di
aver prospettato e
suggerito al
Sindaco di
Milano di
percorrere
con coraggio e
con il
consenso
del
capitale
privato, innanzitutto, la
strada
di
una
sinergia
con lo scalo di
Fiumicino
e
successivamente
con gli
altri
aeroporti
dell�Italia
settentrionale, ma
la
risposta
ricevuta
�
stata
una
rigida
difesa
di
un inesistente
e
indifendibile
primato di
Milano e
di
Malpensa, considerata, a
dispetto di
tutti
i
dati, come
l�unico, autentico, naturale
hub italiano. In questo modo, secondo Prodi, Milano
segna
la
condanna
di
Malpensa
e
vanifica
una
straordinaria
e
irripetibile
occasione
di
sviluppo per l�intera
Lombardia, per le
regioni
del
Settentrione,
per tutta
l�Italia. In sintesi, con questa
lettera-manifesto il
Presidente
del
Consiglio
cerca
di
evitare
una
contesa
tra
roma
e
Milano
e
prefigura
possibili
scenari
di
sviluppo del
trasporto aereo in Italia, proponendo strategicamente
alla
propriet�
della
SEA,
a
garanzia
della
concreta
possibilit�
per
l�Italia
di
rendere
operativo l�hub Malpensa, indispensabili
e
necessari
assetti
economico-industriali,
riferibili a capitali privati, tali da coinvolgere l�intero sistema Paese;
b)
al
contrario delle
attese, inasprendo la
polemica
politica, la
replica
del
Sindaco sul
Corriere
della
Sera
del
27 marzo 1998 �
tutta
a
difesa
della
centralit�
di
Malpensa
e
della
citt�
di
Milano. Infatti, Albertini, in contrasto con
la
proposta
del
Presidente
del
Consiglio,
rivendica
un
ruolo
essenziale
ed
esclusivo dello scalo lombardo a
tutela
dell�accordo che, nel
frattempo, si
�
realizzato
tra
Alitalia
e
KLM.
Secondo
il
Sindaco
di
Milano,
eventuali
accordi
di
sistema
non possono che
essere
subordinati
alla
centralit�
di
Malpensa
e,
laddove
non praticabili, l�azionista
della
societ�
di
gestione
ritiene
preferibile
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
�una sana concorrenza con alleanze
internazionali�
tra
roma
e
Milano. In
sostanza,
il
Comune
di
Milano
boccia
il
progetto
�Hermes�
sostenuto
da
Prodi, che
avrebbe
previsto l�acquisizione
da
parte
di
gruppi
imprenditoriali
italiani
del
100% della
SEA
e
del
55% di
Adr, la
societ�
di
gestione
degli
aeroporti
della Capitale;
c)
per
la
�citt�
eterna�,
il
fatto
che
Alitalia
abbia
la
prospettiva
di
spostare
voli
su
Malpensa
nell�imminenza
del
Giubileo
�
comunque
un
evento
che
pu�
avere
riflessi
assolutamente
negativi
ed
il
Sindaco
rutelli
stigmatizza
l�iniziativa
come
�campanilistica
e
un
po�
rozza�
(Corriere
della
Sera,
2
aprile
1998).
Come
se
non
bastasse,
il
successivo
21
aprile,
il
Corriere
della
Sera
pubblica
una
lettera
del
Primo
cittadino
capitolino
che
pone
tre
questioni
a
cui
�l�alitalia e
il
ministro Burlando non stanno rispondendo�. In sostanza, rutelli
chiede:
a) se
ha
senso puntare
sul
potenziamento di
Malpensa
togliendo
voli
e
passeggeri
-anzich�
agli
aeroporti
europei
-all�aeroporto
di
Fiumicino;
b)
se
non
sia
corretto
sostenere
che
il
principale
aeroporto
della
Nazione
debba
collocarsi
in una
posizione
geografica
baricentrica
senza
�pensare
che
un imprenditore
barese
debba
raggiungere
Beirut
via
malpensa,
o
da
Catania
si
debba
andare
a
Johannesburg
via
Varese�;
c)
se
non
sia
meglio
puntare
a
sviluppare
il
traffico di
Malpensa
attraverso le
compagnie
straniere
piuttosto che
ipotizzare
che
Fiumicino, per garantire
il
flusso turistico ed istituzionale
della
Capitale,
debba
sostituire
parte
dei
tagli
di
Alitalia
con
l�ingresso
di
altre
compagnie
straniere;
d)
nella
polemica
tra
roma
e
Milano entra
anche
il
Ministro degli
esteri,
Lamberto dini, che
scrive
al
Presidente
del
Consiglio esprimendo la
propria
preoccupazione
per il
fatto che, in occasione
del
Giubileo,
�le
tante
personalit�
che
arriveranno da tutto il
mondo dovranno far
riferimento a milano per
viaggi la cui meta naturale non pu� che essere la nostra capitale�.
3. DiffiColT�
Di
SinTeSi
PoliTiCA
TRA
CoRRenTe
RifoRMiSTA
e
RADiCAle
Al
GoveRno.
a)
il
Ministro dell�ambiente, ronchi, in contrasto con il
Ministro dei
trasporti,
Burlando,
richiede
formalmente
di
sottoporre
il
progetto
malpensa
2000
alla
Valutazione
di
Impatto Ambientale
in ragione
delle
numerose
modifiche
apportate
al
progetto
della
SEA
del
1986
-approvato
prima
dell�entrata
in
vigore
della
legge
n.
349/86
e
del
dPCM
n.
377/88
-che
hanno
determinato
�un enorme
incremento dell�attivit� dello scalo e
lo stravolgimento della sua
originaria
funzione�.
Il
Ministro
ronchi
ritiene
che,
secondo
la
normativa
vigente,
devono
essere
sottoposti
alla
procedura
VIA
anche
gli
interventi
su
opere
gi�
esistenti,
qualora
da
tali
interventi
derivi
un�opera
con
caratteristiche
sostanzialmente
diverse
dalla
precedente.
All�esito
dello
studio,
il
25
novembre
1999, il
Ministro
�Verde�
emana, di
concerto con il
Ministro per i
beni
e
le
attivit�
culturali,
il
decreto
VIA
n.
4231.
In
sostanza,
il
Ministro
dell�ambiente
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
esprime
�un giudizio di
compatibilit� ambientale
negativo sull�ulteriore
incremento
dei
voli
all�aeroporto di
malpensa�
e
dichiara
che
�tale
progetto di
incremento dei
voli
potr� essere
riesaminato a valle
dell�attuazione
del
percorso
di
minimizzazione
individuato�.
Alcune
compagnie
aeree
straniere,
ormai
da
anni
sul
piede
di
guerra,
non
perdono
l�occasione
di
fare
presente
che
il
decreto del
Ministero dell�ambiente
rimette
in discussione
le
date
previste
per il
trasferimento dei
restanti
voli
da
Linate
a
Malpensa
(15 dicembre
1999 e 15 gennaio 2000);
b)
in
data
3
dicembre
1999,
su
istanza
presentata
dal
Ministro
dei
trasporti
ai
sensi
dell�art.
6,
comma
5,
legge
n.
349/86,
il
Consiglio
dei
Ministri,
alla
ricerca
di
una
mediazione,
accoglie
parzialmente
le
indicazioni
del
Ministro
ronchi,
stabilendo
che
le
misure
di
mitigazione
e
compensazione
ambientale
previste
nel
decreto
interministeriale
del
25
novembre,
nell�ottica
di
accompagnamento
dello
sviluppo
di
Malpensa
come
scalo
hub,
vengano
attuate
immediatamente
dopo
il
trasferimento
della
prima
tranche
di
voli,
confermato
per
il
15
dicembre.
Il
compromesso
politico
raggiunto
in
sede
di
Consiglio
dei
Ministri
prevede,
al
contrario,
che
la
seconda
tranche
dovr�
attendere
la
verifica
dell�efficacia
delle
misure
adottate
che
si
provvede
a
formalizzare
in
uno
specifico
allegato,
parte
integrante
dell�emanando
dPCM
del
13
dicembre
1999;
c)
le
disavventure
del
decreto Burlando
n. 101-T
si
scontrano anche
con
un
episodio
di
�schizofrenia
rappresentativa�:
mentre
la
Commissaria
europea
ai
trasporti
Loyola
de
Palacio,
viene
rassicurata
dal
Ministro
Treu
sul
fatto
che
verr�
realizzata
anche
la
seconda
tranche
di
trasferimenti, il
Ministro del-
l�ambiente
Edo ronchi, intervenendo al
Consiglio dei
suoi
omologhi
comunitari,
dichiara
che
il
trasferimento del
15 gennaio resta
soggetto alla
VIA
e
non
�
quindi
certo.
Questa
mossa
suicida,
sommata
al
fatto
che
il
testo
del
dPCM
firmato
da
d�Alema,
mentre
ribadisce
la
volont�
di
procedere
al
primo
trasferimento evita
di
impegnarsi
sulla
seconda
data
del
15 gennaio 2000, fa
scattare
la
reazione
dell�Europa. Il
14 dicembre, la
Commissaria
de
Palacio,
ritenendo
che
non
ci
siano
garanzie
sufficienti
sulla
seconda
scadenza
concordata,
invia
una
lettera
al
Ministro dei
trasporti
italiano per segnalare
la
necessit�
di
sospendere
ogni
spostamento
di
traffico
da
Linate
a
Malpensa.
Lo
stesso
giorno, il
Ministro dei
trasporti, d�intesa
con il
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri,
decide
di
sospendere
l�obbligo
del
trasferimento
dei
voli
previsto
per
il
giorno successivo. In tale
gi�
problematico contesto, due
europarlamentari
�Verdi�
accompagnano una
delegazione
di
66 sindaci
lombardi
e
piemontesi
ad
incontrare
la
Commissaria
de
Palacio
per
sottolineare
l�incompatibilit�
ambientale
dell�aeroporto di Malpensa.
4. Azioni
iMPRoPRie
Di
AliTAliA.
a)
secondo l�assunto comunitario, l�effetto del
decreto di
ripartizione
del
traffico n. 46-T
che
lascia
la
sola
�navetta�
roma-Milano su Linate
sarebbe
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
quello
di
garantire
ad
Alitalia
un
vantaggio
competitivo
sulle
altre
compagnie,
con gravi
effetti
distorsivi
della
concorrenza. Le
compagnie
straniere
si
troverebbero,
infatti, a
competere
con Alitalia
in condizioni
di
netto svantaggio,
poich�
dovrebbero
offrire
i
propri
voli
intercontinentali
con
partenza
ed
arrivo
esclusivamente
presso l�aeroporto di
Malpensa, decisamente
meno appetibile
per gli
utenti
del
Nord Italia
a
causa
della
sfavorevole
ubicazione
geografica.
In
tutte
le
fasi
di
giudizio,
la
prova
�principe�
di
tale
tesi
sono
le
dichiarazioni
del
direttore
Generale
dell�Alitalia,
secondo
cui
�la
creazione
di
un
hub
a
malpensa
�
parte
fondamentale
del
piano
di
rilancio
dell�alitalia
e
il
decreto,
oltre
a
garantire
la
piena
utilizzazione
dello
scalo
generale,
consente
alla
compagnia di
portare
avanti
il
progetto senza dover
far
fronte
alla concorrenza
che
vorrebbe
usare
ancora a lungo l�aeroporto di
Linate, pi� vicino al
centro
cittadino.
il
ministro
deve
dimostrare
grinta
per
portare
avanti
una
decisione
importante e tutelare gli interessi italiani�;
b)
l�altro punto critico della
storia
di
Malpensa
�
costituito dalle
regole
di
ripartizione
del
traffico
che
devono
tendere
a
ridurre
al
minimo
l�operativit�
di
Linate
per garantire
la
concentrazione
dei
voli
sull�hub.
In controtendenza
rispetto
a
tale
prospettiva,
�
l�accordo
raggiunto
da
Civilavia
con
le
compagnie
aeree
-favorito
dallo
scetticismo
di
Alitalia
che
aveva
portato
l�azienda
a
stringere
accordi
per il
trasporto merci
con l�aeroporto di
Torino - in base
al
quale
dal
1996,
proprio
a
Linate,
�
possibile
aumentare
il
traffico,
portando
le
bande
orarie
utilizzabili
sullo scalo, da
22 a
32 l�ora, con evidente
forte
incremento
del volume passeggeri.
5.
DiSGuiDi
e
RiTARDi
nellA
ReAlizzAzione
PRoGeTTuAle
e
DellA
ReTe
Di
ACCeSSibiliT�
AeRoPoRTuAle.
a)
il
25 ottobre
1998, l�avvio operativo di
malpensa 2000 �
tutt�altro che
felice:
code, proteste, ritardi
e
disguidi
portano l�aeroporto al
limite
del
collasso.
Nel
grande
hub
europeo
va
subito
in
cortocircuito
il
coordinamento
delle
operazioni
gestito
dal
sistema
telematico
della
SEA:
dalla
consegna
dei
bagagli
al
trasferimento
dei
passeggeri,
dagli
orari
di
decollo
e
arrivo,
all�assegnazione
delle
piazzole
di
parcheggio.
�L�elenco
dei
problemi
che
hanno
rovinato
il
battesimo
di
malpensa
2000,
sembra
non
arrivare
mai
alla
fine:
ritardi
record,
strade
e
cieli
intasati, passeggeri
inferociti, talora persi
nella nebbia o sotto
la pioggia, autobus
e
navette
fantasma, bagagli
attesi
per
ore
e
spesso smarriti,
code
interminabili,
cartelli
assenti
quando
non
sbagliati,
ed
in
pi�
la
protesta,
con i
manifestanti
che
hanno bloccato il
traffico in entrata e
in uscita
dall�aeroporto�
(Corriere della Sera, 26 ottobre 1998);
b)
il
giorno
di
Natale
2000
lo
scalo
rimane
paralizzato
per
quasi
due
giorni a causa di una nevicata che intrappola migliaia di passeggeri;
c)
la
realizzazione
della
linea
ferroviaria
tra
Milano
e
Malpensa
sulla
quale
sono
destinati
a
correre,
una
ogni
mezz�ora,
le
navette
Malpensa
Express
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
dura
da
anni:
il
quadruplicamento del
tratto milanese
Cadorna-Bovisa
�
stato
attivato il
9 settembre
2007 dopo 9 anni
di
lavori
e
123 milioni
di
euro di
investimento.
Su questo snodo ferroviario della
rete
Ferrovie
Nord convergono
le linee da e per Saronno, Como, Asso, Varese-Laveno, Novara e Malpensa;
d)
per il
completamento della
tratta
Saronno-Malpensa
si
attende
l�apertura
del
tunnel
destinato ad interrare
la
linea
ferroviaria
nel
perimetro comunale
di
Castellanza
come
chiesto dal
Comune
nel
1996. Il
tunnel
verr�
per�
attivato solo nel
2009 e
richieder�
complessivamente
(interramento, raccordi,
nuova
stazione
e
relative
opere) un investimento di
circa
140 milioni
di
euro;
e)
il
potenziamento ed il
prolungamento delle
strade
di
accesso ha
subito
un
ritardo
di
anni:
il
completamento
dei
lavori
di
potenziamento
della
A8
�autolaghi�
che
da
Milano porta
a
Varese, collegata
con l�aeroporto di
Malpensa
attraverso la
statale
336 - una
sorta
di
bretella
a
doppia
corsia
e
doppia
carreggiata
verso la
Autostrada
dei
laghi
- �
avvenuto il
13 ottobre
1999, un anno
dopo l�apertura del nuovo scalo;
f)
l�inaugurazione
del
raccordo
con
l'Autostrada
A4
�
avvenuta
solo
il
30
marzo
2008,
mentre
a
tutt�oggi
resta
ancora
allo
stadio
di
progetto
l'Autostrada
Pedemontana
Bergamo-Gallarate, prolungamento della
statale
336 dell'Aeroporto
della Malpensa.
La
contesa
comunitaria
relativa
al
dossier
malpensa 2000
sembra
finire
nel
2001, ma, al
contrario, trascorrono altri
7 anni
fino all�abbandono del
presidio
aeroportuale
da
parte
di
Alitalia. In questo tempo, in Italia, si
sono succeduti
altri
due
Governi
di
diverso colore
politico che, pur riconoscendo che
la
crisi
del
vettore
di
riferimento italiano �
in gran parte
da
riconnettersi
alla
difficolt�
ed antieconomicit�
di
mantenere
surrettiziamente
in vita
l�hub
del
Sud del
continente
europeo, non hanno ritenuto di
modificare
le
regole
di
ripartizione
del
traffico tra
gli
aeroporti
di
Milano, lasciando vivere
il
decreto
Bersani
bis
che, a
questa
data, regola
il
traffico tra
gli
scali
di
Linate
e
Malpensa,
invariati i numeri dei movimenti disponibili (18+70).
Va, comunque, detto, che
la
fine
dell�estate
2001 �
il
momento che
segna
la
crisi
mondiale
del
trasporto aereo:
basti
pensare
che, dopo l�attentato terroristico
delle
torri
gemelle
dell�11
settembre
a
New
York,
la
SEA
ha
riscontrato,
nell�immediato, un calo del
traffico aereo del
25%, incidente
soprattutto sulle
rotte atlantiche.
Inoltre,
va
ricordato
che
Linate,
l�8
ottobre
2001,
�
il
luogo
della
tragedia
del
pi� grave
disastro aereo avvenuto su suolo italiano in cui
hanno perso la
vita 118 vittime innocenti.
In
tale
contesto,
per
lungo
periodo,
il
problema
dell�hub
di
Malpensa
viene
accantonato
dalla
politica
italiana
anche
se
la
compagnia
di
riferimento
nazionale,
fallita
la
strategica
alleanza
con
KLM,
nel
2000
entra
in
SkyTeam,
un
importante
accordo
tra
vettori,
prima
commerciale
e
poi
anche
societario,
nato
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
con
la
partecipazione
di
Aeroflot,
AeroMexico,
Air
France,
China
Southern,
Continental,
CSA
Czech
Airlines,
delta
Airlines,
KLM,
Korean
Air
e
Northwest,
che
garantisce
ai
passeggeri
qualit�,
efficienza
e
una
rete
di
collegamenti
unica
al
mondo:
16.409
voli
giornalieri,
verso
841
destinazioni
in
162
Paesi.
�
evidente
che
questo
forte
legame
con
Air
France,
principale
partner
europeo di
SkyTeam, condiziona
la
possibilit�
per Alitalia
di
sostenere
adeguatamente
l�hub
di
Malpensa, tenuto conto dell�interesse
francese
di
sviluppare
gli scali antagonisti, Lione e Nizza.
Ci�
nonostante,
in
questi
anni,
scelte
politiche
deboli
esercitate
nella
esasperata
ricerca
di
equilibrismi
politici
hanno provocato un disastro. Era
evidente
che
tentare
di
tenere
pienamente
operativi
Linate
e
Malpensa
avrebbe
provocato una
situazione
contraddittoria
tale
da
indebolire
entrambi
gli
aeroporti
e
costringere
una
fragile
Alitalia, peraltro legata
alla
politica
industriale
di
Air France, a prendere decisioni difficili e risolute.
Al
riguardo, pare
opportuno sottolineare
che, nella
stessa
decisione
della
Commissione
n. 2001/163/CE
del
21 dicembre
2000, si
�prende
atto dell�impegno
dell�italia a riconsiderare la situazione entro la fine dell�anno 2001�.
In particolare, le
motivazioni
da
approfondire
per un�eventuale
modifica
del
decreto di
ripartizione
del
traffico del
sistema
aeroportuale
di
Milano, potevano
essere le seguenti:
a)
dal
2001,
l�area
comunitaria
si
�
estesa
con
l�ingresso
di
10
nuovi
Paesi
le cui capitali hanno quindi titolo a collegarsi con Linate;
b)
l�aeroporto
di
Malpensa,
in
mancanza
di
un
vettore
di
riferimento
o
meglio di
un�alleanza
di
vettori
intesa
a
presidiare
l�infrastruttura, non �
pi�
definibile
hub,
ma
ha
assunto
la
vocazione
di
scalo
internazionale
aperto
a
tutti i vettori interessati;
c)
dal
2001, �
oggettivamente
migliorato il
livello delle
infrastrutture
di
accesso da
Milano citt�
a
Malpensa
tanto che, nel
tempo, �
stato garantito un
livello di
traffico che
ha
raggiunto picchi
di
70 mov/ora, superando la
situazione
denunciata
dalle
compagnie
aeree
nei
ricorsi
proposti
alla
Commissione
europea
e
quindi
la
causa
�da cui
deriva una scarsa propensione
degli
utenti
ad utilizzare questo aeroporto�;
d)
a
differenza
di
quanto
denunciato
nei
ricorsi
che
hanno
dato
luogo
alla
pronuncia
della
Commissione
del
21
dicembre
2000,
la
capacit�
operativa
dello scalo di
Malpensa
si
�
attestata, senza
particolari
problemi
rispetto alla
gestione
dei
servizi
di
terra,
su
70
mov/ora
e
quindi
ben
al
di
sopra
dei
58
mov/ora ipotizzati dai ricorrenti;
e)
l�ipotesi
di
limitazione
del
traffico
aereo
di
Linate
potrebbe
trovare
giustificazione
in presenza
di
gravi
problemi
di
carattere
ambientale, secondo
le previsioni dell�art. 9 reg. CEE n. 2408/92.
Tutto ci� non � stato concretamente preso in considerazione.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Con il
senno di
poi, �
facile
rendersi
conto della
disattenzione
politico-
istituzionale
che
cՏ
stata
in
questo
lungo
arco
di
tempo,
se
pensiamo
che
sembrava
scontato
che
Alitalia
dovesse
sostenere
due
hub,
Malpensa
e
Fiumicino,
e
che
l�incapacit�
di
perseguire
questo obiettivo industriale
fosse
da
ricercare
esclusivamente nelle carenze gestionali del vettore di riferimento nazionale.
Come
in
altri
casi,
questa
effimera
verit�
�
risultata
adeguatamente
sostenuta
da
quanti
intendevano
nascondere
le
vere
cause
della
crisi
di
Malpensa
per
tutelare
precisi
interessi
economici
e
politici
che,
purtroppo,
nel
nostro
Paese
non sono abituati
ad assicurare, con continuit�, rispetto anche
ai
cambiamenti
di
maggioranze
parlamentari
e
all�alternarsi
di
Governi, programmi
strategici
di
lungo periodo che
si
inseriscano in una
visione
di
sviluppo economico
non pi� ancorata
a
scelte
territoriali, ma
tenendo conto della
necessit�
di
dotare
il
Vecchio Continente
di
una
rete
di
collegamenti, stradali, ferroviari
e
aeroportuali, che
tenda
a
semplificare
e
facilitare
la
mobilit�
delle
persone
e
delle
merci
e, soprattutto, favorisca
la
crescita
dell�identit�
del
cittadino europeo,
cos�
facendo crescere
nelle
nuove
generazioni
un diverso senso di
appartenenza
che
superi
i
confini
nazionali
e
le
integri, senza
le
difficolt�
di
chi
�
figlio della
cultura
del
secolo scorso, in una
democrazia
ancorata
ad un nuovo
Stato: l�Europa.
L�esame
sin
qui
svolto,
che
riproduce
il
cap.
12
di
dossier
Malpensa,
pubblicazione
del
2008 dei
�Quaderni
dell�aviazione
Civile�, per quanto datato
resta
di
forte
attualit�
e,
sicuramente,
assume
un
valore
profetico
quanto
scritto
da
Prodi, all�epoca
Presidente
del
Consiglio, nella
lettera
pubblicata
dal
Corriere
della
Sera
il
25 marzo 1998 che, cos�
stigmatizzava
la
difficolt�
di
fare
sistema
del
nostro
Paese,
in
ragione
delle
appartenenze
politiche
e
delle
visioni
campanilistiche
dei
referenti
istituzionali:
�lo
scalo
milanese,
isolato
dagli
altri
aeroporti
nazionali
e
da roma Fiumicino sar� costretto ad assistere
al
rafforzarsi, prima, e
all�esplosione, poi, dei
mille
contatti
diretti
fra gli
altri
aeroporti
e
i
grandi
centri
di
smistamento
del
Nord
Europa
e
sar�
condannato
a una progressiva emarginazione e ad un sicuro declino�.
In tale
contesto, nonostante
il
fallimento del
progetto del
grande
hub
del
Sud Europa
e
del
piano industriale
elaborato dall�Alitalia
per affermarsi, con
KLM, tra
le
pi� grandi
compagnie
europee, il
traffico aereo nel
nostro Paese,
grazie
alla
politica
di
liberalizzazione
e
privatizzazione
avviata, con
la condivisione
di
tutte
le
forze
politiche,
nella
seconda
met�
degli
anni
�90,
ha
raggiunto ragguardevoli
traguardi, tanto da
registrare, nel
2018, una
complessiva
movimentazione di oltre 185 milioni di passeggeri.
Al
riguardo, va
ricordato che
il
Centro Studi
demetra, all�indomani
dal-
l�adozione
dei
decreti
legislativi
di
riforma
della
parte
aeronautica
del
codice
della
navigazione,
pubblicava,
nell�ambito
della
Collana
i
quaderni
dell�aviazione
civile, un volume, intitolato �il
diritto degli
aeroporti
nel
processo di
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
liberalizzazione
e
privatizzazione
del
trasporto
aereo�,
che
ripercorreva
le
principali
tappe
di
tale
articolato percorso, prendendo le
mosse
dall�adozione
dell�air
deregulation act
negli
Stati
uniti
nel
1978, per analizzare
le
novit�
all�interno del
Mercato Comune
a
partire
dagli
anni
�80 ed illustrare, poi, il
riassetto del
sistema
del
trasporto aereo nel
nostro Paese, con il
superamento
dei
vecchi
modelli
basati
sulla
compagnia
di
bandiera
e
la
sua
trasformazione
da
trasporto dՎlite
a
quello di
massa, divenendo il
prezzo del
biglietto l�elemento
fondamentale, pur con immutata
attenzione
agli
altri
due
canoni
essenziali
del settore: puntualit� e, soprattutto, sicurezza.
Come
si
legge
nella
prefazione
del
Prof.
Avv.
Antonio
Catrical�,
allora
Presidente
dell�Autorit�
garante
per
la
concorrenza
ed
il
mercato,
la
pubblicazione
denunciava
le
resistenze
culturali
che
all�epoca
pervadevano
il
sistema:
�il
trasporto
aereo,
come
gli
altri
servizi
pubblici,
�
stato
per
lungo
tempo
sottoposto a un regime
di
riserva originaria caratterizzato dal
presidio monopolistico
dei
collegamenti
resi
dalle
compagnie
di
bandiera
e
dalla
gestione
dei
servizi
a terra affidata, per
lo pi�, a societ� aeroportuali
giuridicamente
private,
ma
in
controllo
pubblico.
il
primo
aspetto
ha
avuto
l�effetto
di
limitare
l�iniziativa economica dei
soggetti
privati
e
ha finito, quindi, per
chiudere
il
settore
al
mercato e
alla libera concorrenza. il
secondo, a sua volta, ha favorito
ingerenze
di
carattere
politico burocratico e
ha condotto a una gestione
non sempre
efficiente
ed efficace
del
servizio. in questo contesto, la figura del
passeggero utente
�
rimasta sullo sfondo: egli
�
stato considerato pi� il
destinatario
passivo
di
un
servizio,
che
il
soggetto
titolare
di
pretese
giuridicamente
rilevanti. a
partire
dagli
anni
novanta, il
sistema ha subito profondi
cambiamenti,
in
conseguenza
del
processo
di
liberalizzazione
avviato
sulla
spinta
del
diritto comunitario. Da un lato, la riserva originaria �
venuta meno e
il
trasporto
aereo si
�
aperto al
mercato e
alla libera concorrenza. Dall�altro, gli
operatori
del
settore
hanno
dovuto
migliorare
la
propria
capacit�
competitiva,
anche
in
prospettiva
di
una
possibile,
e
da
pi�
parti
auspicata,
privatizzazione
sostanziale.
in
questo
quadro,
la
figura
del
passeggero
�
emersa
in
tutta
la
sua evidenza. Non pi� vincolato nelle
scelte, come
nel
precedente
regime
monopolistico,
egli
�
diventato il
vero arbitro del
sistema, capace
di
decretare,
in ragione
della economicit�, sicurezza e
puntualit� del
servizio, il
successo,
il
fallimento o, quanto meno, il
declino dei
soggetti
operanti
nel
settore
[�]
L�auspicio
�
che
si
possa
pi�
attentamente
definire
l�ambito
operativo
dei
soggetti
pubblici
e
privati
preposti
al
settore, in coerenza con le
diverse
funzioni,
di
indirizzo, gestione
o regolazione
tecnica, ad essi
assegnate, cos�
che
la figura
del
passeggero sia meglio tutelata attraverso garanzie
adeguate, capaci
di
assicurare
un servizio realmente
orientato alla customer
satisfaction.
(�).
molti
degli
attuali
operatori
si
sono affermati
nel
regime
monopolistico, nel
quale
i
diritti, meglio i
privilegi, del
vettore
e
del
gestore
aeroportuale
erano
garantiti
pi�
di
quanto
lo
fossero
quelli
dei
cittadini-utenti.
Di
qui
la
necessit�
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
di
un�azione
riformatrice
pi� coraggiosa, che
possa riconoscere
alla figura
del
passeggero quella centralit�, che, di
fatto, gi� il
mercato gli
attribuisce�.
A
tal
proposito, il
tradizionale
accentramento, sia
delle
scelte
strategiche
della
politica
dei
trasporti
che
della
gestione
di
tematiche
d�ordine
generale
o
particolare, in una
struttura
ministeriale
burocratizzata
e
da
sempre
frenata
da
una
eccessiva
frammentazione,
e,
talora,
le
sovrapposizioni
di
competenza,
hanno generato, fin dagli
anni
�80 in modo via
via
pi� pressante, la
necessit�
di
interventi
di
riforma
legislativa
degli
assetti
istituzionali
preposti
all�aviazione.
Ci�, al
fine
di
dare
vita
a
strutture
tecnico-amministrative
in grado di
assicurare
l�organizzazione
e
l�efficienza
adeguate
alle
nuove
e
diverse
esigenze
del
settore
e,
correlate,
ai
livelli
dei
Paesi
aeronauticamente
pi�
evoluti.
di
tal
che, alla
fine
degli
anni
�90, all�esito di
un avversato percorso politico-
istituzionale, si
�
imposta
l�esigenza
dell�emanazione
di
una
normativa
di
settore
coerente
con i
principi
stabiliti
dal
d.lgs. n. 29/93 e
s.m.i. di
razionalizzazione
dell�organizzazione
della
P.A., nella
parte
in cui
ha
tracciato una
netta
distinzione
delle
competenze
tra
centri
di
direzione
politica
e
responsabilit�
gestionali
della
P.A., e
dalla
legge
n. 241/90 e
s.m.i. sul
procedimento
amministrativo che
ha
introdotto un nuovo ruolo degli
assetti
burocratici, per
offrire, anche
attraverso la
partecipazione
del
cittadino, risposte
adeguate
al
miglior
perseguimento
dell�interesse
pubblico.
La
misura
della
complessit�
dell�operazione
di
revisione
normativa
nel
settore
del
trasporto aereo appare
evidente
se
si
considera
che
in
ogni
aeroporto
�
necessaria
una
organizzazione
assimilabile
ad
una
complessa
filiera
imprenditoriale,
pubblico-privata,
diretta
a
fornire
servizi
operativi
essenziali, come
la
realizzazione
e
manutenzione
di
piste, piazzali, viabilit�, impianti, l�assistenza
al
traffico aereo (meteorologia,
telecomunicazioni, informazioni
aeronautiche...), servizi
di
sicurezza, antincendio,
sanitari, doganali. devono, altres�, essere
assicurati
i
servizi
di
assistenza
a
terra
agli
aerei,
ai
passeggeri
ed
alle
merci,
nonch�
i
servizi
commerciali
intesi
come
attivit�
dirette
al
benessere
del
passeggero
come
i
parcheggi,
negozi,
bar,
ristoranti,
sale
per
conferenze
(etc
...).
L�esigenza
di
un
intervento
normativo
si
�
resa
ancor
pi�
urgente,
vista
la
velocit�
di
crescita
del
traffico aereo che, in Italia, nel
decennio a
cavallo degli
anni
�80/�90, ha
fatto registrare incrementi del 45% delle attivit�.
La
riforma
dell�aviazione
civile
si
inquadra, pertanto, nel
contesto di
un
pi� ampio programma
normativo di
carattere
generale, diretto alla
revisione
dell�assetto amministrativo dello Stato e
degli
enti
pubblici
e
ha
preso forma,
nel
settore
del
trasporto aereo, con il
d.lgs. n. 250/97. La
legge
n. 549/95, infatti,
aveva
affidato al
Governo la
delega
per l�emanazione
di
un decreto legislativo
diretto
a
razionalizzare,
mediante
la
istituzione
di
un
unico
ente,
le
strutture
degli
organismi
preposti
all�aviazione
civile,
prevedendo,
contestualmente,
una
iniziativa
di
modifica
del
codice
della
navigazione. In attuazione
della
delega, �
stato emanato il
decreto legislativo n. 250/97 che
ha
istituito
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
l�Ente
Nazionale
per l�Aviazione
Civile
(ENAC), con il
quale
si
�
provveduto
all�unificazione
dell�amministrazione
statale
dell�aviazione
civile,
con
lo
scopo di
accorpare
in un unico soggetto giuridico le
funzioni
prima
suddivise
tra
direzione
generale
dell�aviazione
civile
(dGAC),
registro
Aeronautico
Italiano (rAI) ed Ente
nazionale
della
gente
dell�aria
(ENGA). Si
�
concretizzato,
dunque, un decentramento organico che, pur mantenendo in capo al
dicastero di
settore, all�epoca
Ministero dei
trasporti
e
della
navigazione
ora
Ministero
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti,
un
ruolo
di
indirizzo
e
di
vigilanza,
ha
inteso conseguire
una
pi� efficace
azione
di
regolamentazione
amministrativa
e
tecnica
del
settore,
attraverso
il
progressivo
distacco
dell�Amministrazione
dello Stato da
un settore
caratterizzato da
una
spiccata
specificit� tecnica dei contenuti.
L�ENAC
ha
assunto,
in
una
prima
fase,
il
ruolo
di
soggetto
di
regolazione
del
sistema
di
riferimento e, successivamente, di
Autorit�
di
settore
(art. 687
Cod. Nav.), in un periodo storico di
produzione
normativa
connotato, da
una
parte, dalla
pressante
esigenza
di
una
radicale
rivisitazione
della
risalente
disciplina
codicistica
del
1942
e,
dall�altra,
dalla
necessit�
di
dare
attuazione
alle
importanti
normative, nel
frattempo intervenute, in materia
di
liberalizzazione
e
privatizzazione
del
trasporto
aereo,
di
affidamento
delle
gestioni
aeroportuali,
di
apertura
della
concorrenza
nell�assistenza
a
terra
aeroportuale,
conformemente al quadro normativo di carattere europeo.
In
parallelo,
si
avvia
l�iter
normativo
per
la
concessione
delle
gestioni
totali
che, qui, vengono ripercorse, evidenziando tutta
la
loro complessit�
e
fornendo,
in
tal
modo,
un
utile
strumento
per
comprendere,
a
fondo,
questo
difficile
e
complesso
percorso,
che
viene
portato
a
termine,
per
la
prima
volta,
nel
2003, con l�affidamento, tramite
provvedimento amministrativo, della
gestione
aeroportuale
quarantennale
in favore
della
S.E.A.P. (societ�
concessionaria
degli
aeroporti
pugliesi
-ora
AdP).
Tutto
questo
accadeva
dopo
un
decennio dall�entrata
in vigore
della
l. n. 537/1993 che, all�art. 10, co. 13, nel
prevedere
la
costituzione
di
societ�
di
capitale
per
l�affidamento
della
gestione
degli
aeroporti
aperti
al
traffico civile
controllati
anche
in parte
dallo Stato,
ha
introdotto i
principi
per l�attuazione
di
un modello di
gestione
degli
aeroporti
nazionali
da
affidare
a
societ�
di
capitali,
in
grado
di
garantire
lo
sviluppo
e
l�ammodernamento
delle
infrastrutture
e
dell�organizzazione
della
gestione,
in modo adeguato alle esigenze del traffico servito.
Tali
profonde
trasformazioni
che
hanno interessato il
settore
sulla
spinta
del
diritto europeo, hanno determinato, oltre
al
superamento del
presidio monopolistico
da
parte
delle
compagnie
di
bandiera,
la
forte
espansione
della
domanda
da
parte
dei
passeggeri, sempre
pi� interessati
ad un trasporto rapido,
sicuro e
a
basso prezzo, e, come
detto, il
riassetto istituzionale, da
cui
�
derivata,
nel 1997, l�istituzione dell�ENAC.
I criteri
di
liberalizzazione
e
privatizzazione
fortemente
voluti
dalla
Co
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
munit�
Europea
- nonostante
l�energica
resistenza
degli
operatori
economici
che
avevano consolidato importanti
posizioni
di
mercato e
di
una
burocrazia,
il
pi�
delle
volte
interdittiva,
ancorata
ai
sistemi
monopolistici,
che
per
decenni
hanno dominato la
scena
senza
dovere
mettere
alla
prova
alcuna
capacit�
imprenditoriale
e
competenza, impegnati
unicamente
a
difendere
le
prerogative
delle
compagnie
di
bandiera
- negli
anni
�80 cominciano ad affermarsi, dando
concretezza
ai
principi
del
Trattato
di
roma
del
1957,
che
conteneva
un�intesa
diretta
a
garantire
la
libera
circolazione
di
persone
e
di
beni
tra
gli
Stati
membri
e
l�impegno per una
comune
politica
dei
trasporti. Il
faticoso affermarsi
del
libero
mercato
del
trasporto
aereo,
settore
che
era
del
tutto
sottratto
alle
regole
del
mercato ed invece
sottoposto alla
potest�
ed alla
regolamentazione
degli
Stati
membri, �
stato possibile
anche
grazie
alla
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
che
ha
indotto
il
legislatore
dell�unione
ad
allineare,
progressivamente,
il
trasporto aereo alla
disciplina
degli
altri
servizi
e, in generale, alle
norme
ed
ai
principi
europei
in
tema
di
concorrenza,
avendo,
in
pi�
occasioni,
affermato che
tali
principi
sono da
considerarsi
applicabili
al
settore
dei
trasporti,
ivi compresi quello marittimo e aereo.
Naturalmente,
una
volta
abbattuto
il
muro
della
resistenza
monopolista,
l�affermazione
dei
principi
comunitari
ha
trovato
attuazione,
nel
nostro
Paese,
con
il
d.lgs.
n.
18/99
di
recepimento
della
direttiva
96/67/CE
nel
settore
dei
servizi
aeroportuali
di
assistenza
a
terra,
tradizionale
roccaforte
delle
societ�
di
gestione
aeroportuale.
In
altre
parole,
l�intero
sistema-aeroporto
�
stato
interessato
da
importanti
novit�,
quali:
la
liberalizzazione
del
trasporto
aereo
a
seguito
dei
regolamenti
comunitari
che
hanno
interessato
le
licenze
ai
vettori,
l�accesso
alle
rotte
intracomunitarie,
le
tariffe
aeree,
determinando
mutamenti
sostanziali
(proliferare
di
nuove
compagnie,
apertura
di
nuovi
collegamenti,
affermarsi
dei
vettori
low
cost,
competizione
tariffaria)
sugli
assetti,
fino
a
quel
punto,
incentrati
su
una
disciplina
rigorosamente
monopolista
del
mercato.
Tali
profonde
innovazioni
hanno richiesto, contestualmente, la
ridefinizione
del
panorama
normativo
aeroportuale:
con
il
decreto
ministeriale
12
novembre
1997,
n.
521
(1)
-regolamento
recante
norme
di
attuazione
delle
disposizioni
di
cui
all�articolo
10,
co.
13,
della
legge
24
dicembre
1993,
n.
537,
con
cui
�
stata
disposta
la
costituzione
di
societ�
di
capitali
per
la
gestione
dei
servizi
e
infrastrutture
degli
aeroporti
gestiti
anche
in parte
dallo Stato - si
�
completato
il
processo
di
revisione
della
normativa
aeroportuale,
avviato
dall�art. 10, co. 13, della
legge
citata
e, poi, proseguito con il
decreto legge
n.
251 del 28 giugno 1995, convertito dalla legge n. 351 del 3 agosto 1995.
La
disciplina
introdotta
ha
configurato un nuovo modello di
impresa
ae
(1) Il
decreto ministeriale
12 novembre
1997, n. 521 �
stato pubblicato in GU
Serie
Generale
n.
83 del 9 aprile 1998 ed � entrato in vigore il 24 aprile 1998.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
roportuale, ispirato alle
logiche
del
mercato, dove, a
fronte
di
un ridimensionamento
della
presenza
dell�Amministrazione
pubblica
(Stato,
enti
territoriali,
camere
di
commercio, etc.) nella
compagine
societaria, la
stessa
impresa
ha,
nel
tempo, assunto il
ruolo di
garante
dell�efficienza
dell�intera
infrastruttura
aeroportuale, responsabilizzata
non soltanto sotto il
profilo delle
scelte
strategiche,
ma
anche
sotto quello degli
investimenti. L�Amministrazione
statale,
in altri
termini, ha
abbandonato il
suo tradizionale
ruolo di
accentratore
delle
scelte
aeroportuali,
mantenendo
le
funzioni
di
vigilanza
sullo
svolgimento
delle
attivit�
affidate
in concessione, che
devono assicurare, in termini
di
efficienza,
efficacia
ed imparzialit�, gli
interessi
generali
della
collettivit�, e
di
controllo sui
risultati
gestionali
dell�impresa
concessionaria. In particolare, la
previsione
di
legge
ha
disegnato
uno
scenario
aeroportuale
omogeneo
nel
quale
scompaiono le
eterogenee
forme
gestionali
presenti, a
favore
di
un tipo
unico di
impresa
aeroportuale
costituita
nella
forma
di
societ�
di
capitale
(art.
2, d.m. n. 521/1997), le
cui
quote, diversamente
che
in passato, non devono
pi� essere
necessariamente
controllate
per oltre
il
50% da
soggetti
pubblici.
In sostanza, cade
il
vincolo della
propriet�
maggioritaria
in mano a
soggetti
pubblici
(Stato,
enti
territoriali,
camere
di
commercio,
etc.),
favorendo
un
percorso
verso la
privatizzazione
sostanziale
delle
stesse
societ�
di
gestione, attraverso
l�attrazione
di
capitali
nuovi
destinati
ad assicurare
gli
investimenti
necessari
agli
ammodernamenti
e
adeguamenti
infrastrutturali
imposti
dal
progressivo
sviluppo del trasporto aereo.
In tale
contesto, va
vista
la
possibilit�, da
parte
dello Stato, di
estendere
la
durata
delle
concessioni
sino ad un massimo di
quarant�anni, termine
inizialmente,
fortemente
contrastato, che, per�, consente
alle
societ�
di
ammortizzare
le
necessarie
realizzazioni
infrastrutturali
da
porre
in
essere
e
agli
eventuali
investitori
privati
la
remunerazione
del
capitale
investito.
Scompare,
nel
nuovo
contesto
normativo,
la
figura
del
gestore
parziale
e
precario,
cui
era
demandato l�esercizio di
alcune
infrastrutture
e
di
alcuni
servizi, a
favore
del-
l�unica figura riconosciuta, quella del gestore totale.
Il
gestore
totale
assume
non
soltanto
il
ruolo
di
pianificatore
dello
sviluppo
aeroportuale, ma
anche
quello di
promotore
e
di
coordinatore, secondo
principi
di
efficienza
ed
imparzialit�,
delle
molteplici
realt�
imprenditoriali
presenti
nello stesso contesto aeroportuale, fatte
logicamente
salve
le
competenze
attribuite
ad enti
istituzionali. A
supporto del
nuovo ruolo riconosciuto
all�impresa
aeroportuale
e
nel
quadro del
progressivo disimpegno finanziario
dello Stato, �
previsto che
la
societ�
di
gestione
-a
cui
�
addebitato un non
marginale
canone
concessorio da
corrispondere
all�ENAC - percepisca
tutte
le
entrate
dirette
ed indirette
derivanti
dall�esercizio aeroportuale
e
dalla
utilizzazione
delle
aree
demaniali, diritto prima
riconosciuto soltanto ad alcuni
gestori totali concessionari in base a leggi speciali.
In
particolare,
il
Governo,
sulla
base
dei
principi
normativi
di
riferimento,
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
ha, inizialmente, previsto due
distinti
percorsi
di
affidamento della
gestione,
a
seconda
che
la
societ�
affidataria
sia
titolare
di
un
c.d.
�diritto
di
insistenza�,
essendo gi�
concessionaria
parziale, anche
in regime
precario, oppure
che
si
tratti
nuove
societ�
di
capitali,
da
individuarsi
all�esito
di
una
procedura
ad
evidenza
pubblica, previo accertamento dei
prescritti
adeguamenti
statutari
e
valutazione di dettagliati piani economico-finanziari pluriennali.
All�interno
di
questo
nuovo
riassetto,
restano
intestate
allo
Stato
due
funzioni
ben
precise:
una
di
carattere
strategico,
esercitata
attraverso
la
preventiva
verifica
dell�esistenza,
in
capo
alla
societ�
di
gestione,
dei
requisiti
di
idoneit�
imprenditoriali
e
attraverso l�approvazione
del
cosiddetto programma
di
intervento;
l�altra
di
controllo, alla
luce
dei
parametri
previsti
dall�art. 10, d.m.
n.
521/1997.
Si
tratta,
in
quest�ultimo
caso,
di
una
sorta
di
controllo
di
qualit�,
mirato
a
verificare
che
l�attivit�
imprenditoriale
si
svolga
non
soltanto
secondo
criteri
di
derivazione
comunitaria, di
imparzialit�, non discriminazione
e
rispetto
delle
regole
della
concorrenza, ma
anche
secondo canoni
di
efficienza,
economicit�
e
sicurezza,
a
tutela
della
regolarit�
del
sistema
del
trasporto
aereo
e degli interessi dell�utenza.
del
resto,
l�inadeguatezza
del
Codice
della
Navigazione
era
elemento
noto sin dai
diversi
tentativi
di
riforma
del
1965 condotti, senza
risultati
concreti,
da
pi� commissioni
ministeriali
specificamente
costituite. In tale
contesto,
l�affidamento
a
societ�
di
capitale
�della
gestione
dei
servizi
e
la
realizzazione
delle
infrastrutture
degli
aeroporti
gestiti
anche
in parte
dallo
Stato�, la
concentrazione
in un unico ente, delle
competenze
amministrative
e
tecniche
facenti
capo
a
pi�
soggetti
burocratici,
la
trasformazione
del-
l�Azienda
autonoma
di
assistenza
al
volo per il
traffico aereo generale
(AAAVTAG)
in
Ente
Nazionale
per
l�Assistenza
al
Volo
(ENAV),
da
ultimo
trasformato
in
s.p.a.
e
quotato
in
borsa,
l�istituzione
di
assoclearance
(2)
quale
soggetto deputato all�assegnazione
delle
bande
orarie
e
dell�Agenzia
Nazionale
per la
Sicurezza
del
Volo (ANSV), la
liberalizzazione
dei
servizi
di
assistenza
a
terra, individuano le
direttrici
fondamentali
lungo le
quali
si
�
posto
il
legislatore
nazionale
sul
finire
degli
anni
�90 per realizzare
il
disegno di
riforma
del comparto aeroportuale.
Insomma, in tal
modo, si
�
avviato �un paradigma aeroportuale�
che
ha
teso
ad
adeguare
il
settore
alle
nuove
e
diverse
esigenze
di
mercato,
favorendo
(2)
In
attuazione
delle
previsioni
introdotte
a
livello
comunitario
con
il
reg.
CEE
n.
95/93,
nel
1997 viene
individuato il
soggetto a
cui
affidare
la
gestione
delle
bande
orarie
in Italia, delineando il
sistema
di
clearance
tuttora
vigente.
In
particolare,
il
decreto
del
Ministro
dei
trasporti
n.
44/T
del
4
agosto
1997
conferisce
ad
assoclearance
(Associazione
italiana
gestione
clearance
e
slots,
costituita
il
25
luglio
dello stesso anno in modo paritetico fra
i
vettori
aerei
e
i
gestori
aeroportuali), l�incarico a
tempo indeterminato
�del
coordinamento nell�assegnazione
delle
bande
orarie
negli
aeroporti
italiani
designati
come
coordinati
o pienamente
coordinati�
(art. 1), vincolando la
stessa
ad agire, in conformit�
al
reg.
CEE n. 95/93, in modo imparziale, non discriminatorio e trasparente.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
il
crescere
delle
imprese
aeroportuali
e, nel
contempo, lo sviluppo dell�economia
del
territorio, piuttosto che
dare
tutela
agli
interessi
del
vettore
monopolista
(compagnia
di
bandiera)
che,
sino
a
questo
momento,
presidiava,
in
esclusiva, i collegamenti da e per lo scalo di interesse.
riassumendo, il
definitivo assenso al
regolamento n. 521/1997 sulle
gestioni
totali
e,
in
particolare,
la
condivisione
del
principio
di
�insistenza�,
come
interpretato dal
Ministero dei
trasporti
e
della
navigazione
che
ha
riconosciuto
al
titolare
di
gestione
parziale, anche
precaria, una
priorit�
nella
presentazione
della
domanda
di
affidamento
della
gestione
totale
aeroportuale,
ha
trovato formale
ufficializzazione
dopo:
a) il
parere
tecnico favorevole
del
Ministero del
tesoro;
b) la
richiesta
di
adempimenti
istruttori
del
Consiglio di
Stato;
c) il
parere
favorevole
del
Consiglio di
Stato;
d) la
sottoscrizione
del
regolamento
da
parte
del
Ministro
dei
trasporti
e
della
navigazione;
e)
l�acquisizione
del
concerto
da
parte
del
Ministro
del
tesoro;
f)
le
osservazioni
della
ragioneria
Centrale
presso il
Ministero dei
trasporti
e
della
navigazione;
g)
la
risposta
alle
osservazioni
da
parte
del
Gabinetto del
Ministro dei
trasporti
e
della
navigazione;
h) le
osservazioni
della
Corte
dei
conti;
i) la
richiesta
del
visto
al
Guardasigilli;
l)
l�adeguamento
del
testo
ai
rilievi
del
Ministero
di
grazia
e
giustizia;
m)
la
�riproduzione�
del
testo
del
regolamento;
n)
la
rinnovata
acquisizione
del
concerto del
Ministro del
tesoro sul
nuovo testo di
provvedimento;
o)
l�acquisizione
del
visto
del
Guardasigilli;
p)
la
registrazione
del
provvedimento da
parte
dei
competenti
uffici
della
ragioneria
Centrale;
q) la
registrazione
del
provvedimento da
parte
della
Corte
dei
conti;
r) la
pubblicazione
del testo in Gazzetta ufficiale.
Al
termine
di
questo
defatigante
procedimento
amministrativo
che,
in
definitiva,
nulla
di
sostanziale
cambia
rispetto
all�originario
testo
del
regolamento,
emerge
una
nuova
problematica
relativa
al
coordinamento normativo
di carattere temporale tra il regolamento n. 521/97 ed il d.lgs. n. 250/97.
Al
fine
di
evitare
un
insanabile
contrasto,
la
soluzione
venne
individuata,
dando
applicazione
all�art.
3
del
d.lgs.
n.
250/1997
che
prevede
la
stipulazione
di
un contratto di
programma
per la
definizione
dei
rapporti
tra
l�ENAC ed il
Ministero dei trasporti e della navigazione.
Sul
punto,
pare
opportuno
precisare
che
il
regolamento
n.
521/97,
pur
pubblicato nella
G.u. del
9 aprile
1998, successivamente
al
d.lgs. n. 250/97,
risulta
perfezionato in data
anteriore, scontando un forte
ritardo nella
pubblicazione
per
effetto
dei
lunghi
tempi
che
sono
stati
necessari
per
il
procedimento
di
controllo,
derivante
anche
da
interdizioni
di
carattere
burocratico,
tese
ad
ostacolare
il
riassetto
del
settore
a
tutela
di
vecchi
consolidati
interessi.
All�esito di
questo percorso amministrativo che
evidenzia
le
insidie
burocratiche
del
nostro sistema
rispetto alle
esigenze
di
cambiamento, formalmente,
pu�
partire
il
progetto
della
privatizzazione
degli
aeroporti
italiani,
intestando
all�Autorit�
di
settore,
l�ENAC,
un
penetrante
compito
di
vigilanza
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
a
tutela
degli
interessi
di
carattere
pubblicistico che, in ogni
caso, continuano
a
permanere
nell�ambito dell�operativit�
degli
scali
che, ad esempio, sono da
considerare
come
approdi
e
partenza
da
e
verso Paesi
terzi
e, quindi, sostanzialmente,
zona di confine territoriale nazionale.
Come
ben
rimarcato
dall�allora
Presidente
dell�ENAC
Vito
riggio,
nella
quarta
di
copertina
del
volume
�il
trasporto
aereo
nell�Europa
delle
regioni�,
prima
pubblicazione
curata
dal
Centro
Studi
demetra:
�in
questo
contesto,
assume
una
valenza
strategica
il
trasporto
aereo
che
pu�
assumere
un
ruolo
fondamentale
nello sviluppo, in particolare, di
regioni
geograficamente
ed
economicamente
svantaggiate;
la
valorizzazione
del
sistema
aeroportuale
nazionale,
collocato
nell�ambito
di
un
quadro
pi�
generale
costituito
dalla
crescente
domanda di
servizi
aerei
per
l�effettuazione
di
collegamenti
tra scali
europei
di
dimensione
regionale,
deve
necessariamente
essere
perseguito,
non
solo
al
fine
di
garantire
un
ordinato
sviluppo
delle
infrastrutture,
ma
anche
come
modello
stabile
di
riferimento
per
esperienze
analoghe.
Per
raggiungere
questo
obiettivo
non
si
pu�
prescindere
da
una
valida
riforma
del
settore
che
si
fondi
e
promuova
una
efficace
politica
della
concorrenza.
Naturalmente,
realizzare
un
vero
sistema
concorrenziale
in
un
settore
di
tipo
colbertista,
cio�
nel
quale
la
presenza
della
pubblica
autorit�
�
stata
l�unica
condizione
per
potersi
dotare
di
un
apparato
efficiente
nel
trasporto
aereo,
comporta
tuttora
una
serie
di
responsabilit�
aggiuntive
che
vanno
dalla
riqualificazione
degli
apparati
amministrativi
ad
un
potenziamento
dell�efficienza
della
dimensione
dei
vettori�.
In
tale
nuovo
quadro
giuridico-istituzionale,
l�attivit�
di
regolamentazione
e
le
competenze
amministrative
e
tecniche
esercitate
da
diversi
soggetti
pubblici
vengono, come
gi�
anticipato, ricollocate
in capo all�Ente
Nazionale
per
l�Aviazione Civile (ENAC) istituito con il d.lgs. 25 luglio 1997, n. 250.
L�iter
per l�adozione
del
decreto legislativo istitutivo dell�ENAC, perfezionatosi
nell�arco
di
pochi
mesi,
non
�
stato
semplice
e
lineare,
avendo
trovato
non pochi
ostacoli
e
resistenze, soprattutto da
parte
dei
vecchi
apparati
burocratici
avversi ai cambiamenti.
La
centralit�
del
ruolo
dell�ENAC
nell�ambito
della
governance
dell�aviazione
civile
si
ricava
dalle
importanti
funzioni
ad esso riservate
dalla
norma
istitutiva
(art.
2,
del
d.lgs.
n.
250/1997)
ed
�
stata,
successivamente,
confermata
dalla
riforma
della
parte
aeronautica
del
codice
della
navigazione
che, all�art.
687
Cod.
Nav.,
attribuisce
all�Ente
la
posizione
di
unica
Autorit�
di
regolamentazione
tecnica, certificativa, vigilanza
e
controllo per il
settore
dell�aviazione
civile.
In relazione
alle
singole
attribuzioni
dell�Ente, particolarmente
rilevante
appare
la
competenza
regolamentare
di
carattere
tecnico dell�intero settore
di
riferimento.
Infatti,
il
d.lgs.
n.
250/1997
prevede
che
l�Ente,
con
delibera
del
Consiglio
di
Amministrazione,
svolge
un�attivit�
di
regolamentazione
tecnica
sotto
mol
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
teplici
aspetti,
tesa,
fra
l�altro,
al
raggiungimento
di
idonei
standard
di
sicurezza.
In particolare, superando difficolt�
di
carattere
normativo del
passato, ai
sensi
dell�art. 690 Cod. Nav., all�ENAC spetta
emanare
i
regolamenti
tecnici
per
il
recepimento
degli
annessi
alla
Convenzione
ICAo,
delle
loro
modifiche
e dell�ulteriore normativa tecnica applicativa.
Per
quanto
riguarda
la
qualit�
dei
servizi,
l�ENAC,
nel
2001,
ha
predisposto,
per primo in Europa, una
Carta
dei
servizi
del
passeggero e
le
linee
guida della Carta dei servizi
standard
aeroportuali.
Per
il
coordinamento
delle
attivit�
a
livello
locale,
l�ENAC
si
avvale
delle
proprie
direzioni
Aeroportuali
e, con compiti
consultivi, dei
Comitati
di
Sicurezza
Aeroportuale locali (CSA).
L�ENAC esercita, inoltre, tramite
le
direzioni
aeroportuali
dislocate
sul
territorio nazionale, le
funzioni
di
polizia
di
aerodromo e
di
polizia
di
navigazione,
e svolge, altres�, un�importante attivit� sanzionatoria.
Per permettere
al
nuovo ente
di
svolgere
tali
numerose
funzioni
e
competenze,
il
legislatore
del
1997, all�art. 1 dell�atto istitutivo, ha
attribuito al-
l�ENAC
una
forte
autonomia
sotto
diversi
profili,
regolamentare,
organizzativo, amministrativo, patrimoniale, contabile e finanziario.
All�esito del
descritto riassetto normativo, solo nel
2003, dopo un contrastato
cammino,
la
riforma
delle
gestioni
aeroportuali
giunge,
con
il
caso
Puglia,
ad
una
prima
concreta
attuazione,
secondo
le
previsioni
del
regolamento
n. 521/97. In pratica, all�esito di
un articolato procedimento, si
rende
possibile, senza
il
ricorso all�emanazione
di
specifiche
leggi
provvedimento,
la
trasformazione
delle
gestioni
aeroportuali
parziarie
o
precarie
in
gestioni
totali, sebbene
il
percorso procedimentale
per raggiungere
tale
obiettivo si
sia
dimostrato non sempre
lineare
e, in certi
momenti, addirittura
impervio, per il
susseguirsi
di
ostacoli
e
ritardi
da
addebitarsi, per lo pi�, a
resistenze
di
carattere
burocratico.
In
tale
quadro
normativo,
che,
come
precedentemente
detto,
ha
avuto
forti
difficolt�
nell�affermarsi,
si
colloca
l�iniziativa
della
S.E.A.P.
s.p.a.
(oggi
AdP)
che,
avendo
presentato
all�ENAC,
nel
gennaio
1999,
istanza
per
l�affidamento
della
concessione
della
gestione
totale
degli
aeroporti
di
Bari,
Brindisi,
Foggia
e
Taranto,
gi�
in
gestione
parziale,
vede
riconosciuta
la
propria
pretesa,
solo,
con
decreto
interministeriale
del
6
marzo
2003,
dopo
una
lunga
querelle
istituzionale.
La
situazione
di
stallo venutasi
a
creare
per ritardi
e
conflitti
burocratici
induce
la
regione
Puglia,
nel
gennaio
2003,
a
predisporre
un
disegno
di
legge
regionale
per �L�affidamento alla societ� S.E.a.P. s.p.a. della gestione
totale
del
sistema aeroportuale
della regione
Puglia�, con l�intento di
risolvere
un
intollerabile
scenario precario, conferendo certezza
nella
gestione
per una
durata
quarantennale. Il
clamore
suscitato dall�intervento del
Legislatore
regionale
�
prevedibile:
le
aspre
critiche
ad esso rivolte, per�, sembrano destinate
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
a
non intaccare
i
presupposti
giuridici
della
�legge
Fitto�, dal
nome
del
Presidente
pro tempore
dell�ente
territoriale
in questione, che
pu� far valere, nei
confronti
dell�Amministrazione
statale, la
previsione
di
cui
al
nuovo art. 117,
co.
3,
della
Costituzione
(cos�
come
modificato
con
legge
costituzionale
n.
3/2001)
che
assegna
alla
legislazione
concorrente,
tra
l�altro,
la
materia
relativa
a
�porti e aeroporti civili�.
Il
suddetto disegno di
legge
non viene, poi, perfezionato, ma
la
forte
funzione
sollecitatoria, derivante
dalla
divulgazione
dell�iniziativa
della
Puglia,
� fuor di dubbio.
Il
progetto regionale, finalizzato a
risolvere
positivamente
la
situazione
di
precariet�
della
responsabilit�
gestionale
aeroportuale, alimenta, infatti, la
preoccupazione
del
Governo
centrale
in
ordine
ad
un
eventuale
conflitto
di
attribuzioni
tra Stato e regione.
una
prudente
valutazione
di
merito sconsiglia
l�insorgere
di
un conflitto
istituzionale
in
ordine
all�individuazione
delle
norme-cornice
recanti
i
principi
fondamentali
al
cui
rispetto deve
essere
ispirata
la
produzione
normativa
regionale,
nel
timore
che
esso
possa
risolversi
con
lo
�scomodo�
riconoscimento,
da
parte
della
Corte
Costituzionale,
della
legittima
pretesa
della
regione.
Alla
luce
di
tali
considerazioni, l�impegno del
Governo �
diretto ad individuare
una
soluzione
alternativa
all�intervento del
Legislatore regionale
che
assicuri, in tempi
stretti, il
conseguimento dell�obiettivo della
gestione
totale,
con soddisfazione di tutte le parti interessate.
A
seguito
dell�intesa
raggiunta
nella
sede
�tecnico-istituzionale�,
il
6
marzo
2003,
con
decreto
del
Ministro
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti,
di
concerto con il
Ministro dell�economia
e
delle
finanze
e
con il
Ministro della
difesa, viene
approvata
la
Convenzione
n. 40/2002 stipulata
tra
l�ENAC e
la
S.E.A.P.
s.p.a.,
cos�
perfezionando
la
concessione
del
sistema
aeroportuale
pugliese,
e
viene
contestualmente
disposto
che
l�ENAC
proceda,
in
via
d�urgenza,
all�estensione
della
durata
a
quarant�anni. Con lo stesso decreto, viene
disposta
l�abrogazione
della
direttiva
30 novembre
2000, n. 141-T, che
disciplinava
le
modalit�
di
affidamento della
gestione
totale
per una
durata
provvisoriamente
individuata,
in
attesa
delle
approfondite
valutazioni
sui
programmi di sviluppo presentati dalle societ� richiedenti.
Nella
stessa
data,
con
provvedimento
del
direttore
generale
adottato
ai
sensi
dell�art. 4, co. 5, del
d.lgs. n. 250/97 e
dell�art. 7, co. 2, dello Statuto,
l�ENAC d�
attuazione
alle
indicazioni
ministeriali, estendendo la
durata
del
rapporto fino all�11 febbraio 2043.
A
seguire,
l�11
marzo
2003,
viene
firmato
il
decreto
interministeriale
per
la
concessione
della
gestione
totale
dell�aeroporto
di
Napoli
Capodichino
alla
societ�
G.E.S.A.C.
s.p.a.,
e,
sempre,
nello
stesso
periodo,
viene
firmato
il
decreto
interministeriale
per
l�affidamento
della
gestione
totale
dell�aeroporto
di
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
Firenze
Peretola,
la
cui
estensione
quarantennale,
prevista
sempre
in
via
d�urgenza,
viene,
differentemente
dai
precedenti
due
casi,
disposta
direttamente
con
delibera
consiliare
dell�ENAC,
adottata
nella
seduta
del
4
aprile
2003.
Insomma, il
caso Puglia
�
particolarmente
importante, dal
momento che
individua
la
prima
ipotesi
di
affidamento in concessione
mediante
provvedimento
amministrativo della
gestione
totale
degli
aeroporti
ex
d.m. n. 521/97
dando concreta
attuazione
ad una
scelta
del
legislatore
che, con legge
del
�93,
aveva
inteso
avviare
il
processo
di
privatizzazione
del
sistema
aeroportuale
italiano, secondo i principi affermati dalla Comunit� Europea.
Successivamente,
la
revisione
della
parte
aeronautica
del
codice
della
navigazione,
operata
con
il
d.lgs.
9
maggio
2005,
n.
96,
in
attuazione
della
delega
di
cui
alla
legge
9 novembre
2004, n. 265 (art. 2) ed entrata
in vigore
il
21 ottobre
2005, successivamente
modificata
e
integrata
dal
decreto legislativo 15
marzo
2006,
n.
151,
ha
definitivamente
disciplinato
l�affidamento
delle
gestioni
aeroportuali.
In
particolare,
l�art.
704
Cod.
Nav.
�
una
norma
procedurale
che
conferma
la
competenza
ministeriale
al
rilascio della
concessione, all�esito dell�istruttoria,
culminante
nella
sottoscrizione
della
convenzione
cui
provvede
l�ENAC,
che
propone, altres�, la
durata
della
concessione
fino ad un periodo massimo
di
quaranta
anni.
Il
procedimento
�
incentrato
sulla
individuazione
del
soggetto
gestore
da
scegliere
secondo
le
modalit�
della
gara
ad
evidenza
pubblica
eletta,
nel Codice, ad unico strumento di selezione.
Cos�, per la
prima
volta, nella
fonte
codicistica
risalente, come
noto, al
1942, compare
la
nozione
di
�gestore
aeroportuale�. Infatti, l�art. 705 Cod.
Nav., nella
sua
vigente
formulazione, individua
i
compiti
del
gestore
aeroportuale
e
ne
fornisce
un
esauriente
definizione,
adeguando
il
settore
alle
profonde
trasformazioni
legate
allo sviluppo delle
infrastrutture
e
dei
traffici, con l�ingresso
in aeroporto di
nuovi
soggetti
tra
i
quali, evidentemente, le
societ�
di
gestione
totale
che, sulla
base
di
una
�trasposizione
concessoria�, hanno assunto
responsabilit�
di
pubbliche
funzioni
in
ragione
delle
competenze
che
devono esercitare e dei servizi che sono tenute a fornire.
L�art.
705
Cod.
Nav.,
rifacendosi
in
parte
alla
definizione
comunitaria
gi�
prevista
dalla
direttiva
n. 96/67/CE, descrive
puntualmente
i
compiti
del
gestore
che,
in
tal
modo,
coerentemente
all�importanza
del
ruolo
progressivamente
assunto,
in
virt�
della
richiamata
trasposizione
di
funzioni
pubblicistiche
in
suo
favore,
quale
soggetto
responsabile
della
complessiva
filiera
aeroportuale,
ottiene
un
riconoscimento
di
rango
legislativo,
fino
ad
allora
individuabile
solo nelle
leggi
speciali
di
affidamento della
gestione
totale. In
particolare, l�art. 705, co. 1, Cod. Nav. definisce
il
gestore
come
�il
soggetto
cui
�
affidato, sotto il
controllo e
la vigilanza dell�ENaC, insieme
ad altre
attivit�
o
in
via
esclusiva,
il
compito
di
amministrare
e
di
gestire,
secondo
criteri
di
trasparenza e
non discriminazione, le
infrastrutture
aeroportuali
e
di
coor
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
dinare
e
controllare
le
attivit�
dei
vari
operatori
privati
presenti
nell�aeroporto
o nel sistema aeroporto considerato��.
Con riferimento alle
modalit�
per l�individuazione
del
gestore
totale, va
evidenziato
che,
in
virt�
della
previsione
di
salvaguardia
contenuta
nell�art.
3, co. 2, del
d.lgs. n. 96/2005, anche
dopo la
novella
codicistica, la
norma
di
riferimento applicabile
a
tutti
gli
aeroporti
di
qualche
rilevanza
economica, �
rinvenibile
nel
regolamento emanato con d.m. n. 521/97 che
ha
assunto carattere
di
regime
transitorio, continuando a
disciplinare
l�affidamento della
gestione
degli
aeroporti
che
avevano presentato, prima
della
novella, domanda
di
concessione
ai
sensi
dell�art. 7 del
citato regolamento. Conseguentemente,
l�innovazione
del
Codice,
per
diversi
anni,
ha
avuto
una
portata
limitata,
in
quanto, di
fatto, tenuto conto della
citata
norma
di
salvaguardia, si
�
previsto
il
ricorso alla
gara
europea
solo per quei
pochi
e, economicamente
irrilevanti,
aeroporti
ancora
in
gestione
diretta
dello
Stato,
oltre
che
per
gli
eventuali
nuovi
aeroporti, ovvero per quelli
da
affidare
a
seguito di
intervenuta
decadenza
o
cessazione del precedente gestore totale.
Va
sottolineato
il
fatto
che
il
citato
regolamento,
di
fatto
�sopravvissuto�
alla
novella
codicistica
all�esito
di
un
lungo
iter,
durato
quasi
dieci
anni,
�
stato lo strumento giuridico grazie
al
quale
�
stato possibile
attribuire, senza
particolari
conflitti
e
garantendo
un
importante
sviluppo
degli
scali,
uniformit�
nella
frammentata
tipologia
delle
gestioni
aeroportuali
che
si
erano venute
a
delineare fin dall�inizio degli anni sessanta.
Individuato
il
gestore
aeroportuale,
riveste,
naturalmente
importanza
fondamentale
la
sottoscrizione
della
convenzione
di
affidamento della
gestione,
di
cui
allo
schema-tipo
contenuta
nella
circolare
20
ottobre
1999,
n.
12479AC,
pubblicata
sulla
G.u. del
14 dicembre
1999, come
poi
modificata
e
integrata
per tener conto della successiva evoluzione normativa.
In particolare, a
seguito dell�adozione
del
d.l. 8 settembre
2004, n. 237,
convertito con legge
9 novembre
2004, n. 265, recante
�interventi
urgenti
nel
settore
dell�aviazione
Civile�, e
secondo le
indicazioni
ministeriali, l�ENAC
ha
dovuto adeguare
i
testi
delle
convenzioni
sottoscritte, provvedendo ad integrare
lo schema
tipo diramato con la
predetta
circolare
ministeriale, introducendo
nuove
e
pi� stringenti
previsioni
fra
cui
quelle
sanzionatorie, in caso
di inadempimento del gestore rispetto agli obblighi su di esso gravanti.
Quanto
alle
convenzioni
gi�
sottoscritte,
ferma
la
previsione
di
salvaguardia
in
esse
presente,
secondo
cui
la
convenzione
si
conforma
automaticamente
al
contenuto delle
successive
modifiche
normative, va
segnalato che, mentre
alcuni
gestori
hanno sottoscritto, su richiesta
dell�ENAC, degli
atti
aggiuntivi
(per
disciplinare,
in
sostanza,
il
procedimento
sanzionatorio
in
caso
di
inadempimento
del
gestore
o
per
sopravvenuta
perdita
di
requisiti
oggettivi
o
soggettivi
del
concessionario medesimo), altri
gestori
hanno impugnato davanti
al
Giudice
amministrativo gli
atti
aggiuntivi, ottenendo favorevoli
pronunce
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
che
hanno sancito che
la
convenzione, essendo un provvedimento-contratto,
non pu� essere
modificata
unilateralmente
e
coattivamente
dalla
P.A. concedente,
introducendo previsioni
ulteriori
e
pi� stringenti
rispetto a
quelle
previste
normativamente, alle
quali, come
visto, le
convenzioni
si
conformano,
comunque, automaticamente.
Ad ogni
modo, non vՏ
dubbio che
resta
l�esigenza
di
presidiare
l�interesse
pubblico che
connota
il
sistema
degli
aeroporti
ed impone, quindi, meccanismi
di
vigilanza
affidati
all�ENAC,
anche
se,
sempre
pi�,
le
societ�
di
gestione
aeroportuale
assumono ruoli
di
coordinamento delle
attivit�, pubbliche
e
private, che
si
svolgono all�interno degli
scali. recentemente, da
segnalare
l�adozione
del
reg. n. 139/2014 che
ha
intestato sulle
societ�
di
gestione
aeroportuale
la
responsabilit�
sulla
complessiva
realt�
aeroportuale,
attribuendogli
un ruolo di
primaria
importanza
nel
garantire
la
safety, intestandogli
il
ruolo di
�responsabile
del
funzionamento dell�aeroporto�
con il
compito di
provvedere direttamente alla fornitura dei servizi operativi aeroportuali.
Conseguentemente, si
�
resa
evidente
la
necessit�
di
un nuovo aggiornamento,
anche
di
carattere
codicistico, teso ad adeguare
il
vigente
quadro normativo
nazionale
alle
novit�
di
carattere
comunitario che, da
ultimo, sono da
rinvenire
nel
regolamento (uE) 2018/1139 che
innova, in modo sensibile, la
normativa
di
interesse
del
settore.
Al
contempo,
appare
utile
ridefinire
le
competenze
dell�ENAC, anche
con la
modifica
della
sua
natura
giuridica
di
ente
pubblico non economico e
rafforzandone
le
funzioni
di
vigilanza
e
controllo
del settore, in linea con l�evoluzione del quadro normativo europeo.
In
tale
contesto,
va
evidenziato
come,
il
sistema
aeroportuale
italiano,
anche
perch�
fortemente
policentrico e
poco sistemico, presenta
un grado di
dipendenza
e
subalternit�
dai
vettori
ancora
elevato, con ampi
margini
di
sviluppo
di
rotte
alternative. In ogni
caso, i
fattori
che
influenzano i
rapporti
tra
gestore
aeroportuale
e
compagnie
aeree, nonch�
la
concorrenza
tra
gli
stessi
gestori
aeroportuali
per
l�offerta
di
rotte
alternative
hanno
carattere,
prevalentemente,
industriale e tariffario.
dal
punto
di
vista
industriale,
occorre
considerare
che
eventuali
inefficienze
da
parte
del
gestore
aeroportuale
nell�offerta
dei
servizi
di
assistenza
a
terra
ad
aeromobili,
passeggeri,
bagagli,
merci
e
posta
possono
tradursi
in
extra-costi
per i
vettori;
questi, pertanto, saranno incentivati
a
scegliere
i
gestori
aeroportuali pi� efficienti.
dal
punto di
vista
tariffario, invece, le
tariffe
rappresentano il
corrispettivo
che
le
compagnie
aeree
pagano ai
gestori
per i
servizi
di
decollo e
di
atterraggio
sulle
piste
da
loro
gestite
(�diritti
aeroportuali�).
Se
si
considera
che
il
biglietto
pagato
dal
passeggero
alla
compagnia
aerea
include
i
diritti
aeroportuali
dovuti
da
quest�ultima
sia
al
gestore
dello scalo di
partenza, sia
a
quello dello scalo di
arrivo, �
evidente
che
la
competitivit�
di
un aeroporto �
tanto maggiore quanto minori sono i diritti aeroportuali richiesti.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
In un contesto economico liberalizzato, nel
confronto fra
le
compagnie
aeree,
che
operano
in
regime
concorrenza,
e
gli
aeroporti,
che,
data
la
concorrenza
intermodale,
rappresentano,
sempre
meno,
dei
monopoli
naturali
di
carattere
territoriale,
i
diritti
aeroportuali
devono
riflettere
il
costo
reale
del
servizio
offerto,
escludendo
forme
di
rendita
monopolistica,
e
assicurare
un
ragionevole
ritorno
sul
capitale
investito,
incentivando
la
realizzazione
delle
opere
infrastrutturali
necessarie.
La
regolamentazione
tariffaria
tende,
quindi,
a
definire
le
modalit�
di
determinazione
dei
diritti
aeroportuali
in
modo
tale
che,
al
gestore
aeroportuale,
siano
garantiti
la
copertura
dei
costi
di
ammortamento
e
delle
spese
operative
ed
una
congrua
remunerazione
sul
capitale
investito.
Al
riguardo, vi
�
da
dire
che
il
sistema
tariffario che
si
�
venuto a
configurare
in Italia
per effetto della
stratificazione
normativa
dal
2000 in avanti
ha dato luogo a tariffe fortemente differenziate.
Fino
al
2000
i
diritti
aeroportuali
venivano
aggiornati
periodicamente
con
decreto del
Ministro dei
trasporti
e
della
navigazione
in modo simile
per ogni
tipologia
di
aeroporto (grande
o piccolo) e
non erano correlati
ai
costi
dei
servizi
in quanto avevano natura
di
tassa
per l�uso di
aeroporti
statali. da
allora
la
regolamentazione
aeroportuale
riferibile
alla
determinazione
dei
diritti
aeroportuali
(regolamentazione
tariffaria)
�
stata
oggetto
di
numerose
modifiche,
articolate nei seguenti provvedimenti.
La
delibera
CIPE
n. 86/2000 ha
adottato uno �Schema di
riordino della
tariffazione
dei
servizi
aeroportuali
offerti
in regime
di
esclusiva�. Il
provvedimento
ha
introdotto un meccanismo di
price
cap
con dual
till, da
determinarsi
attraverso
un
modello
tariffario
basato
sull�evoluzione
dei
costi,
della
produttivit�
e
dei
volumi;
tali
parametri
sarebbero stati
definiti
nell�ambito di
�contratti
di
programma�
sottoscritti
tra
ENAC
e
ciascun
gestore
aeroportuale,
finalizzati
alla
determinazione
di
obiettivi
di
investimento
e
produttivit�
per un periodo da 3 a 5 anni.
La
delibera
CIPE,
ritenuta
di
complessa
attuazione
non
ha
mai
trovato
applicazione
ed �
stata
abrogata
dalla
legge
n. 248/05, in materia
di
�requisiti
di sistema�, che ha previsto:
a)
l�eliminazione
della
maggiorazione
notturna
sui
diritti
di
approdo
e
partenza sui voli notturni;
b)
l�abolizione della
royalties
applicate sulle forniture di carburante;
c)
la
riallocazione
delle
attivit�
(e
dei
ricavi)
relative
alla
sicurezza
tra
gestori
aeroportuali
e
vettori,
secondo
termini
e
condizioni
da
definire
con
apposito
decreto;
d)
la
rivisitazione
dei
meccanismi
tariffari, prevedendo comunque
il
ribaltamento
di
almeno il
50% del
margine
delle
attivit�
non
aviation sulle
tariffe
aeroportuali.
In
via
transitoria,
la
l.
n.
248/05
ha
disposto
un
abbattimento
del
75%
dei
canoni
concessori
corrisposti
dagli
operatori
aeroportuali
a
ENAC,
a fronte di una pari riduzione delle tariffe.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
La
delibera
CIPE
n. 38/2007, al
fine
di
riordinare
la
materia
e
ricondurre
la
determinazione
delle
tariffe
aeroportuali
all�interno
dello
strumento
del
�Contratto di
programma�
ha
introdotto specifici
criteri
da
definirsi
ex
ante
per ciascun periodo regolatorio di
4 anni
con riferimento, in particolare, al
riconoscimento
dei
costi,
rendicontati
nella
contabilit�
analitica
certificata
da
una
societ�
di
revisione,
direttamente
e
indirettamente
imputabili
ai
servizi
oggetto
della
regolamentazione,
alla
remunerazione
del
capitale
investito
netto
e
dei
nuovi
investimenti, al
riconoscimento dei
costi
di
ammortamento e
delle
spese
operative
derivanti
dai
nuovi
investimenti
programmati,
e
al
margine
commerciale
per attivit�
non regolamentate
da
portare
in detrazione
nella
misura
massima del 50% al costo riconosciuto per le attivit� regolamentate.
Tale
normativa
ha
condotto alla
definizione
di
numerosi
contratti
di
programma,
per effetto dei
quali
si
�
configurato un sistema
tariffario diversificato,
con
tariffe
differenziate
per
gli
aeroporti
dotati
di
contratti
di
programma
e quelli privi di tale contratto.
A
partire
dal
2009
alcuni
aeroporti
hanno
sottoscritto
con
l�ENAC
un
�contratto di
programma�, in base
al
quale
�
stato riconosciuto un adeguamento
dei
diritti
aeroportuali
ai
costi
effettivamente
sostenuti;
al
contempo,
gli
scali
che
non hanno sottoscritto il
�contratto di
programma�, hanno ottenuto
un adeguamento delle tariffe all�inflazione, a partire dal 2008.
In tale
contesto, la
legge
n. 102/2009 ha
introdotto specifiche
regole
per
la
promozione
degli
investimenti
delle
infrastrutture
dedicate
all�attivit�
aeronautica
degli
aeroporti
con dimensioni
superiori
a
10 milioni
di
passeggeri
per
anno,
soglia
in
seguito
modificata
in
8
milioni
di
passeggeri
per
anno
dalla
legge
n.
122/2010.
In
particolare,
l�art.
17,
paragrafo
34
bis,
della
legge
n.
102/2009,
ha
stabilito,
per
gli
aeroporti
con
volumi
di
passeggeri
maggiori
della
soglia
sopra
indicata, che
nel
caso in cui
gli
investimenti
si
fondino sul-
l�utilizzo di
capitali
di
mercato del
gestore, l�ENAC �
autorizzato a
stipulare
contratti
di
programma
in deroga
alla
normativa
vigente
in materia, introducendo
sistemi
di
tariffazione
pluriennale
che, tenendo conto dei
livelli
e
degli
standard
europei,
siano
orientati
ai
costi
delle
infrastrutture
e
dei
servizi,
a
obiettivi
di
efficienza
e
a
criteri
di
adeguata
remunerazione
dei
capitali, con
modalit� di aggiornamento valide per l�intera durata del rapporto.
A
livello
comunitario,
intanto,
la
direttiva
2009/12/CE,
al
fine
di
stabilire
un
quadro
di
regole
comuni
per
la
determinazione
dei
diritti
aeroportuali
applicabili
agli
aeroporti
europei
di
maggiori
dimensioni,
ha
previsto
l�obbligo
di
istituire,
per
gli
aeroporti
con
traffico
annuo
superiore
ai
5
milioni
di
passeggeri,
una
procedura
obbligatoria
di
consultazione
tra
il
gestore
e
gli
utenti
e
il
ricorso
ad
un�Autorit�
indipendente
in
caso
di
disaccordo
tra
vettori
e
gestore
su
una
decisione
inerente
i
diritti
aeroportuali
presa
dal
gestore
aeroportuale,
fatto
salvo
il
caso
in
cui
esista
una
procedura
obbligatoria
che
prevede
che
i
diritti
aeroportuali,
o
il
loro
ammontare
massimo,
siano
determinati
o
approvati
dall�Autorit�.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Con il
d.l. n. 1/2012, convertito con modificazioni
dalla
legge
n. 27 del
24
marzo
2012,
�
stata
recepita
la
direttiva
2009/12/CE
ed
�
stata
prevista
l�istituzione
dell�Autorit�
di
regolazione
dei
Trasporti
(ArT)
chiamata
a
svolgere,
tra
l�altro, compiti
di
regolazione
economica, nonch�
di
vigilanza, approvando
le
metodologie
di
tariffazione
e
l�ammontare
dei
diritti,
inclusi
metodi di tariffazione pluriennale.
In
tale
rinnovato
quadro
normativo,
deve
essere
collocato
l�intervento
dell�ArT
che, con delibera
n. 64/2014, a
conclusione
di
un processo di
consultazione
pubblica
(delibera
n.
31/2014),
ha
emanato
3
modelli
di
regolazione
dei
diritti
aeroportuali,
oggetto
nel
2017
di
aggiornamento
(cfr.
delibera
n.
92/2017):
uno
per
gli
aeroporti
con
traffico
superiore
ai
5
milioni
di
passeggeri
per anno;
uno per gli
aeroporti
con traffico compreso tra
i
3 e
i
5 milioni
di
passeggeri
per anno;
uno per gli
aeroporti
con traffico inferiore
ai
3 milioni
di
passeggeri per anno.
Il
quadro regolatorio istituito da
ArT
si
sovrappone
a
quello precedente
istituito da
ENAC e
si
applica
a
tutti
gli
aeroporti
con l�esclusione
degli
scali
aeroportuali
di
roma,
Milano
e
Venezia
per
i
quali,
al
momento,
restano
in
vigore i contratti di programma c.d. �in deroga�
conclusi con ENAC.
L�assetto
che
viene
a
profilarsi
per
i
gestori
tenuti
all�applicazione
dei
modelli
adottati
dall�ArT
prevede
che
il
livello
dei
diritti
aeroportuali
sia
fissato
dai
gestori,
previa
consultazione
degli
utenti
aeroportuali,
sulla
base
dei
modelli
tariffari
elaborati
da
ArT,
mentre
all�ENAC
resta
affidata
l�individuazione
del
livello
degli
investimenti
e
l�approvazione
del
piano
della
qualit�
e
dell�ambiente.
Se,
da
una
parte,
l�istituzione
e
i
primi
interventi
di
ArT
delineano
un
quadro regolatorio di
riferimento che
mette
ordine
nella
pregressa
stratificazione
normativa,
dall�altra,
la
compresenza
di
ArT
e
ENAC
rappresenta
un�anomalia
nel
panorama
europeo. Si
segnala, al
riguardo, che
la
Commissione
Europea
ha
avviato un procedimento di
messa
in mora, tuttora
in corso
(EU
Pilot
4424/12/MoVE), nei
confronti
del
Governo italiano per verificare
la
compatibilit�
di
questo cd. �doppio binario�
alle
previsioni
della
direttiva
2009/12/CE
che
si
intende
superare
con la
prossima
legge
comunitaria, ricollocando
su ArT
anche
la
competenza
dei
contratti
di
programma
degli
scali
di roma, Milano e
Venezia.
Altro elemento di
criticit�, dal
punto di
vista
della
regolamentazione
tariffaria,
�
l�alternativa
tra
l�approccio single
till
e
quello dual
till. L�approccio
single
till
prevede
che
i
profitti
derivanti
dalle
attivit�
non aeronautiche
di
un
aeroporto
(ad
esempio,
quelle
legate
alla
gestione
degli
spazi
commerciale,
parcheggi) siano dedotti
dai
ricavi
consentiti
per i
servizi
aeronautici
prima
di
determinare
il
livello
delle
tariffe
per
i
servizi
regolati
(riferibili
ai
diritti
di
decollo,
atterraggio,
parcheggio
degli
aeromobili).
L�approccio
dual
till,
invece,
non considera
i
profitti
delle
attivit�
non aeronautiche
ai
fini
della
determinazione
delle tariffe per i servizi regolati.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
L�approccio
single
till
�, specificamente, da
riferirsi
alle
dinamiche
di
un
mercato concorrenziale
meglio dell�approccio dual
till:
gli
aeroporti
che
non
hanno un significativo potere
di
mercato tendono a
rispondere
alla
pressione
competitiva
compensando i
profitti
delle
attivit�
aeronautiche
con quelli
delle
attivit�
non aeronautiche. Tuttavia, un regime
di
single
till, rappresentando un
sistema
di
sussidio
incrociato
tra
attivit�
aeronautiche
e
commerciali,
d�
luogo
a
segnali
di
prezzo
inappropriati
e
non
riduce
l�inefficienza
allocativa
associata
alla
posizione
monopolistica
del
gestore
aeroportuale
nelle
attivit�
commerciali,
limitandosi
a
definire
vincoli
di
destinazione
agli
extraprofitti
generati.
La
letteratura
economica
propende
per
l�approccio
dual
till
laddove
si
dimostri
la necessit� di supportare gli aeroporti in investimenti di capacit�.
In
Italia,
l�approccio
dual
till
�
stato
introdotto
per
la
prima
volta
con
la
delibera
CIPE
n.
86/2000.
In
seguito,
la
delibera
CIPE
n.
38/2007
ha
fatto
proprio
un
approccio
di
cd.
semisingle
till,
modificato
da
ultimo
dall�ArT
che
ha,
nuovamente,
fatto
riferimento
ad
un
sistema
dual
till,
sancendo,
cos�,
la
netta
separazione
tra
il
regime
tariffario
concernente
le
entrate
cd.
aviation
e
quello
di
mercato,
legato
alle
entrate
commerciali
(non
aviation).
In
particolare,
l�ArT
ha
stabilito
che
il
margine
delle
attivit�
commerciali,
non
regolate,
non
debba
essere
considerato
ai
fini
della
determinazione
del
livello
annuale
dei
diritti
aeroportuali.
Pertanto,
in
un
contesto
dual
till,
i
ricavi
per
le
attivit�
aeronautiche
non
sono
rettificati
in
alcun
modo
dai
ricavi
generati
dalle
attivit�
commerciali
e
sono
stabiliti
dalla
somma
di
remunerazione
sul
capitale
investito,
determinata
dal
prodotto
tra
la
rAB
ed
un
congruo
tasso
di
remunerazione
(weighted
average
cost
of
capital,
WACC),
costi
di
ammortamento
e
spese
operative.
In ogni
caso, l�intervento dell�ArT
ha
messo ordine
nella
stratificazione
normativa
esistente,
definendo
un
sistema
tariffario
che
modula
l�intensit�
dell�intervento regolatorio in funzione
della
dimensione
degli
aeroporti, riducendone
progressivamente
l�impatto, e
ha
semplificato la
procedura
approvativa
al diminuire dei volumi di traffico.
La
modularit�
dell�intervento
risponde
all�esigenza
di
tutelare
gli
utenti
degli
aeroporti
di
grandi
dimensioni,
dove
il
gestore
dispone
potenzialmente
di
un
significativo
potere
di
mercato,
semplificando
allo
stesso
tempo
le
procedure
per
i
gestori
di
aeroporti
con
volumi
di
traffico
inferiori
e
riducendo
progressivamente
i
costi
connessi
alla
implementazione
della
regolamentazione.
Ebbene,
a
distanza
di
oltre
venti
anni
dal
suo
avvio,
per
quanto
detto,
possiamo
constatare
che
il
processo di
liberalizzazione
e
privatizzazione
del
trasporto
aereo �
andato avanti, eppure
le
resistenze
rispetto al
cambiamento del
sistema
ancora
sussistono
e
sono
il
frutto
di
una
visione
legata
ancora
a
vecchi
baluardi
monopolistici
o comunque
alla
tutela
degli
interessi
degli
interessi,
all�idea
di
una
amministrazione
da
tenere
�imbrigliata�, poco �indipendente�
ed,
in
sostanza,
subalterna
agli
interessi
chiamata
a
governare:
una
concezione,
dunque, �vecchia� che ostacola la crescita.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Per tale
ragione, soprattutto negli
ultimi
anni, il
dibattito stimolato tra
gli
esperti
del
settore
dal
Centro Studi
demetra
nel
corso dei
numerosi
convegni
organizzati,
di
consueto,
con
la
collaborazione
dell�ENAC,
si
�,
particolarmente,
incentrato
sulla
necessit�
di
un
riassetto
istituzionale
della
Governance
del trasporto aereo.
Tale
percorso
di
rinnovamento
appare,
allo
stato,
necessario
per
consentire
all�Ente,
Autorit�
nazionale
del
settore,
di
consolidare
i
propri
poteri
di
indirizzo,
ispettivi
e
di
vigilanza
attiva
e,
al
contempo,
di
proiettarsi
nel
futuro,
investendo
in
nuovi
progetti
come
quello
degli
aeromobili
a
pilotaggio
remoto
(APr)
e
la
realizzazione,
a
Grottaglie,
del
�futuribile�
Spazio-Porto,
superando
la
critica
riduzione
delle
risorse
professionali
a
disposizione,
cos�
riaffermando
il
proprio
ruolo
di
Amministrazione
di
eccellenza,
capace
di
presidiare
con
riconosciute
capacit�
e
competenze
professionali
il
settore
di
interesse.
Quando,
infatti,
nel
1997,
venne
compiuto
lo
�sforzo�
di
istituire,
nel-
l�arco di
pochi
mesi, l�Ente
nazionale
per l�aviazione
civile
(ENAC), fu possibile
introdurre
nell�ordinamento nazionale
un ente
del
trasporto aereo dalle
rilevanti
funzioni, dotato di
una
forte
autonomia, in grado di
regolamentare
e
controllare
il
complesso settore, avente
come
obiettivo principale, non gi�
la
tutela del vecchio sistema monopolistico, ma la centralit� del passeggero.
Non a
caso, l�ENAC venne
inserito tra
gli
Enti
preposti
a
servizi
di
pubblico
interesse, di
cui
alla
Tabella
IV
dell�Allegato unico alla
legge
20 marzo
1975, n. 70, che
individuava
i
soggetti
giuridici
pubblici
a
cui
assicurare
una
speciale
autonomia
in
ragione
del
ruolo
di
garanzia
chiamati
a
svolgere.
In
particolare,
l�ENAC,
dopo
aver
incorporato
il
registro
aeronautico
italiano
(rAI),
lo
sostitu�
nel
predetto
elenco
in
cui
quest�ultimo
risultava
gi�
presente.
Come
sopra
anticipato, negli
anni
successivi, con la
riforma
del
codice
della
navigazione
l�ENAC �
stato poi
riconosciuto quale
unica
Autorit�
di
regolazione
tecnica,
di
certificazione
e
di
vigilanza
nel
settore
dell�aviazione
civile,
assumendo cos� un ruolo sempre pi� centrale.
Anche
a
livello internazionale, i
riconoscimenti
per l�ENAC, che
rappresenta
l'Italia
nelle
maggiori
organizzazioni
mondiali
dell'aviazione
civile,
l'ICAo, l'ECAC, l'EASA, Eurocontrol, non sono mancati.
Tuttavia, nonostante
gli
importanti
traguardi
e
riconoscimenti
ottenuti
a
livello
internazionale,
le
vecchie
resistenze
�nostrane�
sono
riemerse
ed
un
legislatore
subalterno agli
interessi
degli
interessi, a
volte
troppo frettoloso e
poco
accorto,
ha,
di
fatto,
gradualmente
ridimensionato
l�autonomia
dell�Ente
con una
serie
di
norme
che, fra
l�altro, imponendo tagli
alla
spesa
e, al
contempo,
il
blocco
delle
assunzioni,
hanno,
nel
giro
di
poco
tempo,
portato
quasi
al
dimezzamento
dell�organico
in
servizio
dell�Ente,
determinando
altres�,
l�innalzamento
della
media
dell�et�
anagrafica
dei
dipendenti,
senza
consentire
di
trasferire
alle
nuove
generazioni
il
bagaglio
di
competenze
e
professionalit�
che
costituiscono,
evidentemente,
il
vero
patrimonio
dell�ENAC
che
non
deve
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
e
non pu� essere
disperso per garantire, soprattutto, quel
necessario presidio
professionale della sicurezza che � l�elemento fondante del trasporto aereo.
occorre, dunque, a
venti
anni
dalla
sua
istituzione, ripensare
all�assetto
organizzativo dell�ENAC al
fine
di
permettere
all�Autorit�
nazionale
del
trasporto
aereo di
ritrovare
quella
necessaria
autonomia, non pi� garantita
dal-
l�originaria
normativa,
che
possa
permetterle
di
rientrare
tra
gli
organismi
pubblici
di
eccellenza, dando continuit�
di
presidio al
processo di
liberalizzazione
del
settore
che
non
pu�
e
non
deve
trovare
nella
competizione
economica
l�unico obiettivo da perseguire.
Prendendo le
mosse
dall�illustrazione
delle
principali
tappe
della
storia
ventennale
dell�ENAC,
la
nostra
pubblicazione
sulla
�Governance
del
trasporto
aereo:
trasformazione
giuridica
dell�enAC�
ricostruisce
e
ripercorre,
con l�ausilio di
documenti
e
carteggi
che
sono stati
accuratamente
selezionati
e
collazionati
in un�Appendice, le
dispute
ed i
dibattiti
che
hanno preceduto
la
sua
nascita
e
che
hanno
accompagnato
i
primi
anni
di
attivit�,
fino
all�analisi
dettagliata dei compiti e delle funzioni che gli sono state attribuite.
Inquadrate
le
funzioni
dell�ENAC, lo studio analizza
le
principali
difficolt�
e
criticit�
che
l�Ente
�
chiamato ad affrontare
nell�esercizio dei
propri
compiti.
ripercorrendo
l�evoluzione
normativa
in
tema
di
spending
review,
lo
studio
evidenzia
come
siano
state
omologate
dal
legislatore
amministrazioni
profondamente
diverse, con la
conseguenza
che
enti
come
l�ENAC, operanti
in
settori
speciali,
particolarmente
sensibili
e
di
importanza
strategica,
si
sono
visti
sottrarre
flessibilit�, autonomia
e
poteri
che, al
contrario, erano stati
loro
inizialmente
riconosciuti
perch�
assolutamente
necessari
a
presidiare
con
competenze
e
professionalit�
le
funzioni
normativamente
attribuite
che
impattano
fortemente con la sicurezza della mobilit� aerea.
Stiamo
assistendo,
in
definitiva,
ad
una
brusca
frenata
che
rischia
di
bloccare
quel
percorso di
virtuoso cambiamento intrapreso, a
fatica, venti
anni
fa,
con
un�inversione
di
tendenza
proprio
in
un
periodo
storico,
che
mai
come
ora,
impone
di
abbandonare
i
retaggi
del
passato,
legati
ad
una
concezione
ormai
superata
di
burocrazia
interdittiva
e
di
tutela
di
interessi
particolari, e
che
necessita, per contro, di
dotare
l�amministrazione
di
strutture
particolarmente
snelle,
super
partes, dotate
di
autonomia
al
fine
di
perseguire
al
meglio
i propri scopi.
In tale
contesto, il
Centro Studi
demetra
tenta
di
individuare
un�alternativa
concreta
che
possa
permettere
all�ENAC di
riacquisire
la
sua
originaria
autonomia
per
garantire
l�espletamento
delle
sue
numerose
funzioni,
passando
al
vaglio
le
varie
vesti
giuridiche
alternative
rispetto
all�attuale
forma
dell�Ente
pubblico non economico.
L�analisi
ha
un taglio non solo teorico e
dogmatico, ma
anche
pratico e
muove
dall�esame
della
casistica
riguardante
il
cambiamento
di
veste
giuridica
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
da
parte
di
altre
pubbliche
amministrazioni,
tenendo
conto,
al
contempo,
della
evoluzione
dottrinaria
e
giurisprudenziale
che,
soprattutto
per
quanto
concerne
l�espletamento di
funzioni
pubblicistiche
ha
ampliato la
nozione
di
P.A. attraverso
l�elaborazione della nozione di organismo di diritto pubblico.
Lo studio individua
alternative
possibili
che
possano concretamente
dare
risposta
alle
attuali
esigenze
dell�ente
e, a
tal
fine, viene
ipotizzata
l�omologazione
dell�ENAC agli
Enti
pubblici
di
ricerca, per poi
passare
al
vaglio la
sua eventuale trasformazione in Ente pubblico economico.
La
prima
delle
due
soluzioni
proposte
risulta
particolarmente
interessante,
alla
luce
della
recente
riforma
che
ha
riguardato gli
enti
di
ricerca
volta
ad aumentare
la
loro autonomia
ma
che, tuttavia, non appare
adatta, allo stato, alle
esigenze dell�Ente.
Verificata
anche
tale
opzione, il
lavoro di
ricerca
e
studio approfondisce
la
praticabilit�
di
un�ultima
soluzione,
consistente
nella
trasformazione
del-
l�ENAC in Ente pubblico economico (EPE).
Tale
alternativa
�,
senza
dubbio,
la
pi�
congeniale
alle
esigenze
dell�Ente,
tenuto conto degli
evidenti
vantaggi
che
ne
deriverebbero, nonch�
della
particolare
�facilit��
della sua realizzazione.
Innanzitutto,
atteso
che
la
disciplina
relativa
al
blocco
delle
assunzioni
non
trova
applicazione
per
gli
enti
pubblici
economici
si
prospetta,
nei
termini
sopra
esposti, una
possibile
fuoriuscita
dell�ENAC dal
campo di
applicazione
degli
interventi
normativi
volti
a
limitare
la
selezione
di
personale
degli
enti
pubblici
non economici
e, dunque, l�ente
trasformato in EPE
potrebbe
procedere
al
reclutamento
del
personale,
indispensabile
per
l�espletamento
delle
proprie
numerose
funzioni, che, negli
ultimi
anni, a
causa
della
suddetta
disciplina
di
�blocco�, si
�
sostanzialmente
dimezzato ed invecchiato, quanto
meno nella parte professionale pi� qualificata.
Non solo, l�ENAC potrebbe
non essere
pi� inserito negli
elenchi
ISTAT
delle
pubbliche
amministrazioni, tenuto conto che, per scelta, potrebbe
venire
a
mancare
uno dei
requisiti
richiesti
dalla
legge, ossia
il
prevalente
finanziamento
pubblico.
Come
visto,
infatti,
l�ENAC
vanta
rilevanti
entrate
proprie,
e
da
anni
pu�
considerarsi
un ente
virtuoso in quanto produce
regolarmente
avanzi
di
amministrazione,
con bilanci in utile.
Evidenti
vantaggi, inoltre, deriverebbero anche
sotto il
profilo della
contrattazione
collettiva,
in
quanto
l�Ente
non
verrebbe
pi�
rappresentato
dal-
l�ArAN
e, soprattutto, non risulterebbe
interessato dall�atto di
indirizzo del
Governo, volto a
far confluire
enti
come
l�ENAC in un comparto unico, all�interno
del
quale
ricomprendere, in modo del
tutto disomogeneo, le
Amministrazioni
centrali
dello
Stato,
cos�
come
soggetti
del
tutto
diversi,
quali
le
Agenzie fiscali.
ovviamente, tale
prospettiva
di
ulteriore
indiscriminata
�assimilazione�
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
alle
altre
Amministrazioni
dello
Stato
non
pu�
che
nuocere
all�ENAC
in
quanto,
ancora
una
volta,
l�ente
perderebbe
parte
della
propria
autonomia
e
della
propria
specificit�, con conseguente
ulteriore
lesione
del
ruolo di
Amministrazione
virtuosa e all�avanguardia.
In
conclusione,
la
trasformazione
dell�ENAC
in
Ente
pubblico
economico
non
solo
�
possibile,
ma
si
pone
come
necessaria
ed
urgente,
tenuto
conto
che,
oggi, sussistono tutte
le
condizioni
per attuare
quel
cambiamento che, forse,
nel
1997,
era
�prematuro�
e
�pericoloso�(si
pensi
alle
resistenze
all�epoca
opposte
all�affermazione
dell�ENAC come
Autorit�
di
settore) e
che, allo stato,
invece,
appare
essere
la
migliore
strada
per
un
adeguamento
dell�ente
all�evoluzione
del settore del trasporto aereo.
In questo modo, si
possono porre
delle
solide
basi
per guardare
al
futuro,
permettendo all�Ente
Nazionale
per l�Aviazione
Civile
di
svolgere, a
pieno titolo,
il
proprio ruolo di
unica
Autorit�
dell�Aviazione
civile, garantendo efficacemente
la
tutela
dei
diritti
del
passeggero e
la
sicurezza
dell�intero settore,
che da sempre, rappresentano l�essenza della propria
mission.
Per
quanto,
in
particolare,
concerne
la
riforma
delle
gestioni
aeroportuali
pare
opportuno
ricordare
le
valutazioni,
soprattutto
di
carattere
economico,
espresse,
in
un�intervista
ad
air
Press
del
2000,
dall�on.
Pierluigi
Bersani,
Ministro
dei
trasporti
e
della
navigazione
dal
dicembre
1999
al
giugno
2001,
ove
si
evidenzia
che
�(...)
l�attuazione
del
processo
di
privatizzazione
del
sistema
aeroportuale
ha
subito
notevoli
ritardi
dovuti
non
solo
alla
difficolt�
di
affermare
principi
di
profonda
riforma
legati
essenzialmente
alle
regole
del
libero
mercato
all�interno
di
un
settore
da
decenni
ancorato
a
logiche
monopoliste
ed
assistenziali,
ma
anche
al
notevole
cambiamento
del
ruolo
assunto
dalla
parte
pubblica
che
da
soggetto
direttamente
interessato
alla
gestione
degli
scali
ed
alla
realizzazione
delle
infrastrutture
�
chiamata
a
svolgere
essenzialmente
la
funzione
di
regolatore
degli
equilibri
di
mercato
e
di
presidio
della
sicurezza
e
della
qualit�
dei
servizi
resi
all�utenza.
Nell�ambito
di
tale
percorso,
inoltre,
l�amministrazione
statale
finisce
con
il
trasferire,
senza
drenare
risorse
per
le
finanze
pubbliche
statali,
in
favore
di
societ�
partecipate
per
lo
pi�
da
enti
locali
e
territoriali,
un
importante
patrimonio,
essenziale
allo
sviluppo
economico
sociale
dei
bacini
di
traffico
circostanti
gli
scali
aeroportuali.
Ne
deriva
che
le
societ�
pubbliche
che
ottengono
l�affidamento
pluriennale
della
gestione
dello
scalo,
in
caso
di
ricollocazione
sul
mercato
dell�impresa
aeroportuale,
potranno
ottenere
un
beneficio
economico
da
riutilizzare
per
investimenti
produttivi
con
importanti
ricadute
anche
in
termini
occupazionali.
in
definitiva,
l�attuazione
della
riforma
consente
di
ottenere
due
fondamentali
risultati:
da
un
lato,
la
razionalizzazione
della
gestione
aeroportuale
secondo
schemi
imprenditoriali,
ove
la
parte
pubblica
svolge
il
compito
di
verificare
il
miglioramento
della
qualit�
dei
servizi
e
l�abbattimento
dei
costi
per
l�utenza;
dall�altro,
la
possibilit�
per
gli
enti
locali
e
territoriali
di
effettuare
investimenti
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
produttivi,
avvalendosi
delle
plusvalenze
determinate
dall�affidamento
pluriennale
della
gestione.
in
altre
parole,
attraverso
la
privatizzazione
del
sistema
aeroportuale
l�italia
si
allinea
ai
principi
europei
in
tema
di
libera
concorrenza
in
grado
di
incidere
positivamente
sia
sul
miglioramento
della
qualit�
dei
servizi
resi
dagli
operatori
in
favore
dell�utenza
che
sul
contenimento
dei
loro
costi.
il
modello
che
si
afferma
all�interno
di
un
settore
che
va
completamente
a
privatizzarsi
consente,
in
definitiva,
di
superare
la
gestione
monopolista-burocratica,
attribuendo
al
contempo
all�ENaC
un
potere
autoritativo
(anche
sanzionatorio
e
di
penalizzazione
economica)
finalizzato
a
garantire
il
rispetto
dei
diritti
dei
passeggeri
attraverso
la
verifica
puntuale
di
standards
qualitativi
dei
servizi
resi
ed
a
responsabilizzare
direttamente
le
societ�
anche
per
i
servizi
resi
da
terzi,
da
esercitarsi
nei
confronti
dei
gestori,
mossi
da
finalit�
puramente
di
remunerazione
del
capitale
investito
(...)�.
Il
pensiero
del
Ministro
Bersani
sulla
riforma
del
trasporto
aereo
conferma
la
diffusa
opinione
che
trattasi
di
una
privatizzazione
�vigilata�, utile
a
sottrarre
dalle
mani
pubbliche
un settore
che
pu� garantire, se
ben gestito, lo sviluppo
economico
del
territorio,
contaminando,
positivamente,
altre
attivit�
produttive.
Naturalmente,
questa
gestione
privata
non
esclude
l�interesse
pubblico
dal
mondo aeroportuale
che
viene
esercitato ricollocando sull�Autorit�
di
settore, l�ENAC, un penetrante
compito di
vigilanza, al
fine
di
verificare,
secondo
il
dogma
comunitario
della
liberalizzazione
e
privatizzazione
del
settore,
il
miglioramento
della
qualit�
dei
servizi,
con
particolare
attenzione
a
tutto
quanto
attiene
alla
sicurezza,
l�abbattimento
dei
costi
e
la
tutela
dei
diritti
dei passeggeri.
Va
ribadito
che,
a
distanza
di
venti
anni,
il
processo
di
privatizzazione
delle
infrastrutture
aeroportuali
del
nostro
Paese,
con
la
contestuale
istituzione
dell�ENAC, ha
trovato un suo positivo equilibrio ed un unanime
consenso e,
nonostante
la
crisi
del
vettore
di
riferimento
nazionale,
�
risultato
vincente,
tanto da
garantire
una
crescita
esponenziale
del
traffico aereo, indubbiamente
correlato ad un positivo trend
globale, che, oggi, arriva
a
oltre
185 milioni
di
passeggeri, con proiezioni ventennali che ne indicano il raddoppio.
�
del
tutto
evidente
che,
per
intercettare
questi
incrementi
di
domanda
di
mobilit�
aerea
cՏ
necessit�
di
importanti
investimenti
per
adeguare
ed
ammodernare
le
infrastrutture
aeroportuali
alle
nuove
esigenze
di
un
traffico
esponenzialmente
crescente
e
solo
un
sistema
privatizzato
con
regole
tariffarie
certe,
sottoposto
ad
una
autorevole
vigilanza
istituzionale,
pu�
dare
le
attese
risposte
di
investimento
che
la
finanza
pubblica
non
�
pi�
in
grado
di
garantite.
da
ultimo, va
detto che, nel
condividere
sostanzialmente
i
principi
e
criteri
direttivi
del
ddl
in
esame
anche
per
la
loro
positiva
genericit�,
risulta,
per�,
importante, che
la
Commissione
competente, al
fine
di
affrontare
in modo del
tutto
conscio
un
percorso
di
carattere
normativo
di
particolare
delicatezza
come
quello di
affidare
al
Governo, con legge
delega, l�elaborazione
di
una
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
normativa
di
settore
che
pu� in modo importante
favorire
lo sviluppo economico
del
nostro
Paese,
�
necessario
che
il
Parlamento
possa
esprimere
una
oggettiva
valutazione
sulla
visione
del
business
del
trasporto
aereo
che,
da
ultimo,
ha
determinato
la
cancellazione
da
parte
di
Airbus
della
produzione
dell�A380, in ragione
del
mancato affermarsi
nel
terzo millennio del
modello
economico ritenuto vincente
dell�hub and spoke, che, acriticamente, nella
relazione
del
ddl
viene
rilanciato per contrastare
i
collegamenti
garantiti
dalle
compagnie
low-cost.
A
tal
proposito, va
messo in evidenza
che, con la
cancellazione
di
importanti
ordinativi
da
parte
di
Qantas
ed Emirates, va
a
concludersi, con un totale
di
251 consegne
rispetto alle
321 previste
ed alle
700 unit�
programmate
al
momento
del
lancio
dell�iniziativa,
la
produzione
dell�A380,
l�aereo
commerciale
pi� grande al mondo dal costo di listino di � 445,6 milioni di dollari.
Il
�superjumbo�, la
cui
produzione
fu annunciata
con grande
enfasi
po-
litico-industriale
e
tecnologica
nel
dicembre
del
2000
e
presentato
ufficialmente
a
Tolosa, sede
dell�Airbus, nel
2005, �
un aereo di
due
piani
che
pu�
ospitare,
a
seconda
della
configurazione,
tra
500
e
850
passeggeri,
con
un
range
operativo
che
supera
i
15.000
km,
ma
con
costi
di
esercizio
sopportabili
dalle
compagnie
aeree
impegnate
sul
lungo raggio solo con load factor
prossimi
alla piena capacit�.
Con
i
suoi
80
m
di
apertura
alare
e
quasi
400
tonnellate
di
peso
senza
equipaggio,
l�A380
ha
dato
vita
ad
un
modello
di
business
tendente
ad
imporre
una
visione
della
politica
del
trasporto aereo incentrata
sui
collegamenti
tra
i
grandi
hub
che,
peraltro,
presupponeva
ingenti
investimenti,
da
parte
delle
compagnie
aree,
per
l�acquisto
delle
macchine
e
degli
aeroporti
internazionali
che
avrebbero dovuto attrezzarsi, allungando le
piste, ingrandendo gli
hangar
e predisponendo finger
dedicati ad uso esclusivo.
In ragione
delle
difficolt�
di
voler imporre
una
politica
industriale
dirigista,
non coerente
con le
esigenze
del
mercato liberalizzato, non �
un caso che
l�A380,
oltre
che
nelle
compagnie
dei
Paesi
costruttori
(Air
France,
Lufthansa,
British Airways), sia
entrato, per lo pi�, nelle
flotte
di
vettori
di
compagnie
di
Paesi
legati
tuttora
ad
una
concezione
superata
del
trasporto
aereo
(Asia
e
Medio oriente) e
l�operativit�
sia
limitata
ai
pochissimi
aeroporti
nel
mondo
in grado di
adeguarsi, in tempi
brevi, alle
sue
dimensioni, con la
costruzione
di nuove piste ed interventi infrastrutturali sui terminali.
Il
problema
�
che
l�A380 permette
di
trasportare
un numero importante
di
passeggeri
ma
in un mercato, per lo pi�, liberalizzato del
trasporto aereo in
cui
il
passeggero ha
diverse
opzioni
per volare, risulta
per le
compagnie
difficile
da
operare
con un load factor
economicamente
utile, tenuto conto che
la
reddittivit�
della
macchina
�
strettamente
correlata
ad una
piena
capacit�
di
riempimento, ci� in ragione
dell�elevato costo del
carburante
comunque
necessario
per volare.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
La
decisione
di
chiudere
la
produzione
dell�A380, dopo poco pi� di
un
decennio di
servizio, rappresenta, dunque, non solo l�atto conclusivo di
una
delle
pi� grandi
avventure
industriali
d�Europa
- evidentemente
poco apprezzata
dal
mercato che
non ha
creduto che
la
soluzione
all�incremento esponenziale
del
traffico
aereo
possa
ritrovarsi
nel
rimedio
alla
congestione
dei
grandi
aeroporti
favorendo, anche
per garantirne
una
crescita
del
numero di
passeggeri,
una
riduzione
dei
voli
con macchine
di
maggiore
capacit�
- ma
anche
e
soprattutto il
superamento di
una
politica
del
trasporto aereo legata
alla
concentrazione
dei
voli
nei
grandi
hub, senza
dubbio, tendenti
a
favorire
gli
interessi
economici
delle
compagnie
aeree
ma
poco
incline
a
riconoscere
le
esigenze
dei
passeggeri
che,
in
un
mercato
liberalizzato
preferiscono
la
qualit�
del servizio e, quindi, i collegamenti
point to point.
Il
sogno infranto di
Airbus
era
quello di
intercettare
il
nuovo traffico legato
al
boom
di
passeggeri
delle
classi
medie
asiatiche, che
andavano ad affiancarsi
ai
turisti
e
ai
viaggiatori
d'affari
dei
Paesi
occidentali, con un�offerta
�rivoluzionaria�
che, al
contrario, si
�
rivelata
contro tendenza
rispetto alle
preferite
modalit�
di
volare
del
mondo globalizzato incentrate
sulla
soddisfazione
delle esigenze dell�utenza.
In
altri
termini,
gli
A380
avrebbero
consentito
l�imbarco
di
un
numero
maggiore
di
passeggeri, con una
riduzione
del
numero di
voli
e
un notevole
risparmio
sul
carburante,
collegando
i
grandi
scali
internazionali,
dai
quali
aerei
pi� piccoli
avrebbero, poi, condotto i
passeggeri
verso le
mete
prescelte,
vicine ad aeroporti pi� decentrati, secondo il modello dell�hub and spoke.
Il
modello
A380
�
stato
progettato
in
un
periodo
di
grande
trasformazione
del
trasporto
aereo
in
cui
era
in
incremento
esponenziale
il
quantitativo
di
passeggeri
-da
trasporto
dՎlite
a
trasporto
di
massa
-e
risultava,
altres�,
necessario
non
aumentare
il
numero
di
voli,
per
evitare
la
congestione
dei
grandi
scali.
Tale
velivolo il
cui
utilizzo economicamente
sostenibile
ha
determinato
una
concentrazione
dell�offerta
di
volare
nei
grandi
scali, oggi, non risponde
pi�
alle
esigenze
che
sono
prevalse
nel
trasporto
aereo,
tenuto
conto
che,
grazie
all�innovazione
tecnologica,
�
possibile
ampliare
la
capacit�
degli
scali
con
decolli
e
atterraggi
pi�
frequenti
e
che
l�esigenza
di
concentrare
l�offerta
di
volare
risulta
per le
compagnie
aeree
meno appetibile, per via
della
maggiore
importanza
data
dai
passeggeri
ai
collegamenti
diretti
degli
aeroporti
regionali
rispetto ai grandi
hub.
Sicch�,
la
crescita
del
traffico
aereo
degli
ultimi
anni
ha
generato,
da
parte
dei
vettori
interessati
per
sviluppare
il
proprio
business
e
dare
risposta
alle
esigenze
dei
passeggeri, una
domanda
di
jet
bimotore
abbastanza
agili
in grado
di
volare
direttamente
negli
scali
minori, piuttosto che
di
ingombranti
jet
quadrimotore
che
costringono
i
passeggeri
a
cambiare
velivolo,
a
volte
con
grande
disagio, negli aeroporti
hub.
In
tale
contesto,
va
riconosciuto
che
Boeing,
in
particolare,
con
il
787
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
Dreamliner,
pi�
piccolo
e
pi�
brillante
dell�A380,
ha
vinto
la
battaglia
dei
cieli, con la
realizzazione
di
un velivolo in grado di
bypassare
gli
hub, permettendo
ai
vettori
di
riconciliarsi
con i
bisogni
del
mercato liberalizzato del
trasporto aereo, garantendo servizi
di
collegamento diretti
tra
citt�, secondo
la
strategia
nota
come
�point
to
point�,
di
certo,
oggi,
preferita
dai
passeggeri.
La
stessa
Airbus
si
�
adeguata
al
modello vincente
di
business
aereo con
la
produzione
dell�A350-900, un bimotore
che
garantisce, a
costi
contenuti,
le
stesse
distanze
sul
lungo raggio, potendo ospitare, in configurazione
standard
poco
meno
della
met�
dei
passeggeri
dell�A380,
cos�
rispondendo
meglio
alle
strategie
commerciali
dei
vettori
aerei
che
optano per tale
tipologia
di
velivoli
per
l'ammodernamento
della
flotta.
In
altre
parole,
la
previsione
di
Airbus
che ha generato la realizzazione dell�A380, � stata smentita dai fatti.
Le
segnalate
criticit�, unitamente
alla
crescente
insofferenza
da
parte
dei
passeggeri
per i
disagi
dei
voli
via
hub e
all�affermarsi
delle
compagnie
aeree
low
cost
che,
nel
medio
raggio,
sono
in
grado
di
volare,
evitando
il
doppio
imbarco
imposto dall�hub, hanno contribuito a
convincere
le
compagnie
aeree
a
concentrarsi
sugli
aerei
a
fusoliera
larga, ma
di
dimensioni, capacit�
e
costi
di
esercizio inferiori.
A
ci� deve
aggiungersi
che
il
modello point
to point
prevale
sul
cd. hub
and spoke
operato dall�A380 anche
e
soprattutto in termini
di
soddisfazione
del
passeggero che, ovviamente, preferisce
la
soluzione
che
consente
di
raggiungere
direttamente lo scalo di destinazione finale, senza passare dall�hub.
Confidando di
aver contribuito ad una
riflessione
in merito al
ddl
n. 727,
pare
importante,
per
ultimo
e
non
da
ultimo,
valorizzare
la
proposta
normativa
(art. 1, lett. c, del
ddl
n. 727) tesa
a
�potenziare
gli
interventi
finalizzati
a garantire
una pi� efficace
intermodalit� dei
sistemi
di
trasporto, quale
fattore
di competitivit� delle imprese e del territorio�.
A
tal
riguardo,
�
d�obbligo
segnalare
che
con
l�ultima
pubblicazione,
Port
authority:
privatizzazione
ed
integrazione
infrastrutturale,
demetra,
prendendo
spunto da
una
concreta
ipotesi
di
polo logistico integrato rappresentato
dalle
potenzialit�
sinergiche
di
carattere
economico-sociale
configurabili
tra
il
porto di
Taranto e
l�aeroporto di
Grottaglie
come
risposta
alla
crisi
della
siderurgia,
prefigura, elaborando una
specifica
proposta
di
legge, un percorso
di
carattere
normativo che
affronti
il
tema
della
privatizzazione
dei
porti, che
prenda
a
modello
l�assetto
ordinamentale
del
settore
degli
aeroporti
che,
dopo
venti anni, ha trovato un definitivo assetto ed un generalizzato consenso.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Il dottorato di ricerca tra spinte internazionali
e digitali in un difficile equilibrio tra mondo
della formazione e mondo del lavoro
Alessandra Parente*
Sommario: 1. introduzione
-2. il
sistema della formazione
e
della ricerca nel
quadro
europeo
e
nazionale
-2.1.
Dottorato
di
ricerca:
evoluzione
della
disciplina
interna
-2.2.
Dottorato
di
ricerca presso Universit� telematiche
nazionali
-2.3. Dottorato di
ricerca presso
Universit�
straniere
-3.
Dipendente
pubblico
e
congedo
straordinario
per
dottorato
di
ricerca.
i possibili
risvolti
giuridici
tra punti
di
forza e
criticit� - 3.1. il
particolare
caso del
dottorato di
ricerca conseguito presso un istituto straniero e
telematico. riconoscimento del
titolo: limiti e confini - 4. Considerazioni conclusive.
1. introduzione.
Il
tema
della
formazione
post
laurea
�
divenuto, soprattutto negli
ultimi
decenni, centrale
nell�esperienza
professionale
e
personale
di
un numero crescente
di persone.
Si
intravede
in essa
un passaggio necessario per l�avvio di
determinate
carriere
e
per l�arricchimento o il
completamento di
altre. del
resto, la
propensione
alla
specializzazione
dei
saperi
trova
terreno
fertile
in
un
contesto
sempre
pi� internazionale, nel
quale
si
cerca
di
favorire
la
libera
circolazione
degli studenti ed anche dei lavoratori, quanto meno nel quadro europeo.
La
mobilit�
nell�ambito
degli
studi
universitari
e
della
formazione
post
laurea
nelle
forme
pi�
diverse
-dottorato
di
ricerca,
master,
corsi
di
perfezionamento
e
specializzazione
fino
ad
arrivare
alla
figura
del
ricercatore
di
professione
-�
frutto
del
bilanciamento
tra
forze
non
univoche:
da
un
lato
ci
sono
principi
costituzionali
ed
europei
che
la
promuovono
e
salvaguardano,
dall�altro
cՏ
quel
fisiologico
�sottobosco�
di
discipline
interne
in
tema
di
istruzione,
formazione
e
ricerca,
non
cos�
armonizzate
e
con
peculiarit�
che
rischiano
di
non
poter
essere
sempre
riconosciute
ed
esportate
al
di
l�
del
territorio
nazionale.
Per quanto ogni
Stato dell�unione
riconosca
il
valore
aggiunto di
un sistema
che
permette, con relativa
facilit�, la
circolazione
dei
cittadini
europei
per formarsi
e
perfezionare
il
proprio percorso di
studio e
professionale
oltre
i
confini
dello Stato di
appartenenza, �
innegabile
che
la
sfera
dell�istruzione
e
della
formazione
rappresentino un
unicum
- a
tratti
anche
in termini
di
identit�
- a cui nessuna Nazione pu� e vuole rinunciare.
Nel
quadro
appena
descritto
maturano
nuove
sfide,
opportunit�
e
tensioni
(*)
dottore
in
Giurisprudenza,
gi�
praticante
forense
presso
l�Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Napoli.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
anche
per
il
diritto,
chiamato
a
fornire
risposte
e
a
dirimere
controversie
di
varia natura, a progettare e ad unire.
2. il
sistema della formazione
e
della ricerca nel
quadro europeo e
nazionale.
La
Carta
Europea
dei
ricercatori
(1)
ha
rappresentato
il
primo
e
compiuto
tentativo
di
definizione
dei
diritti
e
doveri
comuni
ai
ricercatori
che
operano
a
livello
europeo
ed
ha
altres�
individuato
il
codice
di
condotta
dei
datori
di
lavoro,
incentivando
la
mobilit�
dei
ricercatori,
la
valorizzazione
del
merito,
la
trasparenza,
l�esperienza
professionale
acquisita
e
i
diritti
di
propriet�
intellettuale.
Nella
terza
sezione,
recepite
le
definizioni
gi�
contenute
nel
c.d.
manuale
di
Frascati
(2), la
Carta
descrive
i
ricercatori
come
�professionisti
impegnati
nella
concezione
o
nella
creazione
di
nuove
conoscenze,
prodotti,
processi,
metodi
e
sistemi
nuovi
e
nella
gestione
dei
progetti
interessati�;
distingue,
inoltre,
i
ricercatori
nella
fase
iniziale
di
carriera
(3)
(ricercatori
nei
primi
quattro
anni
di
attivit�
di
ricerca, inclusi
i
periodi
di
formazione
alla
ricerca) dai
ricercatori
dalla
comprovata
esperienza
(che
vantano almeno quattro anni
di
esperienza
nel
campo della
ricerca
a
decorrere
dal
momento in cui
hanno ottenuto
il
diploma
che
d�
accesso
diretto
agli
studi
di
dottorato,
nel
paese
in
cui
hanno ottenuto la
laurea/il
diploma, o che
sono gi�
titolari
di
un diploma
di dottorato, indipendentemente dal tempo impiegato per ottenerlo).
I
principi
e
le
garanzie
contenute
nella
citata
raccomandazione
del
2005
hanno
trovato
un
esplicito
recepimento
interno
solo
un
decennio
pi�
tardi,
nel
d.lgs.
n.
218/2016
(4)
-sulla
semplificazione
dell�attivit�
degli
enti
pubblici
di
ricerca.
Conoscere
l�orientamento
che
l�unione
europea
si
�
data
in
materia
di
ricerca
e
conoscere
le
tempistiche
con le
quali
nel
nostro ordinamento tali
principi
sono stati
recepiti, �
dirimente
per inquadrare
correttamente
la
disciplina
interna, cogliendone sia i punti di forza sia i punti deboli.
In via
preliminare, �
necessario far riferimento - nel
rispetto della
gerarchia
delle
fonti
nazionali
- agli
artt. 9, 33 e
34 della
Costituzione, che
definiscono
il
sistema
valoriale
sul
quale
l�istruzione
e
la
formazione
ai
vari
livelli
debbono fondarsi.
(1) Contenuta
nella
raccomandazione
della
Commissione
uE
dell�11 marzo 2005 riguardante
la
�Carta europea dei ricercatori e il codice di condotta per l�assunzione dei ricercatori�.
(2) Il
manuale
di
Frascati
�
un documento che
stabilisce
la
metodologia
per raccogliere
ed utilizzare
dati
sulla
ricerca
e
sullo sviluppo nei
paesi
membri
dell�oCSE
(organizzazione
per la
Cooperazione
e
lo Sviluppo Economico). La
prima
versione
del
documento - giunto ormai
alla
sesta
edizione
fu
presentata
nel
1963
da
Christopher
Freeman
ed
�
conosciuta
ufficialmente
come
�The
Proposed
Standard
Practice for Surveys of research and Experimental Development�.
(3)
Cfr.
il
programma
di
lavoro
�Strutturare
lo
Spazio
europeo
della
ricerca�,
settore
risorse
umane e mobilit� azioni marie Curie, edizione settembre 2004, pagg. 41, 42.
(4)
Il
d.lgs.
218/2016
del
25
novembre,
recante
�Semplificazione
delle
attivit�
degli
enti
pubblici
di
ricerca ai
sensi
dell�articolo 13 della legge
7 agosto 2015, n. 214�, all�art. 2, co. 1, recepisce
integralmente
la raccomandazione della Commissione europea 2005/251/CE.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Il
principio di
libert�
dell�arte
e
della
scienza
e
del
loro insegnamento, il
ruolo della
repubblica
nel
dettare
le
norme
generali
sull�istruzione, il
diritto
delle
istituzioni
di
alta
cultura, delle
universit�
e
delle
accademie
di
darsi
ordinamenti
autonomi
nei
limiti
stabiliti
dalle
leggi
dello
Stato,
il
riconoscimento
ai
capaci
e
meritevoli,
anche
se
privi
di
mezzi,
del
diritto
a
raggiungere
i
gradi
pi� alti
degli
studi
e
l�obbligo per la
repubblica
di
rendere
effettivo, con misure
adeguate, tale
diritto sono alcuni
dei
principi
fondamentali
che
ispirano
la materia.
2.1. Dottorato di ricerca: evoluzione della disciplina interna.
Con
particolare
riferimento
alla
disciplina
del
dottorato
di
ricerca
-prima
di
soffermarsi
sui
provvedimenti
normativi
che
la
caratterizzano - �
bene
evidenziare
che
si
tratta
di
un istituto in continua
evoluzione, sensibile
alle
sollecitazioni
esterne
e
alle
spinte
digitali, oggetto di
un �riparto di
competenze�
tra
Stato, universit�
ed altri
organismi
di
supporto e
consulenza, che
genera
un sistema a dir poco farraginoso e con varie zone d�ombra.
Il
dottorato di
ricerca, istituito in Italia
nel
1980 (5), �
stato definito per
la
prima
volta
come
�titolo
accademico
valutabile
unicamente
nell�ambito
della ricerca scientifica�;
tra
la
fine
degli
anni
novanta
e
l�inizio degli
anni
duemila
�
stato oggetto di
un�importante
revisione
in coerenza
sia
con i
principi
di
autonomia
delle
universit�
che
con i
nuovi
indirizzi
europei,
in primis
la riforma avviata con il c.d. Processo di Bologna
(6).
Ne
sono scaturiti
una
pluralit�
di
interventi
(7) che
hanno demolito l�impianto
normativo
precedente
in
materia
di
dottorato,
lasciando
in
piedi
una
scarna
disciplina
di
principio che
attribuiva
interamente
alle
universit�
la
responsabilit�
dell�organizzazione dei corsi di dottorato.
da
questa
riforma
il
dottorato
di
ricerca
veniva
ripensato
e
descritto
come
terzo ciclo (8) della
formazione
superiore
e, al
contempo, come
primo stadio
(5) Con il d.P.r. 11 luglio 1980, n. 382, Capo II, artt. 68 e ss.
(6) Il
�Processo di
Bologna�
del
1999 ha
rappresentato un processo di
riforma
internazionale
dei
sistemi
di
istruzione
superiore
dell�u.E.,
che
si
proponeva
di
realizzare,
entro
il
2010,
lo
Spazio
Europeo
dell�istruzione
superiore
- SEIS
- (effettivamente
emanato nella
Conferenza
di
Budapest
e
Vienna
del
marzo 2010). Mirava
ad una
riorganizzazione
in senso comunitario delle
politiche
sull�istruzione, soprattutto
al
fine
di
una
migliore
spendibilit�
del
titolo
di
studio
nel
mercato
del
lavoro
nell�area
europea.
Fondamentale
per
la
sua
realizzazione
�
stata
la
Convenzione
di
Lisbona,
stipulata
nel
1997,
recante
�Convenzione
sul
riconoscimento dei
titoli
di
studio relativi
all�insegnamento superiore
nella regione
Europa�
con la
quale
gli
Stati
si
impegnarono a
riconoscersi
reciprocamente
i
titoli
accademici
finali.
Tra
le
misure
adottate
a
livello europeo ai
fini
della
creazione
del
SEIS
vi
�
stata
l�adozione
formale
da
parte
del
Parlamento europeo del
quadro dei
titoli
per l�apprendimento permanente
(European Qualifications
Framework
For
LifeLongLearning EQF
- LLL) ma
vari
reports
successivi
hanno mostrato che
non tutti
i
Paesi
uE
hanno sviluppato un quadro nazionale
dei
titoli
compatibile
con il
quadro generale
dei titoli del SEIS.
(7) In ordine
cronologico:
la
L. n. 210/1998, art. 4;
il
d.M. n. 224 del
30 aprile
1999;
il
d.M. n.
509 del 3 novembre 1999; il d.M. n. 270 del 22 ottobre 2004.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
dell�attivit�
di
ricerca, con il
dottorando che
assumeva
le
vesti
di
early
stage
researcher.
un nuovo radicale
mutamento, ancora
oggi
vigente, alla
disciplina
della
materia
arriva
con la
legge
n. 240/2010, meglio conosciuta
come
legge
Gelmini
recante
�Norme
in materia di
organizzazione
delle
universit�, di
personale
accademico e
reclutamento, nonch�
delega al
Governo per
incentivare
la qualit� e
l�efficienza del
sistema universitario�
che
all�art. 19 (9) contiene
disposizioni
in materia
di
dottorato di
ricerca
e
definisce
le
complesse
procedure
per l�istituzione
e
l�accreditamento dei
corsi
di
dottorato. del
sistema
di
accreditamento si
occupa
l�art. 5, comma
3, della
legge
Gelmini
il
quale
stabilisce
che
l�accreditamento
ҏ
fondato
su
specifici
indicatori,
definiti
ex
ante
dall�aNVUr, per
la verifica del
possesso da parte
degli
atenei
di
idonei
requisiti
didattici,
strutturali,
organizzativi,
di
qualificazione
dei
docenti
e
delle
attivit� di ricerca, nonch� di sostenibilit� economico-finanziaria�
(10).
Tra
i
principali
provvedimenti
attuativi
della
legge
n. 240, in materia
di
dottorato di
ricerca, vi
�
il
d.M. 45 dell�8 febbraio 2013 (11) �regolamento
recante
modalit� di
accreditamento delle
sedi
e
dei
corsi
di
dottorato e
criteri
(8) Il
primo ciclo �
dato dalla
laurea
triennale
o di
primo livello - corrispondente
al
�bachelor�
anglosassone
- ed il
secondo dalla
laurea
specialistica/magistrale
- corrispondente
al
�master�
anglosassone.
(9)
L�art.
19
della
l.
240/2010,
cos�
modificando
l�art.
4,
l.
210/1988,
al
comma
1,
lett.
a),
dispone:
�i
corsi
di
dottorato
di
ricerca
sono
istituiti,
previo
accreditamento
da
parte
del
ministro
dell�istruzione,
dell�universit�
e
della
ricerca,
su
conforme
parere
dell�agenzia
nazionale
di
valutazione
del
sistema
universitario e
della ricerca (aNVUr), dalle
universit�, dagli
istituti
di
istruzione
secondaria ad ordinamento
speciale
e
da qualificate
istituzioni
italiane
di
formazione
e
ricerca avanzate. i corsi
possono
essere
altres�
istituti
da consorzi
tra universit� o tra universit� ed enti
di
ricerca pubblici
e
privati
di
alta qualificazione, fermo restando in tal
caso il
rilascio del
relativo titolo accademico da parte
delle
istituzioni
universitarie. Le
modalit� di
accreditamento delle
sedi
e
dei
corsi
di
dottorato, quale
condizione
necessaria ai
fini
dell�istituzione
e
dell�attivazione
dei
corsi, e
le
condizioni
di
eventuale
revoca
dell�accreditamento, nonch�
le
modalit� di
individuazione
delle
qualificate
istituzioni
italiane
di
formazione
e
ricerca di
cui
al
primo periodo, sono disciplinate
con decreto del
ministro dell�istruzione,
dell�universit� e
della ricerca, su proposta dell�aNVUr. il
medesimo decreto definisce
altres�
i
criteri
e
i
parametri
sulla base
dei
quali
i
soggetti
accreditati
disciplinano, con proprio regolamento, l�istituzione
dei
corsi
di
dottorato, le
modalit� di
accesso e
di
conseguimento del
titolo, gli
obiettivi
formativi
e
il
relativo programma di
studi, la durata, il
contributo per
l�accesso e
la frequenza, il
numero, le
modalit�
di
conferimento e
l�importo delle
borse
di
studio di
cui
al
comma 5, nonch�
le
convenzioni
di
cui
al comma 4�.
(10)
La
valutazione
periodica,
ai
sensi
dell�art.
5,
comma
3,
lett.
b),
l.
240/2010
�
basata
�su
criteri
e
indicatori
stabiliti
ex
ante, da parte
dell�aNVUr, dell�efficienza e
dei
risultati
conseguiti
nel-
l�ambito della didattica e della ricerca dalle singole universit� e dalle loro articolazioni interne�.
(11)
Il
citato
d.M.
45/2013,
entrato
in
vigore
il
6
maggio
2013,
contiene
una
disciplina
molto
puntuale
in materia
di
dottorato di
ricerca
relativa, tra
gli
altri, a:
soggetti
che
possono richiedere
l�accreditamento
(art. 2), accreditamento dei
corsi
e
delle
sedi
(art. 3), requisiti
per l�accreditamento (art.
4), principi
e
criteri
generali
per la
disciplina
dei
corsi
di
dottorato di
ricerca
(art. 5), istituzione, durata
e
funzionamento dei
corsi
di
dottorato (art. 6), modalit�
di
accesso ai
corsi
di
dottorato e
di
conseguimento
del
titolo (art. 8), borse
di
studio (art. 9), dottorato in convenzione
con istituzioni
estere
(art. 10),
diritti e doveri dei dottorandi (art. 12), valutazione e finanziamento dei corsi di dottorato (art. 13).
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
per
l�istituzione
dei
corsi
di
dottorato da parte
degli
enti
accreditati�
del
Ministero
dell�istruzione, dell�universit�
e
della
ricerca, che
ricostruisce
un articolato
sistema
per
la
definizione
dei
soggetti
che
possono
richiedere
l�accreditamento,
dei
requisiti
necessari
per
esso,
dell�istituzione,
durata
e
funzionamento
dei
corsi
di
dottorato, delle
modalit�
di
accesso e
delle
borse
di
studio, nonch� della valutazione e finanziamento dei corsi di dottorato.
Il
risultato
di
questo
provvedimento
e
a
monte
del
quadro
voluto
dalla
legge
Gelmini
�
un modello italiano di
dottorato di
ricerca
del
tutto peculiare,
seppur con le sue criticit�.
Senza
potersi
soffermare
nella
presente
trattazione
su
un�analisi
dei
punti
deboli
del
sistema
italiano sul
dottorato di
ricerca, giova
fare
un cenno ad alcuni
profili
di
particolare
rilievo,
utili
anche
per
la
corretta
comprensione
della
quaestio
posta all�attenzione del lettore con questo contributo.
Si
fa
riferimento alle
perplessit�
relative
alla
riduzione
degli
spazi
di
autonomia
delle
universit�, per la
tendenza
all�ipertrofia
normativa
del
regolamento
predetto,
alla
costante
riduzione
dell�impegno
finanziario
del
Ministero
sul
finanziamento dei
corsi
di
dottorato, sul
prevalere
di
parametri
valutativi
ex
ante
nei
diversi
livelli
dell�accreditamento
iniziale,
di
quello
periodico
e
della
ripartizione
delle
diverse
tranches
dei
finanziamenti
ministeriali, senza
dettagliare
adeguatamente
la
valutazione
ex
post
della
qualit�
scientifica
e
didattica
del dottorato di ricerca.
Si
fa
riferimento, altres�, in un contesto sempre
pi� digitale
e
dematerializzato
- anche
in punto di
istruzione
e
formazione
- alla
mancata
indicazione
di
requisiti
specifici
che
devono essere
posseduti
dalle
universit�
telematiche
che
chiedono l�accreditamento, in particolare
per quanto riguarda
lo svolgimento
di
documentata
attivit�
di
ricerca
ad
alto
livello
internazionale
negli
specifici ambiti disciplinari (12).
2.2 Dottorato di ricerca presso Universit� telematiche nazionali.
Il
proliferare, soprattutto nell�ultimo decennio, dell�offerta
formativa
in
chiave
telematica
ha
posto al
legislatore
italiano nuove
stringenti
sfide, legate
sia
alla
definizione
dei
principi
fondanti
i
corsi
di
studio a
distanza
da
parte
di
universit�
statali
e
non, sia
la
riconoscibilit�
dei
percorsi
accademici
istituiti,
sia
le
garanzie
di
un sistema
il
quale, nonostante
le
differenti
modalit�
di
erogazione,
possa
considerarsi
sovrapponibile
- e
in grado di
coesistere
- con la
didattica c.d. tradizionale.
L�ordinamento interno ha
affrontato tale
nuova
esigenza
con un provvedimento
omnibus:
il
decreto del
Miur del
17 aprile
2003 su �Criteri
e
procedure
di
accreditamento dei
corsi
di
studio a distanza delle
universit� statali
e
(12)
Attivit�
di
ricerca
di
alto
livello
internazionale
�
prevista
per
i
soggetti
che
possono
richiedere
l�accreditamento dei corsi di dottorato dal d.M. 45/2013, art. 2.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
non statali
e
delle
istituzioni
universitarie
abilitate
a rilasciare
titoli
accademici
di
cui
all�art.
3
del
D.m.
3
novembre
1999,
n.
509�
(13).
Il
dato
normativo
emerso
da
tale
misura
�
la
necessit�
di
ricondurre
ad
una
regolamentazione
cogente
e
capillare,
definita
nel
decreto,
queste
nuove
forme
di
offerta
universitaria,
per evitare
il
sorgere
di
un vulnus, altrimenti
difficile
da
colmare, in
armonia
con quanto previsto dagli
artt. 1 e
2 del
citato d.M. 45/2013, sul
necessario
accreditamento dei corsi di dottorato.
Negli
anni
successivi
- nel
solco del
decreto - sono sorte
cos�
numerose
universit�
telematiche
(14)
nazionali
con
un�offerta
formativa
molto
varia,
dalla
possibilit�
di
conseguire
la
laurea
a
quella
di
conseguire
un master o un
dottorato di
ricerca. Anche
le
universit�
telematiche
- come
quelle
�tradizionali�
-devono
dotarsi
di
un
regolamento
didattico
di
ateneo
(15)
che
tenga
conto
delle
particolarit�
dell�erogazione
telematica
del
sapere,
ma
in
cui
l�unica
differenza
rispetto alle
altre
universit�
sta
nel
mezzo scelto per veicolare
la conoscenza ai propri iscritti.
Si
dotano, altres�, di
un regolamento di
ateneo in materia
di
dottorato di
ricerca, che
contiene
- in coerenza
con il
regime
giuridico del
dottorato sopra
descritto - importanti prescrizioni.
Il
dottorato
di
ricerca,
ad
esempio,
anche
se
erogato
da
un�universit�
telematica
�comporta
un
impegno
esclusivo
e
a
tempo
pieno�
(16),
al
pari
di
qualsiasi
altro
corso
della
medesima
specie
offerto
da
un�universit�
tradizionale.
L�ordinamento interno, dunque, non sottrae
le
universit�
telematiche
dal
rispetto della
disciplina
e
delle
garanzie
previste
in linea
generale
per i
corsi
di dottorato.
2.3. Dottorato di ricerca presso Universit� straniere.
La
mobilit�
di
studenti
e
professionisti
e
l�internazionalizzazione
dei
percorsi
formativi
hanno
posto
all�attenzione
del
legislatore
un�altra
rilevante
questione:
il
riconoscimento,
a
vari
fini,
di
titoli
di
studio,
qualifiche
e
specializzazioni
conseguite
all�estero
e
la
loro
successiva
spendibilit�
nell�ordinamento
italiano.
(13) Il
d.M. 17 aprile
2003 �
stato pubblicato in G.U.
del
29 aprile
2003, n. 98 e
contiene
- passando
in disamina
anche
i
profili
tecnici
di
un servizio di
erogazione
telematico - le
finalit�
del
decreto,
la
definizione
di
corsi
di
studio
a
distanza
e
di
didattica
a
distanza,
i
criteri
e
requisiti
per
l�accreditamento
dei
corsi
di
studio, le
procedure
per l�accreditamento, gli
effetti
e
i
limiti
della
sua
validit�, nonch�
un
Allegato tecnico con i
requisiti
del
processo formativo in termini
di
modalit�
di
erogazione
e
fruizione,
identificazione e verifica, tutoraggio.
(14) Solo per citarne
alcune:
l�universit�
telematica
internazionale
non statale
�Uninettuno�
con
d.M. 15 aprile
2005 e
l�universit�
telematica
non statale
�italian University
Line�
(IuL) con d.M. 2
dicembre 2005.
(15)
Il
regolamento
didattico
di
ateneo
dell�universit�
�Uninettuno�,
ad
esempio,
consultabile
sul
sito
dell�universit�,
si
compone
di
cinque
titoli,
tra
i
quali:
�Strutture
generali
di
didattica
a
distanza�,
�attivit� didattica�, �attivit� di ricerca scientifica e tecnologica�.
(16) �
quanto si
legge, ad esempio, all�art. 18, co. 1, del
regolamento dell�universit�
�Uninettuno�
in materia di dottorati di ricerca, emanato con d.r. n. 25/2018.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
In
via
preliminare
all�analisi
della
disciplina
relativa
al
riconoscimento
in
Italia
del
dottorato
di
ricerca
estero
-con
il
relativo
giudizio
di
equipollenza
�
opportuno
soffermarsi
sugli
elementi
cardine
della
materia
nel
suo
complesso.
Innanzitutto,
nel
procedimento
amministrativo
volto
al
riconoscimento
interno di
un titolo di
studio straniero il
giudizio di
equipollenza
rappresenta
un
unicum, da
non confondersi
con il
giudizio di
equivalenza
(17). un titolo
accademico
estero,
infatti,
�
equipollente
quando
gli
viene
riconosciuta
-dagli
organismi
preposti
a
farlo - la
stessa
efficacia
di
un titolo di
studio conseguito
in Italia, vale
a
dire
che
i
due
titoli
sono equiparati
a
tutti
gli
effetti
e
per tutti
gli
effetti
utili, avendo il
medesimo valore
legale. Con il
giudizio di
equivalenza
al
titolo
di
studio
straniero
�
attribuito
pari
valore
rispetto
ad
uno
interno,
esclusivamente
per un fine
specifico dichiarato (18) ed �, dunque, spendibile
solo a
quello scopo, non conferendo il
procedimento di
equivalenza
valore
legale
al titolo - procedura c.d. di riconoscimento non accademico.
Tra
le
ipotesi
di
riconoscimento
accademico,
vale
a
dire
un
riconoscimento
finalizzato a
conseguire
il
valore
legale
del
titolo straniero nell�ordinamento
italiano, vi
sono l�accesso ad un corso e
la
prosecuzione
degli
studi, il
riconoscimento di
crediti, il
conseguimento del
corrispondente
titolo italiano
(equipollenza
propriamente
detta)
e
la
specifica
opzione
dell�equipollenza
del
dottorato di ricerca.
La
valutazione
di
equipollenza
di
un dottorato di
ricerca
conseguito all�estero
�
di
competenza
del
Ministero dell�istruzione, dell�universit�
e
della
ricerca ed � regolata dall�art. 74 (19) del d.P.r. n. 382/1980.
Nella
valutazione
che
ai
sensi
di
tale
norma
il
Miur
compie
-quanto
meno
se
trattasi
di
dottorato
erogato
in
un
paese
dell�unione
europea
-deve
attenersi
ad
una
serie
fondamentale
di
principi,
fissati
nella
c.d.
Convenzione
di
Lisbona
(20).
(17) Sui
giudizi
di
equipollenza
ed equivalenza
ed i
relativi
procedimenti
amministrativi
si
veda
www.miur.gov.it
(18) Tra
i
fini
specifici
per i
quali
�
attivabile
il
giudizio di
equivalenza
vi
sono:
a) la
valutazione
del
titolo
estero
ai
fini
dell�accesso
ai
pubblici
concorsi
(art.
38,
d.lgs.
165/2001
e
art.
2,
d.P.r.
189/2009
- organismo competente
alla
valutazione
�
la
P.C.M.- dipartimento della
funzione
pubblica);
b) la
valutazione
del
titolo estero per progressioni
di
carriera
nella
P.A., fini
previdenziali, riscatto dei
periodi
di
studi, iscrizione
ai
centri
per l�impiego, accesso al
praticantato e
tirocini
(art. 3, d.P.r. 189/2009 - organismo
competente
alla
valutazione
�
il
MIur);
c) assegnazione
borse
di
studio e
altri
benefici
(art. 4,
d.P.r. 189/2009 - organismo competente � l�Amministrazione interessata).
(19)
Il
d.P.r.
382/1980
�riordinamento
della
docenza
universitaria,
relativa
fascia
di
formazione
nonch�
sperimentazione
organizzativa e
didattica�
all�art. 74 - contenuto nel
Capo II sul
dottorato di
ricerca
-in
materia
di
�riconoscimenti
ed
equipollenze�
dispone:
�Coloro
che
abbiano
conseguito
presso le
universit� non italiane
il
titolo di
dottore
di
ricerca o analoga qualificazione
accademica possono
chiederne
il
riconoscimento con domanda diretta al
ministero della pubblica istruzione. La domanda
dovr� essere
corredata dai
titoli
attestanti
le
attivit� di
ricerca e
dai
lavori
compiuti
presso le
universit� non italiane. L�eventuale
riconoscimento �
operato con decreto del
ministro della pubblica
istruzione su conforme parere del Consiglio universitario nazionale�.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
I
quattro
pilastri
delle
procedure
di
riconoscimento,
applicabili
anche
al
giudizio
di
equipollenza
del
dottorato
di
ricerca,
sono:
il
riconoscimento
del
titolo
deve
avvenire
esclusivamente
sulla
base
di
un�adeguata
valutazione
delle
conoscenze
e
competenze
acquisite;
le
procedure
e
i
criteri
impiegati
per
la
valutazione
dei
titoli
esteri
e
per
il
loro
riconoscimento
devono
essere
�trasparenti,
coerenti
ed
affidabili�;
la
decisione
di
riconoscere
un
titolo
estero
deve
essere
adottata
sulla
base
di
adeguate
informazioni;
le
decisioni
relative
al
riconoscimento
devono
essere
adottate
entro
un
lasso
di
tempo
ragionevole
(21).
ogni
qual
volta
il
Miur - su parere
conforme
del
Consiglio universitario
Nazionale
-�
chiamato
a
valutare
l�equipollenza
di
un
dottorato
di
ricerca
conseguito
all�estero, se
difettano i
requisiti
anzidetti
e
quelli
ancor pi� specifici
della
�metodologia
valutativa�
elaborati
dal
CIMEA
o se
sulle
caratteristiche
fondamentali
del
dottorato
vi
sia
genericit�
e
confusione,
�
tenuto
a
negare
l�equipollenza.
3.
Dipendente
pubblico
e
congedo
straordinario
per
dottorato
di
ricera.
i
possibili
risvolti giuridici tra punti di forza e criticit�.
La
disciplina
del
dottorato di
ricerca
�
in continua
evoluzione
grazie
al
diversificarsi
dell�offerta
formativa
e
alla
sua
internazionalizzazione
ed
�
ricca
di
ulteriori
profili
applicativi, primo tra
tutti
il
dottorato quale
espressione
del
diritto allo studio in rapporto ai
diritti
e
doveri
del
dottorando che
�
al
contempo
lavoratore dipendente.
(20) Approvata
dai
rappresentanti
dei
vari
Stati
membri
dell�allora
Comunit�
europea
l�11 aprile
1997 e
successivamente
ratificata
dall�Italia
con legge
n. 148/2002. A
seguito della
stipula
della
Convenzione
di
Lisbona, i
Ministri
competenti
nel
2005 hanno deciso di
realizzare, tra
gli
altri, il
Quadro
dei
titoli
dello Spazio europeo dell�istruzione
superiore
(Qualifications
Framework
for
the
European
Higher
Education area - QF
for
the
EHEa). Il
Quadro si
articola
nei
tre
cicli
principali
dell�istruzione
superiore
e
presenta
tutti
i
titoli
rilasciati
per ciascun ciclo;
vuole, altres�, favorire
una
pi� corretta
comprensione
e
comparabilit�
dei
titoli
dei
differenti
sistemi
nazionali
d�istruzione
superiore. Si
veda
per
approfondimenti sul punto www.cimea.it.
(21) Il
CIMEA
- Centro di
Informazione
sulla
Mobilit�
e
le
Equivalenze
Accademiche
- dal
1984
svolge
attivit�
di
informazione
e
consulenza
sulle
procedure
di
riconoscimento dei
titoli
di
studio e
sui
temi
collegati
all�istruzione
e
formazione
superiore
italiana
ed internazionale. �
proprio tale
organismo
che
ha
elaborato la
�metodologia
valutativa�
da
applicare
per la
valutazione
di
equipollenza, anche
di
un dottorato di
ricerca
conseguito all�estero. Tra
i
principi
cardine
vi
sono:
a) la
valutazione
caso per
caso;
b)
il
diniego
al
riconoscimento
basato
sul
concetto
di
�differenza
sostanziale�,
sia
in
considerazione
degli
elementi
della
qualifica
estera
e
di
quella
italiana
corrispondente, sia
considerando gli
elementi
strutturali
del
sistema
estero di
riferimento;
c) la
valutazione
della
qualifica
estera
�
possibile
solo per
qualifiche
ufficiali, rilasciate
da
istituzioni
accreditate/riconosciute;
d) la
valutazione
tiene
conto dello
status
dell�istituzione
che
ha
rilasciato il
titolo finale
(AWArdING
INSTITuTIoN) e
di
quella
presso la
quale
si
sono effettivamente
svolti
gli
studi
o che
li
ha
organizzati
(TEACHING
INSTITuTIoN);
e) l�ottenimento
di
una
qualifica
estera
tramite
procedure
o percorsi
�speciali�
che
differiscano dalle
modalit�
ordinarie
di
rilascio
del
titolo
o
che
siano
frutto
di
operazioni
valutative
svolte
da
istituzioni
o
centri
esteri sono generalmente da considerarsi come casi di �differenza sostanziale�. Si veda
www.cimea.it.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Si
intersecano
in
questo
caso
due
pilastri
irrinunciabili
per
l�affermazione
culturale e professionale di ogni individuo.
Il
primo �
il
diritto a
formarsi, specializzando sempre
pi� le
proprie
competenze,
dedicandosi, tra
l�altro, all�attivit�
di
ricerca
- che
pu� contribuire
a
strutturare
il
patrimonio
culturale
della
collettivit�,
andando
oltre
i
confini
dell�esperienza
del
singolo
-e
che
si
traduce
in
un
valore
aggiunto
direttamente
spendibile
nel
proprio
percorso
lavorativo,
di
cui
lo
stesso
datore
di
lavoro
pu� beneficiare, cos� come l�utenza.
Il
secondo �
l�insieme
di
diritti
e
doveri
che
caratterizzano il
rapporto di
lavoro.
due
variabili
che
devono
trovare
il
giusto
equilibrio
applicativo,
ancor
pi� nel
caso di
un dipendente
della
Pubblica
Amministrazione
(22), il
quale
ai
sensi dell�art. 98 Cost. � al servizio esclusivo della Nazione.
Il
dipendente
pubblico si
vede
riconosciuta
la
possibilit�
di
richiedere
il
c.d. congedo straordinario per dottorato di
ricerca. La
materia
�
disciplinata
dal
combinato disposto della
legge
n. 476/1984 (23) e
s.m.i. e
della
legge
n.
498/1992, c.d. legge finanziaria.
In
particolare,
l�art.
2,
primo
periodo,
della
l.
476/1984
stabilisce
che
�il
pubblico
dipendente
ammesso
ai
corsi
di
dottorato
di
ricerca
�
collocato,
a
domanda,
compatibilmente
con
le
esigenze
dell�amministrazione,
in
congedo
straordinario
per
motivi
di
studio,
senza
assegni,
per
il
periodo
di
durata
del
corso
ed
usufruisce
della
borsa
di
studio
ove
ricorrano
le
condizioni
richieste�.
La
l.
498/1992
all�art.
4,
comma
2,
ha
esteso
il
congedo
straordinario
senza
assegni
per motivi
di
studio stabilendo che
�al
personale
assegnatario
di
borse
di
studio
da
parte
di
amministrazioni
statali,
di
Enti
pubblici,
di
Stati
ed Enti
stranieri, di
organismi
o Enti
internazionali, si
applica il
disposto di
cui all�art. 2 della legge 476/84�.
Successivamente
l�art. 52, comma
57, della
legge
n. 448/2001 e
l�art. 19,
comma
3, della
legge
n. 240/2010 hanno integrato l�art. 2 disponendo che
�in
caso di
ammissione
ai
corsi
di
dottorato di
ricerca senza borsa di
studio o di
rinuncia a questa, l�interessato in aspettativa conserva il
trattamento economico,
previdenziale
e
di
quiescenza in godimento da parte
dell�amministrazione
pubblica presso la quale � instaurato il rapporto di lavoro.
Qualora, dopo il
conseguimento del
dottorato di
ricerca, il
rapporto di
lavoro con l�amministrazione
pubblica cessi
per
volont� del
dipendente
nei
due
anni
successivi, �
dovuta la ripetizione
degli
importi
corrisposti
ai
sensi
del secondo periodo.
Non hanno diritto al
congedo straordinario, con o senza assegni, i
pubblici
dipendenti
che
siano
stati
iscritti
a
corsi
di
dottorato
per
almeno
un
anno
(22) Nella presente trattazione si fa riferimento al c.d. pubblico impiego privatizzato.
(23) La
legge
n. 476 del
13 agosto 1984 reca
�Norme
in materia di
borse
di
studio e
dottorato di
ricerca nelle Universit��.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
accademico,
beneficiando
di
detto
congedo.
i
congedi
straordinari
e
i
connessi
benefici
in
godimento
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
presente
disposizione
sono mantenuti�.
Il
contenuto del
riportato art. 2, primo periodo, trova
conferma
anche
nel
d.M. 45/2013 (24) relativo al
regolamento per l�accreditamento delle
sedi
e
dei
corsi
di
dottorato. Trova, altres�, conferma
anche
nei
Contratti
Collettivi
Nazionali
dei
lavoratori
del
pubblico
impiego,
quali
ad
esempio
il
CCNL
Comparto
Funzioni
Centrali
2016-2018
che
prevede
all�art.
42,
comma
2,
l�aspettativa
per i
dipendenti
a
tempo indeterminato ammessi
ai
corsi
di
dottorato
di
ricerca, nel
rispetto delle
norme
gi�
citate
ed il
CCNL
- Comparto
Personale
Istruzione
e
ricerca
- che
all�art. 52 riconosce
le
medesime
prerogative
anche per i docenti.
Con l�art. 19 della
c.d. legge
Gelmini
il
congedo straordinario ha
subito
una
rilevante
modificazione, divenendo oggetto di
un provvedimento sostanzialmente
discrezionale, con il
dipendente
pubblico che
si
vede
riconosciuto
solo un diritto sospensivamente
condizionato al
congedo ovvero un interesse
legittimo (25).
Alla
luce
delle
intervenute
novelle
legislative, consegue
che
il
dirigente
potr�
decidere
di
accordare
il
congedo all�esito di
una
valutazione
ponderata
tra
l�interesse
all�organizzazione
e
all�efficienza
del
suo ufficio e
l�interesse
alla
ricerca
scientifica
e
tecnica
di
cui
beneficia
la
collettivit�
e, nel
medio periodo,
la stessa pubblica amministrazione.
Tale
discrezionalit�
rischia
di
essere
in
aperto
contrasto
con
importanti
principi
costituzionali
in
materia
di
ricerca,
formazione
e
diritto
alla
studio,
espressi
negli
articoli
3,
9,
33,
34
della
Costituzione,
nonch�
con
l�imparzialit�
ed
il
buon
andamento
della
P.A.
ed
�,
altres�,
in
contrasto
con
i
pi�
importanti
interventi
legislativi
dell�ultimo
decennio
relativi
alla
P.A.
e
alla
sua
gestione
(26).
(24) L�art. 12, comma
4, del
d.M. 45/2013 stabilisce
che
�i
dipendenti
pubblici
ammessi
ai
corsi
di
dottorato godono per
il
periodo di
durata normale
del
corso dell�aspettativa prevista dalla contrattazione
collettiva (�) compatibilmente
con le
esigenze
dell�amministrazione, ai
sensi
dell�articolo 2, l.
13
agosto
1984,
n.
476
e
s.m.,
con
o
senza
assegni
e
salvo
esplicito
atto
di
rinuncia,
solo
qualora
risultino
iscritti per la prima volta a un corso di dottorato, a prescindere dall�ambito disciplinare�.
(25) Senza
voler affrontare
tutti
i
possibili
risvolti
dell�inciso �compatibilmente
con le
esigenze
di
servizio dell�amministrazione�
inserite
dall�art. 19, l. 240/2010 all�art. 2, l. 476/1984, che
meriterebbero
una
trattazione
a
s�,
giova
compiere
sul
punto
alcune
brevi
considerazioni.
Il
dipendente
pubblico
che
richiede
il
congedo straordinario per frequentare
un dottorato di
ricerca
�
titolare
di
un interesse
legittimo
privato acch�
la
discrezionalit�
venga
esercitata
dal
dirigente
- datore
di
lavoro in modo ragionevole
e
senza
eccesso di
potere. ante
riforma
Gelmini, al
contrario, detto congedo era
oggetto di
un
provvedimento amministrativo vincolato o, per meglio dire, di
un �atto datoriale
dovuto�
ed il
dipendente
pubblico aveva un diritto soggettivo all�ottenimento.
(26)
Il
riferimento
�
sia
alla
riforma
Madia
del
2017
-d.lgs.
nn.
74
e
75
-che,
tra
gli
altri,
valorizza
il
titolo
di
dottore
di
ricerca
quale
requisito
per
l�accesso
tramite
concorso
nella
P.A.,
sia
il
d.lgs.
150/2009
-c.d.
riforma
Brunetta
-che
all�art.
26
dispone
che
la
P.A.
deve
promuovere
l�accesso
dei
propri dipendenti a percorsi di alta formazione, nonch� la loro crescita professionale.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
Il
riconoscimento
del
congedo
straordinario
per
dottorato
di
ricerca
al
dipendente
pubblico porta
con s�
ulteriori
problematiche
legate
alla
sussistenza
di
un rapporto di
lavoro pendente, quali
la
possibilit�
di
proroga
del
congedo
oltre
la
effettiva
durata
del
corso (27), l�opzione
del
congedo al
personale
con
nomina
a
tempo determinato (28), l�eventuale
ripetizione
delle
somme
percepite
(29) e
il
riconoscimento del
congedo per frequentare
un dottorato di
ricerca
indetto da universit� straniere, ancor pi� se telematiche.
Il
dipendente
pubblico ammesso a
frequentare
un dottorato di
ricerca
indetto
da
un�universit�
straniera, come
gi�
esposto, ha
diritto al
congedo straordinario
ai
sensi
dell�art.
2,
l.
476/1984
-norma
speciale
che
consente
la
sospensione
delle
prestazioni
lavorative
connesse
al
rapporto
d�impiego
e
l�eventuale
mantenimento del
trattamento economico, pensata
per le
universit�
italiane
ma
che
non
reca
un�esplicita
preclusione
per
un
dottorato
di
ricerca
da
svolgersi
presso atenei
non italiani
-pertanto applicabile
anche
in questi
casi (30)(31), se sussistono, tuttavia, determinate garanzie.
(27) Si
legge
sul
punto, tra
gli
altri, nella
Circolare
Miur n. 15 del
22 febbraio 2011:
�si
precisa
che
l�art. 2 della legge
13 agosto 1984, n. 476 prevede
la concessione
del
congedo straordinario per
il
periodo
di
durata
del
corso,
nel
cui
ambito
non
pu�,
quindi,
prefigurarsi
la
preparazione
e
la
discussione
della
tesi:
in
tal
senso
ha
fornito
il
proprio
parere
l�Ufficio
legislativo
di
questo
ministero,
appositamente
interpellato
in
merito.
Non
si
ritiene,
pertanto,
possibile
la
concessione
di
una
proroga
del
congedo
straordinario oltre
tale
limite, anche
in considerazione
dell�aggravio di
spesa che
ne
deriverebbe, che,
peraltro, non troverebbe
giustificazione
in alcuna disposizione
normativa. Si
ritiene, tuttavia, possibile
che
il
personale
interessato possa richiedere
per
il
tempo necessario alla preparazione
della relazione
finale, l�aspettativa per motivi di studio di cui al comma 2 dell�art. 18 CCNL comparto scuola�.
(28) Sul
punto, sempre
nella
Circolare
Miur n. 15/2011:
�
(�)
al
personale
assunto a tempo determinato
(�)
si
applicano nei
limiti
della durata del
rapporto di
lavoro, le
disposizioni, in materia di
ferie,
permessi
ed
assenze
stabilite
dal
presente
contratto
per
il
personale
assunto
a
tempo
indeterminato.
Pertanto,
anche
a
tale
tipologia
di
personale
si
ritiene
debbano
essere
applicate,
nei
limiti
previsti
dalla
richiamata norma, le
disposizioni
riguardanti
i
congedi
per
il
personale
ammesso alla frequenza dei
dottorati
di
ricerca: si
ritiene
comunque
opportuno precisare
che
le
predette
disposizioni
esplicano la
propria
validit�
esclusivamente
sotto
il
profilo
giuridico
(riconoscimento
del
servizio
ai
fini
previsti
dalle
vigenti
disposizioni)
non
ritenendosi
che
le
stesse
possano
esplicare
la
validit�
sotto
il
profilo
economico
(conservazione della retribuzione per il periodo di frequenza del dottorato)�.
(29) Sul
punto, sempre
nella
predetta
Circolare:
�L�ultimo periodo del
comma 57, art. 52 della
precitata legge
448/2001 prevede
che
�Qualora, dopo il
conseguimento del
dottorato di
ricerca, il
rapporto
di
lavoro
con
l�amministrazione
pubblica
cessi
per
volont�
del
dipendente
nei
due
anni
successivi,
�
dovuta la ripetizione
degli
importi
corrisposti
ai
sensi
del
secondo periodo�. Si
�
ritenuto in passato
che
per
amministrazione
pubblica
dovesse
intendersi
esclusivamente
l�amministrazione
pubblica
riguardante
il comparto di appartenenza del dottorando.
in
merito
si
ritiene
dover
precisare
che
dopo
attenta
valutazione
del
contenuto
della
norma
di
riferimento
si
�
convenuto che
il
termine
amministrazione
pubblica deve
essere
riferito alla pubblica amministrazione
in generale, per
cui
la ripetizione
degli
emolumenti
percepiti
dall�amministrazione
di
appartenenza
sia dovuta esclusivamente
se
il
dipendente
cessi
volontariamente
dal
rapporto intrattenuto con
l�amministrazione
pubblica
(ad
es.
dimissione
volontarie
o
per
assumere
servizio
in
altro
ente
non
rientrante
nell�ambito di una qualsiasi Pubblica amministrazione)�.
(30) In armonia
con la
copertura
costituzionale
garantita
al
diritto allo studio e
alla
ricerca
dagli
artt. 9 e
34 Cost., in forza
della
quale
bisogna
scegliere
l�interpretazione
della
norma
pi� conforme
al
dettato costituzionale e che eviti irragionevoli disparit� di trattamento.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
Le
garanzie
richieste
per
il
riconoscimento
al
dipendente
pubblico
del
congedo straordinario retribuito per dottorato di
ricerca
presso un�universit�
straniera,
ancor
pi�
se
telematica,
e
per
il
quale
non
risulti
beneficiario
di
borsa
di
studio o rinunci
ad essa, sono quelle
previste
dall�art. 74, d.P.r. 382/1980,
vale
a
dire
l�esito positivo del
giudizio di
equipollenza
tra
il
titolo estero e
un
titolo
italiano
corrispondente,
con
l�eventuale
riconoscimento
ad
opera
del
Miur, su parere conforme del Consiglio universitario nazionale.
d�altronde
la
normativa
che
consente
al
dipendente
di
ricevere
ugualmente
la
retribuzione, anche
in assenza
di
prestazione
lavorativa, �
norma
derogatoria
rispetto
al
principio
generale
che
lega
gli
emolumenti
all�attivit�
lavorativa
impiegata
(32)
e,
pertanto,
pu�
essere
applicata
solo
se
vi
siano
basi
solide a giustificarla, quali la garanzia dell�equipollenza dei titoli.
Come
precisato
dal
CuN,
infatti,
l�aspettativa
per
l�intera
durata
del
corso
legale
del
dottorato
presso
universit�
straniera,
pu�
essere
concessa
in
quanto
il
titolo
di
studio
conseguibile
possa
essere
considerato
equipollente
ad
un
dottorato
di
ricerca
italiano, poich�
diversamente
verrebbero meno sia
il
presupposto
della norma che la sua finalit� (33).
�
necessaria, pertanto, una
valutazione
preventiva
sull�idoneit�
del
titolo
estero
ad
essere
riconosciuto
equipollente
ad
uno
interno,
per
poter
beneficiare
del
congedo
straordinario,
conservando
il
proprio
trattamento
economico,
previdenziale
e di quiescenza.
In tal senso si � espressa ampia e costante giurisprudenza.
in
primis
il
Consiglio
di
Stato
che
nella
sentenza
n.
5066
del
2
ottobre
2007, con riferimento all�art. 2 della
l. n. 476/1984 e
alla
sua
applicabilit�
ad
una
docente
che
aveva
richiesto di
beneficiare
del
congedo straordinario per
frequentare
un
dottorato
di
ricerca
presso
l�universit�
di
Parigi,
si
�
cos�
espresso:
�Si
tratta
tuttavia
di
disposizione
che
�
indirizzata
ad
operare
in
via
(31)
La
riferibilit�
dell�impianto
normativo
complessivo
alle
ipotesi
di
dottorato
presso
universit�
straniere
trova
conferma
anche
nella
legge
n. 398/1989 recante
�Norme
in materia di
borse
di
studio
universitarie�
che
all�art.
4
prevede
il
conferimento
di
borse
di
studio
per
attivit�
di
ricerca
post
dottorato
e
all�art. 5 per corsi
di
perfezionamento all�estero, attribuibili
anche
a
chi
abbia
conseguito il
dottorato
di
ricerca
all�estero. Al
successivo art. 6, comma
7, dispone, inoltre, che
ai
dipendenti
pubblici
fruitori
delle
borse
di
studio
si
estende
il
collocamento
in
congedo
straordinario
di
cui
all�art.
2,
legge
n.
476/1984.
(32)
Cos�
si
�
espresso
il
T.A.r.
Lazio,
roma,
Sez.
II,
n.
4699
del
24
maggio
2012:
�(�)
Tanto
�
vero
che
la
norma
stessa
dispone
l�obbligo
di
restituzione
nel
caso
in
cui,
pur
avendo
il
dipendente
frequentato
l�intero
corso
di
studi
e
conseguito
il
titolo
di
dottore
di
ricerca,
di
sua
volont�
si
dimetta
nei
due
anni
successivi.
Ci�
a
ragion
veduta
perch�
il
legislatore,
nel
caso
di
frequenza
ad
un
corso
di
dottorato
che
oggettivamente
non
abbia
consentito
al
dipendente
di
svolgere
la
prestazione
lavorativa,
richiede
un
tempo
minimo
di
due
anni
di
permanenza
nel
posto
di
lavoro,
periodo
che
risulta
sufficientemente
congruo
perch�
l�amministrazione
possa
fruire
del
rafforzamento
del
bagaglio
accademico
e
culturale
acquisito
dal
proprio
dipendente
e,
cos�,
tesaurizzare
l�erogazione
del
trattamento
economico
e
previdenziale
(cfr.
in
questo
senso
specifico,
T.a.r.
Friuli
Venezia
Giulia,
Sez.
i,
14
luglio
2011,
n.
346)�.
(33) In questi
termini
si
�
espresso chiaramente
il
CuN, tra
gli
altri, in Parere
generale
n. 105 del
16 settembre 2004.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
primaria per
i
corsi
di
dottorato istituiti
presso le
universit� italiane. Stabilisce,
infatti, l�art. 74 della legge
11 luglio 1980, n. 382, sotto il
titolo di
�riconoscimenti
ed
equipollenze�,
che
�coloro
che
abbiano
conseguito
presso
universit� non italiane
il
titolo di
dottore
di
ricerca o analoga qualificazione
accademica
possono
richiederne
il
riconoscimento
con
domanda
diretta
al
ministero della Pubblica istruzione�.
Si
versa a fronte
di
disposizione
di
sistema che, se
ex
post, ove
il
titolo di
studio
in
argomento
sia
stato
conseguito
presso
universit�
estera,
impone
l�intermediazione
del
ministero della P.i. ai
fini
degli
effetti
abilitanti
in italia, a
maggior
ragione
impone
ex
ante
la
valutazione
di
equipollenza,
ove
dalla
partecipazione
al
corso
presso
universit�
non
italiana
si
intenda
trarre
il
beneficio
dell�esonero dalla prestazione
lavorativa in relazione
al
rapporto di
pubblico
impiego in atto�.
Negli
stessi
termini
si
�
espressa
anche
la
Corte
di
Cassazione, sez. lav.,
con sentenza
n. 21276 del
15 ottobre
2010, ponendo l�accento sulla
necessit�
di
bilanciare
i
diversi
interessi
in ballo:
la
procedura
di
riconoscimento preventivo
costituisce
un adeguato contemperamento, anche
all�interno dell�uE,
tra
l�esigenza
di
non
limitare
i
benefici
dell�aspettativa
ai
soli
casi
di
dottorato
italiano
penalizzando,
senza
ragione,
la
frequenza
di
centri
ed
istituzioni
di
ricerca
stranieri
di
riconosciuto
valore
scientifico
e
quella
equivalente
di
non
consentire
al
dipendente
di
fruire
di
rilevanti
benefici
anche
in ordine
a
corsi
sulla cui qualificazione non vi � alcuna possibilit� di controllo (34).
Tale
rischio �
ancor pi� evidente
qualora
l�erogazione
di
corsi
definiti
di
�dottorato� � fornita da Istituti stranieri per lo pi� telematici.
3.1. il
particolare
caso del
dottorato di
ricerca conseguito presso un istituto
straniero telematico. il riconoscimento del titolo: limiti e confini.
Emblematico
�
il
caso
di
un
corso
di
dottorato
di
ricerca
in
�Diritto,
Educazione
e
Sviluppo�
(35)
erogato
da
�Pegaso
international
Limited�
di
Malta.
(34)
Sul
punto
si
�
analiticamente
pronunciata
la
Corte
di
Cassazione,
sez.
lav.,
sent.
n.
21276/2010,
in
un
caso
avente
ad
oggetto
il
riconoscimento
del
congedo
retribuito
per
dottorato
di
ricerca
ad un docente, vincitore
di
un corso di
dottorato senza
borsa
presso la
facolt�
di
Psicologia
del-
l�universit�
di
Barcellona
in Spagna. Si
legge:
�(�)
infatti
se
tale
intermediazione
viene
richiesta ex
post,
ove
il
titolo
di
studio
in
argomento
sia
stato
conseguito
presso
l�Universit�
estera,
ai
fini
degli
effetti
abilitanti
in
italia,
a
maggior
ragione
si
imporr�
ex
ante
la
valutazione
di
equipollenza,
ove
dalla
partecipazione
al
corso presso Universit� non italiana si
intenda trarre
il
beneficio dell�esonero dalla
prestazione
lavorativa
in
relazione
al
rapporto
di
pubblico
impiego
in
atto.
La
conseguenza
�
la
necessit�
di
richiedere, ai
fini
del
riconoscimento del
corso e
del
conseguente
esonero, la valutazione
(che
deve
essere
favorevole) della competente
autorit� ministeriale�. Ex
plurimis, Cons. Stato, sez. IV, sentenza
n. 1608/2013.
(35)
Il
caso
concreto,
dal
quale
trae
ispirazione
questo
contributo,
�
stato
quello
di
un
Istituto
comprensivo statale
che
per il
tramite
del
suo dirigente
scolastico (dS) si
�
rivolto all�Avvocatura
distrettuale
di
Napoli, competente
per territorio, per una
consulenza
sulla
disciplina
operante
in materia
di
concessione
del
congedo straordinario retribuito per dottorato di
ricerca
erogato da
un�Istituzione
te
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
Pegaso
international
Limited
(36)
risulta
registrata
nell�ordinamento
maltese
come
un
�Higher
Education
institution�,
appartenente
al
Livello
8
del
quadro delle
qualifiche
di
Malta:
offre
corsi
di
laurea, masters
e
un corso di
dottorato ma
si
vede
inibito, in licenza, l�uso del
termine
�universit�
�
(37),
con riferimento ai corsi erogati.
Si
tratta
di
un Istituto di
recentissima
creazione, essendo autorizzato ad
operare
dal
1�
febbraio 2017 e
fino al
31 gennaio 2022;
mancano, pertanto,
dei
primi
fondati
e
definitivi
riscontri
sulla
natura
e
sulle
caratteristiche
effettive
dei
corsi
erogati,
ancor
pi�
con
riferimento
all�unico
corso
di
dottorato
offerto
dalla
Pegaso
international
Limited,
vale
a
dire
il
gi�
citato
titolo
in
�Diritto, Educazione e Sviluppo�.
Ne
consegue
che
non vi
sono ancora
stati
dei
giudizi
di
equipollenza
ex
post
in ordine
a
questo ciclo dottorale
ed al
suo possibile
riconoscimento in
Italia, quale titolo corrispondente ad altro titolo interno.
�
sorta,
tuttavia,
l�esigenza
di
una
necessaria
valutazione
preventiva
della
possibile
equipollenza
del
dottorato di
ricerca
erogato dalla
Pegaso international,
come
conditio sine
qua non per il
riconoscimento del
beneficio, per il
docente
che
ne
faccia
richiesta, del
congedo straordinario retribuito per tutti
e
tre
gli
anni
di
durata
del
dottorato - in armonia
con il
quadro normativo e
giurisprudenziale
anzidetto.
Il
Ministero dell�istruzione, dell�universit�
e
della
ricerca
- dipartimento
per la
formazione
superiore
e
per la
ricerca, competente
alla
valutazione
preventiva
in armonia
con quanto disposto dall�art. 74, d.P.r. 382/1980, sul
dot
lematica
straniera. In un primo momento infatti, il
dS, prima
di
rivolgersi
all�Avvocatura
- ricevuta
la
richiesta
da
parte
di
un docente
di
sostegno a
tempo indeterminato, in assegnazione
provvisoria
presso
quell�Istituto, di
congedo retribuito per frequentare
il
dottorato di
ricerca
in �Diritto, Educazione
e
Sviluppo�
presso la
PEGASo INTErNATIoNAL LIMITEd
di Malta - l�aveva concessa.
Il
tutto
nelle
more
della
pronuncia
in
merito
al
riconoscimento
del
predetto
titolo
da
parte
del
competente
Miur e
nelle
more, altres�, della
pronuncia
da
parte
della
ragioneria
dello Stato competente
a
vistare
il
decreto del dS, alla luce dell�impegno economico che questo comportava per le casse erariali.
Il
dS
sulla
base
della
documentazione
prevista
ex
lege
e
fornita
dal
richiedente
aveva
concesso il
congedo,
apponendo
al
decreto
di
concessione
una
clausola
di
salvaguardia
per
la
modifica
o
l�annullamento
della
concessione
in caso di
valutazione
negativa
da
parte
dell�Amministrazione
Centrale, in seguito a
richiesta di chiarimenti.
L�Avvocatura, investita
della
quaestio, aveva
evidenziato al
dS
che, in mancanza
della
positiva
valutazione
di
equipollenza
da
parte
del
Miur e
in ottemperanza
alla
disciplina
vigente, dando esecuzione
alla
clausola
di
salvaguardia,
l�Istituto
avrebbe
dovuto
procedere,
con
provvedimento
dirigenziale,
alla
revoca
del congedo straordinario retribuito al docente.
(36)
Sul
sito
www.pegasointernational.eu
�
possibile
consultare
la
licenza
con
la
quale
la
National
Commission for Further and Higher Education di
MALTA
ha
autorizzato, a
condizioni
precise
e
limiti
particolari, l�operato della
PEGASo INTErNATIoNAL LIMITEd.
(37) Si
legge, infatti, al
punto 5 della
citata
licenza:
�Pegaso international
Limited is
prohibited
to use
the
terms
�university�
in any
part
of
their
name
and the
terms
�university�
in any
media, advertising,
published material, promotional
material
or
in any
information otherwise
supplied to prospective/
current
students, parents
or
the
public
in relation to any
part
of
their
name
or
in any
title
of, or
with
reference to, any programme provided or award conferred to them
(�)�.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
torato erogato dalla
Pegaso international
si
�
cos�
espresso (38):
�allo stato
attuale,
appare
difficile
a
questa
amministrazione
esprimere
un
parere
riguardo
ad
un
corso
di
dottorato
di
recente
creazione,
erogato
in
tele
-didattica
e
offerto da una istituzione
straniera non conosciuta in precedenza, a fronte
della
mancanza
almeno
di
una
coorte
di
un
primo
ciclo
dottorale,
per
il
quale
non
abbiamo
quindi
tutti
gli
elementi
utili
ai
fini
di
una
valutazione
sostanziale
del
corso stesso. Pertanto questa amministrazione
ritiene
di
non poter
esprimere
alcun
preventivo
parere
sul
futuro
riconoscimento
di
titoli
conseguiti
presso
l�istituzione
straniera
in
oggetto
e
si
riserva
di
chiedere
sul
titolo
finale
il previsto parere al CUN�.
Questo
orientamento
ha
trovato
conferma
anche
nella
giurisprudenza
-con
una
pronuncia
del
Tar
Toscana,
sent.
n.
209/2018
-che
ha
affrontato
il
tema
dell�ammissibilit�
del
congedo
retribuito
per
un
insegnante
ammesso
a
frequentare
il
dottorato
presso
la
Pegaso
international
Limited,
di
fatto
negandolo
sulla
base
delle
seguenti
argomentazioni:
�Le
caratteristiche
della
domanda
presentata
sono
state
precisate
dallo
stesso
ricorrente
nella
parte
in
cui
ha
affermato
che
�la
natura
della
documentazione
richiesta
rivela
chiaramente
che
la
valutazione
che
compete
all�Ufficio
6
DGSiNFS
non
riguarda
l�equipollenza
del
titolo
accademico
ottenuto,
che
potr�
avvenire
per
forza
di
cose
solo
all�esito
del
percorso
dottorale,
ma
si
deve
appuntare
sulla
ammissibilit�
al
riconoscimento
dell�equipollenza
del
titolo
che
sar�
conseguito
al
termine
del
corso,
che
�
cosa
ben
diversa
dall�equipollenza
e
che
pu�
e
deve
essere
fatta
ex
ante
onde
consentire
al
lavoratore
interessato
di
frequentare
il
corso
accademico
che
lo
condurr�
ad
ottenere
il
sospirato
titolo
di
studio
(�).
malgrado
la
difficolt�
di
inquadrare
l�istanza
di
cui
si
tratta,
l�amministrazione
si
�
comunque
pronunciata
anche
con
riferimento
all�equipollenza
del
titolo,
ritenendo
insussistenti
i
presupposti
per
l�equiparazione
del
corso
del-
l�istituto
Pegaso
international
di
malta
ad
un
corso
tenuto
da
un�Universit�
italiana,
in
considerazione
della
mancanza
di
almeno
una
coorte
di
un
primo
ciclo
dottorale
ed
in
ragione
dell�assenza
dei
riscontri
puntuali
sulle
caratteristiche
del
percorso
estero
di
riferimento.
(�)
Ne
consegue
che
a
fronte
di
questa
situazione
l�amministrazione
non
poteva
che
assumere
una
valutazione
prudenziale,
rilevando
l�insussistenza
dei
presupposti
per
il
riconoscimento
del
titolo�.
La
atipicit�
del
corso in oggetto rispetto ai
corsi
di
dottorato erogati
da
(38)
Con
due
diverse
note
il
Miur-dpfsr
ha
negato
il
necessario
riconoscimento
ex
ante
dell�equipollenza
del
titolo di
dottore
in �Diritto, Educazione
e
Sviluppo�
erogato dalla
PEGASo
INTErNATIo-
NAL
LIMITEd, a
seguito delle
richieste
da
parte
di
due
docenti
di
congedo straordinario retribuito per
frequentare
il
predetto dottorato. Si
tratta
della
nota
n. 5200 del
19 febbraio 2018, relativa
al
caso dal
quale
prende
spunto questo contributo e
di
una
precedente
nota, per un caso identico, n. 33615 del
28
novembre
2017. Tale
ultima
nota
�
stata, insieme
ad altri
provvedimenti
connessi
relativi
al
caso di
specie,
impugnata
innanzi
al
TAr Toscana, Firenze, sez. I, il
quale
si
�
pronunciato con sentenza
n. 209 del
5 febbraio 2018.
rASSEGNA
AVVoCATurA
dELLo
STATo - N. 4/2018
universit�
sia
italiane
che
straniere, sia
telematiche
che
non, emerge
gi�
dalla
valutazione
preliminare
di
alcuni
aspetti
attinenti
al
bando
(39)
relativo
al
dottorato
in �Diritto, Educazione e Sviluppo�.
Il
bando, ad esempio, dispone
che
�le
attivit� didattiche
relative
al
corso
di
Dottorato sono compatibili
con l�esercizio di
attivit� lavorative
esterne�;
caratteristica
che
non appartiene
ai
corsi
di
dottorato italiani, pur se
erogati
da
universit� telematiche (40).
La
compatibilit�
con
attivit�
lavorative
esterne,
oltre
a
far
presumere
che
l�erogazione
dei
contenuti
del
corso
sia
integralmente
telematica
o
quasi,
pone
dubbi
sulla
effettiva
necessit�
di
beneficiare
di
un congedo straordinario, per
di pi� retribuito per seguire al meglio i contenuti del dottorato.
un altro elemento atipico desumibile
dal
bando �
la
modalit�
di
ammissione
al
dottorato:
seppur richiama
una
valutazione
compiuta
sul
curriculum
vitae
del
candidato, con particolare
riferimento a
titoli
accademici, pubblicazioni,
corsi
universitari
post
laurea, borse
di
studio, abilitazioni
all�esercizio
di
professioni, qualificate
esperienze
professionali, dispone
che
�la Commissione
incaricata
della
valutazione
comparativa
dei
candidati
determiner�
l�ammissione
al
corso di
dottorato sulla base
del
punteggio attribuito ai
titoli
presentati
da ciascun candidato, a giudizio insindacabile
della Commissione
giudicatrice stessa�.
Il
bando sul
punto si
rivela
generico, se
paragonato ad uno interno;
non
prevede
prove
orali
per i
candidati
dopo la
valutazione
del
curriculum
e
del
progetto di
ricerca, n�
riferisce
il
punteggio attribuibile
ai
diversi
titoli, non
specifica
il
numero
di
posti
messi
a
concorso
e
quante
borse
di
studio
sono
previste,
non
riporta
le
aree
scientifiche
di
riferimento
ed
il
coordinatore
scientifico
del dottorato (41).
Tali
caratteristiche
del
bando e
dell�Istituzione
erogante
il
corso di
dottorato
- sulla
base
della
metodologia
valutativa
che
fonda
il
giudizio di
equipollenza
dei
titoli,
gi�
affrontata
in
questo
contributo
-insinuano
il
dubbio
di
trovarsi
di
fronte
ad
un
caso
di
�differenza
sostanziale�
(42),
che
potrebbe
portare
-anche
a
conclusione
di
un
primo
ciclo
dottorale
che
fornisca
informazioni
(39) Il
testo integrale
del
bando �
consultabile
sul
sito della
PEGASo
INTErNATIoNAL
LIMITEd
www.pegasointernational.eu.
(40)
Come
gi�
evidenziato
in
questo
contributo
nel
paragrafo
dedicato
alle
universit�
telematiche
italiane,
l�attivit�
di
dottorato
comporta
un
impegno
esclusivo
e
a
tempo
pieno.
Cos�
dispone
ad
es.
l�art.
18, co. 1, regolamento dell�universit� telematica
�Uninettuno�
in materia di dottorato di ricerca.
(41) Per un confronto con un bando di
dottorato di
ricerca
erogato da
un�universit�
telematica
italiana, si
veda
il
Bando di
concorso per l�ammissione
ai
corsi
di
dottorato di
ricerca
del
XXXIV
CICLo
A.A. 2018-2019
- Allegato 3 al
d.r. 16 luglio 2018 n. 1 relativo al
�Dottorato di
ricerca in Scienze
giuridiche
e
politiche�
dell�universit�
telematica
�Guglielmo
marconi�
su
www.unimarconi.it.
Tale
bando
reca
informazioni
molto
puntuali
su
aree
scientifiche
di
riferimento,
coordinatore,
posti,
borse
di
studio,
prove d�esame, punteggi attribuibili alle varie prove, ecc.
(42) Si veda la nota 21 sulla metodologia valutativa applicabile per i giudizi di equipollenza.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTuALIT�
ulteriori
- al
diniego dell�equipollenza
tra
il
titolo di
dottore
in �Diritto, Educazione
e Sviluppo�
ed altro titolo di dottore di ricerca italiano.
4. Considerazioni conclusive.
Il
tema
della
formazione
e
della
ricerca
- come
in minima
parte
�
emerso
da
questo contributo - si
rivela
ricco di
risvolti
applicativi, dimostrandosi
pi�
sensibile
di
altri
alle
spinte
che
provengono dal
contesto europeo ed internazionale,
agli
stimoli
del
mondo digitale
che
stanno stravolgendo anche
la
tradizionale
idea
di
offerta
formativa
e, in generale, ai
mutamenti
della
realt�, di
cui il sapere � da sempre indicatore e veicolo.
L�istituto del
dottorato di
ricerca
non pu�, pertanto, non risentire
di
tutte
queste
variabili
ed
essere
oggetto
di
frequenti
mutamenti
di
disciplina
che
cercano,
con risultati non sempre brillanti, di intercettare queste nuove istanze.
La
formazione
accademica
superiore,
di
cui
il
dottorato
�
espressione,
deve
farsi
trovare
pronta
alle
sfide
della
globalizzazione
e
della
circolazione
delle
persone
e
del
sapere;
tuttavia, al
contempo, non deve
perdere
quei
tratti
identitari
che
possono rappresentare
il
suo valore
aggiunto e
che
richiamano
la storia e le radici di ogni Paese e, talvolta, di ogni ateneo.
La
formazione
post
laurea, rappresentando il
primo gradino dell�attivit�
di
ricerca, deve
avere
basi
solide, trasparenti, libere, meritocratiche, per poter
tendere ai risultati migliori e valorizzare le persone pi� meritevoli.
deve
fondarsi
su pilastri
etici
e
su garanzie
di
applicazione, privi
di
zone
d�ombra, incapaci
di
generare
studenti
e
professionisti
di
serie
a
e
serie
b, in
contrapposizione
tra
loro su di
un difficile
palcoscenico:
quello del
mercato
del lavoro.
Il
diritto, che
da
sempre
�
la
disciplina
pi� sensibile
ai
mutamenti
della
realt�
e
dei
soggetti
che
la
animano,
deve
fornire
le
basi
per
correggere
questo
sistema
quando rischia
di
incanalarsi
su posizioni
sbagliate
e
deve
essere
recettore
delle evoluzioni positive, favorendone la propagazione.
Al
contempo, il
diritto deve
essere
la
chiave
per risolvere
quei
potenziali
conflitti
tra
valori
di
pari
rango, come
quelli
generati
dall�inevitabile
intersecarsi
del
mondo della
formazione
e
del
mondo del
lavoro - che
del
sapere
dei
professionisti che lo compongono si nutre.
ContrIbutIdIdottrIna
La selezione della burocrazia in Italia
nell�attuale momento storico
Michele Gerardo*
SoMMarIo:
1.
Premesse
generali
-2.
Modalit�
con
le
quali
l�amministrazione
procede
alla
provvista
delle
risorse
umane
-3.
Contenuto
della
preparazione
richiesta
ai
candidati
-4.
Piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale
-5.
Presupposti
delle
assunzioni
delle
risorse
umane
(vincoli
scaturenti
dalla
necessit�
della
adozione
di
atti
generali)
-6.
atti
prodromici
al
procedimento
concorsuale
-7.
Procedimento
concorsuale
-8.
Procedure
selettive
non
concorsuali
-9.
Tecniche
ulteriori
di
selezione
dei
fabbisogni
-10.
Considerazioni
conclusive
e
de
jure
condendo.
1. Premesse generali.
il
complesso dei
pubblici
impiegati, delle
risorse
umane
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche
italiane
ammonta
ad oltre
tre
milioni
di
unit�
(1). A
partire
dalla
crisi
del
2008 - allo scopo di
contenere
la
spesa
pubblica
si
�
assistito
al
cosiddetto
blocco
del
turn
over,
ossia
al
blocco
delle
assunzioni
(2), anche
a
fronte
dei
progressivi
pensionamenti
dei
pi� anziani. tale
blocco
ha
determinato,
di
conseguenza,
anche
un
innalzamento
dell�et�
media
del
personale
in servizio, con ci� accentuando il
dato che
la
pubblica
amministrazione
italiana
�
un�amministrazione
vecchia. Si
pensi
che
nel
2007, l�et�
anagrafica
media risultava di quasi 47 anni (3).
(*) Avvocato dello Stato.
(1) Dal
conto annuale
2015 della
Ragioneria
generale
dello Stato risulta
che
il
numero dei
dipendenti
pubblici
per comparto �
di
3.257.014 (dati
riportati
in CuCCiniello, FAttoRe, longo, RiCCiuti,
tuRRini, Management pubblico, egea, 2018, p. 66).
(2) totale
o parziale
- negli
ultimi
anni
del
75%, ossia, per ogni
quattro risorse
umane
cessate
vi
� la capacit� di assumere una risorsa umana - nel corso degli anni.
(3) Cos�: l. toRChiA
(a cura di), Il sistema amministrativo italiano, il Mulino, 2009, p. 280.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
Solo
a
partire
dal
2018
il
blocco
�
cessato,
con
una
ripresa
delle
procedure
assunzionali.
Sintomatica
al
riguardo
l�ultima
legge
di
bilancio
(l.
30
dicembre
2018,
n.
145)
dove
sono
disciplinate
-in
vari
campi
-numerose
assunzioni.
il
corpo
burocratico
�
costituito
da
un
insieme
di
lavoratori
preposti
(quali
dirigenti) o addetti
(quali
funzionari
o dipendenti
con mansioni
d�ordine) ad
uffici, molto ampio ed eterogeneo, che
include
differenti
categorie
di
lavoratori,
distribuiti fortemente su tutto il territorio italiano (4).
Da
una
analisi
dottrinale
emerge
che:
il
personale
delle
amministrazioni
pubbliche
appare
scarsamente
qualificato:
solo il
23
% ha
una
laurea
e
prevalgono,
invece,
i
dipendenti
che
hanno
raggiunto
il
solo
diploma
di
scuola
media
superiore
(il
45
%);
il
basso livello della
formazione
incide
inevitabilmente,
rallentandoli, sui
programmi
di
riforma
e
di
ammodernamento delle
organizzazioni
pubbliche;
fortemente
carente
�
anche
l�organizzazione
delle
attivit�
di formazione iniziale e continua (5).
la
qualit�, le
capacit�, le
attitudini
dei
dipendenti
sono eterogenee, variabili
a
seconda
della
distribuzione
geografica, dell�et�, delle
discutibili
politiche
di
acquisizione
delle
risorse
umane
(specie
il
precariato, conseguente
a
meccanismi di assunzione diversi dal concorso).
una
delle
ricadute
pi� gravi
della
insufficiente
formazione
del
personale
�
la
cattiva
gestione
delle
risorse
dell�unione
europea. Come
�
noto l�italia,
dopo la
Polonia, �
il
paese
che
beneficia
dei
maggiori
contributi
unionistici;
tuttavia
la
gran
parte
dei
detti
fondi
viene
perduta
per
l�incapacit�
di
rispettare
le
procedure.
Sono
tante
le
cause
del
deficit
gestorio:
inidonea
programmazione,
intervento - nella
filiera
del
procedimento - di
pi� enti, con organizzazione
disorganica;
tuttavia
la
causa
maggiore
�
costituita
dalla
mancata
preparazione
specifica
delle
risorse
umane
dedicate. occorrerebbe, sul
piano
della
formazione
delle
risorse
umane,
una
accelerazione
delle
procedure
dirette
a
creare
un corpo burocratico idoneo allo scopo. Di
tutte
le
deficienze, la
pi�
grave � quella che comporta la perdita di risorse destinate.
Si
presenta,
quindi,
necessaria
una
riorganizzazione
dell�assetto
delle
PP.AA. per far fronte
ai
cambiamenti
dei
processi
lavorativi
indotti
dall�utilizzo
delle
nuove
tecnologie
e
dalle
innovazioni
legislative,
acquisendo
le
competenze
necessarie
a
supportare
processi
di
sviluppo sostenibile
coerenti
con
gli obiettivi comunitari e nazionali.
Venendo
al
tema
oggetto
del
presente
lavoro,
quando
si
fa
riferimento
alla
selezione
della
burocrazia
si
ha
riguardo,
in
essenza,
a
due
diversi
concetti:
-alle
modalit�
con
le
quali
l�amministrazione
procede
alla
provvista
delle
risorse umane;
(4) Su tali
temi:
CuCCiniello, FAttoRe, longo, RiCCiuti, tuRRini, Management
pubblico, cit.,
pp. 63-66.
(5) Su tali dati: l. toRChiA
(a cura di), Il sistema amministrativo italiano, cit., pp. 290-291.
ContRiButi
Di
DottRinA
- al contenuto della preparazione richiesto in capo alle dette risorse.
Di seguito si analizzeranno i due concetti.
2.
Modalit�
con
le
quali
l�amministrazione
procede
alla
provvista
delle
risorse
umane.
in
italia,
come
in
altri
paesi,
il
modello
ordinario
con
il
quale
l�amministrazione
pubblica
procede
alla
provvista
delle
risorse
umane
�
quello
del
concorso.
tale
modello
�
reputato
funzionale
alla
selezione,
in
modo
imparziale
e
senza
favoritismi,
dei
migliori
in
relazione
alle
esigenze
delle
amministrazioni.
nel
nostro
ordinamento
vi
�
una
espressa
norma
di
rango
costituzionale,
ossia
l�art.
97,
comma
3,
che
testualmente
dispone:
�agli
impieghi
nelle
pubbliche
amministrazioni
si
accede
mediante
concorso,
salvo
i
casi
stabiliti
dalla
legge�.
la
regola
del
concorso
per
l'accesso
agli
impieghi
nella
P.A.
esclude
la
nomina
politica,
a
favore
di
un
sistema
selettivo
che
assicuri
una
legittimazione
tecnica
dei
pubblici
dipendenti.
in
altri
termini,
il
concorso
pubblico
�
la
forma
generale
ed
ordinaria
di
reclutamento
per
il
pubblico
impiego,
in
quanto
offre
la
migliore
garanzia
di
selezione
dei
soggetti
pi�
capaci
ed
�
quindi
strumento
di
efficienza
dell'azione
amministrativa
(6).
la
Corte
costituzionale
�
stata
spesso
chiamata
ad
intervenire
per
valutare
la
legittimit�
di
disposizioni
statali
e
regionali
che
escludevano la
regola
del
concorso per l'assunzione
agli
impieghi
presso le
PP.AA. ovvero riservavano
a personale gi� dipendente, spesso precario, la partecipazione ai concorsi per
l'assunzione, anche
a
cariche
dirigenziali, o per l'avanzamento in carriera. il
giudice
delle
leggi
ha
dichiarato costituzionalmente
illegittime
per violazione
dell'art. 97, 3�
comma, Cost., le
disposizioni
legislative
che
riservano al
personale
gi�
dipendente, anche
sprovvisto di
titolo di
studio universitario, l'accesso
alla
dirigenza.
ha
osservato
la
Corte
che
il
pubblico
concorso
�
�meccanismo
strumentale
rispetto
al
canone
di
efficienza
dell'amministrazione,
il
quale
pu� dirsi
pienamente
rispettato qualora le
selezioni
non siano
caratterizzate
da arbitrarie
forme
di
restrizione
dei
soggetti
legittimati
a parteciparvi;
forme
che
possono considerarsi
non irragionevoli
solo in presenza
di
particolari
situazioni, che
possono giustificarle
per
una migliore
garanzia
del
buon
andamento
dell'amministrazione�
(7).
Riassumendo
i
risultati
cui
era
(6) Sulla
valenza
costituzionale
del
principio in ordine
a
tali
temi
e
a
quelli
di
seguito riportati:
R.
CARAntA, nel
commento sub art. 97 Cost., in A. Celotto, M. oliVetti, R. BiFulCo, Commentario alla
Costituzione, vol. ii, utet, 2006.
(7)
C.
Cost.,
sentenza
16
maggio
2002,
n.
194
la
quale,
tra
l�altro,
precisa
che
�
illegittimo
un
concorso "interno"
riservato ai
dipendenti
dell'amministrazione
(sub specie
di
procedura
di
riqualificazione),
laddove
�
legittimo
un
concorso
pubblico
con
riserva
di
posti;
inoltre
deroghe
alla
regola
del
concorso, da
parte
del
legislatore, sono ammissibili
soltanto nei
limiti
segnati
all'esigenza
di
garantire
il
buon andamento dell'amministrazione
o di
attuare
altri
principi
di
rilievo costituzionale, in ragione
delle peculiarit� di particolari uffici.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
gi�
pervenuta
la
giurisprudenza
costituzionale, in una
successiva
pronuncia
la
Corte
costituzionale
ha
rilevato �che
l'accesso dei
dipendenti
delle
pubbliche
amministrazioni
a funzioni
pi� elevate
non sfugge, di
norma, alla regola del
pubblico concorso, cui
�
possibile
apportare
deroghe
solo in particolari
situazioni
che
ne
dimostrino
la
ragionevolezza�,
cosicch�,
�di
regola,
questo
requisito non �
configurabile
[...]
a proposito di
norme
che
prevedano scivolamenti
automatici
verso
posizioni
superiori
(senza
concorso
o
comunque
senza adeguate
selezioni
o verifiche
attitudinali) o concorsi
interni
per
la totalit�
dei posti vacanti�
(8).
la
disposizione
del
3�
comma, art. 97 Cost., come
visto, ammette
eccezioni
alla
regola
del
concorso;
la
giurisprudenza
costituzionale,
premesso
dunque
che
la
regola
del
concorso
pubblico
non
�
assoluta,
consentendosi
deroghe
legislativamente
disposte
per
singoli
casi
e
secondo
criteri
appartenenti
alla
discrezionalit�
del
legislatore, ritiene
che
essa
non escluda
forme
diverse
di
reclutamento e
di
copertura
dei
posti, purch�
rispondano a
criteri
di
ragionevolezza
e
siano comunque
in armonia
con le
disposizioni
costituzionali
e
tali
da
non contraddire
i
principi
di
buon andamento e
di
imparzialit�
dell'amministrazione,
principi
che
costituiscono la
base
comune
della
previsione
con-
corsuale-selettiva (9).
la
norma
costituzionale,
alla
luce
anche
degli
orientamenti
della
Corte
Costituzionale,
viene
precisata
nell�art.
35
del
D.l.vo
30
marzo
2001,
n.
165
secondo
cui
-fatte
salve
le
ipotesi
di
avviamento
obbligatorio
degli
iscritti
nelle
liste
di
collocamento
e
le
assunzioni
obbligatorie
dei
soggetti
di
cui
alla
legge
12
marzo
1999,
n.
68
-l'assunzione
nelle
amministrazioni
pubbliche
avviene
con
contratto
individuale
di
lavoro,
tramite
procedure
selettive,
conformi
ai
principi
del
comma
3,
volte
all'accertamento
della
professionalit�
richiesta,
che
ga
(8) C. Cost., sentenza
24 luglio 2003, n. 274;
la
stessa
decisione, peraltro, precisa
che
�La giurisprudenza
di
questa Corte
ritiene
che
alla regola del
pubblico concorso [�]
sia possibile
apportare
deroghe
(come
del
resto ammette
il
terzo comma dell'art. 97 Cost.) qualora ricorrano particolari
situazioni
che
le
rendano
non
irragionevoli
(da
ultimo,
ordinanza
n.
517
del
2002).
ai
fini
di
una
valutazione
di
non irragionevolezza della disciplina in esame
�
rilevante
considerare
come
essa riguardi
l'inserimento
in posti
di
ruolo di
soggetti
i
quali
si
trovavano da tempo, nell'ambito dell'amministrazione
regionale
(o degli
enti
regionali), in una posizione
di
precariet�, perch�
assunti
con contratto a termine
o
con
la
particolare
qualificazione
connessa
alla
figura
degli
addetti
a
lavori
socialmente
utili;
e
quindi
verosimilmente
avevano, nella precariet�, acquisito l'esperienza necessaria a far
ritenere
la stabilizzazione
della
loro
posizione
funzionale
alle
esigenze
di
buon
andamento
dell'amministrazione
(art.
97,
comma 1, della Costituzione)�.
(9) C. Cost., sentenza
31 ottobre
1995, n. 478, che
precisa:
la
�regola del
pubblico concorso, applicabile
anche
al
passaggio a funzioni
superiori
(sent. n. 313 del
1994; sent. n. 487 del
1991 e
sent. n.
161 del
1990), non esclude
forme
diverse
di
reclutamento e
di
copertura dei
posti, purch�
rispondano
a criteri
di
ragionevolezza (presenza di
peculiari
situazioni
giustificatrici
senza automatismi: sent. n.
314 del 1994; valutazione
delle
mansioni
concretamente
svolte
in precedenza: sent. n. 134 del 1995) e
siano
comunque
in
armonia
con
le
disposizioni
costituzionali
e
tali
da
non
contraddire
i
principi
di
buon andamento e
di
imparzialit� dell'amministrazione. Tali
ultimi
due
principi
costituiscono la base
comune della previsione concorsuale-selettiva�.
ContRiButi
Di
DottRinA
rantiscano
in
misura
adeguata
l'accesso
dall'esterno.
l�articolo
dispone
altres�:
�3.
Le
procedure
di
reclutamento
nelle
pubbliche
amministrazioni
si
conformano
ai seguenti principi:
a) adeguata pubblicit� della selezione
e
modalit� di
svolgimento che
garantiscano
l�imparzialit�
e
assicurino
economicit�
e
celerit�
di
espletamento,
ricorrendo, ove
�
opportuno, all'ausilio di
sistemi
automatizzati, diretti
anche
a realizzare forme di preselezione;
b) adozione
di
meccanismi
oggettivi
e
trasparenti, idonei
a verificare
il
possesso
dei
requisiti
attitudinali
e
professionali
richiesti
in
relazione
alla
posizione
da ricoprire;
c) rispetto delle pari opportunit� tra lavoratrici e lavoratori;
d) decentramento delle procedure di reclutamento;
e)
composizione
delle
commissioni
esclusivamente
con
esperti
di
provata
competenza nelle materie di concorso, [�]
e-ter)
possibilit�
di
richiedere,
tra
i
requisiti
previsti
per
specifici
profili
o
livelli
di
inquadramento,
il
possesso
del
titolo
di
dottore
di
ricerca,
che
deve
comunque
essere
valutato,
ove
pertinente,
tra
i
titoli
rilevanti
ai
fini
del
concorso.
3-bis.
Le
amministrazioni
pubbliche,
nel
rispetto
della
programmazione
triennale
del
fabbisogno,
nonch�
del
limite
massimo
complessivo
del
50
per
cento
delle
risorse
finanziarie
disponibili
ai
sensi
della
normativa
vigente
in
materia
di
assunzioni
ovvero
di
contenimento
della
spesa
di
personale,
secondo
i
rispettivi
regimi
limitativi
fissati
dai
documenti
di
finanza
pubblica
e,
per
le
amministrazioni
interessate,
previo
espletamento
della
procedura
di
cui
al
comma
4,
possono
avviare
procedure
di
reclutamento
mediante
concorso
pubblico:
a)
con
riserva
dei
posti,
nel
limite
massimo
del
40
per
cento
di
quelli
banditi,
a favore
dei
titolari
di
rapporto di
lavoro subordinato a tempo determinato
che,
alla
data
di
pubblicazione
dei
bandi,
hanno
maturato
almeno
tre
anni di servizio alle dipendenze dell'amministrazione che emana il bando;
b) per
titoli
ed esami, finalizzati
a valorizzare, con apposito punteggio,
l'esperienza
professionale
maturata
dal
personale
di
cui
alla
lettera
a)
e
di
coloro
che,
alla
data
di
emanazione
del
bando,
hanno
maturato
almeno
tre
anni
di
contratto
di
lavoro
flessibile
nell'amministrazione
che
emana
il
bando.
3-ter.
Con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
di
concerto
con
il
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze,
da
adottare
ai
sensi
dell'articolo
17,
comma
3,
della
legge
23
agosto
1988,
n.
400,
entro
il
31
gennaio
2013,
sono
dettati
modalit�
e
criteri
applicativi
del
comma
3-bis
e
la
disciplina
della
riserva
dei
posti
di
cui
alla
lettera
a)
del
medesimo
comma
in
rapporto
ad
altre
categorie
riservatarie.
Le
disposizioni
normative
del
comma
3-bis
costituiscono
principi
generali
a
cui
devono
conformarsi
tutte
le
amministrazioni
pubbliche.
4.
Le
determinazioni
relative
all'avvio
di
procedure
di
reclutamento
sono
adottate
da
ciascuna
amministrazione
o
ente
sulla
base
del
piano
triennale
dei
fabbisogni
approvato ai
sensi
dell'articolo 6, comma 4. Con decreto del
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
di
concerto
con
il
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze, sono autorizzati
l'avvio delle
procedure
concorsuali
e
le
relative
assunzioni
del
personale
delle
amministrazioni
dello Stato, anche
ad ordinamento
autonomo, delle
agenzie
e
degli
enti
pubblici
non economici
[�].
5. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 4, comma 3-quinquies,
(10)
del
decreto-legge
31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni,
dalla legge
30 ottobre
2013, n. 125, per
le
amministrazioni
di
cui
al
comma
4,
le
restanti
amministrazioni
pubbliche,
per
lo
svolgimento
delle
proprie
procedure
selettive, possono rivolgersi
al
Dipartimento della funzione
pubblica
e
avvalersi
della
Commissione
per
l'attuazione
del
Progetto
di
riqualificazione
delle
Pubbliche
amministrazioni
(rIPaM), di
cui
al
decreto interministeriale
25
luglio
1994,
fatte
comunque
salve
le
competenze
delle
Commissioni
esaminatrici. a
tali
fini, la Commissione
rIPaM si
avvale
di
personale
messo
a disposizione dall'associazione Formez Pa.
[�]
5.2.
Il
Dipartimento
della
funzione
pubblica
[�]
elabora
[�]
linee
guida
di
indirizzo amministrativo sullo svolgimento delle
prove
concorsuali
e
sulla
valutazione
dei
titoli, ispirate
alle
migliori
pratiche
a livello nazionale
e
internazionale
in materia di
reclutamento del
personale, nel
rispetto della normativa,
anche regolamentare, vigente in materia (11). [�]
5-ter.
Le
graduatorie
dei
concorsi
per
il
reclutamento
del
personale
(10) Per il
quale:
�a
decorrere
dal
1�
gennaio 2014, il
reclutamento dei
dirigenti
e
delle
figure
professionali
comuni
a tutte
le
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo 35, comma 4, del
decreto
legislativo
30
marzo
2001,
n.
165,
e
successive
modificazioni,
si
svolge
mediante
concorsi
pubblici
unici, nel
rispetto dei
principi
di
imparzialit�, trasparenza e
buon andamento. I concorsi
unici
sono organizzati
dal
Dipartimento della funzione
pubblica della Presidenza del
Consiglio dei
Ministri, senza
nuovi
o maggiori
oneri
per
la finanza pubblica, anche
avvalendosi
della Commissione
per
l'attuazione
del
progetto di
riqualificazione
delle
pubbliche
amministrazioni, di
cui
al
decreto interministeriale
25
luglio 1994, previa ricognizione
del
fabbisogno presso le
amministrazioni
interessate, nel
rispetto dei
vincoli
finanziari
in materia di
assunzioni
a tempo indeterminato. Il
Dipartimento della funzione
pubblica,
nella ricognizione
del
fabbisogno, verifica le
vacanze
riguardanti
le
sedi
delle
amministrazioni
ricadenti
nella
medesima
regione.
ove
tali
vacanze
risultino
riferite
ad
una
singola
regione,
il
concorso
unico
si
svolge
in
ambito
regionale,
ferme
restando
le
norme
generali
di
partecipazione
ai
concorsi
pubblici. Le
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo 35, comma 4, del
citato decreto legislativo n.
165
del
2001,
e
successive
modificazioni,
nel
rispetto
del
regime
delle
assunzioni
a
tempo
indeterminato
previsto dalla normativa vigente, possono assumere
personale
solo attingendo alle
nuove
graduatorie
di
concorso predisposte
presso il
Dipartimento della funzione
pubblica, fino al
loro esaurimento, provvedendo
a programmare
le
quote
annuali
di
assunzioni. restano ferme
le
disposizioni
di
cui
ai
commi
3 e
6 del
presente
articolo e
quelle
in materia di
corso-concorso bandito dalla Scuola nazionale
del-
l'amministrazione
ai
sensi
del
regolamento di
cui
al
decreto del
Presidente
della repubblica 16 aprile
2013, n. 70�.
All�evidenza, questa
previsione
impone
alle
amministrazioni
dello Stato, alle
agenzie
e
agli
enti
pubblici
economici, concorsi
pubblici
unici
per il
reclutamento dei
dirigenti
e
delle
figure
professionali
comuni. il
trascritto art. 35, comma
5 ha
poi
espressamente
previsto, seppure
in termini
di
facolt�,
che
anche
tutte
le
restanti
amministrazioni,
diverse
da
quelle
centrali,
possano
rivolgersi
al
Dipartimento della
funzione
pubblica
per l'organizzazione
di
concorsi
unici
accentrati
o aggregati
per
dirigenti o figure comuni.
(11) Per le linee guida previste dal presente comma vedi la Direttiva 24 aprile 2018, n. 3/2018.
ContRiButi
Di
DottRinA
presso le
amministrazioni
pubbliche
rimangono vigenti
per
un termine
di
tre
anni
dalla data di
pubblicazione. Sono fatti
salvi
i
periodi
di
vigenza inferiori
previsti
da
leggi
regionali.
Il
principio
della
parit�
di
condizioni
per
l'accesso
ai
pubblici
uffici
�
garantito, mediante
specifiche
disposizioni
del
bando, con
riferimento
al
luogo
di
residenza
dei
concorrenti,
quando
tale
requisito
sia
strumentale
all'assolvimento di
servizi
altrimenti
non attuabili
o almeno non
attuabili con identico risultato [�]�.
ulteriori
norme
generali
di
riferimento si
rinvengono, oltre
al
citato art.
35,
nel
D.P.R.
9
maggio
1994,
n.
487
(Regolamento
recante
norme
sull'accesso
agli
impieghi
nelle
pubbliche
amministrazioni
e
le
modalit�
di
svolgimento
dei
concorsi, dei
concorsi
unici
e
delle
altre
forme
di
assunzione
nei
pubblici
impieghi) (12), nel
D.P.R. 24 settembre
2004, n. 272 (Regolamento di
disciplina
in materia
di
accesso alla
qualifica
di
dirigente) e
nel
D.P.R. 16 aprile
2013, n. 70 (Regolamento recante
riordino del
sistema
di
reclutamento e
formazione
dei dipendenti pubblici e delle Scuole pubbliche di formazione).
3. Contenuto della preparazione richiesta ai candidati.
Circa
il
contenuto della
preparazione
richiesta
in capo ai
candidati
ci
si
pu� riferire ai modelli francese ed inglese.
nell�amministrazione
pubblica
francese,
la
componente
giuridica
�
molto
forte.
i
laureati
in
diritto
sono
favoriti
nell�accesso
alla
pubblica
amministrazione.
nel
Regno unito vi
�
un ruolo limitato dell�elemento giuridico;
scarso �
il
personale
amministrativo
di
formazione
giuridica.
la
burocrazia
ha
una
for
(12)
nella
recente
legislazione
si
tende
a
semplificare
le
procedure
contenute
nei
testi
standard.
A
tal
fine
si
richiama
l�art.
14,
comma
10-ter,
D.l.
28
gennaio
2019,
n.
4,
conv.
l.
28
marzo
2019,
n.
26,
in
relazione
ai
concorsi
pubblici
ivi
disciplinati
per
il
reclutamento
del
personale
degli
uffici
giudiziari,
anche
in
deroga
alla
disciplina
prevista
dal
regolamento
di
cui
al
D.P.R.
n.
487/1994,
�per
quanto
concerne
in
particolare:
a)
la
nomina
e
la
composizione
della
commissione,
prevedendo
la
costituzione
di
sottocommissioni
anche
per
le
prove
scritte
ed
il
superamento
dei
requisiti
previsti
per
la
nomina
dei
componenti,
nonch�
stabilendo
che
a
ciascuna
delle
sottocommissioni
non
pu�
essere
assegnato
un
numero
di
candidati
inferiore
a
250;
b)
la
tipologia
e
le
modalit�
di
svolgimento
delle
prove
d'esame,
prevedendo:
1)
la
facolt�
di
far
precedere
le
prove
d'esame
da
una
prova
preselettiva,
qualora
le
domande
di
partecipazione
al
concorso
siano
in
numero
superiore
a
tre
volte
il
numero
dei
posti
banditi;
2)
la
possibilit�
di
espletare
prove
preselettive
consistenti
nella
risoluzione
di
quesiti
a
risposta
multipla,
gestite
con
l'ausilio
di
societ�
specializzate
e
con
possibilit�
di
predisposizione
dei
quesiti
da
parte
di
qualificati
istituti
pubblici
e
privati;
3)
forme
semplificate
di
svolgimento
delle
prove
scritte,
anche
concentrando
le
medesime
in
un'unica
prova
sulle
materie
previste
dal
bando,
eventualmente
mediante
il
ricorso
a
domande
a
risposta
a
scelta
multipla;
4)
per
i
profili
tecnici,
l'espletamento
di
prove
pratiche
in
aggiunta
a
quelle
scritte,
ovvero
in
sostituzione
delle
medesime;
5)
lo
svolgimento
delle
prove
di
cui
ai
numeri
da
1)
a
3)
e
la
correzione
delle
medesime
prove
anche
mediante
l'ausilio
di
sistemi
informatici
e
telematici;
6)
la
valutazione
dei
titoli
solo
dopo
lo
svolgimento
delle
prove
orali
nei
casi
di
assunzione
per
determinati
profili
mediante
concorso
per
titoli
ed
esami;
7)
l'attribuzione,
singolarmente
o
per
categoria
di
titoli,
di
un
punteggio
fisso
stabilito
dal
bando,
con
la
previsione
che
il
totale
dei
punteggi
per
titoli
non
pu�
essere
superiore
ad
un
terzo
del
punteggio
complessivo
attribuibile;
[�]�.
Stesso
precetto
�
stato
fissato
con
l�art.
14,
comma
10-novies,
D.l.
n.
4/2019
per
i
concorsi
pubblici
ivi
disciplinati
per
il
reclutamento
del
personale
degli
uffici
preposti
alle
attivit�
di
tutela
e
valorizzazione
del
patrimonio
culturale.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
mazione
generalista
(lettere
classiche,
filosofia,
scienze
politiche
ecc.).
Al
ruolo
secondario
della
formazione
giuridica
fa
riscontro
uno
sviluppo
limitato
della stessa cultura giuridica amministrativa (13).
l�ordinamento giuridico italiano �
sempre
stato caratterizzato dalla
prevalenza,
alla
luce
dei
compiti
da
svolgere, dell�elemento giuridico. Ci� anche
nell�attuale
momento
storico
in
cui
si
tende
ad
una
gestione
economicistica
della P.A.
Vuol
dirsi
che
vi
�
una
accentuata
formalizzazione
dell�attivit�
amministrativa.
Quest�ultima
deve
svolgersi
secondo
schemi
predeterminati
e
trasparenti,
finalizzati
a
garantire
la
collettivit�
contro il
rischio di
un uso distorto
dei
poteri
sovraordinati
e
delle
risorse
pubbliche.
la
formalizzazione
riguarda,
tra
l�altro,
le
modalit�
di
svolgimento
delle
operazioni
tecnico-economiche,
la
definizione
dei
tempi
di
svolgimento dell�attivit�, la
concretizzazione
delle
decisioni
a
rilevanza
esterna
in un atto formale
(ad esempio:
una
delibera
del
direttore
generale), la
definizione
di
alcuni
elementi
che
devono essere
necessariamente
presenti
nell�atto
formale
(ad
esempio:
la
motivazione
con
i
requisiti
di cui all�art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) (14).
A
termini
dell�art.
37
del
D.l.vo
n.
165/2001
i
bandi
di
concorso
per
l'accesso
alle
pubbliche
amministrazioni
prevedono
l'accertamento
della
conoscenza
dell'uso
delle
apparecchiature
e
delle
applicazioni
informatiche
pi�
diffuse
e
della
lingua
inglese, nonch�, ove
opportuno in relazione
al
profilo
professionale richiesto, di altre lingue straniere.
in materia
di
formazione
del
personale
- negli
ultimi
anni
- si
�
ravvisata
la
necessit�
di
rafforzare
la
capacit�
strategico-decisionale
del
management
pubblico, in quanto risulta
focale
saper trovare
soluzioni
in modo rapido, mirato
e
al
contempo trasparente, saper leggere
la
complessit�
ed agire
in direzione
di
una
maggiore
integrazione
tra
ruolo e
competenze, che
sempre
di
pi�
devono
allinearsi
in
ragione
di
obiettivi
da
raggiungere,
responsabilit�,
risorse
disponibili ed impiegate.
4. Piano triennale dei fabbisogni di personale.
Strumento
programmatorio
necessario
-per
ogni
amministrazione
pubblica
-al
fine
di
selezionare
le
risorse
umane
�
il
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale
(P.t.F.P.).
Sul
punto
l�art.
6,
commi
2
e
3,
D.lgs.
30
marzo
2001,
n.
165
dispone:
�2.
allo
scopo
di
ottimizzare
l'impiego
delle
risorse
pubbliche
disponibili
e
perseguire
obiettivi
di
performance
organizzativa,
efficienza,
economicit�
e
qualit�
dei
servizi
ai
cittadini,
le
amministrazioni
pubbliche
adottano
il
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale,
in
coe
(13)
Su
tali
concetti:
S.
CASSeSe,
Il
diritto
amministrativo:
storia
e
prospettive,
giuffr�,
2010,
pp.
59 e ss. e 84 e ss.
(14) CuCCiniello, FAttoRe, longo, RiCCiuti, tuRRini, Management pubblico, cit., pp. 35-36.
ContRiButi
Di
DottRinA
renza
con
la
pianificazione
pluriennale
delle
attivit�
e
della
performance,
nonch�
con
le
linee
di
indirizzo
emanate
ai
sensi
dell'articolo
6-ter.
Qualora
siano
individuate
eccedenze
di
personale,
si
applica
l'articolo
33.
Nell'ambito
del
piano,
le
amministrazioni
pubbliche
curano
l'ottimale
distribuzione
delle
risorse
umane
attraverso
la
coordinata
attuazione
dei
processi
di
mobilit�
e
di
reclutamento
del
personale,
anche
con
riferimento
alle
unit�
di
cui
all'articolo
35,
comma
2.
Il
piano
triennale
indica
le
risorse
finanziarie
destinate
all'attuazione
del
piano,
nei
limiti
delle
risorse
quantificate
sulla
base
della
spesa
per
il
personale
in
servizio
e
di
quelle
connesse
alle
facolt�
assunzionali
previste
a
legislazione
vigente.
3.
In
sede
di
definizione
del
piano
di
cui
al
comma
2,
ciascuna
amministrazione
indica
la
consistenza
della
dotazione
organica
e
la
sua
eventuale
rimodulazione
in
base
ai
fabbisogni
programmati
e
secondo
le
linee
di
indirizzo
di
cui
all'articolo
6-ter,
nell'ambito
del
potenziale
limite
finanziario
massimo
della
medesima
e
di
quanto
previsto
dall'articolo
2,
comma
10-bis,
del
decreto-legge
6
luglio
2012,
n.
95,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
7
agosto
2012,
n.
135,
garantendo
la
neutralit�
finanziaria
della
rimodulazione.
resta
fermo
che
la
copertura
dei
posti
vacanti
avviene
nei
limiti
delle
assunzioni
consentite
a
legislazione
vigente�.
la
definizione
del
Piano dei
fabbisogni, deve
tener conto dei
contenuti
delle
linee
di
indirizzo
per
la
pianificazione
dei
fabbisogni
di
personale
di
cui
all�art. 6-ter
del
D.lgs. n. 165, introdotto dall�art. 4, comma
3, del
D.l.vo n.
75/2017 (15).
Ai
sensi
del
D.l.vo n. 165/2001 e
successive
modifiche
ed integrazioni,
la
programmazione
triennale
del
fabbisogno delle
dotazioni
organiche
costituisce
presupposto per effettuare
nuove
assunzioni
di
personale, giusta
l�art.
6,
comma
6,
D.lgs.
n.
165/2001,
a
tenore
del
quale:
�Le
amministrazioni
pubbliche
che
non provvedono agli
adempimenti
di
cui
al
presente
articolo non
possono assumere nuovo personale�.
il
P.t.F.P.
va
-in
funzione
della
trasparenza
-pubblicato,
in
attuazione
dell�art. 16 D.l.vo 14 marzo 2013, n. 33, riguardante
gli
"obblighi
di
pubblicazione
concernenti
la dotazione
organica e
il
costo del
personale
con rapporto
di lavoro a tempo indeterminato".
5. Presupposti
delle
assunzioni
delle
risorse
umane
(vincoli
scaturenti
dalla
necessit� della adozione di atti generali).
nella
recente
legislazione
si
�
condizionata
la
possibilit�
di
assunzione
delle
risorse
umane
alla
previa
adozione
di
atti, di
solito di
carattere
generale.
(15) le
linee
di
indirizzo sono state
emanate
in data
8 maggio 2018 dal
Ministro per la
semplificazione
e
la
pubblica
amministrazione
ed
entrate
in
vigore
il
giorno
della
pubblicazione
nella
Gazzetta
Ufficiale, avvenuta il 27 luglio 2018.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
l�assenza
di
tali
atti
rende
illegittime
le
assunzioni.
trattasi
di
un
modo
ruvido
di
�costringere�
le
amministrazione
ad adottare
atti
reputati
necessari
e
strategici
per la vita dell�ente.
All�uopo
si
richiamano,
quali
circostanze
condizionanti
le
assunzioni
oltre
al
sopracitato
Piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale
-i
seguenti
atti:
-gli
adempimenti
collegati
alla
approvazione
dei
bilanci
di
previsione,
dei rendiconti e del bilancio consolidato (16);
- l�approvazione del Piano della
Performance
(17);
- l�approvazione del Piano triennale delle
Azioni Positive (18).
6. atti prodromici al procedimento concorsuale.
Prima
dell�espletamento delle
procedure
concorsuali, l�amministrazione
�
tenuta
a
determinati
adempimenti,
funzionali
alla
razionale
riallocazione
del
personale
nell�ambito
del
settore
pubblico
globalmente
inteso.
in
tale
evenienza
la
procedura
concorsuale
�
subordinata, ad esempio, alla
previa
obbligatoria
attivazione
della
procedura
di
mobilit�,
in
attuazione
dei
fondamentali
principi
di
imparzialit�
e
buon andamento, predicati
dall'articolo 97 della
Costituzione.
il
detto
obbligo
�
stato
introdotto
in
coerenza
con
l�obiettivo
di
contenimento
dei
costi
della
spesa
pubblica, in base
al
quale
l�amministrazione
�
tenuta
a
curare
�l�ottimale
distribuzione
delle
risorse
umane
attraverso
la
co
(16)
Art.
9,
commi
1-quinquies,
1-sexies,
1-septies
D.l.
24
giugno
2016,
n.
113,
conv.
l.
7
agosto
2016, n. 160 secondo cui:
�1-quinquies. In caso di
mancato rispetto dei
termini
previsti
per
l'approvazione
dei
bilanci
di
previsione,
dei
rendiconti
e
del
bilancio
consolidato,
nonch�
di
mancato
invio,
entro
trenta giorni
dal
termine
previsto per
l'approvazione, dei
relativi
dati
alla banca dati
delle
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo 13 della legge
31 dicembre
2009, n. 196, compresi
i
dati
aggregati
per
voce
del
piano dei
conti
integrato, gli
enti
territoriali, ferma restando per
gli
enti
locali
che
non rispettano
i
termini
per
l'approvazione
dei
bilanci
di
previsione
e
dei
rendiconti
la
procedura
prevista
dall'articolo 141 del
testo unico di
cui
al
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, non possono procedere
ad
assunzioni
di
personale
a
qualsiasi
titolo,
con
qualsivoglia
tipologia
contrattuale,
ivi
compresi
i
rapporti
di
collaborazione
coordinata e
continuativa e
di
somministrazione, anche
con riferimento ai
processi
di
stabilizzazione
in atto, fino a quando non abbiano adempiuto. �
fatto altres�
divieto di
stipulare
contratti
di
servizio con soggetti
privati
che
si
configurino come
elusivi
della disposizione
del
precedente
periodo. 1-sexies. La misura di
cui
al
comma 1-quinquies
si
applica alle
regioni
e
alle
province
autonome
di
Trento e
di
Bolzano in caso di
ritardo oltre
il
30 aprile
nell'approvazione
preventiva
del
rendiconto da parte
della Giunta, per
consentire
la parifica da parte
delle
sezioni
regionali
di
controllo
della Corte
dei
conti, ai
sensi
dell'articolo 18, comma 1, lettera b), del
decreto legislativo 23 giugno
2011, n. 118; essa non si
applica in caso di
ritardo nell'approvazione
definitiva del
rendiconto da
parte
del
Consiglio. 1-septies. Per
le
regioni
e
le
province
autonome
di
Trento e
di
Bolzano, la misura
di
cui
al
comma 1-quinquies
si
applica sia in caso di
ritardo nella trasmissione
dei
dati
relativi
al
rendiconto
approvato
dalla
Giunta
per
consentire
la
parifica
delle
sezioni
regionali
di
controllo
della
Corte
dei
conti, sia in caso di
ritardo nella trasmissione
dei
dati
relativi
al
rendiconto definitivamente
approvato
dal Consiglio�.
(17) Art. 10, comma
5, D.lgs. 27 ottobre
2009, n. 150:
�In caso di
mancata adozione
del
Piano
della performance
[�]
l'amministrazione
non pu� procedere
ad assunzioni
di
personale
o al
conferimento
di incarichi di consulenza o di collaborazione comunque denominati�.
(18) Art. 48 D.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, richiamante l�art. 6, comma 6, D.lgs. n. 165/2001.
ContRiButi
Di
DottRinA
ordinata attuazione
dei
processi
di
mobilit� e
di
reclutamento del
personale�
(art. 6, comma 2, D.l.vo n. 165/2001).
a)
Scorrimento della graduatoria.
Con
la
dizione
�scorrimento
della
graduatoria�
si
fa
riferimento
alla
fattispecie
della
vigenza
di
pregresse
graduatorie
in
relazione
alla
categoria
e
profilo
di
cui
necessita
la
P.A.
giusta
l�art.
35,
comma
5
ter,
D.l.vo
n.
165/2001
�Le
graduatorie
dei
concorsi
per
il
reclutamento
del
personale
presso
le
amministrazioni
pubbliche
rimangono
vigenti
per
un
termine
di
tre
anni
dalla
data
di
pubblicazione�.
in
applicazione
di
tale
regola,
ove
nel
triennio
si
crea
una
vacanza
in
organico
l�Amm.ne
�
tenuta
ad
attingere
a
graduatorie
vigenti.
la
detta
regola
�
confermata
dall�art.
1,
comma
361,
l.
n.
145/2018
-come
integrato
dall�art.
14-ter
D.l.
28
gennaio
2019,
n.
4,
conv.
l.
28
marzo
2019,
n.
26
-secondo
cui
�Fermo
quanto
previsto
dall'articolo
35,
comma
5-ter,
del
decreto
legislativo
30
marzo
2001,
n.
165,
le
graduatorie
dei
concorsi
per
il
reclutamento
del
personale
presso
le
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo
1,
comma
2,
del
medesimo
decreto
legislativo
sono
utilizzate
esclusivamente
per
la
copertura
dei
posti
messi
a
concorso
nonch�
di
quelli
che
si
rendono
disponibili,
entro
i
limiti
di
efficacia
temporale
delle
graduatorie
medesime,
fermo
restando
il
numero
dei
posti
banditi
e
nel
rispetto
dell'ordine
di
merito,
in
conseguenza
della
mancata
costituzione
o
dell'avvenuta
estinzione
del
rapporto
di
lavoro
con
i
candidati
dichiarati
vincitori
[�]�.
B)
Mobilit�.
la
mobilit�
consente
di
acquisire
personale
gi�
formato e
con esperienza
nel
ruolo, garantendo un evidente
risparmio di
spesa
per la
P.A. che
non deve
assumere
altro personale. essendo rivolta
a
personale
gi�
ritenuto idoneo allo
svolgimento delle
mansioni
proprie
del
profilo professionale
richiesto, il
dipendente
non pu� essere
nuovamente
sottoposto ad una
prova
selettiva
al
fine
di
valutarne
l�idoneit�:
tale
valutazione
potrebbe
essere
considerata
un semplice
pretesto per eludere
il
contenimento della
spesa
pubblica
e
ricorrere
comunque
alla
successiva
procedura
concorsuale.
Vanno
distinte
due
tipi
di
mobilit� esterna: mobilit� d�ufficio e mobilit� volontaria.
Mobilit�
d�ufficio. l�art. 34 bis, comma
1, D.l.gs. n. 165/2001 dispone
�Le
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo 1, comma 2, [�],
prima di
avviare
le
procedure
di
assunzione
di
personale, sono tenute
a comunicare
ai
soggetti
di
cui
all'articolo 34, commi
2 e
3, l'area, il
livello e
la sede
di
destinazione
per
i
quali
si
intende
bandire
il
concorso
nonch�,
se
necessario,
le
funzioni e le eventuali specifiche idoneit� richieste�.
la
gestione
delle
eccedenze
ex
artt.
33,
34
e
34
bis
D.l.vo
n.
165/2001
va
effettuata
prima
della
mobilit�
volontaria, come
risulta
dalla
sequenza
degli
adempimenti
descritti
nel
comma
2
dell�art.
6
D.l.vo
n.
165/2001
ed
altres�
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
dal
disposto
di
cui
all�art.
4,
comma
3
bis,
D.l.
31
agosto
2013,
n.
101,
conv.
l.
30
ottobre
2013,
n.
125
secondo
cui:
�Per
la
copertura
dei
posti
in
organico,
�
comunque
necessaria
la
previa
attivazione
della
procedura
prevista
dall'articolo
33
del
decreto
legislativo
30
marzo
2001,
n.
165,
e
successive
modificazioni,
in
materia
di
trasferimento
unilaterale
del
personale
eccedentario�.
Mobilit�
volontaria.
Dopo
la
mobilit�
d�ufficio
va
operata
la
mobilit�
volontaria
ex
art.
30
D.l.gs.
n.
165/2001.
giusta
l�art.
30,
comma
2
bis,
D.l.gs
n.
165/2001:
�Le
amministrazioni,
prima
di
procedere
all'espletamento
di
procedure
concorsuali,
finalizzate
alla
copertura
di
posti
vacanti
in
organico,
devono
attivare
le
procedure
di
mobilit�
di
cui
al
comma
1,
[�
].
Il
trasferimento
�
disposto,
nei
limiti
dei
posti
vacanti,
con
inquadramento
nell'area
funzionale
e
posizione
economica
corrispondente
a
quella
posseduta
presso
le
amministrazioni
di
provenienza;
il
trasferimento
pu�
essere
disposto
anche
se
la
vacanza
sia
presente
in
area
diversa
da
quella
di
inquadramento
assicurando
la
necessaria
neutralit�
finanziaria�.
il
citato
primo
comma
cos�
dispone:
�1.
Le
amministrazioni
possono
ricoprire
posti
vacanti
in
organico
mediante
passaggio
diretto
di
dipendenti
di
cui
all'articolo
2,
comma
2,
appartenenti
a
una
qualifica
corrispondente
e
in
servizio
presso
altre
amministrazioni,
che
facciano
domanda
di
trasferimento,
previo
assenso
dell'amministrazione
di
appartenenza.
Le
amministrazioni,
fissando
preventivamente
i
requisiti
e
le
competenze
professionali
richieste,
pubblicano
sul
proprio
sito
istituzionale,
per
un
periodo
pari
almeno
a
trenta
giorni,
un
bando
in
cui
sono
indicati
i
posti
che
intendono
ricoprire
attraverso
passaggio
diretto
di
personale
di
altre
amministrazioni,
con
indicazione
dei
requisiti
da
possedere
[�]�
(19).
l'obbligo
per
la
P.A.
di
avviare
le
procedure
di
mobilit�
prima
di
procedere
all'espletamento
delle
procedure
concorsuali
ben
si
coordina
con
le
strategie
volte
a
contemperare
il
prevalente
interesse
pubblico
alla
razionalit�
dell'organizzazione
pubblica
e
alla
funzionalit�
dei
suoi
uffici,
con
le
esigenze
di
riduzione
della
spesa
pubblica
e
le
aspirazioni
dei
pubblici
dipendenti
di
poter
espletare
la
propria
attivit�
in
uffici
quanto
pi�
possibili
vicino
alle
proprie
abitazioni.
in talune
circostanze
si
reputa
che
la
mobilit�
intralci
i
tempi
delle
assunzioni,
sicch�
con
puntuale
disposizione
legislativa
si
interviene
a
derogare
alla
descritta fase preconcorsuale (20).
(19)
Si
precisa
in
giurisprudenza
che
l'art.
30,
comma
2-bis,
D.l.vo
n.
165/2001
�
del
tutto
univoco
nell'imporre
alle
amministrazioni
di
avviare
le
procedure
di
mobilit�
per ricoprire
i
posti
vacanti
in organico
prima
di
espletare
le
procedure
concorsuali. tale
obbligo consente
di
dare
concreta
attuazione
ai
principi
di
buon andamento ed efficienza, senza
comprimere
l'autonomia
delle
singole
amministrazioni
a bandire procedure concorsuali (cos�: Cons. Stato Sez. V Sent., 18 agosto 2010, n. 5830)
(20) Pu� citarsi quale esempio:
-l�art. 1, ultimo periodo del
comma
300, l. n. 145/2018 secondo cui:
�Le
procedure
concorsuali
e
le
ContRiButi
Di
DottRinA
la
mobilit�
volontaria
pu� essere
attivata
su tutto il
personale
da
assumere,
come
risultante
dal
Piano
triennale
dei
Fabbisogni
o
per
una
quota
parte.
Pu� condurre
alla
scelta
di
una
mobilit�
per quota
parte
l�esigenza
di
una
ossigenazione
dell�amministrazione
con
un
ricambio
mediante
forze
nuove
(cosa
che
riduce
gli
spazi
della
mobilit�);
il
contemperamento
tra
mobilit�
volontaria
e
procedure
selettive
�
collegato al
principio della
razionale
gestione
delle
risorse
umane,
principio
riconosciuto
dall�art.
6,
comma
2,
D.l.vo
n.
165/2001,
per il
quale, tra
l�altro �Nell'ambito del
piano, le
amministrazioni
pubbliche
curano l'ottimale
distribuzione
delle
risorse
umane
attraverso la coordinata
attuazione dei processi di mobilit� e di reclutamento del personale�
(21).
7. Procedimento concorsuale.
l�art. 36, comma
1, del
D.l.vo n. 165/2001 recita
che
�Per
le
esigenze
connesse
con
il
proprio
fabbisogno
ordinario
le
pubbliche
amministrazioni
assumono esclusivamente
con contratti
di
lavoro subordinato a tempo indeterminato
seguendo le
procedure
di
reclutamento previste
dall'articolo 35�,
ossia il procedimento concorsuale.
la
periodicit�
del
procedimento concorsuale, in un�ottica
di
buona
amministrazione,
va
agganciata
alla
periodicit�
del
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale.
Sicch�
i
concorsi
andrebbero
banditi
ogni
triennio
per
la
selezione
di
quei
profili
necessari
alla
luce
di
fabbisogni
emergenti
dal
P.t.F.P.
Ci�
per
creare
un
bacino
pronto
per
le
necessit�
di
risorse
umane
programmate.
conseguenti
assunzioni, finanziate
con le
risorse
del
fondo di
cui
all'articolo 1, comma 365, lettera b),
della legge
11 dicembre
2016, n. 232, come
rifinanziato ai
sensi
del
comma 298 del
presente
articolo,
sono
effettuate
senza
il
previo
svolgimento
delle
procedure
previste
dall'articolo
30
del
decreto
legislativo
30 marzo 2001, n. 165�;
-l�art. 14, comma
10-bis, D.l. n. 4/2019 cit., per il
quale:
�al
fine
di
far
fronte
alle
gravi
scoperture
di
organico degli
uffici
giudiziari
derivanti
dall'attuazione
delle
disposizioni
in materia di
accesso al
trattamento
di
pensione
di
cui
al
presente
articolo e
di
assicurare
la funzionalit� dei
medesimi
uffici, fino
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
decreto
di
cui
all'articolo
1,
comma
300,
della
legge
30
dicembre
2018,
n.
145,
e
comunque
per
l'anno
2019,
il
reclutamento
del
personale
dell'amministrazione
giudiziaria,
fermo quanto previsto dal
comma 307 dell'articolo 1 della medesima legge, �
autorizzato anche
in deroga
all'articolo 30 del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165�
(norma
identica
�
stata
prevista
con
la
disposizione
di
cui
all�art.
14,
comma
10-octies,
D.l.
n.
4/2019
cit.
per
l�organico
degli
uffici
preposti
alle attivit� di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale).
(21) Con sentenza
n. 178 del
17 gennaio 2014 il
Consiglio di
Stato - sez. V, sostiene
che
�in tema
di
mobilit� volontaria, non vՏ
dubbio che
la regione
non possa declinare
l�invito a fare
uso della mobilit�
volontaria, n�
possa disciplinarne
autonomamente
gli
effetti. Ci� nonostante
[�]
l�amministrazione
regionale
resta
titolare
di
un
potere
di
organizzazione
che
si
estrinseca
attraverso
l�uso
di
un
potere
discrezionale
nel
determinare
la quantit� dei
posti
riservati
alla mobilit� volontaria rispetto a
quelli
riservati
a pubblico concorso [�].
Nell�ipotesi
di
mobilit� volontaria in assenza di
un fine
superiore,
quale
quello del
mantenimento dei
contratti
lavorativi
in essere, deve
riconoscersi
all�amministrazione
regionale
il
potere
di
determinare
quanti
posti
coprire
mediante
mobilit�
volontaria.
Il
suddetto
potere
discrezionale
dovr� essere
esercitato merc�
un atto fornito di
congrua motivazione, affinch�
si
palesino chiaramente
quali
sono le
ragioni
per
le
quali
si
preferisce
reperire
sul
mercato, piuttosto che
tra i dipendenti gi� in servizio presso altre amministrazioni, le professionalit� necessarie�.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
tale
dato
si
salda
con
la
previsione
di
cui
all�art.
1,
comma
361,
legge
n.
145/2018 sopracitato.
a)
Personale non dirigenziale.
il
procedimento
concorsuale
per
le
assunzioni
del
personale,
anche
a
tempo
determinato
(22)
-sia
esso
per
esami,
per
titoli
(23),
per
titoli
ed
esami,
per corso-concorso - si articola nelle seguenti fasi:
1)
emanazione
del
bando di
concorso -con provvedimento del
competente
organo amministrativo dell'amministrazione
interessata
- che
individua
il
contratto di
lavoro che
la
pubblica
amministrazione
intende
concludere
(in
modo conforme
alla
delibera
di
indizione), nonch�
la
durata
del
rapporto (a
tempo
determinato
o
a
tempo
indeterminato)
e
le
modalit�
della
procedura
selettiva.
Se
il
concorso �
per esami, il
bando di
concorso indica
le
materie
oggetto
delle
prove
scritte
e
della
prova
orale
e
prevede
l'accertamento
della
conoscenza
dell'uso
delle
apparecchiature
e
delle
applicazioni
informatiche
pi�
diffuse
e
della
lingua
inglese,
nonch�,
ove
opportuno
in
relazione
al
profilo
professionale richiesto, di altre lingue straniere.
Per
i
principi
generali
il
bando
riveste
la
natura
di
atto
amministrativo
generale
e costituisce la
lex specialis
della procedura concorsuale;
2) individuazione
degli
aspiranti
forniti
dei
titoli
di
ammissione
(tra
cui
i
requisiti
soggettivi
generali
e
particolari
richiesti
per
l'ammissione
all'impiego).
l'amministrazione
interessata
dispone
in ogni
momento, con provvedimento
motivato,
la
esclusione
dal
concorso
per
difetto
dei
requisiti
prescritti;
3)
nomina
della
commissione
esaminatrice
del
concorso con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
nei
casi
di
concorsi
unici
e
con provvedimento
del competente organo amministrativo negli altri casi;
4)
fase
di
svolgimento delle
prove
al
fine
di
acclarare
le
capacit�
dei
concorrenti
(24).
l�iter
�
strutturato
in
modo
da
operare
la
selezione
in
modo
obiet
(22)
A
termini
dell�art.
36,
comma
2,
del
D.l.vo
n.
165/2001
�Le
amministrazioni
pubbliche
possono
stipulare
contratti
di
lavoro subordinato a tempo determinato, contratti
di
formazione
e
lavoro e
contratti
di
somministrazione
di
lavoro a tempo determinato, nonch�
avvalersi
delle
forme
contrattuali
flessibili
previste
dal
codice
civile
e
dalle
altre
leggi
sui
rapporti
di
lavoro nell'impresa, esclusivamente
nei
limiti
e
con le
modalit� in cui
se
ne
preveda l'applicazione
nelle
amministrazioni
pubbliche. Le
amministrazioni
pubbliche
possono
stipulare
i
contratti
di
cui
al
primo
periodo
del
presente
comma
soltanto
per
comprovate
esigenze
di
carattere
esclusivamente
temporaneo
o
eccezionale
e
nel
rispetto
delle
condizioni
e modalit� di reclutamento stabilite dall'articolo 35�.
(23) Purch� sussista una valutazione discrezionale dei titoli.
(24) A
termini
dell�art. 7 D.P.R. n. 487/1994:
�1. I concorsi
per
esami
consistono: a) per
i
profili
professionali
della settima qualifica o categoria superiore: in almeno due
prove
scritte, una delle
quali
pu� essere
a contenuto teorico-pratico ed in una prova orale, comprendente
l'accertamento della conoscenza
di
una
lingua
straniera,
tra
quelle
indicate
nel
bando.
I
voti
sono
espressi,
di
norma,
in
trentesimi.
Conseguono l'ammissione
al
colloquio i
candidati
che
abbiano riportato in ciascuna prova scritta una
votazione
di
almeno 21/30 o equivalente. Il
colloquio verte
sulle
materie
oggetto delle
prove
scritte
e
sulle
altre
indicate
nel
bando di
concorso e
si
intende
superato con una votazione
di
almeno 21/30 o
equivalente; b) per
i
profili
professionali
della quinta e
sesta qualifica o categoria: in due
prove
scritte,
ContRiButi
Di
DottRinA
tivo.
tale
fase
�
dominata
da
discrezionalit�
(tecnica
ma
anche)
amministrativa
nella
valutazione
dei
candidati
da
effettuarsi
in modo comparativo. la
procedura
concorsuale
deve
concludersi
entro sei
mesi
dalla
data
di
effettuazione
delle
prove
scritte
o,
se
trattasi
di
concorsi
per
titoli,
dalla
data
della
prima
convocazione (25);
5)
formazione
e
approvazione
di
una
graduatoria
di
merito.
la
graduatoria
di
merito
dei
candidati
�
formata
dalla
commissione
esaminatrice
secondo
l'ordine
dei
punti
della
votazione
complessiva
riportata
da
ciascun
candidato;
sono
dichiarati
vincitori, nei
limiti
dei
posti
complessivamente
messi
a
concorso, i
candidati
utilmente
collocati
nelle
graduatorie
di
merito.
giusta
l�art.
15,
comma
4, D.P.R. n. 487/1994, �La graduatoria di
merito unitamente
a quella
dei
vincitori
del
concorso,
�
approvata
con
decreto
del
Ministro
per
la
funzione
pubblica o dall'autorit� competente
nel
caso in cui
il
concorso sia bandito da
altre pubbliche amministrazioni ed � immediatamente efficace�.
in ordine
alla
efficacia
della
graduatoria
nel
tempo e
il
suo utilizzo si
richiamano
le
disposizioni
di
cui
all'articolo
35,
comma
5-ter,
del
D.l.vo
n.
165/2001 ed all�art. 1, comma 361, legge n. 145/2018 soprariportate;
6)
eventuali
atti
di
autotutela
(annullamento
o
revoca
del
bando
o
del
provvedimento di approvazione della graduatoria).
(segue)
Peculiarit� del corso-concorso.
Va
evidenziato - giusta
l�art. 4 del
D.P.R. n. 70/2013 - che
l'accesso alle
aree
funzionali
per le
quali
�
richiesto il
possesso del
diploma
di
laurea, nelle
amministrazioni
dello
Stato,
anche
ad
ordinamento
autonomo,
e
negli
enti
pubblici
non economici, nonch�
alla
qualifica
di
funzionario di
amministrazione
negli
enti
pubblici
di
ricerca,
avviene,
in
misura
non
superiore
al
cinquanta
per cento dei
posti, tramite
corso-concorso selettivo bandito dalla
Scuola
nazionale
dell'amministrazione
(SnA)
o
dalle
altre
Scuole
del
Sistema
unico
del
reclutamento e della formazione pubblica.
di
cui
una
pratica
o
a
contenuto
teorico-pratico,
e
in
una
prova
orale.
Conseguono
l'ammissione
al
colloquio
i
candidati
che
abbiano
riportato
in
ciascuna
prova
scritta
una
votazione
di
almeno
21/30
o
equivalente. Il
colloquio verte
sulle
materie
oggetto delle
prove
scritte
e
sulle
altre
indicate
nel
bando
e
si
intende
superato con una votazione
di
almeno 21/30 o equivalente. 2. I bandi
di
concorso possono
stabilire
che
una delle
prove
scritte
per
l'accesso ai
profili
professionali
della settima qualifica o categoria
superiore
consista in una serie
di
quesiti
a risposta sintetica. Per
i
profili
professionali
delle
qualifiche
o categorie
di
livelli
inferiori
al
settimo, il
bando di
concorso relativo pu� stabilire
che
le
prove
consistano
in
appositi
tests
bilanciati
da
risolvere
in
un
tempo
predeterminato,
ovvero
in
prove
pratiche
attitudinali
tendenti
ad accertare
la maturit� e
la professionalit� dei
candidati
con riferimento alle
attivit�
che
i
medesimi
sono chiamati
a svolgere. 2-bis. Le
prove
di
esame
possono essere
precedute
da
forme
di
preselezione
predisposte
anche
da aziende
specializzate
in selezione
di
personale. I contenuti
di
ciascuna
prova
sono
disciplinati
dalle
singole
amministrazioni
le
quali
possono
prevedere
che
le
prove
stesse
siano
predisposte
anche
sulla
base
di
programmi
elaborati
da
esperti
in
selezione.
3.
Il
punteggio finale
�
dato dalla somma della media dei
voti
conseguiti
nelle
prove
scritte
o pratiche
o teorico-
pratiche e della votazione conseguita nel colloquio�.
(25) Cos� l�art. 11, comma 5, D.P.R. n. 487/1994.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
i bandi
di
concorso per l'ammissione
ai
corsi-concorso indicano, tra
l'altro:
a) il
titolo di
studio di
ammissione
al
concorso:
i
candidati
non dipendenti
pubblici
devono essere
in possesso almeno della
laurea
specialistica
o magistrale
oppure
del
diploma
di
laurea
conseguito secondo gli
ordinamenti
didattici
previgenti
al
decreto ministeriale
3 novembre
1999, n. 509;
i
candidati
gi�
dipendenti
di
amministrazioni
pubbliche
devono
essere
in
possesso
almeno
della
laurea
triennale
con esperienza
professionale
almeno triennale
nell'ambito
della
pubblica
amministrazione;
b) il
numero degli
allievi
da
ammettere
al
corso-concorso selettivo, pari
al
numero dei
posti
da
ricoprire, maggiorato
del
venti
per cento;
c) le
diverse
classi
di
concorso, determinate
in funzione
dei
profili
professionali;
d) i
criteri
relativi
alle
prove
concorsuali
consistenti
in due
prove
scritte, eventualmente
precedute
da
una
prova
preselettiva, e
una
prova
orale
che
comprende
un colloquio diretto ad accertare
la
conoscenza
di
almeno una
lingua
straniera
comunitaria
tra
le
seguenti:
inglese, francese, tedesco
e spagnolo.
i
concorsi
di
ammissione
ai
corsi-concorso
selettivi
si
definiscono
con
l�approvazione delle graduatorie dei vincitori.
una
volta
ammessi
al
corso-concorso, vi
�
la
fase
formativa
disciplinata
dall�art. 5 D.P.R. n. 70/2013, il
quale
cos�
statuisce:
�1. Le
modalit� di
svolgimento
del
semestre
di
formazione
iniziale
del
corso-concorso, della valutazione
continua,
dell'esame
conclusivo
della
fase
di
formazione
iniziale
e
dell'esame
finale
sono
stabilite
con
delibera
del
Comitato
per
il
coordinamento
delle
scuole
pubbliche
di
formazione
[�]. 3. accedono all'esame
conclusivo
della fase
di
formazione
iniziale
gli
allievi
che
conseguono nella valutazione
continua
una
media
delle
votazioni
pari
almeno
a
ottanta
su
cento
ed
abbiano
frequentato almeno l'ottanta percento del
corso. Superano l'esame
gli
allievi
che
si
collocano
in
graduatoria
nel
limite
dei
posti
individuati
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
[�].
4. Gli
allievi
che
superano l'esame
di
cui
al
comma
3
vengono
assegnati
alle
amministrazioni
di
destinazione,
scelte
sulla base
delle
preferenze
espresse
secondo l'ordine
della graduatoria
di
merito, per
svolgere
un periodo di
formazione
specialistica di
tre
mesi. Le
amministrazioni
di
destinazione
determinano
le
modalit�
di
svolgimento
della
formazione
specialistica
[�].
5.
a
conclusione
del
periodo
di
formazione
specialistica
gli
allievi
sostengono
un
esame
finale,
consistente
in
una
prova
scritta di
carattere
pratico e
in una prova orale, basato sugli
ambiti
di
competenza
dell'amministrazione
presso
la
quale
sar�
assegnato
il
candidato.
Superano
l'esame
finale
gli
allievi
che
conseguono
una
votazione
di
almeno
ottanta
su
cento.
6.
Le
graduatorie
dei
vincitori
per
ciascuna
amministrazione
di
assegnazione
degli
allievi
sono approvate
con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
e
pubblicate
sui
siti
istituzionali
[�].
7. La Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
-Dipartimento
della
funzione
pubblica
provvede
all'assegnazione dei vincitori alle amministrazioni di destinazione�.
ContRiButi
Di
DottRinA
B) Personale dirigenziale.
Per
l'accesso
alla
qualifica
di
dirigente
nelle
amministrazioni
statali,
anche
ad ordinamento autonomo, e
negli
enti
pubblici
non economici, in attuazione
dell'articolo 28 D.l.vo n. 165/2001 sono previste
due
strade, modalizzate
dal
D.P.R. 24 settembre 2004, n. 272 (26).
Preliminarmente
va
rilevato che
nel
caso in cui
il
numero dei
candidati
sia
pari
o superiore
a
tre
volte
il
numero dei
posti
ovvero delle
borse
di
studio
messi
a
concorso, pu� essere
prevista
una
prova
preselettiva
- con test
- per
determinare
l'ammissione
dei
candidati
alle
successive
prove
scritte. il
bando
di
concorso stabilisce
i
criteri
di
superamento della
prova
preselettiva. l'esito
della
prova
preselettiva
non
concorre
alla
formazione
del
voto
finale
di
merito.
l'accesso
alla
qualifica
di
dirigente
nelle
amministrazioni
avviene
per
concorso pubblico per titoli
ed esami, indetto dalle
singole
amministrazioni,
nella
percentuale
massima
del
cinquanta
per cento dei
posti
da
ricoprire
(27).
il
concorso
consiste
nello
svolgimento
di
due
prove
scritte
e
di
una
prova
orale.
nel
caso
di
concorsi
per
l'accesso
alla
dirigenza
tecnica
l'amministrazione
pu�
prevedere
una
terza
prova
scritta
obbligatoria,
da
indicare
nel
bando
di
concorso,
volta
alla
verifica
dell'attitudine
all'esercizio
degli
specifici
compiti
connessi
al
posto
da
ricoprire.
la
prima
prova
scritta,
a
contenuto
teorico,
verte
sulle
materie
indicate
nel
bando
di
concorso.
l'altra
prova,
a
contenuto
pratico,
�
diretta
ad
accertare
l'attitudine
dei
candidati
alla
soluzione
corretta,
sotto
il
profilo
della
legittimit�,
della
convenienza
e
della
efficienza
ed
economicit�
organizzativa,
di
questioni
connesse
con
l'attivit�
istituzionale
del-
l'amministrazione
che
ha
indetto
il
concorso.
la
prova
orale
consiste
in
un
colloquio
sulle
materie
indicate
nel
bando
di
concorso
e
mira
ad
accertare
la
preparazione
e
la
professionalit�
del
candidato,
nonch�
l'attitudine
all'espletamento
delle
funzioni
dirigenziali.
nell'�mbito
della
prova
orale,
al
fine
di
valutare
la
conoscenza,
da
parte
del
candidato,
della
lingua
straniera
ad
un
livello
avanzato,
�
prevista
la
lettura,
la
traduzione
di
testi
e
la
conversazione
in
una
lingua
straniera
scelta
dal
candidato
tra
quelle
indicate
nel
bando.
nel
corso
della
prova
orale
�
accertata
la
conoscenza
a
livello
avanzato
dell'uti
(26)
il
D.l.vo
n.
165
del
2001,
con
riguardo
alla
problematica
della
selezione
della
dirigenza,
non impone
agli
enti
territoriali
- o diversi
da
quelli
considerati
nell�art. 1 D.P.R. n. 272/2004 - la
disciplina
statale, ma
ne
riconosce
implicitamente
l'autonomia
statutaria
e
regolamentare, e
ci� in sintonia
con le
disposizioni
di
cui
all'art. 114 Cost., comma
2 (cos�
Cons. Stato Sez. Vi, 18 gennaio 2007, n. 83,
con riguardo agli enti locali).
(27) Cos�
l�art. 3 D.P.R. n. 272/2004 che
precisa:
�2. La percentuale
dei
posti
da riservare
al
personale
dipendente
dell'amministrazione
che
indice
il
concorso �
pari
al
trenta per
cento dei
posti
messi
a concorso. 2-bis. Con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
sono stabiliti
i
titoli
valutabili
nell'ambito del
concorso di
cui
al
comma 1 ed il
valore
massimo assegnabile
ad ognuno di
essi
nell'ambito
della
procedura
concorsuale.
Il
valore
complessivo
dei
titoli
non
pu�
superare
il
quaranta
per
cento
della votazione finale del candidato�.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
lizzo
del
personal
computer
e
dei
software
applicativi
pi�
diffusi
da
realizzarsi
anche
mediante
una
verifica
pratica,
nonch�
la
conoscenza
da
parte
del
candidato
delle
problematiche
e
delle
potenzialit�
connesse
all'uso
degli
strumenti
informatici
in
relazione
ai
processi
comunicativi
in
rete,
all'organizzazione
e
gestione
delle
risorse
e
al
miglioramento
dell'efficienza
degli
uffici
e
dei
servizi.
Ciascuna
prova
�
valutata
in
centesimi
e
si
intende
superata
con
un
punteggio
non
inferiore
a
settanta
centesimi.
il
punteggio
complessivo
�
determinato
sommando
i
voti
riportati
in
ciascuna
prova
scritta
ed
il
voto
riportato
nella
prova
orale,
nonch�
il
punteggio
conseguito
all'esito
della
valutazione
dei
titoli
(28).
i
vincitori
del
concorso
sono
assunti
dall'amministrazione
e,
anteriormente
al
conferimento del
primo incarico dirigenziale, sono tenuti
a
frequentare
un
ciclo
di
attivit�
formative,
organizzato
dalla
Scuola
nazionale
dell'Amministrazione (SnA) (29).
l'accesso alla
qualifica
di
dirigente
nelle
amministrazioni, per una
percentuale
non
inferiore
al
cinquanta
per
cento
dei
posti
da
ricoprire,
avviene
per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla SnA (30).
la
SnA
entro
il
31
dicembre
di
ogni
anno
bandisce
un
concorso
pubblico
per
esami
per
l'ammissione
al
corso-concorso
selettivo
di
formazione
dirigenziale
per il
reclutamento di
dirigenti. il
bando di
concorso contiene, tra
l'altro,
il
numero dei
posti
destinati
al
corso-concorso, i
criteri
di
svolgimento della
eventuale
prova
preselettiva
e
delle
prove
di
esame
(art.
8
D.P.R.
n.
272/2004).
gli
esami
per l'ammissione
al
corso-concorso di
formazione
dirigenziale
consistono
in tre
prove
scritte, di
cui
una
sulla
conoscenza
della
lingua
straniera,
ed in una
prova
orale. Ciascuna
prova
�
valutata
in centesimi
e
si
intende
superata
con
un
punteggio
non
inferiore
a
settanta
centesimi
(art.
9
D.P.R.
n.
272/2004).
Al
corso-concorso
di
formazione
dirigenziale
sono
ammessi
i
candidati
utilmente
inseriti
nella
graduatoria
del
concorso di
ammissione
entro il
limite
del
numero
dei
posti
disponibili
maggiorato
del
venti
per
cento.
la
graduatoria
di
merito
del
concorso
di
ammissione
al
corso-concorso
�
predisposta
dalla
commissione
esaminatrice
in
base
al
punteggio
finale
conseguito
da
ciascun
candidato, costituito dalla
somma
dei
voti
di
ciascuna
delle
prove
scritte
e
dal
voto
della
prova
orale
(art.
10
D.P.R.
n.
272/2004).
la
fase
di
formazione
generale
del
corso-concorso ha
la
durata
di
otto mesi, con valutazione
continua,
ed
esame
conclusivo
della
fase
di
formazione
specialistica
ed
esame
finale
(art.
12
D.P.R.
n.
272/2004).
gli
allievi
che
conseguono
nella
valutazione
continua
una
media
delle
votazioni
pari
almeno a
ottanta
su cento accedono al
(28) le descritte modalit� sono dettate dall�art. 5 D.P.R. n. 272/2004.
(29) il ciclo di attivit� formative e descritto nell�art. 6 D.P.R. n. 272/2004.
(30) Cos� l�art. 7 D.P.R. n. 272/2004.
ContRiButi
Di
DottRinA
l'esame
conclusivo
della
fase
di
formazione
generale.
Superano
l'esame
gli
allievi
che
si
collocano
in
graduatoria
nel
limite
dei
posti
di
dirigente
in
concorso
(art. 13 D.P.R. n. 272/2004). gli
allievi
che
superano l'esame
conclusivo vengono
assegnati
alle
amministrazioni
di
destinazione,
scelte
sulla
base
delle
preferenze
espresse
secondo l'ordine
della
graduatoria
di
merito, per svolgere
un periodo di
formazione
specialistica
di
quattro mesi. A
conclusione
del
periodo
di
formazione
specialistica
gli
allievi
sostengono un esame
finale. Superano
l'esame
finale
gli
allievi
che
conseguono
una
votazione
di
almeno
ottanta
su
cento
(art.
14
D.P.R.
n.
272/2004).
le
graduatorie
dei
vincitori
sono
approvate
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri,
che
provvede,
poi,
all'assegnazione
dei
vincitori
alle
amministrazioni
di
destinazione
(art.
15
D.P.R. n. 272/2004).
8. Procedure selettive non concorsuali.
Dal
meccanismo
concorsuale
vanno
distinte
le
procedure
selettive
non
concorsuali,
ossia
le
assunzioni
dirette
ovvero
procedure
di
mera
verifica
della
idoneit�
dei
soggetti
da
assumere
in quanto titolari
di
riserva
o iscritti
in apposita
lista
o in possesso di
determinati
requisiti. in tali
ipotesi
infatti
il
possesso
dei
requisiti
richiesti
e
l�idoneit�
si
valutano in termini
assoluti, senza
dare vita ad una graduatoria di merito.
Costituiscono procedure selettive non concorsuali:
a)
Avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento;
b)
Assunzione obbligatoria di categorie protette;
c)
utilizzo
delle
graduatorie
permanenti,
poi
trasformate
in
graduatorie
ad
esaurimento,
del
personale
docente
ed
AtA
(ex
D.l.vo
16
aprile
1994,
n.
297);
d)
Assunzione
dei
lavoratori
socialmente
utili
- l.S.u. presso comuni
e
province;
e)
Stabilizzazione personale precario (31).
in questi
casi
deve
escludersi
qualsiasi
attivit�
autoritativa
sulla
base
di
valutazioni discrezionali.
(31) Prevista
in varie
disposizioni, tra
cui:
art. 1, commi
519 e
520, l. 27 dicembre
2006, n. 296
e, da
ultimo, art. 20 D.l.vo 25 maggio 2017, n. 75, il
cui
primo comma
dispone:
�Le
amministrazioni,
al
fine
di
superare
il
precariato, ridurre
il
ricorso ai
contratti
a termine
e
valorizzare
la professionalit�
acquisita dal
personale
con rapporto di
lavoro a tempo determinato, possono, nel
triennio 2018-2020,
in
coerenza
con
il
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
cui
all'articolo
6,
comma
2,
e
con
l'indicazione
della
relativa
copertura
finanziaria,
assumere
a
tempo
indeterminato
personale
non
dirigenziale
che
possegga
tutti
i
seguenti
requisiti: a) risulti
in servizio successivamente
alla data di
entrata in vigore
della legge
n. 124 del
2015 con contratti
a tempo determinato presso l'amministrazione
che
procede
all'assunzione
o, in caso di
amministrazioni
comunali
che
esercitino funzioni
in forma associata, anche
presso le
amministrazioni
con
servizi
associati;
b)
sia
stato
reclutato
a
tempo
determinato,
in
relazione
alle
medesime
attivit� svolte, con procedure
concorsuali
anche
espletate
presso amministrazioni
pubbliche
diverse
da
quella che
procede
all'assunzione; c) abbia maturato, al
31 dicembre
2017, alle
dipendenze
dell'amministrazione
di
cui
alla lettera a) che
procede
all'assunzione, almeno tre
anni
di
servizio, anche
non continuativi,
negli ultimi otto anni�.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
l�assenza
di
un
bando,
di
una
procedura
di
valutazione
e
di
approvazione
finale
di
una
graduatoria
che
individui
i
vincitori, preclude
di
configurare
una
procedura
concorsuale
attribuita, ai
sensi
dell�art. 63 D.l.vo n. 165/2001, alla
cognizione
del
giudice
amministrativo.
Sicch�
le
controversie
relative
alle
procedure
selettive
non concorsuali
rientrano nella
giurisdizione
del
giudice
ordinario
(32).
9. Tecniche ulteriori di selezione dei fabbisogni.
nell�individuazione
delle
risorse
umane
per lo svolgimento dei
compiti
delle
PP.AA.
occorre
tenere
conto
di
tecniche
ulteriori
rispetto
a
quelle
descritte
sopra.
a)
Contratti di consulenza.
una
prima
tecnica
�
quella
della
stipulazione
di
contratti
di
collaborazione.
la
legge
(art.
7,
D.l.vo
n.
165/2001)
consente
alle
amministrazioni
pubbliche
- per specifiche
esigenze
cui
non possono far fronte
con personale
in
servizio
-di
conferire
incarichi
individuali,
con
contratti
di
lavoro
autonomo,
ad esperti
di
particolare
e
comprovata
specializzazione
anche
universitaria,
in presenza dei determinati presupposti di legittimit� (33).
Dal
momento che
la
stipula
dei
contratti
di
consulenza, nella
prassi, era
utilizzata
per lo svolgimento di
compiti
ordinari
ed i
selezionati
erano scelti
con modalit�
poco trasparenti, l�art. 7 citato, in tempi
recenti, �
stato modificato
per cercare di eliminare le dette aporie. All�uopo si � statuito che:
-�
fatto divieto alle
amministrazioni
pubbliche
di
stipulare
contratti
di
collaborazione
che
si
concretano in prestazioni
di
lavoro esclusivamente
personali,
continuative
e
le
cui
modalit�
di
esecuzione
siano
organizzate
dal
committente
anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro;
-le
amministrazioni
pubbliche
disciplinano
e
rendono
pubbliche,
secondo
i
propri
ordinamenti,
procedure
comparative
per
il
conferimento
degli
incarichi
di collaborazione.
Va
apprezzato
lo
sforzo
del
legislatore
di
condurre
a
fisiologia
la
stipula
dei
contratti
in
esame,
alla
luce
della
prassi
diffusa
di
utilizzare
le
consulenze
(32)
Su
tali
aspetti:
M.
geRARDo,
A.
MutARelli,
Il
processo
nelle
controversie
di
lavoro
pubblico,
giuffr�, 2012, pp. 92-94.
(33)
�a)
l'oggetto
della
prestazione
deve
corrispondere
alle
competenze
attribuite
dall'ordinamento
all'amministrazione
conferente,
ad
obiettivi
e
progetti
specifici
e
determinati
e
deve
risultare
coerente
con le
esigenze
di
funzionalit� dell'amministrazione
conferente; b) l'amministrazione
deve
avere
preliminarmente
accertato l'impossibilit� oggettiva di
utilizzare
le
risorse
umane
disponibili
al
suo interno;
c) la prestazione
deve
essere
di
natura temporanea e
altamente
qualificata; non �
ammesso il
rinnovo;
l'eventuale
proroga
dell'incarico
originario
�
consentita,
in
via
eccezionale,
al
solo
fine
di
completare
il
progetto e
per
ritardi
non imputabili
al
collaboratore, ferma restando la misura del
compenso
pattuito
in
sede
di
affidamento
dell'incarico;
d)
devono
essere
preventivamente
determinati
durata,
oggetto e compenso della collaborazione�
(art. 7, comma 6, D.l.vo n. 165/2001).
ContRiButi
Di
DottRinA
quale
strumento
clientelare.
non
�
raro,
infatti,
che,
il
sindaco
o
il
presidente
di
un
dato
ente
conferisca
un
incarico
di
consulenza
-dall�oggetto
fittizio
-per
distribuire
prebende
pubbliche
a
persone
amiche.
B) Contratti di incarichi dirigenziali.
gli
incarichi
di
funzione
dirigenziale
possono
-entro
un
limite
che
oscilla
tra
il
10 ed il
15 % della
dotazione
organica
dei
dirigenti
- essere
conferiti, da
ciascuna
amministrazione, anche
a
dirigenti
non appartenenti
ai
ruoli, purch�
dipendenti
delle
amministrazioni
di
cui
all'articolo
1,
comma
2,
D.l.vo
n.
165/2001,
ovvero
di
organi
costituzionali,
previo
collocamento
fuori
ruolo,
aspettativa
non
retribuita,
comando
o
analogo
provvedimento
secondo
i
rispettivi
ordinamenti (art. 19, comma 5
bis, D.l.vo n. 165/2001).
gli
incarichi
di
funzione
dirigenziale
possono
-entro
un
limite
che
oscilla
tra
l�8 ed il
10 % della
dotazione
organica
dei
dirigenti
- essere
conferiti, da
ciascuna
amministrazione,
fornendone
esplicita
motivazione,
a
persone
di
particolare
e
comprovata
qualificazione
professionale, non rinvenibile
nei
ruoli
dell'Amministrazione,
che
abbiano
svolto
attivit�
in
organismi
ed
enti
pubblici
o privati
ovvero aziende
pubbliche
o private
con esperienza
acquisita
per almeno
un quinquennio in funzioni
dirigenziali, o che
abbiano conseguito una
particolare
specializzazione
professionale, culturale
e
scientifica
desumibile
dalla
formazione
universitaria
e
postuniversitaria,
da
pubblicazioni
scientifiche
e
da
concrete
esperienze
di
lavoro
maturate
per
almeno
un
quinquennio,
anche
presso amministrazioni
statali, ivi
comprese
quelle
che
conferiscono gli
incarichi,
in posizioni
funzionali
previste
per l'accesso alla
dirigenza, o che
provengano
dai
settori
della
ricerca,
della
docenza
universitaria,
delle
magistrature
e
dei
ruoli
degli
avvocati
e
procuratori
dello Stato. la
durata
di
tali
incarichi,
non pu� eccedere, a
seconda
dei
casi
il
termine
di
tre
anni
o cinque
anni. Per
il
periodo
di
durata
dell'incarico,
i
dipendenti
delle
pubbliche
amministrazioni
sono collocati
in aspettativa
senza
assegni, con riconoscimento dell'anzianit�
di servizio (art. 19, comma 6, D.l.vo n. 165/2001).
nella
prassi
i
contratti
in esame, sono, in sostanza, utilizzati
per diversificate
finalit�:
- supplire a carenze di personale dirigenziale;
-avvalersi
di
persone
di
assoluta
fiducia
nello
svolgimento
di
compiti
politici,
come
nel
caso
dei
preposti
agli
uffici
di
diretta
collaborazione
del
vertice
politico ex
art. 14, comma 2, D.l.vo n. 165/2001;
- come strumento clientelare.
C)
Assistenza
tecnica
in
virt�
di
contratti
di
servizio
con
operatori
esterni
o contratti di servizio con enti
in house.
Fenomeno diffuso nelle
dinamiche
delle
pubbliche
amministrazioni
�
la
stipula
di
un
peculiare
contratto
di
servizio
il
cui
oggetto
�
costituito
dalla
fornitura
di
assistenza
tecnica. Con tale
contratto l�ente
pubblico mira
a
conse
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
guire, ad esempio, le
attivit�
di:
affiancamento, supporto per il
monitoraggio
e
supporto
specialistico
per
particolari
progetti;
di
assistenza
di
marketing
territoriale;
di
assistenza
tecnica
di
attuazione
della
strategia
di
comunicazione
di
policy;
di
assistenza
tecnica
in materia
di
programmazione
economica;
di
progettazione
e
gestione
di
procedure
informatiche
ancillari
ad
una
attivit�
produttiva;
di
supporto nella
certificazione
della
spesa
di
programmi
comunitari;
di
assistenza
tecnica
alle
attivit�
di
coordinamento, attuazione, monitoraggio,
controllo di programmi comunitari; ecc..
in conseguenza
della
stipula
dei
contratti
di
servizio sopradescritti
determinate
risorse
umane, inglobate
nel
complessivo servizio erogato dall�appaltatore,
contribuiscono
allo
svolgimento
dei
compiti
degli
enti
pubblici
committenti.
Con tali
contratti
lo Stato e
gli
enti
territoriali, utilizzano - indirettamente
-risorse
esterne
per lo svolgimento di
attivit�
che
richiedono una
elevata
specializzazione,
sopperendo ad un deficit
interno di
idonee
risorse
umane. Questo
� quanto accade per il ciclo della gestione dei fondi comunitari.
Di
questo dato - in un discorso teso ad individuare
l�efficacia
dell�azione
amministrativa - occorre necessariamente tenere conto.
10. Considerazioni conclusive e de jure condendo.
il
descritto
quadro
delinea
il
procedimento
concorsuale
come
qualcosa
di
farraginoso,
a
partire
dal
quadro
programmatorio,
per
proseguire
con
gli
adempimenti
prodromici
e
concludere
con
l�iter
concorsuale
vero
e
proprio.
�
necessaria
una
profonda
rivisitazione
dei
procedimenti
al
fine
di
pervenire,
in
modo
consapevole,
al
reperimento
sollecito
delle
idonee
risorse
umane per lo svolgimento dei compiti delle PP.AA.
a) Quadro programmatorio.
Sarebbe
auspicabile
la
fusione
(per incorporazione) del
Piano triennale
dei
fabbisogni
del
Personale
nel
Piano
della
Performance.
Ambedue
i
piani
hanno
un
orizzonte
triennale.
le
risorse
umane,
in
fondo,
costituiscono
un
aspetto
del
Piano
della
Performance:
i
mezzi
umani
per
realizzare
gli
obiettivi
strategici
ed operativi. l�unificazione
dei
Piani
comporterebbe
altres�
l�eliminazione
della rincorsa reciproca tra i due Piani.
Per
vero,
l�optimum
a
livello
programmatorio
�
l�adozione
di
un
unico
Piano che inglobi:
- Piano della
Performance;
-Piano triennale
dei
fabbisogni
del
Personale
(strumentale, sotto il
profilo
delle
risorse
umane, alla
realizzazione
degli
obiettivi
declinati
nel
piano
della
performance);
-Bilancio (strumentale, sotto il
profilo delle
risorse
finanziarie, alla
realizzazione
degli obiettivi declinati nel piano della
performance);
ContRiButi
Di
DottRinA
-Piano triennale
delle
Azioni
Positive
e
Piano di
Prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza
(contenenti
obiettivi
reputati
connotativi
del-
l�ente).
ove
ci�
non
sia
possibile,
sarebbe
opportuno
almeno
un
allineamento
temporale.
B)
Adempimenti prodromici.
la
procedura
di
mobilit�
- d�ufficio o volontaria
- andrebbe
ben modalizzata
nel
Piano triennale
dei
fabbisogni
del
Personale, con una
attivazione
anche
parallela
ed
autonoma
dal
concorso.
Vuol
dirsi
che
ove
l�ente
decida
motivatamente
di
ricorrere
ad
una
mobilit�
parziale
-ad
esempio
20%
del
fabbisogno
da
ricoprire
con mobilit�
ed 80% mediante
concorso - le
due
procedure
ben possono partire
in modo parallelo, senza
che
una
condizioni
l�altra.
Beninteso
con
dei
correttivi
procedimentali
nell�evenienza
che
la
mobilit�
non
vada
a
buon fine, ad esempio con la
previsione
ex
ante
della
possibilit�
del-
l�aumento degli assunti mediante concorso.
C) iter concorsuale.
innanzitutto
il
quadro
normativo
dovrebbe
essere
unitario,
onde
evitare
complicazioni.
All�attualit�
intervengono
a
regolare
le
procedure,
tra
l�altro:
- l�art. 35 D.l.vo n. 165/2001;
-il
D.P.R.
n.
487/1994
(Regolamento
recante
norme
sull'accesso
agli
impieghi
nelle
pubbliche
amministrazioni
e
le
modalit�
di
svolgimento
dei
concorsi,
dei
concorsi
unici
e
delle
altre
forme
di
assunzione
nei
pubblici
impieghi);
-linee
guida
di
indirizzo amministrativo ex
art. 35, comma
5.2, D.l.vo
n. 165/2001;
-disposizioni
prevedenti
la
semplificazione
delle
procedure
(ad es.:
art.
14, commi 10-ter
e 10-novies, D.l. n. 4/2019).
�
auspicabile,
quindi,
una
riforma
omogeneizzatrice
delle
fonti
del
diritto
sulla materia.
Ci� premesso, si
rileva
che
l�iter procedimentale
nei
suoi
momenti
significati
�
ormai
standardizzato:
meccanismo
della
preselezione
mediante
test
nel
caso di
numerosi
partecipanti
al
concorso (triplo dei
posti
messi
a
concorso),
prove scritte ed orali.
tre sono le accortezze da tenere presente.
1)
il
meccanismo concorsuale
dovrebbe
riguardare
le
esigenze
assunzionali
degli
enti
pubblici
ricadenti
in uno specifico - e
gestibile
- ambito territoriale.
Difatti:
-�
antieconomica
la
procedura
assunzionale
espletata
per
ciascun
ente
che
necessiti
di
personale. occorrerebbe
creare
una
sorta
di
centrali
di
committenza
per la provvista delle risorse umane;
- � ingestibile una procedura assunzionale a livello nazionale.
il
giusto bacino potrebbe
essere
quello regionale
(almeno per le
regioni
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
pi� grandi, come
ad esempio la
lombardia) o sovraregionale
(come
ad esempio
l�area
comprendente
le
Marche
e
l�umbria).
un
possibile
modello
potrebbe
essere il seguente:
a) coordinamento operato dal
Dipartimento della
Funzione
Pubblica, al
fine
di
omogeneizzare
le
procedure, specie
con riguardo alla
tipologia
delle
prove ed ai profili professionali da selezionare;
b)
unica
procedura
concorsuale
gestita
da
una
regione
(ci� per le
regioni
pi� grandi) o da
pi� regioni
in consorzio (ci� per le
regioni
pi� piccole) con la
quale
selezionare
i
fabbisogni
di
personale
necessari
agli
uffici
delle
amministrazioni
pubbliche
ubicati
nella
regione
o
area
sovraregionale
(uffici
periferici
delle
amministrazioni
statali
e
degli
enti
nazionali;
uffici
degli
enti
territoriali;
uffici degli enti infraregionali).
l�ente
gestore, regione
o pi� regioni
in consorzio, funziona, in un certo
senso, come
una
centrale
di
committenza, come
un ente
�neutro�, al
servizio
delle necessit� assunzionali degli enti pubblici.
l�unica
procedura
concorsuale
dovr�
prevedere
tanti
bandi
quanti
sono i
profili
professionali
da
selezionare, come
emergenti
dal
piano dei
fabbisogni
del
personale. ovviamente
i
bandi
attiveranno procedimenti
concorsuali
paralleli,
ciascuno con la propria commissione esaminatrice.
l�unica
procedura
concorsuale
dovrebbe
svolgersi
con
cadenza
triennale
e
puntare
alla
selezione
delle
risorse
umane
necessarie
nel
successivo
triennio
aumentate
della
met�.
Ad
esempio:
nel
2019
si
svolge
il
concorso
che
punta
alla
selezione
di
X
idonei;
il
concorso
andrebbe
concluso
entro
l�anno;
il
numero
degli
idonei
deve
corrispondere
al
numero
delle
risorse
umane
di
cui
si
prevede
il
collocamento
in
quiescenza
nel
triennio
20202021-
2022,
aumentato
della
met�
per
fare
luogo
alle
sopravvenienze.
in
tal
modo,
a
mano
a
mano
che
si
verificano
le
vacanze
in
organico
si
attinge,
senza
soluzione
di
continuit�,
ad
un
bacino
pronto
alla
bisogna.
nel
2022
si
svolge
il
concorso
per
la
selezione
del
fabbisogno
nel
triennio
2023-20242025
e
cos�
via.
la
graduatoria
dovrebbe
avere
una
efficacia
triennale, con la
cessazione
del suo vigore alla data della approvazione della successiva graduatoria.
2)
nella
selezione
e
formazione
della
risorsa
umana
imprescindibile
�
la
preparazione
giuridica, attesi
i
connotati
organizzativi
della
P.A. italiana, che
agisce
per atti
amministrativi
necessitanti
del
requisito della
motivazione, che
deve
rispettare
piani
e/o programmi
-DeF, Piano della
Performance, Piano
triennale
dei
fabbisogni
del
Personale, Piano triennale
delle
Azioni
Positive,
Piano di
Prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza, Programmazione
comunitaria - fortemente caratterizzati dall�elemento giuridico.
Va
registrato che
nella
prassi
attuale
l�elemento giuridico, �
tenuto non
in cale. Ad esempio nella
preselezione
dell�ultimo concorso per dirigenti
gestito
dalla
SnA
su sessanta
quesiti
ventiquattro erano di
logica, cinque
di
in
ContRiButi
Di
DottRinA
glese, quindici
di
carattere
economico e
sedici
di
carattere
giuridico. All�evidenza
l�elemento giuridico � squilibrato.
3)
tra
le
varie
modalit�
concorsuali
-per
esami,
per
titoli,
per
titoli
ed
esami,
per
corso-concorso
-andrebbe
privilegiata
la
modalit�
del
concorso
per
titoli ed esami.
All�evidenza:
- il concorso per soli esami non valorizza l�esperienza pregressa;
-il
concorso per soli
titoli
non valorizza
le
attitudini
attuali
dei
candidati
e le necessit� contingenti dell�amministrazione;
-il
corso-concorso, in teoria
l�optimum, non si
armonizza
con le
cadenze
temporali
della
ragionevole
tempistica
di
approvvigionamento
delle
risorse
umane.
la
giusta
esigenza
della
formazione
mirata
potrebbe
essere
soddisfatta
con un periodo di prova in cui attuare la detta formazione.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
un incontro (studio comparativo) in tema di
esecuzione delle decisioni giudiziarie. Visita di
Studio a roma di una delegazione Indonesiana
(*)
IN
aLLeGaTo:
Premessa
e
obiettivi
dell�Istituto
indonesiano
per
la
magistratura
indipendente;
due interventi sull�esperienza italiana.
Comparative Study on
alternative Solutions for the development of
an effective Civil decisions enforcement System in indonesia
By the Indonesian Institute for Independent Judiciary
(�Lembaga Kajian dan advokasi Independensi Peradilan� or LeIP)
Background
Successful
enforcement
of court
decisions
is
the
final
outcome
expected
by the
litigant, especially the
plaintiff or the
applicant. Justice
seekers
follow
through long trial
processes, and spend time, energy and money, in the
hope
that
the
disputes
they face
will
be
resolved. however, those
who won often
end up disappointed by impediments
at
the
execution stage, due
to challenges
encountered
in
existing
regulations
and
implementation.
An
initial
assessment
of the
enforcement
of civil
court
decisions
in indonesia
conducted by the
indonesian
institute
for independent
Judiciary (leiP) from
April
to September
2018 identified five key issues:
1)
A
lack
of
enforcement
procedures
for
creates
confusion
on
how
to
execute.
in addition, unstrict
rules
regarding enforcement
of civil
decisions
leads
to multiple interpretations and delays.
2)
Several
potential
situations
to
expedite
enforcement
have
not
been
regulated
yet,
for
example:
defendants/ex-spouses
who
deny
paying
alimony
for
their
children
and/or
former
spouses
after
a
divorce;
defendants
who
refuse
to
share
marital
assets
with
their
spouse;
businesses
refusing
to
pay
fines;
central
and
local
governments
failing
to
conduct
environmental
recovery
in
citizens�
law
suits.
3)
Verdicts
lack
information,
for
example
regarding
the
period
of
time
between case
examination and enforcement, the
amount
of enforcement
costs
stipulated
in
legislation,
the
procedure
for
submitting
an
application
for
enforcement
in relation to businesses.
(*) Tra
i
MeMbri
della
deleGazione
SyaMSul
Ma'arif, Ph.d., SuPreMe
CourT
of
The
rePubliC
of
indoneSia.
l�incontro (roma, 15 e
16 aprile
2019) - organizzato da idlo, organizzazione
intergovernativa dedicata
alla
promozione
dello
stato
di
diritto
-si
�
tenuto
presso
l�avvocatuta
Generale
dello
Stato,
Sala Vanvitelli, nella data del 16 aprile.
ContRiButi
Di
DottRinA
4) unclear procedures
for the
enforcement
of quasi-judicial
institutions�
decisions, either due
to the
absence
of a
preamble
in the
decision or no reference
to
the
party
carrying
out
the
enforcement
or
the
technical
implementation
of the
enforcement
is
made. there
are
also findings
related to the
incompatibility
of verdict
with the
actual
conditions
of the
enforcement
object, the
absence
or expiration of the
enforcement
object. there
are
also some
decisions
where
objects
of enforcement
are
abroad, are
in the
hands
of a
third party, belong
to the state, or have vanished.
5) Defendant
intends
not
to carry out
the
execution by obstructing or resisting
in a physical or non-physical (legal) manner.
First
instance
courts
carry
out
enforcement
of
civil
decisions
in
indonesia.
these
courts
are
tasked
to
examine
and
judge
cases.
one
could
question
whether
these
courts
should
also
handle
enforcement
of
decisions.
if
so,
how
does
one
actually
execute
decisions
effectively?
in
an
effort
to
overcome
the
abovedescribed
problems
it
is
important
to
learn
from
other
countries
that
have
similarities
with
the
procedures
for
carrying
out
enforcements,
and
find
benchmarks
and
alternative
solutions
for
the
mechanism
for
executing
civil
decisions.
the
results
of a
preliminary literature
research on the
execution in european
countries
shows
that
the
netherlands,
germany
and
italy
have
similarities
with
indonesia
in
terms
of
executing
institutions.
in
germany,
the
court,
as
well
as
institutions
outside
the
court
carries
out
the
enforcement
of verdicts.
in
italy,
the
court
carries
out
the
implementation
of
court
decisions.
And
while
the
netherlands
has
the
same
legal
system
as
indonesia, institutions
outside
the
court
however carry out
enforcement. Due
to the
limited number of literature
and information available
about
the
mechanisms
of enforcement
in these
countries, other ways
to obtain a
deeper understanding - that
can be
used as
reference
for the
Supreme
Court, house
of Representatives
and government
-are
necessary, such as
study visits, in order to eventually improve
the
civil
court decisions enforcement system in indonesia.
objective
the
comparative
study will
be
conducted with the
aim
to understand:
(i)
the
concept
of enforcement
of civil
decisions, both court
decisions
and decisions
of quasi-judicial
institutions;
(ii) the
executing agency and its
position
in the
state
administration system;
(iii) civil
procedural
law
and internal
regulations
of executing institutions
that
support
and hinder enforcement;
(iv) the
forms
of
enforcement
of
civil
decisions
in
the
three
countries
mentioned
above; and, (v) the obstacles to enforcement that occur.
Key objectives are:
�
Comprehend
the
system
and
technical
implementation
of
civil
decisions
in germany, italy and the netherlands.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
�
identify the
obstacles
encountered in carrying out
the
enforcement
of
civil decisions in germany, italy and the netherlands.
�
understand the
efforts
taken in resolving the
obstacles
that
arise
during
the enforcement of civil decisions in germany, italy and the netherlands.
GaeTaNa
NaTaLe
(Public
attorney)
effective civil decisions enforcement system in italy
effective
civil
decisions
enforcement
is
an important
legal
topic
and it
is
a litmus test of a legal system in each country.
i am
very glad about
this
meeting, because
i think that
is
very important
to improve
the
relationships
with jurists
of other countries
to study the
procedures
to
carry
out
enforcements
and
find
benchmarks
and
alternative
solutions
for the mechanism for executing civil decisions.
today we are going to address three points:
1)
the
starting
point
will
be
my
speech
about
civil
decisions
enforcement;
2)
the
speech of the
Councilor of State, Raffaele
greco, who is
going to
talk about public enforcement in Administrative law;
3)
the
personal
experience
of Miss
Biliana
Ciaravolo about
separation divorce
trial in italy.
And finally we will answer your questions.
i will
try and give
you a
quick outline
about
civil
decisions
enforcement
in italy.
in the
recent
reform
of civil
enforcement
in italy the
civil
procedures
are
evolving in two directions:
a)
improving the
bailiff�s
powers
in the
research of the
goods
which are
the objective of the attachment;
b)
introduction of new
tools, remedies, as
guarantees
without
ownership
before
the
executive
trial
to
complete
technical
implementation
of
enforcement,
pre-emptive
remedies
in the
field of ADR (Alternative
Disputes
Resolutions).
i am
going to talk about
the
stages
of civil
decision enforcement
in italy.
these stages are:
1)
the
executive
title
and
its
notification:
in italy first
instance
courts
carry
out
enforcement
of
civil
decisions,
the
eventual
act
of
appeal
doesn�t
suspend
the effective statement of the first court (art. 474 c.p.c.).
2)
Precept:
it
is
formal
document
which
is
notified
with
sentence
supplied
by executive
clause
(estoppel
by record o by judgment
and writs
of execution);
it�s
possible
an opposition against
precept
and against
executive
acts
(art. 480 c.p.c., art. 615 c.p.c., art. 617 c.p.c.).
ContRiButi
Di
DottRinA
3)
attachment:
After ten days
without
opposition the
creditor can begin
a
formal
attachment:
a) of debts
or third party;
b) of assets;
of earnings;
c) of
goods (art. 491 c.p.c.).
4)
Garnishee
order
or
garnishment:
if the
trial
is
against a Public
administration,
it�s possible to notify the precept after 120 days.
5)
after
the
attachment,
but
before
the
sale
auction
(sale
to
the
highest
bidder
with
reserve
or
without
reserve),
there
is
a
technical
remedy
called
conversion
of attachment with
the
stay of execution. this
remedy is
typical
of
movable
execution.
in
this
stage
the
debtor
can
ask
the
judge
with
a
specific
instance
to replace
goods
and credits
attached with a
determined amount
of
money inclusive of accrued interests and charges, interests and costs.
6)
In
the
immovable
procedure
there
is
the
garnishee
order
nisi
with
instance
based
on
affidavit
and
filing
record:
if
the
debtor
is
the
owner
of
a
real
property
can
obtain
a
charging
order
on
the
real
estate
with
nomination
of
receiver.
7)
the
sale
by order
of the
Court, sale
under
execution, judicial
sale
with
a
delegate,
proxy
professionial
practitioner
are
very
complicated
in
italy.
the
recent
reform
(Law
30th
June
2016 n. 119)
provides
that
after three
unsuccessful
attempts
during a
period of six months
the
judge
can exstinguish
the executive procedure and therefore the debts.
the
recent
reform
of executive
procedures
has
introduced an important
article
492
bis
c.p.c.,
that
improves
the
bailiff�s
powers
and
provides
a
research
with telematics mode to identify the goods that is necessary to attach.
the access to database is an important instrument of enforcement.
the
territorial
jurisdiction
is
determined
by residence
or
domicile
of
debtor.
if
the
credits
are
referred
to
other
countries,
the
criteria
of
connection,
the
link, according to prevision of international
private
law
(art. 26 L. 218/95) is
the
territorial
jurisdiction
of
the
judge
in
the
place
where
the
obligation
is
arises
or must be performed or carried out.
the
recent
law
provides
a
useful
cooperation
between
creditors
and
bailiff
in
researching
goods
as
in
other
european
countries.
in
germany,
for
example,
there is a black list of debtors to help the creditors.
to speed up the
enforcement
some
articles
of civil
procedure
code, such
as
art. 540 bis
c.p.c., anticipates
the
stage
of liquidation
or
settlement in
the
first
stage
of
attachment,
with
injunction
as
astreinte
(art.
614
bis
c.p.c.) to avoid delays in payment (a type of punitive damages).
in the
italian civil
code
a
new
article
2929 bis
c.c. introduces
an
execution
without title.
in
others
words
the
creditor
can
enforce
the
attachment
without
a
sentence
which states
ineffectiveness
or voidnees
the
precedent
contract
between the
debtor and the
third party if the
creditor registers
or records
his
attachment
in
the public record book before.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
taking someone
to court
is
very difficult
in italy, so the
law
is
evolving
to improve
financial
guarantees
(for
example
art. 48 bis
tub) and to allow
the
automatic
transfer of debtor�s
property towards
creditors
without
execution.
in breach of business
contracts
the
parties
can stipulate
some
clauses
as
entire
agreement
clauses
sale,
or
merger
clauses,
or
exclusive
remedy,
sole
remedy,
single
remedy to resolve
without
statement
of the
jurisdiction the
lack
of
performance,
or
compensation
without
consideration
according
to
good
faith. this is called treu und glauben in germany.
in order to guarantee
the
pledge
with transfer of property by way of security
or
charge,
fixed
charge
or
floating
charge,
as
it
occurs
in
Common
law,
chattel mortgages based on doctrine of constructive notice, creditor�s liens.
these guarantees are developed in other countries:
1) Besitzlose Mobiliarsicherheiten and eigentumvorbehalt in germany;
2) nantissement
or gage
sans
depossession, cession Dailly, credit-bail, le
fiducie-suret�, gage commun in France.
3)
in
the
uSA
uniform
Commercial
Code
there
is
the
concept
of
security
interest based on filing to perfection notice of filing.
in others
words
the
practical
solution in business
cases
to preserve
important
economic
interests
is
to
choose
pre-emptive
remedies
to
overcome
difficulties
and obstacles that you find in civil procedure enforcement systems.
Solutions
are
negotiation, mediation of remedies, remedy in contract, no
remedies in action with following complicated claims.
raFFaeLe
GreCo
(President of a Chamber of the Council of State)
enforcement proceedings in the italian admnistrative trial
My speech will
focus
on the
special
proceedings
provided by italian law
for the enforcement of the judgments issued against public authorities.
generally
speaking,
in
italy
there
is
a
double
jurisdiction
system,
characterized
by
the
existence
of
an
administrative
jurisdiction,
different
and
separate
from the civil jurisdiction.
Administrative
jurisdiction is
competent
on cases
involving the
exercise
of public
authorities
towards
private
parties:
it
is
organized in Regional
Administrative
Courts
(t.A.R.), as
first
instance
judges, and Council
of State, as
second and last instance.
enforcement
proceedings
have
special
rules
codified by the
Code
of administrative
procedure.
in
fact
there
are
special
procedures
named
�compliance
proceedings�
(�giudizio
di
ottemperanza�),
intended
to
guarantee
the
implementation
of
the decisions issued against public administrations.
ContRiButi
Di
DottRinA
Such proceedings
take
place
before
the
same
judge
who have
issued the
judgment
to be
enforced. the
t.A.R. if it�s
a
first
instance
judgment
not
appealed
or confirmed by the
Council
of State, otherwise
the
Council
of State
itself if it has reformed the first judgment.
if
the
judge
holds
the
public
administration
hasn�t
complied
with
the
commands
arising from
a
previous
decision, he
can stand in for the
defaulting public
authority and issue
new
administrative
acts
in place
of it. in such cases
the
administrative
judges�
cognisance
is
extended to the
merits, unlike
the
ordinary
trial
in which the
judge
can never issue
measures
that
only public
administrations
can take according with the law.
originally the
compliance
proceedings
were
introduced to guarantee
the
enforcement
of civil
decisions
issued against
public
authorities. Still
today in
the
2010 Code
of administrative
trial
the
compliance
proceeding is
an alternative
remedy to civil
enforcement, but
the
civil
decision may be
executed by
the
administrative
judges
only
if
it
cannot
be
challenged
before
other
instances
any more (res judicata).
the
judgments
of
administrative
judges
may
be
enforced
through
the
compliance
proceedings
even if they could be
challenged yet. the
reason is
such
decisions
may
be
carried
out
and
the
eventual
appeal
doesn�t
suspend
them
(they
can
be
suspended
by
the
Council
of
State
at
the
request
of
the
losing
party in presence of given conditions).
When
the
winning
party
can
start
the
compliance
proceedings
against
the
losing administration?
the
indefectible
requirement
is
the
losing
administration
hasn�t
complied
with the orders arising from a judgment issued against it.
to
fully
understand,
you
must
consider
that
usually
the
main
effect
of
the
administrative judgment is the annulment of an administrative act.
Such
act
has
been
challenged
by
a
private
person
or
a
body
damaged
by
it.
if the
judge
accepts
the
claim, he
has
the
power to annul
the
act. So the
losing administration is
obliged to issue
a
new
act
and to exercise
its
power
again, being restricted only by the
duty not
to repeat
the
flaws
ascertained by
the judgment.
e.g. if a
private
citizen has
challenged the
refusal
to release
a
permission
to
build
and
the
judge
accepts
the
claim
and
annulles
the
refusal,
the
Common
has the duty to examine the request again and issue a new act.
generally
speaking
the
problem
of
administrative
judgment
implementation
is
not
how
to
attack
the
assets
of
the
losing
party,
but
how
to
force
the
losing
administration
to
issue
administrative
acts
in
compliance
with
the
judgment
itself.
the
situation
is
simple
if
the
administration
has
carried
out
no
activity
after
the
judgment:
the
applicant
may
use
the
compliance
proceedings
as
a
complaint
about
the
inaction
of
the
public
party.
the
judge
should
have
no
problem to ascertain it and take the consequent measures.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
in most
cases
it
happens
that
the
administration has
issued new
acts
after
the
judgment
and claims
to have
fulfilled it, but
the
private
party finds
those
acts not satisfactory of his pretense.
in those
cases
the
claimant
may apply to judge
to ascertain the
new
acts,
issued by the
administration, are
in violation of the
previous
judgment
or they
represent a circumvention of it.
the
judge�s
task is
more
difficult
and awkward:
he
must
appreciate
the
relationship between the
commands
arising from
the
previous
judgment
and
the
contents
of
the
new
acts,
he
may
give
his
interpretation
of
the
original
judgment
and
even
make
explicit
commands,
not
clearly
stated,
but
that
could
be found out reading the decision as a whole.
if the
judge
holds
the
new
acts
are
actually violating or eluding the
previous
judgment,
he
can
declare
them
null
and
void:
in
such
cases
the
applicant
is
able
to obtain immediately a
satisfactory decision and he
is
not
forced to
challenge new administrative acts through another ordinary trial.
As
we�ve
already noticed, in every case
the
judge
accepts
the
claim
and
ascertains
the
administration has
not
carried out
a
previous
judgment, he
can
stand in for the
public
party and take
the
necessary administrative
measures
in place of it to ensure the correct enforcement of the previous decision.
he
can
do
it
directly,
issuing
his
own
acts
inside
the
judgment
which
ends
the
compliance
proceedings,
or
appointing
an
his
own
subsidiary
body
(named
Commissioner
ad
acta)
in
charge
of
issue
necessary
acts
in
place
of
the
losing
administration.
After
many
years
in
which
scholars
and
jurisprudence
have
discussed
about
the
legal
status
of the
Commissioner
ad acta, there�s
no doubt
that
the
2010 Code
of administrative
trial
defines
it
as
a
judicial
body, or some
sort
of
longa manus
of the judge.
nevertheless
it
is
undeniable
that
acts
issued
by
the
Commissioner
are
administrative
acts, that�s
why they have
a
very special
treatment
as
regards
the
appeal
against
them:
every complaint
raised by the
parties
of the
previous
judgment
must
be
submitted to the
same
judge
who has
appointed the
Commissioner,
it
means
the
judge
of the
compliance
proceedings. it
can happen
the
acts
issued
by
the
Commissioner
may
damage
different
people
outside
that
judgment, in such cases
they must
challenge
those
acts
through a
new
action
before
the
judge
ordinarily
competent
according
to
the
law,
arising
a
brand
new annulment trial.
italian
system
is
built
around
the
identification
of
the
judge
competent
for the
compliance
proceedings
as
the
only judge
in charge
for every controversy
concerning
the
enforcement
of
the
previous
judgments
issued
against
the
public
administrations, in order to guarantee
the
most
effective
and satisfactory
protection to the winning parties.
that�s
why
the
law
is
intended
to
concentrate
before
that
judge
all
the
ContRiButi
Di
DottRinA
controversy concerning the
new
administrative
acts
following the
judgment
to
be
enforced
and
even
the
acts
issued
by
the
Commissioner
appointed
by
the
judge himself.
the
only exception is
for people
outside
the
previous
judgment
involved
by
those
acts.
they
have
to
challenge
them
through
an
ordinary
action
starting
a new trial.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
L�estensiva interpretazione della sicurezza della
repubblica: dai
foreign fighters
agli attacchi cyber.
riflessioni sulla dilatazione giurisprudenziale del diniego
di concessione della cittadinanza per motivi di sicurezza
antonio Mitrotti*
SoMMarIo: 1. Premessa. La concessione
della cittadinanza per
matrimonio come
atto
di
alta
amministrazione
nei
casi
di
comprovati
motivi
di
sicurezza
della
repubblica
-2.
L�estensiva interpretazione
evolutiva dell�elemento normativo della sicurezza della repubblica
- 3. Conclusioni.
1.
Premessa.
La
concessione
della
cittadinanza
per
matrimonio
come
atto
di
alta
amministrazione
nei
casi
di
comprovati
motivi
di
sicurezza
della
repubblica.
la
legge
del
15 luglio 2009, n. 94 - rubricata
�Disposizioni
in materia di
sicurezza pubblica�
(cos�
detto pacchetto sicurezza
(1)) - �
andata, come
sar�
ben noto, a
novellare
il
regime
dei
requisiti
necessari
per l�ottenimento della
cittadinanza
italiana
tramite
il
vincolo del
matrimonio contratto da
uno straniero
con un cittadino italiano;
come
oggi
puntualmente
contemplato dalla
risultante
disciplina
del
testo
di
legge
del
5
febbraio
1992,
n.
91
(2)
e,
segnatamente, dalle
vigenti
disposizioni
di
cui
agli
articoli
5, 6 e
8;
cos�
come
modificati, per l�appunto, dall�art. 1, comma
11, del
pacchetto sicurezza
del
2009,
pacchetto
mai
pi�,
sostanzialmente,
ritoccato
sul
punto
-fino
al
momento
-nemmeno
dal
pi�
recente
decreto
legge
del
4
ottobre
2018,
n.
113
(cos�
detto �Decreto sicurezza
Salvini�), da
ultimo convertito con legge
del
1
dicembre 2018, n. 132 (3).
(*)
gi�
praticante
forense
presso
l�Avvocatura
dello
Stato,
Dottorando
di
ricerca
in
Diritto
pubblico
comparato presso l�universit� degli Studi di
teramo, abilitato all�esercizio della professione forense.
(1) Per una
minuziosa
e
brillante
analisi
in dottrina, di
commento al
c.d. �pacchetto sicurezza�, S.
toVAni
- A. tRinCi
(a
cura
di), Il
pacchetto sicurezza - commento organico alla legge
15 luglio 2009, n.
94, recante
modifiche
al
codice
penale, al
codice
di
procedura penale
ed alla legislazione
speciale
(in
materia,
tra
l�altro,
di
stranieri,
codice
della
strada,
misure
di
prevenzione),
Roma,
2010;
pi�
in
generale
sul
tema
delle
relazioni
tra
cittadinanza
ed immigrazione, P. MoRozzo
DellA
RoCCA
(a
cura
di), Immigrazione
e
cittadinanza,
Profili
normativi
e
orientamenti
giurisprudenziali
(quaderno
di
aggiornamento),
torino, 2009;
S. FuRlAn, La normativa sulla cittadinanza italiana e
le
modifiche
apportate
dalla legge
15 luglio 2009 n. 94, in rivista Diritto, Immigrazione
e
Cittadinanza, n. 4/2009, pp. 210-216;
S. RoSSi,
Il
matrimonio
�clandestino�
e
la
Corte
costituzionale,
in
Forum
di
Quaderni
Costituzionali,
11
novembre
2010;
P. ConSoRti, La nuova disciplina del
matrimonio degli
stranieri
alla luce
del
pacchetto sicurezza.
I suoi
riflessi
sul
matrimonio concordatario, in Stato, Chiese
e
pluralismo confessionale, rivista
telematica (www.statoechiese.it), febbraio 2011;
P. Bonetti
- l. oliVetti, acquisto della cittadinanza
italiana a seguito di
matrimonio con cittadino italiano, in associazione
per
gli
Studi
Giuridici
sull�Immigrazione,
18 febbraio 2012.
(2) Per un�introduzione
generale
in materia
di
cittadinanza, ex
multis, R. Bin
- g. PitRuzzellA,
Diritto Costituzionale, torino, 2016, pp. 24-27.
ContRiButi
Di
DottRinA
tra
le
pi�
significative
novit�
introdotte
rispetto
alla
previgente
disciplina
legislativa
hanno
suscitato
particolare
interesse
il
raddoppio
dei
termini
necessari
per l�acquisto della
cittadinanza
italiana
da
parte
dell�istante
coniuge
straniero
risiedente
in
italia
con
prole
(termine
passato
da
sei
mesi
ad
un
anno)
e
la
stessa
quadruplicazione
del
termine
in caso di
matrimonio senza
prole
(il
cui
termine
�
stato allungato dai
sei
mesi
previsti
dalla
previgente
disciplina
ai due anni richiesti sotto l�attuale regime normativo).
Ancora
pi� nel
dettaglio, in merito alla
disciplina
del
profilo attinente
all�esercizio
delle
competenze
amministrative
in materia
di
concessione
della
cittadinanza
per
matrimonio
giova
evidenziare
come
-soprattutto
a
seguito
della
preziosa
e
chiarificatrice
Direttiva
del
Ministero
dell�interno
del
7
marzo
2012
-la
titolarit�
ad
adottare
il
provvedimento
concessorio,
ovvero
di
diniego
della
cittadinanza,
nei
confronti
dei
richiedenti
stranieri
coniugati
con
cittadini
italiani
spetti, in via
generale, all�ufficio di
Prefettura
territorialmente
competente,
sebbene
tuttavia
- ed �
qui, si
badi, �
stata
la
vera
grande
novit�
amministrativa
introdotta
- la
competenza
�
radicata
in capo al
Dipartimento per
le
libert�
civili
e
l�immigrazione
qualora
il
coniuge
straniero
avesse
la
propria
residenza
all�estero,
mentre,
invece,
nella
peculiare
ipotesi
in
cui
dovesse
emergere
nell�istruttoria
del
procedimento
di
concessione
la
sussistenza
di
valutazioni
inerenti
alla
sicurezza
della
Repubblica
allora
la
titolarit�
del
potere
di
adozione
del
provvedimento concessorio - ovverosia
dell�opposto diniego
di
concessione
-spetter�
direttamente
al
Ministero
dell�interno,
che
interverr�
con
decreto
motivato,
emanato
su
conforme
parere
-obbligatorio
e
vincolante
- del Consiglio di Stato.
naturalmente
le
differenze
in
materia
di
disciplina
amministrativa
in
punto di
concessione
della
cittadinanza
per matrimonio nei
confronti
di
stranieri
coniugati
con cittadini
italiani
non si
radicano soltanto nella
differente
ripartizione
di
competenze
fra
ufficio territoriale
di
governo, Dipartimento
per le
libert�
civili
e
l�immigrazione
ed il
Ministero dell�interno, quanto, soprattutto,
nella
diversa
(pregnante)
natura
dei
poteri
amministrativi
sottesi
alla
(3) Per il
vero - sebbene
non sia
stata
sostanzialmente
ritoccata
la
disciplina
contemplata
in punto
di
diniego
della
cittadinanza
per
motivi
di
sicurezza
della
Repubblica
(salva,
per�,
l�importante
soppressione
del
previgente
termine
di
due
anni
entro
il
quale
il
Ministero
dell�interno
avrebbe
dovuto
emanare
il
decreto di
rigetto dell�istanza
di
concessione
della
cittadinanza;
sicch�, ad oggi, non esiste
un
termine
temporale
preclusivo per l�adozione
del
relativo provvedimento di
rigetto qualora
adottato per
motivi
di
sicurezza) - l�articolo 14 del
D.l. 4 ottobre
2018, n. 113, - rubricato �Disposizioni
in materia
di
acquisizione
e
revoca della cittadinanza�
- ha
significativamente
novellato la
legge
del
5 febbraio
1992, n. 91, nella
parte
in cui
ha
introdotto le
disposizioni
di
cui
ai
nuovi
articoli
9-ter
e
10-bis;
che, rispettivamente,
hanno (da
un lato) allungato il
termine
per la
definizione
e
la
conclusione
del
procedimento
in
materia
di
acquisizione
della
cittadinanza
italiana
(fissato
attualmente
in
quarantotto
mesi
dalla
data
di
presentazione
della
domanda)
e
(dall�altro
lato)
prescritto
la
�nuova�,
importante,
misura
di
revoca
della
cittadinanza,
ottenuta
per
concessione,
in
caso
di
condanna
definitiva
per
i
reati
previsti
dall�articolo
407, comma
2, lettera
a), n. 4, del
codice
di
procedura
penale, nonch�
per i
gravi
reati
di
cui
agli
articoli
270 ter
e
quinquies
del codice penale.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
concreta
adozione
del
provvedimento
di
concessione
-ovvero
del
suo
diniego
- di cittadinanza.
Mentre,
infatti,
tanto
la
Prefettura
quanto
il
Dipartimento
per
le
libert�
civili
sono
�vincolati�
per
l�adozione
del
provvedimento
alla
verifica
della
persistenza
del
vincolo
matrimoniale
tra
straniero
e
cittadino
italiano,
dell�assenza
di
una
eventuale
separazione
legale, nonch�
alla
oggettiva
verifica
della
mancanza
di
condanne
penali
in capo al
richiedente
la
cittadinanza, il
Ministero
dell�interno,
invece,
�
competente
a
compiere
delle
pregnanti,
e
soggettive,
valutazioni
in
merito
alla
peculiare
sussistenza
di
comprovati
(o
comprovabili)
motivi
inerenti
alla
sicurezza
della
Repubblica, con l�esercizio, vale
a
dire, di
una
discrezionalit�
amministrativa
amplissima,
posto
che
-come
efficacemente
ricostruito in dottrina
(4) - �[�]
la consolidata giurisprudenza amministrativa
riconosce
come
atto
discrezionale
l�atto
concessorio
(o
denegatorio)
di
cittadinanza [per motivi
di
sicurezza]
perch�
costituisce
atto di
c.d. �alta
amministrazione�(C.d.S., sez. VI, 4862/2010)� (5).
Detto
in
altri
termini
-e
come,
per
altro,
approfondito
da
altra
parte
della
dottrina
(6)
-nel
caso
di
istanza
per
l�acquisizione
della
cittadinanza
italiana
per
matrimonio
si
deve
ritenere
-cos�
come,
del
resto,
autorevolmente
affermato,
in
sede
consultiva,
dallo
stesso
Consiglio
di
Stato,
in
Adunanza
generale
(7)
-che
il
coniuge
straniero
del
cittadino
italiano
sia
titolare,
in
via
generale,
di
un
vero
e
proprio
diritto
soggettivo
all�emanazione
del
decreto
di
concessione,
ma
che,
tuttavia,
tale
posizione
giuridica
soggettiva
affievolisca
ad
un
mero
interesse
legittimo
allorch�
si
venga
ad
essere
in
presenza
dell�esercizio,
da
parte
dell�Amministrazione
pubblica,
di
poteri
discrezionali
legati
alle
valutazioni
dell�esistenza
o
meno
dei
motivi
inerenti
alla
sicurezza
della
Repubblica,
opportunamente
ostativi,
nei
singoli
casi
di
specie,
all�acquisto
della
cittadinanza
(8).
Pertanto
se
il
provvedimento
di
concessione
della
cittadinanza
italiana
per matrimonio posto in essere
dall�ufficio di
Prefettura, nonch�
dal
Dipartimento
per le
libert�
civili, deve
considerarsi
come
un vero e
proprio provvedimento
vincolato alla
verifica
oggettiva
della
sussistenza
dei
requisiti
fissati
ex
lege,
l�esercizio
dei
poteri
di
cui
�
direttamente
titolare
il
Ministero
dell�interno
corrisponde, piuttosto, all�adozione
di
un provvedimento di
natura
altamente
discrezionale
e,
pi�
esattamente,
inquadrabile,
di
preciso,
come
un
tipico
�atto di alta amministrazione�.
(4)
g.
PitARo,
Svolta
del
Consiglio
di
Stato
sull�acquisto
della
cittadinanza,
in
Diritto.it,
5
giugno
2013.
(5)
g.
PitARo,
Svolta
del
Consiglio
di
Stato
sull�acquisto
della
cittadinanza,
in
Diritto.it,
5
giugno
2013.
(6) l. tRiA, IUS SoLI IUS SaNGUINIS. L�acquisto della cittadinanza in Italia, Francia, Germania,
regno Unito, Spagna, Paesi Bassi, Belgio, Svizzera, Irlanda, Padova, 2014.
(7) Cons. St., Ad. gen., parere 10 giugno 1999, n. 7.
(8)
Sul
punto
vi
�,
peraltro,
una
risalente
pronuncia
della
Corte
di
Cassazione,
Sez.
un.,
27
gennaio
1995, n. 1000.
ContRiButi
Di
DottRinA
gli
atti
di
alta
amministrazione, infatti, sono configurabili
come
una
peculiare
categoria
di
atti
posti
in posizione
intermedia
fra
i
provvedimenti
amministrativi
e gli atti politici.
Autorevole
dottrina
ha
definito
l�atto
di
alta
amministrazione
come
un
provvedimento
di
�suprema
direzione�
della
pubblica
amministrazione,
di
raccordo,
vale
a
dire,
della
funzione
costituzionale
d�indirizzo
politico
con
quella
squisitamente amministrativa (9).
ebbene,
la
ratio
del
provvedimento
di
diniego
della
concessione
dello
status
di
cittadino per motivi
di
sicurezza
della
Repubblica
�, infatti, da
rinvenire
proprio nel
necessario raccordo tra
le
�classiche�
funzioni
amministrative
in
materia
di
cittadinanza
e
la
delicata
attuazione
dell�indirizzo
politico
di
governo
preordinato
al
fondamentale
perseguimento
dell�interesse
pubblico
della
salus rei pubblicae
(10).
ora, il
provvedimento di
alta
amministrazione
�, invero, un atto dalla
indiscutibile
e
peculiare
natura
ibrida
(11):
posto
che
-da
un
lato
-non
�
di
sicuro
esente
dal
profilo
delle
conseguenze
proprie
della
responsabilit�
politica
(nonch�
di
un potenziale
controllo di
merito in sede
politica), mentre
- dall�altro
lato - l�atto �
sottoponibile
al
sindacato giurisdizionale
di
legittimit�
del
giudice
Amministrativo (12);
seppur nei
precisi
limiti
di
un controllo di
natura
�estrinseca�.
un classico esempio di
atto di
alta
amministrazione
�
configurabile
nella
deliberazione
con la
quale
il
Consiglio dei
ministri
decida
di
richiedere
la
registrazione
�con riserva� (13) di
un provvedimento alla
Corte
dei
Conti
(14).
la
giurisprudenza
amministrativa,
del
resto,
fa
ampio
riferimento
a
questa
categoria d�atti:
ora
per sottolinearne
l�ampia
discrezionalit�
- cos�
da
andare
a
sottrarli
al
relativo sindacato giurisdizionale
- ora
per negarne
la
natura
di
atto
politico
e,
quindi,
ammetterne
il
ricorso
giurisdizionale
contro
di
essi
(15).
(9) S. CASSeSe, Istituzioni di Diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 324.
(10) Per degli
utili
spunti
sulla
fondamentale
cura
della
salus
rei
pubblicae, n. gARBellini, La
salus rei publicae alla prova, in Quaderni Costituzionali, n. 2/2011, pp. 405-408.
(11) Per una
sintetica, quanto piuttosto efficace, analisi
in merito alla
categoria
degli
�atti
di
alta
amministrazione�, S. tARullo, Manuale di diritto amministrativo, torino, 2017, pp. 258-259.
(12) Sul
sindacato giurisdizionale
esercitabile
nei
confronti
degli
atti
di
alta
amministrazione
appare
utile
rinviare
a
quanto presente
in u. RoSSi
MeRighi, Segreto di
Stato: tra politica e
amministrazione,
napoli, 1994, p. 232.
(13) Sulla
richiesta
motivata
da
parte
del
Consiglio dei
ministri
di
�registrazione
con riserva�
alla
Corte
dei
Conti
si
veda, ex
multis, R. ChiePPA
- R. gioVAgnoli, Manuale
di
Diritto amministrativo, Milano,
2017, pp. 691 ss.
(14) Art. 25 del
R.D. 12 luglio 1934, n. 1214. in particolare, per degli
utili
approfondimenti
sul
punto, nonch�
pi� diffusamente
sul
rapporto politica
- amministrazione, F. tigAno, atto politico, atto
di
alta amministrazione
ed atto amministrativo: nozione
e
caratteri, in S. Cognetti
- A. ContieRi
- S.
liCCiARDelli
-F.
MAngAnARo
-S.
PeRongini
-F.
SAittA
(a
cura
di),
Percorsi
di
Diritto
amministrativo,
torino, 2014, pp. 65 ss.
(15) Rispettivamente
Cons. St., sez. iV, 1 settembre
1998, n. 1139 e
Cons. St., sez. Vi, 4 aprile
1997, n. 553.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
naturalmente
-si
badi
-dall�inquadramento
giuridico
del
provvedimento
del
diniego
di
concessione
della
cittadinanza
italiana
per
la
sussistenza
di
comprovati
motivi
di
sicurezza
della
Repubblica
come
un
�atto
di
alta
amministrazione�
non
possono
che
discendere,
inevitabilmente,
pregnanti
conseguenze
sul
piano
processuale:
si
tratter�,
infatti,
di
un
provvedimento
cui
sono
certamente
sottese
delle
tipiche
valutazioni
legate
ad
apprezzamenti
di
natura
tecnica
posti
a
valle
di
una
decisione
d�opportunit�
politico-amministrativa
(16)
altamente
discrezionale,
sicch�
il
sindacato
giurisdizionale
da
parte
del
giudice
Amministrativo
si
arrester�,
pertanto,
ad
un
controllo
di
natura
estrinseca
(17)
e
formale,
nei
limiti,
cio�,
di
una
verifica
incentrata
unicamente
sull�astratta
coerenza
delle
valutazioni
compiute
per
la
concreta
adozione
dell�atto,
nonch�
sulla
plausibilit�
e
ragionevolezza
della
decisione
adottata.
ne
discende
che, di
conseguenza, la
motivazione
del
provvedimento de
quibus, stante
l�amplissima
discrezionalit�
ad esso sottesa, non necessita
neppure
di
una
stringente
e
dettagliata
estrinsecazione
dei
fatti
e
delle
singole
circostanze
apprezzate
nel
corso
del
procedimento
istruttorio,
essendo
sufficiente
-per non mortificare
le
indagini
sottese
alla
preziosa
attivit�
informativa
per
la
sicurezza
della
Repubblica
-che
sia
fatto
un
�generico�
riferimento
alla
seria
sussistenza
di
comprovati
(o
comprovabili)
motivi
di
pericolo
per
la
sicurezza
della Repubblica.
2.
L�estensiva
interpretazione
evolutiva
dell�elemento
normativo
della
sicurezza
della repubblica.
l�art. 6, comma
1, lett. c), della
legge
5 febbraio 1992, n. 91 - legge
rubricata
�Nuove
norme
sulla cittadinanza�
- prescrive
che
l�acquisto della
cittadinanza
per matrimonio (ai
sensi
di
quanto disposto dall�art. 5 della
stessa
(16) l�amplissima
discrezionalit�
riconosciuta
all�Amministrazione
pubblica
nel
corso del
procedimento
di
rigetto della
domanda
di
concessione
della
cittadinanza
per motivi
di
sicurezza
si
esplica,
infatti, in un potere
valutativo che:
�
[�]
si
traduce
in un apprezzamento di
opportunit� circa lo stabile
inserimento dello straniero nella comunit� nazionale, sulla base
di
un complesso di
circostanze, atte
a
dimostrare
l�integrazione
del
soggetto interessato nel
tessuto sociale, sotto il
profilo delle
condizioni
lavorative,
economiche,
familiari
e
[soprattutto]
di
irreprensibilit�
della
condotta�,
in
questi
precisi
termini
si
�
pronunciato il
tAR lazio, sez. i Ter, 5 gennaio 2017, n. 158, che, per altro, ha
fatto propria
una
risalente
e
consolidata
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato (in particolare, Cons. St., sez. Vi, 26
gennaio 2010, n. 282;
Cons. St., sez. Vi, 9 novembre
2011, n. 5913). Pi� di
recente, ed a
conferma
di
questo consolidato orientamento, tAR lazio, sez. seconda
quater, 10 aprile
2014, n. 4416;
tAR lazio,
sez. i ter, 15 gennaio 2018, n. 421;
tAR lazio, sez. i ter, 2 febbraio 2018, n. 1289;
tAR lazio, sez. i
ter, 14 marzo 2018, n. 2907;
tAR lazio, sez. seconda
quater, 28 maggio 2018, n. 6007.
(17) Per la
formulazione
teorica
dei
termini
di
riferimento sottesi
all�esercizio del
sindacato �ab
externo�
- c.d. estrinseco - che
il
giudice
Amministrativo pu� compiere
in merito alla
coerenza
logica
nonch�
all�eventuale
carenza
di
ragionevolezza
nei
presupposti
per
l�adozione
di
un
provvedimento
amministrativo
si
veda,
ex
multis,
Cons.
St.,
sez.
Vi,
23
aprile
2009,
n.
2199;
per
approfondimenti
in
dottrina
sul sindacato estrinseco, ex multis, F.g. SCoCA, Giustizia amministrativa, torino, 2013, pp. 99 ss.
ContRiButi
Di
DottRinA
legge) sia
precluso allorch�
si
realizzi:
�la sussistenza, nel
caso specifico, di
comprovati motivi inerenti alla sicurezza della repubblica�.
Si
tratta,
a
ben
riflettere,
di
una
preclusione
particolarmente
rilevante,
soprattutto
se
riletta
alla
luce
della
stessa
frenetica
�evoluzione
storica�
della
portata
applicativa
della
nozione
di
sicurezza
della
Repubblica
(18),
nonch�,
specialmente, a
fronte
dei
pi� recenti
- ed incandescenti
- dibattiti
di
�politica
del
diritto�
sulle
scelte
inerenti
alla
(delicata)
materia
dell�immigrazione
e
delle
sue
connesse, possibili, �influenze�
(19) sul
modo stesso di
atteggiarsi
del
diritto
vivente
(20):
sia
sotto il
profilo interno all�ordinamento italiano che
sul
piano proprio del diritto dell�unione europea.
�
incontrovertibile,
in
ogni
caso,
che
l�elemento
normativo
della
sicurezza
della
Repubblica
-quale
fondamentale
presupposto applicativo per i
casi
di
esclusione
della
concessione
del
diritto di
cittadinanza
italiana
- abbia
subito
negli
anni
pi�
recenti
un�impensabile
dilatazione
del
proprio
regime
giuridico;
il
che
sia
sul
versante
della
sua
applicazione
oggettiva
che
sotto il
profilo dei
soggetti pericolosi per la sicurezza della Repubblica.
oggettivamente, infatti, il
regime
delle
misure
amministrative
riconducibili
alla
tutela
della
sicurezza
della
Repubblica
non
�
pi�
solo
limitato
ad
essere
applicato
al
classico
conflitto
tra
Stati
in
competizione,
ed
alle
logiche
statuali,
posto
che,
sfortunatamente,
a
partire
dalla
triste
data
dell�11
settembre
del
2001, il
panorama
delle
minacce
alla
sicurezza
interna
ed internazionale
�
andato arricchendosi
di
una
nuovissima
forma
di
conflitto (21), meglio definibile
come
una
sorta
di
nuovo �conflitto asimmetrico�
tra
gli
Stati
occidentali
ed il
sedicente, nonch�
ibrido, ISIS (22);
ci� sebbene
- appare
qui
utile
pun
(18) Appare
significativo il
rimandare, sul
punto, a
quanto preziosamente
e
recentemente
ricostruito
in
M.
VAlentini,
Sicurezza
della
repubblica
e
democrazia
costituzionale.
Teoria
generale
e
strategia
di sicurezza nazionale, napoli, 2017.
(19) Appaiono significativamente
utili
i
preziosi
spunti
di
riflessione
acutamente
sviluppati
nel
contributo di
D. AnSelMo, La cittadinanza tra teoria e
prassi. Brevi
riflessioni
a partire
dalla giurisprudenza
amministrativa italiana, in Diritto e questioni pubbliche, n. 1/2016, pp. 116-131.
(20)
Pu�
risultare
prezioso
quanto
sinteticamente
analizzato
da
g.
CAMPeSi,
Immigrazione:
da
questione
sociale
a minaccia per
la sicurezza, in Dossier. emergenza immigrati: da Lampedusa a Bruxelles,
istituto per gli Studi di Politica internazionale, 23 ottobre 2013.
(21) �Il
delicato scenario degli
equilibri
globali
risulta [oggi]
fortemente
perturbato dalla capillare
diffusione
del
terrorismo di
matrice
jihadista che, grazie
al
suo impatto mediatico ed alla sua capacit�
di
attrarre
nuovi
adepti
tramite
il
canale
digitale, �
riuscito, soprattutto a partire
dal
2014, a
destabilizzare
i
sistemi
d�intelligence
a
livello
internazionale.
all�evanescente
affermazione
del
messaggio
terroristico
corrisponde,
pertanto,
una
proliferazione
territoriale
di
attentati
(realizzati
non
solo
dallo
Stato
Islamico,
meglio
noto
come
IS
o
Da�ish,
ma
anche
dal
Fronte
al-Nusrah
e
da
cellule
connesse
ad
al
Qaeda),
che
invitano
gli
Stati
a
coordinarsi
al
fine
di
salvaguardare
il
fondamentale
interesse
alla sicurezza nazionale
ed internazionale�, C. CASiello, La strategia di
contrasto ai
foreign terrorist
fighters e la revoca della cittadinanza, in Diritto Pubblico comparato ed europeo, n. 2/2017, p. 341.
(22) Per un approfondito inquadramento del
fenomeno, e
del
suo complessivo sviluppo storico,
A.
VeDASChi,
Da
al-Q.
�ida
all�IS:
il
terrorismo
internazionale
�si
�
fatto�
Stato?,
in
rivista
trimestrale
di Diritto Pubblico, n. 1/2016, pp. 41-80.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
tualizzare
sotto il
profilo dogmatico - l�attacco terroristico non possa, di
per
s�,
assolutamente
ricondursi
per
il
diritto
internazionale
a
forme
di
un
legittimo
conflitto.
Ci�
nonostante
si
�,
di
fatto,
verificato
che,
all'indomani
degli
attentati
del
13 novembre
2015 di
Parigi, la
Francia
abbia
ufficialmente
dichiarato di
essere
stata
oggetto di
una
�aggressione
armata�
da
parte
del
sedicente
Stato
islamico ed abbia, a
propria
volta, agito in legittima
difesa
contro le
strutture
militari e governative presenti nel territorio controllato dall�ISIS.
la
qualificazione
come
�aggressione
armata�
degli
attentati
avvenuti
a
Parigi
il
13 novembre
2015, per altro, �
stata
anche
fatta
propria
da
tutti
gli
Stati
membri
dell'ue
(23), che, per la
prima
volta, hanno attivato il
meccanismo
di
assistenza
contemplato dall'articolo 42, paragrafo 7, del
trattato sull'unione:
trattasi
-come
�
noto
-del
meccanismo
difensivo
avente
quale
presupposto l'esistenza
di
un attacco armato, ai
sensi
dell'art. 51 della
Carta
delle nazioni unite (24).
Anche
il
Consiglio
di
sicurezza
delle
nazioni
unite
-con
risoluzione
2249
(2015)
(25)
-ha
invitato
le
Alte
Parti
Contraenti
ad
adottare
qualsiasi
misura
compatibile
con il
diritto internazionale, nonch�
necessaria, al
fine
di
prevenire e reprimere attentati terroristici.
ora, al
di
l�
dell�esatta
qualificazione
giuridica
degli
attentati
di
matrice
islamica
(per
cui
sarebbe
utile,
ad
onor
del
vero,
un�attenta
trattazione
ad
hoc),
�
pressoch�
innegabile
che
sul
piano
ordinamentale
interno,
concernente,
cio�,
il
regime
oggettivo delle
misure
amministrative
poste
a
tutela
della
sicurezza
della
Repubblica,
qualcosa
sia
cambiato
rispetto
al
passato,
se
non
altro
perch�
attualmente
le
minacce
per la
salus
rei
pubblicae
possono, pericolosamente,
provenire
non pi� soltanto da
potenziali
Stati
nemici
bens�
addirittura
da
singole
persone
fisiche
affiliate
ad un�organizzazione
para-statale
(26) (come
�
tristemente
accaduto
per
i
casi
dei
cosiddetti
foreign
fighters
dell�ISIS);
del
resto si
rinvengono, sul
punto, numerose, sfortunate, dimostrazioni
negli
episodi
degli
attentati
programmati
ed eseguiti
in casa
di
Francia, Belgio e
germania.
(23) Ancora
pi� diffusamente
e
per una
sintetica
riflessione
sul
tema
della
sicurezza
nazionale
in
seno
all�unione
europea,
F.
BionDi
DAl
Monte,
Terrorismo,
ordine
pubblico
e
sicurezza
nazionale
nell�Unione europea, in Quaderni costituzionali, n. 3/2015, pp. 788-791.
(24) Si
veda, in particolare, il
comunicato finale
del
Consiglio dell'unione
europea
- riunito a
livello
di ministri degli esteri - del 16 e del 17 novembre del 2015.
(25) Per una
chiara
e
brillante
ricostruzione
dei
termini
sottesi
alla
risoluzione
n. 2249 (2015) del
Consiglio di
sicurezza
delle
nazioni
unite
si
rimanda, ex
multis, a
quanto sviluppato in R. nigRo, La
risoluzione
del
Consiglio di
sicurezza delle
Nazioni
Unite
n. 2249 (2015) e
la legittimit� dell�uso della
forza contro l�ISIS in base
al
diritto internazionale, in Diritti
umani
e
diritto internazionale, n. 1/2016,
pp. 137-156.
(26)
e.
MAzzAnti,
L�adesione
ideologica
al
terrorismo
islamista
tra
giustizia
penale
e
diritto
del-
l�immigrazione, in Diritto Penale Contemporaneo, n. 1/2017, pp. 26-43.
ContRiButi
Di
DottRinA
Quanto
si
qui
detto,
per
altro,
costituisce,
a
ben
riflettere,
il
vero
e
proprio
retroterra
storico
e
culturale
(ma
specialmente
politico)
che
ha
condotto
il
fondamentale
elemento
normativo
della
sicurezza
della
Repubblica
a
subire,
in
modo
latente,
sotto
il
profilo
del
diritto
giurisprudenziale
vivente
un�inevitabile
estensiva
interpretazione
evolutiva
(il
che
secondo
il
�classico�
criterio
ermeneutico
dell�interpretazione
storico-normativa
(27))
anche
sul
piano
pi�
propriamente
soggettivo:
non
si
devono,
infatti,
trascurare
-soprattutto
a
partire
dall�entrata
in
vigore
della
legge
n.
124
del
3
agosto
2007
(rubricata
�Sistema
di
informazione
per
la
sicurezza
della
repubblica
e
nuova
disciplina
del
segreto�)
e,
poi,
passando
per
la
legge
n.
133
del
7
agosto
2012
(rubricata
�Modifiche
alla
legge
3
agosto
2007,
n.
124,
concernente
il
Sistema
di
informazione
per
la
sicurezza
della
repubblica
e
la
disciplina
del
segreto�),
fino
al
pi�
recente
D.lgs.
18
maggio
2018,
n.
65
(sotto
la
rubrica
di
�attuazione
della
direttiva
Ue
2016/1148
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
recante
misure
per
un
livello
comune
elevato
di
sicurezza
delle
reti
e
dei
sistemi
informativi
nell�Unione�)
-i
contenuti
di
tutti
quei
puntuali
interventi
normativi,
succedutisi
fin
ora
nel
tempo,
che
hanno
copiosamente
arricchito
e
meglio
precisato
gli
�elementi
costitutivi�
della
(invero
alquanto
�rarefatta�)
nozione
di
sicurezza
della
Repubblica
(28),
con
l�introduzione,
fra
le
altre
cose,
di
una
fitta
e
penetrante
disciplina
legislativa
per
l�esercizio
delle
attivit�
amministrative
(ad
hoc)
finalizzate
alla
prevenzione
nonch�,
soprattutto,
al
controllo
delle
�fonti�
di
pericolo
provenienti
tanto
da
singole
persone
fisiche
simpatizzanti
ovverosia
militanti
presso
le
disparate
cellule
terroristiche
-nate
e
sviluppatesi
sul
territorio
europeo
-quanto,
per
altro,
dai
(27) l�interpretazione
di
carattere
storico-normativa
pu� dirsi
essere
stata
teorizzata, in dottrina,
da
A. D�AtenA, Legge
regionale
(e
provinciale), in enciclopedia del
diritto, XXiii, Milano, 1973;
pi�
di
recente
A. D�AtenA, Materie
legislative
e
tipologia delle
competenze, in Quaderni
Costituzionali, n.
1/2003, pp. 15-24.
(28) occorre, tuttavia, mettere
debitamente
in guardia
dalle
pericolose
ambiguit�
sottese
all�uso
del
concetto (invero piuttosto evanescente) della
�sicurezza�, posto che, di
per s�, non �
raro che
una
stessa
fattispecie
concreta
possa
essere
contemporaneamente
sussunta
sotto le
sovrapponibili
(ma
distinte)
nozioni
di
ordine
pubblico,
di
sicurezza
pubblica
o
della
sicurezza
nazionale;
si
tratta,
per
il
vero,
di
differenze
significative, non solo sul
piano squisitamente
teorico quanto, soprattutto, sotto il
profilo
propriamente
applicativo. il
tema, per la
sua
complessit�, meriterebbe
un�adeguata
sede
di
trattazione
ad hoc;
sia
qui
consentito soltanto il
riferimento, ex
multis, agli
approfondimenti
sviluppati
in un prezioso,
quanto
piuttosto
recente,
volume
di
studio
su
codeste
tematiche,
A.
toRRe
(a
cura
di),
Costituzioni
e sicurezza, Santarcangelo di Romagna, 2014.
in particolare, per quello che
involge
il
diniego della
concessione
della
cittadinanza
per matrimonio nei
casi
di
sussistenza
dei
(comprovati
o comprovabili) motivi
di
sicurezza, giova
puntualizzare
che
l�art.
6, comma
1, lett. c), della
legge
5 febbraio 1992, n. 91 faccia
espresso riferimento alla
nozione
di
�sicurezza
della
repubblica�,
con
il
richiamo,
dunque,
ad
un
�elemento
costitutivo�,
ratione
materiae,
della
sicurezza
nazionale, ex art. 39 della
legge
3 agosto 2007, n. 124 (sul
�Sistema
di
informazione
per
la
sicurezza
della
Repubblica
e
nuova
disciplina
del
segreto di
Stato�), che
dispone
proprio che:
�Sono
coperti
da segreto di
Stato gli
atti, i
documenti, le
notizie, le
attivit� e
ogni
altra cosa la cui
diffusione
sia idonea a recare danno all�integrit� della repubblica [�]�.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
�nuovi�
potenziali
attacchi
cibernetici
pericolosamente
oggi
provenienti
persino
da
isolati
soggetti
privati
comodamente
seduti
dinanzi
al
computer
di
casa
propria
(29);
in
questo
senso,
per
di
pi�,
la
sussistenza
di
comprovati
(o
comprovabili)
motivi
inerenti
alla
sicurezza
della
Repubblica
potrebbe
essere
persino
pericolosamente
riscontrata
nella
potenziale
dannosit�
degli
stranieri
�svincolati�
dalla
stessa
stretta
affiliazione
ad
organizzazioni
terroristiche
(i
cos�
detti
lupi
solitari).
�
evidente, pertanto, sulla
scorta
di
queste
premesse
come
la
giurisprudenza
amministrativa
sviluppatasi
nel
solco
dei
nuovi
accadimenti
storici,
nonch�
dell�evoluzione
dei
pi�
recenti
(e,
per
il
vero,
piuttosto
�frenetici�)
provvedimenti
normativi
in materia
di
sicurezza, abbia
riconosciuto all�Amministrazione
pubblica
debitamente
preposta
alla
cura
della
salus
rei
pubblicae
degli
�amplissimi
margini
di
discrezionalit��
in
punto
di
concessione
della
cittadinanza
italiana
per matrimonio, una
discrezionalit�
riconducibile
all�alveo
della
cos�
detta
discrezionalit�
tecnica
(30);
pi� propriamente
configurabile,
nel
caso in esame, come
una
concreta
esplicazione
di
apprezzamenti
tecnici
finalizzati
a
permettere
il
pi�
sereno
e
sicuro
esercizio
dei
poteri
di
valutazione
dei
singoli
requisiti
necessari
per
l�acquisto
della
cittadinanza
italiana,
nonch�,
specialmente, degli
elementi
preclusivi
della
stessa
allorch�
sia
in gioco, per
l�appunto, la sicurezza della Repubblica.
emblematiche
sono
risultate
soprattutto
quattro
recentissime
e
ravvicinate
pronunce
del
Consiglio di
Stato (31), in cui, in modo particolare, il
Supremo
Consesso
amministrativo
ha
tenuto
energicamente
a
ribadire
proprio
che
la
valutazione
sottostante
all�adozione
del
provvedimento di
diniego della
concessione
di
cittadinanza
per
matrimonio
nell�ipotesi
di
sussistenza
procedi-
mentale
dei
motivi
di
sicurezza
costituisca
un
provvedimento
dalla
natura
ampiamente
discrezionale, nonch�
propriamente
subordinato al
concreto accertamento
della
necessaria
considerazione
delle
condizioni
tecniche
per tutelare
l�interesse
collettivo della
sicurezza
della
Repubblica, alla
cui
concreta
(29) Per utili
approfondimenti
sul
punto A. Soi, L�intelligence
italiana a sette
anni
dalla riforma,
in Forum di Quaderni Costituzionali, n. 8/2014, 3 settembre 2014.
(30)
Appare
significativo
il
rinvio
a
quanto
efficacemente
puntualizzato
nel
prezioso
nonch�
recentissimo
approfondimento
di
M.
inteRlAnDi,
Fenomeni
migratori
tra
potere
amministrativo
ed
effettivit�
delle
tutele,
torino,
2018,
pp.
169
ss.
in
cui
l�Autrice
richiama,
con
riferimento
al
tema
della
discrezionalit�
tecnica
(per
il
vero
ampiamente
indagato
in
dottrina),
una
risalente
quanto
piuttosto
consolidata
posizione
dottrinaria,
M.S.
giAnnini,
Il
potere
discrezionale
della
Pubblica
amministrazione.
Concetto
e
problemi,
Milano,
1939;
D.
DePRetiS,
Valutazione
amministrativa
e
discrezionalit�
tecnica,
Padova,
1995;
V.
PARiSio,
Potere
discrezionale
e
controllo
giudiziale,
Milano,
1998;
l.R.
PeRFetti,
ancora
sul
sindacato
giudiziale
sulla
discrezionalit�
tecnica,
in
Foro
amministrativo,
n.
2/2002,
pp.
442
ss.
(31) in ordine
progressivo, Cons. St., sez. i, Adunanza
di
sezione
- parere
reso in sede
di
ricorso
straordinario al
Presidente
della
Repubblica
- del
21 dicembre
2017, n. 2666;
Cons. St., sez. iii, 25 gennaio
2018, n. 519;
Cons. St., sez. iii, 29 maggio 2018, n. 3206;
Cons. St., sez. i Ter, 18 giugno 2018, n.
6836.
Da
ultimo,
ancora
pi�
di
recente
ed
a
consolidamento
dello
stesso
orientamento
giurisprudenziale,
tAR lazio, sez. i Ter, 5 luglio 2018, n. 7484.
ContRiButi
Di
DottRinA
salvaguardia � finalizzato - nel caso di concessione qui in esame - l�esercizio
dello stesso potere della concessione della cittadinanza italiana.
Anche
per
queste
rilevanti
ragioni,
dunque,
la
giurisprudenza
amministrativa
�
oggi
ferma
nell�individuare
la
ratio iuris
del
provvedimento di
diniego
della
concessione
costitutiva
(32) dello status
di
cittadino italiano per
motivi
di
sicurezza
nella
cura
dell�interesse
collettivo e
supremo della
protezione
e
difesa
della
Repubblica
e
non gi�
- evidentemente
- in quello, puramente
egoistico
ed
individuale,
del
richiedente
la
cittadinanza;
coerentemente,
del
resto, con quel
consolidato orientamento in dottrina
- si
potrebbe
dire
risalente
alla
tesi
sviluppata,
pi�
in
generale,
dall�oreste
Ranelletti
(33)
-secondo
cui
i
provvedimenti
amministrativi
di
concessione
devono perseguire:
�prioritariamente
l�interesse
pubblico (che
assume
il
ruolo d�interesse
principale
da
realizzare)
mentre
l�interesse
privato
pu�
trovare
soddisfazione
solo
ove non contrasti con l�interesse pubblico�
(34).
in
particolare,
preme
qui
sottolineare
come
il
Consiglio
di
Stato
abbia
�giustificato�
ed
argomentato
il
proprio
consolidato
trend
d�interpretazione
giurisprudenziale
estensiva
dell�elemento
normativo
inerente
ai
comprovabili
motivi
di
sicurezza
della
Repubblica
sulla
base
dell�autorevole
e
fondamentale
orientamento
giurisprudenziale
della
stessa
Corte
costituzionale
che,
in
pi�
occasioni
(e
sin a
partire
dagli
anni
�70), ha
avuto modo di
puntualizzare
proprio
che:
�la sicurezza interna ed esterna dello Stato costituisce
interesse
essenziale
ed insopprimibile
della collettivit�, con palese
carattere
di
assoluta
preminenza su ogni altro�
(35).
Su questi
presupposti
il
trend
delle
decisioni
del
giudice
Amministrativo
pu� dirsi, ad oggi, cristallizzato, specie
nel
ritenere
assolutamente
legittimi
i
dinieghi
dell�Amministrazione
pubblica
sulla
base
di
semplici
motivazioni
indicanti
il
riferimento alla
mera
sussistenza
dei
motivi
inerenti
alla
sicurezza
della
Repubblica;
senza
la
necessit�, dunque, di
una
stringente
motivazione,
posto che
l�esclusione
della
concessione
dello status
di
cittadino italiano per
motivazioni
attinenti
alla
sicurezza
della
Repubblica
presuppone
l�esercizio
(32)
Per
approfondimenti
in
dottrina
sui
provvedimenti
concessori,
nonch�
sulle
differenze
tra
concessione
costitutiva
e
concessione
traslativa,
ex
multis,
e
senza
alcuna
pretesa
di
esaustivit�,
P.
ViRgA,
Il
provvedimento
amministrativo,
Milano,
1972;
e.
CASettA,
Manuale
di
Diritto
amministrativo,
Milano,
2011, pp. 346-350;
S. tARullo, Manuale
di
Diritto amministrativo, Bologna, 2017, pp. 303-307. Per
un collegamento tra
il
provvedimento amministrativo di
concessione
e
le
�politiche
del
diritto�
sulla
cittadinanza,
F. oliVieRi, Cittadini
mancati. La concessione
della cittadinanza italiana come
dispositivo
governamentale, in Studi sulla questione criminale, nn. 1-2/2014, pp. 99-120.
(33)
o.
RAnelletti,
Concetto
e
natura
delle
autorizzazioni
e
concessioni
amministrative,
in
Giur.
it., 1894;
o. RAnelletti, Teoria generale
delle
autorizzazioni
e
concessioni
amministrative, Roma-Firenze,
1894-1897; o. RAnelletti, Principi di Diritto amministrativo, napoli, 1912.
(34) S. tARullo, Manuale di Diritto amministrativo, Bologna, 2017, p. 307.
(35) Cons. St., sez. iii, 25 gennaio 2018, n. 519;
in cui, segnatamente, il
giudice
Amministrativo
richiama
una
risalente, quanto mai
superata, pronuncia
della
Consulta:
Corte
cost., 10 aprile
1998, n.
110, par. 5 del Considerato in diritto.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
di
valutazioni
e
di
stringenti
apprezzamenti
di
carattere
�tecnico�
non affatto
sindacabili
nel
merito
dal
giudice
Amministrativo,
se
non
per
quelle
residuali,
ed evidenti, ipotesi
di
manifesta
irragionevolezza
ed illogicit�
della
motivazione.
Per altro, giova, altres�, puntualizzare
che
la
motivazione
del
provvedimento
di
diniego della
concessione
di
cittadinanza
italiana
per motivi
di
sicurezza
non
potrebbe
mai
-a
rigore
di
stretta
e
pura
logica
(ed
al
di
l�
dei
�cristallizzati�
limiti
di
sindacabilit�
propri
del
giudice
Amministrativo) - riportare
analiticamente
notizie
o
�fonti�
che
potessero,
in
qualche
modo,
andare
a
compromettere
l�attivit�
informativa
(di
carattere
preventivo e
di
controllo)
degli organi preposti alla cura della sicurezza della Repubblica.
�
questo, invero, il
cuore
dell�articolata
disciplina
sottesa
al
diniego di
concessione
della
cittadinanza
per
motivi
di
sicurezza
della
Repubblica:
viene
in essere, cio�, un delicato bilanciamento tra
l�interesse
pubblico, e
supremo,
della
sicurezza
della
Repubblica
ed
i
fondamentali
principi
amministrativi
del
giusto procedimento e
del
necessario rispetto del
contradditorio nei
confronti
del
privato soggetto istante, �sospettato�
di
compromettere
potenzialmente
la
salus
rei
pubblicae
e
titolare, del
resto, di
un interesse
legittimo pretensivo al
riconoscimento
del
status
di
cittadino
italiano
e,
soprattutto,
delle
fondamentali
garanzie, costituzionalmente
contemplate, del
giusto processo dinanzi
al
giudice
Amministrativo, ex. artt.
24, 111 e 113 della Costituzione.
Si
tratta,
come
appare
evidente,
di
un
delicato
bilanciamento,
in
ogni
caso
propendente
da
anni
per la
tutela
dell�interesse
collettivo e
supremo della
sicurezza
della
Repubblica,
posto
che
la
Consulta
-e
senza
mai
alcuna
soluzione
di
continuit�
nella
propria
giurisprudenza
- non ha
per nulla
avuto dubbi
nel
considerare
prevalente
il:
�il
supremo
interesse
della
sicurezza
dello
Stato
nella sua personalit� internazionale, e
cio�
l�interesse
dello Stato-comunit�
alla propria integrit� territoriale, indipendenza e
- al
limite
- alla stessa sua
sopravvivenza.
Interesse
presente
e
preminente
su ogni
altro in tutti
gli
ordinamenti
statali,
quale
ne
sia il
regime
politico, che
trova espressione, nel
nostro testo costituzionale,
nella formula solenne
dell�art. 52, che
proclama la difesa della
Patria sacro dovere del cittadino�
(36).
Ci� posto, ed a
ben riflettere, �
stata
pressoch�
inevitabile
la
progressiva
(e
dilagante)
dilatazione
nella
giurisprudenza
amministrativa
dell�applicabilit�
dei
�presupposti�
del
regime
giuridico sotteso alle
misure
di
prevenzione
e
di
lotta
alle
nuove
forme
di
terrorismo
e
di
pericolo
per
la
sicurezza
della
Repubblica:
in questo senso, pertanto, il
provvedimento di
diniego della
cittadinanza
italiana
per matrimonio a
causa
dei
motivi
ostativi
alla
sicurezza
della
Repubblica
ha
visto
una
impensabile
dilatazione
interpretativa
del
concetto
(36) Corte cost., 14 aprile 1976, n. 82, par. 5 del Considerato in diritto.
ContRiButi
Di
DottRinA
stesso di
sicurezza, come
una
forma
di
risposta
ermeneutica
(adeguatrice
ed
evolutiva)
ai
recenti
fenomeni
dei
foreign
fighters,
dei
lupi
solitari
nonch�,
nondimeno,
contro
ogni
�nuova�
ed
inaspettata
forma
di
spionaggio
coperta
dal vincolo matrimoniale.
Di
certo
�
quasi
impossibile,
ad
oggi,
non
notare
come
questo
legittimo
(e,
forse,
pur
fisiologico)
trend
giurisprudenziale
vada
visibilmente
a
cozzare
-tanto
nella
ratio
della
misura
del
diniego
di
cittadinanza
(come
tipico
�atto
di
alta
amministrazione�)
quanto
nella
sua
estensiva
portata
applicativa
-con
le
tanto
conclamate
invocazioni
-in
dottrina
come,
pure,
nella
pi�
generale
opinione
pubblica
-per
una
introduzione
legislativa
�generalizzata�
del
criterio
dello
ius
soli
come
requisito
per
l�ottenimento
della
cittadinanza
(37):
il
che
va
detto,
se
non
altro,
almeno
per
evitare
l�imbarazzante
(potenziale)
paradosso
che
la
cittadinanza
italiana
sia
acquisita
dal
figlio
(nato
sul
territorio
italiano)
di
colui
al
quale
sia
stato,
invece,
legittimamente
opposto
un
diniego
di
concessione
della
cittadinanza
per
motivi
inerenti
alla
sicurezza
della
Repubblica.
3. Conclusioni.
la
nozione
di
sicurezza
della
Repubblica
-con
ogni
suo
problematico
riflesso
giuridico
discendente
dalle
concrete
garanzie
del
relativo,
essenziale,
soddisfacimento
(38)
-�
andata,
negli
anni,
sempre
pi�
estensivamente
interpretata
dalla
giurisprudenza
amministrativa,
posto
che,
ad
oggi,
�i
comprovati
motivi
di
sicurezza�
costituiscono
un
legittimo,
e
pregnante,
elemento
normativo
dirimente
anche
per
il
procedimento
amministrativo
di
concessione
della
cittadinanza
italiana
per
matrimonio:
da
un
lato
infatti
-sotto
il
profilo
provvedimentale
-la
dichiarata
sussistenza
dei
motivi
di
sicurezza
da
parte
dell�Amministrazione
costituisce
-sic
et
simpliciter
-causa
ostativa
e
di
preclusione
per
l�acquisto
dello
status
di
cittadino,
senza,
cio�,
che
il
giudice
Amministrativo
possa
esercitare
alcun
tipo
di
sindacato
intrinseco
sull�edizione
dei
poteri
sottesi
alle
valutazioni
proprie
della
discrezionalit�
tecnica
con
cui
viene
adottato
il
provvedimento;
dall�altro
lato
-ovvero
sotto
il
profilo
squisitamente
procedimentale
-le
esigenze
di
sicurezza
della
Repubblica
costituiscono,
al
contempo,
un
legittimo
quanto
fondamentale
limite
per
il
diritto
di
contraddittorio
del
privato
istante,
nonch�,
specialmente,
per
la
portata
del
fondamentale
principio
di
trasparenza
del
procedimento
amministrativo
(37) Per un�utile
lettura
generale
di
inquadramento sul
tema, ex
multis, M.C. loCChi, Lo ius
soli
nel dibattito pubblico italiano, in Quaderni Costituzionali, n. 2/2014, pp. 483-506.
(38) Per un�approfondita
analisi
sul
�significato della
sicurezza�
ed uno studio delle
sue
sfaccettature
e
dimensioni
si
rimanda, senza
alcuna
pretesa
di
esaustivit�, a
t.F. giuPPoni, La sicurezza e
le
sue
�dimensioni�
costituzionali,
in
S.
ViDA
(a
cura
di),
Diritti
umani:
trasformazioni
e
reazioni,
Bologna,
2008;
M. Ruotolo, La sicurezza nel
gioco del
bilanciamento, in g. CoCCo
(a
cura
di), I diversi
volti
della sicurezza, Milano, 2012, pp. 43 ss.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
e
del
connesso
diritto
di
accesso
documentale
del
richiedente
straniero
(39).
naturalmente
non
si
devono
coprire
gli
occhi
rispetto
alle
potenziali
e
possibili
criticit�
attinenti
al
tema
dell�equilibrato
bilanciamento
dei
valori
tra
sicurezza
della
Repubblica
e
tutela
dei
diritti
individuali
(40), un delicato bilanciamento,
quest�ultimo,
da
dover
realizzarsi
in
primis
in
sede
legislativa
nonch�, in ultima e residuale battuta, dinanzi alla stessa Consulta (41).
Del
resto,
proprio
la
Corte
costituzionale,
dal
canto
suo,
non
ha
mai
esitato
nel
ritenere:
�la
sicurezza
interna
ed
esterna
dello
Stato
[come
un]
interesse
essenziale
ed
insopprimibile
della
collettivit�,
con
palese
carattere
di
assoluta
preminenza
su
ogni
altro
in
quanto
tocca
[�]
l�esistenza
dello
Stato�
(42),
di
cui,
ad
onor
del
vero,
la
giurisdizione
-ha
puntualizzato
sempre
la
Consulta
-costituisce
soltanto
�un
aspetto�
(43),
sicch�
deve
considerarsi
come
assolutamente
preliminare
-proprio
nell�ambito
di
un
equilibrato
bilanciamento
dei
valori
coinvolti
-la
garanzia
effettiva:
�
[�]
dell�esistenza,
dell�integrit�,
nonch�
dell�assetto
democratico
[del
nostro
ordinamento
costituzionale],
valori
che
trovano
espressione
in
un
complesso
di
norme
costituzionali,
e
particolarmente
in
quelle
degli
artt.
1,
5
e
52
Cost.
(sentenza
n.
110
del
1998;
in
prospettiva
analoga,
sentenze
n.
106
del
2009,
n.
86
del
1977
e
n.
82
del
1976)�
(44).
�
su
questi
presupposti
di
diritto
costituzionale,
dunque,
che
al
Ministero
dell�interno
�
attribuito
-ex
lege
-il
pregnante
potere
di
valutazione
dei
motivi
inerenti
alla
pericolosit�
soggettiva
degli
stranieri
richiedenti
la
cittadinanza
italiana
per
matrimonio,
proprio
al
fine
di
salvaguardare,
appunto,
l�esistenza,
l�integrit�
e
la
conservazione
stessa
del
nostro
assetto
democratico
e
della
Repubblica:
con
l�attribuzione
all�Amministrazione
pubblica
dell�interno
del-
l�esercizio
di
peculiari
apprezzamenti
tecnici
tipicamente
riconducibili
ad
un�am
(39)
Sulle
potenziali
contrapposizioni
tra
le
esigenze
sottese
ai
fondamentali
principi
di
pubblicit�
e
di
trasparenza
dell�ordinamento costituzionale
e
le
contrapposte
necessit�
di
segretezza
connesse
ai
fondamentali
istituti
del
segreto di
Stato e
del
segreto d�ufficio sia
consenti
il
rinvio, ex
multis, a
quanto
ricostruito
in
A.
MitRotti,
Brevi
riflessioni
sui
caratteri
comuni
alle
attivit�
secretate
nell�ordinamento
costituzionale
italiano, anche
alla luce
del
bilanciamento con la libert� di
manifestazione
del
pensiero,
in astrid rassegna, n. 15/2018.
(40)
Appare
significativo
rimandare
a
quanto
brillantemente
puntualizzato
da
R.
Bin,
Democrazia
e terrorismo, in Forum di Quaderni Costituzionali, 9 luglio 2007.
(41) Per una
ricognizione
generale
sul
punto, A. MoRRone, Bilanciamento (giustizia costituzionale),
in enciclopedia del
diritto, Annali, 2008, ii, pp. 185 ss.;
interessante
�
altres�
- nell�ottica
del
bilanciamento
tra
sicurezza
e
segretezza,
da
un
lato,
e
diritti
fondamentali,
dall�altro
lato
-quanto
efficacemente
ricostruito in A. MoRRone, Il
nomos
del
segreto di
Stato, tra politica e
Costituzione, in
Forum di Quaderni Costituzionali, 22 dicembre 2009.
(42) Corte
cost., 24 maggio 1977, n. 86, par. 8 del
Considerato in diritto;
nello stesso senso - per
altro senza
soluzione
di
continuit�
- Corte
cost., 10 aprile
1998, n. 110, par. 5 del
Considerato in diritto;
Corte
cost., 23 febbraio 2012, n. 40 par. 5 del
Considerato in diritto;
Corte
cost., 13 febbraio 2014, n.
24, par. 5 del Considerato in diritto.
(43) Corte cost., 23 febbraio 2012, n. 40, par. 5 del Considerato in diritto.
(44) Corte cost., 23 febbraio 2012, n. 40, par. 5 del Considerato in diritto.
ContRiButi
Di
DottRinA
plissima
discrezionalit�
tecnica,
propria,
come
gi�
scritto,
di
un
provvedimento
che
pu�
ben
definirsi
come
un
vero
e
proprio
atto
di
alta
amministrazione.
nel
solco
dell�autorevole
giurisprudenza
costituzionale,
dell�evoluzione
dei
provvedimenti
normativi
in
materia
di
sicurezza,
nonch�
delle
tristi
problematiche
connesse
alle
pi�
recenti
e
massicce
ondate
dei
flussi
migratori
(45)
-posto
che
non
�
affatto
escluso,
per
il
vero,
che
dietro
l�accoglimento
dei
migranti
possano
�confondersi�
dei
potenziali
terroristi
(46)
�coperti�
dal
sopravvenuto
velo
del
vincolo
matrimoniale
con
un
ignaro
cittadino
italiano
-�
cos�
intervenuto
il
consolidato
e
pressoch�
(ormai)
cristallizzato
orientamento
del
giudice
Amministrativo
in
punto
di
diniego
della
concessione
di
cittadinanza
per
matrimonio
nelle
ipotesi
di
una
sussistenza
dei
motivi
di
sicurezza:
in
ossequio
al
principio
conclamante
Salus
rei
Pubblicae
suprema
lex
esto
(47)
la
giurisprudenza
amministrativa
ha
oramai
arrestato
il
proprio
sindacato
giurisdizionale
di
legittimit�
a
semplici
forme
di
mera
verifica
estrinseca
e
formale
-limitata,
cio�,
al
giudizio
sull�astratta
coerenza
logica
delle
valutazioni
compiute,
nonch�
sulla
plausibile
ragionevolezza
(ovvero
manifesta
irragionevolezza)
della
decisone
-del
provvedimento
ed
evitando,
altres�,
di
richiedere
alla
stessa
Amministrazione
pubblica
procedente
stringenti
motivazioni
e
delle
specifiche
estrinsecazioni
circa
i
singoli
fatti
e
le
peculiari
circostanze
apprezzate
nel
corso
del
procedimento
istruttorio;
cos�
da
andare,
in
tal
modo,
il
giudice
Amministrativo
ad
accontentarsi
di
semplici
-e
molto
generiche
-indicazioni
da
parte
dell�Amministrazione
sui
comprovati
motivi
di
sicurezza.
il
che, a
ben riflettere, muove
proprio dalla
significativa
ratio iuris
- maturata,
invero,
in
seno
all�evolutiva
interpretazione
estensiva
dell�elemento
normativo della
sicurezza
repubblicana
- sottesa
al
provvedimento di
diniego
della
cittadinanza
per
motivi
di
sicurezza
(quale
atto
di
alta
amministrazione),
posto che
il
rigetto della
concessione
deve
intendersi
come
una
decisone
amministrativa
in
cui
l�esercizio
del
potere
concessorio
della
cittadinanza
italiana
(45) Cfr. F. PittAu, Immigrazione
e
criminalit�: cosa dicono i
dati, in etnografia e
ricerca qualitativa,
n.
1/2010,
pp.
119-126;
e.
StRinghettA,
Il
legame
tra
diritto
dell�immigrazione
e
sicurezza
nazionale,
in www.tesionline.it.
(46)
g.
CAMPeSi,
Immigrazione:
da
questione
sociale
a
minaccia
per
la
sicurezza,
in
Dossier.
emergenza immigrati: da Lampedusa a Bruxelles, istituto per gli
Studi
di
Politica
internazionale, 23
ottobre
2013;
M.
loMBARDi,
Immigrazione
e
terrorismo,
in
Ventunesimo
rapporto
sulle
migrazioni
2015, Milano, 2015, pp. 253-260;
e. StRinghettA, Il
legame
tra diritto dell�immigrazione
e
sicurezza
nazionale, in www.tesionline.it;
M. VAlentini, Sicurezza della repubblica e
democrazia costituzionale.
Teoria generale
e
strategia di
sicurezza nazionale, napoli, 2017. Pi� diffusamente
sul
tema
si
rimanda
a
quanto
pi�
recentemente
sviluppato
nel
volume
di
AA.VV.,
Immigrazione
e
Terrorismo,
in
i.
giuliAni
- e. PAlMiSAno
(a cura di), Rivista
NoUS, n. 1/2018.
(47) il
brocardo, come
sar�
noto, risale
a
Marco tullio Cicerone, pi� precisamente
consacrato nel
suo
De
Legibus
(3,8),
iV.
Per
un�attuale
ed
attenta
rivisitazione
del
principio
in
chiave
pubblicistica,
appare
utile
il
rimando a
V. teotoniCo, La scienza giuridica tra esigenze
di
innovazione
e
continuit�
costituzionale, in rivista aIC, n. 2/2016.
RASSegnA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto - n. 4/2018
deve
essere
assolutamente
subordinato al
soddisfacimento dell�interesse
collettivo
(48) della
sicurezza
nazionale:
sicch�
le
recenti
sentenze
del
Consiglio
di
Stato (49) sembrerebbero aver definitivamente
consacrato e
cristallizzato in
materia
di
concessione
della
cittadinanza
-il
principio
della
prevalenza
(assoluta)
della
fondamentale
finalit�
pubblica
di
garanzia
e
tutela
della
sicurezza
della
Repubblica
nonch�,
soprattutto,
della
strumentale
�salvaguardia�
della
funzionalit�
propria
(sotto
il
profilo,
cio�,
dei
principi
di
efficacia
ed
efficienza)
delle
connesse,
e
preziose,
attivit�
amministrative
di
prevenzione,
contrasto
e
di
controllo
dei
soggetti
potenzialmente
pericolosi
per
la
sicurezza
nazionale;
delle
attivit�
-quelle
suindicate
-che,
come
sar�
ben
noto,
vengono
preziosamente
esercitate, in generale, dagli
organi
preposti
alla
sicurezza
ed
all�ordine
pubblico, nonch�, specialmente
(ratione
materiae), dal
Sistema
di
informazione
per la
sicurezza
della
Repubblica
(50), cui
compete, fondamentalmente,
�produrre�
il
�nocciolo duro�
(inevitabilmente
avvinto, in s�, di
segretezza)
del
materiale
istruttorio
necessario
per
il
completo
sereno
ed
adeguato apprezzamento tecnico che
l�Amministrazione
pubblica
procedente
(rectius
il
Ministero
dell�interno)
�
chiamata,
concretamente,
a
dover
compiere
per valutare
la
sussistenza, nel
caso specifico, dei
comprovati
motivi
inerenti
alla
sicurezza
della
Repubblica, preclusivi
- per l�appunto - dell�ottenimento
della concessione della cittadinanza italiana.
(48)
�
copiosa
la
recente
giurisprudenza
amministrativa
sul
punto,
si
rimanda
in
particolare
al
Cons. St., sez. i, Adunanza
di
sezione
- parere
reso in sede
di
ricorso straordinario al
Presidente
della
Repubblica
- del
21 dicembre
2017, n. 2666;
Cons. St., sez. iii, 25 gennaio 2018, n. 519;
Cons. St., sez.
iii, 29 maggio 2018, n. 3206;
Cons. St., sez. i Ter, 18 giugno 2018, n. 6836. Da
ultimo, ancora
pi� di
recente
ed
a
consolidamento
dello
stesso
orientamento
giurisprudenziale,
tAR
lazio,
sez.
i
Ter,
5
luglio
2018, n. 7484.
(49)
Cons.
St.,
sez.
iii,
25
gennaio
2018,
n.
519;
Cons.
St.,
sez.
iii,
29
maggio
2018,
n.
3206;
Cons. St., sez. i Ter, 18 giugno 2018, n. 6836.
(50) in questi
precisi
termini
soprattutto il
Supremo Consesso amministrativo, Cons. St., sez. iii,
25 gennaio 2018, n. 519;
Cons. St., sez. iii, 29 maggio 2018, n. 3206;
Cons. St., sez. i Ter, 18 giugno
2018, n. 6836. la
letteratura
in merito al
Sistema
di
informazione
per la
sicurezza
della
Repubblica
�
davvero ampia, per questo - e
senza
alcuna
pretesa
di
esaustivit�
- siano consentiti
soltanto gli
utili
e
significativi
richiami
a
C. MoSCA
- g. SCAnDone
- S. gAMBACuRtA
- M. VAlentini, I Servizi
di
informazione
e
il
segreto di
Stato, Milano, 2008;
t.F. giuPPoni, Le
dimensioni
costituzionali
della sicurezza,
Bologna, 2008;
t. SCoVAzzi, La repubblica riconosce
e
garantisce
i
diritti
inviolabili
della segretezza
delle
relazioni
tra
servizi
informativi
italiani
e
stranieri?,
in
rivista
di
Diritto
Internazionale,
n.
4/2009,
pp.
959-992;
M.
luCiAni,
Il
segreto
di
Stato
nell�ordinamento
nazionale,
in
Il
segreto
di
Stato.
evoluzioni
normative
e
giurisprudenziali, in Quaderno di
intelligence-Gnosis, novembre
2011, pp. 9-25;
A. VeDA-
SChi, extraordinary
renditions: esiste
una giustizia transnazionale?, in rivista Diritto Pubblico comparato
ed
europeo,
n.
4/2013,
pp.
1255-1299;
M.
FRAnChini,
alcune
considerazioni
sulle
nuove
competenze
del
Comitato parlamentare
per
la sicurezza della repubblica, in rivista aIC, n. 1/2014;
A.
Soi, L�intelligence
italiana a sette
anni
dalla riforma, in Forum
di
Quaderni
Costituzionali, n. 8/2014,
3
settembre
2014;
e.
RinAlDi,
arcana
imperii,
Il
segreto
di
Stato
nella
forma
di
governo
italiana,
napoli,
2016;
A. MitRotti, Brevi
considerazioni
sulla disciplina del
segreto di
Stato, in osservatorio aIC, n.
2/2018;
M. CAligiuRi
- M. VAlentini, Materiali
di
Intelligence, Dieci
anni
di
studi
2007-2017, Soveria
Mannelli, 2018.
Finito di stampare nel mese di maggio 2019
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma