ANNO LXX - N. 3
LUGLIO - SETTEMBRE 2018
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
- Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
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Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D�Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Francesco
De
Luca
-
Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Pietro
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
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fASCICOLO:
Claudio
Boccia,
Carla
Colelli,
Claudio
Contessa,
Enrico
De
Giovanni,
Michele
Gerardo,
Antonio
Grumetto,
Massimo
Massella
Ducci
Teri,
Antonio
Mitrotti,
Francesca
Muccio,
Alessio
Muciaccia,
Gaetana
Natale,
Fabio
Ratto
Trabucco,
Daniele
Atanasio
Sisca.
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stefanovarone@avvocaturastato.it
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348
0
10
2368
05,
causale
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spedizione,
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fiscale
del
versante.
I
destinatari
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sono
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GENERALE
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STATO
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Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
i
n
d
i
c
e
-s
o
m
m
a
r
i
o
L�Avv. Aldo Stigliano Messuti nel ricordo di una collega
. . . . . . . . . . . .
TEMI
ISTITUZIONALI
Intervento
dell�Avvocato
Generale
dello
Stato,
Avv.
Massimo
Massella
Ducci
Teri,
in
occasione
della
cerimonia
di
inaugurazione
dell�Anno
Giudiziario
2019. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Corte
europea dei
diritti
dell�uomo: le
funzioni
di
agente
del
Governo a
difesa dello Stato italiano, Comunicato A.G. del 4 dicembre 2018
. . . . . ��
4
Rappresentanza
e
difesa
della
Banca
Centrale
Europea,
Comunicato
A.G.
del 10 gennaio 2019
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
5
Protocollo
di
intesa
tra
Avvocatura
dello
Stato
e
ANAC,
in
data
9
novembre
2018
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
6
Definizione
delle
liti
tributarie
pendenti,
prevista
dall�art.
6
del
D.L.
23
ottobre
2008
n.
119,
pubblicato
nella
G.U.
del
23
ottobre
2018
n.
247.
Prime
istruzioni,
Circolare
A.G.
del
28
novembre
2018
prot.
611501
n.
45
��
10
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Danilo Del
Gaizo, Marchio commerciale
contrario all�ordine
pubblico.
Il
controricorso per
la Repubblica Italiana nella causa La Mafia Franchises
c. Ufficio dell�Unione
europea per
la propriet� intellettuale
(Trib.
UE, sent. 15 marzo 2018, T-1/17). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
15
Marina
Russo,
La
presa
in
carico
da
parte
del
Servizio
Sanitario
Nazionale
dell�uso
di
farmaci
�off-label�
in
presenza
di
alternativa
terapeutica.
La
sentenza
della
CGUE
(C.
Giust.
UE,
Sez.
I,
sent.
21
novembre
2018,
C-29/17)
��
39
Carla
Colelli, La Corte
di
Giustizia UE
si
pronuncia sulla legittimazione
all�impugnazione
del
bando
da
parte
di
operatori
economici
che
non
hanno partecipato alla gara
(C. Giust. UE, Sez. III, sent. 28 novembre
2018, C-328/17)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
56
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Gaetana
Natale,
�Compensatio lucri
cum
damno�
(Cass. civ., Sez. Un.,
sent. 22 maggio 2018 n. 12565)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
67
Wally
ferrante,
Il
diritto
all�oblio.
Codice
della
privacy
e
trattamento
dei
dati
per
finalit�
di
polizia
(Cass.
civ.,
Sez.
I,
ord.
29
agosto
2018
n.
21362)
��
88
Wally
ferrante,
La
notifica
va
fatta
all�Avvocatura
dello
Stato
in
caso
di
giudizio
di
impugnazione
del
preavviso
di
fermo
amministrativo
(art.
86,
d.P.R.
602/1973)
(Cass.
civ.,
Sez.
III,
sent.
8
novembre
2018
n.
28528)
. . ��
95
Antonio
Grumetto,
Sulla
valutazione
dei
presupposti
della
responsabilit�
dell�Amministrazione
in materia di
protezione
della salute
nel
commento
alla sentenza del
Tribunale
di
Roma n. 9561 del
2018
(Trib. Roma, Sez.
II civ., sent. 11 maggio 20108 n. 9561)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
101
francesca
Muccio, Procedura semplificata di
autorizzazione
di
impianti
di
produzione
di
energie
rinnovabili
-c.d.
�minieolico�
-e
tutela
indiretta
della aree
c.d. contermini
a beni
paesaggistici
vincolati
(Cons. St., Sez.
IV, sent. 4 settembre 2018 n. 5181)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Marina
Russo,
Sulla
ammissibilit�
di
nuove
produzioni
documentali
in
un giudizio di
appello al
Consiglio di
Stato
(Cons. St., Sez. III, sent. 24
ottobre 2018 n. 6057)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
��
124
142
Marina
Russo, Un esauriente
excursus
normativo sul
prezzo dei
farmaci
generici
(Cons. St., Sez. III, sent. 27 novembre 2018 n. 6716)
. . . . . . . . ��
149
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALIT�
Enrico
De
Giovanni,
Il
codice
dell�Amministrazione
digitale:
genesi,
evoluzione,
principi costituzionali e linee generali
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
155
fabio Ratto Trabucco, I dinieghi
grossolani
per
l�accesso ai
documenti
amministrativi: esperienze applicative
nell�epoca della trasparenza
. . . ��
172
Daniele
Atanasio
Sisca,
Sullo
stato
di
emergenza
del
settore
sanitario
calabrese.
Ancora numerose sentenze emesse dal T.a.r. Calabria
. . . . . . . . ��
185
Alessio Muciaccia, Una breve
rassegna della giurisprudenza in tema di
sosta di
ingombro degli
autoveicoli
e
risvolti
penali
(il
reato di
violenza
privata ex art. 610 c.p.)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
198
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo,
Il
rimborso delle
spese
di
patrocinio legale
nei
giudizi
di
responsabilit� nei
confronti
di
dipendenti
pubblici
ai
sensi
dell�art. 18
del D.L. 25 marzo 1997 n. 67
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
207
Gaetana
Natale, Sistemi
integrati
di
composizione
delle
liti
delle
Pubbliche
Amministrazioni
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
237
Antonio Mitrotti,
Brevi
considerazioni
sui
caratteri
comuni
alle
attivit�
secretate
nell�ordinamento
costituzionale
italiano,
anche
alla
luce
del
contemperamento
(rectius
bilanciamento)
con
la
libert�
di
manifestazione
del pensiero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
272
RECENSIONI
Claudio
Boccia,
Claudio
Contessa,
Enrico
De
Giovanni,
Codice
dell�Amministrazione
digitale, La
Tribuna, Piacenza, 2018
. . . . . . . . . . . . . . . .
Claudio
Boccia,
Il
nuovo
Codice
dell�Amministrazione
digitale
e
l�apporto
del Consiglio di Stato
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Claudio Contessa, Il
Codice
dell�Amministrazione
digitale: la modernizzazione
della P.A. e gli impulsi degli Ordinamenti sovranazionali
��
��
��
293
294
303
COMUNICATO
DELL'AVVOCATO
GENERALE
(*)
Con
profonda
tristezza,
comunico
che
sabato
23
febbraio
�
deceduto
il
collega
ed
amico
avvocato Aldo Stigliano Messuti, gi�
Avvocato Distrettuale
di
Catanzaro e
pap�
del
collega
Marco.
I funerali sono stati celebrati ieri a Catanzaro.
Nell�esprimere
le
pi� sentite
condoglianze
alla
famiglia, anche
a
nome
dei
colleghi
e
di
tutto il
personale
dell�Avvocatura, ne
ho ricordato la
nobile
figura
di
avvocato dello Stato e
di uomo che, nel corso della sua esemplare carriera, ha dato sempre lustro all�Istituto.
Massimo Massella Ducci
Teri
L�avvocato Aldo Stigliano Messuti
nel ricordo di una collega
�Credo
che
l�Avvocatura
tutta
debba,
nell�occasione
della
Sua
dipartita,
tributare
un
sentito
ringraziamento
ad
Aldo
Stigliano
Messuti
per
la
Sua
opera
di
impulso
all�affermazione
di
una
cultura
della
gestione
condivisa
e
collegiale
dei
processi
decisionali, che
ha
significativamente
contribuito alla modernizzazione del nostro Istituto.
Al
modello indicato da
Aldo Stigliano, da
Nino Freni
e
dagli
altri
Colleghi
�
visionari�,
padri della legge 103/1979, credo dovremmo ispirarci anche tutti noi, oggi, trovandoci a vivere
una
contingenza
storica
in cui, pi� che
mai, senza
una
visione
non potr�
esserci
futuro�.
Roberta Guizzi
(*) Email Segreteria Particolare - luned� 25 febbraio 2019 12:52.
TEMIISTITUZIONALI
CERIMONIA
DI
INAUGURAZIONE
DELL�ANNO
GIUDIZIARIO 2019
Intervento dell�Avvocato Generale dello Stato
Avv. Massimo Massella Ducci Teri
Signor Presidente della Repubblica, Autorit�,
Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione,
Signor Procuratore Generale,
Signore e Signori
�
con vivo piacere
che, anche
quest�anno, prendo la
parola
in questa
solenne
Cerimonia
di
inaugurazione
per
porgere
il
saluto
dell�Istituto
che
ho
l�onore di dirigere.
Nella
sua
approfondita
e
ampia
relazione
il
Primo Presidente
ha
riferito
in modo analitico sui
risultati
raggiunti
dalla
Suprema
Corte
nell�anno 2018.
Essi
sono il
frutto del
grandissimo impegno profuso dai
Magistrati
e
da
tutto
il
personale
amministrativo in servizio presso di
essa, cui
vanno il
nostro pi�
sentito apprezzamento e la nostra pi� viva gratitudine.
1. Anche
nel
corso dell�anno 2018 sono continuati
il
dialogo e
la
collaborazione
tra
la
Suprema
Corte
e
l�Avvocatura, privata
e
pubblica, per fornire
risposte
sempre
pi�
adeguate
alla
legittima
domanda
del
Paese
per
un
�sistema
giustizia�
efficiente
e
tempestivo,
presupposti
ineludibili,
questi,
perch�
lo
stesso possa essere qualificato anche equo ed efficace.
Nell�anno
appena
trascorso
l�Avvocatura
dello
Stato,
insieme
al
Consiglio
Nazionale
Forense, hanno coltivato il
proficuo dialogo con la
Suprema
Corte
e
la
Procura
Generale
per l�attuazione
del
disegno riformistico, delineato in
questi
ultimi
anni, per l�implementazione
dei
connessi
protocolli
d�intesa
che
abbiamo sottoscritto e per la riduzione dei giudizi pendenti.
L�impegno della
Corte
in questo ambito �
ben noto e
l�Avvocatura
dello
Stato �
consapevole
che
la
gran parte
dell�arretrato, nel
settore
civile, grava
sulla sezione tributaria ove essa � direttamente coinvolta.
RASSEGNA
AvvoCAtURA
DELLo
StAto - N. 3/2018
In
questa
situazione,
abbiamo
seguito
la
prassi
di
segnalare
alla
Corte
questioni
di
massima
sulle
quali
�
parsa
opportuna
una
sollecita
ed
unitaria
trattazione,
al
fine
di
ottenere
tempestivi
ed
univoci
orientamenti,
atti
a
risolvere
ampi
e
diffusi
contenziosi,
pendenti
avanti
i
Giudici
di
merito.
In
questa
stessa
prospettiva,
inoltre,
ha
svolto
una
funzione
positiva
l�orientamento
della
Corte
di
fissare
specifiche
udienze
tematiche
per
definire
questioni
tra
loro
omogenee.
Il problema dell�arretrato tributario, tuttavia, non � ancora risolto.
Sono convinto, per�, che
il
2019, possa
costituire
un anno importante
in
questo specifico ambito. I recenti
provvedimenti
diretti
alla
definizione
delle
liti
fiscali
pendenti
contengono, infatti, condizioni
particolarmente
favorevoli
che
rendono
prevedibile
una
massiccia
definizione
dei
giudizi:
in
particolar
modo di
quelli
in cui
�
l�Agenzia
delle
Entrate
ad aver proposto il
ricorso per
cassazione.
2.
Un altro ambito nel
quale
l�Avvocatura
dello Stato sta
offrendo il
proprio
contributo �
quello dell�implementazione
del
processo civile
telematico
avanti
la
Corte
di
Cassazione,
il
cui
avvio
andr�
a
costituire
un
ulteriore
e
fondamentale
passaggio nel processo di digitalizzazione della giustizia italiana.
�
un settore
in cui
l�Istituto sta
maturando una
propria
esperienza, acquisita
nell�ambito
del
processo
telematico
gi�
consolidatosi
avanti
alla
Magistratura
ordinaria
di
1�
e
2�
grado
e
avanti
la
Magistratura
Amministrativa.
Ed
esso �
strettamente
connesso al
processo di
dematerializzazione
dell�attivit�
professionale
e
di
quella
amministrativa
di
supporto che, pur con qualche
difficolt�,
� in corso di sviluppo nell�ambito dell�Istituto.
Proprio
nel
corso
del
2018,
grazie
ai
finanziamenti
concessi
dal
Governo,
si � potuto avviare il progetto �Avvocatura 2020�.
�
un
progetto
ambizioso
e
impegnativo,
volto
a
ripensare
l�organizzazione
del
lavoro e
gli
strumenti
informatici, in una
logica
evoluta, integrata,
orientata
alla
massima
automazione
possibile
ed al
trasferimento sui
supporti
informatici del carico del lavoro ripetitivo.
3.
Questa
spinta
innovativa
�
sicuramente
favorita
dal
consistente
ricambio
del
personale
togato
ed
�
legata
anche
all�evoluzione
della
attivit�
istituzionale.
In
particolare,
nello
scorso
anno,
con
l�assunzione
della
funzione
di
Agente
del
Governo avanti
la
C.E.D.U. si
�
ulteriormente
istituzionalizzato il
ruolo dell�Avvocatura
dello Stato nell�assistenza
della
Repubblica
italiana
dinanzi
alle Corti permanenti e ai tribunali arbitrali internazionali.
Nel
corso del
2018, inoltre, �
stato affidato all�Avvocatura
il
patrocinio
di ulteriori importanti enti e istituzioni, nazionali e sovranazionali.
La quantit� dei nuovi affari trattati dall�Istituto permane elevata.
Per
la
prima
volta,
nel
corso
del
2018,
�
stata
registrata
una
flessione
degli
affari
contenziosi;
ad essa, peraltro, ha
fatto riscontro un incremento degli
affari
consultivi.
Una
prima
analisi
del
dato segnalato induce
a
ritenere, innanzitutto, che
tEMI
IStItUzIoNALI
l�intensificarsi del dialogo tra l�Avvocatura e le Amministrazioni patrocinate,
perseguito
da
entrambe
le
parti,
favorisca
la
soluzione
in
via
stragiudiziale
delle
potenziali
vertenze
e
l'abbandono
di
quelle
nelle
quali
non
risulta
costruttivo
continuare a coltivare la fase giudiziale (nel solo ambito tributario, i
ricorsi per cassazione sono diminuiti di oltre il 15%).
La riduzione del contenzioso trova poi spiegazione anche in importanti
riforme
intervenute
negli
scorsi
anni
e
delle
quali
hanno
cominciato
a
prodursi
gli effetti deflattivi.
Mi
riferisco
innanzitutto
alle
novit�
che
hanno
riguardato
i
giudizi
in
materia
di equa riparazione per eccessiva durata dei processi che hanno portato
ad una drastica riduzione delle fasi contenziose di tali giudizi.
Mi
riferisco,
inoltre,
al
contenzioso
in
materia
di
immigrazione.
Le
novit�
introdotte
hanno
comportato
sicuramente
una
riduzione
dell�impegno
degli
avvocati dello Stato in sede di merito, essendo stata ammessa in alcuni ambiti
la
difesa
diretta
dell�Amministrazione
da
parte
dei
suoi
funzionari.
Per
contro,
non
pu�
sottacersi
che
dette
novit�
hanno
comportato
un
notevole
aumento
dei relativi giudizi in Corte di Cassazione, essendo stato escluso il reclamo o
l�appello avverso i provvedimenti di primo grado.
4.
In conclusione non posso non ricordare - ed esprimere, al contempo, il
sincero e grato riconoscimento di tutto l�Istituto e mio personale - che il Governo
e
il
Parlamento
hanno
accompagnato
le
nuove
misure
in
favore
dell�Avvocatura
dello
Stato
con
significativi
interventi
sulla
organizzazione
dell�Istituto.
Accanto ad un incremento delle dotazioni organiche degli Avvocati dello
Stato
e
dei
Procuratori
dello
Stato
di
20
unit�,
non
posso
non
richiamare
la
misura
a
favore
del
personale
amministrativo,
sostanziatosi
nell�aumento
della
relativa dotazione organica e nella introduzione del ruolo della dirigenza amministrativa,
da lungo tempo attesa.
Questi
interventi,
insieme
all�attribuzione
dei
nuovi
rilevanti
compiti
prima citati, hanno costituito importanti e significativi segni di attenzione e di
fiducia verso l�Istituto dei quali siamo tutti molto grati.
Anche quest�anno concludo questo mio intervento certo di poterLe confermare,
Signor Presidente della Repubblica, che l�Avvocatura dello Stato e
tutti i suoi componenti continueranno a profondere il massimo impegno per
essere all�altezza delle rilevanti funzioni loro assegnate, e per non deludere la
fiducia che quotidianamente continua ad essere riposta in loro.
Grazie, Signor Presidente della Repubblica, grazie Signor Primo Presidente
e grazie a tutti per l�attenzione che avete prestato alle mie parole.
Roma, 25 gennaio 2019
Palazzo di Giustizia, Aula Magna
RASSEGNA
AvvoCAtURA
DELLo
StAto - N. 3/2018
CORTE
EUROPEA
DEI
DIRITTI
DELL�UOMO: LE
FUNZIONI
DI
AGENTE
DEL
GOVERNO
A
DIFESA
DELLO
STATO
ITALIANO
(*)
CoMuniCAto
dell�AvvoCAto
GeneRAle
Comunico
che
in
data
odierna
�
entrata
in
vigore
la
legge
1
dicembre
2018, n. 132, di conversione del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113.
In sede
di
conversione, �
stato inserito, nell�art. 15 del
decreto-legge, il
comma
01,
secondo
il
quale
�le
funzioni
di
agente
del
Governo
a
difesa
dello
Stato
italiano
dinanzi
alla
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo
sono
svolte
dall�Avvocato
generale
dello
Stato,
che
pu�
delegare
un
avvocato
dello
Stato�.
viene,
cos�,
rafforzato
il
ruolo
dell�Avvocatura
nella
difesa
della
Repubblica
italiana
dinnanzi
alle
Corti
permanenti
e
ai
tribunali
arbitrali
internazionali.
Sono
certo
che,
con
il
contributo
di
tutti
i
Colleghi,
l�Avvocatura
dello
Stato sapr�
essere
all�altezza
di
questa
importante
funzione, che
si
va
ad affiancare
a
quella,
gi�
rivestita,
di
Agente
di
Governo
dinnanzi
alla
Corte
di
giustizia dell�Unione europea.
Ritengo che
tale
disposizione
costituisca
una
ulteriore
conferma
della
fiducia
riposta
nell�Istituto
e
dell�apprezzamento
per
l�attivit�
fino
ad
oggi
svolta
da tutti i suoi componenti.
Massimo Massella Ducci
teri
(*) E-mail da Segreteria Particolare, marted� 4 dicembre 2018.
tEMI
IStItUzIoNALI
RAPPRESENTANZA
E
DIFESA
DELLA
BANCA
CENTRALE
EUROPEA
(*)
CoMuniCAto
dell�AvvoCAto
GeneRAle
Comunico che, con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
in
data
7 dicembre
2018, registrato dalla
Corte
dei
Conti
in data
4 gennaio 2019,
l�Avvocatura
dello Stato �
stata
autorizzata
ad assumere
la
rappresentanza
e
la
difesa
della
Banca
Centrale
Europea, nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorit�
giudiziarie,
i
collegi
arbitrali,
le
giurisdizioni
amministrative
e
speciali.
Massimo Massella Ducci
teri
(*) E-mail da Segreteria Particolare, gioved� 10 gennaio 2019.
RASSEGNA
AvvoCAtURA
DELLo
StAto - N. 3/2018
PROTOCOLLO
D�INTESA
TRA
AVVOCATURA
DELLO
STATO
E
ANAC
(*)
Si
rende
noto
che
sul
sito
web
istituzionale
�
stato
pubblicato
il
protocollo
di
intesa
stipulato tra
l�Avvocatura
dello Stato e
l�ANAC in data
9 novembre
2018, con il
quale
sono state
disciplinate
le
eventuali
ipotesi
di
conflitto tra
Amministrazioni
ed
Enti
che
si
avvalgono
del
patrocinio
erariale
in
sede
di
applicazione
dell�art. 211 del
Codice
dei
Contratti
pubblici, disposizione
che
attribuisce
all�ANAC la
legittimazione
ad impugnare
i
bandi, gli
altri
atti
generali
e
i
provvedimenti
relativi
a
contratti
di
rilevante
impatto,
emessi
da
qualsiasi
stazione
appaltante, qualora
ritenga
che
essi
violino le
norme
in materia
di contratti pubblici.
IL SEGREtARIo GENERALE
avv. Paolo Grasso
PROTOCOLLO D'INTESA
TRA
AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO
E
AUTORIT� NAZIONALE ANTICORRUZIONE
L'Avvocatura
Generale
dello Stato (di
seguito denominata
Avvocatura), in persona
dell'Avvocato
Generale dello Stato Massimo Massella Ducci
teri
E
L'Autorit�
Nazionale
Anticorruzione
(di
seguito
denominata
ANAC),
in
persona
del
Presidente,
dott. Raffaele Cantone
VISTI
a)
il
Regio
Decreto
30
ottobre
1933,
n.
1611
-Approvazione
del
t.U.
delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza
e
difesa
in giudizio dello Stato e
sull'ordinamento dell'Avvocatura
dello Stato e successive modifiche ed interazioni;
b) la Legge 3 aprile 1979, n. 103 - Modifiche dell'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato;
c) il
decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50, come
modificato ed integrato dal
decreto legislativo
19 aprile
2017, n. 56, recante
"Attuzione
delle
direttive
2014/23/ue, 2014/24/ue
e
2014/25/ue
sull'aggiudicazione
dei
contratti
di
concessione, sugli
appalti
pubblici
e
sulle
procedure
d'appalto degli
enti
erogatori
nei
settori
dell'acqua, dell�energia, dei
trasporti
e
dei
servizi
postali, nonch�
per
il
riordino della disciplina vigente
in materia di
contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture";
d) in particolare
l'articolo 211, comma
1-bis, del
decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 e
successive
modifiche
ed
integrazioni,
che
prevede
la
legittimazione
ad
agire
in
giudizio
dell'ANAC per l'impugnazione
dei
bandi, degli
altri
atti
generali
e
dei
provvedimenti
relativi
a
contratti
di
rilevante
impatto,
emessi
da
qualsiasi
stazione
appaltante,
qualora
ritenga
(*) E-mail da Segreteria generale, luned� 31 dicembre 2018.
tEMI
IStItUzIoNALI
che
essi
violino le
norme
in materia
di
contratti
pubblici
relativi
a
lavori, servizi
e
forniture;
e) l'articolo 211, comma
1-ter, del
decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 e
successive
modifiche
ed
integrazioni,
che
prevede
che
l'ANAC,
se
ritiene
che
una
stazione
appaltante
abbia
adottato un provvedimento viziato da
gravi
violazioni
del
Codice
dei
contratti
pubblici,
emette, entro sessanta
giorni
dalla
notifica
della
violazione, un parere
motivato nel
quale
indica
specificatamente
i
vizi
di
legittimit�, trasmettendolo alla
stazione
appaltante;
se
quest'ultima
non vi
si
conforma
entro il
termine
assegnato, comunque
non superiore
a
sessanta
giorni
dalla
trasmissione,
l'ANAC
pu�
presentare
ricorso,
entro
i
successivi
trenta
giorni, innanzi al giudice amministrativo;
f)
il
Regolamento
di
ANAC
del
13
giugno
2018
sull'esercizio
dei
poteri
di
cui
all'articolo
211,
commi
1-bis
e
1-ter, del
decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 e
successive
modifiche
ed integrazioni;
Considerato
-
che, ai
sensi
dell'art. 1 del
Regio Decreto 30 ottobre
1933, n. 1611, spetta
all'Avvocatura
la
rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio dell'ANAC;
-
che, ai
sensi
dell'art. 43 del
succitato Regio Decreto, l'Avvocatura
pu� assumere
la
rappresentanza
e
la
difesa
di
Amministrazioni
non statali
ed Enti
sovvenzionati, purch�
sia
autorizzata
da
disposizione
di
legge,
di
regolamento
o
altro
provvedimento;
in
tali
casi,
la
rappresentanza
e
la
difesa
sono assunte
dall'Avvocatura
in via
organica
ed esclusiva, eccettuati
i
casi
di
conflitto di
interesse
con lo Stato o con le
Regioni. Salve
le
ipotesi
di
conflitto,
ove
tali
Amministrazioni
ed
Enti
intendano
in
casi
speciali
non
avvalersi
dell'Avvocatura
dello
Stato,
debbono
adottare
apposita
motivata
delibera
da
sottoporre
agli
organi di vigilanza;
-
che, ai
sensi
dell'art. 10 della
Legge
3 aprile
1979, n. 103, le
funzioni
dell'Avvocatura
nei
riguardi
dell'Amministrazione
statale
sono estese
alle
Regioni
a
statuto ordinario, che
decidano
di
avvalersene
con apposita
delibera
del
Consiglio regionale;
in tal
caso possono
tuttavia, in particolari
casi
e
con provvedimento motivato, avvalersi
di
avvocati
del
libero
Foro;
-
che
�
opportuno disciplinare
le
eventuali
ipotesi
di
conflitto tra
Amministrazioni
ed Enti
che
si
avvalgono del
patrocinio erariale
in sede
di
applicazione
dell'art. 211 del
Codice
dei
Contratti
pubblici, anche
in considerazione
del
breve
termine
previsto ex
lege
per l'impugnazione;
CONVENGONO QUANTO SEGUE
Art. 1
(Finalit�)
Con il
presente
Protocollo le
Parti
intendono individuare
in via
preventiva
e
generale
i
casi
in
cui,
con
riferimento
al
potere
di
legittimazione
attiva
previsto
dall'art.
211
del
D.Lgs.
n.
50/2016,
l'Avvocatura
dello
Stato
assume
la
rappresentanza,
il
patrocinio
e
l'assistenza
in
giudizio
dell'ANAC;
Art. 2
(Patrocinio dell�Avvocatura dello Stato)
L'Avvocatura
assume
la
rappresentanza, il
patrocinio e
l'assistenza
in giudizio dell'ANAC in
tutti
i
casi
in cui
intenda
procedere
all'impugnazione
dei
bandi, degli
altri
atti
generali
e
dei
RASSEGNA
AvvoCAtURA
DELLo
StAto - N. 3/2018
provvedimenti
relativi
a
contratti
di
rilevante
impatto, di
cui
al
comma
1-bis
dell'art. 211 del
decreto
legislativo
succitato,
nonch�
degli
atti
previsti
dal
comma
1-ter
del
medesimo
articolo,
ad eccezione dei casi in cui gli atti da impugnare siano stati adottati da:
a) Presidenza della Repubblica;
b) Camera dei Deputati e Senato della Repubblica;
e) Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministeri e strutture governative;
d)
altre
Amministrazioni
o
Enti
che
abbiano,
in
precedenza,
interessato
l'Avvocatura
con
specifico
riferimento agli atti che l'ANAC intende impugnare.
Nei
casi
di
cui
alla
lettera
d) l'Avvocatura
dar�
pronta
comunicazione
all'ANAC delle
ipotesi
di conflitto di interessi.
Art. 3
(Comunicazioni)
L'ANAC
provveder�
ad
interessare
gli
Uffici
dell'Avvocatura
Generale
e
delle
Avvocature
Distrettuali
competenti
con
congruo
anticipo
rispetto
al
termine
di
scadenza
dell'impugnazione,
inoltrando
la
richiesta
di
impugnazione,
oltre
che
con
le
modalit�
ordinarie,
all'indirizzo
di
posta
elettronica
della
Segreteria
particolare
dell'Avvocato Generale
o dell'Avvocato Distrettuale
competente.
Nei
casi
di
competenza
delle
Avvocature
Distrettuali
la
richiesta
verr�
inviata
per conoscenza
anche all'Avvocatura Generale, ai fini di raccordo.
Art. 4
(Modalit� attuative)
Le
Parti
predispongono e
diramano istruzioni
operative
per i
propri
Uffici
al
fine
di
garantire
la massima collaborazione reciproca.
L'Anac
e
l'Avvocatura
possono individuare
al
proprio interno i
membri, quali
componenti
di
un gruppo di lavoro congiunto, per la realizzazione del presente accordo.
�.
facolt�
delle
Parti
procedere
alla
sostituzione
dei
propri
rappresentanti
dandone
tempestiva
comunicazione all'altra Parte.
Art. 5
(Referenti per la collaborazione)
I Referenti per l'attuazione del presente
Accordo sono:
a. Per 1'ANAC:
(1) sul piano programmatico: il Presidente
(2) sul piano operativo: il Segretario Generale;
b. Per l'Avvocatura
(1) sul piano programmatico: L'Avvocato Generale
(2) sul piano operativo: il Segretario Generale
Art. 6
(Comunicazione)
Le
Parti
confermano
la
reciproca
disponibilit�
a
promuovere
congiuntamente,
anche
attraverso
comunicato
stampa
o
pubblicazione
sui
rispettivi
siti
istituzionali,
la
conoscenza
dell'iniziativa
e dei risultati conseguiti in esecuzione del presente Protocollo.
Art. 7
(integrazioni, modifiche ed efficacia dell'accordo)
Il
presente
Accordo ha
una
validit�
di
anni
due
a
decorrere
dalla
data
della
sottoscrizione
e
potr�
essere
rinnovato
previa
richiesta
scritta
di
una
delle
parti
ed
adesione
dell'altra,
30
giorni
prima
della
scadenza,
ovvero
integrato
o
modificato
di
comune
accordo
prima
della
scadenza.
tEMI
IStItUzIoNALI
In caso di
firma
digitale, il
termine
di
durata
decorre
dalla
data
di
trasmissione, tramite
posta
elettronica
certificata,
dell'originale
dell'atto
munito
di
firma
digitale,
ad
opera
della
parte
che
per ultima ha apposto la sottoscrizione.
Art. 8
(oneri finanziari)
Il
presente
Accordo non comporta
alcun onere
finanziario, atteso che
le
attivit�
previste
rientrano
nei
compiti
istituzionali
delle
Parti
contraenti. Non possono essere
espletate
attivit�
aggiuntive
istituzionali comportanti oneri di spesa
Art. 9
(norme finali)
Il
presente
accordo �
esente
dall'imposta
di
registrazione
(salvo in caso d'uso) ai
sensi
dell'articolo
5 del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
Per l'Avvocatura Generale dello Stato Per l'Autorit� Nazionale
Anticorruzione
L'Avvocato Generale Il Presidente
Massimo Massella ducci teri
Raffaele Cantone
RASSEGNA
AvvoCAtURA
DELLo
StAto - N. 3/2018
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIRCOLARE
N. 45/2018
Oggetto:
Definizione
delle
liti
tributarie
pendenti,
prevista
dall�art.
6
del
D.L.
23
ottobre
2018
n.
119,
pubblicato
nella
G.U.
del
23
ottobre
2018
n.
247.
Prime istruzioni.
Il
24 ottobre
2018 �
entrato in vigore
il
D.L. n. 119/2018, recante
"disposizioni
urgenti
in materia fiscale e finanziaria".
Il
decreto,
all'art.
6,
ha
previsto
una
"definizione
agevolata
delle
controversie
tributarie"
in cui � parte l'Agenzia delle entrate.
tale
disposizione
prevede
che
le
controversie
tributarie
possano essere
definite
"a domanda
del
soggetto che
ha proposto l'atto introduttivo del
giudizio o di
chi
vi
�
subentrato o
ne
ha la legittimazione, con il
pagamento di
un importo pari
al
valore
della controversia",
mediante cio� il pagamento dell'intero tributo, con esclusione di interessi e sanzioni.
tale
importo si
riduce
alla
met�
ovvero ad un quinto, nei
casi
in cui
l'Agenzia
delle
Entrate
� stata soccombente rispettivamente nel primo ovvero nel secondo grado di giudizio.
Per le
sanzioni
"non collegate
al
tributo"
l'importo della
definizione
�
fissato nel
40%
del
valore
della
causa
ovvero nel
15% se
l�Agenzia
delle
Entrate
�
stata
soccombente
nell'ultima
decisione.
Le
sanzioni
"collegate
al
tributo"
non sono dovute
anche
quando sono oggetto di
separata
contestazione, semprech�
il
tributo sia
stato definito ai
sensi
del
medesimo art. 6, ovvero
"anche
con modalit� diverse".
In tali
casi
�
comunque
necessaria
la
presentazione
della
domanda
di definizione (comma 6 ultimo periodo).
Il
comma
8
prevede
che
"Per
controversia
autonoma
si
intende
quella
relativa
a
ciascun
atto impugnato". Ne
consegue
che
la
definizione
pu� riguardare
anche
solo uno o pi� atti
impositivi
oggetto della medesima controversia.
Requisiti soggettivi (comma 1)
Sono definibili
le
sole
controversie
in cui
�
parte
l'Agenzia
delle
Entrate, ivi
comprese
quelle
dell'ex Agenzia
del
territorio (incorporata
nell'Agenzia
delle
Entrate
in forza
dell'art.
23 quater
del D.L. n. 95/2012) (1).
La
domanda
di
definizione
pu� essere
presentata
dal
"soggetto che
ha proposto l'atto
introduttivo del giudizio o di chi vi � subentrato o ne ha la legittimazione".
Requisiti oggettivi (commi 1 e 4)
Sono
astrattamente
definibili
tutte
le
controversie,
senza
limiti
di
valore,
"attribuite
alla
giurisdizione
tributaria
in
cui
�
parte
l'Agenzia
delle
entrate,
aventi
ad
oggetto
atti
impositivi,
pendenti
in ogni
stato e
grado del
giudizio, compreso quello in Cassazione
e
anche
a seguito
di
rinvio"
(comma
1),
nelle
quali
"il
ricorso
in
primo
grado
�
stato
notificato
alla
controparte
entro la data di entrata in vigore del presente decreto"
(comma 4).
Non
sono
definibili
le
controversie
"per
le
quali
alla
data
di
presentazione
della
do
(1) Semprech� ovviamente abbiano ad oggetto un atto impositivo.
tEMI
IStItUzIoNALI
manda"
(che
deve
essere
presentata
entro il
31 maggio 2019) risulti
emessa
una
"pronuncia
definitiva", cio� passata in giudicato (comma 4).
A
differenza
del
precedente
condono ex art. 11 del
D.L. n. 50/2017 che
faceva
riferimento
"all'atto impugnato", la
disposizione
attuale
individua
le
controversie
definibili
come
quelle
"aventi ad oggetto atti impositivi".
Devono pertanto ritenersi
escluse
dalla
definizione
le
controversie
avverso atti
di
mera
riscossione
(es. cartelle
di
pagamento precedute
da
un avviso di
accertamento ovvero emesse
per la
riscossione
di
imposte
dichiarate
e
non
versate;
avvisi
di
liquidazione
emessi
sulla
base
di dichiarazioni del contribuente ecc.).
Controversie escluse (comma 5)
Sono espressamente
escluse
dalla
definizione
le
controversie
concernenti
"anche
solo
in parte":
a) le
risorse
proprie
tradizionali
previste
dall'articolo 2, paragrafo 1, lettera a), delle
decisioni
2007/436/Ce, euratom
del
Consiglio, del
7 giugno 2007, e
2014/335/ue, euratom
del
Consiglio, del
26 maggio 2014, e
l'imposta sul
valore
aggiunto riscossa all'importazione;
b) le
somme
dovute
a titolo di
recupero di
aiuti
di
Stato ai
sensi
dell'articolo 16 del
regolamento
(ue) 2015/1589 del Consiglio, del 13 luglio 2015.
Sono
pertanto
da
ritenersi
definibili
le
controversie
in
materia
di
IvA
(non
all'importazione).
Sono invece
da
ritenersi
logicamente
escluse
dalla
definizione
le
controversie
aventi
ad
oggetto:
a) istanze
di
rimborso (anche
a
seguito di
diniego espresso), in quanto non relative
ad
un "atto impugnato"
portante una pretesa del fisco;
b) atti
che
non contengono una
pretesa
fiscale
quantificata
(es. i
ricorsi
contro provvedimenti
di
attribuzione
di
rendita
catastale, di
cancellazione
dal
registro delle
oNLUS, di
diniego
di benefici o agevolazioni fiscali ecc.);
c) atti di riscossione di somme per precedenti condoni;
d) atti di mera riscossione non qualificabili come
"atti impositivi".
Perfezionamento della definizione (commi 6 e 9)
Il
comma
6 prevede
che
la
definizione
si
perfeziona
con il
pagamento della
prima
(o
dell'unica)
rata,
da
effettuarsi
entro
il
31
maggio
2019,
scomputando
le
somme
eventualmente
versate
"a qualsiasi
titolo in pendenza di
giudizio"
(comma
9;
l'eventuale
eccedenza
tuttavia
non pu� comunque essere rimborsata).
Ne
consegue
che
il
mancato versamento delle
rate
successive
alla
prima, non far�
venir
meno la
definizione
e
la
successiva
estinzione
del
giudizio (e
l'Amministrazione
dovr�
ovviamente
procedere alla riscossione coattiva delle somme ancora dovute).
Il
medesimo comma
6 prevede
che
"Qualora non ci
siano importi
da versare, la definizione
si perfeziona con la sola presentazione della domanda".
Ci� pu� accadere, ad esempio, allorch�
in sede
di
riscossione
graduale
in corso di
causa
sia gi� stata corrisposta una somma pari o superiore a quella prevista per la definizione.
Sospensione dei giudizi in corso (comma 10)
Il
comma
10 che
prevede
che
le
controversie
suscettibili
di
definizione
"non sono sospese,
salvo che
il
contribuente
faccia apposita richiesta al
giudice, dichiarando di
volersi
avvalere
delle
disposizioni
del
presente
articolo. in tal
caso il
processo �
sospeso fino al
10
RASSEGNA
AvvoCAtURA
DELLo
StAto - N. 3/2018
giugno 2019. Se
entro tale
data il
contribuente
deposita presso l'organo giurisdizionale
innanzi
al
quale
pende
la
controversia
copia
della
domanda
di
definizione
e
del
versamento
degli importi dovuti o della prima rata, il processo resta sospeso fino al 31 dicembre 2020".
Pertanto
nelle
udienze
davanti
alla
Corte
di
Cassazione
non
ci
si
potr�
opporre
a
richieste
di
sospensione
formulate
dal
contribuente, semprech�
ovviamente
la
controversia
sia
astrattamente
definibile.
Sospensione dei termini (comma 11)
Il
comma
11
prevede
che
per
le
controversie
suscettibili
di
definizione
"sono
sospesi
per
nove
mesi
i
termini
di
impugnazione, anche
incidentale, delle
pronunce
giurisdizionali
e
di
riassunzione, nonch�
per
la proposizione
del
controricorso in Cassazione
che
scadono tra
la data di entrata in vigore del presente decreto e il 31 luglio 2019".
Ne consegue che - ancorch� le cause siano condonabili - non devono ritenersi sospesi:
a) i termini per il deposito delle controdeduzioni (in CtP e CtR);
b) il termine per il deposito dei ricorsi (e controricorsi) eventualmente notificati;
c) il
termine
lungo di
impugnazione
(di
norma
semestrale) delle
sentenze
depositate
dal
1� febbraio 2019 in poi, in quanto verrebbe a scadere in data successiva al 31 luglio 2019.
In relazione
a
questa
ultima
categoria
di
cause, �
opportuno precisare
che
una
eventuale
notifica
della
sentenza
durante
il
periodo di
sospensione
non sarebbe
idonea
n�
ad abbreviare
il
citato termine
lungo (qualora
il
termine
breve
ricadesse
comunque
nel
periodo soggetto a
sospensione), n�
ad allungarlo (in base
al
noto principio secondo cui
il
termine
di
decadenza
matura
con
lo
scadere
del
termine
lungo
e
non
pu�
essere
posticipato
da
quello
breve
che
eventualmente lo superi: Cass. SS.UU. n. 21197/2009; 27286/2011).
Si
precisa
che
trattandosi
di
un termine
di
sospensione
(e
non di
proroga), nel
termine
di
nove
mesi
deve
ritenersi
assorbito il
termine
di
sospensione
feriale
(cfr. da
ultimo, Cass. n.
9438/2017) (2).
Diniego di definizione (comma 12)
Il
comma
12 prevede
che
"l'eventuale
diniego della definizione
va notificato entro il
31 luglio 2020 con le
modalit� previste
per
la notificazione
degli
atti
processuali"
(in mancanza,
la
definizione
deve
ritenersi
valida) e
che
avverso tale
atto �
possibile
proporre
ricorso
"entro
sessanta
giorni
dinanzi
all'organo
giurisdizionale
presso
il
quale
pende
la
controversia.
nel
caso in cui
la definizione
della controversia �
richiesta in pendenza del
termine
per
impugnare,
la pronuncia giurisdizionale
pu� essere
impugnata dal
contribuente
unitamente
al
diniego
della
definizione
entro
sessanta
giorni
dalla
notifica
di
quest'ultimo
ovvero
dalla
controparte
nel medesimo termine".
La
norma
prevede
quindi
che
l'eventuale
diniego va
impugnato davanti
allo stesso giudice
presso il
quale
pende
la
controversia
(e
pertanto anche
davanti
alla
Corte
di
Cassazione)
per consentire evidentemente una trattazione congiunta con la causa principale.
L'ultimo periodo prevede
invece
la
possibilit�
per entrambe
le
parti, in caso di
diniego
emesso
su
istanza
di
definizione
presentata
tra
un
grado
e
l'altro
di
giudizio,
di
impugnare
(2) Per effetto di
tale
meccanismo tutti
i
termini
che
vengono originariamente
a
scadere
nel
periodo ricompreso
tra
il
1�
novembre
e
il
1�
dicembre
2018, per effetto della
sospensione
di
9 mesi
verranno
tutti a scadere il giorno 1� settembre 2019.
tEMI
IStItUzIoNALI
l'ultima
decisione
anche
oltre
i
termini
ordinari, purch�
entro 60 giorni
dalla
notifica
del
diniego
di definizione.
Estinzione automatica dei giudizi (comma 13)
Il
comma
13 prevede
che
"in mancanza di
istanza di
trattazione
presentata entro il
31
dicembre
2020 dalla parte
interessata, il
processo �
dichiarato estinto, con decreto del
Presidente.
l'impugnazione
della
pronuncia
giurisdizionale
e
del
diniego,
qualora
la
controversia
risulti
non
definibile,
valgono
anche
come
istanza
di
trattazione.
le
spese
del
processo
estinto
restano a carico della parte che le ha anticipate".
La
disposizione
sembrerebbe
applicabile
ai
soli
procedimenti
sospesi
ai
sensi
del
comma
10 ultimo periodo ed appare
finalizzata
a
provocare
l'estinzione
automatica
delle
cause
definite,
senza
necessit�
di
apposita
istanza. Mancando tuttavia
un richiamo espresso al
comma
10, si riservano ulteriori istruzioni all'esito della conversione del D.L. 119/2018.
Effetti verso i condebitori solidali (comma 14)
Il
comma
14 prevede
che
"la definizione
perfezionata dal
coobbligato giova in favore
degli
altri, inclusi
quelli
per
i
quali
la controversia non sia pi� pendente, fatte
salve
le
disposizioni
del
secondo
periodo
del
comma
8"
(il
riferimento
al
secondo
periodo
del
comma
8
sembra
essere
l'effetto di
un refuso, in quanto �
presumibile
che
- analogamente
a
quanto era
disposto
nel
precedente
condono
ex
art.
11
del
D.L.
n.
50/2017
-si
volesse
richiamare
il
comma
9,
che
prevede
il
divieto
di
restituzione
delle
somme
gi�
versate,
ancorch�
eccedenti).
Gestione del contenzioso
Alla
luce
di
quanto
sopra
esposto,
gli
Avvocati
e
Procuratori
assegnatari
di
affari
tributari
avranno cura
di
verificare
le
controversie
per le
quali
non opera
la
sospensione
dei
termini, e
di rimodulare (per le altre) le nuove scadenze (rispetto a quelle risultanti da NSSI).
Come si � detto, dovranno ritenersi non sospesi:
- i termini di impugnazione nelle cause non definibili;
-in via
cautelativa
i
termini
di
impugnazione
nelle
cause
aventi
ad oggetto cartelle
di
pagamento o avvisi
di
liquidazione
(nel
dubbio sulla
loro qualificabilit�
come
atti
impositivi
o di mera riscossione);
-i
termini
per le
controdeduzioni
(nei
giudizi
tributari
di
merito) nonch�
per l'iscrizione
a ruolo (anche in Cassazione).
Qualora
nella
stessa
causa
siano
impugnati
pi�
atti,
uno
solo
dei
quali
suscettibile
di
definizione,
la
sospensione
dei
termini
prevista
per
quest'ultimo
dovrebbe
comportare
la
sospensione
dei termini per l'intera causa (Cass. n. 5038/2017).
tuttavia
un simile
effetto sembra
da
escludersi
nel
caso di
controversie
concernenti
gli
atti
espressamente
esclusi
dalla
definizione
(comma
5),
la
cui
presenza
appare
ostativa
in
toto
alla
definibilit�
della
controversia
(i
cui
termini
pertanto
devono
cautelativamente
ritenersi
non sospesi).
La
valutazione
in ordine
alla
opportunit�
o meno di
proporre
comunque
ricorso per cassazione
nelle
cause, il
cui
termine
�
sospeso, �
rimessa
a
ciascun titolare
dell'affare
(3). oc
(3) Si
ricorda
che
dalla
Scrivania
dell'Avvocato, nella
sezione
SCADENzE, �
posbile
inserire
manualmente
- tramite il tasto AGGIUNGI - un nuovo scadenziere su NNSI con la data di effettiva scadenza.
RASSEGNA
AvvoCAtURA
DELLo
StAto - N. 3/2018
correr�
tuttavia
tenere
conto che
una
volta
venuta
meno la
sospensione
dei
termini, le
originarie
scadenze si sommeranno a quelle "ordinarie"
medio tempore
sopravvenute.
�
opportuno inoltre
che
in qualsiasi
atto che
venga
redatto usufruendo del
periodo di
sospensione
previsto
dalla
legge,
sia
chiaramente
indicata
nel
frontespizio
la
disposizione
(art.
6 comma
11) in base
alla
quale
l'atto deve
ritenersi
tempestivo (onde
evitare
il
rischio di
pronunce
di inammissibilit� a distanza di tempo dalla disposta sospensione).
Si
fa
riserva
di
ulteriori
chiarimenti
anche
all'esito
delle
eventuali
modifiche
che
potranno
essere apportate in sede di conversione in legge del decreto.
L'AvvoCAto GENERALE
Massimo MASSELLA DUCCI tERI
ContenzIosoCoMunItaRIoedInteRnazIonale
Marchio commerciale contrario all�ordine pubblico.
Il controricorso della Repubblica Italiana nella causa
La Mafia Franchises c. Ufficio dell�Unione europea
per la propriet� intellettuale
Tribunale
dell�unione
europea, Sezione
nona, SenTenza
15 marzo
2018, T-1/17
TRIBUNALE DELL'UNIONE EUROPEA
CONTRORICORSO
per la
REPUBBLICA
ITALIANA,
in
persona
dell'Agente
designato
per
il
presente
giudizio,
assistito
dal
sottoscritto
Avvocato
dello
Stato,
domiciliato
presso
l'Ambasciata
d'Italia in Lussemburgo
nella causa
T-1/17
La Mafia Franchises, SL
v
European Union Intellectual Property Office
***
introduzione.
1.
In
data
23
luglio
2015,
la
Repubblica
Italiana
presentava
all'Ufficio
europeo
per la
propriet�
intellettuale
(EUIPO) domanda
di
nullit�
del
MUE
n. 5510921
(all. 1). Il
marchio in questione
�
composto dalla
scritta
bianca
"la mafia se
sienta a la mesa", posta
sullo sfondo di
un quadrato nero ed accompagnata
da
una
rosa
rossa:
all'interno di
tale
scritta
le
parole
"La
Mafia"
sono molto pi�
grandi
delle
restanti,
ed
occupano
buona
parte
del
marchio.
Tale
marchio
�
stato registrato, e
viene
impiegato quale
segno distintivo, da
una
catena
(franchise)
di
ristoranti, presenti
in Spagna
e
Portogallo, che
propongono ai
loro
clienti
piatti
della
cucina
italiana
(1) in un contesto dichiaratamente
ispirato
(1) Pi� precisamente, tali
ristoranti
si
qualificano espressamente
quali
"Ristoranti
Italiani":
si
veda, a
ti
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
al
mondo della
Mafia
(al
quale
si
rifanno, exempli
gratia, le
scene
raffigurate
nei
quadri
appesi
alle
pareti, le
livree
dei
camerieri, i
nomi
dei
piatti
e
perfino
le sedie, sulle quali sono impressi i nomi di boss mafiosi).
2. La
decisione
di
avanzare
la
citata
domanda
di
nullit�
era
nata
in seguito a
numerose
segnalazioni
proveniente
da
comuni
cittadini,
giornalisti,
membri
del
Parlamento Italiano ed Europeo e
figure
istituzionali
(fra
cui
la
Presidente
della
Commissione
Parlamentare
d'Inchiesta
sul
Fenomeno della
Mafia), profondamente
turbati
sia
dalla
rappresentazione
allegra
e
conviviale
della
Mafia
che
viene
veicolata
dal
marchio
in
questione,
sia
dall'associazione
tra
la
Mafia
e
l'Italia
nascente
dai
prodotti
e
servizi
per i
quali
il
marchio in questione
�
stato registrato (2).
3. La
domanda
di
nullit�
veniva
presentata
ai
sensi
degli
artt. 52, co. 1, lett. a)
e
7, co. 1, lett. f) RMUE, ed era
supportata
da
copiosa
documentazione
concernente:
i)
gli
strumenti
normativi
di
cui
si
�
progressivamente
dotato l'ordinamento
italiano per combattere
la
Mafia, grazie
all'introduzione
di
fattispecie
di
reato tipiche
(art. 416bis
del
Codice
Penale
italiano) e
di
strutture
specificamente
dedicate
alla
lotta
a
tale
organizzazione
(Direzione
Nazionale
Anti-Mafia,
Direzioni
Distrettuali
Anti-Mafia,
Direzione
Investigativa
Anti-Mafia) e
al
monitoraggio della stessa (Commissione
Parlamentare d'Inchiesta sul Fenomeno della Mafia);
ii)
le
numerose
organizzazioni
e
iniziative
della
societ�
civile
volte
a
preservare
il ricordo delle vittime della Mafia;
iii)
le
modalit�
operative
della
Mafia, caratterizzate
dalla
brutalit�
dei
delitti
dalla
stessa
perpetrati
e
dalla
spregiudicatezza
nel
colpire
i
rappresentanti
dello Stato che si frappongano ai suoi interessi;
iv)
la
pericolosit�
dell'azione
mafiosa
per
le
societ�
democratiche,
estesa
ben
al di l� dei soli confini italiani;
v)
la
profonda
negativit�
del
termine
"Mafia"
e
derivati
alle
orecchie
di
persone
di
lingua
italiana
o
spagnola
e,
pi�
in
generale,
di
ogni
soggetto
consapevole
del
portato
simbolico
di
tale
temine,
nonch�
l'inaccettabilit�
dell'associazione
tra
tale
termine
e
la
cucina
italiana, da
un lato, e
tra
tale
termine e una situazione di convivialit� dall' altro (3).
tolo
di
esempio,
il
recente
post
presente
sul
sito
webufficiale
del
franchise
in
questione:
http://lamafia.es/5-razones-por-las-que-comer-en-un-restaurante-italiano/
(2) Oltre
ad offrire
piatti
della
tradizione
culinaria
italiana, i
ristoranti
in questione
sarebbero, secondo
i
proprietari
del
franchise
in questione, decorati
con uno stile
(ispirato al
mondo della
Mafia, come
si
�
visto) che
permette
di
"spostarsi
in Italia
senza
muoversi
dalla
propria
citt�":
http://la
mafia.es/cenaren-
un-restaurante-italiano-o-pedis-comida-italiana-domicilio/
(3) La
domanda
di
nullit�
presentata
dalla
Repubblica
Italiana
di
fronte
all'EUIPO
(allegata
al
presente
controricorso
come
all.
1),
�
completa
di
allegati
alla
stessa,
al
fine
di
offrire
una
panoramica
piena
della
documentazione cui ivi si accenna.
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
4. La Divisione di
Annullamento dell'EUIPO
accoglieva le tesi avanzate dalla
Repubblica
Italiana, con decisione
del
3 marzo 2016 (all. 2), nella
quale, in
particolar modo, si evidenziava che:
i)
il
marchio
�
chiaramente
offensivo
in
quanto
banalizza
la
minaccia
che
deriva
da
un'organizzazione
criminale,
dipingendola
come
un
commensale;
ii)
tale
banalizzazione
�
offensiva
non
soltanto
per
le
vittime
della
Mafia,
ma
anche
per
chiunque
sia
consapevole
del
carattere
violento
delle
organizzazioni
mafiose;
iii)
il
portato simbolico negativo del
termine
"Mafia"
�
minimizzato dall'accostamento
dello stesso ad una
rosa
rossa
e
al
sottotesto "si
siede
a tavola",
che suggeriscono un'aura di convivialit�;
iv)
l'esistenza
di
un
trend teso a
"romanticizzare"
il
fenomeno mafioso non
impone
all'EUIPO
di
tutelare
gli
interessi
delle
imprese
che
vogliano
sfruttare
detto trend;
v)
il
contenuto semantico del
marchio �
compreso sia
dai
soggetti
di
lingua
spagnola che da larga parte del pubblico italiano;
vi)
in ogni
caso il
pubblico rilevante, da
considerare
ai
fini
di
cui
all'art. 7,
co. 1, lett. f), non �
soltanto quello delle
famiglie
spagnole
che
vogliano
cenare
in un ristorante
italiano, come
sostenuto dalla
Propriet�
del
marchio,
ma
anche
quello composto dai
cittadini
italiani
in Spagna
(ivi
residenti
ovvero
presenti
per
qualsivoglia
ragione)
che
si
imbattono
nel
marchio in questione.
5. Tale
decisione
veniva
impugnata
dalla
Propriet�
del
marchio, con atto del
29 aprile
2016, innanzi
alla
Commissione
di
Ricorso EUIPO. Tale
organo, con
decisione
del
27
ottobre
2016
(all.
3),
adottata
a
conclusione
della
causa
R
803/2016-1, confermava
le
statuizioni
della
divisione
annullamento, in particolar
modo evidenziando che:
i)
le
pubbliche
amministrazioni
non devono prestare
assistenza
a
quelle
imprese
che
intendano
promuovere
i
propri
fini
commerciali
attraverso
marchi
che violino i valori fondamentali di una societ� civile;
ii)
l'esistenza
dei
presupposti
di
cui
all'art.
7,
co.
1,
lett.
f)
deve
essere
valutata
sulla
base
dei
criteri
esposti
in
tale
norma,
interpretati
facendo
riferimento
al pubblico rilevante dell'Unione Europea, ovvero di una parte di esso;
iii)
l'ordine
pubblico �
l'insieme
delle
regole
giuridiche
necessarie
per il
funzionamento
di
una
societ�
democratica
e
dello stato di
diritto;
i
marchi
pertanto non devono promuovere
attivit�
manifestamente
contrarie
a
tale
insieme di regole, quali quelle di natura criminale e terroristica;
iv)
la
normativa
nazionale
e
la
prassi
amministrativa
di
uno Stato membro
possono
essere
tenute
in
considerazione
per
valutare,
con
riferimento
alla
violazione
dell'ordine
pubblico, come
siano percepite
determinate
categorie
di simboli all'interno di quello Stato;
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
v)
il marchio contestato � "dominato" dal sostantivo "La Mafia", un'organizzazione
notoriamente
criminale,
per
contrastare
la
quale
il
governo
Italiano
ha
speso
considerevoli
energie,
e
sulla
cui
pericolosit�
esiste
pieno
consenso
a
livello
di
Unione
Europea;
quest'ultima,
peraltro,
ha
sviluppato una chiara policy
di lotta al crimine organizzato ed ha approvato
numerosi
testi
normativi
e
iniziative
volti
a
combattere
tale
fenomeno;
vi)
il marchio contestato, promuovendo il nome di un'organizzazione criminale,
� da ritenersi contrario all'ordine pubblico;
vii)
il marchio contestato offre altres� una raffigurazione conviviale del fenomeno
mafioso, cos� banalizzando la minaccia che da esso promana;
viii)
tale
marchio
provoca
forte
turbamento
nel
pubblico
italiano;
in
ogni
caso,
l'eventuale assenza di lamentele (pure smentita) in relazione al marchio,
� irrilevante al fine di valutare la contrariet� dello stesso all'art. 7, co. 1,
lett. f), cos� come irrilevanti sono le intenzioni del proprietario del marchio
rispetto alla sua lesivit� dei beni enunciati all'art. 7, co. 1, lett. f).
ix)
l'esistenza di altri marchi contenenti il termine MAFIA
� pure irrilevante,
considerando che
la
contrariet�
di
un marchio all'ordine
pubblico ed al
buon
costume
deve
essere
valutata
facendo
esclusivo
riferimento
al
RMUE
come interpretato dalla giurisprudenza europea.
6.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso la Propriet� del marchio, sostenendo
l'insussistenza dei presupposti per dichiarare la nullit� del marchio, ai
sensi degli artt. 52.1, lett. a), 3 7.1, lett. f), RMUE, e fondando il proprio ricorso
sui seguenti argomenti:
I)
una determinata ricostruzione dei concetti di ordine pubblico e buon
costume;
II)
la necessit� di considerare il marchio nel suo complesso;
III)
la
conseguente
non contrariet�
del
marchio all'ordine
pubblico e
al
buon costume, argomentata sulla base dei seguenti punti:
a)
l'esistenza di altri marchi contenenti il termine Mafia;
b)
il tipo di prodotti e servizi per i quali il marchio � registrato;
c)
la percezione del pubblico rilevante.
7.
I
suddetti
argomenti
costituiscono,
in
larga
parte,
mera
riproposizione
di
quanto gi� sostenuto avanti all'EUIPO
e dallo stesso puntualmente confutato; �,
tuttavia,
interesse
della
Repubblica
Italiana,
in
quanto
proponente
della
domanda
di nullit� sopra citata, contestare integralmente gli stessi, al fine di vedere
confermata la decisione della Commissione di Ricorso EUIPO
in merito
alla nullit� del marchio contestato. A
tal fine, si procede ad esaminare, di seguito,
gli
argomenti
poc'anzi
riassunti,
dimostrandone
contestualmente
l'infondatezza
sia in fatto che in diritto.
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
I.
definizioni
di
"ordine
pubblico"
e
"buon
costume"
contenute
nelle
linee
guida euIPo
(paragrafi 12-21 del ricorso de la Mafia Franchises).
8.
La
ricorrente
riporta
alcuni
passaggi,
tratti
dalle
linee
guida
EUIPO
per
l'esame
dei
marchi,
relativi
ai
concetti
di
"ordine
pubblico"
e
"buon
costume",
limitandosi
a
sottolineare
alcune
frasi
degli
stessi,
senza
tuttavia
specificamente
spiegare
ove
l'EUIPO
si
sarebbe
discostata
dall'applicazione
di
tali
concetti
nella
propria
decisione
relativa
al
marchio
contestato
(con
l'unica
eccezione
di
un riferimento alla
mancata
inclusione
della
Mafia
tra
le
organizzazioni
terroristiche).
9.
Sotto
tale
profilo,
il
ricorso
deve,
innanzi
tutto,
ritenersi
irricevibile
in
parte
qua. Secondo la
costante
giurisprudenza
del
Tribunale, infatti, "in forza del-
l'articolo 21, primo comma, dello Statuto della Corte
di
giustizia dell'unione
europea,
applicabile
al
procedimento
dinanzi
al
Tribunale
conformemente
all'articolo
53, primo comma, del
medesimo Statuto, e
dell'articolo 76, lettera
d), del
regolamento di
procedura del
Tribunale, l'atto introduttivo del
ricorso
deve
indicare, tra l'altro, l'oggetto della controversia e
un'esposizione
sommaria
dei
motivi
dedotti.
Tali
indicazioni
devono
essere
sufficientemente
chiare
e
precise
per
consentire
alla parte
convenuta di
predisporre
la propria difesa
e
al
Tribunale
di
pronunciarsi
sul
ricorso, eventualmente
senza ulteriori
informazioni.
nella prospettiva di
garantire
la certezza del
diritto e
una buona
amministrazione
della
giustizia,
affinch�
un
ricorso
sia
considerato
ricevibile,
�
necessario che
gli
elementi
essenziali
di
fatto e
di
diritto sui
quali
esso si
fonda
emergano,
anche
sommariamente,
purch�
in
modo
coerente
e
comprensibile,
dal
testo dell'atto introduttivo stesso"
(ord. 19 settembre
2016, causa
T-5/16, Gregis/euipo, quinto par. e giurisprudenza ivi citata).
10.
Tanto
premesso,
nel
merito,
la
Repubblica
italiana
sottolinea,
innanzitutto,
che, come
chiarito da
diffusa
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
e
del
Tribunale
sul
punto (per tutte
si
vedano le
sentenze:
alcon/oHmi, n. C-412/05 P,
p. 65, e
Sadas/oHmi
-lTJ
diffusion, n. T-346/04, p. 71), la
validit�
di
un MUE
deve
essere
giudicata
esclusivamente
con riferimento al
RMUE, come
interpretato
dal
Tribunale
e
dalla
Corte
di
giustizia
dell'Unione
Europea, e
non alla
prassi
decisionale
dell�EUIPO:
di
per
s�
quindi,
un'eventuale
discrasia
tra
le
linee
guida
dell'EUIPO
e
la
decisione
di
tale
organo
non
proverebbe
nulla
in
merito alla validit� del marchio impugnato.
11. In ogni
caso, le
menzionate
linee
guida, ad una
lettura
completa, lungi
dal
corroborare
la
posizione
della
ricorrente,
delineano
un
quadro
dei
due
concetti
contenuti
all'art.
7,
co.
1,
lett.
f),
pienamente
rispondente
alle
tesi
sostenute
dalla Repubblica Italiana nella propria domanda di nullit�.
12. Con riferimento all'ordine pubblico, esse affermano che:
"nell'ambito dell'articolo 7, paragrafo 1, lettera f), rmue, �ordine
pubblico�
si
riferisce
al
corpus
giuridico dell'unione
applicabile
in un determinato settore,
nonch�
all'ordinamento
giuridico
e
allo
Stato
di
diritto
definiti
dai
trattati
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
e dalla normativa derivata dell'unione, che riflettono una comprensione comune
di alcuni principi e valori fondamentali, come i diritti umani.
il
seguente
elenco,
non
esaustivo,
comprende
esempi
di
casi
in
cui
i
segni
rientreranno in tale divieto:
-I
marchi
contrari
ai
principi
e
ai
valori
fondamentali
dell'ordine
politico
e
sociale
europeo
e,
in
particolare,
ai
valori
universali
sui
quali
si
fonda
l'Unione
europea,
come
la
dignit�
umana,
la
libert�,
l'uguaglianza
e
la
solidariet�
e
al
principio
di
democrazia
e
dello
stato
di
diritto,
sanciti
nella
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'unione
europea
(Gu
C
83/389,
30
marzo
2010)
".
13.
Come si � gi� accennato, la Mafia � radicalmente ed intrinsecamente incompatibile
con qualsiasi organizzazione politica e giuridica che basi la propria
azione
sul
principio
di
legalit�
e
sul
rispetto
delle
vite
dei
propri
consociati;
l'Unione
Europea
nasce
con
obiettivi
opposti
e
incompatibili
rispetto
a quelli delle organizzazioni mafiose, che costituiscono quindi una minaccia
esiziale per la sopravvivenza dell'Unione Europea; la Mafia e l'ordine
pubblico europeo, come sopra definito, sono, in altri termini, inconciliabili, e
un marchio che neghi questa incompatibilit�, presentando la Mafia come un
fenomeno inoffensivo se non addirittura apprezzabile (elevandola a commensale),
�, per logica conclusione, contrario all'ordine pubblico.
14.
Tale
conclusione
�
rafforzata
dalle
stesse
linee
guida
(Parte
B,
Sezione
4)
che,
nell'elencare
degli
esempi
di
marchi
ritenuti
contrari
all'ordine
pubblico,
indicano
il
marchio
contenente
la
scritta
"mechanical
apartheid":
�
evidente,
dall'analisi
di
un
simile
marchio,
che
la
scritta
in
s�
non
incita
al
compimento
di
azioni
rivolte
contro
l'ordine
pubblico
o
comunque
capaci
di
infrangere
quei
valori
che,
come
si
�
visto,
sono
alla
base
dell'ordine
pubblico
stesso;
il
marchio
�
stato
ritenuto
dall'EUIPO
contrario
all'ordine
pubblico
perch�
contenente
un
riferimento
ad
un
regime
nel
quale
detti
valori
erano
sistematicamente
calpestati.
15.
Un'applicazione coerente di tale criterio non pu� non imporre di ritenere
contrario all'ordine pubblico anche un marchio, quale quello oggetto del presente
giudizio, contenente un esplicito riferimento positivo (o comunque neutro)
a
un
sistema
di
potere,
quello
mafioso
per
l'appunto,
che
nega
proprio
quei
valori e quei diritti che sono alla base dell'ordine pubblico europeo.
16.
Anche
la
decisione
di
negare
la
registrazione
del
marchio
contenente
la
scritta "bin ladin", pure riportata nelle citate linee guida (ibidem), conforta
la tesi test� espressa: detto marchio � stato infatti rigettato perch� il nome Bin
Ladin
�
indissolubilmente
connesso
a
crimini
contrari
all'ordine
pubblico;
giova,
peraltro,
evidenziare
che
il
marchio
in
questione
traeva
origine
dal
nome
proprio del titolare dell'impresa che avrebbe prodotto i beni per i quali il marchio
era pensato: il rifiuto della registrazione � stato quindi basato sulla circostanza
oggettiva della connessione del nome Bin Ladin con crimini contrari
all'ordine
pubblico.
Ribadendo
ancora
una
volta
che
i
crimini
mafiosi
attentano
al cuore dell'ordine pubblico, come sopra definito, � giocoforza ritenere con
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
trari
all'ordin�
pubblico
quei
marchi
che
utilizzino
a
scopo
commerciale
la
parola
Mafia, privandola dei connotati negativi che le sono propri.
17.
Discende,
altres�,
da
quanto
osservato,
l'assoluta
irrilevanza
della
mancata
inclusione
della
Mafia
tra
le
organizzazioni
terroristiche
di
cui
alla
posizione
comune
2001/931/PESC del
Consiglio dell'Unione
europea
(paragrafo 18 del
ricorso de
La
Mafia
Franchises), a
cui
pure
la
ricorrente
annette
tanta
importanza:
innanzitutto,
come
si
�
visto,
la
lista
contenuta
nelle
linee
guida
�
espressamente
definita
"non esaustiva";
in secondo luogo, per le
ragioni
indicate
al
punto
12,
i
marchi
contenenti
riferimenti
"apologetici"
alla
Mafia
ricadono
nel
punto n. 1 della
citata
lista;
da
ultimo, occorre
sottolineare
che
la
posizione
comune, sopra
menzionata, ha
un valore
ricognitivo, e
non certo definitorio:
sarebbe
illogico pensare
che
un'organizzazione
non possa
essere
ritenuta
terroristica
dall'EUIPO, fintanto che
non sia
inserita
nella
citata
lista;
�, semmai,
vero il
contrario, ossia
che
un'organizzazione
ivi
inserita
non potr�
non essere
ritenuta
terroristica;
�, tuttavia, facile
argomentare
che
la
mancata
inclusione
della
Mafia
nella
lista
si
spiega
in ragione
del
carattere
settoriale
della
stessa,
finalizzato
appunto
esclusivamente
ad
individuare
organizzazioni
di
natura
terroristica,
laddove
la
Mafia
ha,
in
maniera
preponderante,
carattere
e
finalit�
criminali;
ci� non toglie
in alcun modo che
tali
profili
rendano la
Mafia
incompatibile
con
l'ordine
pubblico,
dovendosi
altrimenti
ritenere,
come
pare
fare
la
ricorrente, che
solo le
organizzazioni
terroristiche
possano essere
ritenute
contrarie
all'ordine
pubblico (il
che, come
reso evidente
dalla
decisione
relativa al marchio "mechanical
apartheid", non �).
18.
Per
mero
scrupolo
difensivo,
nella
denegata
ipotesi
in
cui
il
Tribunale
dovesse
accedere
a
una
definizione
pi�
ristretta
del
concetto
di
ordine
pubblico,
ovverosia
quale
complesso
di
specifiche
norme
del
diritto
positivo
vigenti
ad
un
dato
momento,
la
Repubblica
Italiana
espressamente
rimanda
alle
argomentazioni
svolte
nei
precedenti
gradi
di
giudizio
(in
particolar
modo
nella
propria
opposizione
all'appello
proposto
dalla
Propriet�
del
marchio,
all.
4),
laddove
ha
evidenziato
che
esistono
specifiche
previsioni,
sia
nel
diritto
spagnolo,
che
in
quello
italiano
ed
europeo,
che
rendono
il
marchio
incompatibile
anche
con
una
definizione
pi�
ristretta
di
ordine
pubblico,
qui
di
seguito
sintetizzate:
i)
art.
416bis
del
Codice
Penale
italiano
relativo
alle
associazioni
di
tipo
mafioso;
ii) decreto legge
367/91 che
istituisce
la
Direzione
Nazionale
Anti-Mafia
e
le Direzioni Distrettuali
Anti-Mafia;
iii)
decreto
legge
345/91
che
istituisce
la
Direzione
Investigativa
Anti-Mafia;
iv)
legge
509/96 che
istituisce
una
Commissione
Parlarmentare
di
inchiesta
sul fenomeno mafioso;
v)
decreto
legge
7/2015
che
attribuisce
alla
Direzione
Investigativa
Anti-
Mafia
il
compito di
coordinare
a
livello nazionale
le
indagini
relative
al
terrorismo;
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
vi)
art. 578.1 del
Codice
Penale
spagnolo che
punisce
l'apologia
o la
giustificazione
dei
delitti
di
natura
terroristica
ovvero
degli
esecutori
degli
stessi
e
gli
atti
volti
ad
umiliare
ovvero
gettare
discredito
sulle
vittime
dei
delitti
terroristici ovvero sui familiari delle stesse;
vii)
gli
artt.
10
e
18.1
della
Costituzione
spagnola,
come
interpretati
dalla
sentenza
n.
846/2015
del
30
dicembre
2015
della
Corte
Suprema
spagnola
in
relazione
agli
atti
che
umilino
ovvero
offendano
le
vittime
di
terrorismo;
viii)
la
direttiva
UE
n.
2012/29,
relativa
agli
standard
minimi
da
assicurare
nel
supporto alle
vittime
di
crimini, che
espressamente
associa, all'art. 22.3,
le vittime di terrorismo alle vittime del crimine organizzato.
19. Per quel che concerne il buon costume, le linee guida affermano:
"11
concetto
di
buon
costume
di
cui
all'articolo
7,
paragrafo
1,
lettera
f),
rmue
non riguarda il
cattivo gusto o la protezione
di
sentimenti
personali.
per
violare
l'articolo
7,
paragrafo
1,
lettera
f),
rmue,
un
marchio
deve
essere
percepito dal
pubblico di
riferimento, o almeno da una sua parte
importante,
come
rivolto direttamente
contro le
norme
morali
fondamentali
della societ�.
(...) La normativa nazionale
e
la prassi
degli
Stati
membri
sono elementi
da
tenere
in
considerazione
al
fine
di
valutare
la
percezione
di
talune
categorie
di segni
da parte del pubblico di riferimento negli Stati membri interessati".
20. Come
si
�
ampiamente
argomentato e
dimostrato nella
fase
di
contestazione
dinanzi
all'EUIPO, e
come
si
avr�
modo di
meglio precisare
in seguito, la
Mafia
�
un
fenomeno
intrinsecamente
connesso
a
morte
e
violenza.
Seppur
particolarmente
sentito, per ovvie
ragioni, in Italia, il
fenomeno mafioso �
capace
di
suscitare
sentimenti
di
paura,
disgusto,
e
rigetto
in
una
vasta
fascia
del
pubblico di
consumatori
europei
consapevoli
dei
crimini
di
cui
tale
organizzazione
si macchia.
21.
Una
societ�
che
accetti
di
convivere
con
la
Mafia
non
pu�
sopravvivere
come
societ�
democratica:
essa
sar�
divorata
dall'interno
dal
germe
mafioso
che
imporr�
i
propri
"valori"
carichi
di
sangue
ed
oppressione.
Non
�
difficile,
quindi,
capire
perch�
la
Repubblica
Italiana
insista
nel
ribadire
che
l'assoluta
estraneit�
e
l'aperto
rigetto
di
qualsivoglia
espressione
del
potere
mafioso
sono
uno
dei
cardini
di
una
societ�
propriamente
democratica,
norma
morale
fondamentale
della
stessa.
22.
Un
marchio
che
neghi
la
necessit�
di
tale
rigetto
e,
al
contrario,
suggerisca
la
possibilit�
di
una
convivialit�
con i
mafiosi, si
pone
in diretto contrasto con
tale
norma
fondamentale.
giova,
a
questo
proposito,
ricordare
che
il
fenomeno
mafioso
�
ritenuto
talmente
inaccettabile
dalla
societ�
italiana
che
il
diritto
penale
di
tale
paese
ha
elaborato la
figura
della
"partecipazione"
ad associazioni
di
tipo mafioso, punita
in quanto tale, senza
la
necessit�
che
ad essa
consegua
la
commissione
di
ulteriori
reati
(4).
Sempre
con
riferimento
alle
norme
morali
(4) Art. 416bis
del Codice Penale Italiano, sopra citato.
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
fondamentali
che
reggono la
societ�
europea, non pu� non annoverarsi, tra
le
stesse,
il
rispetto
per
chi
ha
sacrificato
la
propria
vita
combattendo
il
fenomeno
mafioso, ovvero l'ha persa perch� risultava d'intralcio alla Mafia.
23. Il
marchio contestato, nel
presentare
in chiave
conviviale
la
Mafia, viola
anche
questa
ulteriore
norma
morale
fondamentale, rivelandosi
fonte
di
profondo
turbamento
per
chi,
conscio
della
reale
natura
della
Mafia,
veda
tale
nome
adornato da
una
rosa, proposto come
commensale, ed associato ad un
luogo di svago e piacere quale un ristorante.
II. le
decisioni
"MaFIa
II"
e
"ContRa-Bando"
(paragrafo 22 del
ricorso
de la Mafia Franchises).
24.
La
ricorrente
allega
al
proprio
ricorso
due
decisioni
delle
Commissioni
di
Ricorso
EUIPO
che
definisce
"analoghe"
al
caso
odierno,
con
le
quali
�
stata
ritenuta
legittima
la
registrazione
dei
marchi
"MAFIA
II"
e
"CONTRA-BANDO".
25.
Ribadendo
quanto
gi�
osservato
al
punto
10,
con
riferimento
alla
irrilevanza
delle
prassi
seguite
dall'EUIPO
per stabilire
la
validit�
di
un MUE, la
Repubblica
italiana
evidenzia
che,
da
tali
decisioni,
emergono
con
chiarezza
elementi
che
confermano la
correttezza
della
decisione
della
Commissione
di
Ricorso EUIPO
nel
confermare
la
dichiarazione
di
nullit�
del
marchio oggetto
del presente giudizio.
26. Con riferimento alla
decisione
relativa
al
marchio "MAFIA
II", la
Commissione
di Ricorso ha, infatti, precisato che:
"i beni
per
i
quali
il
marchio viene
richiesto sono essenzialmente
giochi
per
pc
e
videogiochi, libri, e
servizi
televisivi
o d'intrattenimento. Per
tali
beni, il
crimine � un argomento di riferimento frequente e comune. (...).
�
certamente
vero che
i
marchi
non
devono appoggiare
attivit� manifestamente
rivolte
contro
l'ordine
pubblico,
come
quelle
di
natura
terroristica
(decisione
del
29
settembre
2004,
r
176/2004-2,
'bin
ladin)
o
criminale.
Tuttavia,
il
messaggio
semantico,
se
ve
n'�
uno,
del
simbolo
in
questione
deve
essere
analizzato. 1l
mero riferimento
al
nome
di
un gruppo di
persone
che
si
presume
commettano crimini
non �
una dichiarazione
di
supporto al
crimine.
Tanto
meno
in
relazione
ai
beni
e
servizi
per
cui
si
chiede
la
registrazione,
per
i
quali
l'interpretazione
pi� logica e
lineare
�
che
in tali
libri
o giochi, il
crimine
organizzato viene combattuto, in modo del tutto fittizio"
(5).
(5)
"The
claimed
goods
are
essentially
computer
and
video
games,
books,
and
entertainment
or
television
services.
For
them,
crime
as
a
subject-matter
is
freguent
and
common.
(...)
it
is
certainly
true
that
trade
marks
must
not
endorse
activities
that
are
manifestly
directed against
the
public
order, such as
of
a terrorist
(decision of
29 September
2004, r
176/2004-2, 'bin ladin') or
criminal
nature. However,
the
semantic
message, if
there
is
one, of
the
sign in issue
must
be
analysed. The
mere
reference
to the
name
of
a group of
people
who are
supposed to commit
crimes
is
not
a statement
to support
crime. all
the
less
this
is
so in conjunction with the
claimed goods
and services, where
the
more
logical
and straighforward
interpretation
would
be
that
in
those
books
or
games,
organised
crime
is
fought,
on
a
purely
fictional basis".
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
27. La
Commissione
di
Ricorso, quindi, ha
ritenuto, nel
caso di
specie, registrabile
il
marchio, in quanto lo stesso conteneva
un "mero riferimento"
alla
Mafia, privo di
qualsiasi
apprezzamento;
il
marchio, in altre
parole, tratta
la
Mafia
per quello che
�, ossia
un pericoloso fenomeno criminale, che
infatti
d�
origine
alle
lotte
cruente
che
sono
alla
base
del
videogioco.
Altrettanto
non
pu�
dirsi
del
marchio
oggetto
del
presente
giudizio,
il
quale,
come
si
�
pi�
volte
ripetuto, menziona
la
Mafia
quale
possibile
commensale
e
banalizza
la
portata criminale della sua essenza.
28. Per quel
che
concerne
la
decisione
relativa
al
marchio "CONTRA-BANDO",
appare
estremamente
labile
l'asserita
analogia
col
caso
odierno.
Il
marchio
appena
citato, infatti, �
stato ritenuto valido, in tale
decisione, innanzitutto in ragione
della
separazione
del
termine
"contrabando"
in
due
distinte
parole,
"contra"
e
"bando", circostanza
che
evidentemente
non ricorre, nemmeno per
analogia, nel
caso odierno;
in secondo luogo, l'uso di
un marchio comunque
allusivo ad un'attivit�
illegale
�
stato, nel
predetto caso, giustificato sulla
base
dei
prodotti
per i
quali
il
marchio era
registrato (prodotti
alcolici) e
del
pubblico
a
cui
gli
stessi
si
rivolgevano (costituito esclusivamente
da
adulti):
nessuna
di
tali
circostanze
ricorre
nel
caso
di
specie,
concernente
un
marchio
utilizzato per ristoranti, nei
quali
oltretutto sono specificamente
presenti
delle
aree
per
bambini,
come
ammesso
dalla
stessa
ricorrente
nel
proprio
atto;
strettamente
connessa
a
quanto
appena
osservato
�
la
considerazione
per
cui
il
marchio
"CONTRA-BANDO"
�
valido,
pur
contenendo
un
"simbolo
discutibile"
in
quanto
allusivo
ad
un'immagine
trasgressiva
e
ribelle:
neppure
tale
circostanza
ricorre nel caso dei ristoranti aventi marchio "la mafia se sienta a la mesa".
III. necessit� di
considerare
il
marchio nel
suo complesso (paragrafi
2327
del ricorso de la Mafia Franchises).
29. La
ricorrente
sostiene
che
il
marchio vada
considerato nel
suo complesso,
in
tutti
gli
elementi
costitutivi
dello
stesso,
che
non
si
riducono
all'espressione
"La
Mafia". Tale
considerazione
complessiva, sembra
di
capire, "salverebbe"
il
marchio
dalla
dichiarazione
di
nullit�:
la
ricorrente
tuttavia
omette
completamente
di
spiegare
in
che
modo
gli
altri
elementi
che
compongono
il
marchio
siano in grado, specificamente, di
ridurre
la
lesivit�
dello stesso rispetto alla
previsione
di
cui
al
menzionato
art.
7,
co.
1,
lett.
f).
In
realt�,
le
considerazioni
che
la
ricorrente
svolge
con
tale
argomento
a
difesa
del
marchio,
sono
in
parte
infondate ed in parte controproducenti.
30. Dette
considerazioni
sono infondate, laddove
tentano di
sminuire
la
rilevanza
del
termine
"La
Mafia"
all'interno del
marchio. Dall'osservazione
del
marchio in questione
emerge, infatti, ictu oculi
che
"La
Mafia"
�
l'elemento
assolutamente
preponderante
all'interno
del
marchio;
esso,
peraltro,
�,
per
stessa
ammissione
della
ricorrente,
il
filo
conduttore
dell'idea
commerciale
posta
alla
base
del
marchio, ovverosia
una
catena
di
ristoranti
a
tema
mafioso
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
(che, molto significativamente, ha registrato il proprio sito web all'indirizzo
www.lamafia.es).
31.
Proprio la necessit� di considerare il marchio unitamente ai prodotti per i
quali viene registrato, che a detta della ricorrente eviterebbe di far incorrere
il
marchio nella dichiarazione di nullit�, conduce invece a concludere che l'associazione
tra il termine "La Mafia", anche singolarmente considerato (precisazione,
questa, necessaria al fine di evitare future contestazioni sul punto) e
dei ristoranti, ancora pi� laddove di cucina italiana, sia lesiva dei parametri
fissati dall'art. 7, co. 1, lett. f), per i motivi sopra esposti, nonch� per la natura
offensiva dell'accostamento tra la cucina italiana (e, pi� in generale, la tradizione
e
l'immagine
del
Paese
che
la
stessa
rappresenta
ovunque
nel
mondo
(6)) e il fenomeno mafioso.
32.
Dando
per
assodato
che
il
termine
"La
Mafia",
singolarmente
considerato,
sarebbe
di
per
s�
lesivo
dell'art.
7,
co.
1,
lett.
f),
se
associato
a
dei
ristoranti,
le
predette
considerazioni
sono
altres�
controproducenti
perch�,
nell'elencare
gli
elementi
costitutivi
del
marchio
contestato,
delineano
un'immagine
accattivante,
glamour,
in
cui
il
termine
"La
Mafia",
pure
preponderante,
viene,
per
cos�
dire,
stemperato
su
uno
sfondo
elegante
ed
invitante,
nel
quale
il
termine,
di
per
s�
evocativo
di
violenza
e
morte,
viene,
invece,
associato
ad
elementi
piacevoli
(dirimente,
in
tal
senso,
il
pi�
volte
evidenziato
"se
sienta
a
la
mesa").
33.
Anche in tal caso, peraltro, la considerazione del marchio un�tamente ai
prodotti
per
i
quali
�
registrato
non
giova
allo
stesso,
in
quanto
tale
immagine,
cos� accattivante, � associata a dei ristoranti dichiaratamente ispirati al rituale
mafioso, raccontato nel libro "la mafia se sienta a la mesa", consistente nel
ritrovarsi a tavola per pian�ficare delitti. Il contenuto semantico del marchio
quindi (La Mafia se sienta a la mesa), evocativo di episodi macabri, viene associato
ad una grafica invitante e a dei prodotti conviviali, piacevoli (7).
IV.
Percezione del consumatore ragionevole ed esistenza di altri marchi
contenenti
la
parola
Mafia
(paragrafi
28-36
del
ricorso
de
la
Mafia
Franchises).
34.
La ricorrente, partendo dal presupposto per cui la Mafia � stata utilizzata
in diversi libri e film (paragrafo 31 del ricorso), giunge a sostenere, in modo
del
tutto
apodittico,
che
il
"pubblico
generale",
non
percepisce
il
termine
Mafia, usato in connessione con certi prodotti o servizi, come qualcosa che
promuova o supporti un'organizzazione criminale ovvero attivit� criminale.
35.
In
proposito
si
osserva,
innanzitutto,
che
le
numerose
segnalazioni
che
(6)
L'associazione tra Mafia, cucina italiana e Italia, peraltro, � fatta dalla Propriet� del marchio stesso,
che sulle pagine del proprio sito web.
(7)
v. all. 4 all'opposizione della Repubblica italiana al Ricorso presso la Commissione di ricorso (all.
4), pag. 82.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
hanno determinato la
presentazione
della
domanda
di
nullit�
del
MUE
da
parte
della
Repubblica
italiana
smentiscono
seccamente
le
asserzioni
di
controparte
in merito alla
percezione
del
pubblico generale:
l'azione
volta
ad ottenere
la
dichiarazione
di
nullit�
del
marchio �
nata
proprio dallo stupore
e
dalla
rabbia
suscitati
dal
marchio
in
questione
tra
rappresentanti
delle
istituzioni
e
tra
il
pubblico in generale.
36. In ogni
caso, anche
a
voler ritenere
che
il
marchio in questione
possa
non
essere
visto come
una
forma
di
apprezzamento per un'organizzazione
criminale,
esso rimane
comunque
lesivo dell'art. 7, co. 1, lett. f), posto che
accosta
palesemente la suddetta organizzazione criminale a concetti positivi.
37. La
ricorrente
segnala
l'esistenza
di
numerosi
altri
marchi
contenenti
la
parola
Mafia, e
da
questa
osservazione
deduce
che
il
pubblico generale, incluso
quello
italiano,
ritiene
accettabile
l'associazione
tra
il
termine
Mafia
e
i
prodotti
commerciali
e
che
il
proprio marchio sarebbe
stato oggetto di
un trattamento
di
sfavore
da
parte
della
Repubblica
italiana
nel
momento in cui
la
stessa
ha
deciso di chiederne l'annullamento.
38.
Sul
punto
si
segnala,
in
via
preliminare,
che
l'esistenza
di
altri
marchi
�
del
tutto
irrilevante
rispetto
alla
validit�
del
marchio
contestato,
in
quanto
la
stessa,
come
gi�
osservato
al
punto
10,
deve
essere
valutata
solo
in
base
all'interpretazione
del
RMUE
fornita
dalla
giurisprudenza
(sul
punto
�
illuminante
il
caso
Couture
Tech
ltd/uami,
di
cui
alla
causa
T-232/10,
deciso
dal
Tribunale
con
sentenza
del
20
settembre
2011,
nella
quale
viene
chiarito
-p.
80
-che
neppure
la
previa
registrazione,
per
un
marchio
diverso,
del
medesimo
segno
da
parte
dello
stesso
proprietario
�
sufficiente
per
garantire
che
il
secondo
non
sia
dichiarato
invalido,
se
ritenuto
contrario
all'ordine
pubblico
e
al
buon
costume).
39. venendo al
merito delle
censure
mosse
dalla
ricorrente
all'iniziativa
della
Repubblica
Italiana, occorre
precisare
che
la
decisione
di
domandare
l'annullamento
del
marchio in questione
non nasce
da
un'operazione
sistematica
di
scansione
dei
marchi
esistenti, in esito alla
quale
lo Stato italiano procede
a
domandare
l'invalidit�
di
tutti
quelli
che
ritenga
contrari
all'ordine
pubblico o
al
buon costume, bens�, come
si
�
detto, dalla
spontanea
iniziativa
di
coloro
che
si
sono dovuti, loro malgrado, confrontare
col
marchio stesso e
lo hanno
trovato
inaccettabile.
L'origine
"spontanea"
dell'iniziativa
della
Repubblica
italiana
�,
quindi,
di
per
s�
sola,
sufficiente
a
spiegare
anche
l'esistenza
di
tanti
marchi
contenenti
l'espressione
mafia:
la
stragrande
maggioranza
dei
marchi
citati
dalla
ricorrente
(e
anche
quelli
non citati
ma
reperibili
sul
motore
di
ricerca
TMview
(8))
sono
infatti,
sostanzialmente,
sconosciuti,
e
non
hanno
quindi
raggiunto
un
numero
di
consumatori
sufficiente
a
scatenare
una
reazione
paragonabile a quella che pu� causare una catena di 37 ristoranti.
(8) https://www. tmdn.org/tmview/welcome
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
40. Fatte
queste
dovute
premesse, occorre, tuttavia, segnalare
che, dall'analisi
dei
marchi
che
la
ricorrente
elenca
a
sostegno della
propria
tesi, si
ricava
una
notevole
superficialit�
nell'interpretazione
degli
stessi,
e
conseguentemente
dell'accettabilit�
degli
stessi
per
il
grande
pubblico,
e
un'incomprensione
di
fondo relativa all'utilizzo del termine Mafia.
Nell'ordine:
-i
marchi
relativi
al
videogioco
"Mafia
Wars"
sono
ripetuti
pi�
volte,
sotto
classi
diverse,
e
in
parte
anche
nel
marchio
"Mafia
Wars
Made",
connesso
al
primo;
tali
marchi, peraltro, sono del
tutto simili
al
marchio "Mafia
II"
(che
pure
viene
citato nell'elenco), rispetto al
quale
si
rinvia
a
quanto osservato
sopra);
-
anche
il
marchio "goodgame
Mafia"
ed il
marchio "gewinnspiel
Mafia
Bei
Uns
Ist
g�ck Noch Ehrensache"
risultano registrati
da
compagnie
di
giochi;
-
due
dei
marchi
indicati
(Al
Capone
e
Meyer Lansky's) sono registrati
per
prodotti
alcolici
e
tabacco, ed anche
in questo caso si
rimanda
a
quanto
osservato in merito al marchio CONTRA-BANDO;
-
il
marchio Spinach Mafia
�
connesso ad una
linea
di
vestiti
nei
quali
la
parola
Mafia
non compare
mai, restando per l'appunto relegata
al
marchio;
-
i
marchi
"Swedish
house
Mafia"
e
"House
Mafia"
sono
intestati
allo
stesso
proprietario
e
il
secondo
ha
evidentemente
lo
scopo
di
evitare
imitazioni
servili
del
primo;
-
il
marchio Mafia Free
�, evidentemente, estraneo all'elenco in
questione,
indicando
letteralmente
prodotti
"liberi
dalla
mafia",
ed
�
quindi
sorprendente
che
la ricorrente
accusi
l'Italia di
non
aver, colpevolmente,
richiesto la sua cancellazione.
41. Posto quindi
che
l'elenco in questione
�
ben pi� snello di
quanto appaia
dalla
rappresentazione
fattane
dalla
ricorrente
(anche
in
considerazione
del
fatto
che
per
molti
di
questi
marchi
non
�
possibile
trovare
prodotti
attualmente
in
commercio
e
l'effettiva
assimilabilit�
degli
stessi
al
marchio
della
ricorrente
non
pu�
quindi
essere
provata),
si
rileva
che
in
nessuno
�
presente
l'espressione
"La
Mafia", e
che
al
contrario la
stragrande
maggioranza
antepone
al
termine
"Mafia" una qualche specificazione.
42.
L'osservazione
�
rilevante
ai
fini
del
presente
giudizio
in
quanto,
nei
marchi
cos�
composti
(termine
"Mafia"
preceduto da
una
specificazione), �
possibile
rinvenire
l'utilizzo del
termine
"Mafia"
nel
senso di
"organizzazione
poco trasparente",
gi�
rilevato
dallo
stesso
EUIPO
nella
propria
decisione
relativa
al
marchio "MAFIA
II", sopra
citata. Tale
utilizzo, che
evidentemente
si
ispira
soltanto
all'originario fenomeno criminale
(rectius:
alle
strutture
alla
base
dello
stesso),
�
spesso
ironico
e
innocuo:
esso,
tuttavia,
presuppone,
necessaria
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
mente,
l'utilizzo
di
un
articolo
indeterminativo
prima
del
termine
"Mafia",
ovvero
una
specificazione
(come
nel
caso
del
marchio,
contenuto
nell'elenco
della
ricorrente, "The
fresh food mafia"). In netto contrasto a
tale
utilizzo, nel
marchio dell'odierna
ricorrente
il
soggetto che
"si
siede
a
tavola"
non �
un'organizzazione
qualsiasi,
bens�
"La
Mafia",
inequivocabilmente
identificata
con
un articolo determinativo.
V. natura non
comunicativa dei
prodotti
e
servizi
per
i
quali
il
marchio �
registrato (paragrafi 37-40 del ricorso de la Mafia Franchises).
43. La
ricorrente
sostiene
che
la
natura
non "comunicativa"
dei
prodotti
e
servizi
per i
quali
il
marchio �
registrato indica
chiaramente
che
il
marchio non
� stato registrato con l'intento di essere offensivo, scioccante o violento.
44. Premesso che
�
difficile
comprendere
appieno il
concetto di
"bene
comunicativo"
accennato
dalla
ricorrente,
si
evidenzia
innanzitutto
che,
tra
i
prodotti
per
i
quali
il
marchio
�
registrato,
figurano
"servizi
di
pubblicit�"
(che
pare
legittimo includere
tra
i
prodotti
aventi
natura
comunicativa) e
svariati
capi
di
abbigliamento (grazie
ai
quali
il
marchio verrebbe, evidentemente, esposto a
un pubblico ancora
pi� vasto di
quello che
pu� imbattersi
nelle
insegne
dei
ristoranti).
La
distinzione
tra
prodotti
comunicativi
e
non
comunicativi,
oltre
che
poco
chiara,
appare
peraltro
labile,
in
ragione
della
capillare
diffusione
del
marchio in questione
sui
social
network, attraverso la
realizzazione
di
singole
pagine dedicate ai ristoranti della catena.
45. In ogni
caso tale
distinzione
avrebbe
rilevanza
solo ove
avesse
rilevanza
la
(asseritamente
assente) volont�
di
offendere, scioccare
o intimidire
il
consumatore:
sennonch�
la
giurisprudenza
ha
chiarito che
tale
volont�
�
assolutamente
ininfluente
rispetto
alla
validit�
del
marchio
stesso,
essendo
sufficiente, ai
fini
della
dichiarazione
di
nullit�, il
fatto che
il
marchio possa
essere
visto come
offensivo, scioccante
etc. (sentenza
5 ottobre
2011, causa
T-526/09, paKi logistics GmbH/uami, p. 16).
VI. Concetto ispiratore
della catena di
ristoranti
ed
esistenza di
altri
ristoranti
ispirati
al
medesimo concetto (paragrafi
41-47 del
ricorso de
la
Mafia Franchises).
46. La
ricorrente
afferma
che
il
"concetto"
sottostante
la
propria
catena
di
ristoranti
non
�
la
criminalit�
organizzata
bens�
il
film
"Il
padrino",
e
che
il
marchio
sarebbe
percepito
come
una
parodia,
ovvero
una
riproduzione,
dello
scenario generale presente in tale film.
47.
Tale
distinzione,
sulla
quale
�
lecito
dubitare
stante
la
perfetta
coincidenza
tra
il
titolo del
libro sopra
citato e
la
scritta
contenuta
nel
marchio, �
del
tutto
irrilevante
in
riferimento
alla
validit�
del
marchio,
nel
quale
non
compare
alcun riferimento al
film
in questione
e
non pu� quindi
essere
valutato sulla
base
di
un presunto "concetto"
dallo stesso del
tutto assente. �, in ogni
caso,
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
opportuno ricordare
che
il
film
in questione
concerne
fatti
di
mafia, di
cui
il
marchio contestato, come
ribadito, non solo non fa
una
parodia, ma
offre
una
palese banalizzazione.
48.
Similmente,
l'esistenza
di
altri
ristoranti
a
tematica
"malavitosa"
non
prova
nulla
rispetto
alla
validit�
del
marchio,
che
deve
essere
valutata
esclusivamente
in
relazione
al
marchio
stesso
ed
eventualmente
in
associazione
ai
prodotti
per
i quali esso � registrato, ma non certo in relazione ad altri prodotti.
49. Per quel
che
concerne
l'esistenza
di
un ristorante
denominato "La
mafia
de
la
pizza
nostra", e
di
un simile
marchio, si
ribadisce
quanto gi�
osservato
in
relazione
all'esistenza
di
altri
marchi
contenenti
la
parola
"Mafia"
(ovverosia
che
marchi
eventualmente
invalidi
che
non siano stati
dichiarati
tali
non sono
di
per s�
sufficienti
a
rendere
valido un marchio nullo), altres�
sottolineando
che
anche
in
questo
caso
siamo
di
fronte
ad
un
uso
della
parola
"Mafia"
seguita
da
una
specificazione;
il
marchio in questione, in altre
parole, precisa
di
far
riferimento ad una specifica mafia, quella della pizza.
VII.
assenza
di
supporto
delle
organizzazioni
criminali
da
parte
degli
avventori
de
"La
Mafia
se
sienta
a
la
mesa";
presenza
di
merchandising
connesso
alla mafia (paragrafi 48-55 del ricorso de la Mafia Franchises).
50. La
ricorrente
ribadisce
che
il
marchio contestato non �
stato creato al
fine
di
minimizzare
la
seriet�
del
fenomeno mafioso e
afferma
che
non ha
senso
che
un
marchio
che
fa
riferimento
a
un'organizzazione
criminale
sia
diventato
una delle catene di ristoranti pi� popolari in Spagna.
51.
In
merito
al
primo
punto
la
Repubblica
italiana
si
limita
a
richiamare
quanto gi�
precisato in relazione
all'irrilevanza
della
volont�
di
registrare
un
marchio offensivo, scioccante, etc.
52. In merito al
secondo punto si
contesta
l'individuazione, fatta
dalla
ricorrente,
del
pubblico rilevante
per la
valutazione
di
cui
all'art. 7, co. 1, lett. f).
Come
chiarito dalla
giurisprudenza, infatti, il
pubblico da
tenere
in considerazione,
allorch�
si
valuta
l'eventuale
contrariet�
di
un
marchio
all'ordine
pubblico
e
al
buon costume, pu� anche
coincidere
con il
pubblico presente
in un
singolo paese
dell'Unione
(9), ma
soprattutto non
coincide
necessariamente
con
i
consumatori
del
prodotto
per
cui
il
marchio
�
registrato,
bens�
con
chiunque
possa venire a contatto con lo stesso (10).
53.
Infine
la
ricorrente
segnala
l'esistenza
di
merchandising
connesso
al
mondo
della
malavita
e
reitera
che
vi
sarebbe
una
disparit�
di
trattamento tra
l'accettazione,
da
un
lato,
di
un
simile
commercio
e
la
volont�,
dall'altro,
di
cancellare
il marchio contestato.
(9) Sent. 20 settembre 2011 cit. al punto 38 (pp. 22-23).
(10) Sent. 9 marzo 2012, T-417/10, Federico Cort�s
del
Valle
l�pez/uami, p. 14;
sent. 26 settembre
2014, T-266/13, brainlab aG/uami, p. 20; sent. 5 ottobre 2011, paKi logistics, cit., p. 18.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
54. Senza
entrare
nel
dettaglio dei
prodotti
che
la
ricorrente
accomuna
sotto
la
definizione
di
merchandising
(del
tutto
impropria
rispetto
ad
alcuni
di
essi),
si
evidenzia
che
l�oggetto
del
presente
giudizio
non
�
la
possibilit�
di
utilizzare
determinate
immagini, decorazioni
etc. (possibilit�
che, leggendo il
ricorso di
controparte, verrebbe
meno a
seguito della
cancellazione
del
marchio:
paragrafo
52 del
ricorso), bens�
la
possibilit�
che
una
certa
combinazione
di
immagini
sia
investita
della
dignit�
di
marchio (come
chiarito dallo stesso EUIPO
nella
decisione
del
6 luglio 2006, conclusiva
del
procedimento R 0495/2005g,
SCreW You, paragrafo 13).
55. Lo scopo delle
previsioni
contenute
nell'art. 7, co. 1, lett. f), non �
quello
di
impedire
ad
ogni
costo
l'uso
di
una
certa
raffigurazione,
bens�
quello
di
evitare
che
raffigurazioni
contrarie
all'ordine
pubblico ed al
buon costume
ricevano
una
protezione
ed
un
riconoscimento
ufficiali.
gli
oggetti
citati
dalla
ricorrente
quale
merchandising
non sono e
non raffigurano marchi
e
non possono
pertanto essere
portati
ad esempio di
una
tendenza
generalizzata
ad accettare
marchi
che
minimizzino
il
carattere
violento
delle
organizzazioni
mafiose;
in ogni
caso, si
ribadisce, quindi, nuovamente
che, nella
remota
ipotesi
in cui
detti
oggetti
fossero, ovvero rappresentassero, marchi
di
tal
fatta, la
loro esistenza
non sarebbe
un argomento valido per impedire
la
cancellazione
di altri marchi effettivamente contrari all'ordine pubblico o al buon costume.
ConClusIonI
56. Alla
luce
delle
suesposte
ragioni, stante
la
palese
inammissibilit�
del
ricorso
ex
adverso
proposto, nonch�
l'infondatezza
dello stesso nel
merito e
nei
suoi
presupposti
in
diritto,
si
chiede
l'integrale
reiezione
dello
stesso,
con
contestuale
conferma
della
decisione
della
Commissione
di
Ricorso
EUIPO
indicata
in epigrafe
e
conseguente
condanna
della
controparte
alle
spese
del
presente
procedimento.
****
Si allegano i seguenti documenti:
1. Domanda di nullit� del MUE n. 5510921
2. Decisione della Divisione
Annullamento EUIPO del 3 marzo 2016
3. Decisione della Commissione di Ricorso EUIPO del 27 ottobre 2016
4.
Opposizione
della
Repubblica
italiana
all'appello
dinanzi
alla
Commissione
di Ricorso EUIPO.
Roma, 6 aprile 2017
Danilo Del Gaizo
Avvocato dello Stato
(omissis)
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
31
tribunale
dell�uunione
europea, sentenza 15 marzo 2018 in
causa t-1/17 - pres. S. gervasoni,
rel. R. da
Silva
Passos
- La
Mafia
Franchises
/
EUIPO
- Italia
(La
Mafia
SE
SIENTA
A LA MESA).
�Marchio
dell�Unione
europea
-Procedimento
di
dichiarazione
di
nullit�
-Marchio
figurativo
dell�Unione
europea
La
Mafia
SE
SIENTA
A
LA
MESA
- Impedimento assoluto alla
registrazione
- Contrariet�
all�ordine
pubblico o al
buon costume
- Articolo 7, paragrafo 1, lettera
f), del
regolamento (CE) n. 207/2009 [divenuto articolo 7, paragrafo 1, lettera
f), del
regolamento
(UE) 2017/1001]�
Fatti
1
Il
30 novembre
2006 La
Honorable
Hermandad, SL, alla
quale
�
succeduta
La
Mafia
Franchises, SL, ricorrente, ha
presentato una
domanda
di
registrazione
di
marchio del-
l�Unione
europea
all�Ufficio
dell�Unione
europea
per
la
propriet�
intellettuale
(EUIPO),
ai
sensi
del
regolamento
(CE)
n.
40/94
del
Consiglio,
del
20
dicembre
1993,
sul
marchio
comunitario
(gU
1994,
L
11,
pag.
1),
come
modificato
[sostituito
dal
regolamento
(CE)
n. 207/2009 del
Consiglio, del
26 febbraio 2009, sul
marchio dell�Unione
europea
(gU
2009,
L
78,
pag.
1),
come
modificato,
a
sua
volta
sostituito
dal
regolamento
(UE)
2017/1001
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
14
giugno
2017,
sul
marchio
dell�Unione europea (gU 2017, L 154, pag. 1)].
2 Il marchio di cui � stata chiesta la registrazione � il seguente marchio figurativo:
(...)
3
I prodotti
e
i
servizi
per i
quali
�
stata
chiesta
la
registrazione
rientrano nelle
classi
25,
35 e
43 ai
sensi
dell�Accordo di
Nizza, del
15 giugno 1957, relativo alla
classificazione
internazionale
dei
prodotti
e
dei
servizi
ai
fini
della
registrazione
dei
marchi, come
riveduto
e
modificato, e
corrispondono per ciascuna
di
dette
classi
alla
seguente
descrizione:
� Classe 25: �Calzature (tranne quelle ortopediche), indumenti, t-shirt, berretti�;
�
classe
35:
�Servizi
di
consulenza
per
la
direzione
e
l�organizzazione
commerciale;
assistenza
nella
direzione
degli
affari;
consultazioni
per la
direzione
degli
affari;
consultazioni
per
la
direzione
degli
affari;
assistenza
nella
gestione
di
imprese
commerciali
che
operano in franchising;
servizi
di
pubblicit�;
emissione
di
contratti
in franchising
inerenti la ristorazione (alimentazione) e i bar-ristoranti�;
� classe 43: �Servizi di ristorazione (alimentazione), bar, caffetterie, bar-ristoranti�.
4
La
domanda
di
marchio
�
stata
pubblicata
nel
bollettino
dei
marchi
comunitari
n.
24/2007
dell�11
giugno
2007.
Il
marchio
contestato
�
stato
registrato
il
20
dicembre
2007
con
il
numero
5510921.
5
Il
23
luglio
2015
la
Repubblica
italiana
ha
depositato
presso
l�EUIPO
una
domanda
volta
a
far
dichiarare
la
nullit�
del
marchio
controverso
per
tutti
i
prodotti
e
i
servizi
per
i
quali
era
stato
registrato.
6
Il
motivo di
nullit�
dedotto a
sostegno di
tale
domanda
era
quello indicato all�articolo
7, paragrafo 1, lettera
f), del
regolamento n. 207/2009 [divenuto articolo 7, paragrafo 1,
lettera
f),
del
regolamento
n.
2017/1001].
La
Repubblica
italiana
ha
ritenuto,
in
sostanza,
che
il
marchio
contestato
fosse
contrario
all�ordine
pubblico
e
al
buon
costume,
dal
momento
che
l�elemento verbale
�mafia� rinviava
ad un�organizzazione
criminale
e
che
l�uso
che
ne
era
fatto
nel
suddetto
marchio
al
fine
di
designare
la
catena
di
ristoranti
della
ricorrente,
oltre
a
suscitare
sentimenti
profondamente
negativi,
aveva
come
effetto
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
di
�manipolare� l�immagine
positiva
della
gastronomia
italiana
e
banalizzare
il
senso
negativo di tale elemento.
7
Con decisione
del
3 marzo 2016, la
divisione
di
annullamento ha
accolto la
domanda
di
dichiarazione di nullit�.
8
Il
29
aprile
2016
la
ricorrente
ha
proposto
un
ricorso
avverso
la
decisione
della
divisione
di annullamento.
9
Con decisione
del
27 ottobre
2016 (in prosieguo:
la
�decisione
impugnata�), la
prima
commissione
di
ricorso dell�EUIPO
ha
confermato che
il
marchio contestato era
contrario
all�ordine pubblico e ha respinto il ricorso.
10
La
commissione
di
ricorso ha
precisato, in via
preliminare, che
la
contrariet�
all�ordine
pubblico del
marchio contestato doveva
essere
valutata
alla
luce
della
percezione
del
pubblico di
riferimento situato nel
territorio dell�Unione
europea
o in una
parte
di
tale
territorio, fermo restando che
una
registrazione
di
un marchio dell�Unione
europea
doveva
essere
annullata
se
un
motivo
di
annullamento
esisteva
solo
in
una
parte
del-
l�Unione.
11
La
commissione
di
ricorso ha
poi
considerato che, tenuto conto della
sua
dimensione
e
posizione
nel
marchio
contestato,
l�elemento
verbale
�la
mafia�
dominava
tale
marchio.
La
commissione
di
ricorso ha
sottolineato che
la
Mafia
�
un�organizzazione
criminale
che
il
governo italiano combatte
mediante
una
legislazione
e
misure
di
attuazione
specifiche.
Inoltre, la
commissione
di
ricorso ha
rammentato che
la
lotta
contro la
criminalit�
organizzata
�
parimenti
un
obiettivo
principale
delle
istituzioni
dell�Unione.
La
commissione
di
ricorso
ha
poi
precisato
che
l�EUIPO,
in
quanto
organismo
dell�Unione
europea, deve
mantenere
una
posizione
rigorosa
nei
casi
che
trasgrediscono i
principi
e
i
valori
di
base
della
societ�
europea, tanto che
ha
il
compito di
negare
la
registrazione,
per
violazione
dell�ordine
pubblico,
di
ogni
marchio
dell�Unione
europea
che
pu�
essere
considerato a
sostegno o a
profitto di
un�organizzazione
criminale. Al
termine
di
tale
esame, la
commissione
di
ricorso ha
considerato, da
un lato, che
il
marchio contestato
promuoveva
manifestamente
l�organizzazione
criminale
conosciuta
con
il
nome
di
Mafia
e, dall�altro, che
l�insieme
degli
elementi
verbali
del
marchio contestato trasmetteva
un messaggio di
convivialit�
e
banalizzazione
dell�elemento verbale
�mafia�, deformando
cos� la seriet� veicolata dallo stesso.
12
Infine, la
commissione
di
ricorso ha
confermato che
il
marchio contestato non doveva
essere
protetto dall�EUIPO
e
che
tale
conclusione
non era
influenzata
n�
dal
fatto che
l�elemento verbale
�mafia� �
spesso stato impiegato nella
letteratura
e
nel
cinema
n�
dal
fatto che
altri
marchi
dell�Unione
europea
che
contengono tale
elemento sono stati
registrati dall�EUIPO.
Conclusioni delle parti
13
La ricorrente chiede che il
Tribunale voglia:
� annullare la decisione impugnata;
� dichiarare valido il marchio contestato;
� condannare l�EUIPO alle spese.
14 L�EUIPO e la Repubblica italiana chiedono che il
Tribunale voglia:
� respingere il ricorso;
� condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
Sulla ricevibilit� degli elementi presentati per la prima volta dinanzi al Tribunale
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
33
15 L�EUIPO
contesta
la
ricevibilit�
degli
allegati
A.7, A.8 e
A.9 del
ricorso nonch�
la
ricevibilit�
delle
immagini
e
dei
link di
cui
ai
punti
44, 46 e
54 del
suddetto ricorso e
che
rinviano a
siti
Internet. Infatti, tali
elementi
non sarebbero stati
prodotti
in nessuna
fase
del procedimento dinanzi all�EUIPO.
16
A
tale
riguardo, occorre
rilevare
che, tenuto conto dell�oggetto del
ricorso previsto all�articolo
65
del
regolamento
n.
207/2009
(divenuto
articolo
72
del
regolamento
2017/1001), la
funzione
del
Tribunale
non �
quella
di
riesaminare
nell�ambito di
un tale
ricorso le
circostanze
di
fatto alla
luce
dei
documenti
presentati
dinanzi
ad esso per la
prima
volta
[v., in tal
senso, sentenze
del
24 novembre
2005, Sadas/UAMI - LTJ
Diffusion
(ARTHUR
ET
FELICIE),
T.346/04,
EU:T:2005:420,
punto
19,
e
del
9
febbraio
2017,
International
gaming
Projects/EUIPO
-adp
gauselmann
(TRIPLE
EvOLU-
TION), T.82/16, non pubblicata, EU:T:2017:66, punto 16].
17 Nel
caso di
specie, e
come
ha
riconosciuto la
ricorrente
in udienza, gli
elementi
di
cui
al
punto 15 supra
sono stati
presentati
per la
prima
volta
nell�ambito del
ricorso dinanzi
al
Tribunale. Occorre
pertanto respingere
tali
elementi
in quanto irricevibili
senza
che
sia necessario esaminare il loro valore probatorio.
Nel merito
18
A
sostegno del
ricorso, la
ricorrente
invoca
un unico motivo vertente
sulla
violazione
dell�articolo 52, paragrafo 1, lettera
a), del
regolamento n. 207/2009 [divenuto articolo
59, paragrafo 1, lettera
a), del
regolamento 2017/1001], in combinato disposto con l�articolo
7, paragrafo 1, lettera f), di detto regolamento.
19
Mediante
tale
motivo,
innanzitutto,
la
ricorrente
fa
valere
che
n�
l�organizzazione
conosciuta
con
il
nome
Mafia
n�
i
suoi
membri
figurano
nell�elenco
di
persone
e
di
gruppi
terroristici
allegato
alla
posizione
comune
2001/931/PESC
del
Consiglio,
del
27
dicembre
2001,
relativa
all�applicazione
di
misure
specifiche
per
la
lotta
al
terrorismo
(gU
2001,
L
344,
pag.
93),
alla
quale
le
direttive
d�esame
dell�EUIPO
fanno
riferimento
al
fine
di
illustrare
il
divieto
di
registrazione
dei
marchi
dell�Unione
europea
contrari
all�ordine
pubblico
di
cui
all�articolo
7,
paragrafo
1,
lettera
f),
del
regolamento
n.
207/2009.
20
In seguito, la
ricorrente
ritiene
che, secondo la
prassi
dell�EUIPO
e
la
giurisprudenza,
un marchio dell�Unione
europea
debba
essere
analizzato nel
suo insieme. Orbene, il
riferimento
contenuto nel
marchio contestato all�elemento verbale
�mafia� non sarebbe
sufficiente
a
concludere
che
lo stesso �
percepito dal
consumatore
medio come
volto a
promuovere
o a
sostenere
tale
organizzazione
criminale. Al
contrario, gli
altri
elementi
che
compongono
tale
marchio
implicherebbero
piuttosto
che
lo
stesso
sia
percepito
come
una forma di parodia o di riferimento ai film della saga
il padrino.
21
Per
di
pi�,
la
ricorrente
fa
valere
che
i
prodotti
e
i
servizi
designati
dal
marchio
contestato
non sono servizi
�comunicativi�, vale
a
dire
servizi
destinati
ad essere
utilizzati
per trasmettere
un messaggio. Pertanto, il
marchio contestato non sarebbe
stato registrato con
l�intento di
essere
offensivo, scioccante
o violento. Il
pubblico in generale
comprenderebbe,
al
contrario, che
il
marchio contestato �
stato registrato per designare
una
catena
di
ristoranti,
il
cui
�concetto�
non
rinvia
ad
un�organizzazione
criminale,
ma
ai
film
della
saga
il
padrino, e, in particolare, ai
valori
della
famiglia
e
del
corporativismo che
tali film mettono in scena.
22
Infine, la
ricorrente
sostiene
che
molti
marchi
dell�Unione
europea
e
italiani
che
contengono
la
parola
�mafia� sono stati
debitamente
registrati
e
producono i
loro effetti.
La
ricorrente
cita, in particolare, al
fine
di
illustrare
tale
punto, due
decisioni
della
com
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
missione
di
ricorso dell�EUIPO
che, secondo la
ricorrente
medesima, presentano analogie
con la
presente
causa, vale
a
dire
la
decisione
del
13 gennaio 2012 nel
procedimento
R 1224/2011.4, relativa
alla
domanda
di
marchio dell�Unione
europea
MAFIA
II, e
la
decisione
del
7 maggio 2015 nel
procedimento R 2822/2014.5, relativa
alla
domanda
di marchio dell�Unione europea CONTRA-BANDO.
23
L�EUIPO e la Repubblica italiana contestano ciascuno di tali argomenti.
24 In via
preliminare, occorre
ricordare
che, secondo l�articolo 7, paragrafo 1, lettera
f),
del
regolamento
n.
207/2009,
in
combinato
disposto
con
l�articolo
52,
paragrafo
1,
lettera
a), del
medesimo regolamento, i
marchi
contrari
all�ordine
pubblico o al
buon costume
sono dichiarati nulli.
25
L�interesse
generale
sotteso all�impedimento assoluto alla
registrazione
�
di
evitare
la
registrazione
di
segni
che
pregiudicherebbero
l�ordine
pubblico
o
il
buon
costume
al
momento del
loro utilizzo nel
territorio dell�Unione
[sentenze
del
20 settembre
2011,
Couture
Tech/UAMI
(Raffigurazione
dello
stemma
sovietico),
T.232/10,
EU:T:2011:498,
punto
29,
e
del
26
settembre
2014,
Brainlab/UAMI
(Curve),
T.266/13,
non
pubblicata,
EU:T:2014:836,
punto
13].
La
registrazione
di
un
marchio
come
marchio
dell�Unione
europea
si
scontra
con tale
impedimento assoluto alla
registrazione
in particolare
se
�
gravemente
offensivo [v., in tal
senso, sentenza
del
5 ottobre
2011, PAKI
Logistics/UAMI (PAKI), T.526/09, non pubblicata, EU:T:2011:564, punto 12].
26
La
valutazione
dell�esistenza
dell�impedimento alla
registrazione
di
cui
all�articolo 7,
paragrafo 1, lettera
f), del
regolamento n. 207/2009 non pu� basarsi
n�
sulla
percezione
della
parte
del
pubblico
di
riferimento
imperturbabile
n�,
del
resto,
sulla
percezione
della
parte
del
pubblico che
si
offende
facilmente, ma
deve
essere
effettuata
sulla
base
di
criteri
di
una
persona
ragionevole, di
normale
sensibilit�
e
tolleranza
[v., in tal
senso,
sentenze
del
5
ottobre
2011,
PAKI,
T.526/09,
non
pubblicata,
EU:T:2011:564,
punto
12;
del
9
marzo
2012,
Cort�s
del
valle
L�pez/UAMI
(�Que
buenu
ye!
HIJOPUTA),
T.417/10,
non
pubblicata,
EU:T:2012:120,
punto
21,
e
del
14
novembre
2013,
Efag
Trade
Mark
Company/UAMI
(FICKEN
LIQUORS),
T.54/13,
non
pubblicata,
EU:T:2013:593, punto 21].
27
Inoltre,
il
pubblico
di
riferimento
non
pu�
essere
circoscritto,
ai
fini
dell�esame
dell�impedimento
alla
registrazione
di
cui
all�articolo
7,
paragrafo
1,
lettera
f),
del
regolamento
n.
207/2009,
al
pubblico
al
quale
sono
direttamente
destinati
i
prodotti
e
i
servizi
per
i
quali
la
registrazione
�
richiesta.
Occorre,
infatti,
tener
conto
del
fatto
che
i
segni
oggetto
di
tale
impedimento
alla
registrazione
scioccherebbero
non
solo
il
pubblico
al
quale
i
prodotti
e
i
servizi
designati
dal
segno
sono
rivolti,
ma
parimenti
altre
persone
che,
senza
essere
interessate
a
tali
prodotti
e
servizi,
si
troveranno
accidentalmente
di
fronte
a
tale
segno
nella
loro
vita
quotidiana
[v.
sentenze
del
14
novembre
2013,
Efag
Trade
Mark
Com-
pany/UAMI
(FICKEN),
T.52/13,
non
pubblicata,
EU:T:2013:596,
punto
19
e
giurisprudenza
ivi
citata,
e
del
26
settembre
2014,
Curve,
T.266/13,
non
pubblicata,
EU:T:2014:836,
punto
19
e
giurisprudenza
ivi
citata].
28
Si
deve
parimenti
rammentare
che
il
pubblico di
riferimento situato nel
territorio del-
l�Unione
�, per definizione, situato nel
territorio di
uno Stato membro e
che
i
segni
percepibili
dal
pubblico come
contrari
all�ordine
pubblico o al
buon costume
non sono gli
stessi
in tutti
gli
Stati
membri, in particolare
per ragioni
linguistiche, storiche, sociali
o
culturali
(v., in tal
senso, sentenza
del
20 settembre
2011, Raffigurazione
dello stemma
sovietico, T.232/10, EU:T:2011:498, punti da 31 a 33).
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
35
29
Ne
consegue
che, per l�applicazione
dell�impedimento assoluto alla
registrazione
di
cui
all�articolo 7, paragrafo 1, lettera
f), del
regolamento n. 207/2009, occorre
prendere
in
considerazione
tanto le
circostanze
comuni
a
tutti
gli
Stati
membri
dell�Unione
quanto
le
circostanze
proprie
di
taluni
Stati
membri
singolarmente
considerati, che
possono influenzare
la
percezione
del
pubblico
di
riferimento
situato
nel
territorio
di
tali
Stati
(sentenza
del
20
settembre
2011,
Raffigurazione
dello
stemma
sovietico,
T.232/10,
EU:T:2011:498, punto 34).
30
Nel
caso di
specie, in primo luogo, occorre
rilevare, come
ha
fatto la
commissione
di
ricorso
al
punto
24
della
decisione
impugnata,
che
il
marchio
contestato
�
un
marchio
complesso composto da
un fondo nero a
forma
di
quadrato all�interno del
quale
sono
contenuti
gli
elementi
verbali
�la
mafia� e
�se
sienta
a
la
mesa�, scritti
in bianco con,
sullo sfondo, la raffigurazione di una rosa rossa.
31
L�elemento
verbale
�la
mafia�,
sia
per
lo
spazio
che
occupa
sia
per
la
sua
posizione
centrale
nel
marchio
contestato,
si
distacca
dagli
altri
elementi.
Pertanto,
l�altro
elemento
verbale
�se
sienta
a
la
mesa�
riveste
un�importanza
secondaria,
dal
momento
che
�
posto
sotto
l�elemento
verbale
�la
mafia�
e
appare
in
caratteri
ben
pi�
piccoli.
Lo
stesso
vale
per
la
rosa
rossa
sullo
sfondo
dell�elemento
verbale
�la
mafia�.
32
La
commissione
di
ricorso
ha,
pertanto,
correttamente
indicato,
al
punto
25
della
decisione
impugnata,
che
l�elemento
verbale
�la
mafia�
era
dominante
nel
marchio
contestato.
33
In
secondo
luogo,
occorre,
innanzi
tutto,
respingere
l�argomento
della
ricorrente
relativo
al
fatto che
la
Mafia
non figura
tra
le
organizzazioni
terroristiche
menzionate
nella
posizione
comune
2001/931,
alla
quale
fanno
riferimento
le
direttive
d�esame
dell�EUIPO
(parte B, sezione 4).
34
Infatti, emerge
dall�articolo 1 della
posizione
comune
2001/931 che
l�elenco contenuto
nell�allegato menziona
unicamente
persone, gruppi
e
entit�
coinvolti
in atti
terroristici.
Tale
elenco
non
ha
lo
scopo
di
enumerare
le
persone,
i
gruppi
e
le
entit�
coinvolti
in
altri
tipi
di
attivit�
criminale,
il
cui
riferimento
in
un
marchio
richiesto
�
parimenti
idoneo
a
giustificare
l�applicazione
dell�impedimento assoluto alla
registrazione
di
cui
all�articolo
7, paragrafo 1, lettera
f), del
regolamento n. 207/2009. Del
resto, emerge
dal
testo
stesso del
passo delle
direttive
d�esame
dell�EUIPO
che
fa
riferimento alla
posizione
comune
2001/931 che
l�EUIPO
si
�
premurato di
evidenziare
la
natura
non esaustiva
delle
spiegazioni
fornite
da
tali
direttive
circa
l�impedimento assoluto alla
registrazione
di cui all�articolo 7, paragrafo 1, lettera f) del regolamento n. 207/2009.
35
Occorre
poi
rilevare
che
l�elemento
verbale
�la
mafia�
�
globalmente
inteso
come
facente
riferimento
ad
un�organizzazione
criminale
con
origini
in
Italia
e
le
cui
attivit�
si
sono
estese
a
Stati
diversi
dalla
Repubblica
italiana,
in
particolare
all�interno
del-
l�Unione.
�
noto,
del
resto,
come
ha
constatato
la
commissione
di
ricorso
al
punto
26
della
decisione
impugnata,
che
tale
organizzazione
criminale
ha
fatto
ricorso
all�intimidazione,
alla
violenza
fisica
e
all�omicidio
al
fine
di
svolgere
le
sue
attivit�,
che
comprendono
segnatamente
il
traffico
illecito
di
droghe,
il
traffico
illecito
di
armi,
il
riciclaggio
di
denaro
e
la
corruzione.
36
Il
Tribunale
ritiene
che
simili
attivit�
criminali
violino i
valori
stessi
sui
quali
si
fonda
l�Unione, in particolare, i
valori
del
rispetto della
dignit�
umana
e
della
libert�, come
previsti
all�articolo
2
TUE
e
agli
articoli
2,
3
e
6
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
europea.
Tali
valori
sono
indivisibili
e
costituiscono
il
patrimonio
spirituale
e
morale
dell�Unione.
Inoltre,
la
criminalit�
organizzata
e
le
attivit�
menzionate
al
punto
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
35 supra
costituiscono sfere
di
criminalit�
particolarmente
gravi
che
presentano una
dimensione
transnazionale
nelle
quali
si
prevede
l�intervento del
legislatore
dell�Unione
ai
sensi
dell�articolo 83 TFUE. Pertanto, come
sottolineano l�EUIPO
e
la
Repubblica
italiana, per lottare
contro la
Mafia
sono impiegate
considerevoli
energie
e
risorse
non
soltanto dal
governo italiano, ma
anche
a
livello dell�Unione, giacch�
la
criminalit�
organizzata
rappresenta una minaccia seria per la sicurezza in tutto il suo territorio.
37
Infine, l�elemento verbale
�la
mafia� �
percepito in modo profondamente
negativo in
Italia, a
causa
dei
gravi
attacchi
perpetrati
da
molti
decenni
da
tale
organizzazione
criminale
nei
confronti
della
sicurezza
di
detto Stato membro. L�importanza
che
riveste
la
lotta
contro la
Mafia
in Italia
�
dimostrata
dalle
norme
repressive
in vigore
in tale
Stato
membro, alle
quali
fanno riferimento l�EUIPO
e
la
Repubblica
italiana, relative
in particolare
all�appartenenza
o al
sostegno a
tale
organizzazione. L�importanza
della
lotta
contro la
Mafia
in Italia
�
inoltre
corroborata
dalla
presenza
nel
territorio di
detto Stato
di
molteplici
organismi
pubblici
specificamente
investiti
del
compito
di
perseguire
e
reprimere
le
attivit�
illecite
della
Mafia
e
dalla
presenza
di
associazioni
private
che
sostengono
le vittime di tale organizzazione.
38
Pertanto,
la
commissione
di
ricorso
ha
correttamente
ritenuto
che
l�elemento
verbale
�la
mafia�
del
marchio
contestato
evocherebbe
palesemente
presso
il
pubblico
di
riferimento
il
nome
di
un�organizzazione
criminale
responsabile
di
attacchi
particolarmente
gravi
all�ordine
pubblico.
39
In
terzo
luogo,
la
ricorrente
fa
valere,
in
sostanza,
che
il
pubblico
di
riferimento
non
percepisce
nel
marchio
contestato
una
qualsivoglia
valorizzazione
dell�azione
criminale
della
Mafia,
poich�
quest�ultima
�
stata
all�origine
di
molte
opere
sia
letterarie
sia
cinematografiche.
La
ricorrente
aggiunge
che
la
registrazione
del
marchio
contestato
non
ha
l�obiettivo
di
scioccare
o
offendere,
poich�
i
prodotti
e
i
servizi
designati
non
sono
destinati
a
trasmettere
un
messaggio,
ma
esclusivamente
a
evocare
la
saga
cinematografica
il
padrino.
La
stessa
precisa
che
il
concetto
dei
suoi
ristoranti
�
a
tema
e
collegato
a
tale
saga
e
che
il
marchio
contestato
ha
acquisito
notoriet�
in
Spagna.
40
A
tale
riguardo, occorre, innanzitutto, sottolineare
che, qualora
un segno sia
particolarmente
scioccante
o
offensivo,
lo
stesso
deve
essere
considerato
contrario
all�ordine
pubblico
o al
buon costume, qualsiasi
siano i
prodotti
e
i
servizi
per i
quali
�
registrato (v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
5
ottobre
2011,
PAKI,
T.526/09,
non
pubblicata,
EU:T:2011:564,
punto
15).
Risulta,
inoltre,
dalla
lettura
complessiva
dei
vari
commi
dell�articolo
7,
paragrafo
1,
del
regolamento
n.
207/2009
(divenuto
articolo
7,
paragrafo
1, del
regolamento 2017/1001), che
questi
ultimi
si
riferiscono alle
caratteristiche
intrinseche
del
marchio in causa
e
non a
circostanze
relative
al
comportamento del
soggetto
richiedente
il
marchio
[sentenze
del
9
aprile
2003,
Durferrit/UAMI
-Kolene
(NU.TRIDE), T.224/01, EU:T:2003:107, punto 76, e
del
13 settembre
2005, Sportwet-
ten/UAMI
-Intertops
Sportwetten
(INTERTOPS),
T.140/02,
EU:T:2005:312,
punto
28].
41 Pertanto,
da
un
lato,
il
fatto
che
la
registrazione
del
marchio
contestato
non
avrebbe
avuto
l�obiettivo
di
scioccare
o
di
offendere,
ma
esclusivamente
di
evocare
la
saga
cinematografica
il
padrino
non
ha
nessuna
incidenza
sulla
percezione
negativa
di
tale
marchio
da
parte
del
pubblico
di
riferimento.
Del
resto,
nessun
elemento
del
marchio
contestato
evoca
direttamente
tale saga.
42
Dall�altro lato, la
notoriet�
acquisita
dal
marchio contestato e
il
concetto dei
ristoranti
a
tema
della
ricorrente, collegati
alla
saga
cinematografica
il
padrino, non costituiscono
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
37
qualit�
intrinseche
del
marchio contestato e
sono quindi
parimenti
privi
di
pertinenza
al
fine di valutare se il marchio contestato sia contrario all�ordine pubblico.
43
�
poi
comune
che
opere
letterarie
o
cinematografiche
sciocchino
o
offendano
il
pubblico
o una
parte
dello stesso, attraverso l�utilizzo e
la
messa
in scena
dei
temi
che
trattano
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
14
novembre
2013,
FICKEN
LIQUORS,
T.54/13,
non
pubblicata, EU:T:2013:593, punto 33). Il
fatto che
esistano molti
libri
e
film
che
si
riferiscono
alla
Mafia
non �
quindi
assolutamente
in grado di
alterare
la
percezione
degli
atti illeciti commessi da tale organizzazione.
44
Infine, come
sottolinea
in sostanza
l�EUIPO
nel
controricorso, la
rosa
rossa
raffigurata
nel
marchio contestato potr�
essere
percepita
da
un�ampia
parte
del
pubblico di
riferimento
come
simbolo dell�amore
o della
concordia, in contrasto con la
violenza
che
caratterizza
le azioni della Mafia.
45
Tale
contrasto
�
accentuato
dalla
presenza,
nel
marchio
contestato,
della
frase
�se
sienta
a
la
mesa�. Infatti, tale
frase
significa
in spagnolo �si
siede
a
tavola� e
pu� essere
percepita
da
un�ampia
parte
del
pubblico che
comprende
tale
lingua
come
evocativa
della
condivisione
di
un pasto. Cos�, l�associazione
della
Mafia
alle
idee
di
convivialit�
e
di
svago veicolate
dalla
condivisione
di
un pasto contribuisce
alla
banalizzazione
delle
attivit�
illecite di tale organizzazione criminale.
46 Pertanto, come
sostengono l�EUIPO
e
la
Repubblica
italiana, l�associazione
dell�elemento
verbale
�la
mafia� alle
altre
immagini
del
marchio contestato �
di
natura
tale
da
dare
un�immagine
globalmente
positiva
delle
azioni
della
Mafia
e, in tal
modo, banalizzare
la percezione delle attivit� criminali di tale organizzazione.
47
Risulta
da
quanto
precede
che
il
marchio
contestato,
considerato
complessivamente,
rinvia
ad un�organizzazione
criminale, trasmette
un�immagine
globalmente
positiva
di
tale
organizzazione
e,
pertanto,
banalizza
i
gravi
attacchi
sferrati
da
detta
organizzazione
ai
valori
fondamentali
dell�Unione
menzionati
al
punto 36 supra. Il
marchio contestato
�
pertanto di
natura
tale
da
scioccare
o offendere, non solo le
vittime
di
detta
organizzazione
criminale
e
le
loro famiglie, ma
anche
chiunque, nel
territorio dell�Unione, si
trovi di fronte detto marchio e abbia un normale grado di sensibilit� e tolleranza.
48
La
commissione
di
ricorso ha
quindi
correttamente
concluso che
il
marchio contestato
era
contrario all�ordine
pubblico, ai
sensi
dell�articolo 7, paragrafo 1, lettera
f), del
regolamento
n.
207/2009,
e
ha
pertanto
confermato
che
tale
marchio
doveva
essere
dichiarato
nullo ai
sensi
all�articolo 52, paragrafo 1, lettera
a), del
suddetto regolamento.
49
Tale
conclusione
non
�
messa
in
discussione
dal
fatto
che
la
ricorrente
faccia
riferimento
a
molti
marchi
dell�Unione
europea
che
includono l�elemento verbale
�mafia� nonch�
alle
decisioni
MAFIA
II e
CONTRA-BANDO
al
fine
di
dimostrare
che
il
marchio contestato
non
�
contrario
all�ordine
pubblico.
Infatti,
occorre
rammentare
che,
secondo
giurisprudenza
costante, le
decisioni
che
le
commissioni
di
ricorso dell�EUIPO
devono
adottare,
in
forza
del
regolamento
n.
207/2009,
relativamente
alla
registrazione
di
un
segno come
marchio dell�Unione
europea, rientrano nell�esercizio di
una
competenza
vincolata
e
non
di
un
potere
discrezionale.
Pertanto,
la
legittimit�
di
dette
decisioni
deve
essere
valutata
unicamente
sulla
base
di
tale
regolamento e
non sulla
base
di
una
prassi
decisionale
precedente
a
queste
ultime
[sentenze
del
26
aprile
2007,
Alcon/UAMI,
C.412/05
P,
EU:C:2007:252,
punto
65;
del
24
novembre
2005,
ARTHUR
ET
FELICIE,
T.346/04,
EU:T:2005:420,
punto
71,
e
del
6
aprile
2017,
Nanu-Nana
Joachim
Hoepp/EUIPO
-Fink
(NANA
FINK),
T.39/16,
EU:T:2017:263,
punto
84].
Ne
consegue
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
che
n�
le
decisioni
dell�EUIPO
dedotte
dalla
ricorrente
n�
la
registrazione
da
parte
dello
stesso di
marchi
diversi
dal
marchio contestato e
del
pari
contenenti
l�elemento verbale
�mafia� sono di natura tale da mettere in discussione la decisione impugnata.
50 Lo stesso dicasi
quanto alla
circostanza, sottolineata
dalla
ricorrente, che
molti
marchi
contenenti
l�elemento
verbale
�mafia�
sono
stati
registrati
in
Italia.
Infatti,
il
regime
dei
marchi
comunitari
�
un sistema
autonomo, costituto da
un complesso di
regole
e
che
persegue
obiettivi
che
sono
ad
esso
specifici
e
la
cui
applicazione
�
indipendente
da
ogni
sistema
nazionale. Di
conseguenza, la
possibilit�
di
registrare
un segno come
marchio
dell�Unione
europea
deve
essere
valutata
solo
sulla
base
della
normativa
pertinente.
L�EUIPO
e, se
del
caso, il
giudice
dell�Unione
non sono quindi
vincolati, anche
se
possono
prenderle
in
considerazione,
da
decisioni
emanate
a
livello
degli
Stati
membri,
anche
nel
caso
in
cui
dette
decisioni
siano
state
adottate
in
applicazione
di
una
normativa
nazionale
armonizzata
a
livello dell�Unione
[v., in tal
senso, sentenze
del
14 novembre
2013, FICKEN
LIQUORS, T.54/13, non pubblicata, EU:T:2013:593, punto 46;
del
15
luglio
2015,
Australian
gold/UAMI
-Effect
Management
&
Holding
(HOT),
T.611/13,
EU:T:2015:492,
punto
60
e
giurisprudenza
ivi
citata,
e
del
27
giugno
2017,
Jim�nez
ga-
salla/EUIPO
(B2B
SOLUTIONS),
T.685/16,
non
pubblicata,
EU:T:2017:438,
punto
41
e
giurisprudenza
ivi
citata].
Ne
consegue
che
n�
l�EUIPO
n�
il
giudice
dell�Unione
possono
essere
vincolati
da
decisioni
nazionali
relative
alle
registrazioni, come
quelle
alle
quali
si
riferisce
la
ricorrente,
cosicch�
non
�
necessario
esaminarle
[v.,
in
tal
senso,
sentenze
del
12
febbraio
2015,
Compagnie
des
montres
Longines,
Francillon/UAMI
-
Cheng (B), T.505/12, EU:T:2015:95, punto 86 e
giurisprudenza
ivi
citata, e
del
27 giugno
2017, B2B SOLUTIONS, T.685/16, non pubblicata, EU:T:2017:438, punto 41 e
giurisprudenza ivi citata].
51
Ne
consegue
che
il
ricorso deve
essere
respinto in quanto infondato, senza
che
sia
necessario
pronunciarsi, da
un lato, sull�eccezione
di
irricevibilit�
di
tutto il
ricorso sollevata
dalla
Repubblica
italiana
e, dall�altro, sull�eccezione
di
irricevibilit�
del
secondo
capo delle
conclusioni
volto a
far dichiarare
valido il
marchio contestato, sollevata
dal-
l�EUIPO.
sulle spese
52
Ai
sensi
dell�articolo 134, paragrafo 1, del
regolamento di
procedura
del
Tribunale, la
parte
soccombente
�
condannata
alle
spese
se
ne
�
stata
fatta
domanda. La
ricorrente,
poich�
�
rimasta
soccombente, dev�essere
condannata
a
sopportare
le
spese, conformemente
alla domanda dell�EUIPO e della Repubblica italiana.
Per questi motivi,
IL
TRIBUNALE (Nona Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso � respinto.
2) la Mafia Franchises, sl � condannata alle spese.
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
la presa in carico da parte del servizio sanitario
nazionale dell�uso di farmaci �off-label� in presenza di
alternativa terapeutica. la sentenza della CGue (*)
CorTe
di
GiuSTizia
dell�unione
europea, Sezione
prima,
SenTenza
21 noVembre
2018, C-29/17
Con
la
sentenza
in
rassegna,
la
CgUE
risolve
i
dubbi
del
Consiglio
di
Stato
in
merito
alla
compatibilit�
del
D.L.
n.
36/2014
(c.d.
�Decreto
Lorenzin�)
con la
normativa
europea, nella
parte
in cui
lo stesso - introducendo il
comma
4-bis
all'art. 1 del
D.L. 536/1996 conv. in l. 648 del
1996 - ha
ampliato la
possibilit�
di
rimborso da
parte
del
Servizio Sanitario Nazionale
dei
farmaci
prescritti
per
indicazioni
terapeutiche
diverse
da
quelle
per
le
quali
�
stata
concessa
l�autorizzazione
all�immissione
in commercio (c.d. uso �off label�).
Tale
possibilit�,
in
precedenza
prevista
solo
in
mancanza
di
un�alternativa
terapeutica
nell'ambito dei
medicinali
autorizzati, viene
estesa
ora
al
caso in
cui
esista
gi�
sul
mercato un farmaco debitamente
autorizzato per la
specifica
indicazione.
Si
risponde
cos�
all�esigenza
di
consentire
un ampliamento delle
possibilit�
di
cura, a
fronte
dell�inesistenza
di
alcun potere
dell�autorit�
di
farmacovigilanza
che
le
permetta
di
imporre
alle
aziende
farmaceutiche
le
indicazioni
da autorizzare per i farmaci di cui sono titolari.
La
norma
in questione
subordina
l�inserimento di
medicinali
per uso offlabel
nell'elenco di
cui
al
comma
4 dell�art. 1 del
D.L. 536/1996 (c.d. �lista
648�, vale
a
dire
l�elenco dei
farmaci
rimborsabili
del
SSN
per un uso �offlabel�),
alla
previa
valutazione
dell'Agenzia
italiana
del
farmaco
(AIFA),
nonch�
al
fatto
che
l�indicazione
terapeutica
off-label
sia
nota
e
conforme
a
ricerche
condotte
nell'ambito
della
comunit�
medico-scientifica
nazionale
e
internazionale, secondo parametri di economicit� e appropriatezza.
Secondo la
CgUE, la
normativa
europea
di
settore
non osta
alle
misure
nazionali
di
cui
sopra, e
non preclude
n�
lo svolgimento di
un�attivit�
di
monitoraggio
sui
farmaci
prescritti
con
tali
modalit�
da
parte
dell�Agenzia
Italiana
del
Farmaco (AIFA), n�
l�adozione
- da
parte
della
stessa
- di
provvedimenti
intesi alla salvaguardia della sicurezza dei pazienti.
La
sentenza
si
segnala
sia
per la
sua
rilevanza
di
principio, sia
per i
concreti
positivi
riflessi
in
termini
di
risparmio
di
spesa
farmaceutica
e
conseguente
miglior realizzazione del principio di universalit� delle cure.
marina russo (**)
(*) v. osservazioni del Governo italiano
in rass. avv. Stato, 2018, I, pp. 57-76.
(**) Avvocato dello Stato.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea,
Prima
sezione,
sentenza
21
novembre
2018
nella
causa C-29/17 -pres.
ff.
R. Silva
de
Lapuerta, rel. C.g. Fernlund - Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dal
Consiglio
di
Stato
(Italia)
-Novartis
Farma
SpA
c.
Agenzia
Italiana
del Farmaco (AIFA) e a.
�Rinvio pregiudiziale
- Medicinali
per uso umano - Direttiva
2001/83/CE
- Articolo 3, punto
1 - Articolo 6 - Direttiva
89/105/CEE
- Regolamento (CE) n. 726/2004 - Articoli
3, 25 e
26 -
Riconfezionamento di
un medicinale
ai
fini
del
suo impiego per un trattamento non coperto
dall�autorizzazione
all�immissione
in commercio (�off-label�) - Erogazione
a
carico del
regime
nazionale di assicurazione malattia�
1 La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull�interpretazione
dell�articolo 3, punto
1,
nonch�
degli
articoli
5
e
6
della
direttiva
2001/83/CE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
6
novembre
2001,
recante
un
codice
comunitario
relativo
ai
medicinali
per
uso umano (gU
2001, L
311, pag. 67), come
modificata
dalla
direttiva
2012/26/UE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
25 ottobre
2012 (gU
2012, L
299, pag. 1) (in
prosieguo:
la
�direttiva
2001/83�), degli
articoli
3, 25 e
26 nonch�
dell�allegato del
regolamento
(CE) n. 726/2004 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
31 marzo 2004,
che
istituisce
procedure
comunitarie
per
l�autorizzazione
e
la
sorveglianza
dei
medicinali
per
uso
umano
e
veterinario,
e
che
istituisce
l�agenzia
europea
per
i
medicinali
(gU
2004,
L
136, pag. 1), come
modificato dal
regolamento (UE) n. 1027/2012 del
Parlamento europeo
e
del
Consiglio, del
25 ottobre
2012 (gU
2012, L
316, pag. 38) (in prosieguo:
il
�regolamento
n.
726/2004�),
nonch�
dell�articolo
1,
paragrafo
3,
della
direttiva
89/105/CEE
del
Consiglio,
del
21
dicembre
1988,
riguardante
la
trasparenza
delle
misure
che
regolano la
fissazione
dei
prezzi
delle
specialit�
medicinali
per uso umano e
la
loro
inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia (gU 1989, L 40, pag. 8).
2
Tale
domanda
�
stata
presentata
nell�ambito
di
una
controversia
tra,
da
un
lato,
la
Novartis
Farma
Spa
e, dall�altro, l�Agenzia
Italiana
del
Farmaco (AIFA), la
Roche
Italia
SpA
e
il
Consiglio Superiore
di
Sanit�
(Italia;
in prosieguo:
il
�CSS�) in merito all�iscrizione
di
un medicinale, impiegato per un uso non coperto dall�autorizzazione
all�immissione
in
commercio (in prosieguo:
l��AIC�) (uso �off-label�), ai
fini
del
trattamento di
patologie
oculari,
nell�elenco
dei
medicinali
erogati
a
carico
del
Servizio
Sanitario
Nazionale
(Italia;
in prosieguo: il �SSN�).
Contesto normativo
Diritto dell�Unione
direttiva 2001/83
3
La direttiva 2001/83 enuncia, ai suoi considerando 2 e 35:
�(2)
Lo
scopo
principale
delle
norme
relative
alla
produzione,
alla
distribuzione
e
all�uso
di medicinali deve essere quello di assicurare la tutela della sanit� pubblica.
(�)
(35)
�
opportuno
esercitare
un
controllo
su
tutta
la
catena
di
distribuzione
dei
medicinali,
dalla
loro
fabbricazione
o
importazione
nella
Comunit�
fino
alla
fornitura
al
pubblico,
cos�
da
garantire
che
i
medicinali
stessi
siano conservati, trasportati
e
manipolati
in condizioni
adeguate; (�)�.
4
L�articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2001/83 prevede quanto segue:
�La
presente
direttiva
si
applica
ai
medicinali
per uso umano destinati
ad essere
immessi
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
41
in commercio negli
Stati
membri, preparati
industrialmente
o nella
cui
fabbricazione
interviene
un processo industriale�.
5
Ai sensi dell�articolo 3, punti 1 e 2, di detta direttiva:
�La presente direttiva non si applica a quanto segue:
1) ai
medicinali
preparati
in farmacia
in base
ad una
prescrizione
medica
destinata
ad un
determinato paziente (detti formula magistrale);
2) ai
medicinali
preparati
in farmacia
in base
alle
indicazioni
di
una
farmacopea
e
desti-
nat[i] ad essere
fornit[i] direttamente
ai
pazienti
che
si
servono in tale
farmacia
(detti
formula
officinale)�.
6
L�articolo 4, paragrafo 3, della suddetta direttiva � cos� formulato:
�La
presente
direttiva
si
applica
ferme
restando le
competenze
delle
autorit�
degli
Stati
membri
sia
in materia
di
fissazione
dei
prezzi
dei
medicinali
sia
per quanto concerne
la
loro inclusione
nel
campo d�applicazione
dei
sistemi
nazionali
di
assicurazione
malattia,
sulla base di condizioni sanitarie, economiche e sociali�.
7
L�articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2001/83 dispone quanto segue:
�Uno Stato membro pu�, conformemente
alla
legislazione
in vigore
e
per rispondere
ad
esigenze
speciali, escludere
dall�ambito di
applicazione
della
presente
direttiva
i
medicinali
forniti
per rispondere
ad un�ordinazione
leale
e
non sollecitata, elaborati
conformemente
alle
prescrizioni
di
un operatore
sanitario autorizzato e
destinati
ad un determinato
paziente sotto la sua personale e diretta responsabilit��.
8
Ai sensi dell�articolo 6, paragrafo 1, della suddetta direttiva:
�Nessun
medicinale
pu�
essere
immesso
in
commercio
in
uno
Stato
membro
senza
un�[AIC]
delle
autorit�
competenti
di
detto
Stato
membro
rilasciata
a
norma
della
presente
direttiva
oppure
senza
un�autorizzazione
a
norma
del
regolamento (CE) n. 726/2004 in
combinato disposto con il
regolamento (CE) n. 1901/2006 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
12 dicembre
2006, relativo ai
medicinali
per uso pediatrico [(gU
2006, L
378,
pag.
1)]
e
con
il
regolamento
(CE)
n.
1394/2007
[del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
13 novembre
2007, sui
medicinali
per terapie
avanzate
recante
modifica
della
direttiva 2001/83/CE e del regolamento (CE) n. 726/2004 (gU 2007, L 324, pag. 121)].
Quando
per
un
medicinale
�
stata
rilasciata
una
[AIC]
iniziale
(...)
ai
sensi
del
primo
comma, ogni
ulteriore
dosaggio, forma
farmaceutica, via
di
somministrazione
e
presentazione,
nonch�
le
variazioni
ed estensioni
sono parimenti
autorizzati
ai
sensi
del
primo
comma
o sono inclusi
nell�[AIC] iniziale. Tutte
le
[AIC] in questione
sono considerate
facenti parte della stessa autorizzazione all�immissione in commercio globale (...)�.
9
L�articolo 23, paragrafo 2, della citata direttiva stabilisce quanto segue:
�Il
titolare
dell�[AIC] fornisce
immediatamente
all�autorit�
competente
tutte
le
informazioni
nuove
che
possano implicare
modifiche
delle
informazioni
o dei
documenti
di
cui
agli
articoli
8, paragrafo 3, agli
articoli
10, 10 bis, 10 ter
e
11 o all�articolo 32, paragrafo
5, o all�allegato I.
In
particolare,
il
titolare
dell�[AIC]
comunica
immediatamente
all�autorit�
nazionale
competente
i
divieti
o le
restrizioni
imposti
dalle
autorit�
competenti
di
qualsiasi
paese
nel
quale
il
medicinale
�
immesso in commercio e
qualsiasi
altro nuovo dato che
possa
influenzare
la
valutazione
dei
benefici
e
dei
rischi
del
medicinale
interessato. Le
informazioni
comprendono i
risultati
positivi
e
negativi
degli
studi
clinici
o di
altri
studi
per tutte
le
indicazioni
e
per tutti
i
gruppi
di
pazienti, presenti
o non presenti
nell�[AIC], nonch�
i
dati relativi a usi del medicinale non conformi alle indicazioni contenute nell�[AIC]�.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
10
A termini dell�articolo 40, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2001/83:
�1. gli
Stati
membri
prendono tutte
le
opportune
disposizioni
affinch�
la
fabbricazione
dei
medicinali
sul
loro territorio sia
subordinata
al
possesso di
un�autorizzazione. L�autorizzazione
deve
essere
richiesta
anche
se
i
medicinali
fabbricati
sono
destinati
all�esportazione.
2.
L�autorizzazione
di
cui
al
paragrafo
1
�
richiesta
sia
per
la
fabbricazione
totale
o
parziale
sia per le operazioni di divisione, di confezionamento o di presentazione.
Tale
autorizzazione
non
�
richiesta
per
le
preparazioni,
le
divisioni,
i
cambiamenti
di
confezione
o di
presentazione, eseguiti
soltanto per la
fornitura
al
dettaglio, da
farmacisti
in
farmacia, o da
altre
persone
legalmente
autorizzate
negli
Stati
membri
ad eseguire
dette
operazioni�.
11
L�articolo 101, paragrafo 1, di tale direttiva cos� dispone:
�gli
Stati
membri
gestiscono
un
sistema
di
farmacovigilanza
per
svolgere
le
loro
funzioni
in tale ambito e per partecipare alle attivit� di farmacovigilanza nell�Unione.
Il
sistema
di
farmacovigilanza
va
utilizzato
per
raccogliere
informazioni
sui
rischi
dei
medicinali
in relazione
alla
salute
dei
pazienti
o alla
salute
pubblica. Le
informazioni
si
riferiscono in particolare
agli
effetti
collaterali
negativi
negli
esseri
umani, derivanti
dal-
l�utilizzo del
medicinale
conformemente
alle
indicazioni
contenute
nell�[AIC] e
dall�uso
al
di
fuori
delle
indicazioni
in
questione,
e
agli
effetti
collaterali
negativi
associati
al-
l�esposizione per motivi professionali�.
direttiva 89/105
12
L�articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/105 prevede quanto segue:
�Nessun elemento della
presente
direttiva
consente
la
commercializzazione
di
una
specialit�
medicinale
per
cui
non
�
stata
rilasciata
l�autorizzazione
di
cui
all�articolo
[6]
della
direttiva [2001/83]�.
regolamento n. 726/2004
13
L�articolo 1, secondo comma, del regolamento n. 726/2004 � redatto come segue:
�Le
disposizioni
del
presente
regolamento
non
pregiudicano
le
competenze
delle
autorit�
degli
Stati
membri
in materia
di
fissazione
dei
prezzi
dei
medicinali
o di
inclusione
dei
medesimi
nell�ambito d�applicazione
dei
regimi
nazionali
d�assicurazione
contro le
malattie
o dei
regimi
di
sicurezza
sociale, in base
a
determinate
condizioni
sanitarie, economiche
e
sociali.
In
particolare,
gli
Stati
membri
possono
scegliere
fra
gli
elementi
presenti
nell�[AIC], le
indicazioni
terapeutiche
e
gli
imballaggi
che
rientrano nei
rispettivi
regimi
di previdenza e sicurezza sociale�.
14
Ai sensi dell�articolo 3, comma 1, del suddetto regolamento:
�Nessun medicinale
contemplato nell�allegato pu� essere
immesso in commercio nella
Comunit�
senza
un�[AIC] rilasciata
dalla
Comunit�
secondo il
disposto del
presente
regolamento
�.
15
L�articolo 4 del
regolamento in parola
dispone
che
le
domande
di
AIC sono presentate
all�Agenzia
europea
per i
medicinali
(EMA). Le
condizioni
di
presentazione
e
di
esame
di tali domande sono disciplinate dagli articoli da 5 a 15 del medesimo regolamento.
16 gli
articoli
25, 25 bis
e
26 del
regolamento n. 726/2004 sono formulati
nei
seguenti
termini:
�articolo 25
L�agenzia
predispone,
in
collaborazione
con
gli
Stati
membri,
modelli
di
schede
strutturate
per la
segnalazione
tramite
Internet
di
sospetti
effetti
collaterali
negativi
da
parte
degli
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
operatori
sanitari
e
dei
pazienti
ai
sensi
delle
disposizioni
di
cui
all�articolo 107 bis
della
direttiva 2001/83/CE.
articolo 25 bis
L�agenzia, in collaborazione
con le
competenti
autorit�
nazionali
e
la
Commissione, predispone
e
custodisce
un archivio per i
rapporti
periodici
di
aggiornamento (in prosieguo
l��archivio�) e
le
corrispondenti
relazioni
di
valutazione
cosicch�
essi
siano pienamente
e
costantemente
accessibili
per la
Commissione, le
competenti
autorit�
nazionali, il
comitato
di
valutazione
dei
rischi
per la
farmacovigilanza, il
comitato per i
medicinali
per
uso umano e
il
gruppo di
coordinamento di
cui
all�articolo 27 della
direttiva
2001/83/CE
(in prosieguo il �gruppo di coordinamento�).
L�agenzia,
in
collaborazione
con
le
competenti
autorit�
nazionali
e
la
Commissione,
previa
consultazione
del
comitato
di
valutazione
dei
rischi
per
la
farmacovigilanza,
redige
le
specifiche funzionali per l�archivio.
Il
consiglio di
amministrazione
dell�agenzia, sulla
base
di
una
relazione
di
audit
indipendente
che
tiene
conto delle
raccomandazioni
del
comitato di
valutazione
dei
rischi
per la
farmacovigilanza, conferma
e
rende
pubblica
la
piena
funzionalit�
dell�archivio e
la
conformit�
dello stesso alle specifiche funzionali redatte a norma del secondo comma.
Ogni
cambiamento
sostanziale
dell�archivio
e
delle
specifiche
funzionali
tiene
sempre
conto delle
raccomandazioni
del
comitato di
valutazione
dei
rischi
per la
farmacovigilanza.
articolo 26
1.
L�agenzia,
in
collaborazione
con
gli
Stati
membri
e
con
la
Commissione,
crea
e
gestisce
un portale
web europeo dei
medicinali
per la
diffusione
di
informazioni
sui
medicinali
autorizzati
nell�Unione. Tramite
questo portale, l�agenzia
rende
pubbliche
almeno le
seguenti
informazioni:
a) i
nomi
dei
membri
dei
comitati
di
cui
all�articolo 56, paragrafo 1, lettere
a) e
a
bis), del
presente
regolamento e
dei
membri
del
gruppo di
coordinamento, le
loro qualifiche
professionali
e
le
dichiarazioni
di
cui
all�articolo 63, paragrafo 2, del
presente
regolamento;
b) ordini
del
giorno e
processi
verbali
di
ogni
riunione
dei
comitati
di
cui
all�articolo 56,
paragrafo 1, lettere
a) e
a
bis), del
presente
regolamento e
del
gruppo di
coordinamento
per quanto riguarda le attivit� di farmacovigilanza;
c) una
sintesi
dei
piani
di
gestione
dei
rischi
per i
medicinali
autorizzati
ai
sensi
del
presente
regolamento;
d) l�elenco dei medicinali di cui all�articolo 23 del presente regolamento;
e) un elenco dei
luoghi
nell�Unione
in cui
sono conservati
i
documenti
di
riferimento del
sistema
di
farmacovigilanza
e
le
coordinate
delle
persone
a
cui
rivolgersi
per
informazioni,
per tutti i medicinali autorizzati nell�Unione;
f) informazioni
su come
segnalare
alle
competenti
autorit�
nazionali
i
sospetti
effetti
collaterali
negativi di medicinali (...);
g)
le
date
di
riferimento
per
l�Unione
e
la
frequenza
di
presentazione
dei
rapporti
periodici
di
aggiornamento sulla
sicurezza, stabilite
ai
sensi
dell�articolo 107 quater
della
direttiva
2001/83/CE;
h) protocolli
e
sintesi
dei
risultati
degli
studi
sulla
sicurezza
dopo l�autorizzazione
accessibili
al pubblico (...);
i) l�avvio della
procedura
di
cui
agli
articoli
da
107
decies
a
107 duodecies
della
direttiva
2001/83/CE (...);
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
j)
conclusioni
delle
valutazioni,
raccomandazioni,
pareri,
approvazioni
e
decisioni
adottati
dai
comitati
di
cui
all�articolo
56,
paragrafo
1,
lettere
a)
e
a
bis),
del
presente
regolamento
(...).
2.
Prima
del
lancio
del
portale,
e
durante
le
revisioni
successive,
l�agenzia
consulta
le
parti
interessate,
inclusi
associazioni
di
pazienti
e
di
consumatori,
operatori
sanitari
e
rappresentanti
dell�industria�.
Diritto italiano
17
Dalle
informazioni
fornite
dal
giudice
del
rinvio risulta
che
l�articolo 1 del
decreto legge
21 ottobre
1996, n. 536, recante
�Misure
per il
contenimento della
spesa
farmaceutica
e
la
rideterminazione
del
tetto di
spesa
per l'anno 1996�, convertito dalla
legge
del
23 dicembre
1996, n. 648 (gURI n. 11, del
15 gennaio 1997), come
modificato dal
decreto
legge
del
20 marzo 2014, n. 36, convertito dalla
legge
del
16 maggio 2014, n. 79 (gURI
n. 115, del
20 maggio 2014) (in prosieguo:
il
�decreto legge
n. 536/96�), dispone
quanto
segue:
�4.
Qualora
non
esista
valida
alternativa
terapeutica,
sono
erogabili
a
totale
carico
del
Servizio sanitario nazionale, a
partire
dal
1�
gennaio 1997, i
medicinali
innovativi
la
cui
commercializzazione
�
autorizzata
in altri
Stati
ma
non sul
territorio nazionale, i
medicinali
non ancora
autorizzati
ma
sottoposti
a
sperimentazione
clinica
e
i
medicinali
da
impiegare
per un�indicazione
terapeutica
diversa
da
quella
autorizzata, inseriti
in apposito
elenco
predisposto
e
periodicamente
aggiornato
dalla
Commissione
unica
del
farmaco
conformemente
alle
procedure
ed
ai
criteri
adottati
dalla
stessa.
L�onere
derivante
dal
presente
comma,
quantificato
in
lire
30
miliardi
per
anno,
resta
a
carico
del
Servizio
sanitario
nazionale nell�ambito del tetto di spesa programmato per l�assistenza farmaceutica.
4
bis
Anche
se
sussista
altra
alternativa
terapeutica
nell�ambito
dei
medicinali
autorizzati,
previa
valutazione
dell�[AIFA], sono inseriti
nell�elenco di
cui
al
comma
4, con conseguente
erogazione
a
carico
del
[SSN],
i
medicinali
che
possono
essere
utilizzati
per
un�indicazione
terapeutica
diversa
da
quella
autorizzata,
purch�
tale
indicazione
sia
nota
e
conforme
a
ricerche
condotte
nell�ambito della
comunit�
medico-scientifica
nazionale
e
internazionale, secondo parametri
di
economicit�
e
appropriatezza. In tal
caso l�AIFA
attiva
idonei
strumenti
di
monitoraggio a
tutela
della
sicurezza
dei
pazienti
e
assume
tempestivamente
le necessarie determinazioni�.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
18
Il
Lucentis
e
l�Avastin
sono
medicinali
biotecnologici
soggetti
alla
procedura
centralizzata
di
AIC prevista dal regolamento n. 726/2004.
19
L�AIC dell�Avastin, rilasciata
nell�anno 2005, verte
esclusivamente
su indicazioni
terapeutiche
in
oncologia.
Il
titolare
di
tale
AIC
�
una
societ�
del
gruppo
farmaceutico
Roche.
20
L�AIC
del
Lucentis
�
stata
emessa
nel
2007.
Essa
riguarda
il
trattamento
di
patologie
oculari,
in particolare
la
degenerazione
maculare
correlata
all�et�. Il
titolare
di
detta
AIC �
una societ� del gruppo farmaceutico Novartis, di cui fa parte la Novartis Farma.
21 Dalle
precisazioni
fornite
dal
giudice
del
rinvio risulta
che
tali
medicinali
differiscono
dal
punto
di
vista
strutturale
e
farmacologico,
nonch�
per
il
loro
confezionamento
e
il
loro prezzo unitario. Bench�
fondati
sulla
stessa
tecnologia, tali
medicinali
contengono
principi
attivi
differenti, denominati
�ranibizumab� per il
Lucentis
e
�bevacizumab� per
l�Avastin. Quest�ultimo �
commercializzato in fiale
da
4 millilitri
(ml). Il
Lucentis
�
venduto
sotto forma
di
soluzione
iniettabile
[2,3 milligrammi
(mg) per 0,23 ml
di
soluzione]
utilizzabile
mediante
iniezione
diretta
nell�occhio
(in
prosieguo:
�uso
intravitreale�),
una
sola volta e al dosaggio di 0,5 mg al mese.
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
45
22
L�Avastin
�
sovente
prescritto
per
il
trattamento
di
patologie
oculari
che
non
sono
indicate
nell�AIC
(uso
�off-label�).
Per
poter
essere
utilizzato
a
tal
fine,
l�Avastin
deve
essere
estratto dalla
fiala
di
origine
e
frazionato in siringhe
monouso, da
0,1 ml
ciascuna, per
iniezione
intravitreale.
L�Avastin
in
tal
modo
riconfezionato
ai
fini
dell�uso
oftalmico
costa al SSN EUR 82 per dose, il Lucentis, EUR 902.
23
Con decisione
n. 24823 del
27 febbraio 2014, l�Autorit�
garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato
(Italia)
ha
sanzionato
le
societ�
Roche
e
Novartis
per
violazione
delle
norme
sulla
concorrenza.
A
seguito
di
un
ricorso
diretto
contro
tale
decisione,
il
Consiglio
di
Stato (Italia) ha
sottoposto alla
Corte
talune
questioni
pregiudiziali, alle
quali
la
Corte
ha
risposto
con
sentenza
del
23
gennaio
2018,
F.
Hoffmann-La
Roche
e
a.
(C.179/16,
EU:C:2018:25).
24
Il
15 aprile
2014, il
CSS
ha
emesso un parere
sull�impiego dell�Avastin in ambito oftalmologico,
nel
quale
si
afferma,
tra
l�altro,
che
la
preparazione
di
tale
medicinale
�per
uso
intravitreale � una preparazione galenica magistrale sterile�.
25
In base
a
tale
parere
del
CSS, l�AIFA, mediante
determina
n. 622 del
24 giugno 2014 (in
prosieguo:
la
�determina
n. 622/2014�), ha
inserito l�impiego dell�Avastin per il
trattamento
della
degenerazione
maculare
correlata
all�et�
nell�elenco dei
medicinali
erogati
a
carico del SSN, ai sensi dell�articolo 1, comma 4 bis, del decreto legge n. 536/1996.
26
L�articolo 2 della determina n. 622/2014 dispone quanto segue:
�1. L�erogazione
del
medicinale
bevacizumab - (Avastin) deve
essere
effettuata
secondo
le
seguenti
condizioni, finalizzate
alla
tutela
del
paziente
nell�uso del
suddetto farmaco
per un�indicazione non registrata:
a)
allo
scopo
di
garantire
la
sterilit�,
il
confezionamento
in
monodose
del
farmaco
bevacizumab
per
l�uso
intravitreale
dovr�
essere
effettuato
esclusivamente
da
parte
di
farmacie
ospedaliere
in
possesso
dei
necessari
requisiti,
nel
rispetto
delle
norme
di
buona
preparazione;
b)
la
somministrazione
del
bevacizumab
per
uso
intravitreale
dovr�
essere
riservata
a
centri
oculistici ad alta specializzazione presso ospedali pubblici individuati dalle Regioni;
c) la
somministrazione
del
farmaco potr�
avvenire
solo previa
sottoscrizione
da
parte
del
paziente
del
consenso informato che
contenga
le
motivazioni
scientifiche
accompagnate
da
adeguate
informazioni
sull�esistenza
di
alternative
terapeutiche
approvate
seppur ad
un costo pi� elevato a carico del SSN;
d)
attivazione
di
un
registro
di
monitoraggio
al
quale
sia
allegata
la
scheda
di
segnalazione
delle reazioni avverse�.
27
Ai sensi dell�articolo 3 della determina n. 622/2014:
�La
prescrizione
del
farmaco,
a
carico
del
Servizio
Sanitario
Nazionale,
da
parte
dei
centri
utilizzatori
deve
essere
effettuata
per
singolo
paziente
mediante
la
compilazione
della
scheda
di
prescrizione
informatizzata, secondo le
indicazioni
sul
sito https://www.agenziafarmaco.
gov.it/registri/,
che
costituiscono
parte
integrante
della
presente
determinazione
�.
28
L�articolo 4 della
determina
n. 622/2014, relativo alla
�[r]ivalutazione
delle
condizioni�,
dispone quanto segue:
�L�AIFA
si
riserva
di
assumere
ogni
diversa
valutazione
e
ogni
pi� opportuna
determinazione
a
tutela
della
sicurezza
dei
pazienti, in applicazione
dell�articolo 1, comma
4-bis
[del
decreto
legge
n.
536/1996],
a
seguito
dell�analisi
dei
dati
raccolti
attraverso
il
suddetto
monitoraggio o di ogni ulteriore evidenza scientifica che dovesse rendersi disponibile�.
29
La
determina
n.
79
dell�AIFA,
del
30
gennaio
2015,
�
collegata
alla
determina
n.
622/2014
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
e
si
limita
a
modificare
talune
indicazioni
relative
ai
soggetti
che
possono somministrare
l�Avastin per uso oftalmico.
30
La
Novartis
Farma
ha
proposto ricorso dinanzi
al
Tribunale
amministrativo regionale
per
il
Lazio
(Italia)
avverso
il
parere
del
CSS
del
15
aprile
2014
nonch�
le
determine
del-
l�AIFA n. 622/2014 e n. 79 del 30 gennaio 2015.
31 In seguito alla
sentenza
di
rigetto di
tale
ricorso, la
Novartis
Farma
ha
proposto appello
avverso detta
sentenza
dinanzi
al
Consiglio di
Stato. Nell�ambito di
tale
procedimento,
essa
sostiene
che
il
fatto di
aver consentito che
l�uso in ambito oftalmico dell�Avastin sia
posto
a
carico
finanziario
del
SSN,
in
conformit�
dell�articolo
1,
comma
4
bis,
del
decreto
legge n. 536/96, � incompatibile con la normativa dell�Unione in materia farmaceutica.
32 La
Novartis
Farma
afferma
in tal
senso che
l�articolo 1, comma
4
bis,
del
decreto legge
n. 536/96 generalizza
la
possibilit�
di
utilizzare
un farmaco al
di
l�
delle
condizioni
previste
dall�AIC, pur in presenza
di
un�alternativa
terapeutica, e
ci� per ragioni
esclusivamente
finanziarie, senza
che
l�uso su vasta
scala
del
medicinale
di
prezzo inferiore
sia
stato
preceduto
da
un�analisi
dell�inefficacia
dei
medicinali
disponibili.
Tale
disposizione
contrasterebbe
con il
carattere
imperativo dell�AIC, derivante
dall�articolo 6, paragrafo
1, della direttiva 2001/83 e sarebbe incompatibile con la direttiva 89/105.
33
La
Novartis
Farma
deduce
altres�
che
l�articolo
1,
comma
4
bis,
del
decreto
legge
n.
536/96, nell�attribuire
all�AIFA
la
competenza
ad �[attivare] idonei
strumenti
di
monitoraggio
a
tutela
della
sicurezza
dei
pazienti
e
[ad
assumere]
tempestivamente
le
necessarie
determinazioni�, rischia
di
indurre
tale
autorit�
nazionale
ad interferire
con gli
ambiti
di
attivit� che il regolamento n. 726/2004 riserva all�EMA.
34
La
Novartis
Farma
asserisce
che
il
riconfezionamento dell�Avastin non �
conforme
alle
condizioni
previste
dalla
normativa
farmaceutica
dell�Unione
per beneficiare
dell�esenzione
accordata
ai
medicinali
preparati
in
farmacia
dall�articolo
3,
punto
1,
della
direttiva
2001/83.
35
L�AIFA
sostiene
che
la
direttiva
2001/83 non �
intesa
a
disciplinare
una
situazione
come
quella
oggetto
del
procedimento
principale.
Infatti,
le
disposizioni
dell�articolo
1,
comma
4 bis, del
decreto legge
n. 536/96 non riguarderebbero l�AIC di
un medicinale, bens�
le
condizioni
per la
sua
erogazione
a
carico del
SSN. La
situazione
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale
non rientrerebbe
nell�ambito di
applicazione
della
direttiva
2001/83,
conformemente al disposto dell�articolo 5 della medesima.
36
Ad
avviso
dell�AIFA,
la
direttiva
2001/83
sarebbe
inapplicabile
alla
preparazione
del-
l�Avastin ai
fini
del
suo impiego per il
trattamento di
patologie
oculari, ai
sensi
dell�articolo
2, paragrafo 1, e
dell�articolo 3, punto 1, della
direttiva
2001/83. Inoltre, la
Corte
avrebbe
gi�
dichiarato, nella
sentenza
dell�11 aprile
2013, Novartis
Pharma
(C.535/11,
EU:C:2013:226), che
il
riconfezionamento dell�Avastin ai
fini
del
suo uso intravitreale
non
necessita
di
autorizzazione
di
fabbricazione
ai
sensi
dell�articolo
40,
paragrafo
2,
della direttiva 2001/83.
37
L�AIFA
afferma
inoltre
che
l�articolo
1,
comma
4
bis,
del
decreto
legge
n.
536/96
non
pregiudica le prerogative conferite all�EMA dal regolamento n. 726/2004.
38
Il
giudice
del
rinvio
esprime
dubbi
alla
luce
della
sentenza
del
16
luglio
2015,
Abcur
(C.544/13
e
C.545/13,
EU:C:2015:481),
relativa
all�interpretazione
dell�articolo
3,
punto
1, della direttiva 2001/83.
39
In tale
contesto, il
Consiglio di
Stato ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e
di
sottoporre
alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
47
�1) Se
le
disposizioni
di
cui
alla
direttiva
[2001/83], e
segnatamente
gli
articoli
5 e
6, in
relazione
anche
al
secondo considerando della
direttiva
stessa, ostino all�applicazione
di
una
legge
nazionale
(�) che, al
fine
di
perseguire
finalit�
di
contenimento di
spesa, incentivi,
attraverso l�inclusione
nella
lista
dei
medicinali
rimborsabili
dal
[SSN], l�utilizzazione
di
un farmaco al
di
fuori
della
indicazione
terapeutica
autorizzata
nei
confronti
della
generalit�
dei
pazienti,
indipendentemente
da
qualsiasi
considerazione
delle
esigenze
terapeutiche
del
singolo paziente
e
nonostante
l�esistenza
e
la
disponibilit�
sul
mercato
di farmaci autorizzati per la specifica indicazione terapeutica;
2) se
l�articolo 3, n. 1, della
direttiva
[2001/83] possa
applicarsi
nel
caso in cui
la
preparazione
del
prodotto farmaceutico, bench�
eseguita
in farmacia
sulla
base
di
una
prescrizione
medica
destinata
ad un singolo paziente, sia
comunque
effettuata
serialmente, in
modo eguale
e
ripetuto, senza
tener conto delle
specifiche
esigenze
del
singolo paziente,
con dispensazione
del
prodotto alla
struttura
ospedaliera
e
non al
paziente
(tenuto conto
che
il
farmaco �
classificato in classe
H-OSP
[medicinali
utilizzabili
esclusivamente
in
strutture
ospedaliere]), e
con utilizzazione
in una
struttura
anche
diversa
da
quella
in cui
� stato operato il confezionamento;
3) se
le
disposizioni
di
cui
al
regolamento [n. 726/2004], e
segnatamente
gli
articoli
3, 25
e
26,
nonch�
l�allegato,
che
assegnano
all�Agenzia
(...)
la
competenza
esclusiva
a
valutare
i
profili
di
qualit�, sicurezza
ed efficacia
dei
medicinali
aventi
come
indicazione
terapeutica
il
trattamento
di
patologie
oncologiche,
sia
nell�ambito
della
procedura
di
rilascio
dell�[AIC] (procedura
centralizzata
obbligatoria), sia
al
fine
del
monitoraggio e
del
coordinamento
delle
azioni
di
farmacovigilanza
successive
all�immissione
del
farmaco
sul
mercato, ostino all�applicazione
di
una
legge
nazionale
che
riservi
all�[AIFA] la
competenza
ad
assumere
determinazioni
in
merito
ai
profili
di
sicurezza
dei
medicinali,
connessi
al
loro uso off-label, la
cui
autorizzazione
rientra
nella
competenza
esclusiva
della
Commissione
europea,
in
considerazione
delle
valutazioni
tecnico
scientifiche
effettuate
dall�[EMA];
4) se
le
disposizioni
di
cui
alla
direttiva
[89/105], e
segnatamente
l�articolo 1, paragrafo
3,
ostino
all�applicazione
di
una
legge
nazionale
che
consenta
allo
Stato
membro,
nel-
l�ambito
delle
proprie
decisioni
in
materia
di
rimborsabilit�
delle
spese
sanitarie
sostenute
dall�assistito, di
prevedere
la
rimborsabilit�
di
un farmaco utilizzato al
di
fuori
delle
indicazioni
terapeutiche
precisate
nell�[AIC]
rilasciata
dalla
Commissione
europea,
o
da
un�Agenzia
specializzata
europea,
all�esito
di
una
procedura
di
valutazione
centralizzata,
senza che ricorrano i requisiti previsti dagli articoli 3 e 5 della direttiva [2001/83]�.
sulla ricevibilit� della domanda di pronuncia pregiudiziale
40
Il
governo italiano sostiene
che
le
questioni
pregiudiziali
esulano dall�ambito di
applicazione
del
diritto dell�Unione
e
non sono necessarie
ai
fini
della
soluzione
della
controversia
nel
procedimento
principale.
Poich�
l�uso
�off-label�
di
un
medicinale
non
sarebbe
disciplinato dal
diritto dell�Unione, le
questioni
sottoposte
alla
Corte
sarebbero manifestamente
irricevibili.
41 L�Irlanda
ritiene
che
le
questioni
sollevate
siano irricevibili
in considerazione
del
loro
carattere
ipotetico. Le
spiegazioni
fornite
dal
giudice
del
rinvio in merito ai
fatti
di
causa
ed alla
rilevanza
delle
questioni
sollevate
per la
soluzione
della
controversia
nel
procedimento
principale sarebbero insufficienti.
42 La
Regione
Emilia-Romagna
(Italia) nonch�
la
Societ�
Oftalmologica
Italiana
(SOI) Associazione
Medici
Oculisti
Italiani
(AMOI)
sostengono
che
la
prima
questione
pregiu
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
diziale
�
irricevibile, poich�
irrilevante
ai
fini
della
soluzione
della
controversia
nel
procedimento
principale.
La
Regione
Emilia-Romagna
afferma
che,
per
lo
stesso
motivo,
anche la seconda questione pregiudiziale � irricevibile.
43
A
tal
riguardo,
si
deve
ricordare
che,
nell�ambito
della
cooperazione
tra
la
Corte
e
i
giudici
nazionali
istituita
dall�articolo
267
TFUE,
spetta
esclusivamente
al
giudice
nazionale,
cui
�
stata
sottoposta
la
controversia
e
che
deve
assumersi
la
responsabilit�
dell�emananda
decisione
giurisdizionale,
valutare,
alla
luce
delle
particolari
circostanze
di
ciascuna
causa,
sia
la
necessit�
di
una
pronuncia
pregiudiziale
per essere
in grado di
emettere
la
propria
sentenza, sia
la
rilevanza
delle
questioni
che
sottopone
alla
Corte. Di
conseguenza, se
le
questioni
sollevate
dal
giudice
nazionale
riguardano
l�interpretazione
del
diritto
del-
l�Unione, la
Corte, in via
di
principio, �
tenuta
a
statuire
(sentenza
del
6 settembre
2016,
Petruhhin, C.182/15, EU:C:2016:630, punto 19 e giurisprudenza ivi citata).
44
Ne
consegue
che
le
questioni
relative
all�interpretazione
del
diritto dell�Unione
sollevate
dal
giudice
nazionale
nel
contesto normativo e
fattuale
che
egli
definisce
sotto la
propria
responsabilit�, e
del
quale
non spetta
alla
Corte
verificare
l�esattezza, godono di
una
presunzione
di
rilevanza. Il
rifiuto della
Corte
di
statuire
su una
domanda
presentata
da
un
giudice
nazionale
�
possibile
solo qualora
risulti
in maniera
manifesta
che
la
richiesta
interpretazione
del
diritto dell�Unione
non ha
alcun rapporto con la
realt�
effettiva
o con
l�oggetto del
procedimento principale, qualora
il
problema
sia
di
natura
ipotetica, oppure
quando la
Corte
non disponga
degli
elementi
di
fatto e
di
diritto necessari
per fornire
una
soluzione
utile
alle
questioni
che
le
sono sottoposte
(sentenza
del
26 luglio 2017, Persidera,
C.112/16, EU:C:2017:597, punto 24 e giurisprudenza ivi citata).
45
Orbene,
nella
presente
causa,
le
questioni
sollevate,
che
vertono
sull�interpretazione
della
direttiva
89/105, nonch�
della
direttiva
2001/83 e
del
regolamento n. 726/2004, si
collocano
nell�ambito di
una
controversia
avente
ad oggetto la
conformit�
con tali
norme
di
diritto dell�Unione
di
misure
nazionali
destinate
a
consentire
l�impiego dell�Avastin per
indicazioni
non
coperte
dall�AIC
del
medesimo.
Pertanto,
tali
questioni
presentano
un
nesso diretto con l�oggetto della controversia principale e non sono ipotetiche.
46
Di conseguenza, le questioni pregiudiziali sono ricevibili.
sulle questioni pregiudiziali
Osservazioni preliminari
47
Con le
sue
questioni, il
giudice
del
rinvio mira, in sostanza, a
stabilire
se
le
misure
nazionali
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale
-che
fissano
le
condizioni
alle
quali
l�Avastin
riconfezionato
ai
fini
della
sua
somministrazione
a
pazienti
per
indicazioni
terapeutiche
in
ambito
oftalmico
non
coperte
dalla
sua
AIC
viene
erogato,
per
motivi
economici,
a
carico del
regime
nazionale
di
assicurazione
malattia
-arrechino pregiudizio
all�effetto utile
della
direttiva
89/105 e
della
direttiva
2001/83 nonch�
alle
competenze
attribuite
all�Unione
nell�ambito della
procedura
centralizzata
istituita
dal
regolamento
n. 726/2004.
48 Occorre
ricordare
che, conformemente
all�articolo 168, paragrafo 7, TFUE, il
diritto del-
l�Unione
non pregiudica
la
competenza
degli
Stati
membri
ad impostare
i
loro sistemi
di
previdenza
sociale
e
ad adottare, in particolare, norme
miranti
a
disciplinare
il
consumo
dei
prodotti
farmaceutici
salvaguardando l�equilibrio finanziario dei
loro sistemi
sanitari
(sentenza
del
22
aprile
2010,
Association
of
the
British
Pharmaceutical
Industry,
C.62/09,
EU:C:2010:219, punto 36).
49
L�organizzazione
e
la
gestione
dei
servizi
sanitari,
come
pure
l�assegnazione
delle
risorse
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
49
loro destinate, rientrano nella
sfera
di
competenza
degli
Stati
membri. In tal
senso, l�articolo
4, paragrafo 3, della
direttiva
2001/83 e
l�articolo 1, secondo comma, del
regolamento
n. 726/2004 sottolineano che
le
disposizioni
di
tali
strumenti
non pregiudicano le
competenze
delle
autorit�
degli
Stati
membri
in materia
di
fissazione
dei
prezzi
dei
medicinali
n�
quelle
relative
all�inclusione
dei
medesimi
nell'ambito d'applicazione
dei
regimi
nazionali
d'assicurazione
contro
le
malattie,
in
base
a
determinate
condizioni
sanitarie, economiche e sociali.
50
Tuttavia, sebbene
il
diritto dell�Unione, nella
fattispecie
la
direttiva
89/105, non pregiudichi
la
competenza
degli
Stati
membri
in
subiecta
materia,
resta
il
fatto
che,
nell�esercizio
di
tale
competenza,
gli
Stati
membri
devono
rispettare
il
diritto
dell�Unione
(sentenza
del
2
aprile
2009,
A.
Menarini
Industrie
Farmaceutiche
Riunite
e
a.,
da
C.352/07
a
C.356/07,
da C.365/07 a C.367/07 e C.400/07, EU:C:2009:217, punti 19 e 20).
51
Inoltre, la
normativa
dell�Unione
in materia
di
prodotti
farmaceutici
non vieta
n�
la
prescrizione
di
un medicinale
�off-label� n�
il
suo riconfezionamento ai
fini
di
tale
uso, ma
subordina
dette
operazioni
al
rispetto di
condizioni
stabilite
da
tale
normativa
(sentenza
del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a., C.179/16, EU:C:2018:25, punto 59).
52
Alla
luce
di
tali
considerazioni, al
fine
di
valutare
se
le
condizioni
stabilite
da
detta
normativa
ostino a
misure
nazionali
come
quelle
di
cui
trattasi
nel
procedimento principale,
occorre
esaminare, in primo luogo, la
seconda
questione
pregiudiziale, riguardante
la
delimitazione
dell�ambito
di
applicazione
della
direttiva
2001/83,
poi,
in
successione,
la
prima, la quarta e la terza questione pregiudiziale.
Sulla seconda questione
53
Con la
seconda
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l�articolo 3, punto
1, della
direttiva
2001/83 debba
essere
interpretato nel
senso che
l�Avastin, dopo essere
stato riconfezionato in base
alle
condizioni
stabilite
dalle
misure
nazionali
in causa
nel
procedimento principale, rientra nell�ambito di applicazione di tale direttiva.
54
Nel
procedimento
principale,
l�applicazione
della
direttiva
2001/83
all�Avastin
non
�
messa
in dubbio. Per contro, il
giudice
del
rinvio si
chiede
se
le
trasformazioni
subite
da
detto medicinale
durante
il
suo riconfezionamento ai
fini
dell�impiego per il
trattamento
di
patologie
oculari
non coperte
dalla
sua
AIC, in condizioni
conformi
alle
misure
nazionali
la
cui
legittimit�
�
contestata, possano rientrare
nell�articolo 3, punto 1, di
tale
direttiva
e, di
conseguenza, sottrarre
l�Avastin cos�
modificato all�ambito di
applicazione
di
tale direttiva.
55
Per
rispondere
a
tale
questione,
si
deve
ricordare
che
l�ambito
di
applicazione
della
direttiva
2001/83
�
stabilito,
in
modo
positivo,
al
suo
articolo
2,
paragrafo
1,
a
termini
del
quale
tale
direttiva
si
applica
ai
medicinali
per
uso
umano
destinati
ad
essere
immessi
in
commercio
negli
Stati
membri,
preparati
industrialmente
o
nella
cui
fabbricazione
intervenga
un
processo
industriale.
L�articolo
3,
punti
1
e
2,
della
suddetta
direttiva
prevede
alcune
deroghe
all�applicazione
della
medesima
riguardo
ai
medicinali
preparati
in
farmacia,
vuoi
in
base
ad
una
prescrizione
medica
destinata
ad
un
determinato
paziente,
vuoi
in
base
alle
indicazioni
di
una
farmacopea
e
destinati
ad
essere
forniti
direttamente
ai
pazienti
che
si
servono
presso
tale
farmacia.
Ne
consegue
che,
per
poter
ricadere
nell�ambito
di
applicazione
della
direttiva
2001/83,
il
prodotto
di
cui
trattasi
deve,
da
un
lato,
rispondere
ai
requisiti
fissati
dall�articolo
2,
paragrafo
1,
di
tale
direttiva,
e,
dall�altro,
non
ricadere
in
una
delle
deroghe
espressamente
previste
dall�articolo
3
della
menzionata
direttiva
(sentenza
del
16
luglio
2015,
Abcur,
C.544/13
e
C.545/13,
EU:C:2015:481,
punti
38
e
39).
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
56
Pertanto,
�
il
carattere
industriale
del
modo
di
produzione
di
un
medicinale
che
determina
se
esso ricada
nell�ambito di
applicazione
della
direttiva
2001/83, fermo restando che
il
legislatore
dell�Unione
si
�
premurato di
precisare
che
i
medicinali
preparati
in farmacia
alle
condizioni
di
cui
all�articolo
3
di
tale
direttiva
sono
specificamente
esclusi
dall�ambito
di applicazione della stessa.
57
Si
deve
constatare
che
l�esclusione
dall�ambito
di
applicazione
della
direttiva
2001/83
prevista
dall�articolo 3 della
stessa
riguarda
esclusivamente
i
medicinali
�preparati� in
farmacia, vale
a
dire
quelli
prodotti
in farmacia, cio�
le
formule
magistrali
e
le
formule
officinali.
Orbene,
il
medicinale
Avastin
non
rientra
in
alcuna
di
tali
categorie.
Esso
�
prodotto non gi�
in farmacie
aperte
al
pubblico oppure
ospedaliere, bens�
in modo industriale
nei laboratori della societ� Roche, titolare della sua
AIC.
58
Risulta
inoltre
dal
fascicolo presentato alla
Corte
che
le
operazioni
di
riconfezionamento
dell�Avastin effettuate
conformemente
alle
misure
nazionali
in causa
nel
procedimento
principale
non
modificano
in
modo
sostanziale
la
composizione,
la
forma
o
altri
elementi
essenziali
di
tale
medicinale. Tali
operazioni
di
riconfezionamento non sono equiparabili
alla
�preparazione� di
un nuovo medicinale
derivato dall�Avastin attraverso una
formula
magistrale
oppure
una
formula
officinale.
Di
conseguenza,
esse
non
possono
ricadere
nell�ambito di applicazione dell�articolo 3 della direttiva 2001/83.
59 Si
deve
aggiungere
che
un�interpretazione
dell�articolo 3 della
direttiva
2001/83 tale
da
escludere
dall�ambito
di
applicazione
di
tutte
le
sue
disposizioni
l�Avastin
che
abbia
subito
le
operazioni
di
riconfezionamento oggetto delle
misure
nazionali
in causa
nel
procedimento
principale
comporterebbe
l�interruzione
del
controllo istituito da
tale
direttiva
su
tutta la catena di distribuzione del medicinale.
60
A
tal
riguardo, occorre
ricordare
che, conformemente
agli
obiettivi
essenziali
della
direttiva
2001/83, in particolare
quello di
assicurare
la
tutela
della
sanit�
pubblica, il
considerando
35
di
quest�ultima
enuncia
che
tale
direttiva
mira
ad
�esercitare
un
controllo
su
tutta
la
catena
di
distribuzione
dei
medicinali,
dalla
loro
fabbricazione
o
importazione
nel[l�Unione]
fino
alla
fornitura
al
pubblico,
cos�
da
garantire
che
i
medicinali
stessi
siano
conservati,
trasportati
e
manipolati
in
condizioni
adeguate�.
Come
ha
ricordato
l�avvocato
generale
al
paragrafo
63
delle
conclusioni,
sarebbe
manifestamente
contrario
a
tale
obiettivo
il
fatto che
un�operazione
di
riconfezionamento effettuata
successivamente
all�immissione
in
commercio
di
un
medicinale
possa
avere
la
conseguenza
di
sottrarre
quest�ultimo all�ambito di
applicazione
della
direttiva
2001/83 in cui
esso rientrava
fino
a quel momento.
61
L�applicazione
dell�articolo
3
della
direttiva
2001/83
in
una
situazione
come
quella
oggetto
del
procedimento
principale
priverebbe
di
ogni
effetto
utile
numerose
disposizioni
di
tale
direttiva
destinate
a
garantire
il
controllo
dei
medicinali
lungo
l�intera
catena
di
distribuzione.
In
tal
senso,
l�articolo
6,
paragrafo
1,
secondo
comma,
di
quest�ultima
stabilisce
espressamente
che
�[q]uando
per
un
medicinale
�
stata
rilasciata
[un�AIC]
iniziale
(...),
ogni
ulteriore
dosaggio,
forma
farmaceutica,
via
di
somministrazione
e
presentazione,
nonch�
le
variazioni
ed
estensioni
sono
parimenti
autorizzati
(...)
o
sono
inclusi
nell�[AIC]
iniziale.
Tutte
le
[AIC]
in
questione
sono
considerate
facenti
parte
della
stessa
[AIC]
globale�.
62
Allo
stesso
modo,
l�articolo
40,
paragrafo
2,
secondo
comma,
della
direttiva
2001/83
prevede
che
l�autorizzazione
di
fabbricazione, richiesta
sia
per la
fabbricazione
totale
o parziale
sia
per
le
operazioni
di
divisione,
di
confezionamento
o
di
presentazione
di
un
medicinale, non �
richiesta
qualora
dette
operazioni
siano �eseguit[e] soltanto per la
for
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
51
nitura
al
dettaglio,
da
farmacisti
in
farmacia,
o
da
altre
persone
legalmente
autorizzate
negli Stati membri ad eseguire dette operazioni�.
63
Questa
disposizione
derogatoria
sarebbe
dunque
superflua
laddove
l�articolo 3 della
direttiva
2001/83 dovesse
comportare
l�esclusione
dall�ambito di
applicazione
di
tale
direttiva
e, quindi, dall�obbligo di
ottenere
un�AIC e
un�autorizzazione
di
fabbricazione,
di
un medicinale
che, dopo essere
stato immesso in commercio e
fabbricato conformemente
alle
prescrizioni
della
direttiva
medesima, sia
stato riconfezionato a
condizioni
rispondenti
ai
criteri
di
cui
all�articolo 40, paragrafo 2, secondo comma, della
medesima
direttiva.
64
Per
quanto
riguarda
il
sistema
di
farmacovigilanza,
si
deve
ancora
sottolineare
che,
ai
sensi
dell�articolo 101, paragrafo 1, secondo comma, della
direttiva
2001/83, �[detto sistema]
va
utilizzato
per
raccogliere
informazioni
sui
rischi
dei
medicinali
in
relazione
alla
salute
dei
pazienti
o
alla
salute
pubblica.
Le
informazioni
si
riferiscono
in
particolare
agli
effetti
collaterali
negativi
negli
esseri
umani, derivanti
dall�utilizzo del
medicinale
conformemente
alle
indicazioni
contenute
nell�[AIC] e
dall�uso al
di
fuori
delle
indicazioni
in questione, e
agli
effetti
collaterali
negativi
associati
all�esposizione
per motivi
professionali�.
Questa
disposizione
sarebbe
privata
di
effetto
utile
se
l�articolo
3
della
direttiva
2001/83 potesse
essere
applicato ad un�operazione
di
riconfezionamento diretta
a
consentire
l�uso �off-label� dell�Avastin alle
condizioni
previste
dalle
misure
nazionali
in
causa
nel
procedimento
principale,
in
tal
modo
sottraendo
siffatto
uso
all�ambito
di
applicazione
della
direttiva
stessa, incluse
le
sue
disposizioni
in materia
di
farmacovigilanza.
65 Di
conseguenza, alla
seconda
questione
occorre
rispondere
dichiarando che
l�articolo 3,
punto
1,
della
direttiva
2001/83
deve
essere
interpretato
nel
senso
che
l�Avastin,
dopo
essere
stato riconfezionato alle
condizioni
stabilite
dalle
misure
nazionali
in causa
nel
procedimento
principale, rientra nell�ambito di applicazione di tale direttiva.
Sulla prima questione
66 Con la
prima
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l�articolo 6 della
direttiva
2001/83
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
esso
osta
a
misure
nazionali
come
quelle
in
causa
nel
procedimento
principale,
che
stabiliscono
le
condizioni
alle
quali
l�Avastin pu� essere
riconfezionato ai
fini
del
suo impiego per indicazioni
terapeutiche
in ambito oftalmico non coperte
dalla
sua
AIC e, in caso affermativo, se
l�articolo 5 di
tale
direttiva
debba
essere
interpretato nel
senso che
esso consente, a
titolo derogatorio,
di giustificare misure di questo tipo.
67 Come
�
stato ricordato al
punto 51 della
presente
sentenza, la
normativa
dell�Unione
in
materia
di
prodotti
farmaceutici
non vieta
n�
la
prescrizione
di
un medicinale
�off-label�
n�
il
suo riconfezionamento ai
fini
di
tale
uso, ma
subordina
dette
operazioni
al
rispetto
di condizioni stabilite dalla normativa medesima.
68
Tra
tali
condizioni
figura
l�obbligo
di
possedere
un�AIC
nonch�
un�autorizzazione
di
fabbricazione,
autorizzazioni
che
sono oggetto, rispettivamente, degli
articoli
6 e
40 della
direttiva
2001/83.
Al
fine
di
fornire
una
risposta
utile
al
giudice
del
rinvio,
che
gli
permetta
di
risolvere
la
controversia
di
cui
�
investito,
la
Corte
ritiene
che
si
debba
procedere
altres�
all�interpretazione
dell�articolo 40 di
detta
direttiva, ancorch�
tale
disposizione
non sia
espressamente
menzionata
nelle
questioni
pregiudiziali
che
le
sono sottoposte
(sentenza
dell�11 aprile 2013, Berger, C.636/11, EU:C:2013:227, punto 31).
69
Per quanto riguarda
l�immissione
in commercio di
un medicinale, l�articolo 6, paragrafo
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
1, primo comma, della
direttiva
2001/83 prevede
che
nessun medicinale
possa
essere
immesso
in commercio in uno Stato membro senza
che
un�AIC sia
stata
rilasciata
dall�autorit�
competente
di
detto Stato membro in conformit�
a
tale
direttiva, oppure
senza
che
un�autorizzazione
sia
stata
rilasciata
in conformit�
alla
procedura
centralizzata
prevista
dal
regolamento n. 726/2004 per i
medicinali
contemplati
nell�allegato di
quest�ultimo
(sentenze
del
23
gennaio
2018,
F.
Hoffmann-La
Roche
e
a.,
C.179/16,
EU:C:2018:25,
punto 53, nonch�
del
29 marzo 2012, Commissione/Polonia, C.185/10, EU:C:2012:181,
punto 26).
70
Tale
principio dell�AIC obbligatoria
si
applica
anche, ai
sensi
del
secondo comma
della
citata
disposizione, quando per un medicinale
�
stata
rilasciata
un�AIC iniziale
ai
sensi
del
primo comma, dato che, in tal
caso, ogni
ulteriore
dosaggio, forma
farmaceutica, via
di
somministrazione
e
presentazione, nonch�
ogni
variazione
ed estensione
devono parimenti
essere
autorizzati
ai
sensi
del
primo
comma
oppure
essere
inclusi
nell�AIC
iniziale.
71 In forza
di
tale
principio, la
Corte
ha
quindi
dichiarato che, quando un medicinale
�
stato
oggetto di
due
distinte
AIC centralizzate
relative, rispettivamente, ad una
confezione
da
cinque
fiale
e
ad
una
confezione
da
dieci
fiale,
la
normativa
farmaceutica
dell�Unione
osta
a
che
detto
medicinale
venga
commercializzato
con
una
confezione
costituita
da
due
scatole
da
cinque
fiale, unite
e
rietichettate, senza
disporre
di
un�AIC specifica
a
tal
riguardo,
con la
motivazione
che
le
prescrizioni
specifiche
e
dettagliate
relative
alla
confezione
dei
medicinali
oggetto
di
un�AIC
centralizzata
hanno
lo
scopo
di
evitare
che
i
consumatori
siano indotti
in errore
e
in tal
modo tutelano la
salute
(sentenza
del
19 settembre
2002, Aventis, C.433/00, EU:C:2002:510, punto 25).
72 In una
fattispecie
analoga
a
quella
del
procedimento principale, la
Corte
ha
dichiarato
che
il
riconfezionamento dell�Avastin ai
fini
del
suo uso �off.label� per il
trattamento di
patologie
oculari
non necessita
di
una
nuova
AIC, purch�
tale
operazione
non determini
una
modifica
del
medicinale
e
sia
effettuata
unicamente
sulla
base
di
ricette
mediche
individuali
che
prescrivano una
siffatta
operazione
(sentenza
dell�11 aprile
2013, Novartis
Pharma, C.535/11, EU:C:2013:226, punto 42).
73
Questa
soluzione
si
spiega
con
il
fatto
che,
a
differenza
della
fattispecie
oggetto
della
causa
definita
con
la
sentenza
del
19
settembre
2002,
Aventis
(C.433/00,
EU:C:2002:510),
l�operazione
di
riconfezionamento
dell�Avastin
si
colloca
a
valle
dell�immissione
in
commercio
del
medicinale, dopo che
un medico ne
ha
prescritto l�impiego in tali
condizioni
ad un paziente, mediante una ricetta individuale.
74
La
Corte
ha
quindi
sottolineato che
le
operazioni
di
prelievo delle
sostanze
medicinali
liquide
contenute
nelle
fiale
originali
e
di
travaso di
tali
prelievi, senza
modificare
tali
sostanze,
in siringhe
pronte
all�uso corrispondono in realt�
agli
atti
che, senza
l�intervento
di
una
societ�
terza,
potrebbero
essere
o
avrebbero
potuto
essere
altrimenti
effettuati,
sotto
la
loro
responsabilit�,
dai
medici
che
hanno
prescritto
i
medicinali
o
dalle
stesse
farmacie
nei
loro laboratori
o, ancora, negli
istituti
ospedalieri
(sentenza
dell�11 aprile
2013, Novartis
Pharma, C.535/11, EU:C:2013:226, punti 42 e 43).
75
Fatti
salvi
gli
accertamenti
in punto di
fatto a
cui
�
tenuto il
giudice
del
rinvio, il
riconfezionamento
dell�Avastin
alle
condizioni
previste
dalle
misure
nazionali
in
causa
nel
procedimento principale
non necessita
dunque
di
un�AIC allorch�
tale
operazione
�
prescritta
da
un medico mediante
una
ricetta
individuale
ed �
effettuata
da
farmacisti
ai
fini
della somministrazione di tale medicinale in ambito ospedaliero.
76
Per
quanto
riguarda
la
fabbricazione
di
un
medicinale,
se
�
vero
che,
in
forza
dell�articolo
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
53
40, paragrafo 1, della
direttiva
2001/83, essa
�
soggetta, in linea
di
principio, all�obbligo
di
detenere
un�autorizzazione, il
paragrafo 2, secondo comma, del
medesimo articolo 40
prevede
che
l�autorizzazione
di
fabbricazione
non �
richiesta
per le
preparazioni, le
divisioni,
i
cambiamenti
di
confezione
o di
presentazione, eseguiti
soltanto ai
fini
della
fornitura
al
dettaglio dei
medicinali, da
farmacisti
in farmacia
o da
altre
persone
legalmente
autorizzate
negli
Stati
membri
ad eseguire
dette
operazioni. Ne
consegue
che, qualora
le
medesime
operazioni
di
fabbricazione
non
siano
eseguite
a
tali
fini,
i
farmacisti
non
sono
dispensati
dall�obbligo
di
detenere
detta
autorizzazione
di
fabbricazione
(sentenze
del
28
giugno
2012,
Caronna,
C.7/11,
EU:C:2012:396,
punto
35,
e
dell�11
aprile
2013,
Novartis
Pharma, C.535/11, EU:C:2013:226, punti 51 e 52).
77
Come
evidenziato dall�avvocato generale
al
paragrafo 79 delle
conclusioni, quand�anche
venisse
accertato dinanzi
al
giudice
del
rinvio che
le
farmacie abilitate
a
procedere
al
riconfezionamento
dell�Avastin in forza
delle
misure
nazionali
in causa
nel
procedimento
principale
non detengono l�autorizzazione
richiesta
ai
sensi
dell�articolo 40, paragrafo 1,
della
direttiva
2001/83, esse
potrebbero nondimeno rientrare
nella
deroga
prevista
dal-
l�articolo 40, paragrafo 2, secondo comma, di
tale
direttiva. Fatti
salvi
gli
accertamenti
in punto di
fatto a
cui
�
tenuto il
giudice
del
rinvio, si
deve
considerare
che, qualora
venisse
accertato
che,
conformemente
alle
misure
nazionali
in
causa
nel
procedimento
principale,
l�Avastin �, sulla
base
di
una
ricetta
individuale, riconfezionato ai
fini
del
suo uso
�off-label� per il
trattamento di
patologie
oculari, da
parte
di
una
farmacia
a
ci� debitamente
abilitata,
in
vista
della
sua
somministrazione
in
ambito
ospedaliero,
una
siffatta
operazione
rientrerebbe
nella
deroga
prevista
dalla
disposizione
da
ultimo
citata
e
non
necessiterebbe di un�autorizzazione di fabbricazione.
78
Di
conseguenza, dato che
le
operazioni
di
riconfezionamento dell�Avastin oggetto delle
decisioni
dell�AIFA
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale
non
necessitano
di
un�AIC
ai
sensi
dell�articolo 6 della
direttiva
2001/83 n�
di
un�autorizzazione
di
fabbricazione
ai
sensi
dell�articolo 40 di
detta
direttiva, non occorre
rispondere
alla
prima
questione
nella
parte in cui essa si riferisce all�interpretazione dell�articolo 5 della medesima direttiva.
79
In
considerazione
di
tutto
quanto
precede,
alla
prima
questione
occorre
rispondere
dichiarando
che
l�articolo 6 della
direttiva
2001/83 deve
essere
interpretato nel
senso che
esso non osta
a
misure
nazionali
come
quelle
in causa
nel
procedimento principale, che
stabiliscono
le
condizioni
alle
quali
l�Avastin
pu�
essere
riconfezionato
ai
fini
del
suo
impiego per indicazioni terapeutiche in ambito oftalmico non coperte dalla sua
AIC.
Sulla quarta questione
80
Con
la
quarta
questione,
il
giudice
del
rinvio
chiede,
in
sostanza,
se
l�articolo
1,
paragrafo
3, della
direttiva
89/105, secondo il
quale
nessun elemento di
tale
direttiva
consente
la
commercializzazione
di
un medicinale
per il
quale
non sia
stata
rilasciata
l�AIC prevista
all�articolo 6 della
direttiva
2001/83, debba
essere
interpretato nel
senso che
esso osta
a
misure nazionali come quelle in causa nel procedimento principale.
81 Tenuto conto della
risposta
fornita
alla
prima
questione, non vi
�
luogo a
rispondere
a
tale questione.
Sulla terza questione
82
Con la
terza
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
gli
articoli
3, 25 e
26
del
regolamento n. 726/2004 debbano essere
interpretati
nel
senso che
essi
ostano ad una
misura
nazionale
che,
come
quella
risultante
dall�articolo
1,
comma
4
bis,
del
decreto
legge
n. 536/96, autorizza
l�AIFA
a
monitorare
medicinali
come
l�Avastin, il
cui
impiego
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
per
un
uso
�off-label�
�
posto
a
carico
finanziario
del
SSN
e,
se
del
caso,
ad
adottare
provvedimenti
necessari
alla
tutela
della
sicurezza
dei
pazienti,
per
il
motivo
che
essa
lede
le
competenze
esclusive
dell�EMA
relative
ai
medicinali
soggetti
alla
procedura
centralizzata.
83 �
vero che
il
regolamento n. 726/2004, in particolare
agli
articoli
da
5 a
9, conferisce
al-
l�EMA
una
competenza
esclusiva
a
procedere
all�esame
delle
domande
di
AIC
nell�ambito
della
procedura
centralizzata. Tuttavia, come
risulta
dalla
risposta
data
alla
prima
questione,
il
riconfezionamento dell�Avastin alle
condizioni
stabilite
dalle
misure
nazionali
in causa
nel
procedimento principale
non necessita
dell�ottenimento di
un�AIC. Di
conseguenza,
tali
misure, non diversamente
dall�articolo 1, comma
4 bis, del
decreto legge
n.
536/96,
non
possono
ledere
la
competenza
esclusiva
conferita
all�EMA
per
l�esame
delle domande di
AIC nell�ambito della procedura centralizzata.
84 Per quanto riguarda
il
sistema
di
farmacovigilanza
dei
medicinali
immessi
in commercio
nell�Unione, si
deve
ricordare
che, conformemente
all�articolo 23, paragrafo 2, e
all�articolo
101, paragrafo 1, della
direttiva
2001/83, detto sistema
si
estende
anche
a
qualsiasi
uso di
un medicinale
non conforme
ai
termini
della
sua
AIC. Per quanto riguarda
i
medicinali
soggetti
alla
procedura
centralizzata, il
capitolo 3 del
titolo II del
regolamento n.
726/2004, in particolare
agli
articoli
25 e
26, istituisce
taluni
meccanismi
di
farmacovigilanza
che
associano le
autorit�
nazionali
competenti
all�EMA, la
quale
ne
assicura
il
coordinamento.
85 Detti
articoli
non ostano pertanto a
una
misura
nazionale
come
l�articolo 1, comma
4 bis,
del
decreto legge
n. 536/96, ai
sensi
del
quale
l�AIFA
attiva
idonei
strumenti
di
monitoraggio
a
tutela
della
sicurezza
dei
pazienti
e
assume
tempestivamente
le
necessarie
determinazioni,
a
condizione
che
la
loro
attuazione
completi
o
rafforzi
il
sistema
di
farmacovigilanza istituito dal regolamento n. 726/2004.
86 In considerazione
di
tutto quanto precede, alla
terza
questione
occorre
rispondere
dichiarando
che
gli
articoli
3, 25 e
26 del
regolamento n. 726/2004 devono essere
interpretati
nel
senso che
essi
non ostano ad una
misura
nazionale
che, come
quella
risultante
dal-
l�articolo
1,
comma
4
bis,
del
decreto
legge
n.
536/96,
autorizza
l�AIFA
a
monitorare
medicinali
come
l�Avastin, il
cui
impiego per un uso �off.label� �
posto a
carico finanziario
del
SSN
e, se
del
caso, ad adottare
provvedimenti
necessari
alla
salvaguardia
della
sicurezza
dei pazienti.
sulle spese
87 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1)
l�articolo 3, punto 1, della direttiva 2001/83/Ce del
Parlamento europeo e
del
Consiglio,
del
6
novembre
2001,
recante
un
codice
comunitario
relativo
ai
medicinali
per
uso umano, come
modificata dalla direttiva 2012/26/ue del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
25 ottobre
2012, deve
essere
interpretato nel
senso che
l�avastin,
dopo
essere
stato
riconfezionato
alle
condizioni
stabilite
dalle
misure
nazionali
in
causa
nel
procedimento
principale,
rientra
nell�ambito
di
applicazione
della
direttiva
2001/83, come modificata dalla direttiva 2012/26.
2)
l�articolo
6
della
direttiva
2001/83,
come
modificata
dalla
direttiva
2012/26,
deve
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
essere
interpretato
nel
senso
che
esso
non
osta
a
misure
nazionali
come
quelle
in
causa
nel
procedimento
principale,
che
stabiliscono
le
condizioni
alle
quali
l�avastin
pu� essere
riconfezionato ai
fini
del
suo impiego per
indicazioni
terapeutiche
in
ambito
oftalmico non coperte dalla sua autorizzazione all�immissione in commercio.
3)
Gli
articoli
3, 25 e
26 del
regolamento (Ce) n. 726/2004 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
31 marzo 2004, che
istituisce
procedure
comunitarie
per
l�autorizzazione
e
la sorveglianza dei
medicinali
per
uso umano e
veterinario, e
che
istituisce
l�agenzia europea per
i
medicinali, come
modificato dal
regolamento (ue) n.
1027/2012
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
25
ottobre
2012,
devono
essere
interpretati
nel
senso che
essi
non
ostano ad
una misura nazionale
che
- come
quella
risultante
dall�articolo 1, comma 4 bis, del
decreto legge
21 ottobre
1996, n. 536, recante
� Misure
per
il
contenimento della spesa farmaceutica e
la rideterminazione
del
tetto di
spesa per
l'anno 1996 �, convertito dalla legge
del
23 dicembre
1996, n.
648,
come
modificato
dal
decreto
legge
del
20
marzo
2014,
n.
36,
convertito
dalla
legge
del
16 maggio 2014, n. 79 - autorizza l�agenzia Italiana del
Farmaco (aIFa) a
monitorare
medicinali
come
l�avastin,
il
cui
impiego
per
un
uso
non
coperto
dal-
l�autorizzazione
all�immissione
in
commercio
(�off-label�)
�
posto
a
carico
finanziario
del
servizio
sanitario
nazionale
(Italia)
e,
se
del
caso,
ad
adottare
provvedimenti
necessari alla salvaguardia della sicurezza dei pazienti.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
la Corte di Giustizia ue si pronuncia sulla legittimazione
all�impugnazione del bando da parte di operatori
economici che non hanno partecipato alla gara
CorTe
di
GiuSTizia
dell�unione
europea, Sezione
Terza,
SenTenza
28 noVembre
2018, C-328/17
In
rassegna
la
sentenza
della
Corte
di
giustizia,
resa
su
rinvio
del
TAR
Liguria,
in
materia
di
legittimazione
a
impugnare
il
bando
da
parte
degli
operatori
economici
che
non
hanno
presentato
domanda
di
partecipazione
alla
gara.
La
Corte
-pur
avendo
rimesso
al
giudice
di
rinvio
la
verifica
circa
l'eventuale
lesione
del
principio
di
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale
nel
caso
concreto
-ha
affermato
che
il
diritto
dell'Unione
non
osta
a
una
normativa
nazionale
(e
alla
relativa
interpretazione
giurisprudenziale)
secondo
cui
non
sono
legittimati
a
proporre
ricorso
avverso
il
bando
gli
operatori
economici
che
non
hanno
presentato
domanda
di
partecipazione
alla
gara
in
quanto
la
lex
specialis
rendeva
"molto
improbabile"
(ma
non
impossibile)
che
la
stessa
fosse
loro
aggiudicata.
La
Corte
ha, quindi, ritenuto che
il
"decalogo"
dei
casi
nei
quali
la
giurisprudenza
interna
ammette
l'impugnazione
immediata
del
bando
nella
suddetta
ipotesi
sia
idoneo a
garantire
il
rispetto dei
principi
eurounitari
in materia
di
tutela giurisdizionale.
Carla Colelli
(*)
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea,
sezione
terza,
sentenza
28
novembre
2018
nella
causa C-328/07 -pres. f.f. M. vilaras, rel.
D. .v�by- Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dal
Tribunale
Amministrativo Regionale
della
Liguria
(Italia) il
31 maggio 2017 -
Amt
Azienda
Trasporti
e
Mobilit�
SpA
e
a. /
Atpl
Liguria
- Agenzia
regionale
per il
trasporto
pubblico locale SpA, Regione Liguria.
�Rinvio pregiudiziale
- Appalti
pubblici
- Procedure
di
ricorso - Direttiva
89/665/CEE
- Articolo
1, paragrafo 3 - Direttiva
92/13/CEE
- Articolo 1, paragrafo 3 - Diritto di
proporre
ricorso
subordinato alla
condizione
di
aver presentato un�offerta
nell�ambito della
procedura
di aggiudicazione dell�appalto�
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull�interpretazione
dell�articolo
1,
paragrafi
da
1
a
3,
e
dell�articolo
2,
paragrafo
1,
lettera
b),
della
direttiva
89/665/CEE
del
Consiglio,
del
21 dicembre
1989, che
coordina
le
disposizioni
legislative, regolamentari
e
amministrative
relative
all�applicazione
delle
procedure
di
ricorso in materia
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
di
forniture
e
di
lavori
(gU
1989, L
395, pag. 33), come
modificata
dalla
direttiva
2007/66/CE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
dell�11
dicembre
2007
(gU 2007, L 335, pag. 31) (in prosieguo: la �direttiva 89/665�).
(*) Avvocato dello Stato.
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
57
2
Tale
domanda
�
stata
presentata
nell�ambito di
una
controversia
tra, da
un lato, la
Amt
Azienda
Trasporti
e
Mobilit�
SpA, la
Atc
Esercizio SpA, la
Atp Esercizio Srl, la
Riviera
Trasporti
SpA
e
la
Tpl
Linea
Srl
(in prosieguo:
�Amt
e
a.�) e, dall�altro, l�Agenzia
regionale
per
il
trasporto
pubblico
locale
SpA
(Italia;
in
prosieguo:
l��Agenzia�)
relativamente
alla
decisione
di
quest�ultima
di
indire
una
procedura
di
gara
informale
per
l�affidamento
del
servizio
di
trasporto
pubblico
locale
nel
territorio
della
Regione
Liguria
(Italia;
in
prosieguo:
la �Regione�).
Contesto normativo
Diritto dell�Unione
direttiva 89/665
3
L�articolo
1
della
direttiva
89/665,
intitolato
�Ambito
di
applicazione
e
accessibilit�
delle
procedure di ricorso� dispone quanto segue:
�1. La
presente
direttiva
si
applica
agli
appalti
di
cui
alla
direttiva
2004/18/CE
del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio, del
31 marzo 2004, relativa
al
coordinamento delle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
di
lavori, di
forniture
e
di
servizi
[(gU
2004, L
134, pag. 114)], a
meno che
tali
appalti
siano esclusi
a
norma
degli
articoli
da
10
a 18 di tale direttiva.
(...)
gli
Stati
membri
adottano
i
provvedimenti
necessari
per
garantire
che,
per
quanto
riguarda
gli
appalti
disciplinati
dalla
direttiva
[2004/18], le
decisioni
prese
dalle
amministrazioni
aggiudicatrici
possano essere
oggetto di
un ricorso efficace
e, in particolare, quanto pi�
rapido
possibile,
secondo
le
condizioni
previste
negli
articoli
da
2
a
2
septies
della
presente
direttiva, sulla
base
del
fatto che
hanno violato il
diritto [dell�Unione] in materia
di
aggiudicazione
degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
2. gli
Stati
membri
garantiscono che
non vi
sia
alcuna
discriminazione
tra
le
imprese
suscettibili
di
far valere
un pregiudizio nell�ambito di
una
procedura
di
aggiudicazione
di
un appalto, a
motivo della
distinzione
effettuata
dalla
presente
direttiva
tra
le
norme
nazionali
che recepiscono il diritto [dell�Unione] e le altre norme nazionali.
3.
gli
Stati
membri
provvedono
a
rendere
accessibili
le
procedure
di
ricorso,
secondo
modalit�
che
gli
Stati
membri
possono determinare, a
chiunque
abbia
o abbia
avuto interesse
a
ottenere
l�aggiudicazione
di
un determinato appalto e
sia
stato o rischi
di
essere
leso a causa di una presunta violazione.
(...)�.
4
L�articolo 2, paragrafo 1, di
tale
direttiva, che
disciplina
i
�[r]equisiti
per le
procedure
di
ricorso�, cos� prevede:
�gli
Stati
membri
provvedono affinch�
i
provvedimenti
presi
in merito alle
procedure
di
ricorso di cui all�articolo 1 prevedano i poteri che consentono di:
(...)
b) annullare
o far annullare
le
decisioni
illegittime, compresa
la
soppressione
delle
specifiche
tecniche, economiche
o finanziarie
discriminatorie
figuranti
nell�invito a
presentare
l�offerta, nei
capitolati
d�oneri
o in ogni
altro documento connesso con la
procedura
di aggiudicazione dell�appalto in questione;
(...)�.
direttiva 92/13
5
Intitolato �Ambito di
applicazione
e
accessibilit�
delle
procedure
di
ricorso�, l�articolo
1,
paragrafo
3,
della
direttiva
92/13/CEE
del
Consiglio,
del
25
febbraio
1992,
che
coordina
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
le
disposizioni
legislative, regolamentari
e
amministrative
relative
all�applicazione
delle
norme
comunitarie
in materia
di
procedure
di
appalto degli
enti
erogatori
di
acqua
e
di
energia
e
degli
enti
che
forniscono servizi
di
trasporto nonch�
degli
enti
che
operano nel
settore
delle
telecomunicazioni
(gU
1992,
L
76,
pag.
14),
come
modificata
dalla
direttiva
2007/66 (in prosieguo: la �direttiva 92/13�), prevede quanto segue:
�gli
Stati
membri
provvedono a
rendere
accessibili
le
procedure
di
ricorso, secondo modalit�
che
gli
Stati
membri
possono
determinare,
a
chiunque
abbia
o
abbia
avuto
interesse
ad ottenere
l�aggiudicazione
di
un determinato appalto e
sia
stato o rischi
di
essere
leso
a causa di una presunta violazione�.
direttiva 2004/17
6
L�articolo 1 della
direttiva
2004/17/CE, del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
31
marzo
2004,
che
coordina
le
procedure
di
appalto
degli
enti
erogatori
di
acqua
e
di
energia,
degli
enti
che
forniscono
servizi
di
trasporto
e
servizi
postali,
dedicato
alle
�[d]efinizioni�,
al suo paragrafo 3, lettera b), cos� disponeva:
�[l]a
�concessione
di
servizi�
�
un contratto che
presenta
le
stesse
caratteristiche
di
un
appalto
di
servizi,
ad
eccezione
del
fatto
che
il
corrispettivo
della
fornitura
di
servizi
consiste
unicamente
nel
diritto
di
gestire
i
servizi
o
in
tale
diritto
accompagnato
da
un
prezzo�.
7
Intitolato �Servizi
di
trasporto�, l�articolo 5, paragrafo 1, di
tale
direttiva
prevedeva, in
particolare, quanto segue:
�La
presente
direttiva
si
applica
alle
attivit�
relative
alla
messa
a
disposizione
o alla
gestione
di
reti
destinate
a
fornire
un
servizio
al
pubblico
nel
campo
del
trasporto
ferroviario,
tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.
(...)�.
8
L�articolo 18 della
suddetta
direttiva, rubricato �Concessioni
di
lavori
e
di
servizi�, cos�
disponeva:
�La
presente
direttiva
non si
applica
alle
concessioni
di
lavori
e
di
servizi
rilasciate
da
enti
aggiudicatori
che
esercitano una
o pi� attivit�
di
cui
agli
articoli
da
3 a
7, quando la
concessione ha per oggetto l�esercizio di dette attivit��.
regolamento n. 1370/2007
9
L�articolo 5 del
regolamento (CE) n. 1370/2007 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio,
del
23 ottobre
2007, relativo ai
servizi
pubblici
di
trasporto di
passeggeri
su strada
e
per
ferrovia
e
che
abroga
i
regolamenti
del
Consiglio (CEE) n. 1191/69 e
(CEE) n. 1107/70
del
Consiglio (gU
2007, L
315, pag. 1), articolo intitolato �Aggiudicazione
di
contratti
di servizio pubblico�, � redatto nei seguenti termini:
�1. I contratti
di
servizio pubblico sono aggiudicati
conformemente
alle
norme
previste
nel
presente
regolamento.
Tuttavia,
i
contratti
di
servizio
o
i
contratti
di
servizio
pubblico
di
cui
alle
direttive
[2004/17] o [2004/18] per la
fornitura
di
servizi
di
trasporto di
passeggeri
con autobus
o tram
sono aggiudicati
secondo le
procedure
di
cui
a
dette
direttive,
qualora
tali
contratti
non assumano la
forma
di
contratti
di
concessione
di
servizi
quali
definiti
in dette
direttive. Se
i
contratti
devono essere
aggiudicati
a
norma
delle
direttive
[2004/17] o [2004/18], le
disposizioni
dei
paragrafi
da
2 a
6 del
presente
articolo non si
applicano.
(...)
7.
gli
Stati
membri
adottano le
misure
necessarie
per garantire
che
le
decisioni
adottate
a
norma
dei
paragrafi
da
2
a
6
possano
essere
verificate
con
efficacia
e
rapidit�,
su
richiesta
di
qualsiasi
persona
che
sia
o fosse
interessata
a
ottenere
un contratto particolare
e
che
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
59
sia
stata
o rischi
di
essere
danneggiata
da
una
presunta
infrazione, motivata
dal
fatto che
tali
decisioni
hanno violato il
diritto [dell�Unione] o le
leggi
nazionali
che
applicano tale
diritto.
(...)�.
Diritto italiano
10
L�articolo 100 del
codice
di
procedura
civile, nella
sua
versione
applicabile
al
procedimento
principale, dispone
che
�[p]er proporre
una
domanda
o per contraddire
alla
stessa
� necessario avervi interesse�.
11
Ai
sensi
dell�articolo 39, paragrafo 1, dell�allegato 1 al
decreto legislativo 2 luglio 2010,
n.
104
(gURI
n.
156
del
7
luglio
2010)
-Codice
del
processo
amministrativo,
�[p]er
quanto
non
disciplinato
dal
presente
codice
si
applicano
le
disposizioni
del
codice
di
procedura
civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali�.
12
L�articolo
3
bis
del
decreto-legge
del
13
agosto
2011,
n.
138
(gURI
n.
188,
del
13
agosto
2011), convertito con modificazioni
dalla
legge
14 settembre
2011, n. 148 (in prosieguo:
il
�decreto-legge
n. 138/2011�) dispone
che, di
norma, i
servizi
pubblici
locali
debbano
essere svolti in un ambito territoriale provinciale.
13
A
norma
dell�articolo
9,
paragrafo
1,
e
dell�articolo
14,
paragrafo
1,
della
legge
regionale
7 novembre
2013, n. 33 (Riforma
delsistema
del
trasporto pubblico regionale
e
locale),
(in
prosieguo:
la
�legge
regionale
n.
33/2013�),
l�affidamento
del
servizio
di
trasporto
pubblico
nel
territorio
della
Regione
doveva
essere
realizzato
attraverso
l�individuazione
di
un lotto unico relativo all�intero territorio regionale
e
con possibile
estensione
anche
al trasporto ferroviario.
14
In
vigore
dal
12
agosto
2016,
la
legge
regionale
9
agosto
2016,
n.
19,
recante
�Modifiche
alla
legge
regionale
[n.
33/2013]�,
(in
prosieguo:
la
�legge
regionale
n.
19/2016�)
ha
modificato
gli
articoli
9
e
14
della
legge
regionale
n.
33/2013.
Tale
legge
prevede
che
i
terreni
e
i
servizi
di
trasporto
terrestre
e
marittimo
non
debbano
pi�
essere
aggiudicati
in
un
lotto
unico che
copre
l�intero territorio regionale, bens�
in quattro lotti
relativi
a
quattro ambiti
territoriali omogenei.
Procedimento principale e questione pregiudiziale
15 Amt
e
a. hanno adito il
Tribunale
Amministrativo Regionale
per la
Liguria
(Italia), chiedendo
l�annullamento di
diversi
atti
con cui
l�Agenzia
ha
indetto una
procedura
di
gara
informale per l�affidamento del servizio di trasporto pubblico nel territorio regionale.
16
Tali
societ�, fino ad allora
gestrici
di
servizi
di
trasporto pubblico locale
a
livello provinciale
o
sub
provinciale,
contestano
in
radice
le
modalit�
di
indizione
e
di
svolgimento
della
procedura
di
gara.
Il
loro
ricorso
�
rivolto
in
maniera
specifica
contro
il
bando
inteso
a
selezionare
gli
operatori
economici. In esso, l�Agenzia
avrebbe
indicato che
il
servizio
di
trasporto pubblico regionale
sarebbe
stato affidato in un unico lotto, relativo all�intero
territorio regionale.
17 Ritenendo
di
non
essere
in
grado
di
fornire,
ciascuna
individualmente,
il
servizio
di
trasporto
pubblico
a
livello
regionale,
Amt
e
a.
non
hanno
presentato
alcuna
offerta.
Tuttavia,
esse
hanno
adito
il
giudice
del
rinvio,
contestando
la
decisione
dell�Agenzia
di
affidare,
nella
sua
qualit�
di
amministrazione
aggiudicatrice,
l�appalto
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale
in
un
unico
lotto,
relativo
all�intero
territorio
regionale.
Esse
ritengono
infatti
che
tale
decisione
violi
l�articolo
3
bis
del
decreto-legge
n.
138/2011,
ai
sensi
del
quale,
in
linea
di
principio,
i
servizi
pubblici
locali
devono
essere
gestiti
a
livello
provinciale,
ma
anche
diversi
articoli
della
Costituzione
italiana,
nonch�
gli
articoli
49
e
56
TFUE.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
18
A
sostegno
del
loro
ricorso,
Amt
e
a.
sostengono
che
un
operatore
economico
che
contesta
in radice
i
termini
di
una
gara
d�appalto alla
quale
non ha
partecipato ha
un diritto di
proporre
ricorso ai
sensi
dell�articolo 1, paragrafo 3, e
dell�articolo 2, paragrafo 1, lettera
b),
della
direttiva
89/665, qualora, in base
alle
norme
che
disciplinano l�offerta, �
certo o altamente
probabile che gli sar� impossibile ottenere l�aggiudicazione dell�appalto.
19
Secondo il
giudice
del rinvio, in un ambito territoriale
determinato a
livello provinciale,
Amt
e
a.
avrebbero
avuto
ottime
possibilit�
che
venisse
loro
aggiudicato
l�appalto
in
questione,
in
quanto
esse
garantivano
il
servizio
di
trasporto
pubblico
regionale
quando,
prima
dell�avvio della
procedura
di
gara
di
cui
al
procedimento principale, esso era
organizzato
a
livello provinciale. Invece, prevedendo che
la
gara
di
cui
trattasi
comportasse
solo un
unico
lotto
che
copriva
l�intero
territorio
regionale,
il
bando
di
gara
avrebbe
in
pratica
azzerato la
probabilit�
che
fosse
selezionata
una
delle
ricorrenti
nel
procedimento principale.
20
Ritenendo pertanto che
un diritto di
proporre
ricorso dovesse
essere
loro riconosciuto, il
giudice
del
rinvio, con ordinanza
n. 95 del
21 gennaio 2016, ha
chiesto alla
Corte
costituzionale
(Italia) di
pronunciarsi
sulla
costituzionalit�
dell�articolo 9, paragrafo 1, e
del-
l�articolo 14, paragrafo 1, della legge regionale n. 33/2013.
21
Tuttavia,
prima
che
la
Corte
costituzionale
si
pronunciasse,
la
Regione
ha
adottato
la
legge
regionale
n.
19/2016.
Tale
legge
ha
modificato
le
disposizioni
la
cui
costituzionalit�
era
contestata
e
prevede
che
i
servizi
di
trasporto terrestre
e
marittimo non debbano pi�
essere
aggiudicati
in
un
lotto
unico
che
copre
l�intero
territorio
regionale,
bens�
in
quattro
lotti
corrispondenti
a
quattro ambiti
territoriali
omogenei. Inoltre, i
lotti
da
aggiudicare
devono essere
definiti
in modo tale
da
garantire
la
massima
partecipazione
possibile
alla
gara. Secondo il
giudice
del
rinvio, con l�adozione
della
legge
n. 19/2016 il
legislatore
regionale ha reagito alle doglianze espresse da
Amt e a.
22
Nonostante
la
modifica
degli
articoli
9 e
14 della
legge
regionale
n. 33/2013, la
Corte
costituzionale
ha
esaminato
la
loro
costituzionalit�,
conformemente
al
principio
tempus
regit actum.
23
Nella
sua
sentenza
n. 245 del
22 novembre
2016, essa
ha
dichiarato inammissibili
le
questioni
di
legittimit�
costituzionale
dopo
aver,
in
particolare,
constatato
che
�[l]a
giurisprudenza
amministrativa
�
consolidata
nel
ritenere
che
l�impresa
che
non partecipi
alla
gara
non
pu�
contestare
la
relativa
procedura
e
l�aggiudicazione
in
favore
di
imprese
terze, perch�
la
sua
posizione
giuridica
sostanziale
non �
sufficientemente
differenziata
ma riconducibile a un mero interesse di fatto (...)�.
24
A
tale
regola
fanno tuttavia
eccezione
le
ipotesi
in cui
l�impresa
ricorrente
contesta, in
particolare, clausole
del
bando immediatamente
escludenti
oppure
clausole
che
impongono
oneri
manifestamente
incomprensibili
o del
tutto sproporzionati
o che
rendono impossibile
la stessa formulazione dell�offerta.
25
Nella
sua
sentenza
n. 245, la
Corte
costituzionale
ha
considerato quanto segue:
�[c]he
il
caso
all�esame
del
giudice
a
quo
non
rientri
in
queste
ipotesi
eccezionali
emerge
dalla
stessa
motivazione
dell�ordinanza
di
rimessione, laddove
si
afferma
che
le
clausole
impugnate
inciderebbero sulle
chanches
di
aggiudicazione
delle
ricorrenti
che
�si
ridurrebbero
fin
quasi
ad
azzerarsi�,
mentre,
in
presenza
di
una
gara
dimensionata
su
base
provinciale
e
suddivisa
in lotti, esse
�avrebbero moltissime
probabilit�
di
aggiudicarsi
il
servizio,
non
foss�altro
per
effetto
del
vantaggio
di
essere
state
le
precedenti
gestrici
dello
stesso�. Da
tale
motivazione
non si
ricava
alcun impedimento certo e
attuale
alla
parte
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
61
cipazione
alla
gara, bens�
la
prospettazione
di
una
lesione
solo eventuale, denunziabile
da
parte
di
chi
abbia
partecipato alla
procedura
ed esclusivamente
all�esito della
stessa,
in caso di mancata aggiudicazione�.
26
Il
giudice
del
rinvio rileva
che, secondo l�interpretazione
del
requisito procedurale
del-
l�interesse
ad agire
accolta
in tale
sentenza
della
Corte
costituzionale, sarebbe
inammissibile
il
ricorso proposto dall�impresa
che
non ha
partecipato alla
gara
quando non fosse
assolutamente
certo ma
soltanto altamente
probabile
che, per effetto della
strutturazione
della
gara, in particolare
della
divisione
in lotti, o per effetto della
normativa
di
gara
applicabile,
l�impresa
non potrebbe
conseguire
l�aggiudicazione
dell�appalto in questione.
Detto giudice
ne
deduce
che
la
possibilit�
di
accedere
alla
tutela
giurisdizionale
sarebbe
cos�, quasi
sistematicamente, condizionata
alla
partecipazione
alla
gara, partecipazione
che
comporta
di
per s�
rilevanti
oneri, e
ci� anche
nel
caso in cui
l�impresa
intendesse
contestarne
la
legittimit�
per
essere
la
gara
stessa
eccessivamente
restrittiva
della
concorrenza.
27
Nonostante
la
decisione
dell�Agenzia
di
non dar seguito alla
gara
dopo l�adozione
della
legge
n.
19/2016,
il
giudice
del
rinvio
intende
chiedere
alla
Corte
se
l�articolo
1,
paragrafo
3, e
l�articolo 2, paragrafo 1, lettera
b), della
direttiva
89/665 debbano essere
interpretati
nel
senso che
essi
conferiscono, in circostanze
come
quelle
del
procedimento principale,
il
diritto
di
proporre
ricorso
a
un
operatore
economico
che
si
�
astenuto
dal
presentare
un�offerta, in quanto era
certo o assai
probabile
che
l�appalto in questione
non avrebbe
potuto essergli aggiudicato.
28
La
risposta
della
Corte
sarebbe
dirimente
ai
fini
dell�ammissibilit�
dell�originario
ricorso,
con conseguenti ripercussioni in ordine alla statuizione sulle spese del giudizio.
29 In tale
contesto, il
Tribunale
Amministrativo Regionale
per la
Liguria
ha
deciso di
sospendere
il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
�Se
[l�articolo] 1, [paragrafi] 1, 2 e
3, e
[l�articolo] 2, [paragrafo] 1, [lettera] b), della
direttiva
[89/665] ostino ad una
normativa
nazionale
che
riconosca
la
possibilit�
di
impugnare
gli
atti
di
una
procedura
di
gara
ai
soli
operatori
economici
che
abbiano presentato
domanda
di
partecipazione
alla
gara
stessa,
anche
qualora
la
domanda
giudiziale
sia
volta
a
sindacare
in radice
la
procedura, derivando dalla
disciplina
della
gara
un�altissima
probabilit�
di non conseguire l�aggiudicazione�.
sulla questione pregiudiziale
Sulla ricevibilit�
30
Nelle
loro osservazioni
scritte, sia
i
governi
italiano e
spagnolo sia
la
Commissione
europea
hanno
sostenuto
che
la
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
era
irricevibile,
in
quanto la
questione
sollevata
era
ipotetica, dal
momento che
la
controversia
principale
�
divenuta
priva
di
oggetto
dopo
che
l�amministrazione
aggiudicatrice
ha
dichiarato
che
l�appalto
non
avrebbe
avuto
seguito.
Il
governo
italiano
ha
inoltre
eccepito
l�irricevibilit�
della
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
per il
fatto che
sussistono dubbi
in merito alla
natura
del
contratto che
l�Agenzia
intendeva
concludere
con la
controparte
all�esito della
gara che non ha poi avuto seguito.
Sul carattere ipotetico della questione pregiudiziale
31
Occorre
ricordare
che,
secondo
una
costante
giurisprudenza
della
Corte,
nell�ambito
della
ripartizione
delle
funzioni
giurisdizionali
tra
i
giudici
nazionali
e
la
Corte,
ripartizione
stabilita
dall�articolo 267 TFUE, il
giudice
nazionale, che
�
l�unico ad avere
conoscenza
diretta
dei
fatti
della
causa
di
cui
�
adito come
pure
delle
argomentazioni
delle
parti, e
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
che
dovr�
assumersi
la
responsabilit�
dell�emananda
decisione
giudiziaria, �
nella
situazione
pi� idonea
per valutare, alla
luce
delle
particolari
circostanze
di
ciascuna
controversia
e
con
piena
cognizione
di
causa,
sia
la
necessit�
di
una
pronuncia
pregiudiziale
per
essere
in grado di
emettere
la
propria
sentenza
sia
la
rilevanza
delle
questioni
che
sottopone
alla
Corte
(v.
segnatamente,
in
tal
senso,
sentenze
del
22
giugno
2000,
Marca
Mode,
C.425/98, EU:C:2000:339, punto 21, e
del
1�
aprile
2008, gouvernement
de
la
Communaut�
fran�aise e gouvernement wallon, C.212/06, EU:C:2008:178, punto 28).
32
Pertanto,
poich�
tali
questioni
riguardano
l�interpretazione
del
diritto
dell�Unione,
la
Corte
in
via
di
principio
�
tenuta
a
statuire
(sentenza
del
17
aprile
2007,
AgM-COS.MET,
C.470/03, EU:C:2007:213, punto 44).
33 Ne
consegue
che
la
presunzione
di
pertinenza
inerente
alle
questioni
proposte
in via
pregiudiziale
dai
giudici
nazionali
pu� essere
esclusa
solo in casi
eccezionali, in particolare
qualora
risulti
manifestamente
che
la
sollecitata
interpretazione
delle
disposizioni
del
diritto
dell�Unione
considerate
in
tali
questioni
non
abbia
alcun
rapporto
con
la
realt�
o
con
l�oggetto del
procedimento principale
(v., segnatamente, sentenze
del
15 dicembre
1995,
Bosman, C.415/93, EU:C:1995:463, punto 61;
del
7 settembre
1999, Beck e
Bergdorf,
C.355/97, EU:C:1999:391, punto 22, e
del
1�
aprile
2008, gouvernement
de
la
Communaut�
fran�aise e gouvernement wallon, C.212/06, EU:C:2008:178, punto 29).
34
Infatti, il
rigetto di
una
domanda
formulata
da
un giudice
nazionale
�
possibile
solo se
risulti
che
con
il
procedimento
ai
sensi
dell�articolo
267
TFUE,
in
contrasto
con
il
suo
scopo,
si
intenda
in
realt�
indurre
la
Corte
a
pronunciarsi
per
il
tramite
di
una
controversia
fittizia
oppure
sia
manifesto che
il
diritto dell�Unione
non pu� essere
applicato, n�
direttamente
n�
indirettamente, alle
circostanze
del
caso di
specie
(v., in tal
senso, sentenze
del
18 ottobre
1990, Dzodzi, C.297/88 e
C.197/89, EU:C:1990:360, punto 40, e
del
17
luglio 1997, Leur-Bloem, C.28/95, EU:C:1997:369, punto 26).
35
Nel
caso di
specie, �
innegabile
che
la
questione
se
le
ricorrenti
nel
procedimento principale
disponessero, in base
al
diritto dell�Unione, del
diritto di
proporre
un ricorso contro
il
bando pubblicato dall�Agenzia
deve
condizionare
l�ammissibilit�
del
ricorso proposto
dinanzi
al
giudice
nazionale. vero �
che, a
causa
della
decisione
dell�Agenzia
di
non dar
seguito al
bando dopo l�adozione
della
legge
n. 19/2016, l�oggetto principale
del
ricorso
� venuto meno.
36
Tuttavia, a
differenza
delle
circostanze
della
causa
che
ha
dato luogo all�ordinanza
della
Corte
del
14 ottobre
2010, Reinke
(C.336/08, non pubblicata, EU:C:2010:604), la
controversia
principale non � stata risolta nel merito.
37
Infine,
sebbene
l�esame
della
questione
se,
nelle
circostanze
del
procedimento
principale,
operatori
economici
che
avevano deliberatamente
deciso di
non partecipare
a
una
gara
d�appalto disponessero di
un diritto di
proporre
ricorso ai
sensi
dell�articolo 1, paragrafo
3,
della
direttiva
89/665
o
dell�articolo
1,
paragrafo
3,
della
direttiva
92/13,
sia
solo
intesa
a
consentire
al
giudice
del
rinvio di
pronunciarsi
sulla
ripartizione
delle
spese
nel
procedimento
principale, non vi
�
dubbio che
si
tratta
di
una
questione
relativa
all�interpretazione
del
diritto
dell�Unione,
alla
quale
la
Corte
deve
rispondere
al
fine
di
preservare
l�uniformit� di applicazione del medesimo
38
Sotto tale profilo, occorre dichiarare ricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale.
Sulla mancata identificazione
della natura del
contratto di
cui
al
procedimento principale
39
vero �
che, come
sostiene
il
governo italiano nelle
sue
osservazioni
scritte, l�ordinanza
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
63
di
rinvio
non
consente
di
determinare
con
certezza
se
la
gara
d�appalto
indetta
dall�Agenzia
riguardasse
l�aggiudicazione
di
una
concessione
di
servizi
di
trasporto
o
di
un
appalto
pubblico di
servizi. Nel
primo caso, l�interesse
ad agire
delle
ricorrenti
nel
procedimento
principale
dovrebbe
essere
esaminato tenendo conto dell�articolo 5, paragrafo 7, del
regolamento
(CE) n. 1370/2007, mentre, nel
secondo caso, dovrebbe
essere
valutato alla
luce dell�articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13.
40
Tuttavia,
senza
che
sia
necessario
cercare
di
determinare
la
natura
di
detto
contratto,
compito
che
spetta
al
giudice
del
rinvio,
�
sufficiente
constatare,
al
pari
dell�avvocato
generale
al
paragrafo 63 delle
sue
conclusioni, che
l�articolo 1, paragrafo 3, della
direttiva
92/13
e
l�articolo 5, paragrafo 7, del
regolamento n. 1370/2007 stabiliscono regimi
di
ricorso
analoghi
a
quello
corrispondente
della
direttiva
89/665,
su
cui
verte
la
domanda
posta
dal
giudice del rinvio.
41
In tali
circostanze, dal
momento che
il
diritto a
una
tutela
giurisdizionale
�
oggetto di
una
tutela
equivalente
nei
tre
testi
di
diritto
derivato
menzionati
al
punto
precedente,
la
risposta
della
Corte
alla
questione
sollevata
non
pu�
variare
a
seconda
della
qualificazione
del
contratto di cui trattasi nel procedimento principale.
42
Occorre
pertanto,
anche
sotto
questo
profilo,
dichiarare
ricevibile
la
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale.
Nel merito
43
Con la
sua
questione, il
giudice
del
rinvio chiede
sostanzialmente
se
sia
l�articolo 1, paragrafo
3, della
direttiva
89/665 sia
l�articolo 1, paragrafo 3, della
direttiva
92/13 ostino
a
una
normativa
nazionale, come
quella
di
cui
al
procedimento principale, che
non consente
agli
operatori
economici
di
proporre
un
ricorso
contro
le
decisioni
dell�amministrazione
aggiudicatrice
relative
a
una
procedura
d�appalto
alla
quale
essi
hanno
deciso
di
non partecipare
poich�
la
normativa
applicabile
a
tale
procedura
rendeva
molto improbabile
che fosse loro aggiudicato l�appalto pubblico di cui trattasi.
44
Ai
sensi
dell�articolo 1, paragrafo 3, della
direttiva
89/665, gli
Stati
membri
sono tenuti
a
garantire
che
le
procedure
di
ricorso previste
da
tale
direttiva
siano accessibili
�per lo
meno� a
chiunque
abbia
o abbia
avuto interesse
a
ottenere
l�aggiudicazione
di
un determinato
appalto pubblico e
che
sia
stato o rischi
di
essere
leso a
causa
di
una
violazione
denunciata
del
diritto dell�Unione
in materia
di
appalti
pubblici
o delle
disposizioni
nazionali
che
attuano
tale
diritto
(v.,
in
tal
senso,
sentenze
del
12
febbraio
2004,
grossmann
Air
Service,
C.230/02,
EU:C:2004:93,
punto
25,
e
del
5
aprile
2016,
PFE,
C.689/13,
EU:C:2016:199, punto 23).
45
gli
Stati
membri
non sono dunque
tenuti
a
rendere
dette
procedure
di
ricorso accessibili
a
chiunque
voglia
ottenere
l�aggiudicazione
di
un appalto pubblico, ma
hanno facolt�
di
esigere
che
la
persona
interessata
sia
stata
o rischi
di
essere
lesa
dalla
violazione
da
essa
denunciata
(v.,
in
tal
senso,
sentenze
del
19
giugno
2003,
Hackerm�ller,
C.249/01,
EU:C:2003:359,
punto
18
e
del
12
febbraio
2004,
grossmann
Air
Service,
C.230/02,
EU:C:2004:93, punto 26).
46
La
partecipazione
a
un
procedimento
di
aggiudicazione
di
un
appalto
pu�,
in
linea
di
principio,
validamente
costituire,
riguardo
all�articolo
1,
paragrafo
3,
della
direttiva
89/665, una
condizione
che
deve
essere
soddisfatta
per dimostrare
che
il
soggetto coinvolto
ha
interesse
all�aggiudicazione
dell�appalto
di
cui
trattasi
o
rischia
di
subire
un
danno
a
causa
dell�asserita
illegittimit�
della
decisione
di
aggiudicazione
di
detto
appalto.
Se
non ha
presentato un�offerta, tale
soggetto pu� difficilmente
dimostrare
di
avere
inte
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
resse
a
opporsi
a
detta
decisione
o
di
essere
leso
o
rischiare
di
esserlo
dall�aggiudicazione
di
cui
trattasi
(sentenza
del
12
febbraio
2004,
grossmann
Air
Service,
C.230/02,
EU:C:2004:93, punto 27).
47
Nell�ipotesi
in cui
un�impresa
non abbia
presentato un�offerta
a
causa
della
presenza
di
specifiche
che
asserisce
discriminatorie
nei
documenti
relativi
al
bando di
gara
o nel
disciplinare,
le
quali
le
avrebbero per l�appunto impedito di
essere
in grado di
fornire
l�insieme
delle
prestazioni
richieste,
sarebbe
tuttavia
eccessivo
esigere
che
tale
impresa,
prima
di
poter utilizzare
le
procedure
di
ricorso previste
dalla
direttiva
89/665 contro tali
specifiche,
presenti
un�offerta
nell�ambito del
procedimento di
aggiudicazione
dell�appalto
di
cui
trattasi,
quando
le
probabilit�
che
le
venga
aggiudicato
tale
appalto
sarebbero
nulle
a
causa
dell�esistenza
di
dette
specifiche
(v., in tal
senso, sentenza
del
12 febbraio 2004,
grossmann Air Service, C.230/02, EU:C:2004:93, punti 28 e 29).
48
Nella
sentenza
del
12
febbraio
2004,
grossmann
Air
Service
(C.230/02,
EU:C:2004:93),
la
considerazione
in base
alla
quale
le
possibilit�
per la
grossmann Air Service
di
aggiudicarsi
l�appalto erano nulle
era
legata
al
fatto, ricordato al
punto 17 di
tale
sentenza, che
essa
non
disponeva
di
aerei
di
grandi
dimensioni,
per
cui
non
era,
per
definizione,
in
grado
di fornire tutte le prestazioni richieste dall�amministrazione aggiudicatrice.
49
gli
insegnamenti
della
sentenza
del
12
febbraio
2004,
grossmann
Air
Service
(C.230/02,
EU:C:2004:93), sono applicabili, mutatis mutandis, nel caso di specie.
50
Sia
dalla
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
(Italia)
sia
dalla
sentenza
n.
245/2016
della
Corte
costituzionale
risulta
infatti
che
un interesse
ad agire
pu� essere
eccezionalmente
riconosciuto a
un operatore
economico che
non ha
presentato alcuna
offerta, nelle
�ipotesi
in cui
si
contesti
che
la
gara
sia
mancata
o, specularmente, che
sia
stata
indetta
o,
ancora,
si
impugnino
clausole
del
bando
immediatamente
escludenti,
o,
infine,
clausole
che
impongano
oneri
manifestamente
incomprensibili
o
del
tutto
sproporzionati
o
che
rendano impossibile la stessa formulazione dell�offerta�.
51
Si
deve
pertanto constatare
che
i
requisiti
sia
dell�articolo 1, paragrafo 3, della
direttiva
89/665 sia
dell�articolo 1, paragrafo 3, della
direttiva
92/13 sono soddisfatti
se
un operatore
che
non ha
formulato alcuna
offerta
dispone, in particolare, di
un diritto di
proporre
ricorso
qualora
ritenga
che
talune
specifiche
contenute
nella
documentazione
di
gara
rendano
impossibile la formulazione stessa di un�offerta.
52 Tuttavia, occorre
ricordare
che
un ricorso siffatto non pu�, a
pena
di
violare
gli
obiettivi
di
rapidit�
ed efficacia
previsti
sia
dalla
direttiva
89/665 sia
dalla
direttiva
92/13, essere
presentato dopo che
la
decisione
di
aggiudicazione
dell�appalto �
stata
adottata
dall�amministrazione
aggiudicatrice
(v., in tal
senso, sentenza
del
12 febbraio 2004, grossmann
Air Service, C.230/02, EU:C:2004:93, punto 37).
53
Inoltre, poich�
�
solo in via
eccezionale
che
un diritto di
proporre
ricorso pu� essere
riconosciuto
a
un operatore
che
non ha
presentato alcuna
offerta, non si
pu� considerare
eccessiva
la
richiesta
che
quest�ultimo dimostri
che
le
clausole
del
bando rendevano impossibile
la formulazione stessa di un�offerta.
54
Nondimeno, bench� il grado di esigenza della prova non sia di per s� contrario al diritto
dell�Unione
sugli
appalti
pubblici,
non
si
pu�
escludere
che,
tenuto
conto
delle
circostanze
specifiche
del
procedimento principale, la
sua
applicazione
possa
comportare
una
violazione
del
diritto
di
proporre
ricorso
che
le
ricorrenti
nel
procedimento
principale
derivano
sia
dall�articolo
1,
paragrafo
3,
della
direttiva
89/665
sia
dall�articolo
1,
paragrafo
3,
della
direttiva 92/13.
CONTENzIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAzIONALE
65
55
A
tale
riguardo,
spetta
al
giudice
del
rinvio
valutare
in
modo
circostanziato,
tenendo
onto
di
tutti
gli
elementi
pertinenti
che
caratterizzano il
contesto della
controversia
di
cui
�
investito,
se
l�applicazione
concreta
della
normativa
italiana
relativa
alla
capacit�
di
agire
in giudizio, come
interpretata
dal
Consiglio di
Stato e
dalla
Corte
costituzionale, sia
tale
da
poter ledere
il
diritto a
una
tutela
giurisdizionale
effettiva
delle
ricorrenti
nel
procedimento
principale.
56
Tuttavia, sulla
base
degli
elementi
che
figurano nel
fascicolo a
sua
disposizione, la
Corte
pu� fornire
al
giudice
del
rinvio indicazioni
utili
per la
valutazione
che
spetta
a
quest�ultimo
effettuare.
57
A
tale
proposito, si
deve
anzitutto tener conto del
fatto che
Amt
e
a. hanno garantito il
servizio di
trasporto pubblico regionale
prima
che
l�amministrazione
aggiudicatrice
indicesse
la
procedura
di
appalto
e
decidesse
poi
di
non
dare
seguito
alla
medesima.
Inoltre,
dal
momento
che
la
legge
regionale
n.
33/2013
specificava
che
il
servizio
di
trasporto
pubblico regionale
da
quel
momento in poi
sarebbe
stato attribuito in un unico lotto che
copriva
l�intero territorio regionale, mentre
l�articolo 3 bis
del
decreto-legge
n. 138/2011
prevede
che, in linea
di
principio, i
servizi
pubblici
locali
devono essere
gestiti
a
livello
provinciale, spetta
al
giudice
del
rinvio esaminare
se
il
legislatore
regionale
ha
esposto le
ragioni
per
cui
aveva
ritenuto
preferibile
organizzare
il
futuro
servizio
di
trasporto
a
livello
regionale
e
non pi� a
livello provinciale. Infine, vista
la
libert�
dell�amministrazione
aggiudicatrice
nel
valutare
le
proprie
necessit�, non pu� essere
escluso a
priori
che
la
scelta
della
Regione
di
organizzare
i
servizi
di
trasporto a
livello regionale
fosse
legittima, in
quanto, ad esempio, rispondeva
a
considerazioni
di
carattere
economico, quali
la
volont�
di realizzare economie di scala.
58
Alla
luce
delle
suesposte
considerazioni, occorre
rispondere
alla
questione
sollevata
dichiarando
che
sia
l�articolo
1,
paragrafo
3,
della
direttiva
89/665
sia
l�articolo
1,
paragrafo
3, della
direttiva
92/13 devono essere
interpretati
nel
senso che
non ostano a
una
normativa
nazionale, come
quella
di
cui
al
procedimento principale, che
non consente
agli
operatori
economici
di
proporre
un
ricorso
contro
le
decisioni
dell�amministrazione
aggiudicatrice
relative
a
una
procedura
d�appalto alla
quale
essi
hanno deciso di
non partecipare
poich�
la
normativa
applicabile
a
tale
procedura
rendeva
molto improbabile
che
fosse loro aggiudicato l�appalto in questione.
Tuttavia,
spetta
al
giudice
nazionale
competente
valutare
in
modo
circostanziato,
tenendo
conto di
tutti
gli
elementi
pertinenti
che
caratterizzano il
contesto della
controversia
di
cui
�
investito, se
l�applicazione
concreta
di
tale
normativa
non sia
tale
da
poter ledere
il
diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.
sulle spese
59 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
sia l�articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/Cee del
Consiglio, del
21 dicembre
1989,
che
coordina
le
disposizioni
legislative,
regolamentari
e
amministrative
relative
all�applicazione
delle
procedure
di
ricorso in
materia di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
di
forniture
e
di
lavori, come
modificata dalla direttiva 2007/66/Ce
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, dell�11 dicembre
2007, sia l�articolo 1, pa
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 3/2018
ragrafo
3,
della
direttiva
92/13/Cee
del
Consiglio,
del
25
febbraio
1992,
che
coordina
le
disposizioni
legislative, regolamentari
e
amministrative
relative
all�applicazione
delle
norme
comunitarie
in
materia di
procedure
di
appalto degli
enti
erogatori
di
acqua e
di
energia e
degli
enti
che
forniscono servizi
di
trasporto nonch�
degli
enti
che
operano
nel
settore
delle
telecomunicazioni,
come
modificata
dalla
direttiva
2007/66, devono essere
interpretati
nel
senso che
non
ostano a una normativa nazionale,
come
quella di
cui
al
procedimento principale, che
non
consente
agli
operatori
economici
di
proporre
un
ricorso contro le
decisioni
dell�amministrazione
aggiudicatrice
relative
a una procedura d�appalto alla quale
essi
hanno deciso di
non
partecipare
poich�
la
normativa
applicabile
a
tale
procedura
rendeva
molto
improbabile
che fosse loro aggiudicato l�appalto in questione.
tuttavia,
spetta
al
giudice
nazionale
competente
valutare
in
modo
circostanziato,
tenendo
conto di
tutti
gli
elementi
pertinenti
che
caratterizzano il
contesto della controversia
di
cui
�
investito, se
l�applicazione
concreta di
tale
normativa non
sia tale
da poter
ledere
il
diritto a una tutela giurisdizionale
effettiva degli
operatori
economici
interessati.
Contenziosonazionale
�Compensatio lucri cum damno�
Cassazione
Civile, sezioni
Unite, sentenza
22 maggio
2018 n. 12565
Gaetana Natale*
Il
tema
della
compensatio
lucri
cum
damno
pone
sia
i
giudici
che
gli
avvocati
di
fronte
ad
un
problema
basilare
nell�ambito
della
tematica
della
responsabilit�
civile,
ossia
quello
di
definire
cosa
�
effettivamente
il
�danno
risarcibile�.
Il
principio
della
compensatio
lucri
cum
damno
o
dell�aliunde
perceptum
(principio non previsto nelle
fonti
romane, ma
elaborato per la
prima
volta
in
una
glossa
di
Bartolo e
poi
dalla
pandettistica) non �
sancito espressamente
in
uno
specifico
articolo
del
codice
civile
italiano
del
1942
(contrariamente
al
codice
tedesco, � 249 BGB �Schadensersatz�), ma
risponde
ex art. 1223 c.c.
ad
una
logica
redistributiva
degli
effetti
positivi
e
negativi
scaturente
non
solo
dal
fatto illecito produttivo del
danno ma
anche
dall�inadempimento qualificato
in tema di responsabilit� contrattuale.
Occorre
allora
chiedersi
in
una
prospettiva
valoriale
se
la
compensatio
sia
un principio generale
o se
sia
solo una
regola
operazionale, ossia
una
tecnica
di liquidazione del danno.
Le
Sezioni
Unite
della
Suprema
Corte
di
Cassazione
con
ben
quattro
sentenze
nn. 12564, 12565, 12566, 12567 pubblicate
il
22 maggio 2018 hanno
cercato di
chiarire
in quali
casi
e
in che
termini
sia
possibile
o meno sottrarre
(*) Avvocato dello Stato.
Lo studio riprende
- e
qui
ampiamente
sviluppa
alla
luce
della
sentenza
n. 12565/2018 resa
dalle
Sez.
Un.
della
Cassazione
-la
questione
o
meglio
�la
individuazione
della
attuale
portata
del
principio�
della
compensatio lucri
cum
damno
gi�
affrontata
dall�Autrice
nell�intervento al
convegno �Per un osservatorio
del
contenzioso
come
strumento
di
qualit�
normativa.
Contenimento
della
spesa
pubblica
e
sviluppo
economico� tenutosi in Roma, Avvocatura Generale dello Stato, 24 maggio 2018.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
dal
complessivo
importo
dovuto
al
danneggiato
a
titolo
di
risarcimento
del
danno
gli
emolumenti
di
carattere
indennitario
versati
dagli
assicuratori
privati
o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali.
In particolare
con la
sentenza
n. 12565/2018 la
Suprema
Corte
di
Cassazione
ha
affrontato la
seguente
questione
specifica:
se, nella
liquidazione
del
danno da
fatto illecito, dal
computo del
pregiudizio sofferto dalla
compagnia
aerea
titolare
del
velivolo
abbattuto
nel
disastro
aviatorio
di
Ustica,
andava
defalcato quanto essa
avesse
ottenuto a
titolo di
indennizzo assicurativo per
la perdita dell�aereoplano.
Nella
motivazione
della
suddetta
sentenza
la
Suprema
Corte
di
legittimit�
ripercorre
i
precedenti
orientamenti
giurisprudenziali:
<
secondo
un
primo
indirizzo
indennit�
assicurativa
e
risarcimento
del
danno
sono
cumulabili
se
l�assicuratore
non esercita la surrogazione: poich�
la surrogazione, ai
sensi
dell�art. 1916 c.c., non �
un effetto automatico del
pagamento dell�indennit�,
ma una facolt� il
cui
esercizio dipende
dall�assicuratore, qualora costui
non
si
avvalga
di
tale
facolt�,
il
danneggiato
pu�
agire
per
il
risarcimento
del
danno nei
confronti
del
terzo responsabile
senza che
questi, estraneo al
rapporto
di
assicurazione, possa opporgli
l�avvenuta riscossione
dell�indennit�
assicurativa ��
secondo tale
orientamento, il
cumulo di
indennizzo e
risarcimento
non �
precluso dal
principio della compensatio lucri
cum
damno, destinato
a
trovare
applicazione
solo
nel
caso
in
cui
il
vantaggio
ed
il
danno
siano entrambi
conseguenza immediata e
diretta del
fatto illecito, quali
suoi
effetti
contrapposti, e, quindi, non operante
allorch�
l�assicurato riceva dal-
l�assicuratore
contro i
danni
il
relativo indennizzo a causa del
fatto illecito
del
terzo.
tale
prestazione
ripete,
infatti,
la
sua
fonte
e
la
sua
ragione
giuridica
dal
contratto di
assicurazione
e
cio�
da un titolo diverso ed indipendente
dal-
l�illecito
stesso,
il
quale
costituisce
soltanto
la
condizione,
perch�
questo
titolo
spieghi
la sua efficacia, senza che
il
correlativo effetto di
incremento patrimoniale
eventualmente
conseguito
dall�assicurato
possa
incidere
sul
quantum
del risarcimento dovuto dal danneggiante �
secondo un opposto orientamento-espresso da Cass. sez. iii, 11 giugno
2014 n. 13233, in un caso di
assicurazione
contro gli
infortuni
non mortali
indennit�
assicurativa
e
risarcimento
del
danno
assolvono
ad
un�identica
funzione
risarcitoria
e
non
possono
cumulativamente
convivere:
la
percezione
dell�indennizzo, da parte
del
danneggiato, elide
in misura corrispondente
il
suo credito risarcitorio nei
confronti
del
danneggiante, che
pertanto si
estingue
e
non pu� essere
pi� preteso, n�
azionato. Come
l�assicuratore
pu� legittimamente
rifiutare
il
pagamento dell�indennizzo, ove
l�assicurato abbia gi�
ottenuto l�integrale
risarcimento del
danno dal
responsabile, cos�
il
responsabile
del
danno pu� legittimamente
rifiutare
il
pagamento del
risarcimento
allorch�
l�assicurato abbia gi� ottenuto il
pagamento dell�indennit� dal
proprio
assicuratore privato contro i danni>.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
dalla
lettura
della
motivazione
si
evince
che
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
ha
sentito
la
necessit�
di
esporre
in
maniera
analitica
le
due
tesi
che
tra
loro
si
contrappongono,
ossia
quella
dell�unicit�
causale
e
quella
della
regolarit�
causale
ex
artt.
40
e
41
c.p.
L�orientamento
tradizionale
(e
maggioritario)
della
Suprema
Corte
di
Cassazione
-al
quale
ha
sostanzialmente
aderito
il
Giudice
Amministrativo
(Consiglio
di
Stato
Ad.
Plen.
n.
1/2018)
-aveva
dato
una
rigorosa
interpretazione
del
requisito
dell�unit�
(ovvero
identit�)
della
causa.
Secondo
cass.
civ.
sez.
III
30
settembre
2014
n.
20548
�in
tema
di
risarcimento
del
danno
da
illecito,
il
principio
della
compensatio
lucri
cum
damno
trova
applicazione
unicamente
quando
sia
il
pregiudizio
che
l�incremento
patrimoniale
siano
conseguenza
del
medesimo
fatto
illecito,
sicch�
non
pu�
essere
detratto
quando
gi�
percepito
dal
danneggiato
a
titolo
di
pensione
di
inabilit�
o
di
reversibilit�,
ovvero
a
titolo
di
assegni,
di
equo
indennizzo
o
di
qualsiasi
altra
speciale
erogazione
connesso
alla
morte
o
all�invalidit�,
trattandosi
di
attribuzioni
che
si
fondano
su
un
titolo
diverso
dall�atto
illecito
e
non
hanno
finalit�
risarcitoria�.
Aveva
ancora
affermato Cass. civ., Sez. III, 2 marzo 2010 n. 4950 che
�il
principio
della
compensatio
lucri
cum
damno
trova
applicazione
solo
quando
il
lucro sia conseguenza immediata e
diretta dello stesso fatto illecito che
ha
prodotto
il
danno
non
potendo
il
lucro
compensarsi
con
il
danno
se
trae
la
sua fonte
da titolo diverso�:
in applicazione
di
tale
principio la
Corte
aveva
cassato la
sentenza
impugnata
nella
parte
in cui, ai
fini
della
liquidazione
del
danno
alla
persona
derivante
da
un
sinistro
stradale,
aveva
detratto
dall�importo
dovuto la
somma
versata
al
danneggiato dal
suo datore
di
lavoro, in aggiunta
al
trattamento di
fine
rapporto, quale
incentivo di
natura
contrattuale
per anticipare
le
dimissioni, giacch�, secondo i
Giudici
della
legittimit�, tale
importo trae
titolo dal
rapporto di
lavoro e
non dal
fatto illecito causativo del
danno.
In
conclusione,
secondo
questa
impostazione
esegetica,
affinch�
possa
richiamarsi
il
principio della
compensatio lucri
cum
damno
il
vantaggio deve
derivare
direttamente
dal
fatto illecito e
non da
fattori
causativi
distinti
ed ulteriori,
pur se
questi
a
loro volta
conseguono ope
legis
(ovvero ex
contractu)
al
dato materiale
del
pregiudizio subito dal
danneggiato:
il
nesso che
lega
illecito
e
vantaggio deve, quindi, essere
anche
materialisticamente
immediato
e non tollera intermediazioni eziologiche di alcun genere.
Un
secondo
orientamento
aveva,
invece,
sostenuto
che
l�indennizzo
eventualmente
gi�
corrisposto al
danneggiato pu� essere
interamente
scomputato
dalle
somme
liquidabili
a
titolo di
risarcimento del
danno (compensatio lucri
cum
damno), venendo altrimenti
la
vittima
a
godere
di
un ingiustificato arricchimento
consistente
nel
porre
a
carico di
un medesimo soggetto due
diverse
attribuzioni
patrimoniali
in
relazione
al
medesimo
fatto
lesivo
(Cass.
civ.,
Sez.
III, 14 marzo 2013, n. 6573;
id.
Sez. vI, 24 settembre 2014 n. 20111).
Questo
orientamento
rappresenta
l�applicazione
pratica
del
principio
della
indifferenza
o
del
cd.
teorema
della
�terza�
(in
dottrina
Pardolesi,
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Franzoni),
ossia
il
principio
secondo
il
quale
dopo
il
risarcimento
il
patrimonio
del
danneggiato
non
deve
subire
mutamenti:
in
altri
termini
il
risarcimento
deve
ricostituire
il
patrimonio del
danneggiato nella
sua
configurazione
originaria
e non costituire arricchimento.
Pi�
precisamente
con
�teorema
della
terza�
si
fa
riferimento
a
quella
elaborazione
dottrinaria
che
propone
una
rilettura
dell�art.
2043
c.c.
nei
seguenti
termini:
<Qualunque
fatto
doloso
o
colposo
che
cagioni
ad
altri
un
danno ingiusto, obbliga colui
che
ha commesso il
fatto a risarcire
il
danno,
sempre
che
tale
danno
non
sia
stato
risarcito
da
un
terzo
per
legge
o
per
contratto>. Alla
base
di
tale
conclusione
�, tra
l�altro, l�assunto che
laddove
il
danno sia
anche
elemento costitutivo di
una
fattispecie, di
fonte
normativa
o negoziale, costitutiva
di
una
provvidenza
a
favore
del
danneggiato, non pu�
essere
negato
che,
alla
luce
dell�unitaria
teoria
della
causalit�
accolta
nel
nostro
ordinamento (artt. 40 e
ss. c.p.), siffatta
provvidenza
sia
un effetto giuridico
�immediato e
diretto�
della
condotta
che
quel
danno ha
provocato, giacch�
da
esso deriva secondo un processo di lineare regolarit� causale.
Si
�
aggiunto
(Cass.
civ.,
Sez.
I,
16
maggio
2016
n.
9978)
che
l�eventuale
somma
percepita
dal
danneggiato
a
titolo
indennitario
esclude
comunque
funditus
la
sussistenza
stessa, in parte
qua, di
un danno:
un danno indennizzato,
infatti, non �
pi�, per la
parte
indennizzata, tale, almeno nell�orbita
di
un sistema
di
responsabilit�
civile
come
il
nostro che, salvo spunti
di
carattere
(ancora)
settoriale,
rifugge
da
intenti
punitivi,
sanzionatori
o,
comunque,
latu
sensu
afflittivi
per il
danneggiante
(appannaggio di
altre
branche
dell�ordinamento)
e
si
pone
il
solo
scopo
di
rimediare,
mediante
la
ricostruzione
(in
forma
specifica
o
per
equivalente
monetario)
del
patrimonio
del
danneggiato,
ad
un�alterazione
patrimoniale
o
patrimonialmente
valutabile
della
sua
sfera
giuridica
occorsa
non iure
e
contra ius.
del
resto, il
cumulo di
benefici
di
carattere
indennitario, da
un lato, e
del
risarcimento
del
danno,
dall�altro,
determinerebbe
una
locupletazione
del
danneggiato
(il
cui
patrimonio,
dopo
l�evento
di
danno,
risulterebbe
addirittura
incrementato
rispetto
a
prima),
strutturalmente
incompatibile
con
la
richiamata
natura meramente reintegratoria della responsabilit� civile.
In conclusione, la
diversit�
dei
presupposti
fra
le
varie
provvidenze
indennitarie
previste
dal
contratto o dalla
legge
ed il
risarcimento del
danno da
illecito
civile
(sia
esso
contrattuale
od
extracontrattuale)
non
giustifica
quanto
affermato dall�orientamento tradizionale:
l�oggettiva
identit�
del
pregiudizio,
che
ambedue
gli
istituti
vanno
a
riparare,
si
sostiene,
ne
esclude
la
cumulabilit�
ed impone, di
contro, di
defalcare
dalla
somma
dovuta
a
titolo di
risarcimento
l�eventuale
importo
riconosciuto
al
danneggiato
in
via
indennitaria,
che,
in
quanto
avvinto
al
fatto
illecito
da
un
nesso
(di
carattere
normativo
o
negoziale)
di
regolarit�
causale, n�
�, agli
affetti
giuridici, conseguenza
�immediata
e
diretta�
nell�accezione che di essa d� il diritto vivente.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
La
particolare
attenzione
rivolta
alle
problematiche
della
compensatio
da
parte
della
dottrina
e
della
giurisprudenza
�
dovuta
al
fatto
che
oggi
pi�
che
mai
la
responsabilit�
civile
�
una
parte
consistente
del
sistema
economico-
sociale
di
allocazione
dei
costi
e
delle
risorse
secondo
l�analisi
economica
del
diritto.
Si
pensi
alla
teoria
della
loss
distribution
della
dottrina
nord-Americana
di
Coleman
e
Fleming
e
alla
necessit�
di
individuare
il
c.d.
<primary
cost
bearer>
e
il
<gap
filler>,
o
anche
alla
teoria
di
shavell,
teorie
secondo
le
quali
occorre
che
il
risarcimento
del
danno,
secondo
una
logica
non
solo
di
compensazione,
ma
anche
di
deterrente,
riporti
i
costi
sociali
sulla
curva
di
indifferenza,
intesa
come
punto
di
equo
contemperamento
tra
costi
sociali
e
risorse
economiche.
La
prassi
delle
assicurazioni
contro gli
infortuni
ha
da
tempo adattato le
clausole
di
rinuncia
al
diritto di
surrogazione
ex art. 1916 c.c. che
consente
il
cumulo,
importante
driver
commerciale
delle
polizze
assicurative
(vedi
anche
art. 142 Iv comma cod. ass. private d.lgs n. 205/09) .
tutto ci� induce
a
considerare
la
compensatio
una
regola
operazionale
di
liquidazione
del
danno
(comprensivo
di
lucro
cessante
e
danno
emergente)
che
non pu� non tenere
conto dell�aliunde
perceptum
in una
logica
di
correlativit�
stretta
fra
esternalit�
negative
e
positive, volendo usare
un linguaggio
pi� economico che giuridico.
La
compensatio
deve
basarsi
sull�unicit�,
omogeneit�
del
titolo
giuridico.
Il
problema
�
definire
tale
unicit�:
occorre
considerare
l�unicit�
della
radice
causale
o
l�omogeneit�
degli
effetti?
La
risposta
dipende
dalla
concezione
che
si ha della responsabilit� civile:
1) compensativa, volta
cio�
al
ripristino dello status
quo ante, principio
dell�indifferenza;
2) sanzionatoria, punitiva, secondo quanto statuito in tema
di
punitive
damages
dalla
sentenza
SS.UU. 5 luglio 2017 n. 16601 che
ha
affermato una
�nuova� natura polifunzionale della responsabilit� civile.
Certamente
assumono un rilievo decisivo l�unicit� del
soggetto erogatore,
del
risarcimento e
dell�eventuale
indennizzo e
la
natura dell�obbligazione
volontaria o sociale. L�elemento catalizzatore
di
tutte
le
fattispecie
di
compensatio
�
senz�altro
il
principio
indennitario
ex
artt.
1909
c.c.
e
1910
c.c.
tali
articoli
declinano
in
norme
positive
il
c.d.
�principio
dell�indifferenza�
del
risarcimento:
in
altri
termini
il
risarcimento
del
danno
non
pu�
rendere
la
vittima
dell�illecito
n�
pi�
ricca
n�
pi�
povera
di
quanto
non
fosse
prima
della
commissione
dell�illecito. tale
principio indennitario si
desume
anche
dall�art. 1223 c.c. (secondo cui
il
risarcimento deve
includere
solo la
perdita
subita
e
il
mancato guadagno);
dall�art. 1149 c.c. (che
prevede
la
compensazione
tra
il
diritto del
proprietario alla
restituzione
dei
frutti
e
l�obbligo di
rifondere
al
possessore
le
spese
per produrli);
dall�art. 1479 c.c. (che
nel
caso
di
vendita
di
cosa
altrui
prevede
la
compensazione
tra
il
minor
valore
della
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
cosa
e
il
rimborso del
prezzo);
art. 1592 c.c. (che
prevede
la
compensazione
del credito del locatore per i danni alla cosa con il valore dei miglioramenti).
Il
principio
della
compensatio
si
rinviene
anche
in
alcune
norme
speciali:
art. 1 comma
1 bis
della
l. n. 20 del
1994 (compensazione
del
danno causato
dal
pubblico impiegato con i
vantaggi
conseguiti
dalla
pubblica
amministrazione),
o
il
d.P.R.
n.
327
del
2011,
art.
33,
comma
2
(il
quale
in
tema
di
espropriazione
per
pubblica
utilit�
prevede
la
compensabilit�
del
credito
per
l�indennit�
espropriativa
col
vantaggio arrecato al
fondo). da
tali
previsioni
discende
la
considerazione
che
il
risarcimento
non
pu�
creare
in
favore
del
danneggiato
una
situazione
migliore
di
quella
in
cui
si
sarebbe
trovato
se
il
fatto dannoso non fosse
avvenuto, immettendo nel
suo patrimonio un valore
economico maggiore
della
differenza
patrimoniale
negativa
indotta
dall�illecito.
Secondo, dunque, i
sostenitori
del
principio dell�indifferenza, il
risarcimento
spettante
alla
vittima
dell�illecito
andr�
ridotto
in
tutti
i
casi
in
cui,
senza
l�illecito, la percezione del vantaggio patrimoniale sarebbe stata impossibile.
tale
condizione
ricorre
anche
in tutti
i
casi
in cui
il
vantaggio dovuto alla
vittima
�
previsto da
una
norma
di
legge
che
fa
dell�illecito, ovvero del
danno
che
ne
�
derivato, uno dei
presupposti
di
legge
per l�erogazione
del
beneficio.
tale requisito sussister�, dunque, di norma:
a)
Rispetto al
credito risarcitorio per danno biologico, quando la
vittima
di
lesioni
personali
abbia
percepito dall�INAIL
l�indennizzo del
danno biologico,
ai sensi del d.lgs 23 febbraio 2000 n. 38 art. 13;
b)
Rispetto
al
credito
risarcitorio
per
danno
patrimoniale
da
incapacit�
lavorativa, quando la
vittima
di
lesioni
personali, avendo patito postumi
permanenti
superiori
al
16%,
abbia
percepito
dall�INAIL
una
rendita
maggiorata,
e limitatamente a tale maggiorazione;
c)
Rispetto
al
credito
risarcitorio
per
danno
patrimoniale
da
incapacit�
lavorativa, quando la
vittima
di
lesioni
personali
abbia
percepito dall�INPS
la
pensione di invalidit� (L. n. 118/71);
d)
Rispetto al
credito risarcitorio per danno patrimoniale
da
spese
mediche
e
d�assistenza, quando la
vittima
di
lesioni
personali
abbia
percepito dal-
l�INPS l�indennit� di accompagnamento (l. n. 18/1980);
e)
Rispetto al
credito risarcitorio per danno patrimoniale
da
perdita
delle
elargizioni
ricevute
da
un parente
deceduto, quando il
superstite
abbia
percepito
dall�INAIL
la
rendita
di
cui
al
d.P.R.
30
giugno
1965
n.
124,
art.
66,
comma 1, n� 4, ovvero una pensione di reversibilit�.
f)
Rispetto
al
credito
risarcitorio
vantato
nei
confronti
del
Ministero
della
Salute
per danni
patrimoniali
e
non patrimoniali
scaturenti
da
emotrasfusioni
quando
il
danneggiato
abbia
percepito
dalle
Regioni
l�indennizzo
ex
L.
210/92.
Si
precisa
che
in tal
caso il
Ministero della
Salute, trovandosi
spesso nella
difficolt�
di
conoscere
l�esatto
importo
del
suddetto
indennizzo
erogato
da
un
altro soggetto pubblico (ASL
- Regioni), nell�eccepire
la
compensazione, si
CONteNzIOSO
NAzIONALe
trova
nella
necessit�
di
chiedere
al
giudice
in via
istruttoria
l�ordine
di
esibizione
documentale ex art. 210 c.p.c.
I casi
sopracitati
sono quelli
menzionati
nell�ordinanza
n. 15534 del
22
giugno
2017
della
III
Sez.
della
Cass.
Civ.,
la
quale
ha
precisato
che
�Ci�
vale,
ovviamente, anche
nel
caso di
assicurazione
contro i
danni, dove
il
beneficio
(indennizzo) ha natura contrattuale, essendo per� la legge
(artt. 1904 c.c. e
ss.) a tipizzare
il
contratto in funzione
del
"danno sofferto dall'assicurato in
conseguenza
del
sinistro"
(principio
indennitario),
limite
coessenziale
alla
funzione
stessa del
contratto assicurativo, e
rimosso il
quale
quest'ultimo degenererebbe
in una scommessa�.
La
suddetta
ordinanza, dopo aver precisato che
sul
piano processuale
la
compensatio
non
�
un�eccezione
in
senso
stretto,
ma
�
rilevabile
d�ufficio
(Cass. S.U. 7 maggio 2013 n. 10531), sebbene
non sotratta
ad un onere
di
allegazione
(Cass.
24
settembre
2014
n.
20111
e
Cass.
10
maggio
2016
n.
9434)
attraverso un approccio multilivello, ha
chiarito che:
<
la regola secondo cui
la stima del
danno deve
tener
conto dei
vantaggi
realizzati
dalla vittima, che
siano conseguenza dell�illecito, risulta:
a)
condivisa dalla Corte
di
giustizia dell�Unione
europea, la quale
ha
affermato
che
in
un
giudizio
di
responsabilit�
l�eccezione
di
compensatio
�non
si
pu�, in via di
principio, considerare
infondata�
(Corte
gius. Ce
4 ottobre
1979, Deutsche getreideverwertung in cause riunite C-241/78 ed altre);
b)
recepita
dai
principi
europei
di
diritto
della
responsabilit�
(Principles
of
european
tort
law
-Petl
art.
10:103,
i
quali
ovviamente
non
hanno
valore
normativo
ma
costituiscono
pur
sempre
un
utile
criterio
guida
per
l�interprete>.
Queste
considerazioni
vengono
riprese
nella
sentenza
n.
12565/2018
dove
si
legge
testualmente:
<analoga
�
la
direttiva
seguita
dal
Draft
Common
Frame
of
Reference.
secondo
l�art.
6.103
del
libro
vi
,
dedicato
alla
equalisation
of
benefits,
i
vantaggi
derivanti
al
soggetto
che
abbia
sofferto
un
danno
giuridicamente
rilevante
in
conseguenza
dell�evento
dannoso
non
debbono
essere
presi
in
considerazione
nel
quantificare
il
danno,
a
meno
che
sia
giusto
e
ragionevole
farlo,
avuto
riguardo
al
tipo
di
danno
sofferto,
alla
natura
della
responsabilit�
addebitata
alla
persona
che
ha
causato
il
danno
e,
quando
il
beneficio
sia
erogato
da
un
terzo,
allo
scopo
perseguito
conferendo
il
beneficio.
nell�una e
nell�altra prospettiva, pertanto, si
�
ben lontani
dal
suggerire
una
regola
categoriale
destinata
ad
operare
in
modo
�bilancistico�:
cՏ,
piuttosto,
l�invito
ad
instaurare
un
confronto
tra
il
danno
e
il
vantaggio
che
di
volta in volta viene
in rilievo, alla ricerca della ragione
giustificatrice
del
beneficio
collaterale e, quindi, di una ragionevole applicazione del diffalco.
la selezione
tra i
casi
in cui
ammettere
o negare
il
diffalco deve
essere
fatta, dunque, per
classi
di
casi, passando attraverso il
filtro di
quella che
�
stata definita la �giustizia�
del
beneficio e, in questo ambito, considerando
la funzione specifica svolta dal vantaggio.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Cos�,
nel
caso
di
assicurazione
sulla
vita,
l�indennit�
si
cumula
con
il
risarcimento,
perch�
si
�
di
fronte
ad
una
forma
di
risparmio
posta
in
essere
dal-
l�assicurato sopportando l�onere
dei
premi, e
l�indennit�, vera e
propria
contropartita
di
quei
premi,
svolge
una
funzione
diversa
da
quella
risarcitoria
ed
�
corrisposta
per
un
interesse
che
non
�
quello
di
beneficiare
il
danneggiante.
Una verifica per
classi
di
casi
si
impone
anche
per
accertare
se
l�ordinamento
abbia coordinato le
diverse
risposte
istituzionali, del
danno da una
parte
e
del
beneficio dall�altra, prevedendo un meccanismo di
surroga o di
rivalsa, capace
di
valorizzare
l�indifferenza del
risarcimento, ma nello stesso
tempo di
evitare
che
quanto erogato dal
terzo al
danneggiato si
traduca in un
vantaggio inaspettato per
l�autore
dell�illecito�.>.
Nel
prosieguo della
motivazione
della
sentenza
n.
12565/2018
la
Corte
richiama
le
conclusioni
del
pubblico
ministero
secondo
il
quale
sono
<due
i
presupposti
essenziali
per
poter
svolgere
la decurtazione
del
vantaggio: accanto al
contenuto per
classi
omogenee
o per
ragioni
giustificatrici, del
vantaggio, la previsione, appunto,
di
un meccanismo di
surroga, di
rivalsa o di
recupero, che
instaura la correlazione
tra classi attributive altrimenti disomogenee>.
L�obiezione
che
viene
mossa
all�applicazione
della
compensatio
attiene
al
pagamento dei
premi
assicurativi. Si
obietta
infatti
che, avendo l�assicurato
pagato
i
premi,
egli
avrebbe
comunque
diritto
all�indennizzo
in
aggiunta
al
risarcimento,
altrimenti il pagamento dei premi sarebbe
sine causa.
Ma
il
pagamento
del
premio
�
in
sinallagma
col
trasferimento
del
rischio
e
non
con
il
pagamento
dell�indennizzo,
altrimenti
il
contratto
d�assicurazione
si
trasformerebbe
in
una
scommessa,
venendo
meno
il
requisito
strutturale-funzionale
del
rischio
che,
ai
sensi
dell�art.
1895
c.c.
deve
configurarsi
come
la
possibilit�
di
un
avveramento
di
un
evento
futuro,
incerto,
dannoso
e
non
voluto.
La
prospettiva
non
�
quella
della
coincidenza
formale
dei
titoli,
ma
quella
del
collegamento
funzionale
tra
la
causa
dell�attribuzione
patrimoniale
e
l�obbligazione
risarcitoria.
Le
Sezioni
Unite, affermando per il
caso Ustica
il
principio di
diritto, secondo
il
quale
<il
danno
da
fatto
illecito
deve
essere
liquidato
sottraendo
dall�ammontare
del
danno
risarcibile
l�importo
dell�indennit�
assicurativa
derivante
da
un�assicurazione
contro
i
danni
che
il
danneggiato-assicurato
abbia riscosso in conseguenza di
quel
fatto>, delineano nel
contempo la
necessit�
di
adottare
una
tecnica
casistica
che
si
basi, in un�ottica
valoriale
e
solidaristica
ex
art.
2
Cost.,
sul
�the
purpose
of
the
benefit�
(richiamato
dai
Principles
of european tort
Law-PetL
art. 10:103), ossia
sullo scopo o �ragione
giustificatrice
del
beneficio�
per settori
di
disciplina
e
per classi
omogenee
di
beni/interessi
giuridici
protetti,
al
fine
di
approdare
ad
un
risarcimento
che
rappresenti
un equo ristoro delle
conseguenze
dannose
subite
dal
danneggiato,
ma non occasione di ingiustificato arricchimento.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
Cassazione
civile, sezioni
Unite, sentenza 22 maggio 2018 n. 12565 -Pres. G. Mammone,
Rel. A. Giusti
- Ministero della
difesa
e
Ministero delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
(avv. gen.
Stato) c. Aerolinee Itavia S.p.A. (avv. G. Alessi).
RAGIONI deLLA deCISIONe
(...)
4. - Sulla
questione
se
dall'ammontare
dei
danni
risarcibili
dal
danneggiante
debba
essere
detratta
l'indennit�
assicurativa
derivante
dall'assicurazione
contro i
danni
che
il
danneggiato
abbia percepito in conseguenza del fatto illecito, si confrontano due orientamenti.
4.1.
-Secondo
un
primo
indirizzo,
indennit�
assicurativa
e
risarcimento
del
danno
sono
cumulabili
se
l'assicuratore
non esercita
la
surrogazione:
poich�
la
surrogazione
ai
sensi
del-
l'art. 1916 c.c. non �
un effetto automatico del
pagamento dell'indennit�, ma
una
facolt�
il
cui
esercizio
dipende
dall'assicuratore,
qualora
costui
non
si
avvalga
di
tale
facolt�,
il
danneggiato
pu� agire
per il
risarcimento del
danno nei
confronti
del
terzo responsabile
senza
che
questi,
estraneo al
rapporto di
assicurazione, possa
opporgli
l'avvenuta
riscossione
dell'indennit�
assicurativa.
L'orientamento si
fonda
sul
rilievo che
il
meccanismo surrogatorio ex art. 1916 c.c. - peculiare
forma
di
successione
a
titolo particolare
e
di
carattere
derivativo dell'assicuratore
nel
diritto di
credito del
danneggiato - non opera
automaticamente, cio�
come
conseguenza
del
fatto puro e
semplice
del
pagamento dell'indennit�
assicurativa, ma
solo se
e
nel
momento in
cui
l'assicuratore, dopo averla
corrisposta
all'assicurato-danneggiato ed avvalendosi
della
facolt�
concessagli
dal
codice, comunica
al
terzo responsabile
del
danno l'avvenuta
solutio
e
manifesta
contestualmente
la
volont�
di
surrogarsi
nei
diritti
dell'assicurato verso il
terzo, al
fine
appunto di
rivalersi
su questo della
somma
pagata
a
quello. Prima
della
comunicazione
al
responsabile
del
danno, da
parte
dell'assicuratore, della
volont�
di
avvalersi
del
diritto di
surrogazione, non si
verifica, per effetto della
corresponsione
dell'indennit�, alcuna
sostituzione
nel
diritto di
credito del
danneggiato, il
quale, ancorch�
abbia
gi�
riscosso l'indennizzo,
pu�
dunque
agire
nei
confronti
del
responsabile
del
danno
e
per
i
ristoro
integrale
di
esso.
Soltanto se
l'assicurato si
avvale
della
facolt�
di
surrogarsi
nei
diritti
del
danneggiato si
ha
la
conseguenza
che,
da
tale
momento
e
per
la
somma
corrispondente
alla
riscossa
indennit�,
l'assicurato
non �
pi� legittimato a
pretendere
dal
terzo il
risarcimento del
danno, essendosi
la
relativa legittimazione trasferita, nei limiti derivanti dalla surrogazione, all'assicuratore.
Secondo
tale
orientamento,
il
cumulo
di
indennizzo
e
risarcimento
non
�
precluso
dal
principio
della
compensatio lucri
cum
damno, destinato a
trovare
applicazione
solo nel
caso in
cui
il
vantaggio ed il
danno siano entrambi
conseguenza
immediata
e
diretta
del
fatto illecito,
quali
suoi
effetti
contrapposti, e, quindi, non operante
allorch�
l'assicurato riceva
dall'assicuratore
contro i
danni
il
relativo indennizzo a
causa
del
fatto illecito del
terzo. tale
prestazione
ripete
infatti
la
sua
fonte
e
la
sua
ragione
giuridica
dal
contratto di
assicurazione
e
cio�
da
un
titolo diverso ed indipendente
dall'illecito stesso, il
quale
costituisce
soltanto la
condizione
perch�
questo titolo spieghi
la
sua
efficacia, senza
che
il
correlativo effetto di
incremento patrimoniale
eventualmente
conseguito dall'assicurato possa
incidere
sul
quantum
del
risarcimento
dovuto dal danneggiante.
Questo indirizzo, tradizionalmente
seguito nella
giurisprudenza
di
questa
Corte, ha
avuto
per
lungo
tempo
applicazione
incontrastata
(Cass.,
Sez.
I,
23
ottobre
1954,
n.
4019;
Cass.,
Sez. III, 29 marzo 1968, n. 971;
Cass., Sez. III, 7 aprile
1970, n. 961;
Cass., Sez. III, 8 settembre
1970,
n.
1347;
Cass.,
Sez.
I,
9
dicembre
1971,
n.
3562;
Cass.,
Sez.
III,
21
agosto
1985,
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
n. 4473;
Cass., Sez. III, 26 febbraio 1988, n. 2051;
Cass., Sez. III, 10 febbraio 1999, n. 1135;
Cass., Sez. III, 23 dicembre 2003, n. 19766).
esso ha
ricevuto l'avallo delle
Sezioni
Unite:
le
quali
- chiamate
a
risolvere
la
questione
se
sia
di
valore
o di
valuta
il
credito fatto valere
dall'assicuratore
ai
sensi
dell'art. 1916 c.c. - con
la
sentenza
13
marzo
1987,
n.
2639,
hanno
incidentalmente
riconosciuto
come
assolutamente
univoco l'indirizzo a
favore
del
cumulo della
posta
risarcitoria
per il
danneggiato-assicurato
che
abbia
gi�
riscosso l'indennizzo assicurativo, e
ci� sino a
quando il
diritto potestativo di
surroga non sia stato fatto valere dall'assicuratore.
4.2. - Secondo un opposto orientamento - espresso da
Cass., Sez. III, 11 giugno 2014, n.
13233, in un caso di
assicurazione
contro gli
infortuni
non mortali
- indennit�
assicurativa
e
risarcimento del
danno assolvono ad un'identica
funzione
risarcitoria
e
non possono cumulativamente
convivere:
la
percezione
dell'indennizzo, da
parte
del
danneggiato, elide
in misura
corrispondente
il
suo credito risarcitorio nei
confronti
del
danneggiante, che
pertanto si
estingue
e
non
pu�
essere
pi�
preteso,
n�
azionato.
Come
l'assicuratore
pu�
legittimamente
rifiutare
il
pagamento dell'indennizzo ove
l'assicurato abbia
gi�
ottenuto l'integrale
risarcimento del
danno dal
responsabile, cos�
il
responsabile
del
danno pu� legittimamente
rifiutare
il
pagamento
del
risarcimento
allorch�
l'assicurato
abbia
gi�
ottenuto
il
pagamento
dell'indennit�
dal
proprio assicuratore privato contro i danni.
L'indirizzo
muove
dalla
premessa
che
la
diversit�
dei
titoli
in
base
ai
quali
l'assicuratodanneggiato
pu� vantare
da
un lato l'indennizzo e
dall'altro il
risarcimento, non consente
di
superare
il
principio
indennitario,
e
dal
rilievo
che
con
il
cumulo
di
indennizzo
e
risarcimento,
non
giustificato
dal
pagamento
del
premio,
l'assicurato
verrebbe
ad
avere
un
interesse
positivo
all'avverarsi del sinistro.
Secondo questa
linea
ricostruttiva, per effetto del
pagamento dell'indennizzo assicurativo,
il
diritto al
risarcimento si
trasferisce
dall'assicurato-danneggiato all'assicuratore, con la
conseguenza
che,
a
seguito
della
surrogazione,
l'assicurato
non
�
pi�
titolare
del
credito
risarcitorio
e non pu� esigerne il pagamento dal terzo danneggiante.
L'impossibilit�, per l'assicurato, di
cumulare
indennizzo e
risarcimento poggia
inoltre
sul
principio di
integralit�
del
risarcimento, in virt� del
quale
il
danneggiato non pu�, dopo il
risarcimento,
trovarsi
in una
condizione
patrimoniale
pi� favorevole
rispetto a
quella
in cui
si
trovava
prima
di
restare
vittima
del
fatto illecito:
sicch�, nell'ipotesi
in cui
il
danneggiato percepisca
l'indennizzo assicurativo prima
del
risarcimento del
danno, l'obbligo risarcitorio del
terzo responsabile
viene
meno in quanto l'intervento dell'assicuratore
ha
eliso (in tutto o in
parte) il
pregiudizio patito dal
danneggiato stesso, e
non si
pu� pretendere
il
risarcimento di
un danno che non c'� pi�.
In base
a
questo orientamento, la
surrogazione
dell'assicuratore
non interferisce
in alcun
modo con il
problema
dell'esistenza
del
danno, e
quindi
con il
principio indennitario:
abbia
o
non abbia
l'assicuratore
rinunciato alla
surroga, non pu� essere
risarcito il
danno inesistente
ab origine
o non pi� esistente, ed il
danno indennizzato dall'assicuratore
�
un danno che
ha
cessato di
esistere
dal
punto di
vista
giuridico dal
momento in cui
la
vittima
ha
percepito l'indennizzo
e fino all'ammontare di questo.
4.2.1. - Il
Collegio della
terza
Sezione
rimettente
prospetta
come
preferibile
il
pi� recente
indirizzo.
Il
Collegio
rimettente
dichiara
di
auspicare
che
il
problema
interpretativo
che
sta
alla
base
della
questione
sia
risolto
secondo
i
seguenti
principi:
(a)
alla
vittima
d'un
fatto
illecito
spetta
il
risarcimento
del
danno
esistente
nel
suo
patrimonio
al
momento
della
liquidazione;
(b)
nella
CONteNzIOSO
NAzIONALe
stima
di
questo
danno
occorre
tenere
conto
dei
vantaggi
che,
prima
della
liquidazione,
siano
pervenuti
o
certamente
perverranno
alla
vittima,
a
condizione
che
il
vantaggio
possa
dirsi
causato
dal
fatto
illecito;
(c)
per
stabilire
se
il
vantaggio
sia
stato
causato
dal
fatto
illecito
deve
applicarsi
la
stessa
regola
di
causalit�
utilizzata
per
accertare
se
il
danno
sia
conseguenza
dell'illecito.
Ad avviso del
Collegio rimettente, a
pretendere
la
medesimezza
del
titolo per il
danno e
per il
lucro ai
fini
dell'operativit�
della
compensatio
anche
nelle
fattispecie
che
si
caratterizzano
per la
presenza
di
rapporti
giuridici
trilaterali, si
finirebbe
per negare
di
fatto qualsiasi
spazio
all'istituto,
essendo
assai
raro
(se
non
impossibile)
che
un
fatto
illecito
possa
provocare
da
s�
solo, ossia
senza
il
concorso di
nessun altro fattore
umano o giuridico, sia
una
perdita,
sia
un guadagno. Si
tratterebbe
invece
unicamente
di
stabilire
se
il
lucro costituisca
o meno
una
conseguenza
immediata
e
diretta
del
fatto illecito ai
sensi
dell'art. 1223 c.c. Qualificare
d'altra
parte
molti
vantaggi
come
occasionati
e
non
causati
dal
fatto
illecito
sarebbe
incoerente
con
la
moderna
nozione
di
causalit�
giuridica:
pertanto,
allorquando
il
fatto
di
danno
sia
anche
coelemento di
una
fattispecie, di
fonte
normativa
o negoziale, costitutiva
di
una
provvidenza
indennitaria
a
favore
del
danneggiato, pure
siffatta
provvidenza
- si
sostiene
- rappresenta
un
effetto giuridico immediato e
diretto della
condotta
che
quel
danno ha
provocato, giacch�
da
essa deriva secondo un processo di lineare regolarit� causale.
Secondo la
lettura
proposta
nell'ordinanza
di
rimessione, il
cumulo dei
benefici, rispettivamente
di
carattere
indennitario e
risarcitorio, determinerebbe
nei
fatti
una
locupletazione
del
danneggiato, strutturalmente
incompatibile
con la
natura
meramente
reintegratoria
della
responsabilit�
civile,
tenuto
conto
che
il
risarcimento
non
pu�
creare
in
favore
del
danneggiato
una
situazione
migliore
di
quella
in cui
si
sarebbe
trovato se
il
fatto dannoso non fosse
avvenuto,
immettendo nel
suo patrimonio un valore
economico maggiore
della
differenza
patrimoniale
negativa indotta dall'illecito.
Con particolare
riferimento allo specifico quesito concernente
la
cumulabilit�
o meno del-
l'indennit�
assicurativa,
l'ordinanza
interlocutoria
osserva
che
nel
caso
di
assicurazione
contro
i
danni, dove
il
beneficio (indennizzo) ha
natura
contrattuale, �
per� la
legge
(artt. 1904 c.c.
e
ss.) a
tipizzare
il
contratto in funzione
del
danno sofferto dall'assicurato in conseguenza
del
sinistro;
e
precisa
che
l'estinzione
del
diritto al
risarcimento in capo all'assicurato avviene
per
effetto
del
solo
pagamento
dell'indennit�
assicurativa
e
non
in
conseguenza
della
surrogazione,
"la quale, semmai, � un effetto dell'estinzione e non la causa di essa".
5. - Come
correttamente
rileva
l'ordinanza
interlocutoria
della
terza
Sezione, la
soluzione
della
specifica
questione
rimessa
all'esame
delle
Sezioni
Unite
coinvolge
un
tema
di
carattere
pi� generale, che
attiene
alla
individuazione
della
attuale
portata
del
principio della
compensatio
lucri
cum
damno e
sollecita
una
risposta
all'interrogativo se
e
a
quali
condizioni, nella
determinazione
del
risarcimento
del
danno
da
fatto
illecito,
accanto
alla
poste
negative
si
debbano
considerare, operando una
somma
algebrica, le
poste
positive
che, successivamente
al
fatto illecito, si presentano nel patrimonio del danneggiato.
L'ordinanza
di
rimessione
pone
questo tema
a
oggetto di
un quesito di
portata
pi� ampia
di
quello riguardante
la
detraibilit�
o meno dell'indennit�
di
assicurazione:
se
la
compensatio
"possa
operare
come
regola
generale
del
diritto civile
ovvero in relazione
soltanto a
determinate
fattispecie";
"se
nella
liquidazione
del
danno debba
tenersi
conto del
vantaggio che
la
vittima
abbia
comunque
ottenuto in conseguenza
del
fatto illecito", percependo emolumenti
versatigli
non
solo
da
assicuratori
privati
(come
nella
specie),
bens�
anche
"da
assicuratori
sociali,
da
enti
di
previdenza, ovvero anche
da
terzi, ma
comunque
in virt� di
atti
indipendenti
dalla volont� del danneggiante".
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
tale
interrogativo,
al
quale
�
sottesa
una
richiesta
indistinta
e
omologante
di
tutte
le
possibili
evenienze
legate
al
sopravvenire, al
fatto illecito produttivo di
conseguenze
dannose, di
benefici
collaterali
al
danneggiato, viene
esaminato dalle
Sezioni
Unite
nei
limiti
della
sua
rilevanza:
fino al
punto, cio�, in cui
esso rappresenta
un presupposto o una
premessa
sistematica
indispensabile
per
l'enunciazione,
a
risoluzione
del
contrasto
di
giurisprudenza,
di
un
principio
di diritto legato all'orizzonte di attesa della fattispecie concreta.
Questa
delimitazione
di
ambito e
di
prospettiva
non �
frutto di
una
scelta
discrezionale
del
Collegio decidente, ma
conseguenza
che
si
ricollega
alle
funzioni
ordinamentali
e
alle
attribuzioni
processuali
delle
Sezioni
Unite, alle
quali
�
affidata, non l'enunciazione
di
principi
generali
e
astratti
o di
verit�
dogmatiche
sul
diritto, ma
la
soluzione
di
questioni
di
principio
di
valenza
nomofilattica
pur sempre
riferibili
alle
specificit�
del
singolo caso della
vita. Se
ne
ha
una
conferma
nella
stessa
previsione
dell'art. 363 c.p.c., perch�
anche
l�
dove
la
Corte
di
cassazione
�
chiamata
ad enunciare
un principio di
diritto nell'interesse
della
legge, si
tratta
tuttavia
del
principio di
diritto al
quale
il
giudice
di
merito avrebbe
dovuto attenersi
nella
risoluzione
della specifica controversia.
5.1. - L'esistenza
dell'istituto della
compensatio, inteso come
regola
di
evidenza
operativa
per
la
stima
e
la
liquidazione
del
danno,
non
�
controversa
nella
giurisprudenza
di
questa
Corte, trovando il
proprio fondamento nella
idea
del
danno risarcibile
quale
risultato di
una
valutazione globale degli effetti prodotti dall'atto dannoso.
Se
l'atto dannoso porta, accanto al
danno, un vantaggio, quest'ultimo deve
essere
calcolato
in diminuzione
dell'entit�
del
risarcimento:
infatti, il
danno non deve
essere
fonte
di
lucro e
la
misura
del
risarcimento non deve
superare
quella
dell'interesse
leso o condurre
a
sua
volta
ad
un
arricchimento
ingiustificato
del
danneggiato.
Questo
principio
�
desumibile
dall'art.
1223 c.c., il
quale
stabilisce
che
il
risarcimento del
danno deve
comprendere
cos�
la
perdita
subita
dal
danneggiato come
il
mancato guadagno, in quanto siano conseguenza
immediata
e
diretta
del
fatto
illecito.
tale
norma
implica,
in
linea
logica,
che
l'accertamento
conclusivo
degli
effetti
pregiudizievoli
tenga
anche
conto degli
eventuali
vantaggi
collegati
all'illecito in
applicazione
della
regola
della
causalit�
giuridica. Se
cos�
non fosse
- se, cio�, nella
fase
di
valutazione
delle
conseguenze
economiche
negative, dirette
ed immediate, dell'illecito non si
considerassero
anche
le
poste
positive
derivate
dal
fatto
dannoso
-il
danneggiato
ne
trarrebbe
un
ingiusto
profitto,
oltre
i
limiti
del
risarcimento
riconosciuto
dall'ordinamento
giuridico
(Cass., Sez. III, 11 luglio 1978, n. 3507).
In
altri
termini,
il
risarcimento
deve
coprire
tutto
il
danno
cagionato,
ma
non
pu�
oltrepassarlo,
non
potendo
costituire
fonte
di
arricchimento
del
danneggiato,
il
quale
deve
invece
essere
collocato
nella
stessa
curva
di
indifferenza
in
cui
si
sarebbe
trovato
se
non
avesse
subito
l'illecito:
come
l'ammontare
del
risarcimento
non
pu�
superare
quello
del
danno
effettivamente
prodotto,
cos�
occorre
tener
conto
degli
eventuali
effetti
vantaggiosi
che
il
fatto
dannoso
ha
provocato
a
favore
del
danneggiato,
calcolando
le
poste
positive
in
diminuzione
del
risarcimento.
5.2.
-Controversi
sono
piuttosto
la
portata
e
l'ambito
di
operativit�
della
figura,
ossia
i
limiti
entro i
quali
la
compensatio
pu� trovare
applicazione, soprattutto l�
dove
il
vantaggio
acquisito al
patrimonio del
danneggiato in connessione
con il
fatto illecito derivi
da
un titolo
diverso e vi siano due soggetti obbligati, appunto sulla base di fonti differenti.
�
la
situazione
che
si
verifica
quando, accanto al
rapporto tra
il
danneggiato e
chi
�
chiamato
a
rispondere
civilmente
dell'evento dannoso, si
profila
un rapporto tra
lo stesso danneggiato
ed un soggetto diverso, a
sua
volta
obbligato, per legge
o per contratto, ad erogare
al
primo
un
beneficio
collaterale:
si
pensi
all'assicurazione
privata
contro
i
danni,
nella
quale
CONteNzIOSO
NAzIONALe
l'assicuratore, verso il
pagamento di
un premio, si
obbliga
a
rivalere
l'assicurato, entro i
limiti
convenuti, del
danno ad esso prodotto da
un sinistro;
si
considerino i
benefici
della
sicurezza
e
dell'assistenza
sociale, da
quelli
legati
al
rapporto di
lavoro (e
scaturenti
dalla
tutela
contro
gli
infortuni
e
le
malattie
professionali) a
quelli
rivolti
ad assicurare
ad ogni
cittadino inabile
al
lavoro e
sprovvisto di
mezzi
necessari
per vivere
una
tutela
assistenziale;
si
pensi, ancora,
alle
numerose
previsioni
di
legge
che
contemplano
indennizzi
o
speciali
elargizioni
che
lo
Stato corrisponde, per ragioni
di
solidariet�, a
coloro che
subiscono un danno in occasione
di
disastri o tragedie e alle vittime del terrorismo o della criminalit� organizzata.
La
vicenda
concreta
all'esame
delle
Sezioni
Unite
si
colloca
in quest'ambito. Sussistendo
la
responsabilit�
del
terzo per il
danno prodotto da
un sinistro per il
cui
rischio il
danneggiato
si
era
in precedenza
assicurato, a
quest'ultimo spettano distinti
diritti
di
credito:
da
un lato, il
credito di
risarcimento nei
confronti
del
responsabile
e, dall'altro, il
credito di
indennizzo nei
confronti
dell'assicuratore. Il
duplice
rapporto bilaterale
�
quindi
rappresentato, per un verso,
dalla
relazione
creata
dal
fatto illecito, permeata
dalla
disciplina
della
responsabilit�
civile, e,
per l'altro verso, dal rapporto discendente dal contratto di assicurazione.
In
questa
ed
in
altre
fattispecie
similari
si
tratta
di
stabilire
se
l'incremento
patrimoniale
realizzatosi
in connessione
con l'evento dannoso per effetto del
beneficio collaterale
avente
un proprio titolo e
una
relazione
causale
con un diverso soggetto tenuto per legge
o per contratto
ad erogare
quella
provvidenza, debba
restare
nel
patrimonio del
danneggiato cumulandosi
con
il
risarcimento
del
danno
o
debba
essere
considerato
ai
fini
della
corrispondente
diminuzione dell'ammontare del risarcimento.
5.3. - Restano fuori
dal
quesito rivolto alle
Sezioni
Unite
le
ipotesi
in cui, pur in presenza
di
titoli
differenti, vi
sia
unicit�
del
soggetto responsabile
del
fatto illecito fonte
di
danni
ed
al contempo obbligato a corrispondere al danneggiato una provvidenza indennitaria.
In
queste
ipotesi
vale
la
regola
del
diffalco,
dall'ammontare
del
risarcimento
del
danno,
della posta indennitaria avente una cospirante finalit� compensativa.
La
compensatio
opera
cio�
in
tutti
i
casi
in
cui
sussista
una
coincidenza
tra
il
soggetto
autore
dell'illecito tenuto al
risarcimento e
quello chiamato per legge
ad erogare
il
beneficio,
con l'effetto di
assicurare
al
danneggiato una
reintegra
del
suo patrimonio completa
e
senza
duplicazioni.
Questa
Corte, anche
a
Sezioni
Unite, ha
infatti
affermato che
l'indennizzo corrisposto al
danneggiato,
ai
sensi
della
L.
25
febbraio
1992,
n.
210,
a
seguito
di
emotrasfusioni
con
sangue
infetto deve
essere
integralmente
scomputato dalle
somme
spettanti
a
titolo di
risarcimento
del
danno,
venendo
altrimenti
la
vittima
a
godere
di
un
ingiustificato
arricchimento
consistente
nel
porre
a
carico di
un medesimo soggetto (il
Ministero della
salute) due
diverse
attribuzioni
patrimoniali
in relazione
al
medesimo fatto lesivo (Cass., Sez. U., 11 gennaio 2008, n. 584;
Cass., Sez. III, 14 marzo 2013, n. 6573).
Alla medesima conclusione � pervenuta la giurisprudenza amministrativa.
Chiamato a
stabilire, nell'espressione
nomofilattica
dell'Adunanza
Plenaria, se
la
somma
dovuta
dal
datore
di
lavoro pubblico ad un proprio dipendente
per lesione
della
salute
conseguente
alla
esalazione
di
amianto nei
luoghi
di
lavoro sia
cumulabile
con l'indennizzo percepito
a
seguito del
riconoscimento della
dipendenza
dell'infermit�
da
causa
di
servizio ovvero
se
tale
indennizzo debba
essere
decurtato dal
risarcimento del
danno, il
Consiglio di
Stato,
con la
sentenza
n. 1 del
2018, ha
enunciato il
principio di
diritto secondo cui
"la
presenza
di
un'unica
condotta
responsabile, che
fa
sorgere
due
obbligazioni
da
atto illecito in capo al
medesimo
soggetto derivanti
da
titoli
diversi
aventi
la
medesima
finalit�
compensativa
del
pre
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
giudizio subito dallo stesso bene
giuridico protetto, determina
la
costituzione
di
un rapporto
obbligatorio
sostanzialmente
unitario
che
giustifica,
in
applicazione
della
regola
della
causalit�
giuridica
e
in coerenza
con la
funzione
compensativa
e
non punitiva
della
responsabilit�, il
divieto del
cumulo con conseguente
necessit�
di
detrarre
dalla
somma
dovuta
a
titolo di
risarcimento
del danno contrattuale quella corrisposta a titolo indennitario".
Preme
qui
sottolineare
i
fondamentali
passaggi
attraverso
i
quali
si
snoda
l'argomentazione
che
sostiene
la
decisione
del
giudice
amministrativo:
(a)
"l'applicazione
delle
regole
della
causalit�
giuridica
impone
che
venga
liquidato
soltanto
il
danno
effettivamente
subito
dal
danneggiato";
(b) "il
riconoscimento del
cumulo implicherebbe
l'attribuzione
alla
responsabilit�
contrattuale
di
una
funzione
punitiva", giacch�
l'esistenza
"di
un solo soggetto responsabile
e
obbligato comporterebbe
per esso l'obbligo di
corrispondere
una
somma
superiore
a
quella
necessaria
per reintegrare
la
sfera
del
danneggiato con ingiustificata
locupletazione
da
parte
di
quest'ultimo":
risultato, questo, non ammissibile, difettando "una
espressa
previsione
legislativa
che
contempli
un illecito punitivo e
dunque
autorizzi
un rimedio sovracompensativo",
non essendo nemmeno configurabile
"una
duplice
causa
dell'attribuzione
patrimoniale";
(c)
"nella
fattispecie
in esame
l'accertata
finalit�
compensativa
di
entrambi
i
titoli
delle
obbligazioni
concorrenti
e
del
conseguente
meccanismo
risarcitorio,
nonch�
la
semplicit�
del
rapporto
che
evita
le
possibili
complicazioni
ricostruttive
connesse
al
funzionamento
della
surrogazione,
impedisce che possa operare il cumulo tra danno e indennit�".
5.4. - tornando all'ambito operativo della
compensatio
in presenza
di
una
duplicit�
di
posizioni
pretensive
di
un soggetto verso due
soggetti
diversi
tenuti, ciascuno, in base
ad un differente
titolo,
occorre
rilevare
che
la
prevalente
giurisprudenza
di
questa
Corte
ritiene
che
per
le
fattispecie
rientranti
in questa
categoria
valga
la
soluzione
del
cumulo del
vantaggio conseguente
all'illecito, non quella del diffalco.
Si
afferma, in particolare, che
la
compensatio
�
operante
solo quando il
pregiudizio e
l'incremento
discendano entrambi, con rapporto immediato e
diretto, dallo stesso fatto, sicch�
se
ad
alleviare
le
conseguenze
dannose
subentra
un
beneficio
che
trae
origine
da
un
titolo
diverso
ed indipendente
dal
fatto illecito generatore
di
danno, di
tale
beneficio non pu� tenersi
conto
nella
liquidazione
del
danno, profilandosi
in tal
caso un rapporto di
mera
occasionalit�
che
non
pu�
giustificare
alcun
diffalco.
In
altri
termini,
la
detrazione
pu�
trovare
applicazione
solo nel caso in cui il vantaggio ed il danno siano entrambi conseguenza immediata e diretta
del
fatto
illecito,
quali
suoi
effetti
contrapposti;
essa
invece
non
opera
quando
il
vantaggio
derivi
da
un titolo diverso ed indipendente
dall'illecito stesso, il
quale
costituisce
soltanto la
condizione
perch�
il
diverso titolo spieghi
la
sua
efficacia
(Cass., Sez. III, 15 aprile
1993, n.
4475; Cass., Sez. III, 28 luglio 2005, n. 15822).
Secondo questa
prospettiva, la
diversit�
dei
titoli
delle
obbligazioni
- il
fatto illecito, da
un
lato;
la
norma
di
legge
(ad esempio, nel
caso di
percezione
di
benefici
da
parte
di
enti
previdenziali,
assicuratori
sociali, pubbliche
amministrazioni) o il
contratto (ad esempio, nel
caso
di
percezione
di
indennizzi
assicurativi), dall'altro - costituisce
una
idonea
causa
di
giustificazione
delle
differenti
attribuzioni
patrimoniali:
conseguentemente, la
condotta
illecita
rappresenta,
non la causa del beneficio collaterale, ma la mera occasione di esso.
5.5. - L'ordinanza
di
rimessione
esattamente
constata
che
�
assai
raro che
le
poste
attive
e
passive
abbiano entrambe
titolo nel
fatto illecito. Richiamando la
nozione
di
causalit�
che
si
�
venuta
sviluppando nella
giurisprudenza
di
questa
Corte, la
quale
ha
da
tempo abbandonato
la
distinzione
scolastica
tra
causa
remota, causa
prossima
ed occasione, sostituendola
con la
nozione
di
regolarit�
causale
(Cass., Sez. III, 13 settembre
2000, n. 12103), l'ordinanza
pro
CONteNzIOSO
NAzIONALe
pone
di
superare
l'inconveniente
di
una
interpretazione
"asimmetrica"
dell'art. 1223 c.c.:
una
interpretazione
che, quando si
tratta
di
accertare
il
danno, ritiene
che
il
rapporto fra
illecito ed
evento
pu�
anche
non
essere
diretto
ed
immediato
(Cass.,
Sez.
III,
21
dicembre
2001,
n.
16163;
Cass., Sez. III, 4 luglio 2006, n. 15274), mentre
esige
al
contrario che
lo sia, quando passa
ad
accertare il vantaggio per avventura originato dal medesimo fatto illecito.
5.6. - Le
Sezioni
Unite
ritengono che
la
sollecitazione
a
compiere
la
verifica
in tema
di
assorbimento
del
beneficio
nel
danno
in
base
a
un
test
eziologico
unitario,
secondo
il
medesimo
criterio
causale
prescelto
per
dire
risarcibili
le
poste
dannose,
non
possa
spingersi
fino
al
punto
di
attribuire
rilevanza
a
ogni
vantaggio indiretto o mediato, perch�
ci� condurrebbe
ad un'eccessiva
dilatazione
delle
poste
imputabili
al
risarcimento, finendo con il
considerare
il
verificarsi
stesso del vantaggio un merito da riconoscere al danneggiante.
Cos�, non possono rientrare
nel
raggio di
operativit�
della
compensatio
i
casi
in cui
il
vantaggio
si
presenta
come
il
frutto di
scelte
autonome
e
del
sacrificio del
danneggiato, come
avviene
nell'ipotesi
della
nuova
prestazione
lavorativa
da
parte
del
superstite,
prima
non
occupato, in conseguenza della morte del congiunto.
Allo stesso modo, nel
determinare
il
risarcimento del
danno, non sono computabili
gli
effetti
favorevoli
derivanti
dall'acquisto
dell'eredit�
da
parte
degli
eredi
della
vittima:
la
successione
ereditaria, infatti, �
legata
non gi�
al
fatto di
quella
morte, bens�
al
fatto della
morte
in
generale,
che
si
sarebbe
verificata
(anche
se
in
un
momento
successivo)
in
ogni
caso,
a
prescindere
dall'illecito.
Si
tratta
di
un
esito
interpretativo
che
discende
pianamente
dall'insegnamento
della
dottrina,
la
quale
ha
evidenziato
che
le
conseguenze
vantaggiose,
come
quelle
dannose,
possono
computarsi
solo
finch�
rientrino
nella
serie
causale
dell'illecito,
da
determinarsi
secondo
un
criterio
adeguato
di
causalit�,
sicch�
il
beneficio
non
�
computabile
in
detrazione
con
l'applicazione
della
compensatio
allorch�
trovi
altrove
la
sua
fonte
e
nell'illecito
solo
un
coefficiente
causale.
5.7. - Nei
casi
appena
indicati
il
criterio del
nesso causale
funge
realmente
da
argine
al-
l'operare dello scomputo da
compensatio.
Pi� in generale, il
Collegio ritiene
che
affidare
il
criterio di
selezione
tra
i
casi
in cui
ammettere
o negare
il
cumulo all'asettico utilizzo delle
medesime
regole
anche
per il
vantaggio,
finisca
per ridurre
la
quantificazione
del
danno, e
l'accertamento della
sua
stessa
esistenza,
ad una
mera
operazione
contabile, trascurando cos�
la
doverosa
indagine
sulla
ragione
giustificatrice
dell'attribuzione patrimoniale entrata nel patrimonio del danneggiato.
Invece, ai
fini
della
delineazione
di
quel
criterio di
selezione, proprio da
tale
indagine
occorre
muovere, guardando alla
funzione
di
cui
il
beneficio collaterale
si
rivela
essere
espressione,
per accertare se esso sia compatibile o meno con una imputazione al risarcimento.
�
un approccio ermeneutico, questo, che
da
tempo la
scienza
giuridica
offre
alla
comunit�
interpretante, rilevando che
la
determinazione
del
vantaggio computabile
richiede
che
il
vantaggio
sia
causalmente
giustificato in funzione
di
rimozione
dell'effetto dannoso dell'illecito:
sicch�
in tanto le
prestazioni
del
terzo incidono sul
danno in quanto siano erogate
in funzione
di
risarcimento
del
pregiudizio
subito
dal
danneggiato.
La
prospettiva
non
�
quindi
quella
della
coincidenza
formale
dei
titoli, ma
quella
del
collegamento funzionale
tra
la
causa
del-
l'attribuzione patrimoniale e l'obbligazione risarcitoria.
ed
�
una
linea
d'indagine
tanto
pi�
ineludibile
oggi,
in
vista
di
un'apertura
al
confronto
con
l'elaborazione della dottrina civilistica europea.
Infatti, i
Principles
of
european tort
law, all'art. 10:103, prevedono che, nel
determinare
l'ammontare
dei
danni,
i
vantaggi
ottenuti
dal
danneggiato
a
causa
dell'evento
dannoso
devono
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
essere
presi
in considerazione, salvo che
ci� non sia
conciliabile
con lo scopo dei
vantaggi
(unless this cannot be reconciled with the purpose of the benefit).
Analoga
�
la
direttiva
seguita
dal
Draft
Common Frame
of
Reference. Secondo l'art. 6:103
del
libro 6, dedicato alla
equalisation of
benefits, i
vantaggi
derivanti
al
soggetto che
abbia
sofferto un danno giuridicamente
rilevante
in conseguenza
dell'evento dannoso non debbono
essere
presi
in considerazione
nel
quantificare
il
danno, a
meno che
sia
giusto e
ragionevole
farlo, avuto riguardo al
tipo di
danno sofferto, alla
natura
della
responsabilit�
addebitata
alla
persona
che
ha
causato il
danno e, quando il
beneficio sia
erogato da
un terzo, allo scopo perseguito
conferendo il beneficio.
Nell'una
e
nell'altra
prospettiva, pertanto, si
�
ben lontani
dal
suggerire
una
regola
categoriale
destinata
ad operare
in modo "bilancistico":
c'�, piuttosto, l'invito ad instaurare
un confronto
tra
il
danno
e
il
vantaggio
che
di
volta
in
volta
viene
in
rilievo,
alla
ricerca
della
ragione
giustificatrice
del
beneficio
collaterale
e,
quindi,
di
una
ragionevole
applicazione
del
diffalco.
La
selezione
tra
i
casi
in cui
ammettere
o negare
il
diffalco deve
essere
fatta, dunque, per
classi
di
casi, passando attraverso il
filtro di
quella
che
�
stata
definita
la
"giustizia"
del
beneficio
e, in questo ambito, considerando la funzione specifica svolta dal vantaggio.
Cos�,
nel
caso
di
assicurazione
sulla
vita,
l'indennit�
si
cumula
con
il
risarcimento,
perch�
si
�
di
fronte
ad
una
forma
di
risparmio
posta
in
essere
dall'assicurato
sopportando
l'onere
dei
premi,
e
l'indennit�,
vera
e
propria
contropartita
di
quei
premi,
svolge
una
funzione
diversa
da
quella
risarcitoria
ed
�
corrisposta
per
un
interesse
che
non
�
quello
di
beneficiare
il
danneggiante.
5.8. - Una
verifica
per classi
di
casi
si
impone
anche
per accertare
se
l'ordinamento abbia
coordinato le
diverse
risposte
istituzionali, del
danno da
una
parte
e
del
beneficio dall'altra,
prevedendo un meccanismo di
surroga
o di
rivalsa, capace
di
valorizzare
l'indifferenza
del
risarcimento,
ma
nello stesso tempo di
evitare
che
quanto erogato dal
terzo al
danneggiato si
traduca in un vantaggio inaspettato per l'autore dell'illecito.
Solo attraverso la
predisposizione
di
quel
meccanismo, teso ad assicurare
che
il
danneggiante
rimanga
esposto all'azione
di
"recupero"
ad opera
del
terzo da
cui
il
danneggiato ha
ricevuto
il beneficio collaterale, potr� aversi detrazione della posta positiva dal risarcimento.
Se
cos�
non
fosse,
se
cio�
il
responsabile
dell'illecito,
attraverso
il
non-cumulo,
potesse
vedere
alleggerita
la
propria
posizione
debitoria
per il
solo fatto che
il
danneggiato ha
ricevuto,
in connessione
con l'evento dannoso, una
provvidenza
indennitaria
grazie
all'intervento del
terzo, e
ci� anche
quando difetti
la
previsione
di
uno strumento di
riequilibrio e
di
riallineamento
delle
poste,
si
avrebbe
una
sofferenza
del
sistema,
finendosi
con
il
premiare,
senza
merito
specifico, chi si � comportato in modo negligente.
Non
corrisponde
infatti
al
principio
di
razionalit�-equit�,
e
non
�
coerente
con
la
poliedricit�
delle
funzioni
della
responsabilit�
civile
(cfr. Cass., Sez. U., 5 luglio 2017, n. 16601), che
la
sottrazione
del
vantaggio sia
consentita
in tutte
quelle
vicende
in cui
l'elisione
del
danno con
il
beneficio pubblico o privato corrisposto al
danneggiato a
seguito del
fatto illecito finisca
per avvantaggiare
esclusivamente
il
danneggiante, apparendo preferibile
in tali
evenienze
favorire
chi senza colpa ha subito l'illecito rispetto a chi colpevolmente lo ha causato.
e
stabilire
quando
accompagnare
la
previsione
del
beneficio
con
l'introduzione
di
tale
meccanismo
di
surrogazione
o di
rivalsa, il
quale
consente
al
terzo di
recuperare
le
risorse
impiegate
per
erogare
una
provvidenza
che
non
rinviene
il
proprio
titolo
nella
responsabilit�
risarcitoria, �
una
scelta
che
spetta
al
legislatore. Ad esso soltanto compete, in definitiva, trasformare
quel
duplice, ma
separato, rapporto bilaterale
in una
relazione
trilaterale, cos�
apprestando
le condizioni per il dispiegamento dell'operazione di scomputo.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
�,
questa,
l'indicazione
di
sistema
che
giunge
anche
dal
rappresentante
dell'Ufficio
del
pubblico
ministero, il
quale, nel
rifiutare
la
prospettiva
"totalizzante"
del
computo nella
stima
del
danno
di
vantaggi
che,
prima
della
liquidazione,
siano
pervenuti
o
certamente
perverranno
alla
vittima, ha
delineato "i
due
presupposti
essenziali
per poter svolgere
la
decurtazione
del
vantaggio":
accanto al
contenuto, "per classi
omogenee
o per ragioni
giustificatrici", del
vantaggio,
la
previsione, appunto, di
un meccanismo di
surroga, di
rivalsa
o di
recupero, che
"instaura
la
correlazione
tra
classi
attributive
altrimenti
disomogenee". Cos�, in tutti
i
casi
in cui
sia
una
norma
legislativa
ad attribuire, "senza
regolare
l'eventuale
rapporto con il
tema
risarcitorio",
un vantaggio collaterale
(si
pensi
agli
interventi, in nome
della
solidariet�
nazionale,
con
provvidenze
ed
elargizioni,
in
favore
di
individui
e
comunit�
a
fronte
di
eventi
catastrofici
o
disastri
suscettibili
di
essere
ascritti
a
condotte
non
iure
e
contra
ius
di
soggetti
terzi),
il
giudice
della
responsabilit�
civile
non potrebbe
procedere, tout
court, ad effettuare
l'operazione
compensativa
o di
defalco. Se
cos�
facesse, egli
vanificherebbe
il
senso pi� profondo della
previsione
normativa
costituente
il
titolo
dell'attribuzione,
che
risiede
nell'assunzione
da
parte
della
generalit�
del
carico di
determinati
svantaggi
subiti
dal
o dai
soggetti
danneggiati, non
nella
volont�
di
premiare
chi
si
�
comportato in modo negligente
o di
alleggerire
la
sua
posizione
debitoria.
6.
-date
queste
premesse
e
venendo,
dunque,
alla
specifica
questione
oggetto
del
contrasto,
occorre
innanzitutto
considerare
che,
nell'assicurazione
contro
i
danni,
l'indennit�
assicurativa
�
erogata
in
funzione
di
risarcimento
del
pregiudizio
subito
dall'assicurato
in
conseguenza
del
verificarsi
dell'evento
dannoso:
essa
soddisfa,
neutralizzandola
in
tutto
o
in
parte,
la
medesima
perdita
al
cui
integrale
ristoro
mira
la
disciplina
della
responsabilit�
risarcitoria
del
terzo
autore
del fatto illecito.
Quando si
verifica
un sinistro per il
quale
sussiste
la
responsabilit�
di
un terzo, al
danneggiato
che
si
era
assicurato per tale
eventualit�, competono due
distinti
diritti
di
credito che,
pur
avendo
fonte
e
titolo
diversi,
tendono
ad
un
medesimo
fine:
il
risarcimento
del
danno
provocato
dal sinistro all'assicurato-danneggiato.
6.1.
-tali
diritti
sono
per�
concorrenti,
giacch�
-come
�
stato
rilevato
in
dottrina
-ciascuno
di
essi
rappresenta, sotto il
profilo funzionale, un mezzo idoneo alla
realizzazione
del
medesimo
interesse, che
�
quello dell'eliminazione
del
danno causato nel
patrimonio dell'assicurato-
danneggiato per effetto della
verificazione
del
sinistro, sicch�
l'assicurato-danneggiato
non pu� pretendere
dal
terzo responsabile
e
dall'assicuratore
degli
indennizzi
che
nel
totale
superino i danni che il suo patrimonio ha subito.
Infatti, dato il
carattere
sussidiario dell'obbligazione
assicurativa, quando il
danneggiato,
prima
di
percepire
l'indennizzo assicurativo, ottiene
il
risarcimento integrale
da
parte
del
responsabile,
cessa
l'obbligo di
indennizzo dell'assicuratore
(Cass., Sez. II, 25 ottobre
1966, n.
2595);
se
invece
�
l'assicuratore
a
indennizzare
per primo l'assicurato, quando il
risarcimento
da
parte
del
terzo responsabile
non ha
ancora
avuto luogo, allora, ai
sensi
dell'art. 1916 c.c.,
l'assicuratore
�
surrogato,
fino
alla
concorrenza
dell'ammontare
dell'indennit�
corrisposta,
nel
diritto dell'assicurato verso il terzo medesimo.
Bench�
il
rapporto
assicurativo
nascente
dal
contratto
ed
il
rapporto
di
danneggiamento
derivante
dal
fatto
illecito
si
collochino
su
piani
diversi,
tuttavia
rispetto
ad
essi
la
surrogazione
ex
art.
1916
funge
da
meccanismo
di
raccordo,
in
quanto
instaura
ex
novo
una
relazione
diretta
tra
l'assicuratore
che
ha
pagato l'indennit�
ed il
responsabile
del
danno, sebbene
il
primo sia
estraneo
alla
responsabilit�
civile
derivante
dall'illecito
extracontrattuale,
ed
il
secondo
sia
estraneo
al
contratto
di
assicurazione.
La
surrogazione,
infatti,
mentre
consente
all'assicuratore
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
di
recuperare
aliunde
quanto ha
pagato all'assicurato-danneggiato, impedisce
a
costui
di
cumulare,
per
lo
stesso
danno,
la
somma
gi�
riscossa
a
titolo
di
indennit�
assicurativa
con
quella
ancora
dovutagli
dal
terzo responsabile
a
titolo di
risarcimento, e
di
conseguire
cos�
due
volte
la
riparazione
del
pregiudizio subito. Senza
la
surrogazione, l'assicurato danneggiato conserverebbe
l'azione
di
risarcimento contro il
terzo autore
del
fatto illecito anche
per l'ammontare
corrispondente
all'indennit�
assicurativa
ricevuta:
ma
l'art. 1916 gliela
toglie, perch�
la
trasmette
all'assicuratore. Il
risarcimento resta
tuttavia
dovuto dal
danneggiante
per l'intero, essendo
questi
tenuto
a
rimborsare
all'assicuratore
l'indennit�
assicurativa
e
a
risarcire
l'eventuale
maggior danno al
danneggiato:
la
riscossione
dell'indennit�
da
parte
dell'assicurato-danneggiato
in conseguenza
dell'evento dannoso non ha
quindi
alcuna
incidenza
sulla
prestazione
del terzo responsabile, il quale dovr� risarcire, in ogni caso, l'intero danno.
6.2. - La
dottrina
presenta
unanimit�
di
accenti
nell'individuare
nella
surrogazione
ai
sensi
dell'art.
1916
c.c.
-quale
strumento
semplificatorio
della
definizione
dei
rapporti
intercorrenti,
su piani
diversi, tra
assicuratore, assicurato e
terzo responsabile
- una
duplice
e
concorrente
finalit�:
(a) anzitutto, la
salvaguardia
del
principio indennitario (desumibile
dagli
artt. 1882,
1904 e
1905 c.c., art. 1908 c.c., comma
1, art. 1909 c.c., art. 1910 c.c., comma
3), per cui
la
prestazione
assicurativa
non
pu�
mai
trasformarsi
in
una
fonte
di
arricchimento
per
l'assicurato
e
determinare, in suo favore, una
situazione
economica
pi� vantaggiosa
di
quella
in cui
egli
verserebbe
se
l'evento
dannoso
non
si
fosse
verificato;
(b)
in
secondo
luogo,
la
conservazione
del
principio
di
responsabilit�
(artt.
1218
e
2043
c.c.),
per
cui
l'autore
del
danno
�
in
ogni
caso
tenuto all'obbligazione
risarcitoria, senza
possibilit�
di
vedere
elisa
o ridotta
l'entit�
della
relativa
prestazione
per effetto di
una
assicurazione
non da
lui, o per lui, stipulata. A
queste
finalit�
ne
viene
aggiunta
spesso una
terza, quella
di
consentire
all'ente
assicuratore, attraverso
il
recupero
della
perdita
costituita
dalla
somma
erogata
a
titolo
di
indennit�,
una
riduzione
dei
costi
di
gestione
del
ramo
e
quindi,
tendenzialmente,
un
contenimento
del
livello
dei
premi
nei
limiti
in cui
l'assicuratore
sia
in grado di
recuperare
dai
terzi
responsabili
quanto erogato
in forza dei propri impegni contrattuali.
Si
tratta
di
una
impostazione
condivisa
dalla
giurisprudenza
di
questa
Corte, la
quale, nel-
l'evidenziare
che
il
congegno
della
surrogazione
dell'assicuratore
nei
diritti
dell'assicurato
verso i
terzi
responsabili
costituisce
applicazione
del
principio indennitario, sottolinea
che,
in forza
di
tale
principio, un sinistro non pu� diventare
fonte
di
lucro per chi
lo subisce, neppure
quando l'indennizzo gli
spetti
a
duplice
titolo e
da
parte
di
soggetti
diversi, e
cio�
dal-
l'assicuratore
e
dall'autore
del
danno, l'eventualit�
del
doppio indennizzo per lo stesso danno
essendo
appunto
scongiurata
dalla
surrogazione
legale
dell'assicuratore
che
ha
pagato
l'indennit�,
fino a
concorrenza
di
essa, nei
diritti
dell'assicurato verso i
terzi
responsabili
(Cass.,
Sez. III, 29 gennaio 1973, n. 293;
Cass., Sez. III, 7 giugno 1977, n. 2341;
Cass., Sez. III, 7
maggio 1979, n. 2595).
6.3.
-La
giurisprudenza
che
ammette
la
cumulabilit�,
in
capo
all'assicurato
che
ha
riscosso
l'indennit�
dalla
propria
compagnia,
dell'intero
ammontare
del
risarcimento
del
danno
dovuto
dal
terzo
responsabile,
muove
dall'idea
che,
per
perfezionare
la
vicenda
successoria
della
surrogazione
e
sancire
la
perdita
del
diritto
al
risarcimento
in
capo
all'assicurato,
non
basti
il
fatto
oggettivo del
pagamento dell'indennit�, ma
debba
ricorrere
anche
il
presupposto soggettivo
della
comunicazione, indirizzata
dall'assicuratore
al
terzo responsabile, di
avere
pagato e
di
volersi
surrogare
al
proprio assicurato. La
surrogazione
opererebbe
solo se
e
nel
momento in
cui
l'assicuratore
comunichi
al
terzo responsabile
l'avvenuta
solutio
e
manifesti
contestualmente
la
volont�
di
surrogarsi
nei
diritti
dell'assicurato
verso
il
medesimo
terzo,
al
fine
appunto
CONteNzIOSO
NAzIONALe
di
rivalersi
su questo della
somma
pagata
a
quello. Affinch�, da
potenziale
che
era, divenga
attuale
e
operante, il
diritto di
surrogazione
dell'assicuratore
richiederebbe
questa
manifestazione
di
volont�
ad hoc
da
parte
dell'assicuratore, perch�
�
alla
sua
iniziativa
e
disponibilit�
che
la
legge
rimetterebbe
il
perfezionamento della
successione
a
titolo derivativo nel
diritto
di
credito. �
appunto da
una
tale
configurazione
(la
surrogazione
dell'assicuratore
intesa, non
come
effetto
automatico
del
pagamento
dell'indennit�,
ma
come
facolt�
il
cui
esercizio
dipende
dall'assicuratore
solvens) che
discende
il
corollario per cui, qualora
l'assicuratore
non si
avvalga
di
tale
facolt�,
il
pagamento
dell'indennizzo
lascerebbe
immutato
il
diritto
dell'assicurato
di
agire
per ottenere
l'intero risarcimento del
danno nei
confronti
del
terzo responsabile
senza
che
questi
possa
opporgli
in sottrazione
- essendo diverso il
titolo di
responsabilit�
aquiliana
rispetto alla
fonte
del
debito indennitario gravante
sull'assicuratore
-l'avvenuta
riscossione
dell'indennit� assicurativa.
6.4. - �
una
lettura, questa, che, bench�
invalsa
nella
giurisprudenza
di
questa
Corte
e
non
priva
di
riscontri
a
livello
dottrinale,
le
Sezioni
Unite
ritengono
di
non
poter
ulteriormente
convalidare.
L'art. 1916 c.c., comma
1, nel
disporre
che
"l'assicuratore
che
ha
pagato l'indennit�
�
surrogato,
fino alla
concorrenza
dell'ammontare
di
essa, nei
diritti
dell'assicurato verso i
terzi
responsabili",
collega
infatti
il
prodursi
della
vicenda
successoria,
automaticamente,
al
pagamento dell'indennit� assicurativa.
Come
emerge
dal
chiaro tenore
testuale
della
disposizione, il
codice
condiziona
il
subingresso
al
semplice
fatto del
pagamento dell'indennit�
per quel
danno di
cui
�
responsabile
il
terzo, senza
richiedere, a
tal
fine, la
previa
comunicazione
da
parte
dell'assicuratore
della
sua
intenzione di succedere nei diritti dell'assicurato verso il terzo responsabile.
Il
subentro
non
�
rimesso
all'apprezzamento
dell'assicuratore
solvens.
La
perdita
del
diritto
verso il
terzo responsabile
da
parte
dell'assicurato e
l'acquisto da
parte
dell'assicuratore
sono
-come
�
stato
rilevato
in
dottrina
-effetti
interdipendenti
e
contemporanei
basati
sul
medesimo
fatto giuridico previsto dalla legge: il pagamento dell'indennit� assicurativa.
Questa
interpretazione
�
confermata
dall'analisi
dell'art.
1203
c.c.,
il
quale,
attraverso
l'ampio
rinvio del
n. 5 ("negli
altri
casi
stabiliti
dalla
legge"), �
suscettibile
di
comprendere
nel-
l'ambito della
surrogazione
legale, operante
di
diritto, anche
questa
peculiare
di
successione
a
titolo particolare
nel
credito, nella
quale
la
prestazione
dell'assicuratore
�
diretta
ad estinguere
un
rapporto
diverso
da
quello
surrogato
(cfr.
Cass.,
Sez.
U.,
29
settembre
1997,
n.
9554).
e
si
tratta
di
soluzione
maggiormente
in linea
con la
ratio
della
surrogazione
dell'assicuratore,
essendo ragionevole
ritenere
che, attraverso l'automaticit�, il
legislatore, in ossequio
al
principio
indennitario,
abbia
voluto
impedire
proprio
la
possibilit�
per
l'assicurato-danneggiato,
una
volta
ricevuto l'indennizzo dall'assicuratore, di
agire
per l'intero nei
confronti
del
terzo responsabile;
laddove
questo principio verrebbe
incrinato se
l'inerzia
dell'assicuratore
bastasse
a
determinare
la
permanenza, nell'assicurato indennizzato, della
titolarit�
del
credito
di
risarcimento
nei
confronti
del
terzo
anche
per
la
parte
corrispondente
alla
riscossa
indennit�,
consentendogli di reclamare un risarcimento superiore al danno effettivamente sofferto.
dunque,
poich�
nel
sistema
dell'art.
1916
c.c.
�
con
il
pagamento
dell'indennit�
assicurativa
che
i
diritti
contro il
terzo si
trasferiscono, ope
legis, all'assicuratore, deve
escludersi
un ritrasferimento
o
un
rimbalzo
di
tali
diritti
all'assicurato
per
il
solo
fatto
che
l'assicuratore
si
astenga
dall'esercitarli.
d'altra
parte,
la
permanenza
del
credito
nel
patrimonio
dell'assicurato
che
abbia
conseguito
l'indennit�
assicurativa, abilitando il
danneggiato a
disporre
del
credito stesso e
a
realizzarlo,
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
si
tradurrebbe
in un possibile
pregiudizio dell'interesse
che
giustifica
nella
legge
l'assunzione
dell'esclusiva titolarit� del credito verso il terzo responsabile.
N�
l'opposta
tesi
- che
ammette
la
reclamabilit�
dell'intero risarcimento del
danno in aggiunta
al
gi�
conseguito
indennizzo
assicurativo
-si
lascia
preferire
per
il
fatto
che
l'assicurato
ha
versato all'assicuratore
dei
regolari
premi, che
sarebbero altrimenti
sine
causa. �
una
tesi,
pervero,
la
quale
ha
trovato
sostegno
nella
requisitoria
del
pubblico
ministero,
il
quale,
proprio
soffermandosi
sull'ipotesi
del
mancato
esercizio
della
surroga
da
parte
dell'assicuratore,
ha
giustificato
l'"arricchimento"
della
vittima
in
ragione
del
"rapporto
oneroso
di
assicurazione",
essendo
"irragionevole
trattare
allo
stesso
modo,
sul
piano
risarcitorio,
chi
abbia
e
chi
non
abbia
stipulato un rapporto assicurativo, con relativi
oneri
di
pagamento del
premio". Ad avviso
del
Collegio,
si
tratta
di
conclusione
non
condivisibile,
giacch�
nella
assicurazione
contro
i
danni
la
prestazione
dell'indennit�
non
�
in
rapporto
di
sinallagmaticit�
funzionale
con
la
corresponsione
dei
premi
da
parte
dell'assicurato, essendo l'obbligo fondamentale
dell'assicuratore
quello dell'assunzione
e
della
sopportazione
del
rischio a
fronte
della
obiettiva
incertezza
circa
il
verificarsi
del
sinistro e
la
solvibilit�
del
terzo responsabile. Il
pagamento dei
premi, in altri
termini, �
in sinallagma
con il
trasferimento del
rischio, non con il
pagamento
dell'indennizzo.
d'altra
parte,
se
davvero
l'indennit�
costituisse
il
corrispettivo
del
versamento
all'assicuratore
di
regolari
premi, si
dovrebbe
anche
ammettere
che, avvenuto il
sinistro, l'assicurato
abbia
comunque
titolo a
reclamare
l'indennit�, pur quando il
danno sia
stato integralmente
risarcito
dal
terzo
responsabile:
soluzione,
questa,
evidentemente
non
sostenibile,
posto
che nel caso di danno gi� risarcito dal terzo cessa l'obbligo di indennizzo dell'assicuratore.
6.5. - Anche
l'indagine
comparatistica
conferma
la
preferibilit�
della
soluzione
interpretativa
nel
senso del
non-cumulo. Pronunciandosi
sulla
portata
della
L. 13 luglio 1930, art. 36,
poi
divenuto
l'art.
121-21
del
code
des
assurances,
che
reca
una
disposizione
analoga
al
nostro
art. 1916 c.c. ("l'assureur qui
a
pay�
l'indemnit�
d'assurance
est
subrog�, jusq��
concurrence
de
cette
indemnit�, dans
les
droits
et
actions
de
l'assur�
contre
les
tiers
qui, par leur fait, ont
caus�
le
dommage
ayant
donn�
lieu �
la
responsabilit�
de
l'assureur"), la
Corte
di
cassazione
francese, con la
sentenza
in data
29 aprile
1975, ha
infatti
stabilito che, poich�
in forza
della
legge
e
senza
alcuna
formalit�
i
diritti
dell'assicurato
contro
il
terzo
responsabile
sono
di
pieno
diritto, nella
misura
dell'indennizzo, trasferiti
all'assicuratore, l'assicurato, una
volta
tacitato
dall'assicuratore, non pu� pi�, in tale
misura, esercitare
contro il
terzo responsabile
del
danno
i
diritti
nei
quali
l'assicuratore
si
trova
surrogato
("l'assur�,
desinteress�
par
l'assureur
en
vertu du contrat
d'assurance, ne
peut
plus, dans
cette
mesure, exercer
contre
le
tiers
responsable
du dommage les droits dans lesquels l'assureur se trouve subrog�").
6.6.
-Una
ulteriore
conferma
della
preferibilit�
di
questa
conclusione
si
trae
dall'art.
1589
c.c.
Nel
caso
in
cui
il
locatore
�
assicurato
per
l'incendio
della
casa
locata,
tale
disposizione
limita
infatti
la
responsabilit�
del
conduttore
verso
il
locatore
"alla
differenza
tra
l'indennizzo
corrisposto
dall'assicuratore
e
il
danno
effettivo",
facendo
"salve
in
ogni
caso
le
norme
concernenti
il
diritto
di
surrogazione
dell'assicuratore":
ne
consegue
che
il
locatore,
una
volta
ricevuto
l'indennizzo
dal
proprio
assicuratore,
non
pu�
agire
contro
il
conduttore
responsabile
dell'incendio
se
non
per
la
differenza,
ma
il
conduttore
non
�
affatto
liberato
perch�
egli,
in
forza
della
disciplina
sulla
surrogazione,
dovr�
prestare
il
risarcimento
all'assicuratore
e
non
al
locatore.
7.
-Conclusivamente,
a
risoluzione
del
contrasto
di
giurisprudenza,
va
enunciato
il
seguente
principio
di
diritto:
"Il
danno
da
fatto
illecito
deve
essere
liquidato
sottraendo
dall'ammontare
del
danno risarcibile
l'importo dell'indennit�
assicurativa
derivante
da
assicurazione
contro i
danni che il danneggiato-assicurato abbia riscosso in conseguenza di quel fatto".
CONteNzIOSO
NAzIONALe
8.
-A
tale
principio
si
�
attenuta
la
Corte
d'appello
di
Roma
con
la
sentenza
qui
impugnata.
essa
ha
infatti
correttamente
escluso
che
Itavia
-che
nel
1980
�
stata
integralmente
tacitata
dal
proprio assicuratore, avendo incassato da
Assitalia, per la
perdita
dell'aeromobile, un'indennit�
assicurativa
di
lire
3.800.000.000,
importo
superiore
al
valore
corrente
dell'aeromobile
al
momento del
disastro, stimato dal
c.t.u. in lire
1.586.510.540 - possa
poi
cumulare, per lo
stesso danno, la
somma
gi�
riscossa
a
titolo di
indennit�
assicurativa
con l'ammontare
del
risarcimento
dovuto dai
terzi
responsabili, a
nulla
rilevando che
Assitalia
non abbia
mai
esercitato
la surroga nei confronti dei Ministeri.
Infatti, una
volta
che
abbia
riscosso l'indennizzo dal
proprio assicuratore, il
danneggiato
non pu� agire
contro il
responsabile
se
non per la
differenza, non essendovi
spazio per una
doppia
liquidazione
a
fronte
di
un pregiudizio identico. e
poich�
nella
specie
tale
indennit�
�
superiore
al
valore
corrente
dell'aeromobile
al
momento
del
disastro,
essa,
in
assenza
di
prova
della
sua
insufficienza
rispetto al
danno effettivo, ha
effettivamente
eliso, secondo l'incensurabile
apprezzamento
dei
giudici
del
merito,
il
danno,
e
con
esso
il
diritto
di
Itavia
di
ottenere,
da parte delle
Amministrazioni convenute, il risarcimento per la perdita dell'aeromobile.
Anche il primo motivo del ricorso incidentale va, quindi, rigettato.
9.
-Il
primo
motivo
del
ricorso
principale
dei
Ministeri
�
dichiarato
inammissibile
e
il
primo motivo del ricorso incidentale di Itavia � rigettato.
L'esame
degli
altri
motivi
del
ricorso principale
e
del
ricorso incidentale
va
rimesso alla
terza Sezione civile.
P.Q.M.
La
Corte
dichiara
inammissibile
il
primo motivo del
ricorso principale
e
rigetta
il
primo
motivo del
ricorso incidentale;
rimette
la
decisione
degli
altri
motivi
del
ricorso principale
e
del ricorso incidentale alla
terza Sezione civile.
Cos� deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 aprile 2018.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
il diritto all�oblio. Codice della privacy
e trattamento dei dati per finalit� di polizia
Cassazione
Civile, sezione
PRima, oRDinanza
29 agosto
2018 n. 21362
L�ordinanza
della
Corte
di
cassazione
del
29 agosto 2018, n. 21362 ricostruisce
il
quadro normativo vigente
in tema
di
trattamento e
conservazione
dei
dati
personali
e
di
diritto
all�oblio
alla
luce
dei
principi
dell�Unione
europea
di
pertinenza
e
di
non eccedenza
nonch�
della
sopravvenuta
disciplina
regolamentare
per
l�attuazione
del
Codice
della
privacy
relativamente
al
trattamento
dei dati per finalit� di polizia (d.P.R. 15 gennaio 2018, n. 15).
In particolare, la
Corte
di
cassazione, in assenza
di
un termine
massimo
di
conservazione
dei
dati
sulla
base
della
normativa
previgente, ha
ritenuto di
applicare
il
sopravvenuto art. 10, comma
terzo, lett. f) del
citato d.P.R. n. 15
del
2018
-la
cui
natura
sostanziale
consente
di
estenderne
l�ambito
applicativo
anche
alla
fattispecie
esaminata
- che, per le
informazioni
relative
ad attivit�
di
polizia
giudiziaria
conclusasi
con provvedimento di
archiviazione, fissa
in
venti
anni
dall�emissione
di
tale
provvedimento
il
termine
per
la
conservazione
dei dati, nella specie ancora non decorso.
Wally Ferrante
(*)
Cassazione
civile, sezione
Prima, ordinanza 29 agosto 2018 n. 21362 -Pres.
G. Bisogni,
Rel. G. Mercolino - (omissis) (avv. d. Comito) c. Ministero dell�Interno (avv. gen. Stato).
FAttI dI CAUSA
1. OMISSIS
convenne
in giudizio il
Ministero dell'interno, chiedendo la
cancellazione
dei
suoi
dati
personali
dagli
archivi
del
Centro elaborazione
dati
Interforze
istituito presso il
dipartimento
della
Pubblica
Sicurezza, direzione
Centrale
della
Polizia
Criminale, ed in subordine
la trasformazione dei dati in forma anonima.
A
sostegno della
domanda, espose
che
l'iscrizione, avvenuta
a
seguito della
sua
sottoposizione
ad
indagini
penali,
non
era
stata
rimossa,
con
conseguente
pregiudizio
alla
sua
immagine
professionale, nonostante
la
sua
posizione
fosse
stata
ben presto stralciata, essendo stata
accertata
la sua estraneit� ai reati ascrittigli.
Si costitu� il Ministero, e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto.
1.1. Con sentenza del 24 marzo 2014, il
tribunale di Roma ha rigettato la domanda.
Premesso che, ai
sensi
degli
artt. 6, primo comma, lett. a), e
7, primo comma, della
legge
1�
aprile
1981,
n.
121,
negli
archivi
magnetici
del
Ced
sono
conservati
i
dati
e
le
informazioni
ricavati
da
indagini
di
polizia
o risultanti
da
documenti
della
Pubblica
Amministrazione
o da
sentenze
o provvedimenti
dell'Autorit�
giudiziaria, e
precisato che, ai
sensi
dell'art. 9 della
medesima
legge,
l'accesso
a
tali
dati
�
consentito
solo
per
gli
accertamenti
necessari
per
i
procedimenti
in
corso
e
nei
limiti
stabiliti
dalle
vigenti
leggi
processuali,
il
tribunale
ha
affermato
(*) Avvocato dello Stato.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
che
la
cancellazione
pu� essere
ordinata
soltanto nell'ipotesi
in cui
si
tratti
di
dati
inesatti
o illegittimamente
acquisiti, mentre
laddove
gli
stessi
risultino incompleti, come
nel
caso in cui
non si
sia
provveduto all'annotazione
del
provvedimento di
archiviazione
o proscioglimento,
pu�
disporsene
soltanto
l'integrazione.
tanto
premesso,
e
rilevato
che
nella
specie
i
dati
erano
stati
legittimamente
acquisiti,
ha
dato
atto
che,
a
seguito
della
richiesta
di
aggiornamento
inoltrata
dall'attore, il
Ministero aveva
prontamente
proceduto all'aggiornamento dell'iscrizione,
mediante
l'annotazione
del
provvedimento
di
archiviazione
adottato
dal
Giudice
per
le
indagini
preliminari del
tribunale di Roma il 2 aprile 2007.
2. Avverso la
predetta
sentenza
il
OMISSIS
ha
proposto ricorso per cassazione, affidato ad
un solo motivo, illustrato anche con memoria. II Ministero ha resistito con controricorso.
RAGIONI deLLA deCISIONe
(...) 2.Con
l'unico
motivo
d'impugnazione,
il
ricorrente
denuncia
la
violazione
e
la
falsa
applicazione
di
principi
e
norme
di
diritto, nonch�
l'omesso esame
di
un fatto controverso e
decisivo
per
il
giudizio,
osservando
che,
nel
ritenere
sufficiente
l'aggiornamento
dell'iscrizione
con l'annotazione
dell'esito delle
indagini, la
sentenza
impugnata
non ha
considerato che
tale
adempimento
risulta
inidoneo
ad
impedire
che,
in
occasione
di
ogni
legittimo
accesso
alla
banca
dati
per
fini
investigativi,
il
suo
nominativo
venga
associato
a
quello
degli
altri
indagati,
con conseguente
lesione
del
suo diritto alla
riservatezza, oltre
che
della
sua
immagine
personale
e
professionale. Premesso che, non essendo state
emanate
le
disposizioni
di
attuazione
previste
dall'art.
57
del
d.lgs.
30
giugno
2003,
n.
196,
spetta
all'interprete
supplire
alla
mancata
indicazione
di
un
termine
massimo
di
conservazione
dei
dati,
mediante
un'interpretazione
costituzionalmente
orientata, rileva
che
la
conservazione
del
suo nominativo a
tempo indeterminato
non risponde
ad alcuna
funzione
di
prevenzione
o repressione
dei
reati, ma
accresce
soltanto il
danno alla
sua
reputazione
ed alla
sua
credibilit�, essendo l'accesso consentito ai
soggetti
operanti
nel
suo stesso settore
di
attivit�;
aggiunge
che
la
conservazione
dei
suoi
dati
personali
si
pone
in contrasto con l'art. 54 del
d.lgs. n. 196 cit., risultando eccedente
e
non pi�
pertinente
ai
fini
investigativi,
per
essere
venute,
meno,
a
seguito
dell'archiviazione,
le
ragioni
di prevenzione e sicurezza sottese all'avvio delle indagini.
2.1.
tanto
premesso,
si
osserva
innanzitutto
che
l'omessa
precisazione
in
rubrica
delle
norme
e
dei
principi
giuridici
di
cui
il
ricorrente
lamenta
la
violazione
non
comporta
l'inammissibilit�
dell'impugnazione,
non
trattandosi
di
un
requisito
autonomo
ed
imprescindibile
del
ricorso,
ma
di
un'indicazione
volta
a
chiarirne
il
contenuto
e
ad
identificare
i
limiti
delle
censure
proposte,
la
cui
mancanza
pu�
incidere
sull'ammissibilit�
delle
singole
doglianze
soltanto
se
gli
argomenti
addotti
dal
ricorrente
non
consentano
d'individuare
le
norme
ed
i
principi
asserita-
mente
trasgrediti
(cfr.
Cass.,
Sez.
v,
20/09/
2017,
n.
21819;
Cass.,
Sez.
III,
7/11/2013,
n.
25044;
16/03/2012,
n.
4233).
Nella
specie,
questi
ultimi
sono
agevolmente
identificabili
in
base
alla
illustrazione
delle
censure,
a
sostegno
delle
quali
il
ricorrente
richiama
la
disciplina
dettata
dal-
l'art.
54
del
d.lgs.
n.
196
del
2003
per
il
trattamento
dei
dati
da
parte
delle
forze
di
polizia
ed
i
principi
di
pertinenza
e
non
eccedenza
ai
quali
la
stessa
s'ispira,
nonch�
i
criteri
previsti
dall'art.
57
del
medesimo
decreto
per
la
definizione
delle
modalit�
di
attuazione
dei
predetti
principi,
dei
quali
invoca
l'applicazione,
nonostante
la
mancata
adozione
del
relativo
provvedimento.
2.2. II motivo non merita
peraltro accoglimento, pur dovendosi
procedere, ai
sensi
dell'art.
384, ultimo comma, cod. proc. civ., alla
correzione
della
motivazione
della
sentenza
impugnata,
il
cui
dispositivo
risulta
comunque
conforme
al
diritto,
avuto
riguardo
alle
modificazioni
normative intervenute nel corso del giudizio.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Il
trattamento
dei
dati
personali
da
parte
delle
forze
di
polizia
�
disciplinato
dal
Capo
I
del
titolo
II
del
d.lgs.
30
giugno
2003,
n.
196,
il
quale,
nel
precisare
che
�si
intendono
effettuati
per
finalit�
di
polizia
i
trattamenti
di
dati
personali
direttamente
correlati
all'esercizio
dei
compiti
di
polizia
di
prevenzione
dei
reati,
di
tutela
dell'ordine
e
della
sicurezza
pubblica,
nonch�
di
polizia
giudiziaria,
svolti,
ai
sensi
del
codice
di
procedura
penale,
per
la
prevenzione
e
repressione
dei
reati�,
dispone,
all'art.
53,
che
ai
trattamenti
di
dati
personali
effettuati
dal
Ced
del
dipartimento
della
pubblica
sicurezza
o
da
forze
di
polizia
sui
dati
destinati
a
confluirvi
non
si
applicano
gli
artt.
9
e
10
(modalit�
di
esercizio
dei
diritti
dell'interessato),
12
(codici
di
deontologia),
13
(informativa),
16
(cessazione
del
trattamento),
da
18
a
22
(trattamenti
effettuati
dai
soggetti
pubblici),
37,
38,
commi
da
1
a
5
(notificazione
del
trattamento),
da
39
a
45
(comunicazione,
autorizzazione
e
trasferimento
di
dati
verso
altri
Stati)
e
da
145
a
151
(ricorso
al
Garante)
del
codice
della
privacy.
L'art.
54
prevede
poi
che
i
dati
trattati
per
le
finalit�
di
cui
all'art.
53
sono
conservati
separatamente
da
quelli
registrati
per
finalit�
amministrative
che
non
richiedono
il
loro
utilizzo
(comma
secondo),
aggiungendo
che
il
Ced
assicura
l'aggiornamento
periodico
e
la
pertinenza
e
non
eccedenza
dei
dati
personali
trattati
(comma
terzo),
mentre
l'art.
57
demanda
a
un
decreto
del
Presidente
della
Repubblica,
previa
deliberazione
del
Consiglio
dei
ministri,
su
proposta
del
Ministro
dell'interno
e
di
concerto
con
il
Ministro
della
giustizia,
l'individuazione
delle
modalit�
di
attuazione
dei
principi
del
d.lgs.
n.
163
relativamente
al
trattamento
dei
dati
effettuato
dal
Ced
e
da
organi,
uffici
o
comandi
di
polizia,
anche
ad
integrazione
e
modifica
del
d.P.R.
3
maggio
1982,
n.
378,
e
in
attuazione
della
Raccomandazione
R
(87)
15
del
Consiglio
d'europa
del
17
settembre
1987,
e
successive
modificazioni.
La
tutela
dell'interessato
�
invece
disciplinata
dall'art.
56
con
rinvio
alle
disposizioni
dell'art.
10,
commi
terzo,
quarto
e
quinto,
della
legge
10
aprile
1981,
n.
121,
i
quali
consentono
alla
persona
alla
quale
si
riferiscono
i
dati
di
chiedere
alla
direzione
centrale
della
polizia
criminale
la
conferma
dell'esistenza
dei
dati
che
la
riguardano,
la
loro
comunicazione
in
forma
intellegibile
e,
se
i
dati
risultano
trattati
in
violazione
di
vigenti
disposizioni
di
legge
o
di
regolamento,
la
loro
rettifica,
integrazione,
cancellazione
o
trasformazione
in
forma
anonima.
tali
disposizioni, come
correttamente
rilevato dalla
sentenza
impugnata, non stabilivano
alcun termine
per la
conservazione
dei
dati
acquisiti
dalle
forze
di
polizia
e
confluiti
negli
archivi
del
Ced, limitandosi
a
prevederne
la
rettifica, l'integrazione, la
cancellazione
o la
trasformazione
in forma
anonima
nei
soli
casi
in cui
gli
stessi
risultassero inesatti
o incompleti
ovvero acquisiti
o trattati
illegittimamente. In tal
senso era
orientato anche
il
d.P.R. n. 378 del
1982,
che,
nel
disciplinare
l'acquisizione
ed
il
trattamento
delle
informazioni
e
dei
dati
da
parte
del
Ced
e
le
modalit�
di
accesso agli
stessi
da
parte
delle
forze
di
polizia, dell'Autorit�
giudiziaria
e
di
altri
soggetti
specificamente
individuati,
ne
prevedeva
la
rettifica,
l'integrazione
o la
cancellazione
in caso di
violazione
dell'art. 7 della
legge
n. 121 cit. oppure
in caso di
erroneit�
o incompletezza
(artt. 18 e
ss.), senza
nulla
disporre
in ordine
alla
durata
della
conservazione,
ma
limitandosi
a
demandare
alla
Commissione
tecnica
prevista
dall'art. 8, terzo
comma, della
medesima
legge
n. 121 la
fissazione
dei
termini
per la
conservazione
dei
documenti
contenenti
le
informazioni
e
dati
immessi
negli
archivi
magnetici
del
Ced
(art.
4),
nonch�
l'individuazione
dei
criteri
e
delle
modalit�
tecniche
per il
controllo e
la
conservazione
dei dati e delle informazioni.
Alla
stregua
di
queste
ultime
disposizioni,
questa
Corte,
pronunciandosi
in
sede
penale,
aveva
escluso la
possibilit�
di
disporre
la
cancellazione
o l'integrazione
dei
dati
nel
caso in
cui
fosse
stato accertato che
gli
stessi
erano esatti
e
completi
nel
contenuto, nonch�, al
momento
della
raccolta, di
provenienza
legittima
e
rapportati
agli
scopi
del
Ced, e
quindi
atti
CONteNzIOSO
NAzIONALe
nenti
all'attivit�
di
polizia
di
sicurezza
e
giudiziaria,
precisando
che
al
proprio
sindacato
restava
estranea
ogni
valutazione
inerente
alle
vicende
successive
all'acquisizione
dei
dati
(cfr. Cass.
pen., Sez. III, 5/04/1989, Barresi). La
legittimit�
dell'acquisizione
era
stata
ritenuta
idonea
a
giustificare
il
diniego della
cancellazione
anche
nell'ipotesi
in cui, come
nella
specie, le
informazioni
si
riferissero a
procedimenti
penali
o di
prevenzione
conclusisi
con decisioni
giudiziarie
favorevoli
all'interessato, riconoscendosi
a
quest'ultimo, in tal
caso, soltanto il
diritto
ad ottenere
l'integrazione
dei
dati
con l'annotazione
della
decisione, ove
non si
fosse
provveduto
alla
stessa
(cfr.
Cass.
Pen.,
Sez.
III,
25/09/1997,
n.
3000,
Fontana;
Cass.
pen.,
Sez.
I,
26/02/
1996, n. 1232, Somma). La
cancellazione
era
stata
ritenuta
infine
illegittima
nel
caso
di
assoluzione
con formula
dubitativa
intervenuta
in epoca
anteriore
all'entrata
in vigore
del
nuovo
codice
di
procedura
penale,
con
la
precisazione
che
neppure
la
sopravvenienza
dell'art.
530
di
quest'ultimo,
che
ha
soppresso
la
formula
assolutoria
per
insufficienza
di
prove,
poteva
considerarsi
idonea
a
giustificare
l'accoglimento della
relativa
istanza, avuto riguardo alla
legittima
acquisizione
del
dato
(cfr.
Cass.
pen.,
Sez.
II,
11/02/1994,
Moretti).
In
una
prospettiva
pi� ampia, si
era
poi
negata
la
stessa
configurabilit�
di
una
lesione
del
diritto alla
riservatezza
in
riferimento
al
trattamento
delle
informazioni
da
parte
di
banche
dati
gestite
da
soggetti
pubblici, a
meno che
non sussistesse
il
pericolo che
terzi
non autorizzati
ne
venissero a
conoscenza:
in ordine
ai
dati
raccolti
dal
Ced
del
Ministero dell'interno, si
era
quindi
affermato
che, poich�
il
rischio di
divulgazione
all'esterno era
limitato all'eventualit�
che
le
altre
parti
di
un procedimento giurisdizionale
o amministrativo venissero in contatto con gli
stessi, soltanto
in tal
caso poteva
riconoscersi
all'interessato una
tutela
giurisdizionale
in via
ordinaria,
destinata
ad aggiungersi
a
quella
amministrativa
(cfr. Cass. pen., 15/
11/1990, dello Jacono);
e
si
era
conseguentemente
limitata
la
proponibilit�
dell'istanza
di
integrazione
o
cancellazione
ai
dati
suscettibili
di
utilizzazione
a
carico dell'interessato nell'ambito di
procedimenti
giurisdizionali
o
amministrativi
ancora
in
corso,
escludendosene
invece
l'ammissibilit�
allorquando,
come
nel
caso in esame, potesse
ritenersi
esaurita
la
potenziale
incidenza
del
dato
sul
procedimento,
risultando
quest'ultimo
ormai
definito
(cfr.
Cass.,
pen.,
Sez.
v1,
14/07/1994,
Menoncello;
Cass.
pen.,
Sez.
v,
22/10/1985,
Car�;
contra,
peraltro,
Cass.
pen.,
Sez.
I,
14/04/1986, Mussini).
L'ottica
ispiratrice
di
tali
orientamenti
ha
peraltro sub�to rilevanti
modificazioni
per effetto
delle
norme
comunitarie
in tema
di
trattamento dei
dati
personali
(cfr. direttiva
n. 95/46/Ce
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio del
24 ottobre
1995, direttiva
n. 2002/58/Ce
del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio del
12 luglio 2002), nonch�
dell'entrata
in vigore
dapprima
della
legge
31 dicembre
1996, n. 675 ed in seguito del
d.lgs. n. 196 del
2003, che
vi
hanno
dato attuazione
nell'ordinamento interno:
tali
disposizioni, imponendo rigorosi
limiti
all'acquisizione
ed alla
conservazione
dei
dati, sotto il
profilo non solo della
pertinenza
e
non eccedenza
degli
stessi
rispetto
alle
finalit�
del
trattamento,
ma
anche
della
persistenza
del
relativo
interesse,
hanno
infatti
contribuito
a
far
emergere
la
figura
del
C.d.
diritto
all'oblio,
inteso
come
interesse
della
persona
ad
evitare
la
divulgazione
di
informazioni
che
la
riguardano,
ove
la
relativa
conoscenza
da
parte
di
terzi
non possa
ritenersi
ulteriormente
giustificata
da
un interesse
attuale, avuto riguardo alla
rilevanza
pubblica
o privata
della
vicenda
cui
i
dati
si
riferiscono,
al
tempo
dello
svolgimento
dei
fatti
ed
al
ruolo
che
l'interessato
vi
ha
svolto,
nonch�
alla
posizione
dallo stesso rivestita
all'epoca
dei
fatti
ed all'attualit�
(cfr. tra
le
pi� recenti,
Corte
di
giustizia
Ue,
13/05/2014,
C-131/12,
Google
Spain
c.
Agencia
espa�ola
de
Protecci�n
de
datos;
Cass. pen., 7/07/2016, n. 39452;
Cass., Sez. I, 24/06/2016, n. 13161;
Cass., Sez.
III, 26/06/2013, n. 16111; 5/04/2012, n. 5525).
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Nell'ordinamento
dell'Unione
europea,
il
predetto
diritto
ha
trovato
definitiva
consacrazione
nell'art.
17
del
regolamento
Ue
n.
2016/679
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
del
27 aprile
2016, il
quale
riconosce
all'interessato la
facolt�
di
ottenere
senza
ingiustificato
ritardo la
cancellazione
dei
dati
che
lo riguardano non solo in caso di
revoca
del
consenso,
opposizione,
trattamento
illecito,
offerta
ai
minori
di
servizi
d'informazione
o
esistenza
di
obblighi
previsti
dal
diritto
comunitario
o
interno,
ma
anche
nel
caso
in
cui
i
dati
stessi
non
siano
pi� necessari
per le
finalit�
per le
quali
sono stati
raccolti
o trattati. Nell'ordinamento interno,
la
medesima
facolt�
�
invece
desumibile
dai
principi
di
pertinenza
e
non eccedenza
sanciti
dapprima
nell'art.
9
della
legge
n.
675
del
1996
ed
attualmente
nell'art.
11,
comma
primo,
lett.
d) ed e), del
d.lgs. n. 196 del
2003, secondo cui
i
dati
personali
oggetto di
trattamento devono
essere
�pertinenti, completi
e
non eccedenti
rispetto alle
finalit�
per le
quali
sono raccolti
o
successivamente
trattati�,
nonch�
�conservati
in
una
forma
che
consenta
l'identificazione
del-
l'interessato per un periodo di
tempo non superiore
a
quello necessario agli
scopi
per i
quali
essi
sono stati
raccolti
o successivamente
trattati�. tale
disposizione
si
applica
anche
al
trattamento
per finalit�
di
polizia, in riferimento al
quale, come
si
�
detto, l'art. 57 del
codice
demanda
ad
un
apposito
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
l'individuazione
delle
modalit�
di
attuazione
dei
predetti
principi, indicando, tra
i
criteri
ispiratori
di
tale
operazione, a) l'esigenza
che
la
raccolta
dei
dati
sia
correlata
alla
specifica
finalit�
perseguita, in relazione
alla
prevenzione
di
un pericolo concreto o alla
repressione
di
reati, b) l'aggiornamento periodico
dei
dati, c) l'individuazione
di
specifici
termini
di
conservazione
dei
dati
in relazione
alla
natura
degli
stessi
o
agli
strumenti
utilizzati
per
il
loro
trattamento,
nonch�
alla
tipologia
dei
procedimenti
nell'ambito dei
quali
essi
sono trattati
o i
provvedimenti
sono adottati, d) alla
comunicazione
ad altri
soggetti
e
e) all'uso di
particolari
tecniche
di
elaborazione
e
di
ricerca
delle informazioni.
La
determinazione
delle
predette
modalit�, a
lungo attesa, ha
avuto luogo, in epoca
successiva
alla
proposizione
del
ricorso per cassazione, con il
d.P.R. 15 gennaio 2018, n. 15, recante
il
regolamento
per
l'attuazione
dei
principi
del
codice
della
privacy
relativamente
al
trattamento dei
dati
effettuato per finalit�
di
polizia:
nel
recepire
i
criteri
dettati
dal
d.lgs. n.
196 del
2003 e
dalla
Raccomandazione
n. R (87) 15 del
Consiglio d'europa
del
17 settembre
1987,
esso
ha
ribadito
i
principi
di
completezza,
pertinenza,
non
eccedenza
ed
aggiornamento
dei
dati
(art. 4), regolando le
modalit�
di
acquisizione, trattamento e
accesso (artt. 5-9, 26 e
ss.), imponendo l'adozione
di
misure
di
sicurezza
volte
a
ridurre
i
rischi
di
perdita, accesso
non
autorizzato
o
trattamento
non
consentito
(art.
25),
stabilendo
limiti
alla
diffusione,
nonch�
alla
comunicazione
a
soggetti
pubblici
ed
anche
nei
rapporti
tra
organi
di
polizia
(artt.
12-15),
disciplinandone
il
trasferimento tra
gli
Stati
(artt. 16-21) e, da
ultimo, introducendo un'articolata
regolamentazione
dei
termini
per
la
loro
conservazione
(art.
10).
tale
disciplina,
ispirata
al
principio
secondo
cui
i
dati
oggetto
di
trattamento
�sono
conservati
per
un
periodo
di
tempo
non
superiore
a
quello
necessario
per
il
conseguimento
delle
finalit�
di
polizia�
(comma
primo),
�
imperniata,
per
i
dati
soggetti
a
trattamento
automatizzato,
sulla
fissazione
di
termini
massimi
correlati
alla
natura
dei
provvedimenti
o
dette
attivit�
alle
quali
si
riferiscono
(comma
terzo),
ed
aumentati
di
due
terzi
in
casi
specificamente
previsti
(comma
quarto);
per
i
dati
non
soggetti
a
trattamento automatizzato, la
norma
rinvia
invece
ai
termini
previsti
dalle
disposizioni
sullo
scarto
dei
documenti
d'archivio
delle
pubbliche
amministrazioni,
se
superiori
(comma
sesto);
essa
precisa
infine
che
i
dati
personali
soggetti
a
trattamento automatizzato,
trascorsa
la
met�
del
tempo massimo di
conservazione, se
uguale
o superiore
a
quindici
anni,
sono accessibili
ai
soli
operatori
a
ci� abilitati
e
designati, incaricati
del
trattamento secondo
CONteNzIOSO
NAzIONALe
profili
di
autorizzazione
predefiniti
in base
alle
indicazioni
del
capo dell'ufficio o del
comandante
del
reparto e
in relazione
a
specifiche
attivit�
informative, di
sicurezza
o di
indagine
di
polizia giudiziaria (comma secondo).
Le
norme
citate
costituiscono il
risultato di
un difficile
bilanciamento tra
l�interesse
collettivo
all'esercizio dei
compiti
di
prevenzione
e
repressione
dei
reati
e
di
tutela
dell'ordine
e
della
sicurezza
pubblica, sotteso all'acquisizione
ed al
trattamento di
informazioni
da
parte
delle
forze
di
polizia, e
quello individuale
alla
tutela
della
propria
sfera
di
riservatezza, che,
come
sopra
ricordato, trova
espressione
non solo nell'esigenza
di
garantire
la
correttezza, la
completezza
e
l'aggiornamento dei
dati
trattati, nonch�
di
assicurare
che
l'acquisizione, la
comunicazione
e
la
diffusione
degli
stessi
abbiano luogo conformemente
alle
finalit�
del
trattamento,
ma
anche
nella
possibilit�
di
ottenerne
la
cancellazione
allorch�
debbano
ritenersi
venute
meno le
finalit�
che
ne
giustificano la
conservazione. La
lunghezza
dei
termini
a
tal
fine
previsti, in ordine
alla
quale
il
Garante
per la
protezione
dei
dati
personali
ha
ripetutamente
manifestato perplessit�
(cfr. pareri
n. 86 del
2 marzo 2017 e
n. 337 del
26 luglio 2017),
trova
infatti
uno specifico temperamento nelle
restrizioni
imposte
all'accessibilit�
delle
informazioni,
ove
sia
trascorsa
la
met�
del
tempo prescritto, e
nelle
precauzioni
da
adottarsi
in via
generale
per
la
conservazione
dei
dati
e
per
la
loro
comunicazione
anche
tra
soggetti
pubblici,
prima
fra
tutte
quella
prevista
dall'art. 1 del
regolamento, che, conformemente
a
quanto prescritto
dall'art. 54, comma
secondo, del
d.lgs. n. 196, dispone
la
conservazione
separata
dei
dati
trattati
per finalit�
di
polizia
rispetto a
quelli
acquisiti
per finalit�
amministrative
che
non
richiedono la
loro utilizzazione. L'insieme
di
tali
cautele, posto anche
in relazione
con la
rigorosa
definizione
delle
finalit�
del
trattamento, con il
controllo demandato al
Garante
(art.
29) e
con la
possibilit�
di
chiedere
l'intervento dell'Autorit�
giudiziaria
(art. 28), fornisce
un
quadro di
garanzie
che
consente
di
ritenere
sostanzialmente
rispettati
i
vincoli
derivanti
dalla
normativa
sovranazionale
ed
internazionale:
l'art.
8
della
CedU,
nell'escludere
l'ingerenza
della
pubblica
autorit�
nella
vita
privata, fa
infatti
salvo espressamente
il
caso in cui
�tale
ingerenza
sia
prevista
dalla
legge
e
costituisca
una
misura
che, in una
societ�
democratica, �
necessaria
per la
sicurezza
nazionale, l'ordine
pubblico, il
benessere
economico del
paese, la
prevenzione
dei
reati,
la
protezione
della
salute
o
della
morale,
o
la
protezione
dei
diritti
e
delle
libert�
altrui�;
il
regolamento
Ue
n.
2016/679,
dopo
aver
riconosciuto
al
diritto
del-
l'Unione
ed agli
Stati
membri
la
possibilit�
d'imporre
limitazioni
a
specifici
principi
e
diritti,
ivi
compreso
quello
alla
cancellazione
dei
dati,
�ove
ci�
sia
necessario
e
proporzionato
in
una
societ�
democratica
per la
salvaguardia
della
sicurezza
pubblica, ivi
comprese
[ .. ] le
attivit�
di
prevenzione, indagine
e
perseguirnento di
reati
o l'esecuzione
di
sanzioni
penali, incluse
la
salvaguardia
contro e
la
prevenzione
di
minacce
alla
sicurezza
pubblica� (settantatreeesimo
considerando), esclude
invece
espressamente
dal
proprio ambito di
applicazione
materiale
i
trattamenti
di
dati
personali
�effettuati
dalle
autorit�
competenti
a
fini
di
prevenzione, indagine,
accertamento o perseguimento di
reati
o esecuzione
di
sanzioni
penali, incluse
la
salvaguardia
contro minacce
alla
sicurezza
pubblica
e
la
prevenzione
delle
stesse� (art. 2, comma
secondo, lett. d).
Nell'ambito del
d.P.R. n. 15 del
2018, l'art. 10, comma
terzo, lett. f), si
occupa
specificamente
delle
informazioni
relative
ad attivit�
di
polizia
giudiziaria
conclusasi
con provvedimento
di
archiviazione,
fissando
in
venti
anni
dall'emissione
di
tale
provvedimento
il
termine
per
la
conservazione
dei
dati:
tale
disposizione,
la
cui
natura
sostanziale
consente
di
estenderne
l'ambito applicativo anche
a
fattispecie
come
quella
in esame, in cui
l'acquisizione
dei
dati
e
la
proposizione
dell'istanza
di
cancellazione
hanno avuto luogo in epoca
anteriore
all'entrata
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
in vigore
del
regolamento, impedisce
di
ritenere
sussistenti
i
presupposti
per l'accoglimento
della
domanda. Considerato infatti
che, come
accertato dalla
sentenza
impugnata, il
procedimento
al
quale
si
riferiscono i
dati
dei
quali
�
stata
chiesta
la
cancellazione
�
stato archiviato
con provvedimento del
2 aprile
2007, non risulta
ancora
decorso il
ventennio prescritto dalla
predetta
disposizione, ma
solo la
met�
del
predetto periodo, con la
conseguenza
che
la
tutela
dell'interessato rimane
allo stato affidata, ai
sensi
del
comma
secondo dell'art. 10, all'accessibilit�
dei dati da parte dei soli operatori a ci� abilitati.
2. Il ricorso va pertanto rigettato.
La
novit�
della
questione,
mai
precedentemente
affrontata
in
riferimento
al
quadro
normativo
vigente
e
risolta
sulla
base
della
disciplina
regolamentare
sopravvenuta,
giustifica
peraltro
la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
rigetta il ricorso. Compensa integralmente le spese processuali.
Ai
sensi
dell'art. 13, comma
1-quater, del
d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art.
1, comma
17, della
l. 24 dicembre
2012, n. 228, d�
atto della
sussistenza
dei
presupposti
per
il
versamento,
da
parte
del
ricorrente,
dell'ulteriore
importo
a
titolo
di
contributo
unificato
pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.
dispone
che,
in
caso
di
utilizzazione
della
presente
ordinanza
in
qualsiasi
forma,
per
finalit�
di
informazione
scientifica
su riviste
giuridiche, supporti
elettronici
o mediante
reti
di
comunicazione
elettronica, sia
omessa
l'indicazione
delle
generalit�
e
degli
altri
dati
identificativi
del ricorrente riportati nell'ordinanza.
Cos� deciso in Roma il 29/05/2018.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
la notifica va fatta all�avvocatura dello stato
in caso di giudizio di impugnazione del preavviso
di fermo amministrativo (art. 86, d.P.R. 602/1973)
Cassazione
Civile, sezione
teRza, sentenza
8 novembRe
2018 n. 28528
La
sentenza
in
rassegna,
in
accoglimento
del
ricorso
incidentale
proposto
dall�Avvocatura
dello
Stato,
ha
affermato
il
seguente
principio
di
diritto:
�l�impugnazione
del
preavviso di
fermo amministrativo previsto dall'art. 86
del
d.P.R.
n.
602
del
1973,
avendo
natura
di
ordinaria
azione
di
accertamento
negativo della pretesa creditoria, segue
le
regole
generali
del
rito ordinario
di
cognizione, con la conseguenza che
ad essa �
applicabile
la previsione
di
cui
al
combinato
disposto
dell'art.
144,
primo
comma,
cod.
proc.
civ.
e
dell'art.
11,
primo
comma,
del
r.d.
n.
1611
del
1933,
in
forza
del
quale
l'atto
introduttivo
del
giudizio nei
confronti
di
un'amministrazione
dello stato deve
essere
notificato
presso
l'ufficio
dell'avvocatura
dello
stato
nel
cui
distretto
ha
sede
l'autorit�
giudiziaria competente, con esclusione
della deroga prevista dagli
artt.
6, comma 9, e
7, comma 8, del
d.lgs. n. 150 del
2011, valevole
solamente
per
i
giudizi
di
opposizione
ad ordinanza-ingiunzione
e
di
opposizione
al
verbale
di accertamento di violazione del codice della strada".
In applicazione
di
tale
principio, la
Corte
di
cassazione
ha
dichiarato la
nullit�
della
notificazione
dell'atto
di
citazione
nei
confronti
del
Ministero
del-
l'interno, effettuata
presso le
articolazioni
territoriali
delle
Prefetture
di
Messina
e
Reggio Calabria, in un caso diverso da
quelli
previsti
dagli
artt. 6 e
7
del d.lgs. n. 150 del 2011.
In
particolare,
la
Suprema
Corte
ha
affermato
che
nel
giudizio
di
impugnazione
del
preavviso
di
fermo
amministrativo
il
prefetto
non
pu�
stare
in
giudizio
personalmente
o
tramite
funzionario
delegato,
essendo
tale
facolt�
ristretta
alle
sole
ipotesi
test�
menzionate.
Conseguentemente,
il
soggetto
legittimato
passivo
doveva
essere
individuato
nel
Ministero
dell'interno
(e
non
nella
singola
prefettura,
che
di
tale
Ministero
costituisce
una
semplice
articolazione
territoriale)
e
la
notificazione
dell'atto
di
citazione
doveva
essere
effettuata
presso
le
Avvocature
distrettuali
dello
Stato
di
Messina
e
Reggio
Calabria.
L'amministrazione
non si
�
costituita
e
non ha
sanato il
vizio, n�
la
notificazione
� stata mai ritualmente rinnovata.
Pertanto
la
Corte
di
cassazione
ha
cassato
la
sentenza
impugnata
e,
riscontrata
la
sussistenza
di
una
nullit�
del
giudizio
di
primo
grado
per
la
quale
il
giudice
d'appello
avrebbe
dovuto
rimettere
le
parti
al
primo
giudice,
ha
rinviato
la
causa
ai
sensi
dell'art.
383,
terzo
comma,
cod.
proc.
civ.,
al
Giudice
di
pace
di
Patti.
Wally Ferrante
(*)
(*) Avvocato dello Stato.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Cassazione
civile,
sezione
terza,
sentenza
8
novembre
2018
n.
28528
-Pres.
F.
de
Stefano,
Rel. C. d�Arrigo - Riscossione
Sicilia
s.p.a. (avv. G. Pavone) c. Ministero interno - Ufficio
territoriale
del
governo di
Messina, Ufficio territoriale
del
governo di
Reggio Calabria
(avv.
gen. Stato); C.A. (avv. Attilio Scarcella); ed altri.
FAttI dI CAUSA
A.C.,
con
atto
di
citazione
notificato
il
14
ottobre
2010
all'agente
di
riscossione
Serit
Sicilia
S.p.A. (ora
Riscossione
Sicilia
S.p.A.), nonch�
ai
Comuni
di
Milazzo, Barcellona
Pozzo di
Gotto e
Palermo e
alle
Prefetture
di
Messina
e
Reggio Calabria, opponeva, ai
sensi
dell'art.
615
cod.
proc.
civ.,
il
preavviso
di
fermo
amministrativo
di
beni
mobili
registrati
n.
29520100000662850
fondato
su
sanzioni
amministrative
per
violazioni
del
codice
della
strada,
deducendo l'omessa notifica dell'atto e, comunque, la prescrizione dei crediti.
Si
costituivano
in
giudizio
l'agente
di
riscossione,
i
Comuni
di
Barcellona
P.G.
e
di
Milazzo
e
la
Polizia
Municipale
di
Palermo. Rimanevano invece
contumaci
il
Comune
di
Palermo e
le Prefetture di Messina e Reggio Calabria.
Il
Giudice
di
pace
di
Patti
accoglieva
l'opposizione, accertando l'illegittimit�
del
procedimento
di fermo amministrativo e annullando, conseguentemente, il relativo preavviso.
La
sentenza
veniva
appellata
dalla
Serit
Sicilia
S.p.A.
Nel
giudizio
di
appello
si
costituivano
A.C.
e
i
Comuni
di
Milazzo
e
Barcellona
P.G.
Nessuna
attivit�
difensiva
veniva
svolta
dal
Comune di Palermo e dalle Prefetture di Messina e Reggio Calabria.
Il
tribunale
di
Patti, in funzione
di
giudice
d'appello, rigettava
il
gravame
e
condannava
l'appellante alla refusione delle spese.
La
decisione
�
stata
fatta
oggetto
di
ricorso
per
cassazione
da
parte
della
Riscossione
Sicilia
S.p.A. (gi�
Serit
Sicilia
S.p.A.), per cinque
motivi. La
sentenza
�
stata
impugnata
in via
incidentale,
con unico ricorso e
un solo motivo, dall'Avvocatura
dello Stato, quale
difensore
ex
lege
del
Ministero dell'Interno e
delle
sue
articolazioni
territoriali
costituite
dalle
Prefetture
di
Messina
e
Reggio
Calabria.
Hanno
resistito
con
controricorso
A.C.
e
il
Comune
di
Barcellona
P.G. Nessuna attivit� difensiva � stata svolta in questa sede dagli ulteriori intimati.
RAGIONI deLLA deCISIONe
1.
va
esaminato
anzitutto
il
ricorso
incidentale,
giacch�
l'accoglimento
del
motivo
ivi
dedotto
determinerebbe
la
nullit�
delle
sentenze
di
entrambi
i
gradi
del
giudizio
di
merito,
con
conseguente
assorbimento
delle
censure
proposte
in
via
principale
avverso
la
sentenza
d'appello.
In particolare, con l'unico motivo in cui
si
articola
il
ricorso incidentale, il
Ministero del-
l'Interno e
le
Prefetture
di
Messina
e
Reggio Calabria
lamentano la
nullit�
della
notificazione
dell'atto di
citazione
introduttivo del
giudizio, nonch�
del
successivo atto di
appello, poich�
questi
sono stati
entrambi
notificati
direttamente
presso le
amministrazioni
periferiche
e
non
invece
presso l'Avvocatura
distrettuale
dello Stato, presso cui
dette
amministrazioni
sono domiciliate
ex
lege, ai
sensi
dell'art. 144 cod. proc. civ. Solamente
il
ricorso per cassazione
�
stato invece
notificato al
Ministero dell'Interno presso l'Avvocatura
dello Stato, oltre
che
alle
due prefetture.
Il motivo � fondato e deve essere accolto.
2. L'esame
della
censura
deve
prendere
le
mosse
dalla
qualificazione
della
natura
dell'opposizione
proposta
dal
C. che, secondo quanto ricostruito dal
tribunale
con statuizione
non
impugnata
sul
punto,
ha
ad
oggetto
un
preavviso
di
fermo
amministrativo.
tale
natura
dipende,
a sua volta, da quella che si voglia attribuire all'atto opposto.
In
proposito
occorre
richiamare
quanto
ritenuto
dalle
Sezioni
unite
che,
componendo
il
CONteNzIOSO
NAzIONALe
contrasto sorto in sede
di
regolamento di
competenza, hanno concluso nel
senso che
il
fermo
amministrativo di
beni
mobili
registrati
ha
natura
non di
atto di
espropriazione
forzata, bens�
di
misura
puramente
afflittiva
volta
ad
indurre
il
debitore
all'adempimento;
con
la
conseguenza
che
la
sua
impugnativa, sostanziandosi
in un'azione
di
accertamento negativo della
pretesa
creditoria,
segue
le
regole
generali
del
rito
ordinario
di
cognizione
in
tema
di
riparto
della
competenza
per
materia
e
per
valore
(Sez.
U,
Ordinanza
n.
15354
del
22/07/2015,
Rv.
635989).
In particolare, le
Sezioni
unite
hanno puntualizzato che
il
fermo amministrativo �deve
ritenersi
impugnabile
secondo
le
regole
del
rito
ordinario
di
cognizione
e
nel
rispetto
delle
norme
generali
in tema di
riparto di
competenza per
materia e
per
valore, configurandosi, la
corrispondente
iniziativa giudiziaria, come
un'azione
di
accertamento negativo della pretesa
dell'esattore
di
eseguire
il
fermo, in cui
al
giudice
adito sar� devoluta la cognizione
sia della
misura che del merito della pretesa creditoria�.
Recentemente,
sempre
in
sede
di
regolamento
di
competenza,
le
Sezioni
unite
sono
tornate
ad occuparsi
della
materia, affermando che
l'impugnativa
del
preavviso di
fermo, in quanto
azione
di
accertamento negativo, �
soggetta
agli
stessi
criteri
di
competenza
che
valgono per
l'opposizione
a
verbale
di
accertamento e
per l'opposizione
ad ordinanza-ingiunzione
(Sez.
U, Sentenza n. 10261 del 27/04/2018, Rv. 648267).
Per
quanto
riguarda
il
caso
in
esame,
�
importante
sottolineare
che
pure
in
questa
occasione,
in continuit�
con la
pronuncia
precedente, le
Sezioni
unite
hanno ribadito che
il
preavviso di
fermo
amministrativo
�
�impugnabile
secondo
le
regole
del
rito
ordinario
di
cognizione�,
trattandosi
di
un'azione
di
accertamento
negativo,
la
cui
natura
�resta
ferma,
pertanto,
sia
che
l'accertamento si
estenda al
merito della pretesa creditoria, sia che
riguardi
l'esistenza del
diritto
dell'agente
di
procedere
alla
iscrizione,
sia
che
si
contesti
l'iscrizione
di
fermo
dal
punto di
vista della regolarit� formale
dell'atto�
(conclusioni
affermate
in ordine
sia
all'opposizione
a fermo amministrativo, sia all'opposizione al preavviso di iscrizione ipotecaria).
3.
Sebbene
i
due
precedenti
siano
stati
pronunciati
nell'ambito
di
ricorsi
per
la
regolazione
della
competenza,
il
principio
affermato
in
ordine
alla
qualificazione
della
natura
del
giudizio
di
impugnazione
del
preavviso di
fermo amministrativo �
stato declinato in termini
talmente
ampi
da
avere
ricadute
non
solo
sull'individuazione
del
giudice
competente,
ma
anche
sul
piano
della
disciplina
generale
dell'azione
e,
quindi,
della
legittimazione
e
della
rappresentanza
processuali.
Si
tratta,
peraltro,
di
principio
non
pi�
contrastato
nei
successivi
arresti
della
giurisprudenza
di
questa
Corte
(v. Sez. 6 - 3, Ordinanza
n. 15143 del
22/07/2016, Rv. 641695;
Sez. 6 - 2, Ordinanza
n. 23564 del 18/11/2016, Rv. 641677).
Anzi, la
Corte
di
cassazione
si
�
spinta
oltre
e
- in relazione
all'impugnazione
tanto del-
l'ipoteca
iscritta
ai
sensi
dell'art.
77
del
d.P.R.
n.
602
del
1973,
quanto
del
fermo
di
beni
mobili
registrati
di
cui
al
successivo art. 86 - richiamando i
princ�pi
sopra
illustrati
(nonch�
quello
posto da
Sez. U, Sentenza
n. 19667 del
18/09/2014, Rv. 632587, in tema
di
ipoteca
iscritta
dall'agente
di
riscossione), ha
tratto il
corollario che
n�
l'una, n�
l'altro vanno contestati
con i
rimedi
delle
opposizioni
esecutive, sicch�
all'iniziativa
giudiziaria
si
applicano tutte
le
regole
del
processo ordinario di
cognizione
riferibili
ad un'azione
di
accertamento negativo (Sez. 3,
Sentenza n. 24234 del 27/11/2015, Rv. 637764).
Quest'ultima
decisione, a
differenza
delle
altre
gi�
citate, si
pone
oltre
l'ambito specifico
del
regolamento
di
competenza
ed
affronta,
sulle
basi
delle
riferite
premesse,
il
problema
del-
l'appellabilit�
della
sentenza
pronunciata
in esito al
giudizio di
accertamento negativo:
la
non
riconducibilit�
dell'azione
alla
fattispecie
di
cui
all'art. 617 cod. proc. civ., neppure
quando
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
con la
stessa
si
contesta
la
regolarit�
formale
dell'atto impugnato, esclude
l'applicabilit�
del
regime
processuale
speciale
dell'inappellabilit�
dettato dall'art. 618, secondo e
terzo comma,
cod. proc. civ. per i giudizi di opposizione agli atti esecutivi.
4.
La
questione
che
viene
ora
in rilievo ha
consistenza
diversa
da
quelle
finora
affrontate
da questa Corte.
Qui
non si
pone
un problema
di
competenza, n�
di
appellabilit�
della
sentenza. Il
punto
controverso �
se
l'atto introduttivo del
giudizio (erroneamente
intestato come
opposizione
al-
l'esecuzione, ma
contenente, nella
sostanza, una
domanda
di
accertamento negativo) potesse
essere
notificato agli
uffici
di
prefettura
di
Messina
e
Reggio Calabria
o dovesse
essere
notificato,
in osservanza
di
quanto disposto dall'art. 144 cod. proc. civ., alla
competente
Avvocatura
distrettuale dello Stato.
5.
va
ricordato
che
l'art.
144
cod.
proc.
civ.
va
integrato
con
l'art.
11,
primo
comma,
del
r.d.
30
ottobre
1933,
n.
611,
come
modificato
dall'art.
1
della
legge
25
marzo
1958,
n.
260,
che
cos�
dispone:
�tutte
le
citazioni,
i
ricorsi
e
qualsiasi
atto
di
opposizione
giudiziale,
devono
essere
notificati
alle
amministrazioni
dello
stato
presso
l'ufficio
dell'avvocatura
dello
stato
nel
cui
distretto
ha
sede
l'autorit�
giudiziaria
dinanzi
alla
quale
�
portata
la
causa,
nella
persona
del
ministro
competente�;
il
successivo
secondo
comma
aggiunge:
�ogni
altro
atto
giudiziale
e
le
sentenze
devono
essere
notificati
presso
l'ufficio
dell'avvocatura
dello
stato
nel
cui
distretto
ha
sede
l'autorit�
giudiziaria
presso
cui
pende
la
causa
o
che
ha
pronunciato
la
sentenza�.
Questa
Corte
ha
osservato che
le
disposizioni
in commento utilizzano espressioni
di
contenuto
inequivoco,
tali
da
far
intendere
che
nelle
ipotesi
ivi
considerate
la
notificazione
presso
l'Avvocatura
dello Stato �
la
sola
praticabile
(Sez. L, Sentenza
n. 7315 del
16/04/2004, Rv.
572138).
Sicch�
alla
stessa
�
possibile
sottrarsi
solo
nelle
ipotesi
particolari
in
cui
il
legislatore
ha
inteso
espressamente
derogare
alla
regola
generale
posta
dall'art.
11
del
r.d.
n.
611
del
1933.
Soltanto in tali
evenienze, pertanto, trover�
applicazione
la
previsione
sussidiaria
contenuta
nell'art. 144, secondo comma, cod. proc. civ., che
contempla
le
modalit�
di
notificazione
del-
l'atto direttamente all'amministrazione destinataria.
Conseguentemente
�
stato
affermato
che
la
notificazione
dell'atto
introduttivo
di
un
giudizio
eseguita
direttamente
all'Amministrazione
dello Stato e
non presso l'Avvocatura
distrettuale
dello Stato, nei
casi
nei
quali
non vi
�
deroga
alla
regola
di
cui
all'art. 11 r.d. n. 1611 del
1933,
non pu� ritenersi
affetta
da
mera
irregolarit�, ma, secondo quanto espressamente
previsto da
tale
disposizione, da
nullit�, ma
non anche
da
inesistenza. essa
�
quindi
suscettibile
di
rinnovazione
ai
sensi
dell'art. 291 cod. proc. civ., ovvero di
sanatoria, qualora
l'Amministrazione
si costituisca (Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 21574 del 2017, non massimata).
6.
Un'eccezione
alla
regola
generale
dell'obbligo di
difesa
- ed alla
conseguente
domiciliazione
ex
lege
- delle
amministrazioni
statali
riservata
all'Avvocatura
dello Stato �
rinvenibile
nel
giudizio di
opposizione
a
ordinanza-ingiunzione
e
a
sanzione
amministrativa
gi�
regolato
dagli
artt. 22 ss. della
legge
24 novembre
1981, n. 689, e
ora
regolamentato dagli
artt. 6 e
7
del d.lgs. 1� settembre 2011, n. 150.
In particolare, l'art. 6, commi
8 e
9, del
d.lgs. n. 150 del
2011, stabilisce
che
il
decreto di
fissazione
dell'udienza
di
comparizione
delle
parti
deve
essere
notificato
dalla
cancelleria,
unitamente
al
ricorso introduttivo, all'opponente
ed all'autorit�
che
ha
emesso l'ordinanza
impugnata,
e
che
tali
parti
possono stare
in giudizio personalmente, potendo l'autorit�
opposta
avvalersi
di
funzionari
appositamente
delegati
allorquando detta
autorit�
sia
un'amministrazione
dello Stato. Ci� comporta, quindi, una
deroga
all'art. 11, comma
primo, del
r.d. n. 1611
del
1933
sull'obbligatoriet�
della
notificazione
all'Avvocatura
dello
Stato
degli
atti
introduttivi
CONteNzIOSO
NAzIONALe
di
un giudizio contro le
amministrazioni
erariali;
inoltre, allorquando l'autorit�
opposta
sia
rimasta
contumace
ovvero
si
sia
costituita
personalmente
(o
tramite
funzionario
delegato),
�
derogato anche
il
secondo comma
del
suddetto art. 11, che
prevede
la
notificazione
degli
altri
atti
giudiziari
e
delle
sentenze
presso
la
stessa
Avvocatura
(Sez.
U,
Sentenza
n.
599
del
24/08/1999, Rv. 529423;
Sez. 6 - 2, Ordinanza
n. 25080 del
07/11/2013, Rv. 628694;
Sez. 2,
Sentenza n. 14279 del 19/06/2007, Rv. 597909).
7.
tali deroghe, tuttavia, non possono trovare applicazione nel caso in esame.
Infatti,
poich�
l'azione
dell'impugnazione
del
preavviso
di
fermo
deve
essere
qualificata
come
azione
di
accertamento
negativo,
e
non
gi�
quale
opposizione
ad
ordinanza-ingiunzione,
la
stessa
non
�
inquadrabile
nell'alveo
degli
artt.
6
e
7
del
d.lgs.
n.
150
del
2011.
Poich�
la
deroga
all'art.
11,
primo
comma,
del
r.d.
n.
1611
del
1933
�
prevista
dalla
legge
solamente
per
tale
specie
di
giudizi
oppositivi,
l'impugnazione
del
preavviso
di
fermo
amministrativo,
per
qualsiasi
ragione
sia
stata
proposta,
resta
soggetta
alla
regola
generale
di
cui
all'art.
144,
primo
comma,
cod.
proc.
civ.
del
resto, come
si
�
gi�
detto, il
dubbio su cui
ha
dibattuto questa
Corte
- poi
definitivamente
risolto dagli
arresti
delle
Sezioni
unite
sopra
citati, sopravvenuti
durante
la
pendenza
dei
gradi
di
merito - riguardava
l'alternativa
fra
la
domanda
di
accertamento negativo e
l'opposizione
all'esecuzione
o agli
atti
esecutivi. L'eventualit�
che
l'opposizione
al
preavviso di
fermo
amministrativo
potesse
essere
ricondotta
nell'alveo
dei
giudizi
oppositivi
regolati
dagli
artt. 6 e
7 del
d.lgs. n. 150 del
2011 non �
stata
mai
sostenuta
da
nessuno, n�
gli
attuali
scritti
difensivi
offrono
alcuno
spunto
per
pervenire
a
tale
diversa
conclusione.
Pertanto,
quand'anche
si
fosse
invece
optato
per
la
qualificazione
della
domanda
come
di
opposizione
all'esecuzione
o
agli
atti
esecutivi,
ci�
non
avrebbe
avuto
alcuna
ricaduta
diretta
sulla
questione
del
patrocinio
e
della
domiciliazione
obbligatoria
dell'amministrazione
statale
presso
l'Avvocatura
dello
Stato, incidendo semmai sul profilo dell'ammissibilit� dell'appello.
8. In conclusione, va affermato il seguente principio di diritto:
"l'impugnazione
del
preavviso di
fermo amministrativo previsto dall'art. 86 del
d.P.R. n.
602 del
1973, avendo natura di
ordinaria azione
di
accertamento negativo della pretesa creditoria,
segue
le
regole
generali
del
rito ordinario di
cognizione, con la conseguenza che
ad
essa
�
applicabile
la
previsione
di
cui
al
combinato
disposto
dell'art.
144,
primo
comma,
cod.
proc. civ. e
dell'art. 11, primo comma, del
r.d. n. 1611 del
1933, in forza del
quale
l'atto introduttivo
del
giudizio
nei
confronti
di
un'amministrazione
dello
stato
deve
essere
notificato
presso
l'ufficio
dell'avvocatura
dello
stato
nel
cui
distretto
ha
sede
l'autorit�
giudiziaria
competente,
con esclusione
della deroga prevista dagli
artt. 6, comma 9, e
7, comma 8, del
d.lgs.
n. 150 del
2011, valevole
solamente
per
�
giudizi
di
opposizione
ad ordinanza-ingiunzione
e
di opposizione al verbale di accertamento di violazione del codice della strada".
9.
In applicazione
di
tale
principio, nel
caso in esame
si
ha
che
la
notificazione
dell'atto di
citazione
nei
confronti
del
Ministero dell'interno �
nulla. La
stessa, infatti, �
stata
effettuata
presso le
articolazioni
territoriali
delle
Prefetture
di
Messina
e
Reggio Calabria, in un caso
diverso da quelli previsti dagli artt. 6 e 7 del d.lgs. n. 150 del 2011.
In particolare, nel
giudizio di
impugnazione
del
preavviso di
fermo amministrativo il
prefetto
non pu� stare
in giudizio personalmente
o tramite
funzionario delegato, essendo tale
facolt�
ristretta
alle
sole
ipotesi
test�
menzionate.
Conseguentemente,
il
soggetto
legittimato
passivo doveva
essere
individuato nel
Ministero dell'interno (e
non nella
singola
prefettura,
che
di
tale
Ministero
costituisce
una
semplice
articolazione
territoriale)
e
la
notificazione
del-
l'atto
di
citazione
doveva
essere
effettuata
presso
le
Avvocature
distrettuali
dello
Stato
di
Messina
e Reggio Calabria.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
L'amministrazione
non si
�
costituita
e
non ha
sanato il
vizio, n�
la
notificazione
�
stata
mai ritualmente rinnovata.
Consegue che la sentenza impugnata deve essere cassata.
essendo
stata
riscontrata
la
sussistenza
di
una
nullit�
del
giudizio
di
primo
grado
per
la
quale
il
giudice
d'appello avrebbe
dovuto rimettere
le
parti
al
primo giudice, la
causa
deve
essere
rinviata, ai
sensi
dell'art. 383, terzo comma, cod. proc. civ., al
Giudice
di
pace
di
Patti,
che
provveder�
anche
sulle
spese
dell'intero giudizio, compreso quello di
legittimit�. Ovviamente,
nel
prosieguo del
giudizio gli
atti
dovranno essere
notificati
nell'osservanza
del
principio
di diritto dapprima illustrato.
tale
esito
determina
l'assorbimento
del
ricorso
principale,
contenente
censure
nei
confronti
della sola sentenza di appello.
P.Q.M.
accoglie
il
ricorso incidentale
nei
termini
di
cui
in motivazione, assorbito quello principale;
cassa
la
sentenza
impugnata;
dichiara
la
nullit�
della
sentenza
di
primo grado e
rinvia
al
Giudice
di
pace
di
Patti, cui
demanda
di
provvedere
sulle
spese
dell�intero giudizio, compreso
quello di legittimit�.
Cos� deciso in Roma, il 3 ottobre 2018.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
sulla
valutazione
dei
presupposti
della
responsabilit�
della
amministrazione
in
materia
di
protezione
della
salute
nel
commento
alla
sentenza
del
tribunale
di
Roma
n.
9561
del
2018
tRibUnale
Di
Roma, sezione
seConDa
Civile, sentenza
11 maggio
2018 n. 9561
Antonio Grumetto*
Partendo dall�esame
di
un
caso deciso di
recente
dal
Tribunale
capitolino, l�Autore
si
propone
di
dare
un
quadro generale
su
risultati
raggiunti
dall�elaborazione
giurisprudenziale
in
materia di
nesso di
causalit�, sia nel
campo del
diritto penale
che
in
quello del
diritto civile,
ponendo
in
luce
gli
aspetti
ancora
problematici
di
tale
fondamentale
istituto
giuridico.
Passando poi
ad esaminare
la fattispecie
concreta decisa dal
Tribunale
di
Roma vengono
messe
in
luce
alcune
criticit�
che
ancora
caratterizzano
la
giurisprudenza
di
merito,
quando
dal
piano delle
teorie
sul
nesso di
causalit� si
passa a quello della applicazione
concreta ai
casi specifici.
sommaRio: 1. l�importanza del
nesso causale
- 2. la sentenza del
tribunale
di
Roma n.
9561 del
2018 - 3. il
nesso di
causalit� nel
diritto penale
- 4. il
nesso di
causalit� nel
diritto
civile - 5. l'onere della prova - 6. la motivazione della sentenza del tribunale di Roma.
1. l�importanza del nesso causale.
Il
tema
del
nesso causale
rappresenta
uno degli
aspetti
pi� dibattuti
nel-
l�ambito della
responsabilit�. Sia
nel
diritto penale
che
nel
diritto civile
(1), il
�nesso di
causalit��
ha
un ruolo centrale
e
nevralgico, al
punto da
costituire
un vero e proprio indice di evoluzione sistemica degli ordinamenti giuridici.
Nel
sistema
del
Common Law, ad esempio, la
centralit�
del
criterio del
nesso causale
�
espressa
attraverso la
frase
�causation is
a peg on which the
(*) Avvocato dello Stato.
(1)
La
letteratura
in
materia
�
davvero
sterminata.
A
titolo
esemplificativo,
per
la
loro
importanza,
possono essere
citati:
F. ANtOLISeI, il
rapporto di
causalit� nel
diritto penale, Padova, 1934;
M. SINISCALCO,
voce
Causalit�
(rapporto
di),
in
enc.
dir.,
vol.
vI,
Milano,
1960,
639
ss.;
F.
ReALMONte,
il
problema
del
rapporto di
causalit� nel
risarcimento del
danno, Milano, 1967;
P. tRIMARCHI, Causalit� e
danno, Milano, 1967;
F. SteLLA, leggi
scientifiche
e
spiegazione
causale
nel
diritto penale, Milano,
1975;
F.
SteLLA,
la
nozione
penalmente
rilevante
di
causa:
la
condizione
necessaria,
in
Riv.
it.
dir.
proc. pen, 1988, 1217 ss.;
F. SteLLA, Rapporto di
causalit�, in enc. giur., Roma, vol. XXIv, 1991, 16;
M. tARUFFO, la prova dei
fatti
giuridici, in AA.vv., trattato di
diritto civile
e
commerciale, gi�
diretto
da
A. CICU
e
F. MeSSINeO, continuato da
L. MeNGONI, vol. III, t. 2, sez. I, Milano, 1992, 190;
B.v. FROSINI,
le
prove
statistiche
nel
processo
civile
nel
processo
penale,
Milano,
2002;
G.
CANzIO,
Prova
scientifica,
ragionamento
probatorio
e
libero
convincimento
del
giudice
nel
processo
penale,
in
Dir.
pen.
proc., 2003, 1193 ss.;
A. PAGLIARO, Causalit� (rapporto di), in enc. dir., vol. Annali
I, Milano, 2007,
153
ss.;
R.
BLAIOttA,
Causalit�
e
colpa:
diritto
civile
e
diritto
penale
si
confrontano,
in
Resp.
civ.,
2009,
3;
R.F. IANNONe, nesso causale: alla ricerca di
un modello unitario (rilievi
critici), in Resp. civ., 2010,
8-9;
G. ALeSSANdRO, Causa umana e
causa naturale
in concorso: nuovi
possibili
scenari
dopo le
sentenze
della Cassazione, in Danno e
resp., 2013, 11, 1041 ss.;
d.M. FReNdA, Quel
che
resta dell'accertamento
del nesso causale, in nuova giur. civ., 2015, 12, 11157 ss.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
judge
can
hang
any
decision
he
likes�
(2),
che
pu�
essere
liberamente
tradotta
in italiano come
�la causalit� �
un perno intorno al
quale
il
giudice
pu� far
ruotare la decisione che ritiene pi� opportuna�.
Anche
nel
nostro sistema
di
Civil
Law
il
rapporto di
causalit�
�
fondamentale
nell�esercizio dell�attivit� giurisdizionale.
Basti
pensare,
per
quanto
riguarda
il
diritto
penale,
alla
funzione
tipizzante
che
il
nesso di
causalit�
svolge
nelle
fattispecie
causalmente
orientate,
in
cui
il
compito
di
selezione
della
condotta
rilevante
e
perci�
delimitativa
dell�area
dell�illecito penale, �
appunto affidata
dal
Legislatore
all�individuazione
della
causa
di
un determinato evento. In questi
casi
il
rispetto del
principio
di
legalit�,
e
del
suo
corollario
relativo
alla
determinatezza
della
fattispecie astratta, � assicurato dal solo principio di causalit�.
Ma
anche
nel
campo
del
diritto
civile
il
principio
di
causalit�
svolge
un�analoga
funzione
di
selezione
dei
comportamenti
illeciti:
sia
con
riferimento
al
cd.
criterio
della
causalit�
materiale,
che
�
richiesto
per
la
sussistenza
dell�elemento
oggettivo
dell�illecito
civile;
sia
con
riferimento
al
cd.
criterio
della
causalit�
giuridica,
che
�
richiesto
per
i
danni
risarcibili
in
conseguenza
di
tale
illecito.
A
fronte
della
indubbia
importanza
del
principio di
causalit�, non si
registra
nella
giurisprudenza, soprattutto di
merito, un�analoga
attenzione
ed un
costante
rispetto
dei
risultati
raggiunti
dall�elaborazione
dottrinale
e
giurisprudenziale
su tale istituto.
2. la sentenza del tribunale di Roma n. 9561 del 2018.
Ne
�
una
dimostrazione
la
sentenza
in esame, con la
quale
il
tribunale
di
Roma, pur pervenendo ad un esito, ad avviso di
chi
scrive, corretto, si
segnala
per
una
motivazione
caratterizzata
da
alcune
criticit�
che
si
avr�
modo
di
mettere
in rilievo.
Prima
di
scendere
nel
dettaglio,
�
bene
allora
riepilogare
quale
era
il
caso
sottoposto al
tribunale di Roma.
La
controversia
�
stata
proposta
da
un militare
per fatti
accaduti
nel
1997
presso il Poligono di Salto di Quirra.
Secondo
l�attore,
durante
lo
svolgimento
del
servizio
di
leva
e
nello
svolgimento
delle
mansioni
di
elettricista
allo
stesso
assegnate,
sarebbe
entrato
in
contatto
con
materiale
militare
contenente
uranio
impoverito
senza
l�utilizzo
delle
necessarie
protezioni
richieste
per
la
prevenzione
dei
rischi
connessi
alla
esposizione
ai
residui
delle
esplosioni
di
munizioni
all�uranio
effettuate
nel
poligono.
A
seguito della
scoperta, diversi
anni
dopo il
servizio e
precisamente
nel
2010,
di
essere
affetto
da
linfoma
di
Hodgkin,
successivamente
asportato
dalla
regione
sotto
mandibolare
con
un
intervento
chirurgico
e
curato
attraverso
svariati
cicli
di
chemioterapia
e
di
radioterapia,
citava
in
giudizio
il
Ministero
(2) H.L.A. HARt, t. HONOR�,
Causation in the law, 2 nd ed., Oxford: Clarendon, 1985, 465.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
della
difesa, chiedendo il
risarcimento del
danno subito per la
lesione
del
diritto
alla salute.
Ribadita
da
parte
della
Corte
di
cassazione, adita
con regolamento preventivo
di
giurisdizione
da
parte
della
difesa
della
Amministrazione, la
giurisdizione
del
Giudice
ordinario per la
controversia
in esame, con la
sentenza
in esame il
tribunale di Roma rigettava la domanda.
dopo
aver
riportato
ampiamente
gli
esiti
delle
indagini
svolte
dalla
Commissione
parlamentare
d�inchiesta,
nominata
dal
Ministero
della
difesa
nel
2000 con l�incarico di
accertare
la
possibile
incidenza
dell�utilizzo di
munizionamento
all�uranio impoverito nelle
aree
di
conflitto militare, la
motivazione
della
sentenza
si
sofferma
sui
due
aspetti
costituiti
�dalla
dimostrazione
della stessa esistenza - nel
caso concreto - della specifica sostanza che
nella
prospettazione
attorea,
avrebbe
causato
l�insorgenza
della
malattia
(il
linfoma
di
Hodgkin) ossia l�uranio impoverito, e, successivamente
nell�ordine
logico
delle
questioni
(�)
[dal]la
prova
dell�esistenza
di
un
nesso
di
causalit�
diretto
tra l�esposizione
agli
agenti
inquinanti
presenti
nel
Poligono di
tiro di
salto
di Quirra e l�insorgere del linfoma��.
Prima
di
esporre
quelle
che, ad avviso di
chi
scrive, costituiscono incertezze
della
sentenza
in esame
sulla
telematica
del
nesso di
causalit�, �
opportuno
riepilogare
quale
sia
l�aquis
in
materia
di
accertamento
del
nesso
di
causalit�
a
cui
attualmente
�
pervenuta
la
giurisprudenza
sia
civile
che
penale
sulla scorta delle elaborazioni dottrinali.
3. il nesso di causalit� nel diritto penale.
Punto
di
partenza
per
ogni
discussione
sul
nesso
di
causalit�,
sia
nel
campo
del
diritto
civile
come
nel
campo
del
diritto
penale,
�
la
storica
sentenza
Franzese della Cassazione penale a SS.UU. n. 30328 del 2002 (3).
Come
�
noto, nel
sistema
del
diritto civile
non sono previste
norme
che
disciplinano specificamente i criteri di accertamento del nesso di causalit�.
La
disposizione
dell�articolo
1223
c.c.,
infatti,
riguarda
la
cosiddetta
�causalit�
giuridica�,
vale
a
dire
l�ambito
di
delimitazione
dei
danni
risarcibili
in
caso
di
illecito
civile.
essa
presuppone,
pertanto,
che
sia
stato
gi�
risolto
il
problema
della
sussistenza
del
nesso
di
causalit�
fra
il
fatto
illecito
(contrattuale
o
extra
contrattuale
(4))
e
il
danno
evento
(vale
a
dire
la
lesione
dell�interesse
pro
(3) La
sentenza
risulta
ampiamente
commentata
nelle
Riviste
giuridiche
italiane, tra
le
quali
si
citano Riv. Pen., 2002, 885;
Foro it., 2002, II, 601 con nota
di
dI
GIOvINe;
Riv. Pen., 2003, 247 nota
di
IAdeCOLA;
Riv. Pen., 2007, 9, 896 con nota di POtettI.
(4) tale
disposizione
viene
richiamata
dall�articolo 2056 c.c. in materia
di
responsabilit�
extracontrattuale,
insieme
all�articolo 1226 c.c. (valutazione
equitativa) e
dall�articolo 1227 c.c. (concorso
del fatto colposo del creditore).
Non viene
richiamato, invece, l�articolo 1225 c.c. che
vale
solo per la
responsabilit�
contrattuale
e
delimita
il risarcimento al solo danno che poteva prevedersi nel tempo in cui � sorta l�obbligazione.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
tetto
dall�ordinamento
di
cui
�
titolare
il
soggetto
danneggiato)
e
ha
il
compito
di
stabilire
quali
delle
conseguenze
di
tale
lesione
siano
risarcibili
quali
danno-
conseguenza
(e
ci�
sia
a
titolo
di
danno
emergente
che
di
lucro
cessante)
(5).
di
conseguenza
�
comunemente
condivisa
l�affermazione
secondo
cui,
anche
nel
diritto
civile,
la
disciplina
del
nesso
di
causalit�
giuridico
si
rinviene
negli artt. 40 e 41 del c.p.
La
sentenza
�Franzese�
trae
le
mosse
dall�affermazione
che
nel
sistema
del
diritto penale
�
assolutamente
dominante
l�interpretazione
degli
artt. 40 e
41 del
codice
penale
come
fonti
della
cd. teoria
condizionalistica
o dell�equivalenza
causale
(soltanto attenuata
dalla
rilevanza
delle
sedi
causali
sopravvenute
autonome
e
indipendenti
da
sole
sufficienti
a
determinare
l�evento, di
cui all�art. 41 cpv c.p.).
Per
tale
teoria,
come
�
noto,
�
causa
dell�evento
qualsiasi
condotta
umana,
attiva
o omissiva, che
si
pone
come
condizione
necessaria
nella
catena
degli
antecedenti e senza la quale l�evento non si sarebbe verificato.
L�accertamento del
nesso causale, quindi, richiede
un giudizio �controfattuale�,
in base
al
quale
vi
�
il
nesso causale
se
eliminata
la
condotta
(attiva
o omissiva) l�evento non si sarebbe verificato.
Ovviamente
tale
giudizio
�controfattuale�
�
possibile
purch�
si
sappia
gi�
da
prima
che
da
una
determinata
condotta
scaturisce
o
non
un
determinato
evento.
Ci� significa
che
l�accertamento di
questa
relazione, su cui
si
basa
il
giudizio
controfattuale, deve
essere
operato con riferimento all�evento specifico
del caso concreto:
1.
sulla
base
dell�esperienza
tratta
da
attendibili
risultati
di
generalizzazione
del senso comune;
2.
ovvero facendo ricorso alla
sussunzione
del
singolo evento, opportunamente
ridescritto nelle
sue
modalit�
tipiche
irripetibili, sotto leggi
scientifiche
di copertura.
Sulla
base
di
tale
giudizio, di
carattere
inferenziale
e
non deduttivo, un
evento
pu�
dirsi
conseguenza
di
una
determinata
condotta
solo
se,
valutato
alla
luce
delle
sue
caratteristiche
tipiche
e
ripetibili,
rientra
nel
novero
di
quelli
che,
sulla
base
di
una
regola
di
esperienza
o
di
una
legge
dotata
di
validit�
(5) v. Cass. Sez. U., 11 gennaio 2008, n. 581, in C.e.D. Cass., n. 600914:
�a
questo secondo momento
va
riferita
la
regola
dell'art.
1223
c.c.,
(richiamato
dall'art.
2056
c.c.),
per
il
quale
il
risarcimento
deve
comprendere
le
perdite
"che
siano conseguenza immediata e
diretta"
del
fatto lesivo (ed. causalit�
giuridica), per
cui
esattamente
si
�
dubitato che
la norma attenga al
nesso causale
e
non piuttosto alla
determinazione
del
quantum
del
risarcimento,
selezionando
le
conseguenze
dannose
risarcibili.
secondo
l'opinione
assolutamente
prevalente, occorre
distinguere
nettamente, da un lato, il
nesso che
deve
sussistere
tra
comportamento
ed
evento
perch�
possa
configurarsi,
a
monte,
una
responsabilit�
"strutturale"
(Haftungsbegrundende
Kausalitat)
e,
dall'altro,
il
nesso
che,
collegando
l'evento
al
danno,
consente
l'individuazione
delle
singole
conseguenze
dannose, con la precipua funzione
di
delimitare, a valle, i
confini di una (gi� accertata) responsabilit� risarcitoria (Haftungsausfullende Kausalitat)�.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
scientifica
(valida
in un determinato periodo storico), sono causati
da
quella
determinata condotta.
Almeno
da
quando
�
stata
formulata
la
teoria
quantistica
della
materia,
tuttavia,
anche
le
leggi
scientifiche
ritenute
universali
sono
considerate
leggi
statistiche,
in
quanto
�
un
dato
comune
che
le
stesse
leggi
scientifiche
universali
non
si
riferiscono
a
conoscenze
assolutamente
certe,
posto
che
esse
sono
tratte
da
un
numero
di
esperienze
che,
per
quanto
elevato,
�
pur
sempre
limitato
ed
�
inevitabilmente
condizionato
dal
risultato
raggiunto
dal
livello
di
conoscenza
in
un
particolare
momento
storico.
Sicch�
la
distinzione
tra
leggi
scientifiche
e
le
leggi
statistiche
�
una
distinzione
puramente
empirica
che
serve
nell�esperienza
della
vita
comune,
ma
che
non
ha
nessun
reale
fondamento
scientifico.
Ci�
non
significa,
secondo
la
sentenza
�Franzese�,
che
vada
accolta
l�idea
che, dato il
carattere
statistico e
non universale
delle
leggi
scientifiche
di
copertura
o
la
stessa
possibilit�
di
ricorrere
a
generalizzazioni
del
senso
comune,
ci
si
possa
accontentare
di
un
grado
di
probabilit�
semplicemente
apprezzabile
nell�accertamento della
causa. Un tale
criterio, infatti, appare
indeterminato,
mutevole
e
manipolabile
dall�interprete, tale
da
determinare
una
sovrapposizione
dell�elemento
soggettivo
all�accertamento
del
nesso
causale
e
foriero
di
ingiustificati giudizi di valore sul comportamento dell�agente.
Le
SS.UU.
affermano,
viceversa,
la
necessit�
di
un
criterio
rigoroso
di
accertamento del
nesso di
causalit�
e
che
la
semplice
difficolt�
dell�attivit�
di
prova
di
tale
nesso non pu� incidere
sull�essenza
dell�istituto, favorendo una
nozione
debole
di
causalit�
che
finirebbe
per coincidere
con la
teoria
dell�aumento
del
rischio
e
porre
sullo
stesso
piano
l�accertamento
della
colpa
e
quello
della causalit�.
d�altra
parte
non
pu�
neanche
pretendersi
una
certezza
assoluta
nella
verifica
del
nesso
di
causalit�.
Nella
ricostruzione
del
fatto
nell�accertamento
del
rapporto di
causalit�, infatti, il
giudice
non segue
un argomento deduttivo,
in
quanto
non
sono
note
tutte
le
circostanze
che
caratterizzano
il
singolo
fatto:
quest�ultimo
ricorre
ad
una
serie
di
assunzioni
tacite,
presupponendo
come
presenti
determinate
condizioni
iniziali
o
di
contorno
non
conosciute
o
soltanto
congetturali
e
sulla
base
delle
quali,
certeris
paribus,
mantiene
validit�
all�impiego
della legge scientifica.
Soprattutto
nel
campo
della
medicina
e
della
biologia,
in
cui
appare
estremamente
complesso l�accertamento degli
antecedenti
causali
sui
quali
si
innesta
la
condotta
illecita
(si
pensi
alla
condizione
patologica
del
paziente
nelle
cause
di
malpractice
in campo medico), un criterio di
imputazione
che
richiedesse
la
certezza
della
sussistenza
del
nesso
di
causalit�
finirebbe
per
allargare
eccessivamente
l�area
della
non
punibilit�
e
per
frustrare
le
esigenze
di
repressione
dell�illecito.
tutto ci� significa
che
la
certezza, che
si
pu� pretendere
nell�ambito del-
l�accertamento
del
rapporto
di
causalit�
nel
campo
del
diritto
penale,
non
�
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
una
certezza
assoluta
bens�
una
certezza
processuale, caratterizzata, all�esito
di
un ragionamento probatorio di
tipo largamente
induttivo e
da
un giudizio
di
responsabilit�
caratterizzato
da
un
alto
grado
di
credibilit�
razionale
(ovvero
elevata probabilit� logica o probabilit� prossima alla certezza).
In
questa
chiave
anche
coefficienti
medio-bassi
di
probabilit�
(rivelati
da
alcune
leggi
statistiche
o
ancora
di
pi�
dalle
generalizzazioni
del
senso
comune
o da
rilevazioni
epidemiologiche) possono essere
posti
alla
base
dell�accertamento
del
nesso di
causalit�
purch�
corroborati
dal
positivo riscontro probatorio
della non incidenza di altri fattori interagenti in via alternativa.
viceversa
elevati
coefficienti
di
probabilit�
statistica
(o
addirittura
la
sussistenza
di
leggi
di
carattere
universale) non escludono la
necessit�
che
il
giudice
accerti
effettivamente
la
sussistenza
del
nesso eziologico e
l�assenza
di
compatibilit� del verificarsi del fenomeno con ipotesi ricostruttive diverse.
In
altri
termini
il
criterio
dell�elevata
credibilit�
razionale
presuppone
due
momenti dell�accertamento:
1.
l�accertamento
della
sussistenza
di
una
legge
scientifica
di
copertura
o
di
una
regola
di
esperienza
dettata
dal
buon
senso
o
da
rilevazioni
epidemiologiche
che
consenta
di
spiegare
un
fatto
come
la
conseguenza
di
un
altro
fatto;
2.
la
verifica
di
tale
risultato
astratto
alla
luce
delle
caratteristiche
del
caso
concreto,
non
essendo
consentito
dedurre
automaticamente
e
proporzionalmente
dal
coefficiente
di
probabilit�
statistica,
espresso
dalla
legge
del
criterio
di copertura, la conferma dell�esistenza o dell�inesistenza del rapporto.
Il
criterio
�
allora
diverso
da
quello
della
�probabilit�
statistica�,
dovendo
il
giudice
ricorrere
alla
�probabilit�
logica�
cio�
alla
verifica
della
connessione
evidenziata
dalla
legge
scientifica
di
copertura
o
dalla
regola
di
esperienza
alla
luce dell�incidenza processuale disponibile in relazione al singolo evento.
3. il nesso di causalit� nel diritto civile.
Passando alla
elaborazione
sul
nesso di
causalit�
nel
sistema
del
diritto
civile, fondamentali
sono alcune
decisioni
emesse
dalla
Corte
di
cassazione
a
SS.UU. nel
2008 e
che
vengono sovente
richiamate
(6), ancorch�
non sempre
in maniera fedele, dalla giurisprudenza successiva della Suprema Corte.
In questo settore, ferma
la
distinzione
tra
causalit�
materiale
(artt. 2043
e
1227 primo comma
c.c.) e
causalit�
giuridica
(1223, 1225, 1226, 1227 secondo
comma), il
criterio condizionale
�
mitigato dalla
irrilevanza
delle
condotte
atipiche
(criterio
della
�causalit�
adeguata�),
secondo
il
quale
devono
essere
escluse
dall�interno della
serie
causale
i
fattori
che
appaiono del
tutto
inverosimili ovvero atipici ovvero imprevedibili.
(6)
v.
Cass.
Sez.
U.,
11
gennaio
2008,
n.
581,
in
C.e.D.
Cass.,
n.
600914;
Cass.
Sez.
U.,
11
gennaio
2008, n. 582, in C.e.D. Cass., n. 600915;
Cass. Sez. U., 11 gennaio 2008, n. 576, in C.e.D. Cass., n.
600899.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
La
valutazione
della
prevedibilit�
obiettiva
imposta
dal
criterio
delle
causalit�
adeguata
deve
farsi
ex
ante, cio�
nel
momento in cui
la
condotta
�
stata
posta
in essere, escludendosi
la
sussistenza
del
nesso di
causalit�
quando, nel
momento in cui
�
stata
posta
in essere
la
condotta, era
del
tutto imprevedibile
che ne sarebbe potuta discendere una data conseguenza.
L�adesione
alla
teoria
della
causalit�
adeguata, tuttavia, non comporta
il
pericolo di
confusione
del
nesso di
causalit�
con l�elemento soggettivo:
ci� in
quanto
il
metodo
di
valutazione
da
adottare
non
�
quello
della
conoscenza
dell�uomo medio ma
la
conoscenza
scientifica, sicch�
ne
�
esclusa
qualsiasi
sovrapposizione
tra
l�elemento
oggettivo
causale
e
quello
soggettivo
della
colpevolezza.
Non vi
�
alcuna
differenza
tra
il
diritto penale
ed il
diritto civile
in ordine
ai criteri di accertamento del nesso causale.
differenze
possono
aversi
soltanto
in
relazione
ai
criteri
probatori
adottati
in sede
giudiziaria, ma
si
tratta, come
�
evidente, di
un momento successivo a
quello di avveramento del fatto dannoso.
Inoltre, anche
quando il
diritto civile
ricorre
a
criteri
di
imputazione
diversi
da
quello
della
sussistenza
dell�elemento
psicologico
dell�autore
del
fatto
(come
si
verifica,
ad
esempio,
nell�ipotesi
del
danno
da
cosa
in
custodia
ex
art.
2051
c.c.),
perch�
possa
sussistere
una
responsabilit�
del
custode
�
sempre
necessario che
si
accerti
un nesso di
derivazione
causale
del
danno dalla
cosa,
con la
conseguenza
che
anche
in questa
ipotesi, pertanto, l�accertamento del
nesso causale � centrale.
Anche
nel
campo del
diritto civile, pertanto, in mancanza
di
norme
specifiche
che
regolino il
rapporto causale, al
fine
di
individuare
criteri
di
accertamento
del
rapporto causale
occorre
fare
riferimento ai
principi
generali
di
cui
agli
articoli
40 e
41 c.p., sia
pure
avendo riguardo allo specifico criterio di
imputazione dell�evento dannoso previsto nel caso di specie.
A
differenza
che
nel
diritto
penale,
nel
sistema
del
diritto
civile
la
regola
probatoria
non
pu�,
tuttavia,
essere
quella
dell��oltre
ogni
ragionevole
dubbio�,
considerata
la
diversit�
dei
valori
in
gioco
nel
processo
penale
tra
accusa
e
difesa
e
la
essenziale
parit�
delle
parti
nel
processo
civile
tra
i
due
contendenti.
Nel
diritto civile, il
criterio di
accertamento deve
essere
quello �del
pi�
probabile
che
non�. Ci� non significa
che
l�accertamento del
nesso causale
risponda
ad
un
criterio
quantitativo-statistico
delle
frequenze
di
classe
di
eventi
(probabilit�
quantitativa
o
pascaliana),
ma
va
verificato
riconducendo
il
grado
di
fondatezza
dall�ambito
degli
elementi
di
conferma
(e
nel
contempo
di
esclusione
di
fattori
alternativi)
disponibili
in
relazione
al
caso
concreto
(cosiddetta
probabilit� logica o baconiana).
4. l�onere della prova.
L�orientamento
tradizionale
della
giurisprudenza
di
legittimit�
(7)
ha
sem
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
pre
posto l�onere
della
prova
del
nesso di
causalit�
materiale
a
carico del
danneggiato
e
ci�
sia
quando
si
tratti
di
responsabilit�
extracontrattuale
che
quando si tratti di responsabilit� contrattuale.
Ma
mentre
nell�ambito
della
interpretazione
dell�articolo
2043
c.c.
questo
principio �
stato costantemente
rispettato dalla
giurisprudenza
successiva, il
problema
dell�onere
della
prova
nella
responsabilit�
contrattuale
ha
subito
l�interferenza
del
criterio
di
riparto
tra
debitore
e
creditore
in
materia
di
prova
dell�inadempimento.
Il
fondamentale
arresto
della
Corte
di
cassazione
SS.UU.
n.
13533
del
2001,
infatti,
ha
introdotto
il
principio
per
cui,
tanto
in
caso
di
inadempimento
quanto
in
caso
di
inesatto
adempimento,
il
principio
della
presunzione
della
persistenza
di
diritto,
desumibile
dall�articolo
2697
c.c.,
comporta
che
qualunque
sia
l�azione
proposta
in
giudizio
dal
creditore
(di
adempimento,
di
risoluzione
per
inadempimento
ovvero
di
risarcimento
del
danno
per
inadempimento)
questi
ha
soltanto
l�onere
di
allegare
il
titolo
(atto
negoziale
o
altro
fatto
costitutivo
dell�obbligazione
in
conformit�
dell�ordinamento)
da
cui
deriva
l�obbligazione
non
adempiuta
o
non
esattamente
adempiuta,
mentre
il
debitore
sar�
tenuto
a
dimostrare
che
l�inadempimento
ovvero
l�inesatto
adempimento
non
sussiste
o
che
esso,
se
sussiste,
�
dovuto
a
causa
non
imputabile
al
debitore.
Senonch�
questo
principio
�
stato
a
volte
interpretato
nella
pratica
in
maniera
non fedele rispetto alla sua originaria formulazione.
Prendendo le
mosse
dalla
sentenza
della
Cassazione
a
Sezioni
Unite
n.
577 del
2008, in cui
�
stato affermato il
principio che
il
creditore
ha
l�onere
di
allegare
un
inadempimento
qualificato
(cio�
assolutamente
efficiente
alla
produzione
del
danno)
laddove
spetta
al
debitore
dimostrare
che
tale
adempimento
non vi
�
stato ovvero che, pur esistendo, non �
stato nella
fattispecie
causa
del
danno,
si
�
sviluppata
nella
giurisprudenza
successiva
della
Corte
di
cassazione,
specie
con
riferimento
alla
responsabilit�
da
errore
professionale
in
campo medico, un filone
interpretativo che
ha
finito per addossare
al
debitore
la
prova
dell�inesistenza
del
nesso causale
e, quando tale
prova
non era
stata
raggiunta, la c.d. causa ignota.
Secondo
questo
orientamento,
pertanto,
in
presenza
della
mera
allegazione
di
un inadempimento qualificato, graverebbe
sul
debitore
la
prova
del-
l�assenza
del
nesso causale, con la
conseguenza
che, quando non sia
possibile
provare
la
assenza
del
nesso
causale,
il
debitore
risponderebbe
delle
conseguenze
dannose
subite
dal
creditore
anche
quando non sia
certa
la
causa
del
danno e quindi anche nell�eventualit� di �causa ignota� (8).
Una
recente
decisione
della
Corte
di
cassazione
(9) ha, tuttavia, ribadito
(7) Cass. Sez. III, 18 marzo 2005, n. 5960, in C.e.D. Cass., n. 580853;
Cass. Sez. III, 18 aprile
2005, n. 2044, in C.e.D. Cass., n. 582983.
(8) Cfr. Cass. Sez. III, 30 settembre 2014, n. 20547, in
C.e.D. Cass., n. 632891.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
l�orientamento tradizionale
in materia
di
onere
della
prova
del
nesso di
causalit�.
tale
decisione
afferma
che
�sia nei
giudizi
di
risarcimento del
danno
derivante
da
inadempimento
contrattuale,
sia
in
quelli
di
risarcimento
del
danno
da
fatto
illecito,
la
condotta
colposa
del
responsabile
del
nesso
di
causa
da
questa
e
il
danno
costituiscono
oggetto
di
due
accertamenti
concettualmente
distinti;
la
sussistenza
della
prima
non
dimostra,
di
per
s�,
anche
la
sussistenza del
secondo, e
viceversa; l�articolo 1218 c.c. solleva il
creditore
dell�obbligazione
che
si
afferma
adempiuta
dall�onere
di
provare
la
colpa
del
debitore
inadempiente, ma non dall�onere
di
provare
il
nesso di
causa tra la
condotta del debitore e il danno di cui domanda di risarcimento�.
tale
decisione
�
stata
ribadita
anche
da
una
successiva
decisione
della
medesima sezione (10), con la quale si � precisato che:
1.
l�articolo
1218
c.c.
trova
giustificazione
nell�opportunit�
di
far
gravare
sulla
parte
che
si
assume
inadempiente
o non esattamente
adempiente
l�onere
di
fornire
la
prova
positiva
dell�avvenuto adempimento o dell�esattezza
del-
l�adempimento
sulla
base
del
criterio
della
vicinanza
della
prova
(viene
richiamata
Cassazione Sezioni Unite n. 13533 del 2001);
2.
tale
ragione
non sussiste
in relazione
al
nesso causale, sicch�
non pu�
che
valere
in relazione
alla
prova
di
tale
nesso la
regola
generale
di
quell�articolo
2697 c.c. e
ci� sia
per la
responsabilit�
extracontrattuale
che
per la
responsabilit�
contrattuale;
3.
l�onere
della
prova
a
carico del
danneggiato vale
sia
per il
nesso causale
materiale sia per il nesso causale giuridico;
4.
laddove
l�articolo 1218 c.c. fa
riferimento alla
causa
non imputabile
(con
onere
della
prova
a
carico
del
debitore)
ci�
si
riferisce
non
al
nesso
di
causalit�
(materiale
o giuridico) quanto alla
�non imputabilit�
dell�impossibilit�
di
adempiere�
che
si
colloca
nell�ambito delle
cause
istintive
dell�obbligazione
(11);
5.
ci� comporta che la causa ignota resta a carico del danneggiato.
Ci
si
chiede
(12),
per�,
se
porre
l�onere
della
prova
del
nesso
causale
a
carico
del
creditore
non
significhi
anche
porre
a
carico
di
quest�ultimo
la
prova
del-
l�inadempimento:
dovendo
provare
l�esistenza
di
un
nesso
tra
il
fatto
e
l�evento
�
giocoforza
ritenere
che
il
presupposto
di
questa
prova
sia
non
solo
l�allegazione,
ma
anche
la
dimostrazione
del
fatto
causa
prima
dell�evento
e
quindi
nell�ipotesi
della
responsabilit�
contrattuale
anche
l�inadempimento
del
debitore.
Si
tratta
allora
di
verificare
se
siano
ancora
validi
i
principi
posti
dalla
Cassazione
Sezioni
Unite
30 ottobre
2001 n. 13533, laddove
pur equiparando
(9) Cass. Sez. III, 14 novembre 2017 n. 26824, in Foro it., 2018, I, 557, con nota di
tASSONe.
(10) Cass. Sez. III, 7 dicembre 2017 n. 29315, in C.e.D. Cass., n. 646653.
(11) viene richiamata Cass. Sez. III, 26 luglio 2017, n. 18392, in C.e.D. Cass., n. 646653.
(12) Cos�
G. d�AMICO, la prova del
nesso di
causalit� �materiale� e
il
rischio della c.d. �causa
ignota� nella responsabilit� medica, in Foro it.
Anno 2018, parte I, col. 1348.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
il
meccanismo di
ripartizione
dell�onere
della
prova
in materia
di
responsabilit�
contrattuale
e
di
responsabilit�
extracontrattuale, asserisce
che
il
creditore
non deve
provare
l�inadempimento, ma
solo l�esistenza
della
fonte
negoziale
o legale del credito e se previsto il termine di scadenza.
tuttavia, le
recenti
decisioni
della
Corte
di
cassazione
non sono in contrasto
con
l�orientamento
tradizionale
sul
riparto
dell�onere
della
prova
in
materia
di
responsabilit�
contrattuale. �
vero che
il
creditore
ha
soltanto l�onere
di
allegare
la
fonte
legale
o
negoziale
dell�obbligazione
rimasta
non
adempiuta
o
non
esattamente
adempiuta,
ma
ci�
implica
anche
la
necessit�
di
allegare
l�obbligazione cui si riferisce l�inadempimento.
tale
allegazione
non
pu�
poi
avere
ad
oggetto
un
qualsiasi
inadempimento
o
inesatto
adempimento,
ma
deve
riguardare
un
inadempimento
c.d.
�qualificato�,
vale
a
dire
astrattamente
idoneo
a
determinare
la
produzione
del
danno lamentato.
Ci�
consente
l�operare
delle
presunzioni
semplici
in
materia
di
prova
del
nesso
causale,
con
la
conseguenza
che,
in
presenza
dell�allegazione
di
un
inadempimento
qualificato,
il
creditore
avr�
assolto
anche
all�onere
di
dare
la
prova
della
sussistenza
del
nesso
causale,
sia
pure
attraverso
il
ricorso
alle
presunzioni
semplici;
mentre
sar�
onere
del
debitore,
per
effetto
del
principio
della
circolazione
dell�onere
probatorio,
dare
la
prova
dell�assenza
del
nesso
causale.
5. la motivazione della sentenza del tribunale di Roma.
La
sentenza
in
esame
non
si
cimenta,
innanzitutto,
con
il
problema
della
natura
della
responsabilit�
che
pu�
gravare
sull�Amministrazione
della
difesa
nei
casi
di
esposizione
di
un
militare
alle
radiazioni
derivanti
dall�uranio
impoverito.
e
ci�
nonostante
nel
corso
del
giudizio,
come
si
ricava
dalla
motivazione
della
decisione,
la
difesa
della
Amministrazione
avesse
dedotto
che,
nonostante
il
richiamo
da
parte
dell�attore
all�articolo
2043
c.c.,
nel
caso
di
specie
potesse
semmai
discutersi
di
una
responsabilit�
contrattuale
del
Ministero.
Il
silenzio
della
motivazione
della
sentenza
si
spiega
con
la
irrilevanza
nel
caso
di
specie
del
problema
dell�esatta
qualificazione
giuridica
di
un�eventuale
responsabilit� dell�Amministrazione.
In primo luogo, la
qualificazione
del
rapporto dedotto in giudizio come
mero rapporto di
servizio e
non come
rapporto di
impiego ha
comportato la
irrilevanza
del
tradizionale
criterio di
riparto tra
giudice
ordinario e
giudice
amministrativo basato sulla
natura
della
responsabilit�
che
l�attore
fa
valere
in
giudizio.
ComՏ
noto,
infatti,
solo
per
i
giudizi
aventi
ad
oggetto
una
responsabilit�
dell�amministrazione
nei
confronti
di
soggetti
legati
ad
essa
da
un rapporto di
impiego trova
applicazione
il
tradizionale
criterio di
riparto tra
giudice
ordinario e
giudice
amministrativo, in base
al
quale
spetta
al
primo la
cognizione
delle
controversie
relative
ad una
responsabilit�
extracontrattuale
dell�amministrazione
ed al
secondo la
competenza
a
conoscere
delle
ipotesi
CONteNzIOSO
NAzIONALe
di
responsabilit�
contrattuale
dell�amministrazione. tuttavia, poich�
nel
caso
di
specie, il
rapporto con la
Amministrazione
del
militare
di
leva
�
stato qualificato
come
un
rapporto
di
servizio
e
non
un
rapporto
di
impiego,
tale
criterio
di
riparto
della
giurisdizione
non
poteva
venire
in
considerazione.
e
poich�
l�ordinamento non prevede
un criterio di
attribuzione
della
giurisdizione
per
materia
nel
caso di
danni
asseritamente
subiti
da
un militare
di
leva, il
criterio
di
riparto
applicabile
non
poteva
che
essere
quello
basato
sulla
natura
giuridica
della
situazione
soggettiva
dedotta
in
giudizio;
sicch�
trattandosi
di
un�azione
di
risarcimento del
danno per violazione
del
diritto alla
salute
derivante
da
un
comportamento (omissivo) dell�Amministrazione, la
competenza
non poteva
che spettare al giudice ordinario.
Quanto poi
al
merito delle
questioni
dedotte
in giudizio, il
silenzio della
motivazione
della
sentenza
sulla
natura
della
responsabilit�
che
grava
sulla
Amministrazione
in casi
di
esposizione
di
militare
di
leva
all�uranio impoverito
si
spiega, altres�, con la
irrilevanza, nel
caso deciso dal
tribunale, delle
principali
differenze
che
si
pongono tra
il
regime
della
responsabilit�
extracontrattuale
e
quello della
responsabilit�
contrattuale. ComՏ
noto, infatti, le
differenze
tra
i
due
tipi
di
responsabilit�
riguardano
il
regime
della
prescrizione
(decennale
o
quinquennale),
l�ambito
dei
danni
risarcibili
(esteso
nel
caso
della
responsabilit�
contrattuale
a
quelli
imprevedibili
solo
in
caso
di
dolo)
e
la
possibilit�
per il
debitore
di
liberarsi
dalla
responsabilit�
provando che
l�inadempimento
� dovuto a causa a lui non imputabile.
Nel
caso
di
specie,
dalla
sintetica
illustrazione
dello
svolgimento
del
giudizio
che
si
pu� leggere
nella
sentenza, non sembra
che
la
difesa
della
Amministrazione
avesse
sollevato
una
eccezione
preliminare
di
merito
di
prescrizione
del
diritto
dedotto
in
giudizio.
Cos�
come
il
rigetto
della
domanda
fondato sulla
mancata
dimostrazione
della
stessa
esposizione
del
militare
all�uranio
impoverito
ha
reso
irrilevante
sia
l�aspetto
relativo
all�ambito
dei
danni
risarcibili
sia
quello
della
possibilit�
del
debitore
di
dimostrare
che
l�inadempimento
� dovuto a causa a lui non imputabile.
La
questione
del
corretto inquadramento della
responsabilit�
della
Amministrazione
resta
pertanto, ai
fini
del
presente
scritto, una
questione
priva
di rilevanza pratica.
tuttavia,
a
parere
di
chi
scrive,
sembra
pi�
corretto
inquadrare
tale
responsabilit�
nella
figura
della
responsabilit�
contrattuale
per violazione
del-
l�obbligo di protezione.
Come
�
dato leggere
nella
motivazione
della
sentenza
annotata, tale
era
stata, in primo luogo, la
qualificazione
che
alla
responsabilit�
aveva
attribuito
la
difesa
della
Amministrazione, perch�, a
quanto pare, al
solo scopo di
attribuire
la giurisdizione al giudice amministrativo.
La
qualificazione
della
responsabilit�
dell�amministrazione
come
ricadente
nello schema
dell�articolo 1218 c.c. trova
oggi
una
conferma
nel
codice
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
dell�ordinamento
militare
e
nel
relativo
regolamento
di
esecuzione.
Gli
articoli
603,
1907
e
2185
(13)
del
codice
dell�ordinamento
militare,
infatti,
prevedono
un indennizzo in favore
del
personale
militare
e
del
personale
civile
che
abbiano
contratto infermit�
o patologie
tumorali
�a
causa
di
servizio�. Orbene
poich�
la
nozione
di
�causa
di
servizio�
richiede
che
l�infermit�
o
la
patologia
tumorale
sia
stata
causata
dal
servizio
ovvero
che
abbia
trovato
in
quest�ultimo
una
sua
concausa
efficiente
e
determinante,
la
stretta
connessione
che
deve
sussistere
tra
la
infermit�
o la
patologia
tumorale
ed il
servizio inducono a
ritenere
configurabile,
nel
concorso
di
tutti
gli
elementi
dell�illecito,
una
responsabilit�
contrattuale
dell�amministrazione
piuttosto
che
una
responsabilit�
extracontrattuale.
In altri
termini, la
responsabilit�
dell�amministrazione
trova
la
sua
fonte
dagli
obblighi
di
protezione
che
sorgono nell�ambito di
un rapporto giuridico
specifico, in cui
l�adempimento di
una
prestazione
(nel
caso di
specie
la
prestazione
di
servizio militare
di
leva) comporti
l�esposizione
ad un pericolo di
lesione dei diritti di una delle parti del rapporto.
In
tali
casi
sorge
per
la
parte
del
rapporto
non
esposta
al
pericolo
l�obbligo
di
adottare
tutte
le
misure
necessarie
ad evitare
che
la
parte
esposta
al
rischio
possa subire pregiudizi in occasione dell�attuazione del rapporto giuridico.
Generalmente
il
dovere
di
non
ledere
la
persona
e
i
beni
altrui
con
un
comportamento negligente, imprudente
e
imperito, rileva
sul
piano dei
doveri
di
astensione
la
cui
inosservanza
fa
sorgere
una
responsabilit�
extracontrattuale
(articolo 2043 c.c.), ma
ci� non significa
che, qualora
il
comportamento esecutivo
di
una
delle
parti
esponga
l�altrui
o la
propria
sfera
giuridica
al
rischio
di
un danno, il
debitore
o il
creditore
non sia
tenuto ad osservare
un comportamento
prudente
anche
sul
piano
del
rapporto
obbligatorio.
Si
tratta
di
doveri
che
hanno carattere
essenzialmente
bilaterale
o reciproca, ossia
gravano sul
debitore
e
sul
creditore, non essendovi
un motivo ragionevole
per distinguere
fra
i
due
quando si
tratti
di
tutelare
la
sfera
giuridica
di
coloro che
entrano in
contatto per dare attuazione al rapporto obbligatorio.
Cos�
inquadrata
la
responsabilit�
dell�amministrazione
nel
caso di
esposizione
di
un militare
all�uranio impoverito, �
parere
di
chi
scrive
che
correttamente
la
sentenza
annotata
abbia
escluso qualsiasi
rimprovero nei
confronti
del Ministero della difesa.
Il
tribunale
evidenzia,
correttamente,
che
qualsiasi
questione
relativa
alla
sussistenza
di
una
responsabilit�
dell�amministrazione
presuppone, in questi
casi, la
dimostrazione
�dell�esistenza stessa - nel
caso concreto - della speci
(13) Articolo 2185 del
codice
dell�ordinamento militare, inoltre, estende
tali
indennizzi
anche
ai
cittadini
italiani
che
si
trovino in teatri
di
conflitto o impiegati
nei
poligoni
di
tiro, nonch�
ai
residenti
nelle
zone
adiacenti
alle
basi
militari
sul
territorio nazionale
presso le
quale
�
conservato munizionamento
pesante o esplosivo o ai poligoni di tiro.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
fica sostanza che, nella prospettazione
attorea, avrebbe
causato l�insorgenza
della malattia (il
linfoma di
Hodgkin) ossia all�uranio impoverito, e, successivamente
nell�ordine
logico delle
questioni
(�)
la prova dell�esistenza di
un
nesso di
causalit� diretto tra l�esposizione
agli
agenti
inquinanti�. e
l�insorgere
del linfoma�.
Il
relatore
della
sentenza,
pertanto,
pone
esattamente
su
piani
distinti
la
prova
dell�inadempimento
da
parte
dell�Amministrazione
all�obbligo
di
protezione
del
militare
di
leva
e
quella
della
sussistenza
del
nesso
di
causalit�
tra
l�esposizione
all�uranio
impoverito
e
la
patologia
tumorale
contratta
dallo
stesso.
Come
si
�
visto
nella
parte
introduttiva
del
presente
scritto,
si
tratta
di
due
elementi
della
responsabilit�
(contrattuale)
della
Amministrazione
la
cui
prova
resta
a
carico
della
parte
danneggiata.
Il
corretto
adempimento
di
quest�onere,
pertanto,
comporta
innanzitutto
che
il
danneggiato
alleghi
l�inadempimento
della
Amministrazione
all�obbligo
di
protezione.
Ma
per
far
ci�
�
necessario
che
dimostri
il
titolo
(vale
a
dire
il
fatto
giuridico)
dal
quale
sorge
tale
obbligo.
esso
non
consiste
esclusivamente
nella
sussistenza
del
rapporto
di
servizio
costituito
dalla
prestazione
del
servizio
militare
di
leva,
ma
si
completa
con
il
fatto
storico
dell�esposizione
alle
radiazioni
provenienti
da
munizioni
all�uranio
impoverito:
�
la
prova
di
tale
circostanza,
infatti,
che
determina
il
sorgere
per
l�amministrazione
dell�obbligo
di
proteggere
la
salute
del
militare,
sicch�
non
basta
dimostrare
di
aver
prestato
servizio
(di
leva
o
non),
ma
occorre
allegare
e
dimostrare
il
fatto
costitutivo
dell�obbligo
di
protezione.
Solo
in
tal
modo
il
debitore
esaurisce
il
proprio
onere
di
dare
la
prova
e
pu�
limitarsi
ad
allegare
l�inadempimento
da
parte
della
Amministrazione
della
difesa,
sostenendo
che
in
quelle
date
circostanze
ed
in
presenza
di
un
obbligo
di
protezione,
l�amministrazione
militare
non
ha
adempiuto
al
proprio
obbligo
di
protezione
adottando
tutte
le
misure
necessarie
ad
evitare
il
rischio
di
contrarre
una
patologia
tumorale
per
effetto
dell�esposizione
all�uranio
impoverito.
Nel
caso
di
specie
il
tribunale
di
Roma
ha
escluso
che
l�attore
avesse
dato prova
di
tale
esposizione. Si
legge
nella
motivazione
della
sentenza
che:
�il
teste
ascoltato, compagno d�armi
del
g., ha poi
riferito modalit� e
condizioni
dello
svolgimento
delle
mansioni
demandate
all�attore
e
anche
di
contatti
con le
testate
missilistiche, ma ovviamente
non ha potuto attestare
nella presenza
delle stesse di uranio impoverito��.
Una
volta
esclusa
la
prova
della
sussistenza
del
fatto costitutivo dell�obbligo
di
protezione,
pertanto,
il
tribunale
avrebbe
potuto
ritenere
assolto
il
suo
obbligo
di
giudicare
nel
caso
di
specie
con
il
rigetto
della
domanda
fondato
sul
mancato adempimento dell�onere
di
dare
la
prova
della
sussistenza
di
un
tale obbligo in capo alla
Amministrazione militare.
Le
ulteriori
considerazioni
che
si
leggono
nella
motivazione
della
sentenza
annotata,
relative
alla
mancata
dimostrazione
della
sussistenza
di
un
nesso causale
tra
l�esposizione
all�uranio impoverito e
la
patologia
tumorale
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
contratta
dall�attore, sono, pertanto, un argomento ulteriore
che
il
tribunale
svolge
ad abundantiam
rispetto a
quello precedente:
una
volta
esclusa
la
sussistenza
di
un obbligo di
protezione
in capo al
Ministero della
difesa
non era
pi� necessario indagare
se
nel
caso di
specie
il
danneggiato avesse
adempiuto
al proprio onere di dare la prova della sussistenza del nesso causale.
Anche
sotto questo secondo aspetto, tuttavia, la
sentenza
del
tribunale,
pur
essendo
corretta
nella
soluzione
che
d�
alla
questione,
presenta
alcune
criticit�
nella sua impostazione teorica.
Perplessit�
desta
la
parte
della
motivazione
relativa
alla
precisazione
metodologica
che il
tribunale fa a proposito del nesso di causalit�.
Innanzitutto �
da
escludersi
che, nel
caso di
specie
possa, parlarsi
di
una
legge
di
copertura
di
carattere
scientifico
(o
pi�
correttamente
di
contenuto
probabilistico). La
formulazione
di
una
tale
legge
scientifica
di
copertura, infatti,
presupporrebbe,
come
riconosce
lo
stesso
tribunale,
l�effettuazione
di
un certo numero di
test
e
la
discussione
degli
esiti
di
tali
esperimenti
da
parte
della
comunit�
scientifica
mondiale.
tuttavia,
la
materia
di
indagine
scientifica
nel
caso
di
specie
�
costituita
dalla
possibile
relazione
tra
l�esposizione
all�uranio
impoverito
e
la
insorgenza
di
patologie
tumorali;
sicch�
in
casi
del
genere
deve
ritenersi
esclusa
a
priori
qualsiasi
possibilit�
di
formulazione
di
una
legge
scientifica
di
copertura
per la
semplice
ragione
che
non sarebbe
eticamente
corretto sottoporre
soggetti
sani
alla
esposizione
di
agenti
costituiti
dall�uranio
impoverito
per
verificare
l�esistenza
di
una
correlazione
scientifica
con l�insorgenza di patologie tumorali.
La
sentenza
del
tribunale
di
Roma
�,
viceversa,
corretta
laddove
ricorda
che
anche
l�assenza
di
leggi
scientifiche
di
copertura
non
esclude
la
possibilit�
di
individuare
la
sussistenza
di
un
nesso
causale
quando
vi
siano
dati
epidemiologici
sufficienti
dai
quali
trarre
elementi
di
giudizio
ai
fini
di
tale
accertamento.
In
questi
casi
la
legge
di
copertura
non
�
data
da
una
legge
scientifica,
bens�
dall�osservazione
di
casi
aventi
le
stesse
caratteristiche
e
che,
valutati
nei
loro
elementi
tipici
e
confrontati
con
i
dati
della
fattispecie
concreta
sottoposta
a
giudizio,
consentono
di
pervenire
all�accertamento
di
un
nesso
di
causalit�
sulla
base
della
regola,
propria
del
diritto
civile,
del
�pi�
probabile
che
non�.
ed �
appunto questo il
percorso logico che
l�autore
della
sentenza
fa
per
escludere
la
sussistenza, anche
alla
luce
di
dati
statistici
epidemiologici, tra
il
linfoma
Hodgkin e
l�esposizione
all�uranio impoverito. Richiamando, infatti,
i
precedenti
di
altri
tribunali
che
hanno accolto domande
di
risarcimento in
fattispecie
simili, il
tribunale
di
Roma
mette
in luce
come
nei
casi
in cui
era
stata
individuata
una
correlazione
causale
vi
erano degli
elementi
di
diversit�
rispetto alla
fattispecie
sottoposta
a
giudizio, costituiti
dalla
esposizione
dei
militari
durante
missioni
in aree
di
conflitto internazionale
della
possibile
incidenza,
nella
causazione
della
infermit�, di
vaccinazioni
multiple
imposte
ai
militari impegnati in tali missioni.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
In tal
modo il
tribunale
applica
correttamente
il
criterio della
probabilit�
logica
o baconiana
nell�accertamento del
nesso di
causalit�, andando al
di
l�
della
semplice
inferenza
da
casi
tipici
di
carattere
statistico della
sussistenza
del
collegamento causale
e
analizzando gli
elementi
che
possono trarsi
da
tali
dati
epidemiologici
alla
luce
delle
particolarit�
del
caso
concreto.
Le
differenze
individuate
fra
le
serie
statistiche
acclarate
in altri
giudizi
e
le
particolarit�
del
caso di
specie
consentono al
Giudicante
di
pervenire
correttamente
ad un giudizio
di
esclusione
della
sussistenza
nesso causale
e
al
rigetto della
domanda
dell�attore.
tribunale
di
Roma, seconda sezione
Civile, sentenza 11 maggio 2018 n. 9561
-giud. e.
Favara - M.G. (avv. ti P. Frisani, A. Nardi) c. Ministero della difesa (avv. gen. Stato).
Fatto e diritto
Con atto di
citazione
ritualmente
notificato l'attore
conveniva
innanzi
l'intestato tribunale
il
Ministero
della
difesa
onde
vederlo
condannare
al
risarcimento
del
danno
patrimoniale
e
non
patrimoniale
dallo stesso subito a
seguito della
illegittima
esposizione
a
metalli
pesanti
avvenuta
durante
la
prestazione
del
servizio di
leva
in qualit�
di
elettricista
presso il
Poligono di
Salto di Quirra in Sardegna.
esponeva
l'attore
di
aver prestato servizio di
leva
obbligatoria
presso la
scuola
Reclute
del-
l'Aereonautica
Militare
di
taranto
(12�mo
scaglione
1996,
283�
corso)
e
di
essere
stato
inviato,
al
termine
del
periodo d'addestramento, presso il
Poligono Sperimentale
Interforze
del
Salto
di Quirra (NU).
Riferiva
che,
trascorso
un
breve
periodo
di
circa
venti
giorni
all'interno
del
c.d.
"poligono
a
terra"
di
Perdasdefogu,
egli
era
stato
trasferito,
con
l'incarico
di
elettricista
(in
quanto
esperto
perito
elettro-tecnico),
presso
il
vicinissimo
distaccamento
(circa
15
km)
di
Capo
San
Lorenzo
a
villaputzu
(CA)
-sempre
facente
parte
del
Poligono
Interforze
del
Salto
di
Quirra
-dedito
alla
sperimentazione
di
tutti
i
tipi
di
armamento
leggero
e
missilistico
e
perci�
comunemente
indicato
come
il
c.d.
"poligono
a
mare";
che,
per
tutta
la
durata
del
servizio
militare
prestato
presso
la
base
del
Salto
di
Quirra,
terminato
nel
mese
di
novembre
2007
(e
dunque
per
circa
un
anno),
il
sig.
G.
era
chiamato
ad
intervenire
pressoch�
giornalmente
anche
nei
locali
ovviamente
interdetti
al
personale
non
qualificato
-dove
i
missili
venivano
caricati
sulle
rampe
pronti
ad
essere
esplosi;
che
ci�
avveniva
nella
pi�
totale
assenza
di
qualsiasi
dotazione
di
sicurezza
e
dunque
senza
alcun
tipo
di
protezione
atta
a
garantire
l'incolumit�
del
soggetto
esposto.
L'attore
rappresentava
altres�
di
non essere
mai
stato reso edotto sui
reali
rischi
dallo stesso
corsi
in tutta
la
durata
del
servizio militare. Riferiva
che, accanto alle
mansioni
di
elettricista,
l'odierno attore
aveva
svolto tutte
le
normali
attivit�
di
ogni
militare
e
pertanto era
stato pi�
volte
direttamente
impegnato in prima
persona
anche
al
poligono di
tiro;
che
nel
mese
di
Novembre
1997 egli
aveva
terminato il
servizio militare
e
veniva
congedato con "ottimo rendimento"
e con "alto grado di
Aviere Scelto".
Riferiva
che
nel
mese
di
luglio 2010 gli
veniva
diagnosticato Linfoma
di
Hodgkin, tumore
maligno del
sistema
linfatico, asportato dalla
regione
sottomandibolare
destra
a
seguito di
intervento
chirurgico
eseguito
presso
l'ospedale
San
Carlo
di
Milano.
Successivamente
alla
sco
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
perta
della
terribile
patologia
il
sig. G. veniva
sottoposto a
svariati
cicli
di
chemioterapia
tipo
ABvd, nonch� di radioterapia.
Secondo l'attore, sussisteva
una
responsabilit�
da
parte
del
Ministero della
difesa
per le
gravissime
lesioni
alla
salute
riportate
in conseguenza
all'illegittima
esposizione
all'uranio impoverito
e
ad altre
sostanze
nocive
durante
lo svolgimento del
servizio militare, per cui
egli
conveniva
l'amministrazione
statale
avanti
al
tribunale
di
Roma
per chiedere
il
risarcimento
dei danni subiti.
La
prima
udienza
di
comparizione
veniva
fissata
per
l'11
gennaio
2013
ed
il
Ministero
si
costituiva
con
comparsa
depositata
il
10
gennaio
2013,
nella
quale
eccepiva
il
difetto
di
giurisdizione
del
giudice
ordinario
in
favore
del
giudice
amministrativo,
trattandosi
di
domanda
del
risarcimento
del
danno
avanzata
da
un
militare
nei
confronti
della
propria
amministrazione
di
appartenenza
e
dunque,
ai
sensi
dell'att.
63
d.lgs.
165/2001,
vertendosi
in
ambito
di
giurisdizione
esclusiva
del
tAR
poich�
il
personale
militare
era
rimasto
in
regime
di
diritto
pubblico.
deduceva
inoltre
il
Ministero
che
il
dipendente
pubblico
poteva
far
valere
sia
la
responsabilit�
contrattuale
che
extracontrattuale
del
proprio
datore
di
lavoro,
sussistendo
la
giurisdizione
amministrativa
nel
primo caso e
quella
ordinaria
nel
secondo, e
che
era
a
tal
fine
irrilevante
la
prospettazione
delle
parti, dovendo porsi
in rilievo il
petitum
sostanziale
ai
fini
dell'individuazione
del
giudice
competente;
nella
fattispecie
in esame, secondo controparte, il
sig. G.
aveva
evidentemente
fatto
valere
la
responsabilit�
contrattuale
del
Ministero,
nonostante
l'inefficace
richiamo all'art. 2043 c.c., di
talch�
si
verteva
in ambito di
giurisdizione
esclusiva
del
giudice amministrativo, donde la necessit� di dichiarare il difetto di giurisdizione.
Contestava altres� la domanda attorea nel merito.
Il
Giudice
concedeva
termine
alla
difesa
di
parte
attrice
fino
a
10
giorni
prima
della
successiva
udienza,
fissata
per
il
5
marzo
2013,
per
il
deposito
di
memorie
di
replica
in
ordine
all'eccepito
difetto di giurisdizione.
A
seguito del
deposito della
memoria
autorizzata
il
Giudice
concedeva
termine
per memorie
ex art. 183, vI comma c.p.c.
Nelle
more
della
decisione
relativa
alle
istanze
istruttorie
il
Ministero della
difesa
proponeva
regolamento di
giurisdizione
avanti
la
Suprema
Corte
di
Cassazione, procedimento nel
quale
il
sig. G. si
costituiva
con controricorso;
l'Amministrazione
chiedeva
inoltre
la
sospensione
del
giudizio
di
merito
stante
la
pendenza
del
regolamento
di
giurisdizione,
richiesta
che
veniva
rigettata
con ordinanza
del
27 settembre
2013 che
ammetteva
le
prove
per testi
richieste
dal-
l'attore rinviando all'udienza dell'8 aprile 2014.
A
detta
udienza
veniva
sentito il
teste
sig. S.C., con rinvio all'udienza
del
28 ottobre
2014 per
la prosecuzione dell'istruttoria.
In data
5 maggio 2014 veniva
depositata
l'ordinanza
n. 9572/2014 della
Corte
di
cassazione,
che
dichiarava
la
giurisdizione
del
giudice
ordinario e
rimetteva
le
parti, anche
per le
spese
del regolamento, avanti al
tribunale di Roma.
Successivamente
veniva
accolta
l'istanza
di
ordine
di
esibizione
richiesta
dalla
difesa
attrice
e veniva disposta CtU.
veniva
depositata
una
prima
relazione
di
consulenza
tecnica
nella
quale
il
collegio
peritale
concludeva
concordemente
per
l'insussistenza
del
nesso
di
causalit�
tra
l'esposizione
ad
uranio
impoverito
denunciato
e
l'insorgenza
della
patologia
lamentata
dall'attore.
A
seguito
della
sostituzione
dei
primi
consulenti
nominati
-per
avere
una
seconda
valutazione
pi�
aderente
alle
circostanze
del
caso
e
non
condizionata
dalla
risaputa
mancanza
di
dimostrazione
scientifica
del
possibile
nesso
tra
esposizione
ad
uranio
impoverito
e
insorgenza
del
linfoma
di
Hodgkin,
veniva
nominato
CONteNzIOSO
NAzIONALe
il
dr.
Germano
Aronica
che
prestava
giuramento
all'udienza
del
15
settembre
2015.
A
seguito del
deposito della
seconda
relazione
di
CtU
la
difesa
dell'attore
chiedeva
integrazione
della
stessa
per
la
quantificazione
del
danno
subito
dal
sig.
G.,
e
quindi
veniva
concesso
nuovo termine al CtU per detto incombente.
All'udienza
del
18 aprile
2017 il
procuratore
dell'attore
dava
atto della
mancata
ottemperanza
all'ordine
di
esibizione
da
parte
dell'amministrazione
convenuta
e
la
causa
veniva
rinviata
al
30 ottobre 2017 per precisazione delle conclusioni.
A
detta
udienza
i
procuratori
delle
parti
precisavano
le
conclusioni.
La
causa
veniva
trattenuta
in decisione
con assegnazione
dei
termini
di
legge
per il
deposito di
comparse
conclusionali
e note di replica.
In diritto.
Preliminarmente
deve
dichiararsi
la
giurisdizione
ordinaria, affermata, con efficacia
di
giudicato
interno,
con
la
pronuncia
della
Corte
di
cassazione,
l'ordinanza
n.
9572/2014
con
la
quale
la Suprema Corte ha affermato tale giurisdizione nel caso in esame.
Nel
merito,
nell'affrontare
l'esame
della
domanda
di
risarcimento
proposta,
alla
luce
delle
prove
raccolte
e,
segnatamente,
della
prova
per
testi
e
della
documentazione
allegata,
con
l'ausilio
conoscitivo
delle
relazioni
di
CtU
disposte
-la
prima
delle
quali
collegiale
-occorre
evidenziare
come, con tutta
evidenza, il
passaggio pi� critico e
delicato delle
varie
questioni
sollevate
nel
presente
giudizio
�
costituito,
prima
ancora
che
dalla
dimostrazione
dell'elemento
soggettivo, ossia
della
possibile
colpevolezza
del
Ministero della
difesa, connessa
al
rispetto
delle
pi�
elementari
norme
di
prudenza
nella
condotta
-omissiva
-di
non
dotare
i
militari
presenti
nel
Poligono di
strumenti
e
dispositivi
di
prevenzione
dai
rischi
connessi
all'esposizione
ai
residui
delle
esplosioni
effettuate
nel
poligono, dalla
dimostrazione
della
stessa
esistenza
- nel
caso concreto - della
specifica
sostanza
che, nella
prospettazione
attorea, avrebbe
causato l'insorgere
della
malattia
(il
linfoma
di
Hodgkin) ossia
l'uranio impoverito, e, successivamente
nell'ordine
logico
delle
questioni
(e
dunque
a
voler
ritenere
dimostrata
la
prova
dell'esistenza
dell'agente
inquinante, o sufficiente
la
dimostrazione
di
altri
agenti), la
prova
dell'esistenza
di
un nesso di
causalit�
diretto tra
l'esposizione
agli
agenti
inquinanti
presenti
nel
Poligono di
tiro di
Salto di
Quirra
e
l'insorgere
del
Linfoma, in un contesto medico scientifico
nel
quale,
allo
stato,
ancora
non
�
emersa
una
dimostrazione
scientifica
accreditata
della
possibile eziologia del linfoma quale conseguenza dell'esposizione ad uranio impoverito.
Quanto al primo aspetto critico, infatti, i periti del Collegio hanno cos� argomentato:
�Per
tale
aspetto,
oltre
alle
notizie
che
possono
trarsi
Commissione
Parlamentare
di
inchiesta,
si
�
fatto
ricorso,
come
disposto
dal
sig.
Giudice,
alle
informazioni
scientifiche
derivanti
dalle
perizie
di
parte
espletate
nell'ambito dell'indagine
penale
in corso e, in particolare, della
relazione
del
Prof. Chim. M. Mariani, datata
3 giugno 2014, condotta
a
seguito dell'incarico ricevuto
nell'udienza
dell'11 marzo 2013, relativa
al
Procedimento Penale
n. 452/12 RG, GIP
tribunale
di
Lanusei
-Ogliastra.
In
sintesi,
tutte
le
informazioni
disponibili
-ed
alquanto
complesse
-su
questo
elaborato
peritale
non
consentono,
allo
stato
attuale,
di
provare
od
escludere
la presenza di contaminanti ambientali nell'area del PISQ.
La
tematica
�
stata
oggetto,
inevitabilmente,
dei
lavori
della
Commissione
Parlamentare
di
inchiesta:
il
prof.
M.
zucchetti,
professore
ordinario
di
impianti
nucleari
al
Politecnico
di
torino,
ha
individuato
vari
inquinanti
chimico-tossici
presenti
nell'area
del
Poligono
Interforze
di
Salto
di
Quirra:
tra
questi
compare
l'uranio
impoverito,
che
sarebbe
stato
reperito
nelle
ossa
di
un
agnello
nato
malformato27.
Altri
contributi
in
tal
senso
sono
stati
forniti,
sempre
nella
stessa
sede:
-dal
prof. Lodi
Rizzini, che
aveva
effettuato, su disposizione
della
Procura
della
Repubblica
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
di
Lanusei,
accertamenti
su
quindici
salme
di
pastori
dell'area
del
salto
di
Quirra,
evidenziando
la presenza di torio (altro elemento radioattivo) nelle tibie28;
-dal
capitano P. Minervini, consulente
balistico incaricato dalla
Commissione
stessa, che, effettuati
sopralluoghi
presso il
PISQ, a
seguito dei
quali
"l'analisi
radiometrica
dei
residuati
bellici non ha evidenziato alcuna presenza, anche minima di uranio impoverito"29.
Sulla
base
di
tali
rilievi
la
Commissione
Parlamentare
di
inchiesta
ha
ritenuto di
trarre
le
seguenti
conclusioni:
"1) Gli
studi
e
le
indagini
scientifiche
realizzate
sino ad oggi
non hanno
rilevato la
presenza
sul
territorio, nelle
aree
interessate
da
attivit�
esercitativa, addestrativa
e
sperimentale
o nei
pressi
di
esse, di
contaminazione
da
uranio impoverito, come
residuo di
manufatti
ad
uso
militare,
n�
sono
state
reperite
tracce
di
esso
nelle
numerose
analisi
effettuate
anche
con
strumentazioni
sofisticate
sui
tessuti
patologici
di
militari
affetti
da
tumori
o
da
altre
malattie
invalidanti.
d'altra
parte,
su
questo
specifico
profilo,
la
Commissione,
che
aveva
gi�
avuto assicurazioni
in tal
senso dal
Segretario generale
della
difesa
- direttore
nazionale
degli
armamenti, generale
Claudio debertolis, nel
corso dell'audizione
del
10 ottobre
2012,
non
pu�
che
prendere
atto
della
dichiarazione
del
Ministro
della
difesa,
ammiraglio
Giampaolo
di
Paola,
il
quale,
nell'audizione
del
19
dicembre
2012,
ha
affermato
che
le
Forze
Armate
italiane
non
hanno
mai
impiegato
munizionamento
all'uranio
impoverito
sia
in
attivit�
addestrative,
per lo svolgimento delle
quali
ha
assicurato il
pieno rispetto delle
normative
vigenti, sia
fuori
dai
confini
nazionali. L'utilizzo del
munizionamento all'uranio impoverito - ha
inoltre
precisato il
Ministro - non �
consentito nei
poligoni
in uso alle
Forze
Armate
italiane
e
anche
i
paesi
alleati
o amici
che
utilizzano tali
installazioni
sono vincolati
all'osservanza
dei
regolamenti
d'uso, in cui
sono elencati
sia
la
tipologia
di
armamento che
il
munizionamento impiegabile;
2) Non �
risultato dalle
indagini
della
Commissione
che
tali
munizionamenti
siano
stati
utilizzati
presso
i
poligoni
di
tiro
insediati
sul
territorio
nazionale:
l'unico
indizio
in
senso
contrario, rilevato dal
professor zucchetti
con riferimento all'area
di
Salto di
Quirra, ovvero
i
residui
di
uranio impoverito individuati
nelle
ossa
di
un agnello nato malforme, non appare
sufficiente
a
documentare
la
presenza
e
l'uso di
armamenti
siffatti, come
lo stesso professor
zucchetti
ha
chiarito,
e,
non
costituendo
prova
definitiva,
dovrebbe
essere
seguito
da
ulteriori
ricerche.
�
peraltro
significativo,
a
tale
proposito,
che
le
analisi
condotte
dal
professor
evandro
Lodi
Rizzini
sulle
salme
di
diciotto
pastori
deceduti
per
patologie
tumorali
non
abbiano
fornito
alcun riscontro circa la presenza di uranio impoverito"30.
tale conclusione � peraltro confermata dalla stessa commissione pi� avanti:
-laddove
si
analizza
il
problema
degli
effetti
stocastici
sui
militari
impiegati
nella
missioni
all'estero:
"In
considerazione
degli
effetti
stocastici
dell'esposizione
all'uranio
impoverito,
per
i
quali
si
ipotizza
una
relazione
dose-probabilit�, ma
non si
indica
alcuna
soglia
di
dose, laddove
vi
sia
la
possibilit�
che
il
personale
militare
italiano entri
in contatto a
qualsiasi
titolo
con
munizionamento
all'uranio
impoverito
(il
che,
al
momento,
sembrerebbe
ipotizzabile
solo
nel
caso
di
missioni
estere),
le
autorit�
militari,
i
comandi
e
le
autorit�
sanitarie
sono
comunque
tenute ad applicare integralmente il principio di precauzione"31;
-quando
si
prendono
in
esame
le
risultanze
delle
relazioni
tecniche
disposte:
"Nel
dettaglio
dei
singoli
lotti,
la
Relazione
tecnica,
con
riferimento
al
lotto
1
(verifica
della
radioattivit�
aerodispersa),
metteva
in
particolare
rilievo
la
circostanza
per
cui
dall'analisi
isotopica
risultante
da
238
campioni
si
evidenziava
la
presenza
di
uranio
naturale,
con
esclusione
della
presenza
di
uranio
impoverito,
mentre,
relativamente
alla
presenza
di
nanoparticelle,
in
assenza
di
una
metodica
di
misurazione
accettata
internazionalmente
e
di
comune
utilizzazione,
l'analisi
eseguita
dai
laboratori
coinvolti
nel
Progetto
aveva
presentato
conclusioni
non
sempre
collimanti,
tali
CONteNzIOSO
NAzIONALe
per�
da
accertare
l'esistenza
di
nanoparticelle
di
provenienza
naturale
e
di
nanoparticelle
di
forma
sferica,
di
origine
antropica.
Le
polveri
fini
nelle
due
aree
oggetto
di
osservazione,
di
Perdasdefogu
e
di
Capo
San
Lorenzo,
presentavano
inoltre
caratteristiche
analoghe
nella
composizione
chimica, con un arricchimento in alluminio, contenuto nei
combustibili
solidi,
riconducibile
alle
attivit�
addestrative
svolte
con
lancio
di
missili
e
prova
dei
motori
zefiro"32"�.
Quanto al
secondo aspetto critico, deve
tuttavia
escludersi
che, in base
alle
conclusioni
condivisibili
raggiunte
dai
periti
sulla
esistenza
di
una
correlazione
tra
esposizione
ad uranio e
linfoma, tale correlazione eziologica sia scientificamente dimostrata.
Cos�
riferiscono i
periti:
�Il
linfoma
di
Hodgkin �
raro, costituendo poco pi� dell'l% di
tutte
le
neoplasie
diagnosticate
nei
Paesi
dell'emisfero occidentale. La
sua
frequenza
non �
in aumento
e si manifesta, in circa la met� dei casi tra i 20 ed i 40 anni.
L'eziologia
e
la
patogenesi
del
linfoma
di
Hodgkin sono da
sempre
oggetto di
discussione,
restando un mistero l'origine
della
malattia. di
certo il
quadro biologico �
rappresentato da
un
disturbo
cronico
del
sistema
immunitario,
in
cui
uno
stimolo
mitogeno
ripetuto
induce
riarrangiamenti
genici
di
tipo clonale, modificazioni
cromosomiche
di
tipo strutturale
e
la
comparsa
di
cellule
giganti
(cellule
di
Reed-Sternberg).
�
stata
ipotizzata
la
presenza
di
un
agente
vitale
a
bassa
infettivit�,
almeno
per
quanto
riguarda
bambini
e
giovani
adulti,
con
particolare
riferimento al
virus
di
epstein-Barr (eBv). tuttavia
va
chiarito come
il
ruolo del
virus
debba
considerarsi
limitato a
quello di
promotore
o di
cofattore, essendo necessaria, per lo sviluppo
della
patologia
tumorale, una
condizione
deficitaria
della
risposta
immunitaria
e/o la
concomitante
esposizione ad altri fattori di natura tossica.
In sintesi, ad oggi
si
ritiene
che
il
linfoma
di
Hodgkin rappresenti
la
risposta
finale
comune
a
diversi
eventi
patologici, quali
alcune
infezioni
virali, alcuni
agenti
ambientali, e
reazioni
geneticamente
determinate
dell'ospite
meccanismi
patogenetici
con i
quali
si
sviluppa
la
neoplasia,
in
maggior
misura
rispetto
ad
altre
forme
tumorali,
risultano
mediati
da
processi
immunologici.
In europa
il
problema
cominci� a
porsi
sul
finire
dell'anno 2000, quando, nei
Paesi
dell'alleanza
NAtO, emerse
la
preoccupazione
che
personale
impiegato in missioni
di
pace
nei
paesi
balcanici
presentasse
un significativo aumento del
rischio di
contrarre
malattie
neoplastiche
ed
in
particolar
modo
leucemie
e
linfomi.
L'allarme
crebbe
rapidamente,
anche
per
la
difficolt�
di
controllare
e
vagliare
le
notizie
in
merito
che,
giorno
dopo
giorno,
venivano
fornite
dai
mass-media. Nello stesso tempo i
militari
della
Forza
di
Intervento NAtO
erano ancora
presenti
in aree
in cui
erano stati
usati
armamenti
contenenti
uranio depleto, da
subito correlato
con l'insorgenza delle patologie tumorali.
In Italia, le
preoccupazioni
generate
dall'eventuale
aumento di
tale
patologia
tra
il
personale
militare
che
avesse
svolto attivit�
operativa
in Bosnia
e
Kosovo indussero il
Ministero della
difesa
ad istituire, il
22 dicembre
2000, una
Commissione, presieduta
dal
Prof. Franco Mandelli,
con l'incarico di
accertare
tutti
gli
aspetti
scientifici
dei
casi
venuti
all'attenzione
e
di
verificarne
la
possibile
correlazione
con il
munizionamento all'uranio impoverito impiegato
nell'area del conflitto.
La
Commissione
ha
pubblicato il
suo ultimo rapporto l'11 giugno 2002, dopo aver raccolto
tutti
i
dati
riguardanti
i
militari
che
hanno svolto attivit�
di
peacekeeping ed aver verificato la
diagnosi delle neoplasie maligne verificatesi.
L'incidenza
dei
casi
di
neoplasie
maligne
con
diagnosi
confermata
�
aggiornata
al
31
dicembre
2001
ed
�
stata
confrontata
con
i
dati
di
dodici
Registri
tumori
italiani;
inoltre
�
stato
effettuato
un confronto tra
i
linfomi
di
Hodgkin (LH) diagnosticati, rispettivamente, nella
popolazione
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
in esame
e
nella
totalit�
dei
Carabinieri
in servizio durante
il
periodo 1996-2000 e
mai
impegnati
in missioni all'estero. Le conclusioni possono essere cos� sintetizzate:
-per le
neoplasie
maligne
(ematologiche
e
non), globalmente
considerate, emerge
un numero
di
casi
inferiore
a
quello atteso. tale
risultato pu� essere
dovuto in parte
alla
selezione
per
idoneit�
fisica
alla
quale
sono stati
sottoposti
i
militari
ed in parte
al
fatto che
gli
attesi
sono
stati
calcolati
in base
a
Registri
tumori
che
provengono soprattutto dal
nord dell'Italia, dove
l'incidenza
dei
tumori, nel
complesso, �
pi� elevata
rispetto al
sud (zona
da
dove
proviene
la
stragrande maggioranza dei militari impegnati nelle missioni);
-esiste
un
eccesso,
statisticamente
significativo,
di
casi
di
LH
e
tale
eccesso
�
presente
anche
nei
riguardi
della
popolazione
di
controllo
rappresentata
dai
Carabinieri
non
inviati
in
missione;
-i
risultati
dell'indagine
a
campione
svolta
sui
militari
italiani
impiegati
in Bosnia
e
Kosovo
non hanno evidenziato la presenza di contaminazione da uranio impoverito;
- non � possibile individuare le cause dell'eccesso di LH35.
Proprio la
necessit�
di
chiarire
meglio tale
circostanza
ispir� il
varo di
uno strumento legislativo
inteso a
monitorizzare
il
personale
(militare
e
civile) impegnato nelle
missioni
di
pace
e
potenzialmente esposto.
L'art. 4-bis
del
decreto legge
29 dicembre
2000, convertito nella
legge
n. 27 del
28 febbraio
2001, ha
individuato organismi
competenti
e
procedure
che
consentissero di
avere
a
disposizione
elementi epidemiologici oggettivi e sicuri.
Successivamente
sono
stati
attivati
altri
studi,
che
hanno
preso
in
considerazione
le
possibili
differenze
tra
incidenza
di
neoplasie
nel
personale
militare
impiegato
in
missioni
fuori
area,
in
quello
non
utilizzato
al
di
fuori
del
contesto
nazionale,
in
quello
in
servizio
nei
poligoni
di
tiro,
nella
popolazione
generale.
Pur
nella
consapevolezza
della
difficolt�
di
tali
studi,
anche
a
ragione
di
una
carenza
nella
raccolta
sistematica
dei
dati,
ad
oggi
non
possono
individuarsi
elementi
che
dimostrino
diversi
profili
di
rischio
per
patologia
tumorale
nei
diversi
gruppi
indagati.
Il
progetto
SIGNUM
(Studio
di
impatto
genotossico
sulle
unit�
militari),
finanziato
con
la
legge
12 marzo 2004, n. 68 e
con la
legge
15 dicembre
2004, n. 308, �
nato per dare
seguito
alle
raccomandazioni
della
Commissione
Mandelli,
al
fine
di
ampliare
il
campo
delle
ricerche
ed effettuare
maggiori
approfondimenti
sulle
possibili
cause
delle
neoplasie
esaminate
dalla
Commissione
Mandelli
stessa
e
di
promuovere
un
ulteriore
studio
su
tali
fenomeni
patologici.
tale
studio �
stato condotto su un campione
della
popolazione
militare
(982 soggetti) impegnata
nell'operazione
"Antica
Babilonia", in Iraq. Come
spiegato nella
relazione
conclusiva
del
17
gennaio
2011,
tale
area
�
stata
scelta
in
considerazione
dell'impiego
significativo
di
munizionamento all'uranio impoverito (non meno di
300 tonnellate
secondo le
fonti
ufficiali)
nel
corso della
Guerra
del
Golfo del
1991. I risultati
del
progetto SIGNUM
suggeriscono che
"l'esposizione
ai
genotossici
ambientali
non sembra
aver rappresentato un fattore
di
rischio
prioritario per i
militari
partecipanti
allo studio:
la
ricerca
riguardante
il
dosaggio degli
xenoelementi
(uranio ed altri), che
consente
di
misurarne
la
quantit�
presente
all'interno dell'organismo
umano,
ha
evidenziato
una
significativa
riduzione
della
concentrazione
totale
di
uranio campionata
nel
siero e
nelle
urine
dei
campioni
raccolti
al
termine
della
missione, rispetto
a
quelli
raccolti
prima
della
partenza
per l'Iraq. I livelli
di
concentrazione
totale
del-
l'uranio
misurati
nel
gruppo
di
studio
sono
risultati
estremamente
ridotti
e
non
supportano
l'ipotesi di ingestione di uranio nel periodo di missione preso in esame".36
Al
tempo
stesso
il
progetto
SIGNUM
"solleva
quindi
degli
interrogativi
importanti
sugli
effetti
del
carico vaccinale, soprattutto se
associato ad attivit�
operative
caratterizzate
da
un elevato
livello di stress"37.�.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
A
questo punto corre
l'obbligo di
effettuare
una
precisazione
metodologica. L'insussistenza
di
una
prova
scientifica
certa
della
normale
correlazione
epistemologica
tra
esposizione
a
uranio
depleto e
insorgenza
di
malattie
quali
il
linfoma
di
Hodgkin non �
di
per s�
ragione
sufficiente
per
escludere
che,
nel
caso
in
esame,
non
sia
emersa
la
prova
che
il
morbo
da
cui
�
affetto il
sig. G. non sia
stato causato proprio da
tale
esposizione. Specialmente
in un ambito
processuale, quale
quello del
processo civile, nel
quale
la
regola
di
giudizio della
dimostrazione
di
tale
nesso, fondandosi
sul
criterio del
"pi� probabile
che
non", prescinde
dalla
dimostrazione
rigorosa
della
stessa
esistenza
di
un
nesso
di
causalit�
diretto
e
costante
qual
�
quello
derivante
dalla
prova
scientifica, e
si
fonda
invece
in una
relazione
sostanzialmente
probabilistica
tra la condotta e l'evento.
d'altra
parte,
la
prova
scientifica,
qual
�
quella
che
viene
riconosciuta
tale
in
seguito
ad
un
sistema
si
ritiene
raggiunta,
com'�
noto,
in
seguito
alla
conferma
sperimentale
di
un'ipotesi
teorica.
L'attendibilit�
e
il
rigore
scientifico
dell'ipotesi
teorica
e
la
correttezza
e
affidabilit�
degli
esperimenti
dimostrativi
sono oggetto di
valutazione
da
parte
di
un dato numero di
pubblicazioni
sulle
riviste
pi�
prestigiose
riconosciute
dalla
comunit�
scientifica
mondiale
e
sulla
base
della
fortuna
di
tali
pubblicazioni
si
fonda
massimamente
la
consacrazione
della
predetta
teoria
come verit� scientifica dimostrata.
Ovviamente
il
riconoscimento
in
ambito
scientifico
dell'esistenza
di
un
nesso
causale
costante
semplifica
la
dimostrazione
dell'esistenza
in
concreto
di
tale
nesso
in
un
determinato
caso
giudiziario.
Nulla
esclude, tuttavia, in linea
di
principio, che
nell'ambito di
un giudizio civile
possa
giungersi
alla
dimostrazione,
che,
in
una
data
occasione,
vi
sia
stata
una
diretta
imputazione
causale
tra
un agente
ed un evento, anche
se
manca
- o manca
ancora
- la
prova
scientifica
di
una
correlazione
costante tra essi.
Certamente,
non
deve
trascurarsi
che
il
grado
di
attendibilit�
e
verificabilit�
di
un
esperimento
di
laboratorio, in ambito controllato, sia
in linea
di
principio molto maggiore
rispetto a
quello
conseguente
ad
una
ricostruzione
ex
post,
tipica
di
un
giudizio,
specie
se
condotta
con
la
regola
di giudizio probabilistica propria di un giudizio civile (1).
tuttavia, il
fatto che
la
ricorrenza
statistica
di
una
determinata
sequenza
causale
non venga
riconosciuta
dalla
comunit�
scientifica, al
punto che
non si
possa
ritenere
dimostrata
scienti
(1) La
prova
raggiunta
in giudizio costituisce, notoriamente, una
verit�
"processuale"
e
non assoluta, �
condizionata
dalle
peculiariet�
della
regola
di
giudizio e
ha
un valore
relativo, ma
- fatta
la
tara
dei
possibili
errori
giudiziari
- costituisce
il
frutto della
valutazione
indipendente
di
prove
raccolte
nel
contraddittorio
e
relative
ad
un
caso
specifico,
il
cui
valore
individuale
non
pu�
essere
trascurato
ma
deve
essere
considerato e adeguatamente valutato.
In linea
teorica, non deve
sottovalutarsi
il
valore
statistico per gli
scienziati
del
dato oggettivo della
reiterata
affermazione
giurisdizionale
di
una
correlazione
causale
tra
due
fattori
anche
in casi
in cui
detta
correlazione non possa ritenersi scientificamente accreditata.
La
ricorrente
affermazione
giudiziaria
di
un nesso causale, emessa
nell'ambito di
un sistema
giurisdizionale
garantito
e
indipendente
qual
�
quello
italiano,
e
sulla
base
di
ricostruzioni
avallate
da
consulenti
tecnici
iscritti
in albi
soggetti
a
controlli
preventivi, non solo ha
- se
frutto di
un'adeguata
istruttoria
e
di
una
valutazione
oggettiva
ed
equanime
-piena
valenza
come
verit�
processuale
(correttamente
raggiunta
anche
in
assenza
di
prova
scientifica),
ma,
pur
non
potendo
ovviamente
essere
posta
a
base
di
una
prova
scientifica,
costituisce
spia
dell'esistenza
di
una
simile
prova,
dato
che
la
probabilit�
che
tali
affermazioni
giudiziarie
costituiscano tutte
il
frutto di
errori
sono tanto minori
quanto maggiore
�
il
numero di
tali
pronunce.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
ficamente,
non
esclude
che,
in
un
dato
caso,
quale
emerso
in
un
determinato
giudizio,
tale
correlazione
non possa
ritenersi
dimostrata. Per fare
un esempio aderente
al
caso in esame, il
fatto che
non sia
emersa
la
prova
scientifica
che
l'esposizione
a
uranio impoverito possa
determinare
l'insorgere
del
linfoma
di
Hodgkin non esclude
che
nel
caso del
G. tale
esposizione
sia
stata
l'unica
causa
determinante
tale
malattia. Ci�, ad esempio, presupporrebbe
la
dimostrazione
di
una
costante
esposizione
a
tale
elemento, dell'assenza
di
altre
possibili
cause, di
un'evidente
concatenazione,
anche
temporale,
dei
sintomi,
accertati
diagnosticamente,
e
la
dimostrazione della presenza di sostanza nell'organismo del G.
Il
fatto che
non possa
ritenersi
ancora
dimostrata
scientificamente
una
determinata
correlazione
causale
non esclude
che
in un caso determinato possa
emergere
la
prova
concreta
del-
l'esistenza della stessa.
�
solo nell'ipotesi
in cui
possa
ritenersi
positivamente
provata, con certezza
scientifica, l'impossibilit�
di
una
concatenazione
causale
che
pu�
escludersi
la
possibile
formazione
della
prova
di
una
simile
connessione. Al
contrario, la
mera
mancanza
di
una
prova
scientifica
positiva
di
una
correlazione
causale
non
esclude
a
livello
logico
che
le
prove
di
tale
connessione
possano emergere in un caso particolare, e dunque anche in un ambito giurisdizionale (2).
Ci�
premesso,
in
linea
di
principio
(anche
per
motivare
la
scelta
di
un
collegio
di
periti
per
l'effettuazione
della
prima
CtU
e
della
sua
reiterazione
con
affidamento
ad
altro
Consulente
tecnico),
in
coerenza
con
le
premesse
svolte,
deve
tuttavia
escludersi
che
nel
presente
giudizio,
sulla
base
dei
mezzi
istruttori
offerti
dall'attore
(prova
per
testi
e
documenti)
e
all'esito
di
tali
approfondimenti
tecnici,
sia
stata
fornita
o
sia
comunque
emersa
-neppure
a
livello
probabilistico
-la
dimostrazione
concreta
della
sussistenza
di
un
nesso
di
causalit�
tra
l'esposizione
ad
uranio
impoverito
lamentata
-e
neppure
provata
-dal
G.,
e
l'insorgere
della
sua
grave
patologia.
ed
invero,
come
esaurientemente
illustrato
nella
prima
relazione
collegiale,
a
prescindere
dalla
insussistente
dimostrazione
scientifica
della
correlazione
tra
esposizione
ad uranio impoverito
e
linfoma
di
Hodgkin, non v'�
alcun elemento che
corrobori
che
il
G. abbia
contratto
il
proprio morbo in seguito al
servizio militare
espletato nel
Poligono interforze
di
Salto di
Quirra.
Al
contrario,
lo
stesso
dr.
Aronica,
nominato
proprio
al
fine
di
verificare
la
prima
CtU,
ha
affermato la
mera
possibilit�
che
il
linfoma
sia
stato causato durante
il
servizio di
leva
nel
poligono, ma
non per effetto della
(indimostrata) presenza
di
uranio depl�to, ma
unicamente
in
conseguenza
della
esposizione
ad
altre
sostanze
inquinanti
che
neppure
l'attore
aveva
messo
in relazione con la propria patologia.
(2) d'altronde, le
stesse
prove
scientifiche
si
fondano sulla
rigorosa
valutazione
di
una
ricorrenza
statistica
di
una
data
correlazione
in ambito sperimentale;
e
neppure
le
prove
raggiunte
con il
metodo sperimentale
sono
considerabili
di
valore
assoluto,
essendo
le
stesse
fondate
su
giudizi
di
natura
probabilistica:
l'osservazione
controllata, propria
del
metodo scientifico di
Galileo, �
causa
di
una
modificazione
del
comportamento
spontaneo
delle
sequenze
causali,
per
cui
i
risultati
degli
esperimenti
scientifici
sono condizionati
proprio dall'esistenza
di
un osservatore
(principio di
indeterminazione
di
W.K. Heiseneberg).
d'altra
parte, i
risultati
del
lavoro sperimentale
degli
scienziati
vengono pubblicati, letti
e
valutati
sulle
riviste
scientifiche
pi�
prestigiose,
e
la
selezione,
dalle
stesse
effettuate,
degli
articoli
meritevoli
di
stampa,
si
fonda
su
un
sistema
di
crediti
provenienti
dalla
stessa
comunit�
scientifica
(ossia
da
altri
scienziati
a
loro volta
accreditati
per aver ricevuto altri
giudizi
favorevoli). ebbene, tale
sistema
costituisce
un metodo di
avvicinamento alla
verit�
che, pur essendo il
pi� rigoroso tra
quelli
conosciuti, in
taluni
ambiti, non offre
sempre
adeguate
garanzie
di
indipendenza
rispetto agli
enormi
interessi
economici
in gioco.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
Il
teste
ascoltato, compagno d'armi
del
G., ha
poi
riferito modalit�
e
condizioni
dello svolgimento
delle
mansioni
demandate
all'attore
e
anche
di
contatti
con le
testate
missilistiche, ma
ovviamente
non ha
potuto attestare
n�
la
presenza
nelle
stesse
di
uranio impoverito, n�
ovviamente
della
possibile
relazione
causale
tra
tali
presunti
contatti
- o quelli
conseguenti
alle
esplosioni
- e
l'insorgenza
della
malattia. ed ha
bens�
riferito della
mancata
predisposizione
da
parte
dei
responsabili
militari
delle
stesse
misure
di
prevenzione
invece
attuate
per il
personale
statunitense, ma
non ha
potuto affermare
se
tali
precauzioni
fossero davvero indispensabili
e
comunque
se
la
loro
mancata
predisposizione
abbia
causato
l'insorgenza
della
malattia.
Infine, sempre
in relazione
alla
prova
del
nesso di
causalit�, non pu� neppure
attribuirsi
eccessivo
credito alle
pur ricorrenti
pronunce
di
accoglimento che
anche
questo tribunale
ha
emesso in relazione
a
casi
di
linfomi
di
Hodgkin riportati
da
militari
inviati
nella
missione
"Antica
babilonia"
in
Iraq
e
alla
possibile
loro
esposizione
alle
esplosioni
di
proiettili
costruiti
con
uranio
depl�to.
A
indebolire
il
valore
statistico
di
tali
pronunce,
e
la
loro
possibile
influenza
anche
nell'ambito del
presente
giudizio (nel
quale, pur ipotizzandosi
un esposizione
in
diverso
contesto
ambientale,
pur
sempre
si
invoca
una
correlazione
causale
tra
uranio
e
linfoma)
occorre
prendere
atto
che,
come
si
legge
per
brevi
cenni
nella
relazione
collegiale,
l'imputazione
causale
del
linfoma
all'uranio impoverito �
resa
ancor pi� problematica
(e
dunque
meno "probabile
che
non") dalle
recenti
indagini
sulla
possibile
correlazione
tra
tali
malattie
e
le
vaccinazioni
multiple
imposte
ai
militari
e
che, atteso l'elevatissimo carico di
metalli
pesanti
in esse
contenute, si
pongono come
possibile
fattore
causale
alternativo di
ben altra
pregnanza
e con maggiore probabilit� scientifica.
Non essendo stata
fornita
la
necessaria
prova
del
nesso causale, neppure
in base
alle
larghe
maglie
di
un giudizio probabilistico, la
domanda
di
risarcimento deve
essere
rigettata
integralmente.
L'esistenza
di
pronunce
che
hanno affermato il
nesso tra
uranio e
linfoma, anche
di
questo
tribunale, e
la
complessit�
della
materia, giustificano l'integrale
compensazione
tra
le
parti
delle
spese
di
lite, ivi
comprese
le
spese
di
CtU, che
vengono poste
a
carico di
entrambe
le
parti nella misura del 50% ciascuna.
P.Q.M.
Il
tribunale, definitivamente
pronunciando, ogni
diversa
istanza
ed eccezione
disattesa
o assorbita,
cos� dispone:
dichiara
la
giurisdizione
della
AGO. Rigetta
la
domanda
e
compensa
interamente
tra
le
parti
le spese di lite.
Roma, 11 maggio 2018.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Procedura semplificata di autorizzazione
di impianti di produzione di energie rinnovabili
- c.d. �minieolico� - e tutela indiretta delle aree
c.d. contermini a beni paesaggistici vincolati
nota
a
Consiglio
Di
stato, sezione
iv, sentenza
4 settembRe
2018 n. 5181
Francesca Muccio*
1. Premessa.
Il
Consiglio
di
Stato,
con
la
sentenza
n.
5181/2018
in
commento,
ha
sciolto un nodo fondamentale
nell�ambito della
Procedura
abilitativa
semplificata
di cui all�art. 6 d.lgs. 28/2011.
Pi�
in
particolare,
tale
pronunciamento
ha
chiarito
come
la
suddetta
semplificazione
si
riferisca
ai
soli
aspetti
urbanistici
(non anche, dunque, a
quelli
paesaggistici) e di introduzione del relativo procedimento.
Conseguentemente, ha, altres�, chiarito l�applicabilit�, alla
P.A.S., delle
Linee
Guida
Nazionali
in
tema
di
autorizzazione
unica
ex
art.
12
d.lgs.
387/2003, approvate
con d.M. 10 settembre
2010, questione
su cui
gli
orientamenti
giurisprudenziali paiono oscillanti (1).
Ci�,
a
seguito
della
pretermissione,
nella
sua
sede
naturale
di
espressione,
ossia
la
Conferenza
di
Servizi,
del
parere
dell�Amministrazione
BACt
sull�istallazione
di
un
impianto
di
produzione
di
energie
rinnovabili
-c.d.
minieolico
-in
un�area
c.d.
�contermine�
ad
un�altra,
tutelata,
al
livello
paesaggistico, ex lege.
2. la questione controversa.
La
questione
di
cui
si
tratta
trae
origine
dall�impugnativa,
con
ricorso
straordinario al
Capo dello Stato, della
determinazione
dirigenziale
n. 189 del
15 gennaio 2015, con cui
il
Comune
di
Sant�elia
a
Pianisi
(CB) ha
rilasciato
(*) dottore in Giurisprudenza, gi� praticante forense presso l�Avvocatura dello Stato.
(1)
vedasi,
da
ultimo,
tar
Campania,
sent.
n.
748/2018,
propendente
per
l�inapplicabilit�,
alla
P.A.S., delle
medesime
Linee
Guida
Nazionali:
�Deve
essere
disattesa l�eccezione
di
inammissibilit�
del
ricorso, sollevata dall�amministrazione
comunale
resistente, per
violazione
dell�art. 40, comma 1,
c.p.a. giacch�
dal
tenore
dell�impugnativa e
dal
provvedimento oggetto di
gravame
sono individuabili
le
amministrazioni
avverso le
quali
quest�ultimo �
rivolto. nel
merito il
ricorso �
fondato e
meritevole
di
accoglimento per
le
seguenti
ragioni. Con la prima censura il
ricorrente
si
duole
dell�illegittimit�
del
provvedimento
di
diniego
e
del
parere
negativo
dell�asl
benevento
1
presupposto
in
quanto
lo
stesso
si
fonderebbe
erroneamente
sulle
previsioni
del
D.m.
10.9.2010
e
della
l.R.
4/2015
che
sarebbero
inapplicabili
alla fattispecie
in esame
non versandosi
in un�ipotesi
di
impianto industriale
soggetto all�autorizzazione
di
cui
all�art.
12
del
D.lgs.
n.
387/2003,
ma
trattandosi
di
impianto
realizzabile
previo
rilascio
di
una
mera
D.i.a.
attraverso
l�attivazione
della
procedura
abilitativa
semplificata
ex
art.
6
del D.lgs. n. 28/2011. la censura � fondata e va accolta�.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
ad
un�azienda
agricola
l�autorizzazione
alla
realizzazione
di
un
impianto
di
produzione di energia.
Pi� in particolare, la
Soprintendenza
per i
Beni
Architettonici
e
Paesaggistici
del
Molise
ha
chiesto la
declaratoria
di
nullit�
o l�annullamento, previa
sospensione, della
predetta
autorizzazione, per non essere
stata
coinvolta
nel
relativo procedimento, nonostante
la
turbina
di
tipo minieolico fosse
posta
ad
una
distanza
di
circa
400 metri
da
un sistema
boschivo c.d. �SIC�
(Sito di
Interesse
Comunitario).
In altre
parole, nella
prospettiva
dell�Amministrazione
BACt, la
localizzazione
in area
�contermine�
(ossia
posta
a
distanza
pari
a
50 volte
l�altezza
del
manufatto
da
realizzare
rispetto
al
bene
oggetto
di
vincolo)
avrebbe
dovuto
comportare
il
suo coinvolgimento, ai
sensi
dell�art. 152 d.lgs. 42/2004 (2) e
delle
Linee
Guida
Nazionali
in tema
di
autorizzazione
unica
ex art. 12 d.lgs.
387/2003, approvate con d.M. 10 settembre 2010.
Queste
ultime, all�art. 14.9, lett. c), riproposto dalle
corrispondenti
Linee
Guida
Regionali,
approvate
dalla
Regione
Molise
con
delibera
G.R.
n.
621/2011, prevedono che
�il
ministero
[BACt] (�)
partecipa (�)
c) al
procedimento
per
l�autorizzazione
di
impianti
alimentati
da fonti
rinnovabili
localizzati
in
aree
contermini
a
quelle
sottoposte
a
tutela
ai
sensi
del
decreto
legislativo
22
gennaio
2004,
n.
42,
(�)
il
ministero
esercita
unicamente
in
quella sede i poteri previsti dall�articolo 152 di detto decreto�.
In buona
sostanza, qualora
la
Soprintendenza
avesse
partecipato al
procedimento
autorizzatorio,
avrebbe
emesso
il
parere
vincolante
(di
dissenso)
di
cui
all�art. 152 d.lgs. 42/2004, data
la
sottoposizione
di
Bosco Cerreto alla
tutela di cui all�art. 142, comma 1, lett. g), d.lgs. 42/2004 (3).
Invece, non essendo stata
coinvolta, sarebbe
venuta
a
conoscenza
dello
stato
dei
luoghi
solo
successivamente,
conseguentemente
emanando
un
ordine
di
sospensione
dei
lavori
(4), peraltro impugnato dall�azienda
agricola
medesima
innanzi al
tar Molise.
(2) Ai
sensi
dell�art. 152 d.lgs. 42/2004:
�nel
caso di
aperture
di
strade
e
di
cave, di
posa di
condotte
per
impianti
industriali
e
civili
e
di
palificazioni
nell'ambito
e
in
vista
delle
aree
indicate
alle
lettere
c) e
d) del
comma 1 dell'articolo 136 ovvero in prossimit� degli
immobili
indicati
alle
lettere
a)
e
b)
del
comma
1
dello
stesso
articolo,
l'amministrazione
competente,
su
parere
vincolante,
salvo
quanto
previsto dall'articolo 146, comma 5, del
soprintendente, o il
ministero, tenuto conto della funzione
economica
delle
opere
gi� realizzate
o da realizzare, hanno facolt� di
prescrivere
le
distanze, le
misure
e
le
varianti
ai
progetti
in
corso
d'esecuzione,
idonee
comunque
ad
assicurare
la
conservazione
dei
valori
espressi
dai
beni
protetti
ai
sensi
delle
disposizioni
del
presente
titolo. Decorsi
inutilmente
i
termini
previsti
dall'articolo
146,
comma
8,
senza
che
sia
stato
reso
il
prescritto
parere,
l'amministrazione
competente
procede ai sensi del comma 9 del medesimo articolo 146�.
(3) Stabilisce
l�art. 142, comma
1, lett. g), d.lgs. 42/2004:
�sono comunque
di
interesse
paesaggistico
e
sono
sottoposti
alle
disposizioni
di
questo
titolo:
(�)
g)
i
territori
coperti
da
foreste
e
da
boschi,
ancorch�
percorsi
o
danneggiati
dal
fuoco,
e
quelli
sottoposti
a
vincolo
di
rimboschimento,
come definiti dall'articolo 2, commi 2 e 6, del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 227�.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
3. i motivi del ricorso della soprintendenza.
Prima
di
addentrarsi
nei
motivi
del
ricorso al
Capo dello Stato, si
ritiene
opportuno
inquadrare
l�impugnata
autorizzazione
nell�ambito
della
Procedura
abilitativa semplificata (o �PAS�) di cui all�art. 6 d.lgs. 28/2011 (5).
Orbene,
il
Comune,
non
interpellando
la
Soprintendenza,
non
avrebbe
acquisito,
in
sede
conferenziale,
un
parere,
obbligatorio
e
vincolante
ex
art.
146,
commi
4,
5,
7,
8
d.lgs.
42/2004
(6),
e
sempre
secondo
l�impostazione
dell�Amministrazione
BACt, avrebbe
rilasciato un provvedimento mancante
di
un elemento essenziale, in quanto tale
nullo ex art. 21-septies
L. 241/1990.
Invero,
le
Linee
Guida,
sia
Nazionali
che
Regionali,
attribuiscono
alla
suddetta
Amministrazione
non
solo
il
potere
di
esprimere
il
proprio
parere
vincolante,
ma
anche
di
dettare
prescrizioni
inerenti
alle
distanze
e
agli
altri
accorgimenti
utili
alla
tutela
dei
valori
paesaggistico-culturali
del
contesto
in
cui
l�impianto deve essere inserito.
Il
tar
Molise,
in
analoghi
casi
concernenti
aree
contermini,
ha
riconosciuto
tale
potere
con
diverse
ordinanze,
anche
richiamanti
univoche
decisioni
del
Consiglio
di
Stato,
indipendentemente
dal
fatto
che
le
Linee
Guida
Nazionali
fossero
gi�
entrate
in
vigore
al
momento
dell�adozione
del
titolo
abilitativo.
eloquente, sul
punto, l�ordinanza
n. 85/2015, con cui
il
tar ha
affermato
che
�l�applicabilit�
dell�art.
152
del
d.lgs.
42/2004
a
fattispecie
simile
a
quella
controversa �
gi� stata affermata da Cons. stato, v, n. 1144/2014, a prescindere
e
quindi
anche
prima dell�entrata in vigore
delle
linee
guida nazionali
approvate
con
D.m.
10
settembre
2010
che
al
punto
14.9
lettera
c)
hanno
espressamente
riconosciuto la facolt� di
esercitare
i
poteri
previsti
dall�art.
152 anche
quando l�intervento ricada in aree
contermini
a quelle
espressamente
vincolate
ex
lege
ai
sensi
dell�art.
142
d.lgs.
n.
42/2004.
non
rileva
per
(4) Cfr. t.A.R. Campania
SA, sez. I, 24 ottobre
2012, n. 1426:
�l�adozione
di
misure
inibitorie
e
cautelari, quali
quelle
in esame, costituisce, invero, la naturale
ed ordinaria attivit� provvedimentale
conseguente
all�avvenuto riscontro della violazione
di
norme
regolatrici
della materia, finalizzata al
ripristino dell�equilibrio violato�
(Sost. conf. t.A.R. Molise, 25 marzo 2016, n. 160).
(5) La
�PAS�
(Procedura
Abilitativa
Semplificata) �
preordinata
alla
realizzazione
ed esercizio
degli
impianti
alimentati
da
fonte
rinnovabile
indicati
nei
paragrafi
11
e
12
delle
�linee
guida
per
l�autorizzazione
di
impianti
a fonti
rinnovabili�
recate
dal
d.M. 10 settembre
2010. Almeno trenta
giorni
prima
dell�inizio effettivo dei
lavori, colui
che
intenda
realizzare
un impianto di
tal
specie
deve
indirizzare
al
Comune
una
dichiarazione
accompagnata
da
una
dettagliata
relazione
a
firma
di
un progettista
abilitato e
degli
opportuni
elaborati
progettuali, attestanti
la
compatibilit�
del
progetto con gli
strumenti
urbanistici
ed
i
regolamenti
edilizi
vigenti,
nonch�
il
rispetto
delle
norme
di
sicurezza
e
di
quelle
igienico
sanitarie. Alla
dichiarazione
sono, altres�, allegati
gli
elaborati
tecnici
per la
connessione
redatti
dal
gestore
della
rete. Nel
caso in cui
siano dovuti
atti
di
assenso, pareri, nulla
osta
e
assensi
da
parte
delle
preposte
Autorit�, e
tali
atti
non siano allegati
alla
dichiarazione, il
Comune
deve
provvedere
alla
loro
acquisizione, a tal fine sospendendo i termini per l�inizio dei lavori.
(6)
tale
norma,
disciplinante
l�emissione,
da
parte
della
competente
Autorit�,
dell�autorizzazione
paesaggistica, prevede
che
quest�ultima
non possa
essere
rilasciata
successivamente
alla
realizzazione,
anche parziale degli interventi, salvi i casi di cui all�art. 167, commi 4 e 5.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
tanto
l�anteriorit�
del
permesso
di
costruire
rispetto
alla
data
di
adozione
delle predette linee guida nazionali�.
Quanto al
potere
di
sospensione
dei
lavori
esercitabile
da
parte
dell�Amministrazione
BACt, il
cui
parere
venga
pretermesso in un procedimento autorizzatorio,
il
tar Molise
ha
rievocato �Cons. stato vi, 23 maggio 2012, n.
3039, [che] ha riconosciuto ampia portata al
potere
cautelare
inibitorio previsto
dall�art.
155
del
d.lgs.
n.
42/2004
anche
a
prescindere
dall�avvio
del
procedimento
di
imposizione
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico�
concludendo
circa
�l�irrilevanza
del
dedotto
vizio
di
violazione
dell�art.
21
quater, comma 2 della legge
241 del
1990, essendo l�art. 155 norma speciale
che
non incide
sugli
effetti
di
provvedimenti
previamente
adottati
ma esplica
efficacia preclusiva rispetto alle
conseguenti
attivit� materiali
di
trasformazione
dei luoghi�
(7).
da
quanto riportato �
dato evincere
che, indipendentemente
dall�apposizione
diretta
di
un
vincolo
(ex
lege
o
per
il
tramite
di
dichiarazione
di
pubblico
interesse), la
Soprintendenza
pu� sospendere
l�attivit�
intrapresa
in area
contermine,
qualora
pretermessa
nel
relativo procedimento autorizzatorio;
ci� in
quanto
quello
che,
in
virt�
dell�articolo
152
d.lgs.
42/2004,
si
valorizza
�
l�
�effetto
di
irradiamento�
(8)
della
tutela
paesaggistica,
di
cui
all�art.
142
d.lgs.
42/2004, nelle aree contermini medesime.
Nel
proprio
ricorso,
la
Soprintendenza
ha,
pertanto,
affermato
la
sussistenza
delle
condizioni
per la
piena
applicazione
dei
principi
stabiliti
dal
tar
Molise
e
dal
Consiglio di
Stato, al
fine
di
evitare
lo sviluppo di
procedure
segnate
da
carenza
di
potere
per difetto di
attribuzioni
in capo ai
Comuni, avocanti
a
s�
un
potere
autorizzatorio
in
realt�
da
condividere
con
l�Amministrazione BACt (9).
(7)
Sost.
conf.
Consiglio
di
Stato,
sent.
n.
365/2015,
in
cui
�
dato
evincere
che
�diversamente
dalla discrezionalit� amministrativa, la discrezionalit� tecnica non pu� dar
luogo ad alcuna forma di
comparazione
e
valutazione
eterogenea.
nell�esercizio
della
funzione
di
tutela
spettante
al
mibaC,
l�interesse
che
va
preso
in
considerazione
�
solo
quello
circa
la
tutela
paesaggistica,
il
quale
non
pu�
essere
aprioristicamente
sacrificato dal
mibaC stesso, nella formulazione
del
suo parere, in considerazione
di altri interessi pubblici la cui cura esula dalle sue attribuzioni�.
(8)
Cfr.
Corte
Costituzionale,
sent.
n.
378/2007:
�quando
vengono
in
rilievo
opere
infrastrutturali
di
grande
impatto visivo �
il
paesaggio, quale
bene
potenzialmente
pregiudicato dalla realizzazione
di
opere
di
rilevante
impatto ambientale, si
manifesta in una proiezione
spaziale
pi� ampia di
quella riveniente
dalla
sua
semplice
perimetrazione
fisica
consentita
dalle
indicazioni
contenute
nel
decreto
di
vincolo.
in
altri
termini,
il
paesaggio
si
manifesta
in
tali
casi
quale
componente
qualificata
ed
essenziale
dell'ambiente, nella lata accezione
che
di
tale
bene
giuridico ha fornito l'evoluzione
giurisprudenziale,
anche di matrice costituzionale�.
(9) Cfr., in analoga
fattispecie, in cui
l�Amministrazione
procedente, nell�ambito della
procedura
di
cui
all�art. 12 d.lgs. 387/2003, pone
in non cale
il
parere
dell�Amministrazione
statuale, Consiglio di
Stato, sent. n. 7306/2018:
�essa [ossia
l�Amministrazione
procedente]
non pu� ritenere
attribuite
a se
stessa, in presenza di
dissenso qualificato statale, potest� provvedimentali
volte
a porre
l�amministrazione
statale
in una situazione
di
soggezione
ipotizzabile
con altre
amministrazioni
�dissenzienti�, portatrici
di interessi non di rango primario costituzionale�.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
La
Soprintendenza
ha,
invero,
anche
affermato
l�applicabilit�
dell�art.
152 d.lgs. 42/2004 sia
agli
impianti
eolici
�ordinari�, sia
a
quelli
minieolici,
sia
a
quelli
aventi
capacit�
di
generazione
inferiore
a
quella
di
cui
al
d.lgs.
387/2003;
capacit�,
per
l�eolico
fissata
a
60Kw,
introdotta
dall�art.
161,
comma
2, L. 244/2007 (o �Legge finanziaria 2008�).
tanto
risulta
evincibile
anche
dal
succitato
pronunciamento
del
Consiglio
di Stato n. 1144/2014 (10).
Inoltre,
la
medesima
Amministrazione
ha
lamentato
la
violazione
delle
Linee
Guida
nella
parte
in cui
impongono la
dimostrazione
e
complessiva
valutazione
dell��effetto cumulo�
degli
impianti
(11), oltre
che
il
rispetto di
distanze
minime
- pari
a
5 volte
il
loro diametro ex art
16.1., lett. d) delle
Linee
Guida - anche tra le macchine.
La
prospettiva
da
cui
ha
preso le
mosse
il
ricorso della
Soprintendenza
e
le
relative
argomentazioni
in esso sviluppate
�
stata, dunque, quella
della
valenza
costituzionale, dunque
incondizionata
ed assoluta, del
bene
paesaggio,
ex art. 9 Cost. (12).
4. la decisione n. 85/2017 del tar molise.
Sulla
questione, a
seguito di
trasposizione
del
ricorso in sede
giurisdizionale,
ha deciso il
tar Molise, con sentenza n. 85/2017.
Il
tar, riconosciuta
la
potenza
non superiore
a
60Kw
dell�impianto, ha,
tuttavia, rigettato il
ricorso della
Soprintendenza, sostenendo la
sostituibilit�,
da
parte
dell�art. 6 d.lgs. 28/2011, dell�art. 12 d.lgs. 387/2003, �con la conse
(10)
Consiglio
di
Stato,
sent.
n.
1144/2014:
�gi�
nell�ordinanza
n.
416
del
2013,
resa
nell�ambito
di
questo
giudizio
in
sede
di
appello
cautelare,
questo
Consiglio
aveva
sinteticamente
richiamato
il
particolare
effetto di
�irradiamento�
del
regime
vincolistico che
assiste
i
beni
paesaggistici
allorquando,
come nella specie, vengono in rilievo opere infrastrutturali di rilevante impatto sul paesaggio�.
(11) Secondo Corte
di
Giustizia, causa
C-481/04 del
23 novembre
2006,
�l�effetto cumulo deve
essere
valutato anche
se
i
progetti
appartengono a categorie
diverse
se
gli
effetti
derivanti
dalla loro
realizzazione possono cumularsi�.
(12) Cfr. tar Molise, sent. n. 100/2011:
�la tutela del
paesaggio costituisce
un valore
di
rango
superiore
(o
almeno
pari)
rispetto
all�ambiente
e
alla
libert�
di
iniziativa
economica.
se,
nella
previsione
costituzionale, il
principio di
protezione
ambientale
�
pretermesso, a mente
dell�art. 41 della Costituzione,
l�iniziativa
economica
�
libera,
ma
non
pu�
svolgersi
in
contrasto
con
l�utilit�
sociale.
viceversa,
per
l�art. 9 secondo comma, la Repubblica tutela il
paesaggio e
il
patrimonio storico e
artistico della
nazione, senza limitazioni, condizioni
o vincoli
teleologici. mentre
la tutela del
paesaggio e
dei
beni
culturali
�
incondizionata e
assoluta, la garanzia della libert� economica �
subordinata alla sua �funzione
sociale�, rientrando sicuramente
nella generale
accezione
della funzionalizzazione
anche
la salvaguardia
delle
bellezze
naturali, del
patrimonio pubblico e
dei
beni
destinati
alla fruizione
collettiva.
Pertanto,
la
disciplina
costituzionale
del
paesaggio
erige
il
valore
estetico-culturale
a
principio
primario
dell�ordinamento
(Cons.
stato
v,
12
giugno
2009
n.
3770),
mentre
la
limitazione
della
libert�
di
iniziativa
economica
per
ragioni
di
utilit�
sociale
appare
giustificata
non
solo
nell�ottica
costituzionale,
ma
anche
in quella di
cui
all�art. 6 C.e.d.u. (Convenzione
europea dei
diritti) e
dell�art. 1 del
relativo Protocollo
addizionale, poich�, in essi, la garanzia dell�autonomia privata non �
incompatibile
con la prefissione
di limiti a tutela dell�interesse generale (cfr. Corte Cost. 22 maggio 2009 n. 162)�.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
guenza di
rendere
non applicabile
alle
fattispecie
in questione
la disciplina
dettata
da
tale
ultimo
articolo
e
dalle
linee
guida
che
ne
costituiscono
ex
professo applicazione�.
In
altre
parole,
per
i
Giudici
di
primo
grado,
l�art.
6
d.lgs.
28/2011
avrebbe
stabilito
un
autonomo
regime,
non
implicante
l�applicazione
delle
Linee
Guida
e
non
contemplante
alcun
potere
ministeriale
con
riguardo
alle
aree
contermini,
stante
il
minor impatto paesaggistico del
minieolico rispetto agli
impianti
alimentati
ad eolico.
Inoltre,
tale
autonomo
regime
sarebbe
disceso
dal
bilanciamento
degli
interessi
in gioco, con prevalenza
di
quelli
produttivi
rispetto a
quelli
di
tutela
ambientale.
Il
tar ha, altres�, ritenuto non bastevole
il
richiamo dei
poteri
ministeriali
di
cui
al
punto
14.9
delle
Linee
Guida,
giudicando,
invece,
necessario
uno
specifico
addentellato normativo per il loro esercizio.
Ci�, sul
presupposto che
la
procedura
semplificata, ispirata
al
principio
di
liberalizzazione
secondo il
modello della
SCIA, non avrebbe
ammesso un
controllo ex
post
- quale
quello di
cui
all�art. 152 d.lgs. 42/2004 - estrinsecantesi
in
un
parere
obbligatorio
e
vincolante
dell�Amministrazione
BACt,
fermi,
comunque,
restando
i
poteri
interdittivi
e
di
controllo
esercitabili
una
volta
avvenuto
l�intervento.
Il
Giudice
di
primo grado ha, cos�, valorizzato il
principio di
autoresponsabilit�,
asseritamente
riconnesso ad un istituto ispirato al
principio di
liberalizzazione,
quale
sarebbe
la
Procedura
abilitativa
semplificata
di
cui
all�art. 6
d.lgs. 28/2011.
Ha,
altres�,
respinto
la
doglianza
di
parte
ricorrente
concernente
la
necessit�
di
una
complessiva
valutazione
dell�impatto paesaggistico dei
diversi
impianti,
sul
presupposto
della
loro
configurabilit�
come
iniziative
distinte;
iniziative, in altri
termini,
�da considerarsi
autonome, in quanto promananti
da soggetti
giuridicamente
diversi
e
come
tali
non valutabili
unitariamente,
se non per profili di interferenza�.
La
novit�
della
questione
ha,
infine,
indotto
alla
compensazione
delle
spese.
5. Commento sulla normativa vigente.
Avverso
la
sentenza
del
tar
Molise,
l�Amministrazione
BACt
ha
esperito
appello, censurando l�asserita
estraneit�
del
minieolico alle
prescrizioni
contenute
nelle
Linee
Guida
Nazionali, approvate
con d.M. 10 settembre
2010,
sol perch� l�opera ricadeva in area contermini.
Per la
Soprintendenza, l�art. 6 d.lgs. 28/2011 non avrebbe
introdotto alcuna
deroga
al
procedimento disciplinato dall�art. 12 d.lgs. 387/2003 (e, conseguentemente,
dalle
Linee
Guida,
Nazionali
e
Regionali),
finalizzata
a
pretermettere
il
parere
del
MIBACt, dal
momento che
la
�semplificazione�
riguarderebbe la sola introduzione dell�iter autorizzatorio e la competenza.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Il
carattere
non derogatorio dell�art. 6 d.lgs. 28/2011 rispetto all�art. 12
d.lgs.
387/2003
sarebbe,
d�altronde,
testimoniato
dal
richiamo
delle
Linee
Guida
ad opera
dell�art. 6 d.lgs. 28/2011 (13), che
indurrebbe
alla
necessaria
acquisizione
di
ogni
altro parere, intesa, nulla
osta
o assenso ove
previsto (si
rammenta
che, secondo il
comma
5, seconda
parte:
�Qualora l�attivit� di
costruzione
e
di
esercizio degli
impianti
di
cui
al
comma 1 sia sottoposta ad atti
di
assenso di
competenza di
amministrazioni
diverse
da quella comunale, e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
l�amministrazione
comunale
provvede
ad acquisirli
d�ufficio ovvero convoca, entro venti
giorni
dalla presentazione
della
dichiarazione,
una
conferenza
di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14 e
seguenti
della legge
7 agosto 1990, n. 241 e
successive
modificazioni�).
Ai
sensi
del
suddetto
articolo,
la
necessaria
acquisizione
del
parere
ove
previsto
implica,
peraltro,
la
sospensione
del
termine
di
30
giorni
per
l�avvio
dei
lavori;
termine
decorrente
dalla
data
di
presentazione
della
dichiarazione
medesima.
Si
osserva
che
le
Linee
Guida
Nazionali
prevedono
che
�per
gli
impianti
di
cui
al
paragrafo
12
(14),
l�autorit�
competente
non
pu�
richiedere
l�attivazione
del
procedimento
unico
di
cui
all�art.
12,
comma
4,
del
decreto
legislativo
n.
387
del
2003�;
invero,
il
paragrafo
12.5
statuisce
che
�i
seguenti
interventi
sono
considerati
attivit�
ad
edilizia
libera
e
sono
realizzati
previa
comunicazione
secondo
quanto
disposto
dai
punti
11.9
e
11.10,
anche
per
via
telematica,
del-
l�inizio
dei
lavori
da
parte
dell�interessato
all�amministrazione
comunale:
a)
impianti
eolici
aventi
tutte
le
seguenti
caratteristiche
(ai
sensi
dell�articolo
11, comma 3 del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115):
i.
installati
sui
tetti
degli
edifici
esistenti
di
singoli
generatori
eolici
con
altezza
complessiva
non
superiore
a
1,5
metri
e
diametro
non
superiore
a
1
metro;
ii.
gli
interventi
non ricadono nel
campo di
applicazione
del
decreto legislativo
22 gennaio 2004, n. 42 e
s.m.i. recante
Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio, nei
casi
previsti
dall�art. 11, comma 3, del
decreto legislativo
n. 115 del 2008.
(�)
12.6. sono realizzabili mediante denuncia di inizio attivit�:
a) impianti
eolici
non ricadenti
fra quelli
di
cui
alla lettera a) ed aventi
capacit� di
generazione
inferiore
alle
soglie
indicate
alla tabella a
allegata
al
d.lgs.
387
del
2003,
come
introdotta
dall�articolo
2,
comma
161,
della
legge
n 244 del 2007.
b)
(�)�.
(13)
Ai
sensi
dell�art.
6
d.lgs.
28/2011,
�Ferme
restando
le
disposizioni
�
per
l�attivit�
di
costruzione
ed
esercizio
degli
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili
di
cui
ai
paragrafi
11
e
12
delle
linee
guida,
adottate
ai
sensi
dell�art.
12,
comma
10
del
decreto
legislativo
29
dicembre
2003,
n.
387��.
(14) Si
tratta
degli
interventi
soggetti
a
denuncia
di
inizio attivit�
e
degli
interventi
di
attivit�
ad
edilizia libera, con dettaglio per tipologia di impianto.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
Pertanto, dalla
lettera
della
norma
emergerebbe
la
mancata
necessit�
di
un�autorizzazione
unica, ex art. 12 d.lgs. 387/2003, per gli
impianti
ricadenti
in aree
- direttamente
o indirettamente
- non soggette
a
vincolo paesaggistico,
in quanto rientranti
nell�attivit�
c.d. libera, desumendosi, invece, la
necessit�
di
una
denuncia
di
inizio attivit�
per gli
impianti, di
potenza
comunque
non
superiore
a
60Kw, insistenti
su area
vincolata
ai
sensi
del
d.lgs. 42/2004 (ex
lege
ovvero
tramite
dichiarazione
di
pubblico
interesse
ovvero
�contermine�).
Al
riguardo,
va,
altres�,
sottolineato,
che
al
paragrafo
11.2
delle
Linee
Guida
�
stabilita
la
necessaria
allegazione
alla
denuncia
di
inizio attivit�
delle
autorizzazioni, anche
paesaggistiche, ove
previste, salva
diretta
acquisizione,
da
parte
del
Comune, per quanto di
sua
competenza
(�nel
caso di
interventi
soggetti
a Dia, in relazione
ai
quali
sia necessario acquisire
concessioni
di
deviazioni
ad uso idroelettrico, autorizzazioni
ambientali, paesaggistiche, di
tutela
del
patrimonio
storico-artistico,
della
salute
o
della
pubblica
incolumit�,
le
stesse
sono acquisite
e
allegate
alla Dia, salvo che
il
Comune
provveda
direttamente per gli atti di sua competenza�).
di
qui
la
sostanziale
coincidenza
delle
su richiamate
disposizioni
contenute
nelle
Linee
Guida
con
l�art.
6
d.lgs.
n.
28/2011,
introduttivo
della
�P.A.S.�;
disposizioni,
pertanto,
non
incidenti,
in
termini
di
pretermissione,
sui poteri dell�Autorit� preposta alla tutela del paesaggio.
va
detto, altres�, che, nell�ambito degli
interventi
soggetti
a
denuncia
di
inizio attivit�
(o ex d.I.A.), in favore
dell�espressione
del
parere
vincolante
da
parte
della
Soprintendenza, milita
il
paragrafo 14.9 delle
Linee
Guida, ove
si
statuisce
che:
�
[il
Ministero per i
beni
e
le
attivit�
culturali
partecipa]
c) al
procedimento per
l�autorizzazione
di
impianti
alimentati
da fonti
rinnovabili
localizzati
in aree
contermini
a quelle
sottoposte
a tutela ai
sensi
del
decreto
legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, recante
il
codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio; in queste
ipotesi
il
ministero esercita unicamente
in quella sede
i
poteri
previsti
dall�art.
152
di
detto
decreto;
si
considerano
localizzati
in
aree
contermini
gli
impianti
eolici
ricadenti
nell�ambito distanziale
di
cui
al
punto
b) del
paragrafo 3.1 e
al
punto e) del
paragrafo 3.2 dell�allegato 4; per
gli
altri
impianti
l�ambito distanziale
viene
calcolato, con le
stesse
modalit� dei
predetti paragrafi, sulla base della massima altezza da terra dell�impianto�.
Inoltre,
sempre
per
interventi
sottoposti
a
d.I.A.,
il
paragrafo
15.9
avrebbe
espressamente
imposto
il
coinvolgimento
del
MIBACt
qualora
si
fosse
resa
applicabile
la
parte
II
del
Codice
del
Paesaggio
(ivi
compreso
l�art.
152
di
quest�ultimo).
Se
ne
desumerebbe, dunque, l�impossibilit�
di
escludere
(ovvero di
considerare
eventuale
o ex
post) il
parere
- vincolante
- della
Soprintendenza
nel-
l�ambito della procedura autorizzatoria
de quo.
Nel
suo appello al
Consiglio di
Stato, l�Amministrazione
BACt
ha, pertanto,
censurato la
mancata
considerazione, da
parte
del
tar Molise, dell��ef
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
fetto di
irradiamento�
della
tutela
dei
beni
vincolati
direttamente, pur in assenza
di una specifica deroga nel caso di specie.
tanto pi� che, venendo in gioco procedimenti
abilitativi
in senso lato e
non
delimitato,
non
sarebbe
stato
possibile
applicare
alcuna
restrizione
per
tipo (ossia, escludere
il
minieolico per una
presunta
minore
incidenza
paesaggistica
dello stesso).
Infine, nell�ottica
della
Soprintendenza, non sarebbe
stato correttamente
considerato, dai
Giudici
di
primo grado, il
suo parere
nell�ambito del
procedimento
di
cui
all�art.
6
d.lgs.
28/2011,
il
quale,
ben
lungi
dall�essere
posteriore
ed
eventuale,
avrebbe
dovuto
intendersi
quale
atto
di
assenso
vincolante
e
preventivo.
5. la sentenza n. 5181/2018 della Quarta sezione del Consiglio di stato.
definitivamente
pronunciando
sulla
questione,
la
Quarta
Sezione
del
Consiglio di
Stato, con sentenza
n. 5181/2018, ha
stabilito che
l�art. 6 d.lgs.
28/2011, �lungi
dall�escludere
la necessit� dell�intervento del
ministero per
i
beni
culturali
ed ambientali, prevede
che
l�interessato (proprietario o altro
soggetto avente
la disponibilit� del
bene
sul
quale
realizzare
l�impianto alimentato
da
fonti
rinnovabili)
alleghi
l��atto
di
assenso�
dell�amministrazione
competente per la tutela del patrimonio culturale e paesaggistico�.
Ci�, secondo i
Giudici
di
Palazzo Spada, �
evincibile
dal
richiamo, nel-
l�ultimo periodo del
comma
2 dell�art. 6 alle
materie
di
cui
all�art. 20, comma
4, L. 241/1990, tra
cui
la
tutela
del
patrimonio culturale
e
paesaggistico (sottratta
all�istituto del silenzio-assenso).
Pertanto,
nel
caso
di
mancata
acquisizione
dell�assenso
dell�Amministrazione
statuale
da
parte
del
privato,
il
Comune
deve
acquisirlo
d�ufficio
ovvero
indire
una
conferenza
di
servizi,
con
conseguente
sospensione
del
termine
di
30
giorni
per
l�avvio
dei
lavori,
decorrente
dalla
presentazione
della
dichiarazione.
Con
ci�,
il
Consiglio
di
Stato
ha
sconfessato
l�assunto
dei
Giudici
di
primo
grado,
secondo
cui
l�emanazione
di
un
parere
da
parte
dell�Autorit�
preposta
alla
tutela
paesaggistica
avrebbe
snaturato il
principio di
autoresponsabilit�
del
privato asseritamente
fondante
un istituto di
liberalizzazione
qual
�
stata ritenuta la procedura semplificata, alla stessa stregua di una SCIA.
Per il
Consiglio di
Stato, i
compiti
di
tutela
trovano espressione
proprio
nella
resa
del
predetto
parere
vincolante,
non
solo
con
riguardo
alle
aree
di
cui
all�art. 136 d.lgs. 152/2006, ma
anche
con riguardo alle
aree
contermini,
ossia prossime a quelle di cui al citato articolo.
Il
che
�
parso
in
linea
ad
una
maggiore
coerenza
ed
obiettivit�
dell�azione
amministrativa, ex art. 97 Cost., in quanto, nell�impostazione
dei
Giudici
di
secondo grado, non �
la
potenza
dell�impianto a
rilevare, bens�
�le
concrete
caratteristiche
fisiche
e
l�ingombro del
medesimo e
la sua incidenza sul
bene
paesaggistico che si intende tutelare�.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
6. Conclusioni.
da
quanto detto risulta
evidente
che
la
�semplificazione�
di
cui
all�art. 6
d.lgs.
28/2011
riguardi,
oltre
che
l�introduzione
del
procedimento,
il
solo
aspetto
urbanistico,
considerata
l�attestazione
che,
per
il
tramite
di
specifici
allegati, il
privato deve
rendere
al
Comune
in ordine
alla
conformit�
dell�intervento
agli strumenti urbanistico-edilizi in vigore.
In altri
termini, tale
semplificazione
non �
riconducibile
all�ambito della
tutela
paesaggistica,
e
men
che
meno
sono
ravvisabili
incidenze
sul
parere
che
le
preposte
Autorit�
sono chiamate
ad emettere
sulla
compatibilit�
dell�intervento
con i valori paesaggistico-culturali dei luoghi oggetto di tutela.
Al
riguardo,
non
pu�
eludersi
un
riferimento
alla
non
comprimibilit�
della
tutela
paesaggistica,
anche
quando
vengono
in
gioco
aspetti
urbanistico-edilizi
degli ambiti in cui gli interventi vanno a ricadere.
d�altronde,
la
preminenza
da
accordare
alla
disciplina
di
tutela
paesistica
rispetto alle
prescrizioni
regolanti
l�attivit�
urbanistico-edilizia
si
ricava
dal-
l�art. 1 d.P.R. n. 380/2001, il
quale, al
comma
2, testualmente
stabilisce
che:
�Restano
ferme
le
disposizioni
in
materia
di
tutela dei
beni
culturali
e
ambientali
contenute
nel
decreto
legislativo
29
ottobre
1999,
n.
490
[antecedente
normativo del
d.Lgs. n. 42/2004]
�
aventi
incidenza sulla disciplina dell�attivit�
edilizia�
(v., sul
punto, anche
tA.R. Molise, ord. n. 47/2015;
id., sent. 8
marzo 2011, n. 100:
�la tutela del
paesaggio [ha]
comunque
portata generale
e
speciale
considerazione
di
valore,
rispetto
a
ogni
forma
di
pianificazione
degli
interventi
urbanistici, economici
e
infrastrutturali
sul
territorio, costituendo
necessario presupposto per
essi
(cfr.: Cons. stato iv, 5 luglio 2010 n.
4244; idem v, 12 giugno 2009 n. 3770)�.
del
medesimo tenore
anche
t.A.R. Lazio RM, Sez. II quater, 14 dicembre
2010
n.
36581:
�la
tutela
paesaggistica,
lungi
dall�essere
subordinata
alla
pianificazione
urbanistica
comunale,
deve
precedere
ed
orientare
le
scelte
urbanistico
- edilizie
locali. Per
quanto attiene
alla tutela del
paesaggio, le
disposizioni
paesaggistiche
��
sono
comunque
prevalenti
sulle
disposizioni
contenute
negli
atti
di
pianificazione
ad incidenza territoriale
previsti
dalle
normative
di
settore, ivi
compresi
quelli
degli
enti
gestori
delle
aree
naturali
protette (cfr. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 180)��.
Se
ne
desume
che,
nel
caso
in
esame,
la
pretermissione
del
qualificato
parere
della
Soprintendenza
avrebbe
di
fatto comportato il
disconoscimento
della
natura
�sensibile�
dell�interesse
paesaggistico, costituzionalmente
rilevante
ex art. 9 Cost.
Peraltro,
la
giurisprudenza
�
oramai
consolidata
sulla
necessit�
del-
l�espressione
del
parere
della
medesima
Amministrazione
BACt
(15), nella
(15)
Cfr.,
quanto
al
sindacato
giurisdizionale
del
G.A.
sul
suddetto
parere,
Consiglio
di
Stato,
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
conferenza
di
servizi
appositamente
celebrata, nell�ambito del
procedimento
autorizzatorio di
cui
all�art. 12 d.lgs. 387/2003;
principio dal
quale, nel
�procedimento
semplificato�
di
cui
all�art. 6 d.lgs. 28/2011, per tutto quanto suesposto,
non pare possibile scostarsi.
In
conclusione,
si
cita,
sul
punto,
Cons.
Stato,
sez.
v,
17
dicembre
2015,
nn.
5748-50
e
5752,
in
cui
si
d�
lucidamente
conto
del
�
del
carattere
imprescindibile
dell�apporto
istruttorio
di
competenza
delle
amministrazioni
preposte
alla
tutela
di
beni
sensibili
di
rilievo
costituzionale
(quali
il
paesaggio,
come
nel
caso
di
specie)
nei
confronti
di
provvedimenti
autorizzativi
di
opere
aventi
un
impatto
sulla
collettivit�,
nonch�,
laddove
queste
siano
sovraordinate
rispetto
all�amministrazione
procedente,
dell�effetto
impeditivo
della
decisione
finale
sull�istanza
da
parte
di
quest�ultima
e
conseguente
devoluzione
dell�affare
al
vertice
dell�organizzazione
amministrativa
nazionale�
(16).
Consiglio
di
stato,
sez.
iV,
sentenza
4
settembre
2018
n.
5181
-Pres.
Filippo
Patroni
Griffi,
est.
Oberdan
Forlenza
-Ministero
dei
beni
e
delle
attivit�
culturali
(avv.
gen.
Stato)
c.
Azienda
Agricola B.P.L. (avv. S. di Pardo).
FAttO
1.1.Con l�appello in esame, il
Ministero per i
beni
e
le
attivit�
culturali
impugna
la
sentenza
15 marzo 2017 n. 85, con la
quale
il
tAR per il
Molise, sez. I, ha
respinto il
ricorso proposto
avverso l�autorizzazione
rilasciata
dal
Comune
di
Sant�elia, in favore
della
parte
appellata,
per la
realizzazione
di
un impianto di
produzione
di
energia
elettrica
da
fonte
eolica, senza
la
previa
acquisizione
del
parere
della
amministrazione
dei
beni
culturali
(da
questa
ritenuto di
natura obbligatoria e vincolante).
Il
ricorso
giurisdizionale
risulta
proposto
innanzi
al
tAR
Molise
per
effetto
della
trasposizione
di precedente ricorso straordinario al Capo dello Stato, richiesta dalla controparte privata.
Come
precisato dalla
sentenza
impugnata, la
controversia
oggetto del
presente
giudizio ha
ad
oggetto il
provvedimento con il
quale
il
Comune
di
Sant�elia
a
Pianisi
ha
rilasciato il
nulla
osta
alla
realizzazione
dell�impianto cd. minieolico in un�area
non sottoposta
a
vincoli
paesaggistici,
ma
che
l�amministrazione
ricorrente
ritiene
situata
in zona
contermine
rispetto ad
un bene paesaggistico sottoposto a vincolo ex lege.
Posto che, ai
sensi
del
punto 14.9 d.M. 10 settembre
2010 (recante
le
linee
guida
nazionali
in
tema
di
autorizzazione
unica
ex art. 12 d. lgs. n. 387/2003), per �zona
contermine�
deve
intendersi
l�area
sulla
quale
si
intende
collocare
l�impianto
posta
a
distanza
pari
a
cinquanta
sent. n. 132/2018:
�il
parere
reso �
frutto di
esercizio di
discrezionalit� tecnico amministrativa che
il
giudice, in sede
di
giudizio di
legittimit�, pu� sindacare
solo nei
limiti
in cui
le
valutazioni
espresse
appaiono
palesemente
immotivate,
ovvero
irragionevoli
od
illogiche,
occorrendo
evitare
di
invadere
il
�merito� delle valutazioni dell�amministrazione�.
(16)
Il
riferimento
�
alla
devoluzione
della
questione
al
Consiglio
dei
Ministri
che,
ex
art.
14quater
L. 241/1990, l�Autorit�
procedente
deve
effettuare, qualora
non ritenga
di
uniformarsi
al
qualificato
parere
emesso dalla
Soprintendenza, e
non intenda
esperire
impugnativa, in sede
giurisdizionale,
del dissenziente parere medesimo. Il Consiglio dei Ministri ha un termine di 60 giorni per esprimersi.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
volte
l�altezza
del
manufatto da
realizzare
rispetto al
bene
oggetto di
vincolo, l�amministrazione
ritiene
che
i
poteri
di
cui
all�art. 152 d.lgs. n. 142/2004 devono essere
esercitati
sia
nel
caso di
impianti
eolici
ordinari, sia
nel
caso di
quelli
cd. �minieolici�, come
definiti
al
punto
12.6
delle
predette
Linee
guida,
e
per
i
quali
si
applica
la
procedura
autorizzatoria
semplificata
di cui all�art. 6 d. lgs. n. 28/2011.
1.2. La sentenza impugnata afferma, in particolare:
-�l�art. 6 d.lgs. n. 28/2011 detta
il
procedimento semplificato per la
realizzazione
degli
impianti
cd. minieolici, indicando gli
adempimenti
che
gli
interessati
devono porre
in essere
per
conseguire
il
titolo abilitativo, con una
formulazione
di
tipo esaustivo e
sostitutivo rispetto
alle
previsioni
dettate
dall�art. 12 del
d. lgs. n. 387/2003, con la
conseguenza
di
rendere
non
applicabile
alle
fattispecie
in
questione
la
disciplina
dettata
da
tale
ultimo
articolo
e
dalle
Linee Guida che ne costituiscono ex professo applicazione�;
-�il
d.lgs.
n.
28/2011
non
contiene
una
deroga
alla
disciplina
dell�autorizzazione
unica
.
.
.
ma
detta
un
regime
autonomo
che
non
richiama
l�applicazione
delle
Linee
guida
e
che
quindi
non
contempla
nemmeno
l�estensione
dei
poteri
ministeriali
con
riguardo
alle
aree
contermini,
non
previste
nel
regime
semplificato
(e
previste
invece
all�art.
14.9
delle
Linee
guida),
con
ci�
esprimendo
una
scelta
sul
piano
sostanziale
coerente
con
l�impatto
paesaggistico,
certamente
minore,
data
la
limitata
potenza
di
siffatti
impianti
di
produzione
di
energia�;
-in
particolare,
l�art.
6
d.lgs.
n.
28/2011
non
ha
�portata
solo
procedimentale�
e
�un�eventuale
estensione
del
potere
ministeriale
anche
agli
impianti
in
discorso
dovrebbe
trovare
un
espresso
addentellato
normativo,
non
bastando
a
tal
fine
la
previsione
di
cui
all�art.
14.9
delle
Linee
guida,
esplicitamente
applicabili
alla
sola
autorizzazione
unica
di
cui
all�art.
12
del
d.
lgs.
n.
387/2003�:
-peraltro, posto che
�la
procedura
semplificata
(�) istituto ispirato al
principio di
liberalizzazione
secondo il
modello della
SCIA
. . . prevedere, in assenza
di
vincolo paesaggistico, la
necessit�
del
preventivo
rilascio
di
un
parere
equivale
sostanzialmente
a
riprocedimentalizzare
un istituto di
liberalizzazione
fondato sul
diverso principio di
autoresponsabilit�
del
privato�.
1.3. Avverso tale
decisione
vengono proposti
i
seguenti
motivi
di
appello (come
desunti
dalle
pagg. 6-10 del ricorso):
a) error
in iudicando, violazione
art. 6 d.lgs. n. 28/2011, poich�
tale
disposizione
si
limita
�a
introdurre
elementi
di
semplificazione
procedimentale
quanto all�introduzione
dell�iter e
alla
competenza�, prevedendo espressamente
(co. 2) che
�nel
caso in cui
siano richiesti
atti
di
assenso
nelle
materie
di
cui
al
co.
4
dell�art.
20
della
l.
7
agosto
1990
n.
241,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
.
.
.
si
applica
il
co.
5�.
Quest�ultimo
dispone
che
l�amministrazione
comunale
provvede
ad acquisire
di
ufficio eventuali
atti
di
assenso di
competenza
di
amministrazioni
diverse
da
quella
comunale,
ovvero
procede
a
convocare
una
conferenza
di
servizi.
In definitiva, �l�interessato deve
allegare
alla
dichiarazione
o agli
elaborati
tecnici
l�autorizzazione
paesaggistica
. . . o, in mancanza
di
allegazione, il
Comune
deve
acquisire
l�autorizzazione
di ufficio o convocare una conferenza di servizi�;
b) error
in iudicando, poich�
la
ratio della
tutela
delle
aree
contermini
�
ravvisabile
nel
cd.
�effetto
di
irradiamento
della
tutela
dei
beni
vincolati
direttamente
sia
ex
lege
che
con
apposita
dichiarazione
di
interesse
pubblico paesaggistico;
ratio che
non pu� non valere
anche
nella
materia
specifica, in difetto di
esplicita
deroga�;
peraltro, �non �
prevista
alcuna
restrizione
per
tipo
(pretesa
esclusione
del
minieolico),
poich�
si
fa
riferimento
a
procedimenti
abilitativi
in senso lato e non delimitato�;
c) error
in iudicando, poich�
la
sentenza
�sostanzialmente
disapplica
le
norme
indicate
e
ritiene
eventuale
ed
ex
post
il
giudizio
tecnico
che
esprime
l�amministrazione�,
la
quale
�
invece
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
chiamata
a
rendere
�un atto di
assenso qualificato espressamente
dalla
norma
in termini
di
parere vincolante e preventivo�.
1.4. Si � costituita in giudizio l�Azienda
Agricola, che ha preliminarmente eccepito:
-l�inammissibilit�
dell�appello, poich�
il
ricorso straordinario sarebbe
stato notificato all�attuale
appellata ad un indirizzo errato;
-l�irricevibilit�
dell�appello in conseguenza
della
tardivit�
del
ricorso straordinario, poich�
proposto oltre
il
termine
di
120 giorni, prescritto dall�art. 9 dPR n. 1199/1971;
infatti, �l�atto
impugnato, definito impropriamente
dall�amministrazione
determina
dirigenziale, ma
che
in
realt�
�
un atto comunicativo del
Comune
di
verifica
positiva
della
d.i.a. all�esito dell�acquisizione
di
tutti
i
pareri
favorevoli, riporta
la
data
del
15 gennaio 2015�, mentre
il
ricorso straordinario
� stato proposto solo il 13 gennaio 2016;
-l�inammissibilit�
dell�appello, per effetto dell�irricevibilit�
del
ricorso instaurativo del
giudizio
di
I grado, poich�
�la
costituzione
innanzi
al
tAR �
stata
tardivamente
depositata�, in
violazione
degli
artt.
48
e
119
Cpa,
�che
prevedono
i
termini
dimezzati
per
il
deposito
dell�atto
di
costituzione
in
giudizio
del
ricorrente
in
sede
di
trasposizione
di
ricorso
straordinario
al
Capo dello Stato, conseguente ad opposizione del controinteressato�.
La
parte
appellata
ha
comunque
concluso richiedendo il
rigetto dell�appello, stante
la
sua
infondatezza.
All�udienza pubblica di trattazione, la causa � stata riservata in decisione.
dIRIttO
2.
Preliminarmente,
occorre
rigettare
le
eccezioni
proposte
dalla
parte
appellata,
stante
la
loro
infondatezza.
2.1.
Quanto
alla
prima
di
esse,
fondata
su
un
difetto
di
notificazione
del
ricorso
straordinario,
giova
osservare
che
la
correttezza
della
notificazione
degli
atti
processuali
�
strumentale
ad
assicurare
il
diritto
di
difesa
della
parte
cui
gli
stessi
sono
rivolti;
di
modo
che,
laddove
risulti
che
l�atto,
nonostante
difetti
e/o
irregolarit�
della
notificazione
attuata,
abbia
comunque
raggiunto
il
suo
scopo,
i
predetti
vizi
della
notificazione
non
possono
assumere
rilevo
(ex
art.
156
cpc).
Nel
caso di
specie, la
parte
appellata
ha
avuto comunque
contezza
del
ricorso straordinario,
del
quale
ha
richiesto
la
trasposizione
in
sede
giurisdizionale,
costituendosi
anche
in
tale
sede.
Appare, quindi, pienamente
raggiunto lo scopo della
notificazione, stante
l�effetto �sanante�
dell�attivit�
processuale
svolta
dalla
parte,
tale
da
dimostrare
come
non
sia
intervenuta
alcuna
compromissione
del
suo
diritto
di
difesa
(da
ultimo,
Cass.
Civ.,
sez.
v,
27
aprile
2018
n.
10242;
sez. lav., 28 marzo 2018 n. 7703; sez. vI, 9 febbraio 2018 n. 3240).
2.2. Quanto alla
eccezione
di
irricevibilit�
dell�appello in conseguenza
della
tardivit�
del
ricorso
straordinario, occorre
osservare
che
la
parte
appellata
non fornisce
alcuna
prova
certa
in ordine
alla
piena
conoscenza
sia
dell�atto sia
della
d.i.a., in data
antecedente
di
120 giorni
rispetto alla proposizione del ricorso straordinario.
difatti,
come
peraltro
sottolinea
la
stessa
parte
eccipiente,
la
propria
attivit�
si
�
svolta
in
base
a
d.i.a
e, quindi, l�amministrazione
appellante
non poteva
avere
contezza
della
tipologia
del-
l�attivit�
da
intraprendersi,
n�
delle
iniziative
eventualmente
assunte
dall�amministrazione
comunale, se
non per il
tramite
di
accertamenti
all�uopo richiesti
al
Comando provinciale
del
Corpo forestale
dello Stato, e
ricevuti
solo in data
17 settembre
2015 (dies
a quo
in relazione
al quale il ricorso straordinario risulta tempestivo).
In difetto di
diverse
e
pi� probanti
allegazioni, non pu� farsi
risalire
la
piena
conoscenza
del
Ministero ricorrente
n�
alla
data
di
adozione
dell�atto (successivamente
impugnato) da
parte
del
Comune
di
Sant�elia
a
Pianisi, n�
alla
data
della
richiesta
di
accertamenti
rivolta
al
Corpo
CONteNzIOSO
NAzIONALe
Forestale
(che, in quanto tale, semmai
prova
il
difetto - e
non la
sussistenza
- di
conoscenza).
d�altra
parte, se
l�art. 19, co. 6-ter l. n. 241/1990 afferma
che
la
Scia, la
denuncia
e
la
d.i.a.
non costituiscono provvedimenti
taciti
direttamente
impugnabili, ma, avverso gli
stessi, �gli
interessati
possono sollecitare
l�esercizio delle
verifiche
spettanti
all�amministrazione, e, in
caso di
inerzia, esperire
esclusivamente
l�azione
di
cui
all�art. 31�
del
Cpa
(ricorso avverso il
silenzio), appare
evidente
come
non possa
farsi
decorrere
un termine
di
impugnazione
n�
dal
mero avvio dell�attivit�, n�
dalla
data
di
adozione
di
un atto da
parte
dell�autorit�
comunale
competente, a
meno che, in questo caso, non si
dimostri
l�intervenuta
piena
conoscenza
del
medesimo da data tale da determinare la decadenza dal potere di impugnazione.
2.3. Anche la terza eccezione di inammissibilit� dell�appello � infondata.
La
parte
sostiene
la
propria
eccezione
di
inammissibilit�, affermando che
vi
sarebbe
irricevibilit�
del
ricorso instaurativo del
giudizio di
I grado, poich�
�la
costituzione
innanzi
al
tAR
� stata tardivamente depositata�, in violazione degli artt. 48 e 119 Cpa.
Orbene, contrariamente
a
quanto sostenuto dalla
parte
appellata, la
realizzazione
di
opere
in
base
ad autorizzazione
semplificata, di
cui
all�art. 8, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, non rientra
tra
le
ipotesi
per le
quali
trova
applicazione
l�art. 119, co. 1, lett. f) Cpa, e
la
dimidiazione
dei
termini processuali ivi prevista.
ed infatti, l�ipotesi
di
cui
al
citato art. 8 d. lgs. n. 28/2011 �
diversa
da
quella
disciplinata
dal-
l�art.
12
d.
lgs.
n.
387/2003,
in
ordine
alla
quale
la
giurisprudenza
di
questo
Consiglio
di
Stato
(sez. v, 28 febbraio 2013 n. 1218) ha
affermato l�applicazione
del
citato art. 119, co. 1, lett.
f) e della connessa dimidiazione dei termini processuali,
Nelle
ipotesi
di
cui
all�art. 12 d.lgs. 28 dicembre
2003 n. 387, �le
opere
per la
realizzazione
degli
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili, nonch�
le
opere
connesse
e
le
infrastrutture
indispensabili
alla
costruzione
e
all'esercizio degli
stessi
impianti�
soggette
ad autorizzazione
unica
regionale
ai
sensi
del
co. 3, �sono di
pubblica
utilit�
ed indifferibili
ed urgenti�
(co. 1).
Si
tratta
di
opere
oggetto
di
un
provvedimento
che
abilita
il
destinatario
a
realizzare
l�impianto,
anche
in deroga
agli
strumenti
urbanistici
e
che
costituisce
presupposto per l�imposizione
del
vincolo
espropriativo
(non
a
caso,
il
provvedimento
oggetto
della
citata
sentenza
n.
1218/2013
era stato emanato anche ai sensi dell�art. 10 dPR n. 327/2001).
Ne
consegue, a
tutta
evidenza, la
riconducibilit�
di
tale
ipotesi
all�ambito disciplinato dal
pi�
volte
citato art. 119 Cpa., tutte
le
volte
in cui
alla
autorizzazione
unica
sia
riconosciuta
una
�valenza� nell�ambito delle procedure
lato sensu
espropriative.
Al
contrario,
l�ipotesi
disciplinata
dall�art.
6
d.lgs.
n.
28/2011
concerne
la
realizzazione
di
particolari
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili
in base
ad una
�procedura
abilitativa
semplificata�,
attivata
dal
�proprietario
dell�immobile�
ovvero
da
�chi
abbia
la
disponibilit�
sugli
immobili interessati dall�impianto e dalle opere connesse�.
In
questo
caso,
dunque,
attesa
la
disponibilit�
dell�immobile
(in
regime
di
propriet�
o
ad
altro
titolo) non vi
�
alcuna
procedura
espropriativa
o di
previa
occupazione
di
urgenza
da
attuare,
n� alcun vincolo espropriativo da imporre.
da
ci�
consegue,
a
tutta
evidenza,
l�inapplicabilit�
della
dimidiazione
dei
termini
processuali,
di
cui
all�art. 119, co. 1, lett. f) Cpa,, stante
l�estraneit�
del
caso alla
materia
ivi
disciplinata,
e, quindi, il rigetto della proposta eccezione di inammissibilit�.
3.
L�appello
�
fondato
e
deve
essere,
pertanto,
accolto,
con
conseguente
riforma
della
sentenza
impugnata.
3.1. Come
si
�
detto, l�art. 6 d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28 prevede
una
procedura
semplificata
per la realizzazione di particolari impianti alimentati da fonti rinnovabili.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
Per quel che interessa nella presente sede, l�art. 6 dispone:
�1.
Ferme
restando
le
disposizioni
tributarie
in
materia
di
accisa
sull'energia
elettrica,
per
l'attivit�
di
costruzione
ed esercizio degli
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili
di
cui
ai
paragrafi
11
e
12
delle
linee
guida,
adottate
ai
sensi
dell'articolo
12,
comma
10
del
decreto
legislativo 29 dicembre
2003, n. 387 si
applica
la
procedura
abilitativa
semplificata
di
cui
ai
commi seguenti.
2. Il
proprietario dell'immobile
o chi
abbia
la
disponibilit�
sugli
immobili
interessati
dall'impianto
e
dalle
opere
connesse
presenta
al
Comune, mediante
mezzo cartaceo o in via
telematica,
almeno
trenta
giorni
prima
dell'effettivo
inizio
dei
lavori,
una
dichiarazione
accompagnata
da
una
dettagliata
relazione
a
firma
di
un progettista
abilitato e
dagli
opportuni
elaborati
progettuali,
che
attesti
la
compatibilit�
del
progetto con gli
strumenti
urbanistici
approvati
e
i
regolamenti
edilizi
vigenti
e
la
non
contrariet�
agli
strumenti
urbanistici
adottati,
nonch�
il
rispetto
delle
norme
di
sicurezza
e
di
quelle
igienico-sanitarie.
Alla
dichiarazione
sono
allegati
gli
elaborati
tecnici
per la
connessione
redatti
dal
gestore
della
rete. Nel
caso in cui
siano richiesti
atti
di
assenso
nelle
materie
di
cui
al
comma
4
dell'articolo
20
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
devono
essere
allegati
gli
elaborati
tecnici richiesti dalle norme di settore e si applica il comma 5. . . .
4. Il
Comune, ove
entro il
termine
indicato al
comma
2 sia
riscontrata
l'assenza
di
una
o pi�
delle
condizioni
stabilite
al
medesimo
comma,
notifica
all'interessato
l'ordine
motivato
di
non
effettuare
il
previsto intervento e, in caso di
falsa
attestazione
del
professionista
abilitato, informa
l'autorit�
giudiziaria
e
il
consiglio dell'ordine
di
appartenenza;
�
comunque
salva
la
facolt�
di
ripresentare
la
dichiarazione,
con
le
modifiche
o
le
integrazioni
necessarie
per
renderla
conforme
alla
normativa
urbanistica
ed
edilizia.
Se
il
Comune
non
procede
ai
sensi
del
periodo
precedente, decorso il
termine
di
trenta
giorni
dalla
data
di
ricezione
della
dichiarazione
di
cui comma 2, l'attivit� di costruzione deve ritenersi assentita.
5.
Qualora
siano
necessari
atti
di
assenso,
di
cui
all'ultimo
periodo
del
comma
2,
che
rientrino
nella
competenza
comunale
e
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
il
Comune
provvede
a
renderli
tempestivamente
e,
in
ogni
caso,
entro
il
termine
per
la
conclusione
del
relativo
procedimento
fissato
ai
sensi
dell'articolo
2
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
successive
modificazioni.
Se
gli
atti
di
assenso
non
sono
resi
entro
il
termine
di
cui
al
periodo
precedente,
l'interessato
pu�
adire
i
rimedi
di
tutela
di
cui
all'articolo
117
del
decreto
legislativo
2
luglio
2010,
n.
104.
Qualora
l'attivit�
di
costruzione
e
di
esercizio
degli
impianti
di
cui
al
comma
1
sia
sottoposta
ad
atti
di
assenso
di
competenza
di
amministrazioni
diverse
da
quella
comunale,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
l'amministrazione
comunale
provvede
ad
acquisirli
d'ufficio
ovvero
convoca,
entro
venti
giorni
dalla
presentazione
della
dichiarazione,
una
conferenza
di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14
e
seguenti
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241
e
successive
modificazioni.
Il
termine
di
trenta
giorni
di
cui
al
comma
2
�
sospeso
fino
alla
acquisizione
degli
atti
di
assenso
ovvero
fino
all'adozione
della
determinazione
motivata
di
conclusione
del
procedimento
ai
sensi
dell'articolo
14-ter,
comma
6-bis,
o
all'esercizio
del
potere
sostitutivo
ai
sensi
dell'articolo
14-quater,
comma
3,
della
medesima
legge
7
agosto
1990,
n.
241�.
3.2.
Come
si
evince
dalla
lettura
delle
disposizioni
innanzi
riportate,
la
speciale
procedura
di
cui
all�art.
6
cit.,
lungi
dall�escludere
la
necessit�
dell�intervento
del
Ministero
per
i
beni
culturali
ed
ambientali,
prevede
che
l�interessato
(proprietario
o
altro
soggetto
avente
la
disponibilit�
del
bene
sul
quale
realizzare
l�impianto
alimentato
da
fonti
rinnovabili)
alleghi
l��atto
di
assenso�
dell�amministrazione
competente
per
la
tutela
del
patrimonio
culturale
e
paesaggistico.
Ci� si
evince
dall�espresso richiamo, contenuto nell�ultimo periodo del
comma
2 dell�art. 6
CONteNzIOSO
NAzIONALe
alle
materie
indicate
dall�art.
20,
co.
4,
l.
n.
241/1990,
tra
le
quali
rientra,
appunto,
quella
della
tutela
del
patrimonio culturale
e
paesaggistico (che, nella
norma
richiamata, viene
sottratta,
unitamente alle altre materie indicate, all�istituto del silenzio-assenso).
Qualora
l�interessato non provveda
ad acquisire
in proprio l�atto di
assenso dell�Amministrazione
dei
beni
culturali,
allegandolo
alla
dichiarazione
inviata
al
Comune
(co.
2),
quest�ultimo,
ai
sensi
del
comma
5 (cui
espressamente
rinvia
il
co. 2) provvede
ad acquisirlo d�ufficio ovvero
convoca
a
tal
fine
una
apposita
conferenza
di
servizi
(co.
5,
terzo
periodo),
restando,
nelle
more,
sospeso
il
termine
di
trenta
giorni
previsto
dal
comma
2
(cio�
il
termine
per
l�avvio
concreto dei lavori, decorrente dalla data di presentazione della dichiarazione).
In definitiva, non pu� essere
condivisa
la
sentenza
impugnata
laddove
essa
afferma
che
�la
procedura
semplificata
(�) istituto ispirato al
principio di
liberalizzazione
secondo il
modello
della
SCIA
. . . prevedere, in assenza
di
vincolo paesaggistico, la
necessit�
del
preventivo rilascio
di
un parere
equivale
sostanzialmente
a
riprocedimentalizzare
un istituto di
liberalizzazione
fondato sul diverso principio di autoresponsabilit� del privato�.
Come
si
�
avuto modo di
osservare
(in ci� condividendo quanto affermato dall�appellante), �
la
stessa
disciplina
della
procedura
semplificata
a
prevedere
l�intervento
dell�amministrazione
dei
beni
culturali, disponendo - proprio perch�
si
tratta
di
attivit�
deprocedimentalizzata
- che
sia
innanzi
tutto lo stesso soggetto che
invia
la
dichiarazione
ad acquisirne
l�atto di
assenso
prima dell�invio della dichiarazione medesima.
3.3.
Acclarato
che
l�art.
6
d.
lgs.
n.
28/2011
non
esclude
l�intervento
dell�Amministrazione
dei
beni
culturali
in
funzione
di
tutela
del
vincolo
paesaggistico
anche
nei
casi
di
procedura
semplificata
per
la
realizzazione
di
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili,
occorre
verificare:
-se
tale
potere
di
tutela
del
paesaggio possa
riferirsi, oltre
che
ai
beni
direttamente
oggetto di
vincolo paesaggistico, anche alle cd. �aree contermini� ai medesimi;
-in caso positivo, se, ai
fini
dell�esercizio di
detto potere
nelle
ipotesi
di
cui
all�art. 6 d.lgs.
n. 28/2011, possa
essere
fatta
applicazione
di
quanto previsto dal
punto 14.9 del
d.M. 10 settembre
2010,
Giova,
a
tali
fini,
ricordare
che
l�art.
152
d.lgs.
22
gennaio
2004
n.
42
(Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio) dispone
in merito ad �interventi
soggetti
a
particolari
prescrizioni�, prevedendo:
�1. Nel
caso di
aperture
di
strade
e
di
cave, di
posa
di
condotte
per impianti
industriali
e
civili
e
di
palificazioni
nell'ambito e
in vista
delle
aree
indicate
alle
lettere
c) e
d) del
comma
1 del-
l'articolo
136
ovvero
in
prossimit�
degli
immobili
indicati
alle
lettere
a)
e
b)
del
comma
1
dello
stesso
articolo,
l'amministrazione
competente,
su
parere
vincolante,
salvo
quanto
previsto
dall'articolo
146,
comma
5,
del
soprintendente,
o
il
Ministero,
tenuto
conto
della
funzione
economica
delle
opere
gi�
realizzate
o da
realizzare, hanno facolt�
di
prescrivere
le
distanze,
le
misure
e
le
varianti
ai
progetti
in
corso
d'esecuzione,
idonee
comunque
ad
assicurare
la
conservazione
dei
valori
espressi
dai
beni
protetti
ai
sensi
delle
disposizioni
del
presente
titolo.
decorsi
inutilmente
i
termini
previsti
dall'articolo
146,
comma
8,
senza
che
sia
stato
reso
il
prescritto
parere,
l'amministrazione
competente
procede
ai
sensi
del
comma
9
del
medesimo
articolo 146.�
Oggetto
dei
compiti
di
tutela
dell�Amministrazione
dei
beni
culturali,
sono
i
procedimenti
autorizzatori
(e,
per
effetto
del
rinvio
previsto
dall�art.
6
d.
lgs.
n.
28/2011,
anche
le
�procedure
semplificate�
ivi
previste) concernenti
gli
interventi
descritti
dalla
norma, sia
che
si
intenda
realizzare
gli
stessi
�nell�ambito�
delle
aree
indicate
dall�art. 136, sia
che
tali
interventi
si
intendano
realizzare
�in
vista�
delle
aree
o
�in
prossimit��
degli
immobili
indicati
dal
medesimo
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
art. 136, ai quali occorre aggiungere anche i beni �tutelati per legge�, di cui all�art. 142 t.U.
Come
ha
affermato questo Consiglio di
Stato (Sez. vI, 10 marzo 2014 n. 1144), �sarebbe
illogico
che
tale
sistema
di
ulteriore
protezione
(indiretta) dei
beni
paesaggistici
assistesse
unicamente
quelli
sottoposti
a
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
(
le
cui
categorie
sono
contemplate
dall'art. 136 del
Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio) e
non invece
i
beni
paesaggistici
previsti
dalla
legge
(art.
142),
in
cui
il
valore
paesaggistico
compendiato
nel
vincolo ex
lege
che
li
assiste
�
una
qualit�
correlata
originariamente
al
bene, non suscettibile
di una protezione giuridica di minore intensit��.
Si
�
altres�
affermato che
�quando vengono in rilievo opere
infrastrutturali
di
grande
impatto
visivo . . . il
paesaggio, quale
bene
potenzialmente
pregiudicato dalla
realizzazione
di
opere
di
rilevante
impatto ambientale, si
manifesta
in una
proiezione
spaziale
pi� ampia
di
quella
riveniente
dalla
sua
semplice
perimetrazione
fisica
consentita
dalle
indicazioni
contenute
nel
decreto
di
vincolo.
In
altri
termini,
il
paesaggio
si
manifesta
in
tali
casi
quale
componente
qualificata
ed
essenziale
dell'ambiente,
nella
lata
accezione
che
di
tale
bene
giuridico
ha
fornito
l'evoluzione
giurisprudenziale,
anche
di
matrice
costituzionale
(tra
le
tante,
Corte
Cost.
14
novembre 2007, n. 378)�.
ed in tal
senso, la
giurisprudenza
amministrativa
(Cons. Stato, sez. vI, n. 1144/2014 cit;
sez.
vI,
ord.
n.
416/2013)
riconosce
un
�particolare
effetto
di
irradiamento
del
regime
vincolistico
che
assiste
i
beni
paesaggistici
allorquando . . . vengono in rilievo opere
infrastrutturali
di
rilevante
impatto sul paesaggio�.
Appare, dunque, evidente
(cos�
fornendo risposta
alla
prima
delle
due
domande
innanzi
formulate),
come
il
potere
di
tutela
del
paesaggio si
riferisca
certamente, ai
sensi
dell�art. 152
d.lgs. n. 42/2004, anche alle cd. �aree contermini� ai beni soggetti a vincolo paesaggistico.
Ci� significa
che
l�Amministrazione
dei
beni
culturali
ben pu� (anzi
deve) intervenire
per la
tutela
delle
aree
contermini
a
quelle
oggetto di
vincolo paesaggistico, anche
nelle
ipotesi
di
�procedura
semplificata�
di
cui
all�art. 6 d.lgs. n. 28/2011, e
ci� per effetto delle
gi�
citate
disposizioni
generali
(e, quindi, anche
se
si
ritenesse
che
le
Linee
guida
di
cui
al
d.M. 10 settembre
2010 non siano applicabili a tali procedure).
Peraltro,
l�Amministrazione
dei
beni
culturali
ben
pu�
fare
applicazione
delle
Linee
guida
(ed in particolare
di
quanto previsto al
punto 14.9 delle
medesime), in merito alle
aree
contermini
a
quelle
vincolate, nel
senso che
essa
ben pu� utilizzare, al
fine
di
definire
cosa
si
intenda
per detto tipo di area, le indicazioni di cui al punto in esame, sub lett. c).
Quest�ultimo prevede
che
�si
considerano localizzati
in aree
contermini
gli
impianti
eolici
ricadenti
nell'ambito distanziale
di
cui
al
punto b) del
paragrafo 3.1 e
al
punto e) del
paragrafo
3.2 dell'allegato 4;
per gli
altri
impianti
l'ambito distanziale
viene
calcolato, con le
stesse
modalit�
dei predetti paragrafi, sulla base della massima altezza da terra dell'impianto�.
In
particolare,
il
punto
e)
del
par.
3.2
dispone
che
�si
dovr�
esaminare
l'effetto
visivo
provocato
da
un'alta
densit�
di
aerogeneratori
relativi
ad un singolo parco eolico o a
parchi
eolici
adiacenti;
tale
effetto deve
essere
in particolare
esaminato e
attenuato rispetto ai
punti
di
vista
o
di
belvedere, accessibili
al
pubblico, di
cui
all'articolo 136, comma
1, lettera
d), del
Codice,
distanti
in linea
d'aria
non meno di
50 volte
l'altezza
massima
del
pi� vicino aerogeneratore�.
Orbene,
anche
se
il
d.M.
10
settembre
2010,
definisce
le
disposizioni
di
cui
al
proprio
allegato
come
�Linee
guida
per il
procedimento d cui
all�art. 12 del
decreto legislativo 29 dicembre
2003 n. 387�
(n�
avrebbe
potuto essere
altrimenti, atteso che
la
�procedura
semplificata�
�
stata
introdotta
da
fonte
successiva), �
del
tutto ragionevole
che
l�Amministrazione
dei
beni
culturali
-dovendosi
pronunciare,
ai
sensi
degli
artt.
152
d.lgs.
n.
42/2004
e
6
d.lgs.
n.
28/2011,
CONteNzIOSO
NAzIONALe
sulla
compatibilit�
di
un
impianto
da
localizzarsi
in
area
contermine
ad
altra
oggetto
di
vincolo
paesaggistico - utilizzi, nell�esercizio del
proprio potere
tecnico-discrezionale, parametri
di
identificazione dell��area contermine� gi� previamente definiti.
Il
che, lungi
dall�essere
illegittimo o irragionevole, appare
coerente
con una
maggiore
trasparenza
ed obiettivit�
dell�azione
amministrativa, in attuazione
del
principio di
imparzialit�
di
cui all�art. 97 Cost.
N�
pu�, infine, condividersi
la
sentenza
impugnata, laddove
essa
afferma
che
nelle
ipotesi
di
cui
alla
procedura
semplificata
vi
sarebbe
un
�impatto
paesaggistico,
certamente
minore,
data
la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia�.
difatti,
come
ben
pu�
desumersi
dalla
lettura
delle
disposizioni
del
d.M.
10
settembre
2010
sopra
richiamate,
ci�
che
rileva,
ai
fini
delle
valutazioni
dei
competenti
organi
del
Ministero
per
i
beni
e
le
attivit�
culturali
non
�
la
potenza
dell�impianto,
bens�
le
concrete
caratteristiche
fisiche
e
l�ingombro
del
medesimo
e
la
sua
incidenza
sul
bene
paesaggistico
che
si
intende
tutelare.
4. Per tutte
le
ragioni
sin qui
esposte, l�appello deve
essere
accolto e, per l�effetto, in riforma
della
sentenza
impugnata, deve
essere
accolto il
ricorso instaurativo del
giudizio di
I grado,
con conseguente annullamento degli atti con il medesimo impugnati.
Stante
la
natura
e
complessit�
delle
questioni
trattate,
sussistono
giusti
motivi
per
compensare
tra le parti spese ed onorari del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definitivamente
pronunciando sull�appello proposto dal
Ministero per i
beni
e
le
attivit�
culturali
(n. 399/2017 r.g.), lo accoglie
e, per l�effetto, in riforma
della
sentenza
impugnata, accoglie
il
ricorso instaurativo del
giudizio di
I grado, con conseguente
annullamento degli
atti
con il medesimo impugnati.
Compensa tra le parti spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
sulla ammissibilit� di nuove produzioni documentali
in un giudizio di appello al Consiglio di stato
Consiglio
Di
stato, sezione
teRza, sentenza
24 ottobRe
2018 n. 6057
In rassegna
la
sentenza
del
Consiglio di
Stato n. 6057/18 con la
quale
�
stata
confermata
la
decisione
di
primo grado, di
rigetto della
domanda
di
condanna
del
Ministero della
Salute
al
risarcimento dei
danni
da
attivit�
provvedimentale
illegittima
accertata
con sentenza
passata
in giudicato, quantificati
in circa 40 milioni di euro.
La
sentenza
-motivata
in
fatto
sotto
l�assorbente
profilo
del
mancato
raggiungimento
della
prova
del
nesso
causale
fra
attivit�
provvedimentale
illegittima
e
pregiudizio lamentato - contiene
un�interessante
sintesi
dei
principi
elaborati
dalla
giurisprudenza
amministrativa
in tema
di
limiti
all�ammissibilit�
di
nuove
produzioni
documentali
in
appello,
consentite
solo
se
meramente
integrative
di
altra
documentazione, gi�
legittimamente
presente
agli
atti
del
giudizio di
primo grado, e
tali
- dunque
- da
non alterare
il
thema decidendum
gi�
offerto al
primo giudice, ovvero se
costituiscano prova
indispensabile
ai
fini
della
decisione
della
causa,
per
tale
intendendo
quella
inerente
non
gi�
alla
"mera rilevanza dei
fatti
dedotti", bens�
alla
"verificata impossibilit� di
acquisire
la
conoscenza
di
quei
fatti
con
altri
mezzi
che
la
parte
avesse
l'onere
di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale".
marina Russo (*)
Consiglio di
stato, sezione
terza, sentenza 24 ottobre
2018 n. 6057
-Pres. F. Frattini, est.
G. Pescatore
- Fondazione
Centro San Raffaele
del
Monte
tabor in Liquidazione
e
c.p. (avv.
C. Comand�) c. Ministero della Salute (avv. gen. Stato).
FAttO
1. La
Fondazione
Centro San Raffaele
del
Monte
tabor, con sede
in Milano, �
un ente
riconosciuto
come
Istituto di
ricovero e
cura
a
carattere
scientifico (IRCCS), ai
sensi
dell�art. 48
del d.P.R. 617/1980.
2. tale
norma, per quanto qui
interessa, prevede
che
�Il
carattere
scientifico �
attribuito, per
gli
enti
che
ne
faranno istanza ai
sensi
del
presente
decreto, con
specifico ed esclusivo riferimento
al
presidio
sanitario,
presso
il
quale
sono
svolte
prestazioni
di
cura
e
ricovero
connesse
ad
atti
di
ricerca
scientifica
biomedica.
Il
riconoscimento
ha
valore
limitatamente
alla sede o struttura indicate nel relativo decreto�.
3.
In
seguito
all�entrata
in
vigore
del
d.lgs.
n.
269/1993
(recante
norme
di
Riordinamento
degli
istituti
di
ricovero e
cura
a
carattere
scientifico, a
norma
dell'art. 1, comma
1, lettera
h), della
(*) Avvocato dello Stato.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
L.
23
ottobre
1992,
n.
421),
la
Fondazione
ha
ritenuto
che,
per
effetto
di
quanto
previsto
all�art.
1 commi1 e
3 ("Gli
istituti
di
ricovero e
cura a carattere
scientifico sono enti
nazionali
..."
e
"Le
strutture
ed i
presidi
ospedalieri
degli
istituti
sono qualificati
ospedali
di
rilievo nazionale
�") il
riconoscimento originariamente
concessole
per la
sede
di
Milano dovesse
intendersi
automaticamente
esteso
anche
alla
struttura
romana,
medio
tempore
realizzata,
denominata San Raffaele di Roma s.r.l.
4.
diverso
�
stato
l�avviso
del
Ministero,
il
quale
non
ha
ravvisato
nella
sopravvenuta
modifica
normativa
la
possibilit�
di
un simile
automatismo e, pertanto, con nota
del
9 dicembre
1997
ha
escluso
la
possibilit�
di
procedere
al
riconoscimento
della
struttura
romana
�San
Raffaele�
cos� come richiesto dalla Fondazione.
L�Amministrazione
ha
in sostanza
ritenuto che
la
norma
di
cui
all�art. 1 comma
3 non presentasse
carattere
innovativo, bens�
meramente
ricognitivo di
un dato (quale
la
rilevanza
nazionale
degli
IRCCS)
ormai
acquisito
anche
dalla
giurisprudenza
costituzionale;
e,
inoltre,
che
da
detta
disposizione
non
potesse
direttamente
discendere
la
conseguenza
voluta
dalla
Fondazione, ostandovi
il
regime
transitorio dettato dallo stesso d.lgs. n. 269/1993, che
non
consentiva
di
farne
immediata
applicazione
ma
imponeva
di
attendere
l�entrata
in vigore
dei
relativi regolamenti di attuazione.
5. La
nota
ministeriale
del
9 dicembre
1997 �
stata
impugnata
dalla
Fondazione
con ricorso
al
tAR Lazio, accolto con sentenza n. 2361 del 20 ottobre 1999.
Il
conseguente
giudizio
di
appello
non
�
invece
giunto
a
definizione
perch�
dichiarato
perento,
con decreto n. 7944 del
2 dicembre
2003, a
seguito del
mancato deposito dell�istanza
di
fissazione
dell�udienza.
6. Nella
pendenza
del
giudizio di
primo grado, la
Fondazione
ha
avviato trattative
per la
cessione
della
struttura,
dapprima
con
il
Ministero
della
Salute,
con
il
quale
non
�
stata
raggiunta
una
intesa
sul
prezzo di
vendita;
dipoi
con il
gruppo tosinvest, con il
quale
essa
�
addivenuta
in data
11 giugno 1999 ad un accordo di
compravendita
per un importo complessivo di
270
miliardi di lire (pari ad un incasso effettivo di 256,6 miliardi di lire).
7. Pochi
mesi
dopo, la
medesima
struttura
�
stata
rilevata
dal
Ministero della
Salute
dietro il
corrispettivo, versato a
tosinvest, di 320 miliardi di lire.
8. Con un ulteriore
ricorso al
tAR del
Lazio notificato in data
7 gennaio 2011, la
Fondazione
Centro San Raffaele
del
Monte
tabor ha
quindi
agito per ottenere
la
condanna
del
Ministero
della
Salute
al
risarcimento dei
danni
che
le
sarebbero stati
procurati
dall�illegittima
attivit�
provvedimentale
dell�Amministrazione, accertata
con la
sentenza
n. 2361/1999. Pi� precisamente,
la
richiesta
risarcitoria
�
stata
rapportata
alla
perdita
patrimoniale
patita
per
effetto
della
vendita
dell�immobile
ad un prezzo inferiore
a
quello che
lo stesso avrebbe
assunto a
seguito
del
provvedimento
di
formale
riconoscimento
della
qualifica
di
IRCCS;
ed
alla
perdita
gestionale
per la
mancata
possibilit�
di
avvio a
regime
del
presidio, per il
quale
erano stati
effettuati
tutti
gli
investimenti
necessari
al
raggiungimento di
standards
qualitativi
e
di
requisiti
sostanziali conformi a quelli propri di un IRCCS.
9.
Con
sentenza
n.
629/2017,
il
tAR
ha
rigettato
il
ricorso.
dopo
aver
rilevato
che
gi�
nei
mesi
di
febbraio e
marzo del
1999 la
Fondazione
aveva
conferito a
professionisti
del
settore
un incarico di
stima
degli
immobili
ai
fini
di
una
loro cessione
e
che, in data
11 giugno 1999,
quindi
sempre
in data
precedente
alla
sentenza
del
tar, la
stessa
Fondazione
aveva
concluso
un contratto preliminare
di
compravendita
con tosinvest
Immobiliare
s.r.l. per l�ammontare
di
257 miliardi
di
lire
- il
giudice
di
prime
cure
ha
escluso la
sussistenza
dell�elemento soggettivo
della
responsabilit�
aquiliana
in
capo
all�Amministrazione
�
..
atteso
che
la
decisione
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
di
alienare
la struttura da parte
della Fondazione
interessata appare
il
frutto di
una libera
determinazione
imprenditoriale
piuttosto
che
dovuta
al
mancato
riconoscimento
dello
stato
di
IRCCS
alla
struttura
di
Roma,
essendo
intervenuta
quando
ancora
pendeva
il
ricorso...�.
Il
medesimo
giudice
di
primo
grado
ha
inoltre
escluso
la
dipendenza
causale
del
preteso
danno
dall�attivit�
provvedimentale
dell�Amministrazione
concretizzatasi
nel
diniego di
riconoscimento
quale
IRCCS,
evidenziando
che
�..
se
un
danno
esisteva,
siccome
basato
sul
mancato
riconoscimento della natura di
IRCCS
� ben
avrebbe
parte
ricorrente
potuto attendere
la
discussione
del
ricorso avvenuta pochi
giorni
dopo ..., nella considerazione
inoltre
che
con
la sentenza n. 2361 del
1999 il
TAR ha offerto una interpretazione
che
ben
avrebbe
potuto
giustificare la domanda risarcitoria, siccome fondata sul detto mancato riconoscimento�.
10. La Fondazione qui appellante censura la sentenza impugnata osservando che:
-difformemente
da
quanto
statuito
in
prime
cure,
la
cessione
della
struttura
romana,
lungi
dall�avere
rappresentato
�il
frutto
di
una
libera
determinazione
imprenditoriale�,
ha
piuttosto
costituito una
scelta
necessitata
e
imposta
dall�esigenza
di
fare
fronte
alla
grave
condizione
economica
in cui
la
Fondazione
versava
proprio a
cagione
dell�illegittima
e
negligente
condotta
posta in essere dall�Amministrazione odierna appellata;
-detta
critica
situazione
finanziaria
si
era
venuta
a
creare
in
seguito
al
mancato
riconoscimento
della
natura
di
IRCCS
della
struttura
laziale,
come
si
desume
dalla
Relazione
dei
Commissari
Giudiziali redatta ex art. 172 della Legge Fallimentare;
-ed,
infatti,
il
riconoscimento
della
natura
di
IRCCS
avrebbe
consentito
di
qualificare
la
struttura
laziale
del
San Raffaele
come
�ospedale
di
rilievo nazionale
e
di
alta specializzazione
ed
assoggettata
alla
disciplina
per
questi
prevista�,
con
ogni
relativa
conseguenza
favorevole
in termini di regime finanziario e gestionale ad esso applicabile;
-in virt� di
tale
qualificazione, la
Fondazione
avrebbe
potuto accedere
ad appositi
finanziamenti
propri
delle
omologhe
�aziende�
ai
sensi
degli
artt.
4
e
12,
comma
2
del
d.lgs.
n.
502/1992, e dell�art. 6 del d.lgs. n. 269/1993;
-quanto
alla
tempistica
della
vendita,
nel
momento
in
cui
ha
deciso
di
procedere
alla
cessione
della
struttura
laziale
accettando
la
proposta
di
acquisto
formulata
da
tosinvest,
la
Fondazione
non
era
(n�
avrebbe
potuto
essere)
a
conoscenza
del
futuro
esito
positivo
del
giudizio
illo
tempore
pendente
dinanzi
al
tar Lazio, n�
tanto meno poteva
serbare
alcuna
certezza
in ordine
alla tempistica di deposito della decisione;
-neppure
l�intervenuta
fissazione
della
udienza
pubblica
di
discussione
al
21
giugno
1999
poteva
fornire
alcuna
sicurezza
in merito alla
data
di
deposito della
sentenza
e
di
tanto costituirebbe
riprova
il
fatto che
la
pronuncia
n. 2361/1999 del
tAR Lazio �
stata
depositata
solo
in data
20 ottobre
1999, ossia
ben quattro mesi
dopo la
data
in cui
il
giudizio era
stato trattenuto
in decisione.
11. Il
Ministero della
Salute
si
�
ritualmente
costituito in giudizio, controdeducendo alle
argomentazioni
avversarie
e
avanzando appello incidentale
condizionato avverso la
parte
della
sentenza
di
primo
grado
in
cui
afferma
che
�con
la
sentenza
n.
2361
del
1999
il
taR
ha
offerto
una
interpretazione
che
ben
avrebbe
potuto
giustificare
la
domanda
risarcitoria,
siccome
fondata
sul detto mancato riconoscimento�.
Nel
merito, la
difesa
erariale, oltre
a
replicare
alle
deduzioni
avversarie, ha
eccepito la
prescrizione
del
credito
risarcitorio,
per
intervenuto
decorso
del
quinquennio
dalla
data
della
vendita
(1999), individuata
come
eventus
damni;
e
ha
negato il
carattere
colposo della
propria
condotta,
in
quanto
escluso
dalla
complessit�
del
quadro
normativo
che
aveva
orientato
la
soluzione
interpretativa, del tutto plausibile, posta a base del diniego.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
Secondo
l�amministrazione
resistente,
inoltre,
l�illegittimit�
del
provvedimento
a
cui
viene
ricollegata
eziologicamente
la
richiesta
risarcitoria
non vale
a
dimostrare
che
la
diversa
conclusione
interpretativa
cui
era
giunto il
Ministero fosse
viziata
da
negligenza
o superficialit�;
e, comunque, un eventuale
riconoscimento della
qualifica
di
IRCCS
non avrebbe
garantito il
rilascio degli
ulteriori
provvedimenti
ampliativi
auspicati
dalla
Fondazione
quali
l�autorizzazione
all�ampliamento dei
posti
letto, l�accreditamento della
struttura
e
la
stipula
di
apposita
convenzione
con
il
SSN,
trattandosi
di
scelte
non
automatiche
e
soggette
a
valutazione
tecnico
discrezionale dell�amministrazione.
12. In assenza
di
istanze
cautelari, la
causa
�
stata
discussa
e
posta
in decisione
all�udienza
pubblica del 18 ottobre 2018.
dIRIttO
1. L�appello non si
presta
ad un favorevole
apprezzamento, sotto una
serie
di
profili
- qui
di
seguito illustrati
- che
valgono a
completare
le
argomentazioni
articolate
dal
giudice
di
primo
grado.
2.
Nell�affrontare
gli
elementi
oggettivi
della
fattispecie
aquiliana
di
danno,
la
Fondazione
assume
la
sussistenza
di
una
consecuzione
causale
che
porrebbe
il
pregiudizio
dedotto
in
linea
di
stretta
derivazione
eziologica
rispetto al
provvedimento ministeriale
del
9 dicembre
1997
- recante il diniego del riconoscimento quale IRCCS della struttura romana �San Raffaele�.
2.1. Ci� che
si
sostiene
�
che
la
nota
ministeriale
in questione
avrebbe
innescato una
crisi
finanziaria
di
proporzione
tale
da
rendere
improcrastinabile
la
vendita
della
struttura
e
non ulteriormente
tollerabile
l�attesa
della
definizione
del
giudizio
avente
ad
oggetto
il
predetto
provvedimento di diniego.
2.2.
La
descritta
relazione
di
regolarit�
causale
imporrebbe,
dunque,
che
risultassero
verificate
tre
concomitanti
condizioni
fattuali:
un dissesto finanziario imputabile
al
provvedimento di
diniego ministeriale
(i);
una
stringente
esigenza
di
vendita
del
complesso immobiliare, non
altrimenti
differibile
neppure
per
il
tempo
di
attesa
della
definizione
del
giudizio
pendente
(ii);
una
urgenza
talmente
impellente
da
giustificare
la
cessione
della
struttura
anche
a
prezzi
inferiori a quelli di mercato (iii).
2.3. A
ben vedere, di
nessuna
delle
due
condizioni
l�appellante
offre
una
adeguata
dimostrazione.
2.3.1. Quanto alla
prima
evenienza
(argomentata
per la
prima
volta
solo nel
secondo grado di
giudizio), l�unico elemento degno di
nota
�
rinvenibile
nel
richiamo alla
Relazione
dei
Commissari
Giudiziali
redatta
ex art. 172 Legge
Fallimentare, in seno alla
quale
si
legge
che
�i
problemi
suesposti
sono stati
certamente
aggravati
dal
fatto (espressamente
dedotto nel
ricorso
introduttivo del
procedimento di
concordato) che
Fondazione
abbia subito una notevolissima
perdita
�straordinaria�
alla
fine
degli
anni
novanta
del
secolo
scorso
con
l�operazione
�ospedale
san Raffaele
Roma�, la cui
cessione
in difetto di
accreditamento ha
generato una significativa minusvalenza�.
Occorre
tuttavia
rilevare
che
la
documentazione
in oggetto (alla
pari
dei
documenti
8 e
9 depositati
il
7 luglio 2017) non risulta
allegata
in primo grado (come
eccepito dalla
parte
resistente
a
pag. 27 della
memoria
1 luglio 2017) e
come
tale
essa
�
inammissibile, non potendo
essere
qualificata
n�
come
meramente
integrativa
di
altra
documentazione
gi�
legittimamente
presente
agli
atti
del
giudizio
di
primo
grado
(cfr.
Cons.
Stato,
Iv,
n.
5509/2014),
e
tale
dunque
da
non alterare
il
thema decidendum
gi�
offerto al
primo giudice;
n�
come
"prova indispensabile
ai fini della decisione della causa"
(art. 104, comma 2, c.p.a.).
ed invero, tale
declaratoria
di
"indispensabilit�"
deve
conseguire
ad una
valutazione
non gi�
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
relativa
alla
"mera rilevanza dei
fatti
dedotti", ma
alla
"verificata impossibilit� di
acquisire
la conoscenza di
quei
fatti
con altri
mezzi
che
la parte
avesse
l'onere
di
fornire
nelle
forme
e
nei
tempi
stabiliti
dalla
legge
processuale"
(cfr.
Cons.
Stato,
sez.
v,
26
settembre
2013,
n.
4793 e
19 giugno 2013, n. 3339). Solo in questo modo si
rende
infatti
possibile
conciliare
il
potere
riconosciuto al
giudice
dall'art. 63, comma
1, con i
divieti, coerenti
con il
principio dispositivo,
di
cui
all'art.
104,
cod.
proc.
amm.
(cfr.
Cons.
Stato,
sez.
Iv,
3
agosto
2016,
n.
3509).
Anche
se
esaminata
nei
suoi
contenuti,
la
documentazione
in
oggetto
non
apporta
significativi
contributi
alla
tesi
della
parte
appellante.
Il
passaggio
evidenziato
dalla
parte
appellante
�
quello, innanzi
riportato, in cui
si
afferma
che
la
cessione
dell�Ospedale
ha
aggravato la
situazione
finanziaria
generando
una
minusvalenza.
tuttavia,
tale
asserzione
si
pone
a
valle
dell�analisi
di
un arco temporale
successivo al
2000 e
fa
quindi
riferimento ad una
fase
temporale
non rilevante
ai
fini
della
tematica
oggetto di
causa
(posto che
la
vendita
a
tosinvest
�
intervenuta
nel
corso
del
1999).
In
altri
termini,
il
dato
qualificante
di
cui
l�appellante
avrebbe
dovuto offrire
dimostrazione
si
colloca
nella
fase
antecedente
alla
vendita
del
complesso e
riguarda
la
relazione
tra
il
mancato accreditamento ed il
prodursi
della
situazione
di
crisi
della
Fondazione.
Proprio dal
documento menzionato dalla
parte
appellante
si
evince
che
negli
anni
2000-2010
sono state
poste
in essere
numerose
operazioni
finanziarie, poi
rivelatesi
infruttuose
e
tali
da
determinare
il
dissesto
dell�ente
(cfr.
pagg.
143
-146,
183
e
ss.);
ma
proprio
il
fatto
che
l�analisi
dei
bilanci
posta
a
base
della
ricostruzione
delle
origini
della
crisi
prenda
in esame
i
conti
economici
del
periodo
2000-2010,
quindi
un
lasso
temporale
successivo
al
1999
(data
di
vendita
della
struttura
laziale), rende
tale
documento non pertinente
ai
fini
della
dimostrazione
della tesi sostenuta in appello.
Quanto alle
cause
�determinanti�
il
dissesto finanziario, nella
relazione
in esame
si
spiega,
in sintesi, che
�la causa primaria del
dissesto di
Fondazione
pare
essere
legata prevalentemente
alla politica di
espansione
e
sviluppo nell�ambito dell�attivit� ospedaliera, perseguita
con ostinazione
e
indipendentemente
dalle
capacit� patrimoniali
e
finanziarie
di
Fondazione
e delle
associazioni di riferimento�.
dunque,
non
solo
il
mancato
riconoscimento
come
IRCCS
del
presidio
romano
non
viene
menzionato tra
i
fattori
determinanti
il
dissesto (analiticamente
indicati
alle
pagg. 143 � 146,
183
e
ss.
del
documento),
ma
appare
scarsamente
significativo
anche
il
riferimento
al
mancato
accesso al
regime
e
ai
benefici
finanziari
tipici
delle
IRCCS
cui
l�Ospedale, una
volta
riconosciuto
come
tale,
avrebbe
potuto
ambire:
dette
utilit�
economiche
si
sarebbero
realizzati
a
valle
del
provvedimento di
riconoscimento sicch�
la
loro mancata
erogazione
non assume
rilevanza
nella
relazione
consequenziale
che
si
assume
sussistere,
a
monte,
tra
il
provvedimento
del Ministero della Salute e la crisi finanziaria della Fondazione.
2.3.2. Anche
il
secondo profilo causale
evidenziato in premessa
non appare
esaustivamente
esplorato dalle deduzioni della parte appellante.
Che
la
situazione
di
crisi
economica
fosse
gi�
in
atto
nel
1999
e
di
proporzioni
tali
da
rendere
impellente
la
necessit�
di
vendere
il
complesso
immobiliare
laziale,
�
circostanza
riferita
in
atti
ma
non
riscontrabile
sulla
base
di
elementi
economici
o
fattuali.
A
suo
riscontro,
infatti,
non
vengono
fornite
prove
concludenti,
indicative
dell�insostenibilit�
economica
di
un�attesa
commisurata
ai
tempi
processuali
di
definizione
della
controversia
instaurata
innanzi
al
tar.
Anzi,
l�insieme
di
dati
ricavabili
dalla
consistenza
del
fatturato
riferito
all�anno
2000
(pag.
150
della
relazione
cit.),
nonch�
dalla
entit�
delle
plusvalenze
e
dei
ricavi
straordinari
realizzati
dal
2000
al
2002
(pag.
160
e
ss.)
oltre
che
delle
immobilizzazioni
materiali
e
immateriali
incre
CONteNzIOSO
NAzIONALe
mentate
dal
2000
al
2009
(pag.
166),
induce
a
ritenere
che
l�azienda
disponesse
ancora,
nel
1999,
di
una
apprezzabile
capacit�
operativa
e
finanziaria,
e
di
tanto
si
ricava
conferma
dalla
stessa
Relazione
dei
Commissari
Giudiziali
nella
parte
in
cui
vi
si
afferma
che
�la
necessit�
di
un
riequilibrio
finanziario
..
era
ben
conosciuta
dal
Cda,
cos�
come
il
fatto
che
sarebbe
stato
indispensabile
il
contenimento
dei
costi
di
gestione
e
la
limitazione
degli
investimenti.
tuttavia,
la
storia
dell�ultimo
decennio
evidenzia
con
chiarezza
che
a
tali
propositi
non
�
stato
dato
alcun
seguito
nella
realt�,
tanto
che
il
livello
degli
investimenti
e
delle
spese
sostenute,
anche
in
attivit�
non
core,
�
cresciuto
fino
ad
andare
fuori
controllo�
(pag.
170).
Anche
i
documenti
allegati
sub. 8 e
9 - verbali
del
Cda
del
3 maggio e
11 giugno 1999 (depositati
il
7
luglio
2017),
pur
processualmente
inammissibili
in
quanto
prodotti
per
la
prima
volta
in grado di
appello, non contengono elementi
concludenti
in senso favorevole
alla
tesi
della
parte
appellante, non ricavandosi
dagli
stessi
indicazioni
univoche
circa
la
stretta
indifferibilit�
della vendita e l�impossibilit� di attendere il deposito della sentenza del
tar.
2.3.3. Risulta, infine, del
tutto indimostrato che
il
provvedimento ministeriale
abbia
reso necessaria
la
vendita
della
struttura
immobiliare
anche
a
prezzi
inferiori
al
suo reale
valore
di
mercato. Ammesso e
non concesso (per quanto sin qui
esposto) che
possa
statuirsi
una
relazione
di
causalit�
tra
il
provvedimento ministeriale
e
il
dissesto finanziario della
Fondazione,
sarebbe
stato onere
della
parte
appellante
fornire
dimostrazione
di
una
condizione
di
indilazionabile
urgenza
del
tutto incompatibile
anche
con un tempo di
attesa
che, una
volta
fissata
l�udienza
di
discussione
innanzi
al
tar,
poteva
ritenersi
incerto
ma
ragionevolmente
contenuto.
A
ci� aggiungasi
(come
correttamente
eccepito dalla
difesa
erariale) che, nel
momento stesso
della
vendita, la
qualifica
di
IRCCS
si
sarebbe
persa, in quanto essa
non si
trasferisce
con la
vendita
della
singola
struttura, bens�
resta
in capo all�ente
nel
suo complesso. Come
anche
affermato
dalla
sentenza
tar
n.
2361/1999
(alle
pagg.
10
e
11),
il
riconoscimento
del
carattere
scientifico,
secondo
l�innovazione
contenuta
nell�art.
1
del
d.lgs.
269/93,
riguarda
infatti
l�ente
come tale e non le singole strutture e i presidi ospedalieri che da esso dipendono.
N�
vale
sostenere,
in
senso
contrario,
che
la
presenza
di
detto
status
gi�
al
tempo
della
vendita
ne
avrebbe
resa
verosimile
la
concessione
anche
in
favore
dell�acquirente,
inducendo
quest�ultimo
ad offrire comunque un prezzo proporzionalmente pi� alto.
La
prospettiva
di
un nuovo riconoscimento in favore
dell�acquirente
assume
la
consistenza
di
una
mera
possibilit�
di
fatto, la
cui
aleatoriet�
si
riflette
anche
sull�incidenza, assai
incerta,
che
la
stessa
avrebbe
potuto assumere
sulla
quantificazione
del
prezzo che
l�acquirente
medesimo
sarebbe stato disponibile a corrispondere.
Non
pu�
mancarsi
di
considerare,
inoltre,
che
per
preservare
l�elemento
di
valorizzazione
dell�immobile
conseguente
all�eventuale
acquisizione
della
qualifica
IRCCS, la
Fondazione
avrebbe
potuto tutelarsi
- se
non attendendo l�ormai
imminente
conclusione
del
giudizio di
primo
grado
-quantomeno
inserendo
nel
contratto
di
vendita
una
clausola
di
revisione
del
prezzo
od
una
analoga
salvaguardia
per
l�ipotesi
di
esito
del
giudizio
a
s�
favorevole.
La
mancata
adozione
di
questa
residuale
cautela
indebolisce
ulteriormente
la
complessiva
prospettazione
fattuale e causale posta a base della richiesta risarcitoria.
2.3.4. Per tutto quanto esposto, le
valutazioni
espresse
dal
tar in merito alla
insussistenza
del
nesso causale
trovano conferma
anche
in questo grado di
giudizio e
valgono a
giustificare
la
reiezione della domanda risarcitoria.
3.
Per
concludere
occorre
rilevare
che
in
alcuni
passaggi
delle
argomentazioni
difensive
della
parte
appellante
si
assume
che
�... la colposa negligenza della P.a. ... �
rinvenibile, oltre
che
nell�illegittimo diniego posto alla richiesta di
qualificazione
della sede
romana dell�istituto
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
... anche
nella condotta dalla stessa tenuta nelle
more
dello svolgimento del
relativo giudizio
...
con
particolare
riferimento
alle
trattative
instaurate
con
la
Fondazione
per
l�acquisto
dello
stabilimento
romano
...�,
condotta
poi
definita
�...
ai
limiti
della
negligenza
e
della
mala
fede
...�
(pagg. 3 e 4 della memoria 17 settembre 2018).
In un successivo passaggio argomentativo la
Fondazione
appellante
imputa
all�Amministrazione
di
aver svolto strumentali
trattative
�al
ribasso�, condotte
offrendo un prezzo inadeguato
al
vero valore
dell�immobile, e
di
avere
utilizzato il
diniego di
accreditamento come
�una leva �
per
giustificare
la propria incongrua offerta�
e
costringere
la
Fondazione
ad
alienare precipitosamente l�immobile.
Si
tratta
tuttavia
di
deduzioni
inammissibili, perch�
del
tutto incoerenti
con il
fatto costitutivo
della
fattispecie
risarcitoria
originariamente
posto a
base
del
giudizio, ovvero l�illegittimit�
del
provvedimento
amministrativo
di
diniego
del
riconoscimento
come
IRCCS,
giudizialmente
accertata.
L�ipotesi
di
una
condotta
dell�amministrazione
preordinata
all�avvio di
trattative
al
ribasso e
finalizzata
ad una
operazione
di
mercato speculativa, prefigura, dunque, una
tipologia
di
responsabilit�
�da comportamento�
del
tutto inedita
rispetto a
quella
�da atto illegittimo�
originariamente
dedotta
e
comporta, pertanto, una
inammissibile
variazione
dei
fatti
costitutivi
e della
causa petendi
posta a base dell�azione risarcitoria.
4. Per le
decisive
ragioni
sin qui
esposte, che
consentono di
prescindere
dalle
ulteriori
eccezioni
sollevate
dalla
difesa
erariale,
l�appello
principale
non
pu�
trovare
accoglimento,
mentre
l�appello incidentale
condizionato proposto dal
Ministero della
Salute
deve
essere
dichiarato
inammissibile.
5. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
dichiara inammissibile l�appello incidentale.
Condanna
la
parte
appellante
a
rifondere
in favore
della
parte
appellata
le
spese
del
presente
grado di giudizio che liquida in complessivi �. 3.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2018.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
Un esauriente excursus normativo
sul prezzo dei farmaci generici
Consiglio
Di
stato, sezione
teRza, sentenza
27 novembRe
2011 n. 6716
Con la
sentenza
in rassegna, il
Consiglio di
Stato ha
accolto il
ricorso in
appello
proposto
da
AIFA,
offrendo
un�esaustiva
ricostruzione
del
quadro
normativo
che
regola
la
materia
della
contrattazione
del
prezzo dei
farmaci
generici,
e
confermando
la
vigenza
della
norma
(art.
3,
comma
130,
l.
549/1995),
che
condiziona
la
concessione
al
generico
della
medesima
classificazione
dell�originatore
all�offerta
di
un ribasso di
prezzo pari
almeno al
20% rispetto
a quello praticato dall�originatore.
La
sentenza
si
segnala
per le
rilevanti
implicazioni
in termini
di
contenimento
della
spesa
pubblica:
quanto
pi�
consistente
�,
infatti,
il
ribasso
del
prezzo offerto dal
titolare
dell�AIC del
farmaco generico, tanto pi� alto sar�
il
margine
di
risparmio per il
Servizio sanitario nazionale:
per effetto della
previsione
di
cui
all�art.
7,
comma
1,
d.L.
347/2001
convertito
dalla
legge
16
novembre
2001,
n.
405,
infatti,
�i
medicinali,
aventi
uguale
composizione
in
princ�pi
attivi,
nonch�
forma
farmaceutica,
via
di
somministrazione,
modalit�
di
rilascio,
numero
di
unit�
posologiche
e
dosi
unitarie
uguali,
sono
rimborsati
al
farmacista
dal
servizio
sanitario
nazionale
fino
alla
concorrenza
del
prezzo
pi� basso del
corrispondente
prodotto disponibile
nel
normale
ciclo distributivo
regionale ...�.
marina Russo (*)
Consiglio
di
stato,
sezione
terza,
sentenza
27
novembre
2018
n.
6716
-Pres.
Franco
Frattini,
est.
Giulia
Ferrari
-Agenzia
italiana
del
farmaco
-Aifa
(avv.
gen.
Stato)
c.
eg
s.p.a.
(avv.
Claudio Marrapese).
FAttO
1.
Con
ricorso
notificato
il
13
ottobre
2017
e
depositato
al
tar
Lazio
il
successivo
17
ottobre,
la
eg
s.p.a.
ha
impugnato
la
determinazione
del
direttore
generale
dell'Aifa
del
19
luglio
2017,
nella
parte
in
cui
il
medicinale
Clonazepam
eG,
nella
nuova
confezione
�2,5
mg/ml
gocce
orali
soluzione�
(1
flacone),
�
stato
autorizzato
per
la
commercializzazione
in
fascia
C/RR.
In
fase
istruttoria,
infatti,
non
era
stato
raggiunto
un
accordo
tra
il
Comitato
tecnico
dell�Aifa
e
la
societ�.
All�offerta
iniziale
della
eg
di
un
prezzo
al
pubblico
pi�
basso
del
10%,
rispetto
a
quello
della
similare
confezione
gi�
presente
sul
mercato in classe
A
(e
cio�
in fascia
di
rimborso a
carico
del
Servizio sanitario nazionale), l�Aifa
aveva
replicato chiedendo una
maggiore
riduzione
del
prezzo fino al
20%, mentre
la
societ�
si
era
detta
disponibile
a
un ribasso massimo del
15%, ogni ulteriore aumento della percentuale incidendo sul prezzo ex factory.
La
societ�
ha
censurato la
classificazione
del
suddetto medicinale
in classe
C, quale
conse(*)
Avvocato dello Stato.
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
guenza
del
mancato accordo tra
le
parti
sul
prezzo al
pubblico necessario ai
fini
del
collocamento
in classe
A:
ad avviso della
eg, l�offerta
di
un prezzo al
pubblico pi� basso del
10% rispetto
a
quello
della
confezione
Branded
gi�
presente
sul
mercato
in
classe
A,
successivamente
ridotto di
un ulteriore
5% in occasione
della
riunione
tenutasi
in data
30 marzo 2017 dinnanzi
al
Comitato Prezzi
e
Rimborso (�CPR�), avrebbe
dovuto essere
considerata
sufficiente
ai
fini
della classificazione in �A�.
2. dinanzi
al
tar Lazio, sede
di
Roma, si
�
costituita
in giudizio l�Aifa, sostenendo l�infondatezza
del
ricorso sul
rilievo che
l�art. 3, comma
130, l. 28 dicembre
1995, n. 549, come
modificato
dalla
l.
8
agosto
1996,
n.
425,
stabilisce
che
il
prezzo
dei
generici
deve
essere
inferiore
almeno del
20% al
prezzo del
relativo originator:
�Se
�
offerto ad un prezzo almeno del
20
per
cento
inferiore
a
quello
della
corrispondente
specialit�
medicinale
a
base
dello
stesso
principio
attivo con uguale
dosaggio e
via
di
somministrazione, gi�
classificata
nelle
classi
a) o
b)
di
cui
all�art.
8,
comma
10,
l.
24
dicembre
1993,
n.
537,
il
medicinale
generico
ottiene
dalla
Commissione
unica
del
farmaco la
medesima
classificazione
di
detta
specialit�
medicinale�.
3. Con sentenza
21 febbraio 2018, n. 1980, la
sez. III quater del
tar Lazio, sede
di
Roma, ha
accolto
il
ricorso,
ritenendo
non
applicabile
il
comma
130
dell�art.
3,
l.
n.
549
del
1995,
il
quale
prevede
che, ove
il
prezzo offerto per un medicinale
generico sia
inferiore
almeno del
20%
rispetto
a
quello
praticato
dall�originator,
esso
ottiene
la
medesima
classificazione
di
detta
specialit�
medicinale;
detta
norma, in palese
conflitto con il
sistema
normativo successivamente
assestatosi, va considerata oggi tacitamente abrogata.
4. Con appello notificato il
23 aprile
2018 e
depositato il
successivo 8 maggio l�Aifa
ha
impugnato
la
predetta
sentenza
n. 1980 del
21 febbraio 2018 del
tar Lazio, affermando che
il
giudice
di
primo
grado
avrebbe
errato
nel
sostenere
l�intervenuta
abrogazione
del
d.m.
4
aprile
2013 e l�inapplicabilit� dell�art. 3, comma 130, l. n. 549 del 1995.
Per dimostrare
la
correttezza
del
proprio assunto l�Aifa
ha
ricostruito il
contesto normativo
di
riferimento con la
relativa
evoluzione
cronologica, interamente
volto ad introdurre
un criterio
di
negoziazione
del
prezzo
dei
farmaci,
ai
fini
della
loro
rimborsabilit�
da
parte
del
SSN,
che
si
basa
sulla
convenienza
per
lo
stesso
Servizio
sanitario,
che
si
esplica
nel
raggiungimento
del massimo risparmio.
L�Aifa
ha
quindi
concluso nel
senso che:
a) un farmaco generico pu� ottenere
la
medesima
classificazione
dell�originator purch�
sia
offerto un prezzo almeno del
20% inferiore
a
quello
del
farmaco originatore;
b) i
nuovi
farmaci, che
non comportano un vantaggio terapeutico rispetto
a
quelli
gi�
in commercio (tra
cui
non possono rientrare
i
farmaci
generici), possono
essere
autorizzati
ed immessi
sul
mercato esclusivamente
nel
caso in cui
il
loro prezzo �
inferiore
o uguale
al
prezzo pi� basso dei
medicinali
di
quelli
della
medesima
categoria
terapeutica
omogenea;
c)
alcune
categorie
di
farmaci
(generici,
biosimilari
e
di
medicinali
di
importazione
parallela)
possono
essere
collocati
automaticamente
nella
classe
di
rimborso
cui
appartiene
il
farmaco di
riferimento, qualora
l�azienda
titolare
proponga
un prezzo di
vendita
di
evidente
convenienza
per
il
SSN;
prezzo
che
�
tale
laddove
sia
individuato
secondo
i
ribassi
previsti
dal
�decreto scaglioni�. Con precipuo riferimento al
�decreto scaglioni�
l�Aifa
ha
ricordato che
le
sentenze
del
tar Lazio (n. 3803 del
2014 e
n. 11899 del
2014), che
avevano
annullato
il
d.m.
4
aprile
2013
(cd.
decreto
scaglioni),
adottato
ai
sensi
dell�art.
12,
d.l.
n.
158
del
2012,
sono
state
riformate
dalla
sez.
III
del
Consiglio
di
Stato
(sentenze
nn.
629
e
630 del 30 gennaio 2018).
Ne
deriva
che
le
soglie
minime
di
ribasso
ivi
stabilite
(pari
al
30%
rispetto
al
prezzo
delle
confezioni
in classe
H
e
al
45% rispetto al
prezzo delle
confezioni
in classe
A) sono ad oggi
CONteNzIOSO
NAzIONALe
vigenti
e
sono state
stabilite
in tal
misura
proprio in considerazione
dello sconto minimo di
partenza
del
20%, gi�
previsto dall�art. 3, comma
130, l. n. 549 del
1995. da
tali
premesse
consegue
che
il
prezzo
dei
medicinali
generici
deve
certamente
garantire
un
risparmio
al
SSN
rispetto al prezzo del medicinale di riferimento.
Ha
aggiunto
l�Aifa
che
l'art.
48,
comma
5,
lett.
e)
d.l.
n.
269
del
2003
�
richiamato
dal
tar
Lazio
a
supporto
della
conclusioni
cui
�
pervenuto
�
a
mente
del
quale,
ai
fini
del
rilascio
della
richiesta
fascia
di
rimborsabilit�,
�
necessario
e
sufficiente
il
fatto
che
il
prezzo
del
medesimo
medicinale
sia
inferiore
o
uguale
al
prezzo
pi�
basso
dei
medicinali
per
la
relativa
categoria
terapeutica
omogenea,
vale
solo
per
i
nuovi
farmaci
non
comportanti
vantaggio
terapeutico,
e
non
anche
per
i
medicinali
generici-equivalenti
di
un
medicinale
di
riferimento
autorizzato
al-
l�immissione
in
commercio
in
Italia,
indipendentemente
dal
dosaggio
di
quest�ultimo.
Ai
medicinali
generici-equivalenti
si
applica, invece, l�art. 3, comma
130, l. n. 549 del
1995,
che
vi
si
riferisce
espressamente, in correlazione
con le
disposizioni
dell�art. 48, comma
33,
d.l. n. 326 del 2003 e della delibera CIPe n. 3 del 2001.
5. Si � costituita in giudizio la eg s.p.a., sostenendo l�infondatezza dell�appello.
6. Alla pubblica udienza del 15 novembre 2018 la causa � stata trattenuta per la decisione.
dIRIttO
1. Come
esposito in narrativa
la
eg s.p.a., societ�
operante
nel
settore
della
commercializzazione
dei
farmaci
generici,
ha
impugnato
la
sentenza
del
tar
Lazio,
sede
di
Roma,
sez.
III
quater,
21
febbraio
2018,
n.
1980,
che
ha
accolto
il
ricorso
proposto
avverso
la
determinazione
del
direttore
generale
dell'Aifa
� Agenzia
Italiana
del
Farmaco del
19 luglio 2017, nella
parte
in cui
il
medicinale
Clonazepam
eG
(principio attivo:
clonazepam, indicato per le
forme
cliniche
epilettiche
nel
neonato e
nel
bambino) nella
nuova
confezione
�2,5 mg/ml
gocce
orali
soluzione�
(1
flacone)
�
stato
autorizzato
per
la
commercializzazione
in
classe
C
anzich�,
come
richiesto dalla
eg � unica
produttrice
del
generico del
relativo originator � in classe
A
(e cio� in fascia di rimborso a carico del Servizio sanitario nazionale).
La
questione, che
il
Collegio �
chiamato a
risolvere, �
la
vigenza
o meno del
comma
130 del-
l�art.
3,
l.
28
dicembre
1995,
n.
549,
che
dispone
che
un
farmaco
generico
pu�
ottenere
la
medesima
classificazione
dell�originator
purch�
offra
un
prezzo
almeno
del
20%
inferiore
a
quello del
farmaco originatore, vigenza
affermata
da
Aifa, che
ha
ritenuto tale
norma
applicabile
alla
richiesta
di
eg s.p.a. di
inserire
il
proprio farmaco in fascia
A, pur avendo offerto
un prezzo al
pubblico pi� basso del
10% (per poi
arrivare
al
15%) rispetto a
quello della
similare
confezione
gi�
presente
sul
mercato in classe
A;
negata, invece, da
eg (e
dal
tar Lazio
nell�impugnata
sentenza
n.
1980
del
2018)
sul
presupposto
che
la
stessa
fosse
stata
tacitamente
abrogata
(perch�
di
fatto superata) dall�art. 48, comma
33, lett. e), d.l. 30 settembre
2003, n.
269, convertito, con modificazioni, dalla
l. 24 novembre
2003, n. 326, che
ha
introdotto la
contrattazione
del
prezzo del
farmaco tra
Aifa
e
societ�
produttrice, e
dal
precedente
comma
5, il
quale
ha
disposto che
ottengono l�AIC e
la
relativa
collocazione
in fascia
A
i
medicinali
generici
per i
quali
l�azienda
propone
un prezzo �inferiore
o uguale
al
prezzo pi� basso�, praticato
al
pubblico al
momento della
richiesta. Abrogazione, infine, esclusa
da
Aifa
in ragione
del
diverso campo applicativo;
essendo l�art. 48, comma
5, lett. e), l. n. 269 del
2003 riferito
ai
nuovi
farmaci
non implicanti
vantaggio terapeutico, non pu� riguardare
i
medicinali
generici,
i
quali
non possono definirsi
�nuovi
farmaci�, essendo equivalenti
di
un medicinale
di
riferimento, gi� presente sul mercato.
Cos�
inquadrata
la
vicenda
contenziosa
appare
evidente
che, come
afferma
l�Aifa
nella
memoria
di
replica
depositata
il
25 ottobre
2018, la
questione
che
il
Collegio �
chiamato a
deci
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
dere
ha
carattere
di
principio,
con
la
conseguenza
che
non
assumono
alcuna
rilevanza
gli
effetti applicativi di una o l�altra soluzione nel caso in esame.
2. L�appello � fondato.
Appare
necessario, al
fine
del
decidere, ripercorrere
brevemente
il
complesso tessuto normativo,
cos�
come
gi�
descritto dal
giudice
di
primo grado e
puntualmente
richiamato dalle
parti
in causa, sebbene con una lettura delle illustrate disposizioni contrastante.
tale
breve
excursus
consentir�
di
accertare
la
norma
attualmente
applicabile
per determinare
il prezzo dei farmaci generici.
L�art. 3, comma
130, l. n. 549 del
1995 ha
previsto che
un farmaco generico pu� ottenere
la
medesima
classificazione
dell�originator purch�
sia
offerto un prezzo almeno del
20% inferiore
a quello del farmaco originatore.
Con
l�art.
7,
d.l.
18
settembre
2001,
n.
347
�
entrato
nel
nostro
ordinamento
un
nuovo
sistema
vincolato di
rimborso del
prezzo al
pubblico dei
farmaci
di
classe
A, basato sul
prezzo di
riferimento
per
cui
il
Servizio
sanitario
nazionale
rimborsa
fino
alla
concorrenza
del
prezzo
pi�
basso del
corrispondente
prodotto disponibile
sul
mercato. A
tal
fine
il
farmacista, salvo eccezioni,
�
obbligato a
sostituire
il
farmaco indicato in ricetta
rossa
con quello equivalente
in
fascia di rimborso al prezzo pi� economico presente nello stesso canale distributivo.
L�art. 48, comma
5, d.l. n. 269 del
2003, nell�individuare
i
poteri
in capo all�Agenzia
italiana
del
farmaco, ha
disposto (lett. e) che
la
stessa
possa
provvedere
alla
immissione
di
�nuovi�
farmaci
non comportanti
un vantaggio terapeutico solo se
il
prezzo del
medesimo medicinale
�
inferiore
o
uguale
al
prezzo
pi�
basso
dei
medicinali
per
la
relativa
categoria
terapeutica
omogenea. Il
successivo comma
33 ha
invece
introdotto, dall�1 gennaio 2004, la
�contrattazione�,
tra
Agenzia
e
Produttori, dei
prezzi
dei
prodotti
rimborsati
dal
Servizio sanitario nazionale,
secondo le
modalit�
indicate
nella
delibera
Cipe
1 febbraio 2001, n. 3, che
individua
criteri
oggettivi
per la
contrattazione
del
prezzo, legati
ai
costi
sostenuti, al
rapporto costi
efficacia,
ai prezzi esteri, al fatturato dell�impresa e agli investimenti.
tale
delibera
Cipe, al
punto 3, ha
indicato i
criteri
per la
richiesta
di
contrattazione, facendo
sempre
riferimento ai
caratteri
che
il
�nuovo�
medicinale
deve
avere:
deve
essere
utile
per la
prevenzione
o
il
trattamento
di
patologie
o
di
sintomi
rilevanti
nei
confronti
dei
quali
non
esiste
alcuna
terapia
efficace
o nei
confronti
dei
quali
i
medicinali
gi�
disponibili
forniscono
una
risposta
inadeguata;
deve
avere
un
rapporto
rischio/beneficio
pi�
favorevole
rispetto
a
medicinali
gi�
disponibili
in Prontuario per la
stessa
indicazione;
deve
avere
una
superiorit�
clinica
significativa
rispetto
a
prodotti
gi�
disponibili.
tutti
caratteri,
dunque,
che
non
possono
che riferirsi a farmaci �nuovi�, e tali non sono i generici.
Successivamente
l�art.
11,
comma
9,
d.l.
31
maggio
2010,
n.
78
ha
previsto
che
�a
decorrere
dall�anno
2011,
per
l�erogazione
a
carico
del
Servizio
sanitario
nazionale
dei
medicinali
equivalenti
di
cui
all�art.
7,
comma
1,
d.l.
18
settembre
2001,
n.
347,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
16
novembre
2001,
n.
405,
e
successive
modificazioni,
collocati
in
classe
A
ai
fini
della
rimborsabilit�,
l�Aifa,
sulla
base
di
una
ricognizione
dei
prezzi
vigenti
nei
paesi
dell�Unione
europea,
fissa
un
prezzo
massimo
di
rimborso
per
confezione,
a
parit�
di
principio
attivo,
di
dosaggio,
di
forma
farmaceutica,
di
modalit�
di
rilascio
e
di
unit�
posologiche.
La
dispensazione,
da
parte
dei
farmacisti,
di
medicinali
aventi
le
medesime
caratteristiche
e
prezzo
di
vendita
al
pubblico
pi�
alto
di
quello
di
rimborso,
�
possibile
solo
su
espressa
richiesta
dell'assistito
e
previa
corresponsione
da
parte
dell�assistito
della
differenza
tra
il
prezzo
di
vendita
e
quello
di
rimborso.
I
prezzi
massimi
di
rimborso
sono
stabiliti
in
misura
idonea
a
realizzare
un
risparmio
di
spesa
non
inferiore
a
600
milioni
di
euro
annui,
che
restano
nelle
disponibilit�
regionali�.
CONteNzIOSO
NAzIONALe
da
ultimo
il
comma
5
dell�art.
12
del
decreto
Balduzzi,
approvato
con
d.l.
13
settembre
2012,
n. 158, all�ultimo alinea
ha
disposto � con precipuo riferimento ai
farmaci
generici
� che
ciascun
medicinale, che
abbia
tali
caratteristiche, �
automaticamente
collocato, senza
contrattazione
del
prezzo,
nella
classe
di
rimborso
a
cui
appartiene
il
medicinale
di
riferimento
qualora
l'azienda
titolare
proponga
un prezzo di
vendita
di
evidente
convenienza
per il
Servizio sanitario
nazionale.
e'
considerato
tale
il
prezzo
che,
rispetto
a
quello
del
medicinale
di
riferimento,
presenta
un
ribasso
almeno
pari
a
quello
stabilito
con
decreto
adottato
dal
Ministro
della
salute,
su proposta dell'Aifa, in rapporto ai volumi di vendita previsti.
dunque
il
decreto
Balduzzi
per
i
farmaci
generici
ha
escluso
la
contrattazione
del
prezzo
nel
caso
in
cui
l�Azienda
produttrice
indichi
un
prezzo
�conveniente�,
secondo
i
parametri
indicati
dal
decreto
del
Ministero
della
salute,
adottato
ai
sensi
del
citato
comma
5,
il
quale
prevede,
come
ribassi
percentuali
rispetto
al
prezzo
delle
confezioni
in
classe
A,
gli
scaglioni
del
45%;
47,5%;
50%;
55%;
60%;
65%;
70%
e
75%
nonch�,
come
ribassi
percentuali
rispetto
al
prezzo
delle
confezioni
in
classe
H,
gli
scaglioni
del
30%;
31,7%;
33,3%;
36,7%;
40%;
43,3%;
46,7%
e
50%.
tale
ultimo
decreto
(c.d.
decreto
scaglioni),
approvato
dal
Ministro
della
salute
il
4
aprile
2013, �
stato oggetto di
contenzioso dinanzi
al
giudice
amministrativo, attivato proprio dal-
l�attuale appellata eg s.p.a..
Contrariamente
a
quanto assunto dal
giudice
di
primo grado nell�impugnata
sentenza
il
d.m.
4 aprile
2013 �
pienamente
efficace, atteso che
il
contenzioso si
�
concluso con le
sentenze
della
sez. III del
Consiglio di
Stato nn. 629 e
630 del
30 gennaio 2018 che
- in riforma
delle
sentenze
della
sez.
III
quater
del
tar
Lazio
8
aprile
2014,
n.
3803
e
27
novembre
2014,
n.
11899, che tale decreto avevano annullato - hanno accolto l�appello dell�Aifa.
Il
d.m.
4
aprile
2013,
al
comma
4
dell�art.
1
rinvia
nuovamente
alla
negoziazione
ove
il
titolare
dell'autorizzazione
all'immissione
in
commercio
del
medicinale
generico
proponga
un
prezzo
superiore
a
quello
di
evidente
convenienza
per
il
Servizio
sanitario
nazionale,
secondo
la
procedura
dettata
dalla
delibera
del
Comitato
interministeriale
per
la
programmazione
economica
1� febbraio 2001, n. 3.
da
questo breve, ma
complesso excursus
pu� evincersi
che
l�art. 12, comma
5, d.l. n. 158 del
2012
ha
escluso
la
contrattazione
per
i
prezzi
dei
farmaci
generici
solo
per
l�ipotesi
in
cui
l�Azienda
produttrice
indichi
un
prezzo
�conveniente�.
Si
fa
invece
ricorso
alla
contrattazione
se
il
prezzo
proposto
per
il
generico
�
superiore
alle
percentuali
introdotte
dal
cd.
decreto
scaglioni,
applicando i criteri dettati dalla delibera Cipe n. 3 del 2001.
Il
d.l.
n.
158
recupera
pertanto
la
contrattazione
introdotta
dalla
norma
generale
del
2003
per
�calmierare�
il
prezzo
del
medicinale,
se
quello
offerto
non
�
conveniente.
Resta
per�
fermo
il
limite
di
un
prezzo
che
sia
almeno
del
20%
inferiore
a
quello
del
farmaco
originatore,
previsto
dalla
norma
speciale
sui
generici,
introdotta
dal
comma
130
dell�art.
3,
l.
n.
549
del
1995.
Si
tratta
di
conclusione
peraltro coerente
con la
differenza
intrinseca
che
sussiste
tra
farmaco
generico
e
originator.
Il
prezzo
dei
medicinali
generici
deve
certamente
garantire
un
risparmio
al
SSN
rispetto al
prezzo del
medicinale
di
riferimento, il
quale
sconta
il
maggiore
costo affrontato
dal produttore per il brevetto.
In
conclusione,
come
condivisibilmente
afferma
l�Aifa,
l�art.
48,
d.l.
n.
269
del
2006
disciplina
la
diversa
fattispecie
dei
farmaci
�nuovi�
e
non
pu�
aver
abrogato
tacitamente
il
comma
130
dell�art.
3,
l.
n.
549
del
1995,
norma
speciale
che
attiene
al
diverso
ambito
dei
farmaci
generici.
N�
�
possibile
ritenere
che
la
legge
del
1995 sia
stata
superata
dal
decreto Balduzzi
e
dal
decreto
ministeriale, adottato in applicazione
del
primo. L�abrogazione
tacita
presupporrebbe,
infatti, una
incompatibilit�
tra
la
predetta
previsione
e
quella
successiva
intervenuta
sempre
RASSeGNA
AvvOCAtURA
deLLO
StAtO - N. 3/2018
per disciplinare
il
prezzo dei
farmaci
generici. tale
incompatibilit�
non �
per� per nulla
ravvisabile.
ed invero, il
ricorso alla
contrattazione
per i
prezzi
dei
farmaci
generici
�
previsto
per
l�ipotesi
in
cui
l�Azienda
produttrice
indichi
un
prezzo
non
�conveniente�,
ma
resta
fermo
il
ribasso
di
almeno
il
20%
rispetto
al
prezzo
del
farmaco
originatore.
Se
�
offerto
ad
un
prezzo
inferiore
almeno
del
20
%
a
quello
della
corrispondente
specialit�
medicinale
a
base
dello
stesso principio attivo con uguale
dosaggio e
via
di
somministrazione, il
medicinale
generico
otterr� la medesima classificazione del farmaco originator.
3.
L�appello
deve
quindi
essere
accolto,
con
conseguente
riforma
della
sentenza
del
tar
Lazio,
sede di Roma, sez. III quater, 21 febbraio 2018, n. 1980.
La
complessit�
della
vicenda
contenziosa
giustifica
la
compensazione
delle
spese
e
degli
onorari
del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
terza),
definitivamente
pronunciando sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e, per l�effetto,
in riforma
della
sentenza
del
tar Lazio, sede
di
Roma, sez. III quater, 21 febbraio 2018,
n. 1980, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018.
LEGISLAZIONEEDATTUALIT�
Il Codice dell�Amministrazione digitale: genesi,
evoluzione, principi costituzionali e linee generali
Enrico De Giovanni*
Come
�
ben
noto
fin
dai
primi
anni
�90
i
vari
governi
succedutisi
alla
guida
del
Paese
hanno dato impulso, con sempre
crescenti
impegno ed attenzione,
all�opera
di
modernizzazione
della
Pubblica
Amministrazione
statale,
ed
altrettanto
hanno
fatto
gli
amministratori
regionali
e
locali.
Questo
processo
si
�
sviluppato attraverso il
perseguimento di
vari
obiettivi
quali, ad esempio,
la
semplificazione
amministrativa
e
normativa,
le
riforme
del
pubblico
impiego,
la
ridefinizione
di
strutture
e
relative
competenze
di
vari
settori
dello
Stato:
ma
uno degli
strumenti
essenziali
del
processo �
stato senz�altro l�impulso
all�utilizzo
delle
nuove
tecnologie;
in
questo
quadro,
all�inizio
degli
anni
2000 si
�
ritenuto che
il
processo di
digitalizzazione
dell�attivit�
amministrativa
non potesse
prescindere
dalla
creazione
di
un idoneo quadro normativo;
da questa convinzione � scaturito il Codice dell�amministrazione digitale.
Senza
dubbio,
come
�
stato
posto
ripetutamente
in
luce
anche
dalla
dottrina
giuridica,
�negli
ultimi
anni�
l�evoluzione
tecnologica
ha
rivoluzionato
le
modalit�
di
produzione,
conservazione
e
trasmissione
delle
conoscenze�,
ed
�
�ormai
costante
idea
che
l�introduzione
dell�informatica
nell�amministrazione
non
sia
un
fine
in
s�,
ma
un
mezzo
per
attuare
i
principi
della
buona
amministrazione�.
Da
queste
considerazioni
�
scaturita
l�idea
di
un codice
che
raccogliesse
e
riordinasse
in modo organico le
principali
norme
in materia
di
utilizzo delle
(*) Avvocato dello Stato, gi�
Capo dell�Ufficio legislativo del
Dipartimento per l�innovazione
e
le
tecnologie
della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Il
presente
contributo �
tratto da C. BOCCIA, C. CONTESSA, E. DE
GIOVANNI, Codice
dell�Amministrazione
digitale, La Tribuna, Piacenza, 2018.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione
nell�ambito
della
pubblica
amministrazione,
nonch�
quelle
concernenti
il
valore
giuridico
del
documento
informatico e
delle
firme
elettroniche
anche
nei
rapporti
tra
privati, introducendo
da
un lato nella
normativa
vigente
le
modifiche
e
le
integrazione
utili
ed opportune, ma
che
nello stesso tempo non inducesse
discontinuit�
traumatiche
nell�ordinamento;
dunque
un
testo
che,
pragmaticamente,
favorisse,
nell�ambito
di
una
sostanziale
continuit�,
l�implementazione
ed
il
miglioramento
del
processo
di
modernizzazione
della
P.A.
e
promuovesse
in
modo
sempre
pi� sicuro ed efficace
l�uso, con rilevanza
giuridica, delle
nuove
tecnologie
nei rapporti tra privati e tra questi e l�Amministrazione.
In sostanza, proseguita
e
rafforzata
sulla
base
di
opportuni
investimenti
l�opera
di
promozione
di
iniziative
concrete
ed operative
per l�effettiva
realizzazione
dei
progetti
di
e-government
(gi�
avviata
nelle
ultime
legislature
del
�900,
come
gi�
ricordato)
si
�
avvertita
la
necessit�
di
creare
un
nuovo
contesto
normativo,
idoneo
ad
accogliere
e
sostenere,
e
talvolta
addirittura
imporre,
questa
sorta
di
rivoluzione
silenziosa,
che
ha
ormai
cambiato
la
Pubblica
amministrazione ed il volto stesso della nostra societ�.
La
redazione
di
un corpus
normativo volto a
raccogliere, coordinare, innovare
e
integrare
le
principali
disposizioni
in
materia
di
informatica
fu,
in
particolare, voluta
nel
2003 dall�allora
Ministro per l�innovazione
e
le
tecnologie
Lucio Stanca.
Come
lo
stesso
Stanca
ricorda
nella
prefazione
al
suo
volume
�L�Italia
vista
da
fuori
e
da
dentro�,
egli
nel
2001
entr�
�a
far
parte
del
governo
italiano
come
ministro tecnico� La
delega
che
mi
fu assegnata, come
Ministro senza
portafoglio,
era
l�innovazione
tecnologica,
con
particolare
riferimento
a
quella
digitale� con una
particolare
attenzione
all�introduzione
delle
tecnologie
digitali
nella Pubblica
Amministrazione�.
Il
Ministro, alla
luce
dell�esperienza
dei
primissimi
anni
di
governo, ritenne
utile
l�introduzione
nel
nostro ordinamento di
un unitario quadro legislativo,
all�epoca
mancante
poich�
le
varie
norme,
primarie
e
secondarie,
esistenti
erano distribuite
in modo disorganico in diverse
fonti
ed apparivano
incomplete
e, talvolta, disomogenee;
si
procedette
quindi
ad un ampio lavoro
di
rilettura
critica
della
legislazione
vigente,
elaborando
nuove
strategie
di
approccio
al problema normativo in questa delicata materia.
Si
intraprese
quindi
(chi
scrive
ne
�
diretto
testimone
poich�,
in
qualit�
di
capo
dell�Ufficio
legislativo
del
Ministro,
fu
all�epoca
officiato
del
difficile
compito)
un�opera
di
ricognizione
delle
disposizioni
esistenti,
di
coordinamento
e
razionalizzazione
delle
stesse,
di
adeguamento
alle
normative
europee
nel
frattempo
emanate
e
di
redazione
di
nuove
norme
laddove
ve
ne
fosse
necessit�.
Apparve
subito
chiaro
che
l�operazione
avrebbe
richiesto
il
concorso
di
diverse
culture
e
professionalit�,
giacch�
i
profili
spiccatamente
tecnico-informatici
della
normativa
imponevano
una
stretta
collaborazione
tra
giuristi
e,
ap
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
punto,
informatici;
a
ci�
si
aggiunga
che
i
profili
legati
in
particolare
alla
formazione
e
conservazione
del
documento
informatico
imponevano
anche
l�acquisizione
di
contributi
da
parte
di
esperti
di
archivistica.
Sotto
altro
profilo,
considerati
gli
indubbi
riflessi
che
la
disciplina
avrebbe
avuto
sugli
utenti
degli
strumenti
digitali
e
sulle
imprese
del
settore,
si
ritenne
utile
acquisire,
nel
corso
dei
lavori,
anche
i
punti
di
vista
dei
rappresentanti
delle
predette
categorie.
�
stato
grazie
a
questi
apporti,
ed
in
particolare
a
quello
offerto
dai
valenti
tecnici
in servizio all�epoca
presso il
CnIPA
(l�ex AIPA), ora
divenuta
AgID,
ente pubblico operante nel settore dell�informatica, che il testo ebbe luce.
Stanti
le
peculiari
caratteristiche
del
redigendo
testo
si
ritenne
necessario
provvedere
a
mezzo
di
un
decreto
legislativo,
dunque
previa
legge
di
delega;
ed
in
effetti
il
testo
fu
redatto
in
attuazione
della
delega
contenuta
nell�articolo
10
della
legge
29
luglio
2003,
n.
229
(�Interventi
in
materia
di
qualit�
della
regolazione,
riassetto
normativo
e
codificazione
-legge
di
semplificazione
2001�).
Fu cos�
svolto un lungo e
complesso lavoro di
redazione
del
primo testo
del
Codice
dell'amministrazione
digitale
- per brevit�
d'ora
in poi
CAD
- poi
emanato a
mezzo del
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, predisposto di
concerto
dagli
uffici
del
Ministro
per
l�innovazione
e
le
tecnologie
d�intesa
con gli altri Ministeri interessati.
nonostante
l�intervenuta
pubblicazione
in
gazzetta
Ufficiale
fin
dal
marzo
2005
si
ritenne
di
procrastinare
l�entrata
in
vigore
del
testo
al
1�
gennaio
del
2006 nella
convinzione
(rivelatasi
poi
assai
ottimistica) che
le
PP.AA., nei
mesi
intercorrenti
tra
la
pubblicazione
e
l�entrata
in vigore, avrebbero predisposto
gli
interventi
necessari
alla
piena
attuazione
del
testo;
attuazione
che
invece, a tutt�oggi, � solo parziale.
Due
fondamentali
idee
ressero la
redazione
del
Codice:
il
principio del-
l�esaustivit�
del
testo
e
quello
della
inevitabile
necessit�
di
un
frequente
futuro
aggiornamento delle singole disposizioni.
Il
primo principio (opportunamente
posto in luce
dal
Consiglio di
Stato
nel
parere
Ad.
gen.
25
ottobre
2004,
n.
10548)
risponde
all�esigenza
di
disporre
di
un testo che, sulla
base
di
un insieme
di
disposizioni
coerenti, complete
e
connesse, consenta
a
chiunque
di
rinvenire
in modo agevole
le
norme
che
disciplinano
l�uso
degli
strumenti
digitali,
facendo
riferimento
ad
un
unico
articolato
normativo;
siffatto
obiettivo
�
esplicitato
nell�art.
73
del
Codice
medesimo
(�Aggiornamenti�), il
quale
stabilisce
che
�la Presidenza del
Consiglio
dei
ministri
adotta gli
opportuni
atti
di
indirizzo e
di
coordinamento per
assicurare
che
i
successivi
interventi
normativi,
incidenti
sulle
materie
oggetto
di
riordino
siano
attuati
esclusivamente
mediante
la
modifica
o
l�integrazione
delle disposizioni contenute nel presente Codice�.
Il
secondo
deriva
dalla
consapevolezza
dell�impetuoso
e
continuo
progresso
tecnologico, che
rende
in breve
tempo obsolete
o comunque
superate
le
soluzioni
tecniche
precedenti, imponendo cos�
al
legislatore
di
adattare
ci
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
clicamente
l�ordinamento
alle
nuove
realt�:
sotto
questo
profilo
il
CAD
�
stato
concepito come
un �work in progress�, un testo che, in relazione
alla
materia
disciplinata, avrebbe
richiesto aggiornamenti
frequenti. nella
dialettica
fra
la
tendenziale
staticit�
della
legge
e
l�incessante
dinamismo della
tecnologia
era
quest�ultimo a
dover prevalere;
per la
medesima
ragione
si
�
cercato un delicato
equilibrio tra
fonti
normative
di
diverso rango, affidando quindi
al
CAD
i
principi
generali
e
delegando a
fonti
secondarie, come
disciplinate
dall�art.
71, la
regolazione
tecnica;
si
vedr�
poi
come
lo stesso articolo 71 abbia
ricevuto
significative
riscritture
nel
tempo, miranti
a
garantire
l�esistenza
di
uno
strumento agile
e
flessibile
di
regolazione
secondaria, idoneo a
recepire
nel-
l�ordinamento gli effetti dell�evoluzione tecnologica.
Ancora
qualche
osservazione
sul
momento di
genesi
del
CAD;
la
norma
di
delega
prevedeva
la
possibilit�
di
un intervento integrativo e
correttivo del
legislatore
delegato, che
fu poi
effettivamente
esercitato;
la
delega
prevedeva
inoltre
l�emanazione
di
disposizioni
volte
a
consentire
l�istituzione
del
Sistema
Pubblico
di
Connettivit�
(S.P.C.),
cio�
di
una
rete
telematica,
improntata
ai
principi
di
interconnessione, interoperabilit�
e
cooperazione
applicativa, che
collegasse
tutte
le
Amministrazioni
Pubbliche
italiane,
a
superamento
della
preesistente
rete
Unitaria
delle
Pubbliche
Amministrazioni
(r.U.P.A.)
che
coinvolgeva
solo
le
Amministrazioni
statali.
Le
relative
norme
furono
emanate
con autonomo decreto delegato (d.lgs. 28 febbraio 2005 n. 42), allo scopo di
consentirne
la
tempestiva
entrata
in vigore
(nel
corso dello stesso anno 2005,
senza
attendere
il
2006,
anno
cui
entr�
in
vigore
il
CAD)
e
la
conseguente
sollecita
realizzazione.
Stante,
tuttavia,
la
tendenziale
esaustivit�
del
CAD,
il
testo
del
d.lgs.
42/2005 fu poi
unificato al
d.lgs. 82/2005 in sede
di
decreto integrativo e
correttivo,
salva
poi
la
successiva
abrogazione, negli
anni
seguenti, di
numerosi
articoli che avevano ormai esaurito la propria funzione.
Dunque, come
si
�
gi�
segnalato, il
CAD
fu emanato nell�esercizio della
delega
volta
al
�riassetto in materia di
societ� dell'informazione�
contenuta
nell�art. 10 della legge 29 luglio 2003, n. 229.
In
attuazione
della
delega
furono
promulgati
3
provvedimenti:
nell�ordine
il
decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42, recante
l�istituzione
del
Sistema
Pubblico di
Connettivit�
e
della
rete
internazionale
delle
pubbliche
amministrazioni;
il
decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante
il
�Codice
del-
l�amministrazione
digitale�;
il
decreto
legislativo
4
aprile
2006,
n.
159,
recante
integrazioni
e
correzioni
al
decreto
legislativo
n.
82
del
2005,
con
cui,
fra
l�altro
fu
integrato
nel
testo
originario
del
decreto
legislativo
n.
82
del
2005
anche
il citato d.lgs. 42 del 2005.
Prima
di
illustrare
sinteticamente
il
susseguirsi
dei
vari
interventi
di
riforma
del
CAD
(che,
lungi
dal
comprovarne
l�obsolescenza
ne
dimostrano,
invece, il
dinamismo e
l�utilit�), �
opportuno fornire
un quadro dell�ordina
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
mento
prima
della
pubblicazione
del
testo
originario,
giacch�
attraverso
questa
ricostruzione
�
possibile
comprendere
meglio
alcuni
rilevanti
profili
del
codice
e
formarsi
un quadro pi� completo sulle
ragioni
e
le
finalit�
del
testo e
sulla
sua struttura.
1. L�evoluzione normativa.
Si
ripercorrer�
in
estrema
sintesi
l�evoluzione
della
disciplina
positiva
dell�uso
delle
tecnologie
informatiche
nel
nostro
ordinamento,
evoluzione
nella
quale
assume
una
particolare
rilevanza
la
normativa
in materia
di
documento
informatico;
a
questo proposito si
dir�
subito che
il
CAD, pur denominandosi
�Codice
dell�amministrazione
digitale�
(ma
attenzione,
il
termine
amministrazione
si
riferisce
all�agire
amministrativo e
non al
soggetto P.A.)
non �
diretto solo a
soggetti
pubblici, cio�
non contiene
solo norme
dirette
a
disciplinare
l�organizzazione
delle
pubbliche
Amministrazioni
e
l�utilizzo
degli
strumenti
informatici
da
parte
di
quest�ultima, ma
reca
anche
varie
importanti
discipline
applicabili
anche
ai
privati
(e
fra
queste
di
particolare
rilevanza
sono
quelle
inerenti
al
documento
informatico),
secondo
quanto
espressamente chiarito dall�art. 2 del Codice.
La
presenza
di
norme
di
natura
civilistica
nell�ambito di
un testo normativo
in buona
parte
diretto a
porre
regole
per le
PP.AA. non �
casuale
e
trova
una precisa origine storico-normativa.
Le
norme
sul
documento
informatico
sono
state
infatti
introdotte
nell�ordinamento
italiano
nell�ambito
di
discipline
pubblicistiche;
il
fondamentale
riconoscimento della
piena
rilevanza
giuridica
del
documento informatico si
ebbe
con l�articolo 15, comma
2, della
legge
15 marzo 1997, n. 59, recante
�Delega al
Governo per
il
conferimento di
funzioni
e
compiti
alle
regioni
ed
enti
locali, per
la riforma della Pubblica Amministrazione
e
per
la semplificazione
amministrativa�
pubblicata
sulla
g.U. n. 63 del
17 marzo 1997, una
delle
pi� importanti
fra
le
cosiddette
�leggi
Bassanini�. La
disposizione, tuttora
in
vigore
poich�
mai
abrogata
e
pienamente
compatibile
con
la
successiva
produzione
legislativa,
cos�
recita:
�gli
atti,
dati
e
documenti
formati
dalla
pubblica
amministrazione
e
dai
privati
con
strumenti
informatici�
sono
validi
e rilevanti a tutti gli effetti di legge�.
Da
allora
il
legislatore
italiano,
in
particolare
nel
CAD,
ha
disciplinato
alcuni
importanti
profili
civilistici
in contesti
normativi
essenzialmente
pubblicistici,
e
ci� anche
in ossequio al
segnalato principio di
omnicomprensivit�
e agevole leggibilit� della disciplina legislativa che ha ispirato il CAD.
In
merito
al
ricordato
art.
15,
comma
2,
va
osservato
che
esso,
a
rigore,
non
appariva
indispensabile
stante
il
generale
principio
di
libert�
delle
forme
vigente
nel
nostro
ordinamento;
dunque,
probabilmente,
la
solenne
affermazione
della
validit�
e
rilevanza
a
tutti
gli
effetti
di
legge
del
documento
informatico
fu
inutile
sul
piano
meramente
normativo;
tuttavia
essa
fu
di
capitale
importanza
sul
piano
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
concreto
e,
per
cos�
dire,
psicologico,
poich�
spazz�
via
ogni
dubbio
(pur
se
infondato)
sull�idoneit�
delle
nuove
tecnologie
a
dare
vita
e
sostanza
ad
un�attivit�
giuridicamente
rilevante
e
dunque
costitu�
una
pietra
miliare
nello sviluppo
dell�utilizzo
delle
I.C.t.
nei
rapporti
giuridici
pubblicistici
e
privatistici
nonch�
momento
fondamentale
nel
formarsi
delle
relative
regole
giuridiche.
Dunque
ecco
il
primo
esempio
della
caratteristica
che
tuttora
connota
la
nostra
produzione
normativa:
l�articolo
15,
comma
2
si
occupa,
insieme,
dei
�documenti
formati
dalla
pubblica
amministrazione
e
dai
privati�;
dunque
una
legge,
quale
la
59/97,
nel
suo
complesso
esplicitamente
destinata
ad
incidere
sulla
Pubblica
Amministrazione
e
sull�azione
amministrativa,
nel
momento
in
cui
si
occupa
di
informatica
detta,
in
realt�,
esplicitamente
regole
di
diritto
comune,
valide
per
l�intero
ordinamento
ed
applicabili
anche
ai
rapporti
tra
privati.
ecco che
si
manifesta
l�orientamento del
legislatore
italiano, tuttora
solidamente
seguito,
ad
affidare
a
normative
essenzialmente
destinate
a
regolare
l�organizzazione
e
l�azione
della
Pubblica
Amministrazione
anche
la
disciplina
civilistica
dell�utilizzo
delle
nuove
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione.
Siffatto
orientamento,
pur
se
discutibile
sul
piano
meramente
astratto,
trova
la
sua
ragion d�essere
in considerazioni
pragmatiche
ed ordinamentali:
in
effetti
non
vi
�
ragione
per
prevedere
un
diverso
regime
giuridico
a
seconda
del
fatto che
l�uso dell�informatica
sia
realizzato da
un soggetto pubblico o da
un soggetto privato e
dunque
�
ovvio che
le
medesime
regole
siano generalmente
applicabili.
Dunque
non
avrebbe
ragion
d�essere
una
frantumazione
della
disciplina
in diverse
fonti, con oggetto di
natura
privatistica
o pubblicistica,
che
determinerebbe
una
dannosa
frammentariet�
ed una
complessa
conoscibilit�
dell�ordinamento.
Per
tali
ragioni
anche
nella
successiva
produzione
normativa
si
�
seguito
l�orientamento
descritto,
affidando
ad
un
testo
destinato
in
larga
misura
alla
pubblica
amministrazione
(appunto
il
�Codice
dell�amministrazione
digitale�)
la
disciplina
di
aspetti
squisitamente
privatistici,
quali
quelli
del
documento
informatico,
della
sua
conservazione
e
trasmissione
e
delle
firme
elettroniche.
Altro
aspetto
caratterizzante
dell�art.
15,
comma
2
in
esame
�
il
rinvio
della
disciplina
degli
aspetti
applicativi
ad una
norma
sottordinata, nel
caso di
specie
di
rango regolamentare, scelta
che, anch�essa, come
sopra
osservato,
caratterizza
tuttora
la
produzione
normativa
italiana
nel
settore. Si
ritenne
fin
da
allora,
opportunamente,
che
la
norma
primaria
dovesse
contenere
i
principi
generali,
quelli
che
improntano
ed
orientano
l�ordinamento
di
settore,
lasciando
la
regolazione
puntuale
e
tecnica
a
strumenti
che
pi� agilmente
possono
essere adeguati alla rapida evoluzione tecnologica.
In attuazione
dell�art. 15 fu infatti
emanato il
fondamentale
decreto del
Presidente
della
repubblica
10 novembre
1997, n. 513, che
introdusse
per la
prima
volta
in Italia
una
disciplina
organica
del
documento informatico, rin
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
viando, secondo il
disposto dell�art. 3, ad un decreto del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
per
la
formulazione
delle
regole
tecniche,
decreto
che
fu
emanato
con
la
data
dell�8
febbraio
1999.
Il
decreto
disciplinava,
nell�allegato
tecnico, innanzi
tutto, nel
titolo I le
regole
tecniche
per la
formazione, la
trasmissione,
la
conservazione,
la
duplicazione,
la
riproduzione
e
la
validazione,
anche
temporale, dei
documenti
informatici. In tale
parte
del
provvedimento
era
contenuta,
in
particolare,
la
disciplina
delle
firme
digitali,
soluzione
tecnica
a
cui
il
legislatore
italiano
attribuiva
rilevanza
giuridica
nettamente
prevalente
rispetto
ad
altri
tipi
di
firma,
e
ci�
anche
al
fine
di
garantire
l�autenticit�
e
l�immodificabilit�
del documento.
nel
titolo
II
si
disciplinavano
le
�regole
tecniche
per
la
certificazione
delle
chiavi�, con puntuali
disposizioni
sui
certificatori, cio�
sui
soggetti
che
rilasciano gli
strumenti
di
sottoscrizione;
il
titolo III recava
le
�regole
per
la
validazione
temporale
e
per
la
protezione
dei
documenti
informatici�;
il
titolo
Iv dettava le
�regole tecniche per le pubbliche amministrazioni�.
va
ricordato il
contenuto di
tali
provvedimenti
poich�
le
materie
ivi
disciplinate
sono
tuttora
oggetto
di
disposizioni
del
CAD;
le
disposizioni
sul
documento
informatico
e
sulle
firme
elettroniche
confluirono
poi,
infatti,
nel
�Testo
Unico
sulla
documentazione
amministrativa�,
di
cui
al
decreto
del
Presidente
della
repubblica
n.
445
del
2000;
trattandosi
di
testo
Unico
c.d.
�misto�
fu
possibile
mantenere
alle
singole
disposizioni
�traghettate�
nel
corpus
normativo unitario il
rango, primario o secondario, che
rivestivano nelle
fonti
di
provenienza. Il
totale
recepimento del
DPr 513/1997 determin�, fra
l�altro, l�alterazione
della
struttura
del
regolamento, con modifica
della
successione
originale
degli
articoli,
il
che
tuttavia,
non
ne
modific�
la
portata
precettiva.
Successivamente,
come
si
vedr�,
siffatte
disposizioni
costituirono
parte
essenziale del CAD, ove furono trasferite.
nel
frattempo,
tuttavia,
era
stata
emanata
la
direttiva
europea
1999/93/Ce
relativa
ad
un
�quadro
comunitario
per
le
firme
elettroniche�;
direttiva
che
impattava
direttamente
e
fortemente
sulla
disciplina
del
documento
e
delle
firme
elettronici
presente
nel
DPr
445/2000,
imponendo
al
legislatore
italiano
di
attribuire
una
seppur
graduata
rilevanza
giuridica
anche
a
firme
elettroniche
non
digitali;
la
direttiva
fu
recepita
per
la
parte
di
livello
legislativo
con
il
decreto
legislativo
23
gennaio
2002,
n.
10,
e
per
le
norme
regolamentari
con
successivo
decreto
del
Presidente
della
repubblica:
entrambi
i
provvedimenti
hanno,
in
sostanza,
operato
con
la
tecnica
della
novellazione
del
t.U.
445/2000,
sostituendo
le
norme
(primarie
e
secondarie)
superate
dalla
direttiva
europea.
Su
quest�ultima
fonte
�
intervenuto,
sostanzialmente,
il
decreto
legislativo
n. 82 del
2005, cio�
il
Codice
dell�amministrazione
digitale, che
ha
depauperato,
per quanto concerne
gli
aspetti
informatici, il
corpus
normativo formato
dal
t.U. 445/2000, scorporando, appunto, le
disposizioni
sul
documento informatico
e
sulle
firme
elettroniche, sulla
base
della
considerazione
che
esse
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
meglio figurano in un contesto normativo destinato a
regolare
l�uso, da
parte
delle
PP.AA., dello strumento operativo costituito dalle
nuove
tecnologie
del-
l�informazione
e
della
comunicazione,
contesto
che
vede
siffatti
strumenti
non
pi� sotto il
profilo statico della
�documentazione�
ma
li
colloca
in quello dinamico
dell�organizzazione e del funzionamento.
Le
ricordate
disposizioni
sul
documento informatico non sono, tuttavia,
gli unici precedenti normativi del CAD.
In particolare
la
vicenda
relativa
alla
disciplina
dell�uso delle
tecnologie
informatiche
nell�azione
amministrativa
e
tra
i
privati
nelle
sue
forme
pi� significative
ed esplicite
ha
inizio nel
1990, con l�approvazione
della
legge
7
agosto 1990, n. 241, recante
�Nuove
norme
in materia di
procedimento amministrativo
e
di
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi�, ove
si
rinviene
un
primo
riconoscimento
dell�uso
dei
prodotti
dell�evoluzione
tecnologica
nello
svolgimento
di
attivit�
giuridicamente
rilevante,
appunto
relativa
in particolare
all�attivit�
amministrativa;
esplicitamente
nell�art. 22 si
considera
documento amministrativo anche
ogni
�rappresentazione
�
elettromagnetica
o di
qualunque
altra specie
del
contenuto di
atti, anche
interni,
formati
dalla pubblica amministrazione
o, comunque, utilizzati
ai
fini
dell�attivit�
amministrativa�;
l�articolo in parola
�
stato poi
modificato dall�art. 15
della
legge
11 febbraio 2005, n. 15, ma
la
definizione
sopra
ricordata, contenuta
in particolare nel comma 1, lettera d), � tuttora presente.
giova
qui
rilevare
che,
come
�
stato
gi�
rilevato
in
dottrina,
il
legislatore
ha
utilizzato,
nel
tempo,
una
terminologia
molto
varia
per
indicare
strumenti
o
prodotti
riconducibili
a
quelle
che
oggi
definiamo
tecnologie
digitali;
si
sono
cos�
usati
i
termini
�elettromagnetico�,
�elettrico�,
�magnetico�,
�ottico�,
�informatico�,
�telematico�,
�digitale�;
e
ci�
a
prescindere
dal
puntuale
significato
tecnico
che
ciascuno
di
questi
vocaboli
assume.
L�interprete,
a
nostro
giudizio,
deve
astrarsi,
nel
caso
di
specie,
da
una
puntuale
ricostruzione
del
significato
della
singola
espressione
utilizzata,
considerandole
tutte
come
sostanziali
sinonimi,
volti
ad
indicare,
appunto,
strumenti,
servizi
o
prodotti
dell�ICt.
Accanto alla
l. 241/90 va
qui
rammentato il
fondamentale
decreto legislativo
12 febbraio 1993, n. 39, recante
�Norme
in materia di
sistemi
informativi
automatizzati
delle
amministrazioni
pubbliche
a
norma
dell�articolo
2,
comma 1, lettera mm), della legge 23 ottobre 1992, n. 421�.
Il
decreto,
tuttora
in
piccola
parte
in
vigore,
art.
3,
comma
2,
disciplinava,
come
recita
l�articolo
1,
�la
progettazione,
lo
sviluppo
e
la
gestione
dei
sistemi
informativi
automatizzati
delle
amministrazioni
dello
Stato�;
fin
da
allora
gli
obiettivi
del
legislatore
erano
i
seguenti:
�a)
miglioramento
dei
servizi;
b)
trasparenza
dell�azione
amministrativa;
c)
potenziamento
dei
supporti
conoscitivi
per
le
decisioni
pubbliche;
d)
contenimento
dei
costi
del-
l�azione
amministrativa�.
Per
il
raggiungimento
di
questi
scopi
la
normativa
stabiliva,
tra
l�altro,
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
che
�gli
atti
amministrativi
adottati
da
tutte
le
pubbliche
amministrazioni
sono
di
norma
predisposti
tramite
i
sistemi
informativi
automatizzati�
(art.
3)
e
che
�ogni
amministrazione, nell�ambito delle
proprie
dotazioni
organiche
individua�
un dirigente�
quale
responsabile
per
i
sistemi
informativi
automatizzati�
(art.
10).
e
soprattutto
istituiva
l�Autorit�
per
l�informatica
nella
pubblica
amministrazione
(A.I.P.A.) - dalle
cui
successive
riforme
discende
l�odierna
Agenzia
per l�Italia
Digitale
(AgID) - con vari
e
rilevanti
compiti, descritti
in
particolare
negli
articoli
7,
8
e
9
del
decreto.
Fra
i
compiti
pi�
importanti
vanno
segnalati
quelli
consistenti
nel
dettare
norme
tecniche
e
criteri
sulla
progettazione,
realizzazione
e
gestione
dei
sistemi
informativi
delle
PP.AA.;
la
redazione
del
piano triennale
dei
relativi
progetti
intersettoriali;
la
composizione
di
contenuti
operativi
tra
amministrazioni
(art. 7);
l�espressione
di
pareri
obbligatori
di
congruit�
tecnico-economica
sugli
schemi;
dei
contratti
per l�acquisizione
di beni e servizi informatici di valore elevato (art. 8).
L�emanazione
di
siffatto decreto costituisce
la
prima
occasione
in cui
il
legislatore
italiano ha
dedicato all�informatica
(nel
caso di
specie, pubblica)
un�attenzione
ampia, puntuale
e
specifica, dettando un insieme
articolato ed
organico di
norme, pur se
esclusivamente
rivolto alla
diffusione
dei
�sistemi
informativi informatizzati�
presso le PP.AA.
Il
decreto
legislativo
39/93
ha
subito
varie
modifiche
fino
a
giungere
al-
l�abrogazione
quasi
integrale:
le
modifiche
pi�
rilevanti
sono
state
realizzate
dal
decreto
legislativo
n.
196
del
2003
che
ha
trasformato
l�A.I.P.A.
in
C.n.I.P.A.;
poi
dal
d.lgs.
177
del
2009,
che
ha
ulteriormente
trasformato
il
CnIPA
in
DigitPA,
ente
pubblico
non
economico,
abrogando
espressamente
la
gran
parte
delle
disposizioni
del
d.lgs.
39/93;
da
ultimo,
con
l'articolo
19
del
decreto-legge
22
giugno
2012,
n.
83,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
7
agosto
2012,
n.
134,
DigitPA
�
stata
trasformata
nella
ricordata
AgID,
a
cui
sono
destinate
numerose
disposizione
del
pi�
recente
decreto
correttivo
del
CAD.
Dopo
il
d.lgs.
39/93
vanno
anche
rammentati
la
l.
537/93,
che
ha
previsto
l�archiviazione
su supporto ottico dei
documenti
per finalit�
amministrative
e
probatorie, nonch�
il
D.P.r. 367/94 che
ha
statuito la
validit�
del
mandato informatico
di pagamento.
tornando
all�evoluzione
legislativa
va
ricordato
che
l�emanazione
del-
l�originario decreto legislativo n. 82 del
2005 era
stata
preceduta
dalla
pubblicazione
in gazzetta
Ufficiale
di
un�altra
importante
legge
caratterizzata
da
forte
finalit�
sociale:
si
tratta
della
legge
9 gennaio 2004. n. 4, recante
disposizioni
per favorire
l�accesso dei
disabili
agli
strumenti
informatici. La
legge,
approvata
all�unanimit�
da
entrambi
i
rami
del
Parlamento, reca
varie
disposizioni
dirette alle Pubbliche
Amministrazioni ed � tuttora in vigore.
Altre
disposizioni
di
notevole
rilievo nella
nostra
materia
sono contenute
nel
decreto
del
Presidente
della
repubblica
11
febbraio
2005,
n.
68,
che
ha
istituito il
sistema
della
posta
elettronica
certificata, attraverso cui
�
possibile
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
attribuire
alle
e-mail
trasmesse
con
particolari
soluzione
tecniche
un
valore
legale analogo alle raccomandate con avviso di ricevimento cartacee.
numerosi
sono stati
i
successivi
interventi
del
legislatore;
alcuni
di
modifica
del
CAD,
altri
volti
ad
introdurre
disposizioni
extravaganti
(talvolta
inopportunamente
al
di
fuori
dell�unitario quadro normativo costituito dallo
stesso Codice).
Le
principali
modifiche
al
CAD
sono
state
introdotte
dalle
seguenti
norme:
il
gi�
ricordato
primo
decreto
correttivo
e
integrativo
d.lgs.
4
aprile
2006, n. 159;
la
legge
28 gennaio 2009, n. 2;
la
legge
18 giugno 2009, n. 69,
che
conteneva
anche
la
delega
legislativa
in base
alla
quale
�
intervenuta
la
significativa
riforma
del
CAD
promossa
dal
ministro Brunetta
con il
d.lgs. 30
dicembre
2010,
n.
235,
(Modifiche
ed
integrazioni
al
decreto
legislativo
7
marzo
2005,
n.
82,
recante
Codice
dell'amministrazione
digitale,
a
norma
del-
l'articolo 33 della legge
18 giugno 2009, n. 69, Pubblicato nella
gazz. Uff.
10 gennaio 2011, n. 6);
il
D.L. 18 ottobre
2012, n. 179 convertito, con modificazioni,
dalla
L. 17 dicembre
2012, n. 221;
il
d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179
e, da ultimo, d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 2017.
Accanto alla
descritta
produzione
di
norme
legislative
e
regolamentari
si
�
posto l�esercizio della
funzione
di
regolazione
tecnica
svolta
dall�A.I.P.A.
prima, poi
dal
C.n.I.P.A., da
DigitPA
ed oggi
da
AgID, funzione
peraltro fortemente
accentuata
dalla
riformulazione
nell�ultimo
correttivo
dell�art.
71,
che
sostanzialmente
ha
affidato all�emanazione
di
Linee
guida
da
parte
di
AgID
l�intera regolazione tecnica e di dettaglio.
Questo
�
dunque
il
quadro
normativo,
descritto
nel
suo
formarsi
cronologico,
che
si
presenta
oggi
all�interprete
ed
all�operatore;
un
quadro
ampio,
certamente
non
ancora
perfettamente
compiuto
ed
equilibrato,
che
richiede
ulteriori
integrazioni
ed
affinamenti
da
parte
di
un
legislatore
competente
e
lungimirante,
ma
che
certamente
gi�
offre
un
idoneo
insieme
di
strumenti
operativi
ed
indirizzi
strategici
e,
dal
punto
di
vista
scientifico,
costituisce
un
oggetto
organico
ed
autonomo
di
conoscenza
tale
da
potersi
configurare
come
�diritto
pubblico
del-
l�informatica�,
branca
della
pi�
ampia
scienza
del
�diritto
dell�informatica�.
2. Il quadro dei principi costituzionali.
Prima
di
affrontare
l�analisi
dei
singoli
articoli
va
tuttavia
rappresentato
in sintesi il quadro costituzionale in cui si muove il legislatore.
Il
CAD
ha
innanzi
tutto
mirato
ad
attuare
la
norma
generale
che
disciplina
l�azione
amministrativa
contenuta
nell�articolo
97
Cost.,
che
individua
nei
principi
del
buon
andamento
e
dell�imparzialit�
i
cardini
essenziali
dell�agire
pubblico;
con
specifico
riferimento
all�informatica
va
poi
tenuto
presente
l�art.
117,
comma
secondo,
lettera
r),
che
affida
alla
competenza
legislativa
dello
Stato
la
disciplina
del
coordinamento
informatico
dei
dati
dell�amministrazione
statale,
regionale
e
locale;
un
altro
principio
di
essenziale
ed
ineludibile
rilevanza
�
quello
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
dell�autonomia
di
autorganizzazione
spettante,
ai
sensi
della
lettera
g)
del
medesimo
articolo,
primo
e
quarto
comma,
allo
Stato
ed
anche
alle
Amministrazioni
regionali
e
locali:
si
ricorda,
al
riguardo,
la
massima
della
Corte
Costituzionale
secondo
la
quale
deve
essere
�conservata
alle
Regioni
quella
discrezionalit�
organizzativa
che
deve
essere
ad
esse
riconosciuta
con
riferimento
alle
materie
ed
alle
funzioni
di
cui
all�articolo
117,
primo
comma,
della
Costituzione�.
riconduce
di
nuovo
alla
competenza
statale,
invece,
il
principio
di
cui
alla
lettera
m) del
comma
secondo dell�art. 117, secondo cui
lo Stato fissa
i
livelli
essenziali
delle
prestazioni
concernenti
i
diritti
civili
e
sociali
che
devono
essere
garantiti
in
tutto
il
territorio
nazionale.
Per
quanto
concerne,
poi,
la
competenza
legislativa
sulle
norme
relativa
alla
disciplina
dell�uso dell�informatica
fra
privati
va
fatto riferimento all�art. 117, comma
secondo lettera
l),
che
attribuisce
allo
Stato
la
facolt�
di
disciplinare
�l�ordinamento
civile�,
nonch�,
per quanto concerne
l�azionabilit�
di
alcune
posizioni
nei
confronti
delle
PP.AA., alla
medesima
disposizione
costituzionale
ove
si
riferisce
alla
�giurisdizione�
ed alla �giustizia amministrativa�.
Il
principio del
buon andamento e
dell�imparzialit�
dell�azione
amministrativa,
di
cui
all�art. 97 della
Costituzione, trova
nell�opzione
del
�migliore
e
pi�
esteso
utilizzo
delle
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione�
(art. 15 del Codice) un�attuazione nuova, piena e moderna.
numerose
norme
del
codice, in genere
di
natura
programmatica
e
generale
e
talvolta
pi�
puntualmente
prescrittive,
affermano
proprio
il
concetto
per
cui
il
buon
andamento
dell�azione
amministrativa
non
pu�
prescindere,
ormai,
dall�utilizzo di strumenti in linea con l�evoluzione tecnologica.
In tal
senso deve
ormai
ritenersi
che
questo utilizzo, nei
termini
delineati
dal
Codice
e
dalle
altre
leggi
in
materia,
sia
divenuto
ormai
uno
dei
paradigmi
per valutare
l�effettivo raggiungimento dell�obiettivo del
buon andamento ed
anche
un efficace
strumento per assicurare
l�imparzialit�, tenuto conto degli
effetti
dell�adozione
delle
nuove
tecnologie
sulla
trasparenza
dell�azione
amministrativa,
sulla
comunicazione
istituzionale
e
sull�accesso
ai
servizi
resi
dalle PP.AA. e dai concessionari di pubblici servizi.
Appaiono
puntualmente
riconducibili
ad
una
diretta
attuazione
dell�art.
97
Cost.
vari
articoli
del
Capo
primo
del
Codice:
nella
sezione
prima
l�art.
2,
comma
1,
si
riallaccia
sia
al
concetto
dell�imparzialit�
che
del
buon
andamento,
laddove
impone
che
venga
assicurata
�la
disponibilit�,
la
gestione,
l�accesso,
la
trasmissione,
la
conservazione,
e
la
fruibilit�
dell�informazione
in
modalit�
digitale�
e
che
le
PP.AA.
�si
organizzano
ed
agiscono
a
tale
fine
utilizzando
con
le
modalit�
pi�
appropriate
le
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione�;
appare
opportuno
ricordare,
al
riguardo,
il
forte
impulso
alla
trasparenza
del-
l�azione
amministrativa
dato
dal
d.lgs.
14
marzo
2013,
n.
33,
recante
�Riordino
della
disciplina
riguardante
gli
obblighi
di
pubblicit�,
trasparenza
e
diffusione
di
informazioni
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni�,
oggi
ridenominato
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
�Riordino
della
disciplina
riguardante
il
diritto
di
accesso
civico
e
gli
obblighi
di
pubblicit�,
trasparenza
e
diffusione
di
informazioni
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni�
ai
sensi
del
d.lgs.
25
maggio
2016,
n.
97.
nella
sezione
terza
del
capo primo del
CAD, l�art. 12 reca
una
sorta
di
declinazione
dei
concetti
di
buon
andamento
e
di
imparzialit�;
infatti
le
PP.AA.
�nell�organizzare
autonomamente
la propria attivit� utilizzano le
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione
per
la
realizzazione
degli
obiettivi
di
efficienza,
efficacia,
economicit�,
imparzialit�,
trasparenza,
semplificazione
e
partecipazione�;
l�uso delle
nuove
tecnologie
viene
quindi
esplicitamente
indicato
come
strumento
idoneo
al
raggiungimento
delle
ricordate
finalit�,
anzi
potrebbe
dirsi
come
strumento �fisiologico�
a
quei
fini, ma
nello stesso
tempo si
riafferma
che
siffatto uso non �
fine
a
se
stesso, non costituisce, cio�
un
valore
assoluto,
giuridicizzato
in
quanto
tale,
ma
assume
rilevanza
giuridica
ed
efficacia
vincolante
per
l�Amministrazione
in
quanto
effettivamente
idoneo
alla piena attuazione del principio costituzionale.
rilevante
appare
poi
il
corollario
che
da
quel
principio
viene
tratto
dal
successivo
art.
15:
�la
riorganizzazione
strutturale
e
gestionale
delle
pubbliche
amministrazioni
�
avviene
anche
attraverso
il
migliore
e
pi�
esteso
utilizzo
delle
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione
nell�ambito
di
una
coordinata
strategia
che
garantisca
il
coerente
sviluppo
del
processo
di
digitalizzazione�.
In sostanza
deve
ritenersi
che
l�intero codice, per quanto concerne
le
disposizioni
sulla
pubblica
amministrazione, costituisca
un�attuazione
dei
principi
costituzionali
recati
dall�art. 97, in una
prospettiva
moderna
e
dinamica
e
dunque
le
norme
in esso contenute, se
appaiono talvolta
di
natura
programmatica,
hanno
tuttavia
sempre
e
comunque
un
effetto
prescrittivo
e
vincolante
sull�organizzazione
e
sull�azione
amministrativa,
poich�
di
quei
principi
si
dovr�
tenere
conto sia
a
livello politico in sede
di
emanazione
delle
direttive
annuali
dell�organo di
direzione
politica
previste
dall�art. 14 del
decreto legislativo
n.
165
del
2001,
come
statuito
dall�art.
12,
comma
1
bis
del
codice,
sia, a
livello esecutivo, da
tutti
coloro, i
dirigenti
innanzi
tutto ma
comunque
da
tutti
gli
operatori,
che
attuano
le
ricordate
direttive
nel
quotidiano
esercizio
della funzione amministrativa.
Il
rispetto di
quei
principi, dunque, diviene
canone
di
valutazione
anche
dell�opportunit�
e
dell�efficacia
dell�azione
dell�organo
politico
e
dei
dirigenti,
idoneo ad incidere
sulla
valutazione
(di
volta
in volta
politica
o amministrativa)
dei medesimi, con evidenti riflessi sulla responsabilit� dirigenziale.
Pertanto
tutti
gli
attori
della
complessa
macchina
amministrativa
sono
chiamati,
nei
rispettivi
ruoli,
all�attuazione
dei
nuovi
principi,
che
nella
riconducibilit�
al
dettato costituzionale
trovano forza
e
rilevanza
incontrovertibile.
Il
secondo principio costituzionale
che
si
�
ricordato all�inizio del
paragrafo
�
quello pi� specificamente
riconducibile
alla
materia
dell�informatica:
esso
�
stato
introdotto
dalla
legge
costituzionale
12
ottobre
2001,
n.
1,
che,
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
nel
riformare
il
titolo v, Parte
II della
Costituzione
ed in particolare
nel
modificare
le
competenze
legislative
dello Stato e
delle
regioni, ha
affrontato,
anche
se
in modo sintetico, la
nuova
realt�
tecnologica, nell�ambito di
una
disposizione
(art. 117, comma
secondo lettera
r)) che
si
occupa
anche
di
diversi
fenomeni, come quello statistico.
La
norma
affida
alla
competenza
dello Stato �il
coordinamento... informatico
dei
dati
dell�amministrazione
statale, regionale
e
locale�;
siffatta
disposizione
va
analizzata
nella
ratio, giacch�
da
una
corretta
ricostruzione
del
suo significato possono discendere
conseguenze
non trascurabili
sul
piano interpretativo
ed applicativo.
giova
al
riguardo
ricordare
che
la
Corte
Costituzionale
si
�
occupata
specificamente
della
questione,
fornendo
sintetiche
ma
preziose
precisazioni
nella
sentenza
10/17 gennaio 2004, n. 17, resa
su ricorso della
regione
Basilicata
avverso la
disposizione
secondo la
quale
�il
Ministro per
l�innovazione
e
le
tecnologie
definisce
indirizzi
per
l�impiego
ottimale
dell�informatizzazione
nelle
pubbliche
amministrazioni�, contenuta
nell�art. 29, comma
7, lettera
a)
della
legge
28
dicembre
2001,
n.
448.
Secondo
la
regione
la
norma
impugnata
consentiva
al
governo
di
disciplinare
l�organizzazione
di
regioni
ed
enti
locali,
mentre
la
lettera
r)
citata
consente
solo
di
dettare
indirizzi
di
natura
strettamente
tecnica;
la
Presidenza
del
Consiglio deduceva, invece, il
pieno rispetto
del
dettato costituzionale
poich�
la
disposizione, rettamente
interpretata, era
riconducibile proprio alla citata lettera
r).
La
Corte
respingeva
il
ricorso
rilevando
che
il
coordinamento
statale
riguarda
anche
�i
profili
della
qualit�
dei
servizi
e
della
razionalizzazione
della
spesa
in
materia
informatica,
in
quanto
necessari
a
garantire
la
omogeneit�
nella
elaborazione
e
trasmissione
dei
dati�;
tuttavia
la
Corte
precisava
ulteriormente
che
il
coordinamento
�
�meramente
tecnico,
per
assicurare
una
comunanza
di
linguaggi
di
procedure
e
di
standard
omogenei,
in
modo
da
permettere
la
comunicabilit�
tra
i
sistemi
informatici
della
pubblica
amministrazione�.
Dunque
secondo la
Corte
proprio in virt� della
ricordata
previsione
della
lettera
r) del
secondo comma
dell�art. 117, il
governo pu� perseguire
l�obiettivo
della
�comunicabilit��
(concetto
che
in
un
linguaggio
informatico
pi�
appropriato
pu�
definirsi
con
le
espressioni
interoperabilit�
e
cooperazione
applicativa) non solo dettando regole
strettamente
inerenti
agli
strumenti
informatici
in
quanto
tali,
ma
anche
ad
altri
profili
�necessari
a
garantire
la
omogeneit�
nella
elaborazione
e
trasmissione
di
dati�,
individuandoli,
nel
caso di
specie, nella
qualit�
dei
servizi
e
nella
razionalizzazione
della
spesa;
in
tal
modo
la
Corte
ha
fornito
una
perimetrazione
elastica
e
comprensiva
dell�ambito oggettivo entro cui
pu� estrinsecarsi
il
potere
statale
di
coordinamento,
ma
nel
contempo ha
precisato che
la
potest�
legislativa
dello Stato va
intesa
nel
senso che
in essa
rientra
solo la
disciplina
meramente
tecnica, limitando
cos� in modo rigoroso il possibile contenuto degli interventi statali.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
In
sostanza
la
Corte
ha
ricondotto
l�esercizio
della
potest�
legislativa
alla
necessit�
di
adottare
soluzioni
tecniche
che
assicurino effettivamente
e
sotto
tutti
profili
necessari
la
possibilit�
per
i
diversi
livelli
istituzionali
di
realizzare
lo �scambio informatico dei
dati�, escludendo per�, attraverso la
limitazione
agli
aspetti
tecnici,
la
possibilit�
che
lo
Stato
legiferi
incidendo
immediatamente
sul
potere
di
autoorganizzazione
di
regioni
ed
enti
locali;
la
conclusione
a cui � pervenuta la Corte appare effettivamente del tutto condivisibile.
A
ben
veder
potrebbero
affacciarsi
dei
dubbi
sulla
effettiva
compatibilit�
fra
la
funzione
di
coordinamento
tecnico
informatico
dello
Stato
e
la
potest�
di
autoorganizzazione
di
regioni
ed
autonomie;
sembra
in
realt�
trattarsi
di
una
situazione
in
cui
sussiste
una
concorrenza
fra
interessi
in
qualche
misura
contrastanti
che
la
Carta
costituzionale
mira
contemperare
con
una
soluzione
che
consente,
per
quanto
possibile,
il
minor
sacrificio
possibile
ad
entrambi
gli
interessi.
In effetti
la
disposizione
si
pone
come
un vero e
proprio temperamento
del
principio di
autoorganizzazione
a
tutela
di
altri
principi
espressamente
o
implicitamente
costituzionali,
quali
il
buon
andamento
dell�azione
amministrativa
e la leale collaborazione tra Stato, regioni ed enti locali.
Peraltro
le
considerazioni
sopra
esposte,
e
lo
stesso
dictum
della
Corte,
non
appaiono
del
tutto
sufficienti
a
chiarire
la
portata
della
disposizione
in
esame,
pur
se
la
citata
sentenza
costituisce
una
chiara
e
forte
indicazione,
poich�
va
approfondito
ulteriormente,
nel
solco
tracciato
dalla
sentenza,
l�ambito
su
cui
le
regole
tecniche
dettate
dallo
Stato
possono
incidere,
senza
ledere
le
autonomie.
In questo senso appare
necessario svolgere
talune
considerazioni
circa
il
valore
da
attribuire
all�espressione
�coordinamento
informatico
dei
dati�,
poich�
un�interpretazione
restrittiva
rischierebbe
di
vanificare
o,
quanto
meno,
di ridurre grandemente la portata della norma.
Il
coordinamento
informatico
dei
dati
non
pu�
essere
inteso
con
riferimento
alla
mera
trasmissione
dei
dati
medesimi;
infatti, la
possibilit�
di
una
effettiva
collaborazione
tra
diversi
soggetti
mediante
l�uso delle
nuove
tecnologie
richiede
soluzioni
che
garantiscano l�interoperabilit�
e
la
cooperazione
applicativa dei sistemi.
In
questo
quadro
�
evidente
che
le
regole
tecniche
non
possono
incidere
solo
sulla
fase
dello
scambio
di
dati,
poich�
lo
stesso
scambio
non
sarebbe
possibile,
oppure
non
sarebbe
possibile
un
effettivo
utilizzo
dei
dati
scambiati,
se
a
monte
non
vi
fosse
l�adozione
di
sistemi
compatibili
ed
in
grado
di
cooperare.
Poich�
molteplici
possono
essere
le
soluzioni
tecniche
adottabili,
saggiamente
il
legislatore
costituzionale
ha
ritenuto
di
individuare
un
unico
soggetto
(che, ovviamente
non poteva
essere
che
lo Stato) abilitato a
dettare
gli
standard,
vincolanti
per
tutti,
da
adottare
per
assicurare
l�obiettivo
della
pi�
ampia
ed
efficiente
collaborazione
mediante
l�uso
dell�informatica
e
della
telematica
tra i diversi livelli istituzionali.
Dunque
il
disposto della
lettera
r)
in esame
va
inteso in senso puntuale
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
per quanto riguarda
la
natura
delle
norme
che
lo Stato �
chiamato ad adottare
(norme
tecniche), ma
in termine
elastici
e
comprensivi
per quanto concerne
l�ambito
che
tali
disposizioni
tecniche
possono
riguardare,
che
potrebbero
toccare
anche
aree
non strettamente
riconducibili
a
quelle
individuate
dalla
sentenza
della
Corte
costituzionale
con
riferimento
al
caso
di
specie,
cio�
la
qualit� dei servizi e la razionalizzazione della spesa.
Proprio
tenendo
presenti
i
principi
test�
descritti
il
CAD
ha
distinto
in
modo puntuale
l�applicabilit�
delle
proprie
disposizioni
in relazione
al
contenuto
delle
medesime:
l�art.
2
(�Finalit�
ed
ambito
di
applicazione�)
nel
comma
2
precisa
che
le
singole
norme
si
applicano
a
tutte
le
PP.AA.
salvo
che
sia
diversamente
stabilito e
comunque
nel
rispetto della
loro autonomia
organizzativa
e
del
riparto
di
competenze
di
cui
all�art.
117
della
Costituzione.
ovviamente
nel
corpo del
codice
si
�
espressamente
prevista
l�inapplicabilit�
di
singole
disposizioni
qualora
le
medesime
incidano sull�autonomia
organizzativa
di regioni ed autonomie.
Il
testo del
CAD, sul
punto, �
stato ritenuto conforme
alla
Costituzione
da
tutti
gli
organi
chiamati
ad esprimersi
nel
corso dell�iter
di
approvazione
del
decreto legislativo, ivi
compresa
la
Conferenza
unificata
per i
rapporti
fra
Stato, regioni ed autonomie.
va
peraltro ancora
sottolineato il
principio contenuto nella
lettera
m)
del
secondo comma
dell�art. 117:
lo Stato pu� determinare
per legge
i
livelli
essenziali
delle
prestazioni
concernenti
i
diritti
civili
e
sociali
da
garantire
sul-
l�intero
territorio
nazionale;
fra
le
prestazioni
rientrano
certamente
i
servizi
che
le
diverse
pubbliche
amministrazioni
forniscono
ai
cittadini
ed
alle
imprese
ed �
evidente
che
l�erogazione
di
un servizio tramite
le
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione
costituisce
oggi
una
modalit�
di
essenziale
rilievo,
in
difetto
della
quale
�
la
stessa
prestazione,
talvolta,
ad
essere
resa
difficile
se
non
impossibile.
In
un
certo
senso
l�utilizzo
stesso
delle
nuove
tecnologie
nei
rapporti
tra
cittadini
e
Pubbliche
Amministrazioni
costituisce, in
s�,
un
servizio,
un
valore
fondante
sul
piano
dell�efficienza
dei
servizi
spettanti
agli
amministrati;
dal
lato
degli
utenti,
poi,
va
ricordato
il
principio
della
parit�
di
accesso agli
strumenti
informatici
e
dunque
anche
ai
servizi
resi
per via
telematica
in applicazione
del
principio di
cui
all�articolo 3 della
Costituzione
ed in particolare
dell�obbligo, da
parte
della
repubblica, di
rimozione
degli
ostacoli
alla
libert�
dell�uguaglianza,
allo
sviluppo
della
persona
umana
ed
alla
effettiva
partecipazione.
Proprio
sull�affermazione
di
tali
principi
�
peraltro
basata
la
gi�
ricordata
legge
9
gennaio
2004,
n.
4,
volta
a
favorire
l�accesso
dei
disabili
agli
strumenti
informatici
che
nel
CAD
�
richiamata
sia
nelle
premesse
sia in singoli articoli (cfr. art. 17, comma 1, lett. d)).
3. I principali criteri ispiratori del CAD.
In
questo
quadro
costituzionale,
dunque,
si
�
proceduto
alla
redazione
del
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
CAD
e
alle
successive
riforme, effettuando, ovviamente, una
serie
complessa
di
scelte
sia
per quanto riguarda
gli
oggetti
da
disciplinare, sia
per quanto riguarda
le
soluzioni
da
adottare. In effetti
varie
opzioni
politiche
sono poste
a
base del testo: se ne segnalano alcune fra le pi� significative.
Innanzi
tutto
il
Codice
afferma
per
la
prima
volta
in
modo
esplicito
ed
organico, come
gi�
segnalato, l�idea
che
le
moderne
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione
costituiscono,
oggi,
lo
strumento
pi�
idoneo
a
garantire
l�efficienza
e
l�economicit�
dell�azione
amministrativa
(e
dunque
in
tal
senso
va
applicato
l�articolo
97
Cost.);
poi,
la
necessit�
di
sviluppare
il
processo
di
digitalizzazione
secondo
una
strategia
organica
e
complessiva;
in
terzo
luogo la
necessit�
di
promuovere
la
massima
interazione
fra
i
vari
livelli
istituzionali,
secondo i
canoni
della
leale
collaborazione
e
con l�obiettivo di
una
cooperazione efficiente.
ed ancora
fra
i
criteri
ispiratori
del
Codice
si
segnalano i
seguenti:
la
necessit�
di
incidere
profondamente
sul
back
office
delle
PP.AA.,
rideterminando
strutture
e
procedimenti
alla
stregua
delle
possibilit�
operative
offerte
dalle
nuove
tecnologie;
l�investimento
nella
formazione
all�uso
dell�I.C.t.,
e
ci�
sia
rispetto
ai
pubblici
dipendenti
sia
rispetto
ai
cittadini,
con
l�impegno
ad
affrontare
il
problema
della
prevenzione
e
superamento
del
digital
divide;
l�idea
di
una
P.A. amica
ed efficiente, realmente
al
servizio, attraverso lo strumento
tecnologico, degli
�utenti�
cittadini
ed imprese;
l�elevazione
a
vero e
proprio
diritto, azionabile
in giudizio, dell�interesse
di
questi
ultimi
ad ottenere
l�uso
delle
nuove
tecnologie
da
parte
della
P.A.
in
determinate
circostanze;
l�uso
delle
medesime
tecnologie
per
garantire
la
trasparenza
dell�azione
amministrativa;
la
neutralit�
tecnologica
della
legge,
che
rimette
alla
valutazione
puntuale
e concreta delle PP.AA. la scelta delle soluzioni tecniche da adottare.
Molti
altri
sono
i
principi
esplicitati
o
sottesi
al
CAD,
ma
gi�
questi
possono
fornire
un
quadro
della
complessit�
ed
articolazione
delle
scelte
effettuate.
All�interno del
quadro complessivo disegnato dal
CAD
�
poi
opportuno
porre
fin d�ora
un particolare
accento su alcuni
specifici
aspetti
concernenti
in modo pi� puntuale
l�organizzazione
e
lo svolgimento dell�attivit�
amministrativa
che appaiono particolarmente significativi.
Per
quanto
concerne
il
c.d.
�front
office�,
cio�
il
momento
in
cui
l�amministrazione
entra
in
rapporto
con
l�esterno,
innanzi
tutto
vanno
sottolineati
gli
obiettivi
che
si
tradurranno
in
benefici
immediati
per
il
cittadino
e
l�impresa.
Dell�argomento
si
tratter�
nel
fare
riferimento
ai
diritti
riconosciuti
ai
cittadini
ed
alle
imprese:
si
ricorder�
qui
che
essi
potranno
ottenere
dalle
PP.AA.
i
servizi
in
linea,
accessibili
in
modo
semplice
e
diretto
dal
computer
attraverso
la
rete:
si
pensi
alla
possibilit�
di
prenotare
una
visita
medica,
effettuare
un
pagamento,
presentare
un�istanza
o
una
dichiarazione,
richiedere
un
documento
e
via
dicendo, evitando faticose
e
costose
code
nei
pubblici
uffici, sostituite
da
operazioni
svolte
da
casa
o
attraverso
dispositivi
mobili
con
un
click
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
e
sulla
base
di
procedure
semplici
e
comprensibili. gli
utenti
che
lo vorranno
potranno poi
chiedere
di
esercitare
il
proprio diritto di
partecipare
ai
procedimenti
amministrativi
che
li
riguardano
attraverso
la
rete:
essi
verranno
cos�
avvertiti
dell�avvio del
procedimento e
potranno esercitare
l�accesso e
conferire
documenti (diritti previsti dalla legge 241 del 1990), per via telematica.
va
poi
ricordata
la
messa
a
disposizione
del
pubblico
del
patrimonio
informativo
della
P.A.,
salve,
ovviamente,
le
esigenze
di
riservatezza:
il
CAD,
infatti,
prevedeva
fin
dalla
prima
stesura
che
tutte
le
Amministrazioni
si
dotassero
di
siti
web,
accessibili
liberamente,
contenenti
una
serie
di
informazioni
utili,
ad
esempio
sull�organizzazione
della
stessa
P.A.
e
sulla
sua
attivit�,
ovvero
le
norme
principali
che
la
riguardano
e
molti
altri
dati
di
generale
interesse;
la
disposizione,
contenuta
originariamente
in
un
solo
articolo,
ha
assunto
rilevanza
tale
da
essere
sostituita
da
apposito
e
articolato
decreto
delegato,
il
gi�
citato
d.lgs.
33/2013.
Anche
per
le
imprese
il
beneficio
ottenuto
dall�attuazione
del
codice
�
notevole:
infatti
ormai
esse
hanno
la
possibilit�
di
svolgere
tutti
i
propri
adempimenti
on-line, e
possono, inoltre, beneficiare
di
un vero e
proprio sistema
informatico destinato a fornire servizi.
Sono stati
poi
introdotti, fin dal
primo testo, anche
i
concetti
di
qualit�
dei
servizi
resi
e
di
soddisfazione
dell�utenza
(art. 7):
�le
pubbliche
amministrazioni
centrali
provvedono
alla
riorganizzazione
ed
aggiornamento
dei
servizi
resi; a tal
fine
sviluppano l�uso delle
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione, sulla base
di
una preventiva analisi
delle
reali
esigenze
dei
cittadini
e
delle
imprese, anche
utilizzando strumenti
per
la valutazione
del
grado di soddisfazione degli utenti�.
Infatti, come
gi�
segnalato, l�idea
alla
base
del
CAD
�
quella
dell�amministrazione
come
soggetto che
rende
efficienti
servizi
al
cittadino, in modo da
soddisfare
l�utente;
proprio a
tal
fine, sono stati
introdotti
meccanismi
di
acquisizione
di notizie e di valutazioni sul grado di soddisfazione delle utenze.
Ma
anche
per
il
back
office,
cio�
per
l�organizzazione
interna
delle
PP.AA., sono state
introdotte
grandi
innovazioni;
esse
devono organizzare
il
proprio lavoro, infatti, sulla
base
dell�utilizzo di
atti
e
provvedimenti
digitali
e
di
fascicoli
virtuali
che
raccolgono
i
documenti
informatici;
la
corrispondenza
va
scambiata
esclusivamente
attraverso la
posta
elettronica
e
la
conservazione
documentale
avviene
in
modalit�
digitale,
il
tutto
con
evidenti
e
grandissimi vantaggi di efficienza, rapidit� ed economicit�.
Dunque
l�obiettivo
del
CAD,
cio�
una
Pubblica
Amministrazione
efficiente
e
trasparente,
�
stato
perseguito
con
una
serie
di
misure
normative
complessa
ed articolata;
ma
�
chiaro che
per il
successo dell�operazione
le
norme
devono essere
tradotte
in realt�
e
non pu� nascondersi
il
fatto che, a
oltre
12
anni
dall�entrata
in
vigore
del
CAD,
accanto
a
numerose
concrete
realizzazioni
delle norme ivi previste, alcuni aspetti sono ancora parzialmente irrealizzati.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
I dinieghi grossolani per l�accesso
ai documenti amministrativi: esperienze
applicative nell�epoca della trasparenza
La
libert�
pu�
esistere
solo
laddove
cՏ
conoscenza.
Senza
l�apprendimento,
gli
uomini
sono
incapaci
di
conoscere
i
loro diritti, e
dove
l�apprendimento
�
limitato
a
poche
persone,
la
libert�
non pu� essere n� eguale n� universale.
Benjamin rush
Fabio Ratto Trabucco*
SoMMARIo: 1. Il
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi
fra dinieghi
grossolani
e
pretestuosi
- 2. L�epoca della trasparenza fra informazioni
al
consumatore, diritto di
accesso
documentale
e
civico
nonch�
mancata
responsabilit�
del
pubblico
dipendente
per
diniego
abnorme.
1. Il
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi
fra dinieghi
grossolani
e
pretestuosi.
Il
diritto di
accesso agli
atti
amministrativi
costituisce
una
vera
e
propria
conquista
riconosciuta
al
cittadino in funzione
dei
rapporti
con lo Stato e
la
pubblica
amministrazione
generalmente
intesa
onde
garantire
in
particolare
la
trasparenza
di
quest�ultima.
In
Italia
�
notoriamente
stato
introdotto,
per
la
prima
volta
nell�ordinamento giuridico italiano, dalla
legge
7 agosto 1990, n.
241, vigente
dal
2 settembre
1990. La
disciplina
e
la
sua
effettiva
implementazione
�
stata
stabilita
da
apposito
regolamento
per
l�accesso,
dapprima
il
d.P.r. 27 giugno 1992, n. 352, vigente
dal
13 agosto 1992 quale
data
che
ha
segnato la
formale
e
storica
entrata
in vigore
della
normativa
in materia
d�accesso
agli
atti
in
favore
dell�utente:
regolamento
poi
successivamente
abrogato
e sostituito dal d.P.r. 12 aprile 2006, n. 184.
tecnicamente,
il
diritto
di
accesso
documentale
(1),
in
Italia,
�
sempre
(*) Professore a contratto, Universit� di
venezia - Ist. diritto pubblico.
(1)
In
tema
d�accesso
documentale,
senza
pretesa
d�esaustivit�,
cfr.:
A.
gIreLLA,
F.
gIreLLA,
L�accesso
ai
documenti
amministrativi
nel
comparto sicurezza, orvieto, Intermedia, 2017;
g. BAUSILIo, Il
diritto
di
accesso
ai
documenti
amministrativi:
profili
giurisprudenziali,
vicalvi,
Key,
2016;
J.
SChwArze, Access
to documents
under
European Union law, in �rivista
italiana
di
diritto pubblico comunitario
�, 2015, 2, 335-344;
L. CALIFAno, C. CoLAPIetro, Le
nuove
frontiere
della trasparenza nella
dimensione
costituzionale, napoli, editoriale
Scientifica, 2014;
D. gIAnnInI, L�accesso ai
documenti,
Milano, giuffr�, 2013;
C. CoLAPIetro
(cur.), Il
diritto di
accesso e
la Commissione
per
l'accesso ai
documenti
amministrativi
a vent�anni
dalla legge
n. 241 del
1990, napoli, editoriale
Scientifica, 2012;
P.
BUrLA,
g.
FrACCAStoro,
Il
diritto
di
accesso
ai
documenti
della
pubblica
amministrazione,
roma,
Laurus, 2006; r. ProIettI, L�accesso ai documenti amministrativi, Milano, giuffr�, 2004.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
stato
legato
al
possesso
di
una
situazione
legittimante
(che,
nel
testo
originario
della
L.
241/1990
�
estrinsecato
con
il
possesso
di
una
�situazione
giuridicamente
rilevante�)
e
va
tenuto
nettamente
distinto
dal
cd.
diritto
di
accesso
civico
(2),
pi�
recentemente
previsto
dal
d.lgs.
14
marzo
2013,
n.
33
(successivamente
modificato
dal
d.lgs.
25
maggio
2016,
n.
97,
noto
come
il
Freedom
of
Information
Act,
FoA,
italiano
in
rapporto
all�omologa
legge
statunitense
del
4
luglio
1966),
che
ha
inteso
assicurare
a
tutti
i
cittadini
la
pi�
ampia
accessibilit�
alle
informazioni
concernenti
l�organizzazione
e
l�attivit�
delle
amministrazioni
pubbliche
(3).
Appare
evidente
che
nel
panorama
giuridico italiano il
diritto di
accesso
ai
documenti
amministrativi
costituisce
un
punto
fermo
per
il
cittadino
e
l�utente,
generalmente
inteso,
nei
rapporti
con
la
pubblica
amministrazione
che
sՏ
per� formalmente
realizzato a
distanza
di
oltre
quarant�anni
dal
varo
della
Costituzione
repubblicana. Infatti, il
diritto di
accesso, per espressa
previsione
del
legislatore,
costituisce
uno
strumento
messo
a
disposizione
dei
cittadini
per
conoscere
i
documenti
formati
o
comunque
in
possesso
di
una
pubblica
amministrazione, in una
logica
di
sistema
complessiva
e
preordinata
al perseguimento di una maggiore trasparenza dell�agire amministrativo.
Indi, dopo decenni
di
attivit�
amministrativa
pubblica
connotata
basica-
mente
dai
principi
della
segretezza
e
della
non
ostensione
degli
atti
al
soggetto
interessato, e
dopo i
dovuti
tempi
di
attuazione
della
norma
primaria, occorre
attendere
l�agosto
del
1992
affinch�
tale
diritto
entri
finalmente
nelle
mani
dei
soggetti
passivi
dell�amministrazione
pubblica
impersonata
da
suoi
burocrati
e
travet
vari, pi� o meno efficienti e preparati in punto d�accesso agli atti.
non
a
caso,
sar�
l�attivit�,
tanto
perseverante
quanto
inesorabile,
della
sapiente
giurisprudenza
amministrativa
a
plasmare
e
sancire
definitivamente
tale
fondamentale
diritto
del
cittadino
unitamente
all�azione
della
Commissione
per l�accesso ai
documenti
amministrativi
(CADA) costituita
presso la
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
e
dei
Difensori
civici
regionali
nonch�
locali sino alla loro soppressione avvenuta a fine 2011.
(2)
In
materia
d�accesso
civico,
cfr.:
C.
De
BeneDettI,
Diritto
di
accesso
agli
atti
�ex
lege�
241/90
e
�nuovo�
accesso civico �generalizzato�
ex
d.lgs. 97/16: qualche
criticit� nella sovrapposizione
dei
procedimenti, in �giustAmm.it�, 2017, 9, 1-22;
M. LUCCA, Il
diritto di
accesso civico, generalizzato e
documentale
alla luce
delle
Linee
guida ANAC n. 1309/2016, in �Comuni
d�Italia�, 2017, 1-3, 26-40;
C. CoLAPIetro, La terza generazione
della trasparenza amministrativa dall�accesso documentale
all'accesso
generalizzato,
passando
per
l'accesso
civico,
napoli,
editoriale
Scientifica,
2016;
M.
D�ArIenzo, Diritto alla trasparenza e
tutela dei
dati
personali
nel
d.lgs. n. 33/2013, con particolare
riferimento
alla disciplina dell�accesso civico, in �Diritto e
processo amministrativo�, 2015, 1, 123-164;
M.r.
SPASIAno,
Riflessioni
in
tema
di
trasparenza
anche
alla
luce
del
diritto
di
accesso
civico,
in
�nuove
autonomie�, 2015, 1, 63-79;
v. torAno, Il
diritto di
accesso civico come
azione
popolare, in �Diritto
amministrativo�, 2013, 4, 789-840.
(3) Cfr. M. LUnArDeLLI, The
reform
of
legislative
Decree
n. 33/2013 in Italy: a double
track
for
transparency, �Journal of Public Law�, 2017, 1, 1-46.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
Alla
soglia
del
trentennio dalla
legge
sul
procedimento amministrativo,
il
diritto di
accesso costituisce
un cardine
ineludibile
dell�ordinamento amministrativo
italiano, per quanto ancora
non difettano contenziosi
in materia, a
fronte
di
peculiari
atti
assoggettati
all�ostensione
ovvero stante
la
presenza
di
interpretazioni
restrittive
ovvero pretestuose
da
parte
di
alcuni
uffici
pubblici
e dei relativi funzionari che li impersonano.
Particolarmente
in questa
s�intende
esaminare
sino a
che
punto, nelle
casistiche
concrete, il
diniego d�accesso ai
documenti
amministrativi
�
stato oggetto
di
dinieghi
strumentali,
pretestuosi,
inconferenti
e
quindi
con
motivazioni
manifestamente
illegittime
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni
al
fine
dell�ostensione del documento richiesto.
Anzitutto,
rileva
l�ipotesi
in
cui
l�ente
di
turno
eccepisca
un
aggravio
del-
l�attivit�
d�ufficio
in
forza
del
ricevimento
d�istanze
d�accesso
onerose
in
termini
di
tempo
e
risorse
per
la
loro
gestione
e
cos�
opponendo
un
diniego,
anche
per
ragioni
economiche.
Per
converso,
l�ipotesi
che
l�istanza
d�accesso
possa
essere
insinuata
a
meri
scopi
emulativi
e
quindi
financo
essere
potenziale
causa
di
responsabilit�
erariale
per
l�istante,
di
talch�
tale
motivazione
possa
essere
sussunta
dall�amministrazione
onde
non
corrispondere
all�istanza
d�accesso.
tuttavia,
e
condivisibilmente,
la
giurisprudenza
�
apparsa
ferma
nel
valutare
come
�l�esistenza
di
situazioni
idonee
ad
escludere
il
rilascio
di
copie
di
un
atto
va
valutata
con
particolare
severit�,
evitando
di
mettere,
a
fondamento
di
un
sostanziale
diniego
dell�accesso,
dei
meri
profili
di
sostenibilit�
economica
dei
costi
relativi;
costi
che
peraltro
sono
comunque
riversati
sul
soggetto
richiedente,
giusta
l�art.
25,
primo
comma,
della
legge
n.
241/1990�
(4).
Indi,
evidente
che
i
limiti
organizzativi
e
di
struttura
non
sono
da
considerare
limiti
oggettivi
all�ostensione
come
nel
caso
di
accesso
di
soggetto
privato
ad
elaborati
grafici
di
dimensioni
tali
non
fotocopiabili
dall�ente
con
mezzi
propri.
Similmente, non pu� costituire
valida
ragione
di
diniego, l�asserita
sussistenza
di
una
�pratica
e
obiettiva
impossibilit�
di
eseguire
materialmente
tale
incombenza�, essendo lapalissiano obbligo dell�amministrazione
di
dotarsi
di
un apparato burocratico in grado di
soddisfare
gli
adempimenti
di
propria
competenza
(5). Cos�, per il
caso dell�accesso dei
consiglieri
comunali,
gli
enti
locali,
al
pari
di
tutte
le
restanti
pubbliche
amministrazioni,
sono
tenuti
a
curare
tutti
gli
atti
a
loro
carico
e,
quindi,
a
dotarsi
degli
integrali
mezzi
(personale,
strumentazioni
tecniche
e
materiali
vari)
necessari
all�assolvimento
dei loro compiti (6).
nell�ambito
di
amministrazioni
locali
minori
era
pure
invalsa
l�argomentazione
per
cui
l�onere
economico
da
sopportare
per
l�ufficio
sarebbe
ingente
(4) Cons. Stato, sez. Iv, 10 aprile 2009, n. 2243.
(5) tAr Sardegna, sez. I, 29 aprile 2003, n. 495.
(6) Cons. Stato, sez. v, 4 maggio 2004, n. 2716.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
con
riferimento
alla
�riproduzione
di
disegni,
tavole
e
progetti�,
rappresentando,
inoltre,
il
possibile
�rallentamento
delle
normali
e
quotidiane
attivit��
collegato
alle
difficolt�
di
individuazione
di
ogni
singolo
atto
e
per
le
ricerche
d�archivio.
Senonch�
gli
uffici
comunali
non
possono
opporre
il
diniego
all�accesso
neppure
con
riferimento
all�impossibilit�
di
rilasciare
l�eccessiva
documentazione
richiesta,
in
forza
dell�obbligo
dell�amministrazione
di
dotarsi
di
mezzi
e
risorse
in
grado
di
soddisfare
gli
adempimenti
di
propria
competenza
(7).
Circa
il
diniego dell�accesso nella
forma
della
riproduzione
fotostatica,
in quanto costituirebbe
ingiustificato aggravio della
normale
attivit�
amministrativa
dell�ufficio, deve
ritenersi
l�illegittimit�
del
diniego medesimo, posto
che
la
notevole
mole
della
documentazione
da
consegnare
pu�, nel
caso, giustificare
il
differimento con la
distribuzione
nel
tempo del
rilascio delle
copie
richieste (8).
Inoltre, qualora
l�ostensione
degli
atti
della
richiesta
d�accesso possa
essere
di
una
certa
gravosit�, potrebbe
la
stessa
essere
resa
secondo i
tempi
necessari
per
non
determinare
interruzione
alle
altre
attivit�
comunali
di
tipo
corrente.
In
questo
processo
applicativo
�
risultato
illegittimo
il
provvedimento
con il
quale
�
stato negato di
ottenere
l�elenco delle
concessioni
edilizie
rilasciate
nell�ambito
di
un
ampio
lasso
di
tempo
pluriennale
(nella
specie:
dal
giugno
2002
al
settembre
2005),
nonch�
l�elenco
delle
opere
pubbliche
appaltate
nello stesso periodo. L�interruzione
dell�attivit�
degli
uffici
pu� pertanto
rappresentare
una
motivazione
valida
per
differire
il
rilascio
di
copia
ad
un
momento successivo, ma non certo per opporre il diniego all�accesso (9).
Infine,
�
stato
chiarito
che
l�eventuale
rilevante
numero
di
richieste
di
accesso
avanzate
dai
consiglieri
locali
nei
confronti
dell�ente
di
appartenenza
non
pu�
costituire
un
legittimo
limite
o
peggio
ancora
un
impedimento
all�esercizio
del
diritto di
accesso, fermo restando soltanto la
necessit�
di
contemperare
nel
modo
pi�
ragionevole
e
adeguato
possibile
dette
richieste,
finalizzate
all�espletamento del
mandato politico, con le
esigenze
di
funzionamento
degli uffici (10).
tuttavia, il
diniego grossolano ovvero pretestuoso all�accesso documentale
ordinario
dev�essere
tenuto
nettamente
distinto
dal
caso
in
cui
sia
adottato
un provvedimento con il
quale
l�ente
adito ha
espresso un formale
diniego in
merito ad un�istanza
di
accesso civico generalizzato, ai
sensi
dell�art. 5, secondo
comma,
d.lgs.
n.
33/2013,
come
modificato
dal
d.lgs.
n.
97/2016,
avente
ad
oggetto
tutte
le
determinazioni
dirigenziali,
con
relativi
allegati,
adottate
dai
responsabili
dei
servizi
in un certo anno. trattasi, infatti, per come
propo
(7) tAr emilia-romagna, Bologna, sez. II, 29 gennaio 2004, n. 140.
(8) tAr Sardegna, sez. II, 12 gennaio 2007, n. 29.
(9) Cons. Stato, sez. Iv, 21 agosto 2006, n. 4855.
(10) Cons. Stato, sez. v, 17 settembre 2010, n. 6963.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
sta, di
una
richiesta
indiscriminata, sovrabbondante, �massiva�, pervasiva
ed
in ultima
analisi
contraria
alla
buona
fede
insita
nell�istituto dell�accesso generalizzato
e configurante una vera e propria ipotesi d�abuso del diritto (11).
In
materia,
se
�
stata
riconosciuta
la
vigenza,
nel
nostro
sistema,
di
un
generale
divieto di
abuso di
ogni
posizione
soggettiva, divieto che, ai
sensi
del-
l�art. 2, Cost., e
dell�art. 1175 c.c., permea
le
condotte
sostanziali
al
pari
dei
comportamenti
processuali
di
esercizio del
diritto (12), questo non significa
debba
comunque
sempre
valere
per
il
deposito
di
plurime
e
defatiganti
istanze
d�accesso.
Infatti, gli
elementi
costitutivi
dell�abuso del
diritto, ricostruiti
attraverso
l�apporto dottrinario e
giurisprudenziale
(13), sono i
seguenti:
1) la
titolarit�
di
un diritto soggettivo in capo ad un soggetto;
2) la
possibilit�
che
il
concreto
esercizio di
quel
diritto possa
essere
effettuato secondo una
pluralit�
di
modalit�
non rigidamente
predeterminate;
3) la
circostanza
che
tale
esercizio concreto,
anche
se
formalmente
rispettoso
della
cornice
attributiva
di
quel
diritto,
sia
svolto secondo modalit�
censurabili
rispetto ad un criterio di
valutazione,
giuridico od extragiuridico;
4) la
circostanza
che, a
causa
di
una
tale
modalit�
di
esercizio, si
verifichi
una
sproporzione
ingiustificata
tra
il
beneficio del
titolare
del diritto ed il sacrifico cui � soggetta la controparte.
Del
resto
la
presenza
di
una
potenziale
attivit�
dall�esclusivo
sapore
emulativo
e
di
controllo
generalizzato,
in
quanto
tale
non
permessa
dall�ordinamento,
onde
recare
molestia
e
intralcio al
funzionamento degli
uffici
pubblici
con l�uso spropositato e
dispendioso delle
risorse
umane
e
strumentali, costituisce
una
remotissima
ipotesi
che
allorquando effettiva
farebbe
sorgere
l�obbligo
di
denuncia
al
Procuratore
regionale
della
Corte
dei
conti,
che
�
l�organo
pubblico al
quale
l�ordinamento affida
poteri
istruttori
per l�accertamento dei
fatti
causativi
di
danno patrimoniale
alla
pubblica
amministrazione
ad opera
di
dipendenti
od amministratori
pubblici
ai
fini
dell�eventuale
esercizio del-
l�azione di responsabilit� amministrativa (14).
e
qui
va
rammentato
che
per
�danno
patrimoniale�
in
senso
giuscontabile
deve
intendersi
non
una
qualsiasi
diminuzione
del
patrimonio
dell�ente,
ma
un evento economicamente
lesivo che
si
riveli
oggettivamente
�ingiusto�
per
l�amministrazione. Cos�, il
�danno ingiusto�
potrebbe
essere
un costo che
per
un
verso
risulti
oggettivamente
privo,
in
tutto
o
in
parte,
di
corrispondente
utilit�
per l�ente
o per la
collettivit�
amministrata
e
per altro verso si
ponga
in
(11) tAr Lombardia, Milano, sez. III, 11 ottobre 2017, n. 1951.
(12)
Cons.
Stato,
ad.
plen.,
23
marzo
2011,
n.
3
e
Cass.
civ.,
sez.
un.,
15
novembre
2007,
n.
23726.
(13) Cass., sez. III, 18 settembre
2009, n. 20106, in materia
di
esercizio abusivo del
diritto di
recesso
ad nutum
e Cons. Stato, sez. v, 7 febbraio 2012, n. 656.
(14) Cfr. r.M. MerLo
De
FornASArI, La richiesta di
accesso agli
atti
non si
atteggia a ispezione
popolare
e
non �
funzionalizzata a verificare
in proprio la regolarit� dell'attivit� di
controllo effettuata
dalla P.A., in �nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza�, 2009, 10, 1296-1300.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
relazione
causale
con una
condotta
antigiuridica
(violazione
dolosa
o gravemente
colposa di doveri di servizio).
La
latitudine
del
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi
induce
a
far basicamente
presumere
che
la
richiesta
di
atti
sia
effettivamente
strumentale
ad una
finalit�
che
sovente
coincide
con la
tutela
delle
proprie
posizioni
soggettive, anche in sede giurisdizionale.
Una
tale
presunzione
potrebbe
essere
vinta
solamente
da
prove
certe
in
senso
contrario:
una
situazione
di
�danno
patrimoniale
ingiusto�
potrebbe,
cio�,
sussistere
ove
risultasse
effettivamente
dimostrato
che
il
diritto
pretensivo
dell�accedente
sia
stato esercitato o consentito in modo non corretto in contrasto
con la
finalit�
della
legge, cos�
che
i
documenti
acquisiti
in copia
non
sono risultati
utili
n�
per le
addotte
situazioni
giuridiche
soggettive, n�
per le
finalit� di queste.
non sembra
potersi
dubitare, infatti, che
la
questione, in quanto involge
un problema
di
costi
a
carico della
finanza
pubblica
ed in quanto tende
ad acclarare
se
tali
costi
rappresentino o meno �un danno patrimoniale
per l�ente�,
sia
concettualmente
inquadrabile
nelle
materie
di
contabilit�
pubblica.
Questa
�
notoriamente
intesa
come
un complesso sistema
di
norme
e
di
principi
che
presiede
alla
gestione
finanziaria
e
patrimoniale
dello Stato e
degli
altri
enti
pubblici
e
che
�
destinato a
regolare
in particolare
i
rapporti
relativi
alla
gestione
delle
entrate
e
del
pubblico denaro, traendo fondamento da
precetti
di
ordine costituzionale (15).
D�altronde, come
obliterare
che
in sede
di
giurisdizione
contabile
�
stata
affermata
la
responsabilit�
del
capo
di
un�amministrazione
locale
per
l�illegittimo
diniego opposto alla
richiesta
di
accesso, dal
quale
era
derivata
condanna
del
Comune
al
pagamento delle
spese
di
giudizio (16), a
dimostrazione
di
come
non vi
sia
spazio per pretestuosi
dinieghi
d�accesso da
parte
dell�apatico
ed indolente
funzionario pubblico. e
se
questi
sono gli
indirizzi
maturati
nella
giurisprudenza,
appare
estremamente
arduo
ipotizzare
danni
di
natura
patrimoniale
in
relazione
ai
�costi�
che
gravano
sull�amministrazione
per
l�estrazione
di
copie
di
atti
effettuata
a
richiesta
di
un accedente
per finalit�
difensive.
2. L�epoca della trasparenza fra informazioni
al
consumatore, diritto di
accesso
documentale
e
civico nonch�
mancata responsabilit� del
pubblico dipendente
per diniego abnorme.
Il
periodo storico nel
quale
viviamo, indicato sovente
come
un�autentica
�era
della
trasparenza�,
sta
ad
indicare
come
l�esigenza
di
trasparenza
permea
non
soltanto
la
relazione
fra
gli
amministrati
ed
i
titolari
di
pubblici
poteri,
(15) Corte conti, sez. I, 13 maggio 1987, n. 91; Cass. civ., sez. un., 2 marzo 1982, n. 1282.
(16) Corte conti, sez. giur. Umbria, 5 giugno 1997, n. 284.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
nella
delicata
contrapposizione
autorit�/libert�, all�interno dello Stato democratico,
ma
si
estende
ai
rapporti
di
diritto
privato,
finendo
con
l�investire
tutte
le
relazioni
caratterizzate
da
asimmetria
informativa. In definitiva, all�interno
di
tutti
gli
ambiti
delle
relazioni, di
diritto amministrativo o di
diritto privato,
l�ordinamento democratico - sotto la
spinta, anche
delle
indicazioni
che
provengono
dall�Unione
europea
- ritiene
di
dover apporre
un limite
al
potere
di
sfruttamento
del
vantaggio
informativo
di
una
delle
parti
del
rapporto,
ponendo
l�obbligo di
rendere
edotta
la
parte
pi� debole
del
rapporto delle
circostanze
da
lui
sconosciute.
Senza
volere
approfondire
in
questa
sede
il
discorso
relativo
a
nozioni
ed istituti
privatistici, ci
si
limiter�
a
ricordare
il
Codice
del
consumatore
di
cui
al
d.lgs. 6 settembre
2005, n. 206, ed i
principi
di
trasparenza
da
esso enucleabili.
non si
pu�, infatti, prescindere
di
annotare
che
- pi� ancora
che
a
valori
immanenti
reperiti
direttamente
e
immediatamente
dalla
Carta
costituzionale
-la
spinta
dell�ordinamento
interno
verso
una
crescente
applicazione
di
criteri,
metodi
e
strumenti
intesi
a
realizzare
la
trasparenza
nella
e
delle
pubbliche
amministrazioni, sia
venuta
dall�aspirazione
di
governance
partecipata
e
trasparente
che
sՏ
imposta
per il
tramite
dell�appartenenza
all�Unione
europea.
L�europa
era
partita
ponendo
la
propria
attenzione
al
tema
della
disuguaglianza
nelle
informazioni
e
la
spinta
iniziale
�
stata
(probabilmente,
come
per
la
generalit�
delle
iniziative
assunte
dalla
Comunit�
agli
albori
della
sua
istituzione)
funzionale all�efficienza dell�economia di mercato.
tale
impressione
sembra
trovare
conferma
nella
crescente
attenzione
che,
dagli
anni
ottanta
del
secolo
scorso,
�
stata
posta
all�esigenza
di
tutela
del
contraente
pi� debole, in quanto �disinformato�, per ci� che
concerne
le
relazioni
di
diritto comune, sulla
base
di
un obiettivo trainante
di
tutela
del
consumatore
al
quale
devono essere
rese
quante
pi� informazioni
possibili
dalla
controparte
(generalmente, un imprenditore
o un commerciante
che
si
trova
in posizione
privilegiata), e
nel
proliferare, a
partire
da
tale
data, di
normative
interne
indirizzate
appunto ad eliminare
o attenuare
i
disequilibri
nell�ambito
delle informazioni negoziali.
Il
passaggio
ulteriore
verso
una
differente
funzionalizzazione
della
tutela
�
coevo
all�idea
di
trasparenza
delle
e
nelle
istituzioni
comunitarie
e
nazionali,
che
si
rinviene
nel
trattato di
Maastricht
del
7 febbraio 1992, in cui
vengono
enunciati
sia
il
tema
della
trasparenza,
con
un
primo
richiamo
ufficiale
nel
senso della
predisposizione
di
misure
intese
ad accrescere
la
possibilit�
per il
pubblico
di
accedere
alle
informazioni
di
cui
le
istituzioni
dispongono,
sia
quello della tutela del consumatore (artt. 153 e 255).
In
materia
basti
evocare
il
nodo
delle
informazioni
sugli
alimenti
ai
consumatori
in
base
al
quale
l�indicazione
del
Paese
d�origine
o
del
luogo
di
provenienza
delle
materie
prime
dovrebbe
essere
fornita
in
modo
da
non
trarre
in
inganno
il
consumatore
affinch�
comprenda
meglio
le
informazioni
relative.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
Da
ultimo,
nel
febbraio
2018,
�
stato
il
caso
dei
decreti
che
impongono
l�indicazione
dell�origine
del
grano
duro
e
della
semola
(17)
nonch�
del
riso
(18),
come
�
gi�
accaduto
per
il
latte
e
i
prodotti
lattiero-caseari
dall�aprile
2017
(19),
sulla
scia
d�analoghe
normative
adottate
in
Francia
pur
molto
discutibilmente
criticate
in
quanto
l�obbligo
della
menzione
d�origine
contribuirebbe
alla
frammentazione
del
mercato
interno
dell�Unione
europea
(20).
Del
resto,
e
non
a
caso,
la
giustizia
amministrativa
ha
avuto
gioco
facile
a
rigettare
la
richiesta
di
sospensione
dell�efficacia
del
decreto
insinuata
dalle
lobbies
del
grano
e
suoi
lavorati,
laddove
il
tAr
del
Lazio
ha
ritenuto
prevalente
l�interesse
pubblico
volto
a
tutelare
l�informazione
dei
consumatori,
considerato
anche
e
soprattutto
l�esito
di
una
consultazione
pubblica
ad
hoc
condotta
on
line,
a
cui
hanno
partecipato
circa
26
mila
utenti,
sull�importanza
attribuita
dai
consumatori
italiani
alla
conoscenza
del
Paese
d�origine
e/o
del
luogo
di
provenienza
dell�alimento
e
dell�ingrediente
primario
(21).
orbene,
tali
consultazioni
pubbliche
in
materia
d�informazioni
relative
ai
prodotti
alimentari
sono
state
espressamente
previste
dalla
normativa
primaria
italiana
sin
dal
giugno
2014
onde
valutare
quanto
sia
percepita
come
significativa
l�indicazione
relativa
al
luogo
di
origine
o
di
provenienza
dei
prodotti
alimentari
e
della
materia
prima
agricola
utilizzata
nella
preparazione
o
nella
produzione
degli
stessi
e
quando
l�omissione
delle
medesime
indicazioni
sia
ritenuta
ingannevole
(22).
Infatti,
la
latitanza
in
materia
della
Commissione
europea
che
non
ha
ancora
adottato
gli
atti
esecutivi
per
i
ridetti
obblighi
d�informazione
al
consumatore,
ai
sensi
dell�art.
26,
par.
8,
del
regolamento
n.
1169/2011,
non
preclude
allo
Stato
membro
di
dettare,
nelle
more,
una
disciplina
nazionale
(23),
corredata
-come
nel
caso
-dalla
clausola
di
cedevolezza
(art.
7,
secondo
comma,
decreti
citati).
traguardando il
punto delle
informazioni
al
consumatore, l�idea
di
una
(17) Decreto del
Ministro delle
Politiche
Agricole, Alimentari
e
Forestali
del
26 luglio 2017, recante:
�Indicazione
dell�origine, in etichetta, del
grano duro per paste
di
semola
di
grano duro�, con
obbligo vigente dal 17 febbraio 2018.
(18) Decreto del
Ministro delle
Politiche
Agricole
Alimentari
e
Forestali
del
26 luglio 2017, recante
�Indicazione dell�origine in etichetta del riso�, con obbligo vigente dal 17 febbraio 2018.
(19) Decreto del
Ministero Delle
Politiche
Agricole
Alimentari
e
Forestali
del
9 dicembre
2016,
recante
�Indicazione
dell�origine
in
etichetta
della
materia
prima
per
il
latte
e
i
prodotti
lattieri
caseari,
in attuazione
del
regolamento (Ue) n. 1169/2011, relativo alla
fornitura
di
informazioni
sugli
alimenti
ai consumatori�, con obbligo vigente dal 19 aprile 2017.
(20) Cfr. L.g. vAQU�, L�indicazione
d�origine
dei
prodotti
alimentari: una rivoluzione
francese
neo-protezionista?, in �Il Diritto comunitario e degli scambi internazionali�, 2016, 4, 629-639.
(21) ord. tAr Lazio, roma, sez. II-ter, 22 novembre 2017, n. 6194.
(22) Art. 4, comma
4-bis, l. 3 febbraio 2011, n. 4, quale
introdotto dall�art. 3, terzo comma, lett.
b),
d.l.
24
giugno
2014,
n.
91,
conv.,
con
modificazioni,
dalla
l.
11
agosto
2014,
n.
116,
recante
interventi
per il sostegno del Made in Italy.
(23)
Cfr.
C.
tALLIA,
L.
FornABAIo,
The
new
decrees
regarding
mandatory
origin
labelling
in
France and Italy: some guidelines, in �Diritto agroalimentare�, 2017, 1, 109-123.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
rilevanza
ordinamentale
della
trasparenza
amministrativa
collegata
alla
prima
introduzione
di
una
legge
generale
del
procedimento
amministrativo,
espressa
da
ultimo
dal
Consiglio
di
Stato,
deve
essere
per�
condivisa,
tenendo
nel
debito
conto che
categorie
e
concetti
giuridici
sono destinati
ad evolversi
e
ci� tanto
pi� rapidamente
quanto pi� premono in questo senso le
relazioni
esterne
ed i
processi di globalizzazione.
L�Italia
�
istituzionalmente
astretta
dai
vincoli
derivanti
dall�ordinamento
comunitario e
dagli
obblighi
internazionali
(art. 117, primo comma, Cost.), e
ci� assume particolare rilievo nel contesto in esame.
�
pi� che
evidente, infatti, che
l�evoluzione
interna
dell�ideale
di
trasparenza
�
andato
incrementandosi
di
valori
e
convincimenti
provenienti
dagli
uni
e
dagli
altri,
cos�
come
la
penetrazione,
nell�ordinamento
italiano
di
istituti
propri
degli
ordinamenti
di
common law, e
cos�
di
provenienza
anglosassone
�
l�istituto del
cd. accesso civico, di
recente
introduzione
nel
nostro ordinamento.
Mentre
�
di
matrice
statunitense
il
gi�
citato
Freedom
of
Information
Act
(FoA) del
1966, che
attiene
alla
pubblicazione
di
atti
dell�esecutivo federale
nordamericano. La
Convenzione
di
Aarhus
del
25 giugno 1998, ha
anche
determinato
l�introduzione
dell�istituto
del
cd.
accesso
civico,
anticipatamente,
nella
materia
ambientale. Al
riguardo va
sottolineata
la
particolare
pertinenza
dell�accesso
civico
con
la
cd.
freedom
of
information.
L�istituto
ha,
infatti,
permesso,
il
passaggio da
un regime
fondato sull�accesso dei
soggetti
legittimati
e
sull�obbligo di
pubblicazione
ad un regime
nuovo, che
consente
a
chiunque
la piena conoscenza degli atti amministrativi (cd. full disclosure) (24).
Con
il
d.lgs.
n.
33/2013,
il
legislatore
ha
inteso
procedere
al
riordino
della
disciplina
volta
ad assicurare
a
tutti
i
cittadini
la
pi� ampia
accessibilit�
alle
informazioni, concernenti
l�organizzazione
e
l�attivit�
delle
pubbliche
amministrazioni,
al
fine
di
attuare
il
principio
democratico
e
i
principi
costituzionali
di
eguaglianza, imparzialit�, buon andamento, responsabilit�, efficacia
ed efficienza
nell�utilizzo
di
risorse
pubbliche,
nonch�
per
la
realizzazione
di
un�amministrazione
aperta, al
servizio del
cittadino. La
normativa
riveste
dichiarate
finalit�
di
contrasto della
corruzione
e
della
cattiva
amministrazione
ed intende
anche
attuare
la
funzione
di
coordinamento informativo, statistico
e
informatico dei
dati
dell�amministrazione
statale, regionale
e
locale, di
cui
all�art. 117, secondo comma, lettera
r), Cost. (25).
tali
finalit�
vengono perseguite
per il
tramite
della
pubblicazione
obbligatoria
di
una
serie
di
documenti
nei
siti
istituzionali
delle
amministrazioni,
con
diritto
di
chiunque
di
accedere
a
tali
siti
direttamente
ed
immediatamente,
senza
autenticazione
ed
identificazione.
In
caso
omessa
pubblicazione
pu�
es
(24)
Cfr.
A.
SIMonAtI,
L�accesso
civico
come
strumento
di
trasparenza
amministrativa:
luci,
ombre
e
prospettive
future
(anche
per
gli
Enti
locali),
in
�Istituzioni
del
federalismo�,
2016,
3,
725-752.
(25) Cons. Stato, sez. vI, 20 novembre 2013, n. 5515.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
sere
esercitato, ai
sensi
dell�art. 5, d.lgs. 33/2013, il
cd. accesso civico, consistente
in
una
richiesta
-che
non
deve
essere
motivata
-di
effettuare
tale
adempimento,
mentre
il
d.lgs.
97/2016
�
pervenuto
a
prevedere
l�accesso
civico
generalizzato a prescindere dagli obblighi di pubblicazione (26).
L�accesso
ai
documenti
amministrativi,
disciplinato
dagli
artt.
22
e
ss.
della
l. 241/1990, �
riferito, invece, al
diritto degli
interessati
- che
abbiano un
interesse
diretto, concreto ed attuale, corrispondente
ad una
situazione
giuridicamente
tutelata
e
collegata
al
documento al
quale
�
chiesto l�accesso - di
prendere
visione
ed estrarre
copia
di
documenti. In funzione
di
tale
interesse
la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata.
In definitiva, pu� concludersi
che
il
cd. accesso civico sia
incompatibile
con l�accesso della
l. 241/1990, trovandosi
i
due
istituti
in un rapporto di
reciproca
esclusione. Cos�, ove
cՏ
l�accesso civico, ex
d.lgs. 33/2013, non cՏ
l�accesso
ordinario,
ex
l.
241/1990,
in
quanto
quest�ultimo
istituto
presuppone
che
l�atto non debba
essere
sottoposto agli
obblighi
di
pubblicazione
di
cui
al
regime della trasparenza (27).
Quanto sopra
�
sufficiente
per argomentare
che
si
tratta
di
una
stagione
di
grande
fermento normativo nell�ordinamento italiano, tale
per cui
gi�
l�introduzione
generalizzata
del
diritto di
accesso con la
l. 241/1990 sul
procedimento
amministrativo
fu
percepita
come
una
profonda
innovazione,
ancorch�
non
mancassero
leggi
che,
in
determinati
settori,
prevedevano
gi�
l�accesso
ad atti
amministrativi
(come
l�art. 25, primo comma, l. 27 dicembre
1985, n.
816, che
riconosceva
il
diritto di
tutti
i
cittadini
a
prendere
visione
dei
provvedimenti
degli
enti
locali,
rinviando
alle
singole
amministrazioni
di
stabilire,
con proprio regolamento, la disciplina dell�esercizio di tale diritto).
Si
�
trattato di
una
prima
tappa
verso un�evoluzione
sempre
pi� incisiva
di
un ordinamento contrassegnato, in passato, da
un�impostazione
prevalentemente
imperniata sulla regola della segretezza.
oggi, al
contrario, la
trasparenza
costituisce, nell�ordinamento italiano,
uno
dei
criteri
fondamentali
che
-come
detto
-devono
permeare
l�attivit�
amministrativa.
Secondo
il
parere
del
Consiglio
di
Stato,
sez.
cons.
atti
normativi,
18
febbraio
2016 (28), il
disegno, che, in sede
legislativa, prende
le
mosse, dalla
ri
(26) Cfr. M. ALBAn, Disciplina dell�accesso civico e
generalizzato, in �Comuni
d�Italia�, 2017,
1-3, 77-90;
e. FUrIoSI, L�accesso civico �generalizzato�, alla luce
delle
Linee
Guida ANAC, in �giustAmm.
it�, 2017, 4, 1-21.
(27) Cfr.:
M. AvvISAtI, Accesso procedimentale
�versus�
accesso civico nel
dialogo fra le
fonti:
il
caso FoIA, in �osservatorio sulle
fonti�, 2017, 2, 1-13;
M. BInDA, Accesso civico e
accesso disciplinato
dalla legge n. 241 del 1990, in �temi romana�, 2014, 4, 47-56.
(28) Parere
sullo schema
di
decreto legislativo recante
�revisione
e
semplificazione
delle
disposizioni
in materia
di
prevenzione
della
corruzione, pubblicit�
e
trasparenza, correttivo della
legge
6 novembre
2012, n. 190, e
del
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai
sensi
dell�articolo 7 della
legge
7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche�.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
forma
del
2005
della
legge
generale
sul
procedimento
amministrativo
n.
241/1990, �, invero, omnicomprensivo:
investe
gli
ambiti
delle
relazioni
amministrazione/
amministrati, in tutte
le
sue
sfaccettature, e
tende
ad assicurare
conoscenza
e
partecipazione
ad interessi
individuali
e
collettivi
di
natura, dimensioni
e portata sempre pi� vasta.
La
trasparenza,
non
soltanto
dei
processi
decisionali
in
senso
proprio,
ma,
in linea
generale, di
tutti
gli
aspetti
della
gestione
del
bene
pubblico (anche
dunque
con riferimento all�attivit�
posta
in essere
da
soggetti
privati
e
nelle
forme
tipiche
dell�attivit�
privatistica) viene
vista
come
lo strumento essenziale
per il rafforzamento della democrazia partecipativa.
La
trasparenza
�
un valore
chiave
essenziale
per coniugare
garanzia
ed
efficienza
nello
svolgimento
dell�azione
amministrativa,
un
valore
immanente
all�ordinamento,
alla
stregua
di
modo
d�essere
tendenziale
dell�organizzazione
dei
pubblici
poteri, ovvero, anche
parametro cui
commisurare
l�azione
delle
figure
soggettive
pubbliche,
che
consenta
di
trovare
-appunto
-il
giusto
punto
di
raccordo tra
le
esigenze
di
garanzia
e
d�efficienza
nello svolgimento del-
l�azione amministrativa.
In
quest�ottica,
il
Consiglio
di
Stato
assegna
alla
trasparenza,
la
funzione
di
costituire
�un
�punto
di
confluenza�
dei
principi
giuridici,
costituzionalmente
posti,
dell�azione
amministrativa
(dal
buon
andamento
all�imparzialit�,
al
rispetto
del
cd.
�principio
di
legalit�
sostanziale�,
al
metodo
di
partecipazione
democratica),
dal
quale
derivano
istituti
giuridici,
di
tipo
trasversale,
che
possono
essere
considerati
come
volti
a
realizzare
la
trasparenza
(si
pensi
non
solo
a
quelli
di
cui
al
presente
decreto
ma
ai
molteplici
meccanismi
partecipativi
introdotti
o
riformati
dalla
legge
n.
124)�.
Sul
punto,
peraltro,
si
rinvia
a
quanto
pi�
volte
affermato
a
riguardo
dal
Presidente
dell�Autorit�
nazionale
Anticorruzione
(AnAC)
nonch�
al
rapporto
AnAC-oCSe
ad
esito
dell�esperienza
delle
verifiche
sugli
appalti
di
expo
Milano
2015
che
hanno
generato
innumerevoli
indagini
e
rinvii
a
giudizio
per
reati
contro
la
pubblica
amministrazione
di
politici,
funzionari
pubblici
ed
imprenditori.
In conclusione, anche
le
letture
ermeneutiche
pi� ampie
della
giurisprudenza,
come
nel
caso
esaminato,
trovano
la
loro
ragion
d�essere,
proprio
in
questo generale
mutato assetto (voluto anche
dal
legislatore), in cui
�
riconosciuta
agli
interessati
la
possibilit�
di
conoscere
appieno anche
i
percorsi
attraverso
cui
si
�
formata
la
scelta
decisionale
dell�amministrazione
in termini
di
ampliamento delle
dinamiche
partecipative
e
di
tutela
del
principio di
buon
andamento della pubblica amministrazione.
La
glasnost
dell�amministrazione
italiana
-per
dirla
con
il
termine
russo
che
sin
dall�ottocento
indicava
la
pubblicit�
delle
decisioni
giuridiche
e
poi
in
voga
alla
fine
degli
anni
ottanta
del
secolo
scorso
per
definire
le
riforme
nel
senso
della
trasparenza
del
socialismo
�dal
volto
umano�
-non
lascia
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
quindi
spazio
a
beceri,
patetici
e
ridicoli
dinieghi
all�accesso,
sistematicamente
sconfessati
dalla
Commissione
per
l�accesso
ovvero
dal
giudice
amministrativo.
In forza
di
quanto sopra
l�auspicio �
che
la
Commissione
per l�accesso
ed il
giudice
amministrativo possano spingersi
oltre
l�accertamento dell�illegittimit�
del
diniego di
accesso con l�esercizio di
veri
e
propri
poteri
sanzionatori
al
pari
di
quanto
avviene
da
parte
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
nei
settori
di
rispettiva
competenza. Il
riferimento �
alla
previsione
della
facolt�
d�irrogare
sanzioni
amministrative
pecuniarie
nei
confronti
delle
amministrazioni
colpevoli
di
pretestuosi
ed
abnormi
dinieghi
all�accesso
pacificamente
contrari
alla
normativa
e
consolidata
giurisprudenza, con relativa
obbligatoria
segnalazione
di
danno erariale
alla
competente
Procura
regionale
della
Corte
dei
conti,
affinch�
siano
cos�
direttamente
puniti
i
dipendenti
pubblici
responsabili
della
grave
violazione
di
un
diritto
soggettivo
del cittadino quale costituito dall�accesso ai documenti amministrativi.
Parimenti
l�illegittimo e
pretestuoso diniego all�ostensione
di
documenti
amministrativi,
pacificamente
esclusi
dal
novero
delle
esclusioni,
dovrebbe
normativamente
essere
configurato
quale
violazione
dei
doveri
d�ufficio,
al
pari, per esempio, di
quanto previsto dall�art. 76 del
d.P.r. 28 dicembre
2000,
n.
445,
recante
il
�testo
Unico
sulla
documentazione
amministrativa�,
nel
caso
della
mancata
accettazione
delle
dichiarazioni
sostitutive
di
certificazioni
o
dell�atto
di
notoriet�,
basilare
fondamento
della
semplificazione
amministrativa
nel
senso di
consentire
al
cittadino l�autodichiarazione
in luogo della
produzione dei certificati.
Per conseguenza
ne
deriverebbe
l�ineluttabile
responsabilit�
disciplinare
del
pubblico
dipendente
colpevole
per
il
mancato
adempimento
in
punto
di
diritto
di
accesso
ai
documenti
amministrativi
e
quindi
doverosamente
sanzionabile
dall�ente
di
appartenenza
previo procedimento disciplinare
gestito
dal
dirigente
responsabile
ovvero
dall�apposito
Ufficio
Procedimenti
Disciplinari
costituito presso ogni pubblica amministrazione.
L�ostensione
dei
documenti
amministrativi
costituisce
quindi
l�assoluta
regola
mentre
il
diniego deve
ritenersi
una
mera
eventuale
rara
eccezione, per
cui
il
rigetto
dovr�
essere
sempre
congruamente
motivato
e
non
ridursi
a
mera
dichiarazione
�di
stile�
come
avviene
da
parte
di
quei
pubblici
dipendenti
che
si
ergono cos�
a
secretare
illegittimamente
atti
dell�amministrazione
di
appartenenza.
trattasi
dei
moderni
censori
della
pubblica
amministrazione. Il
risultato
�
impedire
la
conoscenza
di
documenti
amministrativi
all�accedente
da
cui
la
finalistica
grave
lesione
del
non avere
contezza
dei
propri
stessi
diritti,
come
uno dei
Padri
Costituenti
degli
U.S.A., Benjamin rush, ben gi�
aveva
annotato
a
fine
Settecento
nel
suo
programma
del
1786
per
la
creazione
di
scuole
pubbliche
in
Pennsylvania
e
per
sviluppare
l�educazione
in
sinergia
con
il
governo
repubblicano
del
nuovo
Stato
federato,
con
l�acuta
affermazione
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
per
cui:
�La
libert�
pu�
esistere
solo
laddove
cՏ
conoscenza.
Senza
l�apprendimento,
gli
uomini
sono incapaci
di
conoscere
i
loro diritti, e
dove
l�apprendimento
�
limitato
a
poche
persone,
la
libert�
non
pu�
essere
n�
eguale
n�
universale�
(29).
(29) �Freedom
can exist
only in the
society of knowledge. without
learning, men are
incapable
of knowing their rights
and where
learning is
confined to a
few
people, liberty can be
neither equal
nor
universal�,
in:
B.
rUSh,
Essays,
literary,
moral
and
philosophical,
Philadelphia,
Bradford,
1798,
1,
nonch�
si
veda
F. rUDoLPh
(cur.),
Essays
on Education in the
Early
Republic, Cambridge, Belknap, 1965,
contenente
saggi
e
scritti
pubblicati
tra
il
1786
e
il
1799
da
Benjamin
rush,
noah
webster,
robert
Coram, Simeon Doggett, Samuel
harrison Smith, Amable-Louis-rose
de
Lafitte
du Courteil
e
Samuel
Knox, che
rappresentano il
primo tentativo formale
di
definire
le
responsabilit�, capacit�
e
prospettive
dell�educazione americana nel periodo iniziale della storia repubblicana statunitense.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
Sullo stato di emergenza del settore sanitario calabrese.
Ancora numerose sentenze emesse dal
T.A.R. Calabria
Daniele
Atanasio Sisca*
SoMMARIo:
1.
Lo
stato
emergenziale
del
settore
sanitario
calabrese.
L�attivit�
giurisdizionale
del
T.A.R.
Calabria
-2.
Ci
sono
elementi
di
novit�
rispetto
agli
indirizzi
consolidati?!
-2.1
Sulla
riduzione
dei
tetti
di
spesa
per
l�acquisto
di
prestazioni
da
soggetti
privati
accreditati
-2.2
Sull�approvazione
del
nomenclatore
tariffario
provvisorio
regionale
delle
prestazioni
di
specialistica
ambulatoriale
e
di
laboratorio
-2.3.
Sulla
convenzione
stipulata
tra
il
Commissario
ad
acta
e
l�Agenzia
Nazionale
per
i
Servizi
Sanitari
Regionali
(Age.na.s.)
-4.
Conclusioni.
1.
Lo
stato
emergenziale
del
settore
sanitario
calabrese.
L�attivit�
giurisdizionale
del T.A.R. Calabria.
Lo
stato
emergenziale
nel
settore
sanitario
rappresenta
una
realt�
per
quasi
la
met�
delle
regioni
italiane;
ben
otto
sono
infatti
sottoposte
al
Piano
di
rientro
dai disavanzi (1).
La
gestione
commissariale
in tale
settore
rinviene
il
suo fondamento nel-
l�art. 120, comma
2, Cost. (2) nonch�
- per quanto concerne
segnatamente
il
deficit
sanitario regionale
- nel
d.l. 1 ottobre
2007, n. 159, convertito in l. 29
novembre 2007, n. 222.
La
Calabria
�
senza
dubbio
una
delle
regioni
con
maggiore
deficit
nel
settore
sanitario:
risulta
infatti
sottoposta
al
Piano
di
rientro
dal
23
dicembre
2009.
gli
interventi
posti
in essere
dalla
struttura
commissariale
sono svariati;
tra
i
pi� significativi
figurano l�adozione
del
provvedimento di
riassetto della
rete
ospedaliera, quello di
riassetto della
rete
dell�emergenza
urgenza
e
della
rete
di
assistenza
territoriale
(in
coerenza
con
quanto
specificatamente
previsto
dal
Patto
per
la
salute
2014-2016
(3)),
la
razionalizzazione
e
il
contenimento
della
(*) Avvocato del libero foro, gi� praticante forense presso l�Avvocatura dello Stato.
(1) Per un maggiore
approfondimento sulla
natura
del
Piano di
rientro e
sulle
funzioni
del
Commissario
ad acta, sia
consentito rimandare
a
Mezzotero
-SISCA, Il
Commissario ad acta per
il
superamento
dell�emergenza sanitaria nel
territorio della Regione
Calabria. Analisi
ragionata e
sistematica
delle tipologie di ricorsi esaminati dal T.A.R. Calabria, in Rass. Avv. Stato
n. 1/2017, pp. 191 ss.
(2)
Ai
sensi
del
quale
�Il
Governo
pu�
sostituirsi
a
organi
delle
Regioni,
delle
Citt�
metropolitane,
delle
Province
e
dei
Comuni
nel
caso di
mancato rispetto di
norme
e
trattati
internazionali
o della normativa
comunitaria oppure
di
pericolo grave
per
l'incolumit� e
la sicurezza pubblica, ovvero quando
lo richiedono la tutela dell'unit� giuridica o dell'unit� economica e
in particolare
la tutela dei
livelli
essenziali
delle
prestazioni
concernenti
i
diritti
civili
e
sociali, prescindendo dai
confini
territoriali
dei
governi
locali. La legge
definisce
le
procedure
atte
a garantire
che
i
poteri
sostitutivi
siano esercitati
nel rispetto del principio di sussidiariet� e del principio di leale collaborazione�.
(3) ll
Patto per la
Salute
�
un accordo finanziario e
programmatico tra
il
governo e
le
regioni, di
valenza
triennale, in merito alla
spesa
e
alla
programmazione
del
Servizio Sanitario nazionale, finalizzato
a
migliorare
la
qualit�
dei
servizi,
a
promuovere
l�appropriatezza
delle
prestazioni
e
a
garantire
l�unitariet� del sistema.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
spesa
per
il
personale
e
per
l�acquisto
di
beni
e
servizi,
gli
interventi
sulla
spesa
farmaceutica
convenzionata
ed
ospedaliera
(al
fine
di
garantire
il
rispetto
dei
vigenti
tetti
di
spesa
previsti
dalla
normativa
nazionale), la
definizione
dei
contratti
con gli
erogatori
privati
accreditati
e
dei
tetti
di
spesa
delle
relative
prestazioni, il
completamento del
riassetto della
rete
laboratoristica
e
di
assistenza
specialistica
ambulatoriale
nonch�
l�attuazione
della
normativa
statale
in materia di autorizzazioni e accreditamenti istituzionali.
tali
interventi
- seppur finalizzati
ad una
riduzione
del
deficit
nel
settore
sanitario - hanno tuttavia
prodotto una
serie
di
oneri
e
limitazioni
per le
strutture
che
operano in regime
di
accreditamento con il
Sistema
Sanitario regionale.
Si
pensi
soprattutto
alla
riduzione
dei
tetti
di
spesa
per
l�acquisto
di
prestazioni
da
soggetti
privati
accreditati, alla
riorganizzazione
della
rete
laboratoristica
(la
quale
prevedeva
l�accorpamento
tra
i
laboratori
che
non
avrebbero
raggiunto
una
soglia
minima
di
prestazioni
annue)
ovvero
-anche
se
rilevante
dal
punto di
vista
collettivo e
non dei
singoli
soggetti
accreditati
- la
riorganizzazione
della
rete
ospedaliera
(con la
chiusura
e/o l�accorpamento di
presidi ospedalieri presenti sul territorio calabrese).
ed �
proprio per tali
ragioni
che
il
t.A.r. Calabria
si
�
trovato (e
si
trova
tutt�ora)
a
vagliare
numerosi
ricorsi
aventi
ad
oggetto
i
provvedimenti
attuativi
di tali interventi.
Le
prime
pronunce
risalgono
agli
inizi
del
2016
ed
hanno
ad
oggetto
l�approvazione
- da
parte
della
struttura
commissariale
- dello schema
di
accordo
contrattuale
con gli
erogatori
privati
accreditati
(4) nonch�
la
determinazione
dei
tetti
di
spesa
per
l�acquisto
di
prestazioni
da
parte
delle
medesime
strutture
(5). Successive
pronunce
hanno invece
ad oggetto provvedimenti
di
determinazione
dei
tetti
di
spesa
sulla
base
del
c.d. �criterio storico�
ed altre
ancora
la riorganizzazione della rete laboratoristica e ospedaliera pubblica e privata.
In maniera
pressoch�
unanime, i
ricorrenti
lamenta[va]no la
limitazione
della
loro attivit�
derivante, da
un lato, da
obblighi
contrattuali
impartiti
- a
(4) Si
trattava
del
decreto del
Commissario ad acta
n. 78/2015, il
quale
veniva
impugnato nella
parte
in cui
prevedeva
che
�sono considerate
inammissibili
�
riserve
in ordine
alla proposta contrattuale
cos�
come
formulata
dall�ASP
competente
per
territorio�
e
nella
parte
in
cui
stabiliva
che
�in
caso
di
contestazioni
manifestate
successivamente
alla stipula del
contratto, sar� avviata nei
confronti
del-
l�erogatore
interessato
la
procedura
di
sospensione
dell�accreditamento
in
applicazione
dell�art.
8,
comma 2-quinques, d. lgs. n. 502/1992�.
Con decreto presidenziale
emesso ai
sensi
dell�art. 56 c.p.a.,
a
seguito dei
primi
ricorsi
presentati, il
D.C.A. n. 78/2015 il
provvedimento veniva
sospeso nella
parte
in cui
disponeva
l�inammissibilit�
di
riserve
in ordine
alla
proposta
contrattuali
formulata
dall�ASP. A
seguito di
tale
sospensione, il
Commissario ad acta
emanava
il
D.C.A. n. 92/2015 con cui
disponeva
la
sostituzione
dello
schema
contratto/accordo
e
l�espunzione,
nella
parte
dispositiva
del
D.C.A.
n.
78/2015,
dei periodi sopra riportati.
(5)
I
decreti
commissariali
di
interesse
sono
il
n.
80/2015
(inerente
le
prestazioni
di
assistenza
ospedaliera) e
il
n. 85 (inerente
le
prestazioni
di
assistenza
specialistica) in riferimento all�anno 2015,
mentre, il
n. 25 (inerente
le
prestazioni
di
assistenza
specialistica) e
il
n. 27 (inerente
le
prestazioni
di
assistenza ospedaliera) in riferimento all�anno 2016.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
loro dire
- in maniera
irragionevole
e
arbitraria, dall�altro, dalla
riduzione
ingiustificata
dei
tetti
di
spesa
per
le
prestazioni
acquistate
dal
Sistema
Sanitario
regionale.
Sin
da
subito
il
t.A.r.
ha
cercato
di
delimitare
il
campo
d�azione
del
Commissario ad acta
stabilendo - alla
luce
dei
principi
regolanti
la
normativa
sullo
stato
di
emergenza
-la
tipologia
e
la
portata
degli
interventi
che
quest�ultimo
avrebbe potuto porre in essere.
L�assunto dal
quale
si
�
mosso il
Collegio �
quello secondo cui
la
normativa
disciplinante
i
Piani
di
rientro �
una
disciplina
emergenziale
che
pu� derogare
alla
normativa
ordinaria
(6)
con
la
relativa
conseguenza
che
il
carattere
vincolante
dei
provvedimenti
attuativi
del
Piano di
rientro e
la
loro natura
di
provvedimenti
generali
di
programmazione
finanziaria
implicano la
derogabilit�
(per effetto della
�prevalente�
normativa
emergenziale) delle
procedure
previste
dalla
legislazione
regionale
e
nazionale. Da
ci� deriverebbe
la
natura
ampiamente
discrezionale
delle
scelte
poste
in
essere
dal
Commissario
ad
acta
e
la
limitazione
del
sindacato giurisdizionale
ai
soli
profili
di
evidente
illogicit�,
contraddittoriet�,
ingiustizia
manifesta,
arbitrariet�
e
irragionevolezza
(7)
da valutarsi di volta in volta in maniera concreta e obiettiva.
Da
questo assunto - filo conduttore
di
tutte
le
sentenze
- ne
�
derivata
la
circostanza
secondo
cui
solo
in
limitati
casi
l�attivit�
del
Commissario
ad
acta
pu�
ritenersi
censurabile.
Si
tratta
dei
casi
in
cui
le
scelte
siano
manifestamente
contrastanti
con
i
principi
posti
alla
base
del
nostro
ordinamento
oltre
che,
come
accennato pocanzi, inficiate
da
manifesta
illogicit�, contraddittoriet�
e
irragionevolezza.
tali
elementi,
di
converso,
sono
stati
riscontrati
nei
provvedimenti
aventi
(6) Si
veda, a
proposto, Cons. St., n. 1244/2016 cit., punti
8.2, 8.3, 8.4 e
8.5, nella
quale
viene
esplicitato in maniera
chiara
l�evolversi
della
disciplina
inerente
l�attuazione
del
Piano di
rientro. Si
afferma,
in
particolare,
che
�Rispetto
alla
preesistente
legislazione
la
normativa
in
tema
di
piano
di
rientro
comporta precisi
e
ulteriori
effetti
giuridici
nel
rendere
vincolanti
gli
obiettivi
di
contenimento finanziario
e
nell�imporre
alla Regione
di
adottare
prioritariamente
i
provvedimenti
adeguati
ad ottenere
il
contenimento delle
spese
in essere
nella misura richiesta, salvo il
rispetto dei
livelli
essenziali
di
assistenza
e
secondo i
fondamentali
criteri
di
ragionevolezza, logicit� e
non travisamento dei
fatti
nel
bilanciamento
degli
interessi. Di
conseguenza cambiano in misura determinante
la natura, l�oggetto e
la
principale
finalit� dei
provvedimenti. La introduzione
di
obiettivi
prioritari
e
vincolanti
condiziona e
orienta verso le
finalit� indicate
lo svolgimento delle
preesistenti
procedure, modificando anche
le
modalit�
istruttorie
e
il
tipo di
motivazione
che
i
provvedimenti
risultanti
richiedono, come
di
seguito precisato.
Va
pertanto
pregiudizialmente
esaminata
-per
poi
trarne
successivamente
le
conseguenze
in
ordine
al
caso in esame
- la disciplina normativa che
regola obiettivi
e
vincoli
del
piano di
rientro e
la
giurisprudenza che
ne
ha ricavato un principio di
prevalenza rispetto alle
esigenze
di
mantenimento di
volumi di attivit� o livelli di tariffe gi� acquisiti degli operatori privati nei limiti di seguito precisati�.
(7)
Irragionevolezza
che
(come
affermato
in
t.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
I,
19
dicembre
2016,
n. 2511, in www.giustizia-amministrativa.it) non pu� desumersi
dalla
scelta
del
Commissario di
attribuire,
per l�anno 2015, pi� risorse
alle
prestazioni
di
acuzie
anzich�
a
quelle
di
riabilitazione, n�
tanto
meno dall�impossibilit�
di
utilizzare
tutti
i
30 posti
letto accreditati
(nella
fattispecie
esaminata
dalla
richiamata
sentenza).
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
ad oggetto la
ripartizione
dei
tetti
di
spesa
secondo il
c.d. �criterio storico�
(8)
nonch�
in
quelli
aventi
ad
oggetto
la
riorganizzazione
della
rete
laboratoristica
attraverso l�aggregazione dei laboratori privati minori (9).
nei
primi
si
faceva
riferimento
-ai
fini
del
calcolo
del
budget
da
attribuire
alle
strutture
sanitarie
- al
budget
gi�
attribuito l�anno precedente
senza
la
valutazione
di
alcun
altro
criterio
oggettivo
e
soggettivo
riferito
all�anno
in
corso.
In questo caso, il
t.A.r. (10) ha
osservato che
l�utilizzo di
tale
criterio di
ripartizione
attribuisce
ai
soggetti
privati
accreditati
indebiti
e
ingiustificati
vantaggi
concorrenziali.
Ci�
in
ossequio
al
dettato
dell�art.
106
t.F.U.e.,
il
quale
stabilisce
che
�gli
Stati
membri
non emanano n�
mantengono, nei
confronti
delle
imprese
pubbliche
e
delle
imprese
cui
riconoscono diritti
speciali
o
esclusivi,
alcuna
misura
contraria
alle
norme
dei
Trattati,
specialmente
quelle
contemplate
dagli
artt. 18 (divieto di
discriminazione) e
da 101 a 109
inclusi
(divieto
di
intese
restrittive
della
concorrenza;
divieto
dell�abuso
di
posizione
dominante; divieto di
aiuti
di
Stato)�. L�utilizzo di
tale
criterio, effettivamente,
cristallizzerebbe
le
posizioni
in
passato
acquisite
sul
mercato
dai
singoli
operatori
sanitari
privati,
disincentivando
il
perseguimento
dell�efficienza
nell�erogazione
dei
servizi
sanitari
e
vanificando la
concorrenza
tra
le
varie strutture (11).
La
seconda
tipologia
di
provvedimenti
prevedeva,
invece,
che
i
laboratori
con meno di
200.000 prestazioni
annue
avrebbero avuto l�obbligo di
aggregarsi
tra
loro in rete, pena
la
decadenza
dell�accreditamento e
l�impossibilit�
di
sottoscrivere
contratti
per l�erogazione
di
prestazioni
a
carico del
servizio
sanitario regionale (12).
In questo secondo caso il
Collegio (13) ha
ritenuto che
la
previsione
di
soglie
quantitative
minime
di
produzione
analitica
(aggiungendosi
ai
requisiti
per
l�autorizzazione
all�esercizio
delle
attivit�
sanitarie)
avrebbe
finito
con
l�integrare
un ulteriore
requisito per l�accreditamento non previsto da
alcuna
intesa
con
la
Conferenza
Stato-regioni.
Ci�
in
palese
contrasto
con
quanto
(8) Avvenuta
con D.C.A. n. 68/2014 avente
ad oggetto �Determinazione
dei
tetti
di
spesa per
le
prestazioni di assistenza specialistica da privato. Anno 2014. Azione 7.7.1.1�.
(9)
Si
trattava
del
D.C.A.
n.
84/2015
recante
�Riequilibrio
ospedale-territorio.
Riorganizzazione
della rete dei laboratori pubblici e privati�.
(10) Con sentenza
t.A.r. Calabria, Catanzaro, 29 giugno 2016, 1373, in www.giustizia-amministrativa.
it.
(11)
tale
questione
�
stata
richiamata
nella
relazione
introduttiva
in
occasione
dell�inaugurazione
dell�anno giudiziario 2017 del
t.A.r. Calabria, Catanzaro, in www.giustizia-amministrativa.it.
(12)
Ci�
avrebbe
determinato,
come
sostenuto
dalle
ricorrenti,
la
conversione
dei
laboratori
medio-
piccoli
in meri
punti
di
prelievo oltre
che
un�ingiusta
causa
di
perdita
dell�accreditamento non disciplinata
da
alcuna
fonte
normativa. tale
circostanza
avrebbe
leso l�interesse
pubblico e
collettivo in quanto
implica
lo smantellamento di
un servizio sanitario di
prossimit�
al
paziente, capillare
ed efficiente
su
tutto il territorio.
(13)
t.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
I,
21
novembre
2016,
n.
2262,
in
www.giustizia-amministrativa.
it.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
disposto dall�art. 8, comma
4, d.lgs. n. 502/1992 (ai
sensi
del
quale
�Ferma
restando la competenza delle
regioni
in materia di
autorizzazione
e
vigilanza
sulle
istituzioni
sanitarie
private,
a
norma
dell�art.
43
della
legge
23
dicembre
1978, n. 833, con atto di
indirizzo e
coordinamento, emanato d�intesa con la
Conferenza
permanente
per
i
rapporti
tra
lo
Stato,
le
regioni
e
le
province
autonome,
sentito il
Consiglio superiore
di
sanit�, sono definiti
i
requisiti
strutturali,
tecnologici
e
organizzativi
minimi
richiesti
per
l�esercizio
delle
attivit�
sanitarie
da parte
delle
strutture
pubbliche
e
private
e
la periodicit� dei
controlli
sulla permanenza dei requisiti stessi�).
Il
provvedimento sarebbe
quindi
privo di
adeguato supporto normativo,
oltrech�
non
rispondente
ai
parametri
di
logicit�
e
ragionevolezza
previsti
dalla
normativa in materia.
2. Ci sono elementi di novit� rispetto agli indirizzi consolidati?!
In disparte
a
tali
due
tipologie
di
provvedimenti
- in cui
il
t.A.r. sin da
subito ha
voluto ravvisare
elementi
contrastanti
con i
canoni
della
legittimit�
amministrativa
- per le
altre
tipologie
di
provvedimenti
(in buona
parte
costituiti
dai
provvedimenti
inerenti
la
determinazione
dei
tetti
di
spesa
per l�acquisto
di
prestazione
da
privato accreditato) non sono stati
rinvenuti
- se
non
con qualche
eccezione
che
a
breve
esamineremo - elementi
tali
da
indurre
a
ritenere illegittimi i provvedimenti impugnati.
Per
quanto
concerne
la
determinazione
(in
diminuzione)
dei
tetti
di
spesa,
il
Collegio ha
ritenuto legittimo l�operato della
struttura
commissariale
�purch�
l�esercizio del
potere
autoritativo
[n.d.r. con cui
viene
effettuata
la
ripartizione]
si
dispieghi
nell�alveo
di
una
seria
ed
effettiva
programmazione
finanziaria,
in
funzionamento
del
fondamentale
obiettivo
di
contenimento
della
spesa
ed
entro
il
corretto
svolgimento
delle
procedure
contrattuali
previste
dalla legge�
(14). Pertanto, quasi
tutti
i
ricorsi
sono stati
rigettati
in quanto le
censure
dedotte
non erano idonee
a
qualificare
come
�irragionevole�
la
concreta
assegnazione
(anche
se
in misura
ridotta) dei
budget
effettuata
dal
Commissario.
tuttavia
in alcune
recenti
pronunce
inerenti
la
medesima
questione
(esaminate
nel
paragrafo
successivo)
lo
stesso
t.A.r.
sembra
prima
facie
aver
adottato un metodo di
valutazione
meno rigido nell�interpretazione
della
normativa
emergenziale.
Analogo discorso potrebbe
svolgersi
(come
si
vedr�
meglio al
par. 2.2.)
(14) In questo senso hanno concluso tutte
le
sentenze
aventi
ad oggetto l�impugnativa
avverso i
provvedimenti
di
determinazione
dei
tetti
di
spese.
In
particolare,
si
vedano
t.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
16 giugno 2016, n. 1253, id.
n. 1259;
id., n. 1261;
id., n. 1262;
id., n. 1264;
id., 21 luglio 2016, n. 1569,
id.
25 agosto 2017, n. 1366;
id.
23 aprile
2018, n. 948;
id. n. 949;
id. 950;
id.
1 marzo 2018, n. 536;
id.
17 maggio 2018, n. 1060;
id.18 maggio 2018, n. 1076;
id.
3 luglio 2018, n. 1323, tutte
in www.giustizia-
amministrativa.it.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
per le
pronunce
aventi
ad oggetto l�annullamento del
nomenclatore
tariffario
provvisorio regionale
delle
prestazioni
di
specialistica
ambulatoriale
e
di
laboratorio.
In
particolare
occorre
capire
se,
alla
luce
di
queste
nuove
pronunce,
vi
sia
stato
o
meno
un
mutamento
rispetto
al
consolidato
orientamento
giurisprudenziale
come sinora esposto.
2.1 Sulla riduzione
dei
tetti
di
spesa per
l�acquisto di
prestazioni
da soggetti
privati accreditati.
In
una
prima
pronuncia
(15)
il
Collegio
-pur
osservando
in
linea
generale
che
�in materia di
determinazione
di
tetti
di
spesa e
ripartizione
di
risorse
in
ambito
sanitario
la
p.a.
�
dotata
di
un
potere
ampiamente
discrezionale,
il
cui
esercizio
deve
individuare
un
punto
di
sintesi
in
esito
alla
comparazione
di
contrapposti
interessi,
quali
il
contenimento
della
spesa
pubblica,
il
diritto
dei
cittadini
alla
fruizione
di
adeguate
prestazioni
sanitarie,
le
aspettative
degli
operatori
privati
orientati
dalla
logica
imprenditoriale
e
l�efficienza
delle
strutture
pubbliche
sanitarie�
-ha
ritenuto
opportuno,
nel
caso
di
specie,
annullare
il
provvedimento impugnato (16) in quanto risulta
priva
di
giustificazione
la
diminuzione, in capo alla
struttura
ricorrente, del
budget
previsto
per l�anno 2018.
In particolare, il
collegio sostiene
che
il
Commissario non ha
fornito elementi
da
cui
evincere
le
ragioni
della
sensibile
contrazione
delle
risorse
assegnate
alla
ricorrente
per
le
prestazioni
ospedaliere
post
acuzie
rispetto
a
quelle
riconosciute invece ad altra struttura analoga.
nel
dettaglio, nella
sentenza
si
legge
che
�I puntuali
rilievi
della deducente
evidenziano infatti
una non comprensibile
disparit� di
trattamento nei
confronti
della citata struttura, che
ha ottenuto
[�] un budget
superiore
rispetto
a quello riconosciuto
[omissis].
Pertanto, seppur
esigenze
di
contenimento
del
tetto della spesa pubblica - particolarmente
stringenti
in Calabria,
attesa al
situazione
emergenziale
che
affligge
la sanit� - giustifichino la progressiva
riduzione
delle
risorse
disponibili
per
l�acquisto di
prestazioni
sanitarie
da
strutture
accreditate,
ci�
non
esclude
che
le
scelte
operate
dal
Commissario ad acta - laddove
incidenti
negativamente
nella sfera giuridica
della singola Casa di
cura - debbano estrinsecare
in modo coerente
ed intellegibile
le
ragioni
sottese
alla determinazione
adottata. Il
tutto in aderenza al
principio secondo cui
pi� esteso �
il
potere
valutativo ascrivibile
al
soggetto
(15) t.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. II, 26 settembre
2018, n. 1636, in www.giustizia-amministrativa.
it.
(16)
D.C.A.
n.
87/2018
di
�Definizione
dei
livelli
massimi
di
finanziamento
per
le
strutture
private
accreditate
erogatrici
di
prestazioni
ospedaliere
per
acuti
e
post
acuti, con onere
a carico del
Servizio
Sanitario
Regionale,
nonch�
per
il
finanziamento
delle
funzioni
assistenziali-ospedaliere
ai
sensi
dell'art.
8-sexies, comma 2, del d .lgs. n. 502/1992 e s.m.i. anno 2018�.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
pubblico, maggiore
�
l�onere
di
esternare
l�iter
logico giuridico che
ha orientato
la p.a. nell�azione amministrativa�.
Si
tratterebbe
principalmente
della
violazione
del
principio di
non discriminazione
dal
quale
sarebbe
derivata
una
disparit�
di
trattamento tra
la
ricorrente
e altre due case di cura controinteressate.
Invero,
occorre
dare
atto
che
effettivamente
la
violazione
del
principio
di
non discriminazione
rispetto alle
due
strutture
in questione
appare
evidente
e
incontestabile. Ci� lascia
intendere
che
non vi
�
alcun un cambio di
direzione
rispetto alla linea direttrice da sempre seguita dal collegio giudicante.
A
conferma
di
ci� vi
�
anche
la
circostanza
secondo cui
il
medesimo ricorso
�
stato rigettato nella
parte
in cui
lamentava
l�illegittima
attribuzione
di
un budget
superiore
ad altra
struttura
sanitaria. In parte
qua
il
t.A.r. sostiene
che
�la scelta dell�organo commissariale
di
aumentare
in misura fissa il
budget
per
alcune
strutture
non �
irragionevole, poich�
tali
strutture, tutte
mono-
specialistiche,
hanno
ottenuto
pi�
posti
letto
con
il
D.C.A.
n.
64/2016,
al
precipuo
fine
di
essere
implementate
rispetto
a
quelle
generaliste,
giustificando
ci� un conseguenziale
aumento di
risorse�. In questo caso la
discriminazione
risultava
soltanto apparente
in quanto era
concretamente
giustificata
da un aumento di posti letto in capo alle strutture controinteressate.
vi
�
poi
un ulteriore
pronuncia
(17) con la
quale
il
t.A.r. Calabria
ha
accolto
parzialmente
un ulteriore
ricorso avverso la
determinazione
dei
tetti
di
spesa.
Il
provvedimento in questione
�
il
D.C.A. n. 27/2016 (�Definizione
del
livello massimo di
finanziamento per
l�anno 2016 alle
strutture
erogatrici
di
prestazioni
di
assistenza ospedaliera con oneri
a carico del
S.S.R.�) il
quale
assegna
la
somma
di
complessivi
euro 976.660,30 (provenienti
dalla
somma
residua
accantonata
dal
finanziamento
per
l�acquisto
di
prestazioni
di
assistenza
ospedaliera
da
erogatori
privati
accreditati
per
l�anno
2015)
unicamente
a
tre
strutture
private
(ritenute
�performanti�),
senza
fornire
alcuna
motivazione
circa
l�esclusione, dalla
ripartizione
di
tale
somma, della
struttura
sanitaria
ricorrente.
Invero, il
t.A.r., prima
di
giungere
alla
declaratoria
di
nullit�
ha
cercato
di
ottenere
i
dovuti
chiarimenti
in merito a
tali
scelte
effettuate
dalla
struttura
commissariale.
Difatti,
con
un�ordinanza
interlocutoria
(18)
i
giudici
hanno
rilevato
che
-limitatamente
alla
parte
del
decreto
n.
27/2016
con
cui
�
stata
erogata
la
somma
di
euro
976.660,30
ad
alcuni
operatori
-era
�necessario
ottenere
chia
(17)
t.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
I,
23
novembre
2017,
n.
1875,
in
www.giustizia-amministrativa.
it.
(18) Cfr. t.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, ord. 15 dicembre
2016, n. 128, in www.giustizia-amministrativa.
it.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
rimenti
dalla
struttura
commissariale
atti
ad
illustrare
il
riferimento
alla
rimodulazione
dei
tetti
di
spesa
assegnati
per
l�anno
2015
alle
strutture
private
accreditate
sopra
indicate
per
le
quali
era
stata
effettuata
una
riduzione
di
spesa
rispetto
a
quello
assegnato
nell�anno
2014
relativamente
alle
prestazioni
post-acuzie�.
Il
Collegio
ha
ritenuto
chiedere
chiarimenti
proprio
in
considerazione
della
natura
tecnico-discrezionale
delle
questioni
oggetto
di
esame,
al
fine
di
comprendere,
nello
specifico,
i
criteri
predeterminati
per
l�individuazione
delle
strutture
da
�premiare�
con
la
ripartizione
delle
somme
accantonate.
tuttavia,
non
pervenendo
alcun
riscontro
da
parte
della
struttura
commissariale,
il
medesimo
collegio
ha
ritenuto
di
valutare
tale
comportamento
inerte
quale
argomento
di
prova
ex
art.
64
co.
4,
c.p.a.
(19)
a
sfavore
di
parte
resistente.
Ci�
in
quanto,
si
legge
nella
sentenza:
�a)
i
fatti
oggetto
di
esame
rientrano
nella
piena
disponibilit�
dell�amministrazione,
accentuandosi
in
questo
settore,
per
la
peculiarit�
tecnica
dei
criteri
seguiti
nella
specifica
ripartizione
del
budget
alle
strutture
accreditate,
la
�asimmetria
conoscitiva�
che
giustifica
il
principio
probatorio
del
�temperamento�
dell�onere
probatorio
incombente
sull�attore
con
il
�metodo
acquisitivo�
(20)
ex
art.
64
commi
1
e
3,
c.p.a.);
b)
a
fronte
delle
allegazioni
specifiche
fornite
da
parte
contraente,
circa
la
mancanza
di
una
sufficiente
motivazione
che
escludesse
il
sospetto
di
�arbitrio�
nella
ripartizione
concreta
della
somma
complessiva
di
euro
976.660,30
per
l�anno
2016,
non
sono
stati
apportati
dall�amministrazione
costituita
elementi
istruttori
in
senso
contrario,
pertanto
la
conclusione
istruttoria
fondata
sull�art.
64
co.
4
c.p.a.
non
si
pone
in
contrasto
con
le
emergenze
documentali;
c)
il
comportamento
omissivo
dell�amministrazione
non
ha
consentito
peraltro
neanche
di
verificare
se,
nel
lungo
tempo
trascorso
tra
l�introduzione
del
giudizio
e
l�udienza
di
discussione,
siano
stati
adottati
provvedimenti
commissariali
sopravvenuti
che
abbiano
avuto
comunque
incidenza
anche
sulla
parte
del
decreto
27/2016
oggetto
di
specifica
contestazione�.
Come
evincibile, l�annullamento del
decreto in questione
�
conseguenza
di
un preciso percorso istruttorio che
non ha
fornito al
collegio elementi
utili
a
giustificare
la
scelta
effettuata
dal
Commissario e
censurata
dalla
struttura
interessata.
Anche
in
tal
caso,
similmente
a
quanto
visto
pocanzi,
la
disparit�
di
trattamento
tra
le
strutture
sanitarie
interessate
risultava
manifestamente
ingiustificata
tanto
da
indurre
il
t.A.r.
-che
ha
inteso
comunque
tenere
in
considerazione
l�ampia
discrezionalit�
che
connota
il
Commissario
ad
acta
in
questa
tipologia
(19) Ai
sensi
del
quale
�Il
giudice
deve
valutare
le
prove
secondo il
suo prudente
apprezzamento
e pu� desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo�.
(20)
Cfr.,
a
contrario
e
da
ultimo,
trattandosi
di
un
principio
consolidato,
Cons.
St.,
Ad.
Plen.
2/2017, in www.giustizia-amministrativa.it.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
di
scelte
(21)
-ad
annullare
il
provvedimento
impugnato
per
quanto
concerne
la
ridistribuzione
della
somma
accantonata
dall�annualit�
precedente.
Alla
luce
di
quanto esposto pu� quindi
affermarsi
che
in tali
sentenze
seppur
prima
face
sembra
esserci
un
cambio
di
rotta
rispetto
al
consolidato
orientamento giurisprudenziale
- in realt�
non sono rinvenibili
elementi
difformi
rispetto alle
numerose
precedenti
pronunce
ma
soltanto una
pi� attenta
applicazione dei principi gi� in precedenza enucleati.
2.2 Sull�approvazione
del
nomenclatore
tariffario provvisorio regionale
delle
prestazioni di specialistica ambulatoriale e di laboratorio.
Altri
elementi
di
novit�
rispetto
all�orientamento
gi�
consolidato
sono
rinvenibili
nelle
pronunce
inerenti
l�approvazione
del
nuovo
nomenclatore
tariffario
provvisorio regionale
delle
prestazioni
di
specialistica
ambulatoriale
e
di
laboratorio (trattasi
del
D.C.A. n. 84/2011 (22)). Invero si
tratta
pi� che
altro di
una
fattispecie
nuova, finora
non ancora
vagliata
- nonostante
trattasi
di provvedimenti del 2011 - dal
t.A.r. calabrese.
In
tal
caso
parte
ricorrente
lamentava
la
circostanza
secondo
cui
il
richiamo
-da
parte
del
Commissario
ad
acta
-al
criterio
di
parametrazione
delle
tariffe
a
tariffari
adottati
in
altre
realt�
regionali
(senza
alcuno
specifico
criterio
al
costo standard) non sarebbe
stato sufficiente
al
fine
di
disvelare
il
percorso
motivazionale
seguito. In pratica, il
Commissario si
sarebbe
limitato a
richiamare
genericamente
analisi
comparative
su un campione
di
prestazioni
senza
specificare quali siano esattamente e senza precisare quali regioni siano state
prese come parametro di riferimento.
Il
provvedimento
sarebbe
inficiato,
quindi,
da
vizio
motivazionale
e
di
omessa istruttoria.
Il
t.A.r.,
con
due
diverse
pronunce
(23)
ha
accolto
tali
censure
annullando
il
provvedimento
impugnato
e
facendo
leva
proprio
sul
difetto
di
motivazione.
Si
legge, infatti, nella
sentenza
che
�Nell�ambito dei
criteri
di
parametrazione
individuati
dal
legislatore, e
anche
tenendo conto delle
esigenze
di
contenimento
dei
costi,
particolarmente
stringenti
nelle
Regioni
oggetto
di
commissariamento ex
art. 120 co. 2 Cost., e
a regime
di
�sostituzione
straordinaria�
appare
legittimo,
in
astratto,
il
richiamo
a
tariffari
gi�
adottati
in
altre
regioni
affini, a condizione
che
per� siano evincibili
da parte
degli
ope
(21) nella
sentenza
si
lascia
chiaramente
intendere
che
la
decisione
del
collegio di
annullare
il
provvedimento impugnato ha
in ogni
caso tenuto �in debita considerazione
la peculiarit� del
contesto
emergenziale
e
le
conseguenti
verosimili
disfunzioni
organizzative
che
connotano la struttura emergenziale
facente capo al Commissario ad acta per l�attuazione del piano di rientro�.
(22) Il
Commissario ad acta, all�epoca
dell�emissione
del
decreto, era
il
Presidente
della
giunta
della regione Calabria.
(23)
t.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
I,
14
luglio
2018,
n.
1428;
id.
n.
1430,
in
www.giustizia-amministrativa.
it.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
ratori
destinatari
i
criteri
di
selezione
giustificativi
della
valutazione
di
�comparabilit��
tra
realt�
regionali.
Poich�
il
provvedimento
impugnato
�
difettoso
sul
punto, esso si
rivela illegittimo e
pertanto meritevole
dell�annullamento
richiesto�.
Pertanto, la
scelta
di
tariffari
gi�
adottati
da
altre
regioni
senza
la
specificazione
dei
criteri
che
hanno
indotto
a
tale
scelta
non
pu�
sorreggere
l�impianto
motivazionale del provvedimento.
In tal
caso, a
nulla
sono valse
le
controdeduzioni
fornite
dalla
struttura
commissariale
atte
a
giustificare
una
deroga
ai
principi
dell�ordinamento
inerenti
l�assetto
motivazionale
del
provvedimento
amministrativo.
In
particolare,
quest�ultima
ha
dedotto
in
giudizio
che
l�atto
impugnato
sarebbe
stato
adottato
nell�ambito
della
�gravissima
situazione
di
deficit
strutturale
del
settore
sanitario
e
come
tale
non
soggetto
ad
ulteriori
obblighi
di
pi�
pregnante
motivazione
ex
art.
3
L.
241/90,
soprattutto
in
forza
della
natura
vincolante
del
piano
di
rientro
approvato
e
della
natura
derogatoria
delle
norme
emergenziali�.
In
tal
caso
il
collegio
ha
inteso
svolgere
un
bilanciamento
tra
le
specifiche
esigenze
sottese
al
Piano
di
rientro
da
un
lato,
e
la
tutela
degli
operatori
sanitari
dall�altro. Questi
ultimi, infatti, devono esser posti
nella
condizione
di
poter
valutare
e
comprendere
le
ragioni
poste
alla
base
delle
scelte
amministrative.
2.3. Sulla convenzione
stipulata tra il
Commissario ad acta e
l�Agenzia Nazionale
per i Servizi Sanitari Regionali (Age.na.s.).
nell�ambito
dell�imponente
contenzioso
che
ha
coinvolto
il
Commissario
ad acta, degna
di
nota
�
la
pronuncia
con cui
il
t.A.r. Calabria
ha
definito
l�annosa
questione
inerente
la
convenzione
stipulata
tra
lo
stesso
Commissario
e l�Agenzia nazionale per i Servizi Sanitari regionali (Age.na.s.) (24).
tale
convenzione
(approvata
con
D.C.A.
n.
46/2016)
aveva
ad
oggetto
la
realizzazione
di
attivit�
di
supporto tecnico-operativo e
di
affiancamento alla
struttura commissariale ai fini dell�attuazione del Piano di rientro.
Il
provvedimento
veniva
impugnato
dalla
regione
Calabria
nella
parte
in
cui prevedeva un corrispettivo per tale attivit� pari a � 200.000,00 annui.
Quest�ultima
riteneva, infatti, irragionevole
e
ingiusto l�attribuzione
a
titolo
oneroso
di
funzioni
che
sarebbero
gi�
attribuite
ex
lege
alla
stessa
Agenzia
e, soprattutto, gi�
retribuite
dal
Ministero della
Salute
(tale
importo, inoltre,
sarebbe
gravato
sul
bilancio
regionale,
producendo
cos�
una
doppia
lesione
nei confronti della stessa regione).
La
difesa
del
Commissario
ad
acta,
di
contro,
sosteneva
che
la
centralit�
del
ruolo
riconosciuto
a
quest�ultimo
(il
quale
si
sostituisce
in
toto
agli
enti
ordinariamente
competenti)
prevede
che
lo
stesso
goda
di
amplissimi
poteri
fi
(24) Per un approfondimento dettagliato della
questione
si
veda
Mezzotero-SISCA, op. cit., pag.
212.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
nalizzati
ad
una
efficace
e
concreta
attuazione
del
programma,
tra
cui
anche
quella
di
concedere
incarichi
(non
importa
se
a
titolo
gratuito
o
oneroso)
per
la
corretta
e
sostanziale
attuazione
del
Piano
di
rientro
e
la
convenzione
in
questione,
a
suo
dire,
non
era
altro
che
esercizio
di
tali
poteri
ad
esso
conferiti.
tale giudizio, invero, ha subito un percorso abbastanza travagliato.
Difatti,
la
prima
pronuncia
del
t.A.r.
(trattasi
dell�ordinanza
n.
270/2016
(25) di
rigetto delle
misure
cautelari
richieste
dalla
regione
Calabria) veniva
prontamente capovolta dal Consiglio di Stato in sede di gravame.
Il
supremo
consesso
di
giustizia
amministrativa
ha
infatti
sospeso
il
provvedimento
impugnato
sostenendo
che
il
quadro
normativo
vigente
non
sembra
attribuire
ad Age.na.s. la
facolt�
di
stipulare
convenzioni
a
titolo oneroso per
lo svolgimento di
attivit�
di
supporto delle
regioni
sottoposte
a
Piano di
rientro,
�essendo
tali
attivit�
ricomprese
nel
novero
delle
competenze,
dei
compiti
e
degli
obblighi
assegnatile
dalla legislazione
relativa ai
Piani
di
rientro dai
disavanzi del settore sanitario�
(26).
nel
frattempo
veniva
emanato
dal
Commissario
ad
acta
il
decreto
n.
58/2016
con
il
quale
veniva
rettificato
il
precedente
D.C.A.
n.
46/2016
sia
nella
sua
parte
motiva
(la
convenzione
veniva
integrata
con riferimenti
legislativi
e
normativi
a
sostegno dell�adozione
del
provvedimento) che
nella
sua
parte
dispositiva
(la
rubrica
dell�art. 6 veniva
modificata
da
�Corrispettivo�
a
�Contributo�).
tali
modifiche, tuttavia, non sono bastate
a
�salvare�
il
provvedimento
in questione.
A
porre
fine
alla
travagliata
vicenda
�
occorsa
la
sentenza
14
maggio
2018, n. 1009, con la
quale
il
t.A.r. Calabria
- chiamato a
pronunciarsi
sulla
vicenda
in sede
di
merito e
conformandosi
al
percorso gi�
tracciato dal
Consiglio
di Stato - ha definitivamente annullato il provvedimento impugnato.
Il
collegio fa
notare
come
dall�esame
della
normativa
che
istituisce
e
assegna
i
compiti
all�Age.na.s
(nonch�
dello statuto di
quest�ultima) emerge
la
sostanziale
corrispondenza
tra
l�incarico
oneroso
che
costituisce
oggetto
della
convenzione
e
le
funzioni
gi�
istituzionalmente
attribuite
al
medesimo
ente
(27).
Pi�
nel
dettaglio,
si
legge
in
sentenza,
che
�la
previsione
di
un
corrispet
(25)
In
tale
ordinanza
viene
affermato
che
�La
nomina
di
un
Commissario
ad
acta
per
l�attuazione
del
piano di
rientro dal
disavanzo sanitario, previamente
concordato tra lo Stato e
la Regione
interessata,
sopraggiunge
all�esito
di
una
persistente
inerzia
degli
organi
regionali,
essendosi
questi
ultimi
sottratti
ad un�attivit� che
pure
�
imposta dalle
esigenze
di
finanza pubblica �
che
detta attivit� �
volta
a
soddisfare
la
necessit�
di
assicurare
la
tutela
dell�unit�
economica
della
Repubblica,
oltre
che
i
livelli
essenziali
delle
prestazioni
concernenti
un diritto fondamentale
(art. 32 Cost.) qual
�
quello alla salute
�
che
in questo quadro, le
funzioni
amministrative
del
commissario, ovviamente
fino all�esaurimento
dei
suoi
compiti
di
attuazione
del
piano di
rientro, devono essere
poste
al
riparo da ogni
interferenza
degli
organi
regionali,
senza
che
possa
essere
evocato
il
rischio
di
fare
di
esso
l�unico
soggetto
cui
spetti di provvedere per il superamento della situazione di emergenza sanitaria in ambito regionale�.
(26) Cons. St., sez. III, ord. 1 settembre 2016, n. 3618, in www.giustizia-amministrativa.it.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
tivo per
lo svolgimento di
attivit� istituzionali
che
sono invece
gi� attribuite
per
legge
all�ente
ausiliario non trova alcun fondamento normativo, si
pone
in contrasto con il
quadro normativo di
riferimento in forza del
quale
le
medesime
attivit�
oggetto
di
convenzione
onerosa
sono
gi�
enucleabili
tra
quelle
attribuite
all�Agenzia a favore
anche
delle
Regioni, gi� coinvolte
di
dissesti
finanziari nel settore sanitario�.
4. Conclusioni.
Alla
stregua
delle
osservazioni
che
precedono �
facilmente
constatabile
la
delicatezza
e
la
complessit�
delle
questioni
poste
all�attenzione
del
t.A.r.
Calabria. In tale
contesto, quest�ultimo, ha
dovuto necessariamente
svolgere
un importante
e
non facile
bilanciamento tra
interessi
diversi
e
spesse
volte
contrastanti:
all�esigenza
di
contenimento della
spesa
pubblica
e
di
razionalizzazione
del
sistema
sanitario si
contrappone, infatti, l�esigenza
di
rafforzamento
della
tutela
sanitaria,
della
libert�
di
concorrenza
e
della
tutela
del
diritto
alla salute (28).
Alla
complessit�
intrinseca
delle
questioni
deve
poi
aggiungersi
l�enorme
quantit�
di
ricorsi
giunti
al
vaglio del
t.A.r. di
Catanzaro:
nel
2016 ben 80
sono state
le
sentenze
di
merito emesse
in seguito alla
discussione
in diverse
udienze tematiche
fissate
per la trattazione congiunta
dei
ricorsi;
52 sentenze
nel
2017;
circa
20
sentenze
nel
primo
semestre
del
2018,
mentre
diversi
giudizi
sono tutt�ora ancora pendenti (29).
Il
ruolo svolto dagli
organi
giudicanti
risulta
quindi
di
particolare
importanza
soprattutto alla
luce
dell�ampia
discrezionalit�
che
connota
il
Commissario
ad
acta
e
dalla
quale
derivano
parametri
fumosi
e
di
difficile
interpretazione
da
parte
di
coloro che
sono chiamati
a
valutare
- in sede
giurisdizionale
- la legittimit� delle scelte commissariali.
(27) Si
fa
riferimento, nella
sentenza, all�art. 5, d.lgs. 30 giugno 1993 n. 266 istitutivo dell�Agenzia,
con cui
vengono assegnate
a
tale
ente
la
funzione
di
supporto delle
attivit�
regionali, di
valutazione
comparativa
dei
costi
e
dei
rendimenti
resi
ai
cittadini, di
segnalazione
delle
disfunzioni
e
sprechi
nella
gestione
delle
risorse
personali
e
materiali
e
nelle
forniture, di
trasferimento dell�innovazione
e
delle
sperimentazioni
in
materia
sanitaria
e
all�art.
1
co.
579
della
l
28
dicembre
2015
n.
208
(Legge
di
Stabilit�
2016), secondo cui
il
Ministero della
Salute, di
concerto con il
Ministero dell�economia
e
delle
finanze,
�avvalendosi
dell�Agenzia nazionale
per
i
servizi
sanitari
regionali, assicura su richiesta della regione
interessata, senza nuovi
o maggiori
oneri
a carico della finanza pubblica, il
necessario supporto agli
enti
interessati
dai
piani
di
rientro
di
cui
ai
commi
528
e
536
e
mette
a
disposizione,
se
necessario,
strumenti
operativi
per
la presentazione
del
piano e
il
perseguimento dei
suoi
obiettivi, nonch�
per
l�affiancamento,
da parte
dell�AGENAS con oneri
a carico del
bilancio della medesima agenzia degli
enti
del
servizio sanitario nazionale per tutta la durata dei piani di rientro�.
(28) Sul
tema
si
veda
D. AnDrACChIo, La programmazione
sanitaria del
Commissario ad acta
nella Regione
Calabria. Il
difficile
equilibrio tra libert� di
concorrenza, libert� di
scelta del
luogo di
cura ed esigenza di
contenimento della spesa pubblica.
Nota a sentenza T.A.R. Calabria, Catanzaro,
sez. I, 16 maggio 2016, n. 1041, in
Giurisprudenza Commentata n. 2/2017.
(29)
I
dati
sono
estrapolati
dalle
relazioni
dell�inaugurazione
dell�anno
giudiziario
del
t.A.r.
Calabria,
sede di Catanzaro, in riferimento agli anni giudiziari 2016 e 2017.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
D�altronde, che
il
Piano di
rientro sia
caratterizzato da
vincoli
e
sacrifici
per gli
operatori
pubblici
e
privati
del
settore
sanitario �
cosa
ben nota
(e, soprattutto,
necessaria), ma
tali
sacrifici
non devono eccedere
il
limite
della
ragionevolezza,
logicit�, arbitrariet� e razionalit�.
tale
limite,
pertanto,
pu�
essere
individuato
solo
con
una
corretta
attivit�
ermeneutica
nonch�
di
raffronto e
di
bilanciamento tra
il
contesto normativo
di riferimento e la situazione fattuale (emergenziale) persistente.
trattasi
di
un compito arduo che, finora, sembra
essersi
svolto nel
modo
pi� logico e
razionale
possibile
e, soprattutto, in conformit�
ai
principi
sottesi
ad una situazione oltre modo emergenziale.
giova
evidenziare,
inoltre,
che
i
principi
rinvenibili
nelle
pronunce
in
questa
sede
esaminate
sono stati
rafforzati
da
numerose
pronunce
della
Corte
Costituzionale.
Quest�ultima, ha
sempre
confermato la
piena
legittimit�
delle
norme
che
stabiliscono vincoli
e
limiti
all�autonomia
regionale
in quanto giustificati
dal
fattore �emergenza�.
nella
sentenza
pi� importante
(30) (tra
l�altro riassuntiva
di
altre
precedenti
pronunce
trattanti
la
medesima
questione
(31)) la
Corte
afferma
che
�le
norme
statali
che
fissano
limiti
alla
spesa
di
enti
pubblici
regionali
sono
espressione
della finalit� di
coordinamento finanziario, per
cui
il
legislatore
statale
pu�
legittimamente
imporre
alle
Regioni
vincoli
alla
spesa
corrente
per
assicurare
l�equilibrio
unitario
della
finanza
pubblica
complessiva,
in
connessione
con il
perseguimento di
obbiettivi
nazionali, condizionati
anche
da obblighi comunitari�.
(30) Corte Cost., 12 maggio 2011, n. 163, in www.cortecostituzionale.it.
(31) In particolare
Corte
Cost., 18 febbraio 2010, n. 52;
id.
17 marzo 2010, n. 100;
id.
23 aprile
2010,
n.
141;
id.
11
aprile
2011,
n.
123;
id.
25
aprile
2012,
n.
131;
id.
19
luglio
2013,
n.
219,
id.
5
maggio
2014, n. 110, tutte in www.cortecostituzionale.it.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
Una breve rassegna della giurisprudenza in tema
di sosta d�ingombro degli autoveicoli e risvolti penali
(il reato di violenza privata ex art. 610 c.p.).
Alessio Muciaccia*
Il
Codice
della
strada
(1) vigente
distingue
espressamente
all�art. 157 (2)
tra
la
fermata
e
la
sosta
dei
veicoli:
la
fermata
�
la
temporanea
sospensione
della
marcia, ad esempio per consentire
la
salita
o la
discesa
delle
persone
dal
veicolo o per altre
esigenze
di
brevissima
durata, non deve
essere
d�intralcio
alla
circolazione
ed
�
connotata
dalla
presenza
a
bordo
del
conducente
che
deve
essere
pronto
a
riprendere
la
marcia;
la
sosta
invece
�
connotata
dalla
sospensione
della
marcia
protratta
nel
tempo, con la
conseguente
possibilit�
per
il conducente di allontanarsi dal veicolo.
(*) Dottore in giurisprudenza.
(1)
nuovo
Codice
della
Strada.
Decreto
Legislativo
del
30
aprile
1992,
n.
285.
Pubblicato
in
G.U.
del 18 maggio 1992, n. 114.
(2)
�Arresto
fermata
e
sosta
dei
veicoli�
-art.
157
C.d.S.
1.
Agli
effetti
delle
presenti
norme:
a)
per
arresto
si
intende
l'interruzione
della
marcia
del
veicolo
dovuta
ad
esigenze
della
circolazione;
b)
per
fermata
si
intende
la
temporanea
sospensione
della
marcia
anche
se
in
area
ove
non
sia
ammessa
la
sosta,
per
consentire
la
salita
o
la
discesa
delle
persone,
ovvero
per
altre
esigenze
di
brevissima
durata.
Durante
la
fermata,
che
non
deve
comunque
arrecare
intralcio
alla
circolazione,
il
conducente
deve
essere
presente
e
pronto
a
riprendere
la
marcia;
c)
per
sosta
si
intende
la
sospensione
della
marcia
del
veicolo
protratta
nel
tempo,
con
possibilit�
di
allontanamento
da
parte
del
conducente;
d)
per
sosta
di
emergenza
si
intende
l'interruzione
della
marcia
nel
caso
in
cui
il
veicolo
�
inutilizzabile
per
avaria
ovvero
deve
arrestarsi
per
malessere
fisico
del
conducente
o
di
un
passeggero.
2.
Salvo
diversa
segnalazione,
ovvero
nel
caso
previsto
dal
comma
4,
in
caso
di
fermata
o
di
sosta
il
veicolo
deve
essere
collocato
il
pi�
vicino
possibile
al
margine
destro
della
carreggiata,
parallelamente
ad
esso
e
secondo
il
senso
di
marcia.
Qualora
non
esista
marciapiede
rialzato,
deve
essere
lasciato
uno
spazio
sufficiente
per
il
transito
dei
pedoni,
comunque
non
inferiore
ad
un
metro.
Durante
la
sosta,
il
veicolo
deve
avere
il
motore
spento.
3.
Fuori
dei
centri
abitati,
i
veicoli
in
sosta
o
in
fermata
devono
essere
collocati
fuori
della
carreggiata,
ma
non
sulle
piste
per
velocipedi
n�,
salvo
che
sia
appositamente
segnalato,
sulle
banchine.
In
caso
di
impossibilit�,
la
fermata
e
la
sosta
devono
essere
effettuate
il
pi�
vicino
possibile
al
margine
destro
della
carreggiata,
parallelamente
ad
esso
e
secondo
il
senso
di
marcia.
Sulle
carreggiate
delle
strade
con
precedenza
la
sosta
�
vietata.
4.
Nelle
strade
urbane
a
senso
unico
di
marcia
la
sosta
�
consentita
anche
lungo
il
margine
sinistro
della
carreggiata,
purch�
rimanga
spazio
sufficiente
al
transito
almeno
di
una
fila
di
veicoli
e
comunque
non
inferiore
a
tre
metri
di
larghezza.
5.
Nelle
zone
di
sosta
all'uopo
predisposte
i
veicoli
devono
essere
collocati
nel
modo
prescritto
dalla
segnaletica.
6.
Nei
luoghi
ove
la
sosta
�
permessa
per
un
tempo
limitato
�
fatto
obbligo
ai
conducenti
di
segnalare,
in
modo
chiaramente
visibile,
l'orario
in
cui
la
sosta
ha
avuto
inizio.
ove
esiste
il
dispositivo
di
controllo
della
durata
della
sosta
�
fatto
obbligo
di
porlo
in
funzione.
7.
�
fatto
divieto
a
chiunque
di
aprire
le
porte
di
un
veicolo,
di
discendere
dallo
stesso,
nonch�
di
lasciare
aperte
le
porte,
senza
essersi
assicurato
che
ci�
non
costituisca
pericolo
o
intralcio
per
gli
altri
utenti
della
strada.
7-bis.
�
fatto
divieto
di
tenere
il
motore
acceso,
durante
la
sosta
del
veicolo,
allo
scopo
di
mantenere
in
funzione
l'impianto
di
condizionamento
d'aria
nel
veicolo
stesso;
dalla
violazione
consegue
la
sanzione
amministrativa
del
pagamento
di
una
somma
da
euro
218
a
euro
435.
8.
Fatto
salvo
quanto
disposto
dal
comma
7-bis,
chiunque
viola
le
disposizioni
di
cui
al
presente
articolo
�
soggetto
alla
sanzione
amministrativa
del
pagamento
di
una
somma
da
euro
41
a
euro
169.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
Il
codice, disciplina
anche
come
posizionare
il
veicolo per la
fermata
e
la
sosta
all�interno
e
fuori
del
centro
abitato:
nei
centri
abitati,
durante
la
fermata
o la
sosta
il
veicolo va
collocato il
pi� vicino possibile
al
margine
destro della
carreggiata, parallelamente
a
esso e
secondo il
senso di
marcia, salvo diversa
segnalazione. Se
non esiste
il
marciapiede, bisogna
lasciare
uno spazio sufficiente
per
il
passaggio
dei
pedoni
comunque
non
inferiore
a
1
metro;
nelle
strade
a
senso unico si
pu� sostare
anche
lungo il
margine
sinistro, purch�
rimanga
spazio
sufficiente
al
passaggio
almeno
di
una
fila
di
veicoli
e
comunque
non inferiore
a
3 metri
di
larghezza;
fuori
dei
centri
abitati, invece, bisogna
fermarsi o sostare fuori della carreggiata.
In caso di
impossibilit�, �
necessario fermarsi
o sostare
il
pi� vicino possibile
al
margine
destro della
carreggiata, parallelamente
ad esso e
secondo il
senso di marcia.
Quando poi
esiste
l�apposita
segnaletica
orizzontale
il
veicolo va
collocato
con l�inclinazione prescritta.
vengono,
altres�,
elencati
anche
una
serie
di
obblighi
e
cautele
che
il
conducente
deve
adottare
durante
la
fermata
e
la
sosta,
cos�
riassumibili:
spegnere
il
motore, anche
se
la
sosta
�
di
breve
durata;
utilizzare, se
presente, il
cavalletto
centrale
(per
ciclomotori
e
motocicli);
azionare
il
freno
di
stazionamento
(se
il
veicolo ne
�
dotato);
inserire
il
rapporto pi� basso del
cambio di
velocit�
(se
il
veicolo ne
�
dotato). Su strada
in pendenza:
se
il
veicolo �
a
due
ruote,
si
lascia
sul
cavalletto centrale
con la
ruota
anteriore
rivolta
verso la
salita;
se
il
veicolo ha
pi� di
due
ruote, si
sterzano le
ruote
verso l�esterno della
strada.
Durante
la
sosta
e
la
fermata
il
conducente
deve
adottare
tutte
le
cautele
per evitare
incidenti
e
impedire
l�uso del
veicolo senza
il
suo consenso, come
ad esempio aprire
le
porte
di
un veicolo, discendere
dallo stesso, nonch�
lasciare
aperte
le
porte, senza
essersi
assicurati
che
ci� non costituisca
pericolo
o intralcio per gli altri utenti della strada.
tali
manovre
devono essere
sempre
eseguite
nel
tempo strettamente
necessario,
in relazione
alle
condizioni
del
traffico, in modo da
assicurare
la
sicurezza
per gli altri.
Al
successivo art. 158 (3) �Divieto di
fermata e
sosta dei
veicoli�
�
spe
(3)
�Divieto
di
fermata
e
sosta
dei
veicoli
�-art.
158
C.d.S.
1.
La
fermata
e
la
sosta
sono
vietate:
a)
in
corrispondenza
o
in
prossimit�
dei
passaggi
a
livello
e
sui
binari
di
linee
ferroviarie
o
tranviarie
o
cos�
vicino
ad
essi
da
intralciarne
la
marcia;
b)
nelle
gallerie,
nei
sottovia,
sotto
i
sovrapassaggi,
sotto
i
fornici
e
i
portici,
salvo
diversa
segnalazione;
c)
sui
dossi
e
nelle
curve
e,
fuori
dei
centri
abitati
e
sulle
strade
urbane
di
scorrimento,
anche
in
loro
prossimit�;
d)
in
prossimit�
e
in
corrispondenza
di
segnali
stradali
verticali
e
semaforici
in
modo
da
occultarne
la
vista,
nonch�
in
corrispondenza
dei
segnali
orizzontali
di
preselezione
e
lungo
le
corsie
di
canalizzazione;
e)
fuori
dei
centri
abitati,
sulla
corrispondenza
e
in
prossimit�
delle
aree
di
intersezione;
f)
nei
centri
abitati,
sulla
corrispondenza
delle
aree
di
intersezione
e
in
prossimit�
delle
stesse
a
meno
di
5
m
dal
prolungamento
del
bordo
pi�
vicino
della
carreggiata
trasversale,
salvo
diversa
segnalazione;
g)
sui
passaggi
e
attraversamenti
pedonali
e
sui
passaggi
per
ciclisti,
nonch�
sulle
piste
ciclabili
e
agli
sbocchi
delle
medesime;
h)
sui
mar
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
cificato analiticamente
dove
la
fermata
e
la
sosta
sono invece
vietate, precisando
anche
la
misura
delle
sanzioni
pecuniarie
applicabili
in caso di
violazione.
Infine,
l�art.
159
(4)
�Rimozione
e
blocco
dei
veicoli�,
stabilisce
che
�
ciapiedi,
salvo
diversa
segnalazione.
2.
La
sosta
di
un
veicolo
�
inoltre
vietata:
a)
allo
sbocco
dei
passi
carrabili;
b)
dovunque
venga
impedito
di
accedere
ad
un
altro
veicolo
regolarmente
in
sosta,
oppure
lo
spostamento
di
veicoli
in
sosta;
c)
in
seconda
fila,
salvo
che
si
tratti
di
veicoli
a
due
ruote,
due
ciclomotori
a
due
ruote
o
due
motocicli;
d)
negli
spazi
riservati
allo
stazionamento
e
alla
fermata
degli
autobus,
dei
filobus
e
dei
veicoli
circolanti
su
rotaia
e,
ove
questi
non
siano
delimitati,
a
una
distanza
dal
segnale
di
fermata
inferiore
a
15
m,
nonch�
negli
spazi
riservati
allo
stazionamento
dei
veicoli
in
servizio
di
piazza;
e)
sulle
aree
destinate
al
mercato
e
ai
veicoli
per
il
carico
e
lo
scarico
di
cose,
nelle
ore
stabilite;
f)
sulle
banchine,
salvo
diversa
segnalazione;
g)
negli
spazi
riservati
alla
fermata
o
alla
sosta
dei
veicoli
per
persone
invalide
di
cui
all'art.
188
e
in
corrispondenza
degli
scivoli
o
dei
raccordi
tra
i
marciapiedi,
rampe
o
corridoi
di
transito
e
la
carreggiata
utilizzati
dagli
stessi
veicoli;
h)
nelle
corsie
o
carreggiate
riservate
ai
mezzi
pubblici;
i)
nelle
aree
pedonali
urbane;
l)
nelle
zone
a
traffico
limitato
per
i
veicoli
non
autorizzati;
m)
negli
spazi
asserviti
ad
impianti
o
attrezzature
destinate
a
servizi
di
emergenza
o
di
igiene
pubblica
indicati
dalla
apposita
segnaletica;
n)
davanti
ai
cassonetti
dei
rifiuti
urbani
o
contenitori
analoghi;
o)
limitatamente
alle
ore
di
esercizio,
in
corrispondenza
dei
distributori
di
carburante
ubicati
sulla
sede
stradale
ed
in
loro
prossimit�
sino
a
5
m
prima
e
dopo
le
installazioni
destinate
all'erogazione.
3.
Nei
centri
abitati
�
vietata
la
sosta
dei
rimorchi
quando
siano
staccati
dal
veicolo
trainante,
salvo
diversa
segnalazione.
4.
Durante
la
sosta
e
la
fermata
il
conducente
deve
adottare
le
opportune
cautele
atte
a
evitare
incidenti
ed
impedire
l'uso
del
veicolo
senza
il
suo
consenso.
5.
Chiunque
viola
le
disposizioni
del
comma
1
e
delle
lettere
d),
g)
e
h)
del
comma
2
�
soggetto
alla
sanzione
amministrativa
del
pagamento
di
una
somma
da
euro
40
a
euro
164
per
i
ciclomotori
e
i
motoveicoli
a
due
ruote
e
da
euro
84
a
euro
338
per
i
restanti
veicoli.
6.
Chiunque
viola
le
altre
disposizioni
del
presente
articolo
�
soggetto
alla
sanzione
amministrativa
del
pagamento
di
una
somma
da
euro
24
a
euro
98
per
i
ciclomotori
e
i
motoveicoli
a
due
ruote
e
da
euro
41
a
euro
169
per
i
restanti
veicoli.
7.
Le
sanzioni
di
cui
al
presente
articolo
si
applicano
per
ciascun
giorno
di
calendario
per
il
quale
si
protrae
la
violazione.
(4) �Rimozione
e
blocco dei
veicoli�
- art. 159 C.d.S. 1. Gli
organi
di
polizia, di
cui
all'art. 12,
dispongono la rimozione
dei
veicoli: a) nelle
strade
e
nei
tratti
di
esse
in cui
con ordinanza dell'ente
proprietario della strada sia stabilito che
la sosta dei
veicoli
costituisce
grave
intralcio o pericolo per
la circolazione
stradale
e
il
segnale
di
divieto di
sosta sia integrato dall'apposito pannello aggiuntivo;
b) nei
casi
di
cui
agli
articoli
157, comma 4 e
158, commi
1, 2 e
3; c) in tutti
gli
altri
casi
in cui
la sosta
sia vietata e
costituisca pericolo o grave
intralcio alla circolazione; d) quando il
veicolo sia lasciato in
sosta in violazione
alle
disposizioni
emanate
dall'ente
proprietario della strada per
motivi
di
manutenzione
o pulizia delle
strade
e
del
relativo arredo. 2. Gli
enti
proprietari
della strada sono autorizzati
a
concedere
il
servizio della rimozione
dei
veicoli
stabilendone
le
modalit� nel
rispetto delle
norme
regolamentari.
I veicoli
adibiti
alla rimozione
devono avere
le
caratteristiche
prescritte
nel
regolamento.
Con decreto del
Ministro delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
pu� provvedersi
all'aggiornamento delle
caratteristiche
costruttive
funzionali
dei
veicoli
adibiti
alla rimozione, in relazione
ad esigenze
determinate
dall'evoluzione
della tecnica di
realizzazione
dei
veicoli
o di
sicurezza della circolazione. 3. In
alternativa
alla
rimozione
�
consentito,
anche
previo
spostamento
del
veicolo,
il
blocco
dello
stesso
con
attrezzo
a
chiave
applicato
alle
ruote,
senza
onere
di
custodia,
le
cui
caratteristiche
tecniche
e
modalit�
di
applicazione
saranno
stabilite
nel
regolamento.
L'applicazione
di
detto
attrezzo
non
�
consentita
ogni
qual
volta il
veicolo in posizione
irregolare
costituisca intralcio o pericolo alla circolazione. 4. La rimozione
dei
veicoli
o
il
blocco
degli
stessi
costituiscono
sanzione
amministrativa
accessoria
alle
sanzioni
amministrative
pecuniarie
previste
per
la
violazione
dei
comportamenti
di
cui
al
comma
1,
ai
sensi
delle
norme
del
capo I, sezione
II, del
titolo VI. 5. Gli
organi
di
polizia possono, altres�, procedere
alla rimozione
dei
veicoli
in sosta, ove
per
il
loro stato o per
altro fondato motivo si
possa ritenere
che
siano
stati
abbandonati. Alla rimozione
pu� provvedere
anche
l'ente
proprietario della strada, sentiti
preven
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
consentita
la
rimozione
forzata
dei
veicoli
qualora
la
sosta
vietata
costituisca
pericolo o grave intralcio alla circolazione.
Premessa
questa
breve
panoramica
sulla
regolamentazione
operata
dal
Codice
della
Strada
circa
la
fermata
e
sosta
dei
veicoli, si
esaminano le
conseguenze
sanzionatorie per la sosta in doppia fila.
nella
vita
frenetica
di
tutti
i
giorni
risiede
la
cattiva
abitudine
della
sosta
in doppia
fila
ove
vietato ed anche
se
momentanea:
comportamento che
presenta
dei
risvolti
sia
penali
che
civili
secondo la
giurisprudenza
di
legittimit�,
che
potrebbero costare
al
trasgressore
pi� di
una
contravvenzione
ed una
rimozione
forzata
dell�autovettura.
L�art.
158,
comma
2,
lett.
c)
del
Codice
della
Strada, infatti, vieta
la
sosta
in seconda
fila
(salvo che
si
tratti
di
veicoli
a
due
ruote, due
ciclomotori
a
due
ruote
o due
motocicli) prevedendo una
sanzione
amministrativa
da
euro 24 a
euro 97 per i
ciclomotori
e
i
motoveicoli
a
due
ruote
e
da
euro 41 a
euro 168 per i
restanti
veicoli. L�art. 159 co. 1 lett. c), invece,
autorizza
la
rimozione
forzata
dei
veicoli
nel
caso in cui
la
sosta
vietata
costituisca pericolo o grave intralcio alla circolazione.
Secondo la
giurisprudenza
di
legittimit�, inoltre, chi
parcheggia
l�auto in
doppia
fila
bloccando
la
manovra
alle
altre
autovetture
regolamentate
parcheggiate,
�
idoneo
a
integrare
il
reato
di
violenza
privata
(art.
610
c.p.),
cos�
come
qualunque
atteggiamento
di
ostacolo
all�accesso
o
all�uscita
provocato
dal
�parcheggio selvaggio�
del veicolo.
Infatti
la
suprema
Corte
gi�
nel
2005,
aveva
precisato
che
il
reato
previsto
dall�art.
610
c.p.
doveva
ritenersi
integrato
in
base
ad
�ogni
condotta
idonea
a
costituire
una
coazione
della
parte
offesa�
(5).
nel
caso
di
specie,
la
Corte
aveva
confermato
la
condanna
di
un
soggetto
che
aveva
parcheggiato
la
propria
autovettura
dietro
quella
della
persona
offesa
bloccandola
e,
opponendo
un
rifiuto
all�invito
di
quest�ultimo
di
spostarla
per
potersi
allontanare,
costringendo
di
fatto
la
parte
offesa
ad
un
comportamento
non
liberamente
voluto.
ebbene, analizziamo brevemente
i
presupposti
del
reato di
violenza
privata.
Secondo
l�art.
610
c.p.,
esso
si
configura
quando
�chiunque,
con
violenza
o
minaccia,
costringe
altri
a
fare,
tollerare
od
omettere
qualche
cosa�.
La
pena
prevista
�
la
reclusione
fino a
quattro anni, aumentata
se
concorrono le
circostanze
aggravanti
di
cui
all�art.
339
c.p.,
se
la
violenza
o
la
minaccia
sono
commesse
con armi, da
persone
travisate, da
pi� persone
riunite, con scritto
anonimo, in modo simbolico o valendosi
della
forza
intimidatrice
derivante
da associazioni segrete, esistenti o supposte.
tivamente
gli
organi
di
polizia.
Si
applica
in
tal
caso
l'art.
15
del
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
10 settembre
1982, n. 915. 5-bis. Nelle
aree
portuali
e
marittime
come
definite
dalla legge
28 gennaio
1994, n. 84, �
autorizzato il
sequestro conservativo degli
automezzi
in sosta vietata che
ostacolano la
regolare circolazione viaria e ferroviaria o l'operativit� delle strutture portuali.
(5) Cass. pen., sez. I, sent. 4 luglio 2005 n. 24614.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
Si
osserva
quindi
come
nel
reato
di
violenza
privata
il
requisito
della
violazione
�ai
fini
della
configurabilit�
del
delitto,
si
identifica
con
qualsiasi
mezzo
idoneo
a
privare
coattivamente
della
libert�
di
determinazione
e
di
azione
l�offeso
il
quale
sia,
pertanto,
costretto
a
fare,
tollerare
od
omettere
qualcosa contro la propria volont��
(6).
nel
caso di
specie, l�imputato aveva
parcheggiato in modo da
intralciare
il
passaggio, precisando di
non avere
alcuna
intenzione
di
rimuovere
la
sua
autovettura. In conclusione, la
suprema
Corte
confermava
la
condanna,
e
stabiliva
che
�se
�
del
tutto
condivisibile
che
costituisca il
reato in esame
la condotta di
chi
effettui
il
parcheggio di
un�autovettura
in modo tale
da impedire
intenzionalmente
a un�altra automobile
di
spostarsi
per
accedere
alla pubblica via e
accompagnato dal
rifiuto reiterato
alla
richiesta
della
parte
offesa
di
liberare
l�accesso
sarebbe
irragionevole
non ritenere
reato anche
soltanto la seconda parte
della condotta appena descritta
nella quale
la costrizione, con violenza, della altrui
volont� �
determinata
dal
mantenimento della vettura nella posizione
irregolare
in cui
�
stata
messa
dallo
stesso
agente:
mantenimento
capace
di
determinare
la
costrizione
psicologica
della
persona
offesa
n�
pi�
e
n�
meno
dell�intenzionale
parcheggio
ostruttivo�. ritiene
quindi
che, se
da
un lato �
pacifico che
costituisce
il
reato
di
violenza
privata
la
condotta
di
chi
effettua
il
parcheggio della
propria
autovettura
in
modo
tale
da
impedire
intenzionalmente
a
un�altra
persona
di
uscire
dal
parcheggio comune, accompagnato dal
reiterato rifiuto alla
richiesta
della
parte
offesa
di
liberare
l�accesso, dall�altro �
ragionevole
ritenere
reato anche
il
rifiuto
di
spostare
l�auto.
In
quest�ultima
condotta
la
costrizione
con
violenza
dell�altrui
volont�
�
determinata
dal
mantenimento
della
vettura
nella
posizione
irregolare. Pertanto, �
chiaro come
per integrare
il
reato di
violenza
privata
basti
la
consapevolezza
del
parcheggio
eseguito
in
modo
da
bloccare
eventuali altri automobilisti.
Ancora
la
suprema
Corte
(7)
ha
ritenuto
come
la
condotta
di
chi
parcheggia
la
propria
autovettura
nel
cortile
condominiale
in
modo
da
impedire
l�uscita
del
veicolo
altrui
configura
il
reato
di
violenza
privata,
previsto
e
punito
dall�articolo
610
c.p.,
a
nulla
rilevando,
come
giustificazione
e/o
esimente,
l�asserito
smarrimento
delle
chiavi
dell�automobile,
anche
laddove
noto
alla
persona
offesa
per
il
tramite
di
altre
persone
presenti
nell�area
di
sosta
dei
veicoli.
Al
riguardo,
una
recente
decisione
della
Suprema
Corte
ha
precisato
che
�Sul
punto,
occorre
ricordare
la
giurisprudenza
di
questa
Corte
di
legittimit�
laddove
ha
pi�
volte
affermato
che
l�elemento
della
violenza
nella
fattispecie
criminosa
di
violenza
privata
si
identifica
in
qualsiasi
mezzo
idoneo
a
privare
coattivamente
l�offeso
della
libert�
di
determinazione
e
di
azione,
potendo
con
(6) Cass. pen., sez. v, sent. 12 gennaio 2012 n. 603.
(7) Cass. pen., sez. v, sent. 28 febbraio 2011 n. 7592.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
sistere
anche
in
una
violenza
�impropria�,
che
si
attua
attraverso
l�uso
di
mezzi
anomali
diretti
ad
esercitare
pressioni
sulla
volont�
altrui,
impedendone
la
libera
determinazione
(Cass.,
sez.
5,
22
ottobre
2010,
n.
11907,
Cavaleri).
Ed
invero,
pi�
precisamente
�
stato
anche
affermato
che
integra
il
delitto
di
violenza
privata
la
condotta
di
colui
che
parcheggi
la
propria
autovettura
dinanzi
ad
un
fabbricato
in
modo
tale
da
bloccare
il
passaggio
impedendo
l�accesso
alla
parte
lesa,
considerato
che,
ai
fini
della
configurabilit�
del
reato
in
questione,
il
requisito
della
violenza
si
identifica
in
qualsiasi
mezzo
idoneo
a
privare
coattivamente
l�offeso
della
libert�
di
determinazione
e
di
azione
(Cass.,
sez.
5,
del
20
novembre
2013
n.
8425,
dep.
21/02/2014,
Iovino)�
(8).
Pertanto,
parcheggiare
un
autoveicolo
in
sosta
d�intralcio,
pu�
configurare
la
fattispecie
di
delitto di
violenza
privata
previsto dall�art. 610 c.p., se
blocca
il passaggio alle altre autovetture.
Ad
esempio,
in
un�altra
pronuncia
�
stata
sanzionata
l�intenzione
dell�imputato
di
mantenere
il
proprio veicolo parcheggiato irregolarmente
in un�area
condominiale
alla
quale
non aveva
diritto di
accedere
�in modo tale
da impedire
alla persona offesa di
transitare
con il
proprio veicolo per
uscire
sulla
pubblica
via,
rifiutando
reiteratamente
di
liberare
l�accesso,
pretendendo
�con
evidente
protervia
ed
arroganza�
che
la
persona
offesa
attendesse
secondo
proprie
necessit�
la
�discesa�
della
sorella�,
e
tanto
basta,
ha
sostenuto
la
Corte, per integrare la violenza quale normativamente prevista (9).
Sempre
in
tema
di
sosta
d�intralcio
di
un
veicolo
all�interno
di
in
uno
spazio
condominiale
la
Corte
ha
sostenuto che
�la condotta materiale
posta in
essere
da taluno dei
condomini, la quale
si
concretizzi
nel
parcheggio di
una
autovettura dolosamente
preordinato ad impedire
il
passaggio di
un mezzo o
comunque
di
privare
una persona della propria libert� di
determinazione
od
azione,
integra
un
delitto
di
violenza
privata,
specie
ove
non
sia
giustificabile,
a monte, con una pretesa meritevole di apprezzamento giuridico�
(10).
e
ancora
in un caso analogo ma
connotato anche
dalla
rimozione
di
un
ciclomotore
lasciato
in
divieto
di
sosta
in
un
cortile
condominiale,
la
Corte
(11) si
�
espressa
in maniera
identica. nello specifico, il
Condominio aveva
incaricato una
societ�
privata
di
provvedere
alla
rimozione
dal
portico condominiale
di
un ciclomotore
abusivamente
parcheggiato nonostante
la
presenza
di
appositi
cartelli
con l�indicazione
�divieto di
sosta�
e
con l�avvertimento
che
i
motoveicoli
sarebbero
stati
rimossi
a
spese
dei
trasgressori.
Il
proprietario
del
ciclomotore
rimosso adiva
il
giudice
di
Pace
di
Bologna, che
rigettava
la
domanda
costringendo il
ricorrente
a
ricorrere
alla
suprema
Corte
che
confer(
8) Cass. pen., sez. v, sent. 7 dicembre 2015 n. 48346.
(9) Cass. pen., sez. v, sent. 16 maggio 2006 n. 16571.
(10) Cass. pen., sez. v, sent. 17 maggio 2006 n. 21779.
(11) Cass. pen., sez. III, sent. 9 gennaio 2007 n. 196.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
mava
la
sentenza
impugnata
ribadendo che
�la sentenza ha solo fatto applicazione
del
principio dell�autotutela o difesa privata del
possesso e
del
principio
stabilito
nell�art.
2043
c.c,
per
il
quale
colui
che
col
proprio
fatto
doloso
o colposo cagiona ad altri
un danno ingiusto �
obbligato al
risarcimento. Ha
cio�
ritenuto che
il
possessore, molestato nel
possesso, possa, personalmente
o a mezzo di
un terzo cui
abbia all�uopo affidato il
relativo incarico, far
cessare
la molestia in atto rimuovendo la cosa con la quale
l�offesa viene
esercitata
ed
abbia
altres�
diritto
al
rimborso
delle
spese
dovute
al
terzo
per
la
rimozione, in quanto causate dal fatto illecito del molestatore�.
In
un�altra
sentenza
(12),
ha
ritenuto
integrato
con
il
reato
di
omicidio
colposo il
comportamento di
un automobilista
che
lasciando la
propria
auto
in doppia
fila
con lo sportello aperto provocava
un incidente
stradale
mortale.
La
Corte
ha
considerato esistente
il
nesso causale
tra
la
macchina
lasciata
in
doppia
fila
e
la
morte
del
conducente
del
ciclomotore.
nonostante
il
reato
fosse
prescritto, la
Corte
ha
ritenuto di
dover condannare
l�imputato per omicidio
colposo derivante
oltre
che
dalla
violazione
degli
artt. 157 co. 7 e
158 co. 2
lett. c) del
C.d.S., anche
dalla
condotta
colposa
di
aver lasciato la
propria
autovettura
in
doppia
fila
con
lo
sportello
leggermente
aperto
determinando
cos�
l�evento morte del motociclista sopraggiunto.
L�indirizzo giurisprudenziale
consolidato e
costante
formatosi
in materia
di
cd. atti
emulativi
della
strada
�
stato confermato anche
dalle
sezioni
unite
della
Corte
di
Cassazione
nel
2013 (13). Infatti, le
sezioni
unite
hanno confermato
l�indirizzo
gi�
espresso
dalle
numerose
precedenti
pronunce
delle
sezioni
semplici, ritenendo passibile
di
denuncia
per il
reato appunto di
violenza
privata,
con
condanna
alla
reclusione
e
risarcimento,
il
caso
di
ostruzione
del-
l�ingresso al garage altrui.
Il
grave
illecito penale
pu� infatti
lecitamente
comminarsi
nei
confronti
degli
automobilisti
che,
parcheggiando
la
propria
auto
in
una
maniera
da
ostruire
l�ingresso al
garage
condominiale, si
rifiutano anche
di
rimuoverla.
Le
sezioni
unite, dunque, non hanno fatto altro che
confermare
un indirizzo
gi�
ampiamente
consolidato
dalle
precedenti
sentenze
n.
21779/06
e
n.
603/11,
con
le
quali
si
affermava
che
�integra
il
reato
di
violenza
privata,
di
cui
all�art.
610 c.p., la condotta di
colui
che, avendo parcheggiato l�auto in maniera da
ostruire
l�ingresso
al
garage
condominiale,
si
rifiuti
di
rimuoverla
nonostante
la richiesta della persona offesa�.
nella
pronuncia
in questione, la
suprema
Corte, confermando in toto
la
sentenza
della
Corte
d�Appello di
Catanzaro, che
ribaltava
l�assoluzione
concessa
dal
tribunale
di
Lamezia
terme, va
anche
oltre
il
principio gi�
ribadito,
considerando
il
caso
di
un
piccolo
trattore
che
l�imputato
solitamente
parcheg
(12) Cass. pen., sez. III, sent. 1 dicembre 2010 n. 42498.
(13) Cass. pen., sez. un., sent. 12 marzo 2013 n. 28487.
LegISLAzIone
eD
AttUALIt�
giava
in area
opposta
a
quella
ove
insisteva
un passo carrabile, ma
che, visto
l�ingombro del mezzo, ostruiva l�utilizzo dell�altrui garage.
La
sentenza, che
all�apparenza
pu� sembrare
discutibile, si
basa
sul
requisito
della
�violenza�,
un
elemento
che,
in
alternativa
alla
�minaccia�,
risulta
indispensabile
per
la
configurazione
del
reato,
in
quanto
nella
�condotta
di
colui
che
parcheggia la propria autovettura in modo tale
da bloccare
il
passaggio
impedendo alla parte
lesa di
muoversi
(�)
il
requisito della violenza
si
identifica in qualsiasi
mezzo idoneo a privare
coattivamente
l�offeso della
libert� di determinazione ed azione�.
Il
principio
secondo
il
quale
l�auto
parcheggiata
in
modo
da
impedire
l�uscita
da
un parcheggio integra
il
reato di
violenza
privata, �
stato oggetto
anche
di
un
ulteriore
pronuncia
(14).
Secondo
la
Corte,
commette
reato
di
violenza
privata
colui
che
�ostruisce
con il
proprio veicolo l�unica via di
uscita�
da
un
fondo,
e
pi�
precisamente
con
l�intento
(dolo)
di
impedire
la
libera
uscita
dallo stesso. Da
qui
la
condanna, nei
confronti
dell�automobilista
che
aveva
bloccato con il
proprio fuoristrada
l�unico passaggio che
permetteva
di
uscire
da
un
fondo
di
sua
propriet�
un
soggetto
che
secondo
l�imputato,
lo
stava
arando illecitamente.
Dello stesso avviso la
pronuncia
che
ha
sanzionato la
condotta
di
un automobilista
che
aveva
parcheggiato
innanzi
a
un
fabbricato,
bloccando
alle
altre
autovetture
ogni
via
d�uscita.
Per
la
Corte,
�l�elemento
della
violenza
nella fattispecie
criminosa di
violenza privata si
identifica in qualsiasi
mezzo
idoneo
a
privare
coattivamente
l'offeso
della
libert�
di
determinazione
e
di
azione,
potendo
consistere
anche
in
una
violenza
"impropria",
che
si
attua
attraverso
l'uso
di
mezzi
anomali
diretti
ad
esercitare
pressioni
sulla
volont�
altrui,
impedendone la libera determinazione�
(15).
I suddetti
principi
stabiliti
dalla
suprema
Corte
e
cristallizzati
dalla
pronuncia
delle
sezioni
unite
del
2013 citata
hanno trovato applicazione
in numerose
pronunce di merito.
tra
le
tante
si
riporta
quella
del
tribunale
di
taranto (16) che
ha
confermato
la
condanna
ex
art.
610
c.p.
nei
confronti
di
un
condomino
che,
a
seguito
di
liti
con altri
proprietari, aveva
�dimenticato�
la
propria
vettura
per ben due
giorni
innanzi
al
garage
di
un altro inquilino impedendogli
il
libero utilizzo
della sua propriet� privata.
Quella
del
giudice
di
Pace
di
roma
(17), che
ha
condannato un conducente,
per aver parcheggiato in seconda
fila
sulla
strada
pubblica, in maniera
tale
da
impedire
l�uscita
dal
parcheggio di
un altro conducente, regolarmente
(14) Cass. pen., sez. v, sent. 23 luglio 2014 n. 32720.
(15) Cass. pen., sez. v, sent. 7 dicembre 2015 n. 48346.
(16) trib. pen. di
taranto, sez. I, sent. 6 ottobre 2014 n. 2006.
(17) g.d.P. di roma, sez. vI, sent. 26 luglio 2013 n. 27962.
rASSegnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto - n. 3/2018
posizionato
sulle
strisce
a
bordo
carreggiata.
Con
la
condanna
�
stato
disposto
un risarcimento danni
per la
perdita
di
tempo procurata
al
titolare
del
veicolo.
e
infine
si
riporta
quella
della
Corte
d�Appello di
Palermo (18), che
ha
confermato la
condanna
nei
confronti
di
un uomo, che
aveva
pi� volte
�parcheggiato
la
propria
autovettura
nell�unica
stradina
di
accesso�
impedendo
alla
parte
offesa
di
raggiungere
la
propria
abitazione.
I
giudici
d�appello,
hanno
ritenuto provato il
delitto di
violenza
privata, poich�
trattandosi
di
reato istantaneo
per la
sua
configurabilit�, non �
necessario, che
la
condotta
criminosa
si
protragga nel tempo.
Alla
luce
del
consolidato
orientamento
della
giurisprudenza
di
legittimit�,
a
cui
sono succedute
le
pronunce
dei
giudici
di
merito, appare
evidente
come
colui
che
sosta
il
proprio autoveicolo in sosta
d�intralcio anche
in area
condominiale
rischia
concretamente
oltre
la
sanzione
pecuniaria
e
la
rimozione
forzata
del
mezzo la
condanna
per la
fattispecie
di
reato previsto ex art. 610 c.p.
(18) C.d.A. Palermo, sez. III, sent. 22 febbraio 2016 n. 648.
contrIbutIDIDottrIna
Il rimborso delle spese di patrocinio legale nei giudizi
di responsabilit� nei confronti di dipendenti pubblici
ai sensi dell�art. 18 del D.L. 25 marzo 1997 n. 67
Michele Gerardo*
Sommario: 1. aspetti
generali
- 2. Disciplina normativa - 3. ratio dell�art. 18 del
d.l. 2
marzo 1997, n. 67 - 4. Natura giuridica della pretesa al
rimborso delle
spese
e
termini
della
sua
azionabilit�
-5.
Giurisdizione
sulla
pretesa
al
rimborso
delle
spese
di
lite
-6.
Natura
giuridica ed ambito del
giudizio di
congruit� del
parere
espresso dall'avvocatura dello Stato
-7. Contesto nel
quale
germina la spesa che
d� diritto al
rimborso - 8. Condizioni
del
diritto
al
rimborso:
a)
giudizio
promosso
nei
confronti
del
(e
non
dal)
dipendente
pubblico,
nel
quale
non �
parte
l�amministrazione
di
appartenenza - 9.
(Segue)
B) il
titolare
della pretesa deve
avere
la qualifica di
dipendente
di
amministrazione
statale
- 10. (Segue)
C) connessione
dei
fatti
contestati
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento di
obblighi
istituzionali
11.
(Segue)
D) sentenza o provvedimento che
abbia escluso la responsabilit� - 12. (Segue)
D) sentenza o provvedimento che
abbia escluso la responsabilit�: i) all�esito di
giudizio di
responsabilit� civile
verso terzi
- 13.
(Segue)
D) sentenza o provvedimento che
abbia escluso
la responsabilit�: ii) all�esito di
giudizio di
responsabilit� penale
- 14. (Segue)
D) sentenza
o
provvedimento
che
abbia
escluso
la
responsabilit�:
iii)
all�esito
di
giudizio
di
responsabilit�
amministrativa
-15.
(Segue)
assenza
di
conflitto
di
interesse?
-16.
anticipazione
del
rimborso
- 17. modalit� di liquidazione.
1. aspetti generali.
Il
pubblico dipendente
pu� essere
coinvolto in una
controversia
trovante
causa
nell�esercizio
delle
funzioni
svolte.
Il
dirigente
del
Comune,
ad
esempio,
viene
citato in giudizio per asseriti
danni
collegati
all�adozione
di
un provvedimento
di
esproprio.
Il
detto
dirigente
si
difende
in
giudizio
con
un
avvocato.
(*) Avvocato dello Stato.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
Alla
fine
del
giudizio l�azione
risulta
infondata, con pronuncia
di
un provvedimento
che
esclude
la
responsabilit�
del
dipendente. Intanto questi
ha
sopportato
delle
spese
per la
difesa
in giudizio a
mezzo di
un difensore. Discorso
analogo vale per un dipendente di un datore di lavoro privato.
Si
pone
quindi
un problema:
le
spese
sopportate
per la
difesa
in giudizio
vanno ristorate
dal
Comune, dalla
P.A. nel
cui
interesse
�
stata
prestata
l�attivit�
che ha occasionato la lite?
A
tale
interrogativo,
il
sistema
normativo
o
la
specifica
regolamentazione
negoziale
inter
partes
collettiva
o individuale, spesso, rispondono con varie
disposizioni
puntuali
dirette
a
sovvenire
il
dipendente
per gli
oneri
difensivi.
Ci�
sulla
base
del
rilievo
che
la
controversia
�
stata
occasionata
dalle
funzioni
svolte.
Le
disposizioni
puntuali
prevedono, di
solito, due
modalit�
di
sollievo.
La P.A. provvede a:
a)
rimborsare
le
spese
legali
sopportate
per la
difesa
a
mezzo di
avvocato
nominato
dal
dipendente
o,
in
alternativa,
stipulare
polizza
assicurativa
con
la
quale
assicurare
i
propri
dipendenti
contro
i
rischi
conseguenti
all'espletamento
dei loro compiti;
b)
mettere
a
disposizione
un difensore, che
agisce
nella
controversia
nel-
l�interesse del dipendente.
Disposizioni
del
genere
sono numerose
in varie
tipologie
di
rapporto di
pubblico impiego.
In assenza
di
disposizioni
puntuali
dirette
a
rilevare
il
dipendente
per gli
oneri
difensivi, si
discute
se
esista
un principio generale
in virt� del
quale
il
datore di lavoro � tenuto a manlevare il dipendente per i detti oneri.
Parte
della
giurisprudenza
risponde
positivamente
al
quesito (1). Sintomatici
del
principio affermativo sarebbero le
numerose
disposizioni
puntuali
sulla
materia
- di
contenuto, quindi
ricognitivo e
non innovativo - ed altres�
la
regola
civilistica
generale
di
cui
all'art. 1720, comma
2, c.c., dettata
in tema
(1)
TAR
Campania
Napoli,
Sez.
VI,
30
marzo
2018,
n.
2055,
per
il
quale
-in
una
lite
coinvolgente
un
dipendente
della
Polizia
di
Stato
-�anche
prima
dell'entrata
in
vigore
della
suddetta
disposizione
[ossia
l'art.
18
del
D.L.
n.
67/1997]
esisteva,
tuttavia,
un
principio
generale
di
rimborsabilit�
delle
spese
legali
sopportate
dal
dipendente
assolto
da
un
qualsivoglia
giudizio
di
responsabilit�
occorsogli
per
ragioni
di
servizio,
anche
in
ossequio
alla
regola
civilistica
generale
di
cui
all'art.
1720
comma
2
del
cod.
civ.,
[�]
quest'ultima
disposizione
declina
e
traduce,
a
sua
volta,
un
principio
generale
del-
l'ordinamento
quale
il
divieto
di
locupletatio
cum
aliena
iactura
(cos�
Cons.
St.,
Comm.
Spec.,
6
maggio
1996,
n.
4);
[�]
quest'ultimo
principio
era,
peraltro,
espresso
da
diverse
disposizioni,
in
particolari
settori
del
pubblico
impiego
(ad
es.
l'art.
41
del
d.p.r.
20
maggio
1987
n.
270
riguardante
il
personale
del
servizio
sanitario
nazionale;
l'art.
19
del
d.p.r.
16
ottobre
1979
n.
509
relativo
al
personale
degli
enti
pubblici
di
cui
alla
legge
20
marzo
1975
n.
70;
l'art.
20
del
d.p.r.
4
agosto
1990
n.
335
concernente
il
personale
del
comparto
delle
aziende
e
delle
amministrazioni
dello
Stato
ad
ordinamento
autonomo),
che
prevedevano,
in
vario
modo,
l'assunzione
da
parte
dell'amministrazione
delle
spese
per
il
patrocinio
legale
del
dipendente
ovvero
il
loro
rimborso,
per
cause
connesse
all'espletamento
dei
doveri
d'ufficio�.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
di
rapporti
fra
mandante
e
mandatario
(secondo
la
quale
il
mandatario
ha
diritto
ad esigere
dal
mandante
il
risarcimento dei
danni
subiti
a
causa
dell'incarico),
e
quella
di
cui
all�art.
2041
c.c.
sul
divieto
di
arricchimento
senza
causa.
L'art.
18
avrebbe,
quindi,
la
stessa
ratio
della
regola
civilistica
generale
di
cui
all'art.
1720,
comma
2,
c.c.
in
tema
di
rapporti
tra
mandante
e
mandatario,
ossia
quella
di
ripristinare
la
situazione
di
esposizione
economica
in cui
viene
a
trovarsi
il
dipendente
di
una
Pubblica
amministrazione
a
causa
di
giudizi
in cui
lo stesso
sia
stato ingiustamente
coinvolto per fatti
o atti
connessi
con l'espletamento
del servizio e nell'ambito dell'assolvimento di obblighi istituzionali.
Diversamente
dall�indicato orientamento, deve
ritenersi
che, in assenza
di
disposizioni
puntuali
-normative
o
negoziali
-dirette
a
rilevare
il
dipendente
per gli oneri difensivi, nulla spetta a questo (2).
L�unico rimedio per il
ristoro dei
detti
oneri
trova
sede
nel
giudizio per
responsabilit�
civile,
penale
e
amministrativa,
che
occasiona
le
dette
spese.
ossia, ove
il
giudizio escluda
la
responsabilit�
del
dipendente
convenuto, il
giudice
nel
rigettare
la
domanda
giudiziaria, in applicazione
delle
regole
sul
governo delle
spese
(principio di
soccombenza) condanner�
l�attore
al
pagamento
delle
spese
di
giudizio. Vuol
dirsi
che
il
rimedio �
interamente
endo-
processuale, costituito dalla
pronuncia
accessoria
(capo regolante
il
governo
delle
spese) rispetto a
quella
principale
(capo regolante
la
responsabilit�
del
dipendente
evocata
nella
lite). Ci�, beninteso, nei
giudizi
- come
quello civile
e contabile - che prevedano la regola della soccombenza.
All�evidenza
non
�
invocabile
il
principio
generale
di
cui
all�art.
1720,
comma
2
c.c.,
atteso
che
il
rapporto
di
pubblico
impiego
non
�
riconducibile
al
contratto
di
mandato.
Inoltre
non
vi
�
identit�
tra
la
disciplina
di
cui
all�art.
18
e
quella
dell�art.
1720
c.c.:
l'adattamento
alla
funzione
pubblica
dell'amministrazione
di
un
istituto
tipico
della
sfera
di
cooperazione
giuridica
nei
rapporti
tra
privati,
qual
�
il
mandato,
�
forzato;
il
che
appare
evidente
se
solo
si
consideri
la
radicale
incompatibilit�
con
la
suddetta
funzione
pubblica,
improntata
ad
autonomia
e
responsabilit�
anche
politico
-istituzionale,
delle
tipiche
modalit�
di
svolgimento
del
mandato
privatistico.
Si
richiamano,
tra
l�altro,
gli
obblighi
del
mandatario
di
attenersi
alle
direttive
del
mandante;
di
comunicargli
le
circostanze
sopravvenute
suscettibili
di
determinare
la
revoca
o
la
modificazione
dell'incarico;
di
presentare
il
rendiconto
del
proprio
operato
(3).
Non invocabile
altres�
�
l�azione
generale
di
arricchimento senza
causa,
per piana assenza dei presupposti dell�azione.
(2)
In
tal
senso
anche:
M.
gARgANo,
rimborso
spese
legali
a
dipendenti
ed
amministratori
di
enti
locali,
tratto
da
M.
MoRDeNTI,
P.
MoNeA,
M.
CRISTALLo,
rapporto
di
lavoro
e
gestione
del
personale
nelle regioni e negli Enti locali, III edizione, Maggioli, 2018.
(3) In tal senso: Cass. civ., Sez. III, Sent., 25 settembre 2014, n. 20193.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
2. Disciplina normativa.
Constatata
l�assenza
di
un
principio
generale
in
materia,
si
passa
al-
l�esame
di
puntuali
disposizioni
normative
regolanti
il
rimborso
delle
spese
legali, con attenzione rivolta ai dipendenti di amministrazioni statali.
Attuativa
della
fattispecie
descritta
alla
lettera
a)
del
paragrafo
precedente
�
l�art. 18 - rubricato �rimborso delle
spese
di
patrocinio legale�
- del
D.L.
25
marzo
1997,
n.
67,
convertito,
con
modificazioni,
nella
L.
23
maggio
1997,
n. 135, che
al
primo comma
recita:
�Le
spese
legali
relative
a giudizi
per
responsabilit�
civile, penale
e
amministrativa, promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in
conseguenza
di
fatti
ed
atti
connessi
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con sentenza o provvedimento che
escluda la loro responsabilit�, sono
rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'avvocatura dello Stato. Le
amministrazioni
interessate, sentita l'avvocatura
dello Stato, possono concedere
anticipazioni
del
rimborso, salva la
ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilit��.
Peculiare
�
la
disciplina
delle
spese
legali
relative
a
giudizi
per
responsabilit�
amministrativa
dinanzi
alla
Corte
dei
conti,
ove
l�evoluzione
della
normativa
-art.
10-bis,
comma
10,
D.L.
30
settembre
2005,
n.
203
(4)
ed
art.
31,
commi
1
e
2
del
Codice
di
giustizia
contabile,
c.g.c.
(D.L.vo
26
agosto
2016,
n.
174)
(5)
-ha
condotto,
come
si
dir�,
alla
estrapolazione
della
disciplina
relativa
contenuta
nell�art.
18
citato.
All�esito
della
detta
evoluzione
deve
ritenersi
che,
nei
giudizi
per
responsabilit�
amministrativa,
tra
l�altro,
�
venuto
meno
il
parere
dell�Avvocatura
dello
Stato
secondo
la
disciplina
dell�art.
18
cit.
(4) L�art. 10-bis, comma
10, D.L. 30 settembre
2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla
L. 2 dicembre
2005, n. 248, come
modificato dall'art. 17, comma
30-quinquies, D.L. 1�
luglio 2009, n.
78, convertito, con modificazioni, dalla
L. 3 agosto 2009, n. 102, ha
interpretato il
comma
1 dell�art. 18
cit. (ed altres�
le
disposizioni
dell'articolo 3, comma
2-bis, del
decreto-legge
23 ottobre
1996, n. 543,
convertito, con modificazioni, dalla
legge
20 dicembre
1996, n. 639, a
termini
del
quale
�in caso di
definitivo
proscioglimento ai
sensi
di
quanto previsto dal
comma 1 dell'articolo 1 della legge
14 gennaio
1994, n. 20, come
modificato dal
comma 1 del
presente
articolo, le
spese
legali
sostenute
dai
soggetti
sottoposti
al
giudizio
della
Corte
dei
conti
sono
rimborsate
dall'amministrazione
di
appartenenza�)
�nel
senso
che
il
giudice
contabile,
in
caso
di
proscioglimento
nel
merito,
e
con
la
sentenza
che
definisce
il
giudizio, ai
sensi
e
con le
modalit� di
cui
all'articolo 91 del
codice
di
procedura civile, non pu� disporre
la compensazione
delle
spese
del
giudizio e
liquida l'ammontare
degli
onorari
e
diritti
spettanti
alla
difesa
del
prosciolto,
fermo
restando
il
parere
di
congruit�
dell'avvocatura
dello
Stato
da
esprimere
sulle richieste di rimborso avanzate all'amministrazione di appartenenza�.
(5)
L�art.
31,
commi
1
e
2,
del
Codice
di
giustizia
contabile
dispone:
�1.
il
giudice,
con
la
sentenza
che
chiude
il
processo davanti
a lui, condanna la parte
soccombente
al
rimborso delle
spese
a favore
dell'altra
parte
e
ne
liquida
l'ammontare
insieme
con
gli
onorari
di
difesa.
2.
Con
la
sentenza
che
esclude
definitivamente
la responsabilit� amministrativa per
accertata insussistenza del
danno, ovvero, della
violazione
di
obblighi
di
servizio, del
nesso di
causalit�, del
dolo o della colpa grave, il
giudice
non
pu� disporre
la compensazione
delle
spese
del
giudizio e
liquida, a carico dell'amministrazione
di
appartenenza,
l'ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa�.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
Attuativa
della
fattispecie
descritta
alla
lettera
b)
del
paragrafo
precedente
�
l�art.
44
del
R.D.
30
ottobre
1933,
n.
1611
statuente
�L'avvocatura
dello
Stato assume
la rappresentanza e
la difesa degli
impiegati
e
agenti
delle
amministrazioni
dello Stato o delle
amministrazioni
o degli
enti
di
cui
all'art. 43
[amministrazioni
pubbliche
non
statali
ed
enti
sovvenzionati,
sottoposti
a
tutela
od anche
a
sola
vigilanza
dello Stato]
nei
giudizi
civili
e
penali
che
li
interessano
per
fatti
e
cause
di
servizio, qualora le
amministrazioni
o gli
enti
ne
facciano
richiesta,
e
l'avvocato
generale
dello
Stato
ne
riconosca
la
opportunit��.
Nel
riconoscere
l�opportunit�
della
difesa,
l�Avvocato
generale
valuta
la
sussistenza
delle
condizioni
per concedere
il
patrocinio;
condizioni
coincidenti
- in sostanza
- con quelle
del
rimborso delle
spese
legali
ex art. 18
cit. e che di seguito si specificheranno.
oltre
alle
fattispecie
generali
ora
delineate
vi
sono
altres�
discipline
speciali,
come
ad
esempio
quella
contenuta
nell�art.
32
L.
22
maggio
1975,
n.
152,
secondo
cui:
�Nei
procedimenti
a
carico
di
ufficiali
o
agenti
di
pubblica
sicurezza
o
di
polizia
giudiziaria
o
dei
militari
in
servizio
di
pubblica
sicurezza
per
fatti
compiuti
in
servizio
e
relativi
all'uso
delle
armi
o
di
altro
mezzo
di
coazione
fisica,
la
difesa
pu�
essere
assunta
a
richiesta
dell'interessato
dall'avvocatura
dello
Stato
o
da
libero
professionista
di
fiducia
dell'interessato
medesimo.
in
questo
secondo
caso
le
spese
di
difesa
sono
a
carico
del
ministero
dell'interno
salva
rivalsa
se
vi
�
responsabilit�
dell'imputato
per
fatto
doloso.
Le
disposizioni
dei
commi
precedenti
si
applicano
a
favore
di
qualsiasi
persona
che,
legalmente
richiesta
dall'appartenente
alle
forze
di
polizia,
gli
presti
assistenza�.
La
specialit�
della
fattispecie
consiste
nel
fatto
che
la
manleva
opera
anche nei casi il dipendente sia responsabile, purch� a titolo non doloso.
Per il
personale
delle
regioni
e
degli
enti
locali
viene
in rilievo l�art. 28
(rubricato �Patrocinio legale�) del
C.C.N.L. del
14 settembre
2000 del
Comparto
delle
Regioni
e
delle
Autonomie
Locali
per il
quale
�1. L'ente, anche
a
tutela dei
propri
diritti
ed interessi, ove
si
verifichi
l'apertura di
un procedimento
di
responsabilit� civile
o penale
nei
confronti
di
un suo dipendente
per
fatti
o
atti
direttamente
connessi
all'espletamento
del
servizio
e
all'adempimento
dei
compiti
d'ufficio, assumer� a proprio carico, a condizione
che
non
sussista conflitto di
interessi, ogni
onere
di
difesa sin dall'apertura del
procedimento
facendo assistere
il
dipendente
da un legale
di
comune
gradimento.
2.
in
caso
di
sentenza
di
condanna
esecutiva
per
fatti
commessi
con
dolo
o
colpa grave, l�ente
ripeter� dal
dipendente
tutti
gli
oneri
sostenuti
per
la sua
difesa in ogni
stato e
grado del
giudizio. 3. La disciplina del
presente
articolo
non si
applica ai
dipendenti
assicurati
ai
sensi
dell�art. 43, comma 1�
(tale
disposizione
traspone
l�art. 67, comma
1 del
D.P.R. 13 maggio 1987, n. 26;
D.P.R. abrogato, a
decorrere
dal
6 giugno 2012, dall'art. 62, comma
1, e
dalla
tabella
A
allegata
al
D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni,
dalla L. 4 aprile 2012, n. 35).
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
Per
gli
amministratori
degli
enti
locali
viene
in
rilievo
altres�
l�art.
86,
comma
5, D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, secondo cui
�Gli
enti
locali
di
cui
all'articolo 2 del
presente
testo unico, senza nuovi
o maggiori
oneri
per
la finanza
pubblica,
possono
assicurare
i
propri
amministratori
contro
i
rischi
conseguenti
all'espletamento del
loro mandato. il
rimborso delle
spese
legali
per
gli
amministratori
locali
�
ammissibile, senza nuovi
o maggiori
oneri
per
la finanza pubblica, nel
limite
massimo dei
parametri
stabiliti
dal
decreto di
cui
all'articolo 13, comma 6, della legge
31 dicembre
2012, n. 247, nel
caso
di
conclusione
del
procedimento
con
sentenza
di
assoluzione
o
di
emanazione
di
un
provvedimento
di
archiviazione,
in
presenza
dei
seguenti
requisiti:
a)
assenza di
conflitto di
interessi
con l'ente
amministrato; b) presenza di
nesso
causale
tra funzioni
esercitate
e
fatti
giuridicamente
rilevanti; c) assenza di
dolo o colpa grave�.
Di
seguito si
esporr�
la
disciplina
del
rimborso delle
spese
di
patrocinio
legale
nei
giudizi
di
responsabilit�
nei
confronti
di
dipendenti
pubblici
ai
sensi
dell�art. 18 del D.L. 25 marzo 1997, n. 67.
3. ratio dell�art. 18 del d.l. 25 marzo 1997, n. 67.
Lo
scopo
della
norma
�
quello
di
sollevare
i
funzionari
pubblici
dal
timore
di
eventuali
conseguenze
giudiziarie
connesse
all'espletamento del
servizio e
tenere
perci� indenni
i
soggetti
che
abbiano agito in nome, per conto e
nell'interesse
dell'Amministrazione
dalle
spese
legali
sostenute
per difendersi
dalle
accuse di responsabilit�, poi rivelatesi infondate (6).
Ci� sul
rilievo che
la
mera
disciplina
del
governo delle
spese
con il
principio
di
soccombenza, nei
giudizi
di
responsabilit�
civile
ed amministrativa,
�
insufficiente
allo scopo. Peraltro, il
dipendente
- beneficiario di
statuizione
di
condanna
della
controparte
soccombente
nel
giudizio
di
responsabilit�
al
pagamento delle
spese
- potrebbe
conseguire
un ristoro solo parziale
rispetto
alle
spese
legali
effettivamente
sostenute
con il
proprio difensore
di
fiducia.
Per i
principi, tra
il
cliente
e
l�avvocato si
instaura
un contratto d�opera
professionale
oneroso nel
quale
il
compenso viene
liberamente
negoziato tra
le
parti. Il
rimborso delle
spese
statuito dal
giudice, all�esito del
giudizio, in favore
del
vincitore
della
lite
ha
ad oggetto un quantum
risultante
da
parametri
normativi
standard (7), che
spesso non copre
il
compenso pattuito in favore
del
difensore
(spese
non
liquidate
dal
giudice
perch�
eccessive
o
superflue;
pattuizione
di
compensi
molto
elevati;
difesa
congiunta
di
pi�
avvocati
in
cause
di
non
speciali
difficolt�).
Corollario
di
quanto
detto:
nell�ipotesi
che
(6) Ex
plurimis:
Cons. Stato, Sez. IV, 26 febbraio 2013, n. 1190;
Cons. Stato, Sez. IV, 7 marzo
2005 n. 913;
TAR Campania Napoli, Sez. IV, 23 marzo 2010 n. 1572.
(7) D.M. 10 marzo 2014, n. 55 (Regolamento recante
la
determinazione
dei
parametri
per la
liquidazione
dei compensi per la professione forense).
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
con la
condanna
dell�attore
nel
giudizio di
responsabilit�
civile, definito con
rigetto delle
pretese
attoree, il
dipendente
convenuto veda
ristorate
in via
integrale
le
spese
sopportate
per soddisfare
il
proprio difensore, nulla
spetta
a
titolo di rimborso ex art. 18.
Peraltro
nel
giudizio
penale,
ove
rigettata
l�azione
del
pubblico
ministero,
non vi
�
condanna
dell�attore
pubblico alla
rifusione
delle
spese
in favore
del-
l�indagato e/o imputato andato esente
da
responsabilit�, sicch�
quest�ultimo �
tenuto
a
sopportare
l�integrale
carico
delle
spese
legali.
�
prevista
solo
la
condanna
del
querelante
alla
rifusione
delle
spese,
oltre
al
risarcimento
del
danno,
in favore
dell�imputato nel
caso di
sentenza
di
non luogo a
procedere
o di
assoluzione
perch�
il
fatto non sussiste
o perch�
l�imputato non l�ha
commesso.
Ci�
nei
reati
perseguibili
a
querela
della
persona
offesa
(artt.
427
e
542
c.p.p.).
Quella della condanna del querelante �, all�evidenza, una ipotesi marginale.
La
disciplina
del
governo nel
giudizio penale
�
peraltro asimmetrica. Difatti,
nel
caso di
condanna
penale
dell�imputato, la
sentenza
pone
a
carico del
condannato il
pagamento delle
spese
processuali
(art. 535 c.p.p.). Atteso che
l�applicazione
del
principio di
soccombenza
nel
governo delle
spese
pu� costituire
una
tecnica
per rivalere, in tutto o in parte, il
convenuto andato esente
da
responsabilit�
dalle
spese
sopportate
per difendersi, intuitivamente
la
sopradescritta
disciplina
delle
spese
del
processo penale
contrasta
con i
principi
costituzionali, quali
il
diritto inviolabile
di
difesa
(art. 24, comma
2, Cost.) e
quello alla parit� delle armi (art. 111, comma 2, Cost.).
4. Natura giuridica della pretesa al
rimborso delle
spese
e
termini
della sua
azionabilit�.
La
pretesa
dell'impiegato dell�Amministrazione
dello Stato al
rimborso
delle
spese
legali
sostenute
per difendersi
nel
giudizio in cui
�
stata
esclusa
la
sua
responsabilit�
ha
la
natura
di
diritto soggettivo, atteso che
la
stessa
�
condizionata
esclusivamente
all�accertamento
delle
condizioni
normativamente
previste
nell�art. 18 cit., dal
quale
non risulta
una
sfera
di
discrezionalit�
in
capo
alla
P.A.
(8).
Si
precisa
in
giurisprudenza
che
la
detta
pretesa
�
di
interesse
legittimo per quanto concerne il
quantum
(9).
(8) Conf. Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile
2007, n. 1681 e
Cons. Stato, Sez. VI, 2 agosto 2004, n.
5367.
(9) In tal
senso TAR Campania
Napoli, Sez. VI, 30 marzo 2018, n. 2055:
�La costante
giurisprudenza
ha affermato che
la posizione
dell'impiegato dello Stato che
chiede
il
rimborso delle
spese
legali
sostenute
per
difendersi
in giudizio in cui
�
stata esclusa la sua responsabilit� �
di
diritto soggettivo
quanto
all'an,
dal
momento
che
esse,
per
espressa
disposizione
di
legge,
"sono
rimborsate
all'impiegato
stesso, mentre
�
di
interesse
legittimo per
quanto concerne
il
quantum, posto che
l'art. 18 D.L. n. 67 del
1997 dispone
che
il
rimborso avviene
"nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'avvocatura dello Stato", risultando
quindi
il
riconoscimento
dell'ammontare
del
rimborso
subordinato
al
discrezionale
vaglio
tecnico
di
congruit�
dell'avvocatura
dello
Stato,
[�]
(cfr.
T.a.r.
Lazio,
roma,
sez.
i,
4
luglio
2011,
n.
5836)�.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
Venendo in rilievo un diritto soggettivo il
termine
entro cui
farlo valere,
per i
principi
generali
ex art. 2934 c.c., ha
natura
prescrizionale. Viene
in rilievo
un
diritto
una
tantum
(non
riconducibile
alla
fattispecie
della
prescrizione
breve
ex art. 2948, n. 4 c.c.) ed il
termine
di
prescrizione
�
quello ordinario ex
art. 2946 c.c. (10).
Di
conseguenza
la
domanda
per
il
riconoscimento
del
diritto
al
rimborso
delle
spese
legali
sostenute
per
difendersi
in
giudizio
pu�
essere
proposta
nei
termini
di
prescrizione
decennale
con
azione
di
accertamento
e
di
condanna
(11).
5. Giurisdizione sulla pretesa al rimborso delle spese di lite.
Le
pretese
al
rimborso
delle
spese
legali
sostenute
a
causa
di
fatti
connessi
allo svolgimento di
pubbliche
funzioni
vengono esercitate
da
persone
legate
alla
Pubblica
Amministrazione
da
un
rapporto
di
pubblico
impiego.
Il
detto
rapporto costituisce
il
necessario presupposto della
situazione
soggettiva
dedotta
in giudizio, sicch�
la
giurisdizione
spetta
al
giudice
competente
ex art.
63 D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 in via
esclusiva
nelle
controversie
di
pubblico
impiego, vale
a
dire
al
giudice
ordinario in funzione
del
giudice
del
lavoro
(12),
tranne
che
nelle
materie
escluse
dalla
detta
giurisdizione,
ossia
i
rapporti
riconducibili
all�art. 3 del
D.L.vo 30 marzo 2001, n.165 nei
quali
la
cognizione della controversia spetta al giudice amministrativo (13).
Nel
caso di
pretese
al
rimborso di
spese
legali
sostenute
a
causa
di
fatti
connessi
allo
svolgimento
di
pubbliche
funzioni
da
persone
legate
alla
P.A.
da
un rapporto onorario, la
giurisdizione
deve
essere
ripartita
in base
alle
norme
del
diritto comune, ossia
attribuendo al
giudice
ordinario le
liti
su diritti
soggettivi
ed al
giudice
amministrativo quelle
su interessi
legittimi
(14). Di
con
(10) Sulla
prescrizione
ordinaria:
M. geRARDo, A. MuTAReLLI, Prescrizione
e
decadenza nel
diritto
civile, giappichelli, 2015, pp. 243-268.
(11) Conf. TAR Campania
Napoli, Sez. VI, 30 marzo 2018, n. 2055 (lite
coinvolgente
un dipendente
della
Polizia
di
Stato), il
quale
precisa
che
il
ricorso che
contesti
l'ammontare
della
somma
riconosciuta
va
proposto - nei
casi
in cui
la
giurisdizione
spetti
al
giudice
amministrativo - nel
termine
di
decadenza
nell'ambito del
giudizio di
legittimit�, impedendo il
testo dell'art. 18 citato al
giudice
amministrativo
una
determinazione
diretta
dell'ammontare
del
relativo credito del
dipendente. Quanto precisato
dal
giudice
amministrativo
non
si
ritiene
condivisibile,
in
quanto
involgente
un
aspetto
non
pertinente.
(12) Conf. Cass. civ., Sez. unite, 13 gennaio 2006, n. 478. In dottrina:
M. geRARDo, A. MuTA-
ReLLI, il processo nelle controversie di lavoro pubblico, giuffr�, 2012, p. 48.
(13) Conf. TAR Abruzzo Pescara, 5 maggio 2014, n. 210 (militari);
TAR Campania
Napoli, Sez.
VI, 22 novembre 2011, n. 5450 (dipendente della Polizia di Stato).
(14) Conf. Cass. civ., Sez. unite, 13 gennaio 2006, n. 478;
nel
caso all�esame
del
giudice
di
legittimit�
la
pretesa
viene
esercitata
in giudizio dall'assessore
e
vicesindaco di
un Comune
ossia
da
persona
fisica
che
presta
la
propria
opera
per conto dell'ente
pubblico non a
titolo di
lavoro subordinato
(come
il
pubblico impiegato) bens�
quale
rappresentante
politico ossia
a
titolo onorario. Si
enuncia
testualmente
�che,
per
quanto
riguarda
i
funzionari
onorari
del
Comune,
in
mancanza
di
una
disposizione
specifica che
regoli
i
rapporti
patrimoniali
con l'ente
rappresentato, la pretesa di
rimborso delle
spese
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
seguenza,
venendo
in
rilievo
un
diritto
soggettivo,
la
cognizione
della
lite
spetta al giudice ordinario.
6. Natura giuridica ed ambito del
giudizio di
congruit� del
parere
espresso
dall'avvocatura dello Stato.
Ai
sensi
dell�art. 18 cit. le
spese
de
qua
�sono rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza
nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'avvocatura
dello
Stato�.
La
funzione
consultiva
dell�Avvocatura
dello
Stato,
come
regola
generale,
�
facoltativa
e, in casi
specifici, obbligatoria
(art. 13 R.D. n. 1611/1933) (15).
ossia
l�amministrazione
ausiliata
ha
facolt�
di
chiedere
un
parere
e,
in
dati
casi (es. atti di transazione), ha l�obbligo di richiederlo.
In ambedue i casi:
-il
parere
deve
essere
reso entro venti
giorni
dalla
richiesta
(art. 16 L. 7
agosto 1990, n. 241);
-il
parere
non
�
vincolante,
perch�
l�amministrazione
�
�comunque
libera
di
disattenderli,
assumendone
la
responsabilit�
e
fornendo
una
adeguata
giustificazione
del dissenso�
(16).
Nel
caso
in
esame,
l�Avvocatura
dello
Stato
�
chiamata,
nel
procedimento
liquidatorio, nell�esercizio della
funzione
consultiva
a
rendere
un parere
non
solo obbligatorio, ma anche vincolante.
gli
elementi
di
fatto del
parere
sono costituiti
dalle
prestazioni
defensionali,
dalle
quali
germina
il
diritto
a
spese
ed
onorari.
gli
elementi
di
diritto
sono costituiti
dai
parametri
del
compenso contenuti
nelle
Tariffe
in materia.
Il
parere
�
connotato
da
-utilizzando
una
categoria
propria
del
provvedimento
amministrativo - discrezionalit�
tecnica, venendo in rilievo non un mero accertamento,
bens�
un giudizio su fatti
suscettibili
di
diversificata
valutazione.
Il
giudizio di
congruit�
espresso dall'Avvocatura
dello Stato riveste
una
natura
tipicamente
tecnico-discrezionale, sicch�
non pu� essere
sindacato in
sede
di
scrutinio di
legittimit�
se
non per errori
di
fatto percepibili
ictu oculi
processuali
non pu� che
essere
esercitata, ammesso che
esista una lacuna normativa ai
sensi
dell'art.
12 disp. prel. cod. civ., comma 2, in base
ad una disposizione
di
legge
da applicare
in via analogica e
non pu� che
assumere
la consistenza del
diritto soggettivo perfetto: il
Consiglio di
Stato ha assimilato
sindaco ed assessori
al
mandatario, riconducendo cos�, ma solo in via di
astratta ipotesi, la pretesa in
questione
all'art. 1720 cod. civ. (Cons. Stato, Sez. 5^, 14 aprile
2000 n. 2242; Sez. 3^, parere
16 marzo
2004
n.
792)�.
Su
tali
aspetti:
M.
geRARDo,
A.
MuTAReLLI,
il
processo
nelle
controversie
di
lavoro
pubblico,
cit., pp. 49-51.
(15) Su tali
aspetti
l�articolo (senza
indicazione
dell�autore) �La funzione
consultiva dell�avvocatura
dello Stato�
in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 1948, nn. 11-12, pp. 1-7;
AA.VV., L�avvocatura
dello
Stato.
Studio
storico
giuridico
per
le
celebrazioni
del
centenario,
Istituto
Poligrafico
dello Stato, 1976, pp. 457-465.
(16)
Cos�:
V.
CeSARoNI,
voce
avvocatura
dello
Stato,
in
il
diritto.
Enciclopedia
giuridica
del
Sole
24 ore, II volume, 2007, p. 312.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
vuto al
dipendente, non a
quella
del
compenso dovuto dalla
parte
al
difensore
(21). �
esclusa, quindi, la
coincidenza
tra
il
diritto al
rimborso delle
spese
legali
con quanto effettivamente
pagato dal
dipendente, trattandosi
di
un diritto
da
soddisfare
e
liquidare
nei
termini
riconosciuti
congrui
dall'Avvocatura
dello
Stato in base
all'utilizzo di
precisi
criteri
di
congruit�, che
garantiscono contestualmente
il
rispetto dei
valori
costituzionali
dell'affidamento, della
ragionevolezza
e
della
tutela
effettiva
dei
diritti, adeguatamente
bilanciandolo con
l'esigenza di contenimento della spesa (22).
7. Contesto nel quale germina la spesa che d� diritto al rimborso.
Il
rimborso ai
pubblici
dipendenti
delle
spese
legali
effettivamente
sostenute
�
dovuto, secondo il
chiaro testo dell�art. 18 cit. nei
�giudizi
per
responsabilit�
civile, penale
e
amministrativa, promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali�.
�
esclusa, quindi, la
possibilit�
di
una
interpretazione
analogica
della
suddetta
norma,
che
possa
portare
al
riconoscimento
del
diritto al
rimborso delle
spese
legali
al
di
l�
dei
giudizi
pendenti
innanzi
a
un
giudice (23).
A
tale
stregua
non spetta
il
rimborso delle
spese
legali
sostenute
dal
dipendente
per
la
difesa
nell'ambito
di
procedimento
disciplinare
promosso
a
suo carico, atteso che
in base
all'art. 18 del
D.L. 25 marzo 1997, n. 67, applicabile
ratione
materiae, il
diritto al
rimborso �
limitato alle
spese
sostenute
in
giudizi
per responsabilit�
civile, penale
e
amministrativa, mentre
il
procedimento
disciplinare ha natura non giurisdizionale (24).
8. Condizioni
del
diritto al
rimborso: a) giudizio promosso nei
confronti
del
(e
non dal) dipendente
pubblico, nel
quale
non �
parte
l�amministrazione
di
appartenenza.
Il
dipendente
deve
essere
convenuto in giudizio e
non, invece
essere
attore,
come
si
evince
dal
dato testuale
della
norma, che
descrive
un procedimento
nei
�confronti�
di
un dipendente. A
tale
stregua
ove
il
dipendente
- a
fronte
di
una
pretesa
stragiudiziale
di
un
asserito
danneggiato
ex
art.
2043
c.c.
(diverso
dalla
amministrazione
di
appartenenza)
-instauri
un
giudizio
di
mero
(21) Conf. Cons. Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1925.
(22) Su tali
aspetti
il
parere
prot. n. 59779 del
9 febbraio 2016 del
Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello Stato, in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 2016, 1, pp. 211-217.
(23) opinione
pacifica
in giurisprudenza. Ex
plurimis:
Cass. civ., Sez. lav., 24 novembre
2008, n.
27871; Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1681;
TAR Lazio Latina, 19 maggio 2009, n. 486.
(24)
Conf.
TAR
Piemonte
Torino,
Sez.
I,
Sent.,
25
marzo
2011,
n.
276;
TAR
emilia-Romagna
bologna,
Sez.
II,
Sent.,
26
febbraio
2010,
n.
1676.
Sulla
problematica:
R.
SQuegLIA,
Non
rimborsabilita'
delle
spese
legali
sostenute
in relazione
al
procedimento disciplinare: riflessioni
de
jure
condendo, in
Lavoro
nella
Giur.,
2011,
12,
1250.
La
Corte
costituzionale
(sentenza
4
dicembre
1998,
n.
394)
ha
condivisibilmente
- escluso la natura giurisdizionale del procedimento disciplinare.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
accertamento negativo che
si
concluda
con l�accertamento dell�assenza
di
responsabilit�,
nulla
potr�
pretendere
a
titolo di
rimborso delle
spese
di
lite. La
disposizione
in
esame,
ragionevolmente,
sovviene
il
dipendente
a
fronte
di
un
pregiudizio
certo
(essere
convenuto,
contro
la
propria
volont�,
in
un
giudizio),
ma non anche nell�ipotesi di un pregiudizio eventuale.
L�art. 18 non �
applicabile
nel
caso in cui
la
disciplina
delle
spese
legali
costituisce
una
statuizione
giurisdizionale,
all�esito
di
un
giudizio
tra
il
dipendente
e l�amministrazione di appartenenza.
Difatti, nei
giudizi
tra
l'Amministrazione
statale
e
il
proprio dipendente,
involgenti
aspetti
di
responsabilit�
di
quest�ultimo, la
disciplina
e
la
regolamentazione
delle
relative
spese
legali
�
data
per
intero
nel
sistema
processuale
del
governo delle
spese
di
lite, con la
regola
della
soccombenza
(art. 91 c.p.c.,
art. 31 c.g.c.). onde, sar�
il
giudice
a
decidere
se
e
in quale
misura
le
spese
legali
vadano rimborsate dall'Amministrazione al proprio dipendente (25).
9. (Segue)
B) il
titolare
della pretesa deve
avere
la qualifica di
dipendente
di
amministrazione statale.
Circa
l'esatta
estensione
del
requisito di
�dipendente
di
Amministrazione
statale�, necessario per godere
del
diritto al
rimborso delle
spese
legali
ex art.
18,
si
osserva
che
l'interpretazione
letterale
del
citato
art.
18
ed
altres�
gli
obiettivi
di
contenimento della
spesa
pubblica
espressi
dall'art. 20, comma
2, dello
stesso
D.L.
n.
67/1997
indurrebbero
a
ritenere
ricompreso
nel
concetto
di
�dipendente
di
amministrazione
statale�
esclusivamente
il
personale
che
abbia
stipulato un contratto di lavoro dipendente con la P.A.
L�interpretazione
sistematica
della
disposizione
conduce, invece, ad una
interpretazione
estensiva, ossia
che
il
titolare
del
diritto al
rimborso �, oltre
a
colui
che
�
dipendente
(rectius:
titolare
di
un rapporto di
lavoro subordinato a
tempo indeterminato o a
tempo determinato), anche
chi
agisce
nell�interesse,
per conto dello Stato (rectius:
titolare
di
un rapporto di
lavoro autonomo e/o
parasubordinato, come un rapporto onorario).
Nell�indicato senso militano, come
detto, ragioni
sistematiche. A
tal
fine
notevole
rilievo euristico riveste
il
disposto del
sopracitato art. 44 del
R.D. n.
1611/1933, che
nell�individuare
- tra
le
risorse
umane
delle
Amministrazioni
dello Stato - i
beneficiari
della
difesa
diretta
nei
giudizi
civili
e
penali
che
li
coinvolgano
per
fatti
e
cause
di
servizio,
si
riferisce
agli
�impiegati
e
agenti�.
Si utilizza, quindi, una nozione lata: chiunque collabora con la P.A.
orbene,
come
visto
nel
paragrafo
1,
la
difesa
diretta
dell�Avvocatura
dello
Stato ex art. 44 cit., costituisce
una
delle
due
modalit�
(l�altra
�
il
ristoro delle
spese
di
lite
sopportate
con un avvocato privato) con le
quali
l�ordinamento
(25) Conf. il
parere
del
12 aprile
2005, n. 50308 del
Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello
Stato, in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 2005, 1, p. 301.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
giuridico
italiano
sovviene
la
risorsa
umana
statale
ingiustamente
coinvolta
in
un giudizio per fatti
di
servizio. Vengono in rilievo modalit�
alternative, reversibili,
fungibili, sicch�
non pu� non essere
identico l�ambito di
operativit�
dei beneficiari.
Alla
stregua
di
quanto
evidenziato
il
rimborso
delle
spese
legali
sostenute
spetta
non solo a
chi
�
pubblico dipendente, ma
anche
ad un pubblico funzionario
onorario.
�
riconoscibile
il
rimborso, quindi, tra
gli
altri, al
componente
di
Commissione
di
collaudo in corso d'opera
(26) e
ad un Ministro (27), titolari
di
un
rapporto di lavoro onorario.
Non spetta, invece, il rimborso spese legali ex art. 18 D.L. n. 67/1997
-per
l�esercizio
di
funzioni
parlamentari,
quali
le
opinioni
espresse
ai
sensi
dell�art. 68 Cost. Ci� in quanto la
ratio
della
normativa
in esame
�
indirizzata
alla
tutela
dei
pubblici
dipendenti
e
dei
funzionari
dell�Amministrazione
-cui
pu� assimilarsi, a
talune
condizioni, la
posizione
degli
organi
di
vertice
-purch�
nell�esercizio
di
funzioni
afferenti
al
potere
esecutivo,
ma
non
riguarda
la
posizione
dei
membri
del
Parlamento, che
esercitano un diverso
potere dello Stato (28);
-al
personale
delle
universit�
degli
Studi, atteso il
testuale
riferimento
della
previsione
normativa
di
cui
all'art. 18 d.l. n. 67 del
1997 ai
dipendenti
statali.
Tale
riferimento
esclude,
pertanto,
la
possibilit�
di
estendere
in
via
analogica
il
rimborso delle
spese
legali
a
soggetti
legati
da
un rapporto professionale
con
un
soggetto
pubblico
dotato
ormai
pacificamente
di
autonomia
rispetto allo Stato, quale
va
considerata
l'universit�
alla
stregua
del
vigente
ordinamento (29).
(26) Conf.:
il
parere
del
25 ottobre
2011 prot. 335080 del
Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello
Stato,
in
rassegna
dell�avvocatura
dello
Stato,
2011,
4,
pp.
264-265,
secondo
cui
ҏ
ben
possibile
che
il
richiamato art. 18, nella parte
in cui
si
riferisce
a �dipendenti
di
amministrazioni
statali�, sia
oggetto di
interpretazione
estensiva,
�soprattutto ove
letto in combinato disposto con gli
artt. 43 e
44
del
noto r.d. 1611/1933�
(cfr. il
parere
reso nell'affare
CS 47936/07, su conforme
avviso del
Comitato
consultivo)�.
(27) Conf.:
il
parere
del
18 dicembre
2006, n. 145248 del
Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello Stato, in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 2006, 4, pp. 257-260, il
quale
rileva
che
�la giurisprudenza
�
da tempo orientata nel
senso della estensione
alle
persone
investite
di
[�]
incarico nel
Governo
nazionale
l�applicabilit�
delle
disposizioni
di
legge
(statale
o
regionale)
e
di
contratto
collettivo
le
quali
riconoscono ai
sottoordinati
�dipendenti�
il
ristoro delle
spese
per
il
patrocinio legale, ovviamente
purch�
ricorrano tutti
i
presupposti
oggettivi
richiesti
da dette
disposizioni
(cfr. tra altre, Corte
conti, sez. reg. controllo Lazio, delibera n. 14/c
del
2004, Corte
conti, sez. riunite, 5 aprile
1991 n. 707,
Cass., i, 13 dicembre
2000 n. 15724)�
(nel
caso di
specie
veniva
in rilievo la
riconoscibilit�
in capo ad
un ex Ministro).
(28)
In
tal
senso
il
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
dello
Stato
parere
del
6
ottobre
2014
410058, in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 2014, 3, pp. 228-231.
(29) Conf.:
TAR Liguria, Sez. I, 24 giugno 2002, n. 709. Contra:
TAR Sicilia
Palermo, Sez. I, 10
dicembre 2007, n. 3348.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
10. (Segue)
C) connessione
dei
fatti
contestati
con l'espletamento del
servizio
o con l'assolvimento di obblighi istituzionali.
La
connessione
dei
fatti
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali
va
intesa
nel
senso che
tali
atti
e
fatti
devono
essere
riconducibili
all'attivit�
funzionale
del
dipendente
stesso
in
un
rapporto
di
stretta
dipendenza
con
l'adempimento
dei
propri
obblighi,
dovendo
trattarsi
di
attivit�
che
necessariamente
si
ricollegano all'esercizio diligente
della
pubblica
funzione, nonch�
occorre
che
vi
sia
un nesso di
strumentalit�
tra
l'adempimento
del
dovere
e
il
compimento dell'atto, nel
senso che
il
dipendente
non
avrebbe
assolto
ai
suoi
compiti
se
non
compiendo
quel
determinato
atto
o
condotta.
Non pu�, invece, darsi
rilevanza
ad una
connessione
con il
fatto di
reato
di
tipo soggettivo ed indiretto in quanto lo spazio di
applicazione
della
tutela
legale
si
dilaterebbe
eccessivamente, ben oltre
i
confini
segnati
dal
predetto
art. 18 (30). Il
giudizio di
connessione
tra
la
condotta
attribuita
al
dipendente
e
l'assolvimento, da
parte
sua, dei
compiti
istituzionali, va
effettuato in concreto,
facendo
riferimento
al
giudizio
di
fatto
formulato
dall'organo
giudicante
che ha emanato il provvedimento conclusivo del giudizio (31).
11. (Segue)
D) sentenza o provvedimento che
abbia escluso la responsabilit�.
L�art. 18 �
inequivoco nell'affermare
che
il
rimborso delle
spese
legali
�
subordinato
alla
pronuncia
di
una
sentenza
o
di
un
provvedimento
che
"escluda"
la
responsabilit�
del
dipendente.
Ne
consegue
che,
non
qualsiasi
esito processuale
distinto dal
riconoscimento della
assenza
di
responsabilit�
consente
la
rimborsabilit�
delle
spese
legali, ma
solo quello implicante
il
riconoscimento
nel
merito
dell'infondatezza
dell'ipotesi
accusatoria
(32).
Inidonea
sarebbe, quindi, una
sentenza
di
mero rito (come
si
esporr�
di
seguito)
o
una
ordinanza
dichiarativa
della
estinzione
del
giudizio
per
rinuncia
agli
atti
o per inattivit�.
La
sentenza
o
il
provvedimento
devono
essere
adottati
all�esito
di
un
procedimento
implicante
una
data
responsabilit�
del
dipendente,
nel
quale
-come
detto sopra alla lettera
A) - non � parte l�Amministrazione di appartenenza.
La
sentenza
o il
provvedimento, inoltre, devono essere
connotati
da
stabilit�,
ossia
non pi� impugnabili
secondo il
loro particolare
regime
giuridico.
una
sentenza
caducabile,
provvisoria,
ancora
suscettibile
di
impugnazione
ordinaria
non � idonea allo scopo di conseguire un rimborso.
Ci� per concorrenti ragioni:
(30) Cons. Stato, Sez. III, 10 dicembre 2013, n. 5919.
(31) TAR Lazio Latina, Sez. I, 12 marzo 2014, n. 195.
(32) TAR Toscana Firenze, Sez. I, 20 giugno 2013, n. 982.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
-ratio
della
norma, che
�
quella
di
sovvenire
il
dipendente
allorch�
sia
stata
esclusa
la
sua
responsabilit�. Ma
la
detta
responsabilit�
non �
esclusa
se
la
sentenza,
accertante
provvisoriamente
l�assenza
di
responsabilit�,
pu�
essere
rimessa in gioco all�esito di impugnazioni;
-per
i
principi
generali,
l�efficacia
di
accertamento
della
sentenza
-quale
�
nel
caso
di
specie
l�accertamento
della
esclusione
della
responsabilit�
-�
collegata
alla
maturazione
del
giudicato,
della
incontrovertibilit�
(art.
2909
c.c.);
-la
specifica
disciplina
sull�acconto del
rimborso (art. 18, comma
1, ultimo
periodo D.L. n. 67/1997:
�Le
amministrazioni
interessate, sentita l'avvocatura
dello Stato, possono concedere
anticipazioni
del
rimborso, salva la
ripetizione
nel
caso di
sentenza definitiva che
accerti
la responsabilit��) evidenzia
che
la
definitivit�
del
diritto �
collegata
alla
pronuncia
della
sentenza
passata
in giudicato. Sicch�, ad esempio, ove
il
giudizio si
estingue
l�anticipazione
del rimborso andr� restituito.
In ordine
alla
maturazione
della
stabilit�
della
sentenza
o del
provvedimento
si osserva quanto segue.
Nell�ipotesi
di
sentenza
del
giudice
civile
o contabile
la
stabilit�
si
consegue
con il
giudicato, che
matura
allorch�
la
sentenza
non �
pi� soggetta
a
mezzi di impugnazione ordinaria (art. 324 c.p.c.; art. 177 c.g.c.).
Nell�ipotesi
di
provvedimento
di
archiviazione
del
giudice
delle
indagini
preliminari, la
stabilit�
si
consegue
quando lo stesso non �
pi� soggetto a
reclamo
ex art. 410-bis
c.p.p. Nel
caso di
sentenza
di
non luogo a
procedere
del
giudice
dell�udienza
preliminare,
la
stabilit�
si
consegue
quando
la
stessa
non
�
pi�
soggetta
ad
appello
ex
art.
428
c.p.p.
Infine,
una
volta
pronunciata
la
sentenza
in giudizio penale
la
stabilit�
si
consegue
con la
irrevocabilit�, che
matura
allorch�
la
stessa
non �
pi� soggetta
a
mezzi
di
impugnazione
diversi
dalla revisione (art. 649 c.p.p.).
Per
i
principi
generali,
l'inosservanza
delle
obbligazioni
assunte
con
la
stipulazione
del
contratto di
lavoro comporta
le
conseguenze, rectius:
le
responsabilit�
normativamente
stabilite. A
seconda
della
natura
degli
interessi
coinvolti
saranno configurabili
varie
specie
di
responsabilit�:
civile, penale,
amministrativa
e
- ove
il
dipendente
abbia
la
qualifica
di
dirigente
- manageriale.
Responsabilit�, quest�ultima, disciplinata
nell�art. 21 D.L.vo 30 marzo
2001,
n.
165.
La
responsabilit�
dirigenziale
o
manageriale,
�
collegata
al
mancato
raggiungimento
degli
obiettivi
o
all�inosservanza
di
direttive
e
non
richiede
la
colpa.
Nel
caso
in
cui
il
dirigente
impugni
le
determinazioni
dell�Amministrazione
con le
quali
viene
fatta
valere
la
responsabilit�
manageriale
(mancato rinnovo dell�incarico dirigenziale, revoca
dell�incarico, recesso
dal
rapporto
di
lavoro),
non
�
applicabile
il
precetto
dell�art.
18
in
esame,
atteso che
sar�
la
sentenza
definitoria
del
procedimento - nel
contraddittorio
con l�Amministrazione
di
appartenenza
- a
regolare
il
rimborso delle
spese
di
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
lite, in applicazione
dell�art. 91 c.p.c., o art. 26 D.L.vo 2 luglio 2010, n. 104,
Codice
del
processo
amministrativo
(in
quest�ultima
ipotesi,
ove
la
controversia
afferisca alle speciali materie ex art. 3 D.L.vo n. 165/2001).
12.
(Segue)
D)
sentenza
o
provvedimento
che
abbia
escluso
la
responsabilit�:
i) all�esito di giudizio di responsabilit� civile verso terzi.
Il
dipendente
risponde
ex art. 2043 c.c. dei
danni
ingiusti
conseguenza
di
qualunque
fatto
doloso
o
colposo
nell'esercizio
delle
incombenze
connesse
alla
carica, arrecati
a
terzi, ossia
a
soggetti
diversi
dall�ente
di
appartenenza.
Ci� in conformit�
ai
principi
generali
adattati
con le
disposizioni
concernenti
lo statuto degli
impiegati
civili
dello Stato in materia
di
responsabilit�
verso i
terzi
di
cui
agli
artt. 22-23 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, in forza
delle
quali
��
danno ingiusto, agli
effetti
previsti
dall'art. 22, quello derivante
da ogni
violazione
dei
diritti
dei
terzi
che
l'impiegato abbia commesso per
dolo o per
colpa
grave
(33).
restano
salve
le
responsabilit�
pi�
gravi
previste
dalle
leggi
vigenti�
(art. 23, comma
1, d.P.R. n. 3/1957). Di
conseguenza
il
dipendente
�
responsabile
civilmente
verso
terzi
a
titolo
di
dolo
o
colpa
grave
(ma
non
lieve). La
cognizione
della
lite
in materia
di
responsabilit�
civile
verso terzi
spetta all'Autorit� giudiziaria ordinaria.
Il
danneggiato pu� agire, oltrech�
nei
confronti
del
dipendente
responsabile,
anche
nei
confronti
dell'ente
di
appartenenza, alla
luce
della
relazione
di
immedesimazione
organica
tra
il
primo
ed
il
secondo
(art.
28
Costituzione;
art. 2049 cc.). La P.A. risponde per dolo o colpa anche lieve.
All�evidenza
il
diritto al
rimborso �
invocabile
allorch�
il
giudizio di
responsabilit�
civile
verso terzi
si
conclude
con sentenza
di
rigetto nel
merito
dell�azione di responsabilit�.
Non spetta
il
diritto al
rimborso nell�ipotesi
che
il
giudizio si
concluda
con sentenza
definitiva
dichiarativa
di
una
questione
pregiudiziale
di
rito (sui
presupposti
processuali
(34), sulle
condizioni
dell�azione
(35), su nullit�
processuali)
o su un questione
preliminare
di
merito (prescrizione
o sull�ammissibilit�
dell�intervento).
(33)
La
colpa
grave
consiste
nella
violazione
della
diligenza
minima
(mentre
integra
la
colpa
lieve
la
violazione
della
ordinaria
diligenza):
C.M. bIANCA, Diritto Civile, vol. V, II edizione, giuffr�, 2012,
p. 582. La
diligenza
consiste
nell�impiego normalmente
adeguato di
energie
e
dei
mezzi
utili
al
soddisfacimento
dell�interesse
del
creditore
(C.M. bIANCA, Diritto civile, vol. V, cit., p. 8). La
colpa
grave
esclude
la
volontariet�,
ma
non
si
esaurisce
solo
-come
la
colpa
c.d.
lieve
-nella
negligenza,
imprudenza
o
imperizia,
dovendo
le
stesse
esser
elevate,
macroscopiche.
Si
deve
trattare,
insomma,
di
violazioni
grossolane del dovere di diligenza, di prudenza e perizia (non intelligere quod omnes intelligunt).
(34)
Quali
la
giurisdizione,
la
competenza,
la
capacit�
processuale
e
la
capacit�
di
stare
in
giudizio.
I
presupposti
processuali
sono
quei
requisiti
che
devono
esistere
prima
della
proposizione
della
domanda
giudiziaria,
affinch�
il
processo
possa
definirsi
con
una
pronuncia
sul
merito.
Su
tali
aspetti,
ex
plurimis:
C.
MANDRIoLI,
A.
CARRATTA,
Diritto
processuale
civile,
I,
XXV
edizione,
giappichelli,2016,
pp.
41-45.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
13.
(Segue)
D)
sentenza
o
provvedimento
che
abbia
escluso
la
responsabilit�:
ii) all�esito di giudizio di responsabilit� penale.
Il
dipendente
nell'esercizio
delle
incombenze
connesse
alla
carica
pu�
violare
norme
penali
e, pertanto essere
sottoposto a
procedimento penale. In
specie, ove
rivesta
la
qualit�
di
pubblico ufficiale, secondo la
nozione
di
cui
all'art. 357 c.p. (36) la
trasgressione
dei
doveri
inerenti
alla
carica
pu� determinare,
l'incriminazione
per
delitti
dei
pubblici
ufficiali
contro
la
pubblica
amministrazione
(artt. 314 - 335 c.p.), tra
i
quali
il
peculato (artt. 314 e
316 c.p.),
la
concussione
(art. 317 c.p.), la
corruzione
(artt. 318 - 322 c.p.), l�abuso d'ufficio
(art. 323 c.p.), il rifiuto di atti d'ufficio e l�omissione (art. 328 c.p.).
In ordine
al
diritto al
rimborso nel
giudizio penale
va
fatta
una
precisazione
in
relazione
alle
fasi
del
procedimento
ed
al
contenuto
del
provvedimento
definitorio dello stesso.
All�evidenza
un provvedimento che
pronunci
sul
merito dell�azione
penale
(e
nel
senso di
escludere
la
responsabilit�
penale) costituisce
idonea
condizione
del
diritto,
laddove
un
provvedimento
che
non
pronunci
sul
merito
(su
una
condizione
di
procedibilit�, sul
rito, sulla
prescrizione), ossia
un provvedimento
meramente processuale, non � utile allo scopo.
a) definizione
del
procedimento penale
nella fase
delle
indagini
preliminari.
ove
non venga
presentata
la
richiesta
di
rinvio a
giudizio, con la
prosecuzione
del
procedimento dinanzi
al
giudice
dell�udienza
preliminare, le
indagini
preliminari
si
concludono
con
il
provvedimento
di
archiviazione
del
g.I.P.
su
richiesta
del
P.M..
Il
diritto
al
rimborso
dipende
dal
contenuto
del
provvedimento di archiviazione.
Il
provvedimento di
archiviazione
per infondatezza
della
notizia
di
reato
(artt.
408-410
c.p.p.)
(37)
o
perch�
il
fatto
non
�
previsto
dalla
legge
come
reato (411 c.p.p.) (38) costituisce titolo del diritto al rimborso.
Invece,
il
provvedimento
di
archiviazione
ex
art.
411
c.p.p.
per
mancanza
(35) Quali
la
legittimazione
ad agire
e
l�interesse
ad agire. Le
condizioni
dell�azione
sono quei
requisiti
intrinseci
della
domanda
giudiziaria
affinch�
il
processo possa
definirsi
con una
pronuncia
sul
merito. Su tali
aspetti, ex
plurimis:
C. MANDRIoLI, A. CARRATTA, Diritto processuale
civile, I, cit., pp.
49-51.
(36) ossia
di
soggetto che
esercita
una
pubblica
funzione
amministrativa, �caratterizzata dalla
formazione
e
dalla
manifestazione
delle
volont�
della
pubblica
amministrazione
o
dal
suo
svolgersi
per
mezzo
di
poteri
autoritativi
o
certificativi�.
Su
tali
aspetti:
g.
FIANDACA,
e.
MuSCo,
Diritto
Penale,
Parte speciale, vol. 1, Zanichelli editore, III edizione, 2002, pp. 170 e ss.
(37)
L�archiviazione
per
infondatezza
della
notizia
di
reato
viene
disposta
quando
gli
elementi
acquisiti
nelle
indagini
preliminari
non sono idonei
a
sostenere
l�accusa
in giudizio (art. 125 disp. att.
c.p.p.).
(38)
Ricorre
tale
formula
allorch�
l�accusa
non
corrisponda
ad
alcuna
fattispecie
legale
(ad
esempio
per essere
intervenuta
una
abolitio criminis):
g. CoNSo, V. gReVI, M. bARgIS,
Compendio di
procedura
penale, VI edizione, CeDAM, 2012, p. 845.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
di
una
condizione
di
procedibilit�
(39), perch�
la
persona
sottoposta
alle
indagini
non �
punibile
ai
sensi
dell'articolo 131-bis
c.p. per particolare
tenuit�
del
fatto (40), perch�
il
reato �
estinto (41), non costituisce
titolo del
diritto al
rimborso.
Nella
ipotesi
che
vengano ex art. 414 c.p.p. riaperte
le
indagini
e
venga
accertata
la
responsabilit�
dell�indagato,
l�Amm.ne
-intuitivamente
-potr�
chiedere il rimborso delle somme erogate.
b) definizione
del
procedimento penale
nella fase
della udienza preliminare.
ove
non venga
pronunciato il
decreto che
dispone
il
giudizio, con la
prosecuzione
del
procedimento dinanzi
al
giudice
del
dibattimento, l�iter processuale
si
chiude
con la
pronuncia
della
sentenza
di
non luogo a
procedere
ex
art. 425 c.p.p. secondo cui:
�1. Se
sussiste
una causa che
estingue
il
reato o
per
la quale
l'azione
penale
non doveva essere
iniziata o non deve
essere
proseguita,
se
il
fatto
non
�
previsto
dalla
legge
come
reato
ovvero
quando
risulta
che
il
fatto
non
sussiste
o
che
l'imputato
non
lo
ha
commesso
o
che
il
fatto
non
costituisce
reato
o
che
si
tratta
di
persona
non
punibile
per
qualsiasi
causa, il
giudice
pronuncia sentenza di
non luogo a procedere, indicandone
la causa nel
dispositivo. [�] 3. il
giudice
pronuncia sentenza di
non luogo a
procedere
anche
quando
gli
elementi
acquisiti
risultano
insufficienti,
contraddittori
o comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio.
[�]�.
Non spetta
il
rimborso nell�ipotesi
di
sentenza
di
non luogo a
procedere
per
mancanza
di
una
condizione
di
procedibilit�
(�l'azione
penale
non
doveva
essere
iniziata
o
non
deve
essere
proseguita�).
Viene
in
rilievo
una
pronuncia
(39) Le
condizioni
di
procedibilit�
sono costituite
da
fatti
giuridici
- elementi
materiali
o manifestazioni
di
volont�
- la
cui
realizzazione
influisce
sull'attivazione
del
processo penale
ovvero sulla
sua
prosecuzione. Costituiscono condizioni
di
procedibilit�
tipiche:
la
querela, l�istanza, la
richiesta
e
l�autorizzazione
a
procedere
(artt. 336-346 c.p.p.). In dottrina:
g. CoNSo, V. gReVI, M. bARgIS, Compendio
di procedura penale, cit., pp. 517-528.
(40) Il
primo comma
dell�art. 131 bis
c.p. recita
�Nei
reati
per
i
quali
�
prevista la pena detentiva
non
superiore
nel
massimo
a
cinque
anni,
ovvero
la
pena
pecuniaria,
sola
o
congiunta
alla
predetta
pena, la punibilit� �
esclusa quando, per
le
modalit� della condotta e
per
l'esiguit� del
danno o del
pericolo,
valutate
ai
sensi
dell'articolo 133, primo comma, l'offesa �
di
particolare
tenuit� e
il
comportamento
risulta non abituale�.
La
non punibilit�
per particolare
tenuit�
del
fatto integra
una
causa
di
non
punibilit�, nella
quale
pur a
fronte
di
un fatto di
reato, antigiuridico e
colpevole, si
consente
al
giudice,
per la
sua
scarsa
rilevanza
offensiva, di
escludere
la
punibilit�
del
soggetto agente. Su tali
aspetti:
A.
MARANDoLA, Particolare tenuit� del fatto (dir. proc. pen.), in Digesto (Penale), 2016.
(41) Le
cause
di
estinzione
del
reato incidono sulla
punibilit�
in astratto, estinguendo la
potest�
statale
di
applicare
la
pena
minacciata
ed operano antecedentemente
all�intervento di
una
sentenza
definitiva
di
condanna. La
dichiarazione
della
causa
di
estinzione
del
reato non esclude
la
responsabilit�
dell�imputato (arg. ex
art. 129, comma
2, c.p.p. ed art. 198 c.p.). Costituiscono cause
di
estinzione
del
reato:
la
morte
del
reo;
la
remissione
della
querela;
l'amnistia
propria;
la
prescrizione;
l'oblazione;
la
sospensione
condizionale
della
pena;
il
perdono
giudiziale
per
i
minorenni;
la
sentenza
di
patteggiamento
e
la
messa
alla
prova
per
l'imputato
minorenne.
In
dottrina:
g.
FIANDACA,
e.
MuSCo,
Diritto
penale.
Parte generale, IV edizione, Zanichelli, 2004, pp. 754-756.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
di
natura
meramente
processuale, essendo precluso al
giudicante, per difetto
del
presupposto per l'esercizio dell'azione
penale, la
verifica
della
fondatezza
o meno del reato contestato (42). Analogo discorso vale
- per le sentenza dichiarativa della estinzione il reato
-per la
sentenza
dichiarativa
di
qualsiasi
causa
di
non punibilit�
dell�imputato
(43).
Spetta
il
rimborso
nell�ipotesi
di
sentenza
di
non
luogo
a
procedere
perch�
il
fatto non sussiste
o che
l'imputato non lo ha
commesso o che
il
fatto non �
previsto dalla legge come reato o che il fatto non costituisce reato (44).
Spetta
il
rimborso
delle
spese
legali
a
fronte
di
sentenze
penali
di
non
luogo a
procedere
emesse
ex art. 425, comma
3, del
c.p.p. (�quando gli
elementi
acquisiti
risultano insufficienti, contraddittori
o comunque
non idonei
a
sostenere
l'accusa
in
giudizio�)
dal
giudice
dell�udienza
preliminare.
Anche
in
questa
evenienza
viene
in
rilievo
una
sentenza
che
esclude
la
responsabilit�
dell�imputato.
La
norma
in
parola
deve
necessariamente
essere
interpretata
ed
applicata
alla
luce
dell�art.
27,
secondo
comma,
della
Costituzione,
in
virt�
del
quale
�l�imputato non �
considerato colpevole
sino alla condanna definitiva�.
Secondo
il
condivisibile
orientamento
del
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
dello
Stato
�La
presunzione
di
innocenza
si
riverbera
dunque
sul
significato e
valore
da attribuire
alla decisione
di
non doversi
procedere
ex
art. 425, comma 3; poich�
o si
�
innocenti
o colpevoli
(dopo la condanna definitiva),
la
circostanza
che
venga
meno
la
pendenza
di
un
giudizio
penale
poich�
non vi
sono elementi
idonei
a sostenere
l�accusa in giudizio non pu�
che
determinare
la
conseguenza
che
il
prosciolto
debba
essere
considerato
innocente, il
che
significa che
tale
decisione
�
idonea ad escludere
la responsabilit�
dell�agente
concretandosi, cos�, il
presupposto richiesto dall�art. 18
D.L. 67/97 per la concessione del rimborso delle spese legali�
(45).
Nella
ipotesi
che
ex
art.
434
c.p.p.
venga
revocata
la
sentenza
di
non
luogo
a
procedere
e
venga
accertata
la
responsabilit�
dell�imputato,
l�Amm.ne
potr�
chiedere il rimborso delle somme erogate.
(42)
In
termini:
parere
del
22
marzo
2001
n.
38467
del
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
dello
Stato, in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 2002, 1, p. 292 (nel
caso di
specie
veniva
in rilievo la
mancanza di querela).
(43) Le
cause
di
non punibilit�
sono quelle
che
escludono la
punibilit�
dell�imputato fin dall�origine.
Sono tali:
le
immunit�
di
diritto pubblico interno, le
immunit�
di
diritto internazionale
e
la
qualit�
di
congiunto del
soggetto attivo rispetto alla
vittima
nei
delitti
contro il
patrimonio (art. 649 c.p.). Tutte
le
cause
personali
di
non punibilit�
non escludono la
illiceit�
del
fatto commesso. Su tali
aspetti:
F. PA-
LAZZo, Corso di diritto penale, VI edizione, giappichelli, 2016, pp. 616-617.
(44) Ricorre
la
formula
del
fatto che
non costituisce
reato quando il
fatto stesso sussiste
ed �
stato
commesso dall�imputato, ma
manca
uno degli
elementi
della
fattispecie
(come
l'elemento psicologico),
ovvero
risulta
presente
una
causa
di
giustificazione:
g.
CoNSo,
V.
gReVI,
M.
bARgIS,
Compendio
di
procedura penale, cit., p. 845.
(45) Parere
del
12 ottobre
2010 prot. 311287, in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 2010, 4,
pp. 176-181.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
c) definizione del procedimento penale nella fase del dibattimento.
ove
non
venga
pronunciata
la
sentenza
di
condanna,
il
dibattimento
si
chiude con la sentenza di proscioglimento con le seguenti specificazioni:
-di
non doversi
procedere
ex art. 529 c.p.p. (�1. Se
l'azione
penale
non
doveva essere
iniziata o non deve
essere
proseguita, il
giudice
pronuncia sentenza
di
non doversi
procedere
indicandone
la causa nel
dispositivo. 2. il
giudice
provvede
nello
stesso
modo
quando
la
prova
dell'esistenza
di
una
condizione di procedibilit� � insufficiente o contraddittoria�);
-di
assoluzione
ex
art.
530
c.p.p.
(�1.
Se
il
fatto
non
sussiste,
se
l'imputato
non lo ha commesso, se
il
fatto non costituisce
reato o non �
previsto dalla
legge
come
reato ovvero se
il
reato �
stato commesso da persona non imputabile
o non punibile
per
un'altra ragione, il
giudice
pronuncia sentenza di
assoluzione
indicandone
la
causa
nel
dispositivo.
2.
il
giudice
pronuncia
sentenza di
assoluzione
anche
quando manca, �
insufficiente
o �
contraddittoria
la prova che
il
fatto sussiste, che
l'imputato lo ha commesso, che
il
fatto
costituisce
reato o che
il
reato �
stato commesso da persona imputabile. 3. Se
vi
�
la prova che
il
fatto �
stato commesso in presenza di
una causa di
giustificazione
o di
una causa personale
di
non punibilit� ovvero vi
�
dubbio sull'esistenza
delle
stesse, il
giudice
pronuncia sentenza di
assoluzione
a norma
del comma 1. [�]�);
-di
estinzione
del
reato ex art. 531 c.p.p. (�1. Salvo quanto disposto dal-
l'articolo 129 comma 2, il
giudice, se
il
reato �
estinto, pronuncia sentenza di
non
doversi
procedere
enunciandone
la
causa
nel
dispositivo.
2.
il
giudice
provvede
nello stesso modo quando vi
�
dubbio sull'esistenza di
una causa di
estinzione del reato�).
Spetta
il
rimborso nell�ipotesi
di
sentenza
di
proscioglimento per motivi
di merito, ossia perch�:
- il fatto non sussiste;
- l'imputato non lo ha commesso;
- il fatto non costituisce reato (46);
- il fatto non � previsto dalla legge come reato;
- il reato � stato commesso da persona non imputabile (47).
(46) Conf.:
TAR Puglia
bari, 18 marzo 2004, n. 1390, la
quale
precisa
che
nel
caso di
specie
�ci
si
trovi
in presenza di
una condotta del
soggetto che
il
giudice
ha ritenuto indifferente
all�ordinamento
penale; per
la quale
ipotesi, lo stesso art. 43 c.p. esclude
categoricamente
la sussistenza del
dolo e/o
della
colpa.
La
mancanza
dell�elemento
psicologico,
confermata
dalla
circostanza
che
non
�
pi�
prevista
nel
nostro
ordinamento
la
formula
dubitativa,
inducono
a
concludere
nel
senso
che
l�art.
530
c.p.p.
contempli
un�ipotesi
di
assoluzione
piena. Tale
assoluzione, invero, non esclude
la rilevanza del
fatto (esistente
nella sua materialit�) ad altri
fini
(disciplinari
o civili
o amministrativi). Ci� che
conta, per�, �
che
la sentenza, incidendo risolutivamente
sulla persistenza del
rapporto processuale, riconosce
l�inesistenza
del
rilievo penale
della condotta dunque
l�assenza di
profili
di
responsabilit� penale; cos�
rimuovendo
gli
ostacoli
che
precludono l�accesso al
rimborso delle
spese
legali
sostenute
dal
dipendente
a causa del particolare, specifico giudizio al quale, egli, non aveva dato impulso processuale�.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
Non
spetta
il
rimborso
nell�ipotesi
di
sentenza
di
proscioglimento
per
motivi
di rito, ossia:
- per mancanza delle condizioni di procedibilit� e di proseguibilit�;
- perch� il reato � stato commesso da persona non punibile;
- perch� il reato � estinto (48).
Spetta
il
rimborso delle
spese
legali
richiesto da
dipendenti
di
Amministrazioni
statali
ex art. 18 D.L. n. 67 del
1997 a
fronte
di
sentenze
penali
di
assoluzione
con
formula
ai
sensi
dell�art.
530,
comma
2,
c.p.p.
(�quando
manca,
�
insufficiente
o
�
contraddittoria
la
prova
che
il
fatto
sussiste,
che
l�imputato lo ha commesso, che
il
fatto costituisce
reato o che
il
reato �
stato
commesso da persona imputabile�). Difatti, l�ipotesi
assolutoria
di
cui
al
secondo
comma,
come
quella
del
primo
comma,
esclude
ogni
responsabilit�
agli
effetti
penali,
in
esito
a
giudizio
valutativo
e
di
graduazione
delle
prove
assunte,
nel
loro concorso, in negativo o in positivo, a
qualificare
la
responsabilit�
dell'imputato (49). Analogo rilievo vale
per l�ipotesi
assolutoria
di
cui
al
terzo comma
dell�art. 530 c.p.p. relativa
al
fatto commesso in presenza
di
una
causa di giustificazione.
Sul
punto vale
quanto sopra
argomentato a
proposito della
analoga
formula
della
sentenza
di
non luogo a
procedere
emessa
ex art. 425, comma
3,
del c.p.p.
�
vero che
la
formula
assolutoria
di
cui
sopra
non corrisponderebbe
ad
un
effettivo
e
totale
esonero
da
responsabilit�,
in
quanto
essa
lascerebbe
aperta
la
possibilit�
di
future
azioni
volte
a
fare
valere
per gli
stessi
fatti
la
responsabilit�
civile
o amministrativa
del
dipendente. Tuttavia
nel
caso di
specie
non
�
possibile
negare
la
richiesta
di
rimborso. Questa, infatti, �
direttamente
connessa
all�attivit�
difensiva
che
ha
portato nel
corso di
quel
dato giudizio alla
(47) Perch� incapace di intendere o di volere.
(48) Con riferimento alle
sentenze
di
proscioglimento con formule
meramente
processuali
non
liberatorie
(es. prescrizione), la
giurisprudenza
amministrativa
�
concorde
nel
ritenere
non spettante
il
rimborso delle
spese
legali. In tal
senso, Cons. St., Sez. V, 14 aprile
2009, n. 2242;
da
ultimo, Cons. St.,
Sez. VI, 2 luglio 2004, n. 7660. Fra
le
fattispecie
di
estinzione, molto rilevante, per la
frequenza, �
la
sentenza
con
cui
il
giudice
penale
dichiara,
ai
sensi
dell'art.
531
c.p.p.,
la
prescrizione
del
reato.
La
detta
sentenza
proprio perch�
contiene
l'accertamento della
sussistenza
di
una
causa
di
estinzione
del
reato
(tale
essendo la
natura
della
prescrizione, come
risulta
dalla
collocazione
sistematica
degli
articoli
157,
158, 159, 160 e
161 c.p., che
concernono tale
istituto, nel
Capo I del
Titolo VI, del
Libro I del
codice
penale,
intitolato
all'estinzione
del
reato),
non
�
un
provvedimento
esclusivo
della
responsabilit�
del
prevenuto
in
relazione
al
fatto
ascrittogli.
Ci�
in
quanto
il
rimborso
delle
spese
legali
relative
al
giudizio
penale
cui
sia
stato sottoposto il
dipendente, �
dovuto solo qualora
la
sentenza
conclusiva
escluda
la
sua
responsabilit�
nell'occorso,
pertanto,
avendo
egli
la
facolt�
e
l'onere
di
rinunciare
alla
prescrizione
o
comunque
di
impugnare
la
sentenza
che
dichiari
per l'effetto estinto il
reato, al
fine
di
addivenire
ad una
pronuncia
pienamente
assolutoria
nel
merito, il
rimborso non spetta
nel
caso in cui
egli
sia
stato prosciolto
per intervenuta
prescrizione. Conf.:
Cass. civ., Sez. I, 16 aprile
2008, n. 10052;
Cons. Stato, Sez.
VI, 29 aprile
2005, n. 2041. In senso analogo anche
il
parere
dell'11 novembre
2000 n. 115247 del
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
dello
Stato,
in
rassegna
dell�avvocatura
dello
Stato,
2002,
1,
p.
258.
(49) Cons. St., Sez. VI, 21 marzo 2011, n. 1713.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
negazione
di
quella
data
responsabilit�. La
decisione, del
resto, si
ricollega
al
profilo valutativo che
l�ordinamento effettua
di
un determinato fatto;
per cui
ben pu� aversi
una
situazione
da
cui
scaturiscono diversi
giudizi
(es. penali,
civili, contabili
ecc. ) che
operano su piani
diversi, per cui
per uno di
essi
quel
dato atto o fatto non ha
alcuna
rilevanza, di
tal
che
non sembra
possano sussistere
ostacoli
per la
responsabilit�
delle
spese
sostenute
per la
difesa, difesa
che
appunto ha
portato all�esclusione
di
responsabilit�
per quel
tipo di
procedimento
(50).
14.
(Segue)
D)
sentenza
o
provvedimento
che
abbia
escluso
la
responsabilit�:
iii) all�esito di giudizio di responsabilit� amministrativa.
Nell'evenienza
che
il
danno sia
stato arrecato direttamente
all'Amministrazione
di
appartenenza,
la
responsabilit�
civile
assume
connotati
particolari
e
speciali, ricorrendo la
fattispecie
della
responsabilit�
amministrativa, attribuita
alla giurisdizione della Corte dei Conti (51).
I
funzionari,
gli
impiegati,
gli
agenti,
anche
militari,
che
nell'esercizio
delle
loro funzioni, per errore
ed omissione
imputabili
anche
solo a
colpa
o
negligenza
cagionino danno allo Stato e
ad altra
P.A. dalla
quale
dipendono
sono,
infatti,
sottoposti
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
nei
casi
e
modi
previsti
dalla
legge
sull'amministrazione
del
patrimonio
e
sulla
contabilit�
generale
dello Stato e
da
leggi
speciali
(in tal
senso art. 52 R.d. 12 luglio 1934
n. 1214). La
Corte, valutate
le
singole
responsabilit�, pu� porre
a
carico del
responsabile
tutto
o
parte
del
danno
arrecato
o
del
valore
perduto.
Regole
analoghe
sono sparse
in varie
disposizioni
(es. art. 83 R.d. 18 novembre
1923 n.
2440 e art. 18 d.P.R 10 gennaio 1957, n. 3).
gli
elementi
costitutivi
della
responsabilit�
amministrativa
possono cos�
sinteticamente individuarsi:
rapporto
di
servizio.
Il
primo
elemento
che
deve
sussistere
perch�
sia
configurabile
la
responsabilit�
amministrativa
�
l�esistenza
di
un rapporto di
servizio, che
leghi
a
vario titolo il
soggetto ritenuto responsabile
alla
pubblica
amministrazione, costituendo in capo al
primo l�esistenza
di
specifici
doveri
correlati
allo svolgimento da
parte
dell�Amministrazione
dei
compiti
ad essa
attribuiti.
Dalla
ricognizione
delle
disposizioni
in
materia
emerge
un�ampia
(50)
In
tali
termini
il
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
dello
Stato
con
il
parere
del
26
ottobre
2006, n. 121593 (richiamante
il
proprio precedente
parere
del
9 giugno 1998, prot. 70620), in rassegna
dell�avvocatura dello Stato, 2006, 4, pp. 246-248.
(51)
Sulla
responsabilit�
amministrativa:
M.
SCIASCIA,
Diritto
delle
gestioni
pubbliche,
II
edizione,
giuffr�, 2013, pp. 796-822;
P. SANToRo, manuale
di
contabilit� e
finanza pubblica, V
edizione, Maggioli,
2012,
pp.
687-714;
M.
geRARDo,
A.
MuTAReLLI,
il
processo
nelle
controversie
di
lavoro
pubblico,
cit., pp. 100-105;
C.e. gALLo, M. gIuSTI, g. LADu, M.V. AVAgLIANo, L. SAMbuCCI, M.L. SeguITI,
Contabilit�
di
Stato e
degli
enti
pubblici, V
edizione, giappichelli, 2011, pp. 145-189;
S. buSCeMA, A. bu-
SCeMA,
Contabilit� di Stato e degli enti pubblici, IV edizione, giuffr�, 2005, pp. 294-309.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
latitudine
dell�ambito soggettivo, atteso che
tale
rapporto concerne
sia
i
lavoratori
dipendenti
con rapporto di
lavoro privatistico che
quelli
in regime
di
diritto
pubblico
(art.
3
D.L.vo
n.
165/2001),
sia
i
dipendenti
con
rapporto
di
pubblico
impiego
volontariamente
costituito
che
quelli
con
rapporto
costituito
in
modo
coattivo
(es.
militari),
sia
i
lavoratori
professionali
con
rapporto
a
tempo
determinato
indeterminato
che
quelli
onorari,
sia
infine,
i
lavoratori
autonomi.
Comportamento dannoso. Il
danno, per poter comportare
responsabilit�
amministrativa
deve
essere
conseguenza
di
un
comportamento
-azione
(provvedimentale
o
materiale)
od
omissione
-posto
in
essere
nell�esercizio
di
un�attivit�
non
discrezionale,
ferma
restando
l�insindacabilit�
nel
merito
delle
scelte
discrezionali,
semprech�
rispettose
dei
limiti
posti
dall�ordinamento
(pertanto
la
discrezionalit�
�
sindacabile
sotto
il
profilo
dell�eccesso
di
potere).
Tale
comportamento
deve
essere
imputabile
all�agente,
a
titolo
di
responsabilit�
personale (art. 1, comma 1, L. 14 gennaio 1994 n. 20).
Elemento psicologico. La
responsabilit�
�
circoscritta
ai
fatti
e
alle
omissioni
commessi
con dolo o colpa
grave. La
colpa
grave
implica
una
condotta
che
sia
posta
in essere
senza
l�osservanza
di
un livello di
diligenza, prudenza
e
perizia
in relazione
al
tipo di
attivit�
concretamente
richiesta
all�agente
ed
alla
sua
particolare
preparazione
professionale
nel
settore
della
attivit�
amministrativa
al
quale
�
preposto. Tale
attivit�
si
caratterizza, quindi, per un atteggiamento
di
estremo disinteresse
nell�espletamento delle
proprie
funzioni, di
negligenza
massima,
di
deviazione
dal
modello
di
condotta
connesso
ai
propri
compiti, senza
il
rispetto delle
comuni
regole
di
comportamento (52). In ogni
caso
�
esclusa
la
gravit�
della
colpa
quando
il
fatto
dannoso
tragga
origine
dall�emanazione
di
un atto vistato e
registrato in sede
di
controllo preventivo
di
legittimit�,
limitatamente
ai
profili
presi
in
considerazione
nell�esercizio
del
controllo (art. 1, comma
1, L. n. 20/1994). L�illustrato regime
normativo
esonera
da
responsabilit�
il
dipendente
che
versa
in colpa
lieve
nell�evidente
obiettivo di
non gravare
il
dipendente
di
preoccupazioni
eccessive
in ordine
alle
conseguenze
patrimoniali
della
propria
condotta. Preoccupazioni
che
(in
particolare
in una
fase
storica
legislativamente
dinamica
in cui
la
P.A. si
trova
a
operare
in una
realt�
normativa
estremamente
complessa
e
talvolta
disarticolata)
condurrebbero fatalmente all�inerzia e alla paralisi amministrativa.
Nesso
causale.
�
ovviamente
richiesta
la
sussistenza
di
un
rapporto
di
causalit�
tra
comportamento
osservato
dal
dipendente
(e
ritenuto
fonte
del
danno) ed il
danno lamentato dall�amministrazione. Il
nesso eziologico deve
essere
valutato secondo il
criterio della
causalit�
adeguata, verificando, cio�,
(52) Ex plurimis: Corte Conti, Sez. giur. Abruzzo, 27 marzo 2007, n. 372.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
con
una
valutazione
ex
ante,
se
il
comportamento
del
dipendente
sia
stato
idoneo
a
produrre
l�evento.
In
tale
valutazione
non
si
dovr�
tenere
conto
degli
eventuali
e
imprevedibili
effetti
straordinari
o
atipici
della
condotta
tenuta.
Nell�ipotesi
di
concorso
di
pi�
persone
nel
comportamento
causativo
del
danno, la
Corte
dei
Conti, valutate
le
singole
responsabilit�, �
tenuta
a
condannare
ciascuno in relazione
al
proprio contributo causale. �
altres�
prevista
la
responsabilit�
solidale
dei
soli
concorrenti
che
abbiano
conseguito
un
illecito
arricchimento o abbiano agito con dolo (art. 1, comma
quater
e
quinquies
L.
n. 20/1994).
Danno.
Il
danno
�
costituito
dalla
diminuzione
patrimoniale
o
dal
mancato
guadagno
causato
direttamente
dall�attivit�
dell�agente.
La
Corte
dei
Conti
nel
giudizio
di
responsabilit�,
fermo
restando
il
potere
di
riduzione,
deve
tenere
conto
dei
vantaggi
comunque
conseguiti
dall�amministrazione
di
appartenenza,
da
altra
amministrazione
o dalla
comunit�
amministrata
in relazione
al
comportamento
degli
amministratori
o
dei
dipendenti
pubblici
soggetti
al
giudizio
di
responsabilit�
(art. 1, comma
1 bis, l. n. 20/1994). Il
giudizio di
responsabilit�
viene
instaurato da
un attore
pubblico (il
Procuratore
Regionale
presso la
Sezione
giurisdizionale
della
Corte
dei
Conti) il
quale
agisce
nel-
l�interesse
della
comunit�
intera, assorbendo, perci� nella
sua
funzione
anche
la
difesa
della
P.A.
danneggiata.
Il
diritto
al
risarcimento
del
danno
si
prescrive
in ogni
caso nel
termine
di
cinque
anni, decorrenti
dalla
data
in cui
si
�
verificato
il
fatto dannoso (comprensivo dell�effetto lesivo dell�eventus
damni),
ovvero,
in
caso
di
occultamento
doloso
del
danno,
dalla
data
della
sua
scoperta
(art. 1, comma 2, L. n. 20/1994).
Nel
giudizio contabile, come
in quello civile, il
diritto al
rimborso spetta
allorch�
il
processo si
concluda
con sentenza
di
rigetto nel
merito dell�azione
di responsabilit�.
Non spetta
il
diritto al
rimborso nell�ipotesi
che
il
giudizio si
concluda
con sentenza
definitiva
dichiarativa
di
una
questione
pregiudiziale
di
rito (sui
presupposti
processuali, sulle
condizioni
dell�azione, su nullit�
processuali) o
su un questione
preliminare
di
merito (prescrizione
o sull�ammissibilit�
del-
l�intervento).
Di
conseguenza,
nella
ricorrente
ipotesi
del
proscioglimento
per
prescrizione,
non
vi
�
luogo
a
liquidazione
degli
onorari,
dei
diritti
e
delle
spese
relativi
alla
difesa
del
convenuto prosciolto, non avendo lo stesso titolo
al
relativo
rimborso.
All�evidenza
tale
pronuncia
non
esclude
la
responsabilit�
per danno erariale, all'esito di
una
valutazione, nel
merito, dei
fatti
asseritamene
produttivi
di
un danno erariale
contestati
al
convenuto. L�accertamento
dell'intervenuta
prescrizione
del
diritto
al
risarcimento
del
danno
erariale,
preclude
al
giudice
contabile
l'esame
della
fondatezza
dell'addebito contestato al
convenuto (53).
Come
anticipato
sopra,
in
conseguenza
della
disciplina
contenuta
nell�art.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
10 bis, comma
decimo, del
D.L. 30 settembre
2005 n. 203, conv. in legge
2
dicembre
2005, n. 248 (54) e
nell�art. 31, commi
1 e
2 del
Codice
di
giustizia
contabile
(55) soprariportati, deve
ritenersi
che, nei
giudizi
per responsabilit�
amministrativa,
�
venuto
meno
la
disciplina
contenuta
nell�art.
18
cit.,
ivi
compreso
il
parere
dell�Avvocatura
dello
Stato
obbligatorio
e
vincolante.
Il
giudice,
infatti, con la
sentenza
che
chiude
il
processo davanti
a
lui, condanna
la
parte
soccombente
al
rimborso
delle
spese
a
favore
dell'altra
parte
e
ne
liquida
l'ammontare
insieme con gli onorari di difesa.
Il
giudicato,
anche
sul
punto
del
governo
delle
spese,
vincola
il
dipendente
e
l�amministrazione
di
appartenenza
per le
regole
generali
contenute
nell�art.
2909 c.c. sui
limiti
oggettivi
e
soggettivi
(56). L�amministrazione
di
apparte
(53)
Corte
dei
Conti,
Sez.
giurisdiz.,
Sent.,
26
febbraio
2007,
n.
136;
Corte
dei
Conti,
Sez.
III
App., 14 dicembre
2006, n. 475 che
precisa:
�ritiene
il
Collegio che
in caso di
mancato accoglimento
della domanda introduttiva del
giudizio per
intervenuta prescrizione
- ovvero di
accoglimento dell'appello
della parte
privata per
lo stesso motivo - detta liquidazione
non possa aver
luogo, non essendo
venuto a maturazione
il
presupposto prescritto dalla legge
e, cio�, "il
proscioglimento nel
merito". La
finalit� perseguita dal
legislatore, infatti, �
quella di
riconoscere
in favore
del
soggetto evocato in giudizio,
nella sua posizione
di
convenuto o appellante, nei
cui
confronti
sia accertata la carenza di
uno
degli
elementi
essenziali
per
configurare
la responsabilit� amministrativa, il
diritto a renderlo indenne
da un esborso economico che, altrimenti, non avrebbe
affrontato. La declaratoria di
intervenuta prescrizione,
peraltro, incide
su un momento preliminare
all'accertamento del
merito della controversia,
senza che
sia vagliata la posizione
sostanziale
del
convenuto (o appellante). Sotto altro profilo non pu�
sottacersi
che
l'espressione
utilizzata dal
legislatore
"proscioglimento nel
merito", corrobora l'indicato
processo
ermeneutico.
inoltre,
se
la
finalit�
del
legislatore
fosse
stata
pi�
ampia,
tale
da
ricomprendervi
anche
fattispecie
come
quella oggetto del
presente
appello, sarebbe
stato sufficiente
correlare
la liquidazione
degli
onorari
e
diritti
della difesa al
mero proscioglimento e
non anche
al
"proscioglimento nel
merito"
�;
Corte
dei
Conti, Sez. III App., 8 novembre
2006, n. 452;
Corte
dei
Conti
Puglia, Sez. giurisdiz.,
23
ottobre
2006,
n.
899;
Corte
dei
Conti
Campania,
Sez.
giurisdiz.,
21
marzo
2006,
n.
425.
In
senso
contrario
Corte
dei
Conti
Sicilia,
Sez.
App.,
Sent.,
9
maggio
2007,
n.
151,
secondo
cui
nel
giudizio
contabile, deve
essere
affermato il
diritto al
rimborso delle
spese
legali
sostenute
dal
convenuto assolto
per prescrizione, trattandosi di proscioglimento nel merito.
(54) Che
ancora
prevedeva
il
parere
di
congruit�
dell'Avvocatura
dello Stato. Sul
citato art. 10
bis
comma
10 D.L. 248/2005 si
�
pronunciato il
Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello Stato, con
il
parere
n. 13436 del
13 gennaio 2016, in rassegna dell�avvocatura dello Stato, 2016, 1, pp. 3-5, che
ha
rilevato:
�Questa
avvocatura,
nell�attuale
quadro
normativo
e
giurisprudenziale,
in
attesa
di
un
eventuale
ulteriore
intervento chiarificatore
del
legislatore, ritiene, con esclusivo riferimento alla particolare
ipotesi
di
proscioglimento
nel
giudizio
davanti
alla
Corte
dei
Conti,
che
il
parere
dell�avvocatura
dello
Stato
abbia
una
funzione
c.d.
formale
atteso
che
il
legislatore,
con
la
norma
interpretativa
del
2005,
cos�
come
interpretata
dalla
citata
giurisprudenza
di
legittimit�,
ha
inteso
demandare
direttamente
all�organo
giurisdizionale
(il
giudice
contabile)
l�attivit�
di
liquidazione
e
commisurazione
delle
spese
legali.
il
parere
di
congruit�
dell�avvocatura,
comunque
contemplato
dalle
richiamate
disposizioni,
appare
nella
fattispecie,
ridimensionato
al
ruolo
di
riscontro
formale,
sul
piano
amministrativo,
della
conformit�
della richiesta di
rimborso rispetto alla misura liquidata in sentenza, nonch�, eventualmente,
per
valutare
la
congruit�
degli
oneri
accessori
non
espressamente
indicati
nella
sentenza
(rimborso
forfettario, iva, Cpa), ovvero la rimborsabilit� di
spese
strettamente
connesse
alla difesa nel
giudizio,
ma sostenute
successivamente. [�]
in sintesi, in mancanza di
impugnazione
del
relativo capo della decisione,
la liquidazione
del
giudice
contabile
rappresenta ex
lege
la misura del
diritto al
rimborso delle
spese legali da parte dell�amministrazione�.
(55) Che, tra l�altro, non prevede pi� il parere di congruit� dell'Avvocatura dello Stato.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
nenza
�
vincolata
in
virt�
del
ruolo
rivestito
dal
Procuratore
contabile,
il
quale
oltrecch�
rivestire
il
ruolo
di
pubblico
ministero
�
anche
il
rappresentante
processuale
dell�amministrazione
(57).
Il
Procuratore
Regionale
presso
la
Sezione
giurisdizionale
della
Corte
dei
Conti
agisce
nell�interesse
generale
della
comunit�
intera
(58), assorbendo, nella
sua
funzione
anche
la
difesa
della
P.A.
danneggiata.
Nel
caso di
specie
non vi
�
spazio per applicare
la
disciplina
contenuta
nell�art.
18
in
esame.
Diversamente
opinando
vi
sarebbe
una
disciplina
in
contrasto
con un giudicato. Sicch�
si
deve
escludere
la
possibilit�
per l�Amministrazione
di
sostituirsi
al
giudice
contabile
nella
valutazione
delle
spese
legali
rimborsabili
riconoscendo al
dipendente
somme
diverse
o ulteriori
rispetto a
quelle liquidate in sentenza (59).
L�art.
31
del
Codice
di
giustizia
contabile
ha
determinato,
all�evidenza,
l�abrogazione
parziale
dell�art.
18
citato
(nella
parte
in
cui
disciplina
il
rimborso
delle
spese
sopportate
nel
giudizio
di
responsabilit�
amministrativa)
e
l�abrogazione
totale
dell�art.
10-bis,
comma
10,
D.L.
30
settembre
2005,
n.
203,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
L.
2
dicembre
2005,
n.
248,
come
modificato
dall'art.
17,
comma
30-quinquies,
D.L.
1�
luglio
2009,
n.
78,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
L.
3
agosto
2009,
n.
102
(60).
In
specie,
le
indicate
disposizioni
sono
venute
meno,
ex
art.
15
delle
preleggi
-applicativo
del
criterio
cronologico
per
la
risoluzione
delle
antinomie
(lex
posterior
derogat
priori
)
-sia
per
incompatibilit�
tra
le
nuove
disposizioni
e
le
precedenti,
sia
perch�
la
nuova
legge
regola
l�intera
materia
gi�
regolata
dalla
legge
anteriore.
(56) Sul
giudicato ed i
suoi
limiti, ex
plurimis:
C. MANDRIoLI, A. CARRATTA,
Diritto processuale
civile, I, cit., pp. 167-197.
(57) In tal
senso anche
M. SCIASCIA, manuale
di
diritto processuale
contabile, VI edizione, giuffr�,
2018, pp. 108-109.
(58) Ex
plurimis:
M. SCIASCIA, Diritto delle
gestioni
pubbliche, cit., p.780;
P. SANToRo,
manuale
di
contabilit� e
finanza pubblica, cit., p. 687;
C.e. gALLo, M. gIuSTI, g. LADu, M.V. AVAgLIANo, L.
SAMbuCCI, M. L. SeguITI,
Contabilit� di
Stato e
degli
enti
pubblici, cit., p. 184;
S. buSCeMA, A. bu-
SCeMA, Contabilit� di
Stato e
degli
enti
pubblici, cit., p. 297. Sulla
figura
del
Procuratore
della
Corte
dei
Conti
(parte
in senso formale, parte
anche
in senso sostanziale, sostituto processuale):
A. beNNATI,
manuale di contabilit� di Stato, XII edizione, Jovene, 1990, pp. 864-867.
(59) gi�
dopo l'entrata
in vigore
dell'art. 10 bis, comma
decimo, del
d.1. 30 settembre
2005 n.
203, conv. in legge
2 dicembre
2005, n. 248 si
�
enunciato, dal
giudice
di
legittimit�, che
in caso di
proscioglimento
nel
merito del
convenuto in giudizio per responsabilit�
amministrativo-contabile
innanzi
alla
Corte
dei
conti, spetta
esclusivamente
a
detto giudice, con la
sentenza
che
definisce
il
giudizio, liquidare
- ai
sensi
e
con le
modalit�
di
cui
all'art. 91 cod. proc. civ. ed a
carico dell'amministrazione
di
appartenenza
- l'ammontare
delle
spese
di
difesa
del
prosciolto, senza
successiva
possibilit�
per quest'ultimo
di
chiedere
in
separata
sede,
all'amministrazione
medesima,
la
liquidazione
di
dette
spese,
neppure
in via
integrativa
della
liquidazione
operata
dal
giudice
contabile
(Cass. civ., Sez. lavoro, Sent., 19
agosto 2013, n. 19195). Tesi rafforzata con l�entrata in vigore del codice del processo contabile.
(60) In tal
senso anche
A. VeTRo, il
rimborso delle
spese
legali
per
i
convenuti
assolti
nei
giudizi
di responsabilit� dinanzi alla Corte dei conti, in www.contabilita-pubblica.it
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
Corollario di
quanto ricostruito �
il
venire
meno - nel
procedimento per
la
liquidazione
delle
pretese
di
rimborso delle
spese
all�esito del
giudizio di
responsabilit�
amministrativa
-del
parere
dell�Avvocatura
dello
Stato
secondo
la
peculiare
disciplina
dell�art. 18 (parere
obbligatorio e
vincolante). Residua,
ovviamente, l�ordinario parere
ex art. 13 R.D. n. 1611/1933 (parere
facoltativo),
che
non potr�
andare
in contrasto con il
giudicato contabile
relativo al
capo liquidante
le
spese
di
lite. Parere
che, ove
richiesto, conterr�
l�accertamento
della
conformit�
della
richiesta
di
rimborso
rispetto
alla
misura
liquidata
in sentenza, nonch�, eventualmente, la
valutazione
della
congruit�
degli
oneri
accessori
non
espressamente
indicati
nella
sentenza
(rimborso
forfettario,
Iva,
Cpa), o della
rimborsabilit�
di
spese
strettamente
connesse
alla
difesa
nel
giudizio
sostenute successivamente al giudicato (61).
15. (Segue)
assenza di conflitto di interesse?
Il
requisito
dell�assenza
di
conflitto
di
interesse
�
espressamente
richiesto
per il
diritto al
rimborso richiesto nei
confronti
di
regioni
ed enti
locali
(art.
28 del C.C.N.L. del 14 settembre 2000) (62).
L�assenza
di
conflitto
di
interesse
costituisce
anche
un
requisito
del
diritto
nei confronti di amministrazioni statali, in aggiunta a quelli sopraindicati?
In varie
sentenze, si
afferma
non vi
debba
essere
un conflitto di
interesse
per godere
del
rimborso delle
spese
nei
confronti
di
amministrazioni
statali. Il
corollario di
tale
affermazione
�
che
condizione
per la
spettanza
del
rimborso
delle
spese
in
un
giudizio
che
abbia
escluso
la
responsabilit�
civile
o
la
responsabilit�
penale
o la
responsabilit�
amministrativa
�
l�assenza
di
qualsivoglia
responsabilit�
in
capo
al
dipendente.
Sicch�,
ad
esempio,
andrebbe
negato
il
diritto
al
rimborso
nonostante
l�assoluzione
nel
merito
in
sede
penale
(specie
con le
formule
di
cui
al
secondo comma
dell�art. 530 c.p.p.), ove
residui
una
diversa altra fattispecie di responsabilit�.
La
tesi
richiedente
il
requisito dell�assenza
di
conflitto di
interessi
in aggiunta
a
quelli
sopraindicati, con il
corollario che
ne
consegue, non �
accoglibile.
Tale
requisito
non
�
richiesto
dall�art.
18,
diversamente
da
quanto
valevole
per regioni
ed enti
locali. Come
gi�
evidenziato nel
precedente
paragrafo
13,
la
richiesta
di
rimborso
�
direttamente
connessa
all�attivit�
difensiva
(61)
Su
tale
contenuto:
il
citato
parere
del
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
dello
Stato
n.
13436 del 13 gennaio 2016.
(62)
Conferma
di
tale
requisito
negativo
si
ha
in
Cass.
civ.,
Sez.
lavoro,
17
settembre
2002,
n.
13624 (in una
pretesa
di
un dipendente
di
un Comune
si
�
ritenuto che
non pu� essere
riconosciuto il
diritto
del
dipendente
al
rimborso delle
spese
legali
sostenute, allorquando, quest'ultima
si
sia
costituita
parte
civile
nei
confronti
del
dipendente
e
abbia
assunto una
iniziativa
disciplinare, indipendentemente
da
ogni
valutazione
attinente
l'esito del
procedimento penale
e
l'accertamento della
responsabilit�
disciplinare
del
dipendente, essendo del
tutto evidente, in tale
ipotesi, il
conflitto di
interessi
tra
l'ente
e
il
dipendente) e in Cass. civ., Sez. lavoro, 30 ottobre 2018, n. 27674.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
che
ha
portato nel
corso di
quel
dato giudizio alla
negazione
di
quella
data
responsabilit�.
La
decisione
si
ricollega
al
profilo valutativo che
l�ordinamento
effettua
di
un determinato fatto;
per cui
ben pu� aversi
una
situazione
da
cui
scaturiscono diversi
giudizi
(es. penali, civili, contabili
ecc. ) che
operano su
piani
diversi, per cui
per uno di
essi
quel
dato atto o fatto non ha
alcuna
rilevanza,
di
tal
che
non sembra
possano sussistere
ostacoli
per la
spettanza
delle
spese
sostenute
per la
difesa, difesa
che
appunto ha
portato all�esclusione
di
responsabilit� per quel tipo di procedimento.
La
potenziale
rilevanza
della
condotta,
oggetto
ad
esempio
di
un
giudizio
di
responsabilit�
penale,
in
termini
di
responsabilit�
civile,
disciplinare,
amministrativa
-sia
che
venga
poi
accertata
in
concreto
nelle
sedi
opportune,
sia
che
rimanga
a
livello
solo
ipotetico
-non
vale
a
superare
il
rilievo
che
il
titolo
(in
base
al
quale
il
dipendente
�
chiamato
nel
giudizio
penale
a
rispondere)
ed
i
relativi
presupposti
sono
autonomi
e
distinti,
come
pure
lo
sono
i
procedimenti
accertativi
e
le
spese
sostenute
per
i
giudizi
di
responsabilit�
civile,
disciplinare,
amministrativa
(63).
Di
conseguenza,
riprendendo
il
precedente
esempio,
non
pu�
negarsi
il
diritto
al
rimborso
nel
caso
di
assoluzione
nel
merito
in
sede
penale
(specie
con
le
formule
di
cui
al
secondo
comma
dell�art.
530
c.p.p.),
in
presenza
di
altra
(potenziale
o
certa)
fattispecie
di
responsabilit�.
Va
tuttavia
rilevato che, spesso, l�enunciazione
secondo cui
per il
riconoscimento
del
diritto al
rimborso �
necessaria
l�assenza
di
conflitto di
interesse
tra
dipendente
ed
amministrazione
statale
viene
fatta
nella
giurisprudenza,
in
sede
di
esame
delle
condizioni
�C)
connessione
dei
fatti
contestati
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali�
e
�D) sentenza o provvedimento che
abbia escluso la responsabilit��.
All�evidenza,
in
tale
evenienza,
il
concetto
di
assenza
di
conflitto
di
interesse
�
meramente
descrittivo
e
non
costituisce
una
condizione
aggiuntiva
per godere del diritto al rimorso (64).
(63) In tali
termini
il
Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello Stato con il
gi�
citato parere
del
26 ottobre 2006, n. 121593.
(64) �
il
caso di
TAR Abruzzo Pescara, Sez. I, 5 maggio 2014, n. 210 (avente
ad oggetto una
pretesa
di
un
dipendente
del
Ministero
della
difesa)
dove,
in
sostanza
la
presenza
di
un
conflitto
di
interessi
�
un
obiter
in
sede
di
esame
della
connessione
dei
fatti
con
i
doveri
d�ufficio
e
della
pronuncia
escludente
una
responsabilit�. Analoghe
osservazioni
vanno mosse
a
TAR Campania
Napoli, Sez. VI, 25 gennaio
2011, n. 436 (�il
rimborso delle
spese
legali
sostenute
dal
dipendente, [del
Ministero dell�economia
e
delle
Finanze], �
subordinato alla ricorrenza di
due
presupposti
e
precisamente: che
il
giudizio di
responsabilit�
sia stato promosso in conseguenza di
fatti
ed atti
connessi
con l'espletamento del
servizio
e
con l'assolvimento degli
obblighi
istituzionali
e
che
esso si
sia concluso con sentenza od altro provvedimento
che
abbia
escluso
la
responsabilit�
dell'istante.
il
giudizio
di
responsabilit�
si
considera
promosso
in conseguenza di
fatti
ed atti
connessi
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento degli
obblighi
istituzionali
solo nei
casi
in cui
l'imputazione
riguardi
un'attivit� svolta in diretta connessione
con i
fini
dell'ente
[�]. in sostanza, affinch�
l'impiegato della p.a. possa ottenere, ai
sensi
dell'art. 18
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
16. anticipazione del rimborso.
L�art.
18,
comma
1,
ultimo
periodo,
D.L.
n.
67/1997
(�Le
amministrazioni
interessate, sentita l'avvocatura dello Stato, possono concedere
anticipazioni
del
rimborso, salva la ripetizione
nel
caso di
sentenza definitiva che
accerti
la responsabilit��) consente
la
concessione
di
un acconto del
rimborso delle
spese legali. L�acconto � una frazione del carico presuntivo delle spese.
L�amministrazione
conceder�
l�acconto,
intuitamente,
ove
reputi
che
il
dipendente
non abbia
responsabilit�
sui
fatti
rilevanti
e
che
quindi
il
giudizio
dovrebbe
concludersi
-in base
ad una
valutazione
prognostica
-con rigetto
dell�azione
di
responsabilit�. Ci� ferme
le
altre
condizioni
del
diritto al
rimborso
(giudizio
promosso
nei
confronti
del
dipendente
pubblico,
nel
quale
non
�
parte
l�Amministrazione
di
appartenenza;
il
titolare
della
pretesa
deve
avere
la
qualifica
di
dipendente
di
amministrazione
statale;
connessione
dei
fatti
contestati
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali).
La
valutazione
dell�amministrazione
�
la
stessa
che
viene
fatta
dall�Avvocato generale
nell�esaminare
le
condizioni
per concedere
il
patrocinio
ex art. 44 del
R.D. n. 1611/1933. Al
fine
della
concessione
dell�acconto,
quindi, tra l�altro deve essere pendente il giudizio.
L�acconto � una misura provvisoria, che risente dell�esito del giudizio:
-si
consolida, con diritto alla
differenza
rispetto al
quantum
definitivamente
dovuto, con la
pronuncia
della
sentenza
o del
provvedimento connotati
da
stabilit�, ossia
non pi� impugnabili
secondo il
loro particolare
regime
giuridico,
che escludano la responsabilit� del dipendente;
-va
restituito nel
caso di
pronuncia
della
sentenza
definitiva
che
accerti
la responsabilit�.
All�evidenza,
la
definitivit�
del
diritto
�
collegata
alla
pronuncia
della
sentenza passata in giudicato.
Nell�evenienza
che
il
giudizio
non
pervenga
ad
una
pronuncia
sul
merito,
ma
-ad
esempio
-si
estingua,
l�anticipazione
del
rimborso
andr�
restituito.
Ci� per il carattere di mera anticipazione dell�acconto.
Tale
situazione
implica
che
il
convenuto
nel
giudizio
di
responsabilit�
che
abbia
ricevuto un acconto, ha
l�onere
di
attivarsi
al
fine
di
addivenire
ad
un
pronuncia
sul
merito
e
di
evitare
l�estinzione
del
giudizio.
Sicch�
non
dovr�
accettare
una
eventuale
rinuncia
al
giudizio
della
controparte
e
dovr�
compiere
atti del processo onde evitare l�estinzione per inattivit�.
d.l. 25 marzo 1997 n. 67, conv. in l. 23 maggio 1997 n. 135, il
rimborso delle
spese
legali
sostenute
per
la propria difesa nell'ambito di
un giudizio penale
in ragione
dell'esercizio delle
sue
funzioni
non deve
esserci
conflitto di
interessi
tra dipendente
ed amministrazione
n�
devono emergere
estremi
di
natura
disciplinare ed amministrativa per mancanze attinenti al compimento dei doveri d'ufficio�).
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
16. modalit� di liquidazione.
Al
fine
di
conseguire
il
rimborso delle
spese
o la
loro anticipazione
�
necessario
che
il
dipendente
abbia
pagato gli
onorari
al
suo legale
e
chieda
pertanto
la
relativa
liquidazione, dando prova
del
pagamento, ossia
l�esibizione
della
fattura
di
quanto pagato. Non �
pertanto ammesso il
pagamento diretto
in favore del legale del dipendente.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
Sistemi integrati di composizione
delle liti delle Pubbliche
amministrazioni
(rELazioNE
DEL
18 GENNaio
2018, SCuoLa
SuPEriorE
DELLa
maGiSTraTura)
Gaetana Natale
Avvocato dello Stato
introduzione.
Con
l�espressione
�metodi
alternativi
per
la
risoluzione
delle
controversie�
(alternative
Dispute
resolution,
cd.
aDr)
si
fa
riferimento,
in
senso
generale,
ad
una
serie
numerosa
ed
eterogenea
di
procedure
dirette
a
risolvere
le
controversie
in
via
stragiudiziale,
a
metodi
alternativi
alla
giurisdizione
che
realizzano
la
cd.
multi
Door
Court
House,
ossia
l�accesso
differenziato
alla
giustizia.
Queste
procedure,
che
mirano
in
primo
luogo
a
soddisfare
esigenze
di
economia
processuale,
permettono
inoltre
di
raggiungere
una
soluzione
convenzionale
delle
controversie,
realizzando
quella
che
ormai
viene
definita
da
pi�
parti
�giustizia
contrattuale�
nell�ambito
della
c.d.
�giurisdizione
condizionata�.
Le
tecniche
di
risoluzione
delle
controversie
alternative
o
complementari
alla
giurisdizione
ordinaria
hanno cominciato a
diffondersi
in diversi
settori,
sia
sotto forma
di
procedure
obbligatorie, previste
dalla
legge, sia
sotto forma
di procedure volontarie.
I soggetti
interessati
dalle
ADR sono molteplici, riguardando per la
parte
dei
titolari
degli
interessi
incisi
i
singoli
privati,
le
associazioni
di
consumatori
e
risparmiatori, le
imprese
e
gli
operatori
economici
in generale, mentre
per
la
parte
dei
soggetti
che
le
amministrano, gli
organismi
di
mediazione
e
conciliazione
costituiti
ai
sensi
della
L.
n.
28
del
2010,
gli
enti
creati
da
ordini
professionali, gli
enti
appositamente
creati
per determinati
settori
(i
c.d. ordinamenti
Sezionati) come
i
rapporti
riguardanti
l�energia
(ad opera
dell�Autorit�
competente),
le
Comunicazioni
(ad
opera
dell�Autorit�
competente
e
delle
Regioni), i
rapporti
bancari
(ACF), i
rapporti
finanziari
(ACF). Diversi
sono
gli
interventi
con direttive
e
regolamenti
emanati
dall�unione
europea, prevalentemente
dedicati
alla
soluzione
dei
conflitti
tra
consumatori
e
imprese,
alle
small claims
e alle tecniche svolte mediante internet (oDR).
gli
ADR sono ormai
penetrati
in tutte
le
branche
del
diritto e
sono stati
oggetto �di
numerosi
interventi
legislativi
al
fine
di
incrementare
la capacit�
deflattiva del
contenzioso dei
predetti
strumenti, di
contenere, al
contempo, i
costi
delle
liti
e, per
altro verso di
favorire
la formazione
e
lo sviluppo di
una
cultura della conciliazione�
(1).
(1) CoMMISSIoNe
�ALPA�, Proposte
normative
e
note
illustrative, Ministero della
giustizia, 2017,
www.mondoadr.it, p. 5.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
oggi
il
problema
�
rappresentato
dalla
mancanza
di
una
legge
�cornice�
generale
e
organica
per
le
controversie
civilistiche
e,
soprattutto,
di
una
disciplina
specifica
per
le
controversie
che
riguardano
le
Pubbliche
Amministrazioni.
Numerose
sono
infatti
le
leggi
settoriali
ma
non
�
ancora
previsto
un
inquadramento
sistematico.
Il
contesto
normativo
attuale
si
presenta
dunque
frammentato
e
eterogeno.
Per
tale
motivo,
partendo
dalla
necessit�
di
enucleare
una
riforma
organica
degli
ADR,
con
il
D.M.
7
marzo
2016
�
stata
costituita
la
�Commissione
di
studio
per
l�elaborazione
di
ipotesi
di
organica
disciplina
e
riforma
degli
strumenti
di
degiurisdizionalizzazione,
con
particolare
riguardo
alla
mediazione,
alla
negoziazione
assistita
e
all�arbitrato�.
L�obiettivo
della
suddetta
Commissione
�
stato
quello
di
�prevedere
un�ipotesi
di
riforma
organica
degli
strumenti
stragiudiziali
di
risoluzione
delle
controversie�.
Cos�
come
si
legge
nella
relazione
finale
della
Commissione
Alpa,
il
contesto
normativo attuale
�sviluppa forme
eterogenee
di
strumenti
negoziali
di
risoluzione
alternativa
delle
controversie
e
comprende:
l�intervento
organico,
derivante
dall�attuazione
del
diritto dell�unione
europea, in materia di
mediazione
finalizzata alla conciliazione
delle
controversie
civili
e
commerciali
di
cui
al
decreto
legislativo
4
marzo
2010,
n.
28;
il
decreto
legislativo
6
agosto
2015, n. 130 in tema di
risoluzione
extragiudiziale
delle
controversie
dei
consumatori;
le
misure
urgenti
in materia di
trasferimento alla sede
arbitrale
di
procedimenti
pendenti
dinnanzi
all�autorit� giudiziaria e
in materia di
negoziazione
assistita dagli
avvocati
di
cui
al
decreto-legge
12 settembre
2014, n.
132; le
forme
di
mediazione
e
conciliazione
facoltative
o obbligatorie
nei
diversi
ambiti
settoriali, come
le
controversie
del
lavoro, la materia agraria, le
controversie
tributarie;
la
disciplina
dell�arbitrato�
(2).
Da
ultimo
si
pensi
ancora
agli
accordi
bonari, transazioni, pareri
di
precontenzioso dell�ANAC
previsti
negli
artt. 205-211 del
nuovo Codice
dei
Contratti
Pubblici
(D.lgs. n.
50/2016, modificato dal
correttivo n. 56/2017), all�accertamento tecnico preventivo
art.
696
bis
previsto
nell�art.
8
della
legge
sulla
responsabilit�
sanitaria
gelli-bianco n. 24/2017, alla
mediazione
ambientale
o anche
da
ultimo alla
riforma
della
crisi
d�impresa
e
dell�insolvenza
in relazione
alla
quale
il
Parlamento
ha
approvato recentemente
la
legge
delega
al
governo del
19 ottobre
2017 n. 155, (G.u.
30 ottobre
2017 n. 254). Tale
legge
prevede, dopo la
riforma
della
legge
fallimentare
susseguitesi
a
far data
dal
2005 fino alla
legge
132/2015, le
c.d. �procedure
di
allerta�
e
di
composizione
assistita
della
crisi
di
impresa, di
natura
non giudiziale
e
confidenziale. Il
meccanismo prescelto
prevede
l�istituzione
presso la
Camera
di
commercio di
un organismo cui
il
(2) ibidem. Cfr. anche
ALPA
g., AMADeo
F., AMoRoSo
g., AuLeTTA
F.,
bReggIA
L., bRIgugLIo
A.,
CARDoSI
A., CINTIoLI
F., CIRIeLLo
A., gIuSTI
A., MARCheSIeLLo
M., MARoTTA
g.g., RAguSo
g., Te-
NeLLA
SILLANI
C.,
(a
cura
di),
un
progetto
di
riforma
delle
aDr,
Pubblicazione
del
Dipartimento
di
Scienze giuridiche dell'universit� degli Studi di Roma "La Sapienza", Jovene editore, Napoli 2017.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
debitore
affida
con apposita
istanza
il
compito di
addivenire
a
una
soluzione
concordata
della
crisi
con
i
creditori
entro
un
congruo
termine,
comunque
non
superiore a sei mesi (art. 4, comma 1, lett. b).
La
linea
evolutiva
della
legislazione
�,
dunque,
nel
senso
di
introdurre
con notevole
vis
espansiva
varie
forme
di
ADR da
modulare
e
declinare
nelle
variegate branche del diritto.
occorre, per�, avere
piena
consapevolezza
che
il
diritto, alla
stregua
di
quanto osservato dalla
dottrina
pi� autorevole
(3) non �
chiuso in un sistema
di
leggi
considerate
nella
loro
fissit�
e
datit�,
non
esiste
nell'astrattezza
dei
suoi
enunciati;
all'opposto �
mutevole, cangiante, in quanto vive
nello spazio
e
nel
tempo. L'ordinamento non �
dunque
il
presupposto, bens�
un risultato,
di
modo che
l'interpretazione
diviene
momento fondamentale
ai
fini
dell'elaborazione
della regola.
L�attuale
sistema
ha
dunque
bisogno di
essere
ricondotto ad unit�, di
essere
armonizzato e razionalizzato.
Tale
esigenza
di
armonizzazione
e
razionalizzazione
si
pone
in maniera
pi�
pregnante
per
le
controversie
che
riguardano
le
Pubbliche
Amministrazioni,
considerato
anche
che
il
Trattato
di
Lisbona
delinea
una
nozione
ampia,
dinamica
e
funzionale
sia
di
�organo giurisdizionale�
sia
di
�pubblica
amministrazione�,
concepita
ora
in
senso
lato
come
�organismo
di
diritto
pubblico�.
Terminata
la
fase
di
sperimentazione
e
introdotti
ormai
in
via
definitiva
nel
nostro
ordinamento
con
il
Decreto
Legge
24
aprile
2017
n.
50
(c.d.
manovrina),
convertito in L. 21 giugno 2017 n. 96, gli
ADR riguardanti
le
controversie
pubblicistiche
devono
essere
sottoposti
ad
una
sorta
di
�ortopedia
interpretativa�, in quanto le
relative
discipline
risultano modellate
sulla
falsariga
dei
rapporti
privatistici
e
non
tengono
spesso
conto
della
peculiarit�
soggettiva
ed
oggettiva
delle
Pubbliche
Amministrazioni
sia
nella
loro
attivit�
iure
imperii
sia
in quella
iure
privatorum. Tale
processo interpretativo delle
norme
riguardanti
gli
ADR, da
sviluppare
attraverso un confronto operativo
tra
avvocature
pubbliche, magistrati
e
avvocati
del
libero foro, risulta
necessario
per
elaborare
le
c.d.
�regole
operazionali�,
ossia
regole
pratiche
che
consentano,
attraverso
la
comprensione
reciproca
delle
rispettive
difficolt�
e
l�analisi
dei
formanti
giurisprudenziali
e
legislativi, di
rendere
realmente
efficaci
i
rimedi
alternativi
alla
giurisdizione
nelle
controversie
riguardanti
le
pubbliche
amministrazioni.
a)
La
normativa
vigente,
correttamente,
ritiene
percorribile
la
strada
della
mediazione limitatamente ai soli
diritti disponibili.
Con riferimento ai
soggetti
pubblici, ci� si
traduce
in una
limitazione
per
tutta
una
serie
di
vicende
che, ratione
materiae, non sono suscettibili
di
ac
(3) LIPARI
N., il diritto civile tra legge e giudizio, Milano 2017, pp. 21 ss.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
cordo.
Considerato
anche
il
testuale
riferimento
alle
�controversie
civili
e
commerciali�,
si
deve
dunque
escludere
che
possano
essere
oggetto
di
mediazione
(perch� non possono essere oggetto di accordo):
-le
controversie
in
materia
di
diritto
amministrativo,
laddove
cio�
l�Amministrazione abbia esercitato o debba esercitare potest� pubbliche;
-le
controversie
tributarie
(evidentemente
comprese
quelle
in materia
doganale);
-le
controversie
in
tema
di
responsabilit�
dello
Stato
per
atti
compiuti
iure
imperii.
Tra
queste
devono
ritenersi
evidentemente
rientrare
le
(non
transigibili)
controversie
in
materia
di
responsabilit�
per
l�eccessiva
durata
del
processo (c.d. �legge Pinto�);
-le
pretese
civili
azionate
a
mezzo della
costituzione
di
parte
civile
nel
procedimento penale;
-le
controversie
relative
a
diritti
reali
�pubblici�
(si
pensi
a
vicende
involgenti
la demanialit� o la natura patrimoniale indisponibile di un bene).
In
tutti
questi
casi,
�
evidente
(e
deve
essere
compreso
dalle
stesse
controparti
e
dai
giudici)
che
l�opposizione
di
un
rifiuto
alla
mediazione/negoziazione
discende
da
un
preciso
obbligo
di
legge
e
non
da
un
aprioristico
rifiuto
della
Pubblica
Amministrazione,
timorosa
di
incorrere
in
responsabilit�
erariale.
b)
Ma
a
queste
ipotesi
devono affiancarsene
logicamente
altre, pur vertenti
in
materia
�civile
e
commerciale�,
nelle
quali
l�Amministrazione
non
pu�
logicamente
addivenire
ad
accordo
alcuno,
poich�
in
realt�
la
atipicit�
del
suo operare
non consente
di
ricomprendere
la
controversia, se
non attraverso
una lettura superficiale, in tale novero.
Si
pensi, cos�, ai
casi
in cui
vi
sia
stretta
commistione
tra
la
materia
civilistica
e
quella
pubblicistica, laddove
cio�
l�Amministrazione
si
trovi
ad agire
s�,
formalmente,
sul
piano
privatistico,
ma
attraverso
una
commistione
con
attivit�
e strumenti di altra natura.
Agevoli
esempi
di
casi
simili,
nei
quali
non
appare
possibile
ricorrere
agli
strumenti deflattivi considerati, sono costituiti:
- dalla necessaria parallela adozione di
atti organizzativi;
-laddove
si
sia
in presenza
di
rapporti
contrattuali
�speciali�
nei
quali, in
considerazione
della
natura
pubblica
di
uno dei
contraenti, siano inseriti
nel
contratto
clausole
imposte
dalla
legge
(il
che
accade,
a
titolo
meramente
esemplificativo, per talune tipologie di locazioni);
-quando sia
in ogni
caso necessaria
l�adozione
di
altri
atti
amministrativi
(si
pensi
alle
�transazioni�
regolate
da
legge
e
da
regolamenti
in materia
di danno da emotrasfusione);
-pi� in generale, laddove
si
sia
in presenza
di
atti
amministrativi
presupposti,
sui
quali
evidentemente
l�Amministrazione
non pu� incidere
direttamente
in via pattizia (si pensi ai contratti accessivi a concessioni).
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
c)
Non si
pu� infine
trascurare
l�esistenza
di
controversie
per le
quali, in
ragione
delle
loro
peculiari
connotazioni,
la
via
dei
rimedi
alternativi
come
definiti
dalla
normativa
in discorso non risulta
in sostanza
adeguata, finendo
con
il
costituire
una
superfetazione
superflua/inutile
che
finisce
proprio
col
comportare
una
situazione
dilatoria
contraria
alla
stessa
finalit�
degli
ADR. �
ben noto, ed evidente, che
i
rimedi
alternativi
al
contenzioso giudiziale
sono
stati
pensati
principalmente
per il
contenzioso tra
privati:
�
in questo campo
che
hanno
le
maggiori
possibilit�
di
essere
realmente
incisivi,
abbattendo
il
contenzioso.
Il
contenzioso delle
Amministrazioni
pubbliche
involge
spesso materie
di
particolare
delicatezza e
complessit� giuridica, non di
rado di
elevatissimo
valore, nei
quali
si
confrontano con l�Amministrazione
soggetti
privati
(imprenditori
di
grandi
dimensioni,
multinazionali,
ecc.)
che
hanno
a
loro
volta
strutture
legali
particolarmente
specializzate
e
agguerrite. Anche
laddove
non
siano
normativamente
previsti
procedimenti
speciali
volti
alla
definizione
(ma
si
pensi, in primo luogo, ai
rimedi
alternativi
alla tutela giurisdizionale
previsti
dal
Capo
II
del
Titolo
I
della
Parte
VI
del
nuovo
Codice
dei
contratti
pubblici,
D.Lgs. 18 aprile
2016, n. 50, artt. 205 e
seguenti), �
evidente, da
un lato,
che
i
legali
delle
parti, prima
di
accedere
al
contenzioso giudiziale, avranno
tentato di
percorrere
ogni
strada
idonea
alla
risoluzione
bonaria
della
controversia,
in
analogia
con
il
procedimento
di
negoziazione
assistita;
d�altro
canto,
�
lecito dubitare
che
un mediatore, pur dotato di
grande
abilit�
dialettica
e
di
capacit�
di
�smussare
gli
angoli�
tra
le
parti
private, possa
fornire
un effettivo
contributo
ad
una
soluzione
pre-giudiziale
della
vicenda.
In
questi
casi,
se
mai,
potrebbe
essere
solo il
giudice, cognita causa, a
suggerire
alle
parti
una
via
conciliativa
sulla
base
del
(principio di) convincimento che
si
fosse
in lui
formato
in sede di esame della causa sottopostagli.
Parimenti
da
escludere
appare
l�utilit�
concreta
di
un tentativo di
composizione
alternativo per il
contenzioso seriale
che
spesso vede
coinvolte
le
Amministrazioni
pubbliche
(non diversamente
da
quanto accade, per vero, ad
altri
soggetti
quali
Assicurazioni, banche, Finanziarie, ecc.). �
in questi
casi
evidente
che
non �
possibile
risolvere
la
singola
controversia, anche
se
di
valore
non particolarmente
elevato, se
non passando attraverso una
soluzione
di
carattere
pi�
generale,
per
la
quale
deve
ravvisarsi
una
competenza
ai
massimi
livelli
decisionali, anche
a
tutela
di
fondamentali
principi
costituzionali
quali
la
parit�
di
trattamento tra
le
parti
e
il
buon andamento dell�Amministrazione.
In tutti
questi
casi
sembra
giustificato e
comprensibile
il
rifiuto dell�Amministrazione
di
anche
solo avviare
o partecipare
ad un ADR che
finirebbe,
come
detto,
col
comportare
unicamente
una
dilazione
superflua
rispetto
all�accesso
alla giustizia.
Nel
quadro
cos�
sommariamente
delineato
resta
da
comprendere
quale
debba
essere
il
ruolo
del
difensore
pubblico,
e,
in
particolare,
dell�Avvocatura
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
dello Stato:
ruolo che, va
detto subito, non pu� che
essere
fondamentale
nel-
l�affiancare
e
assistere
l�Amministrazione
patrocinata
favorendo
la
finalit�,
da
tutti
condivisa, di
una
riduzione
del
contenzioso, sgombrando per� il
campo
dell�errato e
dal
superfluo e
concentrando l�intervento su quei
casi
nei
quali
vi sia effettiva, concreta possibilit� di definizione.
�
di
piena
evidenza
che, proprio per la
sua
posizione
istituzionale
di
difensore
della
parte, ma
anche
di
pubblico ufficiale, l�Avvocato dello Stato,
ben
prima
della
nascita
degli
strumenti
deflattivi
di
cui
si
discorre,
si
�
sempre
inserito
nella
dialettica
processuale
come
garante
della
legittimit�
dell�azione
amministrativa.
In quest�ottica
svolge
un ruolo fondamentale
la
funzione
consultiva
del-
l�Avvocatura, che
pu� consentire
all�Amministrazione, per un verso, di
prevenire
un
contenzioso
inutile
o
dannoso,
e,
per
l�altro,
di
definire
ove
possibile
in
tempi
ragionevoli
il
contenzioso
con
una
soluzione
accettabile
per
entrambe
le parti in contesa.
Non
pu�
tacersi,
per
contro,
che
gli
adempimenti
necessari
per
fronteggiare
un
crescente
accesso
da
parte
del
privato
ai
rimedi
alternativi
di
cui
si
tratta
costituiscano
per
l�Avvocatura
dello
Stato
un
aggravio
consistente
in
termini
di
carico
di
lavoro,
richiedendosi
in
materia
una
attivit�
giuridica
e
soprattutto
una
presenza
�fisica�
in
luoghi
diversi,
spesso
oggettivamente
inconciliabili
con
i
concomitanti
impegni
professionali
degli
Avvocati
dello
Stato.
Per accennare
a
uno solo tra
i
tanti
problemi
(che
il
Legislatore
non sembra
a
suo tempo essersi
posto), per l�ente
pubblico che
intenda
agire
in una
materia
per la
quale
�
prevista
la
mediazione
obbligatoria
si
pone
il
problema
della
scelta
della
struttura
cui
rivolgersi:
scelta
che
comporta
l�impegno
di
fondi
pubblici
e
impone
quindi
obblighi
contabili
che
potrebbero
giungere
addirittura
alla
necessit�
dello svolgimento di
una
procedura
selettiva
per l�individuazione
della struttura.
Sembra
tuttavia
che, anche
alla
luce
di
quanto fin qui
esposto, sia
possibile
una
ragionevole
lettura
delle
disposizioni
che
regolano gli
ADR in modo
tale
da
contemperare
le
varie
esigenze
presenti,
riducendo
l�intervento
concreto
dell�Avvocatura
alle
sole
ipotesi
in
cui
lo
stesso
sia
effettivamente
utile,
ferma restando una costante
e
generale
attivit� di
assistenza dell�amministrazione,
in linea peraltro con la funzione consultiva sempre svolta.
Come
si
accennava
(cfr.
le
lettere
a),
b)
e
c)
che
precedono),
vi
sono
dei
casi
nei
quali
il
rimedio
alternativo
non
�
giuridicamente
praticabile,
o
�
comunque
sostanzialmente
privo
di
utilit�
perch�
evidentemente
destinato
al
fallimento.
Ragioni
di
economia
nell�attivit�
dei
soggetti
pubblici
suggeriscono
in
questi
casi
che
l�amministrazione
(sempre
�sentita
l�Avvocatura�)
provveda
direttamente,
e
chiarisca
con
una
motivata
risposta
all�invito
alla
mediazione
o
alla
negoziazione,
eventualmente
intervenendo
direttamente
in
sede
di
primo
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
incontro
di
mediazione,
le
ragioni
che
sono
di
radicale
ostacolo
al
percorso
conciliativo.
Deve
essere
altres�
possibile
per
l�Amministrazione
intervenire
direttamente
(ed
esclusivamente)
nel
procedimento
in
tutti
i
casi
in
cui
la
normativa
le
consenta di
presenziare
da sola anche
in
sede
giurisdizionale
(si
pensi,
a
titolo esemplificativo, alla
previsione
degli
artt. 2 e
3 del
T.u. n. 1611/1933
e
di
altre
disposizioni
similari;
a
non
diversa
soluzione
sembra
potersi
giungere
nelle
ipotesi
di
Amministrazioni
che
abbiano uffici
legali
interni
e
che
si
avvalgano
del
patrocinio
c.d.
�autorizzato�
dell�Avvocatura).
Sarebbe,
in
effetti,
del
tutto irrazionale
pretendere
l�intervento dell�Avvocatura
pubblica
in una
fase
pre-contenziosa
laddove
poi
l�Amministrazione
possa
difendersi
in giudizio
da sola.
In questi
casi
la
mediazione
e
la
negoziazione
assistita
non possono che
essere
per l'Avvocatura
dello Stato, sulla
base
dell'art. 13 del
R.D. 1611/1933,
strumenti
di
natura valutativa
e
non facilitativa, usando una
terminologia
enucleata dal diritto collaborativo americano (4).
un intervento dell'avvocato dello Stato, quale
avvocato del
processo,
cos�
come
configurato dal
proprio ordinamento interno
(R.D. 1611/1933,
L.
109/1975),
�
ipotizzabile
nei
casi
di
mediazione
e
negoziazione
delegata
dal
giudice, quale
nuova
ipotesi
di
giurisdizione
condizionata
(vedi
sentenza
del
7 luglio 2016 n. 162 della
Corte
Costituzionale) e
di
c.d. �giustizia
contrattuale
�, (che
non si
sottrae, per�, al
controllo giudiziario), ipotesi
che
si
�
profilata
con la
�convention de
procedure
participative�, nell'ambito dei
c.d.
MARC
(modes
alternatifs
de
reglement
des
conflits),
introdotta
dalla
legge
francese
n.
1609
del
22
dicembre
2010
c.d.
Loi
Beteille,
legge
a
cui
si
�
ispirato
il
legislatore
italiano. Infatti, in tutte
le
ipotesi
di
atti
successivi
all'atto introduttivo
del
giudizio, ad esempio domanda
riconvenzionale, chiamata
in causa
del
terzo,
intervento
del
terzo
volontario
c.d.
principale
ex
art.
105
c.p.c.
primo
comma,
opposizione
a
decreto
ingiuntivo,
essendo
gi�
iniziato
il
giudizio
e
avendo
l'Avvocatura
dello
Stato
gi�
assunto
il
patrocinio
e
svolte
le
proprie
difese,
nel
corso
del
processo,
qualora
il
giudice
rilevi
il
mancato
avveramento
della
condizione
di
procedibilit�, sar�
pi� agevolata
a
partecipare
alle
procedure
alternative
alla
giurisdizione,
avendo
gi�
assunto
una
propria
linea
difensiva
nel giudizio pendente.
L'Avvocatura
dello Stato potr�
senz'altro intervenire
in grado di
appello,
essendo
tassative
le
ipotesi
di
rimessione
al
giudice
di
primo
grado
ex
artt.
353 c.p.c. e
354 c.p.c. Infatti, qualora
il
giudice
di
appello constati
che
il
giudice
di
primo grado abbia
errato nel
non ritenere
la
questione
sottoposta
alla
procedura
di
mediazione
o
di
negoziazione
assistita,
oppure
constati
che
abbia
(4) Si
pensi
all'ADR Movement
e
alla
teoria
della
cd. multi-door court
house, ossia
la
teoria
del-
l'accesso differenziato alla giustizia, elaborata dal prof. Frank e.A. Sander.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
errato
il
giudice
di
primo
grado
nell'aver
respinto
l'eccezione
di
improcedibilit�
sollevata
da
una
parte
in ordine
al
mancato esperimento delle
suddette
procedure,
dovr�
disporre
che
in tale
sede
le
parti
pongano in essere
quell'attivit�
di
mediazione o di negoziazione assistita mai esperita sino a quel momento.
Questo perch�
il
legislatore
italiano nel
disciplinare
gli
strumenti
alternativi
alla
giurisdizione
ha
profilato
un
certo
collegamento
tra
ADR
e
processo.
Si
pensi, ad esempio all'art. 3 comma
4 della
legge
sulla
convenzione
di
negoziazione
assistita
n.
162/2014
(cosi
come
nell'art.
5,
comma
3,
del
D.lgs.
28/2010
in
tema
di
mediazione)
che
testualmente
recita:
�l'esperimento
del
procedimento di
negoziazione
assistita (o della mediazione) non preclude
la
concessione
di
provvedimenti
urgenti
e
cautelari
n�
la trascrizione
della domanda
giudiziale�. A
tal
riguardo si
�
posto il
problema
dell�operativit�
della
condizione
di
procedibilit�
quando sia
richiesto un provvedimento cautelare
non ad effetti
anticipatori, ma
conservativi
(ad es. un sequestro) che
necessita
per la
vigenza
della
sua
efficacia
dell�introduzione
del
giudizio di
merito ex
art. 669 octies. Ci
si
�
chiesti
se
la
proposizione
della
domanda
di
mediazione
o
l�invito
a
stipulare
una
convenzione
di
negoziazione
assistita
precluda
la
declaratoria
di
inefficacia
del
provvedimento cautelare
richiesto. Su questa
problematica
mi
soffermer�
nel
prosieguo
della
mia
relazione
prospettando
le
diverse soluzioni che sono state avanzate.
L�Avvocatura
dello
Stato
parteciper�
invece
certamente
all�ADR
(oltre
che
nei
casi
in cui
occorre
promuovere
la
procedura
di
mediazione
obbligatoria)
laddove
si
delineino per la
mediazione
o la
negoziazione
concrete
possibilit�
di
successo:
nel
qual
caso,
oltre
a
svolgere
la
normale
attivit�
di
consulenza
per l�Amministrazione, l�Avvocatura
si
dar�
carico di
intervenire
partecipando
a
quanto
necessario
per
il
successo
del
procedimento,
e
in
primo
luogo alla stesura dell�accordo transattivo.
occorre
rilevare,
per�,
che
il
campo
di
elezione
dell�attivit�
consultiva
dell�Avvocatura
dello Stato �
rappresentato dai
Contratti
Pubblici
in materia
di
appalti
e
concessioni
di
beni
e
servizi,
i
cui
strumenti
ADR
sono
disciplinati
negli
artt.
205-211
del
Nuove
Codice
dei
Contratti
Pubblici
D.lgs.
n.
50/2016,
modificato dal
Correttivo D.lgs. 56/2017. Tali
strumenti
(abolito l�istituto del
Collegio Consultivo Tecnico dopo il
parere
fornito dalla
Commissione
Speciale
del
Consiglio di
Stato del
21 marzo 2016 e
il
parere
n. 855 dell�1 aprile
2016)
si
sostanziano
nella
figura
dell�accordo
bonario,
della
transazione
(colpita
da
notevole
disfavore
dal
legislatore
con
l�art.
208,
in
quanto
sar�
possibile
transigere
solo a
condizione
che
non siano percorribili
le
altre
strade
di
risoluzione
alternativa
della
controversia), dell�arbitrato
e
dei
pareri
di
precontenzioso
dell�anac.
Mi
soffermer� dapprima
sulle
problematiche
poste
dall�accordo bonario
e
dalla
transazione
che
sono
di
maggiore
interesse
per
i
giudici
civili,
attenendo
alla
fase
dell�esecuzione
dei
contratti
pubblici,
per
poi
affrontare
nel
prosieguo
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
della
mia
relazione
l�istituto
dell�arbitrato
amministrato
e
dei
pareri
di
precontenzioso
dell�ANAC
attinenti
alla
fase
dell�aggiudicazione
solo
per
ragioni
di completezza espositiva.
Secondo
l�art.
205
del
D.lgs.
n.
50/2016
il
ricorso
all�accordo
bonario,
(la
cui
attivazione
�
obbligatoria,
mentre
il
previgente
art.
240,
comma
14,
del
D.lgs. 163/2016, dopo la
legge
Merloni
bis
lo preveda
solo come
possibilit�)
per i
lavori
pubblici
(ad esclusione
degli
appalti
nei
settori
speciali) affidati
da
Amministrazioni
pubbliche
o
dai
concessionari
(e
lo
stesso
strumento
�
previsto,
in
quanto
compatibile,
dall�articolo
206
del
Nuovo
Codice
per
i
contratti
di
fornitura
di
beni
di
natura
continuativa
o
periodica
e
di
servizi)
�
consentito
nel
caso
in
cui
vengano
iscritte
riserve
nei
documenti
contabili
per
effetto
delle
quali
l�importo
economico
dell�opera
pu�
variare
tra
il
5%
e
il
15%.
L�accordo
bonario non trova
spazio in maniera
indiscriminata
per tutte
le
variazioni
registrate
nel
corso di
esecuzione
dei
lavori, ma
solo per quelle
che
assumono
un rilievo significativo che
il
legislatore
fissa
tra
il
5% e
il
15% dell�importo
contrattuale,
cos�
da
evitare
evidentemente
un
uso
distorto
dell�istituto,
in
quanto l�appaltatore
potrebbe
recuperare
artatamente
in tale
fase
il
ribasso offerto
in
sede
di
gara.
L�art.
205
introduce
l�obbligatoriet�
dell�accordo
bonario
prima
della
approvazione
del
certificato di
collaudo, di
verifica
di
conformit�
e
di
regolare
esecuzione,
ma
vieta
la
riproposizione
di
riserve
inerenti
ad
aspetti
progettuali
che
siano stati
gi�
verificati, ai
sensi
dell�art. 26 del
Codice
(ad
esempio
completezza
della
progettazione,
appaltabilit�
della
soluzione
progettuale
prescelta, conformit�
degli
elaborati
alla
normativa
vigente, adeguatezza
dei
prezzi
unitari
realizzati, sicurezza
delle
maestranze
e
degli
utilizzatori,
coerenza
e
completezza
del
quadro
economico
in
tutti
i
suoi
aspetti).
Aver sottratto gli
aspetti
progettuali
alla
possibilit�
di
esperire
l�accordo bonario
riposa
su un duplice
ordine
di
ragione. Da
un lato l�esigenza
di
richiamare
il
Rup alle
proprie
responsabilit�, giacch�
egli
gi�
nella
fase
anteriore
a
quella
di
aggiudicazione
in contraddittorio con il
progettista, assevera
la
validit�
del
progetto,
su
cui,
quindi,
verr�
stabilito
l�importo
da
porre
a
base
d�asta;
sicch�
poi
risulterebbe
incoerente
che
in
fase
esecutiva
il
medesimo
Rup
ritorni
su
quegli
stessi
aspetti
per
accordare
surplus
economici
all�aggiudicatario.
Dall�altro
la
necessit�
di
garantire
la
par
condicio
tra
operatori
e
l�immutabilit�
delle
condizioni
contrattuali, sulle
quali
tutti
i
partecipanti
hanno basato le
rispettive
offerte
economiche,
essendo
evidente
che
laddove
i
predetti
aspetti
progettuali
gi�
verificati
potessero originare
maggiori
pretese
dell�aggiudicatario
nella
fase
esecutiva, egli
potrebbe
in via
surrettizia
recuperare
il
proprio
ribasso per il quale (anche) l�Amministrazione lo ha prescelto.
Il
raggiungimento del
range
tra
il
5% e
il
15% �
richiesto come
condizione
quantitativa
per
l�avvio
del
procedimento
in
itinere,
perch�
nella
fase
finale
dell�esecuzione,
ossia
prima
dell�approvazione
del
certificato
di
collaudo,
ovvero
di
verifica
di
conformit�
o
del
certificato
di
regolare
esecuzione,
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
a
prescindere
dall�importo
delle
riserve,
il
Rup
deve,
comunque,
attivarlo,
cos�
da tentare di comporre la questione ed evitare azioni giudiziarie.
Il
ruolo consultivo dell�Avvocatura
dello Stato in questa
fase
�
determinante,
in quanto deve
farsi
parte
attiva
nel
segnalare
all�Amministrazione
il
doveroso
rispetto
della
tempistica
disciplinata
in
modo
non
chiara
dall�art.
205
sopracitato. Tale
articolo prevede
che
il
Direttore
dei
lavori, ai
fini
dell�avvio
del
procedimento,
deve
darne
immediata
comunicazione
al
Rup,
trasmettendo
nel
pi� breve
tempo possibile
una
propria
relazione
riservata. Il
Codice
non
definisce
esattamente
la
tempistica:
l�art.
205
prescrive
che
il
direttore
esponga
le
sue
motivazioni
entro 15 giorni
dall�annotazione
delle
riserve
e
che
il
Rup
entro
15
giorni
dall�annotazione
delle
riserve
(quindi
non
dall�acquisizione
della
relazione
riservata
del
direttore, ma
dall�adempimento che
la
precede),
dia
corso all�iter
per l�accordo bonario. Con ci� significando che
in ogni
caso
il
termine
per il
suo avvio �
di
15 giorni
dalla
comunicazione
delle
riserve, di
guisa
che
pi� tempo impiegher�
il
Direttore
per elaborare
e
trasmettere
la
sua
relazione
riservata
al
Rup,
meno
tempo
avr�
quest�ultimo
per
valutarla,
avendo
entrambi
a
disposizione
un
arco
temporale
di
15
giorni
complessivi.
In
tale
contesto, per�, varranno i
cogenti
canoni
di
buona
fede
e
diligenza
nell�esecuzione
del contratto che astringe il Direttore alla stazione appaltante ex artt.
1176
c.c.
e
1375
c.c.,
nonch�
il
potere
direttivo
e
sollecitatorio
del
Rup
nei
suoi
confronti,
sicch�
�
auspicabile
una
reciproca
collaborazione
che
ripartisca
il
tempo
tra
l�uno
e
l�altro
organo,
tenendo
conto
della
complessit�
delle
riserve
su
cui
in
concreto
pronunciarsi.
bench�
tale
termine
non
sia
qualificato
dal
legislatore
come
perentorio, quindi
ordinatorio, privo di
effetti
preclusivi
e
decadenziali,
di
carattere
sanzionatorio, non di
meno l�immanente
principio di
certezza
del
diritto
e
delle
reciproche
posizioni
giuridiche,
oltre
che
del
diritto
di
difesa,
impongono
anche
alla
stazione
appaltante
di
esercitare
il
suo
diritto/obbligo
di
apprezzamento
delle
riserve
al
fine
del
bonario
componimento
nei
termini
prescritti
dal
Codice, potendo la
sua
inerzia
indurre
l�impresa
a
ricorrere
avverso
il
silenzio-inadempimento,
con
inevitabili
esposizioni
erariali
foriere
di
altrettante
responsabilit�
valutabili
e
sanzionabili
in termini
amministrativi e disciplinari.
Il
ruolo consultivo dell�Avvocatura
dello Stato si
sostanzier�
nel
fornire
al
Rup i
seguenti
suggerimenti
operativi:
verificare
con particolare
attenzione
l�ammissibilit�
delle
riserve
(dopo
l�adempimento
di
tutti
gli
obblighi
contabili
previsti
dagli
artt. 190 e
191 del
DPR 5 ottobre
2010 n. 207 recante
il
Regolamento
di
esecuzione
ed attuazione
del
previgente
Codice
del
2006, non ancora
abrogato in parte
qua
dal
D.lgs. 50/2016 nelle
more
della
adozione
dei
suoi
regolamenti
attuativi), denegando quelle
tardive
o formulate
in maniera
generica,
immotivata
o
non
quantificate
nel
corrispondente
importo
economico.
Questo
perch�,
il
riconoscimento
di
riserve
rispetto
alle
quali
l�esecutore
risulti
ex
lege
decaduto, comporta
responsabilit�
erariale
per il
pagamento di
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
un
debito
estinto,
la
cui
somma,
peraltro,
non
�
pi�
ripetibile,
trattandosi
di
obbligazione
naturale.
Del
pari,
la
difesa
erariale,
condotta
negli
eventuali
successivi
giudizi
arbitrali
o di
cognizione
ordinaria, dovr�
tempestivamente
eccepire
la
decadenza
che,
ai
sensi
dell�art.
2965
c.c.,
incombe
sulla
parte
interessata,
non
potendo
essere
sollevata
dal
giudice,
non
trattandosi
di
materia
sottratta alla loro disponibilit�.
Il
Rup pu� optare
per la
devoluzione
della
questione
ad un esperto, e, in
tale
ipotesi
richiede
alla
Camera
arbitrale
l�indicazione
di
una
lista
di
5
esperti
aventi
competenza
specifica
in
relazione
all�oggetto
del
contratto.
Tra
costoro,
egli
per
la
stazione
appaltante
e
il
soggetto
che
ha
formulato
le
riserve
per
l�aggiudicatario, designano colui
che
avr�
il
compito di
stendere
la
proposta
motivata
di
accordo
bonario.
La
piattaforma
dell�accordo
�
formulata
dal-
l�esperto entro 90 giorni dalla nomina.
Quanto alla
natura
dell�apporto del
terzo, a
fronte
di
coloro che
la
reputano
assimilabile
all�arbitrato
irrituale,
�
preferibile
la
sua
assimilazione
all�arbitraggio
o
c.d.
biancosegno,
ossia
alla
concorde
devoluzione
della
determinazione
del
contenuto del
contratto dalle
parti
ad un terzo. Soluzione
che
esclude
l�applicazione
dell�art. 808-ter
c.p.c. in tema
di
annullabilit�
del
lodo arbitrale
e
che
restringe
la
possibilit�
di
impugnazione
dell�accordo bonario,
ai
casi
di
manifesta
iniquit�
o
erroneit�,
ai
sensi
dell�art.
1349
c.c.,
salvo
la malafede del terzo.
Quanto alla
natura
dell�atto di
arbitraggio, superate
le
tesi
di
quella
negoziale
del
mandato con rappresentanza
e
di
quella
meramente
fattuale, deve
reputarsi
prevalente
quella
dell�atto giuridico, avente
ad oggetto, appunto, la
determinazione
di
un altrui
contratto e
che, pertanto, incide
non sul
contratto
stipulato dalle
parti, perfettamente
valido, ma
solo sul
rapporto determinandone
la
prestazione
dovuta.
Per
la
predisposizione
della
piattaforma
negoziale
sia
che
a
tanto provveda
il
Rup da
s�
sia
che
vi
proceda
il
terzo, il
Codice
prescrive
il
rispetto
dei
principi
del
contraddittorio,
sicch�
le
riserve
andranno
verificate
e
valutate
alla
presenza
di
colui
che
le
ha
iscritte
e
del
Rup come
pure
andranno acquisiti
da
ambo le
parti
interessate
la
documentazione, i
pareri,
i
dati
ed ogni
ulteriore
informazione
o atto utile
a
formulare
l�accordo, la
cui
proposta
viene
trasmessa
al
dirigente
competente
della
stazione
appaltante
e
all�appaltatore
che
ha
sottoscritto le
riserve, affinch�
valutino se
aderirvi
o
meno. Nel
primo caso entro 45 giorni
dalla
sua
ricezione
l�accordo bonario
viene
concluso e
di
esso viene
redatto apposito processo verbale
sottoscritto
da
entrambi
le
parti, che
ha
natura
di
transazione, con la
conseguente
applicabilit�
della
disciplina
dettata
dal
successivo articolo 208 del
Codice. Quindi:
la
forma
scritta
ad substantiam
dell�accordo a
pena
di
nullit�
e
la
sua
sottoposizione
a
parere
obbligatorio
del�Avvocatura
dello
Stato
o
dell�Avvocatura
interna
dell�Amministrazione
non centrale, qualora
l�importo delle
concessioni
/ rinunce superi euro 100.000 o 200.000 in caso di lavori pubblici.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
Decorsi
60
giorni
dall�accettazione
dell�accordo
(quindi
dalla
adozione
della
relativa
delibera
e
non
dalla
sottoscrizione
dell�accordo
tra
le
parti
che
avviene
in
un
successivo
momento)
devono
essere
corrisposti
gli
interessi
legali.
Nel
secondo
caso,
invece,
cui
il
Codice
equipara
l�inutile
decorso
del
termine
di
45 giorni
senza
che
l�accordo sia
concluso, l�appaltatore
pu� adire
gli
arbitri o il giudice ordinario.
Il
correttivo ha
inserito il
comma
6-bis
nell�art. 205 che
prevede
un termine
decadenziale
unilaterale
a
carico
dell�impresa.
Tale
comma
prevede
espressamente
che
l�impresa, in caso di
rifiuto della
proposta
di
accordo bonario
ovvero di
inutile
decorso del
termine
per l�accettazione, pu� instaurare
un
contenzioso
giudiziario
entri
i
successivi
60
giorni,
termine
previsto
a
pena
di decadenza.
Il
legislatore
omette
di
specificare,
tuttavia,
quale
sia
la
reale
portata
della
disposizione
e,
soprattutto,
quale
sia
l�effetto
processuale
dell�eventuale
mancanza
del
�previo esperimento del
tentativo di
accordo bonario�, ovvero della
proposizione
immediata
dell�azione
giudiziaria
senza
attendere
il
decorso del
termine
prefissato. In altri
termini
l�art. 205 non qualifica
espressamente
l�accordo
bonario
come
condizione
di
procedibilit�.
Se
si
volesse
optare
per
la
cogenza
del
rimedio
alternativo
e
per
la
sua
natura
di
implicita
condizione
di
procedibilit�
della
domanda,
sarebbe
evidente
l�obbligo
del
Rup
di
avviare
l�iter
per l�accordo bonario altrimenti
privandosi
l�appaltatore
di
un�adeguata
forma di tutela delle sue possibili ragioni.
L�ultimo
coma
dell�art.
205,
infatti,
non
equipara
al
mancato
accordo
l�inutile
decorso del
termine
di
avvio e
conclusione
del
procedimento a
cura
del
Rup
e/o
dell�esperto,
ma
solo
l�inutile
decorso
del
termine
di
45
giorni
per
la
sottoscrizione
dello stesso, di
talch�
il
reale
problema
�
quello di
stabilire
quale
sia
la
forma
di
tutela
accordata
all�appaltatore
in
caso
di
inerzia
ed
omesso input
dell�iter
di
cui
trattasi, considerato che
anche
il
nuovo Codice
omette
di
fissare
alla
stazione
appaltante
un
termine
spirato
inutilmente
il
quale,
l�operatore
economico
possa
comunque
adire
l�autorit�
giudiziaria
o
compromettere
la
questione
in
arbitrato.
bench�,
infatti,
trattasi
di
rapporti
iure
privatorum
che
dovrebbero indurre
ad escludere
prerogative
pubblicistiche
in
favore
della
Pubblica
Amministrazione,
non
di
meno
l�assenza
di
un
termine finale, decorso il quale, anche in mancanza di avvio della procedura,
l�appaltatore
possa
adire
l�autorit�
giudiziaria, ne
pregiudica
non poco la
tutela,
aggravata
anche
dall�assenza
di
un termine
entro il
quale
la
Camera
Arbitrale
�
tenuta
a
riscontrare
la
richiesta
di
invio
della
lista
di
5
esperti
da
parte
del Rup.
Pertanto, nella
vistosa
lacuna
legislativa, potrebbe
ripiegarsi:
o sulla
impugnazione
del
silenzio serbato sull�obbligo di
provvedere
ad avviare
il
procedimento
di
accordo bonario imposto al
Rup o di
formulare
entro 90 giorni
in
proprio
la
proposta
transattiva;
ovvero
sulla
procedibilit�
della
domanda
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
giudiziaria, decorso il
termine
di
15 giorni
senza
che
il
Rup abbia
o richiesto
alla
Camera
arbitrale
la
lista
di
5
esperti,
tra
i
quali
designare
il
terzo
che
provveda
ad elaborare
il
testo dell�accordo, ovvero a
tutto voler concedere
entro i
90 giorni
dalla
comunicazione
delle
riserve
senza
che
il
Rup abbia
articolato
una piattaforma negoziale per il componimento consensuale della questione.
La
prima
tesi
la
prevalenza
al
potere
autoritativo
della
stazione
appaltante
che
permane
anche
nella
fase
esecutiva
quante
volte
origini
dalla
necessit�
di
tutelare
gli
interessi
pubblici
(in
tal
caso
erariali).
La
seconda
risulta
pi�
aderente
alla
natura
iure
privatorum
della
gestione
del
contratto.
Quale
che
sia
l�opzione
prescelta,
resta
ferma
la
responsabilit�
del
Rup
sotto
il
profilo
amministrativo,
disciplinare
ed
erariale
per
i
maggiori
danni
derivanti
dalla
mancanta
attivazione
del
procedimento
di
accordo
bonario,
in
termini
non
solo
di
mancato
risparmio
in
ipotesi
di
transazione,
ma
anche
di
lievitazione
degli
interessi
medio
tempore
maturati
dalla
sorte
capitale
oltre
che
di
specie
giudiziarie.
L�analisi
tecnica
della
procedura
di
accordo bonario (istituto che
ha
superato,
comunque,
la
parabola
poco
felice
dell�art.
243
bis
del
vecchio
Codice
appalti,
ossia
l�informativa
dell�intento
di
proporre
ricorso)
costituisce
un
chiaro esempio delle
difficolt�
operative
che
incontra
l�Avvocatura
pubblica
nel
voler suggerire
alla
P.A., nell�ambito di
un�intricata
commistione
tra
disciplina
privatistica
e
disciplina
pubblicistica
della
materia
in esame, la
c.d.
Procedimentalizzazione
degli strumenti alternativi alla giurisdizione.
Sembra
che
una
lettura
�elastica�
e
costruttiva
delle
disposizioni
sui
rimedi
alternativi
per
la
definizione
delle
controversie
quale
quella
suggerita
nelle
pagine
che
precedono
con
riferimento
alla
partecipazione
agli
stessi
delle
Amministrazioni
pubbliche
e
dei
loro difensori
sia
pienamente
conforme
allo
spirito delle
norme, e
possa
contribuire, con la
collaborazione
di
tutte
le
parti
coinvolte, all�auspicato risultato di
una
riduzione
del
contenzioso. A
ci� l�Avvocatura
pubblica
intende
contribuire
pienamente,
rendendosi
fattivo
protagonista
per
tendere
agli
obiettivi
posti
nella
Carta
fondamentale
per
una
giustizia pi� celere ed efficace.
Volendo svolgere
un�analisi
comparatistica, ci
si
rende
conto che
gli
altri
paesi
europei
nella
fase
di
implementazione
della
direttiva
n.
52/2008
non
hanno
fatto
espresso
riferimento
alle
Avvocature
Pubbliche.
Nelle
controversie
pubblicistiche
�
sempre
presente
un
vaglio
giurisdizionale
condotto
da
un
giudice
che
ha
esclusivi
poteri
conciliativi
(si
pensi
alla
legge
federale
tedesca
del
2012 la
�mediation gesetz�), ed anche
quando sono previste
delle
Commissioni
Amministrative
Indipendenti
(si
pensi
all�art.
771
�c.d.
Commissioni
urbanistiche�
del
codice
di
giustizia
amministrativa
francese)
le
loro
decisioni
non sono mai
vincolanti
per la
pubblica
amministrazione, ma
devono essere
trasfuse
per cos�
dire
in un provvedimento amministrativo o in un accordo di
diritto pubblico. Ci� comprova
che
risulta
immanente
un profilo autoritativo
nell�ambito delle controversie che investono interessi pubblici.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
cui
�La
presente
direttiva
ha
l�obiettivo di
facilitare
l�accesso alla
risoluzione
alternativa
delle
controversie
e
di
promuovere
la
composizione
amichevole
delle
medesime
incoraggiando
il
ricorso
alla
mediazione
e
garantendo
un�equilibrata
relazione tra mediazione e procedimento giudiziario�.
regno unito
Nel
Regno unito, soprattutto dopo l'entrata
in vigore
delle
Civil
Procedure
Rules
nel
1999 �
chiaro il
favor
nei
confronti
delle
soluzioni
di
tipo conciliativo,
particolarmente
in
Inghilterra
e
galles
(12).
�In
effetti,
le
CPR
guardano al processo, e alla sentenza in particolare, come residual resort, denotando
una
conseguente
forte
propensione
verso
forme
di
composizione
consensuale
della
lite,
in
particolare,
attraverso
l'intervento
stimolatorio
del
giudice, che
pu� manifestarsi
sia
direttamente, sotto forma
di
�invito� alla
instaurazione
di
un percorso conciliativo sia, indirettamente, sotto forma
di
fissazione
di
udienze
apposite
nelle
quali
vagliare
l'atteggiamento collaborativo
delle
parti
verso la
soluzione
concordata
del
caso�
(13). Nel
Regno unito a
seguito della
riforma
del
1999 si
�
sensibilmente
ridotto il
tasso di
litigiosit�
ed anche il numero di cause decise (14).
Francia
Anche
in Francia
l'uso dello strumento conciliativo-mediativo ha
avuto
uno sviluppo notevole
che
ha
portato poi
a
distinguere
varie
forme
di
composizione
delle
controversie
all�interno
dello
stesso
modello
alternativo.
Nel-
l'ambito
dei
modes
alternatifs
de
reglement
des
conflits
(cd.
MARC,
acronimo
corrispondente
a
quello di
matrice
anglosassone
ADR) si
distinguono la
conciliation
e
la
mediation, e
l'istituto che
si
avvicina
di
pi� alla
negoziazione
assistita
e
che
ha
ispirato
la
legge
italiana
�
la
c.d.
Convention
de
procedure
participative,
introdotta
dall'art.
37
legge
1609
del
22
dicembre
2010
(c.d.
Loi
beteille), chiaro esempio di
�giustizia
contrattuale�, che
non prescinde, per�,
dal controllo giudiziario.
Germania
In germania, gi�
prima
del
recepimento della
direttiva
2008/52/Ce
(15),
sussisteva, nel
modello mediativo-conciliativo, �la
classica
dicotomia
tra
giu
(12) Cfr. De
LuCA, La mediazione
in Europa. una questione
di
cultura e
non di
regole, in riv.
dir. civ., 2013, 1478.
(13) DALFINo
D., mediazione civile e commerciale, Zanichelli, bologna 2016, p. 45.
(14)
La
direttiva
2008/52/Ce
�
stata
recepita
in
Inghilterra
con
gli
Amendments
del
2011
alle
Civil
Procedure
Rules,
nonch�
con
le
Cross-border
Mediation
(euDirective)
Regulations
2011(88/2011).
(15) La
direttiva
2008/52/Ce
�
stata
attuata
con la
legge
in vigore
dal
26 luglio 2012 (Mediationgesetz).
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
diziale
e
stragiudiziale
con peculiari
e
importanti
varianti�
(16). Ad esempio,
nell'ambito
della
mediazione
giudiziale
si
distinguono
una
mediazione
condotta
direttamente
dal
giudice
(integrierte
mediation),
ed
un�altra
�demandata
s�
ad un giudice, ma
con esclusive
funzioni
conciliative
e
quindi
privo dei
poteri
decisori
in ordine
alla
controversia
in atto (gerichtsinterne
mediation in
senso stretto)� (17).
essendo gi�
presente
la
figura
del
giudice
conciliatore, si
�
discusso se
tale
figura
andava
conservata
o se
andava
invece
considerata
sostituita
dalla
figura
del
mediatore
in
senso
stretto
zertifizierter
mediator.
Tra
la
proposta
del
governo
(favorevole
non
soltanto
alla
sua
semplice
sopravvivenza,
ma
anche
alla
sua
regolamentazione)
e
quella
del
rechtsausschuss
des
Bundestags
(volta
alla
sua
soppressione) ha
prevalso la
prima
posizione. Questo a
dimostrazione
che occorre comunque, dare prevalenza al controllo giudiziario.
Spagna
In
Spagna,
fino
alla
legge
15/2005,
l'interesse
verteva
principalmente
sulla
mediazione
familiare.
Tale
legge
ha
rappresentato
il
primo
tentativo
di
risistemazione
dell�istituto, anche
se
sempre
nell�ambito della
separazione
e
del
divorzio.
In
seguito
�progressivamente
�
maturata
l'idea
che
la
mediazione
potesse
rappresentare
un metodo efficace
di
risoluzione
delle
controversie
ed
entrare
a
pieno
titolo
nel
novero
degli
ADR.
Di
questo
processo
di
maturazione
e
affermazione
danno senz'altro conferma
il
c.d. Plan Estrategico de
modernizaci�n
de
la Justicia 2009-2012, ma
soprattutto il
Real
Decreto-Ley 5/2012
e
la
successiva
Ley 5/2012 del
6 de
julio (�de
mediacion en asuntos
civiles
y
mercantiles�),
in
vigore
dal
27
luglio
2012,
abrogativa
del
precedente
Real
Decreto-Ley, che
insieme
rappresentano i
due
steps
di
recepimento della
direttiva
2008/52/Ce,
avvenuto
non
soltanto
con
l'introduzione
di
una
normativa
ad hoc, ma
anche
attraverso la
modifica
della
Ley 1/2000 de
7 de
enero, de
enjuinciamiento Civil� (18).
In Spagna, per quanto riguarda
la
mediazione, �
fermo il
principio della
indefettibilit�
del
diritto di
�accesso alle
corti� (19) e
vige
il
principio della
volontariet�
della
procedura
e
delle
libert�
delle
parti
di
scegliere
se
seguire
e
se
proseguire
la
via
della
mediazione.
L'unica
forma
di
obbligatoriet�
prevista
dalla
Ley
5/2012
�
quella
che
le
parti
possono
istituire
sottoscrivendo
clausole
contrattuali
di
mediazione
con le
quali
si
obbligano, in caso di
controversia, a
non adire
il
giudice
prima
di
aver sperimentato la
via
di
composizione
stragiudiziale
(art. 6, comma 2, legge cit.).
(16) DALFINo
D., mediazione civile e commerciale, Zanichelli, bologna 2016, p. 62.
(17) ibidem.
(18) ivi,
p. 71.
(19) Cfr. art. 47 Carta di Nizza e art. 6 CeDu.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
italia
In Italia
�il
sistema
della
giustizia
si
�
andato costruendo nel
tempo e
definendo
nel
2010 intorno a
tre
pilastri
che
sembrano connotarlo ormai
in un
modo che
appare
stabile
e
definitivo. Per la
soluzione
delle
controversie
nel-
l'area
dei
diritti
disponibili
il
sistema
giustizia
si
presenta
oggi
- in una
coraggiosa
e
competitiva
sinergia
tra
apparati
pubblici
e
organismi
privati
- come
insieme
di
alternative
interscambiabili
caratterizzate
ciascuna
da
differenti
fattori
di appetibilit� e di fattibilit�� (20).
PRIMo PILASTRo
Mediazione e negoziazione assistita:
Decisione consensuale su diritti disponibili.
SeCoNDo PILASTRo
Risoluzione arbitrale:
Decisione delegata su diritti disponibili.
TeRZo PILASTRo
giurisdizione:
Decisione contenziosa su diritti indisponibili o disponibili (21).
Il
primo pilastro �
costituito oggi
dalla
mediazione
civile
e
commerciale
e
dalla
negoziazione
assistita
e
dunque
si
caratterizza
per
la
decisione
consensuale
sui diritti disponibili.
Il
D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, ha
esteso in modo molto significativo alla
maggior parte
delle
controversie
civili
e
commerciali
relative
a
diritti
disponibili
l�ambito
di
applicazione
della
mediazione,
fino
a
quel
momento
praticata
soprattutto in ampi
settori
delle
relazioni
commerciali
e
industriali. �Si
tratta
di
un pilastro rinvenibile
nell'esperienza giuridica di
molti
altri
Paesi
e
che
ha raggiunto nell'ambito della giustizia una propria dignit� di
sistema consensuale
a prescindere
ed oltre
le
esigenze
di
deflazione
del
carico giurisdizionale.
La potenzialit� deflattiva di
questo sistema di
risoluzione
alternativa
dei
conflitti
non �
pi�, dunque, considerata la sua funzione
primaria che
va,
invece, rintracciata nel
suo ruolo parallelo di
sistema di
giustizia basato sul
consenso e
non sulla coazione. il
termine
�conciliazione�, che
prima di
oggi
connotava
da
solo
nel
linguaggio
comune
sia
la
procedura
tesa
alla
soluzione
consensuale
di
una
controversia
sia
l'atto
in
s�
dell'accordo,
�
stato
molto
opportunamente
sostituito
da
quello
di
�mediazione
finalizzata
alla
conciliazione
(20)
DoSI
g.,
La
mediazione
e
l'arbitrato
irrituale
nelle
riforme
del
2010,
Contratto
e
impr.,
2011,
1, 226 ss.
(21)
Schema
ripreso
da
DoSI
g.,
La
negoziazione
assistita
da
avvocati,
giappichelli,
Torino
2016,
p. 19.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
della controversia�
o di
negoziazione
assistita da avvocati, che
riesce
a dare
meglio l'idea della circostanza che
per
giungere
a risolvere
una controversia
�
necessario
un
percorso
di
avvicinamento
che,
sia
pure
senza
particolari
formalismi,
deve
pur
sempre
avere
un proprio setting senza il
quale
perderebbe
la propria plausibilit��
(22).
L'arbitrato
�
il
secondo
pilastro
della
giustizia,
nelle
forme
sia
del
tradizionale
arbitrato
rituale
sia
di
quello
irrituale
previsto
nell'art.
808-ter
c.p.c.
(23).
Il
terzo
pilastro
resta
quello
della
giurisdizione,
nel
rispetto
irrinunciabile
del
diritto di
chiunque
di
agire
in giudizio per la
tutela
contenziosa
dei
propri
interessi e dei propri diritti, disponibili e non disponibili (24).
Delineati
tali
brevi
riferimenti
comparatistici
per
comprenderne
la
portata
culturale, occorre
ora
analizzare
nello specifico i
singoli
istituti
e
delinearne
gli aspetti problematici.
Tipologie di
aDr:
La convenzione di negoziazione assistita.
L�istituto
della
negoziazione
assistita,
disciplinato
dal
d.l.
n.
132/2014,
convertito nella
l. n. 162/2014, consiste
in un accordo, detto convenzione
di
negoziazione,
mediante
il
quale
le
parti
convengono
di
cooperare
in
buona
fede
e
con lealt�
per risolvere
in via
amichevole
una
controversia, intendendo
con
�in
via
amichevole�
che
il
�setting
della
negoziazione
non
deve
essere
quello antagonista e formale che caratterizza il contesto giudiziario� (25).
La
matrice
culturale
di
tale
procedura
�
il
diritto collaborativo, nato negli
Stati
uniti
per disciplinare
le
cause
di
separazione
e
praticato in Italia
soprattutto
dagli
avvocati
che
fanno riferimento all'Associazione
italiana
degli
avvocati
di diritto collaborativo e all'Istituto italiano di diritto collaborativo.
La
negoziazione
�
una
procedura
pensata
in
origine
per
i
conflitti
familiari
ma
oggi, con il
d.l. 132/2014, �
stata
prevista
per tutte
le
controversie
riguardanti
diritti disponibili (26).
(22) DoSI
g., La negoziazione assistita da avvocati, giappichelli, Torino 2016, p. 15.
(23) L�arbitrato irrituale
�
stato introdotto dal
D.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 ed �
previsto dall�art.
808
ter
c.p.c.
dove
si
legge
che
�le
parti
possono
[...]
stabilire
che
la
controversia
sia
definita
dagli
arbitri
mediante determinazione contrattuale�.
(24) DoSI
g., La negoziazione
assistita da avvocati, giappichelli, Torino 2016, p. 18, �Il
nostro
sistema
processuale
civile, pur soffrendo di
rigidit�
tali
che
pensare
di
modificarlo con qualche
ritocco
�
utopistico, continua
ad apprestare
faticosamente
tutele
nei
tradizionali
settori
della
cognizione, del-
l'esecuzione
e
delle
garanzie
cautelari, nei
quali
si
sono sovrapposte
negli
ultimi
anni
insieme
a
riforme
coraggiose, spesso retromarce
veloci
e
molte
promesse
di
semplificazione. Considerate
le
dimensioni
dello sforzo riformatore
necessario e
l'intasamento delle
aule
di
giustizia, non si
pu� escludere
che, ove
il
trend in tema
di
procedure
alternative
riuscisse
ad incoraggiare
riforme
pi� radicali, il
contenuto della
giurisdizione
possa
circoscriversi
un giorno alla
tutela
dei
soli
diritti
indisponibili
e
al
controllo sulle
decisioni rese nell'ambito dei sistemi alternativi�.
(25) DoSI
g., La negoziazione assistita da avvocati, giappichelli, Torino 2016, p. 19.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
Anche
se
nella
maggior parte
dei
casi
la
negoziazione
assistita
�
un rimedio
alternativo
facoltativo,
in
alcuni
casi
�
condizione
di
procedibilit�
del-
l�azione
giudiziaria, che
deve
dunque
essere
necessariamente
preceduta
da
un
invito alla
negoziazione
assistita. In questi
casi
il
tentativo di
conciliazione
da
facoltativo diventa obbligatorio.
� dunque possibile individuare 3 tipi di negoziazione assistita:
1) negoziazione
assistita obbligatoria
come
condizione
di
procedibilit�
della
eventuale
domanda
giudiziale
nel
senso che
�
obbligatorio il
tentativo
di
negoziazione
nei
due
casi
di:
a)
risarcimento dei
danni
dalla
circolazione
di
veicoli;
b)
pagamento a
qualsiasi
titolo di
somme
di
denaro il
cui
importo
non �
superiore
complessivamente
a
50.000 euro (fuori
dalla
prima
ipotesi
e
dai casi di invito obbligatorio alla mediazione civile);
2) negoziazione
assistita delegata
dal
giudice
tutte
le
volte
in cui
egli
rilevi
non
oltre
la
prima
udienza
che
l'invito
alla
negoziazione
assistita,
nei
casi
di
condizione
di
procedibilit�,
non
sia
stata
esperita.
A
differenza
di
quanto
prevede
per la
mediazione
civile, il
comma
2 dell'art. 5 del
D.lgs. 28/2010, il
giudice
non
ha
il
potere
al
di
fuori
della
ipotesi
indicata
di
disporre
in
altri
momenti
del processo la negoziazione assistita;
3) negoziazione
assistita facoltativa per tutte
le
altre
controversie
su diritti
disponibili
con la
precisazione
importante
che
alla
negoziazione
facoltativa
le
parti
potrebbero
accedere
anche
nel
corso
del
processo
gi�
avviato,
esattamente come possibile anche in sede di mediazione facoltativa.
La
negoziazione
assistita
obbligatoria
�
stata
oggetto del
giudizio della
Corte
Costituzionale
poich�
ha
affrontato
la
questione
di
una
eventuale
sovrapposizione
tra
condizioni
di
procedibilit�
della
domanda
giudiziale
(in
particolare
la
sovrapposizione
tra
il
nuovo istituto della
negoziazione
assistita
ed
altre
procedure
stragiudiziali
gi�
previste
in forma
obbligatoria) (27). La
questione
riguardava
la
possibilit�
che
in
tali
casi
le
parti
fossero
obbligate,
prima
di
poter accedere
al
processo, ad esperire
due
procedimenti
finalizzati
alla
risoluzione
stragiudiziale delle controversie.
La
Corte
Costituzionale
si
�
espressa
a
riguardo con la
sentenza
n. 162
del
7 luglio 2016, con la
quale
ha
ritenuto infondata
la
questione
di
legittimit�
dell�art. 3, comma
1, d.l. 132/2014, sollevata
dal
giudice
di
pace
di
Vietri
di
Potenza
con ordinanza
del
27 luglio 2015 nel
corso di
un procedimento civile
avente
ad oggetto il
risarcimento di
danni
causati
da
circolazione
stradale, richiesti
dal
danneggiato
nei
confronti
della
propria
impresa
assicuratrice,
ai
(26)
L�art.
2
comma
2
lett.
b
stabilisce
che
la
convenzione
di
negoziazione
deve
precisare
l'oggetto
della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili.
(27) Per esempio la
mediazione
obbligatoria
prevista
dall�art. 5, comma
1-bis, D.lgs. n. 28/2010,
ma
anche
la
procedura
stragiudiziale
obbligatoria
prevista
dall�art.
145,
D.lgs.
n.
209/2005
(Codice
delle
assicurazioni
private), e
quella
prevista, nel
settore
delle
telecomunicazioni, ex art. 1, comma
11, l. n.
249/1997.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
sensi
dell'art. 149 del
D.lgs. 7 settembre
2005 n. 209 (Codice
delle
assicurazioni
private) (28).
L'azione
era
stata
introdotta
senza
che
l'attore
avesse
esperito il
procedimento
di
negoziazione
assistita
prescritta
quale
"condizione
di
procedibilit�
della
domanda
giudiziale"
dall'art. 3, comma
1, d.l. 12 settembre
2014 n. 132
convertito con modificazioni, dalla
L. 10 novembre
2014 n. 162 e
il
giudice
aveva sollevato la questione di legittimit� costituzionale.
La
Corte
Costituzionale
ha
ritenuto infondata
nel
merito la
questione, affermando
che
sbaglia
il
giudice
a
quo
�nel
ritenere
che
la
negoziazione
assistita
sia
un
"inutile
doppione"
della
cosiddetta
"messa
in
mora"
di
cui
agli
artt.
145,
148 e
149 del
D.lgs. 209/2005 (Codice
delle
assicurazioni
private), e
che, di
conseguenza, essa
irragionevolmente
arrechi
un vulnus
al
diritto di
difesa
con
il
"rinviare
sine
die"
la
tutela
risarcitoria
di
soggetti
danneggiati
da
circolazione
di veicoli e natanti�.
gli
articoli
145, 148 e
149 del
D.lgs. 209/2005 �attengono ad una
fase
stragiudiziale
che
si
svolge
direttamente
tra
le
parti
e
che
il
legislatore
del
2005
ha
previsto nella
prospettiva
di
rendere, gi�
in tale
momento, una
anticipata
e
satisfattiva
tutela
del
danneggiato. Diversa, invece, �
la
finalit�
(e
differenti
sono la
natura
e
le
modalit�) della
"negoziazione
assistita"
introdotta
dall'art.
2 del
d.l. n. 132/2014 che
il
successivo art. 3 ha
reso obbligatoria
per le
controversie
in materia
di
risarcimento del
danno da
circolazione
di
veicoli
e
natanti.
una
tale
"negoziazione"
presuppone
che
(nel
contesto della
procedura
di
messa
in
mora)
l'offerta
risarcitoria
non
sia
stata
ritenuta
satisfattiva
dal
danneggiato, ovvero che
non sia
stata
neppure
formulata
dall'assicuratore. �
a
questo punto, infatti, che
si
inserisce
il
meccanismo predisposto dalla
normativa
denunciata� (29).
Con riferimento specifico alla
negoziazione, i
profili
di
incompatibilit�
di
tale
procedura
con le
controversie
che
interessano l�Avvocatura
dello Stato
sono
diversi:
in
primo
luogo
basti
pensare
che
l�art.
2
comma
1
bis
della
legge
recita
espressamente:
��
fatto
obbligo
per
le
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all�articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, di
affidare
la
convenzione
di
negoziazione
alla
propria
avvocatura,
ove
presente�.
orbene,
che
l�Avvocatura
dello
Stato
esista
e
sia
presente,
�
un
fatto
innegabile
e
�
altrettanto
innegabile
che
prima
di
tale
legge
l�Avvocatura
dello
Stato
avesse
il
patrocinio obbligatorio delle
Amministrazioni
statali. Se
tale
norma
si
riferisse
all�Avvocatura
dello Stato sarebbe, pertanto, una
norma
superflua.
(28) Il
giudice
a quo denunciava
che
l�introduzione
di
una
ulteriore
condizione
di
procedibilit�,
che
si
sovrappone
alla
condizione
di
proponibilit�
gi�
prevista
dagli
artt.
145
e
segg.,
del
D.lgs.
209/2005,
in tema
di
azioni
risarcitorie
del
danno da
circolazione
di
veicoli, risulti
essere
�del
tutto irragionevole
oltre
che
inutile�
avendo �il
solo fine
di
rinviare
sine
die
l�inizio del
contenzioso�, con ci� appunto violando
gli artt. 3 e 24 Cost.
(29) Corte Cost. sentenza n. 162 del 7 luglio 2016, par. 3.1.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
La
norma, invece, sembra
riferirsi
con la
locuzione
�ove
presente�
alle
Avvocature
Pubbliche
incardinate
all�interno
della
Pubblica
Amministrazione
o,
comunque,
agli
uffici
Legali
delle
Amministrazioni
Pubbliche.
L�Avvocatura
dello Stato �, invece, un istituto autonomo, non incardinato all�interno della
Pubblica
Amministrazione. L'autonomia
dell'Istituto �
stata
prevista
per consentire
una
maggiore
oggettivit�
nella
funzione
consultiva
volta
ad orientare
l�attivit� amministrativa.
un ulteriore
dato relativo alla
convenzione
di
negoziazione
assistita
che
pone
delle
difficolt�
all'Avvocatura
dello Stato �
quello relativo alla
matrice
culturale
di
tale
procedura, il
cui
setting
deriva
dal
c.d. diritto collaborativo,
nato, come
gi�
accennato, nel
contesto delle
cause
di
separazione
negli
Stati
uniti
e
praticato nel
nostro paese
dagli
avvocati
che
fanno soprattutto riferimento
all'Associazione
italiana
degli
avvocati
di
diritto
collaborativo
e
all'Istituto
italiano di
diritto collaborativo. Ma
�
noto che
questo tipo di
cause
non
coinvolgono l'Avvocatura dello Stato.
ed
ancora,
se
si
prendono
in
considerazione
quelle
norme
che,
prevedendo
obblighi
di
informazione
che
il
difensore
deve
fornire
alle
parti
o
richiedendo
l�iscrizione
dello
stesso
ad
un
albo
professionale,
lasciano
facilmente
intuire
che
siano
inapplicabili
alle
parti
pubbliche
ed
ai
loro
difensori.
Ad
esempio
il
comma
6
dell�art.
2
della
legge
10
novembre
2014
n.
162
recita
espressamente:
�Gli
avvocati
certificano
l�autografia
delle
sottoscrizioni
apposte
alla
convenzione
sotto
la
propria
responsabilit�
professionale�.
Sappiamo
per�
che
gli
avvocati
dello
Stato
non
hanno
il
potere
di
certificazione
delle
sottoscrizioni
da
parte
del
proprio
cliente,
che
non
�
una
persona
fisica
ma
�
costituito
da
una
parte
pubblica.
La
norma
sembra
presupporre
un
potere
di
certificazione
(ex
art.
83,
comma
3
c.p.c.)
che
preesiste
alla
disciplina
della
convenzione
di
negoziazione
assistita
e
che
�
propria
dell�avvocato
libero
professionista,
cos�
come
negli
altri
paesi
europei.
Nei
paesi
di
common
law,
ad
esempio,
tale
potere
di
certificazione
delle
firme
spetta
alla
figura
del
lawyer
(avvocato
del
libero
foro
che
in
tali
sistemi
pu�
certificare
anche
atti
di
compravendita
immobiliare),
ma
non
certo
a
quella
del
Public
attorney
(avvocato
pubblico).
A
riprova
di
quanto
sopra
affermato,
basti
ricordare
che
tale
potere
di
certificazione
viene
previsto
anche
nell�art.
4
�Non
accettazione
dell�invito
e
mancato
accordo�.
I
poteri
di
certificazione
a
cui
fa
riferimento
l�art.
4,
ai
commi
2
e
3,
e
l�art.
5,
non
rientrano
nelle
competenze
dell�Avvocato
dello
Stato.
Appare
arduo
ritenere,
infatti,
che
l'Avvocato
dello
Stato
debba
certificare
la
firma
del
Direttore
generale
di
un
Ministero
o
di
un
funzionario
delegato
a
rappresentare
l'Amministrazione
nella
procedura
di
negoziazione
assistita
oppure
se
conduce
la
negoziazione
senza
il
legale
della
parte
privata
(ipotesi
contemplata
dalla
suddetta legge) debba poi certificare la firma della stessa.
Nell�ambito
della
negoziazione
un
altro
profilo
di
incompatibilit�
riguarda
l�art. 11 �raccolta dei
dati�. ed invero il
comma
1 del
suddetto articolo pre
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
vede
che
�i difensori
che
sottoscrivono l�accordo raggiunto dalle
parti
a seguito
della convenzione
sono tenuti
a trasmetterne
copia al
consiglio dell�ordine
circondariale
del
luogo
ove
l�accordo
�
stato
raggiunto,
ovvero
al
consiglio
dell�ordine
presso
cui
�
iscritto
uno
degli
avvocati�.
Appare
evidente
in questa
disposizione
l�assoluta
incompatibilit�
della
disciplina
in esame
con
la
figura
dell�Avvocato
dello
Stato,
in
quanto
quest�ultimo
non
�
iscritto
in
nessun albo professionale.
Dunque,
poich�,
come
gi�
sottolineato,
gli
Avvocati
che
fanno
parte
dell�Avvocatura
dello Stato non risultano iscritti
a
nessun albo professione, e
poich�
la
negoziazione
�
�un accordo mediante
il
quale
le
parti
convengono
di
cooperare
in buona
fede
e
con lealt�
per risolvere
in via
amichevole
la
controversia
tramite
l�assistenza
di
avvocati
iscritti
all�albo�, per le
cause
di
incidenti
stradali,
(cosi
come
per
le
cause
concernenti
il
pagamento
di
una
somma
fino a
50.00 euro), per le
quali
�
prevista
la
negoziazione
obbligatoria, l'Avvocatura
potr�
porre
in
essere
una
negoziazione
assistita
esclusivamente
di
tipo
valutativo
e
non
facilitativo,
in
base
all'art.
13
del
R.D.
1611/1933
che
prevede
una
sua
ampia
funzione
consultiva
per l'attivit�
della
Pubblica
Amministrazione.
In altri
termini, in caso di
attivit�
svolta
iure
privatorum
e
non
in
via
autoritativa,
l'invito
alla
negoziazione
dovr�
essere
inoltrato
direttamente
all'Amministrazione
che
con
i
propri
funzionari
facenti
parte
degli
uffici
legali
dei
vari
Ministeri
e/o enti
(legittimati
a
porre
in essere
procedure
conciliative
in
base
agli
articoli
2
e
3
del
R.D.
1611/1933)
potr�
iniziare
delle
trattative
con
la
controparte
e
predisporre
una
bozza
di
convenzione
di
negoziazione
assistita
da
sottoporre
all'esame
e
alla
valutazione
dell'Avvocatura
dello Stato.
Ci� si
sta
verificando, ad esempio per le
convenzioni
di
negoziazioni
assistite
relative alle depositerie giudiziarie.
�
ragionevole
inoltre
sostenere
che
l'Avvocato
dello
Stato,
quale
avvocato
del
processo
cos�
come
configurato
dal
proprio
ordinamento
interno
(R.D.
1611/1933, L. 109/1975), potr�
intervenire
nella
negoziazione
assistita
delegata,
quale nuova ipotesi di giurisdizione condizionata.
�
possibile,
altres�,
profilare
un
intervento
dell'Avvocatura
dello
Stato
nella
negoziazione
assistita
e
nella
mediazione
in tutte
le
ipotesi
di
atti
successivi
all'atto introduttivo del
giudizio, ad esempio la
domanda
riconvenzionale
(30), la
chiamata
in causa
del
terzo (31), l�intervento del
terzo volontario
(30) Cfr. Tribunale
Verona, ordinanza
del
12 maggio 2016, cos�
massimata:
�Anche
le
domande
spiegate
in via
riconvenzionale, qualora
incidano su una
delle
materie
elencate
dall'art. 5, comma
1-bis,
del
D.Lgs. n. 28/2010, sono sottoposte
al
tentativo obbligatorio di
mediazione
civile
e
commerciale;
ne
consegue
che,
qualora
il
procedimento
sia
gi�
stato
esperito,
ma
con
riferimento
alle
sole
domande
principali,
il giudice dovr� assegnare un termine per la sua rinnovazione� (Quotidiano Giuridico, 2016).
A
sostegno della
tesi
secondo cui
l�obbligo di
mediazione
per le
materie
di
cui
all�art. 5, D.lgs. 28/2010
non si
limita
alle
sole
domande
proposte
dall�attore
negli
atti
introduttivi, si
riporta
anche
l�ordinanza
del
Trib. Como, sez. di
Cant�, 2 febbraio 2012, nella
quale
si
legge:
�l�esclusione
della
mediazione
per
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
c.d. principale, ai
sensi
dell'art. 105, primo comma, (nessuna
questione
�
invece
destinata
a
porsi
in
caso
di
intervento
adesivo
dipendente,
ai
sensi
dell'art.
105
II
comma
c.p.c.,
posto
che
l'interventore
non
propone
alcuna
domanda
nuova
e
dunque
non allarga
l'ambito oggettivo del
processo), e
l�opposizione
a
decreto ingiuntivo. Relativamente
a
quest�ultima, la
Cassazione
con la
sentenza
del
3 dicembre
2015 n. 24629 ha
chiarito che
l'onere
della
mediazione
obbligatoria
incombe
sull'ingiunto
opponente
con
conseguente
improcedibilit�
dell'opposizione
e
passaggio
in
giudicato
del
decreto
ingiuntivo
in
caso
di
inosservanza. Fino a
tale
intervento la
giurisprudenza
si
era
dimostrata
ondivaga
e
faceva
ricadere
tale
onere
talvolta
sull�opposto,
talvolta
sull�opponente.
L�intervento chiarificatore
�
intervenuto dunque
con la
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
che
ha
stabilito
che
��
dunque
sull'opponente
che
deve
gravare
l'onere
della mediazione
obbligatoria perch�
�
l�opponente
che
intende
precludere
la via breve
per
percorrere
la via lunga. La diversa soluzione
sarebbe
palesemente
irrazionale
perch�
premierebbe
la passivit� dell'opponente
e
accrescerebbe
gli
oneri
della parte
creditrice�
(32). Quanto detto �
stato confermato
dalla
recente
giurisprudenza
di
merito
(33),
anche
se
non
mancano
decisioni in contrasto con la suddetta sentenza (34).
In tutti
i
casi
sopraesposti, essendo gi�
iniziato il
giudizio e
avendo l'Avvocatura
dello
Stato
gi�
assunto
il
patrocinio
e
svolte
le
proprie
difese,
nel
corso
del
processo,
qualora
il
giudice
rilevi
il
mancato
avveramento
della
condizione
di
procedibilit�, sar�
pi� agevolata
a
partecipare
alla
procedura
di
negoziazione
assistita
e
mediazione,
avendo
gi�
assunto
una
propria
linea
difensiva nel giudizio pendente.
Resta
il
dubbio
se
debba
esperirsi
il
procedimento
della
mediazione
o
negoziazione
assistita
nel
caso in cui
l'attore
scelga
di
proporre
la
domanda
attraverso
le
forme
di
cui
agli
art. 702
bis
e
segg. del
codice
di
procedura
civile
(procedimenti sommari di cognizione) (35).
la
domanda
riconvenzionale
determinerebbe
un�ingiustificata
disparit�
di
trattamento
fra
l�attore
-il
quale
solo sarebbe
tenuto a
proporre
la
mediazione
sulla
sua
domanda
e
a
differire
la
sua
tutela
giurisdizionale
- e
il
convenuto - sul
quale
non graverebbe
alcun onere
preventivo, con attribuzione
di
un
privilegio contrastante con il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost.�.
(31) Il
Trib. Verona, sez. III, con l�ord. 18 dicembre
2015 dopo aver ribadito che
ҏ
alquanto controverso,
sia
in
dottrina
che
in
giurisprudenza,
(�)
se
la
mediazione
sia
condizione
di
procedibilit�
anche
delle
domande
fatte
valere
nel
corso del
processo dal
convenuto, dai
terzi
intervenienti
volontari
o su chiamata�, si
dimostra
favorevole
alla
tesi
positiva
ed assegna
alle
parti
un termine
per presentare
istanza
di
mediazione. A
sostegno della
tesi
contraria
vedi
Trib. Palermo, ord. del
27 febbraio 2016, secondo
cui
�la
mediazione
obbligatoria
non
si
estenda
alle
domande
nei
riguardi
di
terzi
chiamati
in
causa�.
(32) Cass. civ., sez. III, sent. 3 dicembre 2015, n. 24629.
(33) Cfr. Trib. Ravenna, sent. 20 settembre
2017;
Trib. Vasto, 30 maggio 2016;
Trib. Trento, 23
febbraio 2016 n. 177;
Trib. Monza, sez. I, 21 gennaio 2016 n. 156.
(34)
Cfr.
Trib.
Firenze,
sez.
III,
ord.
17
gennaio
2016;
Trib.
busto
Arsizio,
sez.
III,
3
febbraio
2016 n. 199.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
L'Avvocatura
dello
Stato
potr�
inoltre
senz'altro
intervenire
in
grado
di
appello.
essendo,
infatti,
tassative
le
ipotesi
di
rimessione
al
giudice
di
primo
grado
ex
artt.
353
c.p.c.
e
354
c.p.c.,
qualora
il
giudice
di
appello
constati
che
il
giudice
di
primo
grado
abbia
errato
nel
non
ritenere
la
questione
sottoposta
alla
procedura
di
mediazione
o
di
negoziazione
assistita,
oppure
constati
che
abbia
errato
il
giudice
di
primo
grado
nell'aver
respinto
l'eccezione
di
improcedibilit�
sollevata
da
una
parte
in
ordine
al
mancato
esperimento
delle
suddette
procedure,
dovr�
disporre
che
in
tale
sede
le
parti
procedano
a
recuperare
l'attivit�
di
mediazione
o
di
negoziazione
assistita
mai
svolta
sino
a
quel
momento
(36).
Tornando
ai
profili
di
incompatibilit�,
esistono
poi
controversie
che
coinvolgono
le
Amministrazioni
e
che
fanno parte
del
contenzioso seriale, nelle
quali
risulterebbe
inutile
il
tentativo di
composizione
alternativa
del
contenzioso
poich�
si
tratta
di
controversie
che
richiedono
una
soluzione
con
carattere
generale
e
proveniente
da
organi
con
competenza
ai
massimi
livelli
decisionali.
In questo caso il
ricorso agli
ADR, oltre
che
avere
poca
utilit�, invece
che
abbattere
il
contenzioso finirebbe
con il
comportare
unicamente
una
dilazione
superflua rispetto all�accesso alla giustizia.
un�ulteriore
riprova
del
fatto che
la
normativa
riguardante
l'ADR �
stata
modellata
sulla
figura
dell'avvocato
del
libero
foro
si
rinviene
nella
recente
istituzione
degli
organismi
di
risoluzione
alternativa
delle
controversie
e
delle
camere
arbitrali. In data
16 febbraio 2017 il
Ministro della
giustizia
orlando
ha, infatti, firmato la
versione
finale
del
regolamento che, come
previsto dal
nuovo
ordinamento
forense,
permetter�
adesso
ai
consigli
dell'ordine
di
costituire
enti
per affrontare
le
controversie
al
di
fuori
del
consueto circuito giudiziario.
Il
testo, con misure
che
si
applicheranno anche
agli
enti
gi�
esistenti,
prevede
la
costituzione
di
un
consiglio
direttivo
con
il
compito
di
amministrazione
della
camera
o dell'organismo. Il
consiglio direttivo �
composto da
un
numero
di
componenti,
nominati
con
delibera
del
Consiglio
dell'ordine.
L'Avvocatura
dello
Stato
non
pu�
costituire
organismi
di
mediazione
al
suo
interno.
Infine,
un
ulteriore
elemento
che
induce
ad
escludere
la
partecipazione
del-
l'Avvocatura
dello
Stato
a
tali
procedure
si
evince
da
alcune
raccomandazioni
adottate
dalla
Commissione
europea
(37)
nelle
quali
sono
indicati
i
principi
per
(35) A
favore, Trib. Torino, sez. III, ord. 23 marzo 2015 cos�
massimata:
�L'azione
esperita
nelle
forme
del
rito sommario di
cognizione
non esclude
la
previa
instaurazione
del
procedimento di
mediazione,
non essendo il
rito a
determinare
l'obbligatoriet�
del
procedimento conciliativo, bens�
la
natura
della controversia� (Giur. it., 2015, 10, 2121).
(36)
Corte
di
Appello
di
Milano
con
l�ordinanza
del
22
marzo
2016
stabilisce
che
anche
il
giudice
in fase
di
appello pu� disporre
l'esperimento del
processo di
mediazione
�a
prescindere
dalla
obbligatoriet�
o
meno
della
mediazione
ante
causam
o
della
vigenza
o
meno
della
norma
prima
dell'introduzione
della
controversia�
e
assegna
dunque
un termine
di
�quindici
giorni
per promuovere
il
procedimento di
mediazione
innanzi
all�organismo che
ritengono pi� idoneo per trattare
la
controversia
commerciale
in
oggetto, a far tempo dalla comunicazione della presente ordinanza�.
(37) La n. 98/257 del 30 marzo 1998 e la n. 2001/310 del 4 aprile 2001.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
il
funzionamento
dei
sistemi
ADR,
tra
i
quali
vengono
citati
l'indipendenza
e
l'imparzialit�
del
terzo
che
facilita
l'accordo.
Inoltre,
anche
dai
rilievi
comparatistici
sopra
esposti
(38)
risulta
che
negli
altri
paesi
europei
non
vi
�
stato
un
netto
coinvolgimento
delle
Avvocature
pubbliche,
a
riprova
del
fatto
che
il
loro
ruolo
�
del
tutto
peculiare
e
pu�
essere
adattato
all'espletamento
delle
procedure
alternative
della
giurisdizione
solo
con
opportuni
correttivi
interpretativi.
Appare
evidente
che
molti
sono i
profili
problematici
relativi
all'applicazione
degli
ADR.
occorre
quindi,
un'attivit�
di
collaborazione
tra
giudici
e
avvocati
pubblici
e
del
libero foro con reciproca
comprensione
delle
proprie
difficolt�
operative, affinch�
sulla
base
di
una
visione
ampiamente
condivisa
degli
ADR in generale, si
possa
migliorare
insieme
il
sistema
della
giustizia
civile
e
realizzare
quella
che
da
pi� parti
viene
definita
la
�giurisdizione
condivisa�.
La mediazione.
La
definizione
di
mediazione
�
rinvenibile
nell�art. 1 del
D.lgs. 4 marzo
2010, n. 28 (che
ha
dato attuazione
alla
delega
legislativa
contenuta
nell'art.
60
della
L.
18
giugno
2009,
n.
69)
(39)
che
stabilisce
che
la
mediazione
�
�l'attivit�,
comunque
denominata, svolta da un terzo imparziale
e
finalizzata ad
assistere
due
o pi� soggetti
sia nella ricerca di
un accordo amichevole
per
la
composizione
di
una controversia, sia nella formulazione
di
una proposta per
la risoluzione
della stessa�
e
la
conciliazione
come
�la composizione
di
una
controversia a seguito dello svolgimento della mediazione�.
In
Italia
la
mediazione
era,
fino
al
recepimento
della
direttiva
2008/52/Ce,
un
istituto
�riferito
agli
specifici
ambiti
familiare
e
penale,
funzionalmente
volto al
riavvicinamento delle
parti, al
ripristino di
una comunicazione
interrotta,
alla ricomposizione
di
un conflitto�
e
aveva
dunque
una
funzione
soprattutto
sociale
(40). Il
recepimento della
direttiva
di
cui
sopra
ha
portato la
mediazione
ad
acquisire
un
ruolo
nuovo
e
importante
all�interno
degli
strumenti
alternativi di risoluzione presenti in Italia.
La
principale
novit�
della
riforma
del
2010 ҏ
quella di
avere
generalizzato
la
regola
e
reso
possibile
a
chiunque
l'accesso
a
procedure
finalizzate
alla
conciliazione
di
controversie
praticamente
in
ogni
settore
della
vita
civile
e
commerciale
secondo il
modello procedimentale
(�)
affidato nella sua gestione
ad appositi
organismi
di
mediazione
istituiti
da enti
pubblici
o da privati�
(41).
(38)
I
riferimenti
comparatistici
richiamati
sono
stati
enucleati
dal
testo
di
DALFINo
D.,
mediazione
civile e commerciale, Zanichelli 2016.
(39) Il
decreto legislativo, pubblicato sulla
G.u.
n. 53 del
5 marzo 2010, �
entrato in vigore
il
20
marzo 2010 (ad eccezione
delle
disposizioni
relative
al
meccanismo della
mediazione
come
condizione
di procedibilit� della domanda giudiziale la cui data di entrata in vigore � il 20 marzo 2011).
(40) DALFINo
D., mediazione civile e commerciale, Zanichelli, bologna 2016, p. 85.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
l. 9 agosto 2013 n. 98 - che
aveva
fatto seguito alla
sentenza
della
Corte
Costituzionale
6 dicembre
2012 n. 272 che
aveva
cancellato il
comma
1 dell'art.
5 e altri del D.lgs n. 28/2010 per eccesso di delega).
Viceversa
nelle
controversie
relative
al
pagamento di
somme
di
denaro
non superiori
a
50.000 euro l'invito alla
negoziazione
�
obbligatorio solo allorch�
la
domanda
di
pagamento
non
concerna
una
delle
ipotesi
di
mediazione
obbligatoria
previste
nell'art.
5,
comma
1-bis,
D.lgs.
n.
28/2010.
Lo
si
desume
chiaramente dal comma 1 dell'art. 3 del d.l. n. 132/2014.
Al
di
fuori
di
questi
settori
il
rapporto
tra
la
negoziazione
assistita
e
la
mediazione
�
di
facoltativit�
nel
senso che
gli
interessati
possono liberamente
scegliere
di
attivare
l'una
o
l'altra
procedura
o
anche
entrambe
se
una
delle
due
non porta all'accordo.
Il
quinto comma
dell'art. 3 del
d.l. 132/2014 prevede
infine
che
�restano
ferme
le
disposizioni
che
prevedono speciali
procedimenti
obbligatori
di
conciliazione
e
mediazione, comunque
denominati�. Questo significa
che
l'interessato
in questi
casi
dovr�
azionare
la
procedura
speciale
di
conciliazione
o
mediazione obbligatoria e non potr� optare per la negoziazione assistita.
occorre
infine
soffermarsi
sullo stretto collegamento tra
processo e
mediazione/
negoziazione
assistita
che
si
evince
dall�impianto
legge
162/2014.
Tale
collegamento �
dimostrato dall'
art. 3 comma
4 della
suddetta
legge
(cos�
come
nell'art. 5, comma
3 del
D.lgs. 28/2010 in tema
di
mediazione) che
testualmente
recita
�l�esperimento
del
procedimento
di
negoziazione
assistita
nei
casi
di
cui
al
comma
1 non preclude
la
concessione
di
provvedimenti
urgenti
e
cautelari, n�
la
trascrizione
della
domanda
giudiziale�. Per quanto riguarda
la
concessione
di
provvedimenti
cautelari,
non
�
dunque
necessario
esperire
preliminarmente
il
procedimento
di
mediazione
o
di
negoziazione
assistita
tutte
le
volte
che
si
intenda
proporre
istanza
cautelare
per l'ottenimento
di
una
misura
cautelare
prevista
dal
codice
di
rito o di
altre
leggi
speciali. La
disposizione
non chiarisce
per� quale
sia
la
disciplina
applicabile
nei
casi
in
cui
sia
richiesta
ante
causam
una
misura
cautelare
a
carattere
conservativo
(ad
esempio, un sequestro), che, a
differenza
di
quel
che
si
verifica
per le
misure
cautelari
a
carattere
anticipatorio,
deve
essere
necessariamente
seguita
dal
giudizio
di
merito per non perdere
efficacia, ai
sensi
dell'art. 669-octies, primo
comma
c.p.c. bisogna
dunque
comprendere
se, una
volta
ottenuta
la
misura
in
relazione
a
una
controversia
rientrante
nell'ambito
di
applicazione
della
negoziazione
assistita
o
della
mediazione,
la
declaratoria
di
inefficacia
possa
essere
evitata
attraverso
la
proposizione
della
domanda
di
mediazione
o
dell'invito
a
stipulare
una
convenzione
di
negoziazione
assistita.
A
tal
proposito
si
fa
riferimento all'art. 8 della
Legge
162/2014 (che
trova
un suo corrispondente
nell'art.
5,
comma
6
del
D.lgs.
28/2010)
rubricato
"interruzione
della
prescrizione
e
della decadenza", secondo cui
dal
momento dell'invito a
concludere
una
convenzione
di
negoziazione
assistita
(o dal
momento della
co
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
municazione
della
domanda
di
mediazione
alle
altre
parti) �
impedita
la
decadenza
(per una
sola
volta), senza
necessit�
di
instaurare
il
giudizio di
merito,
se
non dopo l'espletamento della
procedura
di
negoziazione
assistita
o di
mediazione.
La
norma
non
precisa
se
la
decadenza
cos�
impedita
sia
soltanto
quella
relativa
al
diritto
sostanziale
oppure
quella
riguardante
eventuali
termini
di
natura
processuale. Proprio per questa
ragione, non sembra
affatto irragionevole
sostenere
che
possa
riferirsi
al
termine
di
cui
all'art. 669-octies, primo
comma,
c.p.c,
e
che
quindi
la
proposizione
della
domanda
di
mediazione
o
dell'invito a
concludere
una
convenzione
di
negoziazione
assistita
sia
idonea
ad evitare la declaratoria di inefficacia del provvedimento cautelare (43).
Lo stretto collegamento tra
processo e
negoziazione
assistita
(e/o mediazione)
�
dimostrato, inoltre, dal
fatto che
la
proposizione
di
tali
procedure
alternative
alla
giurisdizione
non
impedisce
la
trascrizione
della
domanda
giudiziale.
Questo
suscita
alcuni
problemi
poich�
il
fatto
che
una
domanda
giudiziale
possa
essere
trascritta
vuol
dire
che
un giudizio pu� essere
instaurato,
e
ci� pu� indurre
la
controparte
a
maturare
il
convincimento che
non vi
sia
una
reale
volont�
di
conciliare. Inoltre, la
non perfetta
coincidenza
tra
il
contenuto della
convenzione
della
negoziazione
assistita
o della
mediazione
e
il
contenuto
della
domanda
giudiziale
pu�
non
rendere
concreto
l'effetto
prenotativo
della trascrizione ex artt. 2652 e 2653 c.c.
L�arbitrato.
L�arbitrato �
un altro mezzo alternativo di
risoluzione
delle
controversie
ed �
caratterizzato dal
deferimento del
giudizio ad uno o pi� arbitri
affinch�
decidano con un lodo, che
ha
effetti
analoghi
a
quelli
di
una
sentenza. L�arbitrato
� regolato nel codice di procedura civile dagli artt. 806-832.
Ai
sensi
del
primo
comma
dell'art.
806
c.p.c.
(controversie
arbitrabili),
riformato nel
2006,
�le
parti
possono far
decidere
da arbitri
le
controversie
tra
di
loro
insorte
che
non
abbiano
per
oggetto
diritti
indisponibili,
salvo
espresso divieto di
legge�. Il
secondo comma
precisa
che:
�Le
controversie
di
cui
all'art. 409 possono essere
decise
da arbitri
solo se
previsto dalla legge
o nei contratti o accordi collettivi di lavoro�.
Le
parti
possono
dunque
decidere
di
affidare
la
risoluzione
delle
controversie
ad
uno
o
pi�
arbitri
mediante
la
c.d.
convenzione
di
arbitrato
che
pu�
assumere
due
forme:
il
compromesso,
se
la
lite
�
gi�
insorta
(art.
807
c.p.c.)
o
la
clausola
compromissoria,
in
via
preventiva
inserendo
la
clausola
compromissoria
all'interno
del
testo
negoziale
o
in
un
atto
separato
(art.
808
c.p.c.)
(44).
(43)
Sull�argomento
cfr.
Trib.
brindisi
Francavilla
Fontana,
ord.
9
gennaio
2012;
Trib.
Reggio
emilia, sent. 13 ottobre 2012.
(44) L�art. 807 c.p.c. prevede:
�Il
compromesso deve, a
pena
di
nullit�, essere
fatto per iscritto e
determinare
l'oggetto della
controversia. La
forma
scritta
s'intende
rispettata
anche
quando la
volont�
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
Accanto a
questo tipo di
arbitrato ne
�
previsto un altro, c.d. irrituale, a
cui
�
stata
data
piena
legittimazione
e
autonomia
con la
riforma
del
2006. ed
invero una
�consistente
novit�
introdotta
dal
D.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 �
(�) l'art. 808-ter
(arbitrato irrituale) in cui
si
legge
che:
�Le
parti
possono,
con
disposizione
espressa
per
iscritto,
stabilire
che,
in
deroga
a
quanto
disposto
dall'art. 824-bis, la controversia sia definita dagli
arbitri
mediante
determinazione
contrattuale.
altrimenti
si
applicano
le
disposizioni
del
presente
titolo�
(45).
Quanto alle
analogie
e
differenze
tra
i
due
tipi
di
arbitrati
(46) anche
la
giurisprudenza
�
chiara
nell�affermare
che
�posto che
sia l'arbitrato rituale
che
quello irrituale
hanno natura privata, la differenza tra l'uno e
l'altro tipo
di
arbitrato non pu� imperniarsi
sul
rilievo che
con il
primo le
parti
abbiano
demandato agli
arbitri
una funzione
sostitutiva di
quella del
giudice, ma va
ravvisata
nel
fatto
che,
nell'arbitrato
rituale,
le
parti
vogliono
che
si
pervenga
ad un lodo suscettibile
di
essere
reso esecutivo e
di
produrre
gli
effetti
di
cui
all'art. 825 cod. proc. civ., con l'osservanza delle
regole
del
procedimento arbitrale,
mentre
nell'arbitrato
irrituale
esse
intendono
affidare
all'arbitro
(o
agli
arbitri) la soluzione
di
controversie
(insorte
o che
possano insorgere
in
relazione
a
determinati
rapporti
giuridici)
soltanto
attraverso
lo
strumento
negoziale, mediante
una composizione
amichevole
o un negozio di
accertamento
riconducibile
alla
volont�
delle
parti
stesse,
le
quali
si
impegnano
a
considerare
la
decisione
degli
arbitri
come
espressione
della
loro
volont��
(Cass. civ., sez. I, sent. 2 dicembre 2015, n. 24558) (47).
L�arbitrato si
distingue, per�, dagli
altri
strumenti
ADR, in quanto si
profila
come
strumento di
tipo aggiudicativo, nel
senso che
giunge
sempre
ad
una soluzione del conflitto.
Nell�ambito
delle
controversie
pubblicistiche,
ammesso
ormai
il
principio
dell�arbitrabilit�
delle
controversie
vertenti
in materia
di
risarcimento per lesione
degli
interessi
legittimi, l�istituto dell�arbitrato ha
posto il
problema
se
delle
parti
�
espressa
per telegrafo, telescrivente, telefacsimile
o messaggio telematico nel
rispetto della
normativa,
anche
regolamentare,
concernente
la
trasmissione
e
la
ricezione
dei
documenti
teletrasmessi�.
L�art. 808 c.p.c. prevede:
�Le
parti, nel
contratto che
stipulano o in un atto separato, possono stabilire
che
le
controversie
nascenti
dal
contratto
medesimo
siano
decise
da
arbitri,
purch�
si
tratti
di
controversie
che
possono formare
oggetto di
convenzione
d'arbitrato. La
clausola
compromissoria
deve
risultare
da
atto avente
la
forma
richiesta
per il
compromesso dall'articolo 807 c.p.c. La
validit�
della
clausola
compromissoria
deve
essere
valutata
in modo autonomo rispetto al
contratto al
quale
si
riferisce;
tuttavia, il
potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria�.
(45) DoSI
g., La mediazione
e
l�arbitrato irrituale
nelle
riforme
del
2010, �Contratto e
impr.�,
2011, 1, 226 e ss.
(46) Per un esame
delle
differenze
e
analogie
tra
le
due
forme
di
arbitrato vedi
DoSI
g., La mediazione
e l�arbitrato irrituale nelle riforme del 2010, cit.; CNDCeC, L�arbitrato, 2016, (on line).
(47) Cfr. anche
Cass. civ., sez. I, 1 aprile
2011, n. 7574;
Cass. civ., sez. I, sent. 2 luglio 2007, n.
14972;
Cass.
civ.,
sez.
I,
10
novembre
2006,
n.
24059;
Cass.
civ.,
sez.
II,
12
ottobre
2009,
n.
21585;
Cass. civ., sez. I, 20 luglio 2006, n. 16718.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
sia
o
meno
ammissibile
affermare
e
in
che
termini
una
certa
�disponibilit�
del
potere
pubblico�.
�
innegabile
che
anche
nelle
controversie
pubblicistiche
il
diritto stia
evolvendo in un�ottica
sempre
pi� consensuale
e
meno autoritativa.
Si
pensi
all�art.
12
del
codice
del
processo
amministrativo
in
base
al
quale
tutte
le
controversie
concernenti
diritti
soggettivi
devoluti
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo
possono
essere
oggetto
di
arbitrato
rituale
ex
art.
806
e
ss.
c.p.c.,
alle
convenzioni
di
lottizzazione
e
alla
c.d.
perequazione
urbanistica,
agli
accordi
di
diritto
pubblico
ex
art.
11
L.
241/2010,
agli
accordi
organizzativi, ai ricorsi gerarchici impropri, agli accordi di programma.
In tale
contesto ci
si
chiede
se
gli
ADR, oltre
a
costituire
uno strumento
deflattivo, siano anche
portatori
di
un valore
aggiunto, ossia
se
rappresentino
una
nuova
modalit�
di
esercizio del
potere
pubblico. Il
problema
pratico pi�
rilevante
si
�
posto soprattutto in ordine
all�assenza
dei
poteri
cautelari
degli
arbitri, laddove
la
tutela
pubblicistica
�
essenzialmente
una
tutela
cautelare.
Stante
il
divieto contenuto nell�art. 818 c.p.c., ma
la
possibilit�
ormai
riconosciuta
agli
arbitri
di
sollevare
eccezioni
di
illegittimit�
costituzionale,
la
Commissione
Alpa
ha
proposto
un�estensione
agli
arbitri
dei
poteri
cautelari,
atteso
che, ai
sensi
dell�art. 669 quinquies, se
la
controversia
�
oggetto di
clausola
compromissoria
o
�
compromessa
in
arbitrati
anche
non
rituali
o
se
�
pendente
il
giudizio arbitrale, la
domanda
cautelare
si
propone
al
giudice
che
sarebbe
stato competente
a
conoscere
del
merito, con evidente
aggravio per la
parte
che chiede tutela in via d�urgenza.
Nel
Nuovo Codice
dei
Contratti
pubblici
la
novit�
pi� rilevante
�
rappresentata
dalla
soppressione
del
vecchio binario:
arbitrato libero e
arbitrato amministrato.
Nelle
materie
degli
appalti
pubblici
�
prevalso il
principio della
concentrazione
e
della
pubblicit�
del
procedimento arbitrale, luogo di
eteronomia
e
di
controllo
da
parte
della
Camera
Arbitrale
incardinata
all�interno
dell�ANAC.
L�art.
12
c.p.a.,
come
sopra
detto,
sulla
scia
dellart.
6,
comma
2,
della
L.
205/2000,
ha
previsto
la
possibilit�
di
devolvere
ad
arbitrato
rituale
di
diritto,
le
controversie
concernenti
diritti
soggettivi
devolute
alla
giurisdizione
del
giudice
amministrativo.
Ci
si
�
chiesti
se
si
debba
far
riferimento
ai
diritti
soggettivi
in
senso
stretto
o
possono
essere
investiti
anche
i
profili
relativi
al
risarcimento
per
lesione
di
interessi
legittimi,
se
si
debba
restringere
il
campo
alla
sola
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo
o
se
si
possono
ritenere
compromettibili
anche
le
controversie
relative
a
diritti
riconducibili
alla
giurisdizione
generale
di
legittimit�.
Certamente
nell�ambito
del
diritto
amministrativo,
essendo
ancora
intangibile
il
dogma
della
�indisponibilit�
del
potere
pubblico�,
�
ancora
fermo
il
principio
secondo
il
quale
gli
arbitri
non
possono
decidere
controversie
concernenti
l�esercizio
o
il
mancato
esercizio
del
potere
amministrativo
neppure
quando
le
controversie
rientrano
in
quelle
particolari
materie
indicate
dalla
legge
che
costituiscono
l�ambito
della
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
giurisdizione
esclusiva.
Il
riconoscimento
nello
specifico
settore
dei
giudizi
aventi
ad
oggetto
contratti
pubblici,
di
particolari
effetti
sospensivi
alla
proposizione
del
ricorso
ex
artt.
120
e
121
c.p.c.
e
di
particolari
poteri
al
giudice
amministrativo
che
vanno
dalla
caducazione
totale
o
solo
parziale
del
contratto
viziato
nella
aggiudicazione
(c.d.
inefficacia
a
geometria
variabile)
alla
irrogazione
di
sanzioni
non
sembra
assolutamente
prospettabile
con
riguardo
al
giudizio
arbitrale.
Nell�art.
209,
commi
1
e
2,
�
stato
riprodotto
il
meccanismo
di
formazione
della
convenzione
di
arbitrato in precedenza
descritto dall�art. 241, commi
1
e1 bis
del
vecchio Codice
dei
Contratti. In particolare:
<
la stazione
appaltante
indica nel
bando o nell�avviso con cui
indice
la gara, ovvero per
le
procedure
senza
bando
nell�invito,
se
il
contratto
conterr�
o
meno
la
clausola
compromissoria; l�indicazione
che
il
contratto conterr� la clausola compromissoria,
�
possibile, per�, solo a patto che
vi
sia un�apposita autorizzazione
motivata
dell�organo
di
governo
della
amministrazione
aggiudicatrice;
se
manca
l�autorizzazione,
l�art.
209,
comma
3,
prima
parte,
prevede
che
<�
nulla la clausola compromissoria inserita senza autorizzazione
nel
bando o
nell�avviso
con
cui
�
indetta
la
gara,
ovvero
nella
procedura
senza
bando
nell�invito>.
Come
in passato nulla
�
espressamente
previsto riguardo alla
sorta
della
clausola
compromissoria
eventualmente
inserita
nel
contratto
in
mancanza
della
relativa
indicazione
del
bando, avviso o invito, previamente
autorizzata.
entrambe
le
opzioni
interpretative
possibili
sono
ancora
praticabili:
mera
nullit�
della
clausola
compromissoria
con
applicazione
della
disciplina
di
cui
agli
art. 817, comma
2, art. 829 comma
1 n. 1 c.p.c. o non arbitrabilit�
delle
controversie.
Nel
nuovo codice
non figura
pi�, invece, la
previsione
dell�art. 241
seconda
parte
che
sanzionava
con
la
nullit�
non
solo
<l�inclusione
della
clausola
compromissoria senza preventiva autorizzazione>, ma
anche
<il
ricorso
all�arbitrato
senza
preventiva
autorizzazione>.
Questa
mancanza
elimina
alla
radice
l�equivoco nel
quale
la
lettera
di
quella
disposizione
poteva
indurre
a
cadere
cio�
che
per aversi
giudizio arbitrale
occorresse
non solo una
clausola
compromissoria
previamente
autorizzata, ma
anche
un successivo avvio del
giudizio arbitrale previamente autorizzato.
Vi
�,
per�,
da
chiedersi
se
la
mancata
riproduzione
di
quella
disposizione
non
abbia
altre
conseguenze.
Non
si
deve
dimenticare,
infatti,
che
proprio
quella
previsione
costituiva
un
elemento
letterale
a
favore
della
tesi
secondo
la
quale
sarebbe
stata
possibile
un�autorizzazione
conferita
successivamente
rispetto
ad
una
indicazione
nel
bando,
avviso
o
invito
non
previamente
autorizzata.
La
seconda
parte
dell�art. 209 del
Codice
dei
Contratti
pubblici
prevede
che
l�arbitrato, ai
sensi
dell�art. 1 comma
20 della
legge
190/2012, si
applica
anche
alle
controversie
relative
a
concessioni,
appalti
pubblici
di
opere,
servizi
forniture
in cui
sia
parte
una
societ�
a
partecipazione
pubblica
ovvero una
so
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
ciet�
controllata
o collegata
a
partecipazione
pubblica, ai
sensi
dell�art. 2359
c.c.
o
che,
comunque,
abbiano
ad
oggetto
opere
o
forniture
con
risorse
a
carico
dello Stato. �
una
previsione
significativa
se
pensiamo che
in altri
paesi
come
la
Francia
se
vengono in rilievo risorse
pubbliche
non �
proprio possibile
far
ricorso all�arbitrato, sebbene
tale
istituto abbia
avuto una
notevole
diffusione.
Dopo
la
sentenza
della
Corte
di
giustizia
Eco
Swiss
c.
Benetton
1
giugno
1999
nella
causa
C-126/97 si
�
senz�altro consolidata
l�opinione
che
anche
le
controversie
nascenti
da
contratti
potenzialmente
nulli, ai
sensi
della
normativa
antitrust, possono essere
sottoposte
a
giudizio arbitrale. In tema
di
propriet�
industriale,
fermo
restando
l�esclusiva
dello
Stato
nel
concedere
marchi
e
brevetti,
il
nuovo Codice
della
Propriet�
industriale
prevede
l�applicazione
degli
artt. 35 e
36 del
D.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5 che
disciplinano gli
arbitrati
in
materia
di
societ�.
Il
suddetto
decreto
legislativo
ha
esteso
l�arbitrato
all�azione
sociale
di
responsabilit�, all�impugnativa
delle
delibere
di
approvazione
del
bilancio e
alle
controversie
relative
alle
cessioni
di
quote
o azioni. Si
�
fatto
spesso riferimento al
diritto societario, in particolare
all�art. 2358 n. 4 c.p.c.
come
modello
di
�soluzione
gestionale�
della
lite
applicabile
anche
alla
Pubblica
Amministrazione. Ma
�
chiaro, per quanto sopra
detto, che, se
vengono
in rilievo risorse
pubbliche, non si
pu� prescindere
dal
provvedimento di
autorizzazione
della P.A. tesa sempre alla tutela dell�interesse pubblico.
Non �
un caso che
il
legislatore
sia
stato molto cauto nel
prevedere
strumenti
ADR
quando
vengono
in
rilievo
solo
interessi
legittimi.
Ne
sono
un
esempio lampante
i
pareri
di
precontenzioso dell�Anac
previsti
dall�art. 211
del
Nuovo
Codice
dei
Contratti
pubblici,
pareri
facoltativi
ad
efficacia
soggettiva
limitata,
impugnabili
innanzi
al
TAR
che
possono
essere
rilasciati
nella
fase
di
aggiudicazione. �, infatti, previsto che
su iniziativa
della
stazione
appaltante
o
di
una
o
pi�
delle
altre
parti,
l�ANAC
esprima
un
parere,
previo
contraddittorio,
relativamente
a
questioni
insorte
durante
lo
svolgimento
della
procedure
di
gara,
entro
30
giorni
dalla
richiesta.
Il
parere
obbliga
le
partii
che
vi
abbiano
preventivamente
acconsentito
ad
attenersi
a
quanto
in
esso
stabilito.
Il
parere
vincolante
�
impugnabile, ai
sensi
dell�art. 120 c.p.a. entro 30 giorni.
In
caso
di
rigetto
del
ricorso
contro
il
parere
vincolante,
il
giudice
valuta
il
comportamento
della
parte
ricorrente,
ai
sensi
e
per
gli
effetti
dell�art.
26
c.p.a.
Volendo trarre
una
conclusione
da
questa
relazione
che
comprende
in s�
sia
una
parte
destruens,
ma
anche
una
parte
costruens,
questa
non
pu�
che
sintetizzarsi
nella
seguente
considerazione:
gli
strumenti
ADR
rappresentano
una
evoluzione
in
senso
positivo
del
diritto,
sono
strumenti
con
grandi
potenzialit�
che, per�, non possono che
assumere
un carattere
di
specialit�
quando si
decide
di
applicarli
alle
controversie
pubblicistiche.
L�interprete
deve
tenere
sempre
presente
che
tali
strumenti
non possono, comunque, rendere
pi� gravoso
l�accesso alla
tutela
giurisdizionale. La
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea,
(sebbene
le
direttive
in materia
lascino agli
Sati
membri
la
libert�
di
sta
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
bilire
il
tipo di
enforcement
da
attribuire
agli
strumenti
ADR), lo ha
ricordato
molto chiaramente
con la
recente
sentenza
emessa
nella
causa
C-75/16 del
27
giugno 2017 Livio menini, maria antonia rampanelli
c. Banca Popolare
Societ�
Cooperativa
in
tema
di
tutela
del
consumatore.
Con
tale
pronunzia
la
Corte
ha
statuito il
seguente
principio:
�La Direttiva 2013/11/uE
del
Parlamento
europea e
del
consiglio del
21 maggio 2013, sulla risoluzione
alternativa
delle
controversie
dei
consumatori
che
modifica il
regolamento (CE) n.
2006/2004 e
la direttiva 2009/22/CE
(direttiva aDr
per
i
consumatori), deve
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
non
osta
a
una
normativa
nazionale,
come
quella di
cui
al
procedimento principale, che
prevede
il
ricorso a una
procedura
di
mediazione,
nelle
controversie
indicate
all�articolo
2,
paragrafo
1,
di
tale
direttiva,
come
condizione
di
procedibilit�
della
domanda
giudiziale
relativa a queste
medesime
controversie, purch�
un requisito siffatto non impedisca
alle
parti
di
esercitare
il
loro
diritto
di
accesso
al
sistema
giudiziario�.
bibliografia
ALPA
g., AMADeo
F., AMoRoSo
g., AuLeTTA
F., � (a
cura
di), un progetto di
riforma delle
aDr,
Pubblicazione
del
Dipartimento
di
Scienze
giuridiche
dell'universit�
degli
Studi
di
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F., introduzione
a
La parte
pubblica in mediazione
e
negoziazione
assistita: riflessioni
generali.
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ruolo
dell�avvocatura
dello
Stato,
�Rivista
dell�arbitrato�,
anno
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Proposte
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Ministero
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giustizia,
2017,
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CoMogLIo
L.P., mezzi
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costituzionali, �Riv. Dir. Proc.�, 2000,
2, 318 e ss.
CoNSoLo
C., beRToLLINI
P., buoNAFeDe
A., il
"tentativo obbligatorio di
conciliazione"
nelle
forme
di
cui
all'art.
696
bis
c.p.c.
e
il
successivo
favor
per
il
rito
semplificato,
�Corriere
giur.�, 2017, 6, 762 e ss.
CoNTeSSA
C.,
il
nuovo
codice
dei
contratti
pubblici
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nel
nuovo
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De
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DI
DoTTRINA
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Giurisprudenza
C. cost., sent. 6 dicembre 2012 n. 272.
C. cost., sent. 7 luglio 2016 n. 162.
Cass. civ., sez. I, sent. 20 luglio 2006 n. 16718.
Cass. civ., sez. I, sent 10 novembre 2006 n. 24059.
Cass. civ., sez. I, sent. 2 luglio 2007 n. 14972.
Cass. civ., sez. II, sent. 12 ottobre 2009 n. 21585.
Cass. civ., sez. I, sent. 1 aprile 2011 n. 7574.
Cass. civ., sez. I, sent. 2 dicembre 2015 n. 24558
Cass. civ., sez. III, sent. 3 dicembre 2015 n. 24629.
C. app. Milano, ord. 22 marzo 2016.
Trib. brindisi, Francavilla Fontana, ord. 9 gennaio 2012.
Trib. Como, sez. di Cant�, ord. 2 febbraio 2012.
Trib. Reggio emilia, sent. 13 ottobre 2012.
Trib. Torino, sez. III civ., ord. 23 marzo 2015.
Trib. Verona, sez. III, ord. 18 dicembre 2015.
Trib. Firenze, sez. III, ord. 17 gennaio 2016.
Trib. Palermo, ord. 27 febbraio 2016.
Trib. Verona, ord. 12 maggio 2016.
Trib. Ravenna, sent. 20 settembre 2017.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
brevi riflessioni sui caratteri comuni alle attivit� secretate
nell�ordinamento costituzionale italiano, anche alla
luce del contemperamento (rectius
bilanciamento)
con la libert� di manifestazione del pensiero
Antonio Mitrotti*
Il
�Governo
della
democrazia�
-sosteneva,
autorevolmente,
Noberto
bobbio - � il
�Governo del potere pubblico in pubblico�
(1).
Non
per
questo,
tuttavia,
il
vigente
ordinamento
costituzionale
esclude
la
legittimit�
di
fondamentali
istituti
connotati
di
un
elevato
�tasso�
di
segretezza:
si
pensi
- soltanto per un esempio (e
primo fra
tutti) - all�istituto del
segreto di
Stato ma, a
tal
riguardo, si
potrebbero benissimo richiamare, qui, anche
altri
preziosi
istituti
per l�ordinamento italiano, come
il
segreto d�ufficio oppure,
ancora, il
segreto investigativo nonch�
- fra
gli
altri
- la
stessa
segretezza
sottesa
alle Commissioni d�inchiesta parlamentari.
Interessante,
pertanto,
sarebbe,
in
quest�ottica,
compiere
un�analisi
di
quali
siano
esattamente
le
condizioni
di
legittimit�
costituzionale
giustificatrici
di
una
corretta
(e
legittima, appunto) attivit�
di
segretazione, alla
luce
dei
basilari
principi
liberal-democratici
propri
della
nostra
forma
di
Stato
costituzional-
democratica (2).
Anzitutto,
giova
puntualizzare
come
delle
regole
diametralmente
opposte
vigano circa il segreto nella sfera pubblica e la segretezza nel privato (3).
In
un
sistema
democratico
si
ha,
infatti,
per
regola
generale
del
diritto
pubblico il
principio della
trasparenza
e
della
pubblicit�, mentre
il
segreto ne
costituisce
soltanto una
mera
e
circoscritta
eccezione:
con la
dovuta, e
preliminare,
puntualizzazione
per
cui
la
prevalente,
e
pi�
sensibile,
dottrina
(4)
(*)
gi�
praticante
forense
presso
l�Avvocatura
dello
Stato,
Dottorando
di
ricerca
in
Diritto
pubblico
comparato presso l�universit� degli Studi di
Teramo, abilitato all�esercizio della professione forense.
(1)
N.
bobbIo,
La
democrazia
e
il
potere
invisibile,
in
rivista
italiana
di
scienza
politica,
n.
2/1980, p. 181;
sul
tema
si
veda
altres�
N. bobbIo, La strage, l'atto di
accusa dei
giudici
di
Bologna,
Roma, 1986.
(2)
Nell�ampia
letteratura
in
dottrina,
appare
prezioso
il
riferimento,
ex
multis,
a
C.
PINeLLI,
Forme
di Stato e forme di governo, Napoli, 2006, p. 119 ss.
(3) P. bARILe, Democrazia e segreto, in Quaderni costituzionali, n. 1/1987, pp. 29-50.
(4)
R.
MARRAMA,
La
Pubblica
amministrazione
tra
trasparenza
e
riservatezza
nell'organizzazione
e
nel
procedimento
amministrativo,
in
Dir.
proc.
amm.,
n.
3/1989,
pp.
416-452;
g.
AReNA,
La
trasparenza
amministrativa e
democrazia, in Studi
Parlamentari
e
di
Politica Costituzionale, nn. 3-4/1992, pp. 2538;
A.
SANDuLLI,
Procedimento
amministrativo
e
trasparenza,
in
S.
CASSeSe
e
C.
FRANChINI
(a
cura
di),
L�amministrazione
pubblica
italiana.
un
profilo,
bologna,
1994,
pp.
101-115;
R.
ChIePPA,
i
principi
generali
dell'azione
amministrativa nella legge
n. 241 del
1990 modificata dalle
leggi
n. 15 e
n. 80 del
1995 (la trasparenza come
regola della pubblica amministrazione), in Diritto e
formazione, Vol. 5, n.
12/2005,
pp.
1557-1574;
e.
CARLoNI,
Nuove
prospettive
della
trasparenza
amministrativa:
dall'accesso
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
tenga, comunque, a
mantenere
ben distinte
(sebbene
sicuramente
correlate) le
due
nozioni
di
pubblicit�
e
di
trasparenza,
posto
che
per
pubblicit�
si
evidenzia
debba
alludersi
al
risultante
'stato di
fatto'
proprio di
un determinato atto del-
l'Amministrazione, nonch�
del
relativo procedimento posto in essere, ovvero
-ancora
pi� in generale
- dell'organizzazione
amministrativa
concretamente
predisposta
per
l'esercizio
dei
pubblici
poteri;
laddove,
invece,
per
trasparenza
si
precisa
debba
riferirsi, pi� propriamente, ai
caratteri
di
chiarezza
e
di
comprensibilit�
che
dovrebbero esser propri, cos�
connotandola, dell'azione
amministrativa.
esempio
classico
�
-nel
senso
della
suindicata
distinzione
quello
tipico
dell'atto/provvedimento
regolarmente
pubblicato
sull'albo
ovvero
sul
sito
internet
dell'Amministrazione
(e
quindi
pubblico)
ma,
tuttavia,
redatto
in
una
maniera
tale
da
risultare
alquanto
oscuro,
equivocabile
ovvero
poco
comprensibile (e, come tale, carente di trasparenza).
Sommariamente
premesso
quanto
s'impone
per
la
sfera
pubblica,
�,
d'altro
canto,
incontrovertibile
che
per
quanto
attiene
alla
sfera
dei
rapporti
privati
nell'ordinamento costituzionale
i
diritti
costituzionalmente
riconosciuti
e
garantiti
al
soggetto privato siano piuttosto (e
salvo le
rare, e
dovute, eccezioni,
come
per il
caso della
disciplina
contemplata
all'art. 18 Cost.), caratterizzati,
per
regola,
proprio
dalla
segretezza
-e
riservatezza
-e
solo
per
eccezione
dalla
loro, relativa, pubblicit�.
Nel
�privato�
la
segretezza,
anzich�
porsi
come
un�eccezione,
si
pone,
quindi, quale
vera
e
propria
regola
generale, significativamente
posta
a
tutela
dei
soggetti
privati
nell�ambito
del
godimento
di
libert�
loro
costituzionalmente
riconosciute e garantite in un sistema democratico (5).
Tipici
esempi
di
segretezza
nel
privato possono rinvenirsi
nelle
seguenti
situazioni giuridiche soggettive:
�
nel diritto alla riservatezza.
Si
tratta
di
un peculiare
tipo di
diritto, da
taluni
definito come
a
s�
stante
(6),
bench�
sicuramente
rientrante
nel
novero
dei
diritti
costituzionalmente
garantiti
all�individuo. Non vՏ, al
riguardo, una
puntuale
disciplina
in Costituzione.
La
Corte
costituzionale
ha
pi�
volte
fatto
riferimento
all�articolo
2
della
Costituzione
(7), nonch�
agli
articoli
8 CeDu
e
all�art. 12 della
Dichia
ai
documenti
alla disponibilit� delle
informazioni, in Diritto Pubblico, n. 2/2005, pp. 573-600;
A. SAN-
DuLLI, La casa dai
vetri
oscurati. i nuovi
ostacoli
all'accesso ai
documenti, in Giornale
di
diritto amministrativo,
n.
6/2007,
pp.
669-672;
F.
MANgANARo,
L'evoluzione
del
principio
di
trasparenza
amministrativa, in www.astrid-online.it;
D.P. TRIoLo, il
procedimento amministrativo, Vicalvi, 2017,
pp. 11-22.
(5) P. bARILe, Diritti
dell'uomo e
libert� fondamentali, bologna, 1984, pp. 61-62, nonch�, specialmente,
p. 235 ss.
(6) P. bARILe, Democrazia e segreto, in Quaderni costituzionali, n. 1/1987, p. 32.
(7) Si
veda, ex
multis, una
risalente
quanto consolidata
decisione, C. cost., sent. 12 aprile
1973,
n. 38, parr. 2 e 5 del Considerato in diritto.
In
questa
pronuncia,
preme
sottolineare,
la
Consulta
riconobbe
per
la
prima
volta
la
dignit�
costituzionale
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
razione
universale
dei
diritti
dell�uomo. Definire
cosa
esattamente
si
intenda
per il
diritto alla
riservatezza
non �
cosa
semplicissima;
lo stesso Codice
sulla
protezione
dei
dati
personali, disciplinato dal
D.lgs. 196/2003 (8), ha
rinunciato
ad una
sua
precipua
definizione, preferendo incentrare
la
propria
attenzione
sui
meccanismi
di
protezione
dei
dati
personali. Autorevole
dottrina
(9)
ha
rimarcato le
notevoli
difficolt�
definitorie
del
diritto di
riservatezza, puntualizzando
proprio
come:
�l�enunciazione
delle
diversit�
terminologiche,
adottate
dalla
dottrina
per
classificare
il
fenomeno
studiato,
evidenzia
l�incertezza
che
ha
caratterizzato
la
ricerca
nella
individuazione
dei
contenuti
della situazione
giuridica che
si
�
inteso definire�. Si
pu�, comunque, azzardare,
sulla
scorta
di
altra
autorevole
parte
della
dottrina
(10), una
sommaria
definizione, concependo il
diritto alla
riservatezza
come
una
"zona
buia", in
cui
non
�
consentito
ad
altri
di
penetrarvi
e
far
luce
sul
segreto,
una
zona
posta
al
riparo
dall�ingerenza
altrui;
risolvendosi,
perci�,
in
una
vera
e
propria
libert�
�passiva�
oppure
ancora, sotto di
un profilo attivo, come
il
potere
di
decidere
e
sapere
quali
e
quante
delle
informazioni
che
ci
riguardano
possano
circolare
pubblicamente, tutelando, cos�, la
sfera
dell�ambito del
privato. Sviluppando
codesta
impostazione,
finiremmo,
cos�,
con
il
poter
identificare
la
riservatezza
come
una
sorta
di
spatium
deliberandi, il
luogo morale, cio�, dove
poter sviluppare
la
propria
autonomia,
con
il
compimento
delle
proprie
scelte
personali
nonch� della propria intimit�.
�
Nel
segreto industriale;
trattasi
di
una
situazione
giuridica
soggettiva
oltrepassante
la
sfera
della
pura
riservatezza,
investendo
la
protezione
dell�impresa,
a
tutela
della
quale
�
invocato l�art. 41, I comma, della
Costituzione.
Con
il
segreto
industriale
�
garantita
la
piena
libert�
di
destinare
a
segretazione
l�invenzione
industriale
o il
know-how, estendendone
gli
effetti
alla
stessa
attivit�
necessaria
per l�attuazione
delle
decisioni
all�interno dell�impresa, non-
della
tutela
del
diritto
alla
riservatezza,
riconducibile
sotto
l�alveo
dei
diritti
inviolabili
dell�uomo
nonch�
alla
sfera
del
pieno sviluppo della
persona, proprio ai
sensi
degli
artt. 2, 3 e
13 Cost. In questo senso
anche
le
successive
C. cost., sentt. 11 marzo 1993, n. 81, par. 4 del
Considerato in diritto - in cui
venne
dichiarato dalla
Corte
che
esiste
un diritto pi� ampio che
protegge
�lo spazio vitale
che
circonda la persona
�
- 9 luglio 1996, n. 238, par. 2 del
Considerato in diritto;
7 luglio 2005, n. 271, parr. 2 e
3 del
Considerato
in
diritto.
In
dottrina,
per
una
pi�
recente
ricostruzione
del
tema,
si
vedano,
ex
multis,
L.
CuRICCIATTI, Diritto alla riservatezza e
sicurezza nella giurisprudenza delle
Corti
costituzionali
e
sovrastatali
europee.
il
caso
della
Data
retention
Directive,
in
Democrazia
e
sicurezza,
n.
2/2017,
pp.
89-124.
(8)
Il
4
maggio
2016
�
stato
-come
sar�
ben
noto
-pubblicato
sulla
gazzetta
ufficiale
dell�unione
europea
il
nuovo Regolamento generale
sulla
protezione
dei
dati
personali
(gDPR, General
Data Protection
regulation
ue
2016/679),
entrato
in
vigore
a
partire
dal
25
maggio
2018,
e,
pertanto,
direttamente
applicabile, anche
rispetto ad eventuali
norme
confliggenti
contemplate
dal
nostro codice
della
privacy.
(9) g. gIACobbe, il diritto alla riservatezza in italia, in Diritto e Societ�, n. 4/1974, p. 694.
(10) g. FAMIgLIeTTI, il
diritto alla riservatezza o la riservatezza come
diritto. appunti
in tema di
riservatezza
ed
intimidad
sulla
scorta
della
giurisprudenza
della
Corte
costituzionale
e
del
Tribunal
Constitucional, in Bio-tecnologie
e
valori
costituzionali. il
contributo della giustizia costituzionale, Torino,
2005, pp. 299-324.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
ch�
- come
conseguenza
- ai
rapporti
con il
personale
stesso e
con i
collaboratori
esterni alla medesima attivit� d�impresa (11).
�
Nel segreto bancario.
Permangono
opinioni
discordanti
in
merito
al
concetto,
al
fondamento
ed
ai
limiti
del
segreto
bancario.
Pur
in
presenza
di
sparsi
riferimenti
normativi
�,
infatti,
assente
una
vera
e
propria
definizione
legislativa,
tanto
da
poter
addirittura
dubitare
della
effettiva
esistenza
di
una
specifica
e
legittima
disciplina
dell�istituto.
La
definizione
corrente
vede
nel
segreto
bancario
un
particolare
tipo
di
vincolo
imposto
agli
istituti
di
credito,
consistente
nel
dovere
di
mantenere
uno
specifico
riserbo
intorno
agli
affari
inerenti
alla
propria
clientela.
L�istituto
rinverrebbe,
oggi,
il
proprio
fondamento
costituzionale
nell�art.
47
della
Costituzione,
quale
implicito
riconoscimento
di
favore
per
tutti
gli
istituti
e
gli
strumenti
in
grado
di
poter
sostenere
l�attivit�
creditizia.
Di
contro
vՏ
stato
chi
ha
sostenuto
come
il
segreto
bancario
costituirebbe,
pi�
propriamente,
una
espressione
del
principio
di
libera
iniziativa
economica
e
che
tutt�altra
che
dimostrata
sarebbe
l�incidenza
sul
livello
degli
investimenti
e
dei
risparmi
(12).
�
Nel
segreto professionale;
un segreto - �
scritto all�art. 622 del
codice
penale
- conosciuto �per
ragione
[�] della propria professione
o arte�. ebbene,
il
legislatore
non
ha
voluto
scientemente
definire
in
maniera
rigida
quali
esattamente
fossero
le
professioni
od
arti
soggette
all�obbligo
del
segreto
professionale,
nella
consapevolezza
che
la
dinamica
della
vita
sociale
avrebbe
proposto, comunque, nuove
professioni
meritevoli
di
essere
prese
in considerazione.
In ogni
caso - quando ci
si
riferisce
al
segreto di
una
res
conosciuta
per ragione
della
propria
professione
od arte
- la
professione
e
l�arte
debbono
andare
intese
come
delle
fattispecie
ricomprendenti
ogni
tipo
d�attivit�
dal
carattere
prevalentemente
intellettuale
o manuale, esercitate
professionalmente
al
servizio ed in favore
di
chi
ne
faccia
richiesta
o ne
abbia
bisogno, nonch�
principalmente
al
fine
di
lucro (13);
bench�
giova, qui, evidenziare, in proposito,
come
un�autorevole
parte
della
dottrina
(14)
abbia
efficacemente
precisato
che
l'interesse
individuale
vada
in
questi
casi
a
coniugarsi
con
quello
pubblico,
(11) P. bARILe, Democrazia e segreto, in Quaderni costituzionali, n. 1/1987, p. 33.
(12)
u.
RuFFoLo,
Segreto
bancario,
in
Enciclopedia
del
Diritto,
Vol.
XLI,
Varese,
1989,
pp.
10261027.
(13) g. FIANDACA
- e. MuSCo, Diritto penale, Parte
speciale, Vol. I, bologna, 2007, p. 275. �
qui,
per
altro,
sottolineato
come
la
norma
incriminante
la
violazione
del
c.d.
segreto
professionale
abbia
la
propria
ratio
nell�interesse
a
mantenere
la
segretezza
in ordine
ai
rapporti
professionali, dalla
natura
particolarmente
delicata.
In
questo
senso
F.
ANToLISeI,
manuale
di
diritto
penale:
Parte
speciale,
Volume
I, Milano, 2008, pp. 270-272. L�autore
sottolinea
la
delicatezza
del
rapporto professionale
ed il
conseguente
obbligo di
fedelt�
derivante
dal
dover mantenere
il
segreto a
fronte
del
fatto che
il
cittadino, in
determinate
circostanze,
sia
nella
cogente
necessit�
di
ricorrere
al
professionista,
per
provvedere
ai
propri
interessi o alla propria salute.
(14) F. SAJA, il
segreto professionale, in AA.VV., il
segreto nella realt� giuridica italiana, Atti
del
Convegno nazionale, (Roma, 26-28 ottobre 1981), Padova, 1983, pp. 439-440.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
stante
la
(potenziale)
natura
di
un
servizio
di
pubblica
utilit�
propria
dell�esercizio
di
una
professione
(15);
tanto �
vero che, in questo senso, la
ratio legis
dell�introduzione
nell'ordinamento
dell�istituto
del
gratuito
patrocinio
nel-
l�esercizio della
professione
forense
muove, anche
(ma
non unicamente), da
questa peculiare posizione della dottrina.
�
Nel segreto di corrispondenza.
Si
tratta
di
un
diritto
di
libert�
solennemente
garantito
dall�articolo
15
della
Costituzione,
che
ne
sancisce
l�inviolabilit�.
Il
legislatore
costituente,
in
particolare,
�
voluto
andare
ben
oltre
la
mera
garanzia
della
libert�
e
segretezza
della
corrispondenza
epistolare,
spingendosi
sino
alla
pregnante
garanzia
di
�ogni
altra
forma
di
comunicazione�,
pervenendo
ad
una
generale
disciplina
�sostanziale�
di
alcune
forme
"particolari"
d�espressione
di
pensiero
e,
comunque,
diversificate
rispetto
a
quelle
disciplinate
dallo
stesso
art.
21
della
Costituzione.
Se
l�articolo
21
della
Carta
costituzionale
disciplina
e
tutela
le
espressioni
del
pensiero
che
il
soggetto
intende
e
vuole
�manifestare�
e
�diffondere�,
rendendole
in tal
modo pubbliche, l�articolo 15 Cost. garantisce
la
segretezza
di
tutte
quelle
espressioni
che, oltre
ad essere
indirizzate
a
soggetti
scientemente
determinati
ed
individuati,
siano
state,
al
contempo,
sottratte
alla
conoscibilit�
dei
terzi,
con
tutte
le
normali
ed
ordinarie
cautele
poste
a
disposizione
del
mittente.
In altri
termini, una
cosa
�
l�espressione
del
pensiero che, pur essendo
rivolta
ad un soggetto determinato, venisse
resa
con modalit�
tali
da
poter essere
conoscibile
dai
terzi
- e
che
non costituirebbe
una
vera
e
propria
�corrispondenza
�,
bens�
una
�manifestazione
di
pensiero�
(e
sarebbe
dunque
l�articolo
21
(16)
e
non
la
disposizione
di
cui
all�art.
15
a
dover
trovare
un�applicazione)
- altra
cosa
�
la
situazione
giuridica
soggettiva
garantita
in Costituzione
dall�art.
15,
trattandosi,
piuttosto,
di:
�una
speciale
forma
di
manifestazione
del
pensiero
di
una
persona
nei
suoi
esclusivi
rapporti
con
un'altra persona�
(17).
Non
si
trascuri,
naturalmente,
che
il
processo
di
convergenza
tra
tecniche
di
telecomunicazione,
nuovi
strumenti
informatici
e
cosiddette
multimedialit�
ha
sicuramente
aperto uno scenario inedito nel
quadro di
esercizio del
diritto
di
libert�
di
corrispondenza:
nulla questio, ovviamente, che
le
fondamentali
garanzie
costituzionali
debbano intendersi
estese
anche
a
queste
nuove
forme
di
comunicazione
(tanto �
vero che
l'articolo 15 Cost. fa
esplicito riferimento
ad "ogni
altra
forma
di
comunicazione"), con l'avvertenza
tuttavia
- per altro
(15) P. bARILe, Democrazia e segreto, op. cit., p. 33.
(16) Per una
recentissima
e
preziosa
disamina
sulle
relazioni
intercorrenti
tra
la
libert�
di
informazione
e
le
dinamiche
del
'nuovo mondo di
internet'
si
rinvia
a
g. PITRuZZeLLA, La libert� di
informazione
nell'era di internet, in media Laws. rivista di diritto dei media, n. 1/2018, pp. 1-28.
(17)
A.
PACe,
Contenuto
e
oggetto
della
libert�
di
comunicazione,
in
g.
bRANCA
(a
cura
di),
Commentario
della Costituzione, voce articolo 13, bologna, 1977, pp. 80-87.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
diffusamente
avvertita
in
dottrina
-che
la
tutela
costituzionale
potr�
continuare
evolutivamente
e
concretamente
ad esplicare
i
propri
effetti
soltanto allorch�
le
'nuove
comunicazioni'
siano assistite
da
idonee
garanzie
di
autenticazione
ed autenticabilit�
(18), tali, cio�, da
poter essere
destinate
a
rimanere
"effettivamente"
e
soggettivamente
segrete;
il
che
tanto
nell'intenzione
personale
degli
autori
di
ogni
comunicazione
che,
nondimeno,
avuto
riguardo
all'adeguatezza
delle
modalit�
telematiche
di
trasmissione
e
ricezione
delle
comunicazioni
da parte dei destinatari (19).
�
Nel
segreto
di
voto;
situazione
giuridica
soggettiva
funzionale
alla
libert�
del
voto,
nonch�
ad
una
libert�-riservatezza
delle
proprie
opinioni
politiche
(20).
In
termini
generali,
se
un
soggetto
privato
�,
per
definizione,
�libero�
di
segretare
e
mantenere
segreti
i
propri
fatti
che
lo
riguardano
personalmente
ed
esclusivamente,
nel
settore
pubblico,
invece,
i
titolari
di
un
pubblico
ufficio,
al
contrario,
non
si
muovono,
come
�
logico,
nell�esercizio
di
un
diritto
di
libert�,
bens�,
piuttosto,
di
pubbliche
funzioni,
in
adempimento
di
doveri
discendenti
dalla
Carta
costituzionale,
in
primis,
e
dalle
leggi
(21),
in
secondo
luogo.
Ci� nonostante, a
ben riflettere, �
identica
la
ratio
legittimante
i
presupposti
della
segretezza:
�il
segreto
�
[infatti]
da
ritenere
accettabile
soltanto
qualora esso costituisca una protezione
o una proiezione
di
interessi
costituzionalmente
rilevanti�
(22), di
interessi, vale
a
dire, tra
quelli
che
siano dalla
Costituzione
stessa
riconosciuti
e
garantiti,
nonch�
tutelati
al
livello
legislativo.
Con
la
dovuta
puntualizzazione
per
cui
nel
settore
pubblico
il
segreto-eccezione
andrebbe
saggiato caso per caso, nella
sua
legittimit�
costituzionale,
mentre
nel
settore
privato, invece, la
possibilit�
del
segreto si
giustifica
gi�
a
priori, in quanto, nelle
diverse
situazioni
giuridiche
soggettive, la
segretezza
verrebbe
a
poter essere
configurata
come
uno �schermo�
di
protezione
che
la
stessa
Carta
costituzionale
riconoscerebbe
quale
facolt�
in
favore
del
libero
ed effettivo esercizio e godimento dei diritti di libert� fondamentali (23).
(18)
Pi�
diffusamente,
sul
punto,
g.
FINoCChIARo
-F.
DeLFINI
(a
cura
di),
Diritto
dell'informatica,
Torino, 2014.
(19) Per utili
approfondimenti
sul
punto appare
significativo il
rinvio a
P. CoSTANZo, Le
nuove
forme
di
comunicazione
in
rete:
internet,
in
R.
ZACCARIA
(a
cura
di),
informazione
e
telecomunicazione,
Padova,
1999.
Pi�
di
recente
si
veda,
ex
multis,
in
dottrina
(e
senza,
naturalmente,
pretese
alcune
di
esaustivit�) e. gIANFRANCeSCo, Profili
ricostruttivi
della libert� e
segretezza di
corrispondenza, in Diritto
e
Societ�, n. 2/2008, pp. 219-249;
C. CARuSo, La libert� e
la segretezza delle
comunicazioni
nel-
l'ordinamento costituzionale, in Forum
di
Quaderni
Costituzionali, n. 10/2013;
P. PASSAgLIA, internet
nella
Costituzione
italiana:
considerazioni
introduttive,
in
M.
NISTIC�
-P.
PASSAgLIA
(a
cura
di),
internet
e Costituzione, Torino, 2014.
(20) P. bARILe, Democrazia e segreto, in Quaderni costituzionali, n. 1/1987, pp. 31-32.
(21) g. AMATo
- A. bARbeRA, manuale di diritto pubblico, Vol. III, bologna, 1997, p. 19.
(22) P. bARILe, Democrazia e segreto, in Quaderni costituzionali, n. 1/1987, p. 29.
(23)
P.
bARILe,
Democrazia
e
segreto,
in
Quaderni
costituzionali,
n.
1/1987,
p.
29;
si
veda,
altres�,
quanto
ricostruito
sempre
in
P.
bARILe,
Diritti
dell�uomo
e
libert�
fondamentali,
bologna,
1984,
pp.
6162
ed anche pp. 235 ss.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
In
ogni
caso,
a
ben
riflettere,
si
tratta
di
una
disciplina
(tanto
nel
pubblico
quanto nel
privato) che
necessita
di
essere
la
pi� prudente
possibile, attese
le
estese
finalit�
di
pubblico
interesse
sottese
all�oggetto
di
tutela
della
segretezza
(pubblica
o
privata
che
sia),
nonch�
le
rispettive
intrinseche
potenziali
capacit�
delle
attivit�
segretate
di
interferire
con i
pi� svariati
settori
ordinamentali, il
che
specialmente
onde
evitare
che
si
realizzi
indiscriminatamente:
�la
lesione
di
principi, diritti
o attribuzioni
che
siano al
lor
volta costituzionalmente
garantiti
�
(24).
ebbene, dal
costante
insegnamento della
Corte
costituzionale
(25), come
pure
dal
condiviso orientamento della
prevalente
dottrina, si
ricava, anzitutto,
un principio fondamentale:
diversi
interessi
tra
loro confliggenti
debbono essere
interpretati
secondo criteri
di
armonica
composizione
e
di
reciproco coordinamento,
senza
mai
precipitosamente
giungere,
perci�,
a
quel
totale
sacrificio di alcuni a beneficio di altri.
Soltanto nell�ipotesi
in cui
il
fruttuoso ricorso all�utilizzo di
simili
criteri
non sia
possibile
dovr�
allora
porsi
come
necessario il
procedere
- con tutte
le
cautele
del
caso e
con i
supporti
costituzionali
che
siano i
pi� precisi
possibili
-ad un giudizio di
prevalenza, impegnandosi, comunque, nel
cercare
di
limitare
al
massimo
la
compressione
degli
interessi
che
si
ritengano
indispensabili
sacrificare; in ossequio, del resto, al principio di proporzionalit�.
Sotto questo profilo, ovvero in punto di
analisi
su quali
possano essere
gli
interessi
costituzionalmente
confliggenti
con
quelli
preordinati
a
legittimare
la
segretezza
nel
settore
pubblico (ma
ci� vale
anche
nel
privato) appare
particolarmente
rilevante
la
libert�
di
manifestazione
del
pensiero, disciplinata
come
noto
-dalla
disposizione
di
cui
all�articolo
21
della
Costituzione
italiana.
(24) g. AMATo, L�ispezione
politica del
parlamento, Milano, 1968, p. 67;
appare
altres�
prezioso
il
riferimento
a
quanto
sempre
brillantemente
sviluppato
in
g.
AMATo,
un
altro
mondo
�
possibile?,
Milano,
2006, pp. 7 ss.;
per una
serrata
critica
ai
sistemi
di
controllo in democrazia, visti
come
un chiaro
indicatore
di
arretramento della
cultura
dei
diritti
e
caratterizzati
da
un'enfasi
sproporzionata
e
strumentale
del
bisogno di
sicurezza, si
veda
S. RoDoT�, Le
due
Torri, l�uso della forza e
le
nostre
fragili
democrazie,
in La repubblica, 13 dicembre 2003.
(25)
Si
veda,
fra
le
tante,
C.
cost.,
sent.
22
dicembre
1988,
n.
1130,
par.
2
del
Considerato
in
diritto. In quell�occasione
la
Consulta
introdusse
per la
prima
volta
l�esplicito riferimento ad una
�proporzionalit�
in senso stretto�
nei
rapporti
tra
diritti
fondamentali. Per ulteriori
sviluppi, pi� recenti, si
confrontino anche
C. cost., sent. 28 novembre
2012, n. 264 e, soprattutto, sent. 9 maggio 2013, n. 85.
Quest�ultima, in particolare, concerneva
un noto
hard case, ovvero il
celebre
caso ILVA. un giudizio in
cui
la
Corte, a
fronte
dell�interruzione
dei
lavori
delle
acciaierie
ILVA
di
Taranto, fu chiamata
a
doversi
pronunciare
sull�esigenza
di
preservare
un�attivit�
economica
di
grande
impatto nella
societ�
italiana
ed europea, in specie
per l�enorme
mole
di
posti
di
lavoro messi
a
rischio dagli
effetti
irreversibili
dello
spegnimento dell�alto forno. ebbene, la
Corte
costituzionale
puntualizz� il
fatto che
la
tutela
dei
diritti
fondamentali
dovesse
essere
necessariamente
�sistemica e
non frazionata�
(sul
punto si
veda
il
par. 9
del
Considerato in diritto), sottolineando, segnatamente, che
il
giudice
delle
leggi
- nell�ambito della
propria
attivit�
ermeneutica
- sia
chiamato a
dover far uso, nel
proprio giudizio di
bilanciamento, dei
fondamentali
criteri
di
ragionevolezza
e
proporzionalit�, secondo una
valutazione
in cui
non potrebbe
mai pressoch� esserci quel totale sacrificio di un interesse a completo scapito dell�altro.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
Trattasi
di
un
diritto
di
libert�
che
autorevole
parte
della
dottrina
ha
riconosciuto
essere
come
un
diritto
dalla
natura
�squisitamente
individuale�,
in
antitesi,
perci�,
a
certe
altre
impostazioni
che
ne
avrebbero,
al
pi�,
semplicisticamente
individuato
la
ratio
nella
natura
di
un
diritto
�oggettivamente
funzionale
all'individuo�.
In particolare
si
deve
a
Carlo esposito una
delle
pi� approfondite
analisi
in materia (26).
esposito,
in
base
a
diverse
e
persuasive
argomentazioni
-quali
quelle
fondate
sulla
collocazione
dell'articolo
21
nel
Titolo
relativo
ai
rapporti
civili,
sull'attribuzione
di
questo
diritto
�a
tutti�
e
non
soltanto
ai
cittadini,
sulla
completa
mancanza
di
ogni
accenno
a
qualsivoglia
funzione
sociale
o
politica
(contrariamente
alle
esplicite
formulazioni
presenti
per altri
tipi
di
diritti
costituzionalmente
garantiti),
nonch�
sulla
base
delle
stesse
indicazioni
offerteci
dai
Padri
costituenti
nei
lavori
preparatori
della
Costituzione
- ha
proceduto
ad una
vera
e
propria
�ricostruzione�
della
natura
del
diritto di
libert�
di
manifestazione
del
pensiero,
ravvisandone
il
carattere
di
un
diritto
�individuale�,
riferibile,
cio�,
al
novero
di
quei
diritti
inviolabili
dell'uomo
che
la
Repubblica
riconosce
e
garantisce
sia
come
singolo
sia
nelle
formazioni
sociali
ove
si
svolga la sua personalit�.
ora,
sempre
esposito
ha
tenuto,
in
ogni
caso,
a
puntualizzare
che,
indubbiamente,
dalla
affermata
natura
�individuale�
di
un
diritto
di
libert�
non
si
voglia,
e
non
si
possa,
assolutamente
farne
discendere
i
caratteri
di
un
diritto
a
s�
stante,
che
una
volta
riconosciuto
dalla
comunit�
statuale
venga
poi
ad
esercitarsi
ed
esplicarsi
al
di
fuori
dell'ambito
della
comunit�
statuale
stessa
-ovvero
di
un
diritto
riconosciuto
dall'ordinamento
al
singolo
isolato
e
fuori
dall'ordinamento
stesso
-bens�
che
�alcuni
diritti
sono
attribuiti
all'uomo
come
tale
e
a
vantaggio
dell'uomo,
al
singolo
per
ci�
che
essi
rappresentano
per
esso
singolo
nelle
sue
qualit�
universali
o
per
l'appagamento
egoistico
dei
suoi
bisogni
e
desideri
individuali�
(27);
altri
diritti,
all�opposto,
giungerebbero
ad
essere
attribuiti
all�individuo
nella
propria
qualit�
�specifica�
di
membro
-ovverosia
di
partecipe
-di
una
comunit�
statale
e
per
le
funzioni
che
in
essa
sia
chiamato
concretamente
a
dover
esplicare,
sicch�
la
partecipazione
alla
comunit�
finirebbe,
in
questi
casi,
per
determinarne
i
contenuti
ed
i
limiti
stessi
di
quel
diritto
(cos�
come
accade
per
il
diritto
di
voto,
ad
esempio).
Quando,
invece,
si
proclama
che
la
Costituzione
garantisce
il
diritto
della
libera
manifestazione
del
pensiero, si
intende
attribuirne
la
garanzia
costitu
(26)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, pp. 7 ss.
(27)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, p. 8.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
zionale
del
suo esercizio al
singolo come
tale
ed indipendentemente
da
qualsiasi
vantaggio o dagli svantaggi che allo Stato possa derivarne.
Ne
discende
che
l'esercizio
del
diritto
di
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
(sia
esso
relativo
a
tematiche
afferenti
allo
Stato
quanto
a
qualsiasi
altro
concreto
ed
attuale
problema
politico)
non
si
trover�
mai
ad
essere
riconosciuto
in
una
misura
differente
a
seconda
del
tipo
di
manifestazione
esternata,
potendo,
perci�,
attenere
ai
pi�
possibili
e
disparati
oggetti;
per
questo
motivo
ogni
limitazione
all'esercizio
della
libert�
di
pensiero
-quand�anche
potenzialmente
incidente
sullo
stesso
svolgimento
della
vita
statuale
-dovr�
necessariamente
trovare
il
proprio
fondamento
in
precise
e
ben
determinate
disposizioni
costituzionali
che
ne
giustifichino
l'affermazione
della
relativa
�compressione�.
Il
che, del
resto, dovrebbe
far riflettere
su come
siano errati
tutti
i
diffusi
tentativi
in
dottrina
di
�configurare�
questo
diritto
come
esclusivamente
diretto
a
garantire
ai
singoli
l�effettiva,
e
principale,
possibilit�
di
concorrere
alla
vita
politica
nazionale;
se
non altro, perch�:
�non la democraticit� dello Stato ha
per
conseguenza il
riconoscimento di
questa libert� ma le
ragioni
ideali
del
riconoscimento
di
quella
libert�
portano,
tra
le
tante
conseguenze,
anche
alla
affermazione dello Stato democratico�
(28).
esiste,
comunque,
un
nesso
inscindibile
tra
la
proclamazione
della
democraticit�
dello Stato e
la
libert�
di
manifestazione
del
pensiero, ossia
che:
�quella libert� nella sua pienezza e
con i
soli
limiti
che
ad essa siano specificamente
imposti
da
particolari
disposizioni
costituzionali
�
ritenuta
incontrovertibilmente
utile
allo
svolgimento
di
una
vita
democratica,
e
che
la
dichiarazione
che
lo Stato �
democratico, niente
aggiunge
e
niente
toglie
alla
solenne e specifica proclamazione di libert��
(29).
Tra
le
righe
pu� facilmente
intendersi
che
ogni
limitazione
al
diritto di
libera
manifestazione
del
pensiero
debba
-in
qualsiasi
caso,
come
anche
in
quello particolare
di
un�attivit�
secretata
- riposare
su individuabili
e
ben determinate
disposizioni costituzionali giustificatrici.
Da
qui
l�inevitabile
contemperamento
del
riconoscimento
del
diritto
di
libera
manifestazione
del
pensiero
con
la
garanzia
di
altri
diritti
fondamentali,
nonch� di altri interessi, pure essi consacrati dalla Costituzione (30).
Pi� in particolare, e
per quanto qui
interessa
il
possibile
rapporto intercorrente
tra
le
limitazioni
alla
libert�
di
manifestazione
del
pensiero e
gli
antitetici
interessi
costituzionalmente
idonei
a
legittimare
la
segretezza, sarebbe
opportuno
focalizzare
l�analisi
sui
limiti
(oggettivi)
frapposti
alla
disciplina
dell�articolo 21 della Carta costituzionale.
(28)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, p. 12.
(29) C. eSPoSITo, op. cit., p. 12.
(30) C. eSPoSITo, op. cit., pp. 27 ss.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero - sebbene
fondamentale
diritto
individuale, costituzionalmente
garantito - non gode, infatti, di
una
tutela
assoluta
ed illimitata.
Dei
limiti
oggettivi
sussistono, per esempio, allorch�
si
escluda
dal
relativo
ambito di
tutela
e
garanzia
ogni
manifestazione
del
pensiero che
non sia
effettivamente
rispondente
alle
interiori
persuasioni
ed all'interiore
convincimento
dell'autore:
segnatamente
per
tutti
quei
tipi
di
affermazione
o
negazione
esternate
bens�
non corrispondenti
alle
effettive
convinzioni
e
valutazioni
interiori
sarebbe
consentito al
legislatore
ordinario di
vietare
e
punire
il
subiettivamente
falso,
la
menzogna,
la
reticenza,
il
dolo,
l'inganno,
il
raggiro
e
la
frode
in vantaggio della
fede
pubblica
- in generale
- come
pure
di
altri
interessi
costituzionalmente
preposti
a
tutelare
i
�prevalenti�
valori
dei
singoli
ovvero
della
collettivit�;
il
che,
naturalmente,
ove
sia
raggiunta
la
tangibile
prova
di
una
effettiva
divergenza
dell'espressione
manifestata
dall'interiore
pensiero
dell�autore (31).
Si
rende,
tuttavia,
doverosa
una
puntualizzazione,
anche
al
fine,
fra
l�altro,
di
una
migliore
distinzione
tra
la
definizione
del
concetto di
reticenza, da
un
lato, e
l�ambito oggettivo del
diritto di
libert�
di
manifestazione
di
pensiero,
dall�altro, nonch�
per una
pi� chiara
esposizione
dei
rapporti
intercorrenti
tra
la reticenza e l�obbligo impositivo della segretezza.
I limiti
oggettivi
alla
libert�
di
manifestazione
del
pensiero si
rapportano
non
solo
ad
una
libert�
�positiva�
(libert�
di
manifestare
con
la
parola,
lo
scritto ed ogni
altro mezzo di
diffusione, il
proprio pensiero), bens�
anche
ad
una
sua
dimensione
�negativa�, intesa
quale
diritto costituzionalmente
garantito
a
poter liberamente
astenersi
dal
manifestare
quanto in oggetto di
un proprio
pensiero.
Codesta
estensione
oggettiva, tuttavia, ben potrebbe
essere
soggetta
a
restringimenti
in
tutti
i
casi
in
cui
si
veda
ridimensionata
da
esplicite
od
implicite
deroghe
che
sia
la
Costituzione
stessa
a
poter
ammettere,
in
rapporto
alla
tutela
di finalit� ritenute, cio�, preminenti.
�
per questo che, in taluni
casi
costituzionalmente
garantiti, resterebbero
escluse
dall�ambito di
tutela
ex
articolo 21 quelle
manifestazioni
del
pensiero
non rispondenti
alle
interiori
persuasioni
od all�interiore
pensiero dell�autore,
quelle
affermazioni
o negazioni, cio�, non effettivamente
corrispondenti
alle
reali
convinzioni
e
valutazioni
interne;
in questi
casi, infatti, altri
interessi
costituzionalmente
tutelati
verrebbero in rilievo, quali
la
fede
pubblica
nonch�,
soprattutto,
la
fondamentale
garanzia
della
potest�
di
accertamento
ed
inchiesta
riconosciute
tanto
alle
Autorit�
giudiziarie
quanto,
per
altro,
in
casi
particolari
- come quelli delle procedure di inchiesta parlamentari - non giudiziarie.
(31)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, pp. 36 ss.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
La
fede
pubblica
e
la
garanzia
di
accertamento ed inchiesta
processuale,
infatti, rischierebbero di
rimanere
del
tutto frustrate
ed irrealizzate
se
non vi
fosse
la
"costituzionalmente
garantita"
impossibilit�
di
divergenza
tra
quanto
oggettivamente
manifestato
e
quanto
subiettivamente
conosciuto
(32).
ed
�
per questa
pregnante
motivazione
che
resta
esclusa, in tali
casi, la
garanzia
di
libert�
ex
art. 21 Cost.
Pi� semplicemente
�
ben possibile
che
la
libert�
negativa
di
manifestazione
del
pensiero
-quale
diritto
ad
astenersi
dal
manifestare
quanto
in
oggetto
di
propria
coscienza
e
conoscenza
-ceda
il
passo
ad
interessi
costituzionalmente
ritenuti
superiori, quali
- nel
caso della
tutela
della
potest�
di
accertamento
ed
inchiesta
dell'autorit�
giudiziaria
-il
buon
andamento
della
giustizia
e la ricerca della verit� dei fatti (33).
In
questi
casi,
l�originaria
libert�
�negativa�
di
manifestazione
del
pensiero
verrebbe
a
tramutarsi, sulla
base
di
una
differente
valutazione
costituzionale
degli
interessi
in
gioco,
nell'altra
sua
faccia
della
medaglia,
ossia
nella
reticenza,
quale
tipica
condotta
omissiva
caratterizzata
da
un pregnante
e
particolare
tipo di
disvalore
giuridico, consistente
nella
propria
interiore
volont�
di
sottrarre
il
personale
e
peculiare
apporto
collaborativo
necessario
al
fine
della
preziosa
realizzazione
del
buon
andamento
e,
soprattutto,
del
regolare
funzionamento
dell'amministrazione
della
giustizia
e
del
buon
andamento
dell�attivit� giudiziaria (34).
ebbene, tale
ricostruzione
- fermo restando la
necessaria
distinzione
tra
la
libert�
di
manifestazione
del
pensiero nella
propria
accezione
negativa
e
la
reticenza
-mi
era
cara
affinch�
poter
procedere
ad
un�ulteriore
-fondamentale
-differenziazione
giuridica,
intercorrente
tra
la
reticenza,
da
un
lato,
e
l�adempimento
di
un
obbligo
di
segretezza
discendente
dall�esercizio
dei
poteri
di
un pubblico ufficio, dall�altro lato.
Si
tratta
di
una
situazione,
invero,
peculiare,
nella
misura
in
cui
il
pubblico
ufficiale
sia
vincolato all�obbligo di
segretezza
sebbene
soggettivamente
legittimato
all'esercizio
della
prerogativa
costituzionale
di
libera
manifestazione
del
pensiero (il
che
sia
sotto l�accezione
positiva
che
sotto quella
negativa):
in
chiaro
ed
�apparente�
contrasto
con
lo
spirito
della
disposizione
dell'articolo
(32)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, p. 35.
(33)
Analoghe
argomentazioni,
mutatis
mutandis,
si
pongono,
per
altro,
alla
base
delle
limitazioni
al
cosiddetto diritto di
cronaca
giornalistico. In dottrina, ex
multis, A. ToRReNTe
- P. SChLeSINgeR, manuale
di Diritto privato, Milano, 2017, pp. 141-142.
(34) giova, in proposito, riportare
il
contenuto dell�art. 372 del
codice
penale. �Chiunque, deponendo
come
testimone
innanzi
all�autorit� giudiziaria, afferma il
falso o nega il
vero, ovvero tace, in
tutto o in parte, ci� che
sa intorno ai
fatti
sui
quali
�
interrogato, �
punito con la reclusione
da due
a
sei anni�.
Circa
l�interpretazione
del
bene
giuridico tutelato si
veda, per tutti, g. FIANDACA
- e. MuSCo, Diritto
penale, Parte speciale, Volume I, bologna, 2007, pp. 373-382.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
21;
giacch�
nel
caso in cui
intendesse
manifestare
"positivamente"
la
libert�
del
proprio pensiero (con la
parola, lo scritto e
qualsiasi
altro mezzo di
diffusione)
in merito ad un oggetto segretato sarebbe
obbligato a
'non dire', mentre
nel
caso in cui
volesse
astenersi
"negativamente"
dal
comunicare
ci� che
�
in
oggetto di
propria
conoscenza
- acquisita
per il
tramite
di
informazioni
pervenutegli
mediante
un�attivit�
connessa, per esempio, con l�apposizione
del
segreto
di
Stato
-sar�
comunque
vincolato
(e
senza
possibilit�
di
scelta)
a
'dover
non dire'
(si
pensi, ad esempio, al
caso dei
funzionari
del
Sistema
di
Informazione
per
la
Sicurezza
della
Repubblica
imputati
per
la
commissione
di
un
reato legato alla propria attivit� informativa).
ebbene,
codeste
logiche
considerazioni,
in
termini
puramente
astratti,
costituiscono
la
naturale
premessa
che
conduce
ad interrogarci
sul
perch�, nel
particolar
caso
concreto,
sia
possibile
un
legittimo
obbligo
impositivo
della
segretezza,
interrogandosi
sulla
concreta
motivazione
giuridica
in
base
alla
quale
si
verrebbe
a
poter essere
legittimamente
esclusi
dall�ambito della
garanzia
di
un diritto fondamentale
come
la
libert�
di
manifestazione
del
pensiero;
ponendosi, in particolare, al
di
sotto dell�angolazione
visuale
di
colui
il
quale
venisse
a
conoscenza
di
un segreto in quanto l�oggetto di
quel
segreto
fosse
strumentale
rispetto
all�esercizio
delle
proprie
funzioni
istituzionali,
espletate
in
adempimento
di
precise
prescrizioni
contemplate
dalla
Costituzione
e dalle leggi.
ora, escluse
dall�ambito oggettivo della
garanzia
ex
art. 21 devono ritenersi
-oltre
alle
manifestazioni
non corrispondenti
alle
interiori
persuasioni
dell�autore
e
comunicate
sotto forma
di
reticenza, dolo o inganno - l�insieme
di
quelle
diffusioni
di
pensiero
e
di
notizie
che,
secondo
forma
e
sostanza,
fossero
considerabili
come
giuridicamente
altrui, sicch�
�la diffusione
�
'riservata'
ad altro soggetto o sottoposta all�altrui consenso�
(35).
Qui, e
solo qui, a
ben riflettere, pu� avere, ad esempio, fondamento la
tutela
della
propriet�
letteraria, quivi
non possono che
trovare
una
sicura
giustificazione
-rispetto
alla
loro
contrariet�
con
l�art.
21
-le
norme
impositive
dell�obbligo di
segretezza
nei
confronti
di
un pubblico ufficiale;
visto, �
bene
ripeterlo,
al
di
sotto
dell�angolazione
visuale
di
una
sussistenza
del
legame
intercorrente
tra
un
fatto
(ma
ben
potrebbe
essere
un�informazione,
un
documento,
un
atto
od
una
attivit�
)
ed
un
soggetto
investito
dell�esercizio
di
funzioni
pubbliche
finalizzate
alla
cura
di
quel
fatto, sicch�
al
titolare
di
codeste
funzioni
ben potrebbe
venire
ad essere
"riservato"
di
ricevere
e
dare
notizia
del fatto stesso.
Detto in altre
parole, sarebbe
proprio la
relazione
sussistente
tra
la
titolarit�
di
un ufficio pubblico e
le
notizie
ed informazioni
afferenti
all�esercizio
(35)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, pp. 37-38.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
delle
funzioni
di
quell�ufficio (36) (espressione
del
cosiddetto rapporto d�ufficio
(37))
a
dover
giustificare
l�imposizione
del
segreto
e
la
relativa
�compressione�
del
diritto
di
libert�
ex
art.
21,
trattandosi
di
fatti
o
di
notizie
acquisite
dalla
persona
come
titolare
di
quell�ufficio,
in
veste
funzionale,
avendo riguardo, cio�, ad un oggetto di
scienza
appartenente
non in proprio a
quella
persona, bens�
all�ufficio di
cui
la
stessa
�, per l�appunto, titolare
(38).
Sarebbero
queste,
pertanto,
alcune
delle
inevitabili
premesse
da
anteporre
in
ogni
caso
in
cui
si
volesse,
poi,
affrontare
l�ulteriore
discorso
degli
strumenti
di
tutela
penale
preposti
in favore
della
garanzia
dei
vincoli
derivanti
dal
segreto
di
Stato o d�ufficio, se
non altro per poter arrivare
a
cogliere
la
ratio
e
il
perch�,
dunque,
di
una
limitazione
ad
una
libert�
cos�
fondamentale
come
quella di libera manifestazione del pensiero.
In
ogni
caso,
pu�
pacificamente
sostenersi
-pi�
in
generale
-che
qualsiasi
obbligo impositivo dei
vincoli
di
segretezza
sarebbe
indiscutibilmente, e
radicalmente,
illegittimo
in
assenza
di
altrettante
disposizioni
costituzionali
(39)
che
- esplicitamente
o implicitamente
- lo sorreggessero;
il
che
a
necessario
bilanciamento, se
non altro, della
garanzia
di
altre
fondamentali
disposizioni
costituzionali,
tra
le
quali,
come
appena
visto,
spicca,
in
particolare,
la
generale
tutela della libert� fondamentale di manifestazione del pensiero (40).
�
pur vero che
ben pochi
siano gli
interessi
generali
non ricompresi
al
di
sotto
delle
enunciazioni,
esplicite
od
implicite,
contemplate
nel
testo
della
Carta
costituzionale, sicch�, oltre
ad affermarsi
la
necessariet�
d�una
giustificazione
della
segretezza
alla
luce
della
sussistenza
di
un interesse
costituzionalmente
apprezzabile,
sarebbe
altres�
indispensabile
il
verificare,
caso
per
caso, che
l�interesse
�a
cuore�
sia
anche
identificabile:
�come
fattore
reale
e
non meramente
potenziale�
(41);
ci� al
fine
decisivo di
poter risultare
prevalente
in un eventuale giudizio di bilanciamento.
(36) Sui
caratteri
propri
dell��immedesimazione
organica�
si
vedano, ex
multis, S. bATTINI, il
personale,
in S. CASSeSe
(a
cura
di), istituzioni
di
Diritto amministrativo, Milano, 2012, pp. 131-193;
pi�
di recente, S. TARuLLo, manuale di Diritto amministrativo, bologna, 2017, pp. 135-138.
(37) Sul
rapporto d�ufficio, ex
multis, S. bATTINI, rapporto di
ufficio e
rapporto di
servizio, in S.
CASSeSe
(a cura di), istituzioni di Diritto amministrativo, Milano, 2012, pp. 131-132.
(38)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, p. 39.
(39)
C.
eSPoSITo,
La
libert�
di
manifestazione
del
pensiero
nell'ordinamento
italiano,
Milano,
1958, p. 27 e pp. 35 ss.
(40) Ex
multis, in dottrina, A. gIuLIANI, osservazioni
sul
diritto all'informazione, in Studi
in memoria
di
Domenico Pettiti, II, Milano, 1973, pp. 713-726;
V. oNIDA, i principi
fondamentali
della Costituzione,
in g. AMATo
- A. bARbeRA
(a cura di), manuale di Diritto pubblico, bologna, 1984, p. 119.
In particolare, secondo quanto autorevolmente
e
incisivamente
ricostruito in dottrina, se
il
principio di
pubblicit�
�
funzionale
- fra
le
altre
cose
- alla
capacit�
di
�sviluppare
una propria visione
del
mondo,
sulla
base
della
quale
assumere
decisioni,
formulare
scelte
[di
partecipazione
politica]�
allora
essa
�costituisce
[...]
l'altra faccia della libert� di
manifestazione
del
pensiero�, g. AReNA, Trasparenza, in S.
CASSeSe
(a cura di), Dizionario di Diritto Pubblico, Milano, 2006, p. 5949.
(41) g. PALoZZI, La tutela processuale del segreto di Stato, Milano, 1983, pp. 89-91.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
Tutte
considerazioni
queste
che
non possono che
circoscrivere
nella
maniera
pi� stringente
la
segretezza
nel
settore
pubblico, che
da
eccezione
alla
regola
non pu� - e
non deve
- far venir meno la
regola
generale
stessa;
cos�
da
andare
ad escludere
a
priori
- per logica
conseguenza
- ogni
forma
di
segretezza
illimitata nel tempo.
Autorevole
parte
della
dottrina, sul
punto, ha, non casualmente, evidenziato
proprio che
poich�
il
potere
sovrano �
conferito ed esercitato nell'interesse
e
per
conto
del
popolo,
quello
stesso
potere
dovr�
poter
essere
controllato
dal
popolo (42) e
dal
popolo sempre
riconoscibile;
da
qui, pertanto, l�ammissibilit�
del
solo
segreto
�provvisorio�
e
�parziale�,
da
ammettere,
in
via
di
eccezione, in rapporto alle:
�specifiche finalit� giustificanti�
(43).
Invero, nella
nostra
forma
di
Stato costituzional-democratica, appunto, il
principio della
pubblicit�
costituisce
la
regola
del
diritto pubblico nonch�, per
altro,
uno
degli
elementi
essenziali
e
supremi
dell�ordinamento
costituzionale
(44),
posto
che,
ex
art.
1
Cost.,
�la
sovranit�
appartiene
al
popolo,
che
la
esercita
nelle
forme
e
nei
limiti
della
Costituzione�:
ed
�
indubbio
che
la
forma
paradigmatica
di
esercizio della
sovranit�
prescelta
sia
quella
propria
di
una
democrazia
rappresentativa
(pur con tutti
i
suoi
limiti, appunto (45)) in cui,
(42)
Sulla
nevralgica
centralit�
che
assume
il
�controllo
del
popolo
sui
governanti�
nell'ordinamento
democratico,
nonch�
sulle
pregnanti
esigenze
di
visibilit�
(pubblicit�)
del
potere
che
ne
conseguono
si
confronti,
particolarmente,
g.u.
ReSCIgNo,
La
responsabilit�
politica,
Milano,
1967,
pp.
132
ss.
(43) u. SCARPeLLI, La democrazia e
il
segreto, in il
segreto nella realt� giuridica italiana, Atti
del
Convegno nazionale
(Roma, ottobre
1981), Padova, 1983, p. 625 nonch�, specialmente, pp. 638648.
(44) In particolare, sui
principi
supremi
dell�ordinamento costituzionale
- da
intendersi
quali
peculiari
limiti
impliciti
frapposti
al
potere
di
revisione
costituzionale,
in
quanto
vera
e
propria
espressione
di
un nucleo intangibile
della
Carta
costituzionale
- si
veda, ex
multis, in dottrina
g. MoRbIDeLLI
- L.
PeRgoRARo
- A. RePoSo
- M. VoLPI, Diritto Pubblico comparato, Torino, 2009, pp. 80-84. In giurisprudenza
appare
significativo richiamare
una
celeberrima
pronuncia
sul
punto:
C. cost., sent. 29 dicembre
1988, n. 1146, par. 2.1 del Considerato in diritto.
(45) Laddove
- come
pu� ben intuirsi
- il
riferimento ai
�limiti�
viene
qui
utilizzato in modo del
tutto
ambiguo
ed
ambivalente:
volendo
alludere
sia
ai
limiti
(�oggettivi�)
costituzionalmente
contemplati
per l�esercizio della
nostra
forma
di
sovranit�
popolare
di
carattere
rappresentativo (con la
disciplina
di
pochi
istituti
di
democrazia
diretta,
che,
invero,
nella
maggioranza
degli
ordinamenti
democratici
restano,
ancora, del
tutto eccezionali
e
di
carattere
integrativo rispetto all�attivit�
degli
organi
rappresentativi)
che, dall�altra
parte, a
quel
genere
di
�limiti�
(o, meglio, di
limitazioni
di
natura
fisiologica/patologica)
che
ben potremmo, quasi, definire
come
�soggettivamente�
e
potenzialmente
tipici
di
ogni
democrazia
rappresentativa.
Sugli
istituti
di
democrazia
diretta
si
confronti,
ex
multis,
g.
MoRbIDeLLI
-L.
PeRgoRARo
-A. RePoSo
- M. VoLPI, Diritto Pubblico comparato, Torino, 2009, pp. 371-379.
Il
dibattito
recente
in
merito
ai
limiti
nonch�
alle
concrete
problematiche
sottese
alla
rappresentanza
parlamentare
�
stato molto acceso e
nutrito, si
confrontino,
ex
multis, senza
pretese
di
esaustivit�, A.
MoReLLI, La democrazia rappresentativa. Declino di
un modello?, Milano, 2015;
L. buFFoNI, La rappresentazione
del
Parlamento, in osservatorio sulle
fonti, n. 3/2016, pp. 1-17;
M. FRAu, L�attualit� del
parlamentarismo
razionalizzato,
in
Nomos.
Le
attualit�
nel
diritto,
n.
3/2016;
C.
MeoLI,
Sulla
crisi
della
rappresentanza parlamentare
e
il
transfughismo, in Giustamm., n. 9/2016;
P. bILANCIA, Crisi
nella democrazia
rappresentativa e
aperture
a nuove
istanze
di
partecipazione
democratica, in Federalismi.it,
n. 1/2017;
g. CAVAggIoN, La democrazia rappresentativa e
le
sfide
della societ� multiculturale, in Fe
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
vale
a
dire,
la
pubblicit�
costituisce
un
indefettibile
prius
logico
necessario
per
permettere
di
verificare
che
la
�delega
del
potere
popolare�
sia
correttamente
esercitata (46).
Il
che
se
pu� apparire
come
un incontrovertibile
assioma
non postula, di
per s�, che il principio di pubblicit� sia (o debba essere) assoluto.
Da
nessuna
parte, infatti, �
scritto o �
disposto che
la
segretezza
debba
essere
bandita
o completamente
esclusa, al
contrario:
�[�]
la segretezza pu�
essere
opportuna
in
relazione
a
certe
discussioni
delle
Commissioni
Parlamentari,
a
certi
atti
di
procedimenti
penali,
ad
alcune
politiche
monetarie
che
si
basano sull�effetto �sorpresa�, per
non parlare
di
molte
azioni
di
politica
internazionale
e
diplomatica e
di
molte
operazioni
degli
apparati
di
intelligence
tese a tutelare la sicurezza dei cittadini�
(47).
�
la
stessa
Costituzione
ad ammettere
le
(opportune) limitazioni
al
principio
di
pubblicit�
allorch�
lo esiga, ad esempio, il
corretto ed indipendente
funzionamento delle
attivit�
parlamentari
(come
pu� chiaramente
desumersi
dagli
articoli
64, comma
2, e
82 Cost.) (48) nonch�
nei
casi
in cui
si
renda
necessario
garantire
l�effettivit�
e
l�efficienza
delle
indagini
investigative
del-
l�Autorit�
giudiziaria
(come
ben si
pu� serenamente
interpretare
ex
artt. 82,
111
e
112
Cost.)
(49)
ovvero
nelle
peculiari
ipotesi
di
tutela
della
fondamentale
ed imprescindibile
salus
rei
pubblicae
(ex
artt.
1, 5, 52, 126 e
139 Cost.) (50).
In altre
parole, il
principio fondamentale
di:
�pubblicit�, pur
essendo regola
di
base
della
convivenza
democratica,
non
assurge
in
nessun
ordinamento
costituzionale
al
rango di
valore
assoluto�
(51), tanto �
vero che:
�il
segreto
[�]
pu�
[�]
[ben]
essere
[comunque]
lo
strumento
per
limitare
la
cognizione
di
certe
informazioni
in nome
della tutela di
[controbilanciati]
valori
costituzionali
di
alto rilievo (come
la salvaguardia dello Stato democratico) ovvero
di
principi
fondamentali
(ad
es.
la
dignit�
della
persona
umana)
[�].
Tuttavia
pi� che
parlare
di
segreto bisognerebbe
[a
stretto rigore]
parlare
di
segreti,
(es.
il
segreto
d�ufficio,
il
segreto
industriale,
il
segreto
professionale,
il
segreto
processuale, il
segreto bancario, il
segreto postale, ecc.) ognuno dei
quali
�
deralismi.it, n. 1/2017;
L. VIoLANTe, Democrazie
senza memoria, Torino, 2017;
S. CASSeSe, La democrazia
e
i
suoi
limiti,
Milano,
2017;
I.
DIAMANTI,
alla
periferia
della
crisi.
il
populismo
e
il
disagio
della democrazia rappresentativa, in Stato e mercato, n. 1/2018, pp. 117-126.
(46) Appare
utile
sul
punto il
rimando al
recente
contributo di
M.g. LoSANo, Trasparenza e
segreto:
una convivenza difficile nello Stato democratico, in Diritto Pubblico, n. 3/2017, pp. 657-682.
(47) A. MuTTI, Trasparenza e
segretezza nei
sistemi
democratici, in il
mulino, n. 2/2015, p. 347.
(48) Appare
utile, sul
punto, il
rimando a
quanto ricostruito in L. buFFoNI, La rappresentazione
del Parlamento, in osservatorio sulle fonti, n. 3/2016, pp. 1-17.
(49) Ex
multis, g. boNgIoRNo, il
divieto di
pubblicare
atti
del
processo penale: dalla tutela dei
giurati alla tutela del segreto investigativo, in Foro it., n. 9/1995, pt. 2, pp. 525-532.
(50) M. LuCIANI, il
segreto di
Stato nell�ordinamento nazionale, in AA. VV., il
segreto di
Stato.
Evoluzioni normative e giurisprudenziali, Quaderno di intelligence-Gnosis, novembre 2011, pp. 9-27.
(51) P. SILVeSTRI,
La trasparenza amministrativa ed il
segreto di
Stato: la regola e
l�eccezione, in
A. ToRRe
(a cura di), Costituzioni e sicurezza dello Stato, Santarcangelo di Romagna, 2013, p. 1147.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
normativamente
previsto e
regolato nel
nostro ordinamento con una specifica
disciplina
che
individua
il
titolo
di
legittimazione
e
le
tecniche
di
tutela,
ovvero
determina il
suo [potenziale
ed elastico]
grado di
resistenza di
fronte
ad altri
interessi egualmente meritevoli di tutela e con esso confliggenti�.
gli
istituti
connotati
di
segretezza,
per
tutto
ci�,
si
pongono
nel
diritto
pubblico come
delle
forme
peculiari
di
esercizio di
potest�
dal
carattere
�eccezionale�,
precisamente
funzionali, da
un lato, rispetto alla
tutela
di
un determinato
soggetto
giuridicamente
legittimato
e,
dall�altro,
finalizzati
alla
�delicata�
realizzazione
di
interessi
pubblici
costituzionalmente
garantiti
ed
�astrattamente�
controbilanciati
rispetto
al
generale
principio
di
pubblicit�
(52)
(poich�
sul
piano
concreto
s�imporr�,
comunque,
sempre
come
necessario
l�irrinunciabile
garanzia
dell�osservanza
-tanto
da
parte
del
legislatore,
in
primis,
che
dello stesso giudice
delle
leggi, in fase
di
ultima
istanza
contenziosa, in
secondo luogo - degli
imprescindibili
principi
di
ragionevolezza
e
proporzionalit�)
(53).
Il
che
si
snoda
secondo
uno
schema
pressoch�
ricorrente,
costituito
su
due
elementi
imprescindibili:
in primo luogo sull�elemento tipico della
�funzionalizzazione
dell'attivit�
di
segretazione�
rispetto agli
interessi
di
un soggetto
pubblico, il
quale
viene, perci�, a
rivestire
la
natura
di
destinatario e
di
beneficiario
della
funzione
di
segretazione;
in
secondo
luogo
assume
pregnante
rilevanza
la
�finalit�
pubblica�
concretamente
oggetto
di
soddisfacimento
delle
attivit�
di
segretazione, una
finalit�
costituzionalmente
garantita
e funzionalizzata, appunto, alla tutela degli interessi di un soggetto pubblico.
Non
sarebbe
un
caso
che
lo
schema
qui
proposto
si
ripeta
proprio
nei
principali
tipi
di
segreto
nel
pubblico:
cos�
ad
esempio,
nel
segreto
d�indagine,
anche
noto come
segreto investigativo. Qui
l'attivit�
di
segretazione
�
preordinata
prevalentemente
allo scopo di
una
garanzia
del
buon andamento della
giustizia
(54),
un
interesse
sicuramente
meritevole
d�una
tutela
costituzionale,
(52)
In
dottrina
�
stato
proprio
efficacemente
approfondito
e
studiato
il
carattere
di
"strumentalit�"
proprio
della
pubblicit�,
nonch�,
per
converso,
dell'opposta
segretezza,
si
confrontino,
ex
multis,
F.
MeR-
LoNI, Trasparenza delle
istituzioni
e
principio democratico, in F. MeRLoNI
(a
cura
di), La trasparenza
amministrativa,
Milano,
2008,
pp.
7
ss.;
e.
CARLoNI,
L'amministrazione
aperta.
regole,
strumenti,
limiti
dell'open government, Rimini, 2014, pp. 33 ss.
(53) Per degli
utili
approfondimenti
sul
punto appare
significativo il
rimandare
a
quanto preziosamente
ricostruito in g. PITRuZZeLLA, voce
Segreto, i) Profili
costituzionali, in Enciclopedia giuridica
Treccani, Vol. XXXVIII, Roma, Istituto della
enciclopedia
Italiana, 1992, pp. 1 ss.;
A. MoRRoNe, voce
Bilanciamento
(giustizia
costituzionale),
in
Enciclopedia
del
diritto,
Annali,
Vol.
2,
tomo
II,
Milano,
2008, pp. 185-204;
ancora
pi� di
recente
si
confronti
altres�
A. MoRRoNe, il
bilanciamento nello Stato
costituzionale. Teorie
e
prassi
delle
tecniche
di
giudizio nei
conflitti
tra diritti
e
interessi
costituzionali,
Torino, 2014.
(54) P. bARILe, Democrazia e
segreto, in Quaderni
costituzionali, n. 1/1987, pp. 32-33;
sul
tema
inerente
alle
interrelazioni
del
segreto investigativo con la
connessa
problematica
della
garanzia
del
diritto
di
libera
informazione
si
confronti, ex
multis, M. ChIAVARIo, Diritto Processuale
Penale, Torino,
2013, pp. 464-465.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
cos�
come
astrattamente
desumibile,
ad
oggi,
dal
dettato
dell'articolo
111
della
Costituzione. Soggetto pubblico destinatario e
beneficiario dell'attivit�
secretata
non potrebbe
che
essere, qui, l'Autorit�
giudiziaria
che
venga
a
poter avvalersi
del relativo segreto.
Sul
segreto d'ufficio, invece, se
la
dottrina
pi� recente
ne
rinverrebbe
il
fondamento nel
dovere
di
fedelt�
alla
Repubblica
- di
cui
all'articolo 54 della
Costituzione
- altra
parte
della
dottrina
richiamerebbe, piuttosto, ulteriori
interessi
costituzionalmente
garantiti, quali, per esempio, la
sicurezza
pubblica
e
la
riservatezza
(55). Di
certo �
che
il
segreto d�ufficio �
il
segreto proprio
dell�attivit� degli apparati amministrativi (56).
un
segreto
che,
stando
ad
una
tesi
oramai
�classica�,
consisterebbe
in
una
�scoperta
specifica�
della
moderna
democrazia,
costituendo
uno
strumento
mediante
il
quale
l�Amministrazione
- monopolizzando il
proprio sapere
professionale
- verrebbe
a
poter accrescere
ed a
consolidare
la
propria
posizione
di potenza (57).
Invero dall�insieme
dei
principi
caratterizzanti
la
nostra
Carta
costituzionale
�
ricavabile
una
tendenza
verso un cambiamento radicale. La
proclamazione
del
principio
democratico
(ex
artt.
1
e
49
Cost.),
l�affermazione
dell�eguaglianza
sostanziale
(art. 3, c. 2 Cost.), l�introduzione
di
una
forma
di
Stato democratica, sociale
e
pluralista
comportano, per logica
conseguenza,
che
l�attivit�
degli
apparati
della
Pubblica
Amministrazione
sia
fisiologicamente
ispirata
ad un opposto principio di
trasparenza
(58), il
che
per altro non
potrebbe
realizzarsi
se
non in armonia
con il
principio basilare
del
buon andamento
e dell�imparzialit� dell�Amministrazione Pubblica (59).
Del
resto, in questo senso, tanto la
disciplina
del
diritto di
accesso procedimentale
quanto, soprattutto, il
pi� recente
istituto del
diritto di
�accesso civico�
hanno fatto, fin qui, scuola (60).
In ogni
caso, il
soggetto pubblico beneficiario e
destinatario dell'attivit�
del
segreto
d�ufficio
resta
la
P.A.,
a
tutela,
negli
specifici
casi
contemplati
oggi
dalla
legge, di
plurimi
e
delicati
interessi
- in ogni
caso coperti
da
una
salda
garanzia
costituzionale
- quali
la
sicurezza
dello Stato, la
tutela
degli
interessi
di
politica
monetaria
e
valutaria, la
cura
delle
relazioni
internazionali
sino a
giungere alla tutela della vita privata ed alla riservatezza dei terzi.
Quanto ai
vincoli
di
segretezza
caratterizzanti
il
funzionamento dell�atti
(55)
P.
bARILe,
Democrazia
e
segreto,
in
Quaderni
costituzionali,
n.
1/1987,
specialmente
pp.
3435.
(56) A. ANZoN, Vi) voce
segreto d'ufficio - Dir. amm., in Enciclopedia giuridica Treccani, Vol.
XXVIII, Roma, 1992, pp. 1-2.
(57) A. ANZoN, op. cit., pp. 1-2.
(58) A. ANZoN, op. cit., p. 2.
(59) S. CASSeSe, istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2012, pp. 279-284.
(60) Pi� diffusamente
sul
tema
si
veda
in dottrina, ex
multis,
S. TARuLLo, manuale
di
Diritto amministrativo,
bologna, 2017, pp. 529-567.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
vit�
delle
Camere
parlamentari, poi, occorre
sottolineare, sul
punto, come
il
segreto abbia possibilit� di dispiegarsi secondo diverse modalit�.
In
primo
luogo,
�
contemplato
un
peculiare
tipo
di
attivit�
secretata
in
tutti
i
casi
in cui, ex
art.
64 Cost., ciascuna
Camera
deliberi
d�adunarsi
in seduta
segreta.
In
questa
ipotesi
la
segretazione
sarebbe
preordinata
ad
assicurare
il
miglior conseguimento possibile
delle
finalit�
sottese
ai
lavori
dell�attivit�
parlamentare (61).
In
secondo
luogo,
di
segretezza
parlamentare
ben
pu�
parlarsi
in
ogni
caso
in
cui
sia
prevista
la
possibilit�
di
esercizio
del
voto
a
scrutinio
segreto,
che
le
disposizioni
dei
regolamenti
parlamentari
assicurano
in
relazione
all�oggetto
di
peculiari
e
determinate
deliberazioni
(62),
in
funzione,
qui,
per
una
migliore
tutela
della
libert�
di
opinione
ed
indipendenza
dei
singoli
parlamentari.
Da
ultimo,
di
segretezza
delle
attivit�
parlamentari
si
ha
sicuramente
modo
di
poter
parlare
in
merito
alle
procedure
di
inchiesta
disciplinate
dall'art.
82 della
Costituzione, che, come
noto, dispone
puntualmente
che:
�Ciascuna
Camera pu� disporre
inchieste
su materie
di
pubblico interesse. a
tale
scopo
nomina fra i
propri
componenti
una commissione
formata in modo da rispecchiare
la proporzione
dei
vari
Gruppi. La commissione
d�inchiesta procede
alle
indagini
e
agli
esami
con gli
stessi
poteri
e
le
stesse
limitazioni
dell�autorit�
giudiziaria�.
Ad oggi
le
inchieste
parlamentari
hanno sempre
avuto ad oggetto situazioni
fortemente
caratterizzate
sotto
il
profilo
dell�importanza
politica
o
sociale
(tra
le
tante, basterebbe
citare
le
inchieste
sulla
mafia, sul
delitto Moro, sulla
loggia
massonica
P2, sul
terrorismo e
sulle
stragi
ecc.), il
che
con il
prezioso
fine
di
garantire
le
funzioni
ispettive
e
conoscitive
tipiche
di
ciascuna
Camera
(63). Funzioni
che
- cos�
come, del
resto, lo stesso articolo 82 precisa
- debbono
vertere, per le
indagini
espletate
dalle
Commissioni
parlamentari
d�inchiesta,
su materie di pubblico interesse.
In ognuna
delle
situazioni
di
segretezza
parlamentare, il
segreto rimane
sempre
preordinato
a
tutelare
finalit�
realizzatrici
di
fondamentali
interessi
pubblici, esplicitamente
o implicitamente
contemplati
in Costituzione, a
garanzia
-quale
beneficiario
e
peculiare
destinatario
delle
attivit�
di
segretazione
-del
Parlamento, nella
propria
qualit�
di
organo costituzionale, indubbio soggetto
pubblico.
Da ultimo, non pu� non menzionarsi l�istituto del segreto di Stato.
Se
la
dottrina
si
�
per
lungo
tempo
divisa
in
merito
all�individuazione
(per
altro
frutto
di
una
non
semplice
attivit�
ermeneutica
della
Carta
costitu
(61) S.M. CICCoNeTTI, Diritto Parlamentare, Torino, 2010, p. 113.
(62) S.M. CICCoNeTTI, op. cit., p. 119.
(63) S.M. CICCoNeTTI, op. cit., p. 218.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo - N. 3/2018
zionale)
dell�esatto
fondamento
costituzionale
del
vincolo
del
segreto
di
Stato
-dividendosi,
il
largo
ventaglio
interpretativo,
fra
chi
si
�
appellato,
per
esempio,
all�adempimento
dei
doveri
inderogabili
di
solidariet�
politica,
economica
e
sociale
(ex
art.
2
cost)
(64)
e
chi
ha,
piuttosto,
fatto
richiamo
agli
articoli
52
e
54
(65)
-la
pressoch�
consolidata
giurisprudenza
della
Consulta
ha
chiarito
(66)
-e
senza,
del
resto,
mai
discostarsene
-come
l�atto
appositivo
del
vincolo
di
segretezza
sia
preordinato
alla
cura
dell�imprescindibile
sicurezza
dello
Stato-comunit�
e
rinvenga
il
proprio
fondamento
giuridico
nella
formula
solenne
dell�articolo
52
Cost.
-che,
come
sar�
noto,
afferma
essere
sacro
dovere
del
cittadino
la
difesa
della
Patria
-posto,
per
altro,
in
relazione
dinamica
con
l�effettiva
tutela
dell�indipendenza
nazionale,
con
la
cura
del
principio
di
unit�
ed
indivisibilit�
della
Repubblica,
nonch�
con
i
peculiari
caratteri
essenziali
dello
Stato,
sottesi
alla
formula
di
�Repubblica
democratica�
(ex
art.
1
Cost.)
(67).
Anche
per
i
vincoli
di
segretezza
derivanti
dall�istituto
del
segreto
di
Stato, dunque, si
tratta
di
una
potenziale
compressione
della
disposizione
di
cui
all�articolo 21 Cost. - cos�
come, del
resto, di
altri
fondamentali
diritti
costituzionalmente
garantiti
(68) - finalizzata, per�, alla
cura
di
un controbilanciato
interesse
costituzionalmente
riconosciuto
e
garantito,
posto
in
precisa
funzione
della
migliore
tutela
degli
interessi
del
soggetto pubblico per antonomasia,
e vale a dire lo Stato.
Appare,
perci�,
pi�
che
evidente
-anche
in
forza
di
questa
brevissima
rassegna
-come
ogni
vincolo
di
segretezza
nel
diritto
pubblico
sia
connaturato
e
(64) P. PISA, il segreto di Stato. Profili penali, Milano, 1977, pp. 203-207.
(65) Per una
pi� diffusa
ricostruzione
sulla
tematica
si
veda, in maniera
particolare, C. MoSCA
g.
SCANDoNe
- S. gAMbACuRTA
- M. VALeNTINI, i Servizi
di
informazione
e
il
segreto di
Stato, Milano,
2008, p. 457.
(66) La
giurisprudenza
costituzionale
in tema
di
segreto di
Stato si
�
sostanzialmente
sviluppata
senza
alcuna
soluzione
di
continuit�:
dirimenti
sono state
anzitutto due
risalenti
decisioni
- che
hanno
costituito la
vera
e
propria
pietra
miliare
per ogni
successiva
sentenza
in materia
- C. cost., sentt., 14
aprile
1976,
n.
82
e
24
maggio
1977,
n.
86;
nel
solco
di
queste
si
sono
poste,
pi�
recentemente,
il
celebre
caso abu omar
(C. cost., sent., 3 aprile
2009, n. 106) e
altre
due
ravvicinate, quanto rilevanti, decisioni,
C. cost., sentt., 23 febbraio 2012, n. 40 e 13 febbraio 2014, n. 24.
(67) La
letteratura
in dottrina
sul
tema
del
segreto di
Stato �
davvero ampia
per poter essere
richiamata
con
completezza,
sia
consentito
soltanto
-e
senza
alcuna
pretesa
di
esaustivit�
-il
rinvio
a
T.F.
gIuPPoNI, Le
dimensioni
costituzionali
della sicurezza, bologna, 2008;
M. LuCIANI, il
segreto di
Stato
nell�ordinamento
nazionale,
in
AA.VV.,
il
segreto
di
Stato.
Evoluzioni
normative
e
giurisprudenziali,
Quaderno di
intelligence-Gnosis, novembre
2011, pp. 9-25;
A. SoI, L�intelligence
italiana a sette
anni
dalla riforma, in Forum
di
Quaderni
Costituzionali, n. 8/2014;
e. RINALDI, arcana imperii, il
segreto
di
Stato
nella
forma
di
governo
italiana,
Napoli,
2016;
A.
MITRoTTI,
Brevi
considerazioni
sulla
disciplina
del
segreto di
Stato, in osservatorio aiC, n. 2/2018 nonch�, da
ultimo, A. MITRoTTI, Sulla controversa
natura
dell�atto
appositivo
del
segreto
di
Stato:
atto
politico
o
formale
provvedimento
amministrativo?,
in astrid rassegna, n. 8/2018.
(68) Si
pensi, solo per un esempio, al
menomato diritto di
difesa
potenzialmente
esercitabile
in
giudizio (e
tutelato in via
generale
ex
artt.
24 e
113 Cost.) da
parte
del
funzionario vincolato all�obbligo
di segretezza.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
contraddistinto
da
un
identico
e
ricorrente
schema,
preciso
e
piuttosto
semplice.
Se,
infatti,
nel
settore
privato
la
segretezza
si
pone
come
regola,
quale
facolt�
costituzionalmente
concessa
in favore
del
libero ed effettivo esercizio e
godimento
dei
diritti
di
libert�
riconosciuti
e
garantiti
all�uomo
(69);
nel
settore
pubblico,
all�opposto,
il
segreto
costituisce
l'eccezione,
sebbene
si
tratti
-ogni
puntuale
volta
-di
una
eccezione
costituzionalmente
riconosciuta
e
debitamente
bilanciata
con le
opposte
ragioni
del
principio di
pubblicit�
e
degli
altri
diritti
potenzialmente
confliggenti.
Il
che
accade
sempre
secondo
una
prospettiva
funzionale
alla
cura
di
una
rilevante
(e
preminente) finalit�
pubblica, costituzionalmente
garantita, del
cui
soddisfacimento concreto beneficiano gli
interessi
tutelati
dai
soggetti
pubblici
istituzionalmente
preposti
- dalla
Carta
costituzionale
e
dalle
leggi
attuative
- all�esercizio del
potere
sovrano appartenente
al
popolo:
ossia
la
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
nel
caso del
segreto
di
Stato,
la
Pubblica
Amministrazione
nei
casi
di
segreto
d�ufficio,
l�Autorit�
giudiziaria
per le
ipotesi
coperte
dal
segreto investigativo d�indagine,
nonch�,
da
ultimo,
le
Camere
parlamentari
per
i
peculiari
casi
d�adunanza
in
seduta
segreta,
di
esercizio
del
voto
a
scrutinio
segreto
come,
pure,
nel
caso
di espletamento delle stesse inchieste d�indagine parlamentare.
(69) Salvo, naturalmente, le
dovute
eccezioni
(a
conferma
della
regola), posto che, ad esempio,
per
un
fondamentale
diritto
di
libert�
costituzionalmente
riconosciuto
vige,
all�opposto,
il
principio
della
pubblicit�:
trattasi, come
sar�
ben noto, del
diritto di
associarsi
liberamente, ex
art.
18 Cost., che
non
ammette,
appunto,
alcuna
possibilit�
del
suo
esercizio
segreto,
vietando,
cos�,
l�esistenza
di
associazioni
segrete
nonch�
di
quelle
perseguenti,
anche
indirettamente,
degli
scopi
politici
mediante
organizzazioni
di carattere militare.
RECENSIONI
CLAUDIO
BOCCIA,
CLAUDIO
CONTESSA,
ENRICO
DE
GIOVANNI
(*),
Codice
dell�Amministrazione
digitale
(D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82
commentato
e
annotato
per
articolo.
Aggiornato
al
D.lgs.
13
settembre 2017, n. 217).
La
Tribuna, Piacenza, 2018, PP. 412
L�Opera
viene
data
alle
stampe
all�esito della
rilevante
manovra
di
correzione
e
aggiornamento che, in base
alle
previsioni
della
legge
Madia
n. 124
del 2015, ha interessato il Codice fra il 2016 e il 2017.
Ebbene,
quest�Opera
(in
una
sorta
di
ideale
simmetria
con
il
testo
oggetto
di
commento) mira
a
coniugare
la
chiarezza
dell�esposizione
con la
completezza
dei
contenuti,
senza
superare
i
caratteri
propri
di
un
volume
snello
e
fruibile
anche per i meno esperti.
Per
quanto
riguarda
l�impostazione
generale
del
Volume,
si
�
scelto
di
non limitarsi
al
solo commento agli
articoli
(il
quale
rappresenta
pur sempre
una
sua
parte
del
tutto centrale), ma
di
arricchirla
con una
breve
guida
introduttiva
a
firma
dei
suoi
Curatori
i
quali
si
sono concentrati
su alcuni
dei
principali
e pi� attuali aspetti della materia oggetto di esame (1).
Venendo invece
alla
struttura
del
commento ai
singoli
articoli, si
�
optato
(conformemente
all�impostazione
generale
della
Collana
nel
cui
ambito
il
volume
si
inserisce) nel
senso di
tenere
distinti
i
commenti
agli
articoli
e
di
suddividere
ciascuno di essi in tre parti:
(*) Claudio Boccia, Consigliere di Stato, gi�
Vice Segretario generale della Camera dei Deputati.
Claudio Contessa, Consigliere di Stato, Consigliere giuridico dell�AGCom.
Enrico
De
Giovanni,
Avvocato
dello
Stato,
gi�
Capo
dell�Ufficio
legislativo
del
Dipartimento
per
l�innovazione e le tecnologie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
(1)
Di
seguito
si
pubblicano
gli
articoli
introduttivi
al
volume
dei
Consiglieri
Claudio
Boccia
e
Claudio
Contessa.
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
-il
primo dedicato alla
genesi
e
alla
ratio della
disposizione
oggetto di
commento;
- il secondo dedicato alla descrizione e all�analisi dell�articolato stesso;
- il terzo dedicato alle questioni problematiche o ancora irrisolte.
Completa il testo un utile indice analitico-alfabetico.
Il nuovo Codice dell�Amministrazione
digitale e l�apporto del Consiglio di Stato
Il
Codice
dell'Amministrazione
digitale
- d'ora
in avanti
CAD
- di
cui
al
decreto
legislativo
7
marzo
2005,
n.
82,
predisposto
in
attuazione
della
delega
contenuta
nell�articolo 10 della
legge
29 luglio 2003, n. 229 (�interventi
in
materia
di
qualit�
della
regolazione,
riassetto
normativo
e
codificazione
legge
di
semplificazione
2001�), costituisce
una
delle
pi� recenti
iniziative
di
codificazione posta in essere dagli organi legislativi ed esecutivi nazionali.
La
peculiarit�
del
CAD,
invero,
risiede
nella
circostanza
che
tramite
quest'ultimo
si
�
portata
avanti
una
complessiva
opera
di
codificazione
- sorretta
pertanto
dai
generali
principi
dell'esaustivit�,
della
sistematicit�
e
della
tendenziale
intangibilit�
del
testo -volta
a
garantire
l�unit�
e
la
coerenza
complessiva
di
una
disciplina, quella
dell'amministrazione
digitale, che
risulta
per
sua
natura
particolarmente
sensibile
ai
mutamenti
tecnologici
ed
al
rapido
sviluppo
del
settore
dell'informatica.
Ne
�
derivato
un
testo
che
ha
subito,
nel
corso
del
successivo
decennio,
numerose
modifiche
ed
integrazioni,
anche
molto articolate, volte
ad allineare
le
previsioni
del
CAD
ai
progressi
ottenuti
nel campo dell'informatica.
Tale
sviluppo, non del
tutto lineare, della
normativa
in esame
�
stato costantemente
accompagnato
dall'apporto
�collaborativo�
del
Consiglio
di
Stato, particolarmente
rilevante
in una
materia
nella
quale
il
contributo degli
organi
di
giustizia, in sede
di
contenzioso, non assume
un rilievo centrale, atteso
che
le
disposizioni
del
CAD
- salvo quanto verr�
pi� puntualmente
evidenziato
nel
prosieguo
della
presente
trattazione
-si
rivolgono
in
via
prioritaria
alle Pubbliche
Amministrazioni.
Sin dal
parere
concernente
l'adozione
del
Codice, infatti, la
Sezione
atti
normativi
del
Consiglio di
Stato ha
posto una
particolare
attenzione
al
CAD,
evidenziando
la
sussistenza
di
numerose
problematiche
connesse
sia
con
la
delicatezza
della
materia
-che
si
inserisce
nel
contesto,
assai
stratificato,
delle
disposizioni
concernenti
il
procedimento amministrativo ed il
rapporto tra
la
P.A.
e
la
cittadinanza
-sia
con
lo
strumento
utilizzato
per
procedere
al
riordino
delle disposizioni in materia di amministrazione digitale.
rECENSIONI
295
Passando,
dunque,
all'esame
dell'apporto
del
Consiglio
di
Stato
nella
stesura
e
nel
successivo sviluppo del
CAD, deve
evidenziarsi
come
il
filo conduttore
che
lega
i
numerosi
pareri
che
la
Sezione
atti
normativi
-e
le
Commissioni
speciali
all'uopo
istituite
-hanno
reso
nella
presente
materia
pu�
essere
individuato
in
due
questioni
d�ordine
generale
che,
a
vario
titolo,
ricorrono
nella
maggior
parte
di
tali
pronunce,
ovvero,
da
un
lato,
il
profilo
relativo
alla
coerenza
interna
del
Codice
ed alla
necessaria
sistematicit�
ed intelligibilit�
delle
norme
ivi
recate
e,
da
un
altro
lato,
il
profilo
concernente
la
necessit�
di
inserire
le
previsioni
del
Codice
nel
pi� ampio contesto della
Pubblica
Amministrazione,
in cui
assumono particolare
rilevanza, ai
fini
della
concreta
attuazione
della normativa codicistica, gli aspetti economico-finanziari.
Per ci� che
concerne
il
primo dei
suesposti
profili
-ovvero quello normativo,
di
stretta
competenza
dei
giudici
di
Palazzo
Spada
-il
Consiglio
di
Stato ha
sin da
subito evidenziato come
uno dei
punti
nodali
del
processo di
codificazione
delle
disposizioni
in
materia
di
amministrazione
digitale
consista
nella
necessit�
di
creare
un corpus
normativo che
sia
completo e
organico e,
contestualmente,
di
facile
consultazione
per
l�utenza,
destinataria
delle
disposizioni
ivi recate.
A
tal
fine, con il
parere
relativo all�introduzione
del
Codice
-ovvero il
parere
n.
11995/04
del
7
febbraio
2005
-la
Sezione
atti
normativi
del
Consiglio
di
Stato
aveva
invitato
l�Amministrazione
a
procedere
ad
una
complessiva
rielaborazione
dello
schema
di
Codice
sottoposto
al
suo
esame,
per
renderlo
�pi�
completo e
leggibile�, sia
attraverso una
incorporazione
nel
testo delle
normative
sul
sistema
pubblico
di
connettivit�
e
sulla
posta
elettronica
certificata,
sia
affiancando alle
enunciazioni
programmatiche
e
di
principio, contenute
in
varie
parti
del
testo, anche
norme
precettive
volte
all�effettivo perseguimento
delle
finalit�
della
delega, sia, infine, per il
tramite
dell�adozione
di
una
�raccolta
di
norme
regolamentari�, parallela
al
Codice, recante
le
disposizioni
di
ordine
secondario
concernenti
il
procedimento
amministrativo
telematico,
che
avrebbe
dovuto assorbire, o quantomeno affiancarsi, al
Testo Unico sulla
documentazione
amministrativa (d. P.r. n. 445 del 28 dicembre 2000).
Come
evidenziato dalla
stessa
Sezione
atti
normativi
- per il
tramite
del
parere
concernente
il
correttivo al
d.lgs. n. 82 del
2005 - gli
iniziali
rilievi
formulati
sotto
il
profilo
normativo
in
relazione
alla
prima
stesura
del
CAD
hanno
trovato un accoglimento soltanto parziale
da
parte
dell�Amministrazione. Da
un lato, infatti, l�Amministrazione, proprio in sede
di
correttivo, aveva
proceduto
a
recepire
i
rilievi
relativi
alla
necessit�
di
una
maggior
chiarezza
del
testo
codicistico,
in
particolar
modo
per
quanto
concerneva
le
disposizioni
centrali
relative
all�amministrazione
digitale
e,
da
un
altro
lato,
non
aveva
dato
sostanziale
riscontro alle
ulteriori
osservazioni
formulate
in sede
consultiva,
concernenti
sia
la
richiesta
di
evitare
una
consistente
�rilegificazione�
della
materia
- atteso che
l�Amministrazione
non aveva
(e
non ha) proceduto a
pre
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
disporre
una
vera
e
propria
raccolta
delle
norme
regolamentari
vigenti
nella
materia
de
qua, tutt�ora
ripartite
tra
il
Testo Unico sulla
documentazione
amministrativa,
l�articolato del
Codice
e
la
normativa
d�attuazione
di
quest�ultimo,
con
particolare
riferimento
alle
regole
tecniche
-sia
la
necessit�
di
superare
l�originaria
impostazione
di
fondo del
CAD, imperniata
su enunciazioni
programmatiche
e
di
principio prive
di
effettiva
cogenza, in particolar
modo in relazione
al
processo di
implementazione
del
procedimento amministrativo
informatico.
L�Amministrazione, tuttavia, ha
proceduto a
superare
almeno in parte
i
rilievi
mossi
nei
confronti
della
natura
prettamente
di
principio delle
disposizioni
del
CAD
per il
tramite
della
riforma
del
2010 (d.lgs. n. 235 del
30 dicembre
2010) esplicitamente
finalizzata, tra
l'altro, a
rendere
vincolanti
per le
Pubbliche
Amministrazioni
le
disposizioni
concernenti
l�utilizzo delle
procedure
informatiche,
a
sanzionare
i
comportamenti
delle
Amministrazioni
in
contrasto
con lo sviluppo dell�amministrazione
digitale
e
a
premiare
le
migliori
pratiche
del
settore, in ossequio ai
criteri
direttivi
recati
dalle
lettere
m) ed n)
dell'art. 33 della legge di delega n. 69 del 18 giugno 2009.
In
particolare,
tramite
tale
riforma,
l'Amministrazione
-oltre
ad
aver
previsto
l�istituzione
di
meccanismi
premiali
e
sanzionatori
connessi
con
l�attuazione
delle
disposizioni
del
CAD,
che
il
Consiglio
di
Stato
ha
ritenuto
adeguati
al
fine
di
coniugare
�in
modo
razionale
le
esigenze
di
rafforzamento
e
di
sviluppo
del
sistema�
-ha
altres�
introdotto
regole
pi�
stringenti
per
la
concreta
attuazione
della
digitalizzazione
della
P.A.,
ad
esempio
in
materia
di
utilizzo
delle
tecnologie
informatiche
per
le
comunicazioni
tra
le
imprese
e
l�Amministrazione,
demandando
alle
disposizioni
attuative
del
Codice
(regolamenti,
regole
tecniche,
decreti
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
e
relativi
atti
applicativi)
l�effettiva
individuazione
delle
concrete
modalit�
con
cui
procedere
ad
implementare
le
disposizioni
-rimaste
sostanzialmente
di
principio
-del
CAD.
Peraltro,
in
relazione
a
quanto
precede,
il
Consiglio
di
Stato
non
ha
potuto
far
altro
che
limitarsi,
tramite
il
parere
da
ultimo
citato,
ad
auspicare
che
l�Amministrazione,
in
sede
di
adozione
della
normativa
applicativa
di
cui
si
�
in
precedenza
detto,
debba
tenere
in
�debita
considerazione
la
tempistica
della
concreta
realizzazione
degli
interventi
�
al
fine
di
assicurare
non
solo
una
compiuta
fattibilit�,
ma
l�effettivo
progresso
del
sistema�
amministrativo
digitale.
Inoltre,
il
profilo
della
cosiddetta
better
regulation
-bench�
abbia
assunto,
come
test�
evidenziato, un rilievo non centrale
nell�ambito del
parere
concernente
la
riforma
del
Codice
del
2010
-�
stato
poi
ampiamente
ripreso
dai
pareri
delle
Commissioni
speciali
nominate
per
procedere
all�esame
della
pi�
recente
riforma
del
Codice, prevista
nell�ambito degli
articolati
interventi
di
cui
alla
cosiddetta
�riforma
Madia
della
Pubblica
amministrazione�
(legge
n.
124
del 7 agosto 2015).
rECENSIONI
297
Pi� nel
dettaglio, in relazione
alle
articolate
modifiche
di
cui
al
d.lgs. n.
179 del
26 agosto 2016, la
Commissione
Speciale
all�uopo costituita
ha
evidenziato
-sia
in termini
generali
che
relativamente
alle
singole
disposizioni
sottoposte
al
suo esame
- la
necessit�
di
utilizzare
un �linguaggio normativo
pi� chiaro�, non soltanto per ragioni
d�ordine
redazionale
ma
anche
in considerazione
del
fatto
che
�le
norme
del
caD
si
rivolgono
ad
una
collettivit�
non
sempre
munita
delle
necessarie
conoscenze
tecnico-informatiche�,
con
la
conseguenza
che
�la
non
facile
comprensione
delle
norme
potrebbe
limitare,
seppur
indirettamente,
l�esercizio
dei
diritti
digitali
dei
cittadini
e
delle
imprese�.
La
stessa
Commissione
speciale
ha, altres�, evidenziato - ricollegandosi
indirettamente
ai
rilievi
formulati
dal
Consiglio
di
Stato
sin
dal
parere
del
2005,
di
cui
si
�
in
precedenza
detto
-la
necessit�
che
il
CAD
rispetti
i
generali
principi
dell'esaustivit�
e
della
sistematicit�
del
Codice
stesso, sottolineando
come
l�articolato
ad
essa
trasmesso
appariva
�privo
degli
opportuni
riferimenti
alle
discipline
sostanziali
dei
vari
procedimenti
collegati
alle
disposizioni
in
esso contenute, quali
ad esempio quelle
relative
al
processo telematico, al
diritto
di
accesso e
alla trasparenza dell�azione
amministrativa�
ed invitando,
conseguentemente, l�Amministrazione a superare tale lacuna di fondo.
I precitati
rilievi
sono stati, poi, successivamente
ripresi
dal
pi� recente
dei
pareri
del
Consiglio di
Stato nella
presente
materia, ovvero il
parere
della
Commissione
Speciale
n. 2122 del
10 ottobre
2017, relativo al
correttivo del
2017 (d.lgs. n. 217 del
13 dicembre
2017) adottato ai
sensi
dell�art. 1, comma
3 della gi� citata legge n. 124 del 2015.
In
particolare,
il
Consiglio
di
Stato
-nel
dare
atto
all�Amministrazione
di
aver
proceduto,
sia
in
sede
di
stesura
definitiva
della
riforma
del
2016
sia
tramite
il
successivo
correttivo,
a
portare
avanti
un�opera
di
�razionalizzazione�
e
di
�semplificazione�
delle
norme
del
CAD
che,
come
evidenziato
dalla
stessa
Amministrazione,
costituisce
una
delle
�linee
portanti�
dell�intervento
normativo
del
2017
-ha
tuttavia
rilevato
come
sarebbe
stato
necessario,
proprio
al
fine
di
�agevolare
il
raggiungimento
dei
condivisibili
obiettivi
di
razionalizzazione
enucleati
dall�amministrazione�,
sia
procedere
ad
una
�compiuta
opera
di
riorganizzazione
delle
disposizioni
del
caD�,
volta
a
dare
evidenza,
in
primo
luogo,
alle
disposizioni
riguardanti
i
diritti
digitali
per
poi
disciplinare
i
rapporti
fra
il
cittadino
e
l�Amministrazione
e
regolare,
da
ultimo,
i
profili
pi�
strettamente
organizzativi,
sia
�operare
un
complessivo
coordinamento
formale
del
novellato
testo
del
caD�,
tramite
l�introduzione
di
un
indice
delle
disposizioni
ivi
recate
che
andrebbero,
altres�,
rinumerate
al
fine
di
favorire
la
loro
consultazione
da
parte
dei
soggetti
cui
�
destinato
il
Codice
stesso.
D�altronde, come
evidenziato dal
succitato parere, tali
modifiche
appaiono
vieppi�
necessarie
nel
presente
contesto
normativo,
tenendo
conto,
da
un
lato, del
fatto che
il
CAD, nel
corso dell�ultimo decennio, ha
subito numerose
modifiche
che
hanno
minato
la
sua
complessiva
coerenza
e
sistematicit�
e,
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
dall�altro, del
fatto che, con la
riforma
del
2016, la
stessa
Amministrazione
ha
inteso superare
una
concezione
prettamente
�burocratica�
del
Codice, quale
corpus
rivolto in via
prioritaria
alle
Pubbliche
Amministrazioni, optando per
la
costruzione
di
un �diverso rapporto�
tra
cittadini
e
P.A., incentrato sui
cosiddetti
�nuovi
diritti
digitali�
ed esplicitando quindi
�con chiarezza la volont�
di
passare
dalla disciplina del
processo di
digitalizzazione
a quella dei
diritti
digitali
di
cittadini
e
imprese�
[si
vedano, al
riguardo, i
menzionati
pareri
del
Consiglio
di
Stato
relativi
alla
riforma
del
2016
ed
al
correttivo
del
2017
ma
anche
la
documentazione
istruttoria
predisposta
dall�Amministrazione
in relazione
a
tali
interventi
normativi, disponibile
sul
sito web
istituzionale
della Camera dei Deputati].
Si
tratta,
invero,
di
rilievi
che
-anche
in
considerazione
dell�esiguit�
del
termine
previsto
dalla
legge
di
delega
per
l�adozione
del
correttivo
-non
hanno
ancora
trovato
favorevole
accoglimento
da
parte
dell�Amministrazione
ma
che
dimostrano
come
il
processo
di
completa
codificazione
delle
disposizioni
concernenti
l'Amministrazione
digitale
non
possa
ancora
ritenersi
del
tutto
compiuto,
nonostante
il
ruolo
di
continuo
stimolo
svolto
dal
Consiglio
di
Stato
sin
dal
2005.
Il
secondo
filo
conduttore
che
lega
tra
loro
i
pareri
del
CdS
nella
presente
materia
�
costituito, come
in precedenza
evidenziato, dai
rilievi
concernenti
le
questioni
economico-finanziarie
relative
all�implementazione
delle
disposizioni
del CAD.
A
differenza
dei
rilievi
formulati
dal
Consiglio
di
Stato
relativamente
ai
profili
normativi
-che,
come
in
precedenza
evidenziato,
mostrano
alcune
discontinuit�
connesse
con
le
peculiarit�
di
ciascun
intervento
normativo
in
materia
di
amministrazione
digitale
-le
osservazioni
concernenti
i
profili
economici,
formulate
tramite
i
medesimi
pareri
sin
qui
richiamati,
appaiono
invece
pi�
omogenee,
incentrandosi
principalmente
su
due
questioni
d�ordine
generale
costituite,
in
primis,
dalla
necessit�
che
le
disposizioni
del
CAD
siano
accompagnate
dal
reperimento
di
risorse
economiche
adeguate
al
fine
di
attuare
concretamente
il
processo
di
digitalizzazione
del
Paese
e
della
Pubblica
Amministrazione
e,
in
secundis,
dall�opportunit�
di
accompagnare
le
innovazioni
previste
dal
Codice
con
programmi
di
sperimentazione,
formazione
e
graduale
�messa
a
regime�
di
queste
ultime,
al
fine
di
evitare
che
le
medesime
rimangano
sostanzialmente
inattuate
e
prive
di
effetti
nei
confronti
della
cittadinanza.
In proposito deve
rilevarsi
come
la
circostanza
che
il
Consiglio di
Stato
abbia
evidenziato
in
maniera
pressoch�
costante
nel
corso
dell'ultimo
decennio
la
necessit�
di
accompagnare
la
normativa
in
esame
con
interventi
concreti
sul
versante
economico
ed
organizzativo
discende,
principalmente,
dalla
mancata
previsione
di
incisivi
interventi
sotto questo versante, tendenza
quest'ultima
che
sembra,
tuttavia,
aver
subito
una
inversione
di
rotta
proprio
attraverso
il
pi� recente
degli
interventi
concernenti
il
CAD, ovvero il
correttivo di
cui
al d.lgs. n. 217 del 13 dicembre 2017.
rECENSIONI
299
In
particolare,
come
evidenziato
con
il
parere
relativo
al
correttivo
del
2017,
quest'ultimo
prevede
esplicitamente,
all'articolo
66
(�Disposizioni
di
coordinamento e
finali�), il
ricorso a
specifiche
risorse
finanziarie
destinate
all'attuazione
delle
disposizioni
del
CAD,
pari
a
�11
milioni
di
euro
per
l'anno
2017�
e
�20 milioni
di
euro per
l'anno 2018�, scelta
quest'ultima
che
�
stata
accolta
�con favore�
dal
Consiglio di
Stato, richiamando peraltro i
rilievi
formulati,
sotto tale
profilo, con i
pareri
adottati
in relazione
alle
precedenti
modifiche
del CAD.
Nell�ambito
del
citato
parere,
tuttavia,
il
Consiglio
di
Stato
non
si
�
limitato
a
prendere
atto
della
decisione
assunta
dall�Amministrazione
ma,
cambiando
in
un
certo
senso
il
proprio
angolo
visuale,
ha
evidenziato
come
il
correttivo
abbia
proceduto
anche
ad
ampliare
i
compiti
demandati
all�Agenzia
per
l�Italia
digitale
(AgID),
assegnando
a
quest�ultima
funzioni
centrali
sia
nell�ambito
dei
rapporti
con
la
cittadinanza
sia
relativamente
ai
rapporti
con
le
Pubbliche
Amministrazioni,
come,
in
via
esemplificativa,
la
predisposizione
delle
linee
guida
tecniche,
l�adozione
di
�pareri
tecnici,
obbligatori
e
vincolanti�
sugli
elementi
essenziali
delle
procedure
di
gara
bandite
da
Consip
e
concernenti
l'acquisizione
di
beni
e
servizi
relativi
a
sistemi
informativi
automatizzati
nonch�
la
previsione
di
un
ufficio
unico
nazionale
del
difensore
civico
digitale,
incardinato
presso
l�Agenzia.
In
relazione
a
tali
nuove
competenze
la
Commissione
speciale
ha,
quindi,
ritenuto
necessario
invitare
l�Amministrazione
a
valutare
�l�adeguatezza
dell�attuale
organizzazione
di
tale
ente
�
procedendo
agli
opportuni
cambiamenti
qualora
emerga
che
tale
organizzazione
non
sia
del
tutto
idonea
ad
assolvere
ai
complessi
compiti�
ad
essa
assegnati.
In altri
termini, anche
a
seguito della
rilevata
inversione
di
tendenza
per
quanto concerne
le
misure
economiche
necessarie
ad implementare
le
disposizioni
del
CAD,
il
Consiglio
di
Stato
ha
ritenuto
opportuno
evidenziare
come
le
problematiche
di
ordine
economico-organizzativo sottese
al
processo di
digitalizzazione
del
Paese
e
della
P.A. non possano ancora
ritenersi
del
tutto superate:
si
tratta,
comՏ
evidente,
di
un
processo
tutt'ora
in
fieri
sul
quale
il
Consiglio
di
Stato
ha
posto
una
particolare
attenzione,
ritenendo
che
in
assenza
di
sufficienti
finanziamenti
le
previsioni
del
CAD
potrebbero
non
trovare
un�adeguata attuazione.
Parallelamente
alle
due
linee
direttrici
che
connotano l�apporto del
Consiglio
di
Stato nella
presente
materia
vi
�
poi
un terzo profilo che
ha
assunto
un
rilievo
centrale
nell�ambito
del
rapporto
collaborativo
tra
Consiglio
di
Stato
e
legislatore
delegato, ovvero quello relativo alle
questioni
d�ordine
tecnico-
giuridico, sulle
quali, peraltro, si
sono soffermati
con particolare
attenzione
i
pi� recenti
pareri
del
Consiglio di
Stato nella
presente
materia, ovvero quelli
relativi agli interventi riformatori del 2016 e del 2017.
Esemplificativo al
riguardo appare
il
profilo relativo al
documento informatico
sottoscritto
con
firma
elettronica
(qualificata
o
meno)
ed
al
valore
pro
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
batorio di
tali
documenti:
si
tratta, infatti, di
una
tematica
affrontata, con un
certo grado di
approfondimento, sia
dal
parere
relativo al
Codice
del
2005 sia
dal
successivo
parere
concernente
il
correttivo
del
2006
ma
che
ha
continuato,
nel
corso
degli
anni
successivi,
ad
impegnare
il
Consiglio
di
Stato
in
una
densa
interlocuzione con il legislatore delegato.
Infatti,
nell'ambito
della
riforma
di
cui
al
d.lgs.
n.
179
del
2016
il
Governo
aveva
inizialmente
proposto
una
modifica
del
valore
probatorio
dei
documenti
informatici
in base
alla
quale
questi
ultimi, qualora
sottoscritti
con firma
digitale,
qualificata
o avanzata, o con firma
semplice, dovevano ritenersi
idonei
a
fini
probatori
ed ai
medesimi
doveva
essere
riconosciuta
l�efficacia
di
cui
all�art.
2702
(�efficacia
della
scrittura
privata�)
del
Codice
civile.
Con
il
parere
n. 785 del
23 marzo 2016, tuttavia, il
Consiglio di
Stato ha
evidenziato
come
la
firma
elettronica
pu� assumere
modalit�
profondamente
diverse
fra
loro, articolandosi
fra
una
semplice
password
- che, di
per se
stessa, potrebbe
non fornire
la
certezza
che
il
documento provenga
da
colui
il
cui
nominativo
�
usato per la
sottoscrizione
- e
l�utilizzo di
avanzati
sistemi
biometrici, con
�conseguente
variabilit�
del
sistema
di
sicurezza�,
ed
ha
pertanto
invitato
l�Amministrazione
ad
espungere
tale
novella
dall�articolato.
In
sede
di
stesura
definitiva
del
d.lgs. n. 179 del
2016, quindi, l�Amministrazione
ha
deciso di
tornare
al
previgente
testo
della
disposizione,
stralciando
la
succitata
proposta
di
modifica. Successivamente, in sede
di
correttivo del
2017, l�Amministrazione
ha
proceduto
a
modificare
il
regime
del
valore
probatorio
dei
documenti
informatici, introducendo una
sorta
di
graduazione
del
valore
probatorio dei
medesimi
sulla
base
delle
modalit�
tecniche
di
sottoscrizione
degli
stessi,
prevedendo
che
il
documento informatico soddisfi
il
requisito della
forma
scritta
e
abbia
l�efficacia
di
cui
all�art.
2702
c.c.
qualora
sia
sottoscritto
con
una
firma
digitale, qualificata
o avanzata, o, nel
caso di
documenti
sottoscritti
con firme
elettroniche
differenti, qualora
rispetti
gli
standard tecnici
che
saranno individuati
dall�AgID
con le
linee
guida
previste
dall'art. 71 del
CAD
mentre, nei
restanti
casi,
il
valore
probatorio
del
documento
informatico
�
rimesso
al
libero
giudizio degli organi giudicanti.
Si
tratta
di
una
modifica
che
ha
trovato
�favorevole
accoglimento�
da
parte
del
Consiglio di
Stato che, con il
parere
n. 2122 del
10 ottobre
2017, ha
ritenuto �sostanzialmente
in linea�
con i
rilievi
formulati
nel
corso del
2016
la
scelta
di
�graduare�
l'efficacia
probatoria
dei
documenti
sulla
base
delle
modalit� tecniche della loro sottoscrizione.
Accanto ai
rilievi
concernenti
il
valore
probatorio dei
documenti
informatici
-che,
come
evidenziato,
costituiscono
una
sorta
di
costante
nell'ambito
dei
rapporti
tra
legislatore
delegato
e
Consiglio
di
Stato
nella
presente
materia
-vi
sono
poi
ulteriori
profili
tecnico-giuridici
che,
in
particolare
a
far
data
dalla
riforma
del
2016,
hanno
assunto
una
maggiore
centralit�
nell�ambito
dei
pareri consultivi del Consiglio di Stato.
rECENSIONI
301
Ci
si
riferisce,
in
via
esemplificativa
-atteso
l�ampio
numero
di
rilievi
formulati
dal
Consiglio di
Stato sotto il
profilo in esame, come
quelli
relativi
al
�disaster
recovery�,
alla
conservazione
dei
documenti
informatici
ed
al
raccordo
con la
disciplina
del
processo telematico - alla
questione
relativa
ai
requisiti
per
l�accreditamento
dei
soggetti
che
intendono
svolgere
l�attivit�
di
prestatore
di
servizi
fiduciari
qualificati, di
gestore
di
posta
elettronica
certificata,
di
gestore
dell'identit�
digitale
o
di
conservatore
di
documenti
informatici,
in relazione
alla
quale
il
Governo, nel
predisporre
lo schema
del
d.lgs.
n. 179 del
2016, aveva
inizialmente
previsto una
soglia
di
capitale
sociale
minimo
particolarmente elevata, pari a 5 milioni di euro.
La
Commissione
speciale
preposta
all�esame
di
tale
schema
aveva,
al
proposito,
evidenziato - richiamando la
sentenza
del
Consiglio di
Stato n. 1214
del
24 marzo 2016, con la
quale
era
stata
confermata
la
sentenza
del
Tar per il
Lazio n. 9951 del
21 luglio 2015, recante
l�annullamento dell�art. 10, comma
3, lett. a) del
d. P.C.M. 24 ottobre
2014, nella
parte
in cui
prevedeva
un requisito
di
capitale
sociale
minimo
identico
a
quello
proposto
dall�Amministrazione
nel
caso de
quo
- la
necessit�
di
individuare
�un punto di
equilibro fra
l�esigenza di
selezionare
aziende
che, anche
tramite
una adeguata capitalizzazione
societaria, assicurino un servizio conforme
agli
standard individuati
dall�amministrazione
stessa
e
quella
di
non
escludere
dal
mercato
societ�
che,
pur
in
possesso
di
accertati
requisiti
di
affidabilit�,
non
dispongano
di
tale
capitale
societario�.
Conseguentemente
l�Amministrazione
ha
dapprima
previsto
una
graduazione
del
menzionato requisito -per il
tramite
della
stesura
definitiva
del
citato d.lgs. n. 179 del
2016 - e, in sede
di
correttivo del
2017,
ha
assunto
la
decisione
di
demandare
l�effettiva
individuazione
del
medesimo
requisito ad una
fonte
subprimaria, scelta
di
cui
il
Consiglio di
Stato, con il
parere
n. 2122 del
2017, non ha
potuto che
prendere
atto, in attesa
della
concreta
individuazione
della
soglia
di
capitale
sociale
che
sar�
stabilita
solo in
un secondo momento.
Da
ultimo,
di
particolare
interesse
risulta
anche
la
tematica
concernente
l�individuazione
dei
passaggi
necessari
per
completare
la
transizione
verso
l�attuazione
del
principio
�digital
first�,
con
conseguente
superamento
delle
modalit�
cartacee
di
comunicazione
tra
privati
e
P.A.,
alla
quale
il
Consiglio
di
Stato
ha
rivolto
la
propria
attenzione
sin
dal
2005,
evidenziando,
in
relazione
alla
prima
stesura
del
CAD,
l�assenza
sia
di
�norme
transitorie
e
di
raccordo
che
assicurino
la
continuit�
di
azione
pubblica
e
scongiurino
possibili
momenti
di
impasse
nel
passaggio
da
un
sistema�
basato
sui
documenti
cartacei
ad
uno
incentrato
sugli
strumenti
informatici
sia
di
misure
volte
a
bilanciare
tale
�radicale
innovazione�
con
le
problematiche
connesse
al
cosiddetto
�digital
divide�,
al
fine
di
evitare
che
un
rilevante
numero
di
cittadini,
all�epoca
non
ancora
in
possesso
di
una
adeguata
�alfabetizzazione
informatica�,
potessero
risultare
discriminati
a
seguito
del
passaggio
ad
un�amministrazione
esclusivamente
digitale.
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
Tale
tematica
�
stata, poi, nuovamente
affrontata
dal
Consiglio di
Stato a
seguito
dell�adozione
del
correttivo
del
2017,
in
un�ottica
che
ha
tenuto
in
considerazione
il
lungo lasso di
tempo decorso dall�adozione
del
Codice
del
2005.
La
Commissione
speciale,
infatti,
con
il
gi�
citato
parere
n.
2122
del
2017,
ha
evidenziato come
il
pi� recente
degli
interventi
normativi
relativi
al
CAD
abbia
demandato
ad
uno
specifico
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
l�individuazione
della
data
di
decorrenza
per
il
passaggio
alla
modalit�
esclusivamente
informatica
di
interrelazione
tra
PA
e
cittadinanza
sia
l�indicazione
delle
modalit�
attraverso
cui
consegnare
a
chi
non
pu�
accedere
ai
domicili
digitali
le
comunicazioni
provenienti
dall�Amministrazione,
sottolineando in proposito l�opportunit�
di
portare
avanti
il
processo di
completa
informatizzazione
della
P.A.
�con
una
adeguata
sollecitudine�,
tenendo
conto
del
fatto
che
il
medesimo,
come
test�
rilevato,
ҏ
iniziato
gi�
da
tempo�.
Il
Consiglio
di
Stato,
conseguentemente,
ha
ritenuto
condivisibile
la
scelta
di
prevedere
�un
periodo
transitorio
prima
del
completo
passaggio,
nelle
comunicazioni
tra
pubbliche
amministrazioni
e
cittadinanza,
alla
modalit�
informatica�
-e
ci�
in
considerazione
della
necessit�,
gi�
emersa
nel
2005
e
mai
del
tutto
superata,
di
�evitare
ricadute
negative
su
quella
parte
della
cittadinanza
che
ancora
non
dispone
di
mezzi
tecnologici
in
linea
con
gli
sviluppi
del
settore,
atteso
che
il
cosiddetto
digital
divide
costituisce
un
fenomeno
diffuso
in
relazione
a
specifiche
aree
geografiche
e
classi
di
et�
della
popolazione
italiana�
-auspicando
tuttavia
che
la
presenza
di
tale
regime
transitorio
�non
costituisca
un
fattore
di
rallentamento
del
percorso
verso
l�obiettivo
della
piena
informatizzazione
dei
rapporti
tra
cittadini
e
Pubblica
amministrazione�.
In
conclusione,
l�apporto
del
Consiglio
di
Stato
nell�ambito
della
normativa
concernente
l�amministrazione
digitale
ha
orientato e
stimolato il
legislatore,
nel
corso
dell�ultimo
decennio,
verso
l�adozione
di
soluzioni
volte
a
ricercare
un
corretto
equilibrio
tra
l�esigenza
di
garantire
una
coerenza
interna
del
sistema, quella
di
innovare
radicalmente
le
modalit�
di
funzionamento del
sistema
amministrativo
e
quella,
apparentemente
contrapposta,
di
tutelare
una
collettivit�
in cui
le
problematiche
connesse
al
cosiddetto digital
divide
appaiono
ancora oggi di estrema attualit�.
Si
tratta, come
gi�
rilevato, di
un percorso ancora
in fieri
e
lungi
dall�essere
concluso,
tenendo
peraltro
conto
del
fatto
che
il
CAD,
anche
a
seguito
dei
pi� recenti
interventi
di
riforma, costituisce
tuttora
un corpus
normativo
sostanzialmente
di
principio, che
demanda
alle
fonti
subprimarie
[tra
le
quali
possiamo ricordare, in via
esemplificativa, le
linee
guida
dell�AgID
di
cui
all�art.
71 del
CAD
e
i
decreti
del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
di
cui
si
�
in precedenza
detto, tra
cui
spicca
quello previsto dall�art. 3-bis, comma
3bis,
definito
dal
Consiglio
di
Stato
come
�centrale�
per
lo
sviluppo
del
sistema
rECENSIONI
303
amministrativo digitale] l�individuazione
sia
delle
modalit�
tecniche
sia
delle
tempistiche di attuazione delle disposizioni codicistiche.
Tale
percorso tuttavia
dimostra, a
sommesso avviso di
chi
scrive, come
la
costante
interlocuzione
tra
organi
di
governo, legislativi
e
giudicanti
costituisca
un�imprescindibile
risorsa
al
fine
di
raggiungere
i
condivisi
obiettivi
della
modernizzazione
e
della
completa
informatizzazione
della
Pubblica
Amministrazione
e, pi� in generale, del Paese.
claudio boccia
Il Codice dell�Amministrazione digitale: la modernizzazione
della P.A. e gli impulsi degli Ordinamenti sovranazionali
�
ormai
chiaro da
molti
anni
al
decision maker
nazionale
che
un pi� elevato
livello di
digitalizzazione
dell�amministrazione
pubblica
costituisca
un
aspetto fondamentale
per qualunque
tentativo di
riforma
volto a
migliorare
la
qualit� dei servizi resi ai cittadini e agli utenti.
Si
tratta
di
una
consapevolezza
che
ha
ispirato - almeno nelle
intenzioni
iniziali
-praticamente
tutti
i
tentativi
organici
di
riforma
dell�amministrazione
susseguitisi
nel
corso degli
ultimi
decenni
(fino alla
recente
iniziativa
di
cui
alla
�legge
Madia�
n. 124 del
2015), anche
se
spesso tali
tentativi
si
sono sviluppati
in modo episodico e
disorganico, finendo inevitabilmente
per conseguire
risultati solo parziali.
Pur
nella
parziale
incertezza
che
ancora
oggi
accompagna
la
nozione
stessa
di
eGovernment,
i
tentativi
di
introdurre
nell�esperienza
italiana
modelli
decisionali
e
forme
gestionali
ad
esso
ispirati
sono
stati
esaminati
in
modo
approfondito
nel
corso
degli
anni
e
lo
stesso
Codice
dell�amministrazione
digitale
ha
rappresentato per la
pubblicistica
nazionale
una
straordinaria
fonte
di
dibattito
e di confronto.
Probabilmente
meno approfondito �
invece
risultato l�esame
dei
rapporti
fra
gli
impulsi
europei
alla
pi�
ampia
digitalizzazione
dell�attivit�
amministrativa
e gli esiti prodotti nell�Ordinamento interno.
Sotto alcuni
aspetti, infatti, pu� affermarsi
che
in Italia
si
sia
affermata
una
sorta
di
via
interna
alla
digitalizzazione
dell�attivit�
delle
amministrazioni
pubbliche
(si
pensi
alle
vicende
relative
all�evoluzione
in tema
di
firme
elettroniche)
e
che
la
stessa
genesi
del
Codice
dell�amministrazione
digitale
del
2005
costituisca
in
larga
parte
il
frutto
di
uno
sviluppo
marcatamente
autonomo
del tema in esame.
Per altro verso, �
comunque
innegabile
che
gli
impulsi
provenienti
dal
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
l�Ordinamento UE
(e, pi� in generale, dalle
istanze
sovranazionali) abbiano
sortito
-in
specie,
negli
anni
pi�
recenti
-un�influenza
determinante
sullo
sviluppo
del
tema, riorientando spesso l�agenda
del
Legislatore
nazionale, dettando
nuove
priorit�
e
imponendo di
rivedere
alcune
delle
scelte
di
fondo che
avevano ispirato l�intervento di codificazione del 2005.
Non
a
caso,
la
stessa
legge
di
delega
n.
124
del
2015,
nel
dettare
i
princ�pi
e
criteri
direttivi
che
hanno
ispirato
la
revisione
di
cui
al
decreto
legislativo
n.
179
del
2016
(e,
in
seguito,
l�intervento
correttivo
di
cui
al
decreto
legislativo
n.
217
del
2017)
ha
imposto
al
Governo
di
�adeguare
il
testo
delle
disposizioni
vigenti
alle
disposizioni
adottate
al
livello
europeo�,
in
tal
modo
dettando
le
linee
di
fondo
di
una
sorta
di
ri-comunitarizzazione
dell�intera
disciplina
della
digitalizzazione
dell�attivit�
amministrativa
e
della
stessa
cittadinanza
digitale.
L�intervento del
Legislatore
del
2015-17 non sembra
soltanto rivolto al
passato (i.e.:
all�adeguamento della
pregressa
disciplina
nazionale
alle
nuove
acquisizioni
dell�Ordinamento
europeo
-come
quelle
in
materia
di
firme
elettroniche
di
cui
al
regolamento eIDAS
-), ma
anche
- e
soprattutto - al
futuro,
attraverso una
sorta
di
permanente
vincolo di
conformazione
della
disciplina
nazionale
a
quella
eurounitaria
(la
quale,
peraltro,
negli
anni
pi�
recenti
ha
notevolmente
esteso il proprio campo di applicazione).
Oltretutto,
nell�ambito
delle
prescrizioni
generali
della
legge
delega,
si
rinvengono
due
ulteriori
e
puntuali
vincoli
di
conformazione
alla
disciplina
europea, rispettivamente in tema
-di
disponibilit�
di
connettivit�
a
banda
larga
e
ultralarga
e
di
accesso
alla
rete
internet
presso
gli
uffici
pubblici
(articolo
1,
comma
1,
lettera
c)),
nonch�
-di
identificazione
elettronica
e
servizi
fiduciari
per le
transazioni
elettroniche
(articolo 1, comma 1, lettera p)).
E
l�introduzione
a
reg�me
di
un
tale
autovincolo
risulta
tanto
pi�
rilevante
se
solo si
consideri
- ad esempio - che
l�Agenda
Digitale
Europea
ha
fissato
obiettivi
quanto
mai
ambiziosi
in
tema
di
istituzione
del
Digital
Single
Market,
attraverso un livello di
dettaglio idoneo a
vincolare
in modo notevole
le
scelte
degli Ordinamenti nazionali.
Non
a
caso,
nel
fissare
gli
assi
strategici
dell�Agenda
Digitale
Italiana
del
2012, la
Cabina
di
regia
ha
individuato obiettivi
e
finalit�
in larga
parte
armonizzati
con
quelli
di
cui
all�omologa
Agenda
europea
(sia
pur
profondendo
evidenti
sforzi
nel
tentativo di
coniugare
tali
obiettivi
con le
peculiarit�
della
situazione italiana).
Qui
di
seguito, quindi, si
esamineranno (naturalmente, senza
pretesa
alcuna
di
esaustivit�) alcuni
fra
i
principali
ambiti
in relazione
ai
quali
gli
atti
normativi
e
di
indirizzo dell�UE
hanno influenzato in tempi
recenti
l�evoluzione
della
disciplina
nazionale
in
tema
di
digitalizzazione
dell�attivit�
amministrativa.
rECENSIONI
305
Si
passer�
poi
ad esaminare
(in modo altrettanto sintetico) alcuni
atti
di
fonte
sovranazionale
che
hanno
parimenti
influenzato
lo
sviluppo
del
dibattito
interno sul tema.
Infine
si
svolgeranno alcune
considerazioni
conclusive
circa
le
relazioni
fra
l�ambito disciplinare
nazionale
e
quelli
sovranazionali
in tema
di
sviluppo
della digitalizzazione dell�attivit� delle amministrazioni pubbliche.
Un primo rilevante
impulso alla
(almeno parziale) armonizzazione
fra
la
disciplina
nazionale
e
quella
eurounitaria
in tema
di
digitalizzazione
dell�attivit�
delle
amministrazioni
pubbliche
�
stato
impresso
dalla
Direttiva
1999/93/CE, istitutiva di un quadro comunitario per le firme elettroniche.
Come
�
noto,
l�attuazione
della
direttiva
in
parola
ha
alimentato
un
vivace
dibattito circa la diversit� della
ratio
che aveva ispirato
-(da
un
lato)
la
disciplina
in
tema
di
firma
digitale
di
cui
alla
c.d.
�legge
Bassanini�
n.
59
del
1997
-e
di
cui
al
d.P.r.
513
del
1997
-(la
cui
finalit�
ultima
era
quella
di
assicurare
specifici
effetti
giuridici
ai
documenti
informatici)
e
-(dall�altro)
la
disciplina
eurounitaria
del
1999,
la
quale
mirava
all�obiettivo
- in parte
diverso - di
fissare
regole
comuni
per garantire
la
libera
circolazione
delle merci, dei servizi e dei capitali.
Non �
qui
possibile
esaminare
le
ragioni
e
gli
esiti
di
quel
dibattito (che
oggi
pu� comunque
dirsi
in larga
parte
risolto a
seguito dell�entrata
in vigore
del regolamento eIDAS e delle recenti modifiche al Codice).
Ci�
che
invece
preme
qui
sottolineare
�
che
la
Direttiva
del
1999
ha
fissato
per
la
prima
volta
in
via
generale
nel
settore
in
esame
il
principio
della
neutralit�
tecnologica
(un
principio
evidentemente
finalizzato
ad
assicurare
la
massima
espansione
delle
libert�
del
Trattato
e
di
cui
�
evidente
la
forza
espansiva
extrasettoriale
a
tutti
i
settori
caratterizzati
da
elevati
contenuti
tecnologici).
Passando alla
cruciale
tematica
del
rapporto fra
digitalizzazione
dell�attivit�
delle
pubbliche
amministrazioni
e
rispetto
della
disciplina
in
tema
di
dati
personali, �
del
tutto evidente
che
la
tematica
risulti
incisa
in modo notevole
dall�entrata
in
vigore
del
regolamento
generale
europeo
in
materia
di
Privacy,
n. 679/2016 (25 maggio 2018).
Ora,
nonostante
la
generica
clausola
di
salvaguardia
e
rinvio
di
cui
all�articolo
2,
comma
5
del
Codice
(secondo
cui
�le
disposizioni
del
presente
codice
si
applicano
nel
rispetto
della
disciplina
in
materia
di
trattamento
dei
dati
personali
e, in particolare, delle
disposizioni
del
codice
in materia di
protezione
dei
dati
personali
approvato con decreto legislativo 30 giugno 2003, n.
196�), sono del
tutto evidenti
le
numerose
e
rilevanti
aree
di
intersezione
fra
i due ambiti disciplinari.
Di
tanto
�
stato
evidentemente
consapevole
il
Legislatore
nazionale
il
quale, con i
pi� recenti
interventi
correttivi
al
Codice
del
2005 ha
adeguato
alcune
rilevanti
previsioni
alla
pi�
recente
disciplina
eurounitaria
(si
pensi,
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
solo a
mo�
di
esempio, alle
modifiche
apportate
all�articolo 44 in tema
di
requisiti
per la gestione e conservazione dei documenti informatici).
rilevanti
obblighi
di
conformazione
per
l�Ordinamento
interno
-e
per
l�attivit�
amministrativa
in generale
- sono stati
inoltre
fissati
anche
dalla
Direttiva
2014/61/CE
(recepita
in
Italia
con
il
Decreto
legislativo
n.
33
del
2016)
recante
misure
volte
a
ridurre
i
costi
dell�installazione
di
reti
di
comunicazione
elettronica ad alta velocit�.
In particolare, la
Direttiva
in questione
ha
dettato specifiche
misure
finalizzate
a migliorare il grado di connettivit� nei luoghi e negli uffici pubblici.
Dal
canto suo, il
decreto delegato (articolo 4) ha
demandato al
Ministero
dello
sviluppo
economico
la
definizione
delle
regole
tecniche
per
la
definizione
del
contenuto
del
Sistema
informativo
nazionale
federato
delle
infrastrutture
(SINFI),
nonch�
�[delle]
modalit�
di
prima
costituzione,
di
raccolta,
di
inserimento e
di
consultazione
dei
dati, nonch�
[delle]
regole
per
il
successivo
aggiornamento, lo scambio e
la pubblicit� dei
dati
territoriali
detenuti
dalle
singole
amministrazioni
competenti,
dagli
altri
operatori
di
rete
e
da
ogni
proprietario o gestore
di
infrastrutture
fisiche
funzionali
ad ospitare
reti
di comunicazione elettronica�.
�
stato
altres�
previsto
che
i
dati
in
tal
modo
ricavati
siano
resi
disponibili
in formato di
tipo aperto e
interoperabile, ai
sensi
dell'articolo 68, comma
3,
del
Codice
e
che
essi
siano
elaborabili
elettronicamente
e
georeferenziati,
�senza compromettere il carattere riservato dei dati sensibili�.
Di
notevole
interesse
sistematico
per
l�operativit�
delle
amministrazioni
pubbliche
�
anche
la
Direttiva
2016/2102/UE,
relativa
all'accessibilit�
dei
siti
web
e
delle
applicazioni
mobili
degli
enti
pubblici
(il
cui
recepimento
nel-
l�Ordinamento
interno
�
stato
previsto
-con
fissazione
di
criteri
specifici
di
delega
-dall�articolo
14
della
legge
di
delegazione
europea
2016-2017,
n.
163
del
2017).
Fra
i
principali
aspetti
di
interesse
connessi
all�attuazione
della
direttiva
in
parola
(che
dovr�
avvenire
entro
il
23
settembre
2018)
si
segnala
la
prevista
emanazione
di
apposite
linee
guida
nazionali
volte
a
individuare
i
casi
in cui
un ente
pubblico pu� ragionevolmente
limitare
l'accessibilit�
di
uno specifico
contenuto.
Ci�
sar�
consentito,
in
particolare,
laddove
la
piena
accessibilit�
determini
in
capo
all�ente
un
�onere
sproporzionato�
(i.e.:
comporti
l�adozione
di
�misure
che
generano in capo a un ente
pubblico un onere
organizzativo o finanziario
eccessivo, o mettono a rischio la sua capacit� di
adempiere
allo scopo prefissato
o di
pubblicare
le
informazioni
necessarie
o pertinenti
per
i
suoi
compiti
e
servizi, pur
tenendo conto del
probabile
beneficio o danno che
ne
deriverebbe
per le persone con disabilit� (�)�).
�
evidente
che
l�adozione
da
parte
delle
amministrazioni
nazionali
di
misure
volte
a
limitare
il
principio di
piena
accessibilit�
sar�
riguardata
secondo
rECENSIONI
307
un�ottica
restrittiva
ed eccettuale, facendo rigorosa
applicazione
del
generale
canone di proporzionalit�.
Ma
le
ricadute
di
maggior rilievo sistematico sull�operativit�
delle
amministrazioni
pubbliche
nazionali
per ci� che
attiene
lo sviluppo delle
metodiche
digitali
saranno
certamente
sortite
dalla
piena
attuazione
dell�Agenda
Digitale
Europea
del
2010 (la
quale, come
�
noto, rappresenta
una
delle
sette
iniziative faro della strategia Europa 2020) .
Fra
i
numerosissimi
aspetti
di
intersezione
con l�operativit�
delle
amministrazioni
pubbliche
ci
si
limita
qui
a
richiamare
quelli
connessi
all�attuazione
del
Sesto Pilastro (relativo alla
alfabetizzazione
digitale), il
quale
contempla
-fra
le
altre
-specifici
obiettivi
e
azioni
volti
ad
assicurare
la
piena
accessibilit�
dei
siti
web
da
parte
delle
PP.AA. e
ad implementare
politiche
di
alfabetizzazione
digitale, intese anche quale mezzo di inclusione sociale.
La
Cabina
di
regia
dell�Agenda
digitale
italiana,
nell�individuare
gli
assi
strategici
di
intervento
volti
a
conseguire
le
finalit�
di
cui
al
richiamato
Pillar
VI,
ha
individuato
quale
obiettivo
prioritario
quello
della
promozione
dell�uso
delle
TLC
nei
vari
settori
professionali
del
mondo
del
lavoro
pubblico
e
privato.
Si
tratta
di
obiettivi
i
quali
(al
di
l�
di
una
certa
polisemicit�) sottendono
comunque
notevoli
ambizioni
di
fondo e
la
cui
piena
implementazione
dovr�
essere
misurata
con difficolt�
attuative
di
ordine
organizzativo, culturale
e
finanziario.
Appare
comunque
necessario incrementare
al
livello nazionale
gli
sforzi
per
superare
le
criticit�
stigmatizzate
nel
documento
eGovernment
benchmark
2016
dalla
Commissione
europea
,
la
quale
ha
concluso
lapidariamente
nel
senso che
�digital in not yet in the Dna of governments�.
Venendo ora
assai
sinteticamente
agli
impulsi
che, in tema
di
digitalizzazione
dell�attivit�
delle
amministrazioni
pubbliche,
provengono
dagli
Organismi
sovranazionali
non-UE, vanno senz�altro richiamate
le
previsioni
della
Carta
Internazionale
dei
Dati
Aperti
(Open Data charter, Citt�
del
Messico,
2015), di cui l�Italia � uno dei primi (nove) Paesi firmatari.
La
Carta
del
2015 (che
ha
ispirato numerose
fra
le
innovazioni
introdotte
nell�ultimo
biennio
nell�ambito
del
CAD)
risulta
di
centrale
importanza
in
quanto
stabilisce
che
i
dati
in
possesso
delle
amministrazioni
pubbliche
e
dalle
stesse
rilasciati
devono
essere
�aperti
per
principio�
e
in
quanto
fissa
a
carico
dei
soggetti
pubblici
detentori
di
tali
dati
specifici
obblighi
in tema
di
accessibilit�,
usabilit�, comparabilit� e interoperabilit�.
La
piena
attuazione
degli
obblighi
derivanti
dall�Open
Data
charter
presenta
aspetti
di
intersezione
sistematica
con le
previsioni
di
cui
al
decreto legislativo
n. 33 del 2013 (c.d.
�Decreto trasparenza�).
Ed infatti
-se
(per un verso) non pu� affermarsi
che
le
informazioni
di
cui
al
Decreto
trasparenza del 2013 siano di per s� qualificabili come
open data
rASSEGNA
AVVOCATUrA
DELLO
STATO - N. 3/2018
-per
altro
verso,
come
sottolineato
dall�AgID,
�
innegabile
che
�esistono
dati
delle
pubbliche
amministrazioni
che
assumono un ruolo importante
nel-
l'ecosistema degli
Open Data e
nella creazione
di
nuove
forme
di
partecipazione
(e.g.
edifici,
farmacie,
musei,
turismo,
etc.)
ma
che
non
risultano
nell'elenco dei
dati
obbligatori
da pubblicare
ai
sensi
del
d.lgs. n. 33/2013�
.
Concludendo questa
(necessariamente
breve) panoramica
su alcuni
fra
i
principali
impulsi
che
gli
Ordinamenti
sovranazionali
hanno esercitato sullo
sviluppo nazionale
del
tema
della
digitalizzazione
delle
amministrazioni
pubbliche,
pu�
affermarsi
che
la
via
nazionale
e
quella
sovranazionale
non
abbiano
mai smesso di dialogare fra loro.
In alcune
fasi
storiche
(come
al
tempo dell�adozione
del
Codice
dell�amministrazione
digitale
nella
sua
formulazione
iniziale) l�Ordinamento nazionale
ha
ricercato in modo pi� evidente
una
via
autonoma
allo sviluppo della
digitalizzazione delle amministrazioni.
In altre
fasi
(come
all�indomani
dell�adozione
dell�Agenda
Digitale
Europea
del
2010
e
del
regolamento
eIDAS
del
2014)
i
due
percorsi
si
sono
sviluppati
secondo nuove e pi� accentuate convergenze.
�
tuttavia
evidente
che
non
sia
possibile
pervenire
a
una
piena
e
definitiva
prevalenza
di
un ambito rispetto all�altro, dal
momento che
il
processo di
modernizzazione
delle
amministrazioni
postula
necessariamente
una
pluralit�
di
piani operativi e l�integrazione delle sue componenti.
Sotto
alcuni
aspetti
�
semplicemente
impensabile
che
gli
Ordinamenti
nazionali
possano perseguire
percorsi
marcatamente
autonomi
nell�iter
che
dovrebbe
condurre
alla
piena
instaurazione
di
un
Mercato
Digitale
Unico
al
livello UE.
Per altro verso �
necessario che
l�attuazione
dell�Agenda
Digitale
di
ciascuno
Stato Membro tenga
adeguatamente
conto (e
nei
consueti
limiti
della
ragionevolezza
e
della
proporzionalit�) delle
peculiarit�
dei
sistemi
amministrativi
nazionali.
claudio contessa
Finito di stampare nel mese di marzo 2019
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma