ANNO LXX - N. 1
GENNAIO - MARZO 2018
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
- Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D�Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Francesco
De
Luca
-
Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Pietro
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Maria
Bianca
Armiento,
Cesare
Borgia,
Emma
Damiani,
Enrico
De
Giovanni,
Marco
Fedi,
Giuliano
Gambardella,
Michele
Gerardo,
Paolo
Marchini,
Leonello
Mariani,
Giuditta
Marra,
Massimo
Massella
Ducci
Teri,
Marco
Meloni,
Francesca Muccio, Gaetana Natale, Giancarlo Pampanelli, Alessandra Parente, Daniele
Atanasio
Sisca,
Annalisa
Tricarico,
Mario
Zito.
Email
giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it
maurizio.borgo@avvocaturastato.it
danilodelgaizo@avvocaturastato.it
stefanovarone@avvocaturastato.it
ABBONAMENTO
ANNUO
..............................................................................� 40,00
UN
NUMERO
.............................................................................................. � 12,00
Per
abbonamenti
ed
acquisti
inviare
copia
della
quietanza
di
versamento
di
bonifico
bancario
o
postale
a
favore
della
Tesoreria
dello
Stato
specificando
codice
IBAN:
IT
42Q
01000
03245
348
0
10
2368
05,
causale
di
versamento,
indirizzo
ove
effettuare
la
spedizione,
codice
fiscale
del
versante.
I
destinatari
della
rivista
sono
pregati
di
comunicare
eventuali
variazioni
di
indirizzo
AVVOCATURA
GENERALE
DELLO
STATO
RASSEGNA
- Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma
E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it
Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
Comunicato dell�Avvocato Generale: Elena
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TEMI
ISTITUZIONALI
Pareri: A) A.l. 28839/17 - Art. 341 bis
cod. pen. - Oltraggio a pubblico
ufficiale
-Risarcimento
del
danno
-Estinzione
del
reato
-Criteri
generali
di
quantificazione
del
danno
e
di
valutazione
della
congruit�
delle
offerte
risarcitorie
- Modalit� di
trattazione. B) Aa.ll. 47029/11 e
12809/16 - Alloggio
di
servizio - Concessione
- Rilascio - Beni
mobili
reliquati
dall'ex
concessionario -Mancata asportazione
- Acquisto per
occupazione
del
diritto
di
propriet�
da
parte
dell'Amministrazione,
Circolare
A.G.
prot.
195494 del 12 aprile 2018
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Gaetana
Natale,
La
prova
del
nesso
causale,
concause
e
il
principio
del
�pi�
probabile
che
non�
(Osservatorio
sulla
Giustizia
Civile,
Gruppo
Danno)
.
��
13
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Giuditta
Marra,
L�effetto
della
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del-
l�Unione
nella
causa
C-284/16
�Achmea�
sulle
procedure
arbitrali
di
risoluzione
delle
controversie
intra-UE
pendenti
in
esecuzione
del
Trattato
sulla Carta dell�energia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
25
Paolo Gentili, Marina
Russo, La presa in carico da parte
del
Servizio Sanitario
Nazionale
dell�uso di
farmaci
�off-label�
in presenza di
alternativa
terapeutica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
57
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Questioni
aperte
a seguito di
Corte
Costituzionale
22/2018 in materia di
revoca delle
patenti
di
guida (C. Cost., sent. 9 febbraio 2018 n. 22;
T.a.r.
Lombardia - Brescia, Sez. I, sent. 26 marzo 2018 n. 343)
. . . . . . . . . . . . ��
77
Marina
Russo,
Revoca di
finanziamenti
pubblici
alle
imprese
e
passivo
fallimentare:
il
trattamento
privilegiato
del
credito
restitutorio
(Cass.
civ.,
Sez. I, ord. 20 aprile 2018 n. 9926)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
89
Wally ferrante,
Unioni
omoaffettive: trascrizione
di
un matrimonio contratto
all�estero e
normativa sopravvenuta sulle
unioni
civili
(Cass. civ.,
Sez. I, sent. 14 maggio 2018 n. 11696)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
94
Alessandra
Parente, Profili
giuridici
dell�assunzione
ex
novo del
dipendente
stabilizzato,
con
particolare
riferimento
agli
effetti
preclusivi
in
ordine
al
riconoscimento
del
servizio
pregresso
ai
fini
dell�anzianit�
giuridica
(Trib. Napoli, Sez. lavoro, sent. 13 ottobre 2017 n. 6887)
. . . . ��
106
Piero
Vitullo,
francesca
Muccio,
Le
proposte
di
vincolo
paesaggistico,
adottate
nel
vigore
del
d.lgs. 490/1999, dopo la sentenza n. 13/2017 del-
l�Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato
(Cons.
St.,
Ad.
Plen.,
sent.
22
dicembre 2017 n. 13)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
121
Maria
Bianca
Armiento, Quale
indice
per
la determinazione
delle
royalties.
Brevi
riflessioni
a seguito della sentenza n. 290/2018 del
Consiglio
di Stato
(Con. St., Sez. VI, sent. 18 gennaio 2018 n. 290). . . . . . . . . . . .
Paolo Marchini, La �Accessione
invertita ambientale�
e
il
decalogo del
Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. VI, sent. 30 marzo 2018 n. 2017)
. . .
Danilo
Del
Gaizo,
Esegesi
dell�art.
96
c.p.a.
e
termini
per
l�impugnazione
�incidentale�
(Cons. St., Sez. V, sent. 30 aprile 2018 n. 2602)
. . . . . . . .
Marco
Meloni,
Riflessioni
semiserie
sullo
stile
e
sulla
sostanza
delle
cose.
Noterella minima
(T.a.r. Veneto, sent. 15 maggio 2018 n. 529)
. . . . . . . .
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALIT�
Leonello Mariani, Enrico De
Giovanni, Maurizio Borgo, Annalisa
Tricarico,
L�obbligo vaccinale
di
cui
cui
all�articolo 1, comma 2, del
decreto-
legge
7 giugno 2017, n. 73. L�interesse
della collettivit� quale
limite
alla
dimensione individualistica del diritto alla tutela della salute
. . . . . . . .
Mario
Zito,
La
memoria
dell�Avvocatura
nel
procedimento
penale
c.d.
Aemilia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Daniele
Atanasio
Sisca,
Sulla
successione
nei
rapporti
facenti
capo
al
�cessato�
ufficio del
Commissario delegato per
l�emergenza ambientale
della Regione
Calabria, la giurisprudenza si
allinea al
dictum
del
Consiglio
di Stato
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Marco fedi, Giuliano Gambardella, Il
voto degli
italiani
all�estero: dalle
origini
del
dibattito
alle
problematiche
attuali
fino
alla
recente
pronuncia
(di rito) della Corte Costituzionale sulle modalit� di voto. . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo,
La
perdita
di
centralit�
della
legge,
quale
conseguenza
del tramonto dei caratteri della generalit� e dell�astrattezza
. . . . . . . . .
Cesare
Borgia, Oltre
il
dogma dell�immunit� della pubblica amministrazione
anche in punto di responsabilit� precontrattuale
. . . . . . . . . . . . . .
pag.
152
��
178
��
191
��
193
��
199
��
236
��
259
��
265
��
281
��
298
COMUNICATO DELL�AVVOCATO GENERALE (*)
Profondamente
commosso
comunico
che
ieri
sera
�
deceduta
la
collega
ed
amica Elena Pino.
Ci
uniamo tutti
al
grande
dolore
della
famiglia
nel
ricordo e
nel
rimpianto di
una
persona
speciale
che, nel
corso della
sua
carriera, ha
dato sempre
lustro
all�Istituto, e
con la
sua
presenza
ha
regalato a
tutti
noi
allegria, serenit�
e
sorrisi.
Massimo Massella Ducci
Teri
Tra le tante e pi� testimonianze ...
�Non riesco a trovare
parole
adeguate
per
descrivere
il
mio addolorato sgomento.
Elena per
tutti
noi
dell'Avvocatura di
Palermo, e
non solo, ha rappresentato
un insostituibile
riferimento nel
complesso percorso verso conoscenza e
apprezzamento
di nuovi mezzi e metodi di lavoro.
Alla Sua abnegazione
e
al
Suo instancabile
sacrificio credo che
l'Avvocatura
dello Stato tutta debba il pi� alto e sincero riconoscimento.
A
mia volta, non dimenticher� la Sua sincera amicizia, il
Suo contagioso sorriso
e
le
Sue
grandi,
e
in
gran
parte
condivise,
passioni
per
il
meglio
della
terra di Sicilia e della cultura che la pervade.
Vorrei
per� che
ciascuno la ricordasse
anche
per
la Sua immensa umanit�,
profusa
-forse
non
�
noto
a
tutti
-nell'utilizzo
delle
poche
ferie
disponibili
nell'attivit� di
cooperazione
internazionale
in favore
dei
profughi
balcanici:
non dimentico quanto si
commuosse
teneramente
nel
descrivere
quelle
dure
giornate e l'addolorata impotenza che tante volte le caratterizzava!
Addio splendida, irripetibile e grande amica!�
�Mia cara Elena,
domenica, senza saperlo, ci siamo salutate tra i gelsomini del tuo terrazzo.
Un abbraccio pi� lungo del solito accompagnato dal tuo sorriso di sempre.
Cos� ci si saluta tra chi sa che non si lascer� mai�
(*) Email Segreteria Particolare - mercoled� 23 maggio 2018 11:10.
... e in ricordo di Elena in tutto il Consiglio di Stato
Questa
mattina, a
nome
dell�istituto e
di
tutti
i
colleghi
dell�Avvocatura
dello Stato, ho commemorato la
nostra
amata
Elena
in udienza
davanti
a
tutte
le
quattro
Sezioni
del
Consiglio
di
Stato,
insieme
con
i
rispettivi
Presidenti
Lipari, Anastasi, Saltelli
e
Santoro, gli
Avv.ti
Filippo e
Benedetta
Lubrano e
l�Avv. Antonino Galletti per il Consiglio dell�Ordine di Roma.
Questo �
successo perch�
il
Segretario Generale
del
CDS
Mario Torsello
ieri
ha
ritenuto
di
dover
comunicare
immediatamente
a
tutti
i
magistrati
la
scomparsa
dell�Avvocato
dello
Stato
Elena
Pino
e
disporre
che
fosse
ricordata
ad
inizio
delle
udienze
odierne,
sottolineando
che
�la
Giustizia
Amministrativa
ricorda la Sua particolare
competenza e
forte
vitalit� e
il
Suo straordinario
contributo alla fase di avvio del processo amministrativo telematico� .
Credo che
sia
la
prima
volta
- ed io non ho mancato di
sottolinearlo - che
viene
commemorata
a
cos�
alto
livello
e
in
modo
cos�
partecipato
una
semplice
silenziosa,
ma
straordinaria
collega
a
cui
tutti
hanno
dovuto
rendere
omaggio.
Aggiungo
che
un
Presidente,
oltre
agli
elogi
per
Elena,
ha
testualmente
e
pubblicamente
osservato:
�del
resto �
nota a tutti
la capacit� di
lavoro e
di
sacrificio
degli
Avvocati dello Stato�.
Questa
�
l�Avvocatura
dello Stato per cui
ha
sempre
lavorato e
in cui
ha
sempre creduto la nostra Elena.
Abbiamo
un
motivo
in
pi�
per
continuare
tutti
insieme
ad
impegnarci
come � nel nostro modo di essere.
Un abbraccio di cuore a tutti.
Vittorio Cesaroni
TEMIISTITUZIONALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirColare
n. 21/2018
oggetto:
a) a.l. 28839/17 - art. 341 bis
cod. pen. - oltraggio a pubblico ufficiale
-risarcimento
del
danno
-estinzione
del
reato
-Criteri
generali
di
quantificazione
del
danno e
di
valutazione
della congruit� delle
offerte
risarcitorie - Modalit� di trattazione.
B) aa.ll. 47029/11 e
12809/16 - alloggio di
servizio - Concessione
- rilascio
- Beni
mobili
reliquati
dall'ex concessionario - Mancata asportazione
-acquisto
per
occupazione
del
diritto
di
propriet�
da
parte
dell'amministrazione.
Si
trasmettono,
per
opportuna
conoscenza,
i
pareri
resi
dal
Comitato
consultivo
sulle
tematiche
di
cui
all'oggetto
con
invito
ad
attenersi
alle
indicazioni
ivi contenute.
L'AVVOCATO GENERALE
avv. Massimo Massella Ducci
Teri
A)
Art.
341
bis
cod.
pen.
-Oltraggio
a
pubblico
ufficiale
-Risarcimento
del
danno
-Estinzione
del
reato
-Criteri
generali
di
quantificazione
del
danno
e
di
valutazione
della
congruit�
delle
offerte
risarcitorie
-Modalit�
di
trattazione.
Parere del 14/12/2017-599048,
AL 28839/2017, Avv. LEOnELLO
MARiAni
ComՏ
noto, l�art. 341 bis
cod. pen., riferito al
delitto di
oltraggio a
pubblico
ufficiale
e
aggiunto dal
comma
8 dell�art. 1 della
legge
15 luglio 2009,
n. 94, prevede, al
comma
3, che
�Ove
l�imputato, prima del
giudizio, abbia
riparato
interamente
il
danno,
mediante
risarcimento
di
esso
sia
nei
confronti
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
della persona offesa sia nei
confronti
dell�ente
di
appartenenza della medesima,
il reato � estinto�.
�
Con nota
7 ottobre
2011 n. 312779 (A.l. 6332/11 avv. Giannuzzi), indirizzata
al
Comando
generale
dell�Arma
dei
Carabinieri,
l�Avvocatura
generale
dichiar� di
condividere
l�orientamento emerso in seno al
Tavolo tecnico interforze
istituito presso il
Dipartimento della
pubblica
sicurezza
- Ufficio per
il
coordinamento e
la
pianificazione
delle
Forze
di
polizia, secondo il
quale
rientra
nella
sfera
di
attribuzioni
dell�Avvocatura
dello Stato la
competenza
a
valutare
la
congruit�
delle
somme
offerte
dagli
imputati
del
reato di
oltraggio
a
pubblico ufficiale, a
titolo di
risarcimento del
danno, alla
persona
offesa
ed
all�ente
di
appartenenza, ai
fini
dell�estinzione
del
reato
ex
art. 341 bis
del
codice
penale.
L�assunto
era
motivato
in
relazione
al
fatto
che
la
valutazione
in
questione
riguardava, non gi�
la
convenienza
economica
dell�offerta
risarcitoria, bens�
la
sua
congruit�, vale
a
dire
la
sua
�idoneit� ad assicurare
l�integrale
riparazione
del
danno, quale
requisito indispensabile
perch�
si
possa produrre
l�effetto
estintivo del reato�.
Si
aggiungeva,
nell�occasione,
che
nell�esprimere
il
parere
di
competenza,
l�Avvocatura
dello Stato si
sarebbe
ovviamente
avvalsa
della
collaborazione
delle
Amministrazioni
interessate
per
acquisire
tutti
gli
elementi
di
conoscenza
necessari
per esprimere, nei
singoli
casi
concreti, un corretto giudizio di
congruit�.
In continuit�
con detto parere, la
competenza
dell�Avvocatura
ad esprimere
la
valutazione
di
congruit�
�
stata
successivamente
confermata
anche
con
riguardo
all�ipotesi
prevista
dall�art.
168
bis
cod.
pen.
che
subordina
la
sospensione
del
procedimento con messa
alla
prova
dell�imputato al
risarcimento
del
danno
cagionato
dal
reato
(nota
9
marzo
2017
n.
12716
-A.l.
18907/16 avv. Giannuzzi).
�
Su tali
basi
le
Forze
di
polizia, ogniqualvolta
venga
loro formulata
una
profferta
risarcitoria
finalizzata
a
concretare
la
speciale
causa
di
estinzione
del
reato prevista
dal
comma
3 dell�art. 341 bis
citato, sono solite
richiedere
alla
Avvocatura
territorialmente
competente
l�anzidetto
giudizio
di
congruit�
contestualmente
trasmettendo
una
breve
relazione
descrittiva
che
consenta
all�Organo
legale
di
apprezzare
lo
svolgersi
degli
eventi
che
hanno
condotto
alla
denuncia del reato e alla successiva formulazione dell�imputazione.
Naturalmente, trattandosi
di
danno non patrimoniale, non esistono criteri
legali
di
quantificazione
del
medesimo e
la
sua
liquidazione
viene
operata
da
ciascuna
Avvocatura
in via
essenzialmente
equitativa, avuto riguardo, di
regola,
alla
maggiore
o minore
gravit�
dell�offesa
all�onore
e
al
prestigio quale
desumibile dal contesto nel quale si � realizzata l�azione delittuosa.
Peraltro,
non
esistendo
neppure
direttive
di
massima
finalizzate
ad
uniformare
l�attivit�
valutativa
delle
singole
Avvocature,
i
giudizi
di
congruit�,
pur
a
TEMI
ISTITUzIONALI
fronte
di
fattispecie
sostanzialmente
analoghe,
possono
variare
da
Avvocatura
ad
Avvocatura
ed
in
certi
casi
si
attestano
su
importi
meramente
simbolici.
�
L�esigenza
-gi�
da
tempo
avvertita
-di
una
direttiva
in
materia
che
valga
ad orientare
e
ad uniformare
l�attivit�
dell�Avvocatura
�
ora
riproposta
da
alcune
richieste
di
parere
provenienti
dal
Comando generale
dell�Arma
dei
Carabinieri.
Con nota
28 febbraio 2014 n. 131/41-2-2008 lo Stato Maggiore
- Ufficio
legislazione
- del
Comando generale
dell�Arma, nel
riferire
di
un parere
reso
in materia
dall�Avvocatura
distrettuale
dello Stato di
Venezia, aveva
evidenziato
il
�consistente
carico burocratico�
costituito dai
pareri
in parola
sia
per
i
Comandi
provinciali
sia
per
le
stesse
Avvocature
a
fronte
di
un
ridotto
valore
economico delle pratiche.
Al
fine
di
deflazionare
le
attivit�
in
questione
il
Comando
proponeva
pertanto
l�adozione
di
una
direttiva, ex
art. 15 r.d. 30 ottobre
1933, n. 1611, che
rimettesse
ai
singoli
Comandi
provinciali
la
valutazione, sulla
base
di
valori
ricompresi
tra
�
500,00=
e
�
1.000,00=
per
ogni
pubblico
ufficiale
offeso
e
tenuto conto delle
caratteristiche
dei
singoli
casi, della
congruit�
dei
risarcimenti
offerti
sia
all�Amministrazione
sia
ai
singoli
dipendenti;
con salvezza,
peraltro, delle
ipotesi
in cui, per la
particolare
gravit�
dei
fatti
contestati, quei
valori
apparissero
insufficienti
e
fosse
quindi
opportuno
interessare
al
riguardo
la competente
Avvocatura distrettuale.
Con
nota
1
luglio
2017
n.
131/23-42-1-2008
il
Comando
generale
del-
l�Arma
dei
Carabinieri
- Stato Maggiore
Ufficio legislazione
- sottopone
ora
a
questo Generale
ufficio alcune
ulteriori
problematiche
emerse
in occasione
della trattazione delle proposte risarcitorie in parola.
In particolare:
1. si
�
prospettata
la
questione
della
competenza
a
congruire
le
offerte
di
risarcimento alla
luce
delle
perplessit�
al
riguardo avanzate
dall�Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Palermo
la
quale,
da
un
lato,
ha
evidenziato
l�assenza
di
una
norma
che
radichi
in capo all�Avvocatura
la
competenza
ad esprimere
il
richiesto parere
e, dall�altro, ha
rilevato che
la
consultazione
non ha
ad oggetto
questioni
di
diritto,
ma
una
semplice
valutazione
di
merito
su
circostanze
di
fatto,
valutazione
riconducibile
esclusivamente
alla
discrezionalit�
della
parte
offesa
(l�Ente
di
appartenenza
del
dipendente
oltraggiato) e
riguardante
l�adeguatezza della profferta risarcitoria;
2.
si
sono chiesti
chiarimenti
in merito alla
condotta
da
tenere
da
parte
dei
Comandi
provinciali
dell�Arma
che
siano
richiesti
dall�autorit�
giudiziaria
procedente
di
notizie
in
merito
all�avvenuto
risarcimento
del
danno
al
fine
della successiva declaratoria di estinzione del reato;
3.
si
�
chiesto di
chiarire
-riprendendo anche
sul
punto rilievo gi�
formulato
dalla
Avvocatura
di
Palermo - se
sia
o meno conforme
alla
ratio
della
disposizione
in rassegna
l�offerta
ai
militari
oltraggiati
di
un risarcimento di
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
importo
superiore
a
quello
oblato
all�Amministrazione
di
appartenenza:
in
questa
prospettiva,
si
�
comunque
evidenziata
l�opportunit�
che
l�accettazione
del
risarcimento
da
parte
dei
militari
preceda
il
parere
sulla
congruit�
della
somma
offerta
all�Amministrazione
e
che
la
misura
di
quello
sia
perci�
portata
a
conoscenza
della
competente
Avvocatura
affinch�
questa
ne
possa
tener
conto in occasione dell�espressione del proprio parere;
4.
si
�
infine
riferito
del
parere
reso
dall�Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Bari
la
quale,
richiesta
di
esprimersi
in
merito
ad
un�offerta
risarcitoria
formulata
ai
fini
di
cui
all�art.
168
bis
cod.
pen.
nell�ambito
di
un
procedimento
per il
delitto di
resistenza
a
pubblico ufficiale, ha
ritenuto che, nel
caso in cui
dal
reato contestato siano derivate
lesioni
che
abbiano comportato l�assenza
dal
servizio del
militare, il
risarcimento non pu� essere
determinato forfettariamente
o in via
equitativa
o simbolica, ma
dev�essere
commisurato alle
retribuzioni
corrisposte durante il periodo di forzata assenza dal lavoro.
�
Le
riassunte
problematiche
impongono,
per
il
loro
carattere
generale
e
di
massima,
un
approccio
unitario
e
coordinato:
con
la
precisazione,
peraltro,
che
la
competenza
dell�Avvocatura
dello
Stato
a
rendere,
ove
richiesta,
il
giudizio
di
congruit�
dell�offerta
risarcitoria
formulata
riposa
sul
disposto
generale
dell�art.
13
del
r.d.
30
ottobre
1933,
n.
1611
-recante
approvazione
del
testo
unico
delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dello
Stato
e
sull�ordinamento
dell�Avvocatura
dello
Stato
-a
mente
del
quale
l�Organo
legale
�provvede
alla
tutela
legale
dei
diritti
e
degli
interessi
dello
Stato�
nonch�
�alle
consultazioni
legali
richieste
dalle
Amministrazioni�.
�
Tanto
premesso,
�
senz�altro
condivisibile
l�esigenza,
manifestata
dal
Comando generale
dell�Arma
dei
Carabinieri, di
individuare
modalit�
di
gestione
�standardizzate�
degli
affari
in
questione
che
valgano
ad
assicurare
una
maggiore
celerit�
nell�istruzione
e
nella
valutazione
delle
offerte
risarcitorie;
e
che, nel
contempo, siano in grado di
garantire
uniformit�
di
trattazione
a
livello
nazionale
di
questioni
caratterizzate
da
sostanziale
analogia
e
ripetitivit�,
scongiurando il rischio di valutazioni divergenti e/o di risarcimenti irrisori.
Naturalmente,
trattandosi
di
danno
non
patrimoniale,
la
stima
del
pregiudizio
si
svolge
necessariamente
su base
equitativa
(v. l�art. 1226 cod. civ. al
quale
rinvia
l�art.
2056
cod.
civ.):
e,
tuttavia,
onde
evitare
che
l�equit�
trasmodi
in arbitrio, �
d�uopo tentare
di
individuare
criteri
generali
ai
quali
informare
ed uniformare, pur nella
variet�
delle
fattispecie
oggetto d�esame, la
valutazione;
con la
precisazione, peraltro, che
la
specifica
natura
del
bene
giuridico
tutelato dall�art. 341-bis
cod. pen. e
la
stessa
struttura
del
reato impediscono
il
ricorso alle
tecniche
di
liquidazione
del
danno non patrimoniale
utilizzate
dalla
prassi
giurisprudenziale
con riferimento agli
illeciti, civili
e
penali, dai
quali
sia
derivata
una
lesione
dell�integrit�
psico-fisica
(quali, ad es., la
determinazione
del
danno non patrimoniale
in funzione
dei
punti
percentuali
di
invalidit�
residuata).
TEMI
ISTITUzIONALI
Va
perci�
considerato
che
il
legislatore,
ammettendo
la
possibilit�
di
estinguere
il
reato
di
oltraggio
a
pubblico
ufficiale
mediante
il
risarcimento
del
danno, ha, evidentemente, inteso attribuire
alla
riparazione
anche
una
connotazione
in qualche
modo sanzionatoria
e, quindi, in buona
sostanza, una
funzione
sostitutiva
della
reazione
penale
altrimenti
operante
per
il
caso
di
mancato risarcimento.
Su
tale
presupposto,
e
considerato,
da
un
lato,
che
l�offerta
di
riparazione
del
danno costituisce
implicita
ammissione
di
responsabilit�
da
parte
dell�imputato
e,
dall�altro,
che,
ai
sensi
dell�art.
23,
comma
1,
cod.
pen.,
la
pena
della
reclusione
�, in via
generale, fissata
nel
minimo in gg. 15 - durata
alla
quale
corrisponde,
in
applicazione
del
criterio
di
ragguaglio
fra
pene
pecuniarie
e
pene
detentive
stabilito dall�art. 135 dello stesso codice
(� 250,00= per ogni
giorno di
pena
detentiva), l�importo di
� 3.750,00= -, potrebbe
ritenersi
congruo
e
rispondente
alla
evidenziata
ratio
della
norma
quantificare
il
risarcimento
spettante
all�Amministrazione
in
�
3.750,00=
per
fatti
di
massima
gravit�,
in
�
1.875,00=
-pari
alla
met�
del
massimo
-per
fatti
di
media
gravit�
e
in � 1.250,00 - corrispondenti
a
un terzo del
massimo - per fatti
di
minima
gravit�,
salva
la
possibilit�
di
graduare
diversamente
il
risarcimento,
comunque
nei
limiti
sopraindicati, in relazione
alle
caratteristiche
di
ogni
singola
fattispecie
tenendo
conto,
da
un
lato,
della
gravit�
del
reato
quale
desumibile
dagli
elementi
indicati
dall�art.
133
cod.
pen.
e,
dall�altro,
della
capacit�
economica
dell�offerente
la
quale, ai
sensi
dell�art. 133-bis
cod. pen., costituisce
parametro
di
valutazione
specificamente
rilevante
ai
fini
della
determinazione
del-
l�ammontare della pena pecuniaria.
In questa
prospettiva, si
ritiene
dunque
che
la
valutazione, alla
luce
dei
criteri
generali
sopraindicati, della
congruit�
delle
offerte
risarcitorie
ricevute
possa
essere
compiuta
direttamente
da
parte
delle
singole
Amministrazioni
interessate,
fermo
restando
il
ricorso
all�Avvocatura
territorialmente
competente
in tutti
i
casi
in cui
l�applicazione
di
quei
criteri
risulti
incongrua, per eccesso
o per difetto, rispetto alle
peculiarit�
del
singolo caso e/o al
numero dei
pubblici
ufficiali offesi.
La
trattazione
diretta
- ma
sulla
base
di
criteri
predeterminati
- delle
pratiche
risarcitorie
in questione
consente
di
assicurare
uniformit�, omogeneit�
e
celerit�
di
valutazione
evitando che
l�interpello dell�Avvocatura
su ogni
singola
proposta
possa
risolversi
in
un
aggravio
procedimentale
foriero
di
ritardi
nella
valutazione
delle
offerte
che
di
regola
necessitano di
urgente
riscontro
in
ragione
della
contestuale
pendenza
del
giudizio
penale
in
seno
al
quale
l�offerente
ha
interesse
a
far
constare
l�avvenuto
perfezionamento
della
fattispecie
estintiva
del
reato contestatogli;
fermo restando, come
sՏ
detto, l�intervento
dell�Organo legale
in tutti
quei
casi
che, per particolari
profili
fattuali, si
discostano
dall�ordinario.
�
Venendo poi
agli
ulteriori
quesiti, si
ritiene
che, pur essendo precipuo
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
interesse
ed onere
dell�imputato fornire
al
giudice
la
prova
dell�avvenuto risarcimento
del
danno
onde
godere
dell�effetto
estintivo
del
reato
a
quello
conseguente,
dovere
di
collaborazione
istituzionale
imponga
all�Amministrazione,
ove
richiesta, di
comunicare
all�autorit�
giudiziaria
procedente
se
l�offerta
risarcitoria
formulata
�
stata
o meno accettata
e, nell�affermativa, se
all�accettazione
� seguito o meno il concreto versamento dell�importo dovuto.
�
Quanto ai
destinatari
dell�offerta, l�art. 341 bis, comma
3, cod. pen. stabilisce
che
l�effetto
estintivo
del
reato
�
subordinato
al
risarcimento
del
danno
�sia
nei
confronti
della persona offesa sia
nei
confronti
dell�ente
di
appartenenza
della medesima�.
E, quindi, bench�
la
pubblica
Amministrazione
sia
il
soggetto titolare
del
bene
giuridico
tutelato
dalla
norma
incriminatrice
-la
quale
risulta
infatti
compresa
nel
Capo II�
del
Titolo II�
del
Libro
II�
del
codice
penale
dedicato
ai
delitti
dei
privati
contro
la
pubblica
amministrazione
-,
la
norma
subordina
l�estinzione
del
reato
al
risarcimento
del
danno
subito
non
soltanto
da
questa,
ma anche
dal pubblico ufficiale oltraggiato.
Il
che
induce
a
ritenere
che
la
disposizione
abbia
inteso individuare
due
parti
lese
-la
pubblica
Amministrazione
di
appartenenza,
titolare
del
bene
giuridico
protetto,
quale
persona
offesa
dal
reato
e
il
pubblico
ufficiale
oltraggiato,
quale
soggetto
danneggiato
civilmente
-ciascuna
delle
quali
�
autonomamente
libera
di
valutare
la
gravit�
del
pregiudizio morale
subito e, di
conseguenza,
la satisfattivit� del risarcimento offerto.
Eppertanto,
come
l�accettazione
del
risarcimento
da
parte
del
dipendente
non pu� vincolare
- n�
in s�
n�
quanto all�entit�
- la
libert�
dell�Amministrazione
di
rifiutare, perch�
incongrua
o, comunque, inaccettabile, l�offerta
alla
stessa
rivolta, cos�
l�accettazione
del
risarcimento da
parte
dell�Amministrazione
non
pu�
impedire
al
dipendente
di
ricusare,
per
le
stesse
ragioni,
la
profferta
allo stesso formulata, cos�
di
fatto rimettendo al
giudice
la
valutazione
circa la congruit� del risarcimento proposto.
Da
tanto
discende,
quale
logico
corollario,
che,
trattandosi
di
danni
distinti
anche
se
collegati
quanto
al
fatto
genetico,
l�Amministrazione
-o
l�Avvocatura
-non
pu�
surrogarsi
al
dipendente
nel
valutare
la
congruit�
dell�offerta
da
questi
ricevuta
cos�
come,
parallelamente,
il
dipendente
non
pu�
sostituirsi
al-
l�Amministrazione
di
appartenenza
nel
sindacare
la
satisfattivit�
della
proposta
a questa indirizzata.
La
qual
cosa
non
esclude
che,
proprio
in
considerazione
del
fatto
che
l�Amministrazione
�,
come
sՏ
detto,
il
soggetto
titolare
del
bene
giuridico
protetto
dalla
norma
incriminatrice,
l�entit�
del
risarcimento
alla
stessa
offerto
dovr�
essere
non soltanto congruo alla
luce
dei
criteri
generali
pi� sopra
indicati,
ma
altres�
di
regola
superiore
-e,
comunque,
mai
inferiore
-a
quello
proposto
ai dipendenti.
�
Quanto,
infine,
al
parere
reso
dall�Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
TEMI
ISTITUzIONALI
Bari
in
merito
alla
latitudine
del
risarcimento
richiesto
ai
fini
di
cui
all�art.
168 bis
cod. pen., esso appare pienamente condivisibile.
Tale
norma,
a
differenza
di
quella
di
cui
all�art.
341
bis
cod.
pen.,
�
infatti
suscettibile
di
applicazione
ad una
pluralit�
di
ipotesi
delittuose, individuate
ratione
poenae
o
nominis,
dalle
quali
possono
derivare
anche
pregiudizi
di
natura patrimoniale.
�
pertanto evidente
che, in questi
casi, l�eliminazione
delle
conseguenze
dannose
derivanti
dal
reato
e,
in
particolare,
il
risarcimento
del
danno
per
equivalente,
cui
�
subordinata
l�ammissione
al
beneficio
della
messa
alla
prova
dell�imputato, postula
la
riparazione
anche
dei
danni
patrimoniali
da
quello
derivati
a
terzi:
come
appunto accade
nel
caso delle
lesioni
personali
che, impedendo
la
prestazione
lavorativa
del
dipendente, ledono il
correlato diritto di
credito
dell�Amministrazione
datrice
di
lavoro
la
quale
si
trova
esposta
ad
erogare
la
retribuzione
e
i
correlati
contributi
previdenziali
ed assistenziali
pur in
difetto di qualsiasi controprestazione da parte del lavoratore impedito.
In
tale
ipotesi,
quindi,
nella
quale
possono
concorrere
una
pluralit�
di
reati,
il
risarcimento
del
danno
deve
necessariamente
comprendere,
per
sortire
l�effetto di
cui
all�art. 168 bis
cod. pen., tutte
le
conseguenze
pregiudizievoli,
patrimoniali e non patrimoniali, derivate dai reati per i quali si procede.
�
In considerazione
del
carattere
di
massima
della
presente
consultazione
su di
essa
�
stato sentito il
Comitato consultivo dell�Avvocatura
dello Stato il
quale nella seduta del 13 novembre 2017 si � espresso in conformit�.
Trattandosi
di
problematiche
di
comune
interesse,
la
presente
direttiva
viene
estesa
al
Comando
Generale
della
Guardia
di
Finanza
e
al
Ministero
dell�Interno - Dipartimento della Pubblica Sicurezza.
Parere del 26/03/2018-159704,
AL 28839/2017, Avv. LEOnELLO
MARiAni
Con
la
nota
a
riscontro
codesto
Comando
generale
formula,
con
riferimento
alle
problematiche
affrontate
dalla
consultazione
resa
con
nota
n.
599050 del
14.12.2017, due
ulteriori
quesiti
integrativi
chiedendo in particolare
di conoscere:
1. se
nel
caso in cui
la
condotta
oltraggiosa
coinvolga
pi� militari
l�importo
offerto
all�Amministrazione
a
risarcimento
del
danno
debba
essere
quam
minus
pari alla somma degli importi offerti ai singoli militari;
2. se
ai
fini
dell�ammissione
al
beneficio di
cui
all�art. 168 bis
cod. pen.
sia
opportuno informare
l�autorit�
giudiziaria
competente
che
il
reato ascritto
all�imputato ha
comportato conseguenze
lesive
per l�Amministrazione
in termini
sia
di
danno patrimoniale
- come
ad es. accade
nel
caso di
fatti
di
reato
che
abbiano
determinato
assenze
dal
servizio
comunque
coperte
da
retribu
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
zione
e
contribuzione
- sia
di
danno non patrimoniale
- in relazione
ad ipotesi
delittuose
dalle
quali
sia
derivato, come
nel
caso di
oltraggio a
pubblico ufficiale,
un
vulnus
alla
reputazione
e
all�immagine
del
Corpo
di
appartenenza
del pubblico ufficiale -.
�
Con riferimento al
primo dei
proposti
quesiti
la
Scrivente
osserva
che
nell�ipotesi
di
oltraggio commesso in danno di
una
pluralit�
di
pubblici
ufficiali
il
danno
dell�Amministrazione
non
pu�
automaticamente
determinarsi
in
funzione della sommatoria dei danni subiti dai singoli militari operanti.
Detto
danno,
bench�
di
regola
superiore
e,
comunque,
mai
inferiore
a
quello subito dai
dipendenti
e
bench�
a
questo collegato dal
punto di
vista
del
fatto generatore, �
infatti
diverso e
distinto da
quello individuale
di
talch�
non
pu�, ad avviso di
questo Generale
ufficio, costituire
la
risultante
della
somma
aritmetica dei danni individuali.
La
pluralit�
dei
danneggiati
si
traduce
infatti, al
di
fuori
di
ogni
automatismo,
in
una
maggiore
gravit�
del
fatto
delittuoso
che
pu�
semplicemente
condurre
ad
un
ragionevole,
proporzionale
incremento
di
quanto
dovuto
al-
l�Amministrazione
a
titolo di
risarcimento secondo i
criteri
indicati
nel
parere
a riferimento.
�
Con riguardo invece
al
secondo dei
proposti
quesiti
pare
senz�altro opportuno
che, quando il
reato ascritto all�imputato ha
comportato conseguenze
lesive
per
l�Amministrazione
in
termini
sia
di
danno
patrimoniale
sia
di
danno
non patrimoniale, l�autorit�
giudiziaria
competente
a
decidere
circa
l�ammissione
al
beneficio
di
cui
all�art.
168
bis
cod.
pen.
sia
resa
edotta
di
tutte
le
conseguenze
pregiudizievoli, patrimoniali
e
non patrimoniali, derivate
dal
reato
posto
che
la
sospensione
del
procedimento
con
messa
alla
prova
dell�imputato
presuppone,
tra
l�altro,
�la
prestazione
di
condotte
volte
all�eliminazione
delle
conseguenze
dannose
o pericolose
derivanti
dal
reato, nonch�, ove
possibile,
il risarcimento del danno dallo stesso cagionato�
(comma 2).
Cos�
come
appare
opportuno
che,
per
evidenti
ragioni
di
coerenza
ed
uniformit�,
il
danno non patrimoniale
derivato da
condotte
riferibili
all�art. 341
bis
cod. pen. sia
quantificato, anche
in tali
evenienze, facendo riferimento ai
criteri
di
ordine
generale
seguiti
per
la
valutazione
della
congruit�
delle
offerte
risarcitorie
formulate, a
mente
del
comma
3 della
citata
disposizione, al
fine
di conseguire l�effetto estintivo del reato ivi previsto.
�
In considerazione
del
carattere
di
massima
della
presente
consultazione
su di
essa
�
stato sentito il
Comitato consultivo dell�Avvocatura
dello Stato il
quale nella seduta del 22 marzo 2018 si � espresso in conformit�.
Trattandosi
di
problematiche
di
comune
interesse, il
presente
parere
integrativo
viene
esteso
al
Comando
Generale
dell�Arma
dei
Carabinieri
e
al
Ministero dell�Interno - Dipartimento della Pubblica Sicurezza.
TEMI
ISTITUzIONALI
B) Alloggio di
servizio - Concessione
- Rilascio - Beni
mobili
reliquati
dall'ex
concessionario - Mancata asportazione
- Acquisto per
occupazione
del
di
ritto di propriet� da parte dell'Amministrazione.
Parere del 06/04/2018-181926,
AL 12809/2016, Avv. GiAnCARLO
PAMPAnELLi
Con
la
nota
sopra
indicata
�
stata
chiesta
da
codesta
Aeronautica
Militare
-Comando Supporti
Enti
di
vertice
a
questo Organo legale
l'autorizzazione
a
poter procedere
alla
vendita/smaltimento di
mobili
e
masserizie
a
suo tempo
lasciati
nell'alloggio
di
servizio
da
ex
occupante
dello
stesso,
trasferitosi
in
Brasile,
pi�
volte
inutilmente
diffidato
affinch�
procedesse
al
ritiro
di
detti
beni per i quali l'Amm.ne corrisponde a Ditta esterna le spese di custodia.
Tanto premesso, osserva
la
Scrivente
che
la
problematica
di
che
trattasi
appare
trascendere
la
singola
fattispecie
all'esame, per la
sua
suscettibilit�
di
riproporsi
in
una
serie
di
casi
(come
in
effetti
gi�
avvenuto
secondo
quanto
informalmente appreso).
Invero, la
situazione
oggetto di
esame
non trova
una
regolamentazione
specifica
nei
codici
militari, n�
- come
comunicato con nota
n. 63761 dell�11
settembre
2017
del
Ministero
Difesa
-Segretariato
Generale
-VI
Reparto
Contenzioso
e
Affari
Legali
interpellato al
riguardo da
questa
Avvocatura
- in disposizioni
di carattere interno dell'Amm.ne.
In particolare, l'art. 355 del
DPR. n. 90/12010 in effetti
prevede
che
l'ordine
di
recupero
coattivo
dell'alloggio
disponga
che
esso
debba
essere
lasciato
"libero
da
persone
e
cose",
ma
non
contempla
poteri
di
autotutela
dell'Amm.ne
in relazione ai mobili dell'ex utilizzatore presenti nell'alloggio medesimo.
Ci�
posto,
ritiene
questo
Organo
legale
di
rappresentare
l'opportunit�
che,
onde
evitare
il
verificarsi
delle
situazioni
"de
quibus',
sia
inserita
nella
normativa
regolamentare
militare,
nei
disciplinari
di
concessione
degli
alloggi
nonch�
nei
provvedimenti
di
recupero coattivo degli
immobili, apposita
previsione
per
la
quale,
decorso
un
breve
termine
dal
rilascio
(es.
20
giorni)
senza
che
vengano prelevati
dall'ex utilizzatore
i
beni
mobili
di
propriet�
reliquati
nell'alloggio, gli
stessi
verranno considerati
abbandonati
("res
derelicta"), ai
sensi
del
disposto
dell'art.
923,
comma
2,
cod.
civ.,
con
il
conseguente
acquisto
della
loro propriet�
a
titolo originario in capo all'Amm.ne, che
potr�
venderli
e/o smaltirli.
Tali
espresse
previsioni
eviterebbero
il
rischio
di
vertenze
anche
giudiziali
in ordine
all'effettiva
intenzione
dell'interessato di
dismettere
i
mobili
dell'alloggio,
permettendo di
poter attribuire
al
comportamento inerte
dell'ex occupante
il
significato di
"abbandono"
dei
beni
e
risolvendo cos�
anche
situazioni
particolari, come nel caso d'irreperibilit� dell'ex occupante dell'immobile.
Dette
disposizioni
potranno
consentire
altres�
di
evitare,
salvo
che
l'alloggio
non
debba
immediatamente
e
contestualmente
essere
utilizzato
da
altro
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
soggetto
avente
diritto,
di
affrontare
le
spese
di
custodia
per
il
breve
lasso
temporale
necessario per lo smaltimento/vendita
dei
beni, in cui, ove
possibile, i
mobili
potranno
restare
nell'alloggio
con
la
custodia
da
parte
dell'Amm.ne
stessa.
Fermo
quanto
sopra,
venendo
al
caso
specifico
in
esame,
tenuto
conto
della
parvit�
del
valore
dei
mobili
in questione, non si
ritiene
anzitutto opportuno
far ricorso alla
procedura, con connessi
oneri, volta
ad una
formale
costituzione
in
mora
dell'interessato
ex
art.
1209,
comma
2,
cod.
civ.,
cui
conseguirebbe
l'addebito allo stesso delle
spese
di
custodia
e
la
possibilit�
per
l'Amm.ne
di
avvalersi
del
diritto di
ritenzione
di
cui
all'art. 2756 cod. civ. e
successivamente di vendere i beni.
D'altro
canto,
in
mancanza
delle
previsioni
normative
sopra
suggerite,
appare
evidente
come
non possa
allo stato attribuirsi
al
"silenzio"
dell'ex occupante
il significato di volont� di abbandono dei beni mobili.
Pertanto, ritiene
la
Scrivente
che, al
fine
di
risolvere
la
problematica, tenuto
conto
delle
circostanze
in
fatto
qui
rappresentate
da
codesta
Amm.ne,
debba
ulteriormente
diffidarsi
l'interessato, con prova
certa
di
avvenuta
ricezione
della
diffida, ad attivarsi
entro un breve
termine
(30 giorn�) per il
recupero
dei
beni
in
questione,
espressamente
avvertendolo
che,
al
decorso
infruttuoso
del
termine,
i
beni
saranno
considerati
abbandonati
("res
derelicta")
ai
sensi
dell'art.
923,
comma
2,
cod.
civ.
ed
entreranno
nella
disponibilit�
dell�Amm.ne,
che
potr�
conseguentemente
provvedere
al
loro
smaltimento
attesa
la cennata segnalazione di un valore pressoch� nullo degli stessi.
La
soluzione
proposta
trova
fondamento nella
richiamata
disciplina
generale
codicistica.
Inoltre, circa
l'obbligo non adempiuto di
lasciare
libero l'alloggio anche
dalle
cose
si
appalesa
in linea
con quanto disposto - nell'ambito della
esecuzione
coattiva
per consegna
e
rilascio d'immobile
- dal
cod. proc. civ., per il
quale
i
mobili
lasciati
dall'esecutato nell'alloggio in violazione
dell'obbligo di
liberarlo vengono reputati (a determinate condizioni) "res derelicta".
Infatti, detto codice
all'art. 609, comma
2, parte
seconda, introdotto con
la
recente
novella
di
cui
al
D.L. n. 132/14 conv. in legge
n. 162/14, prevede
espressamente
che
in difetto di
istanza
da
parte
dell'esecutante, quando non
appare
evidente
l'utilit�
del
tentativo di
vendita
dei
mobili, i
beni
"sono considerati
abbandonati"
("res
derelicta")
e
l'ufficiale
giudiziario
(salva
diversa
richiesta
della
parte
istante) ne
dispone
direttamente
lo smaltimento o la
distruzione.
Nei sensi di cui sopra � l'avviso della Scrivente.
TEMI
ISTITUzIONALI
Parere del 06/04/2018-181935,
AL 47029/2011, Avv. EMMA
DAMiAni
Si
riscontra
la
nota
prot.
n.
81325
in
data
10
ottobre
2017,
rappresentando
quanto segue.
Ove
fosse
configurabile
un
obbligo
di
restituzione
al
Cap.
S.
dei
beni
mobili
di
sua
propriet�,
bench�
l'Amministrazione
non
possa
essere
ritenuta
in
mora
anche
solo per effetto della
(sembrerebbe
gi�
compiuta) offerta
non formale
di
restituzione
(cfr. art. 1220 cod. civ.) dei
beni
medesimi, l'integrazione
di
una
mora
del
Cap.
S.,
con
ogni
conseguente
effetto
(tra
cui
anche
l'addebito
delle
spese
di
custodia,
cfr.
art.
1207
cod.
civ.),
implicherebbe
l'osservanza
delle formalit� prescritte dagli arti. 1209, comma 2 e ss., cod. civ.
Il
conseguente
addebito al
Cap. S. delle
spese
di
custodia, consentirebbe
a
codesta
Amministrazione
l'esercizio
del
diritto
di
ritenzione
sui
beni
custoditi
(ai
sensi
dell'art. 2756 cod. civ.) e
la
conseguente
possibilit�
di
vendita
degli
stessi, secondo le formalit� di cui all'art. 2797 cod. civ.
I non trascurabili
oneri
procedurali
connessi
alle
sopra
dette
facolt�, potrebbero,
tuttavia, risultare
ultronei
laddove
potesse
affermarsi
che
i
beni
de
quibus, anche
in considerazione
del
loro trascurabile
valore, siano stati
semplicemente
abbandonati
senza
alcun obbligo di
custodia
degli
stessi
a
carico
dell'Amministrazione
che, nella
procedura
di
cui
all'art. 333 DPR 90/10, analogamente
a
quanto previsto dall'art. 609, comma
2, c.p.c., potrebbe
provvedere
al relativo smaltimento.
Nella
fattispecie
che
ci
occupa, sembrerebbe
che
il
cap. S., consapevole
della
cessazione
del
rapporto
concessorio
relativo
all'alloggio
di
servizio
e
quindi
del
proprio
conseguente
onere
di
liberazione
dell'unit�
immobiliare
goduta,
si
sia
allontanato,
peraltro
rendendosi
irreperibile,
ivi
abbandonando
beni
mobili di
"nessun valore".
Su
tale
presupposto,
si
pu�
ritenere
che,
nella
specificit�
della
fattispecie,
codesta
Amministrazione
possa
ritenere
le
masserizie
de
quibus
semplicemente
abbandonate
e, conseguentemente, a
termini
dell'art. 923 cod. civ., disporne
uti dominus.
Tanto detto, de
iure
condito, in ordine
alla
fattispecie
in oggetto, non pu�
invece
trascurarsi
la
frequenza,
segnalata
anche
per
le
vie
brevi
da
codesta
Amministrazione,
con
cui
si
verifica
l'abbandono
di
masserizie
varie,
da
parte
dei
beneficiari
di
alloggi
di
servizio, nei
locali
gi�
goduti
in concessione
alla
cessazione della stessa.
Al
fine
di
evitare
che
l'Amministrazione,
alla
cessazione
del
rapporto
concessorio,
debba
farsi
carico di
provvedere
anche
alla
custodia
dei
beni
mobili
"lasciati"
nell'alloggio di
servizio, considerata
pure
la
difficolt�
di
rivalsa
relativamente
a
tali
spese, soprattutto in caso di
sopravvenuta
irreperibilit�
del
titolare
dei
beni
de
quibus,
si
ritiene
opportuno
sollecitare
una
pi�
puntuale
disciplina,
almeno
regolamentare,
della
fattispecie,
che,
ex
ante,
attribuisca
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
all'eventuale
inerzia
del
proprietario
dei
beni
lasciati
nell'alloggio
-il
quale
ometta
di
curarne
la
tempestiva
rimozione
-la
connotazione
di
comportamento
concludente
idoneo
a
far
presumere
iuris
et
de
iure
l'intenzione
di
abbandonare
i beni mobili non asportati.
Una
tale
previsione
normativa, puntualmente
richiamata
nel
disciplinare
di
concessione
nonch�
nell'ordine
di
rilascio dell'alloggio di
servizio, consentirebbe
all'Amministrazione
concedente,
decorso
un
prestabilito
termine
eventualmente
ulteriore
rispetto a
quello fissato per il
rilascio dell'immobile
l'occupazione
delle
res
derelictae
ed
ogni
conseguente
facolt�
connessa
all'acquisito
diritto di propriet� sulle stesse.
Invero, una
espressa
e
puntuale
disciplina
di
tale
fattispecie
de
iure
condendo,
attualmente
non
reperibile
nell'ordinamento
se
non
in
via
interpretativa
-come
si
evince
dalla
prospettata
soluzione
dello
specifico
caso
da
ultimo
sottoposto
all'esame
della
Scrivente
-assicurerebbe
la
neutralizzazione
del
rischio
di
contestazioni
anche
giudiziali, in ordine
alla
effettivit�
dell'intenzione
del
titolare
di
abbandonare
i
beni
non
tempestivamente
rimossi
dall'alloggio
di
servizio, al termine della relativa concessione.
Peraltro, la
certezza
legale
di
un tale
effetto acquisitivo dei
beni
abbandonati,
entro un contenuto termine
"di
tolleranza", consentirebbe
all'Amministrazione
finanche
di
evitare
gli
oneri
della
custodia
interinale
ed il
rischio di
non
ottenerne
di
fatto
il
recupero,
in
caso
di
irreperibilit�
o
non
solvibilit�
del-
l'originario titolare.
In tal
senso si
auspica
la
pronta
attivazione
di
codesta
Amministrazione
per l'assunzione delle iniziative del caso.
Si rimane a disposizione per ogni chiarimento necessario od utile.
TEMI
ISTITUzIONALI
OSSERVATORIO SULLA GIUSTIZIA CIVILE
GRUPPO DANNO
La prova del nesso causale, concause e
il principio del �pi� probabile che non�
relazione di
Gaetana natale
-avvocato dello Stato Il
tema
della
prova
del
nesso causale
rappresenta
uno degli
aspetti
pi� dibattuti
nell�ambito della
responsabilit�
civile:
il
�nesso di
causa�
ha
un ruolo
centrale
e
nevralgico,
al
punto
tale
da
costituire
un
vero
e
proprio
indice
di
evoluzione sistemica dell�intera materia del risarcimento del danno.
Nel
sistema
del
Common
Law
si
rinviene
la
nota
l�espressione
�causation
is
a peg on which the
judge
can hang any
decision he
likes�
(H.L.A. HART,
TONy
HONOR�,
Causation
in
the
Law,
2
nd
ed.,
Oxford:
Clarendon,
1985,
465),
espressione
che
pu�
essere
liberamente
tradotta
in
italiano
come
�la
causalit�
�
un perno intorno al
quale
il
giudice
pu� far
ruotare
la decisione
che
ritiene
pi� opportuna�. Ed anche
nel
nostro sistema
di
Civil
Law
il
rapporto di
causalit�
rappresenta
il
filtro attraverso il
quale
l�organo giudicante
pu� valutare
concretamente
la
fondatezza
di
una
pretesa
risarcitoria.
Il
problema
investe
soprattutto
l�onere
probatorio,
riguardo
al
quale
assume
un
rilievo
interessante
la
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
Sez.
III
Civile
14
novembre
2017
n.
26284 che
nel
corso di
quest�anno giudiziario gli
Osservatori
sulla
Giustizia
Civile
non possono non prendere
in esame, al
fine
di
delineare
le
nuove
linee
evolutive della giurisprudenza in materia di danno.
Tale
pronunzia
ha
affermato
(conformandosi
alla
precedente
sentenza
Cass. Civ. Sez. III n. 18392 del
26 luglio 2017) che
�sia nei
giudizi
di
risarcimento
del
danno derivante
da inadempimento contrattuale
sia in quelli
di
risarcimento del
danno da fatto illecito, la condotta colposa del
responsabile
ed il
nesso di
causa tra questa ed il
danno costituiscono l�oggetto di
due
accertamenti
concettualmente
distinti; la sussistenza della prima non dimostra,
di
per
s�,
anche
la
sussistenza
del
secondo
e
viceversa;
l�art.
1218
c.c.,
solleva
il
creditore
dalla
obbligazione
che
si
afferma
non
adempiuta
dall�onere
di
provare
la colpa del
debitore
inadempiente, ma non dall�onere
di
provare
il
nesso di
causa tra la condotta del
debitore
ed il
danno di
cui
domanda il
risarcimento;
nei
giudizi
di
risarcimento del
danno da responsabilit� medica, �
onere
dell�attore
paziente
danneggiato, dimostrare
l�esistenza del
nesso causale
tra la condotta del
medico e
il
danno di
cui
chiede
il
risarcimento; tale
onere
va assolto dimostrando, con qualsiasi
mezzo di
prova, che
la condotta
del
sanitario �
stata, secondo il
criterio del
�pi� probabile
che
non�
la causa
del
danno; se, al
termine
dell�istruttoria, non risulti
provato il
nesso tra con
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
dotta ed evento, per
essere
la causa del
danno lamentato dal
paziente
rimasta
assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata�.
La
suddetta
sentenza
ha
suscitato un vivace
dibattito dottrinario volto a
chiarire
se
il
principio
di
diritto
da
essa
enunciato
si
inserisca
nel
solco
del
tradizionale
orientamento
giurisprudenziale
venutosi
a
formare
dopo
le
sentenze
delle
Sezioni
Unite
della
Cassazione
dell�11
gennaio
2011,
nn.
576-585,
in
ordine
all�onere
probatorio
relativo
al
nesso
di
causalit�
o
se
rappresenti
e
in
che
termini un elemento di novit�.
Si
ricorder�
che
la
nota
sentenza
della
Cassazione
n.
577/08
in
particolare
aveva
affermato che
�il
paziente
deve
limitarsi
a provare
l�esistenza del
contratto
(o il
contatto sociale) e
l�insorgenza o l�aggravamento della patologia
ed allegare
l�inadempimento del
debitore, astrattamente
idoneo a provocare
il
danno
lamentato,
rimanendo
a
carico
del
debitore
dimostrare
o
che
tale
adempimento non vi
�
stato ovvero che, pur
esistendo, esso non �
stato eziologicamente
rilevante�.
Orbene,
dal
recente
orientamento
giurisprudenziale
rappresentato
dalle
due
sentenze
in esame
della
III Sezione
della
Suprema
Corte
di
Cassazione,
la
n. 18392 del
26 luglio 2017 e
la
n. 26824 del
14 novembre
2017, discende
il
corollario secondo il
quale
dalla
colpa
non si
possono trarre
elementi
per ritenere
dimostrato il
nesso causale. Esso, infatti, schiude
la
via
all�idea
per cui
il
legame
tra
la
condotta
e
il
danno vada
sempre
dimostrato dall�attore, altres�
inducendo
a
mettere
da
parte
la
connessa
idea
a
tenore
della
quale
l�allegazione
di
un comportamento astrattamente
idoneo a
cagionarlo possa
esimere
il
danneggiato
dalla
prova
di
cui
si
tratta
(su tale
argomento Cass. 29 febbraio 2016
n.
3893,
Foro
it.,
2016,
I
1728
con
nota
di
TASSONE,
�negligenza
medica
e
pregressa situazione
patologica�, altres�
annotata
da
D�ADDA
�Concorso di
causa naturale
e
responsabilit� proporzionale: l�apparente
ortodossia della
Suprema Corte�, in nuova Giur. Civ., 2016, 1049).
Si
precisa
che
tale
principio appare
ricorrente
anche
in tema
di
responsabilit�
aquiliana,
laddove
la
puntualizzazione
contenuta
nella
sentenza
n.
26284
del
14
novembre
2017
in
materia
di
responsabilit�
contrattuale
potrebbe
avere
un qualche
rilievo pure
per la
ricostruzione
di
questa
in termini
soggettivi
invece
che
oggettivi
(da
ultimo
D. zORzIT, �La Cassazione
e
la prova del
nesso
causale: l�inizio di
una nuova storia?�
nota
a
Cass. 26 luglio 2017 n. 18392,
Foro it., I 3358, in Danno e responsabilit�
2017, 700).
Occorre
allora
chiedersi
da
osservatori
della
giustizia
civile
se
tali
recenti
sentenze
della
Suprema
Corte
di
Cassazione, la
n. 18392 del
26 luglio 2017 e
la
n.
26824
del
14
novembre
2017,
rappresentino
il
segnale
di
una
tendenziale
equiparazione
tra
responsabilit�
contrattuale
ed
extracontrattuale
sul
piano
del-
l�onere
probatorio relativo alla
sussistenza
del
nesso causale
e
se
il
principio
da
esse
enunciato
in
tema
di
responsabilit�
contrattuale
si
traduca
nel
contempo
in
un
maggiore
rigore
dal
parte
del
giudice
nel
valutare
l�assolvimento
del
TEMI
ISTITUzIONALI
l�onere
probatorio nel
campo della
responsabilit�
extracontratuale, ove
vige,
comunque, il
fondamentale
principio secondo il
quale
l��onus
probandi
imcubit
ei qui dicit e non ei qui negat�
ex art. 2697 c.c.
A
tal
riguardo qualche
autore
(vedi
I. DI
ROSA
in un commento alla
sentenza
della
Cassazione
del
26
luglio
2017
n.
18392
pubblicato
in
Foro
it.
anno
2017, parte I, col. 3358) ha osservato che:
�Alla
distinzione
tra
danno-evento,
inteso
quale
lesione
dell�interesse
giuridicamente
tutelato e
direttamente
derivante
dall�illiceit� della condotta
e
danno-conseguenza,
inteso
quale
pregiudizio
concretamente
sofferto
e
il
solo
oggetto
di
risarcimento,
corrisponde
il
discrimen
tra
causalit�
materiale
e
causalit�
giuridica.
in
particolare,
la
prima
offre
il
collegamento
naturalistico
tra la condotta attiva od omissiva, e
l�evento; la seconda consente
un�imputazione
di
responsabilit� in termini
giuridicamente
rilevanti, tali
da determinare
l�insorgenza
dell�obbligo
al
risarcimento
del
danno.
La
tradizionale
bipartizione
del
nesso
causale
deriva
in
linea
retta
dall�impostazione
tedesca,
in cui
si
contraddistinguono la responsabilit� �strutturale�, cd. haftungsbegrundende
Kausalitat,
volta
ad
accertare
la
sussistenza
di
un�interdipendenza
tra il
comportamento del
danneggiante
e
l�evento lesivo, e
la cd. haftungsausfullende
Kausalitat,
orientata,
invece,
a
verificare
l�esistenza
di
un
danno
da
risarcire.
in
siffatto
contesto
si
inserisce
la
ripartizione
dell�onus
probandi
voluta dall�art. 2697 c.c., che
cristallizza il
<distinguo>
tra prova del
fatto
costitutivo
del
diritto,
a
carico
dell�attore,
e
quella
dei
fatti
modificativi
o
estintivi dello stesso, gravante, per converso, sul convenuto�.
Al
di
l�
di
tali
elaborazioni
dottrinarie, per cogliere
la
portata
innovativa
della
pronunzia
n. 26284 del
14 novembre
2017 occorre
partire
dalla
fattispecie
concreta.
Un
minore,
nato
prematuro,
risulta
affetto
da
una
retinopatia
oculare
all�occhio
destro,
che
determina
la
perdita
totale
della
vista.
I
genitori
e
poi
il
danneggiato
in
proprio,
divenuto
maggiorenne,
affermano
che
la
patologia
discende
dai
negligenti
trattamenti
praticati
dai
sanitari
della
struttura
convenuta
al
momento
della
nascita.
La
CTU
ritiene,
invece,
che
essa
possa
essere
riconducibile,
in
via
alternativa,
a
tre
diversi
fattori,
di
cui
solo
l�ultimo
imputabile
a
responsabilit�
dei
medici
o
della
struttura
stessa
(essendo
gli
altri
preesistenti
alla
nascita),
e
cio�:
a)
ad
una
malformazione
congenita
della
retina,
b)
ad
un�infezione
da
citomegalovirus
e
c)
ad
una
iperossia
da
eccessiva
somministrazione
d�ossigeno.
Tuttavia
-evidenzia
il
CTU
-il
fatto
che
la
patologia
risultasse
in
stato
gi�
avanzato
al
momento
della
diagnosi
posta
in
essere
a
tre
mesi
dal
parto
fa
propendere
per
la
sua
preesistenza,
mentre
il
suo
carattere
unilaterale
induce
ad
escludere
il
rilievo
dell�iperossia
che
verosimilmente
avrebbe
dovuto
danneggiare
entrambi
gli
occhi
finendo
per
individuare
nell�infezione
da
citomegalovirus
la
causa
pi�
probabile.
Di
qui
l�affermazione
della
Suprema
Corte
secondo
cui
bene
aveva
fatto
il
secondo
giudice
a
respingere
la
domanda.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Con la
sentenza
di
cui
si
tratta
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
torna
ex
professo
su
un
tema
di
straordinaria
rilevanza:
quello
concernente
la
(possibile)
inversione
dell�onere
della
prova
in
ordine
alla
sussistenza
dell�elemento
eziologico
nella
responsabilit�
contrattuale
derivante
da
un
passo
di
Cass.
Sez.
Unite,
11
gennaio
2008
n.
577,
vale
a
dire
una
delle
dieci
pronunce
(Cass.
Sez.
Unite
11 gennaio 2008 nn. 576 - 585), rese
dal
Supremo organo della
nomofilachia
in tema
di
emotrasfusioni
infette
e
con le
quali
sono stati
fissati
principi
assai
importanti
(fra
l�altro)
circa
l�accertamento
del
nesso:
a
fronte
dell�allegazione
dell�inadempimento il
debitore
non deve
solo provare
di
essere
stato diligente
secondo le
regole
elaborate
a
partire
da
Cass. 13533/01,
bens�
che
- ove
non lo sia
stato - deve
pure
dimostrare
l�assenza
di
un legame
fra la sua condotta e il pregiudizio.
In base
a
tale
imposizione
il
paziente
deve
limitarsi
a
provare
l�esistenza
del
contratto (o il
contatto sociale) e
l�insorgenza
o l�aggravamento della
patologia
ed allegare
l�inadempimento del
debitore, astrattamente
idoneo a
provocare
il
danno lamentato, rimanendo a
carico del
debitore
dimostrare
o che
tale
adempimento non vi
�
stato ovvero che, pur esistendo, esso non �
stato
eziologicamente rilevante.
Si
ricorder�
che
per
quanto
concerne
la
responsabilit�
extracontrattuale
del
Ministero
della
Salute
in
materia
di
danni
da
emotrasfusione
la
nota
sentenza
delle
Sezioni
Unite
della
Cassazione,
la
n.
581
dell�11
gennaio
2008,
esclusa
la
configurabilit�
del
reato
di
epidemia
colposa
o
lesioni
colposi
plurime
ex
artt.
438
e
452
c.p.,
aveva
affermato
che:
�il
giudice,
accertata
l�omissione
delle
attivit�
istituzionali
di
competenza
del
Ministero
della
Salute
ed
accertata
con
riferimento
all�epoca
di
produzione
dei
preparati,
la
conoscenza
oggettiva
ed
indubbia,
ai
pi�
alti
livelli
scientifici
della
possibile
veicolazione
di
virus
attraverso
il
sangue
od
emoderivati
infetti,
nonch�
l�esistenza
di
patologie
da
virus
(Hiv,
HBv
e
HCv)
a
carico
dei
soggetti
emotrasfusi
e
assuntori
di
emoderivati,
deve
dichiarare
e
ritenere,
in
assenza
di
fattori
alternativi,
che
la
condotta
omissiva
del
Ministero
sia
stata
causa
determinante
dell�insorgenza
delle
malattie,
ricollegabili
al
sangue
od
emoderivati
infetti�.
Ai
fini
dell�accertamento
del
nesso
causale
la
Cassazione
con
tale
nota
sentenza
aveva
anche
chiarito
che
�il
giudice
�
tenuto
ad
accertare
se
l�evento
dannoso
sia
ricollegabile
all�omissione
(causalit�
omissiva),
nel
senso
che
esso
non
si
sarebbe
verificato
se
(causalit�
ipotetica)
l�agente
avesse
posto
in
essere
la
condotta
doverosa
impostagli,
con
esclusione
di
fattori
alternativi.
L�accertamento
del
rapporto
di
causalit�
ipotetica
passa
attraverso
l�enunciato
�controfattuale�
che
pone
al
posto
dell�omissione
il
comportamento
alternativo
dovuto,
onde
verificare
se
la
condotta
doverosa
avrebbe
evitato
il
danno
lamentato
dal
danneggiato
(cd.
prognosi
postuma)�.
Secondo
la
Suprema
Corte,
inoltre,
dovrebbe
farsi
riferimento
(tra
l�altro)
alla
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
CE
che
si
Ǐ
indirizzata
ad
ac
TEMI
ISTITUzIONALI
cettare
che
la
causalit�
non
possa
che
poggiare
su
logiche
di
tipo
probabilistico.
La
CGCE
con
sentenza
del
13
luglio
2006,
n.
295
ha
ritenuto
sussistere
la
violazione
delle
norme
sulla
concorrenza
in
danno
del
consumatore
se
�appaia
sufficientemente
probabile�
che
l�intesa
tra
compagnie
assicurative
possa
avere
un�influenza
sulla
vendita
delle
polizze
della
detta
assicurazione.
La
CGCE
con
sentenza
del
15
febbraio
2005
n.
12,
sempre
in
tema
di
tutela
della
concorrenza,
ha
ritenuto
che
occorre
postulare
le
varie
concatenazioni
causa
-effetto,
al
fine
di
accogliere
quelle
maggiormente
probabili�.
Sulla
base
di
tali
assunti,
basati
sulla
prevedibilit�
in
astratto
dell�evento
e
sulla
c.d.
causalit�
adeguata
o
quella
similare
della
c.d.
regolarit�
causale,
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
ha
configurato
una
responsabilit�
extracontrattuale
del
Ministero
della
Salute
per
danni
da
emotrasfusioni
anche
a
partire
dalla
fine
degli
anni
60,
a
prescindere
dalla
data
di
scoperta
scientifica
dei
vari
virus
HBV
(1978),
HIV
(1985),
HCV
(1988),
in
quanto
�non
sussistono
tre
eventi
lesivi,
come
se
si
trattasse
di
tre
serie
causali
autonome
ed
indipendenti,
ma
di
un
unico
evento
lesivo,
cio�
la
lesione
dell�integrit�
fisica
(essenzialmente
del
fegato),
per
cui
unico
�
il
nesso
causale:
trasfusione
con
sangue
infetto
-contagio
infettivo
-lesione
dell�integrit��
(Cass.
581/2008).
Tale
orientamento
�
certamente
ispirato
da
comprensibili
e
condivisibili
ragioni
solidaristiche
che
impongono
di
tutelare
la
salute
come
bene
primario
costituzionalmente
tutelato
ex
art.
32
Cost.
Ma
cosa
�
avvenuto dopo il
2008 sul
piano dell�onere
della
prova
concernente
il
nesso
causale
in
materia
sia
di
responsabilit�
contrattuale
che
in
quella
di
responsabilit�
extracontrattuale?
Come
�
stata
configurata
e
valutata
negli
anni
seguenti
la
prova
dei
�fattori
alternativi
�
di
cui
parlava
la
Cassazione
nella nota sentenza sopra citata?
Dopo l�11 gennaio 2008 non poche
sentenze
di
legittimit�
hanno messo
in crisi
l�idea
per cui
l�inversione
dell�onus
probandi
riguardasse
anche
l�elemento
oggettivo,
come
ad
esempio
accadeva
in
una
pronunzia
di
grande
rilievo
circa
la
tematica
delle
concause, ossia
la
sentenza
della
Cass. 21 luglio 2011,
n. 15591, (in Corriere
giur., 2011, 1672 con nota
di
BONA, �La Cassazione
rigetta
il
modello
della
causalit�
proporzionale�
con
un
decalogo
impeccabile
sulla
valutazione
degli
stati
pregressi), nonch�
fra
le
pieghe
di
quelle
tese
a
ribadire
il
principio
per
cui
�
sempre
al
danneggiato
che
spetta
la
prova
del
nesso, talvolta
rese
in casi
in cui
veniva
in considerazione
una
responsabilit�
contrattuale
(Cass. 24 maggio 2010, n. 12626). Il
medesimo orientamento si
rinveniva
esaminando la
giurisprudenza
lavoristica
in tema
di
responsabilit�
datoriale
(ritenuta
contrattuale) ex art. 2087 c.c., pur con un arresto di
segno
nettamente
contrario
alla
suddetta
soluzione,
reso
nel
2013
dalle
medesime
Sezioni
Unite
(Cass. Sez. Un. 23 settembre
2013, n. 21678). Infine, si
riscontravano
via
via
diverse
pronunce
in
cui
si
affermava
espressamente
che
la
�prova
del
nesso
tra
inadempimento
e
danno
comunque
compete
alla
parte
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
che
alleghi
l�inadempimento altrui� (Cass. 9 ottobre
2012 n. 17143, Cass. 12
settembre
2013
n.
20904,
Cass.
20
novembre
2015
n.
21777).
D�altronde,
portava
alla
medesima
conclusione
l�esame
- con tutte
le
loro peculiarit�
- delle
decisioni
rese
in materia
di
nascite
indesiderate
(e
di
�diritto a
non nascere
se
non sani�) nonch�
di
consenso informato (in cui
viene
in considerazione
uno
schema di accertamento del nesso alquanto analogo).
Dunque,
prima
della
sentenza
n.
26824
del
14
novembre
2017
il
formante
giurisprudenziale
appariva
in maggioranza
orientato a
non sovvertire
l�insegnamento
tradizionale
sebbene
non
mancasse
qualche
pronuncia
di
legittimit�
(oltre
che
di
merito
a
esempio
Trib.
Rovereto
2
agosto
2008)
orientate
in
modo
diverso (Cass. 30 settembre 2014 n. 20547, Cass. 21 luglio 2011 n. 15993).
La
questione
inerente
all�inversione
dell�onere
della
prova
del
nesso
causale
tocca tre aspetti:
1)
In
primo
luogo
e
sul
piano
generale
vengono
in
risalto
le
incongruenze
d�una
regola
che
non solo poneva
di
fatto un�obbligazione
di
risultato sul
debitore
e
lo trasformava
in una
sorta
di
assicuratore, ma
che
finiva
altres�
per
tradursi
nell�affermazione
per cui, a
fronte
di
domande
avanzate
su base
contrattuale
e
aquiliana,
si
potevano
avere
esiti
potenzialmente
opposti
-anche
nel
medesimo
giudizio
-in
caso
di
persistente
incertezza
sulla
sussistenza
dell�elemento eziologico, ad esempio a
fronte
di
doglianze
rivolte
sia
contro
la
struttura
sia
contro
il
sanitario.
In
effetti
non
si
capiva
perch�
la
sussunzione
di
una
fattispecie
concreta
-nel
caso
della
colpa
medica,
esattamente
della
stessa
fattispecie
concreta
- nella
disciplina
dell�una
e
dell�altra
dovesse
portare
a risultati cos� diversi.
Il
tema
�
rilevantissimo, perch�
la
legge
Gelli
entrata
in vigore
lo scorso
17 marzo 2017 ha
nettamente
distinto la
responsabilit�
della
struttura
e
quella
del
medico, qualificando la
prima
come
contrattuale
e
la
seconda
come
extracontrattuale.
2)
In
secondo
luogo,
viene
in
considerazione
la
difficile
tematica
del
trattamento
della
�causa
ignota�,
rilevante,
fra
l�altro,
con
riguardo
alle
riflessioni
riguardanti
i
modelli
di
ripartizione
della
responsabilit�
nell�illecito soggettivamente
complesso e
quelle
legate
alla
�causalit�
incerta� (TASSONE
�La ripartizione
della
responsabilit�
nell�illecito
civile
-Analisi
giuseconomica
e
comparata�
Napoli, 2017, PUCELLA
�La causalit� incerta�, Torino 2007).
La
sentenza
della
Cassazione
n. 18392/17 propone
un'interessante
ripartizione
degli
oneri
fra
le
parti
- dacch�
ove
l'attore
provi
il
nesso, compete
al
convenuto dimostrare
che
la
prestazione
�
divenuta
impossibile
per una
causa
imprevedibile ed inevitabile.
3)
In
terzo
luogo
e
sul
piano
delle
implicazioni,
la
regola
enunciata
da
Cass. 18392/17, cit., e
ribadita
da
Cass. 26284/17, potrebbe
orientare
l'interprete
verso
una
concezione
soggettiva
della
responsabilit�
del
debitore,
essendo
noto
che
l'opzione
ermeneutica
per
cui
la
responsabilit�
ex
art.
1218
TEMI
ISTITUzIONALI
c.c. sarebbe
oggettiva
conduce
proprio a
porre
sul
medesimo il
rischio della
causa ignota.
La
seconda
questione
sulla
quale
preme
soffermarsi
riguarda
il
criterio
del
pi�
�probabile
che
non�
dettato
per
l'accertamento
del
nesso
in
sede
civile
e
consacrato dalle
stesse
decisioni
a
sezioni
unite
del
gennaio 2008, ormai
costituente
ius receptum.
Qui gli aspetti di rilievo sono due.
Intanto, la
circostanza
per cui
la
condotta
dei
sanitari
�
individuata
come
una
delle
tre
cause
del
danno richiama
il
tema
- per vero non molto indagato
-circa
la
concezione
c.d. debole
o forte
del
criterio stesso, almeno stando ad
una
delle
accezioni
con
cui
tali
termini
sono
impiegati:
da
non
confondere
con
l'uso che
se
ne
fa
nel
discorrere
di
c.d. causalit�
generale
e
individuale
o specifica.
In effetti, se
le
cause
della
patologia
possono essere
con certezza
tre
e
con altrettanta
certezza
non �
dato di
sapere
quale
di
esse
abbia
portato all'insorgenza
di
essa,
la
spiegazione
eziologica
che
si
appunta
sulla
ridetta
condotta
non supera
una
soglia
probabilistica, del
33 per cento, dunque
e
in ogni
caso
nettamente
inferiore
a
quella
che
consente
di
affermare
la
preponderanza
del-
l'evidenza.
Ma
la
Suprema
Corte
ha
precisato
che
ciascuna
delle
altre
due
cause
�
pi� probabilmente
della
terza
alla
base
del
danno, cos�
richiamando implicitamente
l'insegnamento - problematico, almeno quando si
debba
poi
segnare
il
confine
fra
il
nesso
e
la
perdita
di
chance
-secondo
il
quale,
�la
concorrenza
di
cause
di
diversa
incidenza
probabilistica
non conduce
ipso facto
alla
aberrante
regola
del
cinquanta
per
cento
plus
unum,
bens�
alla
compiuta
valutazione
dell'evidenza
del
probabile�,
per
cui
�esemplificando,
se,
in
tema
di
danni
da
trasfusione
di
sangue
infetto, le
possibili
concause
appaiono plurime
e
quantificabili
in
misura
di
dieci,
ciascuna
con
un'incidenza
probabilistica
pari
al
tre
per cento, mentre
la
trasfusione
attinge
al
grado di
probabilit�
pari
al
quaranta
per cento, non per questo la
domanda
risarcitoria
sar�
per ci� solo
rigettata
[...] o geneticamente
trasmutata
in risarcimento da
chance
perduta�
(Cass. 21 luglio 2011 n. 15991).
Dunque, la
sentenza
n. 26284/17 assume
rilievo perch�
si
inscrive
fra
le
poche
che, almeno a
livello operazionale, accedono di
fatto alla
concezione
debole
del
criterio,
escludendo
in
base
ad
esso
la
sussistenza
del
nesso
causale
nel caso concreto.
Si
ricorder�
che
la
nota
pronuncia
delle
Sezioni
Unite
11 gennaio 2008
n. 581 aveva
affermato che
nel
diritto civile
l�accertamento del
nesso causale,
attraverso la
sussunzione
della
fattispecie
nelle
leggi
di
copertura
scientifiche
e
nelle
leggi
di
probabilit�
statistica, si
basa
essenzialmente
sul
criterio della
�prevedibilit�
obiettiva
dell�evento�
(tesi
della
regolarit�
causale
ex artt. 40 e
41 c.p.), valutata
in astratto e
non in concreto, alla
stregua
delle
conoscenze
non
gi�
dell�uomo medio, bens�
della
migliore
scienza
ed esperienza
del
mo
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
mento
storico
di
riferimento.
In
questo
modo
la
Corte
di
legittimit�
ha
operato
un
significativo
distacco
tra
causalit�
penale
e
causalit�
civile,
osservando
che,
mentre
nel
giudizio penale
la
prova
del
nesso va
fornita
�oltre
ogni
ragionevole
dubbio�,
nel
giudizio
civile
opera
il
�canone
del
pi�
probabile
che
non�.
Tale
nota
sentenza
n. 581/2008 non ha, per�, risolto e
chiarito tutte
le
incertezze
connaturate
ad
una
materia
complessa,
tanto
che
parte
della
dottrina,
preso atto dell�eccessiva
aleatoriet�
dell�accertamento basato sul
�pi� probabile
che
non
�,
ha
proposto
(quale
sistema
di
contemperamento
tra
opposte
esigenze)
di
consentire
al
giudice
-in
caso
di
verifica
effettuata
soltanto
su
base
statistica
- che, perci�, non abbia
permesso di
escludere
del
tutto il
concorso
di
concause
naturali,
non
�umanamente
gestibili�
da
parte
del
convenuto
-una
correlativa
�graduazione
del
quantum
risarcibile�,
cos�
da
circoscriverlo
ad
una
percentuale
pari
all�incidenza
statistica
della
condotta
del
danneggiante
nella
produzione
dell�evento.
Ma
questa
impostazione
non
�
stata
accolta
dalla
giurisprudenza, la
quale
continua
sostanzialmente
ad oscillare
tra
l�impostazione
classica
(conditio sine
qua non temperata) e
nuovo approccio (conditio
sine
qua
non
verificata
su
base
statistica,
alla
stregua
del
pi�
probabile
che
non),
anzi
manifestando
di
recente
un
rinnovato
rigore.
A
tal
riguardo
si
ricorda
la
sentenza
Cass.
Civ.
III
sez.
del
6
maggio
2015
n.
8995
secondo
cui:
�in
materia
di
responsabilit� contrattuale
(nella specie
per
attivit� medico-chirurgica),
una volta accertato il
nesso causale
tra l�inadempimento ed il
danno
lamentato,
l�incertezza
circa
l�eventuale
efficacia
concausale
di
un
fattore
naturale,
non rende
ammissibile, sul
piano giuridico, l�operativit� di
un ragionamento
probatorio �semplificato�
che
conduca ad un frazionamento della
responsabilit�, con conseguente
ridimensionamento del
�quantum
risarcitorio�
secondo criteri
equitativi�. Il
concetto della
�causalit� proporzionale�
con
conseguente
frazionamento
della
responsabilit�
e
del
quantum
risarcitorio,
per
ora
escluso
dalla
giurisprudenza,
non
pu�
portare,
per�,
in
caso
di
mancata
prova
del
nesso causale, a
trasformare
il
danno concreto ed attuale
in danno
da
perdita
di
chance.
Tale
concetto
viene,
infatti,
talora
evocato
per
riconoscere
un
risarcimento,
seppure
ridotto,
senza
una
piena
prova
del
nesso
causale,
aderendo
alla
�cd. teoria ontologica�
e
�non eziologica�
della �chance�, questione
di
recente
affrontata
anche
dal
Consiglio
di
Stato
con
riguardo
alla
probabilit�
di
aggiudicazione
di
un appalto pubblico (sent. Cons. St. III sez.
n. 118/18).
Di
poi
- e
veniamo al
secondo aspetto - una
parte
della
dottrina
ha
tentato
di
coordinare
la
regola
tradizionale
in tema
di
prova
del
nesso e
quella
derivante
da
Cass.
577/08
in
base
alla
teoria
dell'inadempimento
qualificato,
sulla
scorta
della
pure
citata
Cass. 13533/01:
semplificando un discorso potenzialmente
pi�
complesso,
l'allegazione
di
una
condotta
di
per
s�
idonea
a
cagionare
il
danno
sarebbe
di
per
s�
idonea
a
spostare
sul
debitore
l'onere
di
provare
l'insussistenza
del
nesso. Ora, di
l�
dal
fatto che
una
tale
ricostruzione
- seppur
TEMI
ISTITUzIONALI
tesa
a
trovare
una
via
in qualche
modo mediana
rispetto alle
due
opposte
visioni
-risulta
sempre
e
assai
sbilanciata
in
favore
del
creditore,
con
tutte
le
controindicazioni
sopra
viste, essa
pu� portare
in taluni
casi
a
soluzioni
non
eque.
In
particolare,
viene
alla
mente
l'importante
decisione
resa
dalla
Suprema
corte
in tema
di
concause
in cui
1'idoneit�
di
per s�
della
condotta
a
cagionare
il
danno ha
portato a
risarcire
per intero il
pregiudizio connesso al
cento per
cento
dell'invalidit�
da
cui
risultava
colpito
il
minore
dopo
la
malpractice
posta
in
essere
durante
il
parto,
sebbene
egli
fosse
gi�
affetto
da
una
sindrome
di
Down che
azzerava
ogni
sua
capacit�
psico-fisica
(Cass. 29 febbraio 2016 n.
3893).
Ebbene,
poich�
nel
caso
deciso
dalla
sentenza
26824/17
le
due
altre
cause
all'origine
della
retinopatia
erano a
ben vedere
preesistenti
condizioni
patologiche
(l'una
strutturale
e
l'altra
contingente), essa
pu� ben essere
letta
anche
con la
lente
delle
concause
naturali:
s�
da
pervenire
alla
proposizione
del
tutto
ovvia
per
cui
ciascuna
di
esse
esclude
il
nesso
perch�
�
(pi�
probabilmente
che
non) all'origine
della
perdita
della
vista, ma
altres�
consentendo di
sostenere
- in modo meno ovvio - che
non rimane
pi� nulla
della
proposizione
riconducibile
alla
decisione
del
2016
secondo
la
quale
la
mera
idoneit�
della
condotta
del
medico a
cagionare
il
danno (la
quale
incida
su una
situazione
gi�
compromessa) �
da
sola
idonea
a
giustificare
l'affermazione
della
sua
responsabilit�.
A
fronte
di
un
quadro
cos�
composito
la
razionalizzazione
di
massima
confermata
dalla
decisione
n.
26284/17
merita
certamente
attenzione.
In
effetti
a
prescindere
dalle
suggestioni,
delicatissime,
che
potrebbero
derivare
da
un'acritica
esportazione
in sede
civile
del
criterio sul
quale
insistono la
pronuncia
Franzese
e
le
decisioni
rese
sulla
sua
scia
a
tenore
del
quale, nel
momento
di
accertare
il
nesso,
occorre
procedere
ad
un
�ragionamento
probatorio
che
abbia
altres�
escluso
l'interferenza
di
fattori
alternativi�
-non
mancano
altri
strumenti
idonei
ad
alleggerire
l'onere
della
prova
che
incombe
sull'attore.
L'inventario abbraccia, ad esempio, le
regole
di
dettaglio atte
a
determinare
in singole
ipotesi
la
suddetta
inversione
(come
si
stabiliva
in tema
di
interventi
routinari
prima
di
Cass., Sez. Un., 13533/01), la
�doctrine� della
res
ipsa
loquitur,
il
principio
della
vicinanza
della
prova,
il
danno
evidenziale,
nonch� la prova indiziaria e quella presuntiva.
Orbene, si
pu� senz�altro affermare
che
la
sentenza
n. 26824/17 nel
sancire
un
�tronco
comune�
che
caratterizza
la
mancata
inversione
dell'onere
della
prova
sul
nesso
nella
responsabilit�
contrattuale
ed
extracontrattuale
implica
l'innesto su esso di
tanti
�rami� quanti
sono i
regimi
che
definiscono la
concreta operativit� del nesso.
Sulla
base
di
tale
nuova
prospettiva
appaiono senz�altro significative
nel
corso del
corrente
anno giudiziario alcune
pronunzie
emesse
in tema
di
danni
da
emotrasfusione
che
hanno
escluso
la
responsabilit�
extracontrattuale
del
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Ministero
della
Salute
proprio
in
relazione
alla
mancata
concreta
prova
del
nesso causale.
Si
segnalano
di
recente
presso
il
Tribunale
di
Roma:
sent.
n.
22643
dell�1
dicembre
2017;
sent. n. 5266 del
13 marzo 2018;
sent. n. 5846 del
19 marzo
2018;
sent. n. 5998/2018 del
21 marzo 2018;
sent. n. 6477/18 del
28 marzo
18.
Si
segnala
anche
la
recentissima
sentenza
n.
9561
dell�11
maggio
2018
del
Tribunale
di
Roma
che
ha
escluso la
responsabilit�
del
Ministero
della
Difesa
per
i
danni
riconducibili
all�insorgenza
del
Linfoma
di
Hodgkin
contratto
dai
militari, asseritamente
dovuta
ad esposizione
ad uranio impoverito. Tale
pronunzia
si
fonda
essenzialmente
sul
rilievo
che
non
�
stata
raggiunta
la
prova
della
presenza
di
uranio
impoverito
nell�ambiente
lavorativo
in
cui
l�attore
aveva
prestato il
suo servizio di
leva
e
sul
riferimento alle
recenti
acquisizioni
scientifiche
che
non
consentono
di
ritenere
scientificamente
provata
l�esistenza
del
nesso di
causalit�
tra
esposizione
ad uranio impoverito ed insorgenza
di
neoplasie quali il linfoma di Hodgkin.
Possiamo affermare
che
tali
pronunzie
hanno in un certo qual
modo recepito
il
recente
orientamento della
Suprema
Corte
di
Cassazione
che
ha
cercato
di porre un freno a quella che � stata definita la �fuga dalla causalit��.
Qualche
autorevole
Autore
(M.
ROSSETTI,
�Unicuique
suum,
ovvero
le
regole
di
responsabilit�
non
sono
uguali
per
tutti.
Preoccupate
considerazioni
sulla
fuga
in
avanti
della
responsabilit�
medica�,
in
Giust.
civ.,
2010,
10,
2218) ha
sottolineato la
necessit�
di
un�adeguata
prova
del
nesso causale
con
la
consapevolezza
e
la
presa
d�atto delle
criticit�
che
l�orientamento dettato
dalla
sentenze
delle
sezioni
unite
nn. 576-585 dell�11 gennaio 2008, ispirato
al
favor
creditoris
hanno determinato (si
pensi
alla
medicina
difensiva
o alla
fuga
delle
compagnie
dal
mercato), criticit�
che
la
nuova
legge
Gelli
Bianco
sulla
responsabilit�
sanitaria
ha
cercato di
risolvere, attraverso il
superamento
della nozione di �contatto sociale�.
Nell�ambito di
una
riflessione
pi� generale, se
�
vero ed indiscutibile, da
un lato, che
la
salute
�
un bene
primario da
tutelare
ex art. 32 Cost., ci
si
deve
chiedere,
dall�altro,
se
addossare
alle
strutture
sanitarie
oneri
probatori
gravosi
sia
davvero la
scelta
giusta
per la
collettivit�
dei
cittadini. O
se, per converso,
un tale
meccanismo non vada
ad incidere
su pi� ampi
e
delicati
equilibri
della
finanza pubblica.
Il
rigore
probatorio imposto dalle
recenti
sentenze
della
Corte
di
Cassazione
in tema
di
prova
del
nesso causale
nasce
dalla
figura
dei
�diritti
finanziariamente
condizionati�
introdotti
dalla
Corte
Costituzionale
con
la
nota
sentenza
n. 455/1990:
a
fronte
di
finanziamenti
limitati, ogni
risorsa
sottratta
al
sistema
della
sanit�
pubblica, per il
tramite
di
automatismi
risarcitori
che
prescindono da
una
verifica
in concreto del
nesso causale
- si
traduce
alla
fine
nella
riduzione
dei
servizi
erogati, e
quindi
in un vulnus
per tutti
i
cittadini
pazienti
che chiedono di essere assistiti e curati.
TEMI
ISTITUzIONALI
Se, dunque, la
legge
Gelli
Bianco rinviene
la
sua
ratio nell�esigenza
di
recuperare
l�equilibrio
e
mediare
tra
opposte
esigenze,
le
recenti
decisioni
della
Suprema
Corte
di
Cassazione
in tema
di
prova
del
nesso causale, sopra
illustrate
come
elemento di
novit�
emerso nel
corso dell�ultimo anno giudiziario,
sembrano farsi portatrici di questa rinnovata esigenza.
Roma, 22 maggio 2018
ConTEnziosoComUniTarioEdinTErnazionaLE
L�effetto della sentenza della Corte di Giustizia dell�Unione
nella causa C-284/16 �Achmea�
sulle procedure arbitrali
di risoluzione delle controversie intra-UE pendenti
in esecuzione del
Trattato sulla Carta dell�energia
Giuditta Marra *
The
paper analyzes
the
recent
decision of the
Court
of Justice
of the
European Union
�Achmea�
established that
the
arbitration clauses
contained in investment
agreements
are
incompatible
with EU
law. The
Achmea
case
concerned the
compatibility of the
Czech Republic-
Netherlands
bilateral
investment
treaty
(BIT)
with
EU
law,
but
the
Court
of
Justice�s
reasoning
should
be
expanded
to
the
intra-EU
investment
disputes
under
the
ECT.
Consequently,
Member
States
have
an
obligation
to
terminate
not
only
intra-EU
BITs,
but
also
intra-
EU application of ECT in order to ensure legal certainty.
Sommario: 1. introduzione
- 2. La nozione
di
investimento diretto estero (iDE) - 3. il
diritto internazionale
sull�investimento diretto estero (iDE) - 4. i Trattati
bilaterali
e
multilaterali
in materia di
investimenti
diretti
esteri
- 5. La sentenza �achmea�
- 5.1. La vicenda
-5.2. i quesiti
- 5.3. La decisione
- 6. i riflessi
della sentenza �achmea�
sulle
controversie
arbitrali
intra-UE
pendenti
ai
sensi
della Carta dell�energia - 6.1. il
diritto applicabile
dal
Tribunale
arbitrale
nelle
controversie
intra-UE
pendenti
ai
sensi
della Carta dell�Energia 6.2.
L�equiparabilit�
del
Tribunale
istituito
ai
sensi
dell�art.
26.4
ECT
a
una
giurisdizione
interna a uno Stato membro - 6.3. La definitivit� del lodo arbitrale - 7. Conclusioni.
1. introduzione.
L�ordinamento giuridico dell�Unione
europea
si
contraddistingue
per la
sua
autonomia.
Fin
dagli
anni
sessanta
del
secolo
scorso
viene
affermata,
nella
(*) Dottore
in Giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
Generale
dello Stato,
tirocinante presso la Corte di Cassazione.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia,
la
natura
autonoma
del
diritto
europeo,
al
fine
di
salvaguardare
l�ordinamento giuridico dell�Unione
da
interferenze
esterne. Tale
autonomia
si
declina, sotto il
profilo giurisdizionale, nell�accentramento
in capo alla
Corte
di
Giustizia
della
competenza
a
interpretare
e
applicare
il diritto europeo.
A
sua
volta, sin dal
1959, data
della
stipula
del
Trattato sulla
promozione
e
la
protezione
degli
investimenti
tra
Germania
e
Pakistan, i
trattati
di
investimento,
bilaterali
e
multilaterali, prevedono la
possibilit�
per gli
investitori
di
promuovere
una
procedura
arbitrale
volta
ad ottenere, nella
maggioranza
dei
casi, il
risarcimento dei
danni
cagionati
dalla
violazione, da
parte
dello Stato
ospite dell�investimento, degli obblighi assunti in virt� di tali trattati.
Tale
metodo
di
risoluzione
delle
controversie
se,
da
un
lato
garantisce
agli
investitori
una
certa
omogeneit�
di
trattamento rispetto ai
sistemi
giurisdizionali
Statali, dall�altro sembra
minare
il
monopolio della
Corte
di
Giustizia
nell�interpretazione
e
nell�applicazione
del
diritto
europeo,
permettendo
che
i
giudici
europei
e
nazionali
siano
vincolati
all�applicazione
che
gli
arbitri
fanno di tale diritto.
In
particolare,
l�incompatibilit�
tra
il
diritto
europeo
e
tali
strumenti
di
risoluzione
delle
controversie
tra
investitore
e
Stato
ospite
si
�
accentuata
a
seguito
di
due
eventi.
In
primo
luogo,
si
�
riscontrato
un
crescente
utilizzo
dell�arbitrato
internazionale
nelle
controversie
fra
soggetti
interni
all�Unione
europea,
essendo
gli
Stati
membri
dell�Unione
firmatari
di
quasi
la
met�
dei
trattati
internazionali
attualmente
in
vigore
in
materia
di
investimento.
In
pi�,
con
il
Trattato
di
Lisbona
�
stata
attribuita
all�Unione
e
non
pi�
ai
singoli
Stati
la
competenza
esclusiva
a
concludere
nuovi
trattati
bilaterali
in
materia
di
investimenti
esteri.
Sul
punto,
�
di
recente
intervenuta
la
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
nella
causa
C-284/16 �achmea�, la
quale
ha
dichiarato l�incompatibilit�
con il
diritto europeo di
una
clausola
contenuta
in un trattato bilaterale
internazionale
che
prevede
una
procedura
arbitrale
di
risoluzione
delle
controversie
nascenti
tra
un investitore
di
uno Stato membro e
un altro Stato
membro dell�Unione.
Il
presente
contributo
si
propone
di
analizzare
l�estensibilit�
del
principio
espresso
dalla
Corte
alle
clausole
compromissorie
contenute
nei
trattati
internazionali
multilaterali
di
cui
pure
l�Unione
europea
�
parte
contraente,
avendo
particolare
riguardo
al
Trattato
sulla
Carta
dell�energia,
pi�
frequentemente
invocato,
negli
ultimi
anni,
nelle
controversie
arbitrali
in
materia
di
investimenti.
2. La nozione di investimento diretto estero (iDE).
Il
diritto internazionale
degli
investimenti
trova
applicazione
nel
caso in
cui
un investimento sia
realizzato da
un investitore
straniero, ossia
da
un operatore
economico proveniente
da
uno Stato diverso da
quello nel
territorio del
quale viene compiuto (c.d. �Stato ospite� o �Stato ospitante�).
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
La
nozione
di
�investimento�
�
un concetto economico, prima
che
giuridico.
Queste
due
tipologie
di
definizioni
possono
essere
descritte
come
due
cerchi
concentrici,
nei
quali
il
concetto
economico
racchiude
quello
giuridico.
Secondo
gli
economisti,
infatti,
�
investimento
tutto
ci�
che
l�impresa
non
destina
al
consumo, mentre
da
un punto di
vista
giuridico occorre
restringere
il
campo:
�
investimento diretto estero l�acquisizione
di
partecipazioni
nel
capitale
sociale di societ� straniere in un�ottica di medio
-lungo periodo.
Lo scopo dell�investimento diretto estero �
consentire
all�impresa
nazionale
di
estendere
la
propria
attivit�
tramite
l�istituzione,
l�acquisizione
del
controllo
o di
una
partecipazione
rilevante
in societ�
straniere, cos�
da
realizzare
un duplice
obiettivo:
la
definitiva
presenza
sul
mercato estero e
la
gestione
di
una data combinazione di fattori produttivi.
Sebbene
tale
obiettivo
possa
essere
realizzato
pi�
semplicemente
dall�imprenditore
attraverso
il
mantenimento
di
rapporti
di
esportazione
con
paesi
stranieri, tuttavia
l�opzione
dell�investimento diretto estero presenta
una
pluralit�
di
vantaggi, fra
cui
la
maggiore
disponibilit�
e
qualit�
dei
fattori
produttivi
grazie ai minori costi di trasporto delle merci e dei costi di lavoro (1).
3. il diritto internazionale sull�investimento diretto estero (iDE).
La
normativa
in
materia
di
investimenti
diretti
esteri
si
compone
di
un
�complesso articolato di
fonti�
(2), fra
cui:
il
diritto internazionale
generale,
gli
accordi
bilaterali
e
multilaterali
e
i
contratti
tra
Stati
e
stranieri. Pur strutturalmente
diverse, tali
fonti
si
occupano tutte
di
tre
ambiti
di
disciplina
degli
investimenti:
il
trattamento,
la
protezione
e
la
garanzia
e
rispondono
a
una
ratio
comune.
occorre
soffermarsi
brevemente
sui
tre
piani
della
disciplina
degli
investimenti,
per poi esaminarne il fondamento.
Il
�trattamento�
degli
investimenti
�
l�insieme
delle
disposizioni,
normalmente
di
origine
nazionale,
che
stabiliscono
la
disciplina
giuridica
del-
l�investimento
negli
aspetti
dell�ammissione
(3),
dell�ammontare,
della
localizzazione,
della
normativa
fiscale,
del
rimpatrio
dei
profitti
e
del
disinvestimento
(4).
La
�protezione�
degli
investimenti
comprende
quelle
norme,
sia
di
origine
interna
che
internazionale,
volte
a
tutelare
l�investimento
straniero
nei
casi
di
mutamento
del
quadro
ordinamentale
ad
opera
del
legislatore
dello
Stato
ospite.
(1) Cfr. F. MARRELLA, manuale
di
diritto del
commercio internazionale
- Contratti
internazionali
imprese globali ed arbitrato, Cedam, 2017, pp. 652 ss.
(2) A. LIGUSTRo, P. PICoNE,
Diritto dell�organizzazione
mondiale
del
commercio, Cedam, 2002,
p. 221.
(3)
Alcuni
settori
definiti
�strategici�
sono
esclusi
dalla
possibilit�
di
investimento
straniero,
come
ad esempio quello bancario.
(4) Talvolta il disinvestimento � sottoposto a limiti temporali e quantitativi.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
La
�garanzia�
degli
investimenti,
infine,
�
l�aspetto
pi�
problematico
della
disciplina,
poich�
definisce
gli
strumenti
volti
a
trasferire
il
rischio
politico
dell�investimento
dall�impresa
allo
Stato
di
destinazione
dell�investimento.
Al
fondo dei
tre
piani
della
disciplina
degli
investimenti
vi
�
la
ricerca
di
un equilibrio tra
due
opposte
esigenze, riconducibili
ai
due
soggetti
protagonisti
del
rapporto:
l�impresa
transnazionale
e
lo Stato di
destinazione
dell�investimento.
Mentre
l�investitore
ha
interesse
a
ricevere
la
massima
tutela
rispetto ai
beni
situati
sul
territorio dello Stato ospitante, quest�ultimo ha
interesse
a
che
la
propria
sovranit�
non venga
posta
in discussione
da
organizzazioni
potenzialmente
in
grado
di
esercitare
la
propria
influenza
sulla
gestione
della
res publica, poich� dotate di un consistente potere economico (5).
Per
garantire
la
tutela
dell�investitore,
gli
accordi
internazionali
hanno
previsto, come
strumento di
risoluzione
delle
controversie, proprio l�arbitrato
internazionale.
L�applicazione
di
un
tale
meccanismo
alle
controversie
nascenti
tra
lo Stato ospitante
e
l�investitore
ha
�rivoluzionato il
concetto stesso di
arbitrato
internazionale�
(6).
L�arbitrato
internazionale
�,
invero,
nato
per
risolvere
controversie
sorte
tra
due
Stati, in cui
entrambe
le
parti
sono poste
in
una
posizione
di
originaria
pari
ordinazione, in questo caso tuttavia
esso �
applicato
alle
controversie
tra
uno Stato e
un privato (7). Alla
base
dell�efficacia
dello strumento arbitrale
vՏ, dunque, la
necessit�
dello Stato ospitante
di
autolimitare
la
propria
sovranit�. vige, infatti, il
principio per cui
non esiste
un
diritto
a
investire
in
un
Paese
estero,
rimanendo
ogni
Stato
libero
di
accogliere
o
meno
gli
investimenti
stranieri
e
di
dettarne
la
disciplina
giuridica,
adottando
misure
incentive, dissuasive
o semi-incentive
sugli
investimenti. Tale
libert�,
tuttavia, generalmente, non �
assoluta
e
viene
ridotta
dall�assunzione
da
parte
dello Stato di
obblighi
pattizi, inseriti
nelle
convenzioni
internazionali
multilaterali
e bilaterali (8).
4. i Trattati bilaterali e multilaterali in materia di investimenti diretti esteri.
La
materia
degli
investimenti
diretti
esteri
�
per
lo
pi�
disciplinata
da
con
(5) Cfr. F. MARRELLA, op. cit., pp. 655 ss.
(6) R. SABIA, ascesa e
declino dell��investor
- State
arbitration�, fra contrasto alla corruzione
internazionale, regolazione
dei
mercati
e
free
trade
agreements
multilaterali, in rivista dell�arbitrato,
fasc. 1, 2016, p. 165;
si
veda
sul
punto anche
A. BARLETTA, in tema di
arbitrato degli
investimenti
e
giurisdizione dello Stato, in Europa e Diritto Privato, fasc. 3, 2015, p. 545.
(7)
TantՏ
vero
che
l�arbitrato
internazionale
nasce
nell�ambiente
dell�antica
Grecia,
in
cui
il
mantenimento
e
lo
sviluppo
di
relazioni
pacifiche
fra
le
equiordinate
�.....
era
l�obiettivo
primario,
e
non
in
ambito
romano.
Per
i
Romani,
infatti,
l�utilizzo
di
un
tale
metodo
di
risoluzione
delle
controversie
era
segno
di
debolezza,
poich�
implicava
l�inammissibile
accettazione
di
una
posizione
di
parit�
con
una
controparte
�barbara�.
I
popoli
stranieri
erano
considerati
dai
Romani
come
inferiori
e,
dunque,
insuscettibili
di
assumere
la
veste
di
controparte
in
un
giudizio
arbitrale.
Per
una
disamina
delle
origini
dell�arbitrato
tra
Stati
si
veda
A.
PIETRoBoN,
il
giudizio
nell�arbitrato
fra
Stati,
Editoriale
Scientifica,
2016,
pp.
21
ss.
(8) Cfr. F. MARRELLA, op. cit., pp. 656-657.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
venzioni
bilaterali, denominate
Bilateral
investment
Treaties
(BIT). I BITs
rispondono
all�antica
esigenza
di
assimilare
il
trattamento giuridico dello straniero
a
quello
riservato
al
cittadino
dello
Stato
contraente.
Tali
trattati
rappresentano un�evoluzione
delle
convenzioni
di
amicizia, commercio e
navigazione,
attraverso le
quali
ogni
Stato regolava
l�accesso delle
persone
fisiche
e
giuridiche,
il
loro
stabilimento
nel
territorio,
lo
svolgimento
delle
professioni
e
il
trattamento giuridico dei
loro beni
(9). A
tal
riguardo, occorre,
tuttavia, osservare
che
l�art. 207, par. 1, come
modificato dal
Trattato di
Lisbona,
ha
attribuito all�Unione
europea
la
competenza
esclusiva
a
concludere
nuovi
trattati
bilaterali
in
materia
di
investimenti
esteri
e,
dunque,
con
l�entrata
in vigore
del
Trattato (10), la
negoziazione
e
la
conclusione
di
questi
accordi
sar� svolta dalla Commissione europea.
I trattati
multilaterali
sono, al
contrario, poco numerosi
in materia. Tra
i
pi�
rilevanti
si
possono
citare
il
mercado
Com�n
del
Sur
(MERCoSUR)
(11),
il
North
atlantic
Free
Trade
agreement
(NAFTA)
(12)
e
l�Energy
Charter
Treaty
(ECT).
occorre,
ai
nostri
fini,
concentrare
l�attenzione
su
quest�ultimo,
comՏ
stato di
recente
confermato dalla
�UNCTaD
Note
on recent
Trends
in iiaS
and iSDS�, infatti, negli
ultimi
anni
le
controversie
intra-UE
nel
settore
delle
energie
rinnovabili
hanno reso l�ECT
il
trattato pi� frequentemente
invocato
nelle
controversie
arbitrali
in
materia
di
investimenti
(13).
Il
Trattato
sulla
Carta
dell�Energia
�
stato sottoscritto a
Lisbona
il
17 dicembre
1994 da
cinquantadue
parti
contraenti
ed
�
entrato
in
vigore
il
16
aprile
1998
a
seguito
(9) Cfr. F. MARRELLA, op. cit., pp. 657-658.
(10) Il
Trattato di
Lisbona
�
stato firmato il
13 dicembre
2007 ed �
entrato in vigore
a
partire
dal
1 gennaio 2009.
(11)
Il
mercado
Com�n
del
Sur,
costituito
con
il
Trattato
di
Asunci�n
del
26
marzo
1991,
realizza
l�unione
doganale
fra
Argentina,
Brasile,
Paraguay
e
Uruguay
e,
per
quanto
interessa
in
questa
sede,
prevede
che
le
controversie
nascenti
tra
un investitore
nazionale
di
uno Stato contraente
e
un altro Stato
contraente, se
non risolte
amichevolmente, possano essere
deferite
a
Tribunali
arbitrali
ad hoc. Si
veda
a
tal
riguardo C. TUoSTo, L�evoluzione
del
sistema di
risoluzione
delle
controversie
del
mercosur
e
�influenze�
comunitarie, in L�evoluzione
dei
sistemi
giurisdizionali
regionali
ed influenze
comunitarie
(a
cura di P. PENNETTA), Cacucci Editore, 2010, pp. 51 ss.
(12) Il
North atlantic
Free
Trade
agreement, concluso il
17 novembre
1992 ed entrato in vigore
il
1
gennaio
1994,
rimuove
ogni
restrizione
al
libero
commercio
fra
gli
Stati
Uniti,
il
Canada
e
il
Messico,
con riferimento ai
beni
che
originano in uno degli
Stati
contraenti. Anche
in tal
caso, le
controversie
tra
il
privato investitore
e
lo Stato destinatario dell�investimento sono devolute
a
un meccanismo arbitrale,
che
l�investitore
deve
scegliere
tra
i
tre
previsti
dal
Trattato:
Convenzione
di
Washington
del
1965,
Meccanismo
Supplementare ovvero Regolamento arbitrale dell�UNCITRAL.
(13)
Cos�
l�ECT
ha
preso
il
posto
del
NAFTA,
UNCTAD,
IIA
Issues
Note,
Recent
Trends
in
IIAS
and ISDS, No. 1, February 2015, http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf.
Secondo la
nota
Note, p. 6 nel
solo 2014 �[a]
quarter
of
all
known new disputes
(eleven) were
intra-
European Union cases, which is
lower
than the
year
before
(in 2013, 42 per
cent
of
all
new claims
were
intra-European
Union).
Half
of
them
were
brought
pursuant
to
the
ECT,
and
the
rest
on
the
basis
of
intra-European Union BiTs.�
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
delle
prime
trenta
ratifiche.
Le
materie
disciplinate
dal
Trattato
sono
quelle
del
commercio e
del
transito dei
prodotti
energetici, dell�efficienza
energetica
e
delle
connesse
problematiche
ambientali,
nonch�
il
settore
degli
investimenti.
La
peculiarit�
della
convenzione
�
l�ampiezza
del
suo ambito di
applicazione,
tra
le
parti
contraenti
figurano, infatti, la
Comunit�
Europea
e
tutti
i
suoi
Stati
membri, la
Russia
e
altri
Stati
membri
dell�ex Unione
Sovietica. L�art. 26 del
Trattato prevede
un peculiare
mezzo di
risoluzione
delle
controversie
fra
investitori
e
Parti
contraenti, stabilendo che, ove
l�investitore
decida
di
attivare
la
procedura
arbitrale,
possa
optare
a
sua
scelta
tra
i
meccanismi
previsti
dalla:
Convenzione
di
Washington del
1965 sulla
risoluzione
di
controversie
in materia
di
investimenti
o, se
inapplicabile, dal
Meccanismo Supplementare;
dal
Regolamento
arbitrale
dell�UNCITRAL
ovvero
dal
Regolamento
dell�Istituto
Arbitrale
della
Camera
di
Commercio di
Stoccolma. Ciascun Tribunale, costituito
ai
sensi
dell�art. 26, decider�
la
controversia
sulla
base
del
medesimo
Trattato,
nonch�
delle
regole
e
principi
del
diritto
internazionale
(art.
26.6
dell�ECT) (14).
Elemento
comune
delle
convenzioni
in
materia
di
investimenti
diretti
esteri
�
la
previsione
di
un
meccanismo
di
composizione
arbitrale
delle
controversie
nascenti
tra
il
privato
investitore
e
lo
Stato
destinatario
dell�investimento.
Prima
dello
sviluppo
di
tali
convenzioni,
infatti,
l�investitore
straniero
che
lamentasse
un
danno
ad
opera
dello
Stato
ospite
poteva
o
ricorrere
alla
giustizia
interna
ovvero
intraprendere
la
via
diplomatica,
entrambi
rimedi
considerati
insufficienti
poich�
scontano
il
rischio
di
politicizzazione
o
di
eccessiva
discrezionalit�
(15).
Il
ricorso
all�arbitrato
internazionale
per
la
composizione
delle
dispute
�,
dunque,
una
componente
imprescindibile
della
promozione
e
della
protezione
degli
investimenti
esteri
che
ogni
trattato
offre
di
favorire.
I
sistemi
di
arbitrato
internazionale
previsti
dalle
convenzioni
sopra
richiamate
sono
diversi
e
ricomprendono:
la
Convenzione
di
Washington
del
1965, istitutiva
del
Centro Internazionale
per la
risoluzione
delle
controversie
in materia
di
investimenti
(ICSID) ovvero, ove
tale
convenzione
non sia
applicabile,
il
Meccanismo
Supplementare
predisposto
dall�ICSID;
l�arbitrato
ad hoc
in base
al
Regolamento di
arbitrato dell�UNCITRAL
del
1976;
l�arbitrato
sulla
base
del
Regolamento dell�Istituto Arbitrale
della
Camera
di
Commercio
di
Stoccolma;
l�arbitrato
sulla
base
del
Regolamento
della
Corte
di
(14) Cfr. P. BERNARDINI, L�arbitrato nel
commercio e
negli
investimenti
internazionali, Giuffr�,
2008, pp. 251-253.
(15)
Cfr.
L.
GaLaNTi,
arbitrato
sugli
investimenti
e
forme
processuali
del
consenso,
in
rivista
del-
l'arbitrato,
fasc.
2,
2017,
p.
424;
D.
GALLo,
Portata,
estensione
e
limiti
del
nuovo
sistema
di
risoluzione
delle
controversie
in
materia
d�investimenti
nei
recenti
accordi
sul
libero
scambio
dell�Unione
Europea,
in Diritto del
Commercio internazionale, fasc. 4, 2016, p. 827;
S. RoSSELLA
e
C. TRECRoCI, ascesa e
declino dell'� investor-State
arbitration �, fra contrasto alla corruzione
internazionale, regolazione
dei
mercati e Free Trade
agreements multilaterali, in rivista dell'arbitrato, fasc. 1, 2016, p. 165.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
Arbitrato Internazionale
di
Londra
(LCIA) e, infine, l�arbitrato in base
al
Regolamento
della Camera di Commercio Internazionale (ICC).
Tali
meccanismi
di
arbitrato
internazionale
possono
essere
suddivisi
in
due
gruppi, contrapponendosi
l�arbitrato secondo la
Convenzione
di
Washington
a
tutti
gli
altri
sistemi
di
arbitrato contemplati
dai
trattati
a
tutela
degli
investimenti.
Esiste,
infatti,
una
rilevante
differenza
tra
questi
due
gruppi:
mentre
la
Convenzione
di
Washington, fondata
su un trattato internazionale, contiene
una
disciplina
autosufficiente
e
autonoma, insensibile
alle
interferenze
delle
leggi
e
dei
giudici
nazionali, gli
altri
mezzi
di
risoluzione
delle
controversie,
di
natura
privata, trovano fondamento nel
richiamo del
relativo regolamento
ad
opera
delle
parti
e,
conseguentemente,
la
normativa
arbitrale
dovr�
necessariamente
essere
integrata
dalle
norme
di
procedura
vigenti
nella
sede
dell�arbitrato (16).
5. La sentenza �achmea� .
Recentemente
la
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea
�
intervenuta
a
giudicare
della
compatibilit�
con il
diritto comunitario di
una
clausola
contenuta
in
un
trattato
bilaterale
internazionale
che
prevede
una
procedura
arbitrale
di
risoluzione
delle
controversie
nascenti
tra
un investitore
di
uno Stato membro
e un altro Stato membro dell�Unione.
Alla
radice
di
tale
problema
vi
�
la
diversit�
tra
le
figure
dell�arbitrato
nazionale
e
dell�arbitrato
internazionale:
mentre
il
primo
�
infatti
generalmente
ammesso
dai
singoli
ordinamenti
nazionali,
in
alternativa
al
ricorso
agli
organi
di
giustizia
statali, unicamente
se
posto in essere
su base
volontaria
dalle
parti
e
generalmente
con
valore
negoziale
(transattivo),
nel
secondo,
invece,
la
procedura
arbitrale
�
prevista
come
deroga
obbligatoria
(per la
parte
convenuta)
al ricorso agli organi di giustizia ordinamentali.
Con
la
sentenza
del
6
marzo
2018,
repubblica
Slovacca
c.
achmea
BV,
la
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea
chiarisce
che
tali
clausole
si
pongono
in
contrasto
con
il
disposto
degli
articoli
267
e
344
TFUE,
dichiarando
che:
�Gli
articoli
267
e
344
TFUE
devono
essere
interpretati
nel
senso
che
ostano
ad
una
norma
contenuta
in
un
accordo
internazionale
concluso
tra
gli
Stati
membri,
come
l�articolo
8
dell�accordo
per
la
promozione
e
la
tutela
reciproche
degli
investimenti
tra
il
regno
dei
Paesi
Bassi
e
la
repubblica
federale
ceca
e
slovacca,
in
forza
della
quale
un
investitore
di
uno
di
detti
Stati
membri,
in
caso
di
controversia
riguardante
gli
investimenti
nell�altro
Stato
membro
pu�
avviare
un
procedimento
contro
tale
ultimo
Stato
membro
dinanzi
ad
un
collegio
arbitrale,
la
cui
competenza
detto
Stato
membro
si
�
impegnato
ad
accettare�.
(16)
Cfr.
A.
BRIGUGLIo,
L�arbitrato
estero
-il
sistema
delle
convenzioni
internazionali,
CEDAM,
1999, pp. 252-253.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
5.1. La vicenda.
Il
caso
trae
origine
dall�ordinanza
di
rinvio
pregiudiziale
con
cui
la
Corte
federale
di
Cassazione
(Bundesgerichtshof) chiede
alla
Corte
di
Giustizia
di
formulare
un parere
sull�interpretazione
degli
articoli
18 (17), 267 (18) e
344
(19) TFUE.
Tale
ordinanza
�
stata
emessa
nell�ambito di
una
controversia
tra
la
Repubblica
Slovacca
e
la
Achmea
Bv
in
merito
al
lodo
del
7
dicembre
2012,
pronunciato dal
collegio arbitrale
previsto dall�art. 8 dell�accordo per la
promozione
e
la
tutela
degli
investimenti
tra
il
Regno dei
Paesi
Bassi
e
l�allora
Cecoslovacchia (TBI).
occorre
innanzitutto,
data
la
singolarit�
della
vicenda,
ripercorrere
i
tratti
salienti
del
caso
in
esame,
passando
dalla
fase
antecedente
la
nascita
della
controversia,
per
poi
giungere
davanti
la
Corte
di
Giustizia.
Nella
fase
che
precede
la
nascita
della
controversia,
possono
indicarsi
tre
annate
di
particolare
rilevanza:
1)
il
1991:
anno di
conclusione
del
trattato bilaterale
per gli
investimenti
(TBI) con cui
il
Regno dei
Paesi
Bassi
e
la
Cecoslovacchia
si
obbligano a
devolvere
a
un collegio arbitrale
le
controversie
eventualmente
nascenti
tra
uno
Stato contraente e un investitore dell�altro Stato contraente;
2)
il
2004:
anno in cui
la
Slovacchia, succeduta
in seguito alla
dissoluzione
della
Cecoslovacchia
nell�assunzione
dei
diritti
e
degli
obblighi
nascenti
dal
TBI,
liberalizza
il
proprio
mercato
di
assicurazioni
sanitarie
private,
aprendolo
agli
operatori
nazionali,
nonch�
a
operatori
esteri,
cos�
inducendo
l�Achmea, un�impresa
facente
parte
di
un gruppo di
assicurazioni
olandese, a
stabilire una filiale in Slovacchia;
3)
il
2006:
anno
in
cui
la
Slovacchia
interviene
sul
mercato
delle
assicu
(17) articolo 18 TFUE:
�Nel
campo di
applicazione
dei
trattati, e
senza
pregiudizio delle
disposizioni
particolari
dagli
stessi
previste, �
vietata
ogni
discriminazione
effettuata
in base
alla
nazionalit�.
Il
Parlamento europeo e
il
Consiglio, deliberando secondo la
procedura
legislativa
ordinaria, possono
stabilire regole volte a vietare tali discriminazioni�.
(18)
articolo
267
TFUE:
�La
Corte
di
giustizia
dell'Unione
europea
�
competente
a
pronunciarsi,
in via pregiudiziale:
a) sull'interpretazione dei trattati;
b) sulla
validit�
e
l'interpretazione
degli
atti
compiuti
dalle
istituzioni, dagli
organi
o dagli
organismi
dell'Unione.
Quando una
questione
del
genere
�
sollevata
dinanzi
ad una
giurisdizione
di
uno degli
Stati
membri,
tale
giurisdizione
pu�, qualora
reputi
necessaria
per emanare
la
sua
sentenza
una
decisione
su questo
punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.
Quando una
questione
del
genere
�
sollevata
in un giudizio pendente
davanti
a
una
giurisdizione
nazionale,
avverso le
cui
decisioni
non possa
proporsi
un ricorso giurisdizionale
di
diritto interno, tale
giurisdizione
� tenuta a rivolgersi alla Corte.
Quando una
questione
del
genere
�
sollevata
in un giudizio pendente
davanti
a
una
giurisdizione
nazionale
e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il pi� rapidamente possibile�.
(19) articolo 344 TFUE:
�Gli
Stati
membri
si
impegnano a
non sottoporre
una
controversia
relativa
all'interpretazione
o all'applicazione
dei
trattati
a
un modo di
composizione
diverso da
quelli
previsti
dal trattato stesso�.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
razioni
private,
revocandone
parzialmente
la
liberalizzazione.
Pi�
precisamente
con
la
legge
del
25
ottobre
2007
si
era
vietata
la
distribuzione
degli
utili
generati
dalle
attivit�
di
assicurazione
sanitaria
privata,
poi
nuovamente
autorizzata
a
partire
dal
2011,
in
seguito
all�intervento
della
Corte
costituzionale
della
Repubblica
slovacca
che
ha
giudicato
illegittimo
l�intervento
normativo
(20).
La
parziale
revocazione
della
liberalizzazione
del
mercato delle
assicurazioni
private,
rappresenta,
dunque
l�evento
generatore
della
controversia
tra
la
Slovacchia
e
l�Achmea. Invero, a
partire
da
tale
momento, l�impresa
assumer�
che
le
misure
legislative
le
hanno
arrecato
un
pregiudizio
illegittimo,
poich� contrario al
TBI.
La
fase
che
segue
alla
nascita
della
controversia, vede
susseguirsi
principalmente
tre
�organi
giudicanti�, cui
corrispondono tre
differenti
pronunce:
il
collegio arbitrale, adito dall�Achmea, che
con il
sopracitato lodo del
7 dicembre
2012
condanna
la
Repubblica
slovacca
a
pagare
all�impresa
un
risarcimento
danni
per un importo di
circa
22,1 milioni
di
euro;
la
Corte
federale
di
Cassazione
tedesca
(Bundesgerichtshof) che, nell�ambito della
procedura
attivata
dalla
Slovacchia
per
l�annullamento
del
lodo
arbitrale,
emette
l�ordinanza
di
rinvio
pregiudiziale
con
cui
chiede
alla
Corte
di
Giustizia
di
formulare
un parere
sull�interpretazione
degli
articoli
18, 267 e
344 TFUE;
e
infine
la
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea,
con
la
pronuncia
della
sentenza
in
esame.
5.2. i quesiti.
In particolare, la
Corte
federale
di
Cassazione
(Bundesgerichtshof) sottopone
all�esame della Corte di Giustizia una triplice questione (21):
1)
L�articolo 344 TFUE
vieta l�applicazione
di
una clausola, contenuta
in
un
accordo
bilaterale
di
investimento
tra
Stati
membri
dell�Unione,
secondo
la
quale
un
investitore
di
uno
Stato
contraente
pu�,
in
caso
di
controversia
riguardante
investimenti
effettuati
all�interno di
un altro Stato contraente, intraprendere
una
procedura
contro
quest�ultimo
Stato
innanzi
a
un
collegio
arbitrale,
dal
momento
che
il
suddetto
accordo
�
stato
concluso
prima
del-
l�adesione
di
uno
degli
Stati
contraenti
all�Unione,
ma
la
procedura
arbitrale
� stata introdotta dopo la suddetta data?
2)
L�articolo 267 TFUE
vieta l�applicazione
di
una previsione
di
tale
tenore?
3)
alle
condizioni
descritte
nel
primo
quesito,
l�art.
18,
primo
comma,
TFUE vieta l�applicazione di una previsione di tale tenore?
Il
giudice
europeo,
tuttavia,
sembra
estendere
la
portata
dei
quesiti,
in
un
(20) �stavn. s�d Slovenskej republiky, sentenza del 26 gennaio 2011.
(21) Si veda par. 23 della sentenza in esame.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
senso
che
va
al
di
l�
del
caso
concreto,
sottintendendo
che
il
principio
affermato
possa
trovare
applicazione
in
tutti
quei
casi
in
cui
all�interno
di
qualsivoglia
accordo
internazionale
venga
inserita
una
clausola
che
preveda
una
possibilit�
di
risoluzione
arbitrale
delle
controversie
nascenti
tra
un
investitore
di
uno
Stato
membro
nei
confronti
di
un
altro
Stato
membro
dell�Unione
Europea.
Invero,
al
par.
31
della
pronuncia,
si
legge
che:
�Con
il
primo
e
il
secondo
quesito,
che
tratteremo
congiuntamente,
il
giudice
di
rinvio
chiede,
in
sostanza,
se
gli
articoli
267 e
344 TFUE, devono essere
interpretati
nel
senso di
vietare
che
una norma contenuta in un accordo internazionale
concluso tra
Stati
membri, qual
�
l�art. 8 del
TBi, secondo la quale
un investitore
di
uno
Stato membro pu�, in caso di
controversia concernente
investimenti
effettuati
in un altro Stato membro, intraprendere
una procedura contro quest�ultimo
Stato membro innanzi
a un collegio arbitrale, di
cui
questo Stato membro si
�
vincolato ad accettare la competenza�.
Ebbene, prima
di
esaminare
i
quesiti, la
Corte
ricorda
la
ratio
e
le
peculiarit�
dei principi stabili agli articoli 267 e 344 TFUE, affermando che:
1)
�al
fine
di
assicurare
di
salvaguardare
le
caratteristiche
specifiche,
nonch�
l�autonomia,
dell�ordinamento
giuridico
europeo,
i
trattati
hanno
istituito
un
sistema
giurisdizionale
volto
a
garantire
la
coerenza
e
l�unit�
nell�interpretazione
del diritto europeo.
Secondo quanto stabilito dall�articolo 19 TUE, �
compito dei
giudici
nazionali
e
della Corte
garantire
la piena applicazione
del
diritto europeo all�interno
degli
Stati
membri,
nonch�
la
tutela
giurisdizionale
dei
diritti
riconosciuti
ai
singoli
dall�ordinamento
giuridico
dell�Unione.
in
particolare,
la
chiave
di
volta
del
sistema
giurisdizionale,
cos�
delineato,
�
costituita
dalla
procedura di
rinvio pregiudiziale
prevista all�articolo 267 TFUE
che, instaurando
un
dialogo
fra
i
giudici,
ossia
fra
la
Corte
e
i
giudici
degli
Stati
membri,
ha lo scopo di
assicurare
l�unit� nell�interpretazione
del
diritto dell�Unione,
garantendone
in tal
modo la coerenza, la piena efficacia e
l�autonomia nonch�,
in
ultima
istanza,
il
carattere
specifico
del
diritto
istituito
dai
trattati�
(v.
parr. 35, 36 e 37 della decisione);
2)
�Secondo
una
giurisprudenza
costante
della
Corte,
un
accordo
internazionale
non
pu�
pregiudicare
il
riparto
di
competenze
fissato
dai
trattati
e,
dunque,
l�autonomia
del
sistema
giuridico
dell�Unione
di
cui
la
Corte
assicura
il
rispetto.
Tale
principio
si
rinviene
nell�articolo
344
TFUE,
secondo
il
quale
gli
Stati
membri
si
impegnano
a
non
sottoporre
una
controversia
relativa
a
l�interpretazione
o
l�applicazione
dei
trattati
a
un
modo
di
composizione
diverso
da
quelli
previsti
dal
trattato
stesso�
(v.
par.
32
della
decisione).
5.3. La decisione.
Alla
luce
dei
sopra
richiamati
principi,
il
procedimento
logico
seguito
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
dalla
Corte, al
fine
di
vagliare
la
legittimit�
di
una
procedura
arbitrale
di
risoluzione
delle controversie intra-UE, pu� essere suddiviso in tre fasi:
1)
occorre
innanzitutto verificare
se
la
controversia
sottoposta
all�esame
del
collegio
arbitrale
concerne
l�interpretazione
o
l�applicazione
dei
trattati
europei, cos�
da
valutare
l�applicabilit�
nel
caso di
specie
dell�art. 344 TFUE
(v. par. 39 della decisione);
2)
Nel
caso in cui
nella
controversia
venga
effettivamente
in esame
l�interpretazione
o l�applicazione
dei
trattati
europei, allora
occorrer�
verificare
se
il
collegio
arbitrale
rientri
nel
sistema
giurisdizionale
dell�Unione
e,
in
particolare,
se
esso possa
essere
assimilato a
una
giurisdizione
di
uno degli
Stati
membri
ai
sensi
dell�articolo 267 TFUE, cos�
da
poter adire
la
Corte
di
Giustizia
in via pregiudiziale (v. par. 43 della pronuncia);
3)
Dopodich�
occorrer�
verificare
se
la
decisione
arbitrale
possa,
conformemente
all�articolo
19
TUE,
essere
soggetta
al
controllo
di
un
organo
giurisdizionale
di
uno
Stato
membro,
il
quale
garantisce
che
le
questioni
concernenti
il
diritto
europeo
portate
innanzi
a
tale
collegio,
possano,
eventualmente,
essere
esaminate
dalla
Corte
di
Giustizia
in
sede
di
rinvio
pregiudiziale
(v.
par.
50
TFUE).
Nella
specie, la
Corte
di
Giustizia
accerta
che
la
controversia
sottoposta
al
collegio
arbitrale
certamente
involgeva
l�interpretazione
e
l�applicazione
del
diritto
europeo.
Invero,
secondo
l�accordo
tra
i
Paesi
Bassi
e
la
Slovacchia,
il
collegio arbitrale
deve
tenere
conto del
diritto interno allo Stato contraente
coinvolto
nella
controversia,
nonch�
degli
accordi
coinvolgenti
le
parti.
Ne
deriva
che
il
diritto dell�Unione
europea
deve
considerarsi
diritto applicabile
alla
controversia
in esame, in quanto non solo diritto in vigore
in ogni
Stato
membro
dell�Unione,
ma
anche
derivante
da
un
accordo
sovranazionale
fra
gli Stati membri (v. parr. 40, 41, e 42 della sentenza).
Per
quanto
riguarda,
invece,
la
natura
del
collegio
arbitrale,
la
Corte
esclude
che
esso
possa
essere
assimilato
a
una
giurisdizione
di
uno
Stato
membro
del-
l�Unione,
ai
sensi
dell�art.
267
TFUE,
affermando
che
ҏ
proprio
il
carattere
derogatorio
della
giurisdizione
di
tale
collegio,
rispetto
a
quella
dei
giudici
di
questi
due
Stati
membri
(Paesi
Bassi
e
Slovacchia),
che
costituisce
una
delle
principali
ragioni
d�essere
dell�articolo
8
del
TBi�
(v.
par.
45
della
sentenza).
Con riferimento, infine, al
controllo giurisdizionale
del
lodo arbitrale
il
giudice
europeo
evidenzia
che
il
TBI
qualifica
tale
decisione
come
�definitiva�
e, pur essendo prevista
una
procedura
di
verifica
della
validit�
del
lodo, tale
meccanismo �
frutto di
una
�scelta�
dello stesso collegio arbitrale. Infatti, il
collegio decide
esso stesso la
propria
sede
e, di
conseguenza, il
diritto applicabile
al
procedimento che
disciplina
tale
controllo. In pi�, osserva
la
Corte,
il controllo giurisdizionale del lodo � �limitato� a ipotesi specifiche.
Da
tali
considerazioni
la
Corte
deduce
che
gli
Stati
membri
parte
dell�accordo
internazionale
abbiano
istituito
un
meccanismo
di
risoluzione
delle
controversie
tra
investitore
e
Stato
membro
che,
pur
coinvolgendo
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
l�interpretazione
e
l�applicazione
del
diritto europeo, non ne
assicura
la
piena
efficacia e uniformit�.
6.
i
riflessi
della
sentenza
�achmea�
sulle
controversie
arbitrali
intra-UE
pendenti ai sensi della Carta dell�energia.
I paragrafi
57 e
58 della
pronuncia
in esame
pongono in luce
i
problemi
nascenti
dalla
eventuale
applicazione, in ambito comunitario, di
una
clausola
contenuta
in
un
accordo
internazionale
che
preveda
una
procedura
arbitrale
di
risoluzione
delle
controversie
sorte
tra
un investitore
di
uno Stato membro e
un altro Stato membro dell�Unione.
Invero,
di
primo
acchito,
al
par.
57
della
sentenza
la
Corte
sembra
asserire
l�astratta
compatibilit�
con il
diritto europeo di
un accordo internazionale, di
cui
l�Unione
sia
parte
contraente,
che
attribuisca
alla
competenza
di
un
giudice
terzo
l�adozione
di
pronunce
vincolanti.
Secondo
il
par.
57
della
decisione,
infatti:
��
un
accordo
internazionale
che
preveda
l�istituzione
di
un
giudice
incaricato
dell�interpretazione
delle
sue
disposizioni
e
le
cui
decisioni
vincolino
le
istituzioni,
ivi
compresa
la
Corte,
non
�,
in
linea
di
principio,
incompatibile
con il
diritto dell�Unione. infatti, la competenza dell�Unione
in materia di
relazioni
internazionali
e
la sua capacit� di
concludere
accordi
internazionali
comportano necessariamente
la facolt� di
assoggettarsi
alle
decisioni
di
un
organo
giurisdizionale
istituito
o
designato
in
forza
di
tali
accordi,
per
quanto
concerne
l�interpretazione
e
l�applicazione
delle
loro
disposizioni,
purch�
sia
rispettata l�autonomia dell�Unione e del suo ordinamento giuridico�.
Successivamente, al
par. 58 della
sentenza, la
Corte
sembra
giungere
alla
conclusione
dell�incompatibilit�
con il
diritto europeo della
clausola
compromissoria
del
TBI, sul
rilievo che
l�Unione
non �
parte
contraente
dell�accordo
concluso
tra
Paesi
Bassi
e
Slovacchia,
precisando
che:
�Tuttavia,
nella
specie,
oltre
al
fatto che
le
controversie
che
rientrano nella competenza del
collegio
arbitrale
di
cui
all�articolo
8
del
TBi
possono
riguardare
l�interpretazione
tanto di
detto accordo quanto del
diritto dell�Unione, la possibilit� di
sottoporre
tali
controversie
ad un organismo che
non costituisce
un elemento del
sistema
giurisdizionale
dell�Unione
�
prevista
da
un
accordo
concluso
non
dall�Unione, ma dagli
Stati
membri. orbene, il
suddetto articolo 8 �
tale
da
rimettere
in
discussione,
oltre
al
principio
di
fiducia
reciproca
tra
gli
Stati
membri, la salvaguardia del
carattere
proprio dell�ordinamento istituito dai
Trattati, garantito dalla procedura del
rinvio pregiudiziale
di
cui
all�articolo
267
TFUE,
e
non
�
pertanto
compatibile
con
il
principio
di
leale
cooperazione
ricordato al punto 34 della presente sentenza�.
A
una
primo superficiale
esame
dei
suddetti
paragrafi, si
potrebbe
giungere
alla
conclusione
che
la
Corte
di
Giustizia
distingua, ponendole
in contrapposizione,
due
diverse
ipotesi:
la
prima
in
cui
la
clausola
di
risoluzione
arbitrale
delle
controversie
tra
un investitore
di
uno Stato membro e
un altro
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
Stato
membro
sia
contenuta
in
un
accordo
di
cui
l�Unione
europea
non
�
parte
contraente;
la
seconda
in
cui
tale
clausola
sia
inserita
in
un
accordo
di
cui
l�Unione
europea
�
parte
contraente.
Nell�un
caso
la
clausola
compromissoria
sarebbe
in contrasto con il
diritto europeo, nell�altro, invece, detto contrasto
non vi
sarebbe, poich�
l�Unione
si
sarebbe
�assoggettata�
alle
decisioni
di
un
organo giurisdizionale istituito o designato in forza di tali accordi.
Di
conseguenza,
essendo
l�Unione
firmataria
dell�ECT,
l�art.
26
dell�ECT,
che,
come
ricordato,
prevede
un
meccanismo
arbitrale
di
risoluzione
delle
controversie
nascenti
tra
un investitore
e
una
Parte
contraente, sembrerebbe
compatibile
con il
diritto comunitario, anche
qualora
ad essere
coinvolti
fossero
due Stati membri dell�Unione europea.
La
Corte
di
Giustizia
dell�UE,
tuttavia,
sembra
concludere
affermando
che
un
accordo
internazionale,
contenente
una
clausola
di
risoluzione
arbitrale
delle
controversie
intra-UE, di
cui
l�Unione
europea
sia
parte, si
pone
in contrasto
con il
diritto euro unitario, qualora
il
suddetto accordo costituisca
una
minaccia
per
�la
salvaguardia
del
carattere
proprio
dell�ordinamento
istituito
dai
Trattati, garantito dalla procedura del
rinvio pregiudiziale
di
cui
all�articolo
267 TFUE�.
In particolare, al
par. 57 della
sentenza, la
Corte
di
Giustizia
precisa
che
affinch�
un
lodo
arbitrale,
emesso
in
virt�
di
una
clausola
compromissoria
contenuta
in un accordo internazionale
di
cui
l�Unione
�
parte
contraente, sia
vincolante
per
le
istituzioni
dell�Unione
europea
deve
sussistere
un
duplice
presupposto, oggettivo e funzionale:
1)
oggetto dell�interpretazione
del
collegio arbitrale
devono essere
unicamente
le
disposizioni
del
suddetto accordo internazionale, senza
estendersi
a
quelle
del
diritto europeo e
ci� lo si
evince
dall�utilizzo da
parte
della
Corte
di Giustizia degli aggettivi
�sue�
e
�loro�;
2)
Tale
interpretazione
sar�
vincolante
sempre
che
�sia rispettata l�autonomia
dell�Unione e del suo ordinamento giuridico�.
Alla
luce
di
tali
affermazioni, il
principio espresso dalla
Corte
nella
sentenza
sembra, in astratto, estendibile
alle
clausole
compromissorie
contenute
nei trattati internazionali di cui pure l�Unione europea � parte contraente.
occorre,
dunque,
accertare
se
i
principi
posti
dalla
Corte
di
Giustizia
possano
applicarsi
anche
alle
controversie
intra-UE
pendenti
ai
sensi
dell�art. 26
del
Trattato
sulla
Carta
dell�energia,
verificando
la
sussistenza
nei
singoli
casi
concreti
dei
presupposti
logico-giuridici
posti
a
fondamento della
sentenza
in
esame (22).
(22)
Sull�applicabilit�
del
principio
espresso
nella
sentenza
�Achmea�
alle
controversie
intra-UE,
pendenti
ai
sensi
dell�art. 26 ECT, si
vedano N. LAvRANoS, Black
Tuesday: the
end of
intra-EU
BiTs, in
http://arbitrationblog.practicallaw.com/black-tuesday-the-end-of-intra-eu-bits:
�as
regards
intra-EU
ECT
disputes, it
would seem
that
achmea applies, which means
that
European investors
can no longer
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
�
necessario
innanzitutto
verificare
se,
al
fine
di
risolvere
la
controversia
arbitrale pendente ai sensi dell�ECT:
1)
venga
in rilievo l�interpretazione
o l�applicazione
del
diritto europeo;
2)
in
secondo
luogo
bisogner�
accertare
se
il
collegio
arbitrale
sia
o
meno
equiparabile a una giurisdizione interna di uno Stato membro;
3)
infine, bisogner�
analizzare
la
definitivit�
del
lodo arbitrale
emesso ai
sensi della Carta dell�energia.
6.1. il
diritto applicabile
dal
Tribunale
arbitrale
nelle
controversie
intra-UE
pendenti ai sensi della Carta dell�Energia.
Come
sopra
ricordato, l�art. 26.6 dell�ECT
stabilisce
che
ogni
Tribunale
arbitrale
istituito ai
sensi
della
Carta
dell�energia:
��
decide
sulle
questioni
oggetto di
controversia in conformit� del
presente
Trattato e
delle
norme
e
di
principi applicabili del diritto internazionale�.
Il
diritto applicabile
dal
collegio arbitrale
comprende, dunque, tre
fonti:
il
Trattato
sulla
Carta
dell�energia,
le
norme
di
diritto
internazionale
e
i
principi
di
diritto internazionale. Queste
ultime
unicamente
se
applicabili
alla
controversia
oggetto di
arbitrato, occorrer�
dunque
fare
riferimento alle
norme
e
ai
principi
di
diritto
internazionale
in
vigore
nei
rapporti
fra
le
parti
tra
cui
�
sorta
la controversia che ha dato origine all�arbitrato.
Con
riferimento
all�applicabilit�
del
diritto
europeo
nelle
controversie
arbitrali
intra-UE
si
apre
conseguentemente
una
triplice
strada:
l�inapplicabilit�
della
normativa
europea
in quanto non qualificabile
come
norma
o principio
di
diritto
internazionale;
l�applicabilit�
del
diritto
europeo
poich�
facente
parte
del
diritto
internazionale
ovvero
l�applicabilit�
di
talune
norme
europee
in
quanto disposizioni
di
�applicazione
necessaria�, poich�
poste
a
tutela
di
interessi
irrinunciabili dell�ordinamento europeo.
Segue
la
prima
via
la
recente
decisione
Novenergia v. Kingdom
of
Spain
(23),
nella
quale
il
collegio sembra
affermare
che
affinch�
un tribunale
arbitrale
possa
(rectius:
debba) interpretare
e
applicare
alla
controversia
il
diritto
europeo non sia
sufficiente
l�implicito richiamo al
diritto internazionale
contenuto
nell�art.
26.6
ECT,
ma
sia
necessaria
un�espressa
previsione
in
tal
senso
nel
testo
del
trattato,
attualmente
inesistente
(24),
ovvero
che
il
ricorrente
abbia
rely
on
the
ECT
in
order
to
bring
cases
against
member
states�;
S.
G�SP�R
SzIL�GyI,
The
CJEU
Strikes
again in achmea. is
this
the
end of
investor-State
arbitration under
intra-EU
BiTs?, in http://worldtradelaw.
typepad.com/ielpblog/2018/03/guest-post-the-cjeu-strikes-again-in-achmea-is-this-the-end-of
investor-
state-arbitration-under-intr.html:
��the
iSDS mechanism
under
the
ECT, to the
extent
that
it
is
used
between
EU
member
States
and
EU
investors,
is
also
incompatible
with
EU
law�
e
S.
HINDELANG,
The
Limited
immediate
Effects
of
CJEU�s
achmea
Judgement,
in
https://verfassungsblog.de/the-limited-
immediate-effects-of-cjeus-achmea-judgement:
�[t]here
seems
to be
no compelling reason why
investment
disputes
between an investor
from
one
member
State
and another
member
State
based on the
ECT should in result be treated differently from such addressed in the CJEU�s
achmea Judgement�.
(23) Novenergia v. Kingdom of Spain, SCC Case No. 063/2015, March 20, 2018.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
assunto
non
solo
una
violazione
dell�ECT,
ma
anche
una
violazione
del
diritto
euro unitario (25).
Da
tale
decisione,
dunque,
se
ne
desumono
due
rilevanti
conseguenze.
Innanzitutto,
il
lodo
sembra
confermare
che
l�interpretazione
o
l�applicazione
del
diritto europeo da
parte
del
collegio arbitrale
sia
il
presupposto affinch�
operi
il
principio
dell�incompatibilit�
della
clausola
compromissoria
nelle
controversie
intra-UE. In secondo luogo, tuttavia, il
collegio arbitrale
sottolinea
che
non vi
�
una
relazione
di
automatismo tra
la
presenza
nella
controversia
di
due
soggetti
parte
dell�Unione
e
l�interpretazione
o applicazione
del
diritto
euro unitario. In altre
parole, non �
sufficiente
che
le
parti
della
controversia
appartengano
all�Unione
europea
per
far
s�
che
il
collegio
interpreti
o
applichi
(anche) il
diritto europeo, ma
deve
alternativamente
sussistere
una
delle
seguenti
condizioni:
la
modifica
dell�art.
26
ECT,
affinch�
si
inserisca
un
espresso
riferimento
all�applicazione
del
diritto
europeo
nella
risoluzione
delle
controversie
arbitrali
ovvero
un�esplicita
denuncia
di
violazione
del
diritto
eurounitario
da parte del ricorrente.
Ebbene,
a
prescindere
da
una
modifica
del
Trattato,
difficilmente
il
ricorrente
prospetter�
esplicitamente
l�inosservanza
del
diritto europeo innanzi
a
un collegio arbitrale, poich�
in tal
caso il
collegio arbitrale
dovrebbe
necessariamente
affermare il proprio difetto di giurisdizione.
In
definitiva,
la
sentenza
achmea,
nella
lettura
datane
in
Novenergia
v.
Kingdom
of
Spain, sembra
essere
una
decisione
di
compromesso tra
l�autonomia
dei
collegi
arbitrali
e
il
monopolio della
Corte
di
Giustizia
nell�interpretazione
del
diritto europeo. Il
collegio arbitrale
sar�, infatti, libero di
risolvere
le
controversie
nascenti
tra
Stati
membri
dell�Unione
europea,
ai
sensi
dell�art.
26 ECT, fintantoch�
non venga
in rilievo, nelle
modalit�
descritte, l�interpretazione
o l�applicazione
del
diritto euro unitario, nel
qual
caso dovr�
rilevare
il
difetto di
giurisdizione. Nell�attesa
della
pubblicazione
della
decisione
del
collegio
arbitrale
sull�eccezione
di
difetto
di
giurisdizione
sollevata
dalla
Germania
in riferimento alla
causa
pendente
contro la
compagnia
energetica
sve
(24) Si
veda
in tal
senso, Novenergia v. Kingdom
of
Spain, cit. par. 459:
�The
Tribunal
considers
that
the
respondent's
argument
relating to article
26(6) of
the
ECT
to be
correct
would require
an explicit
inclusion in the
text
of
the
ECT
of
a clear
exception as
purported by
respondent. However, no
such exception was
introduced and the
Tribunal
concludes
that
the
text
of
the
treaty
does
not
support
such an interpretation and is
further
unconvinced that
such an exception was
intended to be
included
by the drafters of the ECT�.
(25) Si
veda
in tal
senso, Novenergia v. Kingdom
of
Spain, cit. par. 460:
�The
Tribunal
must
note
that
the
Claimant
has
not
submitted
any
of
its
claims
based
on
EU
law.
instead,
it
is
clear
that
the
claims
in this
arbitration are
all
submitted solely
on the
basis
of
the
provisions
contained in the
ECT. The
facts
invoked by
the
Claimant
in support
of
its
claims
further
substantiate
this
conclusion. it
is
equally
clear
that
the
Claimant
is
not
relying on or
challenging any
measures
adopted or
directed by
the
EU
or
any
of
its
organs. rather, it
is
clear
to the
Tribunal
that
the
Claimant
is
exclusively
relying on the
adoption
of measures that were of the respondent's own volition�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
dese
vattenfall, al
fine
di
verificare
condivisione
o meno di
tale
orientamento
da parte dei tribunali arbitrali.
Di
contrario
avviso
sembrano
essere
parte
della
dottrina
(26)
e
alcuni
collegi
arbitrali, i
quali
non hanno mai
dubitato della
natura
peculiare
e
ambivalente
del
diritto
euro
unitario.
Esemplificativamente,
in
Electrabel
v.
Hungary
(27) e
in Blusun S.a., Jean-Pierre
Lecorcier
and michael
Stein v. italian republic
(28),
il
collegio
evidenzia
la
duplice
natura
del
diritto
dell�Unione,
quale
diritto
parte
sia
dell�ordinamento
internazionale
che
del
diritto
nazionale
di
ogni
Stato
membro.
Ancora,
l�Avvocato
generale
Maduro,
nell�opinion
espressa
nel
caso Kadi, descrive
il
diritto europeo come
�un ordre
juridique
interne d�origine internationale�
(29).
Seguendo tale
linea
interpretativa, si
potrebbe
trarre
la
conseguenza
che
qualora
uno Stato membro sia
coinvolto in una
controversia
arbitrale
con un
investitore
di
un
altro
Stato
membro,
in
materia
di
tutela
degli
investimenti
esteri,
venga
sempre
in
rilievo
l�interpretazione
e
l�applicazione
del
diritto
dell�Unione europea, in quanto parte del diritto internazionale.
(26) Cfr. fra
gli
altri, T. HARTLEy,
in �international
Law and the
Law of
the
European Union - a
reassessment�, British yearbook of International
Law, 72, 2001, pp. 1-35 e
M. BURGSTALLER, �European
Law
and
investment
Treaties�,
26
Journal
of
International
Arbitration,
2009,
p.
191:
�The
fact
that
the
EC Treaty
differs
from
ordinary
international
agreements
is
no warrant
for
presuming that
the
law
it
establishes
is
not
part
of, and governed by
international
law �
Consequently, EC law is
best
viewed
as
a
subsystem
of
public
international
law,
though
a
highly
developed
international
legal
order
with
particular
features,
in
particular
the
primacy
of
EC
Law
over
national
law
and
direct
effect
of
EC
law�.
(27) �4.120. (ii) EU
law is
based on international
treaties: EU
law is
international
law because
it
is
rooted
in
international
treaties;
and
both
Parties
accepted,
of
course,
that
the
EU
Treaties
are
legal
instruments
under
public
international
law. EU
law flows
from
the
Treaty
of
rome, as
amended many
times, creating the European Union, as was submitted by the respondent: (�)
4.122. (iii) The
Whole
of
EU
Law as
an international
Legal
order: moreover, the
Tribunal
considers
that
EU
law as
a whole
is
part
of
the
international
legal
order; and it
does
not
draw a material
distinction,
as
proposed by
the
Claimant, between the
EU
Treaties
(which the
Claimant
acknowledges
as
international
law)
and
the
�droit
d�riv��
(which
the
Claimant
does
not
acknowledge
as
international
law). in the
Tribunal�s
view, all
EU
legal
rules
are
part
of
a regional
system
of
international
law and
therefore
have
an international
legal
character. This
was
stated clearly
by
the
ECJ
many
years
ago, in
the famous case Van Gend en Loos: (�)
4.124. (iv) EU
law as
National
Law: in the
Tribunal�s
view, the
fact
that
EU
law is
also applied within
the
national
legal
order
of
an EU
member
State
does
not
deprive
it
of
its
international
legal
nature. EU
law remains
international
law; EU
law is
not
limited to a treaty
but
includes
a body
of
law flowing from
the
EU
Treaties. Legal
rules
created under
the
Treaties
can apply
directly
within the
different
national
legal
orders,
without
any
further
procedural
step
taken
by
EU
member
States�.
(ICSID
Case
No.
ARB/07/19, Electrabel
v. Hungary, Decision on Jurisdiction, Applicable
Law
and Liability, Nov. 30,
2012, RLA-4).
(28)
�278. The
Parties
in effect
agree
that
the
applicable
law in determining this
issue
is
international
law, and specifically
the
relevant
provisions
of
the
VCLT. The
Tribunal
agrees, but
would observe
that
this
does
not
exclude
any
relevant
rule
of
EU
law, which would fall
to be
applied either
as
part
of
international
law or
as
part
of
the
law of
italy�.
(ICSID
Case
No ARB/14/3, Blusun S.a., Jean-
Pierre Lecorcier and michael Stein v. italian republic, Final
Award, 27 December 2016, RLA-1).
(29) opinion of the
Advocate
General
Maduro in Case
C-402/05, paragraph 21, [2008] ECR I6351.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
In una
posizione
intermedia
si
colloca
la
teoria
delle
norme
europee
di
applicazione
necessaria
(30). Secondo tale
orientamento vi
sarebbe
per gli
arbitri
il
dovere
di
interpretare
e
applicare
alle
controversie
intra-UE
le
norme
europee
di
applicazione
necessaria, ossia
un nucleo di
norme, contenute
nel
diritto
europeo
primario
e
derivato,
poste
a
tutela
di
interessi
irrinunciabili
dell�ordinamento giuridico europeo. La
Corte
di
Giustizia
ha
enunciato tale
principio nella
nota
sentenza
ingmar
(31), dichiarando l�imperativit�
internazionale
delle
disposizioni
contenute
nella
Direttiva
CEE
653/86 sugli
agenti
commerciali. In tale
decisione, la
Corte
ha, infatti, sottolineato che
il
regime
istituito dalla
Direttiva
�mira �
a tutelare, tramite
la categoria degli
agenti
commerciali,
la
libert�
di
stabilimento
e
una
concorrenza
non
falsata
nell�ambito
del
mercato
interno.
L�osservanza
di
dette
disposizioni
nel
territorio
della
Comunit�
appare,
pertanto,
necessario
per
la
realizzazione
di
tali
obiettivi
del
Trattato�
(32). Conseguentemente, �risulta essenziale
per
l�ordinamento
giuridico
comunitario
che
un
preponente
stabilito
in
un
paese
terzo,
il
cui
agente
commerciale
esercita
la
propria
attivit�
all�interno
della
Comunit�,
non possa eludere
queste
disposizioni
con il
semplice
espediente
di
una clausola
sulla legge applicabile�
(33).
La
giurisprudenza
della
Corte, oltre
ad essere
oggetto di
talune
critiche
per un�indebita
interferenza
nei
tradizionali
meccanismi
internazionali
privatistici
di
risoluzione
delle
controversie
(34),
istaura
un
clima
di
incertezza,
poich�
pone
la
difficolt�
di
individuare
con
precisione
quali
siano
le
norme
europee
di
applicazione
necessaria, dato che
non esistono disposizioni
codificate
che
indichino agli
arbitri
a
quali
norme
di
applicazione
necessaria
dare
efficacia.
In conclusione, sull�applicabilit�
del
diritto europeo alle
controversie
arbitrali
tra
soggetti
parte
dell�Unione
europea, istaurate
ai
sensi
dell�art. 26.6
ECT, si
scontrano le
opinioni
di
chi, dando rilievo all�autonomia
delle
parti,
esclude
un�automatica
applicazione
delle
norme
o
dei
principi
europei,
con
quelle
di
chi,
identificando
il
diritto
europeo
con
il
diritto
internazionale,
ritiene
che
l�ordinamento
giuridico
europeo
sia
sempre
applicabile
in
virt�
del
richiamo
che
l�art. 26.6 ECT
fa
al
diritto internazionale. Infine, vi
�
chi
reputa
a
tali
controversie
applicabili
unicamente
talune
norme
del
diritto
europeo,
(30) Cfr. P. BERToLI, Diritto europeo dell�arbitrato internazionale, Giuffr�, 2015, pp. 50 ss.
(31) Sentenza
9 novembre
2000, in causa
C-381/98, ingmar
GB
Ltd c. Eaton Leonard Technologies
inc.
(32) Par. 24 della motivazione.
(33) Par. 24 della motivazione.
(34) H.L.E. vERAGHEN, The
Tension Between Party
autonomy
and European Union Law: Some
observations
on ingmar
GB
Ltd V
Eaton Leonard Technologies
inc, in international
&
Comparative
Law
Quarterly,
vol.
51,
2002,
pp.
135-154;
W.H.
RoTH,
Case
C-381/98,
ingmar
GB
Ltd
v.
Eaton
Leonard
Technologies
inc.
judgment
of
the
Court
(Fifth
Chamber)
of
9
November
2000,
in
Common
market
Law
review, 2002, pp. 369-383.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
non tanto facendo leva
sul
carattere
internazionale
delle
stesse, bens�
valorizzandone
la natura di �norme europee di applicazione necessaria�.
6.2. L�equiparabilit� del
Tribunale
istituito ai
sensi
dell�art. 26.4 ECT
a una
giurisdizione interna a uno Stato membro.
L�art. 267 TFUE
restringe
la
legittimazione
ad adire
la
Corte
di
Giustizia
in via
pregiudiziale
agli
�organi
giurisdizionali
di
uno degli
Stati
membri�.
La
nozione
di
�giurisdizione
nazionale�
�
autonoma,
essendo
irrilevante
la
qualificazione
dell�organo da
parte
del
diritto interno. La
Corte
di
Giustizia
ha
pi� volte
chiarito che, al
fine
di
attribuire
ad un organo natura
giurisdizionale,
rilevano
�un
insieme
di
elementi
quali
l�origine
legale
dell�organo,
il
suo carattere
permanente, l�obbligatoriet� della sua giurisdizione, la natura
contraddittoria del
procedimento, il
fatto che
l�organo applichi
norme
giuridiche
e
che
sia indipendente�
(35). Dalla
giurisprudenza
della
Corte
sembra
emergere
una
concezione
di
�giurisdizione
statale�
che
richiede,
quale
presupposto
essenziale,
la
riconducibilit�
dell�organo
remittente
all�ordinamento
costituzionale
dello Stato membro. Da
un lato, infatti, la
Corte
riconosce
tale
natura
a
taluni
tribunali
internazionali, quale
la
Corte
del
Benelux (36), sulla
base
del
fatto che
siano qualificabili
come
�giurisdizioni
comuni
a
vari
Stati
membri�, dall�altro nega
la
legittimazione
dei
tribunali
arbitrali
a
sollevarle
questioni
pregiudiziali, difettando del
requisito dell�obbligatoriet�
della
giurisdizione.
Secondo
la
Corte,
infatti
�per
le
parti
contraenti
non
vi
�
alcun
obbligo,
n�
di
diritto n�
di
fatto, di
affidare
la soluzione
delle
proprie
liti
a un
arbitrato e
�
le
autorit� pubbliche
dello Stato membro interessato non sono
implicate
nella scelta della via dell�arbitrato n�
sono chiamate
a intervenire
d�ufficio
nello
svolgimento
del
procedimento
dinnanzi
all�arbitro�
(37).
Cos�,
la
Corte
ha
potuto
conoscere
delle
controversie
innanzi
ai
tribunali
arbitrali
solo indirettamente, grazie
ai
rinvii
pregiudiziali
sollevati
dai
giudici
innanzi
ai quali pende un�impugnazione contro un lodo (38).
Tale
orientamento restrittivo della
Corte
sulla
nozione
di
�giurisdizione
(35) v. le
sentenze
31 gennaio 2013, in causa
C-394/11, Belov, par. 38;
4 giugno 2011, miles
e
a.,
in
causa
C-196/09,
par.
37;
31
maggio
2005,
in
causa
C-53/03,
Syfait;
30
maggio
2002,
in
causa
C516/
99, Schmid;
15 gennaio 2002, in causa
C-182/00, Lutz;
19 novembre
2001, in causa
C-17/00, De
Coster;
21
marzo
2000,
in
cause
riunite
da
C-110/98
a
C-147/98,
Gabalfrisa;
17
settembre
1997,
in
causa C-54/96, Dorsch Consult; 19 ottobre 1995, in causa C-111/94, Job Centre i.
(36) La
Corte
del
Benelux �
stata
istituita
dagli
Stati
membri
del
Benelux tramite
un trattato e
ha
la
competenza
ad interpretare
in via
pregiudiziale
le
questioni
attinenti
all�applicazione
della
legge
uniforme
del
Benelux
sui
marchi
di
impresa:
sentenza
4
novembre
1997,
in
causa
C-337/95,
Parfums
Christian
Dior.
(37)
Sentenze
13
febbraio
2014,
in
causa
C-555/13,
merck
Canada
inc.,
par.
17;
27
gennaio
2005,
in causa C-125/04, Denuit e Cordenier; 23 marzo 1982, in causa 102/81, Nordsee.
(38) Sentenza
6 marzo 2018, in causa
C.284/16, repubblica Slovacca c. achmea BV;
1 giugno
1999, in causa C-126/97, Eco Swiss c. Benetton; 27 aprile 1994, in causa C-393/92, almelo.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
statale�,
pur
trovando
ragione
nel
fatto
che
�
lo
Stato
membro
a
essere
responsabile
per la
violazione
del
dovere
di
investire
la
Corte
a
titolo pregiudiziale,
�
stata
oggetto
di
critiche.
�
stato,
infatti,
osservato
che
il
meccanismo
del
rinvio
pregiudiziale
risponde
all�esigenza
di
evitare
che
si
stabilizzi
un
giudicato
in
contrasto
con
il
diritto
europeo.
Ebbene,
una
tale
necessit�
si
avvera
non
solo con riferimento alle
decisioni
rese
dagli
organi
giurisdizionali, ma
anche
avendo
riguardo
ai
lodi
arbitrali,
che
ne
condividono
gli
effetti
di
accertamento
ed
esecutivi,
nonch�
la
capacit�
di
circolazione
(39).
Pertanto,
secondo
alcuni,
privare
gli
arbitri
della
funzione
di
nomofilachia
assicurata
dalla
Corte
tramite
l�art. 267 TFUE
vorrebbe
dire
interpretare
tale
norma
in contraddizione
con il
suo obiettivo ultimo (40). Il
mancato adempimento dell�obbligo di
rinvio, da
parte degli arbitri, non avrebbe, tuttavia, una sanzione.
6.3. La definitivit� del lodo arbitrale.
L�art. 26.8 ECT
stabilisce
che
�il
lodo arbitrale
�
�
inappellabile
e
vincolante
per
le
Parti
della controversia. Ciascuna Parte
contraente
provvede
senza
indugio
alla
sua
esecuzione
e
adotta
disposizioni
per
rendere
esecutorio
detto
lodo
arbitrale
nella
propria
area�.
Pur
essendo
previsto
un
controllo
giurisdizionale, il
lodo arbitrale
�, dunque, definitivo e
vincolante
per le
parti.
La
possibilit�
di
impugnazione
della
decisione
arbitrale
�, infatti, limitata
sia
dal
punto di
vista
soggettivo che
oggettivo. Per quanto riguarda
l�aspetto soggettivo,
la
parte
soccombente
pu� impugnare
il
lodo arbitrale
unicamente
davanti
all�autorit�
competente
del
luogo
ove
tale
decisione
�
stata
resa
che,
generalmente,
coincide
con
la
sede
dell�arbitrato
(41).
Con
riferimento
al
profilo
oggettivo, occorre
osservare
che
�
l�ordinamento cos�
individuato a
stabilire
i
motivi
per
i
quali
la
parte
soccombente
pu�
svolgere
il
ricorso.
A
tal
riguardo, al
fine
di
assicurare
l�uniformit�
delle
legislazioni
in materia
di
impugnazione
delle
decisioni
arbitrali, la
Convenzione
di
Ginevra
del
1961, all�art.
IX,
ha
elencato
tassativamente
i
motivi
di
annullamento
del
lodo
arbitrale
(42).
Tali
motivi
corrispondono
sostanzialmente
a
quelli
previsti
dall�art.
5
della
Convenzione
di
New
york
e
sono:
incapacit�
delle
parti
di
stipulare
l�accordo
arbitrale;
invalidit�
dell�accordo arbitrale
ai
sensi
della
legge
indicata
dalle
parti
quale
legge
applicabile
o, in mancanza, di
quella
del
luogo ove
la
(39) Cfr. P. BERToLI,
op. cit., pp. 83 ss.
(40)
Cfr.
M.
v.
BENEDETTELLI,
ordinamento
comunitario
e
arbitrato
commerciale
internazionale:
favor, ostilit� o indifferenza?, in N. BoSCHIERo, P. BERToLI
(a
cura
di), Verso un ordine
comunitario del
processo
civile.
Pluralit�
di
modelli
e
tecniche
processuali
nello
spazio
europeo
di
giustizia,
Napoli
(Ed. scientifica), 2008, pp. 111-129.
(41) Cfr. P. BERNARDINI, op. cit., pp. 241 ss.
(42)
Cfr.
G.F.
BoRIo,
L�arbitrato
commerciale
internazionale
-Genesi
e
svolgimento
dell�arbitrato
in italia. L�arbitrato fra imprese
di
stati
diversi. La decisione
degli
arbitri, la sua circolazione
in italia
e all�estero e la sua impugnazione. Le istituzioni arbitrali permanenti, Giuffr�, 2003, pp. 99 ss.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
decisione
�
stata
resa;
violazione
del
principio del
giusto processo;
eccesso di
competenza
da
parte
degli
arbitri
ovvero
irregolarit�
nella
nomina
del
collegio
arbitrale
o
nella
procedura;
sospensione
o
annullamento
del
lodo
arbitrale.
Secondo
quanto disposto dal
secondo comma
dello stesso articolo, poi:
�il
riconoscimento
e
l�esecuzione
di
una
sentenza
arbitrale
possono
altres�
essere
rifiutati
se
l�autorit� competente
del
Paese
in cui
il
riconoscimento e
l�esecuzione
sono
richiesti
constata:
a)
che,
secondo
la
legge
di
tale
Paese,
l�oggetto
della controversia non �
suscettibile
di
essere
risolto mediante
arbitrato; o b)
che
il
riconoscimento o l�esecuzione
della sentenza sarebbe
contrario all�ordine
pubblico del Paese stesso�.
L�ordine
pubblico �, peraltro, da
interpretarsi
restrittivamente, come
affermato
dalla
Corte
di
Giustizia,
l�ordine
pubblico
�costituisce
un
ostacolo
alla realizzazione
di
uno degli
obiettivi
fondamentali
della convenzione, che
mira a facilitare, per
quanto possibile, la libera circolazione
delle
sentenze
prevedendo
un
procedimento
di
exequatur
semplice
e
rapido.
Tale
disposizione
derogatoria
deve
essere
pertanto
interpretata
restrittivamente�
(43)
e,
dunque,
�il
ricorso alla clausola relativa all�ordine
pubblico �
pu� avvenire
soltanto
in casi eccezionali�
(44).
In definitiva, possono, con riferimento alla
stabilit�
della
decisione
arbitrale
resa
nelle
controversie
intra-UE
pendenti
ai
sensi
della
Carta
dell�Energia,
ritenersi
estensibili
le
conclusioni
svolte
dalla
Corte
di
Giustizia
nella
sentenza
achmea
(45), rappresentando le
ipotesi
di
impugnazione
della
decisione
arbitrale
delle
eccezioni
al
generale
principio
di
riconoscimento
ed
esecuzione
dei
lodi stranieri, volte a precludere un riesame della controversia nel merito.
7. Conclusioni.
I principi
posti
dalla
Corte
di
Giustizia
nella
causa
C-284/16 �achmea�
devono
essere
applicati
anche
alle
controversie
intra-UE
pendenti
ai
sensi
dell�art. 26 ECT, verificandosi
la
sussistenza
dei
tre
presupposti
logico-giuridici
posti
a
fondamento
della
sentenza:
la
controversia
sottoposta
all�esame
del
collegio
arbitrale
concerne
l�interpretazione
o
l�applicazione
dei
trattati
europei;
il
collegio arbitrale
non pu� essere
assimilato a
una
giurisdizione
di
uno degli
Stati
membri
ai
sensi
dell�articolo 267 TFUE
e, infine, il
lodo arbitrale,
emesso ai sensi della Carta dell�energia, � definitivo.
Quanto al
primo presupposto, si
�
evidenziato come
al
fine
di
risolvere
una
controversia
arbitrale
intra-UE
pendente
ai
sensi
dell�art. 26 ECT, il
col
(43) Sentenza
2 giugno 1994, in causa
C-414/92, Solo Kleinmotoren GmbH
c. Emilio Boch, par.
20.
(44) v. sentenze
6 settembre
2012, in causa
C-619/10, Trade
agency
Ltd, par. 48;
15 novembre
2012, in causa C-456/11, Gothaer, par. 30; 28 aprile 2009, in causa C-420/07, apostolides, par. 55.
(45) Per le quali si veda
supra
par. 5.3.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
legio
arbitrale
dovr�
interpretare
o
applicare
il
diritto
europeo,
ai
sensi
dell�art.
26
(6)
ECT,
o
nella
sua
interezza,
in
quanto
parte
del
diritto
internazionale,
ovvero
in
relazione
a
talune
disposizioni,
in
quanto
norme
di
�applicazione
necessaria�, poich�
poste
a
tutela
di
interessi
irrinunciabili
dell�ordinamento
europeo.
Con riguardo all�assimilabilit�
del
collegio arbitrale
a
una
giurisdizione
di
uno degli
Stati
membri, ai
sensi
dell�articolo 267 TFUE, si
�
osservato che
la
Corte
di
Giustizia
ha
pi� volte
affermato una
concezione
restrittiva
di
�giurisdizione
nazionale�, negando la
legittimazione
dei
tribunali
arbitrali
a
sottoporle
questioni
pregiudiziali, in quanto privi
del
requisito dell�obbligatoriet�
della giurisdizione.
L�art. 26.8 ECT
qualifica, infine, la
decisione
arbitrale
come
�inappellabile
e
vincolante
per
le
Parti
della controversia�, limitandone
la
possibilit�
di impugnazione sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo.
In
definitiva,
escludere
che
possa
essere
attribuito
a
un
collegio
arbitrale
il
potere
di
risolvere
le
controversie
tra
soggetti
parte
dell�Unione
risponde
all�esigenza
di
salvaguardare
il
principio
di
autonomia
del
diritto
UE.
�autonomia�,
invero,
come
osservato
dalla
Corte
di
Giustizia,
significa
�ordinamento
giuridico
di
nuovo
genere
nel
campo
del
diritto
internazionale,
scaturito
da
una
fonte
autonoma�
che,
�in
ragione
della
sua
specifica
natura�,
non
pu�
trovare
�un
limite
in qualsiasi
provvedimento interno senza perdere
il
proprio carattere
comunitario�
e
senza
che
ne
risulti
�scosso
il
fondamento
giuridico
della
stessa
Comunit��
(46).
Naturale
corollario
del
principio
di
autonomia,
�,
sotto
il
profilo
giurisdizionale,
il
monopolio
detenuto
dalla
Corte
di
giustizia
nell�interpretazione
e
nell�applicazione
del
diritto
comunitario
che
�
parte
del
diritto
internazionale,
conformemente
agli
articoli
19, par. 1 TUE
e
344 TFUE. La
Corte
aveva,
invero,
gi�
chiarito
in
numerose
sentenze
(47)
e
pareri
(48)
che
organi
giurisdizionali
internazionali,
esterni
all�ordinamento
comunitario,
non
possono
dare
interpretazioni
vincolanti
di
detto
ordinamento.
Costituisce,
dunque,
una
trasgressione
il
semplice
fatto
che
nell�ordinamento
giuridico
interno
sia
conservata
una
disposizione
che
rimetta
a
un
collegio
arbitrale
la
risoluzione
di
controversie
nascenti
tra
soggetti
parte
dell�UE,
a
prescindere
dalla
sua
applicazione
(46)
Corte
di
giustizia,
5
febbraio
1963,
causa
26-62,
Van
Gend
&
Loos
c.
Paesi
Bassi,
EU:C:1963:1, punto B, 12.
(47) Si
veda, tra
le
altre, Corte
di
giustizia, 30 maggio 2006, causa
C-459/03, Commissione
c. irlanda,
EU:C:2006:34, punto 123.
(48)
Cfr.
parere
1/75
della
Corte
di
giustizia
(parere
1/75
dell'11
novembre
1975,
EU:C:1975:145);
parere
1/78 della
Corte
di
giustizia
(parere
1/78 del
4 ottobre
1979, EU:C:1979:224);
parere
1/91 della
Corte
di
giustizia
(parere
1/91 del
14 dicembre
1991, EU:C:1991:490);
parere
2/92 della
Corte
di
giustizia
del
24 marzo 1995, raccolta, pp. I-1521 ss.;
parere
1/94 della
Corte
di
giustizia
(parere
1/94 del
15
novembre
1994,
EU:C:1994:384);
parere
1/00
della
Corte
di
giustizia
(parere
1/00
del
18
aprile
2002,
EU:C:2002:231);
parere
1/09 della
Corte
di
giustizia
(parere
1/09 dell'8 marzo 2011, EU:C:2011/123);
parere 2/13 della Corte di giustizia (parere 2/13 del 18 dicembre 2014, EU:C:2014:2454).
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
pratica
(49).
La
Commissione
europea
ha
recentemente
ribadito
tale
conclusione
con
riferimento
all�International
Charter
Treaty
(50),
affermando
che:
�it
is
declared
that,
due
to
the
nature
of
the
EU
internal
legal
order,
the
text
in
Title
ii,
Heading
4,
of
the
international
Energy
Charter
on
dispute
settlement
mechanisms
cannot
be
construed
so
as
to
mean
that
any
such
mechanisms
would
be-
come
applicable
in relations
between the
European Union and its
member
States,
or
between
the
said
member
States,
on
the
basis
of
that
text�
(51).
Ne
dovrebbe
conseguire,
un
obbligo
per
gli
Stati
membri
dell�Unione
non
solo
di
porre
fine
ai
trattati
bilaterali
di
investimento
tra
paesi
membri,
ma
anche
di
far
cessare
l�applicazione
dell�Energy
Charter
Treaty
nelle
controversie
intra-UE. Invero, alla
luce
dell�art. 351 TFUE, gli
Stati
membri
sono
obbligati
a
ricorrere
a
ogni
mezzo necessario al
fine
di
eliminare
le
incompatibilit�
esistenti
tra
i
Trattati
europei
e
le
convenzioni
internazionali
dagli
stessi
concluse
e, ove
occorra, devono fornirsi
reciproca
assistenza
per raggiungere
tale scopo, assumendo eventualmente una comune linea di condotta.
Tali
considerazioni
sono suffragate
dall�esistenza
nel
diritto europeo di
un complesso di
norme
a
tutela
degli
investimenti
realizzati
da
un investitore
europeo nel
territorio di
uno Stato membro, quali
i
principi
della
libera
circolazione
dei
capitali,
della
libert�
di
impresa,
tutelati
anche
nella
Carta
dei
Diritti
fondamentali
dell�Unione
Europea
e
ci�
chiarisce
perch�
gli
Stati
membri
non
hanno
mai
concluso
fra
loro
trattati
bilaterali
di
investimento.
Tutti
gli
accordi
di
investimento tra
Stati
membri
dell�Unione
esistenti, infatti, sono stati
conclusi
quando ancora
uno degli
Stati
parte
non era
anche
membro dell�Unione.
In conclusione, in conseguenza
della
sentenza
achmea, gli
Stati
membri
dell�UE
dovrebbero
adottare
una
condotta
comune
nelle
controversie
arbitrali
pendenti
e
porre
fine
all�applicazione
dell�ECT
nei
loro rapporti, invitando,
nei
giudizi
pendenti, i
tribunali
arbitrali
a
declinare
la
propria
giurisdizione
e
predisponendo
una
comune
presa
d�atto
della
inapplicabilit�
delle
clausole
arbitrali
nelle controversie intra EU promosse dagli investitori.
(49) Commissione c. Francia, 167/73, par. 34.
(50) L�International Charter Treaty � un �update�
dell�Energy Charter Treaty.
(51) �Si
dichiara che, data la natura dell'ordinamento giuridico interno all'UE, quanto disposto
nel
Titolo
ii,
Capo
4,
della
Carta
internazionale
dell'energia
in
merito
ai
meccanismi
di
risoluzione
delle
controversie, non pu� essere
interpretato in modo tale
da rendere
applicabile
tali
meccanismi
alle
controversie
tra l'Unione
europea e
i
suoi
Stati
membri, o tra detti
Stati
membri, pendenti
ai
sensi
del
suddetto Trattato�.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
47
Corte
di
Giustizia dell�Unione
Europea, Grande
sezione, sentenza 6 marzo 2018 nella
causa C-284/16 -Pres. K. Lenaerts, rel. A. Tizzano, avv. Gen.
M. Wathelet
- Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dal
Bundesgerichthof (Germania) il
23 maggio 2016 - Slowakische
Republik/Achmea Bv.
�Rinvio pregiudiziale
� Trattato bilaterale
d�investimento concluso nel
1991 tra
il
Regno dei
Paesi
Bassi
e
la
Repubblica
federale
ceca
e
slovacca
e
tuttora
applicabile
tra
il
Regno
dei
Paesi
Bassi
e
la
Repubblica
slovacca
� Disposizione
che
consente
a
un investitore
di
una
parte
contraente
di
adire
un
collegio
arbitrale
in
caso
di
controversia
con
l�altra
parte
contraente
�
Compatibilit�
con gli
articoli
18, 267 e
344 TFUE
� Nozione
di
�giurisdizione�
� Autonomia
del
diritto dell�Unione�
1
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
concerne
l�interpretazione
degli
articoli
18, 267
e 344 TFUE.
2
Tale
domanda
�
stata
presentata
nell�ambito di
una
controversia
tra
la
Slowakische
Republik
(Repubblica
slovacca)
e
la
Achmea
Bv
in
merito
a
un
lodo
arbitrale
del
7
dicembre
2012
pronunciato
dal
collegio
arbitrale
previsto
dall�accordo
per
la
promozione
e
la
tutela
reciproche
degli
investimenti
tra
il
Regno dei
Paesi
Bassi
e
la
Repubblica
federale
ceca
e slovacca (in prosieguo: il �TBI�).
Contesto normativo
Il TBI
3
Il
TBI, concluso nel
1991, �
entrato in vigore
il
1o
gennaio 1992. Ai
sensi
dell�articolo 3,
paragrafo 1, dello stesso, le
parti
contraenti
si
sono impegnate
a
garantire
un trattamento
giusto ed equo agli
investimenti
degli
investitori
della
controparte
e
a
non impedire, con
misure
irragionevoli
o discriminatorie, il
funzionamento, la
gestione, l�utilizzo, il
godimento
o la
cessione
di
tali
investimenti. Ai
sensi
dell�articolo 4 del
TBI, ciascuna
parte
contraente
garantisce
la
libert�
di
trasferimento dei
pagamenti
relativi
a
un investimento,
compresi
gli
utili, gli
interessi
e
i
dividendi, in valuta
liberamente
convertibile
senza
restrizioni
o ritardi ingiustificati.
4
L�articolo 8 del medesimo accordo prevede quanto segue:
�1)
Qualsiasi
controversia
tra
una
parte
contraente
e
un
investitore
della
controparte
relativa
a
un
investimento
di
quest�ultimo
�
definita,
per
quanto
possibile,
in
via
amichevole.
2) ogni
parte
contraente
accetta, con il
presente
atto, che
una
controversia
ai
sensi
del
paragrafo
1
del
presente
articolo
sia
sottoposta
a
un
collegio
arbitrale
qualora
non
sia
stata
definita
in via
amichevole
entro un termine
di
sei
mesi
a
decorrere
dalla
data
in cui
una
delle parti della controversia ne ha richiesto la composizione amichevole.
3) Il
collegio arbitrale
di
cui
al
paragrafo 2 del
presente
articolo �
costituito, per ogni
singolo
caso, nel
seguente
modo:
ogni
parte
della
controversia
designa
un arbitro e
i
due
arbitri
cos�
designati
scelgono
insieme
un
terzo
arbitro,
cittadino
di
uno
Stato
terzo,
che
svolger�
funzioni
di
presidente
del
collegio. ogni
parte
della
controversia
designa
il
proprio
arbitro
entro
due
mesi
a
decorrere
dalla
data
in
cui
l�investitore
ha
notificato
alla
controparte
la
sua
decisione
di
sottoporre
la
controversia
a
un collegio arbitrale, e
il
presidente
� designato entro un termine di tre mesi a decorrere dalla medesima data.
4)
Qualora
le
designazioni
non
siano
avvenute
nei
termini
suindicati,
ogni
parte
della
controversia
pu� invitare
il
presidente
dell�Istituto arbitrale
della
Camera
di
commercio
di
Stoccolma
a
procedere
alle
designazioni
necessarie. Se
il
presidente
�
cittadino di
una
parte
contraente
o se
si
trova
nell�impossibilit�
di
esercitare
detta
funzione
per qualsiasi
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
altra
ragione,
viene
invitato
a
procedere
alle
designazioni
necessarie
il
vicepresidente.
Se
il
vicepresidente
�
cittadino di
una
parte
contraente
o si
trova
anch�egli
nell�impossibilit�
di
esercitare
detta
funzione,
�
invitato
a
procedere
alle
designazioni
necessarie
il
membro
pi� anziano dell�Istituto arbitrale che non abbia la cittadinanza di una parte contraente.
5) Il
collegio arbitrale
stabilisce
il
proprio regolamento interno in conformit�
del
regolamento
arbitrale
della
Commissione
delle
Nazioni
Unite
per il
diritto commerciale
internazionale
(UNCITRAL).
6) Il
collegio arbitrale
decide
secondo diritto, tenendo conto in particolare, ma
non in via
esclusiva:
� del diritto vigente della parte contraente interessata;
�
delle
disposizioni
del
presente
accordo
e
di
qualsiasi
altro
accordo
pertinente
tra
le
parti contraenti;
� delle disposizioni di accordi speciali relativi all�investimento;
� dei principi generali del diritto internazionale.
7) Il
collegio delibera
a
maggioranza
dei
voti;
la
sua
decisione
�
definitiva
e
obbligatoria
per le parti della controversia�.
Diritto tedesco
5 Ai
sensi
dell�articolo 1059, paragrafo 2, della
zivilprozessordnung (codice
di
procedura
civile), un lodo arbitrale
pu� essere
annullato solo se
�
accertato uno dei
motivi
di
annullamento
previsti
da
tale
disposizione, tra
i
quali
figurano la
nullit�
dell�accordo arbitrale
in virt� della
legge
alla
quale
le
parti
l�hanno subordinata
e
la
contrariet�
all�ordine
pubblico
del riconoscimento o dell�esecuzione del lodo arbitrale.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
6
Il
1o
gennaio 1993, la
Repubblica
slovacca
�
succeduta, in qualit�
di
avente
causa
della
Repubblica
federale
ceca
e
slovacca, nei
diritti
e
negli
obblighi
di
quest�ultima
ai
sensi
del
TBI e, il 1o
maggio 2004, essa ha aderito all�Unione europea.
7
Nel
quadro di
una
riforma
del
suo sistema
sanitario, nel
corso del
2004, la
Repubblica
slovacca
ha
aperto il
mercato slovacco a
operatori
nazionali
e
ad operatori
di
altri
Stati
che
offrivano servizi
di
assicurazione
sanitaria
privata. La
Achmea, un�impresa
appartenente
ad
un
gruppo
di
assicurazioni
olandese,
dopo
aver
ottenuto
l�autorizzazione
in
qualit�
di
organismo
di
assicurazione
sanitaria,
ha
stabilito
una
filiale
in
Slovacchia,
alla
quale
ha
apportato
capitali
e
per
il
cui
tramite
offriva
prestazioni
di
assicurazione
sanitaria
privata sul mercato slovacco.
8 Nel
corso
del
2006,
la
Repubblica
slovacca
ha
revocato
parzialmente
la
liberalizzazione
del
mercato
delle
assicurazioni
sanitarie
private.
In
particolare,
con
legge
del
25
ottobre
2007,
ha
vietato
la
distribuzione
degli
utili
generati
dalle
attivit�
di
assicurazione
sanitaria
privata.
Successivamente,
poich�
l��stavn.
s�d
Slovenskej
republiky
(Corte
costituzionale
della
Repubblica
slovacca),
con
sentenza
del
26
gennaio
2011,
ha
dichiarato
che
il
divieto
violava
la
costituzione
slovacca,
la
Repubblica
slovacca
ha,
con
una
legge
entrata
in
vigore
il
1o
agosto
2011,
nuovamente
autorizzato
la
distribuzione
degli
utili
di
cui
trattasi.
9
Ritenendo che
le
misure
legislative
della
Repubblica
slovacca
le
avessero arrecato pregiudizio,
la
Achmea
ha, sin dal
mese
di
ottobre
2008, avviato contro tale
Stato membro
un procedimento arbitrale ai sensi dell�articolo 8 del
TBI.
10
Poich�
�
stata
scelta
come
sede
dell�arbitrato Francoforte
sul
Meno (Germania), il
diritto
tedesco � applicabile al procedimento arbitrale di cui trattasi.
11
Nell�ambito di
tale
procedimento arbitrale
la
Repubblica
slovacca
ha
sollevato un�ecce
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
49
zione
d�incompetenza
del
collegio arbitrale. A
tale
proposito, essa
ha
sostenuto che, in
ragione
della
sua
adesione
all�Unione,
il
ricorso
a
un
collegio
arbitrale
previsto
all�articolo
8, paragrafo 2, del
TBI era
incompatibile
con il
diritto dell�Unione. Con lodo arbitrale
interlocutorio del
26 ottobre
2010, il
collegio arbitrale
ha
respinto tale
eccezione. Le
domande
di
annullamento
di
tale
lodo
proposte
dalla
Repubblica
slovacca
dinanzi
ai
giudici
tedeschi di primo grado e d�appello non sono state accolte.
12
Con lodo arbitrale
del
7 dicembre
2012, il
collegio arbitrale
ha
condannato la
Repubblica
slovacca
a
pagare
alla
Achmea
un risarcimento danni
per un importo principale
di
EUR
22,1 milioni. La
Repubblica
slovacca
ha
proposto un ricorso di
annullamento di
tale
lodo
arbitrale
dinanzi
all�oberlandesgericht
Frankfurt
am
Main
(Tribunale
superiore
del
Land,
Francoforte
sul
Meno,
Germania).
Poich�
detto
giudice
ha
deciso
di
respingere
il
ricorso,
la
Repubblica
slovacca
ha
proposto un�impugnazione
avverso tale
decisione
dinanzi
al
Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania).
13
Il
giudice
del
rinvio ricorda
che, dall�adesione
della
Repubblica
slovacca
all�Unione, il
1o
maggio 2004, il
TBI costituisce
un accordo tra
gli
Stati
membri, con la
conseguenza
che,
in
caso
di
conflitto,
le
disposizioni
del
diritto
dell�Unione
prevalgono,
nei
settori
che
disciplinano, sulle disposizioni del
TBI.
14
A
tale
proposito, la
Repubblica
slovacca
ha
espresso dubbi
in merito alla
compatibilit�
della
clausola
compromissoria
contenuta
all�articolo 8 del
TBI con gli
articoli
18, 267 e
344 TFUE. Anche
se
il
giudice
del
rinvio non condivide
tali
dubbi, esso ha
tuttavia
considerato
che, poich�
la
Corte
non si
�
ancora
pronunciata
su tali
questioni, che
rivestono
una
notevole
importanza
a
causa
dei
numerosi
trattati
bilaterali
di
investimento ancora
in
vigore
tra
gli
Stati
membri
che
prevedono una
clausola
compromissoria
analoga, era
necessario
proporre
alla
Corte
il
presente
rinvio al
fine
di
dirimere
la
controversia
di
cui
�
investito.
15
In
primo
luogo,
il
giudice
del
rinvio
dubita
dell�applicabilit�
stessa
dell�articolo
344
TFUE.
Innanzitutto,
risulterebbe
dall�oggetto
e
dalla
finalit�
di
tale
disposizione
che,
sebbene
il
suo
tenore
letterale
non
lo
faccia
emergere
chiaramente,
quest�ultima
non
riguarda
le controversie tra un privato e uno Stato membro.
16
Inoltre, l�articolo 344 TFUE
riguarderebbe
unicamente
le
controversie
relative
all�interpretazione
e
all�applicazione
dei
Trattati. orbene, ci� non avverrebbe
nella
controversia
di
cui
al
procedimento principale, dal
momento che
il
lodo arbitrale
del
7 dicembre
2012
� stato adottato sulla base del solo TBI.
17
Infine, l�articolo 344 TFUE
avrebbe
lo scopo di
garantire
l�ordine
delle
competenze
stabilito
dai
Trattati
e,
di
conseguenza,
l�autonomia
del
sistema
giuridico
dell�Unione,
di
cui
la
Corte
garantisce
il
rispetto
e
sarebbe,
al
tempo
stesso,
una
specifica
espressione
del
dovere
di
lealt�
degli
Stati
membri
nei
confronti
della
Corte, ai
sensi
dell�articolo 4, paragrafo
3, TUE. Tuttavia, non se
ne
potrebbe
dedurre
che
l�articolo 344 TFUE
tutela
la
competenza
della
Corte
per
quanto
riguarda
tutte
le
controversie
in
cui
il
diritto
del-
l�Unione
pu� essere
applicato o interpretato. In realt�, questa
disposizione
tutelerebbe
la
competenza
esclusiva
della
Corte, solo nella
misura
in cui
gli
Stati
membri
sono tenuti
a
ricorrere
ai
procedimenti
dinanzi
ad essa
previsti
dai
Trattati. orbene, una
controversia
come
quella
di
cui
al
procedimento principale
non potrebbe
essere
risolta
nell�ambito di
un procedimento che
si
svolge
dinanzi
ai
giudici
dell�Unione. Infatti, i
Trattati
non prevedrebbero
alcun
procedimento
giurisdizionale
che
consente
a
un
investitore,
come
la
Achmea, di
far valere, dinanzi
ai
giudici
dell�Unione, il
diritto al
risarcimento nei
con
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
fronti
di
uno Stato membro a
lui
conferito da
un trattato bilaterale
di
investimento come
il
TBI.
18
In secondo luogo, il
giudice
del
rinvio si
chiede
se
l�articolo 267 TFUE
osti
ad una
clausola
compromissoria come quella di cui al procedimento principale.
19
A
tale
riguardo, esso sottolinea, innanzi
tutto, che, di
per s�, il
procedimento arbitrale
non
�
idoneo
a
garantire
l�uniformit�
di
applicazione
del
diritto
dell�Unione
che
l�articolo
267
TFUE
mira
a
garantire. Infatti, anche
se, ai
sensi
dell�articolo 8, paragrafo 6, del
TBI, il
collegio
arbitrale
deve
rispettare
il
diritto
dell�Unione
e,
in
caso
di
conflitto
di
norme,
applicarlo
in via
prioritaria, esso non avrebbe
tuttavia
la
possibilit�
di
adire
la
Corte
in via
pregiudiziale,
in
quanto
non
potrebbe
essere
considerato
una
�giurisdizione�
ai
sensi
dell�articolo 267 TFUE.
20
Il
giudice
del
rinvio ritiene, inoltre, che
l�unit�
d�interpretazione
del
diritto dell�Unione
possa
cionondimeno essere
considerata
garantita
nella
specie
in quanto, prima
dell�esecuzione
del
lodo
arbitrale,
un
organo
giurisdizionale
statale
pu�
essere
indotto
a
verificare
la
compatibilit�
del
lodo arbitrale
con il
diritto dell�Unione
e
pu�, ove
necessario, adire
la
Corte
in via
pregiudiziale. Inoltre, ai
sensi
dell�articolo 1059, paragrafo 2, punto 2, lettera
b),
del
codice
di
procedura
civile,
la
contrariet�
all�ordine
pubblico
del
riconoscimento
o
dell�esecuzione
di
un
lodo
arbitrale
farebbe
parte
dei
motivi
di
annullamento
dello stesso. Analogamente
a
quanto la
Corte
avrebbe
dichiarato a
proposito di
lodi
arbitrali
che
risolvono controversie
tra
privati, il
potere
di
controllo dei
giudici
nazionali
su
un
lodo
arbitrale
riguardante
una
controversia
tra
un
privato
e
uno
Stato
membro
potrebbe
validamente
essere
limitato alle
sole
violazioni
di
disposizioni
fondamentali
del
diritto
dell�Unione. Tale
circostanza
non dovrebbe
avere
per effetto che
una
clausola
compromissoria,
come
quella
di
cui
al
procedimento
principale,
sia
contraria
all�articolo
267
TFUE.
21
Il
giudice
del
rinvio aggiunge, infine, che
la
Corte
ha
gi�
dichiarato che
un accordo internazionale,
che
prevede
l�istituzione, al
di
fuori
del
quadro istituzionale
e
giurisdizionale
dell�Unione, di
un giudice
speciale
responsabile
dell�interpretazione
e
dell�applicazione
delle
disposizioni
di
detto accordo, �
compatibile
con il
diritto dell�Unione
purch�
non
sia
pregiudicata
l�autonomia
dell�ordinamento
giuridico
dell�Unione.
La
Corte
non
avrebbe
espresso riserve
in merito alla
creazione
di
un sistema
giurisdizionale
volto, in
sostanza,
alla
soluzione
delle
controversie
vertenti
sull�interpretazione
o
sull�applicazione
delle
disposizioni
stesse
dell�accordo internazionale
in questione
e
che
non pregiudicava
le
competenze
dei
giudici
degli
Stati
membri
in materia
d�interpretazione
e
applicazione
del
diritto dell�Unione, n�
la
facolt�, o addirittura
l�obbligo, per questi
ultimi
di
adire
la
Corte
in via
pregiudiziale. orbene, il
collegio arbitrale
di
cui
al
procedimento principale
sarebbe
proprio chiamato a
statuire
sulla
violazione
delle
disposizioni
del
TBI, che
dovrebbe
interpretare
alla
luce
del
diritto dell�Unione
e, segnatamente, delle
disposizioni
che disciplinano la libera circolazione dei capitali.
22
In
terzo
luogo,
il
giudice
del
rinvio
constata
che,
contrariamente
agli
investitori
olandesi
e
slovacchi,
gli
investitori
di
Stati
membri
diversi
dal
Regno
dei
Paesi
Bassi
e
dalla
Repubblica
slovacca
non
hanno
la
possibilit�
di
adire
un
collegio
arbitrale
al
posto
di
un
giudice
statale,
il
che
costituisce
uno
svantaggio
considerevole
idoneo
ad
integrare
una
discriminazione
contraria
all�articolo
18
TFUE.
Tuttavia,
la
limitazione,
mediante
un
accordo
bilaterale
all�interno
dell�Unione,
del
godimento
di
un
beneficio
ai
cittadini
degli
Stati
membri
contraenti
sarebbe
discriminatoria
solo
laddove
i
cittadini
degli
altri
Stati
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
51
membri
che
non
fruiscono
di
tale
beneficio
si
trovino
in
una
situazione
oggettivamente
comparabile.
orbene,
cos�
non
�
nella
presente
fattispecie,
poich�
il
fatto
che
i
diritti
e
gli
obblighi
reciproci
si
applicano
soltanto
ai
cittadini
di
uno
dei
due
Stati
membri
contraenti
sarebbe
una
conseguenza
inerente
alle
convenzioni
bilaterali
concluse
tra
questi
ultimi.
23
Alla
luce
delle
considerazioni
che
precedono,
il
Bundesgerichtshof
(Corte
federale
di
giustizia)
ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e
di
sottoporre
alla
Corte
le
seguenti
questioni
pregiudiziali:
�1) Se
l�articolo 344 TFUE
osti
all�applicazione
di
una
clausola
di
un accordo bilaterale
in materia
di
investimenti
concluso tra
gli
Stati
membri
dell�Unione
(che
si
�
convenuto
di
denominare
�un
trattato
bilaterale
in
materia
d�investimenti
interno
all�Unione�),
in
base
alla
quale
un investitore
di
uno Stato contraente, in caso di
controversie
in materia
di
investimenti
nell�altro Stato contraente, pu� avviare
nei
confronti
di
quest�ultimo un
procedimento dinanzi
a
un collegio arbitrale, nel
caso in cui
l�accordo in materia
di
investimenti
sia
stato concluso anteriormente
all�adesione
dello Stato contraente
all�Unione,
ma la procedura arbitrale debba essere avviata solo successivamente.
In caso di risposta negativa alla prima questione:
2) Se l�articolo 267 TFUE osti all�applicazione di una clausola di tale tipo.
In caso di risposta negativa alla prima e seconda questione:
3)
Se
l�articolo
18,
primo
comma,
TFUE,
nelle
circostanze
descritte
nella
prima
questione,
osti all�applicazione di una clausola di tal genere�.
(...)
sulle questioni pregiudiziali
Sulle questioni prima e seconda
31
Con le
questioni
prima
e
seconda, che
occorre
esaminare
congiuntamente, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
gli
articoli
267 e
344 TFUE
debbano essere
interpretati
nel
senso che
ostano ad una
norma
contenuta
in un accordo internazionale
concluso tra
gli
Stati
membri, come
l�articolo 8 del
TBI, in forza
della
quale
un investitore
di
uno di
detti
Stati
membri,
in
caso
di
controversia
riguardante
gli
investimenti
nell�altro
Stato
membro,
pu� avviare
un procedimento contro tale
ultimo Stato membro dinanzi
ad un collegio arbitrale,
la cui competenza detto Stato membro si � impegnato ad accettare.
32
Al
fine
di
rispondere
a
tali
questioni, si
deve
ricordare
che, secondo una
giurisprudenza
costante
della
Corte,
un
accordo
internazionale
non
pu�
pregiudicare
l�ordinamento
delle
competenze
stabilito
dai
Trattati
e,
quindi,
l�autonomia
del
sistema
giuridico
dell�Unione,
di
cui
la
Corte
garantisce
il
rispetto.
Tale
principio
trova
riconoscimento
in
particolare
nell�articolo
344
TFUE,
a
norma
del
quale
gli
Stati
membri
si
impegnano
a
non
sottoporre
una
controversia
relativa
all�interpretazione
o all�applicazione
dei
Trattati
a
un modo di
composizione
diverso
da
quelli
previsti
da
questi
ultimi
[parere
2/13
(Adesione
del-
l�Unione
alla
CEDU), del
18 dicembre
2014, EU:C:2014:2454, punto 201 e
giurisprudenza
ivi citata].
33 Secondo una
giurisprudenza
altrettanto consolidata
della
Corte, l�autonomia
del
diritto
dell�Unione,
alla
luce
tanto
del
diritto
degli
Stati
membri
quanto
del
diritto
internazionale,
si
giustifica
sulla
base
delle
caratteristiche
essenziali
dell�Unione
e
del
diritto
dell�Unione,
relative, in particolare, alla
struttura
costituzionale
dell�Unione
nonch�
alla
natura
stessa
di
tale
diritto. Il
diritto dell�Unione
si
caratterizza, infatti, per la
circostanza
di
essere
una
fonte
autonoma,
costituita
dai
Trattati,
per
il
suo
primato
sui
diritti
degli
Stati
membri
nonch�
per l�efficacia
diretta
di
tutta
una
serie
di
disposizioni
applicabili
ai
loro cittadini
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
e
agli
stessi
Stati
membri. Tali
caratteristiche
hanno dato luogo a
una
rete
strutturata
di
principi, di
norme
e
di
rapporti
giuridici
mutualmente
interdipendenti, che
vincolano in
modo reciproco gli
Stati
membri
e
l�Unione, nonch�
gli
Stati
membri
tra
di
loro [v., in tal
senso,
parere
2/13
(Adesione
dell�Unione
alla
CEDU),
del
18
dicembre
2014,
EU:C:2014:2454, punti da 165 a 167 e giurisprudenza ivi citata].
34
Il
diritto dell�Unione
poggia, infatti, sulla
premessa
fondamentale
secondo cui
ciascuno
Stato membro condivide
con tutti
gli
altri
Stati
membri, e
riconosce
che
questi
condividono
con
esso,
una
serie
di
valori
comuni
sui
quali
l�Unione
si
fonda,
cos�
come
precisato
all�articolo 2 TUE. Tale
premessa
implica
e
giustifica
l�esistenza
della
fiducia
reciproca
tra
gli
Stati
membri
quanto
al
riconoscimento
di
tali
valori
e,
dunque,
al
rispetto
del
diritto
dell�Unione
che
li
attua. �
proprio in tale
contesto che
spetta
agli
Stati
membri, segnatamente,
in virt� del
principio di
leale
cooperazione
enunciato all�articolo 4, paragrafo 3,
primo comma, TUE, garantire, nei
loro rispettivi
territori, l�applicazione
e
il
rispetto del
diritto dell�Unione
e
adottare, a
tal
fine, ogni
misura
di
carattere
generale
o particolare
atta
ad assicurare
l�esecuzione
degli
obblighi
derivanti
dai
Trattati
o conseguenti
agli
atti
delle
istituzioni
dell�Unione
[parere
2/13 (Adesione
dell�Unione
alla
CEDU), del
18 dicembre
2014, EU:C:2014:2454, punti 168 e 173 e giurisprudenza ivi citata].
35
Per garantire
la
preservazione
delle
caratteristiche
specifiche
e
dell�autonomia
dell�ordinamento
giuridico dell�Unione, i
Trattati
hanno istituito un sistema
giurisdizionale
destinato
ad
assicurare
la
coerenza
e
l�unit�
nell�interpretazione
del
diritto
dell�Unione,
[parere
2/13 (Adesione
dell�Unione
alla
CEDU), del
18 dicembre
2014, EU:C:2014:2454, punto
174].
36
In
tale
ambito,
conformemente
all�articolo
19
TUE,
spetta
ai
giudici
nazionali
e
alla
Corte
garantire
la
piena
applicazione
del
diritto dell�Unione
nell�insieme
degli
Stati
membri,
nonch�
la
tutela
giurisdizionale
dei
diritti
spettanti
agli
amministrati
in forza
del
diritto
dell�Unione
[v., in tal
senso, parere
1/09 (Accordo sulla
creazione
di
un sistema
unico di
risoluzione
delle
controversie
in
materia
di
brevetti),
dell�8
marzo
2011,
EU:C:2011:123,
punto
68,
e
2/13
(Adesione
dell�Unione
alla
CEDU),
del
18
dicembre
2014,
EU:C:2014:2454, punto 175, nonch�
sentenza
del
27 febbraio 2018, Associa��o Sindical
dos Ju�zes Portugueses, C.64/16, EU:C:2018:(�), punto 33].
37
In tale
contesto, la
chiave
di
volta
del
sistema
giurisdizionale
cos�
concepito �
costituita
dal
procedimento
di
rinvio
pregiudiziale
previsto
dall�articolo
267
TFUE,
il
quale,
instaurando
un
dialogo
da
giudice
a
giudice
proprio
tra
la
Corte
e
i
giudici
degli
Stati
membri,
mira
ad
assicurare
l�unit�
di
interpretazione
del
diritto
dell�Unione,
permettendo
cos�
di
garantire
la
coerenza, la
piena
efficacia
e
l�autonomia
di
tale
diritto nonch�, in ultima
istanza,
il
carattere
peculiare
dell�ordinamento
istituito
dai
Trattati
[parere
2/13
(Adesione
dell�Unione
alla
CEDU),
del
18
dicembre
2014,
EU:C:2014:2454,
punto
176
e
giurisprudenza
ivi citata].
38
�
alla
luce
di
dette
considerazioni
che
occorre
risolvere
le
questioni
pregiudiziali
prima
e seconda.
39
A
tal
fine,
occorre,
in
primo
luogo,
verificare
se
le
controversie
che
�
chiamato
a
conoscere
il
collegio
arbitrale
di
cui
all�articolo
8
del
TBI
possono
riguardare
l�interpretazione
o
l�applicazione del diritto dell�Unione.
40
A
tale
proposito,
anche
supponendo,
come
sostiene
in
particolare
la
Achmea,
che
tale
collegio,
nonostante
la
formulazione
molto ampia
dell�articolo 8, paragrafo 1, del
TBI, sia
chiamato a
pronunciarsi
solo su un�eventuale
violazione
di
detto accordo, resta
il
fatto
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
53
che, a
tale
scopo, ai
sensi
dell�articolo 8, paragrafo 6, del
TBI, esso deve
tenere
conto segnatamente
del
diritto della
parte
contraente
interessata
e
di
qualsiasi
accordo pertinente
tra le parti contraenti.
41
orbene,
tenuto
conto
della
natura
e
delle
caratteristiche
del
diritto
dell�Unione
menzionate
al
punto
33
della
presente
sentenza,
tale
diritto
deve
essere
considerato
al
contempo
come
facente
parte
del
diritto in vigore
in ogni
Stato membro e
in quanto derivante
da
un accordo
internazionale tra gli Stati membri.
42
Ne
deriva
che, per entrambe
tali
ragioni, il
collegio arbitrale
di
cui
all�articolo 8 del
TBI
�, se
del
caso, chiamato ad interpretare
o ad applicare
il
diritto dell�Unione
e, in particolare,
le
disposizioni
concernenti
le
libert�
fondamentali, tra
cui
la
libert�
di
stabilimento
e la libera circolazione dei capitali.
43
occorre,
di
conseguenza,
verificare,
in
secondo
luogo,
se
un
collegio
arbitrale
come
quello
di
cui
all�articolo
8
del
TBI
rientri
nel
sistema
giurisdizionale
dell�Unione
e,
in
particolare,
se
esso
possa
essere
considerato
come
una
giurisdizione
di
uno
degli
Stati
membri
ai
sensi
dell�articolo 267 TFUE. Infatti, la
circostanza
che
un collegio creato dagli
Stati
membri
�
situato nel
sistema
giurisdizionale
dell�Unione
implica
che
le
sue
pronunce
sono soggette
a
procedure
in grado di
garantire
la
piena
efficacia
delle
norme
dell�Unione
[v., in
tal
senso, parere
1/09 (Accordo sulla
creazione
di
un sistema
unico di
risoluzione
delle
controversie
in materia
di
brevetti), dell�8 marzo 2011, EU:C:2011:123, punto 82 e
giurisprudenza
ivi citata].
44
A
tale
proposito, nella
causa
che
ha
dato luogo alla
sentenza
del
12 giugno 2014, Ascendi
Beiras
Litoral
e
Alta,
Auto
Estradas
das
Beiras
Litoral
e
Alta,
C.377/13,
EU:C:2014:1754),
la
Corte
ha
dedotto
il
carattere
di
�organo
giurisdizionale
di
uno
Stato
membro� del
tribunale
in questione, dalla
circostanza
che
esso, nel
suo complesso, era
un
elemento
del
sistema
di
risoluzione
giurisdizionale
delle
controversie
in
materia
fiscale
previsto
dalla
Costituzione
portoghese
stessa
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
12
giugno
2014, Ascendi
Beiras
Litoral
e
Alta, Auto Estradas
das
Beiras
Litoral
e
Alta, C.377/13,
EU:C:2014:1754, punti 25 e 26).
45
orbene, nel
procedimento principale, il
collegio arbitrale
non costituisce
un elemento del
sistema
giurisdizionale
stabilito nei
Paesi
Bassi
e
in Slovacchia. D�altronde, �
proprio il
carattere
derogatorio della
giurisdizione
di
tale
collegio, rispetto a
quella
dei
giudici
di
questi
due
Stati
membri,
che
costituisce
una
delle
principali
ragioni
d�essere
dell�articolo
8 del
TBI.
46
Tale
caratteristica
del
collegio arbitrale
di
cui
al
procedimento principale
comporta
che
esso
non
pu�,
in
ogni
caso,
essere
qualificato
come
giurisdizione
�di
uno
degli
Stati
membri
�, ai sensi dell�articolo 267 TFUE.
47
vero �
che
la
Corte
ha
deciso che
non vi
�
alcun motivo valido che
possa
giustificare
che
ad una
giurisdizione
comune
a
vari
Stati
membri, come
quella
della
Corte
di
giustizia
del
Benelux,
non
sia
consentito
di
sottoporre
questioni
pregiudiziali
alla
Corte
alla
stessa
stregua
degli
organi
giurisdizionali
propri
a
ciascuno di
tali
Stati
membri
(v., in tal
senso,
sentenze
del
4
novembre
1997,
Parfums
Christian
Dior,
C.337/95,
EU:C:1997:517,
punto
21, e del 14 giugno 2011, Miles e a., C.196/09, EU:C:2011:388, punto 40).
48
Tuttavia,
il
collegio
arbitrale
di
cui
al
procedimento
principale,
non
costituisce
una
siffatta
giurisdizione
comune
a
vari
Stati
membri,
paragonabile
alla
Corte
di
giustizia
del
Benelux.
Infatti,
mentre,
da
un
lato,
quest�ultima
�
incaricata
di
assicurare
l�uniformit�
nell�applicazione
delle
norme
giuridiche
comuni
ai
tre
Stati
del
Benelux
e,
dall�altro,
il
procedimento
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
instaurato
dinanzi
ad
essa
costituisce
un
incidente
nell�ambito
delle
cause
pendenti
dinanzi
ai
giudici
nazionali,
in
esito
al
quale
viene
fissata
l�interpretazione
definitiva
delle
norme
giuridiche
comuni
al
Benelux,
il
collegio
arbitrale
di
cui
al
procedimento
principale
non
presenta
un
simile
collegamento
rispetto
ai
sistemi
giurisdizionali
degli
Stati
membri
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
14
giugno
2011,
Miles
e
a.,
C.196/09,
EU:C:2011:388,
punto
41).
49 Ne
consegue
che
un collegio come
quello di
cui
all�articolo 8 del
TBI non pu� essere
considerato
come
una
�giurisdizione
di
uno
degli
Stati
membri�,
ai
sensi
dell�articolo
267 TFUE, e non �, quindi, abilitato ad adire la Corte in via pregiudiziale.
50
In
tali
circostanze,
occorre
inoltre
verificare,
in
terzo
luogo,
se
la
decisione
arbitrale
emessa
da
tale
collegio, conformemente, in particolare, all�articolo 19 TUE, sia
soggetta
al
controllo di
un organo giurisdizionale
di
uno Stato membro che
garantisce
che
le
questioni
di
diritto dell�Unione
che
tale
collegio potrebbe
essere
indotto a
trattare
possano,
eventualmente, essere esaminate dalla Corte nell�ambito di un rinvio pregiudiziale.
51
A
tal
fine, si
deve
rilevare
che, ai
sensi
dell�articolo 8, paragrafo 7, del
TBI, la
decisione
del
collegio
arbitrale
previsto
da
tale
articolo
�
definitiva.
Inoltre,
in
applicazione
dell�articolo
8, paragrafo 5, del
TBI, tale
collegio arbitrale
stabilisce
le
proprie
norme
di
procedura
in
conformit�
con
il
regolamento
d�arbitrato
dell�UNCITRAL
e,
in
particolare,
decide
egli
stesso la
propria
sede
e, di
conseguenza, il
diritto applicabile
al
procedimento
che
disciplina
il
controllo giurisdizionale
della
validit�
della
decisione
che
pone
fine
alla
controversia dinanzi ad esso pendente.
52
Nella
specie, il
collegio arbitrale
adito dalla
Achmea
ha
scelto come
sede
Francoforte
sul
Meno, il
che
ha
reso il
diritto tedesco applicabile
al
procedimento che
disciplina
il
controllo
giurisdizionale
della
validit�
del
lodo arbitrale
pronunciato da
tale
collegio il
7 dicembre
2012.
�,
infatti,
tale
scelta,
che
ha
consentito
alla
Repubblica
slovacca,
quale
parte
della
controversia, di
chiedere, in base
a
tale
diritto, un controllo giurisdizionale
di
tale lodo arbitrale, investendo, a tal fine, il giudice tedesco competente.
53
Tuttavia,
occorre
constatare
che
un
tale
controllo
giurisdizionale
pu�
essere
esercitato
dal
suddetto
giudice
solo
nella
misura
in
cui
il
diritto
nazionale
lo
consenta.
Peraltro,
l�articolo
1059,
paragrafo
2,
del
codice
di
procedura
civile
prevede
solo
un
controllo
limitato,
che
riguarda,
in
particolare,
la
validit�,
alla
luce
della
legge
applicabile,
della
convenzione
arbitrale
o il
rispetto dell�ordine
pubblico per il
riconoscimento o l�esecuzione
di
un lodo
arbitrale.
54
vero �
che, per quanto riguarda
l�arbitrato commerciale, la
Corte
ha
dichiarato che
le
esigenze
di
efficacia
del
procedimento arbitrale
giustificano il
fatto che
il
controllo dei
lodi
arbitrali
da
parte
dei
giudici
degli
Stati
membri
abbia
un carattere
limitato, purch�
le
disposizioni
fondamentali
del
diritto dell�Unione
possano essere
esaminate
nell�ambito di
tale
controllo e, se
del
caso, essere
oggetto di
un rinvio in via
pregiudiziale
dinanzi
alla
Corte
(v.,
in
tal
senso,
sentenze
del
1o
giugno
1999,
Eco
Swiss,
C.126/97,
EU:C:1999:269,
punti
35,
36
e
40,
nonch�
del
26
ottobre
2006,
Mostaza
Claro,
C.168/05,
EU:C:2006:675, punti da 34 a 39).
55 Tuttavia, un procedimento di
arbitrato, come
quello di
cui
all�articolo 8 del
TBI, si
distingue
da
un procedimento di
arbitrato commerciale. Infatti, mentre
il
secondo trova
la
sua
origine
nell�autonomia
della
volont�
delle
parti
in
causa,
il
primo
deriva
da
un
trattato,
mediante
il
quale
gli
Stati
membri
acconsentono a
sottrarre
alla
competenza
dei
propri
organi
giurisdizionali, e
quindi
al
sistema
di
vie
di
ricorso giurisdizionale
che
l�articolo
19, paragrafo 1, secondo comma, TUE
impone
loro di
stabilire
nei
settori
coperti
dal
di
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
55
ritto dell�Unione
(v., in tal
senso, sentenza
del
27 febbraio 2018, Associa��o Sindical
dos
Ju�zes
Portugueses, C.64/16, EU:C:2018:
(�), punto 34), controversie
che
possono riguardare
l�applicazione
o l�interpretazione
di
tale
diritto. In tali
circostanze, le
considerazioni
enunciate
al
punto
precedente,
relative
all�arbitrato
commerciale
non
sono
applicabili a un procedimento di arbitrato, come quello di cui all�articolo 8, del
TBI.
56 Di
conseguenza, alla
luce
dell�insieme
delle
caratteristiche
del
collegio arbitrale
di
cui
all�articolo 8 del
TBI e
ricordate
ai
punti
da
39 a
55 della
presente
sentenza, occorre
considerare
che,
con
la
conclusione
del
TBI,
gli
Stati
membri
parti
dell�accordo
hanno
istituito
un meccanismo di
risoluzione
delle
controversie
tra
un investitore
e
uno Stato membro
che
pu� escludere
che
tali
controversie, anche
laddove
possano riguardare
l�interpretazione
o l�applicazione
del
diritto dell�Unione, siano risolte
in modo da
garantire
la
piena
efficacia del suddetto diritto.
57
vero �
che, secondo una
costante
giurisprudenza
della
Corte, un accordo internazionale
che
preveda
l�istituzione
di
un giudice
incaricato dell�interpretazione
delle
sue
disposizioni
e
le
cui
decisioni
vincolino le
istituzioni, ivi
compresa
la
Corte, non �, in linea
di
principio, incompatibile
con il
diritto dell�Unione. Infatti, la
competenza
dell�Unione
in
materia
di
relazioni
internazionali
e
la
sua
capacit�
di
concludere
accordi
internazionali
comportano necessariamente
la
facolt�
di
assoggettarsi
alle
decisioni
di
un organo giurisdizionale
istituito o designato in forza
di
tali
accordi, per quanto concerne
l�interpretazione
e
l�applicazione
delle
loro
disposizioni,
purch�
sia
rispettata
l�autonomia
dell�Unione
e
del
suo
ordinamento
giuridico
[v.,
in
tal
senso,
parere
1/91
(Accordo
SEE.I)
del
14 dicembre
1991, EU:C:1991:490, punti
40 e
70, 1/09 (Accordo sulla
creazione
di
un
sistema
unico
di
risoluzione
delle
controversie
in
materia
di
brevetti),
dell�8
marzo
2011,
EU:C:2011:123,
punti
74
e
76,
nonch�
parere
2/13
(Adesione
dell�Unione
alla
CEDU), del 18 dicembre 2014 EU:C:2014:2454, punti 182 e 183].
58 Tuttavia, nella
specie, oltre
al
fatto che
le
controversie
che
rientrano nella
competenza
del
collegio
arbitrale
di
cui
all�articolo
8
del
TBI
possono
riguardare
l�interpretazione
tanto di
detto accordo quanto del
diritto dell�Unione, la
possibilit�
di
sottoporre
tali
controversie
ad
un
organismo
che
non
costituisce
un
elemento
del
sistema
giurisdizionale
dell�Unione
�
prevista
da
un accordo concluso non dall�Unione, ma
dagli
Stati
membri.
orbene,
il
suddetto
articolo
8
�
tale
da
rimettere
in
discussione,
oltre
al
principio
di
fiducia
reciproca
tra
gli
Stati
membri,
la
salvaguardia
del
carattere
proprio
dell�ordinamento
istituito
dai
Trattati, garantito dalla
procedura
del
rinvio pregiudiziale
di
cui
all�articolo 267
TFUE,
e
non
�
pertanto
compatibile
con
il
principio
di
leale
cooperazione
ricordato
al
punto 34 della presente sentenza.
59
In tali condizioni, l�articolo 8 del
TBI pregiudica l�autonomia del diritto dell�Unione.
60 Di
conseguenza, si
deve
rispondere
alle
questioni
prima
e
seconda
dichiarando che
gli
articoli
267 e
344 TFUE
devono essere
interpretati
nel
senso che
ostano ad una
norma
contenuta
in un accordo internazionale
concluso tra
gli
Stati
membri, come
l�articolo 8
del
TBI, in forza
della
quale
un investitore
di
uno di
detti
Stati
membri, in caso di
controversia
riguardante
gli
investimenti
nell�altro Stato membro, pu� avviare
un procedimento
contro
tale
ultimo
Stato
membro
dinanzi
ad
un
collegio
arbitrale,
la
cui
competenza
detto Stato membro si � impegnato ad accettare.
Sulla terza questione
61
Tenuto
conto
della
risposta
fornita
alle
questioni
prima
e
seconda,
non
occorre
rispondere
alla terza questione.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
sulle spese
62 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
Gli
articoli
267 e
344 TFUE devono essere
interpretati
nel
senso che
ostano ad
una
norma contenuta in
un
accordo internazionale
concluso tra gli
stati
membri, come
l�articolo 8 dell�accordo per
la promozione
e
la tutela reciproche
degli
investimenti
tra il
regno dei
Paesi
Bassi
e
la repubblica federale
ceca e
slovacca, in
forza della
quale
un
investitore
di
uno
di
detti
stati
membri,
in
caso
di
controversia
riguardante
gli
investimenti
nell�altro stato membro, pu� avviare
un
procedimento contro tale
ultimo
stato
membro
dinanzi
ad
un
collegio
arbitrale,
la
cui
competenza
detto
stato
membro si � impegnato ad accettare.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
La presa in carico da parte del servizio
sanitario nazionale dell�uso di farmaci
�off-label�
in presenza di alternativa terapeutica
In rassegna
una
questione
pregiudiziale
sollevata
dal
Consiglio di
Stato
avanti alla Corte di Giustizia UE.
Il
giudice
a
quo
dubita,
in
particolare,
della
compatibilit�
con
il
diritto
UE
della
norma
di
cui
all�art. 3 del
D.L. n. 36/2014 (cosiddetto �decreto Lorenzin�).
Tale
norma
ha
introdotto nell'art. 1 del
D.L. 536/1996 conv. in l. 648 del
1996 il
comma
4-bis, il
quale
consente
- anche
in presenza
di
un'alternativa
terapeutica
nell'ambito dei
medicinali
autorizzati
- di
inserire, previa
valutazione
dell'Agenzia
italiana
del
farmaco (AIFA), i
medicinali
che
possono essere
utilizzati
per
un'indicazione
terapeutica
diversa
da
quella
autorizzata
(�off
label�
)
nell'elenco
di
cui
al
comma
4
dello
stesso
art.
1
(cosiddetta
�lista
648�), purch�
essa
sia
nota
e
conforme
a
ricerche
condotte
nell'ambito della
comunit�
medico-scientifica
nazionale
e
internazionale, secondo parametri
di
economicit� e appropriatezza.
Dall�inserimento
nell�elenco
consegue
l�erogazione
a
carico
del
Servizio
sanitario nazionale.
Il
Consiglio
di
Stato
dubita,
in
particolare,
della
compatibilit�
di
tale
normativa
nazionale
con
la
normativa
europea
in
materia
di
autorizzazione
al-
l�immissione
in
commercio,
anche
nella
parte
in
cui
quest�ultima
radica
la
competenza in capo all�EMA relativamente all�AIC dei farmaci oncologici.
L�ordinanza
di
rimessione
d�
per
assunto
che
la
norma
sia
stata
dettata
da
ragioni
economiche
e,
soprattutto,
che
essa
incentiverebbe
l�uso
off-label
in
presenza
di
alternativa
terapeutica:
attraverso
la
previsione
di
un
regime
di
rimborsabilit�
a
carico
del
SSN,
si
finirebbe
per
favorire
il
ricorso
generalizzato
alla
prescrizione
off-label,
nei
confronti
della
generalit�
dei
pazienti
ed
a
prescindere
da
qualsivoglia
collegamento
con
le
esigenze
del
singolo
che
-di
regola
-giustificano
il
ricorso
in
via
eccezionale
a
tale
tipo
di
utilizzo
dei
farmaci.
La
difesa
della
norma
nazionale
�
stata
affidata
principalmente
alla
contestazione
di
tali
assunti:
il
Decreto
Lorenzin
ha
per
finalit�
l�ampliamento
delle
possibilit�
di
cura,
mentre
le
favorevoli
implicazioni
economiche
che,
pure, esso innegabilmente
reca
per il
Servizio sanitario nazionale
non ne
rappresentano
la
ratio
esclusiva.
Lungi
dall�incentivare
il
ricorso all�uso off-label
di
farmaci
dei
quali
esiste
valida
alternantiva
terapeutica
autorizzata
sul
mercato,
esso
lascia
del
tutto
invariata
la
disciplina
in
tema
di
autonomia
e
responsabilit�
prescrittiva
del
medico.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
Si pubblicano integralmente le posizioni espresse dal Governo Italiano.
Ct 8174/17
Avvocatura
Generale
dello
Stato
CorTE di GiUsTizia dELL'UnionE EUroPEa
ossErVazioni
del
GoVErno
dELLa
rEPUBBLiCa
iTaLiana, in persona
dell'Agente
designato
per
il
presente
giudizio,
con
domicilio
eletto
a
Lussemburgo
presso
l'Ambasciata d�Italia
nella causa C-29/17
Promossa
ai
sensi
dell'art. 267 TFUE
dal
Consiglio di
Stato (Italia) con ordinanza
in data 19.12.2016.
il giudizio a quo;
1.
L'ordinanza
che
ha
sollevato la
presente
questione
pregiudiziale
�
stata
pronunciata
nell'ambito
di
un
giudizio
instaurato
dall'azienda
farmaceutica
Novartis Farma s.p.a.
2.
In tale
giudizio si
controverte
dell'uso off-label
del
medicinale
Avastin,
intendendosi, con tale
espressione, l'utilizzo di
un farmaco per un'indicazione
diversa
da
quelle
per
cui
esso
ha
ottenuto
l'autorizzazione
all'immissione
in
commercio (AIC).
3.
Nell'ordinamento italiano, l'uso off-label
dei
farmaci
in regime
di
rimborso
a
carico del
Servizio sanitario nazionale
�
stato dapprima
previsto (dall'art.
1
comma
4
D.L.
536/1996
conv.
in
1.
648
del
1996)
con
esclusivo
riferimento ai
casi
in cui
non esistesse, per una
determinata
indicazione, "valida
alternativa terapeutica":
la
norma
prevede, in particolare, che
"Qualora
non
esista
valida
alternativa
terapeutica,
sono
erogabili
a
totale
carico
del
Servizio Sanitario nazionale
i
medicinali
da impiegare
per
un'indicazione
terapeutica
diversa da quella autorizzata, inseriti
in un apposito elenco predisposto
e
periodicamente
aggiornato dalla Commissione
Unica del
Farmaco
conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa ...".
4.
Successivamente, l'art. 3 del
D.L. n. 36/2014 (cosiddetto "decreto Lorenzin")
ha
introdotto - all'art. 1 del
D.L. 536/1996 conv. in l. 648 del
1996 il
comma
4-bis,
il
quale
consente
-anche
in
presenza
di
un'alternativa
terapeutica
nell'ambito
dei
medicinali
autorizzati
-di
porre
a
carico
del
SSN
i
medicinali
prescritti
off-label,
previa
valutazione
dell'Agenzia
italiana
del
farmaco (AIFA), qualora
tali
medicinali
possano essere
utilizzati
per un'indicazione
terapeutica
diversa
da
quella
autorizzata
nell'elenco di
cui
al
comma
4, purch�
essa
sia
nota
e
conforme
a
ricerche
condotte
nell'ambito della
co
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
munit�
medico-scientifica
nazionale
e
internazionale,
secondo
parametri
di
economicit� e appropriatezza.
5.
Dall'inserimento
nell'elenco
(cosiddetta
"lista
648")
consegue,
appunto,
l'erogazione a carico del Servizio sanitario nazionale.
6.
Nel
giudizio a quo, l'azienda
ricorrente
ha
agito innanzi
al
giudice
amministrativo
chiedendo
l'annullamento
delle
delibere
nn.
622
del
24
giugno
2014 e 79 del 30 gennaio 2015 dell'Agenzia italiana del Farmaco - AIFA.
7. Con il
primo di
tali
provvedimenti, AIFA
ha
disposto, ai
sensi
dell'art. 1
comma
4-bis
D.L.
536/1996,
l"inserimento
di
una
indicazione
terapeutica
del
medicinale
per
uso
umano
Bevacizumab
-avastin
nell'elenco
ex
lege
n.
648/1996�;
si
trattava
- in particolare
- dell'indicazione
terapeutica
"degenerazione
maculare
correlata
all'et�".
Con
la
determina
79
del
mese
di
Gennaio
2015,
AIFA
ha
poi
introdotto
una
parziale
modifica
alle
condizioni
dettate
dalla
Determina
662
del
2014
per
il
suddetto
inserimento,
come
meglio
si
preciser�
pi� avanti, al punto 14.
8.
Attraverso le
summenzionate
determine, AIFA
- in sintonia
con quanto
osservato
nel
parere
espresso
sulla
questione
dal
Consiglio
Superiore
di
Sanit�
(organo consultivo del
Ministero della
Salute) ha
previsto che
l'utilizzo intravitreale
di
Avastin debba
necessariamente
avvenire
nel
rispetto dei
pi� elevati
standard
di
sicurezza
applicabili,
considerando
che
si
tratta
di
un
farmaco
non
autorizzato
per
uso
intravitreale
e,
di
conseguenza,
non
dosato
n�
confezionato
per l'uso in ambito oculistico. L'Avastin, infatti, �
commercializzato in fiale
e,
ai
fini
dell'uso
intravitreale,
necessita
di
essere
estratto
da
queste
per
essere
allestito in siringhe monodose, in condizioni di perfetta sterilit�.
9.
In particolare, la Determina n. 662/2014 AIFA ha previsto che:
a)
Il
confezionamento
in
monodose
del
farmaco
bevacizumab
per
l'uso
intravitreale
deve
essere
effettuato,
per
garantirne
la
sterilit�,
esclusivamente
dalle
farmacie
ospedaliere
in
possesso
dei
requisiti
necessari
e
nel
rispetto
delle Norme di Buona Preparazione;
b) La
somministrazione
di
bevacizumab per uso intravitreale
�
riservata
a
centri
oculistici
ad alta
specializzazione
presso ospedali
pubblici
individuati
dalle Regioni;
c) La
somministrazione
del
farmaco deve
avvenire
solo previa
sottoscrizione
da
parte
del
paziente
del
consenso informato, che
contenga
le
motivazioni
scientifiche
accompagnate
da
adeguate
informazioni
sull'esistenza
di
alternative terapeutiche approvate;
d)
Si
dovr�
istituire
un
registro
di
monitoraggio
al
quale
sia
allegata
la
scheda di segnalazione delle eventuali reazioni avverse.
10.
Deve
qui
precisarsi, per quanto concerne
il
profilo di
cui
alla
lettera
a)
che
precede, che
il
Consiglio di
Stato, in accoglimento di
un distinto ricorso
proposto avverso la
Determina
AIFA
n. 662/2014 da
una
farmacia
privata
interessata
ad effettuare
le
operazioni
di
frazionamento riservate
alle
sole
far
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
macie
ospedaliere, con sentenza
n. 24/2017 ha
annullato parzialmente
la
Determina
662/2014.
11.
In particolare, la
sentenza
n. 24/2017 ha
affermato che
la
garanzia
di
sterilit�
del
confezionamento
non
potesse
giustificarsi
con
la
sola
natura
ospedaliera
della
farmacia
incaricata
del
confezionamento del
prodotto, ma
con la
previsione
delle
necessarie
dotazioni
tecniche
e
delle
metodiche
da
utilizzarsi,
idonee
a
scongiurare
la
contaminazione
del
prodotto
durante
la
lavorazione
(farmacie
"in possesso dei necessari requisiti").
12.
La
sentenza
di
cui
al
punto che
precede
ha
pertanto ritenuto illegittima
la
riserva
alle
sole
farmacie
ospedaliere
della
possibilit�
di
ripartire
l'Avastin
per
la
sua
utilizzazione
off-label,
posto
che
comunque
anche
con
l'annullamento
di
tale
riserva, la
somministrazione
del
prodotto farmaceutico avviene
comunque in ambiente ospedaliero.
13.
Successivamente, l'Autorit�
Garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato
ha
invitato l'AIFA
a
valutare
la
possibilit�
di
ammettere
anche
i
centri
di
alta
specializzazione
di
natura
privata
alla
somministrazione
di
Avastin
per
uso
intravitreale,
nel
rispetto delle
stesse
condizioni
di
sicurezza
definite
dalla
Determina
662/2014.
14.
Con
la
determina
79
del
mese
di
Gennaio
2015,
AIFA
ha
recepito
l'invito
dell'Autorit�,
stabilendo
che
la
somministrazione
del
farmaco
possa
avvenire
esclusivamente
"nei
Centri
ospedalieri
ad
alta
specializzazione
individuati
dalle
regioni",
includendo
con
tale
dizione
-anche
le
strutture
private
che
siano
in
grado
di
garantire
il
pieno
rispetto
delle
summenzionate
condizioni.
15.
La
societ�
Novartis, titolare
del
farmaco Lucentis, autorizzato all'immissione
in commercio per l'indicazione
"degenerazione
maculare
correlata
all'et�"
ha
contestato le
Determine
dell'AlFA
di
cui
si
�
detto al
punto 6, tra
l'altro denunciandone
l'illegittimit�
derivata
dall'asserito contrasto della
normativa
introdotta
dal
"Decreto Lorenzin"
con la
normativa
europea
in materia
di autorizzazione all'immissione in commercio dei farmaci.
16.
AIFA
ha
resistito
in
giudizio,
negando
una
possibile
interferenza
tra
l'istituto
dell'uso
off-label
disciplinato
dall'art.
1
comma
4-bis
del
D.L.
536/1996 e la normativa europea.
17.
11 Consiglio di
Stato, pur dichiaratamente
propendendo per la
tesi
di
AIFA
"... in quanto la controversia riguarda l'utilizzazione
off-label
del
farmaco
che
non incide
sull'aiC"
ha
comunque
ravvisato un margine
di
dubbio
interpretativo
rilevante
ai
fini
del
decidere,
ed
ha
pertanto
sottoposto
alla
Corte
di Giustizia dell'Unione Europea i seguenti quesiti:
18.
Se
le
disposizioni
di
cui
alla
Direttiva
2001/83/CE, come
successivamente
modificata, e
segnatamente
gli
articoli
5 e
6, in relazione
anche
al
secondo
considerando
della
direttiva
stessa,
ostino
all'applicazione
di
una
legge
nazionale
(il
pi�
volte
citato
art.
1,
comma
4-bis
del
decreto
legge)
che,
al
fine
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
di
perseguire
finalit�
di
contenimento
di
spesa,
incentivi,
attraverso
l'inclusione
nella
lista
dei
medicinali
rimborsabili
dal
servizio sanitario nazionale, l'utilizzazione
di
un farmaco al
di
fuori
della
indicazione
terapeutica
autorizzata
nei
confronti
della
generalit�
dei
pazienti, indipendentemente
da
qualsiasi
considerazione
delle
esigenze
terapeutiche
del
singolo paziente
e
nonostante
l'esistenza
e
la
disponibilit�
sul
mercato
di
farmaci
autorizzati
per
la
specifica
indicazione terapeutica;
19.
Se
l'art.
3
n.
1
della
Direttiva
2001/83/CE
(formula
magistrale),
possa
applicarsi
nel
caso
in
cui
la
preparazione
del
prodotto
farmaceutico,
bench�
eseguita
in
farmacia
sulla
base
di
una
prescrizione
medica
destinata
ad
un
singolo
paziente,
sia
comunque
effettuata
serialmente,
in
modo
eguale
e
ripetuto,
senza
tener
conto
delle
specifiche
esigenze
del
singolo
paziente,
con
dispensazione
del
prodotto
alla
struttura
ospedaliera
e
non
al
paziente
(tenuto
conto
che
il
farmaco
�
classificato
in
classe
H-oSP)
e
con
utilizzazione
in
una
struttura
anche
diversa
da
quella
in
cui
�
stato
operato
il
confezionamento;
20.
Se
le
disposizioni
di
cui
al
Regolamento
(CE)
n.
726/2004,
come
successivamente
modificato,
e
segnatamente
gli
articoli
3,
25
e
26,
nonch�
l'allegato,
che
assegnano
all'Agenzia
europea
per
i
medicinali
(EMA)
la
competenza
esclusiva
a
valutare
i
profili
di
qualit�,
sicurezza
ed
efficac�a
dei
medicinali
aventi
come
indicazione
terapeutica
il
trattamento
di
patologie
oncologiche,
sia
nell'ambito
della
procedura
di
rilascio
dell'autorizzazione
all'immissione
in
commercio
(Procedura
centralizzata
obbligatoria),
sia
al
fine
del
monitoraggio
e
del
coordinamento
delle
azioni
di
farmacovigilanza
successive
all'immissione
del
farmaco
sul
mercato,
ostino
all'applicazione
di
una
legge
nazionale
che
riservi
all'autorit�
regolatora
nazionale
(AlFA)
la
competenza
ad
assumere
determinazioni
in
merito
ai
profili
di
sicurezza
dei
medicinali,
connessi
al
loro
uso
off-label,
la
cui
autorizzazione
rientra
nella
competenza
esclusiva
della
Commissione
Europea,
in
considerazione
delle
valutazioni
tecnico
scientifiche
effettuate
dall'Agenzia
europea
per
i
medicinali
(EMA);
21.
Se
le
disposizioni
di
cui
alla
Direttiva
89/105/CEE,
come
successivamente
modificata,
e
segnatamente
l'art.
1
par.
3),
ostino
all'applicazione
di
una
legge
nazionale
che
consenta
allo
Stato
membro,
nell'ambito
delle
proprie
decisioni
in
materia
di
rimborsabilit�
delle
spese
sanitarie
sostenute
dall'assistito,
di
prevedere
la
rimborsabilit�
di
un
farmaco
utilizzato
al
di
fuori
delle
indicazioni
terapeutiche
precisate
nell'autorizzazione
all'immissione
in
commercio
rilasciata
dalla
Commissione
Europea,
o
da
un'Agenzia
specializzata
europea,
all'esito
di
una
procedura
di
valutazione
centralizzata,
senza
che
ricorrano
i
requisiti
previsti
dagli
artt.
3
e
5
della
direttiva
2001/83/CE.
22.
La normativa rilevante;
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
Ai
fini
del
presente
giudizio vengono in considerazione
le
seguenti
norme
di diritto europeo:
23.
direttiva
2001/83/CE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consigli
del
6
novembre
2001
recante
un
codice
comunitario
relativo
ai
medicinali
per
uso
umano:
ii
Considerando:"Lo scopo principale
delle
norme
relative
alla produzione,
alla distribuzione
e
all'uso di
medicinali
deve
essere
quello di
assicurare
la
tutela della sanit� pubblica"
art. 3 n. 1:
"La presente
direttiva non si
applica a quanto segue: 1) ai
medicinali
preparati
in farmacia in base
ad una prescrizione
medica destinata ad
un determinato paziente (detti formula magistrale);"
art.
5:
"Uno
stato
membro
pu�,
conformemente
alla
legislazione
in
vigore
e
per
rispondere
ad
esigenze
speciali,
escludere
dal
campo
di
applicazione
della
presente
direttiva
i
medicinali
forniti
per
rispondere
ad
un'ordinazione
leale
e
non
sollecitata,
elaborati
conformemente
alle
prescrizioni
di
un
medico
autorizzato
e
destinati
ai
suoi
malati
sotto
la
sua
personale
e
diretta
responsabilit�".
art.
6
n.
1:
"Nessun
medicinale
pu�
essere
immesso
in
commercio
in
uno
Stato
membro senza un'autorizzazione
all'immissione
in commercio delle
autorit�
competenti
di
detto Stato membro rilasciata a norma della presente
direttiva
oppure senza un'autorizzazione a norma del regolamento (CEE) n. 2309/93"
24.
regolamento (CE) 726/2004
del
Parlamento europeo e
delConsiglio
del
31 marzo 2004 che
istituisce
procedure
comunitarie
per l'autorizzazione
e
la
sorveglianza
dei
medicinali
per
uso
umano
e
veterinario,
e
che
istituisce
l'agenzia europea per i medicinali:
art. 3: "1. Nessun medicinale
contemplato nell'allegato pu� essere
immesso
in commercio nella Comunit� senza un'autorizzazione
rilasciata dalla Comunit�
secondo il disposto del presente regolamento.
2. Qualsiasi
medicinale
non contemplato nell'allegato pu� essere
oggetto di
autorizzazione
all'immissione
in
commercio
rilasciata
dalla
Comunit�
secondo
il disposto del presente regolamento, qualora:
a)
il
medicinale
contenga
una
nuova
sostanza
attiva
che
alla
data
dell'entrata
in vigore del presente regolamento non era autorizzata nella Comunit�,
oppure
b)
il
richiedente
dimostri
che
tale
medicinale
costituisce
un'innovazione
significativa
sul
piano
terapeutico,
scientifico
o
tecnico
o
che
il
rilascio
di
un'autorizzazione
secondo
il
presente
regolamento
�
nell'interesse
dei
pazienti
o
della sanit� animale a livello comunitario.
Possono
essere
oggetto
di
autorizzazione
anche
i
medicinali
immunologici
veterinari
relativi
a malattie
animali
sottoposte
a misure
comunitarie
di
profilassi.
3. Un medicinale
generico di
un medicinale
di
riferimento autorizzato dalla
Comunit�
pu�
essere
autorizzato
dalle
autorit�
competenti
degli
Stati
membri
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
a
norma
della
direttiva
2001/83/CE
e
della
direttiva
2001/82/CE,
alle
seguenti
condizioni:
a)
la
domanda
d'autorizzazione
�
presentata
a
norma
dell'articolo
10
della
direttiva 2001/83/CE o dell'articolo 13 della direttiva 2001/82/CE;
b)
il
riassunto
delle
caratteristiche
del
prodotto
�,
in
tutti
gli
aspetti
pertinenti,
coerente
con quello del
medicinale
autorizzato dalla Comunit�, salvo per
le
parti
del
riassunto delle
caratteristiche
del
prodotto che
si
riferiscono a indicazioni
o
a
forme
di
dosaggio
ancora
coperte
dal
diritto
di
brevetto
al
momento
dell'immissione in commercio del medicinale generico;
e
c)
il
medicinale
generico
�
autorizzato
con
la
stessa
denominazione
in
tutti
gli
Stati
membri
in cui
�
stata presentata la domanda. ai
fini
della presente
disposizione
tutte
le
versioni
linguistiche
della denominazione
comune
internazionale
(DCi) sono considerate una stessa denominazione.
4. Previa consultazione
del
comitato competente
dell'agenzia, l'allegato pu�
essere
riesaminato
alla
luce
del
progresso
tecnico
e
scientifico
per
apportarvi
le
modf�cazioni
necessarie
senza
estendere
l'ambito
di
applicazione
della
procedura
centralizzata. Tali
modificazioni
sono adottate
secondo la procedura
di cui all'articolo 87 paragrafo 2".
art. 25:
"Gli
Stati
membri
assicurano che
tutti
i
casi
di
presunti
effetti
collaterali
negativi
gravi
verificatisi
nel
loro territorio, in relazione
ad un medicinale
per
uso
umano
autorizzato
ai
sensi
del
presente
regolamento
e
loro
segnalati, siano registrati
e
comunicati
all'agenzia e
al
titolare
dell'autorizzazione
all'immissione
in commercio rapidamente, e
comunque
in ogni
caso
non
oltre
15
giorni
dal
ricevimento
dell'informazione.
L'agenzia
trasmette
l'informazione
ai
sistemi
nazionali
di
farmacovigilanza istituiti
a norma dell'articolo
102 della direttiva 2001/83/CE.
art. 26:
La Commissione, in consultazione
con l'agenzia, gli
Stati
membri
e
le
parti
interessate, elabora una guida per
raccogliere, verf�care
e
presentare
relazioni
sugli
effetti
collaterali
negativi.
La
guida
contiene
in
particolare,
per
gli
operatori
sanitari, raccomandazioni
concernenti
la trasmissione
delle
informazioni sugli effetti collaterali negativi.
Per
inviare
le
relazioni
sugli
effetti
indesiderati, i
titolari
di
autorizzazioni
al-
l'immissione
in commercio utilizzano la terminologia medica accettata a livello
internazionale, conformemente a tale guida.
L'agenzia, in consultazione
con gli
Stati
membri
e
la Commissione, istituisce
una rete
informatica per
la trasmissione
rapida di
informazioni
alle
autorit�
competenti
della
Comunit�
in
caso
di
allarmi
relativi
a
difetti
di
fabbricazione
o a effetti
collaterali
negativi
gravi, o altre
informazioni
di
farmacovigilanza
su medicinali
autorizzati
a norma dell'articolo 6 della direttiva 2001/83/CE.
Tali
informazioni
sono rese
accessibili
al
pubblico, se
del
caso previa valutazione.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
Durante
un periodo di
cinque
anni
successivo alla prima immissione
in commercio
nella Comunit�, l'agenzia pu� chiedere
che
il
titolare
dell'autorizzazione
all'immissione
in
commercio
disponga
che
taluni
dati
specifici
di
farmacovigilanza
siano
raccolti
presso
gruppi
mirati
di
pazienti.
L'agenzia
precisa i
motivi
che
giustificano la richiesta. il
titolare
dell'autorizzazione
al-
l'immissione
in commercio riunisce
e
analizza i
dati
raccolti
e
li
sottopone
all'agenzia
per valutazione".
25.
direttiva 89/105/CEE
del
Parlamento Europeo e
del
Consiglio relativa
alla
trasparenza
delle
misure
che
regolano
la
fissazione
dei
prezzi
dei
medicinali
per
uso
umano
e
la
loro
inclusione
nei
regimi
pubblici
di
assicurazione
malattia:
art.
1
n.
3:
"Nessun
elemento
della
presente
Direttiva
consente
la
commercializzazione
di
una specialit� medicinale
per
cui
non �
stata rilasciata l'autorizzazione
di cui all'articolo 3 della Direttiva 65/65/CE"
26.
Rileva, inoltre, la seguente normativa nazionale:
27.
decreto
legge
n.
536
del
21
ottobre
1996
convertito
con
modificazioni
dalla
legge 23 dicembre 1996 n. 648:
art. 1 comma 4 (enfasi
aggiunta):
"Qualora non esista valida alternativa terapeutica,
sono erogabili
a totale
carico del
Servizio sanitario nazionale, a
partire
dal
1
gennaio
1997,
i
medicinali
innovativi
la
cui
commercializzazione
�
autorizzata in altri
Stati
ma non sul
territorio nazionale, i
medicinali
non
ancora autorizzati
ma sottoposti
a sperimentazione
clinica e
i
medicinali
da
impiegare
per
un'indicazione
terapeutica
diversa
da
quella
autorizata,
inseriti
in
apposito
elenco
predisposto
e
periodicamente
aggiornato
dalla
Commissione
unica
del
farmaco
conformemente
alle
procedure
ed
ai
criteri
adottati
dalla stessa. L'onere
derivante
dal
presente
comma, quantificato in
lire
30 miliardi
per
anno [euro 15.493.706,97], resta a carico del
Servizio sanitario
nazionale
nell'ambito del
tetto di
spesa programmato per
l'assistenza
farmaceutica.
art.
1
comma
4-bis
"4-bis.
anche
se
sussista
altra
alternativa
terapeutica
nell'ambito
dei
medicinali
autorizzati,
previa
valutazione
dell'agenzia
italiana
del
farmaco
(aiFa),
sono
inseriti
nell'elenco
di
cui
al
comma
4,
con
conseguente
erogazione
a
carico
del
Servizio
sanitario
nazionale,
i
medicinali
che
possono
essere
utilizzati
per
un'indicazione
terapeutica
diversa
da
quella
autorizzata,
purch�
tale
indicazione
sia
nota
e
conforme
a
ricerche
condotte
nell'ambito
della
comunit�
medico-scientifica
nazionale
e
internazionale,
secondo
parametri
di
economicit�
e
appropriatezza.
in
tal
caso
l'aiFa
attiva
idonei
strumenti
di
monitoraggio
a
tutela
della
sicurezza
dei
pazienti
e
assume
tempestivamente
le
necessarie
determinazioni"
(introdotto
dall'art.
3
del
decreto
legge
20
marzo
2014
n.
36
-c.d.
Decreto
Lorenzin
-convertito
con
modificazioni
dalla
L.
16
maggio
2014
n.
79,
recante
"Disposizioni
urgenti
in
materia
di
disciplina
degli
stupefacenti
e
sostanze
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
psicotrope,
prevenzione,
cura
e
riabilitazione
dei
relativi
stati
di
tossicodipendenza,
di
cui
al
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
9
ottobre
1990,
n.
309,
nonch�
di
impiego
di
medicinali
meno
onerosi
da
parte
del
Servizio
sanitario
nazionale").
28.
decreto
Legge
17
febbraio
1998
n.
23
conv.
in
l.
94
deli'8
aprile
1998 (contenente
"Disposizioni
urgenti
in
materia di
sperimentazioni
cliniche
in campo oncologico e altre misure in materia sanitaria")
art. 3:
osservanza delle indicazioni terapeutiche autorizzate.
"i. Fatto salvo il
disposto dei
commi
2 e
3, il
medico, nel
prescrivere
una specialit�
medicinale
o altro medicinale
prodotto industrialmente, si
attiene
alle
indicazioni
terapeutiche,
alle
vie
e
alle
modalit�
di
somministrazione
previste
dall'autorizzazione
all'immissione
in
commercio
rilasciata
dal
ministero
della
sanit�.
2. in singoli
casi
il
medico pu�, sotto la sua diretta responsabilit� e
previa informazione
del
paziente
e
acquisizione
del
consenso dello stesso, impiegare
un medicinale
prodotto industrialmente
per
un'indicazione
o una via di
somministrazione
o una modalit� di
somministrazione
o di
utilizzazione
diversa
da
quella
autorizzata,
ovvero
riconosciuta
agli
effetti
dell'applicazione
del-
l'articolo 1, comma 4, del
decreto-legge
21 ottobre
1996, n. 536, convertito
dalla
legge
23
dicembre
1996,
n.
648,
qualora
il
medico
stesso
ritenga,
in
base
a dati
documentabili, che
il
paziente
non possa essere
utilmente
trattato
con medicinali
per
i
quali
sia gi� approvata quella indicazione
terapeutica o
quella
via
o
modalit�
di
somministrazione
e
purch�
tale
impiego
sia
noto
e
conforme
a lavori
apparsi
su pubblicazioni
scientifiche
accreditate
in campo
internazionale.
... 4. in nessun caso il
ricorso, anche
improprio, del
medico alla facolt� prevista
dai
commi
2 e
3 pu� costituire
riconoscimento del
diritto del
paziente
alla erogazione
dei
medicinali
a carico del
Servizio sanitario nazionale, al
di
fuori
dell'ipotesi
disciplinata dall'articolo 1, comma 4, del
decreto-legge
21
ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648.
La violazione, da parte
del
medico, delle
disposizioni
del
presente
articolo �
oggetto di
procedimento disciplinare
ai
sensi
del
decreto legislativo del
Capo
provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233.
art.
5:
Prescrizione
dipreparazioni
magistrali.
"1.
Fatto
salvo
il
disposto
del
comma
2,
i
medici
possono
prescrivere
preparazioni
magistrali
esclusivamente
a
base
di
principi
attivi
descritti
nelle
farmacopee
dei
Paesi
del-
l'Unione
europea
o
contenuti
in
medicinali
prodotti
industrialmente
di
cui
�
autorizzato
il
commercio
in
italia
o
in
altro
Paese
dell'Unione
europea.
La
prescrizione
di
preparazioni
magistrali
per
uso
orale
pu�
includere
principi
attivi
diversi
da
quelli
previsti
dal
primo
periodo
del
presente
comma,
qualora
questi
siano
contenuti
in
prodotti
non
farmaceutici
per
uso
orale,
regolarmente
in
commercio
nei
Paesi
dell'Unione
europea;
parimenti,
la
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
prescrizione
di
preparazioni
magistrali
per
uso
esterno
pu�
includere
principi
attivi
diversi
da
quelli
previsti
dal
primo
periodo
del
presente
comma,
qualora
questi
siano
contenuti
in
prodotti
cosmetici
regolarmente
in
commercio
in
detti
Paesi.
Sono
fatti
in
ogni
caso
salvi
i
divieti
e
le
limitazioni
stabiliti
dal
ministero
della
sanit�
per
esigenze
di
tutela
della
salute
pubblica.
2.
�
consentita
la
prescrizione
di
preparazioni
magistrali
a
base
di
princ�pi
attivi
gi�
contenuti
in
specialit�
medicinali
la
cui
autorizzazione
all'immissione
in
commercio
sia
stata
revocata
o
non
confermata
per
motivi
non
attinenti
ai
rischi
di
impiego
del
principio
attivo.
3.
il
medico
deve
ottenere
il
consenso
del
paziente
al
trattamento
medico
e
specificare
nella
ricetta
le
esigenze
particolari
che
giustificano
il
ricorso
alla
prescrizione
estemporanea.
Nella
ricetta
il
medico
dovr�
trascrivere,
senza
riportare
le
generalit�
del
paziente,
un
riferimento
numerico
o
alfanumerico
di
collegamento
a
dati
d'archivio
in
proprio
possesso
che
consenta,
in
caso
di
richiesta
da
parte
dell'autorit�
sanitaria,
di
risalire
all'identit�
del
paziente
trattato.
...
5.
Le
disposizioni
dei
commi
3
e
4
non
si
applicano
quando
il
medicinale
�
prescritto
per
indicazioni
terapeutiche
corrispondenti
a
quelle
dei
medicinali
industriali
autorizzati
a
base
dello
stesso
principio
attivo.
6.
La
violazione,
da
parte
del
medico
o
del
farmacista,
delle
disposizioni
del
presente
articolo
�
oggetto
di
procedimento
disciplinare
ai
sensi
del
decreto
legislativo
del
Capo
provvisorio
dello
Stato
13
settembre
1946,
n.
233".
29.
Legge 296 del 27 dicembre 2006:
art.
1
comma
796
lett.
z):
la
disposizione
di
cui
all'articolo
3,
comma
2,
del
decreto-legge
17
febbraio
1998,
n.
23,
convertito,
con
modflcazioni,
dalla
legge
8
aprile
1998,
n.
94,
non
�
applicabile
al
ricorso
a
terapie
farmacologiche
a
carico
del
Servizio
sanitario
nazionale,
che,
nell'ambito
dei
pres�di
ospedalieri
o
di
altre
strutture
e
interventi
sanitari,
assuma
carattere
diffuso
e
sistematico
e
si
configuri,
al
di
fuori
delle
condizioni
di
autorizzazione
all'immissione
in
commercio,
quale
alternativa
terapeutica
rivolta
a
pazienti
portatori
di
patologie
per
le
quali
risultino
autorizzati
farmaci
recanti
specifica
indicazione
al
trattamento.
il
ricorso
a
tali
terapie
�
consentito
solo
nell'ambito
delle
sperimentazioni
cliniche
dei
medicinali
di
cui
al
decreto
legislativo
24
giugno
2003,
n.
211,
e
successive
modificazioni.
in
caso
di
ricorso
improprio
si
applicano
le
disposizioni
di
cui
all'articolo
3,
commi
4
e
5,
del
citato
decreto-legge
17
febbraio
1998,
n.
23,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
8
aprile
1998,
n.
94.
Le
regioni
provvedono
ad
adottare
entro
il
28
febbraio
2007
disposizioni
per
le
aziende
sanitarie
locali,
per
le
aziende
ospedaliere,
per
le
aziende
ospedaliere
universitarie
e
per
gli
istituti
di
ricovero
e
cura
a
carattere
scientifico
volte
alla
individuazione
dei
responsabili
dei
procedimenti
applicativi
delle
disposizioni
di
cui
alla
presente
lettera,
anche
sotto
il
profilo
della
responsabilit�
ammi
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
nistrativa
per
danno
erariale.
Fino
alla
data
di
entrata
in
vigore
delle
disposizioni
regionali
di
cui
alla
presente
lettera,
tale
responsabilit�
�
attribuita
al
direttore
sanitario
delle
aziende
sanitarie
locali,
delle
aziende
ospedaliere,
delle
aziende
ospedaliere
universitarie
e
degli
istituti
di
ricovero
e
cura
a
carattere
scientifico.
30.
Le osservazioni del Governo italiano;
Il
Consiglio
di
Stato
dubita
della
compatibilit�
della
normativa
nazionale
che
disciplina
i
casi
in
cui
�
possibile
che
sia
posto
a
carico
del
Servizio
sanitario
nazionale
l'uso
off-label
dei
farmaci,
anche
in
presenza
di
alternativa
terapeutica
"on-label",
con
la
normativa
europea
in
materia
di
autorizzazione
all'immissione
in
commercio,
anche
nella
parte
in
cui
quest'ultima
radica
la
competenza
in
capo
all'EMA
relativamente
all'AIC
dei
farmaci
oncologici.
31.
In particolare, il
giudice
a quo evidenzia
che
la
scelta
del
legislatore
nazionale
sarebbe
stata
dettata
da
ragioni
economiche, posto che
il
prezzo di
Avastin
�
di
gran
lunga
inferiore
a
quello
del
farmaco
Lucentis
autorizzato
per
l'indicazione
"degenerazione
maculare
correlata
all'et�";
d�
per
scontato
quindi
- che
la
norma
introdotta
dal
"Decreto Lorenzin"
incentiverebbe
l'uso
off-label
in presenza
d�
alternativa
terapeutica:
attraverso la
previsione
di
un
regime
di
rimborsabilit�
a
carico del
SSN, si
finirebbe
per favorire
il
ricorso
generalizzato alla
prescrizione
off-label, nei
confronti
della
generalit�
dei
pazienti
ed a
prescindere
da
qualsivoglia
collegamento con le
esigenze
del
singolo
che
-di
regola
-giustificano il
ricorso in via
eccezionale
a
tale
tipo di
utilizzo dei farmaci.
32.
Ci� tanto pi� che
la
dispensazione
avverrebbe
non gi�
al
singolo paziente,
bens�
alla
struttura
ospedaliera
(Avastin �
un farmaco classificato H,
quindi
suscettibile
di
essere
dispensato solo in ambiente
ospedaliero), in apparente
contrasto anche
con quanto affermato dalla
CGUE
nella
sentenza
del
16
luglio
2015
resa
nelle
cause
riunite
C-544/13
e
C-545/13
in
relazione
all'art.
3 n. 1 Direttiva
2001/83/CE, ove
si
�
affermato che
la
"formula magistrale"
�
tale
solo in caso di
contemporanea
ricorrenza
di
pi� condizioni, quali
la
preparazione
in farmacia
in base
alle
indicazioni
di
una
farmacopea
e
la
destinazione
diretta ai pazienti.
33.1
dubbi
interpretativi
sollevati
dal
giudice
a
quo
non
sono
fondati,
come
subito si vedr�.
34.
irricevibilit� dei quesiti;
oggetto del
contendere
nel
giudizio a quo
�
la
legittimit�
della
normativa
nazionale
che
consente
l'uso off
label
di
Avastin per la
cura
della
maculopatia
senile, sotto lo specifico aspetto della
possibilit�
di
accollare
il
costo di
tale
uso al
Servizio sanitario nazionale. Non �, cio�, in discussione
la
liceit�
in s�
delle
prescrizioni
off-label
in
generale,
e
in
particolare
dell'Avastin
per
la
cura
della
maculopatia
senile;
ma
�
in discussione
solo la
possibilit�, a
certe
con
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
dizioni,
di
equiparare
ai
fini
del
rimborso
da
parte
del
ssn
tale
prescrizione
alla
prescrizione
del
farmaco
dotato
di
specifica
AIC
per
tale
patologia
(in
particolare,
il
Lucentis). Che
la
prescrizione
off-label
sia
in s�
lecita
�
infatti
cosa
scontata, dipendendo dalla
responsabilit�
e
autonomia
terapeutica
spettante
a
qualsiasi
medico;
ed �
circostanza
confermata
proprio dalla
(limitata) possibilit�
di
porre
tali
prescrizioni
a
carico del
SSN:
se
la
prescrizione
off-label
fosse
di
per
s�
non
consentita,
�
infatti
evidente
che
non
potrebbe
esserne
consentito
neppure l'accollo del costo al SSN.
35.
La
questione
oggetto
di
causa,
allora,
non
solo
�
una
questione
ben
distinta
da
quella
della
disciplina
europea
dell'AIC
e
delle
deroghe
alla
relativa
applicazione,
ma
�
anche
una
materia
che
esula
dal
campo
applicativo
della
normativa
europea,
come
chiarito
dallo
"Study
on
off-label
use
of
medicinal
Products"
eseguito
su
richiesta
della
Commissione
Europea
e
pubblicato
nel
Febbraio
2017,
e
reperibile
all'indirizzo
http://ec.europa.
eu/health/sites/health/files/files/documents/2017_02_28_fina1
_study_report_
on_off-label_use_pdf,
(pag.
15,
par.
1.1.2
"...
EU
Legislation
does
not
directly
regulate
off-label
use
...").
36.
In
effetti,
sia
la
Commissione
Europea,
sia
il
Tribunale
di
Primo
Grado
hanno avuto modo di
chiarire
che
l'utilizzazione
off-label
di
un farmaco precedentemente
autorizzato
non
solo
non
�
vietata,
ma
non
�
neanche
disciplinata
dal diritto europeo.
37.
In
particolare,
secondo
il
Tribunale
di
Primo
grado,
non
vi
�
alcuna
previsione
"che
impedisca
ai
dottori
di
prescrivere
un
medicinale
per
delle
indicazioni
terapeutiche
diverse
da quelle
per
cui
ha ottenuto una autorizzazione".
38.
In
linea
con
tale
impostazione
si
pone
anche
la
Commissione
Europea,
nelle osservazioni scritte depositate nell'ambito del giudizio C-179/16.
Nei
punti
67 e
68 delle
osservazioni
depositate
in quella
causa, la
Commissione
scrive:
"67 ....
vi
�
una differenza fondamentale
tra i
casi
regolati
dal-
l'articolo 5, n. 1, della Direttiva 2001/83 e
l'utilizzo offlabel
di
un medicinale
autorizzato.
mentre
nel
primo
caso
si
tratta
di
un
prodotto
non
autorizzato
al-
l'immissione
al
commercio (il
cui
utilizzo, salvo casi
eccezionali, �
vietato),
nel
secondo caso si
tratta di
un prodotto provvisto di
un�aiC, il
cui
utilizzo
per
patologie
diverse
da quelle
indicate
nell�aiC, sotto la responsabilit� del
medico prescrivente, non � vietato.
68.
Con
rjferimento
all'utilizzazione
off-label
di
medicinali,
il
Tribunale
ha
infatti
chiarito
che
non
vi
�
alcuna
disposizione
del
diritto
dell'Unione
che
vieti
ad
un
medico
di
prescrivere
un
medicinale
per
il
trattamento
di
patologie
diverse
rispetto
a
quelle
per
le
quali
ha
ricevuto
1�aiC.
al
contrario,
la
normativa
UE
in
ambito
farmaceutico
riconosce
che,
in
alcune
circostanze,
l'uso
off-label
di
un
farmaco
sia
necessario,
ad
esempio
in
caso
di
seria
minaccia
alla
salute
pubblica.
in
italia,
come
si
�
detto
sopra,
l'uso
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
dei
farmaci
off-label
non
�
vietato
e,
in
alcuni
casi,
esso
�
addirittura
rimborsato
dal
sistema
sanitario
nazionale.
Pertanto,
l'eventuale
commercializzazione
e
offerta
di
farmaci
per
usi
off-label
non
pu�
considerarsi
contraria
al
quadro
regolamentare,
anche
laddove
questo
non
ne
preveda
una
disciplina
specifica".
39.
Posto che
il
rinvio alla
Corte
di
Giustizia
�
ricevibile
solo se
la
soluzione
della
questione
sollevata
ricade
nella
sfera
di
applicazione
del
diritto
dell'UE,
ed
decisiva
ai
fini
della
risoluzione
della
questione
controversa,
e
inoltre
se
sul
punto non esista
gi�
una
consolidata
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
(sentenza
27 marzo 1963, causa
28-30/62,
Da Costa, punti
5 e
6;
sentenza
26 novembre
1988, causa
C-7/97, oscar
Bronner, punti
17-21;
sentenza
11
settembre
2008,
cause
C-428-434/06,
Union
Generai
de
Trabajadores
de
la
rioja,
punto
39),
�
palese
l'irricevibilit�
dei
quesiti
sollevati,
che
non
vertono
sulla
materia
oggetto
del
contendere
(che
�
di
stretto
interesse
interno,
essendo limitata
alla
prescrivibilit�
dell'uso off-label
a
carico del
SSN), e
comunque
toccano un punto (la
prescrizione
off-iabel) che
appare
estraneo all'oggetto
della
Direttiva
2001/83,
come
affermato
da
consolidata
giurisprudenza
40.
infondatezza;
La
questione
�
comunque
infondata, in quanto la
normativa
europea
indicata
nei
quesiti
non osta
a
quella
nazionale
introdotta
con il
"Decreto Lorenzin",
per le ragioni che qui di seguito si illustrano.
41.
In Italia, l'uso off-label
di
un medicinale
�
disciplinato dalle
norme
indicate
ai
punti
26-29
che
precedono
(D.L.
536
del
21
ottobre
1996
art.
1
commi
4 e
4-bis
D.L. 17 febbraio 1998 n. 23 conv. n 1. 94 dell'8 aprile
1998 - art. 3;
1. 27 dicembre 2006 n. 296 art. 1 comma 796 lett. z)).
42.
L'uso
del
medicinale
oltre
i
limiti
derivanti
dall'AIC,
disciplinato
da
tali
norme,
risponde
all'esigenza
di
consentire
un
ampliamento
delle
possibilit�
di
cura, esigenza
che
ha
meritato l'attenzione
del
legislatore
innanzi
tutto in
quanto
l'autorit�
di
farmacovigilanza
non
ha
alcun
potere
di
imporre
alle
aziende
farmaceutiche
le
indicazioni
da
autorizzare
per i
farmaci
di
cui
sono
titolari.
43.
In linea
generale, infatti, l'uso off-label
risponde
proprio all'esigenza
di
cura
nei
casi
in
cui,
pur
se
esiste
prova
della
sicurezza
ed
efficacia
di
un
farmaco per una
determinata
indicazione, l'azienda
non richiede
l'estensione
dell'autorizzazione
a
tale
indicazione, oppure
nei
casi
di
patologie
rare
o per
le
quali
sia
comunque
difficile
individuare
formulazioni
adatte
ai
vari
gruppi
di
et�
dei
pazienti, come
accade
ad esempio in pediatria
("Study
on off-iabel
use
of
medicinal
Products"
eseguito su richiesta
della
Commissione
Europea
e pubblicato nel Febbraio 2017- gi� citato sub 35 - punto 1.1.2, pag. 16).
44.
In
tale
quadro,
le
(pur
possibili)
valutazioni
di
tipo
economico,
restano
sempre
subordinate
ad una
preventiva
valutazione
di
carattere
scientifico del
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
rapporto rischio-beneficio, nella
cui
definizione
intervengono rigorose
valutazioni
scientifiche.
45.
Nel
caso particolare
di
Avastin, si
�
visto sopra, al
punto 9, con quale
attenzione
AlFA
abbia
individuato le
condizioni
per consentire
tale
utilizzo,
conformemente
a
quanto
previsto
dall'art.
4-bis
cit.,
che
fa
esplicito
riferimento
a
"ricerche
condotte
nell'ambito della comunit� medico-scientifica nazionale
e
internazionale",
dunque
a
studi
realizzati
secondo
criteri
e
metodologie
globalmente
utilizzati
ed accettati
nell'ambito della
comunit�
internazionale, secondo
parametri
di
attendibilit�
noti
e
condivisi,
risultati
d�
ricerche
pubblicate
su riviste
internazionali
che, come
tali, sottostanno ad un vaglio di
qualit�
secondo
criteri predefiniti ed universalmente accettati.
46.
L'autorizzazione
dell'uso off-label
avviene
sempre
nel
presupposto di
verifiche
scientifiche
di
tal
genere, sulla
base
delle
richieste
che
pervengono
ad AIFA
da
parte
di
societ�
scientifiche, associazioni
di
pazienti, dell'uso proveniente
dalla
pratica
clinica
nell'applicazione
di
linee
guida
indirizzate
ai
medici
prescrittori, come
prevede
il
Provvedimento del
20 luglio 2000, recante
"istituzione
dell'elenco
delle
specialit�
medicinali
erogabili
a
totale
carico
del Servizio sanitario nazionale ai sensi della legge 648/96".
47.
Poich�,
come
si
�
detto,
la
prescrizione
off-label
di
un
medicinale,
produce
un
innegabile
effetto
di
ampliamento
delle
possibilit�
di
cura,
da
esso
discende
anche
un
ampliamento
della
concorrenza,
con
prevedibili
ricadute
positive
analoghe
a
quelle
che
sono determinate
dall'ingresso, sul
mercato, di
un nuovo prodotto autorizzato per le stesse indicazioni.
48.
Tutto
ci�
in
un'ottica,
come
gi�
osservato,
di
massima
realizzazione
del
principio
di
universalit�
dell'accesso
alle
terapie
farmacologiche:
tutti
i
pazienti
hanno il
diritto di
accedere
alle
cure
alle
medesime
condizioni;
perci�
si
prevede, in casi
specifici
di
indisponibilit�
di
terapie
approvate
per determinate
indicazioni, la
possibilit�
di
un trattamento non autorizzato, purch�
attentamente
valutato
sotto
il
profilo
dell'efficacia
e
della
sicurezza,
cos�
da
ampliare
l'accesso alle
cure
senza
possibilit�
di
esclusione
per ragioni
di
tipo
economico/sociale, specie
in un quadro sempre
pi� caratterizzato da
risorse
finanziarie limitate.
49.
Il
mantenimento della
rimborsabilit�
per il
solo farmaco autorizzato,
con costi
notevolmente
pi� alti
rispetto all'utilizzo off-label, potrebbe
infatti
determinare
la
necessit�
di
ricorrere
a
criteri
di
accesso stringenti, con conseguente
riduzione del numero di pazienti trattati.
50.
Tutto ci� chiarito, va
ad ogni
buon fine
sottolineato come
il
fenomeno
della
prescrizione
off-label, ai
sensi
dell'art. 1, comma
4-bis
D.L. 536/1996,
abbia
comunque,
in
Italia,
una
dimensione
decisamente
limitata
rispetto
al
volume
del
mercato
dei
farmaci
in
generale,
come
evidenziato
dall'elenco
seguente,
in cui
sono indicate
le
specialit�
ricadenti
nella
previsione
normativa
in questione.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
Medicinale
Indicazione terapeutica
�lista 648�
Farmaco autorizzato in Italia
per
la
stessa
indicazione
terapeutica
Bevacizumab - Avastin
Degenerazione
maculare
correlata
all�et� (AMD)
Lucentis - Ranimizumab
Bosentan Trattamento
ipertensione
polmonare
cronica
di
tromboembolica
(IPCTE)
inoperabile
mediante
intervento
chirurgico
di
endoarteriectomia
polmonare
(EAP),
IPCTE
persistente
dopo
intervento
chirugico
di
EAP
inefficace
o
recidiva
di
IPCTE
dopo
intervento
chirurgico di
EAP
efficace
ma non ripetibile
Adempas (riociguat)
Misoprostolo sublinguale
Rammollimento
della
cervice
uterina
per
indicazione
ostetrica
o ginecologica
Cervidil (gemeprost)
Metronidazolo
Trattamento
delle
forme
lievi
e
moderate
di
infezione
da
clostridium
difficile
(CDI)
limitatamente
al
primo
episodio
o
alla
prima
recidiva
(se
della
stessa
gravit�
del
primo
evento)
Bevacizumab-Avastin
(approvato
in
data
18-20
gennaio
2017,
ma
non
ancora
inserito
in
lista
perch�
in
attesa
del
registro
di
monitoraggio)
Trattamento
della
compressione
visiva
dovuta
a
edema
macurlare
diabetico
nei
pazienti
con
acuit�
visiva
non
minore di 20/40
Lucentis - Ranimizumab
Eylea (aflibercept)
Metilfenidato
Trattamento
del
disturbo
da
deficit
dell�attenzione
e
iperattivit�
(ADHD)
negli
adulti
gi�
in
trattamento
farmacologico
prima
del
compimento
del diciottesimo anno di et�
Strattera (atomexetina)
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
51.
Cos�
inquadrata
la
tematica
della
prescrizione
off-label
e
la
finalit�
del-
l'inserimento nella
"lista
648", si
intende
qui
sottolineare
come
i
quesiti
sollevati
dal
Consiglio
di
Stato
scontino
un
vizio
prospettico
di
fondo
(specie
i
primi
due):
il
giudice
d�
infatti
per assunto che
la
norma
che
permette
l'inserimento
in lista
anche
in presenza
di
alternative
terapeutiche
e
con costo a
carico
del
SSN
comporti
l'abbandono
del
tratto
distintivo
tipico
dell'uso
off-label,
vale
a
dire
la
funzionalit�
della
prescrizione
al
caso
singolo
(art.
5
Dir.
2001/83/CE),
per
trasformarlo
in
uno
strumento
"di
massa",
addirittura
incentivato
dalla
norma
ed avulso dalla
considerazione
delle
esigenze
terapeutiche
del singolo paziente.
52.
Al
contrario,
la
norma
introdotta
dal
Decreto
Lorenzin
non
ha
innovato
il
quadro
normativo
preesistente
in
materia
di
autonomia
prescrittiva
e
responsabilit�
(disciplinare, civile
e
penale) del
medico, come
risultante
dalla
normativa
indicata
ai
punti
26-29
che
precedono:
tali
aspetti
rimangono
invariati,
e
la
scelta
della
terapia
off-label
resta
collegata
ad una
precisa
opzione
prescrittiva
del
medico curante, basata
sulla
valutazione
clinica
delle
condizioni
del
paziente:
la
prescrizione
di
un medicinale
off-label
non �
autorizzata, n�
tanto
meno - imposta
o promossa
dall'AIFA, bens�
resta
appannaggio del
medico,
cui
incombono i
consueti
obblighi
di
informativa
al
paziente
e
di
acquisizione
del
consenso
informato,
oltre
al
rispetto
delle
condizioni
indicate
nella
Delibera
AIFA di inserimento nella "lista 648".
53.
La
circostanza
che
il
farmaco prescritto off-label
possa
essere
rimborsato
dal
SSN, insomma, non preclude
n�
limita
la
facolt�
del
medico prescrittore
di preferire il farmaco autorizzato.
54.
Proprio
perch�
AIFA
non
interferisce
sulla
prescrizione,
autorizzandola
od imponendola, bens�
solo sulla
rimborsabilit�
della
prescrizione
stessa, non
si
realizza
alcuna
interferenza
n�
con la
normat�va
europea
in tema
di
AIC richiamata
nel
primo e
nel
quarto quesito, n�
con quella
che
sancisce
la
competenza
esclusiva
dell'EMA
per
i
medicinali
oncologici
richiamata
nel
terzo
quesito.
55.
In
sostanza,
pu�
concludersi
che
la
possibilit�
di
prescrivere
un
farmaco
off-label
e,
anche,
in
certi
casi,
di
rimborsarlo
a
carico
del
SSN,
non
influisce
in
alcun
modo
sull'applicazione
della
normativa
europea
in
tema
di
AIC;
mentre
una
interpretazione
restrittiva,
che
si
traducesse
nella
pratica
impossibilit�
di
ricorrere
a
tale
tipo
di
prescrizioni
anche
nei
casi
in
cui
i
medici
le
ritengano
utili
e
appropriate
al
singolo
paziente,
si
porrebbe
in
contrasto
con
il
principio
di
proporzionalit�
e
con
il
diritto
fondamentale
alla
salute
riconosciuto
dall'art.
35
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
del-
l'Unione
europea.
A
questo
riguardo
va
sottolineato
che
il
contenuto
essenziale
di
tale
diritto
consiste
testualmente
nell'"ottenere
cure
mediche
alle
condizioni
stabilite
dalle
legislazioni
e
prassi
nazionali".
Sicch�
in
linea
di
principio
tali
legislazioni
e
prassi,
anche
nella
parte
e
nei
casi
in
cui
consen
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
tano
prescrizioni
off-label,
vanno
considerate
compatibili
con
il
diritto
derivato
UE.
56.
Il
Consiglio di
Stato si
sofferma
poi
sulla
questione
se
sia
possibile
invocare
la
cosiddetta
"formula magistrale"
di
cui
all'art. 3 n. 1 della
Direttiva
2001/83/CE, in un caso in cui
- sebbene
la
prescrizione
del
farmaco sia
per
singolo paziente
e
la
preparazione
sia
eseguita
in farmacia
- tuttavia
ci� avvenga
in
modo
seriale
e
ripetuto,
senza
tenere
conto
delle
esigenze
individuali
del
paziente, con dispensazione
non gi�
direttamente
a
quest'ultimo, bens�
attraverso
la struttura ospedaliera in cui egli � inserito.
57.
Per
superare
il
dubbio
del
giudice
remittente
in
relazione
al
prospettato
utilizzo
"seriale"
della
prescrizione
off-label,
baster�
richiamare
quanto
gi�
esposto al
punto 52 che
precede, circa
il
fatto che
la
prescrizione
non pu� prescindere
dalla
valutazione
da
parte
del
medico della
condizione
del
paziente,
essendo invariato il
regime
della
responsabilit�
e
dell'autonomia
prescrittiva
del
medico
medesimo.
Non
pu�
esservi,
insomma,
prescrizione
individuale
che
prescinda
dalla
considerazione
delle
esigenze
individuali
del
paziente, ed
�
lo stesso Consiglio di
Stato, del
resto, ad ammettere
- nel
prospettare
il
quesito
- che
la
prescrizione
ha
comunque
ad oggetto una
preparazione
destinata
ad un singolo paziente.
58.
Quanto, poi, al
regime
di
dispensazione
del
farmaco, questo non ha
a
che
vedere
con una
pretesa
mancanza
di
considerazione
delle
esigenze
specifiche
del
singolo, bens�
opera
sul
piano - del
tutto differente
- del
regime
di
fornitura
ed utilizzo, a
sua
volta
dipendente
dalla
classificazione
del
farmaco.
59.
In
particolare,
Avastin
�
un
farmaco
di
classe
H-oSP:
tale
classifica
comporta
che
il
medicinale, per le
sue
caratteristiche
o per l'innovativit�, le
modalit�
di
somministrazione
o per altre
ragioni
di
salute
pubblica, possa
essere
utilizzato esclusivamente
in ambiente
ospedaliero o in strutture
assimilabili,
come
prevede
l�art.
92
del
D.
Lgs.
24
aprile
2006
n.
219
(Attuazione
della
direttiva
2001/83/CE
contenente
il
Codice
Comunitario concernente
i
medicinali
per uso umano):
"i medicinali
utilizzabili
esclusivamente
in ambiente
ospedaliero
sono
i
medicinali
che,
per
le
caratteristiche
farmacologiche,
o
per
innovativit�, per
modalit� di
somministrazione
o per
altri
motivi
di
tutela
della
salute
pubblica,
non
possono
essere
utilizzati
in
condizioni
di
sufficiente
sicurezza al di fuori di strutture ospedaliere.
Tenuto
conto
delle
caratteristiche
dei
medicinali,
l'aiFa
pu�
stabilire
che
l'uso
dei
medicinali
previsti
dal
comma 1 �
limitato a taluni
centri
ospedalieri
o,
invece, � ammesso anche nelle strutture di ricovero a carattere privato.
i medicinali
disciplinati
dal
presente
articolo devono recare
sull'imballaggio
esterno
o,
in
mancanza
di
questo,
sul
confezionamento
primario
le
frasi.
�Uso
riservato agli
ospedali. Vietata la vendita al
pubblico�. Nelle
ipotesi
previste
dal
comma 2 la prima frase
�
modificata in rapporto all'impiego autorizzato
del medicinale.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
i medicinali
disciplinati
dal
presente
articolo sono forniti
dai
produttori
e
dai
grossisti
direttamente
alle
strutture
autorizzate
a impiegarli
o agli
enti
da cui
queste dipendono".
60.
�
ben
diverso
il
caso
di
quei
farmaci
che
sono
inseriti
nella
classe
USPL,
per
la
dispensazione
in
ambito
ambulatoriale
da
parte
dello
specialista,
disciplinati dall'art. 94 dello stesso D. Lgs. 24 aprile 2006 n. 219:
"1.
i
medicinali
utilizzabili
esclusivamente
dallo
specialista
in
ambulatorio
sono i
medicinali
che, per
loro caratteristiche
farmacologiche
e
modalit� di
impiego, sono destinati
ad essere
utilizzati
direttamente
dallo specialista durante
la visita ambulatoriale.
Lo specialista pu� utilizzare
un medicinale
di
cui
al
comma 1 presso il
domicilio
del
paziente, soltanto se
la somministrazione
dello stesso non necessita
di particolari attrezzature ambulatoriali.
i medicinali
disciplinati
dal
presente
articolo devono recare
sull'imballaggio
esterno
o,
in
mancanza
di
questo,
sul
confezionamento
primario
le
frasi:
�Uso
riservato
a...�,
con
specificazione
dello
specialista
autorizzato
all'impiego
del
medicinale, e �Vietatala vendita al pubblico�.
i medicinali
disciplinati
dal
presente
articolo possono essere
forniti
dai
produttori
e
dai
grossisti
direttamente
agli
specialisti
autorizzati
ad impiegarli".
61.
Parimenti
indifferente
rispetto
alla
problematica
posta
dal
giudice
a
quo
(compatibilit�
dell'uso
off-label
con
la
disciplina
della
"formula
magistrale")
�
la
circostanza,
pure
valorizzata
nel
quesito,
che
l'utilizzazione
finale
del
medicinale
allestito in siringa
monodose
possa
avvenire
in una
struttura
anche
diversa
da
quella
in
cui
�
stato
operato
il
confezionamento:
anche
in
questo
caso,
si
tratta
di
una
circostanza
operante
su
un
piano
differente
rispetto
alla
necessit�
che
la
formula
magistrale
sia
preparata
in farmacia
sulla
base
di
una prescrizione destinata ad un determinato paziente.
62.
Si
�
gi�
ricordato che, per l'uso off-label, Avastin necessita
di
un frazionamento
di
elevata
complessit�, volto a
ricavare
pi� dosi
per l'uso intravitreale
da
ogni
flaconcino,
il
che
comporta
l'esigenza
che
sia
assolutamente
garantita
la
sterilit�
dell'operazione. In particolare, nella
specie, non solo interessa
la
sterilit�
del
confezionamento
in
siringhe
monouso,
ma
anche
la
massima
prossimit�
spazio-temporale
dell'iniezione
nel
bulbo
oculare
del
paziente
rispetto
all'allestimento
del
prodotto,
prossimit�
necessaria
per
il
rispetto
di
quanto indicato nel
Riassunto delle
Caratteristiche
del
Prodotto (RCP) circa
la stabilit� dello stesso.
63.
�
per questo che
le
Delibere
AIFA
662/2014 e
79/2015 hanno stabilito
che
il
confezionamento
in
monodose
per
l'uso
intravitreale
sia
effettuato
esclusivamente
dalle
farmacie
in
possesso
dei
requisiti
necessari
e
nel
rispetto
delle
Norme
di
Buona
Preparazione,
e
che
la
successiva
somministrazione
sia
riservata
a centri oculistici ad alta specializzazione individuati dalle Regioni.
64.
Il
fatto che
l'allestimento possa
non avvenire
nello stesso luogo della
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
somministrazione
non �
dunque
significativo ai
fini
della
risposta
al
quesito,
in quanto fa
parte
delle
prescrizioni
tecniche
necessarie
e
sufficienti
alla
sicurezza
dell'uso off-label
di
un farmaco comunque
destinato, per le
specificit�
che lo caratterizzano, necessariamente all'uso ospedaliero.
65.
Il
Governo
italiano
propone
pertanto
di
rispondere
ai
quesiti
come
segue:
Quanto al primo quesito:
"Le
disposizioni
di
cui
alla
Direttiva
2001/83/CE, come
successivamente
modificata,
e
segnatamente
gli
articoli
5
e
6,
in
relazione
anche
al
secondo
considerando
della
direttiva
stessa, non ostano all'applicazione
di
una
legge
nazionale
che,
al
fine
di
perseguire
finalit�
di
contenimento
di
spesa,
incentivi
(rectius, consenta), attraverso l'inclusione
nella
lista
dei
medicinali
rimborsabili
dal
servizio sanitario nazionale, l'utilizzazione
di
un farmaco al
di
fuori
della
indicazione
terapeutica
autorizzata
nei
confronti
della
generalit�
dei
pazienti,
nonostante
l'esistenza
e
la
disponibilit�
sul
mercato di
farmaci
autorizzati
per la specifica indicazione terapeutica";
Quanto al secondo quesito:
"L'art. 3 n. 1 della
Direttiva
2001/83/CE
(formula
magistrale), pu� applicarsi
nel
caso
in
cui
la
preparazione
del
prodotto
farmaceutico,
eseguita
in
farmacia
sulla
base
di
una
prescrizione
medica
destinata
ad un singolo paziente,
sia
comunque
effettuata
serialmente, in modo eguale
e
ripetuto, con dispensazione
del
prodotto
alla
struttura
ospedaliera
e
non
al
paziente
(tenuto
conto
che
il
farmaco �
classificato in classe
H-oSP) e
con utilizzazione
in una
struttura
anche diversa da quella in cui � stato operato il confezionamento";
Quanto al terzo quesito:
"Le
disposizioni
di
cui
al
Regolamento (CE) n. 726/2004, come
successivamente
modificato, e
segnatamente
gli
articoli
3, 25 e
26, nonch�
l'allegato,
che
assegnano
all'Agenzia
europea
per
i
medicinali
(EMA)
la
competenza
esclusiva
a
valutare
i
profili
di
qualit�, sicurezza
ed efficacia
dei
medicinali
aventi
come
indicazione
terapeutica
il
trattamento di
patologie
oncologiche,
sia
nell'ambito della
procedura
di
rilascio dell'autorizzazione
all'immissione
in commercio (Procedura
centralizzata
obbligatoria), sia
al
fine
del
monitoraggio
e
del
coordinamento
delle
azioni
di
farmacovigilanza
successive
all'immissione
del
farmaco
sul
mercato,
non
ostano
all'applicazione
di
una
legge
nazionale
che
riservi
all'autorit�
regolatoria
nazionale
(AlFA) la
competenza
ad
assumere
determinazioni
in
merito
ai
profili
di
sicurezza
dei
medicinali,
connessi
al
loro uso off-label, la
cui
autorizzazione
rientra
nella
competenza
esclusiva
della
Commissione
Europea,
in
considerazione
delle
valutazioni
tecnico
scientifiche effettuate dall'Agenzia europea per i medicinali (EMA)";
Quanto al quarto quesito:
"Le
disposizioni
di
cui
alla
Direttiva
89/105/CEE, come
successivamente
modificata, e
segnatamente
l'art. 1 par. 3), non ostano all'applicazione
di
una
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 1/2018
legge
nazionale
che
consenta
allo
Stato
membro, nell'ambito
delle
proprie
decisioni
in
materia
di
rimborsabilit�
delle
spese
sanitarie
sostenute
dall'assistito,
di
prevedere
la
rimborsabilita
di
un farmaco utilizzato al
di
fuori
delle
indicazioni
terapeutiche
precisate
nell'autorizzazione
all'immissione
in commercio
rilasciata
dalla
Commissione
Europea,
o
da
un'Agenzia
specializzata
europea,
all'esito
di
una
procedura
di
valutazione
centralizzata,
senza
che
ricorrano
i
requisiti previsti dagli artt. 3 e 5 della direttiva 2001/83/CE".
Paolo Gentili
Marina Russo
Avvocati dello Stato
Contenziosonazionale
Questioni aperte a seguito di Corte Costituzionale
22/18 in materia di revoca delle patenti di guida
Uno
scambio
di
email
sU
corte
costitUzionale, sentenza
9 febbraio
2018 n. 22;
tar lombardia
- brescia, sez. i, sentenza
26 marzo
2018 n. 343
Da: Lionello Orcali [mailto:lionello.orcali@avvocaturastato.it]
Inviato: luned� 19 febbraio 2018 10:22
A:
Avvocati_tutti <Avvocati_tutti@avvocaturastato.it>
Oggetto:
Qualche
interrogativo a
seguito di
C. Cost. 22/18 in materia
di
revoca
delle
patenti
di guida.
La
pronuncia
della
Corte
Cost.
sembrerebbe
decisamente
modificare
il
sistema
in
punto
di
giurisdizione,
posto
che,
venendo
meno
la
natura
vincolata
della
revoca,
essa,
alla
luce
della
costante
giurisprudenza
delle
SS.UU.,
dovrebbe
essere
attribuita
al
giudice
amministrativo.
Non
osta
a
tale
conclusione,
in
relazione
alle
cause
pendenti,
l�art.
5
del
codice
di
procedura
civile,
ritenuto
inapplicabile
��
nel
caso
in
cui
il
mutamento
dello
stato
di
diritto
o
di
fatto
comporti,
invece,
l'attribuzione
della
giurisdizione
al
giudice
che
ne
era
privo
al
momento
della
proposizione
della
domanda�
(Cass.
civ.
Sez.
Unite,
13
settembre
2005,
n.
18126;
nello
stesso
senso
Cass.
civ.
Sez.
II,
8
ottobre
2014,
n.
21221;
giurisprudenza
pacifica).
E
salvo
esaminare
le
complicazioni
che
potrebbero
verificarsi
avanti
al
giudice
civile
presso
il
quale
la
causa
fosse
stata
riassunta
a
seguito
di
pronuncia
del
G.A.
dichiarativa
della
carenza
di
giurisdizione,
in
relazione
alla
possibilit�
ed
ai
tempi
del-
l�eventuale
conflitto.
Peraltro, sussistono aspetti
di
tale
sentenza
che
fanno sorgere
talune
perplessit�.
Si deve infatti considerare:
- che viene ivi espressamente riaffermata la giurisdizione dell�A.g.o.;
-che, in base
a
tale
considerazione, viene
dichiarata
inammissibile
la
qlc
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
proposta
dal
Tar Friuli, ed ammissibile
quella
proposta
dal
Tribunale
di
Genova;
-che,
quindi,
ove
si
applicassero
i
principi
affermati
dalle
SS.UU.,
avverrebbe
che,
a
seguito
della
rimessione
della
questione
da
parte
di
un
Tribunale,
ritenuta
ammissibile
proprio
in
base
a
considerazioni
relative
alla
giurisdizione,
tale
Tribunale
(come
tutti
gli
altri)
non
potrebbe
fare
concreta
applicazione
della
norma
modificata
dall�intervento
della
Corte
Cost.,
talch�
la
questione,
in
contrasto
con
le
norme
ed
i
principi
che
regolano
la
rimessione
delle
questioni
e
la
valutazione
della
loro
ammissibilit�,
dovrebbe
essere
ex
post
considerata
irrilevante
in
quel
giudizio;
e
dovrebbe
invece
essere
concretamente
applicata,
e
sarebbe
quindi
manifestamente
rilevante,
proprio
nel
giudizio
avanti
al
Tar
la
cui
qlc
�
stata
ritenuta
inammissibile
per
difetto
di
rilevanza.
Suppongo che
si
debba
comunque
arrivare
alla
giurisdizione
del
giudice
amministrativo
in
materia,
ma
il
percorso,
per
quanto
ho
inteso,
non
mi
sembra
del tutto lineare.
O mi � sfuggito qualche aspetto?
avv. lionello orcali
avvocatura dello stato di brescia
Da:
Angelo Nicotra [mailto:angelo.nicotra@avvocaturastato.it]
Inviato: marted� 27 marzo 2018 18:21
A:
'Montagnoli
Riccardo'
<riccardo.montagnoli@avvocaturastato.it>;
'Orcali
Lionello'
<lionello.
orcali@avvocaturastato.it>; 'Avvocati_tutti' <Avvocati_tutti@avvocaturastato.it>
Oggetto:
R:
Qualche
interrogativo
a
seguito
di
C.
Cost.
22/18
in
materia
di
revoca
delle
patenti
di guida.
Riprendendo
la
discussione
sulle
conseguenze
della
Corte
Costituzionale
22/18
in
tema
di
revoca
della
patente
ex
art.
120
c.d.s.,
Vi
chiedo
se,
tra
le
tante
A.G. d�Italia, qualcuna
si
sia
pronunciata, a
valle
della
sentenza
costituzionale,
a favore della Giurisdizione amministrativa sulla materia.
Il
Tribunale
di
Milano
(ma
ho
notizie
anche
di
quello
di
Cagliari)
si
�
espresso a
favore
della
Giurisdizione
ordinaria, con diverse
pronunce, a
mio
modesto avviso, criticabili in diritto.
Qualche materiale utile?
avv. angelo nicotra
avvocatura dello stato di milano
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Da: Francesco Triolo [mailto:francesco.triolo@avvocaturastato.it]
Inviato:
Wednesday 28 March 2018 17:09
A:
'Angelo
Nicotra'
<angelo.nicotra@avvocaturastato.it>;
'Montagnoli
Riccardo'
<riccardo.montagnoli@avvocaturastato.it>;
'Orcali
Lionello'
<lionello.orcali@avvocaturastato.
it>; 'Avvocati_tutti' <Avvocati_tutti@avvocaturastato.it>
Oggetto:
R:
Qualche
interrogativo
a
seguito
di
C.
Cost.
22/18
in
materia
di
revoca
delle
patenti
di guida.
Mi
sembra
che
la
sentenza
della
Corte
Costituzionale, nella
parte
in cui
afferma
l�illegittimit�
dell�automatismo,
e,
dunque
postula
l�esercizio
di
un
potere
discrezionale
del
prefetto,
non
lasci
dubbi
sulla
giurisdizione
del
giudice
amministrativo.
Non
mi
pare
che
il
fatto
che
la
Corte
si
sia
pronunciata
sulla
questione
sollevata
dal
Tribunale
di
Genova
determini
la
implicita
affermazione
della
giurisdizione
del
giudice
ordinario,
posto
che
essa
era
sussistente
fino
al
momento
in
cui
l�automatismo
non
�
stato
dichiarato
costituzionalmente
illegittimo.
La
questione
della
giurisdizione
�
quindi
strettamente
connessa
a
quella
della ragionevolezza dell�automatismo.
Per
le
stesse
ragioni,
mi
sembra
che
debba
continuare
ad
essere
affermata
la
giurisdizione
del
Giudice
ordinario
per
tutte
le
altre
ipotesi
non
investite
dalla
pronuncia
di
illegittimit�
costituzionale,
che
espressamente
concerne
solo la
revoca
in presenza
di
condanne
per i
reati
previsti
dagli
artt. 73 e
74,
DPR 309/90.
Per tutte
le
altre
ipotesi, la
natura
vincolata
del
provvedimento di
revoca
(proprio per effetto della
sentenza
della
Corte
Costituzionale) rimane, per lo
meno fino a
nuova
pronuncia
di
incostituzionalit�
anche
su di
esse
(in questo
caso
per�
non
varrebbe
pi�
il
tertium
comparationis
dell�art.
85,
DPR
309/90).
avv. francesco triolo
avvocatura dello stato di reggio calabria
Da: Lionello Orcali <lionello.orcali@avvocaturastato.it>
Inviato: venerd� 30 marzo 2018 10:50
A:
Triolo Francesco; Nicotra
Angelo; Montagnoli Riccardo;
Avvocati_tutti
Oggetto:
R:
Qualche
interrogativo
a
seguito
di
C.
Cost.
22/18
in
materia
di
revoca
delle
patenti
di guida.
Vi
allego una
recentissima
sentenza
del
Tar Brescia, che
dichiara
la
giurisdizione
del G.A., e annulla, in relazione a ricorso del 2015.
avv. lionello orcali
avvocatura dello stato di brescia
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Corte costituzionale, sentenza 9 febbraio 2018 n. 22
-Pres. Lattanzi, red. Morelli.
Norme
impugnate:
Art. 120, c. 1�
e
2�, del
decreto legislativo 30 aprile
1992, n. 285 (Nuovo
codice
della
Strada), come
sostituito dall�art. 3, c. 52�, lett. a), della
legge
15 luglio 2009, n.
94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica).
(omissis)
considerato in diritto
1.� L�art. 120 del
decreto legislativo 30 aprile
1992, n. 285 (Nuovo codice
della
strada),
come
sostituito
dall�art.
3,
comma
52,
lettera
a),
della
legge
15
luglio
2009,
n.
94
(Disposizioni
in materia
di
sicurezza
pubblica), sotto la
rubrica
�Requisiti
morali
per ottenere
il
rilascio dei
titoli abilitativi di cui all�art. 116�, nei suoi commi 1, 2 e 3, cos� testualmente dispone:
�1. Non possono conseguire
la
patente
di
guida
i
delinquenti
abituali, professionali
o
per tendenza
e
coloro che
sono o sono stati
sottoposti
a
misure
di
sicurezza
personali
[�], le
persone
condannate
per i
reati
[in materia
di
stupefacenti] di
cui
agli
artt. 73 e
74 del
testo
unico di
cui
al
decreto del
Presidente
della
Repubblica
9 ottobre
1990, n. 309, fatti
salvi
gli
effetti di provvedimenti riabilitativi [�]�;
�2. [�] se
le
condizioni
soggettive
indicate
al
primo periodo del
comma
1 del
presente
articolo intervengono in data
successiva
al
rilascio, il
prefetto provvede
alla
revoca
della
patente
di
guida. La
revoca
non pu� essere
disposta
se
sono trascorsi
pi� di
tre
anni
dalla
data
[�]
del
passaggio
in
giudicato
della
sentenza
di
condanna
per
i
reati
indicati
al
primo
periodo
del medesimo comma 1�;
�3. [l]a
persona
destinataria
del
provvedimento di
revoca
di
cui
al
comma
2 non pu�
conseguire una nuova patente di guida prima che siano trascorsi almeno tre anni�.
2.. Le
tre
ordinanze, di
cui
si
�
in narrativa
detto, convergono nel
denunciare, per contrasto
con i
parametri
costituzionali
in esse
rispettivamente
evocati, la
disposizione
di
cui
al
comma
2, in correlazione
al
precedente
comma
1, dell�art. 120 del
codice
della
strada, con
specifico ed esclusivo riguardo alla
revoca
della
patente
di
guida
che
consegua
a
condanna
per reati
in materia
di
stupefacenti. E, per tale
comunanza
di
oggetto, possono riunirsi, per
essere decise con unica sentenza.
3..
Preliminarmente,
va
per�
dichiarata
la
manifesta
inammissibilit�
della
questione
sollevata
dal
Tribunale
amministrativo
regionale
per
il
Friuli-Venezia
Giulia
(r.o.
n.
20
del
2016). Ci� in quanto detto giudice difetta ictu oculi di giurisdizione.
Per risalente
e
consolidata
giurisprudenza
della
Corte
di
cassazione, giudice
regolatore
della
giurisdizione,
i
provvedimenti
adottati
ai
sensi
dell�art.
120
cod.
strada
(incidenti
su
diritti
soggettivi
non degradabili
ad interessi
legittimi
per effetto della
loro adozione, n�
inerenti
a
materia
riconducibile
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo) sono riservati,
infatti,
alla
cognizione
del
giudice
ordinario
(ex
multis,
sezioni
unite,
sentenze
14
maggio
2014,
n.
10406;
6
febbraio
2006,
n.
2446;
e,
analogamente
in
tema
di
sospensione
della patente, 27 aprile 2005, n. 8693; 11 febbraio 2003, n. 1993; 8 luglio 1996, n. 6232).
E
rispetto
a
tale
univoco
orientamento,
il
rimettente
non
spende
alcuna
-sia
pur
solo
�non implausibile�
- motivazione, per prospettarne
la
superabilit�, a
sostegno della
sua
(pertanto
manifestamente
non sussistente) legittimazione
a
sollevare, come
giudice
a
quo, la
questione
suddetta.
4.. Anche
le
questioni
sollevate
dal
giudice
monocratico del
Tribunale
ordinario di
Genova
(r.o. n. 97 del 2017), sono manifestamente inammissibili.
Prive
di
rilevanza
- nel
giudizio a
quo avente, come
detto, ad oggetto un provvedimento
CONTENzIOSO
NAzIONALE
di
revoca
della
patente
di
guida
- sono, infatti, le
questioni
relative
ad asseriti
(non pertinenti)
profili
di
deteriore
trattamento dei
soggetti
che
intendano conseguire, per la
prima
volta, il
titolo
abilitativo. Sono poi
carenti
della
descrizione
della
fattispecie
concreta, ai
fini
della
motivazione
sulla
rilevanza,
le
questioni
che
il
rimettente
dichiara
di
far
proprie,
mutuandole
dalle
precedenti
ordinanze
di
altri
giudici,
cui
all�uopo
rinvia.
E,
comunque,
tutte
le
(non
sempre
chiaramente)
adombrate
questioni
risultano
aggregate
in
dispositivo,
ma
senza
indicazione
alcuna dei parametri di rispettivo riferimento.
5.. La
sola
ordinanza
(r.o. n. 210 del
2016) del
Tribunale
ordinario di
Genova, in composizione
collegiale, supera, dunque, il vaglio di ammissibilit� delle questioni sollevate.
Il thema decidendum segnato da detta ordinanza ha, come detto, un duplice oggetto.
5.1.. Per un verso il
rimettente
denuncia, infatti, il
combinato disposto dei
commi
1 e
2 del
novellato art. 120 cod. strada, nella
parte
in cui
ne
conseguirebbe
la
revocabilit�
della
patente
di
guida, anche
in via
retroattiva, in correlazione
a
condanne
bens�
successive
all�entrata
in vigore
della
novella
del
2009, ma
concernenti
reati
(in materia
di
stupefacenti) commessi
(come
nella
specie) anteriormente
a
tale
data;
e
ne
prospetta
il
contrasto con gli
artt. 11
e
117, primo comma, della
Costituzione, in relazione
all�art. 7 della
Convenzione
per la
salvaguardia
dei
diritti
dell�uomo e
delle
libert�
fondamentali
(CEDU), firmata
a
Roma
il
4 novembre
1950,
ratificata
e
resa
esecutiva
con
legge
4
agosto
1955,
n.
848,
per
lesione
del
principio di
irretroattivit�
delle
sanzioni
sostanzialmente
penali
sancito dalla
evocata
norma
convenzionale, come interpretata dalla Corte di Strasburgo.
5.2..
Sotto
altro
e
pi�
generale
profilo,
dubita
poi
lo
stesso
giudice
che
l��automatismo�
della
revoca
del
titolo di
guida, che
la
normativa
censurata
direttamente
ricollega
ad intervenuta
condanna
per
i
reati
in
questione,
violi
gli
artt.
3,
16,
25
e
111
Cost.,
per
essere
connotato
da
�profili
di
irragionevolezza
e
di
conseguente
disparit�
di
trattamento�, rilevanti
�oltre
che
per l�incidenza
sulla
libert�
personale
e
sulla
libert�
di
circolazione
[�] anche
dal
punto di
vista della sottrazione del soggetto al giudice naturale e ad un giusto processo�.
E, in relazione
a
tale
secondo profilo, il
Tribunale
ordinario di
Genova
sottolinea
le
rilevanti
�conseguenze
negative�
che
-per
la
ricorrente
(la
quale,
da
sola,
�deve
accompagnare
presso istituti
dislocati
in luoghi
diversi
le
tre
figlie
minori, una
delle
quali
con problemi
di
salute
che
comportano un periodico monitoraggio ospedaliero�) - avrebbe
la
revoca
della
patente,
disposta
a
ben
otto
anni
di
distanza
dalla
commissione
del
reato
di
cui
all�art.
73,
comma
5, del
decreto del
Presidente
della
Repubblica
9 ottobre
1990, n. 309 (Testo unico delle
leggi
in materia
di
disciplina
degli
stupefacenti
e
sostanze
psicotrope, prevenzione, cura
e
riabilitazione
dei
relativi
stati
di
tossicodipendenza), fatto lieve, in relazione
al
quale
il
giudice
penale
aveva
ritenuto di
non disporre
il
ritiro del
titolo di
guida
ex art. 85 del
medesimo d.P.R.
n. 309 del 1990.
6.. Nell�incipit
del
percorso argomentativo relativo alla
prima
delle
due
cos�
sollevate
questioni,
il
Tribunale
ordinario
di
Genova
muove
dalla
considerazione
che
la
�sanzione
della
revoca�,
di
cui
al
censurato
art.
120
cod.
strada,
non
abbia
�carattere
penale�
nell�ordinamento
interno (e
non chiami
per ci� in gioco i
principi
di
cui
all�art. 25, secondo comma, Cost.);
ma
si
pone
poi
il
quesito - cui
d�
risposta
affermativa
- �se
la
revoca
sia
una
vera
e
propria
sanzione
in senso sostanziale� alla
stregua
dei
cosiddetti
�Engel
criteria�, enucleabili
dalla
giurisprudenza
della
Corte
europea
dei
diritti
dell�uomo.
Dal
che
l�evocazione
del
parametro
interposto di
cui
all�art. 7 della
CEDU, ai
fini
della
denunciata
violazione
dell�art. 117, primo
comma, Cost., e
dell�art. 11 Cost., quest�ultimo impropriamente
per� richiamato (sentenze
n.
210 del 2013 e n. 80 del 2011).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
6.1.. La
natura
di
�sanzione� della
revoca
della
patente, qui
in esame, �
per� erroneamente
presupposta dal rimettente.
Come
pi�
volte
ribadito
dalla
Corte
di
legittimit�
(per
tutte,
sezioni
unite
civili,
sentenza
14 maggio 2014, n. 10406;
sezione
seconda
civile, ordinanza
4 novembre
2010, n. 22491), la
revoca
della
patente, nei
casi
previsti
dall�art. 120 in esame, non ha
natura
sanzionatoria, n�
costituisce
conseguenza
accessoria
della
violazione
di
una
disposizione
in
tema
di
circolazione
stradale,
ma
rappresenta
la
constatazione
dell�insussistenza
(sopravvenuta)
dei
�requisiti
morali
� prescritti per il conseguimento di quel titolo di abilitazione.
Vale
a
dire
che,
diversamente
dal
�ritiro�
della
patente
disposto
dal
giudice
penale
ai
sensi
dell�art.
85
del
d.P.R.
n.
309
del
1990,
la
�revoca�
del
titolo
in
via
amministrativa,
di
cui
alla
disposizione
censurata,
non
risponde
ad
una
funzione
punitiva,
retributiva
o
dissuasiva
dalla
commissione
di
illeciti
e
trova,
viceversa,
la
sua
ratio
nell�individuazione
di
un
perimetro
di
affidabilit�
morale
del
soggetto,
cui
�
rilasciata
la
patente
di
guida,
e
nella
selezione
di
ipotesi
in
presenza
delle
quali
tale
affidabilit�
viene
meno.
Per
cui
quelli
che
vengono,
nel
nostro
caso,
in
rilievo
sono,
appunto,
solo
effetti
riflessi
della
condanna
penale,
in
settori
ordinamentali
diversi
da
quello
cui
�
affidata
la
funzione
repressiva
degli
illeciti
con
le
misure
afflittive
al
riguardo
previste.
Esclusa
cos�, in radice, la
natura
sanzionatoria
della
revoca
in via
amministrativa
della
patente,
risulta
non
pertinente
l�evocazione
della
giurisprudenza
della
Corte
europea
sui
criteri
per
l�attribuibilit�
di
natura
sostanzialmente
penale
a
�sanzioni�
non
formalmente
tali.
Mentre
-nella
logica
(appunto non punitiva
ma
individuativa
delle
condizioni
soggettive
ostative
al
conseguimento o al
mantenimento del
permesso di
guida) che
ispira
la
novella
del
2009 - la
revoca
della
patente
anche
per reati, in materia
di
stupefacenti, commessi
anteriormente
alla
entrata
in vigore
della
disposizione
impugnata, per i
quali
la
condanna
sia
per� comunque
intervenuta
dopo
tale
data,
attiene
al
piano
degli
effetti
riconducibili
all�applicazione
ratione
temporis della norma stessa.
Dal che la non fondatezza della questione sin qui esaminata.
7.. La
seconda
questione
- relativa
all�automatismo della
revoca
della
patente, da
parte
dell�autorit�
amministrativa, in caso di
sopravvenuta
condanna
del
suo titolare, per reati
in
materia
di
stupefacenti
- �, invece, fondata
per violazione
dei
principi
di
eguaglianza, proporzionalit�
e ragionevolezza di cui all�art. 3 Cost.
La
disposizione
denunciata
-sul
presupposto
di
una
indifferenziata
valutazione
di
sopravvenienza
di
una
condizione
ostativa
al
mantenimento
del
titolo
di
abilitazione
alla
guida
ricollega,
infatti,
in
via
automatica,
il
medesimo
effetto,
la
revoca
di
quel
titolo,
ad
una
variet�
di
fattispecie,
non
sussumibili
in
termini
di
omogeneit�,
atteso
che
la
condanna,
cui
la
norma
fa
riferimento,
pu�
riguardare
reati
di
diversa,
se
non
addirittura
di
lieve,
entit�.
Reati
che,
per
di
pi�,
possono
(come
nella
specie)
essere
assai
risalenti
nel
tempo,
rispetto
alla
data
di
definizione
del
giudizio.
Il
che
dovrebbe
escluderne
l�attitudine
a
fondare,
nei
confronti
del
condannato,
dopo
un
tale
intervallo
temporale,
un
giudizio,
di
assenza
dei
requisiti
soggettivi
per
il
mantenimento
del
titolo
di
abilitazione
alla
guida,
riferito,
in
via
automatica,
all�attualit�.
Ulteriore
profilo di
irragionevolezza
della
disposizione
in esame
�, poi, ravvisabile
nel-
l�automatismo
della
�revoca�
amministrativa
rispetto
alla
discrezionalit�
della
parallela
misura
del
�ritiro�
della
patente
che, ai
sensi
dell�art. 85 del
d.P.R. n. 309 del
1990, il
giudice
che
pronuncia la condanna per i reati in questione �pu� disporre�, motivandola, �per un periodo
non superiore a tre anni�.
�
pur vero che
tali
due
misure
- come
gi�
evidenziato - operano su piani
diversi
e
rispondono
a diverse finalit�.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Ma
la
contraddizione
non
sta
nel
fatto
che
la
condanna
per
reati
in
materia
di
stupefacenti
possa
rilevare
come
condizione
soggettiva
ostativa
al
mantenimento del
titolo di
abilitazione
alla
guida,
agli
effetti
della
sua
revocabilit�
da
parte
dell�autorit�
amministrativa,
anche
quando
il
giudice
penale
(non
ritenendo
che
detto
titolo
sia
strumentale
al
reato
commesso
o
che
possa
agevolare
la
commissione
di
nuovi
reati) decida
di
non disporre
(ovvero disponga
per un pi�
breve periodo) la sanzione accessoria del ritiro della patente.
La
contraddizione
sta, invece, in ci� che
- agli
effetti
dell�adozione
delle
misure
di
loro
rispettiva
competenza
(che
pur si
ricollegano al
medesimo fatto-reato e, sul
piano pratico, incidono
in
senso
identicamente
negativo
sulla
titolarit�
della
patente)
-mentre
il
giudice
penale
ha
la
�facolt��
di
disporre,
ove
lo
ritenga
opportuno,
il
ritiro
della
patente,
il
prefetto
ha
invece
il �dovere� di disporne la revoca.
Per
tali
profili
di
contrasto
con
l�art.
3
Cost.
(nei
quali
restano
assorbite
le
altre
formulate
censure)
va,
pertanto,
dichiarata
l�illegittimit�
costituzionale
dell�esaminato
comma
2
dell�art.
120 cod. strada, nella
parte
in cui
dispone
che
il
prefetto �provvede� - invece
che
�pu� provvedere
� - alla
revoca
della
patente
di
guida, in caso di
sopravvenuta
condanna
del
suo titolare
per reati di cui agli artt. 73 e 74 del d.P.R. n. 309 del 1990.
PER
QUESTI
MOTIVI
LA CORTE COSTITUzIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara
l�illegittimit�
costituzionale
dell�art. 120, comma
2, del
decreto legislativo
30 aprile
1992, n. 285 (Nuovo codice
della
strada), come
sostituito dall�art. 3, comma
52, lettera
a), della
legge
15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni
in materia
di
sicurezza
pubblica), nella
parte
in cui
- con riguardo all�ipotesi
di
condanna
per reati
di
cui
agli
artt. 73 e
74 del
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
9 ottobre
1990, n. 309 (Testo unico delle
leggi
in materia
di
disciplina
degli
stupefacenti
e
sostanze
psicotrope, prevenzione, cura
e
riabilitazione
dei
relativi
stati
di
tossicodipendenza), che
intervenga
in data
successiva
a
quella
di
rilascio della
patente
di
guida
- dispone
che
il
prefetto �provvede� - invece
che
�pu� provvedere� - alla
revoca
della patente;
2)
dichiara
la
manifesta
inammissibilit�
della
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 120, commi
1 e
2, del
d.lgs. n. 285 del
1992, sollevata, in riferimento agli
artt. 3 e
27
della
Costituzione, dal
Tribunale
amministrativo regionale
per il
Friuli-Venezia
Giulia, con
l�ordinanza in epigrafe;
3) dichiara
la
manifesta
inammissibilit�
delle
questioni
di
legittimit�
costituzionale
del-
l�art. 120, commi
1 e
2, del
d.lgs. n. 285 del
1992, sollevate, in riferimento agli
artt. 3, 16, 25,
27 e
111 Cost., dal
Tribunale
ordinario di
Genova, in composizione
monocratica, con l�ordinanza
in epigrafe;
4) dichiara
non fondata
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 120, commi
1
e
2,
del
d.lgs.
n.
285
del
1992,
sollevata,
in
riferimento
agli
artt.
11
e
117,
primo
comma
Cost.,
in
relazione
all�art.
7
della
Convenzione
per
la
salvaguardia
dei
diritti
dell�uomo
e
delle
libert�
fondamentali
(CEDU),
firmata
a
Roma
il
4
novembre
1950,
ratificata
e
resa
esecutiva
con
legge
4 agosto 1955, n. 848, dal
Tribunale
ordinario di
Genova, in composizione
collegiale,
con l�ordinanza indicata in epigrafe.
Cos�
deciso in Roma, nella
sede
della
Corte
costituzionale, Palazzo della
Consulta, il
24 gennaio 2018.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
tribunale
amministrativo Regionale
per
la lombardia, Brescia (sezione
Prima), sentenza
26 marzo 2018 n. 343
-Pres. est. Roberto Politi.
FATTO
Con l�avversata
ordinanza, il
Prefetto di
Bergamo, ex art. 120 commi
1 e
2 del
Codice
della
Strada comunicava al ricorrente la revoca della patente di guida allo stesso rilasciata.
Il
provvedimento veniva
adottato a
fronte
della
sentenza
con la
quale
la
Corte
d'Appello di
Brescia
aveva
condannato l'odierno ricorrente
alla
pena
di
anni
due
e
mesi
otto di
reclusione
e ad � 12.000,00 di multa per il reato previsto e punito dall'art. 73 del D.P.R. 309/1990.
Il
Prefetto di
Bergamo riteneva
che
il
sig. -OMISSIS
-non possedesse
pi� i
requisiti
morali
prescritti
per ottenere
il
rilascio della
patente
di
guida
sulla
base
di
un'applicazione
"automatica"
della
revoca
del
titolo,
attesa
la
sussistenza
di
una
delle
cause
previste
dall'art.
120
C.d.S.
Queste le dedotte censure:
eccesso di
potere
per
travisamento dei
fatti; o, in subordine, violazione
di
legge, in quanto il
Prefetto della Provincia di
bergamo, nel
motivare
il
provvedimento di
revoca della patente,
ometteva di
rappresentare
gli
elementi
concreti
in base
ai
quali
si
sarebbe
dovuto desumere
lo stato attuale
di
pericolosit� sociale
del
ricorrente
applicando un ragionamento basato su
un mero automatismo.
Il
Prefetto di
Bergamo, con il
provvedimento impugnato, non ha
formulato alcun giudizio di
pericolosit�
sociale
nei
confronti
del
ricorrente,
limitandosi
ad
un
mero
richiamo
al
precedente
penale
del
sig. - OMISSIS
- ed alla
citazione, quale
fondamento del
proprio operato, della
pronuncia
della
Corte
Costituzionale
(ordinanza
169/2013) che, espressamente, conferma
la
legittimit�
di tale procedimento.
L�ordinanza
n. 169 del
2013, citata
nel
provvedimento impugnato, si
porrebbe
in contrasto
con
i
principi
declinati
dalla
stessa
Corte
Costituzionale,
che
non
possono
essere
disattesi
senza entrare in conflitto con quanto affermato a livello comunitario.
Nell�osservare
come
la
sentenza
di
condanna
richiamata
in
atti
risalga
ad
un
episodio
avvenuto
in
data
9
marzo
2007,
ribadisce
parte
ricorrente
l�illegittimit�
del
gravato
provvedimento,
laddove
non ha
contemplato alcuna
valutazione
discrezionale
da
parte
della
Pubblica
amministrazione
in merito all'attualit� del pericolo evidenziato.
Formula
parte
ricorrente,
in
subordine,
eccezione
di
incostituzionalit�
dell'art.
120,
commi
1
e
2,
del
codice
della
strada,
come
modificato
dalla
legge
94/2009,
nella
parte
in
cui
prevede
la
perdita
automatica
del
possesso
dei
requisiti
morali
prescritti
per
ottenere
il
rilascio
della
patente
di
guida
per
le
persone
condannate
per
i
reati
di
cui
agli
artt.
73
e
74
del
Testo
Unico
di
cui
al
D.P.R.
309/1990,
per
violazione
dell'art.
117,
comma
1,
Cost.
e
per
l'aperto
contrasto
con
l'ordinamento
comunitario
nella
misura
in
cui
non
lascia
spazio
ad
una
valutazione
discrezionale
della
pubblica
Amministrazione,
nonch�
per
violazione
dell'art.
3
Cost.
Conclude
parte
ricorrente
insistendo
per
l'accoglimento
del
gravame,
con
conseguente
annullamento
degli atti oggetto di censura.
L'Amministrazione
intimata, costituitasi
in giudizio, ha
eccepito l'infondatezza
delle
esposte
doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.
La
domanda
di
sospensione
dell'esecuzione
dell'atto
impugnato,
dalla
parte
ricorrente
proposta
in via incidentale, � stata da questa Sezione respinta con ordinanza n. 293 del 5 marzo 2015.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 21 marzo 2018.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
DIRITTO
1.
Giova
precisare
che
il
provvedimento
impugnato
ha
disposto,
nei
confronti
dell�odierno
ricorrente,
la revoca della patente di guida:
-a
fronte
della
sentenza
n. 2802/2012 in data
12 novembre
2012, con la
quale
la
Corte
d�Appello
di
Brescia
ha
condannato l�odierno ricorrente
alla
pena
della
reclusione
per anni
due
e
mesi
otto, nonch�
della
multa
per � 12.000,00, per il
reato previsto e
punito dall'art. 73 del
D.P.R. 309/1990;
-in
ragione
del
conseguente,
ritenuto,
venir
meno,
in
capo
all�interessato,
dei
�requisiti
morali
prescritti
per ottenere
il
rilascio della
patente
di
guida�, ai
sensi
dell�art. 120, commi
1 e
2,
del Codice della Strada, approvato con D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285;
-ed in considerazione
del
contenuto dell�ordinanza
della
Corte
Costituzionale
169/2013, con
la
quale
�
stata
confermata
l�applicazione
�automatica�
della
revoca
della
patente
di
guida, in
presenza di una delle cause previste dall�art. 120 C.d.S.
Il
suindicato
pregiudizio
penale
ha
costituito,
pertanto,
l�unico
presupposto
giustificativo
del-
l�adozione
del
censurato provvedimento di
diniego di
rilascio della
patente
di
guida, in relazione
alla
affermata
�mancanza
dei
requisiti
morali�
di
cui
all�art.
120,
comma
1,
del
Codice
della Strada.
L�art. 120 del
D.Lgs. 30 aprile
1992, n. 285 (Nuovo codice
della
strada), come
sostituito dal-
l�art. 3, comma
52, lettera
a), della
legge
15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni
in materia
di
sicurezza
pubblica),
sotto
la
rubrica
�requisiti
morali
per
ottenere
il
rilascio
dei
titoli
abilitativi
di
cui
all�art. 116�, nei
suoi
commi
1, 2 e
3, cos�
testualmente
stabilisce
(rectius:
stabiliva,
anteriormente all�intervento della Corte Costituzionale, di cui al successivo punto 2.):
�1.
non
possono
conseguire
la
patente
di
guida
i
delinquenti
abituali,
professionali
o
per
tendenza
e
coloro
che
sono
o
sono
stati
sottoposti
a
misure
di
sicurezza
personali
[�],
le
persone
condannate
per
i
reati
[in materia di
stupefacenti]
di
cui
agli
artt. 73 e
74 del
testo unico di
cui
al
decreto del
Presidente
della repubblica 9 ottobre
1990, n. 309, fatti
salvi
gli
effetti
di
provvedimenti riabilitativi [�]�;
�2. [�]
se
le
condizioni
soggettive
indicate
al
primo periodo del
comma 1 del
presente
articolo
intervengono
in
data
successiva
al
rilascio,
il
prefetto
provvede
alla
revoca
della
patente
di
guida. la revoca non pu� essere
disposta se
sono trascorsi
pi� di
tre
anni
dalla data [�]
del
passaggio in giudicato della sentenza di
condanna per
i
reati
indicati
al
primo periodo
del medesimo comma 1�;
�3. [l]a persona destinataria del
provvedimento di
revoca di
cui
al
comma 2 non pu� conseguire
una nuova patente di guida prima che siano trascorsi almeno tre anni�.
2. Con recente
sentenza
n. 22 del
9 febbraio 2018 (pubblicata
in G.U. il
14 febbraio 2018), la
Corte
Costituzionale, esclusa
la
natura
sanzionatoria
della
revoca
in via
amministrativa
della
patente, ha
ritenuto fondata
la
questione
- relativa
all�automatismo della
revoca
della
patente,
da
parte
dell�autorit�
amministrativa, in caso di
sopravvenuta
condanna
del
suo titolare, per
reati
in materia
di
stupefacenti
- per violazione
dei
principi
di
eguaglianza, proporzionalit�
e
ragionevolezza di cui all�art. 3 della Costituzione.
La
disposizione
ex
art.
120
C.d.S.,
secondo
il
giudizio
della
Corte,
in
quanto
fondata
�sul
presupposto di
una indifferenziata valutazione
di
sopravvenienza di
una condizione
ostativa
al
mantenimento del
titolo di
abilitazione
alla guida �
ricollega �
in via automatica, il
medesimo
effetto,
la
revoca
di
quel
titolo,
ad
una
variet�
di
fattispecie,
non
sussumibili
in
termini
di
omogeneit�, atteso che
la condanna, cui
la norma fa riferimento, pu� riguardare
reati
di
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
diversa, se
non addirittura di
lieve, entit�. reati
che, per
di
pi�, possono �
essere
assai
risalenti
nel
tempo, rispetto alla data di
definizione
del
giudizio. il
che
dovrebbe
escluderne
l�attitudine
a
fondare,
nei
confronti
del
condannato,
dopo
un
tale
intervallo
temporale,
un
giudizio, di
assenza dei
requisiti
soggettivi
per
il
mantenimento del
titolo di
abilitazione
alla
guida, riferito, in via automatica, all�attualit��.
Ulteriore
profilo di
irragionevolezza
della
disposizione
in esame
�
stato, poi, ravvisato �nell�automatismo
della
�revoca�
amministrativa
rispetto
alla
discrezionalit�
della
parallela
misura
del
�ritiro�
della patente
che, ai
sensi
dell�art. 85 del
d.P.r. n. 309 del
1990, il
giudice
che
pronuncia la condanna per
i
reati
in questione
�pu� disporre�, motivandola, �per
un periodo
non superiore
a tre
anni�: contraddizione
ravvisabile
�in ci� che
- agli
effetti
dell�adozione
delle
misure
di
loro
rispettiva
competenza
(che
pur
si
ricollegano
al
medesimo
fatto-reato
e,
sul
piano
pratico,
incidono
in
senso
identicamente
negativo
sulla
titolarit�
della
patente) - mentre
il
giudice
penale
ha la �facolt��
di
disporre, ove
lo ritenga opportuno, il
ritiro della patente, il prefetto ha invece il �dovere� di disporne la revoca�.
Per tali
profili
di
contrasto con l�art. 3 Cost., �
stata, pertanto, dichiarata
l�illegittimit�
costituzionale
del
comma
2
dell�art.
120
cod.
strada,
nella
parte
in
cui
dispone
che
il
prefetto
�provvede
�
-invece
che
�pu�
provvedere�
-alla
revoca
della
patente
di
guida,
in
caso
di
sopravvenuta
condanna
del
suo titolare
per i
reati
di
cui
agli
artt. 73 e
74 del
D.P.R. n. 309 del
1990.
3.
Tale
conclusione
si
rivela
affatto
omogenea
rispetto
alla
sistematica
interpretativa
da
questa
Sezione
esplicitata
con sentenza
21 giugno 2016 n. 864;
e, da
ultimo, ribadita
con sentenza
11 dicembre 2017 n. 1416.
Con tale pronunzia, in particolare, � stato rilevato come:
-�per
quanto riguarda i
reati
in materia di
stupefacenti
l�automatismo della revoca o del
diniego
di
rilascio della patente
di
guida ex
art. 120 commi
1 e
2 del
codice
della strada sia venuto
meno
in
relazione
alla
fattispecie
di
lieve
entit�
e
alla
condanna
per
droghe
leggere,
purch�
in
quest�ultimo
caso
la
pena
in
concreto
applicata
non
superi
il
massimo
edittale
della
fattispecie di lieve entit��;
-�la perdita dell�automatismo implica l�obbligo per
la Prefettura di
valutare
in concreto la
posizione
dell�interessato,
tenendo
conto
non
solo
delle
condanne
penali
ma
anche
della
condotta
successiva e delle prospettive di reinserimento sociale�.
Sotto tale
ultimo profilo, questa
stessa
Sezione
(cfr. ordinanza
n. 1216 del
23 giugno 2015,
resa
nell�ambito del
giudizio conclusosi
poi
con la
sentenza
sopra
citata), aveva
ritenuto rilevanti,
nel
quadro del
rinnovato apprezzamento incombente
sulla
competente
Autorit�, i
seguenti
parametri:
�(1) gravit� dell�episodio criminoso descritto nella sentenza di condanna;
(2) condotta mantenuta dal
ricorrente
successivamente
alla condanna, sia sotto il
profilo lavorativo
sia in generale nei rapporti sociali e interpersonali;
(3) eventuali nuove denunce a carico del ricorrente, o frequentazione di soggetti pericolosi;
(4) eventuale
presenza di
familiari
in grado di
assistere
e
sostenere
il
ricorrente
nel
percorso
riabilitativo;
(5) svolgimento di
attivit� lavorative, oppure
offerte
di
lavoro, in relazione
alle
quali
sia necessario
il possesso della patente di guida�.
4.
L�intervenuta
pronunzia
di
incostituzionalit�
dell�art.
120,
comma
2,
C.d.S.,
per
come
promanante
dal
suindicato
intervento
�manipolativo�
posto
in
essere
dalla
Corte
Costituzionale
(nelle
conclusioni,
come
si
�
avuto
modo
di
rilevare,
affatto
omogeneo
ai
principi
CONTENzIOSO
NAzIONALE
come
sopra
precedentemente
enunciati
dalla
Sezione),
impone
l�accoglimento
del
presente
mezzo
di
tutela.
Il
venir meno dell��automatismo�
precedentemente
disciplinato dalla
norma
in rassegna
(e
ricollegante
la
revoca
del
titolo di
guida
all�intervenuta
pronunzia
di
una
sentenza
penale
di
condanna), impone, ora, alla
competente
Autorit�
prefettizia
una
(necessaria) valutazione
in
ordine
alla
immanenza
e
consistenza
degli
elementi
suscettibili
di
inalveare
un
giudizio
di
�insussistenza�
dei
requisiti
morali:
giudizio che, lungi
dal
promanare
dal
mero pregiudizio
penale, deve
transitare
attraverso un apprezzamento discrezionale, le
cui
direttrici
di
svolgimento
ben possono essere
ricondotte
ai
parametri
da
questa
Sezione
enucleati
in epoca
largamente
antecedente al recente arresto del Giudice delle Leggi.
Va
soggiunto che, laddove
(come
nel
caso in esame) la
sentenza
di
condanna
riveli
collocazione
temporale
largamente
risalente
rispetto
alla
determinazione
prefettizia
concernente
il
titolo di
guida, sul
discrezionale
apprezzamento anzidetto �
suscettibile
di
indurre
un rafforzamento
dell�effusione
motivazionale,
s�
da
esplicitare
le
ragioni
sottese
ad
un
giudizio
di
�perduranza� della �inidoneit� morale� ai fini della conservazione del titolo stesso.
5. Se
quanto esposto chiaramente
milita
nel
senso dell�accoglibilit�
del
presente
ricorso, non
ravvisa
il
Collegio alcun elemento ostativo a
siffatta
conclusione
con riferimento all�appartenenza
della
cognizione
giurisdizionale
della
presente
controversia
al
giudice
ordinario,
anzich�
al giudice amministrativo.
Tale
dubbio
potrebbe
essere
indotto
dalla
stessa
sentenza
della
Consulta
22/2018,
laddove
viene
dichiarata
�la manifesta inammissibilit� della questione
sollevata dal
tribunale
amministrativo
regionale
per
il
friuli-Venezia Giulia �
in quanto detto giudice
difetta
ictu oculi
di
giurisdizione.
Per
risalente
e
consolidata
giurisprudenza
della
corte
di
cassazione,
giudice
regolatore
della giurisdizione, i
provvedimenti
adottati
ai
sensi
dell�art. 120 cod. strada (incidenti
su
diritti
soggettivi
non
degradabili
ad
interessi
legittimi
per
effetto
della
loro
adozione,
n�
inerenti
a materia riconducibile
alla giurisdizione
esclusiva del
giudice
amministrativo)
sono
riservati,
infatti,
alla
cognizione
del
giudice
ordinario
(ex
multis,
sezioni
Unite,
sentenze
14
maggio
2014,
n.
10406;
6
febbraio
2006,
n.
2446;
e,
analogamente
in
tema
di
sospensione
della patente, 27 aprile 2005, n. 8693; 11 febbraio 2003, n. 1993; 8 luglio 1996, n. 6232)�.
Peraltro,
come
correttamente
osservato
dall�Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
(cfr.
memoria
depositata il 17 febbraio 2018):
-se
�
pur
vero
che,
ripetutamente,
le
Sezioni
Unite
della
Suprema
Corte
di
Cassazione
si
sono
pronunciate
in
favore
della
giurisdizione
del
giudice
ordinario
(in
considerazione
della
natura
vincolata della revoca)
- ora, proprio la
sentenza
da
ultimo resa
dalla
Corte
Costituzionale, nel
dichiarare
l�incostituzionalit�
dell�art. 120 C.d.S. nella
parte
in cui
dispone
che
il
prefetto �provvede�
- in luogo
di
�pu� provvedere�
- alla
revoca
della
patente, ha
caratterizzato siffatta
determinazione
in
senso
marcatamente
discrezionale:
con
riveniente,
chiara,
sussumibilit�
della
cognizione
delle
relative controversie nel perimetro giurisdizionale di spettanza del giudice amministrativo.
N�
osta
a
siffatta
conclusione
- come, pure, correttamente
rilevato dalla
stessa
difesa
erariale
-quanto
indicato
dall�art.
5
c.p.c.,
atteso
che
il
principio
da
esso
stabilito
�secondo
cui
la
giurisdizione
si
determina con riguardo alla legge
vigente
ed allo stato di
fatto esistente
al
momento
della proposizione
della domanda, senza che
abbiano effetto i
successivi
mutamenti,
essendo
diretto
a
favorire,
e
non
ad
impedire,
il
verificarsi
della
perpetuatio
jurisdictionis,
trova applicazione
solo nel
caso di
sopravvenuta carenza di
giurisdizione
del
giudice
originariamente
adito, ma non anche
nel
caso in cui
il
mutamento dello stato di
diritto o di
fatto
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
comporti, invece, l'attribuzione
della giurisdizione
al
giudice
che
ne
era privo al
momento
della proposizione
della domanda
(Cass., SS.UU., 13 settembre
200, n. 18126 e
Cass. civ.,
Sez. II, 8 ottobre 2014 n. 21221).
6.
Nell�escludere
che
la
gravata
determinazione
rechi,
come
in
precedenza
accennato,
adeguati
elementi
rappresentativi
in
ordine
alla
discrezionale
valutazione
-ora
-rimessa
alla
competente
Autorit�
prefettizia
(diversamente
rispetto a
quanto, pur esaurientemente, rappresentato dal-
l�Avvocatura
nella
sopra
citata
memoria
difensiva;
a
proposito del
contenuto della
quale, va
rammentato
come
sia
preclusa
l�integrazione
�postuma�
del
contenuto
motivazionale
dell�atto
assoggettato
a
sindacato
giurisdizionale),
deve
ribadirsi,
nei
limiti
di
cui
sopra,
l�accoglibilit�
del proposto mezzo di tutela: alla quale accede l�annullamento dell�atto con esso gravato.
Deve,
da
ultimo,
soggiungersi
che
l�effetto
conformativo
promanante
dalla
presente
pronunzia
imporr�
alla
competente
Autorit�, in sede
di
rinnovato esercizio del
potere, la
valutazione
anzidetta
della
personalit�
del
ricorrente,
con
carattere
di
necessaria
prodromicit�
rispetto
al-
l�assunzione della determinazione concernente il rilascio del titolo di guida.
Sussistono, in ragione
della
peculiarit�
della
presente
controversia
(segnatamente, con riferimento
alla
sopravvenienza,
in
pendenza
di
giudizio,
della
pi�
volte
citata
pronunzia
della
Corte Costituzionale), giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il
Tribunale
Amministrativo
Regionale
per
la
Lombardia
sezione
staccata
di
Brescia
(Sezione
Prima), definitivamente
pronunciando sul
ricorso, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e,
per l'effetto, annulla
- nei
limiti
e
con gli
effetti
indicati
in motivazione
- l�atto con esso gravato.
Spese compensate.
(...)
Cos� deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Revoca
di
finanziamenti
pubblici
alle
imprese
e
passivo
fallimentare:
il
trattamento
privilegiato
del
credito
restitutorio
cassazione
ciVile, sez. i, ordinanza
20 aPrile
2018 n. 9926
Con l�ordinanza
in rassegna
la
Corte
di
Cassazione
ha
- previa
riunione
accolto
i
ricorsi
proposti
nell�interesse
del
Ministero dello Sviluppo Economico
e
di
Equitalia
SPA, per l�annullamento del
decreto del
Tribunale
di
Brescia
sez. fall.
La
Corte
ha
affermato il
principio per cui
il
credito avente
titolo del
decreto
ministeriale
di
revoca
del
finanziamento
gi�
concesso
ex
lege
n.
237/1993, deve
essere
ammesso al
passivo fallimentare
in via
privilegiata
ex
art. 9 comma
5 del
D.lgs. 123/1998, ritenendo che
il
privilegio generale
previsto
da
tale
norma
competa
a
tutti
i
crediti
relativi
ai
finanziamenti
erogati
e
poi
revocati
all�impresa,
tanto
se
abbiano
fonte
nell�irregolare
concessione
dell�intervento
o
nell�indebito
conseguimento
del
beneficio,
quanto
se
derivino
da
qualsiasi
altra
ragione, anche
attinente
alla
fase
negoziale
successiva
alla
erogazione del contributo.
marina russo*
Cassazione
civile, sezione
i, ordinanza 20 aprile
2018 n. 9926 -Pres. A. Didone, rel. A.
Valitutti.
FATTI DI CAUSA
1. Equitalia
Nord s.p.a. in qualit�
di
concessionario per la
riscossione, presentava
istanza,
ex art. 93 legge
fall., per l'ammissione
al
privilegio del
Fallimento Valsella
Meccanotecnica
s.r.l. in liquidazione
di
un credito iscritto a
ruolo per l'importo complessivo di
Euro 11.566.
027,43, avente
titolo nel
decreto ministeriale
del
10 gennaio 2008, con il
quale
era
stato revocato
il
finanziamento a
suo tempo concesso all'impresa, ai
sensi
della
legge
n. 237/1993,
nell'ambito di
un programma
di
investimenti
avente
ad oggetto la
riconversione
dello stabilimento
industriale
sito in Castenedolo. Il
credito veniva
ammesso nel
passivo del
fallimento
al chirografo.
2. Con decreto n. 18912013, depositato il
21 febbraio 2013, emesso all'esito del
giudizio
di
opposizione
allo stato passivo instaurato dal
concessionario per la
riscossione, il
Tribunale
di
Brescia
confermava
l'ammissione
del
credito al
chirografo nel
passivo del
Fallimento Val-
sella
Meccanotecnica
s.r.l. in liquidazione, gi�
effettuata
dal
giudice
delegato, ritenendo non
sussistenti
i
presupposti
per il
riconoscimento del
privilegio di
cui
agli
artt. 24, comma
33,
della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e 9, commi 4 e 5, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 123.
3.
Per
la
cassazione
di
tale
pronuncia
hanno
proposto
separati
ricorsi
il
Ministero
dello
Svi(*)
Avvocato dello Stato.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
luppo
Economico
ed
Equitalia
Nord
s.p.a.
Quest'ultima
ha,
altres�,
proposto
ricorso
incidentale
adesivo
al
ricorso
principale
del
Ministero.
L'intimato
Fallimento
Valsella
Meccanotecnica
s.r.l. in liquidazione non ha svolto attivit� difensiva.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Preliminarmente
vanno riuniti, ai
sensi
dell'art. 335 cod. proc. civ., i
ricorsi
nn. 8436 e
8493/2013, proposti
nei
confronti
dello stesso provvedimento n. 189/2013, emesso dal
Tribunale
di Brescia.
2. Nel
merito, va
rilevato che
i
motivi
del
ricorso principale
proposto dal
Ministero dello
Sviluppo Economico, del
ricorso incidentale
adesivo di
Equitala
Nord s.p.a., iscritti
a
ruolo
allo
stesso
numero
R.G.
8436/2013,
e
del
ricorso
autonomo
e
successivo
di
Equitalia,
rubricato
al
n. R.G. 8493/2013 - da
considerarsi
come
ricorso incidentale
proposto nei
termini
di
cui
agli
artt. 370 e
371 cod. proc. civ. (Cass., 20/03/2015, n. 5695;
Cass., 09/02/2016, n. 2516) hanno
ad
oggetto
le
medesime
censure
e,
per
la
loro
stretta
connessione,
vanno
esaminati
congiuntamente.
2.1. 1 ricorrenti
rilevano che
Equitalia
Nord s.p.a., in qualit�
di
concessionario per la
riscossione,
aveva
presentato istanza, ex art. 93 legge
fall., per l'ammissione
al
privilegio del
Fallimento
Valsella
Meccanotecnica
s.r.l.
in
liquidazione
di
un
credito
iscritto
a
ruolo
per
l'importo
complessivo
di
Euro
11.566.027,43,
avente
titolo
nel
decreto
mnisteriale
del
10
gennaio
2008, con il
quale
era
stato revocato il
finanziamento a
suo tempo concesso all'impresa, ai
sensi della regge
n.
237/1993,
nell'ambito
di
un
programma
di
investimenti
avente
ad
oggetto
la
riconversione
dello stabilimento industriale
sito in Castenedolo. La
revoca
- a
tenore
del
decreto succitato - era
imputabile
all'inadempienza
della
societ�
benefic�aria
del
contributo,
rispetto all'obbligo di
restituzione
di
tale
finanziamento, non avendo la
medesima
pagato le
prime
tre
rate
ricomprese
del
piano
di
restituzione
dell'agevolazione
concessa,
in
tal
modo
determinando la
perdita
del
beneficio del
termine, ex art. 1186 cod. civ., e
l'avvio del
procedimento
di revoca totale del contributo erogato.
2.2. Con decreto n. 189/2013, depositato il
21 febbraio 2013, emesso all�esito del
giudizio
di
opposizione
allo stato passivo instaurato dal
concessionario per la
riscossione, il
Tribunale
di
Brescia
confermava, peraltro, l'ammissione
del
credito al
chirografo nel
passivo del
Fallimento
Valsella Meccanotecnica s.r.l. in liquidazione, gi� effettuata dal giudice delegato.
2.3.
Avverso
tate
provvedimento
-denunciando
la
violazione
e
falsa
applicazione
degli
artt. 24, comma
33, della
legge
27 dicembre
1997, n. 449, 9, commi
4 e
5, del
d.lgs. 31 marzo
1998, n. 123, 1362 cod. civ., 4, secondo comma, della
legge
20 marzo 1865, n. 2248, allegato
E)
e
112
cod.
proc.
civ.,
in
relazione
all'art.
360,
primo
comma,
n.
3
cod.
proc.
civ.
-insorgono
Equitalia ed il Ministero, con i rispettivi ricorsi per cassazione.
2.3.1. Gli
istanti
deducono che
la
decisione
dei
tribunale
si
sarebbe
posta
in contrasto con
il
disposto delle
norme
succitate, il
cui
disposto evidenzierebbe, in modo inequivoco, come
contrariamente
a
quanto ritenuto dal
giudice
a
quo - il
diritto dell'amministrazione, in conseguenza
dell'emesso provvedimento amministrativo di
revoca, alla
restituzione
del
finanziamento
concesso
all'impresa
inadempiente,
costituisce
credito
privilegiato
e
non
chirografario.
2.3.2.
Di
pi�,
la
valutazione
operata
dal
tribunale
si
sarebbe
spinta
ben
oltre
l'accertamento
dell'esistenza
del
privilegio sulla
base
di
quanto documentato dal
creditore
istante, fino a
sindacare
- incorrendo in ultrapetizione, ai
sensi
dell'art. 112 cod. proc. civ., e
nella
violazione
dei
limiti
imposti
al
giudice
ordinario
in
relazione
agli
atti
amministrativi
dall'art.
4
della
legge
n. 2248 dei
1865 - la
stessa
legittimit�
dell'esercizio del
potere
di
revoca, diversamente
qua
CONTENzIOSO
NAzIONALE
lificando l'atto dell'amministrazione, che
invero ad avviso del
tribunale
- non si
sarebbe
tradotto
nell'emissione
di
un
vero
e
proprio
provvedimento
pubblicistico
(�tale
atipica
revoca�),
bens�
in un atto privatistico volto ad avvalersi
della
decadenza
del
beneficiario del
finanziamento
dal
beneficio del
termine, ex art. 1186 cod. civ. Il
Tribunale
avrebbe
dovuto, per converso,
sulla
base
dell'insindacabile
provvedimento
di
revoca
del
beneficio,
tale
qualificato
dell'amministrazione, ammettere
il
relativo credito al
privilegio, ai
sensi
degli
artt. 24 della
legge n. 449 del 1997 e 9 del d.lgs. n. 123 del 1998.
3. Le censure sono fondate.
3.1.
Va
osservato,
al
riguardo,
che
gi�
la
disposizione
generale
in
materia
di
riscossione
delle
agevolazioni
concesse
dal
Ministero a
titolo di
incentivi
alle
imprese, contenuta
nell'art.
24 della
legge
n. 449 del
1997, - dopo avere
previsto che
il
provvedimento di
revoca
di
tali
benefici
costituisce
titolo per l'iscrizione
a
ruolo, ai
sensi
dell'art. 67, comma
2, del
d.P.R. 28
gennaio
1988,
n.
43,
della
sorte
capitale,
degli
interessi
e
delle
sanzioni
(comma
32)
-dispone
che
�Il
diritto alla
ripetizione
costituisce
credito privilegiato e
prevale
su ogni
altro titolo di
prelazione
da
qualsiasi
causa
derivante
ad eccezione
del
privilegio per spese
di
giustizia
e
di
quelli
previsti
dall'articolo
2751-bis
dei
codice
civile,
fatti
salvi
i
precedenti
diritti
di
prelazione
spettanti
a
terzi
[...]�.
Di
tale
inequivoca
previsione
normativa
-che
qualifica
come
privilegiato
il
credito per la
restituzione, conseguente
alla
revoca
da
parte
dell'amministrazione, da
qualsiasi
titolo derivi, del
finanziamento erogato dal
Ministero - il
provvedimento del
Tribunale
impugnato non ha, tuttavia, in alcun modo tenuto conto.
3.2.
Del
tutto
erronea
�
da
reputarsi,
peraltro,
anche
l'interpretazione
che
�l
tribunale
ha
fatto della
successiva
disposizione
di
cui
all'art. 9 del
d.lgs. n. 123 del
1998, posta
a
fondamento
del
provvedimento impugnato. La
norma
prevede, al
comma
4, che
�Nei
casi
di
restituzione
dell'intervento in conseguenza
della
revoca
di
cui
al
comma
3, o comunque
disposta
per
azioni
o
fatti
addebitati
all'impresa
beneficiaria,
e
della
revoca
di
cui
al
comma
1,
disposta
anche
in
misura
parziale
purch�
proporzionale
all'inadempimento
riscontrato,
l'impresa
stessa
versa
il
relativo importo maggiorato di
un interesse
pari
al
tasso ufficiale
di
sconto vigente
alla
data
dell'ordinativo di
pagamento, ovvero alla
data
di
concessione
del
credito di
imposta,
maggiorato di
cinque
punti
percentuali. In tutti
gli
altri
casi
la
maggiorazione
da
applicare
�
determinata in misura pari al tasso ufficiale di sconto�.
Il
successivo comma
5 dispone, poi, che
�Per le
restituzioni
di
cui
al
comma
4 i
crediti
nascenti
dai
finanziamenti
erogati
ai
sensi
del
presente
decreto legislativo sono preferiti
a
ogni
altro titolo di
prelazione
da
qualsiasi
causa
derivante, ad eccezione
del
privilegio per spese
di
giustizia
e
di
quelli
previsti
dall'articolo 2751-bis
del
codice
civile
e
fatti
salvi
i
diritti
preesistenti
dei
terzi�, e
che
al
recupero di
tali
crediti
si
provvede
con iscrizione
a
ruolo ex art. 67,
comma 2, del d.P.R. n. 43 del 1988.
3.3.
Orbene,
il
tribunale
ha
interpretato
tali
disposizioni
nel
senso
che
il
credito
derivante
dalla
restituzione
del
finanziamento
abbia
le
proprie
radici
�nell'irregolare
ammissione
all'intervento
o
comunque
nell'indebito
conseguimento
del
beneficio
di
legge�
(p.
8),
considerate
come
uniche
�ipotesi
tipicamente
disciplinate
dalla
legge�,
nelle
quali
l'ente
erogatore
avrebbe
diritto
al
�trattamento
privilegiato
del
credito
restitutorio�.
Sicch�
il
riferimento
alle
gravi
inadempienze
del
beneficiario
ed
ai
fatti
imputabili
al
medesimo
non
potrebbe
in
alcun
modo
essere
inteso
come
riferito
alla
�mancata
restituzione
di
un
finanziamento
regolarmente
concesso�,
venendo
in
siffatta
ipotesi
in
considerazione
una
patologia
�meramente
attinente
al
rapporto
di
credito
(della
P.A.)
ormai
instaurato
e
non
gi�
alle
condizioni
concessorie
ed
alla
ratio
giustificatrice
della
sovvenzione�
(p.
7).
Si
tratterebbe,
in
altri
termini,
ad
avviso
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
del
Tribunale,
di
una
�atipica
revoca�,
che
non
integrerebbe
la
fattispecie
provvedimentale
tipica,
che
sola
potrebbe
dare
origine
al
credito
restitutorio
privilegiato,
ai
sensi
delle
norme
succitate.
3.4. Tanto premesso, va
osservato, in proposito, che
l'art. 9 dei
d.gs. n. 123 del
1998 disciplina
la
revoca
dei
benefici
(previsti
dal
precedente
art. 7), la
misura
delle
restituzioni
in conseguenza
della
revoca
e
prevede
le
ipotesi
in cui
opera
il
privilegio. In particolare, la
revoca
dei
benefici
�
prevista:
a)
in
caso
di
�assenza
di
uno
o
pi�
requisiti,
ovvero
di
documentazione
incompleta
o irregolare, per fatti
comunque
imputabili
al
richiedente
e
non sanabili� (comma
1);
b)
nel
caso
in
cui
�i
beni
acquistati
con
l'intervento
siano
alienati,
ceduti
o
distratti
nei
cinque
anni
successivi
alla
concessione,
ovvero
prima
che
abbia
termine
quanto
previsto
dal
progetto
ammesso all'intervento� (comma
3);
c) nel
caso di
�azioni
o fatti
addebitati
all'impresa
beneficiaria� e
- pi� in generale
- �n tutti
gli
altri
casi� (comma
4). Gli
interventi
pubblici
di
sostegno all'economia
si
realizzano, dunque, attraverso un procedimento complesso, in cui
la
fase
di
natura
amministrativa
di
selezione
dei
beneficiari
in
vista
della
realizzazione
di
interessi
pubblici
�
seguita
da
un
negozio
privatistico
di
finanziamento
o
di
garanzia,
nella
cui
struttura
causale
si
inserisce
la
destinazione
delle
somme
ad uno specifico scopo. La
deviazione
dallo
scopo, nei
casi
suindicati, cos�
come
l'inadempienza
a
tale
rapporto negoziale, determina
la
violazione
della
causa
del
contratto
di
finanziamento
o
di
garanzia
e
costituisce
-attesa
la
stretta
connessione
sussistente
tra
le
due
fasi
del
complesso procedimento in esame
- presupposto
alla revoca del beneficio erogato (cfr. Cass., 20/09/2017, n. 21841).
In
altri
termini,
contrariamente
a
quanto
ritenuto
dal
tribunale,
anche
la
patologia
inerente
alla
successiva
fase
-sebbene
di
carattere
negoziale
-concernente
la
gestione
del
rapporto
di
credito
insorto
per
effetto
della
concessione,
pu�
incidere
su
quest'ultima
e
comportare
la
revoca
del
beneficio
e
la
conseguente
insorgenza
del
diritto
dell'amministrazione
alla
restituzione.
3.5. �
in tale
contesto che
si
colloca, quindi, - come
dianzi
detto - il
privilegio di
cui
all'art.
9, comma
5, secondo il
quale
�per le
restituzioni
di
cui
ai
comma
4, i
crediti
nascenti
dai
finanziamenti
erogati
ai
sensi
del
presente
decreto legislativo sono preferiti
a
ogni
altro titolo
di
prelazione
da
qualsiasi
causa
derivante, ad eccezione
del
privilegio per spese
di
giustizia
e
di
quelli
previsti
dall'art. 2751 bis
c.c. e
fatti
salvi
i
diritti
preesistenti
dei
terzi�. La
norma
rinvia, pertanto, ai
fin�
dell'applicazione
del
privilegio generale
- con una
locuzione
volutamente
generica
ed onnicomprensiva
- ai
�crediti
nascenti
dai
finanziamenti� di
cui
al
comma
4
(che
disciplina,
come
si
�
detto,
la
revoca
di
tutte
le
somme
erogate),
facendo,
pertanto,
inevitabilmente
riferimento a
tutti
i
crediti
relativi
ai
finanziamenti
erogati, e
poi
revocati, alla
impresa;
ossia
- non soltanto, come
ha
inteso il
tribunale
ai
crediti
aventi
la
loro fonte
nell'irregolare
concessione
dell'intervento o nell'indebito conseguimento del
beneficio - ma
anche
a
quelli
derivanti, come
nella
specie, da
�ragioni
o fatti
addebitati
all'impresa
beneficiaria� o
da
qualsiasi
altra
ragione
(�in tutti
gli
altri
casi�), anche
se
attinente
alla
fase
negoziale
successiva
all'erogazione del contributo.
Tale
opzione
interpretativa
�, invero, perfettamente
in linea
con le
finalit�
proprie
dei
finanziamenti
e
con le
necessarie
garanzie
che
lo Stato introduce
per la
tutela
delle
proprie
ragioni
di
credito,
anche
al
fine
di
consentire
alle
risorse
pubbliche
di
trovare
adeguata
protezione, al
fine
d�
realizzare
l'interesse
pubblicistico al
reimpiego di
quelle
stesse
risorse
gi�
messe
a
disposizione
delle
imprese
per scopi
frustrati
dall�inadempenza
delle
medesime
agli
obblighi
assunti
(Cass. 21841/2017;
Cass., 02/03/2012, n. 3335, nel
senso che
il
presupposto
unico del
diritto dello Stato alle
restituzioni, garantito dai
privilegio di
cui
al
comma
5
CONTENzIOSO
NAzIONALE
dell'art. 9 del
d.lgs. n. 123 del
1998, �
che
si
tratti
di
interventi
di
sostegno pubblico alle
imprese,
erogati in forza del medesimo decreto legislativo).
3.6. Per tutte
le
ragioni
esposte, pertanto, i
ricorsi
principale
ed incidentale
devono essere
accolti.
4. L'accoglimento dei
ricorsi
comporta
la
cassazione
dell'impugnata
sentenza
con rinvio al
Tribunale
di
Brescia
in diversa
composizione, che
dovr�
procedere
a
nuovo esame
del
merito
della
controversia
facendo
applicazione
dei
principi
di
diritto
suesposti,
e
provvedendo,
altres�,
alla liquidazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Accoglie
il
ricorso
principale;
accoglie
il
ricorso
incidentale;
cassa
la
sentenza
impugnata;
rinvia
al
Tribunale
di
Brescia
in
diversa
composizione,
cui
demanda
di
provvedere
anche
sulle
spese del giudizio di legittimit�.
Cos� deciso in Roma il 22/02/2018.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Unioni omoaffettive: trascrizione di un matrimonio contratto
all�estero e normativa sopravvenuta sulle unioni civili
cassazione
ciVile, sez. i, sentenza
14 maGGio
2018 n. 11696
La
sentenza
della
Corte
di
cassazione
del
14 maggio 2018, n. 11696 ha
respinto il
ricorso avversario volto ad ottenere
la
trascrizione
del
matrimonio
celebrato
all�estero
tra
persone
dello
stesso
sesso
(nella
specie
matrimonio
�misto�
tra un cittadino italiano e un cittadino straniero).
Si
tratta
della
prima
sentenza
della
Suprema
Corte, in materia
di
trascrizione
in
Italia
di
matrimonio
tra
persone
dello
stesso
sesso
celebrato
all�estero,
pronunciata
dopo l�entrata
in vigore
della
legge
20 maggio 2016, n. 76 sulle
unioni civili e dei relativi decreti attuativi (d.lgs. 19 gennaio 2017 nn. 5 e 7).
La
Corte
di
cassazione,
ha
ritenuto
applicabile
la
normativa
sopravvenuta
all�ipotesi
di
matrimonio
celebrato
prima
della
sua
entrata
in
vigore,
in
quanto
�l�applicazione
delle
nuove
norme
ai
rapporti
sorti
prima
della
sua
entrata
in
vigore
non
costituisce
una
deroga
al
principio
d�irretroattivit�
della
legge,
ma
una
conseguenza
della
specifica
funzione
di
coordinamento
e
di
legittima
circolazione
degli
status
posta
alla
base
della
loro
introduzione
nell�ordinamento�.
Tuttavia,
la
Suprema
Corte
ha
ritenuto
che
la
normativa
sopravvenuta
non
sia
applicabile
al
caso
dedotto
in
giudizio,
relativo
a
matrimonio
�misto�
contratto
tra
un cittadino italiano e
un cittadino straniero in quanto, ai
sensi
del-
l�art. 32 bis
della
legge
n. 218 del
1995 �il
matrimonio contratto all�estero da
cittadini
italiani
con persona dello stesso sesso produce
gli
effetti
dell�unione
civile
regolata
dalla
legge
italiana�.
La
formulazione
vigente,
prosegue
la
Suprema
Corte, ҏ
frutto di
una modifica del
testo iniziale, dovuta all�intervento
correttivo
sollecitato
dalle
commissioni
affari
costituzionali
e
Giustizia
sul
testo
precedente
che
non
prevedeva
la
limitazione
della
conversione
in
unione
civile
ai
matrimoni
contratti
da �cittadini
italiani�
all�estero ma si
riferiva
genericamente
ai
matrimoni
contratti
all�estero,
comprendendovi
anche
i
cittadini
stranieri.
tale
estensione
�
stata
ritenuta
ingiustificata
rispetto
alla
ratio antielusiva posta a base della nuova norma�.
Wally Ferrante*
Cassazione
civile, sezione
i, sentenza 14 maggio 2018 n. 11696
-Pres. F. Tirelli, rel. M.
Acierno, P.m. F. Ceroni
(difforme) - (Omissis) c. Sindaco Comune
di
Milano - Ufficiale
di
Governo (avv. St. W. Ferrante) in punto decreto Corte
appello Milano dep. 6 novembre
2015.
FATTI DI CAUSA
1.
La
Corte
d'appello
di
Milano,
confermando
la
sentenza
di
primo
grado,
ha
respinto
il
ricorso
proposto
da
(omissis)
volto
a
far
dichiarare
l'illegittimit�
del
rifiuto
di
trascrizione
(*) Avvocato dello Stato.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
del
loro
matrimonio
celebrato
in
(omissis)
e,
successivamente,
con
rito
civile
in
(omissis).
2. A
sostegno della
decisione
la
Corte
territoriale
ha
affermato che
alla
luce
del
complessivo
quadro costituzionale
e
convenzionale
i
singoli
Stati
membri
del
Consiglio d'Europa
conservano
la
libert�
di
scegliere
il
modello
di
unione
(tra
persone
dello
stesso
sesso)
giuridicamente
riconosciuta
nell'ordinamento
interno
e
che
in
ordine
a
tale
modello
deve
rinvenirsi
una
riserva
assoluta
di
legislazione
nazionale.
Il
matrimonio
tra
persone
dello
stesso
sesso
non
corrisponde
al
modello matrimoniale
delineato dal
nostro ordinamento e, di
conseguenza, la
trascrizione
di
un atto estero di
tale
contenuto determinerebbe
un quadro d'incertezza
incompatibile
con
l'assetto e la funzione della trascrizione.
3.
Avverso tale
pronuncia
hanno proposto ricorso per cassazione
(omissis) sulla
base
di
due
motivi.
Ha
resistito
con
controricorso
e
ricorso
incidentale
il
sindaco
di
Milano
come
Ufficiale
del
Governo ed ha
proposto controricorso adesivo l'associazione
(omissis). Hanno depositato
memoria i ricorrenti e i controricorrenti adesivi.
RAGIONI DELLA DECISIONE
4.
Deve
rilevarsi, preliminarmente, che
nelle
more
del
giudizio per cassazione
�
intervenuta
la
L. n. 76 del
2016 ed i
decreti
legislativi
delegati
previsti
dall'art. 1, comma
28, lett. b) riguardanti
l'adeguamento delle
disposizioni
dell'ordinamento dello stato civile
in materia
di
iscrizioni, trascrizioni
ed annotazioni
nonch�
delle
norme
in materia
di
diritto internazionale
privato. Sono stati, infatti, emanati
rispettivamente
i
D.Lgs. 19 gennaio 2017 n. 5 e
D.Lgs. n.
7 del 2017.
4.1.
L'illustrazione
dei
motivi
di
ricorso
verr�,
conseguentemente
completata
dalle
integrazioni
contenute
nelle
memorie
depositate, dovendosi
affrontare, tra
gli
altri, il
profilo dell'applicabilit�
della
nuova
disciplina
normativa
anche
ai
rapporti
sorti
prima
dell'entrata
in vigore
del
nuovo complesso sistema legislativo, ed ai giudizi instaurati anteriormente ad esso.
5. Nel
primo motivo di
ricorso viene
dedotta
la
violazione
e
falsa
applicazione
del
principio
generale
del
favor
matrimon�
in relazione
agli
artt. 2, 3 e
29 Cost., nonch�
del
principio di
tassativit�
e
tipicit�
delle
fattispecie, del
principio della
conservazione
degli
atti, del
diritto
alla
vita
familiare
e
del
divieto di
discriminazione. In particolare, le
parti
contestano che
il
matrimonio tra
persone
dello stesso sesso celebrato all'estero sia
inidoneo alla
produzione
di
effetti
giuridici
nel
nostro ordinamento e
che
viga
il
principio di
tassativit�
in ordine
alla
trascrizione
degli
atti. Viene
rilevato che
il
D.P.R. n. 396 del
2000, art. 63, comma
2, stabilisce
che
i
matrimoni
celebrati
all'estero, davanti
all'autorit�
locale, secondo le
leggi
del
luogo, devono
essere
trascritti
nei
registri
dello stato civile
e
che
la
L. n. 218 del
1995, art. 27 afferma
che
la
capacit�
matrimoniale
e
le
altre
condizioni
per
contrarre
matrimonio
sono
regolate
dalla
legge
nazionale
del
nubendo. Infine
l'art. 115 c.c. richiama
per il
cittadino italiano le
norme
nazionali
sulle
condizioni
per contrarre
matrimonio contenute
negli
artt. 84 c.c. e
ss. Nessuna
di
tali
norme
contiene
riferimenti
testuali
diretti
od
indiretti
alla
diversit�
di
sesso
dei
coniugi.
Una
volta
soddisfatti
i
requisiti
sostanziali
di
stato e
capacit�
previsti
dalla
legge
italiana
il
matrimonio
del
cittadino
italiano
celebrato
nel
rispetto
della
lex
loci
ha
immediata
validit�
nel
nostro ordinamento. Alla
luce
di
queste
premesse, una
volta
superata
anche
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�
la
tesi
dell'inesistenza
giuridica
del
matrimonio contratto tra
persone
dello stesso sesso e
la
vigenza
dell'art. 9 della
Carta
dei
diritti
Fondamentali
dell'Unione
Europea
e
12
della
CEDU
rimane
priva
di
fondamento
l'intrascrivibilit�
del
predetto
matrimonio.
Se
la
differenza
di
sesso tra
i
nubendi
non �
un requisito necessario per la
esistenza
e
validit�
del
matrimonio
non
pu�
neanche
incidere
sulla
sua
efficacia.
N�
pu�
pi�
ritenersi
la
contrariet�
al
parametro dell'ordine
pubblico del
matrimonio in questione
L. n. 218 del
1995, ex art. 16,
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
essendo tale
impedimento escluso dalla
giurisprudenza
di
legittimit�
ed essendo applicabile
il
principio secondo il
quale
i
matrimoni
celebrati
tra
cittadini
italiani
e
stranieri
hanno immediata
rilevanza
nel
nostro
ordinamento
sempre
che
essi
risultino
celebrati
secondo
le
forme
previste
dalla
legge
straniera
e
sempre
che
sussistano
i
requisiti
di
capacit�
previsti
dalla
legge
nazionale.
6.
Nel
secondo motivo viene
dedotta
specificamente
la
violazione
del
divieto di
discriminazione
in ordine
all'affermazione
della
Corte
d'appello secondo la
quale
il
matrimonio tra
persone
dello
stesso
sesso
non
corrisponde
alla
tipologia
di
matrimonio
delineato
nel
nostro
ordinamento e
perci� non �
trascrivibile. La
trascrizione
ha
solo efficacia
certativa
e
non costitutiva
di
un atto che
�
immediatamente
valido ed efficace
tanto che
non sarebbe
consentito
un
secondo
matrimonio
di
uno
dei
componenti
l'unione
coniugale
in
questione
ex
art.
116
c.c.
Inoltre
il
ricorrente
di
nazionalit�
(omissis), ha
ottenuto il
rilascio del
permesso di
soggiorno
per motivi
familiari
proprio in considerazione
dell'unione
matrimoniale. Alla
luce
della
giurisprudenza
Cedu in tema
d'interpretazione
degli
artt. 8, 12 e
14 della
Convenzione
non si
riscontra
alcuna
proporzionalit�
nella
soluzione
adottata
dalla
Corte
d'appello.
Essa
viola
la
vita
privata
e
famigliare
dei
ricorrenti, la
loro libert�
individuale
e
li
discrimina
in ragione
del
loro orientamento sessuale.
7. Le
ragioni
dei
ricorrenti
sono state
corroborate
anche
dal
controricorso adesivo dell'Associazione
(omissis), in particolare
sotto il
profilo dell'insussistenza
dell'impedimento dovuto
alla
contrariet�
all'ordine
pubblico da
intendersi
come
ordine
pubblico internazionale, attualmente
del
tutto aperto al
riconoscimento giuridico delle
unioni
tra
persone
dello stesso sesso.
La
scelta
del
modello �
rimessa
al
legislatore
interno e
non entra
nella
valutazione
di
compatibilit�
posta dal limite dell'ordine pubblico internazionale.
8.
Nella
memoria
delle
parti
ricorrenti
�
stata
evidenziata
l'entrata
in vigore
della
L. n. 76 del
2016 e
la
previsione
nell'art. 1, comma
28 lett.
b), della
delega
al
Governo per l'emanazione
di
decreti
attuativi
in ordine
alla
materia
del
diritto internazionale
privato "prevedendo l'applicazione
della
disciplina
dell'unione
civile
tra
persone
dello
stesso
sesso
regolata
dalle
leggi
italiane
alle
coppie
formate
da
persone
dello
stesso
sesso
che
abbiano
contratto
all'estero
matrimonio, unione civile o altro istituto analogo".
Nella
relazione
illustrativa
era
stato
sostenuto
che
"per
quanto
riguarda
il
matrimonio
tra
persone
dello
stesso
sesso
celebrato
all'estero,
la
soluzione
obbligata
�
quella
per
cui
lo
stesso
produce
in
italia
gli
effetti
dell'unione
civile
regolata
dalla
legge
italiana,
indipendentemente
dalla cittadinanza (italiana o straniera) delle
parti". Successivamente, tuttavia, la
Commissione
affari
Costituzionali
del
Senato e
le
Commissioni
Giustizia
di
Camera
e
Senato hanno
rilevato che
questa
formulazione
cos�
ampia
contraddicesse
i
principi
generali
in materia
di
diritto
internazionale
privato,
determinando
una
situazione
di
disparit�
di
trattamento
tra
coppie
dello stesso sesso straniere
coniugate
all'estero e
coppie
unite
all'estero da
un vincolo diverso
dal
matrimonio. Da
tale
indicazione
�
sorta
la
formulazione
della
L. n. 218 del
1995,
art. 32bis, che
stabilisce
solo per i
cittadini
italiani
dello stesso sesso che
abbiano contratto
matrimonio all'estero la produzione nel nostro ordinamento degli effetti dell'unione civile.
La
norma
�
applicabile
soltanto nell'ipotesi
in cui
entrambi
i
nubendi
siano italiani. La
conclusione
�
suggerita
dalla
relazione
accompagnatoria
che
riferisce
la
soluzione
al
matrimonio
contratto all'estero, ove si tratti di cittadini italiani dello stesso sesso.
La
norma
sulla
trascrizione
applicabile, pertanto, �
il
R.D. n. 1238 del
1939, art. 125, comma
5, che
prescrive
la
trascrizione
nei
registri
di
matrimonio degli
atti
di
matrimonio celebrati
all'estero.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Dunque
la
legge
italiana
non pu� pi� regolare
situazioni, quali
quella
dedotta
in giudizio, antecedenti
il 5 giugno 2016 (data di entrata in vigore della L. n. 76 del 2016).
9.
Nella
memoria
dell'associazione
(omissis)
viene
affrontata
specificamente
la
categoria
delle
coppie
cd. miste, ovvero composte
da
un cittadino italiano ed un cittadino straniero con matrimonio
celebrato
all'estero.
Questa
tipologia
di
unione
coniugale
non
pu�
produrre
gli
effetti
dell'unione
civile,
in
quanto
la
citata
L.
n.
218
del
1995,
art.
32
bis
limita
tale
peculiare
effetto
solo ai
matrimoni
contratti
dai
cittadini
italiani. La
conferma
della
correttezza
dell'inapplicabilit�
della
limitazione
degli
effetti
alle
coppie
miste
deriva
dal
confronto tra
lo schema
di
decreto
legislativo
trasmesso
una
prima
volta
al
Parlamento,
che
si
riferiva
genericamente
al
matrimonio
contratto
all'estero
da
persone
dello
stesso
sesso,
e
il
testo
effettivamente
adottato
che
si
riferisce
invece
a
"cittadini
italiani
dello
stesso
sesso". Il
rinvio
esclusivo
alla
legge
italiana
avrebbe
impedito
l'applicazione
delle
regole
di
diritto
internazionale
privato
il
cui
scopo
� il coordinamento con gli ordinamenti stranieri.
Nella
memoria
viene, infine, sottolineato il
difetto di
coordinamento normativo tra
il
R.D. n.
1238
del
1939,
art.
125,
comma
5,
n.
1,
che
prescrive
la
trascrizione
nei
registri
di
matrimonio
celebrati
all'estero e
l'art. 134 bis, introdotto dal
D.Lgs. n. 5 del
2017, secondo il
quale
tutti
gli
atti
di
costituzione
delle
unioni
civili
avvenute
all'estero
e
gli
atti
di
matrimonio
tra
persone
dello stesso sesso avvenuti
all'estero devono essere
trascritti
nel
registro delle
unioni
civili.
Si
tratta
di
una
dimenticanza
del
legislatore
delegato, come
sottolineato anche
dal
Consiglio
Nazionale
del
Notariato. Deve
pertanto ritenersi
che
il
citato art. 134 bis
sia
applicabile
soltanto
ai
matrimoni
contratti
da
soli
cittadini
italiani
all'estero in quanto non �
plausibile
che
una
tipologia
di
matrimonio che
secondo le
norme
di
diritto internazionale
privato pu� essere
trascritto come
tale
debba
subire, per una
disposizione
relativa
ad una
fase
meramente
certativa,
una
sorte
diversa.
I
matrimoni
composti
da
coppie
miste
non
sono
stati
celebrati
all'estero
con un intento elusivo, costituendo l'esercizio di
un diritto soggettivo riconosciuto dall'art. 12
Cedu e
9 Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
Europea. L'unione
matrimoniale
dedotta
nel
presente
giudizio
non
solo
�
coerente
con
la
lex
loci,
ma
ha
un
elemento
di
transnazionalit�
che
non �
stato creato ad hoc
ma
�
agganciato alla
legge
nazionale
di
uno dei
coniugi, e, dunque,
nell'esercizio di
un diritto fondamentale. In conclusione, la
L. n. 218 del
1995, art. 32
bis
non � applicabile alla fattispecie.
9.1
L'applicazione
del
cd.
downgrading
(ovvero
l'applicazione
della
disciplina
normativa
delle
unioni
civili)
anche
ai
matrimoni
cd.
misti
determinerebbe
una
violazione
dell'art.
3
Cost.
Ove
si
ritenga, contro il
chiaro dato testuale, che
l'art. 32 bis
sopra
citato sia
applicabile
alla
fattispecie,
deve essere prospettata eccezione d'illegittimit� costituzionale delle seguenti norme:
-L. n. 76 del
2016, art. 1, comma
28, lett. b) nella
parte
in cui
prevede
anche
per i
matrimoni
formati
all'estero da
una
coppia
formata
da
un cittadino italiano e
da
uno straniero l'applicazione
della disciplina dell'unione civile;
-il
R.D. n. 1238 del
1939, art. 134 bis, comma
3, lett. a)
nella
parte
in cui
prevede
che
nel
registro
delle
unioni
civili
di
cui
al
R.D. n. 1238 del
1939, art. 14, n. 4bis
debbano trascriversi
tutti gli atti di matrimoni tra persone dello stesso sesso avvenuti all'estero.
L'eccezione
viene
prospettata
in relazione
agli
artt. 2, 3, 29 e
117 Cost. nonch�
in relazione
agli
artt. 8 e
14 Cedu. L'interpretazione
censurabile
sarebbe
infatti
fondata
soltanto sul
sesso
e sull'orientamento sessuale dei coniugi cos� violando il principio di uguaglianza.
In
assenza
dell'impedimento
costituito
dalla
contrariet�
all'ordine
pubblico
internazionale
non
�
ragionevole
ed
�
discriminatoria
la
disparit�
di
trattamento
tra
matrimonio
contratto
all'estero
da coppia eterosessuale e dello stesso sesso nell'ipotesi di matrimonio cd. misto.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
10.
ECCEzIONI PRELIMINARI D'INAMMISSIBILIT�
DEL RICORSO.
Preliminarmente
devono essere
affrontate
le
eccezioni
d'inammissibilit�
del
ricorso per cassazione
prospettate
dall'Avvocatura
dello
Stato
in
rappresentanza
e
difesa
del
Sindaco
in
qualit�
di ufficiale del Governo.
10.1 In primo luogo �
stato dedotto il
difetto di
notifica
del
ricorso per cassazione
al
Procuratore
generale
presso la
Corte
di
cassazione. Le
parti
ricorrenti
hanno depositato all'udienza
del
30 novembre
2017 la
copia
dell'avviso di
ricevimento dell'atto regolarmente
notificato al
suddetto Procuratore
generale. Deve, peraltro, evidenziarsi
che
il
ricorso non deve
essere
notificato
al
Procuratore
generale
presso
la
Corte
di
Cassazione
ma
soltanto
all'ufficio
della
Procura
generale
presso
la
Corte
d'appello,
in
quanto
parte
del
giudizio
che
ha
dato
luogo
al
provvedimento impugnato. La
giurisprudenza
costante
di
questa
Corte, ha, al
riguardo, stabilito
che
anche
tale
ultima
omissione
sia
priva
di
rilievo ove
le
conclusioni
del
P.G. presso la
corte
d'appello
siano
state
accolte
dalla
sentenza
impugnata
e
il
controllo
di
legittimit�
sia
stato assicurato dalla
partecipazione
al
procedimento davanti
la
Corte
di
cassazione
del
Procuratore
generale
che
abbia, come
nella
specie, rassegnato le
sue
conclusioni
(Cass. 11211
del 2014).
10.2 Il
Procuratore
generale, all'udienza
pubblica
del
30 novembre
2017, ha
concluso per il
rigetto del
ricorso, richiamando gli
orientamenti
gi�
espressi
da
questa
Corte
ante
L. n. 76 del
2016,
ed
ha
ritenuto
la
fattispecie
dedotta
in
giudizio,
ratione
temporis,
non
regolata
dalla
nuova legge.
11.
�
stato
prospettato
dalla
parte
controricorrente
anche
un
unico
motivo
di
ricorso
incidentale
volto alla
dichiarazione
di
nullit�
della
sentenza
impugnata
e
di
tutto il
procedimento per effetto
della
mancata
notifica
del
ricorso introduttivo e
del
reclamo al
Sindaco del
comune
di
Milano in qualit�
di
Ufficiale
del
Governo presso l'Avvocatura
di
Stato. Presumibilmente
il
ricorso ed il
reclamo sono stati
notificati
direttamente
al
Sindaco e
non presso l'Avvocatura
di
Stato, trascurando la
sua
qualit�
di
Ufficiale
del
Governo nella
specie, ma
il
giudice
del
merito,
sia
in
primo
che
in
secondo
grado,
non
ha
disposto
la
rinnovazione
della
notificazione.
11.1
La
censura
deve
essere
disattesa.
Tra
le
attribuzioni
del
sindaco
nei
servizi
di
competenza
statale, il
D.Lgs. n. 267 del
2000, art. 54 include
specificamente
alla
lettera
a)
la
tenuta
dei
registri
dello stato civile. Questa
funzione
pubblica
viene
svolta
dal
sindaco in qualit�
di
Ufficiale
del
Governo. L'eccezione
prospettata
richiede
il
preventivo l'esame
della
natura
del-
l'attivit�
svolta
dal
Sindaco
in
tale
peculiare
ruolo.
Pu�
osservarsi
al
riguardo
che
si
tratta
dell'esercizio di
una
funzione
certificativa
a
carattere
dichiarativo del
tutto priva
di
discrezionalit�
amministrativa,
in
quanto
regolata
esclusivamente
da
norme
legislative
o
regolamentari
che
ne
pongono in luce
la
vincolativit�. Il
potere
di
rifiuto della
trascrizione
dell'atto, se
contrario
all'ordine
pubblico, si
colloca
all'interno dell'esercizio di
una
funzione
amministrativa
vincolata
dal
momento
che
il
parametro
alla
luce
del
quale
verificare
la
coerenza
o
la
non
conformit�
a
tale
canone
deriva
da
un complesso tessuto costituzionale, convenzionale
e
legislativo
e
pi� specificamente, per gli
ufficiali
di
stato civile, dalle
prescrizioni, per essi
cogenti,
contenute
nelle
circolari
del
Ministero degli
Interni
al
riguardo. L'ulteriore
indice
della
natura
vincolata
della
funzione
svolta
e
della
correlata
situazione
di
diritto soggettivo del
richiedente
la
trascrizione
si
pu� cogliere
nella
giurisdizione
del
giudice
ordinario e
nell'articolazione
del
rapporto tra
organo giudicante
e
ufficiale
dello stato civile
cos�
come
previsto
dalla
norma. Al
riguardo, a
fronte
del
rifiuto alla
trascrizione
dell'atto, il
richiedente
pu� proporre
ricorso giurisdizionale
nei
modi
indicati
nel
D.P.R. n. 396 del
2000, art. 95, comma
1 e
ai
sensi
del
successivo art. 96, comma
1:
"il
tribunale
pu�, senza particolari
formalit�, assu
CONTENzIOSO
NAzIONALE
mere
informazioni, acquisire
documenti
e
disporre
l'audizione
dell'ufficiale
dello stato civile.
2. il
tribunale, prima di
provvedere, deve
sentire
il
procuratore
della repubblica e
gli
interessati
e richiedere, se del caso, il parere del giudice tutelare".
L'audizione
dell'ufficiale
dello stato civile, ha, pertanto, natura
eventuale, in quanto conseguente
alle
valutazioni
relative
alle
esigenze
istruttorie
formulate
dal
Tribunale
e
non
�,
di
conseguenza,
idonea
a
predeterminare
una
partecipazione
necessaria
dell'Ufficiale
dello
stato
civile al giudizio.
12.
APPLICABILIT�
DELLA
L. N. 76 DEL
2016 E
DEI DECRETI LEGISLATIVI DELEGATIVI N. 5 E
7 DEL
2017 AL GIUDIzIO.
Pregiudiziale
all'esame
dei
singoli
motivi
di
ricorso �
la
verifica
dell'applicabilit�
alla
fattispecie
dedotta
in giudizio della
nuova
disciplina
normativa
relativa
alle
unioni
civili
tra
persone
dello
stesso
sesso.
Nella
specie
il
matrimonio
di
cui
si
chiede
la
trascrizione
�
stato
contratto prima
del
5 giugno 2016, giorno in cui
�
entrata
in vigore
la
L. n. 76 del
2016 ed
anche il giudizio � stato instaurato anteriormente a tale data.
La
giurisprudenza
di
legittimit�,
in
relazione
a
un
caso
analogo
(matrimonio
contratto
all'estero
da
due
cittadini
italiani
dello stesso sesso), con la
sentenza
n. 4124 del
2012 ha
escluso la
legittimit�
della
trascrizione
e, successivamente, con la
sentenza
n. 2400 del
2015 ha
ritenuto
inapplicabile
il
modello matrimoniale
alle
unioni
omoaffettive, in una
fattispecie
sorta
dal
rifiuto
di
procedere
alle
pubblicazioni
matrimoniali, nonostante
la
indubitabile
riconducibilit�
di
tali
unioni
tra
le
formazioni
sociali
che
godono di
pieno riconoscimento e
protezione
ex
art. 2 Cost. In entrambe
le
decisioni
�
stato evidenziato come
sia
l'art. 9 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
Europea
sia
l'art. 12 Cedu, non impongano agli
Stati
l'adozione
del
modello
matrimoniale
per
il
riconoscimento
giuridico
delle
unioni
omoaffettive
al
loro
interno,
ferma
la
necessit�
di
garantire
un grado di
protezione
dei
diritti
individuali
e
relazionali
sorti
da tali unioni tendenzialmente omogeneo a quelle coniugali.
La
conseguenza, prospettata
dal
Procuratore
Generale
nella
propria
requisitoria, della
inapplicabilit�
del
nuovo regime
giuridico introdotto dalla
L. n. 76 del
2016, anche
alla
luce
delle
pronunce
n. 138 del
2010 e
170 del
2014, �
la
radicale
intrascrivibilit�
del
matrimonio contratto
da una coppia omoaffettiva all'estero.
Tale
conclusione, tuttavia, non pu� essere
integralmente
condivisa, dal
momento che
la
L. n.
76
del
2016
oltre
ad
introdurre
un
peculiare
modello
giuridicamente
riconosciuto
per
le
unioni
omoaffettive, ha
regolato specificamente
anche
la
disciplina
delle
trascrizioni
dei
matrimoni
o delle
unioni
giuridicamente
riconosciute
di
natura
omoaffettiva
contratte
all'estero. Il
legislatore
ha
avvertito
l'inadeguatezza
della
regolazione
dei
rapporti
di
famiglia
contenuti
nel
Titolo III, capo IV
della
L. n. 218 del
1995 ed ha
introdotto gli
artt. 32
bis,
ter, quater, quinquies.
Gli
artt. 32 ter
e
quater
hanno ad oggetto l'individuazione
della
giurisdizione
e
della
legge
applicabile
in
ordine
alla
capacit�
e
alle
condizioni
per
contrarre
matrimonio
e
allo
scioglimento
delle
unioni
civili. Gli
artt. 32 bis
e
quinquies
riguardano, invece, specificamente
il
tema
degli
effetti
nel
nostro
ordinamento
dei
matrimoni
e
delle
unioni
civili
(o
istituti
analoghi
come
precisa
l'art. 32
quinquies) contratte
all'estero da
cittadini
italiani. La
definizione
degli
effetti
rispettivamente
del
matrimonio
e
dell'unione
civile
(o
istituto
analogo)
contratti
all'estero
da
cittadini
italiani
non
pu�
essere
temporalmente
limitata,
proprio
in
virt�
dell'intrinseca
ratio
della
novella,
alle
relazioni
coniugali
o
alle
unioni
giuridicamente
riconosciute,
contratte
dopo
l'entrata
in
vigore
della
legge
italiana
n�
pu�
essere
condizionata
dalla
data
d'instaurazione
del
giudizio.
Nessuna
delle
due
norme
contiene
la
delimitazione
dell'efficacia
temporale
del
meccanismo legislativo di
conversione
(nell'ipotesi
del
matrimonio contratto
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
all'estero) o di
equiparazione
degli
effetti
(nell'ipotesi
dell'unione
contratta
all'estero) e, del
resto, una
previsione
diversa
avrebbe
determinato un'ingiustificata
ed irragionevole
disparit�
di
trattamento
per
i
cittadini
italiani
che
abbiano
contratto
matrimoni
o
unioni
all'estero
prima
dell'entrata
in
vigore
della
nuova
legge,
ai
quali
sarebbe
preclusa
in
via
generale
l'applicazione
delle
nuove
norme
di
diritto internazionale
privato, volte
proprio ad evitare
soluzioni
di
continuit�
e
disomogeneit�
di
condizioni
di
riconoscimento e
di
tutela
all'interno del
nostro ordinamento,
con riferimento a situazioni omogenee.
L'applicazione
delle
nuove
norme
ai
rapporti
sorti
prima
della
sua
entrata
in vigore
non costituisce
una
deroga
al
principio d'irretroattivit�
della
legge, ma
una
conseguenza
della
specifica
funzione
di
coordinamento e
legittima
circolazione
degli
status
posta
alla
base
della
loro
introduzione
nell'ordinamento. L'esigenza
primaria, indicata
anche
nella
L. n. 76 del
2016,
art. 1, comma
28, nel
quale
�
definito l'ambito della
delega
al
Governo nella
materia, deve
rinvenirsi
proprio nella
necessit�
di
fornire
un regime
giuridico uniforme
alle
coppie
che
abbiano
(gi�)
contratto
all'estero
un
matrimonio,
unione
civile
od
altro
istituto.
Poich�
con
il
matrimonio o con l'unione
civile
od istituto analogo si
costituisce
uno status
tipicamente
a
natura
non
istantanea,
ma
destinato
a
durare
nel
tempo
quanto
meno
fino
all'eventuale
suo
scioglimento, deve
essere
applicato, in tema
di
riconoscimento degli
effetti
di
esso in ordinamento
diverso da
quello in cui
il
vincolo �
stato contratto, il
regime
giuridico vigente
al
momento
della
decisione, non essendo costituzionalmente
compatibile
una
soluzione
che, solo
in virt� di
una
preclusione
temporale, potrebbe
impedire
il
riconoscimento di
effetti
giuridici
all'interno del nostro ordinamento a cittadini italiani e stranieri.
13.
LA
TRASCRIzIONE
DEL
MATRIMONIO
CONTRATTO
ALL'ESTERO
DA
UN
CITTADINO
ITALIANO
E DA UN CITTADINO STRANIERO.
Premessa
l'astratta
applicabilit�
del
nuovo regime
di
diritto internazionale
privato alla
fattispecie
dedotta
in giudizio, ed in particolare
degli
artt. 32 bis
e
quinquies, specificamente
riguardanti
il
riconoscimento
di
matrimoni
o
unioni
riconosciute
contratte
all'estero,
deve
in
primo
luogo
essere
definito
l'oggetto
dell'accertamento
relativo
al
riconoscimento
dell'efficacia
di
atti, provvedimenti
o sentenze
straniere
nel
nostro ordinamento secondo la
L. n. 218 del
1995, artt. 64 e ss.
13.1
Il giudizio di riconoscimento degli atti e dei provvedimenti giurisdizionali esteri.
Secondo il
consolidato orientamento di
questa
Corte, il
sindacato giurisdizionale
deve
essere
rivolto agli
effetti
che
possono prodursi
nel
nostro ordinamento a
causa
del
riconoscimento
o, nella
specie, della
trascrizione
dell'atto, senza
che
lo stesso possa
essere
sottoposto ad un
sindacato contenutistico (Cass. 15343 del
2016) o, nel
caso si
tratti
di
una
sentenza
straniera,
senza
che
si
debba
verificare
la
correttezza
della
soluzione
adottata
dal
giudice
straniero in
relazione
alla
disciplina
di
diritto positivo interno (cfr. Cass. 9483 del
2013, sulla
irrilevanza
della
diversit�
del
regime
patrimoniale
coniugale
vigente
negli
Stati
Uniti
rispetto a
quello
italiano).
Neanche
l'accertamento
dell'esistenza
(o
della
mancanza)
di
analogo
istituto
nell'ordinamento
italiano costituisce, in linea
generale, un ostacolo impeditivo al
riconoscimento, come
�
accaduto
nelle
pronunce
che
hanno riconosciuto provvedimenti
e
sentenze
straniere
di
divorzio
ancorch�
negli
ordinamenti
di
provenienza
non fosse
conosciuta
la
separazione
personale. Il
limite
effettivo, in ordine
ai
rapporti
di
famiglia, �
costituito dal
complesso dei
principi
anche
di
natura
valoriale,
costituzionale
e
convenzionale
che,
sul
fondamento
della
dignit�
della
persona,
della
uguaglianza
di
genere
e
della
non discriminazione
tra
generi
ed in relazione
all'orientamento
sessuale,
determinano
l'orizzonte
non
oltrepassabile
dell'ordine
pubblico
CONTENzIOSO
NAzIONALE
internazionale. Un atto o provvedimento straniero che
sia
rispettoso di
tale
limite
merita
di
essere
riconosciuto
nel
nostro
ordinamento
con
riferimento
specifico
agli
effetti
che
�
destinato
a produrre.
13.2
La peculiarit� della domanda.
L'applicazione
dei
principi
sopra
esposti
alla
fattispecie
dedotta
nel
presente
giudizio
presenta
delle peculiarit� che meritano di essere sinteticamente rilevate.
Le
parti
ricorrenti
hanno
richiesto
la
trascrizione
dell'atto
di
matrimonio
come
tale.
Esse,
come
ribadito anche
in tutti
gli
atti
difensivi
dimessi
in giudizio, richiedono il
riconoscimento della
loro unione
coniugale
come
matrimonio e
non come
unione
civile. Non ritengono legittima
l'applicazione
del
cd. downgrading
ovvero la
conversione
della
loro unione
matrimoniale
in
unione
civile. Non ritengono, di
conseguenza, sufficiente
che
mediante
la
trascrizione
negli
atti
del
registro delle
unioni
civili
del
loro matrimonio si
producano automaticamente
nel
nostro
ordinamento gli
effetti
giuridici
previsti
dalla
L. n. 76 del
2016 e
la
conseguente, tendenziale,
equiparazione
delle
tutele
a
quelle
previste
per l'unione
coniugale
con i
limiti
in essa
indicati
e
salva
la
clausola
di
salvaguardia
per i
diritti
gi�
riconosciuti
in sede
giurisdizionale,
contenuta nella L. n. 76 del 2016, art. 1, comma 20.
Alla
peculiarit�
della
domanda
proposta
dalle
parti
ricorrenti
corrisponde
specularmente
la
complessit�
del
sistema
giuridico
ad
essa
astrattamente
applicabile.
Deve
rilevarsi,
al
riguardo,
che
le
norme
di
diritto internazionale
privato (L. n. 218 del
1995, artt. 64 e
ss;
per i
provvedimenti
ed atti
in materia
di
famiglia, artt. 65 e
66), come
gi�
evidenziato, concernono il
riconoscimento
degli
effetti
dell'atto.
L'impedimento
costituito
dalla
contrariet�
all'ordine
pubblico, nella
configurazione
sopra
delineata, coerente
con gli
orientamenti
di
questa
Corte
(Cass. 11599 del
2016 e
S.U. 16601 del
2017), riguarda
gli
effetti
e
non la
qualificazione
del-
l'atto. A
tal
proposito deve
precisarsi
che
la
disciplina
contenuta
nella
L. n. 218 del
1995, art.
28, relativa
alla
validit�
formale
del
matrimonio, riguarda
la
legge
applicabile
e
non il
riconoscimento
o
la
trascrizione
dell'atto
formato
all'estero.
Ai
fini
dell'individuazione
della
legge
applicabile
per
la
validit�
formale
dell'atto,
in
via
generale,
concorre
con
gli
altri
criteri
anche
quello
del
luogo
della
celebrazione
ma
tale
disposizione
non
incide
sulla
determinazione
degli
effetti
nonch�
delle
condizioni
e
capacit�
matrimoniali
che, anche
ai
fini
della
legge
applicabile,
sono
regolate
dal
criterio
della
legge
nazionale
dei
contraenti
(art.
27).
Quest'ultima,
ove
diversa, dar�
luogo ad ambiti
di
riferimento giuridico diverso, rispetto ai
quali
non viene
indicato
un criterio di prevalenza.
Nel
caso
di
specie,
la
non
contrariet�
all'ordine
pubblico
internazionale,
cos�
come
interpretato
dal
legislatore
della
L.
n.
76
del
2016
e
dei
decreti
delegati,
del
riconoscimento
del
matrimonio
e
delle
unioni
civili
o
istituti
analoghi
contratti
all'estero,
�
consacrata
dalla
L.
n.
218
del
1995,
artt. 32 bis
e
quinquies.
Gli
atti
di
matrimonio e
di
unioni
riconosciute
producono senz'altro
effetti
giuridici
nel
nostro
ordinamento
secondo
il
regime
di
convertibilit�
stabilito
dalle
nuove
norme.
13.3
L'esame del quadro giuridico di riferimento.
La
norma
cardine
per
stabilire
entro
che
limiti
pu�
essere
riconosciuto
nel
nostro
ordinamento
l'atto di matrimonio dedotto nel presente giudizio � la L. n. 218 del 1995, art. 32 bis.
La
norma
dispone
che
"il
matrimonio
contratto
all'estero
da
cittadini
italiani
con
persona
dello
stesso
sesso
produce
gli
effetti
dell'unione
civile
regolata
dalla
legge
italiana."
La
formulazione
vigente
�
frutto
di
una
modifica
del
testo
iniziale,
dovuta
all'intervento
correttivo
sollecitato
dalle
Commissioni
Affari
Costituzionali
e
Giustizia
sul
testo
precedente
che
non
prevedeva
la
limitazione
della
conversione
in
unione
civile
ai
matrimoni
contratti
da
"citta
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
dini
italiani"
all'estero
ma
si
riferiva
genericamente
ai
matrimoni
contratti
all'estero,
comprendendovi
anche
i
cittadini
stranieri.
Tale
estensione
�
stata
ritenuta
ingiustificata
rispetto
alla
ratio
antielusiva
posta
a
base
della
nuova
norma.
In
particolare
si
�
ritenuto
che
quando
il
matrimonio
�
stato
contratto
all'estero
da
cittadini
stranieri
non
pu�
ravvisarsi
in
esso
alcun
intento
di
aggiramento
della
L.
n.
76
del
2016
e
del
modello
di
unione
civile
vigente
nel
nostro
ordinamento,
cos�
da
doversi
escludere
la
necessit�
di
derogare
alle
regole
generalmente
applicabili
di
diritto
internazionale
privato
in
relazione
alla
legge
applicabile
a
tale
relazione
coniugale.
In
tale
peculiare
ipotesi
non
pu�
essere
ignorato
il
carattere
intrinsecamente
transnazionale
del
rapporto
matrimoniale
contratto
tra
cittadini
stranieri,
in
quanto
caratterizzato
da
un
sufficiente
grado
di
estraneit�
rispetto
al
nostro
ordinamento,
con
conseguente
operativit�
dei
criteri
di
collegamento
stabiliti
negli
artt.
da
26
a
30
della
l.
n.
218
del
1995
o,
ove
applicabili,
dei
regolamenti
UE
in
materia
matrimoniale
(Regolamento
CE
n.
2201
del
2003
e
1259
del
2010).
L'art. 32 bis, in conclusione, non trova
applicazione
diretta
nell'ipotesi
in cui
venga
richiesto
il
riconoscimento di
un'unione
coniugale
contratta
all'estero tra
due
cittadini
stranieri. Il
matrimonio
dovrebbe
essere
trascritto, in questa
ipotesi, come
tale, senza
operare
alcuna
conversione
ancorch�
il
R.D. n. 1238 del
1939, art. 63, cos�
come
modificato dal
D.Lgs. n. 5 del
2017, non preveda
un registro dei
matrimoni
contratti
da
cittadini
stranieri
dello stesso sesso
all'estero ma, al
contrario, per questa
ipotesi
stabilisca, verosimilmente
per un difetto di
coordinamento
con l'altro D.Lgs. n. 7 del
2017, all'art. 63, comma
2, lett. c-bis, che
anche
tali
atti
vadano
trascritti
nel
registro
delle
unioni
civili.
Tale
profilo
critico,
tuttavia
non
incide
sull'applicazione
della
regola
sostanziale
della
lex
fori, in considerazione
della
funzione
meramente
certificativa
della
trascrizione
di
un atto che
sia
idoneo a
produrre
effetti
nell'ordinamento
ove
ci�
sia
stato
richiesto
in
forza
di
una
norma
di
legge
o
di
un
provvedimento
giurisdizionale.
Il
testo dell'art. 32 bis
lascia
tuttavia
irrisolta
la
questione, formante
oggetto del
presente
giudizio,
relativa
alla
trascrizione
in Italia
del
matrimonio tra
persone
dello stesso sesso, di
cui
una sia cittadino italiano e l'altro cittadino straniero, contratto all'estero.
Come
gi�
rilevato, le
nuove
norme
regolative
della
trascrizione
(e
della
conseguente
produzione
degli
effetti
nel
nostro
ordinamento)
delle
unioni
matrimoniali
(o
delle
unioni
civili)
omoaffettive contratte all'estero sono l'art. 32 bis
e l'art. 32 quinquies.
Dall'esame
coordinato di
esse
pu� essere
ricavato in primo luogo il
principio, definito efficacemente
dalla
dottrina
di
ordine
pubblico
"positivo"
di
netto
favor
in
ordine
al
riconoscimento
giuridico delle
unioni
omoaffettive
ed all'accesso alle
unioni
civili
ex
L. n. 76 del
2016. L'art.
32
quinquies
contiene
una
clausola
di
salvaguardia
secondo
la
quale
le
unioni
civili
o
altri
istituti
analoghi,
anche
se
non
dotati
di
un
complesso
di
strumenti
di
tutela
equiparabili
a
quelli
contenuti
nella
L.
n.
76
del
2016,
producono
gli
stessi
effetti
delle
unioni
civili
regolate
dalla
legge
italiana.
La
norma
stabilisce
la
prevalenza
della
legge
italiana
rispetto
a
leggi
straniere
che
non
tutelino
in
maniera
equivalente
tali
unioni
e
costituisce
uno
degli
indicatori
della
centralit�
e
l'esclusivit�
della
scelta
adottata
dal
legislatore
italiano in ordine
al
riconoscimento
delle unioni omoaffettive.
L'art.
32
bis
completa,
pertanto,
il
quadro
degli
effetti
che
possono
produrre
le
diverse
tipologie
di
unioni
formate
da
coppie
omoaffettive
nel
nostro ordinamento, in quanto stabilisce
anche
per l'ipotesi
dell'unione
coniugale
contratta
all'estero quantomeno la
produzione
degli
effetti
dell'unione civile
ex
L. n. 76 del 2016.
Deve, in conclusione, ritenersi
che
il
legislatore
italiano abbia
inteso esercitare
pienamente
la
CONTENzIOSO
NAzIONALE
libert�
di
scelta
del
modello di
riconoscimento giuridico delle
unioni
omoaffettive
coerentemente
con
il
quadro
convenzionale
(artt.
8
e
12
Cedu)
e
con
quello
derivante
dal
sistema
anche
costituzionale
dell'Unione
Europea
(art.
9
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
Europea).
�
stato
prefigurato
un
sistema
di
riconoscimento
delle
unioni
omoaffettive,
contratte
all'estero,
fondato sulla
preminenza
del
modello adottato nel
diritto interno delle
unioni
civili. Con la
L. n. 76 del
2016 il
legislatore
ha
colmato il
vuoto di
tutela
che
caratterizzava
l'ordinamento
interno, cos�
come
richiesto dalla
Corte
Cost. con la
sentenza
n. 170 del
2014 e
dalla
Corte
Europea
dei
diritti
umani
nella
sentenza
Oliari
contro
Italia
(sentenza
del
21
luglio
2105
ricorsi
n.
18766
e
36030
del
2011),
operando
una
scelta
diversa
da
quella
di
molti
altri
Stati,
fondata,
invece
sull'adozione
del
modello
matrimoniale.
Tale
scelta
�
stata
il
frutto
dell'esercizio
di
una
discrezionalit�
legislativa
del
tutto rientrante
nel
"potere
di
apprezzamento degli
Stati"
indicato dalla
giurisprudenza
della
Corte
Edu proprio con riferimento all'interpretazione
del-
l'art.
12
(Sentenza
Schalk
e
Kopf
del
3
giugno
2010,
ricorso
n.
30141
del
2004)
e
della
precisa
indicazione
proveniente
dalla
citata
sentenza
n.
170
del
2014.
Per
le
unioni
omoaffettive
�
stato scelto un modello di
riconoscimento giuridico peculiare, ancorch�
in larga
parte
conformato,
per quanto riguarda
i
diritti
ed i
doveri
dei
componenti
dell'unione, al
rapporto matrimoniale.
Alla
diversit�
della
"forma"
dell'unione
civile
rispetto
al
matrimonio
corrisponde,
peraltro,
un'ampia
equiparazione
degli
strumenti
di
regolazione,
realizzata
attraverso
la
tecnica
del
rinvio alla
disciplina
codicistica
del
rapporto matrimoniale
da
ritenersi, anche
in ordine
alla
funzione
adeguatrice
della
giurisprudenza,
il
parametro
di
riferimento
antidiscriminatorio.
13.4
Il
riconoscimento
del
matrimonio
formato
all'estero
da
cittadino
italiano
e
cittadino
straniero.
Prima
di
procedere
all'esame
del
nuovo sistema
di
diritto internazionale
privato relativo agli
effetti
dei
matrimoni
e
delle
unioni
contratte
all'estero da
cittadini
dello stesso sesso, �
necessario
ribadire
che
all'esito del
rifiuto della
trascrizione
dell'atto (o in virt� dell'opposizione
al
riconoscimento
di
un
titolo
giurisdizionale
estero),
il
sindacato
giurisdizionale
riguarda
gli
effetti
dell'atto
o
del
provvedimento
e
non
�
limitato
alla
forma
dello
stesso.
Il
riconoscimento
dell'atto
determina
il
regime
giuridico
applicabile
secondo
le
norme
di
collegamento
di
diritto
internazionale
privato
elaborate
dal
D.Lgs.
n.
7
del
2017
(prevalentemente
coerenti
con
quelle
preesistenti salve le esigenze di adeguamento dovute al nuovo istituto dell'unione civile).
Nel
caso di
specie
occorre
stabilire
se
trova
applicazione
la
limitazione
degli
effetti
stabilita
nell'art. 32 bis
alla
fattispecie
peculiare
dedotta
in giudizio o se
l'atto in oggetto pu� essere
trascritto come unione matrimoniale (e non come unione civile).
La
specialit�
della
normazione
introdotta
con il
D.Lgs. n. 7 del
2017, nel
sistema
previgente
di
diritto
internazionale
privato,
determina
l'applicazione
di
questo
peculiare
regime
giuridico
degli
effetti
degli
atti
formati
all'estero, nell'ambito delle
unioni
omoaffettive. La
disciplina
generale
contenuta
nella
L.
n.
219
del
1995,
artt.
24
e
segg.
�
integrata
da
quella
puntuale
sopra
indicata
e
il
rispetto del
limite
costituito dall'ordine
pubblico internazionale
non deve
essere
oggetto di
un esame
specifico, essendo gi�
stato oggetto della
valutazione
operata
dal
legislatore
all'interno del
nuovo regime
giuridico di
carattere
speciale
L. n. 76 del
2016,
ex
art.
1,
comma
28.
Le
unioni
omoaffettive
nel
nostro
ordinamento
non
contrastano
con
l'ordine
pubblico internazionale
e, conseguentemente, anche
quelle
contratte
all'estero devono essere
riconosciute
ed
assistite
da
un
sistema
di
tutele
adeguato.
La
compatibilit�
dei
modelli
adottati
all'estero
(matrimonio
od
unione
civile)
nel
nostro
ordinamento
trova
una
regolazione
puntuale
con i
meccanismi
di
conversione
elaborati
dal
legislatore
del
D.Lgs. n. 7 del
2016. Tale
complesso
di
regole
definisce, tuttavia, anche
il
perimetro all'interno del
quale
tali
unioni
produ
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
cono effetti
nel
nostro ordinamento. La
libert�
di
scelta
del
modello di
unione
omoaffettiva
rimessa
ai
singoli
Stati
si
estende,
a
fini
antielusivi
e
di
coerenza
antiscriminatoria
del
sistema
di
regolazione
interna, anche
alla
produzione
degli
effetti
degli
atti
formati
all'estero, salva
l'ipotesi
della
totale
transnazionalit�
di
essi
(matrimonio contratto all'estero da
cittadini
entrambi
stranieri).
All'interno
del
quadro
che
si
�
delineato
non
risulta
disagevole
l'interpretazione
della
L.
n.
219 del 1995, art. 32 bis.
Sul
piano
strettamente
testuale,
come
�
stato
rilevato
anche
dalla
dottrina,
si
pu�
cogliere
una
differenza
rilevante
tra
la
formulazione
dell'art.
32
bis
e
quella
dell'art.
32
quinquies.
Nella
prima
norma
l'ambito
soggettivo
di
applicazione
del
nuovo
regime
riguarda
in
generale
"il
matrimonio
contratto
all'estero
da
cittadini
italiani"
mentre
l'art.
32
quinquies,
che
estende
il
sistema
di
tutele
previsto
dalla
L.
n.
76
del
2016
anche
ad
istituti
analoghi,
si
riferisce
ad
unioni
costituite
all'estero
"tra
cittadini
italiani",
oltre
a
richiedere
l'ulteriore
requisito
dell'abituale
residenza
in
Italia.
La
differenza
testuale
ha
un
significato
logico-giuridico
chiaro.
L'art.
32
bis
esprime
la
nettezza
della
scelta
legislativa
verso
il
modello
dell'unione
civile,
limitando
gli
effetti
della
circolazione
di
atti
matrimoniali
relativi
ad
unioni
omoaffettive
a
quelle
costituite
da
cittadini
entrambi
stranieri,
come
rileva
l'indicatore
costituito
dall'uso
del
"da",
rispetto
alla
diversa
opzione
adottata
dall'art.
32quinquies
che
ha
una
ratio
estensiva
del
regime
giuridico
di
riconoscimento
e
tutela
contenuto
nella
L.
n.
76
del
2016
a
tutti
i
cittadini
italiani,
ancorch�
abbiano
dato
vita
all'estero
ad
un
vincolo
munito
di
un
grado
inferiore
di
diritti.
La
soluzione
indicata
�
coerente
anche
con
il
regime
giuridico
di
diritto
internazionale
privato
relativo alla
capacit�
e
alle
condizioni
per contrarre
matrimonio. L'art. 27, applicabile
nella
specie,
rinvia
alla
legge
nazionale
di
ciascuno
dei
nubendi.
Tale
criterio
nella
specie
creerebbe
un conflitto non risolvibile
in ordine
alla
forma
ed agli
effetti
della
trascrizione
dell'atto contratto
all'estero
ove
non
si
adottasse
la
soluzione
interpretativa
dell'art.
32
bis
cui
si
�
acceduto.
Si
deve,
inoltre,
rilevare,
che
se
l'art.
32
bis
si
applicasse
anche
ai
cd.
matrimoni
"misti",
ovvero
contratti
da
un
cittadino
italiano
e
da
un
cittadino
straniero,
si
determinerebbe
una
discriminazione
cd.
"a
rovescio"
tra
i
cittadini
italiani
che
hanno
contratto
matrimonio
all'estero
e
possono
"trasportare"
forma
ed
effetti
del
vincolo
nel
nostro
ordinamento
e
quelli
che
hanno
contratto
un'unione
civile
in
adesione
al
modello
legislativo
applicabile
nel
nostro
ordinamento.
13. 5
Le eccezioni d'illegittimit� costituzionale.
Alla
luce
del
quadro costituzionale, convenzionale
e
di
diritto interno delineato, non possono
essere
accolte
le
eccezioni
d'illegittimit�
costituzionale
formulate
dall'interveniente
Associazione
(omissis).
Premessa
l'applicabilit�
diretta
della
L.
n.
219
del
1995,
art.
32bis
in
quanto
norma
diretta
proprio a
regolare
la
circolazione
ed il
riconoscimento degli
effetti
degli
atti
di
matrimonio
contratti
da
coppie
omoaffettive
all'estero, cos�
come
richiesto dalla
dellega
contenuta
nella
L. n. 76 del
2016, art. 1, comma
28, la
non trascrivibilit�
dell'atto di
matrimonio formato da
un cittadino straniero ed un cittadino italiano non costituisce
il
frutto di
un quadro discriminatorio
per ragioni
di
orientamento sessuale
o un'interpretazione
convenzionalmente
e
costituzionalmente
incompatibile
con il
limite
antidiscriminatorio, dal
momento che
la
scelta
del
modello di
unione
riconosciuta
tra
persone
dello stesso sesso negli
ordinamenti
facenti
parte
del
Consiglio d'Europa
�
rimessa
al
libero apprezzamento degli
stati
membri, salva
la
definizione
di
uno standard di
tutele
coerenti
con l'interpretazione
del
diritto alla
vita
familiare
ex
art.
8
fornita
dalla
Corte
Edu.
La
discriminazione
tra
cittadini
italiani
non
�
ravvisabile
ed
anzi, come
rilevato, un profilo di
discriminazione
inversa
potrebbe
individuarsi
nella
scelta
CONTENzIOSO
NAzIONALE
ermeneutica
contraria. La
discriminazione
per orientamento sessuale
dei
cittadini
stranieri
in
ordine
alla
libert�
di
circolazione
e
di
stabilimento �
del
pari
non rilevabile
dal
momento che
l'unione
omoaffettiva
riconosciuta
all'estero secondo il
paradigma
matrimoniale
non �
priva
di
effetti
nel
nostro
ordinamento
e
la
regolazione
dei
rapporti
personali
e
patrimoniali
tra
i
componenti
dell'unione
rimane
disciplinata
dal
sistema
generale
di
diritto internazionale
privato
(artt. 26 e ss.).
Infine
la
specialit�
del
nuovo regime
giuridico come
illustrato evidenzia, da
un lato, che
non
pu� essere
valutato il
limite
dell'ordine
pubblico internazionale
in astratto, disancorato dalle
norme
di
diritto internazionale
privato concretamente
in vigore, e, dall'altro, che
la
scelta
legislativa
� del tutto compatibile con tale parametro.
13.6
In
conclusione
il
ricorso
deve
essere
rigettato.
La
assoluta
novit�
della
questione
impone
la compensazione delle spese processuali del presente giudizio.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso. Compensa le spese processuali del presente giudizio.
In caso di diffusione omettere le generalit� e i riferimenti geografici.
Cos� deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 dicembre 2017.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Profili giuridici dell�assunzione
ex novo
del
dipendente stabilizzato, con particolare riferimento
agli effetti preclusivi in ordine al riconoscimento del
servizio pregresso ai fini dell�anzianit� giuridica
nota
a
tribUnale
di
naPoli, sez. laVoro, sentenza
13 ottobre
2017 n. 6887
Alessandra Parente*
l�assunzione
conseguente
alla
stabilizzazione
deve
essere
ritenuta
a
tutti
gli
effetti
quale
nuova
assunzione
presso
la
P.a.,
non
potendo
condividersi
l�affermazione
secondo
la
quale
si
tratterebbe
di
una
mera
trasformazione
di
un
rapporto
di
lavoro
a
tempo
determinato
in
rapporto
di
lavoro
a
tempo
indeterminato.
non
si
ravvisano,
dunque,
le
condizioni
per
affermare
il
diritto
del
dipendente
alla
ricostruzione
della
carriera
professionale
al
fine
del
riconoscimento
dell�anzianit�
ai
fini
giuridici,
da
qualsiasi
data
cadente
nel
periodo
precedente
alla
stabilizzazione.
al
contrario,
la
posizione
del
dipendente
a
tempo
indeterminato
e
quella
di
chi
ha
lavorato
con
continuit�
nella
medesima
mansione
in
forza
di
una
pluralit�
di
rapporti
a
termine
sono
pienamente
equiparabili
sotto
il
profilo
delle
�condizioni
d�impiego�.
Pertanto,
deve
riconoscersi
al
dipendente
la
progressione
retributiva
in
funzione
dell�anzianit�
maturata,
limitatamente
alle
differenze
economiche
conseguenti
alla
progressione
economica
nella
fascia
di
appartenenza.
i
crediti
retributivi
maturati
dal
dipendente
stabilizzato
sono
soggetti
al
termine
di
prescrizione
quinquennale,
decorrente,
in
egual
modo,
in
costanza
sia
del
rapporto
a
termine
sia
del
rapporto
a
tempo
indeterminato.
il
dies
a
quo
per
l�esercizio
del
diritto
alle
rivendicazioni
economiche,
anche
nel
caso
di
contratti
a
termine
con
la
P.a.,
deve,
pertanto,
essere
individuato
in
pendenza
del
rapporto.
La
sentenza
in
commento
propone
un�interpretazione
innovativa
della
quaestio, alquanto dibattuta
da
parte
della
giurisprudenza, inerente
la
natura
giuridica
degli
interventi
legislativi
di
�stabilizzazione�
e
dei
suoi
effetti
sulla
ricostruzione
di
carriera
dei
dipendenti
pubblici
stabilizzati, alla
luce
delle
influenze
del
diritto interno ed europeo. Il
dubbio interpretativo, foriero di
evidenti
riflessi
pratici
e
di
notevoli
contenziosi
giudiziari,
riguarda
la
sussistenza
o meno, a
seguito dei
processi
di
stabilizzazione, del
diritto al
riconoscimento
del
pregresso periodo di
anzianit�, maturato, a
parit�
di
mansioni, durante
lo
svolgimento di rapporti a termine.
(*) Dottore
in Giurisprudenza, praticante
forense
presso l�Avvocatura
distrettuale
dello Stato di
Napoli.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
sommario:
1.
la
quaestio
facti
-2.
il
quadro
normtivo
e
giurisprudenziale
di
riferimento
-3. il
ruolo della contrattazione
collettiva - 4. cenni
sul
rapporto tra anzianit� di
servizio e
prescrizione - 5. considerazioni conclusive.
1. la Quaestio facti.
La
quaestio facti, nella
sentenza
che
si
annota, �
quella
di
un dipendente
del
MIBACT,
in
servizio
quale
�addetto
ai
servizi
di
vigilanza
e
custodia�
presso
il
Museo
Archeologico
di
Napoli,
con
una
pluralit�
di
contratti
a
tempo
determinato
(oggetto
senza
soluzione
di
continuit�
di
varie
proroghe
e
rinnovi,
con l�esclusione
di
un primo contratto trimestrale) dal
settembre
del
1998 al
luglio del
2007;
fin quando non �
intervenuta
la
sua
stabilizzazione, sempre
presso il medesimo ente, a far data dal 5 novembre 2007.
Il
dipendente, nel
convenire
in giudizio il
MIBACT
innanzi
al
Tribunale
del
Lavoro
competente
per
territorio,
ha
rivendicato,
in
applicazione
della
clausola
4
dell�Accordo
Quadro
sul
lavoro
a
tempo
determinato,
l�accertamento
dell�illegittimit� dell�azzeramento dell�anzianit� maturata all�atto del-
l�immissione
in
ruolo
e
l�accertamento
del
diritto
al
riconoscimento
dell�anzianit�
di
servizio, a
fini
giuridici
ed economici, maturata
nel
rapporto
di
lavoro
a
termine
e
la
conseguente
condanna
del
Ministero
resistente
alla
integrale
ricostruzione
di
carriera,
al
pagamento
delle
differenze
retributive
e
delle differenze economiche spettanti in suo favore.
2. il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
La
stabilizzazione
a
domanda
del
personale
non dirigenziale
in servizio
a
tempo
determinato
da
almeno
tre
anni,
anche
non
continuativi,
purch�
in
precedenza
assunto mediante
procedure
selettive
di
natura
concorsuale
o previste
da
norme
di
legge, �
disciplinata
dall�art. 1, commi
519
(1)
-520, della
legge
n. 296/2006 (ulteriori
misure
di
stabilizzazione
sono, altres�, contenute
nella legge n. 244/2007).
Come
evidenziato nella
sentenza
che
si
annota, la
disciplina
della
stabilizzazione:
�
derogatoria
rispetto
al
principio
dell�accesso
al
pubblico
impiego
mediante
concorso, ex art. 97 Cost.;
valorizza
il
requisito della
triennalit�
dei
rapporti
a
tempo
determinato;
non
configura
un�ipotesi
di
mera
trasformazione
del
contratto da
tempo determinato a
tempo indeterminato (2);
ammette
l�as
(1)
Il
comma
519
della
c.d.
legge
Finanziaria
per
l�anno
2007,
norma
di
riferimento
per
le
intervenute
stabilizzazioni,
cos�
dispone:
�Per
l�anno
2007
una
quota
pari
al
20%
del
fondo
di
cui
al
comma
513
�
destinata
alla
stabilizzazione
a
domanda
del
personale
non
dirigenziale
in
servizio
a
tempo
determinato
da
almeno
tre
anni,
anche
non
continuativi,
o
che
consegua
tale
requisito
in
virt�
di
contratti
stipulati
anteriormente
alla
data
del
29
settembre
2006
o
che
sia
stato
in
servizio
per
almeno
tre
anni,
anche
non
continuativi,
nel
quinquennio
anteriore
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
legge,
che
ne
faccia
istanza,
purch�
sia
stato
assunto
mediante
procedure
selettive
di
natura
concorsuale
o
previste
da
norme
di
legge
(�)�.
(2) Conversione
tra
l�altro preclusa
dall�art. 36, comma
6, D.lgs. n. 165/2001, come
ribadito, di
recente, dalle SS.UU. nella sentenza n. 5072/2016.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
sunzione
del
personale
non attualmente
in servizio, purch�
abbia
maturato il
citato
requisito
dei
tre
anni
di
servizio;
ha
rappresentato
una
misura
di
notevole
portata, interessando Amministrazioni differenti per tipologia (3).
Il
corretto inquadramento giuridico della
stabilizzazione
nel
contesto interno
non pu� prescindere
dal
contenuto della
Circolare
della
Funzione
Pubblica
n.
5/2008
(4),
che
dispone:
�il
concetto
di
stabilizzazione
non
ha
una
valenza giuridica e
non va in nessun caso inteso come
intervento volto alla
trasformazione
a tempo indeterminato del
rapporto di
lavoro a tempo determinato
in quanto ci� risulta incompatibile
con le
disposizioni
previste
in materia
di
costituzione
di
rapporto
di
lavoro
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche.
il
principio
inderogabile
�
sancito,
come
gi�
detto,
dall�art. 36, comma 6, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. (�) ne
deriva
che
l�assunzione
a
tempo
indeterminato,
quale
momento
conclusivo
della relativa procedura (�) �
priva di
continuit� rispetto al
precedente
rapporto
con la conseguenza che
il
periodo non di
ruolo non �
utile
neppure
ai
fini dell�anzianit� di servizio�.
Sul
punto,
al
quadro
nazionale
si
aggiunge
quello
europeo.
Gli
organismi
europei
a
ci�
deputati
hanno
affermato
principi
diversi
ed
in
parte
contrastanti
con
la
normativa
interna
-avendo
ben
presente
la
diretta
applicabilit�
degli
stessi
(5) (se
contenuti
in norme
U.E. con effetto diretto ed in sentenze
interpretative
della
C.G.E.) quanto meno in chiave
di
riconoscimento da
parte
dei
Giudici
nazionali
-sollecitando,
cos�,
interpretazioni
giurisprudenziali
interne
divergenti
tra
loro ma
con un filo conduttore
comune:
i
criteri
di
�effettivit��
e �concretezza�.
La
clausola
4 dell��accordo Quadro ces, Unice
e
ceeP
sul
lavoro a
(3) Sul
punto cfr. V. MILANI, le
misure
di
stabilizzazione
del
lavoro precario nel
settore
pubblico
previste
dalla legge
finanziaria 2007,
in Gior. dir. amm., n. 12, 2007, pagg. 1265 ss. Vi
rientrano, anzitutto,
le
Amministrazioni
dello Stato, anche
ad ordinamento autonomo, le
agenzie, incluse
quelle
fiscali,
gli
enti
pubblici
non economici, gli
enti
di
ricerca, nonch�
gli
enti
e
le
aziende
elencate
all�art. 70,
D.lgs. n. 165/2001, le
Amministrazioni regionali e locali, gli enti del Servizio Sanitario Nazionale.
(4) La
Circolare
della
Funzione
Pubblica
n. 5/2008 �
stata
emanata
con l�intento di
fornire
linee
di
indirizzo
chiare
per
l�interpretazione
ed
attuazione
delle
procedure
di
stabilizzazione
previste
sia
dalla
legge
n.
206/2006
che
dalla
legge
n.
244/2007.
I
profili
di
particolare
rilievo,
anche
ai
fini
della
sentenza
che
si
annota, presenti
nella
Circolare
sono:
il
riconoscimento della
volont�
del
legislatore
di
porre
rimedio
alle
situazioni
irregolari
determinatesi
come
effetto
dell�utilizzo
del
lavoro
flessibile
per
esigenze
permanenti
legate
al
fabbisogno;
l�affermazione
che
trattasi
di
una
procedura
speciale
di
reclutamento,
in deroga
alle
modalit�
ordinarie
del
concorso pubblico, in quanto riservata
ad una
platea
di
destinatari
per i
quali
si
�
scelto di
valorizzare
l�esperienza
professionale, ma
al
contempo esperibile
da
parte
delle
Amministrazioni
nei
limiti
delle
dotazioni
organiche, in ragione
del
loro effettivo fabbisogno e
compatibilmente
con
le
risorse
finanziarie
a
disposizione;
il
richiamo,
supportato
dalla
giurisprudenza
(cfr.
Tar
Veneto, Sez. II, 19 ott. 2007, n. 3342), al
principio che
la
stabilizzazione
�
una
facolt�
discrezionale
e
non un obbligo per le
Amministrazioni, pertanto non genera
diritti
in capo all�interessato al
suo ottenimento,
quanto unicamente un�aspettativa di mero fatto.
(5) Sul
punto cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 7 nov. 2016, n. 22552, in ced
cass., 2016;
Cass. Civ.,
Sez. Lav., 12 ott. 2011, n. 20980, ivi, 2011.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
tempo determinato�
(6), meglio conosciuta
come
principio di
non discriminazione,
�
la
norma
di
riferimento
in
ipotesi
come
questa
e
stabilisce,
per
quanto riguarda
le
�condizioni
d�impiego�, che
i
lavoratori
a
tempo determinato
non
possano
essere
trattati
in
modo
meno
favorevole
rispetto
ai
lavoratori
a
tempo
indeterminato
comparabili,
per
il
solo
fatto
di
avere
un
contratto
a
termine, a
meno che
non sussistano ragioni
oggettive. Stabilisce, altres�, che
i
criteri
del
periodo di
anzianit�
di
servizio relativi
a
particolari
condizioni
di
lavoro debbano essere
gli
stessi
sia
per i
lavoratori
a
tempo determinato sia
per quelli
a
tempo indeterminato, eccetto quando criteri
diversi
in materia
di
anzianit� siano giustificati da motivazioni oggettive.
L�art.
153,
par.
5,
TFUE
(ex
art.
137
TCE)
in
materia
di
iniziative
del-
l�Unione
volte
a
sostenere
e
completare
l�azione
degli
Stati
membri
in
una
pluralit�
di
settori,
pare
disporre
una
riserva
in
favore
dei
singoli
Stati
in
ordine
agliaspettieconomico-retributivi, suscettibile, in ogni
caso, di
un�interpretazione
restrittiva, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza (7).
Gli
anzidetti
criteri
di
effettivit�
e
concretezza
si
traducono, pertanto, in
un�attenta
analisi
che
l�Autorit�
giudiziaria
adita
deve
svolgere
circa
la
natura
del
lavoro, le
condizioni
di
formazione
e
di
impiego dei
lavoratori
ante
stabilizzazione,
al
fine
di
comprendere
se
si
trovino o meno in situazioni
comparabili
a quelle dei dipendenti di ruolo (8).
La
giurisprudenza
interna
ha
recepito
gli
orientamenti
europei
in
maniera
difforme.
Si
sono
registrate
pronunce
di
merito
che
-nel
valorizzare
in
termini
quasi
assoluti
il
predicato
semantico
contenuto
nella
clausola
4
sul
versante
della
non
discriminazione
-non
hanno
ravvisato
ragioni
ostative
all�applicazione
del
principio
ivi
contenuto,
riconoscendo,
per
l�effetto,
la
fondatezza
delle
pretese
dei ricorrenti alla ricostruzione integrale di carriera (9).
Altra
giurisprudenza
non ha
optato per una
applicazione
indiscriminata
della
clausola
4 anche
alle
ipotesi
di
stabilizzazione, conducendo un�analisi
pi�
precisa
incentrata
su
due
possibili
limiti
all�operativit�
dell�Accordo
Quadro,
vale
a
dire:
il
profilo
genetico
del
contratto
a
tempo
determinato
e
del
successivo
contratto
a
tempo
indeterminato
per
intervenuta
stabilizzazione;
i
contenuti delle mansioni svolte.
La
giurisprudenza
in oggetto, in coerenza
con la
disciplina
interna
sulla
stabilizzazione,
ma
ancor
pi�
sulla
base
del
divieto
di
conversione
sancito
dall�art.
36,
D.lgs.
n.
165/2001,
nonch�
ai
sensi
dell�art.
97
Cost.
sul
principio
(6)
Contenuto
nella
Direttiva
99/70/CE,
recepita
nel
nostro
ordinamento
con
il
D.lgs.
n.
368/2001.
(7) In questo senso cfr. Corte Giust., 13 sett. 2007, C-307/05, in www.curia.europa.eu.
(8)
Sul
punto
cfr.
Corte
Giust.,
ord.,
7
mar.
2013,
C-193/01
e
Corte
Giust.,
4
sett.
2014,
C-152/14,
in www.curia.europa.eu.
(9)
ex
multis
le
recenti:
Cass.,
Sez.
Lav.,
ord.,
23
nov.
2017,
n.
27950;
Corte
App.
Catanzaro,
Sez.
Lav., 4 dic. 2017, n. 1915;
Trib. Napoli, Sez. Lav., 28 febbr. 2018, n. 1383.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
di
accesso tramite
concorso agli
impieghi
nella
P.A., ha
posto l�accento sulla
natura
di
�nuova�
assunzione
insita
nella
stabilizzazione.
Altre
pronunce
di
merito hanno indagato il
profilo dell�identit�
delle
mansioni, delle
modalit�
inerenti
le
condizioni
di
formazione
e
le
attivit�
svolte, rinvenendo in tali
profili
�ragioni
oggettive�
giustificatrici
della
diversit�
di
trattamento e, dunque,
del
mancato
riconoscimento
dell�anzianit�
pregressa,
al
momento
dell�immissione
in ruolo (10).
3. il ruolo della contrattazione collettiva.
Una
lettura
correttamente
orientata
delle
misure
di
stabilizzazione
e
della
ricostruzione
di
carriera
che
ne
pu�
conseguire,
anche
nelle
ipotesi
in
cui
venga
disposta
a
posteriori
da
parte
dell�Autorit�
giudiziaria,
non
pu�
prescindere
dal
contenuto
del
Contratto
Collettivo
di
riferimento,
in
quanto
fonte
primaria
nella
regolamentazione
dei
rapporti
di
lavoro ed oggetto di
concertazione
tra
le
parti;
nel
caso
del
dipendente
della
sentenza
che
si
annota,
trattasi
del
CCNL
Comparto Ministeri
quadriennio normativo 2006
-2009, biennio economico
2006-2007.
Il
Contratto Collettivo si
applica
a
tutti
i
lavoratori
del
comparto, siano
essi
titolari
di
rapporti
di
lavoro a
tempo determinato o indeterminato, e
nel
disporre
un nuovo sistema
di
classificazione, punta
alla
valorizzazione
delle
professionalit�
interne
per
garantire
alla
collettivit�
prestazioni
di
elevata
qualificazione
ed il conseguimento di obiettivi di efficacia (11).
L�art. 10 �nuovo inquadramento e
norme
di
prima applicazione�
del
CCNL,
al
comma
1
dispone:
�il
personale
in
servizio
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
presente
ccnl
�
inquadrato
nel
nuovo
sistema
di
classificazione
con
effetto
automatico
dalla
stessa
data
mediante
il
riconoscimento
-all�interno
di
ciascuna
area
-della
posizione
economica
gi�
conseguita
nell�ordinamento
di
provenienza
e
con
la
collocazione
nella
fascia
retributiva
corrispondente
(�)�.
Il
riconoscimento automatico insito nel
nuovo inquadramento in �aree�con
il
conseguente
abbandono delle
�fasce�
previste
nel
Contratto Collettivo
precedente
- si
riferisce, pertanto, alla
posizione
economica
gi�
conseguita
e
alla fascia retributiva corrispondente.
All�inquadramento del
personale
gi�
in servizio si
affianca
la
disciplina
dell�accesso dall�esterno, con una
riserva
di
posti
- per le
vacanze
organiche
che
deve
essere
pari
al
50% dei
posti
disponibili
per ciascun profilo (12). Si
evince,
pertanto,
la
necessit�
di
bilanciare
e
garantire
gli
accessi
ai
profili
professionali
previsti sia dall�interno che dall�esterno.
(10) Il
filone
giurisprudenziale
fondato su questa
ratio decidendi
si
�
espresso, particolarmente,
sui
ricercatori
stabilizzati
degli
enti
di
ricerca:
cfr. Trib. Potenza, Sez. Lav., 20 giug. 2017, n. 564;
Trib.
Firenze, Sez. Lav., 17 febbr. 2016, n. 137;
Trib. Roma, Sez. Lav., 30 ott. 2014, n. 10206;
Trib. Cosenza,
Sez. Lav., 22 nov. 2013, n. 3157.
(11) Cfr. art. 5 �obiettivi e finalit��
del CCNL Comparto Ministeri 2006
-2009.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Altro profilo di
rilievo nella
valutazione
dell�influenza
che
il
CCNL
pu�
avere
nell�orientare
le
diverse
interpretazioni, anche
giurisprudenziali, volte
al
riconoscimento
dell�anzianit�
di
servizio
pregressa
ai
lavoratori
stabilizzati,
�
rappresentato dalla
disciplina
delle
progressioni
tra
le
aree
(13) e, ancor pi�,
degli sviluppi economici all�interno delle aree.
I passaggi
da
una
fascia
retributiva
a
quella
immediatamente
successiva,
ai
sensi
dell�art.
18
del
CCNL,
avvengono
con
decorrenza
fissa
dal
1�
gennaio
e
si
fondano su specifici
criteri
e
principi:
esperienza
professionale
maturata;
titoli
di
studio,
culturali
e
pubblicazioni,
coerenti
con
l�attivit�
del
profilo;
percorsi
formativi
con esame
finale, qualificati
quanto alla
durata
ed ai
contenuti
che
devono essere
correlati
all�attivit�
lavorativa
affidata. Con particolare
riferimento
all�esperienza
professionale
-quale
requisito
per
la
progressione
economica
-occorre,
altres�,
evitare
di
considerare
la
mera
anzianit�
di
servizio
ed
altri
riconoscimenti
puramente
formali,
nell�ottica
di
valorizzare
le
capacit�
reali
dei
dipendenti,
selezionati
in
base
alle
loro
effettive
conoscenze
e
a
quello
che gli stessi sono in grado di fare (14).
La
ratio
ispiratrice
di
tali
norme
e
della
disciplina
del
CCNL
nel
suo
complesso
pare
improntata
a
criteri
di
effettivit�
e
pragmaticit�, vale
a
dire
che
il
legislatore
tende
a
rifiutare
una
regolamentazione
dei
rapporti
di
lavoro con
la
P.A.
che
sia
ispirata
a
meri
automatismi
e
cadenze
temporali
(retaggio
di
discipline
non pi� attuali
e
attuabili);
ancor pi� quando i
profili
da
�normare�
sono quelli
relativi
alla
carriera, alla
valutazione
ed alle
conseguenti
progressioni
dei dipendenti (15).
4. cenni sul rapporto tra anzianit� di servizio e prescrizione.
L�anzianit�
di
servizio del
lavoratore
non �
uno stato o un elemento costitutivo
di
uno
status
di
quest�ultimo,
quanto,
piuttosto,
un
�distinto
bene
della
vita
oggetto di
autonomo diritto�, rappresentando una
dimensione
temporale
che
caratterizza
il
rapporto di
lavoro e
che, in quanto fatto giuridico,
integra
il
presupposto di
fatto di
distinti
specifici
diritti
(16) (ad es. indennit�
(12) Cfr art. 11 �accesso dall�esterno�
del CCNL Comparto Ministeri 2006
-2009.
(13) Cfr artt. 13, 14 e 15 del CCNL Comparto Ministeri 2006
-2009.
(14) Cfr art. 18, comma 6, del CCNL Comparto Ministeri 2006
-2009.
(15)
Tale
orientamento
trova
conferma,
tra
gli
altri,
nel
D.lgs.
n.
150/2009
�attuazione
della
legge
delega 4/3/09 n. 15 in materia di
ottimizzazione
della produttivit� del
lavoro pubblico e
di
efficienza e
trasparenza
delle
pubbliche
amministrazioni
�,
cos�
come
modificato
dal
D.lgs.
n.
74/2017
�Valutazione
della performance
dei
dipendenti
pubblici�
(uno dei
c.d. decreti
Madia
insieme
con il
D.lgs. n. 75/2017
�testo Unico sul
Pubblico impiego�). In particolare, l�art. 23 dispone:
�le
progressioni
economiche
sono attribuite
in modo selettivo, ad una quota limitata di
dipendenti, in relazione
allo sviluppo delle
competenze
professionali
ed
ai
risultati
individuali
e
collettivi
rilevati
dal
sistema
di
valutazione�
e
l�art. 62 dispone:
�i dipendenti
pubblici
(�) sono inquadrati
in almeno tre
distinte
aree
funzionali. le
progressioni
all�interno della stessa area avvengono secondo principi
di
selettivit�, in funzione
delle
qualit� culturali
e
professionali, dell�attivit� svolta e
dei
risultati
conseguiti, attraverso l�attribuzione
di fasce di merito. (�)�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
di
anzianit�,
retribuzione,
risarcimento
del
danno
per
omissione
contributiva).
Pertanto,
l�anzianit�
non
�
suscettibile
di
un�autonoma
prescrizione
distinta
da quella di ciascuno dei singoli diritti che su di essa si fondano.
Nella
sentenza
che
si
annota
le
differenze
retributive
riconoscibili
al
lavoratore
stabilizzato,
gi�
inquadrato
in
pendenza
di
rapporti
a
termine
nella
fascia
retributiva
B1
(successivamente
assorbita
nella
seconda
area
-posizione
F1
dal
CCNL
2006
-2009),
al
pari
dei
suoi
colleghi
�di
ruolo�,
sono
individuate
nelle
differenze
economiche
conseguenti
alla
progressione
retributiva
nella
fascia
di
appartenenza.
Le
differenze
retributive,
in
quanto
crediti
da
lavoro,
soggiacciono
al
termine
di
prescrizione
quinquennale,
decorrente
in
costanza
sia
della
pluralit�
di
rapporti
a
termine
sia
del
rapporto
a
tempo
indeterminato,
intervenuto
a
seguito
di
stabilizzazione.
Non
vi
�,
per
esse,
dilazione
del
termine
di
prescrizione
al
momento
della
cessazione
del
rapporto
a
termine,
n�
tantomeno
il
dies
a
quo
per
l�esercizio
del
diritto
alle
differenze
retributive
decorre
dalla
data
di
stipula
del
contratto
a
tempo
indeterminato.
Il
delicato rapporto tra
anzianit�
di
servizio - nella
pluralit�
di
diritti
in
cui
si
articola
- e
regime
della
prescrizione
(decennale, quinquennale, presuntiva)
ha
trovato
nella
giurisprudenza
il
modo
di
dipanarsi;
varie
pronunce
della
Consulta, del
Giudice
di
legittimit�
e
del
Consiglio di
Stato, susseguitesi
nei
decenni
in merito, rappresentano un faro sulla
frammentata
disciplina
normativa
della
prescrizione
nei
rapporti
di
lavoro (17), offrendone
una
interpretazione
dinamica e volta ad uno spiccato pragmatismo.
Da
tali
pronunce
�
stato possibile
trarre
importanti
principi
- in minima
parte
accennati
a
seguire
- sul
legame
tra
rapporto di
lavoro e
regime
di
prescrizione,
ancor pi� con la P.A., vale a dire:
-la
declaratoria
della
illegittimit�
costituzionale
dell�art.
2948
c.c.
(18),
nella
parte
in
cui
consente
che
la
prescrizione
quinquennale
dei
crediti
di
lavoro
decorra
in
pendenza
del
rapporto
di
lavoro,
non
riguarda
il
caso
in
cui
il
rapporto
stesso,
pubblico
o
privato,
sia
assistito
dalla
stabilit�
reale
e
cio�
caratterizzato
da
una
disciplina
che,
sul
piano
sostanziale,
subordini
la
legittimit�
del
licenziamento
alla
sussistenza
di
circostanze
oggettive
o
predeterminate
e,
sul
piano
processuale,
affidi
al
giudice
il
sindacato
sul
licenziamento
illegittimo;
ci�
che
si
verifica
relativamente
ai
rapporti
di
lavoro
cui
�
applicabile
la
l.
n.
300/1970,
la
cui
data
di
entrata
in
vigore
segna,
pertanto,
il
dies
(16)
La
definizione
di
anzianit�
di
servizio
ivi
riportata
�
stata
enunciata
dalle
SS.UU.
nella
storica
sentenza
n. 4812/1986 ed ha
trovato ampio seguito nella
giurisprudenza
successiva. ex
multis:
Cass.,
Sez. Lav., 8/1/91 n. 71; Cass., Sez. Lav., 19/1/99, n. 477; Cass., Sez. Lav., 27/2/04, n. 4076.
(17) La
disciplina
della
prescrizione
dei
diritti
del
lavoratore
trova
i
suoi
cardini
negli
artt. 2934
- 2935 - 2946 - 2948 - 2955 - 2956 - 2957 c.c.
(18) La
declaratoria
di
illegittimit�
costituzionale
dell�art. 2948 n. 4, c.c., nonch�
degli
artt. 2955
n. 2 e 2956 n. 1, c.c., si � avuta con la sentenza della Consulta n. 63/1966.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
a
quo
del
decorso
della
prescrizione
suddetta,
pur
in
pendenza
dei
rapporti
stessi
(19);
-in tema
di
prescrizione
dei
crediti
del
lavoratore, il
principio di
cui
agli
artt. 2948 n. 4, 2955 n. 2, 2956 n. 1, c.c. secondo il
quale
la
prescrizione
non
decorre
in
costanza
di
rapporto
di
lavoro
non
assistito
da
stabilit�
reale,
riguarda
per espressa
previsione
il
solo diritto alla
retribuzione
e
non si
estende
al
diritto del
lavoratore
al
risarcimento del
danno derivante
dalla
violazione
degli
obblighi
di
cui
all�art. 2087 c.c., la
cui
prescrizione
(decennale
in caso
di
azione
di
responsabilit�
contrattuale) decorre
dal
momento in cui
il
danno
si � manifestato, anche in corso di rapporto di lavoro (20);
-ai
sensi
dell�art.
2935
c.c.
il
termine
iniziale
di
decorso
della
prescrizione
del
diritto
al
TFR
va
individuato
nel
momento
in
cui
tale
diritto
pu�
essere
fatto
valere,
e,
quindi
nel
momento
in
cui
il
rapporto
di
lavoro
subordinato
cessa
e
non gi�
in quello in cui
sia
stato accertato giudizialmente
l�effettivo
ammontare delle retribuzioni spettanti (21);
-la
prescrizione
dei
crediti
retributivi
relativi
ad
un
rapporto
di
lavoro
con la
P.A. si
deve
ritenere
decorrente
in costanza
del
rapporto stesso sebbene
quest�ultimo
possa
avere
carattere
provvisorio
o
temporaneo,
non
essendo
sostenibile
per
la
natura
del
rapporto
che
il
dipendente
pubblico
possa
essere
in
qualche
modo
esposto
a
possibili
ritorsioni
e
rappresaglie
qualora
tuteli
in
via
giudiziale
i
propri
diritti
ed
interessi.
Poich�
istituzionalmente
vincolato
alle
regole
sulla
discrezionalit�
amministrativa
ed
ai
principi
costituzionali
di
buon
andamento
e
imparzialit�
il
datore
di
lavoro
pubblico
�
in
condizione
di
operare,
sui
propri
dipendenti,
una
pressione
ridotta,
e
ci�,
anche
su
quelli
a
tempo
(22);
-il
termine
di
prescrizione
quinquennale
dei
crediti
retributivi
relativi
ad
un
rapporto
di
lavoro
con
la
P.A.
decorre
in
costanza
del
rapporto
stesso,
anche
se
questo abbia
carattere
provvisorio o temporaneo, ed �
riferibile
a
tutte
le
pretese economiche riconosciute ai pubblici dipendenti (23).
5. considerazioni conclusive.
La
sentenza
che
si
annota, a
parere
di
chi
scrive, presenta
profili
d�interesse
peculiari, fornendo una
lettura
equilibrata
di
un �fenomeno�
complesso
e dibattuto.
Si
caratterizza
per una
analisi
normativa
delle
misure
di
stabilizzazione
che
non
trascura
il
contesto
interno
nel
quale
tali
interventi
sono
maturati.
Nel
(19) Cfr. Cass. civ., 20/4/83, n. 2724; Cass. Civ., 15/11/84, n. 5801.
(20) Cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 28/7/2010, n. 17629.
(21) Cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 23/4/2009, n. 9695.
(22) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3/4/2007, da n. 1486 a n. 1504.
(23) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3/4/2007, da n. 1486 a n. 1504, cit.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
riconoscere
nel
contratto a
tempo indeterminato a
seguito di
stabilizzazione
una
nuova
assunzione, avvenuta
ex
novo e
non collegabile
in automatico alle
precedenti
(salvo espressa
previsione
in tal
senso), si
pone
in armonia
con il
principio costituzionale
dell�accesso mediante
concorso agli
impieghi
con la
P.A.,
con
il
divieto
di
�conversione�
posto
dall�art.
36,
comma
6,
D.lgs.
n.
165/2001, nonch�
con il
carattere
derogatorio delle
misure
di
stabilizzazione,
senza
trascurare, altres�, l�impianto normativo del
CCNL
di
riferimento. Coerente
con
tali
deduzioni
�
l�affermazione,
in
sentenza,
dell�impossibilit�
di
ammettere
il
riconoscimento dell�anzianit�
di
servizio pregressa
ai
fini
giuridici
al dipendente stabilizzato.
La
sentenza
si
rivela
innovativa, rispetto ad altre
molteplici
pronunce
dei
giudici
interni, per aver distinto i
paradigmi
normativi
su cui
fondare
il
riconoscimento
dei
diritti
insiti
nell�anzianit�
di
servizio ai
fini
giuridici
e
quello
dei
diritti
connaturati
all�anzianit�
di
servizio ai
fini
economici, in piena
coerenza
con il
principio dell�anzianit�
di
servizio quale
presupposto di
fatto di
distinti
specifici
diritti. Pone, pertanto, il
riconoscimento dell�anzianit�
ai
fini
giuridici
ed economici
su due
binari
diversi, i
quali, non sempre
e
non necessariamente,
si intersecano.
Non
trascura,
al
contrario
valorizza,
il
contributo
essenziale
dato
alla
materia
dalla
giurisprudenza
dell�U.E.
e,
partendo
dalle
definizioni
di
�condizioni
d�impiego�
e
�ragioni
oggettive�
fornite
da
ampia
giurisprudenza
della
C.G.E.,
riconosce
che
tali
principi
possano incidere
sulla
ricostruzione
di
carriera
del
dipendente stabilizzato ma, unicamente, per il profilo economico.
Il
riconoscimento delle
differenze
economiche
conseguenti
alla
progressione
retributiva
nell�area
di
appartenenza, disposto nella
sentenza
che
si
annota,
valorizza
l�esperienza
lavorativa
pregressa
del
dipendente, senza
porsi
in disarmonia
con i
nuovi
criteri
previsti
dal
CCNL
di
riferimento e
da
ampia
legislazione
successiva
(tra
tutti
i
decreti
Madia
del
2017) per la
valutazione
dell�esperienza lavorativa ai fini delle progressioni di carriera.
Il
doppio
binario
previsto
in
sentenza
per
il
riconoscimento
dell�anzianit�
ai
fini
giuridici
ed economici
si
riflette, in maniera
coerente, anche
sul
regime
della prescrizione.
Il
rapporto di
lavoro con la
P.A. risulta
connotato da
stabilit�
reale
- pur
se
a
tempo
determinato,
viste
le
caratteristiche
intrinseche
del
datore
di
lavoro
e
le
tutele
offerte
dal
CCNL
- pertanto, il
dies
a quo
per la
prescrizione
quinquennale
dei
crediti
da
lavoro, risentendo della
stabilit�, �
autonomo rispetto
all�intervenuta
stabilizzazione, non decorrendo dalla
data
di
stipula
del
contratto
a
tempo
indeterminato
ma,
al
contrario,
in
costanza
di
rapporto
a
termine.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
tribunale
di
napoli,
sezione
lavoro,
sentenza
13
ottobre
2017
n.
6887
-Giud.
Amalia
Urzini - A.C. (avv. G. d�Ambrosio) c. MIBACT (avv. St. G. Arpaia).
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO
Con
ricorso
depositato
in
data
20/3/2017
l'epigrafato
ricorrente
ha
premesso
di
avere
intrattenuto con l'amministrazione
convenuta
plurimi
contratti
a
tempo determinato, di
cui
i
primi
con durata
trimestrale
dal
16/9/1998 al
12/10/1999 con mansioni
di
addetto ai
servizi
di
vigilanza
e
custodia
e
il
successivo dal
14/1/2000 al
30/6/2001 quale
addetto ai
servizi
di
vigilanza
ed
assegnato
al
Museo
Archeologico
di
Napoli;
di
avere
avuto
una
serie
di
proroghe
e
rinnovi
continuando a
prestare
servizio senza
soluzione
di
continuit�
fino al
2/7/2007 in cui
fu disposta
l'ultima
proroga
fino alla
sua
definitiva
trasformazione
a
tempo indeterminato in
data
5/11/2007;
di
avere
svolto
le
stesse
identiche
mansioni
per
tutto
l'arco
temporale
anzidette
e
che
tali
mansioni
sono
state
espletate
dai
dipendenti
di
ruolo
del
Ministero;
di
non
avere
conseguito il
riconoscimento dell'anzianit�
antecedente
all'immissione
in ruolo. L�istante, in
base
ad articolate
considerazioni
giuridiche
ha
convenuto in giudizio il
Ministero al
fine
di
ottenere,
previa
disapplicazione
di
qualsivoglia
norma
legale
e/o
contrattuale
contrastante
con
la
clausola
4 dell'Accordo quadro sul
lavoro a
tempo determinato, l'accertamento dell'illegittimit�
dell'azzeramento
dell'anzianit�
maturata
all'atto
dell'immissione
in
ruolo
e
l'accertamento
del
diritto al
riconoscimento dell'anzianit�
di
servizio, a
fin�
giuridici
ed economici,
maturata
nel
rapporto di
lavoro a
termine
a
decorrere
dal
16/9/1998 o dalla
diversa
data
ritenuta
di
giustizia;
la
condanna
del
Ministero al
pagamento in suo favore
delle
differenze
retributive
maturate
fino
all'esatta
collocazione
classe
di
servizio
corrispondente
alla
predetta
anzianit�
maturata
oltre
ad
eventuali
somme
spettanti
ancora
a
titolo
di
differenze
economiche;
la
condanna
inoltre
del
Ministero alla
ricostruzione
della
carriera
considerando per intero i
servizi svolti durante i contratti a tempo determinato, spese vinte.
Il
Ministero,
costituitosi
tempestivamente
in
giudizio
a
mezzo
dell'Avvocatura
dello
Stato
(cfr
memoria
depositata
il
29/9/2017),
ha
eccepito
la
prescrizione
dei
crediti
e
nel
merito,
ha
dedotto
l'infondatezza
delle
domande
sia
alla
stregua
della
normativa
nazionale
che
comunitaria
per cui ha chiesto il rigetto del ricorso con vittoria di spese.
All'odierna
udienza
la
causa
al
termine
della
camera
di
consiglio �
stata
decisa
con sentenza
di cui � stata data pubblica lettura nei termini di seguito precisati.
In punto di
fatto, �
documentato che
il
ricorrente
ha
prestato servizio alle
dipendenze
del
Ministero convenuto in forza
di
due
contratti
trimestrali
non continuativi, il
primo decorrente
dal
16/9/1998 e
il
secondo dal
12/7/1999, con inquadramento nel
profilo di
addetto ai
servizi
di
vigilanza;
�
parimenti
documentato che
egli, assunto dal
14/1/2000 con contratto a
tempo
determinato
con
scadenza
al
30/6/2001
ha
avuto
una
serie
di
proroghe
annuali
dal
31/12/2001 al
31/12/2006. L'istante
versa
in atti
anche
il
contratto del
2/7/2007 definito "atto
integrativo al
contratto di
lavoro"
ove
si
conviene
una
proroga
del
contratto a
tempo determinato
fino alla sua trasformazione a tempo indeterminato.
Egli
valorizza
le
espressioni
letterali
contenute
nell'atto del
2/7/2007 per sostenere
che
si
�
trattato di
una
prosecuzione
ininterrotta
dello stesso rapporto di
lavoro. In effetti, il
richiamo
nell'atto, alla
procedura
di
stabilizzazione
prevista
dalla
legge
296/2006 consente
di
risolvere
la
questione
controversa
tra
le
parti, in base
alla
sua
regolamentazione, al
di
l�
e
a
prescindere
dalle
parole
adoperate
dalla
P.A. Del
resto il
contratto del
5/11/2007 in prod. ha
ad oggetto l'assunzione
a
tempo indeterminato con predeterminazione
di
un periodo di
prova
ed
�
verosimile
ritenere,
pur
senza
che
sia
stato
allegato
che,
per
effetto
dell'assunzione
in
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
ruolo, il
ricorrente
ha
percepito il
trattamento di
fine
rapporto, il
cui
presupposto �
la
risoluzione
del contratto a termine in corso.
Pu� quindi
ritenersi, a
differenza
dei
contratti
trimestrali
intervallati
da
un periodo significativo,
il
rapporto di
lavoro del
ricorrente, a
decorrere
dal
contratto del
14/1/2000 si
�
svolto
ininterrottamente,
s�
da
coprire
integralmente
il
periodo
complessivamente
di
interesse
ed �
possibile
presumere
che
il
ricorrente
abbia
svolto mansioni
di
addetto alla
vigilanza, di
pertinenza
anche
del
personale
a
tempo
indeterminato
di
pari
inquadramento.
La
contraria
possibilit�
-che
egli
abbia
svolto mansioni
diverse
da
quelle
assegnate
al
personale
di
pari
qualifica
-andrebbe
comunque
esclusa
giacch�
opera
il
principio
formale
di
equivalenza
delle
mansioni
nell'impiego pubblico ed �
pacifico che
il
ricorrente
abbia
svolto, per tutta
la
durata
dei
rapporti
precari, mansioni
della
qualifica
di
appartenenza. Peraltro il
Ministero d�
conto
nella
memoria
difensiva, di
avere
inquadrato il
ricorrente
nell'area
B, posizione
economica
B1
fino
al
nuovo
sistema
di
classificazione
del
personale
con
il
quale
tale
area
�
confluita
nel-
l'area
seconda
F, fascia
retributiva
F1 applicato all'A.C. dal
14/9/2007, con ci� palesando di
avere
sempre
riservato a
costitui
lo stesso trattamento del
personale
di
ruolo di
pari
qualifica
e mansioni.
Non appare
neanche
configurabile
una
diversa
intensit�
del
potere
organizzativo datoriale
o diversi
obblighi
a
carico delle
parti
del
rapporto di
impiego pubblico connaturate
al
carattere
(stabile
o precario) del
rapporto medesimo, giacch�
per tutta
la
durata
del
rapporto
anche
il
lavoratore
assunto a
tempo determinato �
tenuto all'obbligo di
esclusiva
prestazione
della
propria
attivit�
in
favore
dell'amministrazione,
salvi
i
casi
previsti
dalla
legge,
ed
all'adempimento
degli
obblighi
di
diligenza
e
fedelt�
specificamente
imposti
all'amministrazione
(e
quindi
ai
pubblici
impiegati) dai
principi
di
buona
amministrazione
ed imparzialit�
ex art.
97 Cost.
�
pure
pacifico
(ma
risulta
comunque
dalla
contrattazione
soggettivamente
efficace,
cfr.
art. 20 del
CCNL
21.2.2002 relativo al
quadriennio normativo 1998-2001) come
al
personale
assunto a
tempo determinato si
applichi
il
trattamento economico e
normativo previsto per il
personale a tempo indeterminato "compatibilmente con la durata del contratto a termine".
Pu� quindi
convenirsi, ai
fini
che
ne
occupano che, per tutta
la
durata
del
rapporto a
termine
inter
partes
decorrente
dal
14/1/2000,
e
quindi
pressoch�
continuativamente,
il
ricorrente
risulta
avere
svolto
una
prestazione
in
tutto
equivalente
a
quella
dei
lavoratori
dipendenti
del-
l'amministrazione
assunti
a
tempo indeterminato di
pari
qualifica
(addetto ai
servizi
di
vigilanza
di area retributiva B posizione B1).
La
procedura
di
stabilizzazione
che
ha
riguardato il
ricorrente
�
contenuta
nella
legge
296/2006.
I commi
519 e
520 di
detta
legge
prevedono che
"Per l'anno 2007 una
quota
pari
al
20
per cento del
fondo di
cui
al
comma
513 �
destinata
alla
stabilizzazione
a
domanda
del
personale
non dirigenziale
in servizio a
tempo determinato da
almeno tre
anni, anche
non continuativi,
o che
consegua
tale
requisito in virt� di
contratti
stipulati
anteriormente
alla
data
del
29 settembre
2006 o che
sia
stato in servizio per almeno tre
anni, anche
non continuativi, nel
quinquennio
anteriore
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
presente
legge,
che
ne
faccia
istanza,
purch�
sia
stato
assunto
mediante
procedure
selettive
di
natura
concorsuale
o
previste
da
norme
di
legge. Alle
iniziative
di
stabilizzazione
del
personale
assunto a
tempo determinato
mediante
procedure
diverse
si
provvede
previo espletamento di
prove
selettive. Le
amministrazioni
continuano ad avvalersi
del
personale
di
cui
al
presente
comma, e
prioritariamente
del
personale
di
cui
all'articolo 23, comma
1, del
decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215,
CONTENzIOSO
NAzIONALE
e
successive
modificazioni,
in
servizio
al
31
dicembre
2006,
nelle
more
della
conclusione
delle
procedure
di
stabilizzazione. Nei
limiti
del
presente
comma, la
stabilizzazione
del
personale
volontario del
Corpo nazionale
dei
vigili
del
fuoco �
consentita
al
personale
che
risulti
iscritto
negli
appositi
elenchi,
di
cui
all'articolo
6
del
decreto
legislativo
8
marzo
2006,
n.
139,
da
almeno tre
anni
ed abbia
effettuato non meno di
centoventi
giorni
di
servizio. Con decreto
del
Ministro dell'interno, fermo restando il
possesso dei
requisiti
ordinari
per l'accesso alla
qualifica
di
vigile
del
fuoco
previsti
dalle
vigenti
disposizioni,
sono
stabiliti
i
criteri,
il
sistema
di selezione, nonch� modalit� abbreviate per il corso di formazione.
Le
assunzioni
di
cui
al
presente
comma
sono autorizzate
secondo le
modalit�
di
cui
all'articolo
39, comma
3-ter, della
legge
27 dicembre
1997, n. 449, e
successive
modificazioni"
e
che
"per l'anno 2007, per le
specifiche
esigenze
degli
enti
di
ricerca, �
costituito, nello stato
di
previsione
del
Ministero dell'economia
e
delle
finanze, un apposito fondo, destinato alla
stabilizzazione
di
ricercatori, tecnologi, tecnici
e
personale
impiegato in attivit�
di
ricerca
in
possesso dei
requisiti
temporali
e
di
selezione
di
cui
al
comma
519, nonch�
all'assunzione
dei
vincitori
di
concorso con uno stanziamento pari
a
20 milioni
d�
euro per l'anno 2007 e
a
30
milioni
di
euro, a
decorrere
dall'anno 2008. All'utilizzo del
predetto fondo si
provvede
con
decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri, da
adottare, previa
deliberazione
del
Consiglio
dei
Ministri,
sentite
1e
amministrazioni
vigilanti,
su
proposta
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
-Dipartimento
della
funzione
pubblica,
di
concerto
con
il
Ministero
dell'economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato".
�
corretto
quanto
sostenuto
da
una
parte
della
giurisprudenza
di
merito
a
cui
la
scrivente
ha
aderito
gi�
in
precedente
fattispecie,
che
"il
legislatore
�
intervenuto
con
la
finalit�
di
sanare
situazioni
che
s�
protraggono da
lungo tempo e
che
hanno disatteso le
norme
che
regolano il
sistema
di
provvista
d�
personale
nelle
pubbliche
amministrazioni
e
creato diffuse
aspettative
nei
dipendenti
cos�
assunti, anche
in violazione
dell'art. 36 del
decreto legislativo n. 165 del
2001.
Infatti,
come
gi�
diffusamente
sottolineato
nella
Circolare
n.
3
del
2006
del
Ministro
per la
funzione
pubblica, il
ricorso a
contratti
di
lavoro a
tempo determinato corrisponde
alla
necessit�
di
fare
fronte
ad
esigenze
temporanee
delle
amministrazioni,
mentre
nelle
situazioni
oggetto della
stabilizzazione
prevista
dalla
legge
finanziaria
per l'anno 2007 di
fatto si
sono
utilizzate
tipologie
di
lavoro
temporaneo
per
esigenze
permanenti
dell'amministrazione
e
non
esternalizzate.
Inoltre,
occorre
ricordare
che
sebbene
la
natura
delle
disposizioni
di
cui
si
tratta
possa
essere
considerata
derogatoria
rispetto alle
normali
procedure
di
assunzione, in quanto
finalizzata
a
sanare
le
situazioni
sopra
descritte, occorre
necessariamente
inquadrare
la
loro
applicazione
nel
sistema
delle
norme
vigenti
in materia"
(cfr Direttiva
30 aprile
2007, n. 7
del Dipartimento della Funzione Pubblica).
La
legge
dunque
individua
pertanto due
categorie
di
personale, ossia
quello non dirigenziale
in servizio a
tempo determinato e
quello di
cui
al
comma
1156, lettera
f), purch�
sia
stato
assunto
mediante
procedure
selettive
di
natura
concorsuale
o
previste
da
norme
di
legge.
I lavoratori
precari
rientrano nella
prima
categoria. Per costoro �
previsto testualmente
che la stabilizzazione avvenga mediante l'assunzione del personale.
La
locuzione, lungi
dall'essere. atecnica, individua
le
modalit�
di
reclutamento del
personale
cd precario che, in deroga
alla
procedura
di
accesso nei
ruoli
pubblici
mediante
concorso,
�
assunto
direttamente
mediante
la
sottoscrizione
di
un
contratto
di
lavor�`
a
tempo
indeterminato,
valorizzando
il
requisito
della
triennalit�
dei
rapporti
a
tempo
determinato
(nell'ambito
delle
tre
ipotesi
di
cui
al
comma
519).
La
possibilit�
di
stabilizzare
anche
quei
rapporti
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
gi�
risolti
alla
data
della
stipula
del
contratto
a
tempo
indeterminato,
purch�
rientranti
nel
triennio, rafforza
la
convinzione
che
tra
i
due
rapporti
non vi
�
continuit�, nel
senso che
le
norme
citate
sono chiare
nell'evidenziare
che
la
stabilizzazione
non costituisce
una
mera
trasformazione
del
rapporto
da
contratto
a
tempo
determinato
in
contratto
a
tempo
indeterminato,
quanto una
nuova
assunzione
in relazione
alla
quale
l'esistenza
di
un contratto a
tempo determinato
costituisce mero presupposto.
In primo luogo, la
conversione
del
contratto di
lavoro da
tempo determinato a
tempo
indeterminato �
nel
pubblico impiego preclusa
dall'art. 36, comma
sesto, del
d.lgs. 30 marzo
2001
n.
165,
per
cui
in
assenza
di
una
specifica
normativa
speciale
che
deroghi
a
tale
principio
non pu� certamente
operarsi
in questa
sede
tale
conversione
(il
principio �
stato ribadito di
recente dalla Suprema Corte a sezioni unite nella sentenza n. 5072 del 15/3/2016).
In secondo luogo, la
normativa
sopra
citata
qualifica
espressamente
la
stabilizzazione
quale
assunzione
e
la
ammette
anche
in relazione
al
personale
che
non sia
attualmente
in servizio,
purch�
abbia
maturato il
requisito citato, con la
conseguenza
che
la
stabilizzazione
non
pu�
essere
considerata
una
mera
prosecuzione
del
rapporto
pregresso,
ma
costituisce
una
vera
e propria assunzione ex novo.
Pertanto,
l'assunzione
conseguente
alla
stabilizzazione
deve
essere
ritenuta
a
tutti
gli
effetti
quale
nuova
assunzione
presso
la
pubblica
amministrazione,
la
quale
ha
instaurato
un
nuovo
contratto
di
lavoro
con
il
soggetto
"stabilizzato",
mentre
non
potrebbe
essere
condivisa,
per le
ragioni
sopra
riportate, l'affermazione
secondo la
quale
si
tratterebbe
di
una
mera
trasformazione
di
un rapporto di
lavoro a
tempo determinato in rapporto di
lavoro a
tempo indeterminato.
Poich�
la
stabilizzazione
costituisce
una
nuova
assunzione
in base
alla
quale
il
rapporto
di
lavoro
si
costituisce
ex
nunc,
in
assenza
di
una
specifica
disposizione
normativa
che
lo
preveda
espressamente,
il
pregresso
servizio,
in
qualunque
arco
temporale
esso
sia
stato
prestato,
non pu� automaticamente
essere
considerato ai
fini
dell'anzianit�
di
servizio. Ci� del
resto �
reso evidente
dallo stesso meccanismo per la
stabilizzazione, ove
il
legislatore
l'ha
ammessa
anche
in relazione
a
rapporti
che
fossero gi�
cessati, ovvero in relazione
a
rapporti
non continuativi,
purch� di durata complessiva non inferiore al triennio.
Poich�
ogni
singola
assunzione
a
tempo determinato costituisce
una
nuova
assunzione
del
lavoratore
che
non
�
in
nulla
collegata
alle
precedenti,
salve
espresse
previsioni
in
tal
senso, ogni
singolo rapporto ha
una
sua
distinta
autonomia
e
questo anche
nel
caso in cui
il
lavoratore
venga
successivamente
assunto dallo stesso ente
con contratto a
tempo indeterminato.
Pertanto, non si
ravvisano le
condizioni
per affermare
il
diritto del
ricorrente
alla
ricostruzione
della
carriera
professionale
al
fine
del
verosimile
riconoscimento dell'anzianit�
ai
fini giuridici, da qualsiasi data cadente nel periodo precedente alla stabilizzazione.
Ci�
posto,
si
deve
evidenziare
che
risponde
a
canoni
di
equit�
il
principio
in
base
al
quale
l'anzianit�
di
servizio,
quantomeno
in
proporzione
alla
prestazione
lavorativa
effettivamente
resa,
venga
considerata
ai
fin�
degli
aumenti
periodici,
pur
in
assenza
di
una
esplicita
disposizione
contrattuale
o
normativa
in
tal
senso,
ovvero
ai
fini
dell'applicazione
di
tutti
gli
istituti
contrattuali
che
hanno
quale
presupposto
la
sussistenza
di
una
pregressa
attivit�
lavorativa.
A
tale
risultato
pu�
pervenirsi,
pur
tenendo
fermi
gli
effetti
della
stabilizzazione,
la
quale
non
consente
di
ricostruire
un
unico
rapporto
di
lavoro
a
tempo
indeterminato
a
decorrere
dalla
data
di
stipula
del
primo dei
contratti
a
termine, attraverso l'analisi
della
normativa
europea
in relazione
agli
effetti
della
successione
di
una
pluralit�
di
contratti
a
termine, come
interpretata dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Risultano
infatti
ricorrere
nel
caso
in
esame,
tutti
i
presupposti
per
l'applicazione
del
principio
di
non
discriminazione
tra
lavoratori
di
cui
all'art.
4
dell'Accordo
Quadro
attuato
con
Direttiva
1999/70/CE
cos�
che
nessuna
ragionevole
giustificazione
di
una
disparit�
di
trattamento
economico
pu�
trarsi
da
tale
argomento.
Rispetto
ad
esso
la
modalit�
di
selezione
del
personale
- mediante
stabilizzazione
e
non mediante
pubblico concorso - non incide
sulla
qualit� del lavoro prestato, come si vedr� attraverso le decisioni della Corte di Giustizia.
La
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
ha
chiarito la
portata
generale
della
direttiva
99/70 e
del
principio della
parit�
di
trattamento e
del
divieto di
discriminazione
che
vi
sono
affermati:
"la mera circostanza che
un impiegato sia qualificato come
�di
ruolo'
in base
all'ordinamento
interno
e
presenti
taluni
aspetti
caratterizzanti
il
pubblico
impiego
di
uno
stato
membro
interessato
�
priva
di
rilevanza
sotto
questo
aspetto,
pena
rimettere
seriamente
in
questione
l'efficacia pratica della direttiva 1999/70 e
quella dell'accordo quadro nonch�
la
loro
applicazione
uniforme
negli
stati
membri;
riservando
a
questi
ultimi
la
possibilit�
di
escludere, a loro discrezione, talune
categorie
di
persone
dal
beneficio della tutela voluta da
tali
strumenti
comunitari�
(cos�
:
Corte
di
Giustizia
13
settembre
2007
C-307/5
Del
Cerro
punto 29;
Corte
di
Giustizia
22 dicembre
2010 C-444/09 Gavieiro e
C-456/09 Torres
punto
43).
"infatti;
una
disparit�
di
trattamento
che
riguardi
le
condizioni
di
impiego
tra
lavoratori
a
tempo
determinato
e
lavoratori
a
tempo
indeterminato
non
pu�
essere
giustificata
mediante
un
criterio
che,
in
modo
generale
ed
astratto,
si
riferisca
alla
durata
stessa
dell'impiego.
"ammettere
che
la mera natura temporanea di
un rapporto di
lavoro basti
a giustificare
una siffatta
disparit� di
trattamento priverebbe
del
loro contenuto gli
scopi
della direttiva 70/99 e
dell'accordo quadro"
(corte
di
Giustizia 22 dicembre
2010 cit. punto 57), scopi
individuati
dalla
stessa
corte
nella
garanzia
della
parit�
di
trattamento
ai
lavoratori
a
tempo
determinato,
proteggendoli
dalle
discriminazioni
(..) al
fine
di
impedire
che
un rapporto di
impiego di
tale
natura venga utilizzato da un datore
di
lavoro per
privare
questi
lavoratori
di
diritti
riconosciuti
ai lavoratori a tempo indeterminato"
(punti 47 e 48).
Il
trattamento retributivo progressivamente
collegato all'anzianit�
di
lavoro rientra
indiscutibilmente
nel
concetto di
"condizioni
di
impiego"
di
cui
parla
la
direttiva, trasposta
nel
D.Lgs. 368/2001. Secondo la
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia, l'unico limite
che
giustifica
un trattamento differenziato, e
cio�
la
sussistenza
di
ragioni
oggettive, non pu� essere
ravvisato
dalla
mera
circostanza
che
un
impiego
sia
qualificato
di
ruolo
in
base
all'ordinamento
interno e
presenti
alcuni
aspetti
caratterizzanti
il
pubblico impiego (cfr.:
Corte
di
Giustizia
II
Sez. 13 settembre
2007 causa
307/05 Del
Cerro, punti
da
26 a
29;
Corte
di
Giustizia
22 dicembre
2010 cause riunite 444/09 e 456/09 Gavieiro e
Torres).
La
Corte
di
Giustizia
ha
definito la
nozione
di
ragioni
oggettive, tali
da
giustificare
una
diversit�
di
trattamento tra
assunti
a
termine
e
assunti
di
ruolo, nel
senso che
si
deve
trattare
di
"elementi
precisi
e
concreti
(
...
)
che
possono
risultare
segnatamente
dalla
particolare
natura
delle
funzioni
per
l'espletamento
delle
quali
sono
stati
conclusi
i
contratti
a
tempo
determinato"
(cfr.:
Corte
di
Giustizia
sentenza
Del
Cerro citata, punti
da
49 a
58). In altri
termini, - come
puntualizzato
dalla
citata
sentenza
Gavie�ro
e
Torres,
e
ribadito
dall'ordinanza
9
febbraio
2012,
causa
C
556/11,
Lorenzo
Martinez
cit.,
punti
47,
48,
49
e
50
-le
ragioni
oggettive
che
ai
sensi
dell'art.
4
punto
1
della
direttiva
clausola
legittimano
la
differenza
di
trattamento
non
possono
consistere
nel
fatto che
questa
sia
prevista
da
una
norma
interna
generale
ed astratta, quale
la
legge
o
il
contratto
collettivo,
ma
riguardano
"la
sussistenza
di
elementi
precisi
e
concreti,
che
contraddistinguono il
rapporto di
impiego di
cui
trattasi, nel
particolare
contesto in cui
s'inscrive
ed in base
a
criteri
oggettivi
e
trasparenti, al
fine
di
verificare
se
tale
disparit�
ri
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
sponda
ad una
reale
necessit�, sia
idonea
a
conseguire
l'obiettivo perseguito e
risulti
a
tal
fine
necessaria".
La
"reale
necessit�"
di
un trattamento differente
tra
lavoratori, cos�
come
descritta
dalla
Corte
europea, non pu� certo identificarsi
con l'essere
un dipendente
a
tempo determinato, di
ruolo
o
meno
e
assunto
o
meno
con
concorso,
n�
tali
peculiarit�
del
rapporto
di
impiego
hanno
alcuna
correlazione
logica
con il
negare
la
progressione
retributiva
in funzione
dell'anzianit�
maturata
(cfr. in questi
termini:
Corte
di
Giustizia
22 dicembre
2010, cit. punto 43):
in tale
ottica
antidiscriminatoria,
non
pu�
condividersi
l'argomentazione
della
difesa
dell'Ente
ostativa
alla valutazione dell'anzianit� di servizio a fini economici.
La
posizione
del
dipendente
a
tempo indeterminato e
quella
di
chi
ha
lavorato - come
il
ricorrente
- con continuit�
nella
medesima
mansione
in forza
di
una
pluralit�
di
rapporti
a
termine
sono
pertanto
pienamente
equiparabili,
non
potendo
essere
preclusiva
la
circostanza
che
si
tratta
di
un
impiegato
non
di
ruolo,
non
assunto
per
pubblico
concorso
e
non
soggetto
a
stabilizzazione
dopo un periodo di
prova, come
evidenziato dalle
decisioni
del
giudice
comunitario
sopra riportate.
Tale
orientamento
�
stato
di
recente
confermato
con
ordinanza
della
Corte
GCE
(Ottava
Sezione) del 4 settembre 2014 nella causa C-152/14.
Pertanto, il
ricorso pu� essere
accolto limitatamente
al
riconoscimento delle
differenze
economiche
conseguenti
alla
progressione
economica
nella
fascia
di
appartenenza
(ex B poi
F) a
decorrere
dal
14/1/2000. Le
rivendicazioni
soggiacciono al
termine
prescrizionale
quinquennale
decorrente
in costanza
sia
del
rapporto a
termine
che
a
tempo indeterminato e, in
considerazione
dell'atto interruttivo del
24/2/2012 e
del
successivo del
20/2/2017, pu� essere
disposta
la
condanna
del
Ministero al
pagamento in favore
del
ricorrente
delle
differenze
maturate
a
decorrere
dal
24/2/2007. Sulla
sorta
maturano i
soli
interessi
legali
dalla
maturazione
al
saldo, ex art. 22, 36�
comma
legge
724/94 (come
modificata
dalla
pronuncia
di
incostituzionalit�
n. 459/00).
Il
ricorso va
quindi
accolto nei
termini
anzidetti, assorbite
tutte
le
ulteriori
argomentazioni
delle parti in quanto non rilevanti e/o non conferenti.
Le
spese, stante
l'esito del
giudizio, si
compensano per la
met�
e
per la
restante
parte
seguono la soccombenza liquidandosi come da dispositivo.
P.Q.M.
in parziale
accoglimento del
ricorso dichiara
il
diritto di
AC. al
riconoscimento dell'anzianit�
del
servizio
prestato
alle
dipendenze
del
Ministero
prima
della
stabilizzazione
a
decorrere
dal
14/1/2000, a
soli
fini
economici
e
per l'effetto, condanna
il
Ministero al
pagamento delle
relative
differenze
retributive
maturate
dal
24/2/2007 all'attualit�, maggiorate
con gli
interessi
legali dalle scadenza al saldo, da quantificarsi in separata sede;
rigetta per il resto il ricorso;
liquida
le
spese
in complessivi
� 4.955,35 comprensivi
di
spese
generali, di
cui
compensa
la
met�
e
condanna
il
convenuto al
pagamento della
restante
met�
delle
stesse
oltre
IVA
e
CPA
con attribuzione.
Napoli, 13/10/2017
CONTENzIOSO
NAzIONALE
le proposte di vincolo paesaggistico, adottate
nel vigore del d.lgs. 490/1999, dopo la sentenza n. 13/2017
dell�adunanza Plenaria del Consiglio di stato
nota
a
consiGlio
di
stato, adUnanza
Plenaria, sentenza
22 dicembre
2017 n. 13
Piero Vitullo, Francesca Muccio
(*)
sommario: 1. Premessa - 2. la sentenza di
primo grado impugnata - 3. la sentenza n.
13/2017
dell�adunanza
Plenaria
e
la
ricostruzione
dogmatica
della
questione
in
essa
esposta
-4. la modulazione
nel
tempo degli
effetti
della pronuncia di
annullamento - 5. la funzione
monofilattica della decisione dell�a.P. - 6. conclusioni.
1. Premessa.
La
questione
trae
origine
da
un ricorso giurisdizionale
con cui
sono state
impugnate
due
proposte
di
vincolo
paesaggistico
della
Soprintendenza
BACT
per
il
Molise,
da
parte
di
una
societ�
interessata
alla
realizzazione
nel
Comune
di
Miranda
(IS)
di
un
impianto
alimentato
da
fonte
eolica,
di
potenza
inferiore
a
32,2 MW, e
che
pertanto aveva
richiesto l�autorizzazione
unica
ai
sensi
del-
l�art. 12 d.lgs. 387/2003, poi
negatale
dall�Autorit�
procedente
(Regione
Molise,
Servizio per le
Politiche
Energetiche), a
seguito del
negativo parere
della
Soprintendenza medesima.
Motivo
principale
dell�impugnazione,
la
mancata
emissione
della
dichiarazione
di
pubblico
interesse
nel
termine
di
180
giorni
dall�adozione
delle
proposte
di
vincolo,
termine
stabilito
dal
d.lgs.
42/2004
(o
Codice
dei
beni
ambientali
e
del
paesaggio), come
modificato dal
d.lgs. 157/2006 e
dal
d.lgs.
63/2008, sul
cui
fondamento era
stato rilasciato il
parere
negativo ex
art. 146
d.lgs. 42/2004 della Soprintendenza territorialmente competente.
Aspetto
essenziale
della
questione
�
l�anteriorit�,
rispetto
all�attuale
Codice
del
Paesaggio,
di
ambedue
le
predette
proposte,
adottate
nella
vigenza
del
d.lgs.
490/1999
alla
cui
stregua
(cfr.
art.
140
commi
5
e
6;
art.
151,
commi
1
e
2)
la
competente
Commissione
istituita
in
ciascuna
provincia
poteva
individuare
complessi
di
cose
immobili
aventi
valore
estetico
e
tradizionale,
nonch�
bellezze
panoramiche,
mediante
inserimento
in
appositi
elenchi
di
localit�,
valevole
come
atto
preparatorio
della
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico.
Pertanto la
Soprintendenza, rettificando un�iniziale
attestazione
richiesta
dalla
Societ�
istante, in esito a
pi� approfondita
ricerca
d�archivio, con le
ri
(*) Piero Vitullo, Avvocato dello Stato.
Francesca
Muccio, Dottore
in Giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
di
strettuale dello Stato di Campobasso.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
cordate
note
oggetto
di
impugnazione
ha
rilevato
la
sussistenza
in
loco
dei
vincoli
provvisori
scaturenti
dalla
proposta
di
inserimento in tali
elenchi
della
localit�
coinvolta
dal
divisato intervento, dichiarando la
vigenza
delle
norme
di
salvaguardia
e
degli
obblighi
di
cui
al
d.lgs. 42/2004 nell�area
interessata,
nelle
more
della
definizione
ed
emanazione
del
decreto
e
della
disciplina
d�uso
da parte della Direzione regionale BACT.
In proposito il
T.A.R. Molise, adito dalla
predetta
Societ�
per l�annullamento
delle
proposte
di
vincolo
e
dei
pareri
negativi
espressi
sulla
scorta
delle
medesime,
aderendo
alla
teoria
della
�continuit��
(v.
infra)
ha
affermato
la
validit�
ed efficacia
attuali
di
tali
proposte, bench�
non ancora
seguite
da
dichiarazione
di
pubblico
interesse,
cristallizzando
per
esse
il
precedente
regime
e
richiamando
a
supporto
la
tradizionale
impostazione
della
giurisprudenza
penale
(1).
Non
ha,
comunque,
mancato
di
sottolineare,
il
giudice
di
primo
grado, la
�non chiara
formulazione
delle
disposizioni
di
cui
agli
artt. 140, 141
e
157 del
d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42�
ed il
�mancato coordinamento tecnico
tra
il
testo
originario
del
d.lgs.
n.
42
e
le
frammentarie
modificazioni
nel
tempo
sopravvenute�.
Investita
della
impugnativa
della
sentenza
del
T.A.R.
Molise,
la
IV
sezione
del
Consiglio
di
Stato,
ravvisando
contrasto
giurisprudenziale
in
materia,
ha rimesso la questione all�Adunanza Plenaria (2).
Quest�ultima,
con
la
sentenza
n.
13/2017,
depositata
il
22
dicembre
2017,
ha
affrontato la
tematica
abbracciando una
�terza
via�, mediana
rispetto alle
due
diverse
posizioni, della
�continuit��
e
della
�discontinuit��, che
in sede
processuale si sono confrontate e che qui di seguito si esporranno.
Trattasi
di
tematica
- �
intuibile
- scaturente
dalla
contrapposizione
di
rilevanti
interessi,
tesi
per
un
verso
alla
salvaguardia
dei
luoghi
con
significativa
importanza
paesaggistico-culturale
da
usi
incompatibili,
per
altro
verso
all�incentivazione
della
produzione
imprenditoriale
di
energia
da
fonti
rinnovabili.
2. la sentenza di primo grado impugnata.
Sancendo
la
permanenza
dei
vincoli
proposti
nel
2001
e
nel
2002,
il
T.A.R.
Molise
con
la
sentenza
di
primo
grado
n.
92/2016
ha
recepito
le
ragioni
dell�Amministrazione
statale,
deponenti
per
la
permanenza
degli
effetti
di
salvaguardia
del vincolo in fieri, dichiarandoli validi ed efficaci.
In
particolare
il
T.A.R.
Molise,
con
la
succitata
sentenza,
ha
affermato
che
l�art.
157,
comma
2,
d.lgs.
42/2004
non
ha
previsto
termini
di
decadenza
o
di
silenzio
significativo
per
i
beni
oggetto
di
proposte
di
vincolo
antecedenti
all�entrata
in
vigore
del
Codice,
cristallizzando
in
tal
modo
per
essi
il
precedente
(1) Cfr. Corte
di
Cassazione
penale, sez. III, 17 febbraio 2012, n. 6617 e
Corte
di
Cassazione
penale,
sez. III, 17 febbraio 2010, n. 16476.
(2) Cons. St., sez. IV, ord., 12 giugno 2017, n. 2838.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
regime,
reputando
corretto
ritenere,
�come
affermato
dalle
(�)
condivisibili
sentenze
della
Corte
di
Cassazione
[Corte
di
Cassazione
penale,
sez.
III,
17
febbraio
2012,
n.
6617,
e
sez.
III,
17
febbraio
2010,
n.
16476],
che
a
tali
beni
non
siano
estensibili
le
innovazioni
introdotte
con
il
d.lgs.
24
marzo
2006,
n.
157,
e
dal
d.lgs.
n.
26
marzo
2008,
n.
63�
e
che
le
forme
di
decadenza
introdotte
da
queste
fonti
normative
successivamente
sopravvenute
non
siano
pertanto
applicabili
alle
proposte
di
vincolo
formulate
antecedentemente
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
codice
approvato
con
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42.
Tali
considerazioni
appaiono, peraltro, avvalorate
da
due
ulteriori
argomentazioni.
Il
d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 si
riferisce
ai
beni
previsti
dall�art. 157
come
a
un�autonoma
categoria
di
beni
soggetti
a
tutela
dal
carattere
non temporaneo
ma
duraturo, sia
all�art. 146, in cui
prescrive
che
�i
proprietari, possessori
o
detentori
a
qualsiasi
titolo
di
immobili
ed
aree
di
interesse
paesaggistico,
tutelati
dalla
legge,
a
termini
dell�articolo
142,
o
in
base
alla
legge, a
termini
degli
articolo 136, 143, comma
1, lettera
d), e
157, non possono
distruggerli,
n�
introdurvi
modificazioni
che
rechino
pregiudizio
ai
valori
paesaggistici
oggetto
di
protezione�,
sia
all�art.
143,
comma
4,
lett.
a),
laddove
prevede
forme
semplificate
di
rilascio dell�autorizzazione
paesaggistica
nelle
aree
vincolate
ex
lege
disciplinate
nel
piano
paesistico
e
non
interessate
da
specifici
procedimenti
o provvedimenti
ai
sensi
degli
articoli
136, 138, 139,
140, 141 e 157.
Per il
T.A.R. Molise
�alle
medesime
conclusioni
conduce
anche
una
lettura
costituzionalmente
orientata
della
norma, atteso che
le
finalit�
di
tutela
del
paesaggio, garantite
dall�art. 9 della
Costituzione, che
integrano un interesse
pubblico
preminente
rispetto
ad
altri
interessi
confliggenti,
risulterebbero
irrimediabilmente
compromesse
da
un
esito
interpretativo
che
facesse
derivare
implicitamente
una
indiscriminata
e
generalizzata
decadenza
di
tutte
le
proposte
di
vincolo non ancora
approvate
presenti
sull�intero territorio nazionale
indipendentemente
dalla
data
della
loro
formulazione
entro
i
brevissini
termini
di
decadenza
previsti
dall�art. 141 del
d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, nel
testo
modificato
dal
d.lgs.
24
marzo
2006,
n.
157,
e
dal
d.lgs.
26
marzo
2008,
n.
63,
senza
neppure
la
predisposizione
di
misure
organizzative
idonee
a
consentire
alle
Soprintendenze
un�effettiva
verifica
da
svolgersi
caso per caso del
permanere
delle
esigenze
di
tutela
e
della
loro effettiva
consistenza
(per completezza
va
soggiunto che
un tale
problema
non si
pone
negli
stessi
termini
per
le
proposte
di
vincolo
formulate
successivamente,
perch�
le
Amministrazioni,
edotte
degli
effetti
della
propria
eventuale
inerzia, sono state
poste
dal
legislatore
nelle
condizioni
di
programmare
la
propria
attivit�
in base
alle
risorse
disponibili)�.
Tanto pi� che, per il
medesimo giudice, �non sono in discussione
vincoli
di
inedificabilit�
assoluta, bens�
relativi, che
comportano solo la
necessit�
di
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
ottenere
un�apposita
autorizzazione
della
Soprintendenza
circa
la
compatibilit�
degli
interventi
con i
valori
paesaggistici
oggetto di
protezione, e
che, come
�
noto, i
beni
immobili
vengono assoggettati
a
vincoli
paesistici
per il
loro intrinseco
valore, in ragione
della
loro localizzazione
o della
loro inserzione
in
un
complesso
che
ha
in
modo
coessenziale
le
qualit�
indicate
dalla
legge
e
quindi, in altri
termini, per valori
che
rappresentano le
caratteristiche
intrinseche
del bene�.
Il
T.A.R.
Molise
richiama,
sul
punto,
la
sentenza
n.
262/1997,
emessa
dalla
Corte
Costituzionale,
che
ha
respinto
le
questioni
di
incostituzionalit�
sollevate
con riguardo alla
mancata
previsione
di
una
decadenza
o indennizzabilit�
delle
proposte
di
vincolo successivamente
non approvate, sul
presupposto
che
�sul
piano
costituzionale
non
si
profila
neppure
una
esigenza
di
inefficacia
dei
vincoli
paesistici
oltre
un certo tempo, quando non sia
intervenuto
un primo atto collegato alla
previsione
di
un indennizzo ovvero strettamente
preordinato
all�espropriazione
e
neppure
si
pone
un
problema
di
durata
della
misura
cautelativa
o anticipatoria, n�
un profilo di
indennizzabilit�
anch�esso
collegato alla
durata, in quanto il
legislatore
ha
attribuito un effetto
immediatamente
vincolante
per i
soggetti
contemplati
dall�art. 7 della
legge
1497 del
1939 fin dal
momento della
ricognizione
delle
�qualit�
connaturali
secondo il
regime
proprio del
bene�, cio�
dalla
compilazione
e
pubblicazione
dell�elenco
con
valore
costitutivo
del
regime
giuridico
dell�immobile
da
parte
delle commissioni al termine del primo subprocedimento�.
Infine, per il
T.A.R. Molise, da
respingere
sarebbe
anche
il
timore
di
un
vuoto di
tutela, prevedendo l�ordinamento specifici
rimedi
nei
confronti
del-
l�eventuale inerzia dell�Amministrazione.
3. la sentenza n. 13/2017 dell�adunanza Plenaria e
la ricostruzione
dogmatica
della questione in essa esposta.
L�Adunanza
Plenaria, nella
succitata
sentenza
pubblicata
il
22 dicembre
2017,
ha
riconosciuto
la
permanenza,
ma
non
l�efficacia,
delle
proposte
di
vincolo
in questione
sancendone, mediante
l�uso di
poteri
conformativi
e
in particolare
la
modulazione
degli
effetti
caducatori
della
decisione,
la
validit�
transitoria
e
l�opportunit�
di
consolidazione
qualora
confermate
entro
180
giorni
dalla
data
di
pubblicazione
della
pronuncia
medesima,
scadenti
dunque
il 22 giugno 2018.
Si
�
cos�
discostato, il
Supremo Consesso, tanto dal
minoritario orientamento
(anche
detto
della
�discontinuit��),
che
vorrebbe
decaduti
i
vincoli
proposti
prima
dell�entrata
in
vigore
del
Codice
(cos�
come
modificato
dai
decreti
legislativi
n. 157/2006 e
n. 63/2008), quanto dal
maggioritario orientamento
(o della
�continuit��), che
privilegia, invece, la
conservazione
dell�efficacia
dei
vincoli
predetti, nonostante
l�intervenuto Codice
e
le
successive
modificazioni.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Il
maggioritario orientamento sembra
far leva
sul
principio di
irretroattivit�
della
disciplina
sopravvenuta
(irrogativa
della
decadenza
per inutile
scadenza
del
termine
a
presidio
della
stabilizzazione
del
vincolo
equivalente
a
dichiarazione
di
pubblico
interesse),
oltre
che
sulla
rilevanza
costituzionale
del
bene
paesaggio ex
art
9 Cost.;
il
minoritario orientamento postulerebbe
la
cessazione
degli
effetti
delle
proposte
di
vincolo
sulla
base
del
necessario
contemperamento
dei
principi
di
buon andamento della
P.A., di
tutela
del
diritto
di
propriet�
e
dell�interesse
paesaggistico, nonch�
sulla
base
del
dato normativo
interpretato in senso logico-sistematico.
L�una
e
l�altra
tesi
sono, in effetti, sconfessate
dalla
Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato che, adducendo difformi
e
anche
innovative
argomentazioni,
propugna
una
�terza
via�,
culminante
in
una
pronuncia
di
annullamento
eccezionalmente
ex
nunc
(operante
con
la
scadenza
del
termine
calcolato
dalla
data
di
pubblicazione
della
sentenza),
che
vale
a
qualificare
l�intero
impianto
ricostruttivo,
incentrato
proprio
sull�esplicazione
della
nuova
regola
applicativa,
solo
per
il
futuro
e
per
i
casi
di
specie
sorti
successivamente
alla sua adozione.
Inoltre,
l�A.P.
ritiene
di
dissentire
dall�impostazione
del
precedente
dibattito
sui vincoli, secondo cui:
a)
se la proposta perde efficacia, il vincolo preliminare decade;
b)
se la proposta non perde efficacia, il vincolo preliminare non decade.
Reputando
che
la
premessa
del
ragionamento
non
sia
corretta,
l�Adunanza
Plenaria
afferma
che
l�effetto preliminare
�
disposto dalla
legge
e, pi� precisamente,
dal
combinato
disposto
dell�art.
139,
comma
2,
e
dell�art.
146,
comma 1, d.lgs. 42/2004.
Recita
l�art. 139, comma
2, d.lgs. 42/2004:
�dell'avvenuta
proposta
e
relativa
pubblicazione
�
data
senza
indugio
notizia
su
almeno
due
quotidiani
diffusi
nella
regione
interessata, nonch�
su un quotidiano a
diffusione
nazionale
e
sui
siti
informatici
della
regione
e
degli
altri
enti
pubblici
territoriali
nel
cui
ambito
ricadono
gli
immobili
o
le
aree
da
assoggettare
a
tutela.
Dal
primo
giorno di
pubblicazione
decorrono gli
effetti
di
cui
all'articolo 146, comma
1.
Alle
medesime
forme
di
pubblicit�
�
sottoposta
la
determinazione
negativa
della commissione�.
L�art.
146,
comma
1,
d.lgs.
421/2004
stabilisce,
invece,
che:
�I
proprietari,
possessori
o detentori
a
qualsiasi
titolo di
immobili
ed aree
di
interesse
paesaggistico,
tutelati
dalla
legge, a
termini
dell'articolo 142, o in base
alla
legge,
a
termini
degli
articoli
136, 143, comma
1, lettera
d), e
157, non possono distruggerli,
n�
introdurvi
modificazioni
che
rechino pregiudizio ai
valori
paesaggistici
oggetto di protezione�.
In altri
termini, per il
pi� elevato Consesso Amministrativo, a
decadere
non sarebbe
la
proposta
in s�, quanto l�effetto preliminare
(di
�salvaguardia�)
dalla stessa scaturente
ex lege.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Rinviando l�art. 157, comma
2, d.lgs. 42/2004, tanto all�art. 141, comma
5,
quanto
all�art.
146,
comma
2,
�per
evitare
l�assurdo
logico
che
esso
implichi
allo stesso tempo che
l�effetto preliminare
delle
proposte
anteriori
al
Codice
cessi
(141, comma
5) e
persista
(146, comma
1), l�unica
soluzione
possibile
�
interpretarlo nel
senso che
esso intenda
da
un lato conservare
l�efficacia
delle
proposte
anteriori
al
Codice, dall�altro assoggettarne
l�effetto preliminare
al
vincolo della disciplina vigente�.
E
ci�
perch�
�il
(rispetto
del)
principio
di
non
contraddizione
�
un
vincolo
per l�interprete
(e
di
cui, la
stessa
giurisprudenza
costituzionale
rappresenta
il
baluardo)�.
Se
ne
desume,
dunque,
la
scissione
e
l�autonoma
considerazione
della
proposta
(e
della
sua
validit�)
da
un
lato,
della
sua
efficacia
nel
tempo
dall�altro.
Quelle
sopra
richiamate
sarebbero,
peraltro,
norme
incidenti
non
gi�
sulle
proposte
di
vincolo,
bens�
sul
potere
ministeriale
di
provvedere
sulle
medesime
proposte, facendo seguire
la
cessazione
degli
effetti
di
salvaguardia
alla
mancata
emissione
della
dichiarazione
di
pubblico
interesse
entro
il
termine
di
180
giorni dalla formulata proposta.
Ci�, al
fine
di
non premiare
l�inerzia
dell�Amministrazione
e
sollecitarla
a un tempestivo intervento.
Non
le
proposte
risulterebbero,
pertanto,
incise
dalle
discipline
introdotte
dal
d.lgs. 157/2006 e
63/2008, bens�
solo l�esercizio del
potere
e
le
sue
conseguenze,
nel caso in cui l�inerzia si protragga oltre i predetti 180 giorni.
��
quindi
la
diversa
conformazione
del
potere
di
provvedere
a
venire
in
discussione
- chiarisce
l�A.P. - e
non, per cos�
dire, la
natura
della
proposta, se
non
altro
sotto
il
profilo
temporale:
se
cio�
antecedente
o
susseguente
alla
nuova disciplina.
Non vi
sono, in altri
termini, proposte
dotate
di
un�efficacia
vincolante
sine
die, e
proposte
(successive
alla
novella) a
regime
di
salvaguardia
temporalmente
limitato;
vi
�
semplicemente
un
potere
dell�amministrazione
che,
dopo la
novella, �
diversamente
conformato in relazione
al
suo esercizio nel
tempo, con conseguenze in ordine agli effetti di salvaguardia�.
Quanto
al
rischio
di
cessazione
ex
abrupto
di
un
numero
indefinito
di
proposte
finora
applicabili
nel
territorio
nazionale,
che
lascerebbe
sguarnita
di
tutela
paesaggistica
una
serie
di
aree
pregevoli
a
livello
naturalistico
o
culturale,
esso viene eluso dall�Adunanza Plenaria, sul presupposto, al riguardo, che:
a)
cessa l�effetto preliminare di vincolo, non l�efficacia della proposta;
b)
la
decadenza
dell�effetto preliminare
non �
immediata, ma
decorso il
termine di 180 giorni.
Tale
ultimo termine
decorre, come
detto, dalla
pubblicazione
della
pronuncia,
reputando l�Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato di
poter modulare
la
portata
temporale
della
sua
sentenza,
facendone
decorrere
gli
effetti
pro
futuro.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Su tale
aspetto si
innesta
il
profilo interpretativo pi� significativo della
sentenza in disamina (si veda subito infra).
4. la modulazione nel tempo degli effetti della pronuncia di annullamento.
L�innovativa
conclusione
cui
perviene
l�Adunanza
Plenaria
trova
un
immediato
addentellato
-in
termini
trasponibili
anche
nell�ordinamento
interno
nella
giurisprudenza
comunitaria,
che
ha
gi�
da
tempo
affermato
che
�il
principio
di
efficacia
ex
tunc
dell�annullamento,
seppur
costituente
la
regola,
non
ha
portata
assoluta
e
che
la
Corte
pu�
dichiarare
che
l�annullamento
di
un
atto
(sia
esso
parziale
o
totale)
abbia
effetto
ex
nunc
o
che,
addirittura,
l�atto
medesimo
conservi
i
propri
effetti
sino
a
che
l�istituzione
comunitaria
modifichi
o
sostituisca
l�atto
impugnato
(Corte
di
giustizia,
5
giugno
1973,
Commissione
c.
Consiglio,
in
C-81/72;
1999,
Parlamento
c.
Consiglio,
in
C-164/97
e
165/97)�.
Tale
potere, prima
dell�entrata
in vigore
del
Trattato di
Lisbona, era
previsto
in caso di
dichiarata
invalidit�
di
un regolamento comunitario, ma
era
esercitabile anche nel caso di impugnativa delle decisioni.
Ci� induce
alla
conseguenza
secondo la
quale
la
Corte
di
Giustizia
pu�
stabilire
�la
perduranza, in tutto o in parte, degli
effetti
dell�atto risultato illegittimo,
per un periodo di
tempo che
pu� tenere
conto non solo del
principio
di
certezza
del
diritto e
della
posizione
di
chi
ha
vittoriosamente
agito in giudizio,
ma anche di ogni altra circostanza da considerare rilevante�.
Tale
giurisprudenza
trova
fondamento nell�art. 264 del
Trattato sul
Funzionamento
dell�Unione
Europea, il
quale
stabilisce
che
sia
la
Corte
di
Giustizia
a
delimitare
gli
effetti
dell�atto
impugnato
da
considerarsi
definitivi,
principio europeo che
fa
ingresso, insieme
ai
principi
di
rango costituzionale,
nel
nostro ordinamento in virt� dell�art. 1 del
c.p.a. (�La
giurisdizione
amministrativa
assicura
una
tutela
piena
ed effettiva
secondo i
principi
della
Costituzione
e del diritto europeo�).
La
regola
dell�annullamento ex
tunc
di
un atto troverebbe, pertanto, deroga
nella
limitazione
dell�efficacia
retroattiva
dell�atto ovvero nell�annullamento
ex nunc
del medesimo.
La
graduazione
delle
decisioni
di
annullamento ha, inoltre, fondamento,
specifica
ancora
la
Plenaria, negli
artt. 21-nonies
L. 21/1990 e
34, comma
1,
lett. a), c.p.a, oltre
che
in materia
di
appalti
pubblici, negli
artt. 121 e
122 del
c.p.a. (3).
Anche
la
Corte
Costituzionale,
con
sent.
n.
10/2015,
ha
modulato
l�efficacia
della
pronunciata
illegittimit�
della
c.d.
�Robin
Tax�
(4),
stabilendone
la
decor
(3)
Trattasi
di
chiari
esempi
di
modulazione
degli
effetti
della
pronuncia
di
annullamento
del
Giudice
amministrativo:
l�annullamento dell�atto amministrativo in via
di
autotutela, l�annullamento di
un
atto
(in
tutto
o
in
parte),
la
declaratoria
di
inefficacia
di
un
contratto
pubblico
a
seguito
dell�annullamento
dell�aggiudicazione definitiva.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
renza
dal
giorno
successivo
alla
pubblicazione
in
Gazzetta
Ufficiale,
al
fine
di
evitare
che
�l�impatto
macroeconomico
delle
restituzioni
dei
versamenti
tributari
connesse
alla
pronuncia
determini
uno
squilibrio
del
bilancio
dello
Stato
di
entit�
tale
da
implicare
la
necessit�
di
una
manovra
finanziaria
aggiuntiva�.
Il
Giudice
delle
Leggi
ha, altres�, affermato che
l�illegittimit�
di
un atto
pu�
essere
suscettibile
di
modulazione
temporale,
qualora
sussistano
le
seguenti
due
condizioni:
�l�impellente
necessit�
di
tutelare
uno
o
pi�
principi
costituzionali
i
quali,
altrimenti,
risulterebbero
irrimediabilmente
compromessi
da
una
decisione
di
mero accoglimento e
la
circostanza
che
la
compressione
degli
effetti
retroattivi
sia
limitata
a
quanto strettamente
necessario per assicurare
il contemperamento dei valori in gioco�.
Facendo
leva
sul
carattere
interpretativo
delle
proprie
pronunce
l�Adunanza
Plenaria
ha
ravvisato
l�assimilabilit�
delle
medesime
alle
decisioni
pregiudiziali
emesse
dalla
Corte
di
Giustizia,
le
quali
sono
peraltro
vincolanti
non
solo per il
giudice
che
ha
sollevato la
questione, ma
anche
per qualsiasi
altro
caso che debba essere deciso in applicazione delle medesime norme.
Come
le
sentenze
di
annullamento e
quelle
di
incostituzionalit�, anche
le
sentenze
interpretative
hanno efficacia
retroattiva, salvo che
tale
retroattivit�
meriti deroga, volendosi garantire il principio di certezza del diritto.
I giudici
del
Supremo Consesso Amministrativo al
riguardo hanno anche
precisato che
l�art. 113, comma
3, Cost. (�La
legge
determina
quali
organi
di
giurisdizione
possono
annullare
gli
atti
della
pubblica
amministrazione
nei
casi
e
con
gli
effetti
previsti
dalle
legge
stessa�)
non
trova
applicazione
qualora
vi
sia
�un principio di
diritto UE
direttamente
applicabile
che
permetta
ai
giudici
amministrativi
di
pronunciarsi
sulla
legittimit�
degli
atti
della
Pubblica
Amministrazione, modulando gli
effetti
della
propria
sentenza, e
ci� vale
in
particolare
quando il
giudizio di
annullamento presenti
uno spiccato carattere
interpretativo�.
Seconda
conseguenza
�
l�applicabilit�
del
�prospective
overruling�, che
si
estrinseca
nella
�possibilit�
data
al
giudicante
di
modificare
un precedente,
ritenuto inadeguato, per tutti
i
casi
che
si
presenteranno in futuro, decidendo
per� il caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata�.
Il
suesposto impianto interpretativo non �
frutto di
un�autonoma
elaborazione
dell�A.P.,
in
quanto
desunto
da
un
emblematico
caso
precedente,
espressamente
richiamato
quale
leading
case
-e
anche
parzialmente
riprodotto,
in termini
sopra
gi�
riportati
- del
medesimo Consiglio di
Stato (5), forgiato
su una fattispecie similare, in materia di tutela ambientale.
(4) Ossia
la
maggiorazione
dell�IRES
applicabile
alle
imprese
operanti
nel
settore
energetico e
petrolifero,
cos�
come
delineata
dall�art.
81,
commi
16,
17
e
18
del
d.l.
25
giugno
2008,
n.
112,
convertito
in legge, con modificazioni, con l. 6 agosto 2008, n. 133.
(5) Sez. VI, sentenza n. 2755/2011.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Caso,
definito
con
un
approccio
identico
e
un�identica
soluzione,
di
provvisoria
permanenza
degli
effetti
di
un atto astrattamente
suscettibile
di
qualificazione
di
invalidit�
e
di
differimento
nel
futuro
degli
effetti
della
dichiarazione di quest�ultima (6).
(6) Militano, a
supporto argomentativo della
soluzione
intermedia
propugnata
dall�A.P., i
pertinenti
passaggi motivazionali della sentenza n. 2755/2011:
�Di
regola, in base
ai
principi
fondanti
la
giustizia
amministrativa, l'accoglimento della
azione
di
annullamento
comporta
l'annullamento
con
effetti
ex
tunc
del
provvedimento
risultato
illegittimo,
con
salvezza
degli
ulteriori
provvedimenti
della
autorit�
amministrativa,
che
pu�
anche
retroattivamente
disporre con un atto avente effetti �ora per allora'.
Tale
regola
fondamentale
�
stata
affermata
ab
antiquo
et
antiquissimo
tempore
da
questo
Consiglio
(come
ineluttabile
corollario del
principio di
effettivit�
della
tutela), poich�
la
misura
tipica
dello Stato
di
diritto
-come
affermatosi
con
la
legge
fondamentale
del
1889,
istitutiva
della
Quarta
Sezione
del
Consiglio di
Stato - non pu� che
essere
quella
della
eliminazione
integrale
degli
effetti
dell'atto lesivo
per il ricorrente, risultato difforme dal principio di legalit�.
15.2. Tuttavia, quando la
sua
applicazione
risulterebbe
incongrua
e
manifestamente
ingiusta, ovvero in
contrasto col
principio di
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale, ad avviso del
Collegio la
regola
dell'annullamento
con effetti
ex
tunc
dell'atto impugnato a
seconda
delle
circostanze
deve
trovare
una
deroga,
o con la
limitazione
parziale
della
retroattivit�
degli
effetti
(Sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488), o con la
loro decorrenza
ex
nunc
ovvero escludendo del
tutto gli
effetti
dell'annullamento e
disponendo esclusivamente
gli effetti conformativi.
La
legislazione
ordinaria
non preclude
al
giudice
amministrativo l'esercizio del
potere
di
determinare
gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento.
Da
un
lato,
la
normativa
sostanziale
e
quella
processuale
non
dispongono
l'inevitabilit�
della
retroattivit�
degli
effetti
dell'annullamento di
un atto in sede
amministrativa
o giurisdizionale
(cfr. l'art. 21 nonies
della legge n. 241 del 1990 e l'art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo).
D'altro lato, dagli
articoli
121 e
122 del
Codice
emerge
che
la
rilevata
fondatezza
di
un ricorso d'annullamento
pu�
comportare
l'esercizio
di
un
potere
valutativo
del
giudice,
sulla
determinazione
dei
concreti
effetti della propria pronuncia.
Tale
potere
valutativo, attribuito per determinare
la
perduranza
o meno degli
effetti
di
un contratto, per
le
ragioni
di
seguito esposte, va
riconosciuto al
giudice
amministrativo in termini
generali, quando si
tratti di determinare la perduranza o meno degli effetti di un provvedimento.
16.
Il
giudice
amministrativo,
nel
determinare
gli
effetti
delle
proprie
statuizioni,
deve
ispirarsi
al
criterio
per cui
esse, anche
le
pi� innovative, devono produrre
conseguenze
coerenti
con il
sistema
(e
cio�
armoniche
con i
principi
generali
dell'ordinamento, e
in particolare
con quello di
effettivit�
della
tutela) e
congruenti
(in
quanto
basate
sui
medesimi
principi
generali,
da
cui
possa
desumersi
in
via
interpretativa
la
regula iuris
in concreto enunciata).
17.
Nel
caso
di
specie
(e
con
riferimento
al
criterio
della
coerenza
col
sistema
e
col
principio
di
effettivit�
della
tutela
da
attuare
nei
confronti
dell'appellante, vincitrice
nel
giudizio), si
deve
tenere
conto di
due
decisive considerazioni:
a) il
ricorso di
primo grado �
stato proposto da
una
associazione
ambientalista, non a
tutela
della
sua
specifica
sfera
giuridica,
bens�
nella
qualit�
di
soggetto
legittimato
ex
lege
ad
impugnare
i
provvedimenti
di
portata
generale
che
in
qualsiasi
modo
abbiano
una
negativa
incidenza
sull'ambiente
e
sulle
sue
singole
componenti, ovvero non lo abbiano adeguatamente tutelato (v. l'art. 18 della legge n. 349 del 1986);
b) il
medesimo ricorso di
primo grado non ha
mirato a
far rimuovere
in quanto tali
gli
atti
generali
impugnati,
bens�
a
farne
rilevare
l'illegittimit�
per l'inadeguatezza
della
tutela
prevista
dal
piano faunistico
approvato dalla
Regione
Puglia, inadeguatezza
da
considerare
in re
ipsa
per il
fatto che
non sia
stato
posto
in
essere
il
prescritto
procedimento
di
valutazione
ambientale
strategica
(cos�
mancando
le
pi�
compiute
valutazioni
di
merito), la
cui
conclusione
avrebbe
potuto ragionevolmente
indurre
l'Autorit�
regionale
ad
emanare
prescrizioni
pi�
restrittive,
limitative
dei
comportamenti
potenzialmente
incidenti
sull'ambiente e su alcune delle sue componenti.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Ove
il
Collegio annullasse
ex
tunc
ovvero anche
ex
nunc
il
piano in ragione
della
mancata
attivazione
della
VAS,
sarebbero
travolte
tutte
le
prescrizioni
del
piano,
e
ci�
sia
in
contrasto
con
la
pretesa
azionata
col
ricorso di
primo grado, sia
con la
gravissima
e
paradossale
conseguenza
di
privare
il
territorio pugliese
di
qualsiasi
regolamentazione
e
di
tutte
le
prescrizioni
di
tutela
sostanziali
contenute
nel
piano
gi�
approvato (retrospettivamente
o a
decorrere
dalla
pubblicazione
della
presente
sentenza, nei
casi
rispettivamente
di annullamento ex tunc
o ex nunc).
In
altri
termini,
l'annullamento
ex
tunc
e
anche
quello
ex
nunc
degli
atti
impugnati
risulterebbero
in
palese
contrasto sia
con l'interesse
posto a
base
dell'impugnazione, sia
con le
esigenze
di
tutela
prese
in
considerazione
dalla
normativa
di
settore, e
si
ritorcerebbe
a
carico degli
interessi
pubblici
di
cui
�
portatrice
ex lege
l'associazione appellante.
18. Ritiene
la
Sezione
che
tali
conclusioni
paradossali
possano essere
agevolmente
evitate, facendo applicazione
dei
principi
nazionali
sulla
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale,
nonch�
dei
pacifici
principi
enunciati
dalla
Corte
di
Giustizia, e
applicabili
anche
nel
sistema
nazionale, nei
casi
di
constatata
invalidit�
di un atto di portata generale.
18.1. Quanto al
principio di
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale, desumibile
dagli
articoli
6 e
13 della
CEDU, dagli
artt. 24, 111 e
113 della
Costituzione
e
dal
Codice
del
processo amministrativo, si
deve
ritenere
che
la
funzione
primaria
ed essenziale
del
giudizio �
quella
di
attribuire
alla
parte
che
risulti
vittoriosa
l'utilit� che le compete in base all'ordinamento sostanziale.
La
fondatezza
delle
censure
della
associazione
appellante
-legittimata
ad
impugnare
gli
atti
generali
comunque
viziati
e
lesivi
per l'ambiente
- non pu� indurre
il
giudice
amministrativo ad emettere
statuizioni
che
vanifichino l'effettivit�
della
tutela
o, addirittura, che
si
pongano in palese
contrasto con le
finalit�
poste a base della iniziativa processuale.
In
applicazione
del
principio
sancito
dall'art.
1
del
Codice
del
processo
amministrativo
(sulla
"tutela
piena
ed effettiva'), il
giudice
pu� emettere
le
statuizioni
che
risultino in concreto satisfattive
dell'interesse
fatto valere e deve interpretare coerentemente ogni disposizione processuale.
18.2.
Quanto
alla
rilevanza
nel
sistema
nazionale
dei
principi
europei
(anch'essi
richiamati
dall'art.
1
del
Codice), va
premesso che
- per l'articolo 264 del
Trattato sul
funzionamento della
Unione
Europea
-la
Corte
di
Giustizia, ove
lo reputi
necessario, pu� precisare
"gli
effetti
dell'atto annullato che
devono
essere considerati definitivi'.
La
giurisprudenza
comunitaria
ha
da
tempo affermato che
il
principio dell'efficacia
ex
tunc
dell'annullamento,
seppur costituente
la
regola, non ha
portata
assoluta
e
che
la
Corte
pu� dichiarare
che
l'annullamento
di
un atto (sia
esso parziale
o totale) abbia
effetto
ex
nunc
o che, addirittura, l'atto medesimo
conservi
i
propri
effetti
sino
a
che
l'istituzione
comunitaria
modifichi
o
sostituisca
l'atto
impugnato
(Corte
di
Giustizia,
5
giugno
1973,
Commissione
c.
Consiglio,
in
C-81/72;
Corte
di
Giustizia,
25
febbraio
1999,
Parlamento c. Consiglio, in C-164/97 e 165/97).
Tale
potere
valutativo
prima
dell'entrata
in
vigore
del
Trattato
di
Lisbona
era
previsto
espressamente
nel
caso di
riscontrata
invalidit�
di
un regolamento comunitario (v. l'art. 231 del
Trattato istitutivo della
Comunit�
Europea), ma
era
esercitabile
- ad avviso della
Corte
- anche
nei
casi
di
impugnazione
delle
decisioni
(Corte
di
Giustizia,
12
maggio
1998,
Regno
Unito
c.
Commissione,
in
C-106/96),
delle
direttive
e
di
ogni
altro atto generale
(Corte
di
Giustizia, 7 luglio 1992, Parlamento c. Consiglio, in C-295/90;
5
luglio 1995, Parlamento c. Consiglio, in C-21-94).
La
Corte
di
Giustizia
�
dunque
titolare
anche
del
potere
di
statuire
la
perduranza,
in
tutto
o
in
parte,
degli
effetti
dell'atto
risultato
illegittimo,
per
un
periodo
di
tempo
che
pu�
tenere
conto
non
solo
del
principio di
certezza
del
diritto e
della
posizione
di
chi
ha
vittoriosamente
agito in giudizio, ma
anche
di
ogni
altra
circostanza
da
considerare
rilevante
(Corte
di
Giustizia, 10 gennaio 2006, in C-178/03;
3
settembre 2008, in C-402/05 e 415/05; 22 dicembre 2008, in C-333/07).
Tale
giurisprudenza,
come
sopra
segnalato,
ha
ormai
trovato
un
fondamento
testuale
nel
secondo
comma
dell'art.
264
(ex
231)
del
Trattato
di
Lisbona
sul
funzionamento
della
Unione
Europea,
che
non
contiene
pi�
il
riferimento
delimitativo
alla
categoria
dei
regolamenti
("Se
il
ricorso
�
fondato,
la
Corte
di
giustizia
dell'Unione
europea
dichiara
nullo e
non avvenuto l'atto impugnato. Tuttavia
la
Corte, ove
lo reputi
necessario,
precisa gli effetti dell'atto annullato che devono essere considerati definitivi").
18.3. Ci� posto, ritiene
la
Sezione
che
- nel
rispetto del
principio di
congruenza, per il
quale
la
propria
statuizione
deve
fondarsi
quanto meno su regole
disciplinanti
un caso analogo - anche
il
giudice
amministrativo
nazionale
possa
differire
gli
effetti
di
annullamento degli
atti
impugnati, risultati
illegittimi,
CONTENzIOSO
NAzIONALE
5. la funzione nomofilattica della decisione dell�a.P.
A
questo punto, non pu� eludersi
un cenno alla
portata
vincolante
della
pronuncia
in
disamina
e
al
riguardo
deve
ravvisarsi
la
sostanziale
identit�
delle
modalit�
di
estrinsecazione
dell�esercizio della
funzione
nomofilattica
e
unificatrice
dell�A.P.,
se
rapportata
all�archetipo
rappresentato
da
quella
della
Corte
di
Cassazione
e
desumibile
in prima
battuta
dall�art. 65 R.D. 12/1941
(ordinamento giudiziario) (7), che
va
coordinato con la
somma
regola
ex
art.
101 Cost., in vista dell�uniforme osservanza della legge.
Tale
funzione/missione
si
connota
in
ragione
del
fatto
che,
in
linea
di
principio,
le
disposizioni
in
vigore
non
consentono
alla
Corte
di
Cassazione,
in
quanto giudice
di
legittimit�, di
conoscere
i
fatti
di
causa, salvo che
emergano
dagli
atti
gi�
acquisiti
nel
procedimento, nelle
fasi
che
procedono il
processo
e
nella
misura
in
cui
sia
necessario
conoscerli
per
valutare
i
rimedi
che
la
legge
permette di utilizzare per motivare un ricorso presso la Corte stessa.
Rilevato
un
vizio
di
legittimit�,
la
Suprema
Corte
-proprio
perch�
giudice
del
diritto
dopo
lo
svolgimento
di
due
giudizi
sul
fatto
-nel
cassare
la
sentenza,
emette il principio di diritto cui il giudice del rinvio deve uniformarsi.
ovvero
non
disporli
affatto,
statuendo
solo
gli
effetti
conformativi,
volti
a
far
sostituire
il
provvedimento
risultato illegittimo.
Da
un lato il
sopra
richiamato principio di
effettivit�
della
tutela
impone
di
emettere
una
sentenza
che
sia del tutto coerente con le istanze di tutela e di giustizia.
Dall'altro, non pu� disconoscersi
che
- in una
materia
quale
quella
ambientale, per la
quale
vi
�
la
competenza
concorrente
dell'Unione
e
degli
Stati
-gli
standard
della
tutela
giurisdizionale
non
possano
essere
diversi, a
seconda
che
gli
atti
regolatori
siano emessi
in sede
comunitaria
o nazionale
(e, dunque,
che la controversia vada decisa o meno dal giudice dell'Unione).
Il
giudice
nazionale
ove
occorra
pu� applicare
le
collaudate
regole
applicate
dal
giudice
dell'Unione,
spesso basate
sul
semplice
buon senso, cos�
come
lo stesso giudice
dell'Unione, nell'esercizio delle
sue
altissime
funzioni, assicura
"il
rispetto dei
principi
generali
comuni
ai
diritti
degli
Stati
membri"
(per
l'art. 340 del medesimo Trattato sul funzionamento dell'Unione).
18.4.
Tenuto
conto
di
questo
continuo
processo
di
osmosi
tra
i
principi
applicabili
dal
giudice
dell'Unione
e
quelli
desumibili
dagli
ordinamenti
degli
Stati
membri, nella
fattispecie
in esame
la
Sezione
ritiene
dunque che sia necessario:
-non statuire
gli
effetti
di
annullamento degli
atti
impugnati
in primo grado e
di
disporre
unicamente
gli effetti conformativi delle statuizioni della presente sentenza;
-disporre
che
i
medesimi
atti
conservino i
propri
effetti
sino a
che
la
Regione
Puglia
li
modifichi
o li
sostituisca.
Sarebbe
infatti
contrario al
buon senso, oltre
che
in contrasto con l'interesse
fatto valere
in giudizio, disporre
l'annullamento
ex
tunc
o
ex
nunc
delle
misure
di
tutela
gi�
introdotte,
sol
perch�
esse
siano
risultate
insufficienti (non essendovi, n� essendo stata prospettata, una normativa suppletiva di salvaguardia).
Per di
pi�, nel
caso di
specie, lo strumento generale
programmatorio e
di
regolamentazione
�
risultato
privo di
specifici
vizi
sostanziali
(pur se
- per il
procedimento seguito - �
ragionevole
supporre
che
la
mancanza
della
VAS
abbia
inciso sul
suo contenuto, per l'assenza
di
valutazioni
degli
ulteriori
profili
di
tutela prescritti dalla normativa di settore)�.
(7) �La
corte
suprema
di
cassazione, quale
organo supremo della
giustizia, assicura
l'esatta
osservanza
e
l'uniforme
interpretazione
della
legge,
l'unit�
del
diritto
oggettivo
nazionale,
il
rispetto
dei
limiti
delle
diverse
giurisdizioni;
regola
i
conflitti
di
competenza
e
di
attribuzioni,
ed
adempie
gli
altri
compiti
ad essa conferiti dalla legge�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Tale
principio, pur non propriamente
vincolante
per i
giudici
chiamati
a
decidere
cause
diverse, si
impone
quantomeno quale
autorevole
precedente,
che
concorre
alla
certezza
del
diritto a
fini
di
sua
uniforme
applicazione, generando
un
vincolo
almeno
di
tipo
processuale,
che
obbliga
alla
non
emissione
di sentenze dal contenuto difforme.
Sul
punto
non
si
ravvisano
sostanziali
difformit�,
almeno
quanto
alla
funzione
�interna�
della
S.C., rispetto alla
natura
e
all�operato dell�altro ordine
giurisdizionale,
anche
se
in
qualit�
di
giudice
di
secondo
grado
in
appello,
vale
a
dire
il
Consiglio di
Stato (che
in veste
di
Adunanza
plenaria
�recupera�
una
dimensione pi� netta di �giudice di legittimit��).
Difformit�, non ravvisabili
nemmeno nella
disciplina
esplicita
delle
condizioni
di
revisione
e
riesame
del
principio di
diritto non condiviso, essendo
stata
codificata
la
(minima)
possibilit�,
e
solo
per
la
sezione
semplice
del
Consiglio
di
Stato
(quindi
non
per
i
giudici
amministrativi
di
prima
istanza),
di
discostarsi
da
un
pronunciamento
emesso
dall�Adunanza
Plenaria,
in
perfetta
corrispondenza con l�attuale formulazione dell�art. 374, comma 3, c.p.c. (8).
Limitata
�,
peraltro,
l�opportunit�
di
interlocuzione
(art.
99,
terzo
comma,
c.p.a.)
riservata
alla
Sezione
semplice
di
rimettere
in
discussione
la
questione,
reinvestendo nuovamente
l�A.P. con ordinanza
motivata, affinch�
la
causa
sia
trattenuta in decisione dal Superiore Consesso.
Recita, difatti, l�art. 99 c.p.a.:
�La
sezione
cui
�
assegnato il
ricorso, se
rileva
che
il
punto
di
diritto
sottoposto
al
suo
esame
ha
dato
luogo
o
possa
dare
luogo a
contrasti
giurisprudenziali, con ordinanza
emanata
su richiesta
delle
parti
o d�ufficio pu� rimettere
il
ricorso all�esame
dell�Adunanza
Plenaria.
L�Adunanza
Plenaria, qualora
ne
ravvisi
l�opportunit�, pu� restituire
gli
atti
alla
sezione
(�).
Se
la
sezione
cui
�
assegnato
il
ricorso
ritiene
di
non
condividere
un principio di
diritto enunciato dall�Adunanza
Plenaria, rimette
a quest�ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso�.
Si
tratta
di
una
soluzione
che
orienta
tale
funzione
verso la
produzione
di
indirizzi
unificanti, imperniati
sul
modello del
precedente
vincolante
proprio
dei
sistemi
di
diritto
anglosassone,
qualificando
il
precipuo
compito
assegnato
all�Adunanza
Plenaria
dal
Legislatore
- con funzione
nomofilattica
a
questo
(8) Articolo 374 �Pronuncia a sezioni unite�:
"[I]. La
Corte
pronuncia
a
sezioni
unite
nei
casi
previsti
nel
n. 1) dell'articolo 360 e
nell'articolo 362
[142 att.]. Tuttavia, tranne
che
nei
casi
di
impugnazione
delle
decisioni
del
Consiglio di
Stato e
della
Corte
dei
conti, il
ricorso pu� essere
assegnato alle
sezioni
semplici, se
sulla
questione
di
giurisdizione
proposta si sono gi� pronunciate le sezioni unite.
[II]. Inoltre
il
primo presidente
pu� disporre
che
la
Corte
pronunci
a
sezioni
unite
sui
ricorsi
che
presentano
una
questione
di
diritto
gi�
decisa
in
senso
difforme
dalle
sezioni
semplici,
e
su
quelli
che
presentano
una questione di massima di particolare importanza [376].
[III].
Se
la
sezione
semplice
ritiene
di
non
condividere
il
principio
di
diritto
enunciato
dalle
sezioni
unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.
[IV]. In tutti gli altri casi la Corte pronuncia a sezione semplice�.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
punto non diversa
da
quella
propria
della
Corte
di
Cassazione
a
Sezioni
Unite
-come
quello di
dirimere
contrasti
giurisprudenziali, reali
o potenziali, su un
profilo di
diritto di
rilievo generale
(con operazione
motivazionale
separabile
da
quella
attinente
alla
strutturazione
logico-ricostruttiva
della
risoluzione
del
caso concreto), attraverso l�emanazione
di
pronunciamenti
che
non possono
non
essere
attendibili
e
orientatori
per
tutti
i
consessi
amministrativi,
a
fortiori
per i giudici di primo grado.
6. conclusioni.
In conclusione, l�Adunanza
Plenaria
nel
caso di
specie
dichiara
l�illegittimit�
delle
proposte
non seguite
dalla
dichiarazione
di
pubblico interesse, reputandosi
a ci� legittimata in costanza di tre condizioni:
a)
l�obiettiva
e
rilevante
incertezza
circa
la
portata
delle
disposizioni
da
interpretare, essendo equivoco il dato letterale;
b)
l�esistenza
di
un orientamento prevalente
contrario all�interpretazione
adottata, dominando quantitativamente la tesi della continuit�;
c)
la
necessit�
di
tutelare
uno o pi� principi
costituzionali
o, comunque,
di
evitare
gravi
ripercussioni
socio-economiche,
essendo
necessario
evitare
l�istantanea
cessazione
dei
vincoli
attualmente
insistenti
su aree
di
interesse
naturalistico o culturale.
Conservano, pertanto, efficacia
le
dichiarazioni
di
pubblico interesse
anteriori
all�entrata
in
vigore
del
Codice
dei
Beni
Culturali
e
del
Paesaggio,
mentre
l�effetto
preliminare
del
vincolo
cessa
solo
dopo
il
decorso
il
termine
previsto dall�art. 140, comma
1, d.lgs. 42/2004, ossia
i
180 giorni
decorrenti
(non
gi�
dalla
formulazione
della
proposta
ma)
dalla
data
di
pubblicazione
della sentenza (22 dicembre 2017).
Non
appaiono
convincenti
le
voci
critiche
finora
levatesi
avverso
tale
prospettazione,
in quanto ci� che
occorre, in sintesi, evidenziare
�
che
proprio attraverso
la
conservazione
a
tempo
determinato
dei
vincoli
provvisori,
non
seguiti
da
dichiarazione
di
pubblico
interesse,
pu�
ravvisarsi
un
accettabile
compromesso tra
le
contrapposte
impostazioni
in confronto, contestualmente
dandosi
un senso anche
all�oggettiva
discrasia
tra
proposte
anteriori
alle
novelle
del
2006 e
2008, potenzialmente
aventi
un�efficacia
sine
die, e
proposte
successive, con regime di salvaguardia temporalmente limitato.
Ci�,
in
considerazione
non
solo
del
principio
di
parit�
di
trattamento,
che
informa
il
diritto
(amministrativo),
fine
irrinunciabile
dell�ordinamento
comunitario
e
sfociante
nei
connessi
divieti
di
discriminazione
vigenti
in
ambito
europeo, ma
anche
del
principio di
non contraddizione, che
per l�Adunanza
Plenaria
parrebbe
inficiato dal
contemporaneo rinvio, cui
gi�
si
�
fatto cenno,
tanto
all�art.
141,
comma
5,
quanto
all�art.
146,
comma
2,
operato
dall�art.
157, comma 2, d.lgs. 42/2004.
Alla
luce
di
quanto
sopra
esposto,
risulta
arduo
intravedere
nella
sentenza
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
n.
13/2017
dell�Adunanza
Plenaria
un
superamento
del
limite
dell�esegesi
che,
nel
senso
etimologico
del
termine,
�
un
�trarre
fuori�,
senza
aggiungervi
nulla,
pena
il
superamento del
�grenze�, termine
kantiano che
sta
a
significare
il
limite
gnoseologico oltre il quale si pongono le fallaci conoscenze.
Tale
sentenza
non pu�, per le
suesposte
considerazioni, essere
frutto di
normogenetica
n�, a
ben guardare, giunge
alla
surrettizia
introduzione
di
una
norma
di
diritto intertemporale, con il
fine
di
interrompere
il
decorso dei
180
giorni
(dalla
pubblicazione
della
proposta
di
vincolo),
per
farlo
riprendere
�ex
novo�
dalla
pubblicazione
della
pronuncia
(9),
bens�
consiste
in
una
peculiare
espressione
dell�esercizio
del
potere
conformativo
riconoscibile
in
capo
al
G.A. al
fine
di
adeguare
la
pronuncia
di
diritto al
migliore
assetto dei
contrapposti
interessi in gioco.
Il
principio affermato dall�A.P., di
modulazione
ex
nunc
della
pronuncia
di
annullamento,
dovrebbe
trovare
plausibilmente
conferma
nella
sentenza
che
la
IV
Sezione
del
Consiglio di
Stato dovrebbe
emettere
in sede
di
rinvio, sempre
che
quest�ultima
non si
orienti, in modo dirimente, per la
prevalenza
del
principio dell�overruling, pure avallato dalla decisione n. 13/2017.
Dovrebbe
invero imporsi
l�esigenza, palesata
dalla
stessa
A.P., di
valorizzare
l�assunto deponente
per l�applicabilit�
alla
concreta
fattispecie
scrutinata
della
�regola
del
caso
superata�,
ossia
la
tesi
maggioritaria
recepita
in
prima istanza.
Va
altres�
considerato che, a
ben vedere, sotto altra
angolazione
prospettica
il
principio
di
diritto
suesposto
potrebbe
anche
apparire
radicalmente
inapplicabile,
qualora
nel
caso concreto gli
atti
statali
impugnati
vengano - come
ben possibile
- inquadrati, in fatto e
in diritto, non tanto quali
�proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico�
bens�
quali
casi
riconducibili
alla
previsione
della
lett. d-bis
del
comma
1 dell�art. 157 d.lgs. 42/2004 (�Conservano
efficacia
a
tutti
gli
effetti:
�
d-bis)
gli
elenchi
compilati
ovvero
integrati
ai
sensi
del
decreto legislativo 29 ottobre
1999, n. 490 �
(10)), in termini
che
potrebbero sottrarli
al
giogo della
possibile
decadenza, in quanto integrazioni
�definitive�.
Consiglio di
stato, adunanza Plenaria, sentenza 22 dicembre
2017 n. 13
-Pres. A. Pajno,
est. F. Bellomo - Era
s.r.l. (avv.ti
M. Lioi, S. Viti) c. Min. dei
beni
e
delle
attivit�
culturali
e
del turismo (avv. gen. St.).
FATTO
1. In data
21 ottobre
2013 Energia
rinnovabile
ambientale
(Era) s.r.l. ha
domandato alla
Regione
Molise
il
rilascio dell�autorizzazione
unica, prevista
dall�art. 12 d.lgs. 387/2003, per la
(9) VACCA, ius dicere e creazione del diritto, in lexitalia, n. 1/2018.
(10) T.U. Beni culturali e ambientali antecedente al d.lgs 42/2004 in attuale vigore.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
costruzione
ed esercizio di
un impianto per la
produzione
di
energia
elettrica
da
fonte
eolica
nel Comune di Miranda, localit� San Andrino e Serra Iapietro.
A
tal
fine
la
societ�
aveva
interpellato
la
Soprintendenza
per
i
beni
architettonici
e
paesaggistici
del
Molise, chiedendo notizie
circa
l�eventuale
esistenza
di
procedimenti
di
tutela
paesaggistica
o di
accertamento della
sussistenza
di
beni
archeologici, in corso alla
data
di
presentazione
della sua istanza.
La
Soprintendenza,
in
un
primo
tempo,
con
nota
15
novembre
2013,
rispondeva
negativamente,
affermando
l�insussistenza
di
vincoli
nell�intero
territorio
del
Comune
di
Miranda;
ma, in un secondo tempo, con nota
22 maggio 2014 n. 3788, comunicava
che
�a seguito di
una
pi�
attenta
ricerca
di
archivi
�
risultano
vigenti
i
vincoli
di
tutela
paesaggistica
a
seguito
delle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico, di
cui
alla nota protocollo n.
19467 del 12 novembre 2001 ed alla nota protocollo n. 1381 del 20 giugno 2002�.
La
societ�
replicava
che
si
trattava
di
mere
proposte
di
vincolo,
il
cui
procedimento
non
si
era
mai
concluso,
tantՏ
che
lo
stesso
Comune
di
Miranda,
accertato
il
superamento
del
termine
di
210
giorni
previsto
dal
DPR
n.
495/1994
per
la
conclusione
del
procedimento,
aveva
preso
atto
della
loro
decadenza
con
delibera
del
Consiglio
Comunale
30
dicembre
2004
n.
37.
Con note
26 settembre
2014 n. 0007292 e
0007306, alla
luce
del
parere
3 novembre
2009 n.
21909
del
Ministero
per
i
beni
e
le
attivit�
culturali
(secondo
il
quale
l�art.
157,
comma
2
d.lgs. n. 42 del
2004 ha
la
funzione
di
salvaguardare
l�efficacia
degli
atti
istruttori
relativi
ai
procedimenti
di
dichiarazione
di
interesse
paesaggistico anche
se
non perfezionati
o privi
di
disciplina d�uso), la Soprintendenza ha:
-dichiarato
la
persistente
efficacia
delle
proposte
di
dichiarazione
di
interesse
pubblico
di
parte del territorio del Comune di Miranda;
-disposto
che
�nelle
more
della
definizione
del
decreto
e
della
sua
emanazione
da
parte
della
direzione
regionale
per
i
beni
culturali
e
paesaggistici
del
molise, insieme
con la relativa
disciplina d�uso, vigono le
norme
di
salvaguardia e
gli
obblighi
di
cui
all�art. 146 d.lgs. n.
42/2004�
nell�area interessata.
2. Era
s.r.l. ha
impugnato dinanzi
al
Tar del
Molise
le
note
gemelle
del
26 settembre
2014,
quella del 22 maggio 2014, le proposte di vincolo risalenti al 2001 e al 2002.
Con sentenza n. 92/2016 il
Tar ha:
-dichiarato irricevibile
il
primo motivo, con cui
erano state
censurate
le
proposte
di
vincolo
del 2001 e 2002;
- respinto i motivi dal secondo al sesto;
-assorbito l�eccezione
di
inammissibilit�
del
ricorso di
primo grado fondata
sulla
natura
endoprocedimentale
delle note del 22 maggio e 26 settembre 2014;
-dichiarato inammissibile
il
ricorso incidentale
del
Ministero avverso le
delibere
comunali
del 2004 che avevano dichiarato decadute le proposte di vincolo.
Con riguardo alla
questione
oggetto del
presente
giudizio, il
Tar ha
ritenuto preferibile
l�interpretazione
secondo la
quale
la
proposta
di
vincolo formulata
prima
dell�entrata
in vigore
del
d.lgs. n. 42 del
2004 conserva
efficacia
anche
in assenza
di
approvazione
mediante
adozione
della dichiarazione di notevole interesse pubblico, poich�:
a) alla
data
di
entrata
in vigore
del
d.lgs. n. 42 del
2004 ha
continuato a
trovare
applicazione
la
medesima
disciplina
ricavata
dall�interpretazione
degli
artt. 2, 3 e
7 della
legge
n. 1497 del
1939 (Consiglio di
Stato, VI sezione, 3 ottobre
1994, n. 1473 e
1 marzo 1995, n. 212), confermata
dall�art. 140 del
d.lgs. n. 490 del
1999, secondo la
quale, relativamente
alle
c.d. bellezze
di
insieme, la
tutela
dei
valori
paesaggistici
(che
si
sostanzia
nella
necessit�
di
ottenere
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
l�autorizzazione
paesaggistica
per poter modificare
i
beni
soggetti
a
tutela) si
esplica
dal
momento
in
cui
la
proposta
di
vincolo
�
pubblicata
nell�albo
dei
Comuni
interessati,
a
scopo
cautelativo,
sino alla adozione del provvedimento finale;
b)
l�art.
157,
comma
2
d.lgs.
n.
42/2004,
nel
richiamare
le
norme
di
tutela
del
capo
terzo,
ha
stabilizzato
il
regime
giuridico
delle
proposte
di
vincolo
preesistenti,
non
prevedendo
forme
di
decadenza
del
vincolo,
termini
perentori
per
il
perfezionamento
della
procedura
o
forme
di
silenzio.
Detta
disposizione
non
ha
subito
alcuna
modifica
ad
opera
del
d.lgs.
n.
157/2006
e
del
d.lgs.
n.
63/2008,
che
hanno
invece
sostituito
l�art.
141
d.lgs.
n.
42/2004,
introducendo
la
decadenza
per
le
proposte
non
tempestivamente
approvate
dal
Ministro:
l�art.
141,
comma
3,
ultimo
periodo,
nel
testo
vigente
tra
i
due
decreti,
ha
previsto
che
�in
caso
di
inutile
decorso
del
predetto
termine
cessano
gli
effetti
di
cui
all�articolo
146,
comma
1�;
l�art.
141,
comma
5,
nel
testo
attualmente
vigente,
ha
previsto
che
�se
il
provvedimento
ministeriale
di
dichiarazione
non
�
adottato
nei
termini
di
cui
all�articolo
140,
comma
1,
allo
scadere
dei
detti
termini,
per
le
aree
e
gli
immobili
oggetto
della
proposta
di
dichiarazione,
cessano
gli
effetti
di
cui
all�articolo
146,
comma
1�.
Da
ci�
consegue
che
tali
previsioni
non
sono
applicabili
alle
proposte
di
vincolo
formulate
antecedentemente
alla
entrata
in
vigore
del
Codice;
c)
una
diversa
conclusione
si
porrebbe
in
conflitto
con
l�interpretazione
letterale
e
sistematica
dell�art. 157, comma
2, il
quale
non prevede
un rinvio mobile, suscettibile
di
recepire
le
successive
modifiche
normative, poich�
ci� comporterebbe, oltre
che
un contrasto con l�intenzione
del
legislatore, anche
la
retroattivit�
delle
norme
sopravvenute
ed una
violazione
del
principio
tempus regit actum;
d) le
finalit�
di
tutela
del
paesaggio, garantite
dall�art. 9 della
Costituzione, che
integrano un
interesse
pubblico
preminente
rispetto
ad
altri
interessi,
risulterebbero
compromesse
da
un
esito
interpretativo
che
facesse
derivare
implicitamente
una
indiscriminata
e
generalizzata
decadenza
di
tutte
le
proposte
di
vincolo non ancora
approvate
presenti
sull�intero territorio nazionale
indipendentemente
dalla
data
della
loro
formulazione,
entro
i
brevi
termini
di
decadenza
previsti
dall�art.
141
del
d.lgs.
n.
42/2004,
nel
testo
modificato
dal
d.lgs.
n.
157/2006 e
dal
d.lgs. n. 63/2008, senza
neppure
la
predisposizione
di
misure
organizzative
idonee
a
consentire
alle
Soprintendenze
un�effettiva
verifica
da
svolgersi
caso per caso del
permanere
delle
esigenze
di
tutela
e
della
loro
effettiva
consistenza
(problema
che
non
si
pone
per
le
proposte
di
vincolo
formulate
successivamente,
perch�
le
Amministrazioni,
edotte
degli
effetti
della
propria
eventuale
inerzia, sono state
poste
dal
legislatore
nelle
condizioni
di
programmare
la propria attivit� in base alle risorse disponibili).
3.
Era
s.r.l.
ha
proposto
appello,
deducendo
con
il
secondo
motivo
di
censura:
decadenza
della
proposta
di
vincolo;
erronea
interpretazione
degli
artt. 39, 140, 141, 157, 183 e
184 d.lgs. n.
42/2004;
violazione
dell�art. 13.3 Linee
Guida
Regione
Molise
per il
procedimento unico ex
art. 12 d.lgs. n. 387/2003; violazione del principio tempus regit actum.
L�appellante sviluppa i seguenti argomenti:
a)
non
pu�
opporsi
il
divieto
di
retroattivit�
della
legge
nel
caso
della
applicazione
di
normative
che
siano intervenute
quando il
procedimento amministrativo sia
ancora
in corso, poich�, se
in pendenza
di
un procedimento interviene
una
nuova
disposizione, il
provvedimento che
ne
�
l�epilogo deve
necessariamente
adeguarsi
a
quest�ultima. Nel
caso di
specie, dopo l�entrata
in vigore
del
d.lgs. n. 63/2008, che
ha
introdotto la
norma
sulla
decadenza, il
termine
ivi
previsto
ha iniziato a decorrere integralmente anche per le proposte di vincolo gi� presentate;
b) mentre
esiste
una
disposizione
- appunto l�art. 157 - che
assoggetta
alla
regola
introdotta
CONTENzIOSO
NAzIONALE
dal
d.lgs. n. 63/2008 anche
le
proposte
di
vincolo precedenti, non esiste
nessuna
norma
che
escluda l�applicabilit� del termine di decadenza a tali proposte;
c)
l�esistenza
di
termini
certi
per
la
conclusione
dei
procedimenti
�
confermata
in
via
generale
dalla legge n. 241/1990.
Si
sono costituiti
in giudizio il
Ministero per i
beni
e
le
attivit�
culturali
e, ad adiuvandum
dell�appellante, il Comune di Miranda.
4. All�esito dell�udienza
del
20 dicembre
2016 la
VI Sezione, ravvisando un contrasto di
giurisprudenza,
ha
deferito all�Adunanza
Plenaria
la
seguente
questione:
�se, a mente
del
combinato
disposto
degli
articoli
140,
141
e
157,
co.
2
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42
-come
modificati
dapprima con il
d.lgs. 24 marzo 2006 n. 157, e
poi, con il
d.lgs. 26 marzo 2008 n.
63 - le
proposte
di
vincolo formulate
prima dell�entrata in vigore
del
medesimo decreto legislativo,
e
per
le
quali
non vi
sia stata conclusione
del
relativo procedimento con l�adozione
del
decreto
ministeriale
recante
la
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico,
cessino
di
avere effetto�.
L�appellante e il Ministero hanno depositato ulteriori memorie.
La causa � passata in decisione all�udienza Plenaria dell�11 ottobre 2017.
DIRITTO
1. Nel
quadro normativo anteriore
al
d.lgs. n. 42 del
2004 la
tutela
paesaggistica
si
esplicava
fin dal
momento in cui
la
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico era
pubblicata
nell�albo del
Comune
interessato e
perdurava
sine
die, non essendo previsto un termine
di
efficacia
della
misura
ovvero di
consumazione
del
potere
vincolistico, per cui
l�adozione
del
provvedimento finale
poteva
intervenire
anche
a
notevole
distanza
di
tempo, senza
che
venisse meno l�effetto preliminare di vincolo.
All�origine
di
questa
disciplina
vi
era
l�interpretazione
della
legge
n. 1497 del
1939, la
quale
prevedeva
che
una
commissione
istituita
in
ciascuna
provincia
compilasse
un
elenco
di
localit�
(�i
complessi
di
cose
immobili
che
compongono
un
caratteristico
aspetto
avente
valore
estetico
e
tradizionale�,
nonch�
�le
bellezze
panoramiche
considerate
come
quadri
naturali
e
cos�
pure
quei
punti
di
vista
o di
belvedere, accessibili
al
pubblico, dai
quali
si
goda
lo spettacolo di
quelle bellezze�), valevole come proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico.
L�art. 2 stabiliva
all�ultimo comma
che
�l�elenco delle
localit�, cos�
compilato, e
ogni
variante,
di
mano
in
mano
che
vi
s�introduca
sono
pubblicati
per
un
periodo
di
tre
mesi
all�albo
di
tutti
i
comuni
interessati
della Provincia, e
depositati
oltrech�
nelle
segreterie
dei
comuni
stessi ��.
Il successivo art. 7 stabiliva:
�i proprietari, possessori
o detentori, a qualsiasi
titolo, dell'immobile, il
quale
sia stato oggetto
nei
pubblicati
elenchi
delle
localit�, non possono distruggerlo n�
introdurvi
modificazioni
che
rechino pregiudizio a quel
suo esteriore
aspetto che
�
protetto dalla presente
legge.
essi, pertanto, debbono presentare
i
progetti
dei
lavori
che
vogliano intraprendere
alla competente
regia soprintendenza e
astenersi
dal
mettervi
mano sino a tanto che
non ne
abbiano
ottenuta l'autorizzazione�.
Ancorch�
non fosse
espressamente
previsto che
la
proposta
generasse
gli
effetti
di
cui
all�art.
7,
il
riferimento
ivi
operato
agli
elenchi
pubblicati
faceva
ritenere
che
dal
momento
della
pubblicazione
l�area fosse assoggettata alle relative prescrizioni.
Tale
disciplina
�
stata
nella
sostanza
trasfusa
nel
d.lgs. 190 del
1999 (cfr. art. 140 commi
5 e
6; art. 151, commi 1 e 2).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Il
d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio, d�ora
in avanti
Codice)
ha
recepito
questo
sistema,
prevedendo
l�effetto
di
vincolo
nell�art.
146,
e
legandolo
anche alle proposte nell�art. 138.
L�art. 146, nel testo originario, stabiliva:
�1. i proprietari, possessori
o detentori
a qualsiasi
titolo di
immobili
e
aree
oggetto degli
atti
e
dei
provvedimenti
elencati
all'articolo 157, oggetto di
proposta formulata ai
sensi
degli
articoli
138
e
141,
tutelati
ai
sensi
dell'articolo
142,
ovvero
sottoposti
a
tutela
dalle
disposizioni
del
piano paesaggistico, non possono distruggerli, n�
introdurvi
modificazioni
che
rechino
pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.
2. i proprietari, possessori
o detentori
a qualsiasi
titolo dei
beni
indicati
al
comma 1, hanno
l�obbligo
di
sottoporre
alla
regione
o
all'ente
locale
al
quale
la
regione
ha
affidato
la
relativa
competenza
i
progetti
delle
opere
che
intendano
eseguire,
corredati
della
documentazione
prevista, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione�.
L�art. 138, nel testo originario, stabiliva:
1. su iniziativa del
direttore
regionale, della regione
o degli
altri
enti
pubblici
territoriali
interessati,
la commissione
indicata all'articolo 137, acquisisce
le
necessarie
informazioni
attraverso
le
soprintendenze
e
gli
uffici
regionali
e
provinciali,
valuta
la
sussistenza
del
notevole
interesse
pubblico degli
immobili
e
delle
aree
di
cui
all'articolo 136, e
propone
la dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico. la proposta �
motivata con riferimento alle
caratteristiche
storiche,
culturali,
naturali,
morfologiche
ed
estetiche
proprie
degli
immobili
o
delle
aree
che
abbiano
significato
e
valore
identitario
del
territorio
in
cui
ricadono
o
che
siano
percepite
come
tali
dalle
popolazioni
e
contiene
le
prescrizioni,
le
misure
ed
i
criteri
di
gestione
indicati
all'articolo 143, comma 3.
2.
le
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
sono
dirette
a
stabilire
una
specifica
disciplina di
tutela e
valorizzazione, che
sia maggiormente
rispondente
agli
elementi
peculiari
e
al
valore
degli
specifici
ambiti
paesaggistici
e
costituisca
parte
integrante
di
quella
prevista dal piano paesaggistico�.
A
seguito delle
modifiche
intervenute
con il
d.lgs. n. 63 del
2008, l�effetto preliminare
della
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico �
stato diversamente
esplicitato, ma
ha mantenuto le stesse caratteristiche.
L�art. 146, nel testo vigente, prevede:
�1.
i
proprietari,
possessori
o
detentori
a
qualsiasi
titolo
di
immobili
ed
aree
di
interesse
paesaggistico,
tutelati
dalla
legge,
a
termini
dell�articolo
142,
o
in
base
alla
legge,
a
termini
degli
articoli
136, 143, comma 1, lettera d), e
157, non possono distruggerli, n�
introdurvi
modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione�.
�2.
i
soggetti
di
cui
al
comma
1
hanno
l�obbligo
di
presentare
alle
amministrazioni
competenti
il
progetto
degli
interventi
che
intendano
intraprendere,
corredato
della
prescritta
documentazione,
ed
astenersi
dall�avviare
i
lavori
fino
a
quando
non
ne
abbiano
ottenuta
l�autorizzazione�.
L�art. 139, nel testo vigente, stabilisce:
�1. la proposta di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico di
cui
all'articolo 138, corredata
di
planimetria
redatta
in
scala
idonea
alla
puntuale
individuazione
degli
immobili
e
delle
aree
che
ne
costituiscono oggetto, �
pubblicata per
novanta giorni
all'albo pretorio e
depositata
a
disposizione
del
pubblico
presso
gli
uffici
dei
comuni
interessati.
la
proposta
�
altres�
comunicata alla citt� metropolitana e alla provincia interessate.
2.
[�]
dal
primo
giorno
di
pubblicazione
decorrono
gli
effetti
di
cui
all�articolo
146,
comma
1�.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Nella
formulazione
originaria
del
Codice,
come
nella
disciplina
anteriore,
non
era
prevista
nessuna
decadenza
allo spirare
del
termine
di
conclusione
del
procedimento senza
che
fosse
intervenuta l�approvazione della proposta.
Una
disciplina
del
genere
�
stata
introdotta
nel
Codice
con le
modifiche
intervenute
prima
ad
opera del d.lgs. 157 del 2006, poi ad opera del d.lgs. n. 63 del 2008.
L�art. 141, comma 3, nel testo vigente a seguito del d.lgs. 157 del 2006, stabiliva:
�il
ministero
valuta
le
osservazioni
presentate
ai
sensi
dell'articolo
139,
comma
5,
e
provvede
con
decreto
entro
novanta
giorni
dalla
data
di
scadenza
del
termine
per
la
presentazione
delle
osservazioni.
il
decreto
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
�
notificato,
depositato,
trascritto
e
pubblicato
nelle
forme
previste
dall'articolo
140,
commi
3,
4
e
5.
in
caso
di
inutile
decorso del predetto termine cessano gli effetti cui all'articolo 146, comma 1�.
L�art. 141, comma
5, nel
testo oggi
vigente, stabilisce
che
�se
il
provvedimento ministeriale
di
dichiarazione
non �
adottato nei
termini
di
cui
all�art. 140, comma 1, allo scadere
di
detti
termini, per
le
aree
e
gli
immobili
oggetto della proposta di
dichiarazione, cessano gli
effetti
di cui all�art. 146, comma 1�.
In
base
al
combinato
disposto
dell�art.
140,
comma
1
e
139,
comma
5
il
termine
per
l�adozione
del
provvedimento
ministeriale
di
dichiarazione
�
di
180
giorni
dalla
pubblicazione
della
proposta.
In
questo
dedalo
normativo
si
inserisce
l�art.
157,
comma
2,
il
quale,
sin
dall�inizio,
ha
previsto
che
�le
disposizioni
della presente
Parte
si
applicano anche
agli
immobili
ed alle
aree
in ordine
ai
quali,
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
presente
codice,
sia
stata
formulata
la
proposta
ovvero definita la perimetrazione
ai
fini
della dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico o
del riconoscimento quali zone di interesse archeologico�.
Da
un
lato,
dunque,
la
norma
transitoria
sembra
conservare
l�efficacia
limitativa
delle
proposte
di
vincolo anteriori
all�entrata
in vigore
del
Codice, dall�altro la
nuova
disciplina
stabilisce
espressamente
la
cessazione
degli
effetti
limitativi
derivanti
dalla
proposta
di
vincolo
allo
scadere
del termine per la conclusione del procedimento.
Su
questo
dilemma
si
insinua
il
dubbio
ermeneutico
prospettato
dall�ordinanza
di
rimessione,
i cui termini possono riepilogarsi.
2. La
tesi
secondo cui
le
proposte
di
vincolo avanzate
prima
dell�entrata
in vigore
del
d.lgs.
n.
42/2004
conservino
efficacia,
ancorch�
i
relativi
procedimenti
non
si
siano
conclusi
nel
termine
legale, pur dopo le
modifiche
all�art. 141, �
sostenuta
dalla
tradizionale
e
prevalente
giurisprudenza
amministrativa
(da
ultimo Consiglio di
Stato, VI sezione, 27 luglio 2015 n.
3663).
A sostegno della tesi i seguenti argomenti:
-il
legislatore, a
fronte
dell�introduzione
della
perdita
di
efficacia
delle
misure
di
tutela
per il
mancato rispetto del
termine
di
adozione
del
decreto ministeriale
di
approvazione
della
proposta,
non ha
invece
modificato l�art. 157, comma
2 del
Codice, n�
questo contiene
un rinvio
mobile, di
modo che
le
forme
di
decadenza
successivamente
introdotte
non sono applicabili
alle proposte formulate anteriormente alla sua entrata in vigore;
-per
contro
l�applicazione
del
sopravvenuto
regime
di
perdita
di
efficacia
delle
misure
di
tutela avrebbe natura retroattiva e contrasterebbe con il principio tempus regit actum;
-la
insensibilit�
delle
antecedenti
proposte
al
nuovo
regime
si
giustifica,
sul
piano
sistematico
e
secondo una
interpretazione
costituzionalmente
orientata, con la
finalit�
di
tutela
del
paesaggio,
in attuazione
dell�art. 9 Cost., posto che, diversamente
opinando, si
avrebbe
una
indiscriminata
e
generalizzata
decadenza
di
tutte
le
proposte
di
vincolo non ancora
approvate
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
presenti
sull�intero
territorio
nazionale
indipendentemente
dalla
data
della
loro
formulazione,
entro i brevi tempi di decadenza previsti dall�art. 141 del d.lgs. n. 42/2004.
A
tale
orientamento
aderisce
anche
la
giurisprudenza
penale:
�la
proposta
di
vincolo,
formulata
dalla
competente
commissione
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
d.lvo.
n.
42/2004,
conserva
efficacia
anche
in
assenza
della
adozione
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
(sez.
iii
n.
16476,
28
aprile
2010)�
e
ci�
si
basa
�sul
tenore
letterale
dell�articolo
157,
comma
secondo,
d.lvo.
n.
42/2004,
il
quale
prevede
l�applicabilit�
delle
disposizioni
contenute
nella
Parte
terza
del
decreto
anche
agli
immobili
ed
alle
aree
in
ordine
ai
quali,
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio,
sia
stata
formulata
la
proposta
ovvero
definita
la
perimetrazione
ai
fini
della
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
o
del
riconoscimento
quali
zone
di
interesse
archeologico�
(Cass.
pen.
sez.
III,
12
gennaio
2012
n.
6617).
La
tesi
contraria
�
stata
di
recente
sostenuta
dalla
VI Sezione
del
Consiglio di
Stato (16 novembre
2016 n. 4746):
�se, invero, potesse
ammettersi
una tipologia di
proposte
di
vincolo ante
d.lgs. n. 42/2004
suscettibili
di
sopravvivere,
in
quella
che
pur
sempre
�
ed
�
stata
una
loro
precariet�,
al
nuovo
regime
di
omologhe
proposte
formulate
dopo l�entrata in vigore
delle
nuove
disposizioni
recate
in argomento da questo testo legislativo, occorrerebbe
riconoscere
allora che
quelle
pi�
antiche
sono,
in
realt�,
delle
super
proposte.
in
altri
termini,
proposte
dotate
di
un
loro
proprio
quid
pluris
che,
appunto,
ne
assicura
la
sopravvivenza
sine
die,
pur
in
assenza
di
una
qualche
prospettiva
di
materiale
conclusione
del
procedimento
(di
apposizione
di
vincolo)
che
con
esse si avvi�.
epper�,
allora,
dovendosi
escludere
(in
primo
luogo
sul
piano
logico)
che
una
maggiore
qualit�
di
tali
pi� antiche
proposte
derivi
proprio dalla loro et� (urtando il
buon senso l�astratto
assunto secondo il
quale
pi� invecchiasse
un procedimento di
apposizione
di
vincolo, senza
una
sua
definitiva
e
formale
conclusione,
pi�
esso
denoterebbe
un
oggetto
da
tutelare
di
maggior
pregio
e
qualit�),
resta
il
fatto
che
delle
due
l�una:
o
della
maggiore
robustezza
delle
proposte
di
vincolo pi� antiche
vi
�
asserzione
esplicita nella legge
o la loro robustezza maggiore
dovrebbe
derivare
da una �gerarchia�
di
pregi
da tutelare
in cima ai
quali
collocare
quelli oggetto, appunto, delle proposte di vincolo pi� vecchie.
dell�una
e
dell�altra
ipotesi,
tuttavia,
n�
vՏ
traccia
espressa
nella
legge
(oggi
il
d.lgs.
n.
42/2004) n�
vՏ
menzione
nella prassi
amministrativa conosciuta n�
(cosa ancor
pi� importante)
vՏ
indicazione
esplicita
e
circostanziata
nella
posizione
assunta
dall�amministrazione
statale nel caso qui in esame.
deve
allora
concludersi,
sul
piano
logico,
che,
in
assenza
di
questa
ipotetica
maggiore
qualit�
nelle
proposte
di
vincolo pi� antiche, per
esse
valga piuttosto proprio l�assunto logico contrario,
ossia che
la mancata conclusione
del
provvedimento di
trasformazione
del
vincolo da
proposto
a
definitivo
denoti
invece
l�affievolimento
e
poi
lo
svanire,
col
passar
del
tempo,
dell�interesse
pubblico
che
aveva
inizialmente
giustificato
la
misura
precauzionale
(connessa
alla proposta di
vincolo) tesa ad assicurare
particolare
protezione
a determinati
beni
o loro
insiemi �
Peraltro, questi
argomenti, che
si
giustificano e
paiono sufficienti
sul
piano logico e
del
buon
senso, ben possono poi
incrociarsi
col
dato letterale
della norma dal
cui
contenuto il
dubbio
interpretativo � maggiormente scaturito, ossia l�art. 157 del d.lgs. n. 42/2004.
Quest�ultimo afferma che
�conservano efficacia a tutti
gli
effetti�
una serie
di
atti
(dichiarazioni,
elenchi, provvedimenti) che, per
come
indicati
dalla legge, sicuramente
fanno riferimento
ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici loro proposte.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
le
(mere)
proposte,
come
tali,
in
altri
termini
non
risultano
salvaguardate
dalla
legge
dal
punto di vista della conservazione della loro efficacia.
anche
letteralmente, dunque, la norma primaria non induce
-dal
punto di
vista dell�interpretazione
ragionevole
- a conclusioni
nel
senso di
una salvaguardia sine
die
delle
proposte
di vincolo ante d.lgs. n. 42/2004 e, comunque, significativamente pi� antiche.
n�
queste
conclusioni
possono trovare
conforto e
fondamento in argomentazioni
altre
di
natura
prettamente
pratica ovvero di
tipo organizzativo, quale
quelle
avanzate
in primo grado
dalla difesa erariale
e
raccolte
dalla sentenza impugnata, secondo le
quali
la soluzione
interpretativa
qui
preferita sarebbe
idonea a far
crollare, nei
loro effetti, chiss� quali
e
quante
proposte di vincolo rimaste nel tempo meramente tali.
al
riguardo, premesso che
un assunto di
tal
genere
equivarrebbe
a far
ammettere
all�amministrazione
che
essa
�
la
prima
ad
ignorare
il
�portafoglio�
di
(mere)
proposte
di
vincolo
(giacenti) di cui ancora la stessa fruirebbe, pu� a tanto obiettarsi che:
-se
anche
l�amministrazione
ne
avesse
effettivamente
perso il
loro ricordo puntuale, proprio
questo dimostrerebbe
allora l�intervenuta sparizione
dell�interesse
pubblico che
originariamente
le motiv�;
-ed inoltre
che, se
di
tali
antiche
proposte
di
vincolo sՏ
persa traccia, nulla impedisce
che
esse
vengano
d�ora
in
poi
riproposte
dall�amministrazione
competente
ma,
adesso,
nel
quadro
della
pi�
rigida
e
precisa
temporizzazione
della
scansione
procedimentale
che
deve
condurre
alla definitivit� formale del vincolo�.
Per comodit�
narrativa
e
assonanza
concettuale
si
pu� definire
la
prima
tesi
di
�continuit��
(postulando la
permanenza
degli
effetti
sulla
base
del
dato letterale
e
del
principio di
irretroattivit�
della
legge, oltre
che
della
rilevanza
costituzionale
del
bene
paesaggio), la
seconda
di
�discontinuit��
(postulando la
cessazione
degli
effetti
sulla
base
del
dato logico-sistematico).
3. A tale dualismo la Sezione rimettente aggiunge argomentazioni contrapposte.
Dal lato della tesi della continuit�:
-richiama
la
sentenza
23 luglio 1997 n. 262 della
Corte
costituzionale, secondo cui
�il
mancato
esercizio
delle
attribuzioni
da
parte
dell�amministrazione
entro
il
termine
per
provvedere
non
comporta
ex
se,
in
difetto
di
espressa
previsione,
la
decadenza
del
potere,
n�
il
venir
meno
dell�efficacia
dell�originario
vincolo.
in
tali
ipotesi,
sempre
che
il
legislatore
non
abbia
attribuito
un
particolare
significato
all�inerzia-silenzio,
si
verifica
un�illegittimit�
di
comportamenti
derivante da inadempimento di obblighi�.
-evidenzia
che
la
ratio
della
persistenza
dell�efficacia
della
proposta
di
vincolo
�
la
stessa
che
ha
condotto la
Corte
costituzionale
(cfr. sentenza
n. 57 del
2015) e
l�Adunanza
plenaria
(cfr. sentenza
n. 6 del
2015), chiamate
a
pronunciarsi
sul
termine
dell�azione
risarcitoria
introdotto
dall�art. 30, comma
3 CPA, ad escludere
l�applicazione
di
norme
che
fissano decadenze
a rapporti anteriori, optando per l�ultrattivit� delle norme precedenti;
-supera
la
possibile
obiezione
fondata
sul
principio
di
proporzionalit�,
atteso
che
la
normativa
nazionale
di
tutela
del
paesaggio attiene
a
una
materia
che
non rientra
nelle
competenze
del-
l�Unione (Corte di giustizia UE, sez. X, 6 marzo 2014, C-206/13).
Dal lato della tesi della discontinuit�:
-sottolinea
che, con i
decreti
legislativi
n. 157/2006 e
63/2008, il
legislatore
ha
espresso il
suo favore
verso la
cessazione
di
efficacia
del
vincolo provvisorio per mancato rispetto del
termine
di
conclusione
del
procedimento, a
fronte
del
quale
sempre
meno si
giustifica, con il
passare
del
tempo, un�eccezione
relativa
a
proposte
di
vincolo formulate
in epoca
anteriore
al 2004;
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
-contrasta
l�argomento letterale, poich�, da
un lato appare
dubbio sostenere
la
violazione
del
principio di
irretroattivit�
della
legge
nel
caso di
procedimenti
non ancora
conclusi, e
dunque
in assenza
di
situazioni
e/o rapporti
giuridici
consolidati, dall�altro lato, tra
due
possibili
interpretazioni
della
norma, ed in assenza
di
specifiche
indicazioni
del
legislatore, appare
preferibile
una
interpretazione
che
tenda
ad
uniformare
il
sistema,
in
luogo
di
una
interpretazione
che
produca
differenti
applicazioni
dei
poteri
amministrativi
(e
dei
loro
effetti)
e,
dunque,
possibili disparit� di trattamento.
4. L�Adunanza
Plenaria
ritiene
preferibile
la
tesi
minoritaria
della
discontinuit�, ravvisando
tuttavia
l�esigenza
di
arricchirne
(e
in
parte
modificarne)
le
argomentazioni
e
individuarne
gli
effetti.
Sotto il primo profilo si far� ricorso ai comuni metodi dell�interpretazione:
- letterale (sub
4.1);
- logico-sistematica (sub
4.2);
- teleologica (sub
4.3).
4.1 Il dato letterale si presenta a prima vista ostile alla tesi della discontinuit�.
Prova
ne
sia
che
l�orientamento
che
la
sostiene
per
superarlo
impiega
un�argomentazione
non
corretta, ossia
che, riferendosi
il
comma
1 dell�art. 157 (�conservano efficacia a tutti
gli
effetti�)
a
una
serie
di
atti
formali
e
definitivi,
per
le
semplici
proposte
-considerate
dal
comma
2 - vale la regola opposta.
Conviene
allora
riportare
l�intero testo dell�art. 157 (�Notifiche
eseguite, elenchi
compilati,
provvedimenti e atti emessi ai sensi della normativa previgente�):
�1. conservano efficacia a tutti gli effetti:
a) le
dichiarazioni
di
importante
interesse
pubblico delle
bellezze
naturali
o panoramiche,
notificate in base alla legge 11 giugno 1922, n. 778;
b) gli elenchi compilati ai sensi della legge 29 giugno 1939, n. 1497;
c)
le
dichiarazioni
di
notevole
interesse
pubblico
notificate
ai
sensi
della
legge
29
giugno
1939, n. 1497;
d) i
provvedimenti
di
riconoscimento delle
zone
di
interesse
archeologico emessi
ai
sensi
del-
l�articolo 82, quinto comma, del
decreto del
Presidente
della repubblica 24 luglio 1977, n.
616, aggiunto dall�articolo 1 del
decreto legge
27 giugno 1985, n. 312, convertito con modificazioni
nella legge 8 agosto 1985, n. 431;
d-bis) gli
elenchi
compilati
ovvero integrati
ai
sensi
del
decreto legislativo 29 ottobre
1999,
n. 490;
e) le
dichiarazioni
di
notevole
interesse
pubblico notificate
ai
sensi
del
decreto legislativo 29
ottobre 1999, n. 490 (6);
f) i
provvedimenti
di
riconoscimento delle
zone
di
interesse
archeologico emessi
ai
sensi
del
decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490;
f-bis) i
provvedimenti
emanati
ai
sensi
dell�articolo 1-ter
del
decreto-legge
27 giugno 1985,
n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431.
2.
le
disposizioni
della
presente
Parte
si
applicano
anche
agli
immobili
ed
alle
aree
in
ordine
ai
quali, alla data di
entrata in vigore
del
presente
codice, sia stata formulata la proposta ovvero
definita
la
perimetrazione
ai
fini
della
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
o
del
riconoscimento quali zone di interesse archeologico�.
�
di
plastica
evidenza
che, se
anche
�
vero (anzi:
proprio perch�
�
vero) che
il
comma
1 si
riferisce
agli
atti
definitivi, il
comma
2 - che
�
quello che
rileva
- si
riferisce
alle
proposte. Non
ne deriva, per�, che le proposte, diversamente dagli atti definitivi, perdono efficacia.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
La
questione
deve
invece
essere
risolta
su un altro piano:
il
rapporto tra
(perdita
di) efficacia
delle
proposte
e
(perdita
di) efficacia
del
vincolo preliminare
sul
bene
che
ne
costituisce
oggetto.
Nel
ragionamento di
entrambi
gli
orientamenti, muovendo dalla
tacita
premessa
che
la
proposta
di vincolo ha natura dichiarativa, si ritiene che i due momenti non siano separabili.
Lo stesso quesito formulato dalla
Sezione
rimettente
domanda
�se
�
le
proposte
di
vincolo
formulate
prima dell�entrata in vigore
del
medesimo decreto legislativo, e
per
le
quali
non vi
sia
stata
conclusione
del
relativo
procedimento
con
l�adozione
del
decreto
ministeriale
recante
la dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico, cessino di
avere
effetto�, dando per scontato
che
a
perdere
efficacia
- in ipotesi
-sarebbe
la
proposta
nella
sua
interezza, non soltanto il
vincolo preliminare che da essa nasce.
In tale prospettiva il dibattito sin oggi svolto non � sfuggito alla seguente alternativa:
a) se la proposta perde efficacia, il vincolo preliminare decade;
b) se la proposta non perde efficacia, il vincolo preliminare non decade.
A
ci�
si
deve
la
preferenza
in
giurisprudenza
per
la
tesi
della
continuit�:
dovendosi
riconoscere
la
perdurante
efficacia
delle
proposte
anteriori
al
Codice
in virt� dell�art. 157, comma
2 (dato
insuperabile
sul
piano
logico-testuale),
non
pu�
che
riconoscersi
la
conservazione
dell�effetto
preliminare di vincolo.
L�Adunanza
Plenaria
ritiene
che
la
premessa
del
ragionamento
appena
indicato
(vi
�
decadenza
del vincolo preliminare solo se la proposta perde efficacia) non sia corretta.
L�effetto
preliminare,
ancorch�
trovi
il
suo
presupposto
nella
proposta,
�
disposto
dalla
legge,
precisamente
- oggi
- dal
combinato disposto dell�art. 139, comma
2 e
dell�art. 146, comma
1 d.lgs. n. 42/2004, in precedenza trascritti.
Pu� anticiparsi
(�
questo lo scoglio da
superare) che
tale
ultima
disposizione
si
applica
anche
alle
proposte
anteriori
all�entrata
in
vigore
del
Codice,
vuoi
perch�
l�art.
157,
comma
2
estende
espressamente
tutta
la
disciplina
di
tutela
paesaggistica
del
Codice
(la
�presente
Parte�
�
la
Parte
III, in cui
figura
l�art. 146, comma
1) ai
beni
per i
quali
la
proposta
di
notevole
interesse
pubblico sia
stata
formulata
anteriormente
alla
sua
entrata
in vigore, vuoi
perch�
lo stesso art.
146,
comma
1
richiama
l�art.
157
nella
sua
interezza:
tra
art.
146,
comma
1
e
art.
157,
comma
2 esiste un richiamo reciproco.
Per adesso merita
evidenziare
che
l�effetto preliminare
�
dal
legislatore
ricollegato alle
proposte
non
in
virt�
di
un�equiparazione
con
gli
atti
che
definitivamente
accertano
le
qualit�
del
bene, ma a titolo cautelare.
A
riprova
di
ci�
si
rammenta
che
l�art.
141,
comma
5
d.lgs.
42/2004
(come
sostituito
dal
d.lgs.
63/2008) stabilisce
che
�se
il
provvedimento ministeriale
di
dichiarazione
non �
adottato nei
termini
di
cui
all�art. 140, comma 1, allo scadere
di
detti
termini, per
le
aree
e
gli
immobili
oggetto della proposta di
dichiarazione, cessano gli
effetti
di
cui
all�art. 146, comma 1�:a
decadere non � la proposta, ma l�effetto preliminare.
Anche
il
testo previgente
dell�art. 141, introdotto dal
d.lgs. 157/2006, stabiliva
al
comma
3
che
�in caso di
inutile
decorso del
predetto termine
cessano gli
effetti
cui
all�articolo 146,
comma 1�.
Coerentemente
con il
principio introdotto dall�art. 2 della
legge
n. 241 del
1990, e
rafforzato
dalle
modifiche
al
medesimo, il
potere
autoritativo della
pubblica
amministrazione
�
circoscritto
temporalmente. In materia
di
tutela
paesaggistica
il
legislatore
ha
adottato un compromesso,
prevedendo che
il
potere
impositivo del
vincolo persiste
anche
dopo la
scadenza
del
termine, ma cessa l�effetto restrittivo derivante dal suo (iniziale) esercizio.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Muovendo da
questa
premessa, si
pu� correttamente
inquadrare
il
richiamo reciproco tra
art.
146, comma 1 e art. 157, comma 2.
Nella
formulazione
originaria
del
Codice,
non
essendo
prevista
la
cessazione
dell�effetto
preliminare
alla
scadenza
del
termine
per provvedere, il
richiamo poteva
effettivamente
ritenersi
indicativo della
volont�
del
legislatore
di
conservare
l�effetto preliminare
delle
proposte
anteriori
al Codice anche in caso di scadenza del termine per approvarle.
In tal
senso l�art. 157, comma
2, piuttosto che
far salva
la
disciplina
anteriore
al
Codice
per
le
situazioni
pendenti,
prevedeva
l�applicazione
ad
esse
della
nuova
disciplina,
ispirata
(al
momento dell�entrata in vigore del Codice) a un principio analogo.
L�art. 157, comma
2 �
una
norma
di
diritto transitorio e
non di
diritto intertemporale. Infatti,
sono disposizioni
di
diritto intertemporale
le
norme
di
carattere
generale
volte
a
comporre
in
via
preventiva
e
generale
le
antinomie
temporali
tra
leggi
(es. art. 2 c.p. e
art. 11 preleggi);
sono
norme
transitorie
le
disposizioni
poste
in
chiusura
di
specifiche
riforme
legislative,
dirette
espressamente
allo scioglimento di
antinomie
che
si
verificano nel
passaggio dalla
legge
anteriore
alla posteriore ed a rendere pi� graduale il suddetto passaggio.
Introdotta
la
regola
secondo cui
l�effetto preliminare
viene
meno allo scadere
del
termine, il
rinvio operato dall�art. 157, comma
2, pur testualmente
immodificato, non ha
pi� lo stesso
significato.
Il
fenomeno delle
modificazioni
della
norma
(precetto) a
disposizione
(testo) invariata
- ben
noto agli
interpreti
- �
stato cristallizzato dalle
Sezioni
Unite
civili:
�in ragione, appunto, di
tale
collegamento tra norma giuridica e
valore
(che
segna il
discrimine
tra legge
fisica o di
natura e
il
diritto come
legge
assiologica), ed anche
del
suo inevitabile
porsi
come
elemento
(di
settore) di
un sistema ordinamentale, la norma, una volta posta in essere, non resta cristallizzata
in se
stessa, ma �
soggetta, ex
se, a dinamiche
evolutive. nel
senso che, nel
tempo,
essa �
suscettibile
di
assumere
una molteplicit� di
contenuti, in relazione
ed entro il
limite
dei
significati
resi
possibili
dalla plurivocit� del
significante
testuale
- per
un duplice
ordine
di fattori propulsivi, interni ed esterni. [�]
Parallelamente,
per
quanto
poi
attiene
all�incidenza
di
fattori
esterni,
�
decisivo
l�aspetto
strutturale-sistematico della regola iuris, quale
elemento non in s�
autoconchiuso, ma segmento
invece
di
una complessa architettura giuridica, coordinata secondo postulati
di
unitariet�
e
completezza. in questo articolato mosaico, ogni
disposizione
si
trova cos�
inserita in
settori
e
subsettori
normativi
ed
investe
una
serie
di
relazioni
reciproche
con
norme
contigue.
Per
cui
�
ben comprensibile
come, in prospettiva diacronica, le
eventuali
successive
modificazioni,
abrogazioni, sostituzioni
delle
disposizioni
interferenti
abbiano una possibile
ed automatica
ricaduta sul
contenuto della disposizione
in questione, anche
per
questa via quindi
innescandone processi modificativi�
(Cass. sez. un., n. 15144 del 2011).
Probabilmente
il
legislatore
avrebbe
fatto meglio a
introdurre
una
norma
di
coordinamento,
per evitare
equivoci
interpretativi, ma
il
suo mancato intervento non pu� certo leggersi
come
manifestazione
della
volont�
di
mantenere
il
regime
transitorio
inalterato,
posto
che
a
distanza
di
due
anni
dall�entrata
in
vigore
del
Codice
la
fase
transitoria
era
oramai
superata
e
il
sistema
normativo che ne costituiva oggetto era cambiato.
In particolare, il
rinvio operato dall�art. 157, comma
2 (�le
disposizioni
della presente
Parte
si
applicano anche
agli
immobili
ed alle
aree
in ordine
ai
quali, alla data di
entrata in vigore
del
presente
codice, sia stata formulata la proposta�), ha
coperto anche
la
regola
della
decadenza
introdotta
nell�art.
141
dal
d.lgs.
157/2006
e
riformulata
dal
d.lgs.
63/2008,
non
avendo
alcun
fondamento
la
tesi
secondo
cui
esso
sia
limitato
alle
norme
di
tutela
(dunque
al
solo
CONTENzIOSO
NAzIONALE
art. 146), o che
si
tratta
di
rinvio fisso (dunque
al
testo originario dell�art. 141). Infatti, l�art.
157, comma 2:
a)
richiama
integralmente
la
parte
III
del
Codice,
senza
distinguere
tra
norme
sostanziali
e
norme
procedurali, n�
per vero l�art. 141, comma
5 potrebbe
ritenersi
norma
meramente
procedurale;
b) non prevede
un rinvio recettizio, ma
formale
(quindi
mobile), come
si
evince
dalla
formulazione
letterale, che
si
riferisce
alla
fonte
(�le
disposizioni
della presente
Parte�) e
non al
contenuto.
Posto, dunque, che
l�art. 157, comma
2 rinvia
tanto all�art. 141, comma
5 quanto all�art. 146,
comma
1, per evitare
l�assurdo logico che
esso implichi
allo stesso tempo che
l�effetto preliminare
delle
proposte
anteriori
al
Codice
cessi
(art.
141,
comma
5)
e
persista
(art.
146,
comma
1),
l�unica
soluzione
possibile
�
interpretarlo
nel
senso
che
esso
intenda
da
un
lato
conservare
l�efficacia
delle
proposte
anteriori
al
Codice, dall�altro assoggettarne
l�effetto preliminare
di
vincolo alla disciplina vigente.
�
opportuno precisare
che
una
siffatta
conclusione
�
doverosa
sul
piano esegetico, poich�
il
(rispetto del) principio di
non contraddizione
�
un vincolo per l�interprete, (e
di
cui, la
stessa
giurisprudenza costituzionale rappresenta il baluardo).
4.2 Il
principio di
irretroattivit�
della
legge
non �
vulnerato, poich�
la
tesi
della
discontinuit�
non si fonda sulla retroattivit� della nuova disciplina, ma sulla non ultrattivit� della vecchia.
A
essere
precisi, tuttavia, la
questione
non si
pone
neppure:
solo se
mancasse
una
norma
transitoria,
occorrerebbe
interpretare
la
portata
(retroattiva
o
meno)
della
nuova
legge.
Ma
la
norma transitoria esiste e regola l�applicabilit� alle situazioni pendenti della nuova legge.
La
vecchia
disciplina, peraltro, non �
costituita
dalla
normativa
anteriore
al
Codice, ma
dalla
stessa
normativa
codicistica, prima
che, per effetto dei
d.lgs. 157/2006 e
63/2008, l�art. 141
prevedesse
la
cessazione
del
vincolo preliminare
allo scadere
del
termine
di
adozione
della
dichiarazione di notevole interesse pubblico del bene.
Essendo - appunto - l�attuale
art. 141 parimenti
richiamato dall�art. 157, comma
2, �
il
legislatore
(e
non l�interprete) ad aver stabilito che
le
proposte
anteriori
al
Codice
sono assoggettate
alla nuova disciplina, introdotta nel 2006 e confermata nel 2008.
Se, dunque, si
volesse
proseguire
a
ragionare
in termini
di
retroattivit�
o meno, si
dovrebbe
quantomeno
prendere
atto
che
sarebbe
una
retroattivit�
voluta
dal
legislatore,
non
censurabile
dal
punto di
vista
costituzionale, riferendosi
a
rapporti
sorti
anteriormente
ma
non esauriti, ai
quali dunque l�applicazione della disciplina vigente � del tutto ragionevole.
Far cessare
gli
effetti
della
proposta
di
vincolo adottata
nel
passato non �
meno logico che
conservarli, tanto pi� che
si
tratta
di
un passato remoto:
le
proposte
sono quelle
anteriori
al
2004
(entrata
in
vigore
del
Codice),
mentre
la
cessazione
del
vincolo
�
stata
prevista
nel
2006
e poi nel 2008 (entrata in vigore delle modifiche).
A
ci� si
aggiunga
l�opportunit�
di
uniformare
il
sistema, per esigenze
di
coerenza
e
di
parit�
di
trattamento, che
viene
in rilievo allorquando si
debbano valutare
fatti
accaduti
nel
passato
i cui effetti si producono nel presente.
4.3
Da
ultimo,
sul
piano
teleologico,
la
tesi
della
discontinuit�
si
giustifica
alla
luce
della
considerazione,
da
parte
del
legislatore,
di
una
pluralit�
di
valori
costituzionali,
quali,
oltre
quello
del
paesaggio,
la
protezione
della
propriet�
privata
(art.
41
Cost.,
nonch�
art.
1
del
I
protocollo
addizionale
alla
CEDU
e
quindi
art.
117
Cost.),
e
il
buon
andamento
della
pubblica
amministrazione.
Pu� ulteriormente
aggiungersi
che
la
tesi
della
continuit�
si
pone
in conflitto con il
canone
della
ragionevolezza, poich�
ammette
che
il
vincolo preliminare
possa
essere
efficace
anche
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
a
distanza
di
numerosi
anni
dalla
proposta, ancorch�
da
tempo sia
stata
introdotta
nel
Codice
una disposizione che ne sancisce la perdita di efficacia.
L�immagine
delle
�super proposte�, coniate
per le
proposte
di
vincolo pi� antiche, �
uno stratagemma
retorico
per
evidenziare
l�irrazionalit�
di
una
soluzione
che
punti
a
conservarne
l�effetto
vincolante
a
distanza
di
molti
anni
e
al
subentrare
di
una
disciplina
che
ne
prevede
la
decadenza allo spirare del termine fissato per la conclusione del procedimento.
Tale
argomento non sembra
possa
essere
superato dalla
possibilit�, per il
privato, di
esperire
l�azione
contro l�inerzia
prevista
dal
Codice
del
processo amministrativo. Ed infatti, gravare
il
privato dell�onere
di
agire
per la
conclusione
di
un procedimento d�ufficio, diretto a
vincolare
la sua propriet�, appare obiettivamente paradossale.
5. Le
osservazioni
sopra
esposte
trovano ulteriore
conferma
considerando la
natura
delle
disposizioni
contenute
negli
artt. 141, c. 5 e
147, c. 2 del
codice
dei
beni
culturali, alla
stregua
delle
quali,
a
far
data
dalla
loro
entrata
in
vigore,
il
mancato
esercizio
del
potere
di
provvedere
sulla proposta comporta la cessazione dell�effetto temporaneamente inibitorio di essa.
Giova
infatti
rilevare
che
quelle
in questione
non sono norme
che
intervengono sulle
�proposte�
di
vincolo,
ma
disposizioni
che
operano,
invece,
sul
potere
ministeriale
di
provvedere
sulle
medesime
proposte, ivi
comprese
quelle
anteriori
alla
nuova
disciplina, da
cui
permanente
validit�
�
stata
garantita
dalla
norma
transitoria
di
cui
all�art. 152. Non a
caso, d�altra
parte, la
rubrica
dell�art. 141 fa
riferimento ai
�provvedimenti
ministeriali�, e
quindi
ci� che
costituisce l�esercizio del potere.
Le
norme
in
questione
intervengono,
cos�,
sul
potere
dell�amministrazione,
diversamente
conformandolo
nel
senso di
far conseguire
al
suo mancato esercizio nel
termine
di
180 giorni,
non la
decadenza
della
proposta, ma
la
semplice
cessazione
degli
effetti
di
salvaguardia. A
partire
da
tale
data
l�Amministrazione
conserva
il
potere-dovere
di
provvedere
sulla
proposta,
ma
deve
tener conto del
fatto che
�
ormai
cessata
l�efficacia
inibitoria
conseguente
alla
sua
presentazione. La
norma
intende
indurre
l�amministrazione
ad un pi� tempestivo intervento,
eliminando la
possibilit�
di
premiare, attraverso la
permanenza
degli
effetti
della
proposta,
l�inerzia
dell�amministrazione
medesima, senza
precludere, pur dopo i
180 giorni, la
possibilit�
di un suo intervento.
Consegue
da
ci�
che
la
nuova
disciplina,
introdotta
con
il
d.lgs.
157/2006
e
con
il
d.lgs.
63/2008, non tocca
le
proposte
(ivi
comprese
quelle
di
cui
all�art. 157, c. 2) che
sono e
rimangono
efficaci, ma
semplicemente
l�esercizio del
potere
e
le
sue
conseguenze, in caso di
inerzia
protrattasi
oltre
180 giorni. La
nuova
disciplina, in qualche
modo, pone
un collegamento,
prima
inesistente, tra
l�esercizio del
potere
e
l�efficacia
inibitoria
delle
proposte, facendo
venir
meno
proprio
quella
efficacia
inibitoria
che,
prima
della
novella,
appariva
collegata
ad un potere
configurato come
temporalmente
illimitato. E
quindi
la
diversa
conformazione
del
potere
di
provvedere
a
venire
in discussione, e
non, per cos�
dire, la
natura
della
proposta, se
non altro sotto il
profilo temporale:
se
cio�, antecedente
o susseguente
alla
nuova
disciplina. Non vi
sono, in altri
termini
proposte
dotate
di
una
efficacia
vincolante
sine
die, e
proposte
(successive
alla
novella) a
regime
di
salvaguardia
temporalmente
limitato;
vi
�
semplicemente
un potere
dell�amministrazione, che, dopo la
novella
�
diversamente
conformato
in relazione
al
suo esercizio nel
tempo, con conseguenze
in ordine
agli
effetti
di
salvaguardia.
�
quindi
la
diversa
conformazione
del
potere
a
rendere, a
far data
dell�entrata
in
vigore
delle
nuove
norme, temporanea
quell�efficacia
di
salvaguardia
che
in passato (a
fronte
di
una
conformazione
del
potere
come
privo
di
conseguenze
in
relazione
al
tempo
di
esercizio)
appariva permanente.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
L�erroneit�
della
prospettiva
tradizionale
si
coglie, d�altra
parte, considerando che, ove
fosse
vera
la
tesi
con essa
prospettata, dovrebbe
ritenersi
che, con la
norma
transitoria
dell�art. 152
si
preservi
(non solo l�efficacia
e
la
validit�
della
proposta
anteriore
nel
tempo ma) anche
un
potere
dell�amministrazione
temporalmente
illimitato
senza
conseguenze
in
ordine
al
suo
mancato esercizio;
esito questo che
deve
essere
escluso dal
momento che
l�art. 152, c. 2, si
riferisce
con
chiarezza
agli
immobili
per
i
quali
sia
stata
presentata
la
proposta,
e
quindi,
esclusivamente
alla proposta e non al potere.
�, d�altra
parte, lo stesso art. 157, c. 2, ad evidenziare
l�applicabilit�
della
nuova
disciplina
anche
alle
�vecchie�
proposte;
esso, infatti, nell�affermare
l�applicabilit�
delle
�disposizioni
della
presente
Parte�
(Parte
IX:
libert�
di
iniziativa
economica
e
propriet�) agli
immobili
per
i
quali
�sia
stata
formulata
la
proposta�, positivamente
estende
a
tali
proposte
anche
la
disciplina
di tale Parte introdotta con la sopra indicata novella legislativa.
In tal
modo, infine, viene
fatta
corretta
applicazione
alla
fattispecie
del
principio
tempus
regit
actum, dal
momento che
la
nuova
disciplina
viene
applicata
alla
fase
del
procedimento (valutazione
della
proposta
ai
fini
dell�assunzione
del
provvedimento
definitivo)
ancora
in
corso.
Va
rilevato, infine, che
una
interpretazione
del
senso sopra
prospettato evita
macroscopiche
irrazionalit�:
a)
escludendo
l�esistenza
di
proposte
con
un
effetto
inibitorio
permanente
(cos�
premiando
proprio quell�inerzia dell�amministrazione che il legislatore intende escludere);
b) escludendo un paradossale
mutamento di
natura
delle
proposte
anteriori
alla
novella, dal
momento che
una
mera
norma
di
salvaguardia
delle
proposte
antecedenti
(art. 157) avrebbe
sostanzialmente
trasformato queste
in provvedimenti
definitivi
di
vincolo, ed una
tutela
interinale
in una tutela definitiva.
6.
Proprio
l�opzione
legislativa
per
un
bilanciamento
dei
contrapposti
valori
induce
a
riflettere
sulle conseguenze della tesi della discontinuit�.
La
difesa
statale
ha
insistito sulla
compromissione
della
tutela
paesaggistica
che
ne
deriverebbe,
essa
implicando la
cessazione
ex
abrupto
di
un numero indefinito (ma
verosimilmente
elevato) di
proposte
di
vincolo, che
lascerebbe
prive
di
protezione
aree
pregiate
dal
punto di
vista naturalistico o culturale.
Il timore � infondato per due successivi ordini di ragioni:
a) cessa l�effetto preliminare di vincolo, non l�efficacia della proposta;
b)
la
decadenza
dell�effetto
preliminare
non
�
immediata,
ma
decorso
il
termine
di
180
giorni.
�
vero che, in base
al
combinato disposto dell�art. 140, comma
1 e
dell�art. 139, comma
5 del
Codice, tale
termine
decorre
dalla
pubblicazione
della
proposta
(quindi, per le
proposte
anteriori
al
Codice, il
vincolo preliminare
sarebbe
decaduto decorsi
180 giorni
dall�entrata
in vigore
-ad
opera
del
d.lgs.
63/2008
-dell�attuale
testo
dell�art.
141,
comma
5,
che
tale
decadenza
commina, ovvero, ancor prima, per effetto del
d.lgs. 157/2006, che
l�ha
introdotta), ma, in un
quadro di
incertezza
normativa, ben pu� il
Consiglio di
Stato - in sede
Plenaria
- modulare
la
portata temporale della propria sentenza, facendone decorrere gli effetti solo per il futuro.
La
possibilit�
di
modulare
la
portata
temporale
delle
decisioni
giurisdizionali
�
un principio
affermato dalla
Corte
di
Giustizia
UE
(e, meno incisivamente, dalla
giurisprudenza
costituzionale),
che trova terreno fertile nel processo amministrativo.
La
giurisprudenza
comunitaria
ha
gi�
da
tempo affermato - nell�ambito della
giurisdizione
di
annullamento sugli
atti
comunitari
- che
il
principio dell�efficacia
ex
tunc
dell�annullamento,
seppur costituente
la
regola, non ha
portata
assoluta
e
che
la
Corte
pu� dichiarare
che
l�annullamento
di
un atto (sia
esso parziale
o totale) abbia
effetto
ex
nunc
o che, addirittura, l�atto
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
medesimo conservi
i
propri
effetti
sino a
che
l�istituzione
comunitaria
modifichi
o sostituisca
l�atto impugnato (Corte
di
Giustizia, 5 giugno 1973, Commissione
c. Consiglio, in C-81/72;
1999, Parlamento c. Consiglio, in C-164/97 e 165/97).
Tale
potere
valutativo prima
dell�entrata
in vigore
del
Trattato di
Lisbona
era
previsto espressamente
nel
caso
di
riscontrata
invalidit�
di
un
regolamento
comunitario
(art.
231
del
Trattato
della
Comunit�
Europea), ma
era
esercitabile
- ad avviso della
Corte
- anche
nei
casi
di
impugnazione
delle
decisioni
(Corte
di
Giustizia,
12
maggio
1998,
Regno
Unito
c
Commissione,
in C-106/96), delle
direttive
e
di
ogni
altro atto generale
(Corte
di
Giustizia, 7 luglio 1992,
Parlamento c. Consiglio, in C-295/90; 5 luglio 1995, Parlamento c Consiglio, in C-21-94).
La
Corte
di
Giustizia
�
dunque
titolare
anche
del
potere
di
statuire
la
perduranza, in tutto o in
parte, degli
effetti
dell�atto risultato illegittimo, per un periodo di
tempo che
pu� tenere
conto
non solo del principio di certezza del diritto e della posizione di chi ha vittoriosamente agito
in giudizio, ma
anche
di
ogni
altra
circostanza
da
considerare
rilevante
(Corte
di
Giustizia,
10 gennaio 2006, in C-178/03;
3 settembre
2008, in C-402/05 e
415/05;
22 dicembre
2008,
in C-333/07).
Tale
giurisprudenza
ha
trovato un fondamento testuale
nel
secondo comma
dell�art. 264 del
Trattato sul
funzionamento della
Unione
Europea, che
non contiene
pi� il
riferimento delimitativo
alla
categoria
dei
regolamenti
(�se
il
ricorso
�
fondato,
la
corte
di
giustizia
dell�Unione
europea dichiara nullo e
non avvenuto l�atto impugnato. tuttavia la corte, ove
lo reputi
necessario,
precisa gli effetti dell�atto annullato che devono essere considerati definitivi�).
I principi
europei
sono trasferibili
nell�ordinamento nazionale
in virt� dell�art. 1 del
Codice
sul
processo
amministrativo,
secondo
cui
�la
giurisdizione
amministrativa
assicura
una
tutela
piena ed effettiva secondo i principi della costituzione e del diritto europeo�.
Il
Consiglio di
Stato ha
gi�
fatto applicazione
di
codesti
principi
(leading case
Cons. Stato,
sez.
VI,
n.
2755
del
2011):
rilevata
l�illegittimit�
del
piano
faunistico
venatorio
regionale,
piuttosto
che
annullarlo
(cos�
eliminando
le
-pur
insufficienti
-misure
protettive
per
la
fauna),
il
giudice
amministrativo ha
statuito l�obbligo di
procedere
entro dieci
mesi
all�approvazione
di un nuovo piano faunistico, in conformit� alla motivazione di accoglimento del ricorso.
Ad
avviso
del
Collegio
la
regola
dell�annullamento
con
effetti
ex
tunc
dell�atto
impugnato
pu�, sia
pure
in circostanze
assolutamente
eccezionali, trovare
una
deroga, con la
limitazione
parziale
della
retroattivit�
degli
effetti
(si
veda,
in
questo
senso,
Sez.
VI,
9
marzo
2011,
n.
1488), o con la loro decorrenza
ex nunc.
L�ordinamento riconosce
la
possibilit�
di
graduare
l�efficacia
delle
decisioni
di
annullamento
di
un atto amministrativo (cfr. l�art. 21-nonies
della
legge
n. 241 del
1990 e
l�art. 34, comma
1, lettera
a), del
Codice
del
processo amministrativo). �
altres�
ammessa
la
possibilit�
per il
giudice
amministrativo di
modellare
nel
caso concreto l�efficacia
delle
sentenza
in materia
di
contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo).
Anche
la
Corte
costituzionale, pur partendo dal
principio della
natura
intrinsecamente
retroattiva
delle
sentenze
dichiarative
dell�incostituzionalit�
di
una
legge, nell�accogliere
la
questione
di
legittimit�
della
disposizione
che
introduce
un�addizionale
all�imposta
sul
reddito
delle
societ�
per talune
imprese
(c.d. Robin Tax), ha
affermato che
gli
�effetti
della dichiarazione
di
illegittimit� costituzionale
decorrono, tuttavia, dal
giorno successivo alla pubblicazione
della
decisione
nella
Gazzetta
Ufficiale
al
fine
di
evitare
che
l�impatto
macroeconomico
delle
restituzioni
dei
versamenti
tributari
connesse
alla pronuncia determini
uno squilibrio
del
bilancio dello stato di
entit� tale
da implicare
la necessit� di
una manovra finanziaria
aggiuntiva, anche
per
non venir
meno al
rispetto dei
parametri
cui
l�italia si
�
obbligata in
CONTENzIOSO
NAzIONALE
sede
di
Unione
europea
ed
internazionale
e,
in
particolare,
delle
previsioni
annuali
e
pluriennali
indicate
nelle
leggi
di
stabilit�
in
cui
tale
entrata
�
stata
considerata
a
regime�
(Corte
cost., 11 febbraio 2015 n. 10).
La
graduazione
degli
effetti
nel
tempo della
sentenza
di
accoglimento pu�, cos�, ritenersi
eccezionalmente
ammessa
a
due
condizioni:
�l�impellente
necessit�
di
tutelare
uno
o
pi�
principi
costituzionali
i
quali, altrimenti, risulterebbero irrimediabilmente
compromessi
da una decisione
di
mero accoglimento e
la circostanza che
la compressione
degli
effetti
retroattivi
sia
limitata
a
quanto
strettamente
necessario
per
assicurare
il
contemperamento
dei
valori
in
gioco�.
Rispetto
a
tale
quadro,
merita
segnalare
la
peculiarit�
delle
pronunce
dell�Adunanza
Plenaria.
Stabilisce
l�art. 99 del
Codice
del
processo amministrativo (�deferimento all�adunanza plenaria�):
�1. la sezione
cui
�
assegnato il
ricorso, se
rileva che
il
punto di
diritto sottoposto al
suo
esame
ha
dato
luogo
o
possa
dare
luogo
a
contrasti
giurisprudenziali,
con
ordinanza
emanata
su richiesta delle
parti
o d�ufficio pu� rimettere
il
ricorso all�esame
dell�adunanza plenaria.
l�adunanza plenaria, qualora ne ravvisi l�opportunit�, pu� restituire gli atti alla sezione.
2. Prima della decisione, il
presidente
del
consiglio di
stato, su richiesta delle
parti
o d�ufficio,
pu� deferire
all�adunanza plenaria qualunque
ricorso, per
risolvere
questioni
di
massima
di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.
3. se
la sezione
cui
�
assegnato il
ricorso ritiene
di
non condividere
un principio di
diritto
enunciato dall�adunanza plenaria, rimette
a quest�ultima, con ordinanza motivata, la decisione
del ricorso.
4.
l�adunanza
plenaria
decide
l�intera
controversia,
salvo
che
ritenga
di
enunciare
il
principio
di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
5.
se
ritiene
che
la
questione
�
di
particolare
importanza,
l�adunanza
plenaria
pu�
comunque
enunciare
il
principio di
diritto nell�interesse
della legge
anche
quando dichiara il
ricorso
irricevibile,
inammissibile
o
improcedibile,
ovvero
l�estinzione
del
giudizio.
in
tali
casi,
la
pronuncia dell�adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato�.
La
costante
dei
cinque
commi
in
cui
si
articola
la
disposizione
�
il
principio
di
diritto,
la
cui
enunciazione
�
lo
scopo
primo
(se
non
unico:
cfr.
commi
4
e
5)
dell�intervento
della
Plenaria.
Ci� che
nel
comune
giudizio amministrativo �
il
contenuto di
accertamento in iure
della
sentenza,
meramente
strumentale
alla
pronuncia
di
annullamento (pertanto confinato nella
motivazione
e
delimitato dal
caso concreto), nel
giudizio in Plenaria
identifica
la
pronuncia
in s�,
con due conseguenze.
La
prima
conseguenza
�
il
riconoscimento
della
natura
essenzialmente
interpretativa
delle
pronunce
dell�Adunanza
Plenaria, in particolare
quando essa
ritenga
di
enunciare
il
principio
di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
Tale
carattere
consente
di
operare
un
(relativo)
parallelismo
con
le
decisioni
pregiudiziali
della
Corte
di
giustizia, le
quali
hanno la
stessa
efficacia
delle
disposizioni
interpretate
e, pertanto,
oltre
a
vincolare
il
giudice
che
ha
sollevato la
questione, spiegano i
propri
effetti
anche
rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione delle medesime.
Come
le
sentenze
di
annullamento e
quelle
di
incostituzionalit�, anche
le
sentenze
interpretative
hanno efficacia
retroattiva, ma
per ragioni
diverse:
non si
tratta
di
eliminare
un atto dal
mondo
giuridico
per
vizi
genetici
o
di
dichiarare
l�originaria
difformit�
di
un
legge
dalla
fonte
superiore, ma
di
accertare
il
significato di
un frammento dell�ordinamento giuridico qual
era
sin dal momento della sua venuta ad esistenza.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
In tali
ipotesi
la
deroga
alla
retroattivit�
trova
fondamento, pi� che
nel
principio di
effettivit�
della tutela giurisdizionale, nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilit� per gli
interessati
di
far valere
la
norma
giuridica
come
interpretata, se
vi
�
il
rischio di
ripercussioni
economiche
o
sociali
gravi,
dovute,
in
particolare,
all�elevato
numero
di
rapporti
giuridici
costituiti
in buona
fede
sulla
base
di
una
diversa
interpretazione
normativa, sempre
che
risulti
che
i
destinatari
del
precetto erano stati
indotti
ad un comportamento non conforme
alla
normativa
in ragione
di
una
obiettiva
e
rilevante
incertezza
circa
la
portata
delle
disposizioni
(in
tal
senso,
ma
con
riferimento
all�ordinamento
comunitario,
Corte
di
Giustizia,
15
marzo
2005,
in C-209/03).
A
giustificazione
dell�assunto
vi
�
anche
un
dato
testuale:
l�art.
113,
comma
3
Cost.
stabilisce
che
�la
legge
determina
quali
organi
di
giurisdizione
possono
annullare
gli
atti
della
pubblica
amministrazione
nei
casi
e
con
gli
effetti
previsti
dalla
legge
stessa�.
L�interposizione
del
legislatore
non
occorre
allorquando
via
sia
un
principio
generale
dell�ordinamento
UE
direttamente
applicabile
che
permetta
al
giudice
amministrativo
di
pronunciarsi
sulla
legittimit�
degli
atti
della
pubblica
amministrazione
modulando
gli
effetti
della
propria
sentenza,
e
ci�
vale
in
particolare
quando
il
giudizio
di
annullamento
presenti
uno
spiccato
carattere
interpretativo.
La
seconda
conseguenza
�
la
praticabilit�
della
prospective
overruling, in forza
della
quale
il
principio
di
diritto,
affermato
in
contrasto
con
l�orientamento
prevalente
in
passato,
non
verr�
applicato (con vari
aggiustamenti) alle
situazioni
anteriori
alla
data
della
decisione. La
prospective
overruling si
esplicita, dunque, nella
possibilit�
per il
giudice
di
modificare
un precedente,
ritenuto inadeguato, per tutti
i
casi
che
si
presenteranno in futuro, decidendo per� il
caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata.
In conclusione:
all�Adunanza
Plenaria
�
concessa
la
possibilit�
di
limitare
al
futuro l�applicazione
del principio di diritto al verificarsi delle seguenti condizioni:
a) l�obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare;
b) l�esistenza di un orientamento prevalente contrario all�interpretazione adottata;
c) la
necessit�
di
tutelare
uno o pi� principi
costituzionali
o, comunque, di
evitare
gravi
ripercussioni
socio-economiche.
Nella fattispecie in esame sussistono tutte le condizioni, poich�:
a) il dato letterale � equivoco;
b) la tesi della continuit� � prevalente;
c) �
necessario, a
tutela
del
paesaggio, evitare
la
cessazione
istantanea
di
tutti
i
vincoli
preliminari
attualmente esistenti su aree di interesse naturalistico o culturale.
Avendo ritenuto che
le
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico anteriori
al
Codice
conservino efficacia, mentre
l�effetto preliminare
di
vincolo che
ad esse
si
ricollega
cessi
decorso
-senza
che
il
relativo
procedimento
si
sia
concluso
-il
termine
previsto
dall�art.
140, comma
1 (180 giorni, che
per tali
proposte
dovrebbe
essere
calcolato a
partire
dal
d.lgs.
63/2008, ovvero dal
d.lgs. 157/2006), la
delimitazione
al
futuro di
tale
principio implica
che
l�effetto preliminare cessi decorsi 180 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
Resta
ferma
la
possibilit�
del
legislatore, in pendenza
di
detto termine, di
intervenire
a
disciplinare
ex
novo
la
fattispecie, nel
rispetto del
principio di
ragionevolezza
e
dei
valori
costituzionali
difesi
dalla
tesi
della
disconrtinuit�
(ad
esempio
allungando
il
termine
per
la
conclusione
dei
procedimenti
in questione
del
tempo strettamente
necessario al
censimento
delle proposte esistenti).
6. Al quesito deferito pu� dunque rispondersi che:
�il
combinato disposto - nell�ordine
logico - dell�art. 157, comma 2, dell�art. 141, comma 5,
CONTENzIOSO
NAzIONALE
dell�art. 140, comma 1 e
dell�art. 139, comma 5 del
d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, deve
interpretarsi
nel
senso che
il
vincolo preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
formulate
prima
dell�entrata
in
vigore
del
medesimo
decreto
legislativo
-come
modificato
con
il
d.lgs.
24
marzo
2006,
n.
157
e
con
il
d.lgs.
26
marzo
2008,
n. 63 - cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni�. (1)
�l�adunanza
Plenaria
del
consiglio
di
stato
pu�
modulare
la
portata
temporale
delle
proprie
pronunce,
in
particolare
limitandone
gli
effetti
al
futuro,
al
verificarsi
delle
seguenti
condizioni:
a) un�obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare;
b) l�esistenza di un orientamento prevalente contrario all�interpretazione adottata;
c) la necessit� di
tutelare
uno o pi� principi
costituzionali
o, comunque, di
evitare
gravi
ripercussioni
socio-economiche�. (2)
�il
termine
di
efficacia di
180 giorni
del
vincolo preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico formulate
prima dell�entrata in vigore
del
d.lgs.
22 gennaio 2004, n. 42 decorre dalla pubblicazione della presente sentenza�.
(3)
Ci�
posto,
il
Collegio
restituisce
il
giudizio
alla
Sezione
remittente
ai
sensi
dell�art.
99,
comma
4 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale, Adunanza
Plenaria, enuncia
i
principi
di
diritto
di cui al punto 6 della motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla IV sezione.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Quale indice per la determinazione delle
royalties?
Brevi riflessioni a seguito della sentenza
n. 290/2018 del Consiglio di stato
nota
a
consiGlio
di
stato, sez. sesta, sentenza
18 Gennaio
2018 n. 290
Maria Bianca Armiento*
sommario: 1. Un indice
controverso: la vicenda processuale
e
le
questioni
di
diritto
2.
l�evoluzione
normativa
della
disciplina
delle
royalties
e
il
ruolo
dello
stato
�proprietario�
degli
idrocarburi
- 3. il
ruolo dello stato regolatore: la determinazione
dei
prezzi
del
gas
sul
mercato tutelato come forma di determinazione amministrativa dei prezzi - 4. conclusioni.
1. Un indice controverso: la vicenda processuale e le questioni di diritto.
Il
Consiglio di
Stato, con la
sentenza
in epigrafe, si
�
occupato della
controversia
relativa
ai
criteri
di
determinazione
delle
royalties
che
le
societ�
operanti
nel settore degli idrocarburi devono corrispondere allo Stato.
La
questione
nasceva
dal
ricorso
proposto
da
diverse
societ�
titolari
di
concessioni
di
coltivazione
di
gas
naturale
al
Tar
Lombardia,
per
l�annullamento
di
una
serie
di
provvedimenti
del
Ministero dello Sviluppo Economico
e
l�Autorit�
di
Regolazione
per Energia, Reti
e
Ambiente
(in seguito, anche
ARERA), che
determinavano le
royalties
in base
all�indice
QE
(basato sulle
quotazioni del petrolio e di altri combustibili).
Il
Tar
Lombardia
con
la
sentenza
n.
1219/2016
accoglieva
la
tesi
proposta
dalle
societ�
ricorrenti
che
lamentavano
che
il
criterio
utilizzato
dovesse
essere
sostituito dall�indice
Pfor, basato sulle
quotazioni
del
TTF, il
mercato del
gas
olandese
che
rappresenta
il
benchmark
per gli
Stati
Europei. L�uso di
questo
indice
- adottato dall�ARERA
per determinare
il
prezzo del
gas
sul
mercato
tutelato
agli
utenti
finali
-avrebbe
comportato
un
risparmio
di
spesa
per
i
concessionari,
con conseguente diminuzione dell�introito destinato allo Stato.
La
normativa
di
riferimento,
ossia
l�art.
19,
comma
5-bis,
lett.
b,
del
d.lgs.
n. 625 del
1996, che
determinava, alla
data
di
entrata
in vigore
della
legge, i
valori
delle
royalties
per
il
gas
naturale
all�indice
QE,
richiamava
infatti
la
delibera
dell�ARERA
n.
52/99
(1)
e
anche
le
�successive
modificazioni�
di
questa;
la
delibera,
in
un
primo
momento,
aveva
adottato
l�indice
QE
per
determinare
i
prezzi
di
cessione
del
gas
naturale
agli
utenti
del
mercato c.d.
tutelato. Ritenevano le
societ�
ricorrenti
che, a
seguito della
successiva
ado(*)
Ammessa
alla
pratica
forense
presso l�Avvocatua
Generale
dello Stato - con l�avv. St. Alessandra
Bruni; dottoranda in Diritto Pubblico e dell�Economia dell�Universit� di Pisa.
(1) Delibera
n. 52/99, G.U.
del
30 aprile
1999 n. 100 �Criteri
per l�indicizzazione
delle
tariffe
per
la parte al costo della materia prima, nel servizio di distribuzione dei gas a mezzo reti urbane�.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
zione
da
parte
dell�Autorit�
dell�indice
Pfor
per
determinare
i
prezzi
per
i
clienti
vulnerabili
(2), si
fosse
verificato un rinvio mobile
o dinamico alla
disciplina
regolatoria da parte di quella in materia di
royalties
(3).
Ad
avviso
dei
Giudici
di
prime
cure,
la
soluzione
prospettata
dalle
societ�
era
da
accogliere, in quanto la
norma
in questione
avrebbe
configurato, mediante
l�utilizzo dell�espressione
�successive
modificazioni�, effettivamente
un
rinvio
mobile
o
dinamico,
a
testimonianza
dell�interesse
dell�Autorit�
sulle
vicende
giuridiche
intervenute
nella
regolazione
di
settore.
Ne
conseguiva
che
la
vigenza
dell�indice
QE
per
la
determinazione
del
valore
delle
aliquote
spettanti
allo Stato, ormai
non pi� in grado di
rispecchiare
il
costo della
materia
prima,
non
fosse
pi�
sostenibile
e
che
dovesse
dunque
applicarsi
l�indice
Pfor,
alla
luce
del
rinvio dinamico operato dall�art. 19, comma
5-bis
alla
disciplina
regolatoria di settore.
Avverso
la
predetta
pronuncia,
proponevano
appello
il
Ministero
dello
Sviluppo
Economico,
l�ARERA
e
il
Ministero
dell�Economia
e
delle
Finanze,
deducendo la
violazione
della
normativa
in materia, ritenevano che
non potesse
configurarsi
alcun tipo di
rinvio, in quanto l�indice
Pfor, utilizzato dal-
l�ARERA
al
solo fine
di
determinare
i
prezzi
del
gas
naturale
per i
clienti
del
mercato
tutelato,
non
trovava
applicazione
al
di
l�
di
quest�ambito,
trattandosi
di
una
disciplina
diversa
e
non sovrapponibile
alla
disciplina
della
determinazione
delle
royalties
che
le
societ�
devono corrispondere
allo Stato (ancorata
proprio per la diversit� di finalit� e disciplina all�indice QE).
Il
Consiglio di
Stato, con sentenza
del
18 gennaio 2018, ha
riformato la
sentenza
del
TAR Lombardia, accogliendo tali
argomentazioni
(4). In particolare,
i
Giudici
di
Palazzo Spada, nella
lunga
e
articolata
motivazione
(in cui
�
stata
ripercorsa
anche
l�evoluzione
normativa
della
disciplina
delle
royalties),
hanno
ritenuto
di
non
dover
aderire
alla
tesi
delle
societ�
ricorrenti,
ancorando
la
propria
decisione
a
due
valutazioni, la
prima
di
carattere
economico e
finanziario,
la seconda di carattere strettamente giuridico.
Quanto
alla
prima
valutazione,
ad
avviso
dei
Giudici,
l�utilizzo
dell�indice
QE
- connesso a
valori
di
mercato e
considerato stabile
- �
necessario per ren
(2) Delibera
n. 196/2013/R/Gas
�Seconda
fase
della
riforma
delle
condizioni
economiche
applicate
ai
clienti
finali
del
servizio di
tutela
nel
mercato del
gas
naturale
a
partire
dall�1 ottobre
2013. Modifiche
al
TIVG�.
(3) Sostenevano inoltre
i
ricorrenti
che
la
soluzione
in questione
fosse
corroborata
da
quanto previsto
dall�ultimo periodo della
norma, che
prevede
che
�A
decorrere
dal
1�
gennaio 2003, l'aggiornamento
di
tale
indice, ai
soli
fini
del
presente
articolo, �
effettuato dall'Autorit�
per l'energia
elettrica
e
il
gas sulla base dei parametri di cui alla stessa deliberazione�.
(4)
In
sede
cautelare,
il
Consiglio
di
Stato,
con
ordinanza,
aveva
ritenuto
che
non
fosse
ragionevole
una
�confusione�
tra
una
disciplina
relativa
agli
oneri
dovuti
allo Stato in forza
di
una
concessione
amministrativa
(quale
quella
di
coltivazione
dei
giacimenti
di
idrocarburi, ai
sensi
del
d.lgs. n. 625/1996)
e
quella
relativa
alla
fissazione
di
prezzi
di
riferimento per la
cessione
di
prodotti, da
parte
delle
stesse
societ�, agli utenti del mercato tutelato.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
dere
�certa�
l�entrata
finanziaria
attraverso l�utilizzo dell�indice
QE
al
fine
di
calcolare
il
corrispettivo pecuniario;
inoltre, secondo il
Collegio, la
prospettazione
dei
concessionari,
per
cui
l�Autorit�
con
un
atto
amministrativo
(di
rango
inferiore
alla
legge
ordinaria)
possa
determinare
una
riduzione
del
gettito
finanziario derivante
dalla
corresponsione
delle
royalties, contrasterebbe
con
i
principi
dell�art.
81
della
Costituzione;
alla
luce
del
minor
introito
che
ne
deriverebbe
con
l�utilizzo
dell�indice
Pfor
sarebbe
di
conseguenza
necessaria
una
espressa
previsione
normativa
al
fine
di
�giustificare�
gli
effetti
negativi
che ne deriverebbero per il bilancio pubblico (5).
Quanto alla
valutazione
di
carattere
giuridico, il
Consiglio di
Stato ha
ritenuto
che
l�ARERA
avesse
abbandonato
l�indice
QE
in
favore
dell�indice
Pfor, per effetto del
Decreto �Cresci
Italia�
(6) che
ha
imposto all�Autorit�
di
adeguare
i
prezzi
di
riferimento del
gas
naturale
per i
clienti
vulnerabili
(notevolmente
pi�
alti,
attraverso
l�impiego
dell�indice
QE),
ma
non
anche
di
modificare
i
criteri
di
calcolo delle
royalties, motivo per cui
non poteva
trovare
accoglimento la prospettazione dei concessionari.
2.
l�evoluzione
normativa
della
disciplina
delle
royalties
e
il
ruolo
dello
stato
�proprietario� degli idrocarburi.
I Giudici, come
pu� osservarsi, nel
motivare
l�accoglimento dell�appello
-che
sarebbe
stato
da
ancorare
piuttosto
alla
diversit�
di
rationes
-hanno
svolto valutazioni
di
carattere
�pratico�, legate
all�esigenza
di
mantenere
costante,
tramite
le
royalties,
l�introito
dello
Stato,
non
soffermandosi
invece
sulla
diversa
natura
dei
due
istituti, che
giustifica
l�applicazione
di
due
indici
differenti, e che in questa sede si prova a ricostruire.
La
differenza, in primo luogo, ha
carattere
�strutturale�, riguardando peraltro
due
momenti
�separati�
del
mercato del
gas
naturale, al
pari
di
quello
dell�energia
elettrica, mercato di
filiera, caratterizzato da
molteplici
fasi:
da
un lato, la
coltivazione
degli
idrocarburi, fase
up-stream
della
filiera
e
dall�altro
la
vendita
di
gas
naturale, fase
tipicamente
downstream, che
vede
la
cessione
del prodotto agli utenti finali.
In secondo luogo, il
divario nasce
dall�impatto delle
politiche
di
liberalizzazione
delle
public
utilities, adottate
dalla
Comunit�
Europea
tra
gli
anni
Ottanta
e
Novanta
del
secolo scorso attraverso lo strumento del
vecchio art.
90
del
Trattato
Istitutivo
(oggi
art.
106
del
Trattato
sul
Funzionamento
del
(5) Il
riferimento �
all�art. 81, comma
3, Cost. per cui
�Ogni
legge
che
importi
nuovi
o maggiori
oneri
provvede
ai
mezzi
per farvi
fronte�. Sull�evoluzione
dell�art. 81, si
veda
M. PASSALACQUA, �Pareggio
� di
bilancio contro intervento pubblico nel
nuovo art. 81 della costituzione, in amministrazione
in cammino, 2012, pp. 1 ss.
(6) Art. 13, d.l. del
24 gennaio 2012 n. 1 �Disposizioni
urgenti
per la
concorrenza, lo sviluppo
delle
infrastrutture
e
la
competitivit��, G.U.
del
24 gennaio 2012 n. 19 (convertito, con modificazioni
in l. 24 marzo 2012 n. 27, G.U.
del 24 marzo 2012 n. 71).
CONTENzIOSO
NAzIONALE
l�Unione
Europea) che
faceva
divieto agli
Stati
Membri
di
emanare
o mantenere
nei
confronti
delle
imprese
titolari
di
�diritti
speciali
o esclusivi� misure
contrarie
alle
norme
del
Trattato,
segnatamente
quelle
relative
alle
regole
concorrenziali,
e
sottoponeva
a
queste
ultime
le
imprese
pubbliche
e
private, incaricate
di
servizio
di
interesse
economico
generale
e
aventi
carattere
di
monopolio fiscale, tranne
nel
caso in cui
l�applicazione
delle
suddette
regole
fosse
ostativo
all�adempimento
della
�specifica
missione�
loro
affidata
(7).
Con le
prime
direttive
di
liberalizzazione, adottate
nel
settore
delle
telecomunicazioni
(8), �
stata
sancita
la
soppressione
dei
diritti
speciali
ed esclusivi
in
capo ad alcune
imprese, imponendo contemporaneamente
agli
incumbent
di
favorire
l�entrata
dei
nuovi
operatori
nel
mercato,
ad
esempio,
garantendo
l�accesso
all�infrastruttura o l�interconnessione tra le reti (9).
Per effetto di
queste
politiche, laddove
alcuni
servizi
pubblici
sono stati
completamente
liberalizzati
(10) (basti
pensare, tra
i
servizi
a
rete
infrastrutturale,
alle
comunicazioni
elettriche, liberalizzate
sia
a
livello di
servizio sia
di
rete
e, tra
gli
altri, pi� di
recente
il
servizio postale, a
seguito dell�entrata
in
vigore
della
Legge
per il
mercato e
la
concorrenza
(11)) e
altri
hanno conosciuto
una
parziale
apertura
alla
concorrenza
(esempio emblematico �
il
trasporto
ferroviario,
dove
vi
�
una
netta
separazione
tra
la
rete,
gestita
in
regime
concessorio e
monopolistico, poich�
non fisicamente
ed economicamente
duplicabile
e
il
servizio, oggi
liberalizzato (12)), nel
mercato degli
idrocarburi
e
(7)
La
definizione
di
diritti
speciali
o
esclusivi
non
appare
nel
Trattato,
n�
�
presente
nelle
prime
direttive
di
liberalizzazione.
La
giurisprudenza
comunitaria
li
ha
definiti
come
quei
diritti
conferiti
dall�autorit�
di
uno
Stato
Membro
a
un�impresa
o
a
un
numero
limitato
d�imprese
sulla
base
di
criteri
che
non
sono
obiettivi,
proporzionati
e
non
discriminatori
e
che
influenzano
la
capacit�
di
altri
operatori
di
prestare
il
servizio
nello
stesso
territorio,
a
condizioni
equivalenti;
si
veda
Corte
di
Giustizia,
CE,
the
Queen
c.
secretary
of
state
for
trade
and
industry
-british
telecommunications,
C-302/94,
12
dicembre
1996,
�
34.
(8) Direttiva
della
Commissione
CEE
del
16 maggio 1988 n. 301 �Concorrenza
sui
mercati
dei
terminali
di
telecomunicazione� (c.d. Direttiva
Terminali), G.U.c.e.
del
25 maggio 1988, n. L
131 e
Direttiva
della
Commissione
CEE
del
28 giugno 1990 n. 388 �Concorrenza
nei
mercati
dei
servizi
di
telecomunicazione� (c.d. Direttiva Concorrenza),
G.U.c.e, 24 luglio 1990 n. L 192.
(9) Sulle
politiche
di
liberalizzazione
di
ispirazione
comunitaria
dei
servizi
pubblici, si
veda
N.
RANGONE, i servizi pubblici, Bologna, Il Mulino, 1999.
(10)
La
liberalizzazione
ex
art.
106
TFUE
si
definisce
�economica�,
poich�
comporta
la
soppressione
dei
limiti
all�entrata
nel
mercato, da
tenere
distinta
dalla
liberalizzazione
�amministrativa�, ossia,
la
soppressione
dei
vincoli
di
matrice
pubblicistica
che
gravano sui
privati. Tuttavia, la
liberalizzazione
economica
pu� comportare
nella
fase
iniziale
un penetrante
intervento pubblico, come
�
avvenuto durante
gli
anni
Novanta
del
secolo scorso. Per la
distinzione, si
veda
S. CASSESE, Quattro paradossi
sui
rapporti
tra
poteri
pubblici
ed
autonomie
private,
in
rivista
trimestrale
di
diritto
pubblico,
II,
2000,
pp. 392-393.
(11) Art. 1, commi
57 e
58, l. 4 agosto 2017 n. 124 �Legge
annuale
per il
mercato e
la
concorrenza
�, G.U.
del
14 agosto 2017 n. 189 che
hanno soppresso il
monopolio in capo a
Poste
Italiane
s.p.a.
della
notifica
di
multe
e
atti
giudiziari. Per un primo commento alla
legge, D. AGUS, la legge
annuale
per il mercato e la concorrenza, in Giornale di diritto amministrativo, VI, 2017, pp. 729 ss.
(12) �
stata
prevista, infatti, dal
�Quarto Pacchetto Ferroviario�, la
liberalizzazione
del
trasporto
nazionale passeggeri a partire dal 2019.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
del
gas
naturale, tradizionalmente, un mercato verticalmente
integrato, la
liberalizzazione
ha
interessato solo alcune
attivit�
della
filiera, sottoposte
oggi
a
regime
autorizzatorio,
mentre
altre
restano
assoggettate
a
un
regime
concessorio
e/o monopolistico.
A
seguito dell�influenza
europea, si
�
assistito a
una
riduzione
della
discrezionalit�
dei
pubblici
poteri
nel
rilascio dei
titoli
abilitativi
all�attivit�
di
impresa
(13);
�
inoltre
venuto meno il
regime
di
riserva
ex art. 43 della
Costituzione
in
capo
all�ENI
(14),
seppur
parziale,
poich�
concentrato
in
alcune
zone geografiche determinate (15).
La
coltivazione
di
idrocarburi
�
caratterizzata
da
una
disciplina
molto articolata
e
frammentaria, contenuta
in diverse
normative
(16). La
concessione
di
coltivazione
�
accordata
ai
titolari
di
permessi
di
ricerca
che, a
seguito di
perforazione
di
uno o pi� pozzi, abbiano rinvenuto idrocarburi
liquidi
o gassosi,
�se
la
capacit�
produttiva
dei
pozzi
stessi
e
gli
altri
elementi
di
valutazione
geo-mineraria
disponibili
giustifichino
tecnicamente
ed
economicamente
lo sviluppo del
giacimento scoperto� (17), che
presentino un programma
di
lavoro e siano in possesso di requisiti normativamente previsti (18).
(13) Sull�evoluzione
della
disciplina
del
gas
naturale
e
sulla
sua
apertura
al
mercato anche
alla
luce
della
normativa
europea, si
vedano N. RANGONE, i servizi
pubblici, Bologna, Il
Mulino, 1999, pp.
187 ss.;
G. NAPOLITANO, l�energia elettrica e
il
gas, in S. CASSESE
(a
cura
di) diritto amministrativo
speciale, II, Milano, Giuffr�, 2003, pp. 2189 ss.;
G. CAIA
- S. COLOMBARI, regolazione
amministrativa
e
mercato interno del
gas
naturale, in rassegna giuridica dell�energia elettrica, II, 2000, pp. 339 ss.;
E. BRUTI
LIBERATI, la regolazione
pro-concorrenziale
dei
servizi
pubblici
a rete. il
caso dell�energia
elettrica e del gas naturale, Milano, Giuffr�, 2006.
(14) Sul
regime
della
riserva, si
vedano S. CASSESE, la regolamentazione
dei
servizi
di
pubblica
utilit�
in
italia,
in
l�industria,
XIII,
1992,
pp.
167
ss.
e
F.
TRIMARCHI
BANFI,
organizzazione
ad
iniziativa
privata e
organizzazione
economica ad iniziativa riservata negli
articoli
41 e
43 della costituzione, in
Politica del diritto, I, 1992, pp. 3 ss.
(15) Nel
1953 erano state
attribuite
all�Ente
Nazionale
Idrocarburi
(ENI) - ente
con personalit�
giuridica
di
diritto pubblico, prima
della
sua
trasformazione
in societ�
per azioni
nel
1992 - in regime
di
riserva, la
ricerca
e
la
coltivazione
di
idrocarburi
nella
Valle
Padana
e
nell�alto Adriatico e
la
costruzione
e
l�esercizio di
condotte
per il
trasporto di
idrocarburi
minerari
nazionali, ai
sensi
della
l. 19 febbraio
1953, n. 136 �Istituzione
dell�Ente
Nazionale
Idrocarburi
(E.N.I)� G.U.
del
27 marzo 1953 n. 72.
L�art. 2 della
suddetta
legge
prevedeva
inoltre
la
possibilit�
dell�Ente
di
svolgere
attivit�
di
lavorazione,
trasformazione, utilizzazione
e
commercio di
idrocarburi, in osservanza
della
vigente
legislazione;
ai
sensi
dell�art. 3, invece, i
compiti
per i
quali
�
riconosciuta
l�esclusiva
dovevano essere
svolti
mediante
societ�
controllate
dallo stesso Ente. Successivamente, il
regime
di
esclusiva
attribuito all�ENI era
stato
esteso anche
ad altre
attivit�:
l�art. 5, l. 21 luglio 1967 n. 613 �Ricerca
e
coltivazione
degli
idrocarburi
liquidi
e
gassosi
nel
mare
territoriale
e
nella
piattaforma
continentale
e
modificazioni
alla
l. 11 gennaio
1957 n. 6 sulla
ricerca
e
coltivazione
degli
idrocarburi
liquidi
e
gassosi�, G.U.
del
3 agosto 1967 n. 194
aveva
attribuito
all�Ente
la
riserva
di
prospezione
(ossia
l�insieme
dei
rilievi
geografici,
geologici
e
geofisici
intesi ad accertare la natura del sottofondo marino).
(16) Definiti, quali
�combustibili
liquidi
e
gassosi� di
�interesse
nazionale� dall�art. 2, comma
1,
del
D.P.R. 18 aprile
1994 n. 382 �Disciplina
dei
procedimenti
di
conferimento dei
permessi
di
ricerca
e
di
concessioni
di
coltivazione
di
giacimenti
minerari
di
interesse
nazionale
e
di
interesse
locale�, G.U.
del 18 giugno 1994 n. 141.
(17) Art. 9, comma
1, l. 9 gennaio 1991 n. 9 �Norme
per l'attuazione
del
nuovo Piano energetico
nazionale:
aspetti
istituzionali, centrali
idroelettriche
ed elettrodotti, idrocarburi
e
geotermia, autopro
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Una
prima
apertura
alle
regole
concorrenziali,
con
conseguente
scardinamento
del
monopolio (seppur parziale) venuto ad esistenza, deriva
dal
legislatore
eurounitario,
con
la
Direttiva
del
30
maggio
1994
n.
22
(19),
in
materia
di
condizioni
di
rilascio e
di
esercizio di
autorizzazioni
alla
prospezione, ricerca
e
coltivazione
di
idrocarburi.
La
Direttiva
parte
dal
presupposto
di
dover
garantire
un accesso non discriminatorio alle
attivit�, tramite
modalit�
maggiormente
concorrenziali, con lo scopo di
rafforzare
il
mercato interno energetico
(20);
prevede
che
possano
richiedere
l�autorizzazione
(21)
tutti
i
soggetti
in
possesso
di
alcuni
requisiti
e
che
il
rilascio
del
titolo
debba
avvenire
sulla base di criteri obiettivi e preventivamente pubblicati (22).
A
seguito dell�entrata
in vigore
del
d.lgs. n. 625/1996, che
rappresenta
il
primo passo verso l�erosione
del
regime
della
riserva
delle
attivit�
di
prospezione,
ricerca
e
coltivazione
di
idrocarburi
(23), �
previsto che
le
suddette
attivit�
siano
esercitate
in
modo
che
non
vi
siano
discriminazioni
tra
enti
richiedenti e soggetti gi� titolari (24).
La
disciplina
della
concessione
di
coltivazione
e
della
sua
limitata
apertura
al
mercato si
interseca
con la
disciplina
delle
royalties, ossia
la
quota
di
prodotto estratto oppure
il
valore
dell�aliquota
del
prodotto di
coltivazione
da
corrispondere
allo
Stato.
La
previsione
di
royalties
�
strettamente
connessa
alla
natura
di
�bene
pubblico�
degli
idrocarburi,
che
fanno
parte
del
patrimonio
indisponibile
ai
sensi
dell�art. 826 c.c:
esse
costituiscono una
delle
massime
espressioni del potere concessorio dello Stato (25).
La
normativa
-peraltro
analizzata
anche
in
motivazione
-originaria
duzione
e
disposizioni
fiscali�, G.U.
del
16 gennaio 1991 n. 13;
art. 12, D.P.R. 18 aprile
1994 n. 484
�Regolamento recante
la
disciplina
dei
procedimenti
di
conferimento dei
permessi
di
prospezione
o ricerca
e
di
concessione
di
coltivazione
di
idrocarburi
in terraferma
e
in mare�, G.U.
dell�8 agosto 1994
n. 184.
(18) Art. 27, l. n. 613/1957.
(19)
Direttiva
del
Parlamento
e
del
Consiglio
CE
del
30
maggio
1994
n.
22
�Condizioni
di
rilascio
e
di
esercizio delle
autorizzazioni
alla
prospezione, ricerca
e
coltivazione
di
idrocarburi�, G.U.c.e.
del
30 giugno 1994 n. L 164/3.
(20) Considerando 6, Direttiva 94/22/CE;
Artt. 3 e 5, Direttiva 94/22/CE.
(21) Si
noti
come
la
normativa
europea
definisca
�autorizzazioni�
i
titoli
abilitativi, anzich�
concessioni.
(22) Considerando 7, Direttiva 94/22/CE.
(23) Art. 23, l. n. 625/1996, che
ha
previsto, a
decorrere
dal
1�
gennaio 1997, la
cessazione
dei
regimi
di
esclusiva
in capo a
E.N.I. s.p.a., che
pu� comunque, ai
sensi
dell�art. 24, comma
1 del
d.lgs.
n. 625/1996 ottenere
dal
Ministero l�attribuzione
di
permessi
di
ricerca, di
concessioni
di
coltivazione
e
di
stoccaggio �a
salvaguardia
dei
diritti
maturati
in regime
di
esclusiva�. L�art. 24, comma
2 dispone
che i titoli minerari sono attribuiti all�ENI che li esercita attraverso societ� controllate o collegate.
(24) Art. 3, comma
3, d.lgs. n. 625/1996. Resta
ferma
la
facolt�
dei
pubblici
poteri
- per motivi
di
sicurezza
nazionale
- di
negare
l�autorizzazione
all�accesso o all�esercizio dell�attivit�
a
enti
effettivamente
controllati da Stati o cittadini non appartenenti all�Unione Europea.
(25) La
partecipazione
dello Stato ai
profitti
dei
concessionari, ad avviso di
G. GUGLIELMI,
idrocarburi,
in enciclopedia del
diritto, Milano, 1970, XIX, p. 990, pu� essere
considerata
la
�pi� antica
ed
autentica espressione del diritto dominicale�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
mente
prevedeva
un
corrispettivo
�in
natura�
da
corrispondere
allo
Stato
a
titolo
di
onere
concessorio
e
in
aggiunta
al
canone,
secondo
scaglioni
progressivi
(26),
a
cui
faceva
da
contraltare
la
possibilit�
alternativa
per
i
concessionari
di
corrispondere
in
luogo
del
prodotto,
il
valore
di
esso
(27).
Successivamente,
l�art.
66
della
l.
21
luglio
1967
n.
613
ha
modificato
la
disciplina
precedente,
introducendo
il
criterio
di
�proporzionalit�
alla
produzione
�,
commisurato
al
prodotto
effettivamente
estratto
o,
in
alternativa,
disponendo
che
il
concessionario
corrisponda
per
periodi
determinati,
il
valore
di
esso
calcolato
a
bocca
di
pozzo
(28).
Il
quadro normativo �
rimasto sostanzialmente
immutato fino alla
Direttiva
94/22/CE, che
ha
disposto che
gli
Stati
Membri
possano subordinare
la
concessione
al
possesso
di
alcuni
requisiti
e
condizioni
oppure
al
�versamento
di
un
corrispettivo
pecuniario
o
in
idrocarburi�
(29).
Il
legislatore
sovranazionale
ha
dunque
conservato l�istituto delle
royalties, introducendo un�alternativa
tra
il
versamento
di
un
corrispettivo
in
natura
oppure
pecuniario;
soluzione,
quest�ultima,
fatta
propria
dal
d.lgs.
n.
625/1996
che,
come
si
�
visto, prevede
che
i
concessionari
corrispondano allo Stato l�equivalente
monetario
del valore del prodotto coltivato.
Dalla
complessa
legislazione
in
materia
di
idrocarburi,
emerge
come,
una
volta
venuta
meno la
riserva, la
coltivazione
del
giacimento - sebbene
svolta
formalmente
in regime
di
concorrenza
per il
mercato a
seguito delle
politiche
di
liberalizzazione
sovranazionali
- abbia
natura
concessoria
(30), laddove
si
(26) Art. 22, comma 1, l. n. 6/1957.
(27) Art. 22, comma
3, l. n. 6/1957. Il
comma
4 prevedeva
che
il
valore
dell�aliquota
fosse
da
determinarsi
in base
al
prezzo medio realizzato dal
concessionario nel
corso dell�anno per la
vendita
del
suo prodotto.
(28)
Sull�evoluzione
della
disciplina
delle
royalties,
con
particolare
riferimento
alla
l.
n.
613/1967,
G. ENDRICI, idrocarburi, in enciclopedia del diritto, vol. XV, 1988, p. 4.
(29) Art. 6, comma 1, Direttiva 94/22/CE.
(30)
Secondo
la
nota
definizione
elaborata
da
O.
RANELLETTI,
teoria
generale
delle
autorizzazioni
e
concessioni,
Torino,
Fratelli
Bocca
Editori,
1894-1897,
passim,
con
il
provvedimento
concessorio,
l�amministrazione
attribuirebbe
al
privato ex
novo (c.d. concessioni
costitutive:
�[nelle
concessioni] si
esce
fuori
del
campo di
attivit�
proprio di
ogni
individuo e
si
passa
al
di
l�
in una
nuova
sfera, che
lo
Stato viene
a
lui
ad aprire, si
ha
in altre
parole
un vero nuovo diritto (sensu lato), che
dallo Stato �
conferito
al
privato, senza
che
questi
ne
abbia
neppure
il
germe�) oppure
gli
trasferiscono (c.d. concessioni
traslative) la
titolarit�
di
un diritto �nuovo�, non esercitabile
in assenza
di
concessione. La
successiva
dottrina
sulle
concessioni
amministrative
ha
richiamato, spesso criticamente, la
posizione
del
Ranelletti
e
la
distinzione
tra
concessioni
costitutive
e
traslative. Quest�ultima
distinzione
�
stata
aspramente
censurata:
senza
pretese
di
esaustivit�, E. SILVESTRI, concessione
amministrativa
(voce), in enciclopedia
del
diritto,
1961,
VIII,
p.
371,
ammette
l�esistenza
delle
sole
concessioni
costitutive,
per
cui
�
da
ritenere
che
il
privato non subentri
nella
titolarit�
del
diritto o nel
potere
dell�amministrazione
concedente, ma
acquisti solo una facolt� particolare.
M.S.
GIANNINI,
diritto
amministrativo,
Vol.
2,
Milano,
Giuffr�,
3�ed.,
1993,
p.
652,
che
reputa
la
suddetta
costruzione
�elementare�:
�
ammissibile
che
le
concessioni
siano
considerate
ampliative
della
sfera
giuridica
soggettiva, ma
non sono i
soli
strumenti
dotati
di
tale
potere, tipico anche
delle
autorizzazioni
costitutive
e
dei
negozi
di
diritto
privato
posti
in
essere
tra
pubbliche
amministrazioni
che
ampliano
la
CONTENzIOSO
NAzIONALE
ritiene
che
si
tratti
di
concessione
non gi�
di
un bene, ma
di
attivit�
riservata
allo Stato (31) e
a
carattere
discrezionale, poich�
�
attribuito ex
lege
all�amministrazione
il
potere
di
compiere
diverse
valutazioni
(ad
esempio,
sulla
possibilit�
di
sfruttare
il
pozzo,
di
stabilire
le
condizioni
a
cui
la
concessione
�
sottoposta
e
di
approvare
altres�
il
programma
di
sviluppo dell�area
di
coltivazione):
in capo al
concessionario si
creerebbe
una
situazione
giuridica
non
assimilabile a un diritto soggettivo perfetto (32).
La
�liberalizzazione�
cos�
introdotta
dalla
Direttiva
30 maggio 1994 n.
22 e
recepita
dal
d.lgs. n. 625/1996 �
dunque
solo parziale
e
formale. Se
da
un
lato, infatti, �
venuto meno il
regime
della
riserva, sono cessate
le
esclusive
in
capo
all�operatore
monopolista
e
questo
ha
permesso
a
diversi
soggetti
di
operare
nel
mercato e
di
ottenere
il
titolo necessario alla
coltivazione;
dall�altro,
l�attivit�
di
coltivazione
resta
�contingentata�
e
fortemente
caratterizzata
dal-
l�autoritativit�
dei
pubblici
poteri, in quanto attribuita
a
un numero limitato di
soggetti
(vista
anche
la
scarsit�
di
risorse
naturali) designati
in base
a
una
valutazione
a
carattere
discrezionale
dell�amministrazione
e
tenuti
ex
lege
a
corrispondere
un
corrispettivo
monetario
(obbligo
che
discendere
dall�essere
titolari
di
concessione);
si
osserva
inoltre
come
la
presenza
dell�Autorit�
di
regolazione
sia
quasi
del
tutto
assente,
mentre
risulti
preponderante
quella
ministeriale,
organizzazione
amministrativa
tradizionalmente
connessa
al
potere
politico.
Dunque,
anche
a
seguito
delle
spinte
liberalizzatrici,
la
coltivazione
di
idrocarburi
resta
un�attivit�
formalmente
concorrenziale
(svolta
in regime
di
concorrenza
per
il
mercato),
ma
sostanzialmente
�concessoria�,
caratterizzata
da
elevata
discrezionalit�
dei
pubblici
poteri
nel
rilascio del
titolo abilitativo:
la
natura
concessoria
�
peraltro da
ricondurre
alla
stessa
previsione
delle
royalties,
oggetto della
controversia
dinanzi
al
Consiglio di
Stato. La
ratio
delle
royalties
�
dunque
quella
di
rendere
partecipe
lo Stato - in veste
di
�proprietario�
del
bene-giacimento o di
soggetto che
�concede�
a
terzi
lo svolgimento
dell�attivit�
di
coltivazione
-dei
profitti
legati
all�attivit�,
attraverso
la
cessione
sfera
giuridica
del
soggetto.
Infine,
parte
della
dottrina
ha
ritenuto
che
le
concessioni
amministrative
fossero da
ricondurre
ad atti
di
diritto privato e
che
avessero struttura
contrattuale:
per M. D�ALBERTI,
le
concessioni
amministrative.
aspetti
della
contrattualit�
delle
pubbliche
amministrazioni,
Napoli,
Jovene,
1981, pp. 294-295;
360, il
rapporto concessorio nasce
dal
contratto che
ne
disciplina
ogni
aspetto,
ma
non
vi
sarebbe
alcun
provvedimento
amministrativo
di
concessione,
poich�
l�unico
atto
amministrativo
esistente
sarebbe
un
�decreto
di
mera
approvazione
del
contratto�,
alla
cui
conclusione
si
pu�
giungere,
peraltro, anche
a
seguito di
valutazione
discrezionale. Ne
consegue
che
a
determinare
il
contenuto
della
concessione
�
proprio
il
contratto:
il
decreto
di
approvazione
si
limita
a
stabilire
che
la
convenzione
�
stata
approvata
e
resa
esecutoria. In generale, ad avviso dell�Autore, si
pu� affermare
che
i
contratti
di
concessione
siano pi� rispondenti
al
modello di
diritto comune
con deroghe
ispirate
al
diritto amministrativo,
che non a un modello ispirato al diritto amministrativo stesso.
(31) G. GUARINO, scritti
di
diritto pubblico dell�economia e
di
diritto dell�energia, Milano, Giuffr�,
1962, p. 270.
(32) G. GUGLIELMI, cit. (voce), in enciclopedia del diritto, Milano, 1970, XIX, p. 988.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
di
parte
dei
prodotti
estratti
(come
avveniva
un
tempo)
o
il
valore
dell�aliquota
di prodotto coltivato (come previsto dall�art. 19 della l. n. 625/1996).
�
dunque
necessario,
alla
luce
di
quanto
esposto,
che
le
aliquote
siano
determinate
in
modo
tendenzialmente
certo:
come
ha
anche
riconosciuto
il
Consiglio di
Stato, l�indice
QE, legato a
valori
di
mercato ancora
stabili
e
non
condizionati
dalle
variazioni
dei
prezzi
sul
mercato,
al
momento
permette
un�entrata costante per lo Stato.
3.
il
ruolo
dello
stato
regolatore:
la
determinazione
dei
prezzi
del
gas
sul
mercato
tutelato come forma di determinazione amministrativa dei prezzi.
Considerazioni
diverse
meritano
di
essere
svolte
per
la
vendita
del
gas
naturale. Si
tratta
invero di
un�attivit�
a
valle
della
filiera
(c.d. attivit�
downstream),
che,
a
differenza
della
coltivazione
di
idrocarburi,
ha
conosciuto
una
liberalizzazione
totale
e
la
conseguente
presenza
del
soggetto
regolatore,
anche
al fine di tutelare gli utenti finali e i consumatori.
L�attivit�
di
vendita
del
gas
�
stata
oggetto
di
una
puntuale
disciplina,
volta
ad
introdurre
regole
concorrenziali
in
questa
fase
della
filiera,
in
un
primo
momento nel
1998, con la
Direttiva
del
22 giugno n. 30 (c.d. �Prima
Direttiva
Gas�)
(33).
La
direttiva
�
stata
in
seguito
abrogata
dalla
Direttiva
del
26
giugno
2003 n. 55 (34) poi
abrogata
a
sua
volta
dalla
Direttiva
del
13 luglio 2009 n.
73 (35), attualmente
il
testo normativo europeo principale
vigente
in materia
di
gas
naturale.
La
Prima
Direttiva
Gas
�
stata
attuata
con
d.lgs.
del
23
maggio
2000 n. 164 (c.d. Decreto Letta), modificato poi
negli
anni
al
fine
di
attuare
la
legislazione
europea
successiva
(36). In base
al
Decreto Letta, sono libere
le
attivit�
di
importazione,
esportazione,
trasporto
e
dispacciamento,
distribuzione
e
vendita
di
gas
naturale, mentre
resta
in vigore
la
precedente
disciplina
per la
coltivazione
e
lo stoccaggio di
cui
al
d.lgs. n. 625/1996, assoggettate
a
regime concessorio (37).
In
particolare,
l�attivit�
di
vendita
�
stata
separata
da
quella
di
distribuzione
con
l�adozione
del
Decreto
Letta,
a
livello
non
solo
contabile,
ma
anche
societario
(38).
Svolta
in
regime
di
concorrenza
nel
mercato,
il
Decreto
Letta
aveva
(33) Direttiva
del
Parlamento Europeo e
del
Consiglio CE
del
22 giugno 1998 n. 30 �Norme
comuni
per il mercato interno del gas naturale�, G.U.c.e.
del 21 luglio 1998 n. L 204.
(34) Direttiva
del
Parlamento Europeo e
del
Consiglio CE
del
26 giugno 2003 n. 55 �Norme
comuni
per il
mercato interno del
gas
naturale
e
abrogazione
della
direttiva
98/30/CE�, G.U.c.e.
del
15
luglio 2003 n. L. 176/57.
(35)
Direttiva
del
Parlamento
Europeo
e
del
Consiglio
CE
del
13
luglio
2009
n.
73
�Norme
comuni
per
il
mercato
interno
del
gas
naturale
e
abrogazione
della
direttiva
2003/55/CE�,
G.U.c.e.
del
14
agosto
2009 n. L. 211/94.
(36) D.lgs. del
23 maggio 2000 n. 164 �Attuazione
della
direttiva
n. 98/30/CE
recante
norme
comuni
per il
mercato interno del
gas
naturale, a
norma
dell�art. 41 della
legge
17 maggio 1999 n. 144�,
G.U.
del 20 giugno 2000 n. 142.
(37) Art. 1, d.lgs. n. 164/2000.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
inizialmente
previsto
che
fosse
originariamente
esercitata
mediante
autorizzazione
non
discrezionale
(39)
da
parte
del
Ministero
dello
Sviluppo
Economico,
sulla
base
della
verifica
di
alcuni
requisiti
normativamente
previsti
(40).
A
seguito
delle
modifiche
introdotte
dalla
ricezione
della
direttiva
2009/73/CE, l�autorizzazione
�
stata
sostituita
dall�iscrizione
in un elenco detenuto
dal
Ministero,
sempre
subordinata
alla
verifica
degli
stessi
requisiti
precedentemente
previsti
(41).
Con
decreto
ministeriale
(42)
sono
stati
poi
specificati
i
requisiti
necessari
ai
fini
dell�iscrizione
(43).
Le
domande
di
iscri
(38)
Art.
21,
comma
2,
d.lgs.
n.
164/2000.
Si
veda,
a
tal
proposito,
TAR
Abruzzo-Pescara,
sentenza
del
13 febbraio 2002, n. 252 che
ha
annullato il
bando di
un Comune
con cui
si
affidavano il
servizio di
distribuzione
e
quello di
vendita
allo stesso soggetto, poich�
l�attivit�
di
vendita
pu� essere
esercitata
dall�impresa
distributrice
solo
in
via
del
tutto
eccezionale
e
transitoria
e
che
solo
l�attivit�
di
distribuzione
(e
non
anche
l�attivit�
di
vendita),
in
quanto
definita
dalla
legge
come
attivit�
di
servizio
pubblico,
possa
essere
affidata
tramite
gara, con nota
di
M. MONTEDURO, il
servizio pubblico di
distribuzione
del
gas
naturale
nella riforma operata dal
d.lg. n. 164 del
2000: profili
sostanziali
e
procedimentali
in foro
amm. tar, fasc. 2, 2002, pp. 590 ss.
(39)
La
letteratura
sulle
autorizzazioni
amministrative
�
vastissima.
La
teoria
delle
autorizzazioni
�
stata
elaborata
da
O.
RANELLETTI,
teoria
Generale
delle
autorizzazioni
e
concessioni,
ii,
facolt�
create, Torino, Fratelli
Bocca
Editori, 1894, pp. 6-7. Secondo il
Ranelletti, le
autorizzazioni
sono da
ricondurre
a
una
funzione
conservatrice
dello Stato e
consistono nella
rimozione
di
un limite, che
impedisce
al
singolo
di
esplicare
la
propria
libert�
per
ragioni
di
ordine
pubblico;
l�amministrazione
concede
l�autorizzazione
(rimuovendo il
limite), nel
momento in cui
le
condizioni
del
richiedente
�[diano] sufficiente
garanzia
che
tutte
le
esigenze
giuridiche
e
sociali, in nome
delle
quali
quei
limiti
furono posti
all�attivit�
individuale,
saranno
rispettate�;
di
conseguenza,
l�amministrazione,
prima
di
accordare
il
provvedimento, deve
compiere
una
valutazione
(da
ritenersi
tuttavia
discrezionale, in quanto Ranelletti
parla
di
apprezzamento dello �stato delle
cose, che
si
presenta
in quel
dato momento, per decidere
della
convenienza
o meno di
permettere
quel
dato atto, secondo gli
scopi
d�interesse
collettivo�):
secondo lo
studioso, dunque, tranne
in alcuni
casi
eccezionali, �
sempre
l�amministrazione
(e
dunque
il
potere
esecutivo)
ad
emanare
il
provvedimento
autorizzatorio. Si
vedano
altres�
i
noti
contributi,
che
partendo
dalla
teoria
di
Ranelletti, hanno esaminato criticamente
l�istituto dell�autorizzazione
amministrativa, di
A.M. SANDULLI, notazioni
in tema di
provvedimenti
autorizzativi, in rivista trimestrale
di
diritto pubblico,
1957, pp. 784 ss.;
F. FRANCHINI, le
autorizzazioni
amministrative
costitutive
di
rapporti
giuridici
per
l�amministrazione
e
i
privati, Milano, Giuffr�, 1957;
R. VILLATA, autorizzazioni
amministrative
e
iniziativa
economica
privata,
Milano,
Giuffr�,
1974;
A.
ORSI
BATTAGLINI,
autorizzazione
amministrativa
(voce), in dig. disc. Pubbl., 1988, pp. 58 ss.;
F. FRACCHIA,
autorizzazione
amministrativa e
situazioni
giuridiche soggettive, Napoli, Jovene, 1996.
(40) Tra
queste, il
testo precedente
dell�art. 17, d.lgs. n. 164/2000 prevedeva
la
disponibilit�
di
un
adeguato
servizio
di
modulazione;
dimostrazione
della
provenienza
di
gas
e
affidabilit�
del
trasporto
e
adeguate
capacit�
tecniche
e
finanziarie. Se
a
seguito di
inoltro della
domanda, il
Ministero rimaneva
silente e non esprimeva un rifiuto motivato entro tre mesi, l�attivit� si considerava autorizzata.
(41) Sul
passaggio dall�autorizzazione
all�iscrizione
al
registro detenuto dal
Ministero, si
vedano
S.M.
SAMBRI,
M.
MENGASSINI,
le
attivit�
up-stream
nel
settore
dell�energia
elettrica
e
del
gas
naturale,
in E. PICOzzA, S.M. SAMBRI
(a cura di), il diritto dell�energia, Padova, Cedam, 2015, pp. 486 ss.
(42) D.M. del
29 dicembre
2011 �Semplificazione
per le
attivit�
di
vendita
di
gas
naturale
e
di
biogas
ai
sensi
dell�articolo 30 del
decreto legislativo 1�
giugno 2011, n. 93�, G.U.
del
21 gennaio 2012
n. 17.
(43)
Artt.
3
e
5,
D.M.
del
29
dicembre
2011.
Il
richiedente
deve
provare
la
propria
capacit�
tecnica,
sulla
base
della
presentazione
del
certificato camerale
(fornendo, inoltre, la
struttura
organizzativa
del-
l�impresa
richiedente,
l�elenco
delle
competenze
disponibili
anche
in
termini
di
risorse
umane
e
l�elenco
delle
attivit�
svolte;
dall�oggetto sociale, invece, deve
risultare
che
tra
le
attivit�
svolte
vi
�
quella
di
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
zione
sono presentate
al
Ministero almeno tre
mesi
prima
dell�inizio dell�attivit�
e
s�intendono accolte
se
questo non esprime
un diniego motivato entro
questo periodo (44);
l�elenco �
pubblicato sul
sito del
Ministero e
aggiornato
mensilmente (45).
Come
si
pu� osservare, la
fase
di
vendita
del
gas
naturale
ha
una
natura
molto diversa
da
quella
di
coltivazione
degli
idrocarburi. Si
tratta
infatti
della
fase
finale
(downstream) della
filiera, laddove
il
prodotto viene
venduto agli
utenti. La
vendita, a
differenza
della
coltivazione, �
totalmente
liberalizzata:
vi
�
stato
dunque
un
passaggio
da
un
regime
di
riserva
a
un
regime
di
full
competition,
accompagnato
da
alcune
misure
di
ri-regolazione
(46).
�
mutata
anche
la
natura
del
titolo
abilitativo
all�attivit�:
se
prima
dell�entrata
in
vigore
del
Decreto
Letta,
questa
era
svolta
in
regime
concessorio
da
parte
dello
stesso
soggetto
distributore,
a
seguito
dell�entrata
in
vigore
del
d.lgs.
164/2000,
questa
viene
inizialmente
svolta
sulla
base
di
un�autorizzazione
non
discrezionale
(47), rilasciata
sulla
base
dell�accertamento di
requisiti
oggettivi
e
soggettivi
previsti
dalla
legge, con la
conseguenza
che
il
rilascio della
suddetta
autorizzazione
costitutiva
atto dovuto (48). Successivamente, come
si
�
visto, il
rilascio
del
titolo abilitativo �
stato ulteriormente
semplificato con la
previsione
di
un�iscrizione
in un registro detenuto dal
Ministero dello Sviluppo Economico;
si
�
ritenuto
che
la
suddetta
iscrizione
mantenga
natura
di
autorizzazione
amministrativa,
anche
ai
fini
della
tutela
giurisdizionale
(49)
e
che
possa
avere
natura
di
autorizzazione
�obiettivata�,
poich�
sebbene
il
controllo
ex
ante
non
sia
stato
eliminato,
la
discrezionalit�
dell�amministrazione
nel
rilascio
del
provvedimento si
�
notevolmente
ridotta
o �
venuta
meno, poich�
per esercitare
l�attivit� � necessario soddisfare i requisiti previsti dalla legge (50).
vendita
di
gas) e
quella
finanziaria, provata
sulla
base
di
documentazione
comprovante
i
bilanci
degli
ultimi
tre
anni
e
sulla
possibilit�
di
finanziare
l�acquisto di
gas
per un periodo minimo di
tre
anni
(con
l�obbligo di
fornire
in adeguate
garanzie
se
ci� non fosse
possibile);
la
disponibilit�
e
la
provenienza
di
gas sono comprovate mediante apposita dichiarazione attestante la capacit� di modulazione.
(44) Art. 2, D.M. del 29 dicembre 2011.
(45) Art. 17, comma 4, d.lgs. n. 164/2000.
(46)
Tra
queste,
ai
sensi
dell�art.
19,
comma
2
e
3
del
d.lgs.
n.
164/2000,
il
divieto
per
l�incumbent
di
vendere,
direttamente
o
a
mezzo
di
altre
societ�,
ai
clienti
nazionali
pi�
del
50%
dei
consumi
nazionali
di gas su base annuale dal 1� gennaio 2003 al 31 dicembre 2010.
(47) Autorizzazione
�vincolata�, secondo il
modello elaborato da
A. ORSI
BATTAGLINI, autorizzazione
amministrativa
(voce), in dig. disc. Pubbl., 1988, p. 73.
(48) Sul
punto, si
veda
S. COLOMBARI, l�attivit� di
vendita del
gas
naturale
tra regolazione
e
liberalizzazione,
in
foro amm., tar
2003, pp. 401 ss., che
rinviene
a
conferma
di
ci� anche
la
previsione
di
un meccanismo di
silenzio-assenso, decorsi
tre
mesi
dalla
richiesta, e
dal
fatto che
l�autorizzazione
non possa
essere
negata
se
non per motivi
obiettivi
e
non discriminatori. L�Autore
ritiene
peraltro che
la
fase
della
vendita
non
possa
essere
ascritta
al
novero
dei
servizi
di
pubblica
utilit�:
il
d.lgs.
n.
164/2000
non configura
la
vendita
come
servizio pubblico (come
avviene, per esempio con l�attivit�
di
distribuzione)
e l�attivit� si svolgerebbe al pari di qualsiasi attivit� di impresa.
(49)
S.M.
SAMBRI,
M.
MENGASSINI,
cit.,
in
E.
PICOzzA,
S.M.
SAMBRI
(a
cura
di),
il
diritto
del-
l�energia, Padova, Cedam, 2015, p. 486.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Si
tratta
dunque
di
un�autorizzazione
non solo vincolata
e
non discrezionale,
ma
da
annoverare
tra
le
autorizzazioni
conformi
al
diritto europeo, ossia
rilasciate
in base
a
criteri
trasparenti, non discriminatori, obiettivi
e
proporzionali,
oltre
che
adeguatamente
motivati
(51).
Inoltre,
dal
1�
luglio
2007
tutti
i
clienti
sono considerati
idonei, ossia
liberi
di
acquistare
gas
naturale
dal
fornitore
di propria scelta (52).
Nella
fase
della
vendita
del
gas,
completamente
liberalizzata,
al
contrario
di
quanto
avviene
nelle
fasi
downstream,
�
preponderante
il
ruolo
del
soggetto
regolatore,
trattandosi
di
una
fase
della
filiera
genuinamente
concorrenziale
(53).
L�intervento
regolatorio
interviene
spesso
nei
mercati
di
nuova
liberalizzazione
e
pu� assumere
diverse
forme
che
vanno dalla
regolazione
dell�assetto
organizzativo alla
regolazione
dell�accesso al
mercato, alla
regolazione
dell�esercizio al mercato, in cui rientra la regolazione di prezzi e tariffe (54).
A
fronte
di
un
mercato
liberalizzato
-a
cui
�
possibile
accedere
attraverso
un titolo abilitativo semplificato e
in cui
tutti
i
clienti
sono idonei
- sono previste
alcune forme di tutela a favore di utenti e consumatori.
L�art. 22 del
Decreto Letta
prevede
infatti
il
c.d. �servizio di
tutela�
per i
clienti
domestici
(che
rientrano tra
i
clienti
�protetti�, unitamente
alle
utenze
relative
ad
attivit�
di
servizio
pubblico)
e
per
i
clienti
c.d.
vulnerabili,
una
particolare
categoria
di
clienti
domestici
per cui
vigono i
medesimi
obblighi
previsti
per
i
clienti
protetti
(55).
�
dunque
rilevante
il
ruolo
del
soggetto
regolatore,
ossia
dell�ARERA,
che
determina
i
prezzi
di
riferimento
per
la
vendita
ai
clienti
domestici
(e
anche
a
quelli
vulnerabili)
nell�ambito
degli
ob
(50)
L�espressione
�autorizzazione
obiettivata�
�
di
M.
D�ALBERTI,
Poteri
Pubblici,
mercati
e
Globalizzazione, Bologna, Il
Mulino, 2008, p. 101 che
annovera
tra
questo tipo di
autorizzazioni
le
autorizzazioni
bancarie.
(51) N. RANGONE, cit., pp. 286-287 che
ritiene
che
questa
tipologia
di
provvedimento dovrebbe
essere
rilasciato
da
organismi
di
regolazione,
soluzione
che
�
in
un
primo
momento
stata
adottata
in
Italia
per le
sole
telecomunicazioni, mentre
per il
settore
energetico (compreso quello del
gas) �
stato
adottato
un
sistema
�binario�
basato
sul
riparto
di
competenze
tra
Autorit�
e
Ministero.
Lo
stesso
riparto,
a
seguito dell�adozione
del
Codice
delle
Comunicazioni
Elettroniche, �
stato previsto anche
per le
comunicazioni
elettroniche.
(52) Art. 22, comma 1, d.lgs. n. 164/2000.
(53) La
regolazione, intesa
come
forma
di
intervento pubblico nell�economia, secondo gli
economisti,
interviene
in
presenza
di
market
failures,
connessi
all�esistenza
di
monopoli
naturali;
alla
presenza
di
beni
pubblici, di
esternalit�
e
di
asimmetrie
informative
tra
operatori
economici
e
utenti, come
sottolineato
da
A. OGUS, regulation legal
form
and economic
theory, Oxford, Clarendon Press, 1997;
pp.
29 ss.
(54)
Per
una
ricostruzione
del
concetto
di
regolazione
e
delle
varie
tipologie
di
intervento,
si
veda
N.
RANGONE,
regolazione
(voce),
in
S.
CASSESE
(a
cura
di),
dizionario
di
diritto
Pubblico,
Milano,
Giuffr�, 2006, pp. 5057 ss.
(55) Art. 22, comma
2-bis, d.lgs. n. 164/2000. I clienti
vulnerabili
sono �i
clienti
domestici
di
cui
all'articolo 1, comma
375, della
legge
23 dicembre
2005, n. 266, come
individuati
dal
decreto del
Ministro
dello
sviluppo
economico
28
dicembre
2007,
pubblicato
nella
Gazzetta
Ufficiale
n.
41
del
18
febbraio
2008�, ossia
�i
soli
clienti
economicamente
svantaggiati, prevedendo in particolare
una
revisione
della fascia di protezione sociale tale da ricomprendere le famiglie economicamente disagiate�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
blighi
di
servizio pubblico. Questa
tipologia
di
utenti, infatti, necessita
di
una
�tutela�,
garantita
dalla
legge
tramite
l�intervento
regolatorio.
Il
potere
del-
l�Autorit�
di
determinare
i
prezzi
costituisce
una
forma
di
determinazione
amministrativa
dei
prezzi,
molto
vicina
a
quella
svolta
nel
secolo
scorso
dai
Comitati
interministeriali
dei
prezzi
(56). La
determinazione
amministrativa
dei
prezzi
aveva
avuto in passato obiettivi
di
carattere
sociale, anche
alla
luce
del
disposto
dell�art.
41,
comma
3,
Cost.
per
cui
la
legge
determina
�programmi
e
controlli�, affinch�
l�attivit�
economica
venga
indirizzata
e
coordinata
a
fini
sociali;
successivamente
aveva
mostrato
le
proprie
debolezze
e
inadeguatezze
(tra
queste, sono state
individuate
in dottrina:
le
insufficienze
della
strumentazione
prevista;
la
mancanza
di
informazioni
sui
meccanismi
di
formazione
dei
prezzi
e
pi� in generale
le
disfunzioni
del
sistema), anche
alla
luce
del
diritto eurounitario e
delle
altre
esperienze
europee
(57);
divenendo
cos�
uno strumento recessivo e
mantenuto come, ad esempio, forma
di
intervento
regolatorio.
Nel
caso di
specie, la
determinazione
dei
prezzi
per i
clienti
vulnerabili
da
parte
dell�Autorit�
costituisce
una
forma
di
regolazione
temporanea
che
ha
uno scopo di
carattere
anche
sociale, ossia
quello di
�accompagnare�
clienti
economicamente
e
geograficamente
svantaggiati
verso
un
regime
di
libero
mercato.
Questa
finalit�
emerge
anche
dalla
Delibera
dell�Autorit�
che
ha
adottato l�indice
Pfor per i
clienti
vulnerabili, con la
conseguenza
di
avere
un
prezzo
pi�
basso
di
acquisto
per
questi
ultimi.
La
determinazione
amministrativa
dei
prezzi
nel
settore
energetico
costituisce
peraltro
una
�categoria
a
esaurimento�:
con
l�entrata
in
vigore
della
Legge
annuale
per
il
mercato
e
la
concorrenza,
il
regime
di
maggior
tutela
�
destinato
a
venir
meno
dal
1�
luglio
2019, aprendo totalmente
il
mercato alla
concorrenza
(58):
questo a
conferma
del
fatto
che
la
determinazione
dei
prezzi
da
parte
dell�Autorit�
costituisce
una
forma
di
sostegno temporanea
per alcune
categorie
di
utenti
fino alla
liberalizzazione
completa del mercato.
4. conclusioni.
Tirando le
fila, da
un lato, non �
possibile
aderire
alla
tesi
prospettata
dal
Tar
Lombardia,
per
cui
sarebbe
configurabile
un
rinvio
dinamico
da
parte
della
(56)
A.
POLICE,
distribuzione
del
gas
e
protezione
degli
utenti:
il
ruolo
dell�autorit�
per
l�energia
elettrica e
il
gas, in G. NAPOLITANO, A. zOPPINI
(a
cura
di) annuario di
diritto dell�energia 2014. Quali
regole per il mercato del gas?, Bologna, Il Mulino, 2014, p. 220.
(57) G. SANVITI,
Prezzi
e
tariffe, in d. disc. Pubbl.
XI, Torino, Utet, 1996, p. 513 che
menziona,
tra
le
esperienze
europee,
quella
tedesca
che
aveva,
con
modifica
della
costituzione
materiale
e
formale,
collegato la
manovra
dei
prezzi
agli
altri
obiettivi
del
pieno impiego, dell�equilibro della
bilancia
dei
pagamenti e dello sviluppo economico.
(58) Art. 1, comma
59, l. 4 agosto 2017 n. 124 �Legge
annuale
per il
mercato e
la
concorrenza�,
G.U. del
14 agosto 2017 n. 189, che
ha
disposto l�eliminazione
dell�art. 22, terzo periodo del
d.lgs. n.
164/2000.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
disciplina
delle
royalties
alla
regolazione
di
settore
e, dall�altro, il
Consiglio
di
Stato, nel
riformare
l�orientamento dei
Giudici
di
prime
cure, ha
preferito
non approfondire
la
diversit�
degli
indici, connessa
ad una
differenza
strutturale
tra i due istituti.
Per questo, si
formulano alcune
considerazioni
di
carattere
critico, cercando
di
colmare
il
non detto sulle
ragioni
che
giustificano l�utilizzo di
due
diversi indici.
In
primo
luogo,
bisogna
sottolineare
come
l�istituto
delle
royalties
sia
intrinsecamente
legato
alla
natura
di
bene
pubblico
degli
idrocarburi
che,
in
quanto
beni
del
patrimonio
indisponibile,
appartengono
allo
Stato,
che
permette
ai
terzi
di
esercitare
diritti
su di
essi, mediante
lo strumento della
concessione:
non
a
caso,
le
royalties
costituiscono
un
corrispettivo
aggiuntivo
rispetto al
canone
concessorio. La
natura
di
bene
pubblico degli
idrocarburi
si
riflette
peraltro
sull�accesso
al
mercato:
si
tratta
infatti
di
un
mercato
�chiuso�,
in cui
opera
un numero limitato di
operatori
economici, scelti
in base
a
valutazioni
che, nonostante
l�influenza
della
normativa
europea, restano in parte
discrezionali, anche alla luce della scarsit� del bene-idrocarburo.
Nel
caso
della
vendita
di
gas
naturale,
invece,
siamo
in
presenza
di
un
prodotto
finale
che
viene
venduto
in
un
mercato
gi�
liberalizzato
o
comunque
tendenzialmente
liberalizzato,
in
cui
pu�
operare
un
numero
potenzialmente
indefinito
di
imprese
e
in
cui
i
clienti
possono
contrattare
liberamente:
sono
tuttavia
previste
delle
tutele
(transitorie
e
in
via
di
esaurimento)
per
alcune
categorie
di
utenti,
per
i
quali
l�Autorit�
di
settore
determina
i
prezzi
di
riferimento.
In secondo luogo, alla
diversa
natura
del
bene, a
cui
corrisponde
anche
una
diversa
tipologia
di
mercato, sono da
riconnettersi
due
differenti
forme
di
intervento pubblico.
Si
pu� infatti
sostenere
che
la
previsione
di
un regime
di
concorrenza
per
il
mercato, connesso alla
devoluzione
da
parte
degli
operatori
economici
del
corrispettivo
monetario
di
una
parte
di
prodotto
estratta
quale
quello
degli
idrocarburi, sia
da
ricondurre
a
un intervento pubblico di
stampo pi� tradizionale
da
parte
dello Stato proprietario dei
beni, che
in vista
della
concessione
amministrativa
del
bene
demaniale
ha
diritto a
un corrispettivo (basti
pensare
che
un tempo, come
gi�
�
stato osservato, vigeva
la
riserva
di
cui
all�art. 43
della
Costituzione
che
prevede
la
facolt�
per lo Stato di
riservare
o trasferire
alcune
attivit�
di
impresa
ai
pubblici
poteri, relative
in particolare
a
�servizi
pubblici
essenziali
o
a
fonti
di
energia
o
a
situazioni
di
monopolio�).
�
dunque
necessario che
il
criterio utilizzato (nel
caso di
specie, l�indice
QE, legislativamente
prestabilito) per determinare
le
royalties
sia
quanto pi� possibile
stabile,
certo e invariato.
Quanto alla
vendita
di
gas, invece, l�intervento pubblico, recessivo, assume
la
forma
di
regolazione
dei
prezzi
e
delle
tariffe
al
fine
di
tutelare
clienti
svantaggiati, riconducibile
all�art. 41 della
Costituzione, da
leggersi
nella
sua
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
interezza.
Se
da
un
lato,
l�iniziativa
economica
privata
�
libera,
dall�altro,
non
solo
questa
sono
pu�
svolgersi
in
contrasto
con
l�utilit�
sociale,
ma
questa
viene
�indirizzata�
a
fini
sociali
dalla
legge
mediante
programmi
e
controlli,
tra
i
quali, rientra
la
determinazione
amministrativa
dei
prezzi
e
nel
caso di
specie, la
determinazione
dei
prezzi
di
vendita
del
gas
da
parte
dell�Autorit�.
Proprio
per
questo,
l�indice
utilizzato
per
determinare
i
prezzi
di
vendita
ai
clienti
vulnerabili
ha
natura
maggiormente
variabile
ed
elastica:
questo
spiega
anche
perch�
il
legislatore
abbia
imposto
nel
2012
all�Autorit�
un
cambiamento
di
indice,
attuato
mediante
l�adozione
dell�indice
Pfor
nel
2013,
che
ha
comportato un abbassamento dei
prezzi
per i
clienti
vulnerabili, in ossequio
anche
all�esigenza
di
rispetto
dell�utilit�
sociale
di
cui
all�art.
41,
comma
2
della Costituzione.
Il
Consiglio di
Stato, correttamente, non ha
seguito la
tesi
del
Tar Lombardia
del
rinvio
dinamico,
evidenziando
che
sarebbe
stata
necessaria
una
legge
ordinaria
e
non un provvedimento amministrativo per poter modificare
i
criteri
di
determinazione
delle
royalties;
peraltro, a
detta
di
chi
scrive, non
sono
superabili
le
differenze
sostanziali
tra
la
concessione
di
coltivazione,
che
necessita
di
un indice
stabile
e
certo per determinare
le
royalties
dovute
allo
Stato e
la
vendita, che
richiede
al
contrario un indice
�flessibile�, che
tenga
in
considerazione anche le esigenze sociali.
Consiglio di
stato, sezione
sesta, sentenza 18 gennaio 2018 n. 290
-Pres. S. Santoro, est.
I.
Volpe
-Min.
sviluppo
economico,
Min.
economia
e
finanze,
Autorit�
per
l�energia
elettrica,
il
gas
ed il
sistema
idrico (avv. ti
St. F. Bucalo ed A. Bruni) c. Eni
spa
(avv.ti
F. Todarello e
F.
Novelli) ed altri.
FATTO e DIRITTO
(omissis)
57. Preliminarmente
occorre
disporre
la
riunione
dei
ricorsi
in epigrafe
in considerazione
del
fatto che
le
sentenze
impugnate, per quanto formalmente
diverse, motivano tutte
in modo sostanzialmente
analogo
fra
loro
e,
in
ogni
caso,
riguardano
una
vicenda
oggettivamente
unitaria,
nell�ambito
della
quale
le
parti
dei
giudizi
-e,
soprattutto,
le
rispettive
difese
-in
buona
misura
coincidono.
58. Vale
poi
affrontare
la
formulata
eccezione
di
difetto di
giurisdizione
del
giudice
amministrativo.
Il Collegio la reputa infondata.
58.1. L�art. 133 c.p.a. dispone
che
�1. sono devolute
alla giurisdizione
esclusiva del
giudice
amministrativo (�): (�)
b) le
controversie
aventi
ad oggetto atti
e
provvedimenti
relativi
a
rapporti
di
concessione
di
beni
pubblici, ad eccezione
delle
controversie
concernenti
indennit�,
canoni ed altri corrispettivi
(�)�.
La
formulata
eccezione
muove
proprio da
quest�ultimo inciso della
norma
processuale
citata,
assumendosi,
con
essa,
che
nella
fattispecie
il
thema
decidendum
del
giudizio
si
risolva
esclusivamente
nella
questione
se
i
concessionari
debbano oggi
allo Stato, quale
corrispettivo nel-
l�ambito del
rapporto inter
partes, un equivalente
monetario (della
quota
di
prodotto gas
da
CONTENzIOSO
NAzIONALE
essi
estratto
e
da
essi
originariamente
dovuta
allo
Stato
mediante
cessione
in
natura)
calcolato
secondo il
ricordato, pi� risalente
indice
�QE�
oppure
secondo un nuovo, pi� recente
indice
�Pfor�, con la
conseguenza
per� che, nel
primo caso, il
corrispettivo risulterebbe
di
importo
maggiore mentre, nel secondo caso, esso sarebbe di importo apprezzabilmente inferiore.
Le
parti
private
che
hanno mosso l�eccezione
in discorso, tuttavia, propugnano la
tesi
della
sua
fondatezza
muovendo dal
presupposto che
l�oggetto della
controversia
riguardi
solo �la
clausola
prezzo�
della
loro concessione
(concessione-contratto) di
coltivazione
di
giacimenti
di
gas, senza
peraltro farsi
adeguatamente
carico del
fatto che, a
ben vedere, la
loro contestazione
punta
nella
sostanza, implicitamente, a
contestare
il
perdurante
equilibrio economico
del loro rapporto concessorio con lo Stato.
Equilibrio
che
si
sarebbe
perduto
nel
tempo
allorquando,
rispetto
ad
un
unico
originario
indice
parametrico (ossia
l�indice
�QE�, in precedenza
mai
contestato) sulla
base
del
quale
calcolare
l�equivalente
monetario della
quota
di
gas
estratto che
ciascun concessionario doveva
(in natura,
nel
passato) allo Stato, �
stato individuato dall�Autorit�
un nuovo indice
(quello �Pfor�)
molto pi� conveniente
dal
punto di
vista
economico e
dei
bilanci
societari
dei
concessionari.
L�equilibrio (contrattuale) a
loro avviso perduto avrebbe
determinato - questa, nella
sostanza,
la
tesi
implicitamente
sottesa
alla
predetta
eccezione
- un�eccessiva
onerosit�
sopravvenuta
di
tali
concessioni, onde
l�interesse
oggettivo delle
parti
private
si
attualizza
nel
desiderio di
vedersi
dichiarare
- come
applicabile
ai
loro rapporti
concessori
con lo Stato - un parametro
di
calcolo (del
predetto prezzo corrispettivo) idoneo a
rendere
economicamente
pi� convenienti
o, comunque, economicamente pi� equilibrate le medesime concessioni.
In quest�ottica, allora, non si
pu� ignorare
che
l�oggetto del
presente
giudizio tende
a
non circoscriversi
esclusivamente
a
quella
ipotesi
eccettuativa
contemplata
dall�art. 133, co. 1, lett.
b), c.p.a. ma, in un�ottica
di
portata
pi� ampia, ad abbracciare
la
fattispecie
generale, maggiormente
lata,
di
contestazione
di
atti
e
provvedimenti
suscettibili
di
incidere,
nel
complesso,
sul
rapporto
di
concessione
di
beni
pubblici.
Contestazione
che,
come
tale,
ricade
nel
perimetro
giurisdizionale proprio del giudice amministrativo.
59.
Il
Collegio
non
reputa
fondata
neppure
la
formulata
eccezione
di
incompetenza
territoriale
del
Tar meneghino innanzi al quale, in primo grado, si � svolto il giudizio.
59.1. Come
detto, nella
stessa
prospettazione
dei
concessionari
un fattore
dirimente, idoneo
a
suffragare
la
fondatezza
delle
loro tesi, �
costituito dalla
decisione
dell�Autorit�
di
abbandonare
l�indice
�QE�, in favore
di
quello �Pfor�, nella
determinazione
di
un pi� appropriato
ed attuale
indice
idoneo a
determinare, sul
mercato, il
prezzo di
riferimento del
gas. Prezzo,
quest�ultimo, da
prendere
in considerazione
per calcolare
il
corrispettivo pecuniario dovuto
allo Stato dai suoi concessionari per l�estrazione di quel determinato prodotto.
Ad avviso dei
concessionari, �
proprio questa
decisione
dell�Autorit�, dopo che
essa
�
stata
adottata,
a
dover
valere,
nei
loro
rapporti
con
lo
Stato,
ai
fini
del
calcolo
del
corrispettivo
economico
delle
loro
concessioni,
solo
l�indice
�Pfor�
potendo
da
quel
momento
in
poi
assicurare
una
determinazione
equilibrata
ed equa
della
somma
di
denaro dovuta
da
ciascun concessionario
in funzione
delle
corrispondenti
quote
di
gas
estratto (in passato destinate
ad essere
cedute
in natura allo Stato).
In
quest�ottica
allora
-come
peraltro
condivisibilmente
rilevato
nelle
decisioni
di
primo
grado
impugnate, che
hanno affrontato il
tema
in discorso - assume
rilievo la
disposizione
dell�art.
14, co. 2, c.p.a. secondo il
quale
�2. sono devolute
funzionalmente
alla competenza inderogabile
del
tribunale
amministrativo regionale
della lombardia, sede
di
milano, le
controversie
relative ai poteri esercitati dall�autorit� per l�energia elettrica e il gas.�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Discorso
probabilmente
diverso
sarebbe
valso
qualora
i
concessionari
avessero
esplicitamente
denunciato
un
sopravvenuto
disequilibrio
economico
delle
loro
singole
concessioni
con
lo
Stato,
con
un
approccio
processuale
che
in
tal
caso
avrebbe
implicato
un�analisi
ampia
di
tutte
le
componenti
(con
relativi
pesi
e
contrappesi)
dei
rapporti
inter
partes.
Ma
tanto,
per�,
essi
non
hanno
fatto.
60. Sulla
formulata
richiesta
di
promuovere, nell�ambito di
questo giudizio, una
questione
di
costituzionalit�
ovvero,
innanzi
alla
CGUE,
di
compatibilit�
comunitaria,
�
opportuno
invece
tornare
in seguito, quando il
progredire
degli
argomenti
della
presene
motivazione
avr�
consentito
di
mettere
in luce
alcuni
aspetti
della
controversia
che
appaiono rilevanti
ai
fini
della
decisione su detta richiesta.
61. Ci� premesso, vale procedere ora alla seguente rassegna normativa.
61.1. L�art. 22, primo comma, alinea, della
l. n. 6/1957 prevedeva
che
�Per
le
concessioni
di
coltivazione
il
concessionario �
tenuto a corrispondere
allo stato una aliquota del
prodotto
calcolata, sulla produzione
giornaliera per
pozzo, riferita alla media dell'anno solare, nelle
seguenti misure:
(�)�.
Seguiva,
in
quel
comma,
l�indicazione
delle
diverse
aliquote
in
funzione
di
differenti
scaglioni
progressivi di quantitativi di prodotto estratto.
Il
secondo comma
dell�art. 22 precisava
che
�Per
il
gas
naturale
si
applicano le
stesse
aliquote,
assumendo l�equivalenza di una tonnellata di olio a 1200 metri cubi di gas�.
Il
terzo
comma
aggiungeva
che
�con
decreto
del
ministro
per
l�industria
e
per
il
commercio,
di
concerto col
ministro per
le
finanze, pu� essere
stabilito, con preavviso di
sei
mesi, che
il
concessionario corrisponda, per
periodi
determinati, invece
del
prodotto in natura, il
valore
di esso determinato come al comma seguente�.
Il
quarto comma, infine, disponeva
che
�il
valore
dell�aliquota di
prodotto di
cui
ai
commi
precedenti
�
determinato
in
base
al
prezzo
medio
realizzato
dal
concessionario
nel
corso
del-
l�anno per la vendita del suo prodotto�.
Si ricava che, all�epoca:
-per un verso, era
gi�
contemplata
l�eventualit�
(sebbene
discrezionalmente
rimessa
ad una
scelta
governativa,
adottata
volta
a
volta)
che
i
concessionari
non
dovessero
cedere
allo
Stato,
in natura, la
quota
dovuta
di
prodotto estratto ma
che
essi
fossero invece
tenuti
a
versare
allo
Stato un importo monetario equivalente al valore di tale quota;
-per altro verso, che
in tale
eventualit�
il
calcolo del
tantundem
doveva
allora
essere
determinato
�in base
al
prezzo medio realizzato dal
concessionario
[da
ciascun concessionario]
nel corso dell�anno per la vendita del suo prodotto�.
61.2. Circa dieci anni dopo il predetto art. 22 � stato novellato (art. 66 della l. n. 613/1967).
Per un verso, nel
primo comma
dell�articolo citato sՏ
cos�
provveduto a
stabilire
un�aliquota
unitaria
(non pi� legata
a
scaglioni
progressivi
di
quantitativi
di
prodotto estratto) per la
determinazione
della quota di prodotto estratto dovuta allo Stato dai concessionari.
Per alto verso, nel
terzo comma
della
nuova
versione
dell�articolo si
�
previsto che
�con decreto
del
ministro per
l�industria, il
commercio e
l�artigianato, di
concerto con quello per
le
finanze,
pu�
essere
stabilito,
con
preavviso
di
sei
mesi,
che
il
concessionario
corrisponda,
per
periodi
determinati, invece
del
prodotto in natura, il
valore
di
esso calcolato a bocca di
pozzo e determinato con le modalit� di cui al disciplinare tipo�.
Va
segnalato,
giacch�
di
rilievo,
che
in
questa
nuova
versione
di
una
disposizione
peraltro
basicamente
gi�
esistente
la
particolarit�
era
insista
in
una
sostanziale
delegificazione
di
una
fonte
regolatoria:
invero, le
�modalit��
di
determinazione
del
tantundem
monetario non erano
pi� prefissate
dalla
legge
(ossia
�prezzo medio realizzato dal
concessionario nel
corso del
CONTENzIOSO
NAzIONALE
l�anno per
la vendita del
suo prodotto�) bens�
lasciate, a
decorrere
dal
1967, alla
disciplina
(che
per
quanto
di
formazione
unilaterale
era
pur
sempre)
di
fonte
negoziale
del
rapporto
concessorio
(ossia, il disciplinare-tipo).
61.3.
Sopraggiunge
la
direttiva
94/22/CE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
30
maggio
1994,
relativa
alle
condizioni
di
rilascio
e
di
esercizio
delle
autorizzazioni
alla
prospezione,
ricerca e coltivazione di idrocarburi.
Di
questo
testo
normativo
rivestono
particolare
interesse,
ai
fini
della
presente
decisione,
l�ottavo
considerando ed alcune disposizioni del suo art. 6.
61.3.1. L�ottavo considerando recita cos�:
�considerando che
gli
stati
membri
devono mantenere
la facolt� di
subordinare
l�accesso e
l�esercizio di
tali
attivit� a limitazioni
giustificate
da motivi
di
interesse
pubblico e
al
versamento
di
un corrispettivo pecuniario o in idrocarburi, stabilendo le
modalit� del
versamento
in
modo
da
non
interferire
nella
gestione
degli
enti;
che
questa
facolt�
deve
esercitarsi
in
maniera non discriminatoria; che, ad eccezione
degli
obblighi
legati
all'esercizio di
tale
facolt�,
non si
devono imporre
agli
enti
condizioni
e
obblighi
non giustificati
dalla necessit� di
gestire
correttamente
l�attivit�;
che
il
controllo
sulle
attivit�
degli
enti
deve
limitarsi
a
quanto
necessario per l�osservanza di tali obblighi e condizioni;�.
�
opportuno,
al
riguardo,
sottolineare
fin
d�ora
che
nel
primo
periodo
di
questo
considerando:
-la
�e�
interposta
fra
le
previsioni
di
�limitazioni
giustificate�
e
di
�versamento
di
un
corrispettivo�
non
risulta
assumere,
sintatticamente,
una
valenza
alternativa
quanto
piuttosto
additiva;
-la
�o� interposta
tra
le
previsioni
di
un corrispettivo �pecuniario�
e(rectius, oppure) �in
idrocarburi�
�
idonea, sintatticamente, a
scindere
le
due
possibilit�
ivi
contemplate, dotando
ciascuna
di
esse
di
una
propria
autonomia. Detto altrimenti, non risulta
che, nella
direttiva, vi
sia
un
vincolo
espresso
per
cui
debba
indispensabilmente
sussistere
equivalenza
(quantitativa)
tra
le
opzioni
del
versamento di
�un corrispettivo pecuniario�
oppure
del
versamento di
(una
quota
corrispettiva
in) �idrocarburi�. Del
resto, nel
recitato normativo in questione, neppure
viene
detto quali
dovrebbero allora
essere
- in un�ottica
interpretativa
opposta
- i
parametri
idonei
a
stabilire
la
corrispondenza
tra
la
quota
di
�idrocarburi�
di
cui
lo Stato membro decidesse
d�imporre
corrispettivamente
la
cessione
e
l�ammontare
del
�corrispettivo pecuniario�
dovuto. Invero, se
si
fosse
voluta
imporre
una
siffatta
equivalenza, il
considerando avrebbe
dovuto esplicitamente
dire
(con la
seguente
formula
od altra
consimile) �versamento di
un
corrispettivo in idrocarburi od equivalente pecuniario�.
61.3.2. L�art. 6 della
citata
direttiva
prevede
al
suo co. 1 (ovvero al
suo paragrafo 1, secondo
la
tipica
nomenclatura
in voga
in ambito comunitario) che
�1. Gli
stati
membri
provvedono
affinch�
le
condizioni
e
i
requisiti
di
cui
all'articolo 5, punto 2), nonch�
gli
obblighi
particolareggiati
relativi
all'esercizio
di
un'autorizzazione
specifica
siano
giustificati
esclusivamente
dalla
necessit�
di
assicurare
il
corretto
esercizio
delle
attivit�
nell'area
geografica
per
la
quale
�
richiesta
l�autorizzazione,
mediante
applicazione
del
paragrafo
2
oppure
versamento
di un corrispettivo pecuniario o in idrocarburi.�.
Nel
contesto
di
questo
segmento
normativo,
dunque,
sussiste
un�alternativa
(per
gli
Stati
membri)
fra
l�imposizione
ai
concessionari
di
particolari
e
predeterminati
�condizioni
e
requisiti
per
l'esercizio
delle
attivit��
ovvero
del
�versamento
di
un
corrispettivo
pecuniario
o
in
idrocarburi�.
Anche
nel
contesto di
quest�ultimo tratto di
disposizione
non si
rinviene
un obbligo, per gli
Stati
membri, di
attenersi
ad un vincolo di
equivalenza
tra
il
�corrispettivo pecuniario�
ed il
corrispettivo
�in
idrocarburi�
da
essi
suscettibile
di
essere
alternativamente
preteso
nei
riguardi
dei concessionari in discorso.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
61.4.
La
citata
direttiva
comunitaria
�
stata
trasposta
nell�ordinamento
nazionale
tramite
il
d.lgs. n. 625/1996, recante
appunto la
�attuazione
della
direttiva
94/22/CEE
relativa
alle
condizioni
di
rilascio e
di
esercizio delle
autorizzazioni
alla
prospezione, ricerca
e
coltivazione
di idrocarburi�.
A
circa
otto anni
dall�entrata
in vigore
di
questo decreto delegato �
intervenuta, poi, la
l.n.
239/2004, recante
�riordino del
settore
energetico, nonch�
delega
al
Governo per il
riassetto
delle disposizioni vigenti in materia di energia�.
Ebbene, l�art. 1, co. 93, di
quest�ultima
legge
ha
novellato il
d.lgs. n. 625/1996, in particolare
inserendo un nuovo comma
dopo quello numero 5 dell�art. 19 del
decreto delegato (di
per se
stesso gi�
rubricato
�armonizzazione
della disciplina sulle
aliquote
di
prodotto della coltivazione�).
Non
va
ignorato
(giacch�
niente
affatto
secondario,
ai
fini
della
presente
decisione)
che
la
�giustificazione�
legislativa
alla
novella
in
questione,
recata
dalla
aliena
dell�art.
1,
co.
93,
della
l. n. 239/2004, �
stata
la
seguente:
�ai
fini
di
una migliore
attuazione
della normativa
in materia di aliquote di prodotto della coltivazione
(�)�.
61.4.1. Incidentalmente
detto, l�art. 19, co. 1, del
d.lgs. n. 625/1996, novellato a
propria
volta
dall�art. 45, co. 1, della l.n. 99/2009, recita cos�:
�1. Per
le
produzioni
ottenute
a decorrere
dal
1�
gennaio 1997, il
titolare
di
ciascuna concessione
di
coltivazione
�
tenuto a corrispondere
annualmente
allo stato il
valore
di
un'aliquota
del
prodotto
della
coltivazione
pari
al
7%
della
quantit�
di
idrocarburi
liquidi
e
gassosi
estratti
in terraferma, e
al
7% della quantit� di
idrocarburi
gassosi
e
al
4% della quantit� di
idrocarburi liquidi estratti in mare.�.
61.4.2.
Ebbene,
il
nuovo
co.
5-bis
dell�art.
19
del
d.lgs.
n.
625/1996
dispone,
a
decorrere
dalla
fine del 2004, nei termini che seguono:
�5-bis.
Per
le
produzioni
ottenute
a
decorrere
dal
1�
gennaio
2002
i
valori
unitari
dell'aliquota
di coltivazione sono determinati:
(�)
b)
per
il
gas,
per
tutte
le
concessioni
e
per
tutti
i
titolari,
in
base
alla
media
aritmetica
relativa
all'anno di
riferimento dell'indice
Qe, quota energetica del
costo della materia prima gas,
espresso
in
euro
per
mJ,
determinato
dall'autorit�
per
l'energia
elettrica
e
il
gas
ai
sensi
della del.aut.en.el. e
gas
22 aprile
1999, n. 52/99, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
n. 100
del
30 aprile
1999, e
successive
modificazioni, assumendo fissa l'equivalenza 1 smc
=
38,52
mJ. a
decorrere
dal
1�
gennaio 2003, l�aggiornamento di
tale
indice, ai
soli
fini
del
presente
articolo, �
effettuato dall�autorit� per
l�energia elettrica e
il
gas
sulla base
dei
parametri
di
cui alla stessa deliberazione�.
61.5. Nel
quadro della
presente
rassegna
normativa
non pu� mancare, poi, la
menzione
del-
l�art. 11, co. 1, del
d. l. n. 7/2007 (recante
misure
urgenti
per la
tutela
dei
consumatori, la
promozione
della
concorrenza, lo sviluppo di
attivit�
economiche, la
nascita
di
nuove
imprese,
la
valorizzazione
dell'istruzione
tecnico-professionale
e
la
rottamazione
di
autoveicoli), convertito,
con modificazioni, dalla l. n. 40/2007, e successive modificazioni.
Tale art. 11 (rubricato �misure per il mercato del gas�) al co. 1 recita cos�:
�1.
al
fine
di
accrescere
gli
scambi
sul
mercato
nazionale
del
gas
naturale,
nonch�
di
facilitare
l�accesso
dei
piccoli
e
medi
operatori,
fino
al
completo
recepimento
della
direttiva
2003/55/ce
del
Parlamento
europeo
e
del
consiglio,
del
26
giugno
2003,
con
decreto
del
ministro dello sviluppo economico, sentita l'autorit� per
l'energia elettrica e
il
gas, da emanare
entro tre
mesi
dalla data di
entrata in vigore
del
presente
decreto, sono determinate
le
CONTENzIOSO
NAzIONALE
modalit� con cui
le
aliquote
del
prodotto della coltivazione
di
giacimenti
di
gas
dovute
allo
stato,
a
decorrere
da
quelle
dovute
per
l'anno
2006,
sono
cedute
dai
titolari
delle
concessioni
di
coltivazione
presso il
mercato regolamentato delle
capacit� di
cui
all'articolo 13 della deliberazione
n. 137/02 del
17 luglio 2002, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
n. 190 del
14
agosto 2002, e
secondo le
modalit� di
cui
all'articolo 1 della deliberazione
n. 22/04 del
26
febbraio
2004,
pubblicata
nella
Gazzetta
Ufficiale
n.
66
del
19
marzo
2004,
adottate
dall'autorit�
per
l'energia elettrica e
il
gas. con decreto del
ministro dell'economia e
delle
finanze,
di
concerto con il
ministro dello sviluppo economico, sono disciplinate
le
modalit� di
versamento
delle relative entrate al bilancio dello stato�.
61.5.1. Per le
modalit�
di
cessione
presso il
mercato regolamentato di
aliquote
del
prodotto
della
coltivazione
di
giacimenti
di
gas
naturale
dovute
allo
Stato,
a
decorrere
da
quelle
dovute
per
l�anno
2006,
occorre
fare
poi
riferimento
ai
decreti
del
Ministro
dello
sviluppo
economico
12.7.2007, 15.10.2008 e 6.8.2010.
Si legge in particolare nell�ultimo di essi:
-all�art. 1, co. 1, lett. a), che
�1. il
presente
decreto stabilisce: a) le
modalit� con cui
i
produttori
di
gas
naturale
assolvono
all'obbligo
di
cui
all'
articolo
11,
comma
1,
del
decreto-
legge n. 7/07 a seguito delle disposizioni dell'articolo 30, comma 2, della legge n. 99/09;�;
-all�art. 2, co. 1, lett. b), che
�b) per
indice
Qe
si
intende
la quota energetica del
costo della
materia prima gas, espresso in euro per
mJ, determinata dall'autorit� per
l'energia elettrica
e
il
gas
ai
sensi
della delibera n. 52/99 e
successive
modificazioni, assumendo fissa l'equivalenza:
1 metro cubo standard = 38,52 mJ;�;
-all�art.
4,
co.
3
(peraltro
novellato
dall�articolo
unico,
co.
1,
del
d.m.
22.7.2011),
che
�3.
non sono accettate
offerte
in acquisto inferiori
all'indice
Qe
di
cui
all'art. 19, comma 5-bis,
del
decreto legislativo n. 625/1996, pubblicato annualmente
con comunicato ministeriale, in
data antecedente
l'offerta, sul
sito internet
della direzione
generale
per
le
risorse
minerarie
ed energetiche.�;
-all�art. 4, co. 4, che
�4. in caso di
mancata vendita, il
lotto di
gas
offerto rimane
nella disponibilit�
del
titolare, il
quale
�
tenuto a corrispondere
allo stato l'equivalente
valorizzato
in misura pari all'indice Qe di cui al comma 3.�.
Sono queste, unitamente
a
quelle
del
presupposto art. 11, co. 1, del
d.l. n. 7/2007, convertito
come
precedentemente
detto, le
disposizioni
che
i
concessionari
(parti
del
presente
giudizio)
segnalano come idonee a testimoniare tangibilmente la fondatezza delle loro tesi di merito.
Ma di ci� infra.
61.6. Occorre
infine
ricordare
ancora
il
tenore
dell�art. 13, co. 1, del
d.l. n. 1/2012, recante
�disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivit��.
Questa
norma, contenuta
in un articolo rubricato �misure
per
la riduzione
del
prezzo del
gas
naturale per i clienti vulnerabili�, nella sua versione originaria ha recitato cos�:
�1.
a
decorrere
dal
primo
trimestre
successivo
all�entrata
in
vigore
del
presente
decreto,
l'autorit�
per
l'energia
elettrica
e
il
gas,
al
fine
di
adeguare
i
prezzi
di
riferimento
del
gas
naturale
per
i
clienti
vulnerabili
di
cui
all'articolo
7
del
decreto
legislativo
1�
giugno
2011,
n.
93,
ai
valori
europei,
nella
determinazione
dei
corrispettivi
variabili
a
copertura
dei
costi
di
approvvigionamento
di
gas
naturale,
introduce
progressivamente
tra
i
parametri
in
base
ai
quali
�
disposto
l'aggiornamento
anche
il
riferimento
per
una
quota
gradualmente
crescente
ai
prezzi
del
gas
rilevati
sul
mercato.
in
attesa
dell'avvio
del
mercato
del
gas
naturale
di
cui
all'articolo
30,
comma
1,
della
legge
23
luglio
2009,
n.
99,
i
mercati
di
riferimento
da
considerare
sono
i
mercati
europei
individuati
ai
sensi
dell'articolo
9,
comma
6,
del
decreto
legislativo
13
agosto
2010,
n.
130�.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Nella
versione
successiva
alla
legge
di
conversione
(l.
n.
27/2012)
del
predetto
decreto-legge,
essa recita ora cos�:
�1.
a
decorrere
dal
primo
trimestre
successivo
all�entrata
in
vigore
del
presente
decreto,
l�autorit�
per
l'energia
elettrica
e
il
gas,
al
fine
di
adeguare
i
prezzi
di
riferimento
del
gas
naturale
per
i
clienti
vulnerabili
di
cui
all'articolo 22 del
decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164,
e
successive
modificazioni, ai
valori
europei, nella determinazione
dei
corrispettivi
variabili
a copertura dei
costi
di
approvvigionamento di
gas
naturale, introduce
progressivamente
tra
i
parametri
in base
ai
quali
�
disposto l'aggiornamento anche
il
riferimento per
una quota
gradualmente
crescente
ai
prezzi
del
gas
rilevati
sul
mercato.
in
attesa
dell'avvio
del
mercato
del
gas
naturale
di
cui
all'articolo 30, comma 1, della legge
23 luglio 2009, n. 99, i
mercati
di
riferimento
da
considerare
sono
i
mercati
europei
individuati
ai
sensi
dell'articolo
9,
comma
6, del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 130�.
61.6.1. �, quella
test�
riportata, la
norma
per effetto della
quale
l�Autorit�
ha
da
ultimo elaborato
l�indice
�Pfor�
- quale
sostituto dell�indice
�QE�
- per una
pi� appropriata
determinazione
del
prezzo
di
riferimento
del
gas,
sul
mercato,
�al
fine
di
adeguare
i
prezzi
di
riferimento
del gas naturale per i clienti vulnerabili�.
In
termini
assolutamente
sintetici,
l�Autorit�,
onde
ottemperare
al
mandato
datole
dall�art.
13,
co.
1,
del
d.l.
n.
1/2012,
ha
ritenuto
opportuno
-nell�ambito
delle
sue
formule
tariffarie
-sostituire
il
parametro
relativo
al
�costo�
(per
gli
operatori)
di
approvvigionamento
sui
mercati
della
risorsa
gas,
non
prendendo
pi�
in
considerazione
gli
approvvigionamenti
frutto
di
contratti
di
medio-lungo
termine
(parametro
di
riferimento
tipico
del
tradizionale
indice
�QE�)
bens�
quelli
frutto
di
contratti
di
breve-medio
termine,
oltre
che
quelli
frutto
anche
di
contratti
c.d.
spot.
I
contratti
del
secondo
e,
soprattutto,
del
terzo
tipo
hanno
il
vantaggio
di
�cogliere�
oscillazioni
anche
minime
ed anche
di
breve
periodo dei
prezzi
di
approvvigionamento del
prodotto gas.
Oscillazioni
che
invece
non
si
riescono
ad
intercettare
ove
si
faccia
riferimento
solo
ai
contratti
di
medio-lungo termine, all�interno dei
quali
i
prezzi
di
approvvigionamento del
gas
sono anche
solo intuibilmente
- molto pi� stabili
e
molto meno influenzati
dai
fattori
vari, spesso
assai
congiunturali,
che
intervengono
(nella
naturale
dinamica
offerta-domanda)
e
concorrono
nella formazione dei prezzi unitari di prodotto.
In
parole
semplici,
dunque,
con
la
differente
e
pi�
recente
tecnica
di
rilevazione,
e
quindi
grazie
al
nuovo indice
�Pfor�, i
prezzi
di
riferimento, sul
mercato, del
gas
naturale
risultano (peraltro
congiunturalmente)
essere
oggettivamente
pi�
bassi
rispetto
a
quelli
che
si
ricavano
utilizzando l�indice �QE�.
62.
Proprio
questa
obiettiva
e
tangibile
diversit�
(per
quanto
congiunturale,
al
momento)
consistente,
in assoluta
sintesi, nel
fatto che, per i
concessionari, varrebbe
un prezzo pi� elevato
quando essi
devono calcolare
il
�corrispettivo pecuniario�
dovuto allo Stato quale
tantundem
del
valore
delle
quote
di
prodotto-gas
(da
essi
estratto e
storicamente
da
cedere
allo
Stato in natura), mentre
vale
un prezzo pi� basso (per il
medesimo prodotto) quando essi
devono
stabilire
i
loro prezzi
di
cessione
del
gas
naturale
destinato ai
consumi
dei
�clienti
vulnerabili�
-ha
spinto
i
medesimi
concessionari
a
reagire
in
sede
giudiziaria
avverso
gli
atti
dell�Amministrazione
con i
quali
�
stata
ancora
di
recente
reiterata
la
modalit�
di
calcolo (secondo
l�indice �QE�, peraltro aggiornato) del predetto loro �corrispettivo pecuniario�.
Dal
loro punto di
vista, pur in disparte
ogni
altra
considerazione, l�irrazionalit�
sostanziale
della
situazione
determinatasi
discenderebbe
dalla
constatazione
del
fallimento
delle
cessioni
(rectius, dei
tentativi
di
cessione)
dei
concessionari, sul
mercato, delle
loro
quote
di
prodotto-
gas estratto che (storicamente) essi avrebbero dovuto cedere in natura allo Stato.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Come
sopra
accennato
(punto
61.5.1.
che
precede),
i
concessionari
segnalano
che
le
aste
per
la
vendita
di
tali
quote
di
prodotto,
applicativamente
conseguenti
all�art.
11,
co.
1,
del
d.l.
n.
7/2007,
convertito
come
sopra
detto,
e
ai
decreti
ministeriali
di
relativa
attuazione,
sono
andate
regolarmente
deserte
dopo
che
l�Autorit�
ha
effettuato
la
sostituzione
dell�indice
�Pfor�
all�indice
�QE�.
E
ci�
del
resto,
dal
punto
di
vista
dei
concessionari,
�
peraltro
perfettamente
logico,
difficile
essendo
che
possa
trovarsi,
sul
mercato,
un
acquirente
disposto
ad
acquistare
dai
concessionari
quote
di
prodotto-gas
ad
un
prezzo
(vincolato)
pi�
elevato
rispetto
a
quello,
pi�
basso,
identificato
dall�Autorit�
come
di
legittimo
riferimento
per
le
cessioni
del
gas
naturale
ai
�clienti
vulnerabili�.
Ci�
che,
in
altri
termini,
urta
ai
concessionari
�
che
essi
debbano
allo
Stato,
quale
�corrispettivo
pecuniario�
imposto alle
loro concessioni, somme
di
denaro maggiori
rispetto a
quelle
che
gli
stessi
sarebbero
oggettivamente
in
grado
di
ricavare
(a
parit�
di
quantitativi
parametrici
di
prodotto-gas
dovuto, in valore, allo Stato) cedendo il
gas
naturale
(dopo l�introduzione
del-
l�indice �Pfor�) secondo la naturale dinamica dell�offerta e della domanda.
�
questa, in pratica, la
situazione
che
induce
i
concessionari
a
denunciare
qui
la
pretesa
irrazionalit�
(e
la
conseguente
pretesa
lesivit�) di
uno stato delle
cose
tale
per cui
essi
sarebbero
costretti
- ove
i
loro ricorsi
non fossero accolti
- a
corrispondere
allo Stato corrispettivi
che
ritengono
�gonfiati�
rispetto
ai
loro
prezzi
di
realizzo
(peraltro
teorici
giacch�
le
aste
di
vendite
sono andate
deserte, come
sopra
accennato), secondo naturale
dinamica
di
mercato, conseguenti
alla cessione di quote unitarie del loro gas naturale estratto.
In
ultima
analisi
-denunciano
i
concessionari
-,
per
effetto
di
un�interpretazione
ritenuta
errata
dell�art.
19,
co.
5-bis,
del
d.lgs.
n.
625/1996,
essi
sarebbero
ormai
costretti
a
versare
allo
Stato
un
�corrispettivo
pecuniario�
elevato
(in
quanto
ancorato
a
parametri
del
suo
calcolo
legati
all�indice
�QE�)
e
che
essi
non
riescono
a
�recuperare�,
giacch�
vanno
deserte
le
aste
di
vendita
(delle
quote
statali)
del
prodotto
gas
(proprio
perch�
dette
quote
andrebbero
cedute
a
valori
per
i
quali
non
si
individuano
compratori,
in
quanto
calcolati
obbligatoriamente
sulla
base
dell�indice
�QE�).
Come
�
possibile
desumere,
dunque,
le
doglianze
dei
concessionari
muovono
non
tanto
(e
non
solo)
dal
fatto
che
il
�corrispettivo
pecuniario�
dovuto
allo
Stato
�
divenuto
elevato
in
s�
quanto
piuttosto
(se
non
soprattutto)
per
il
fatto
che
essi
non
riescono
poi
a
�rientrare�
da
tale
esborso
vendendo
le
quote
(statali)
di
gas
ad
un
prezzo
almeno
pari
al
predetto
�corrispettivo
pecuniario�.
62.1. I concessionari
reputano di
avere
individuato una
soluzione
giuridica, di
fonte
interpretativa,
alla situazione critica in cui essi oggi starebbero.
L�unica
soluzione
razionale,
a
loro
avviso,
che
sarebbe
plausibile
per
gestire
-fermo
l�impianto
formale
dell�art. 19, co. 5-bis, del
d.lgs. n. 625/1996 - una
situazione
ritenuta
altrimenti
per
loro illegittima.
63. In sintesi, i concessionari sottolineano che:
-se
�
vero
che,
ai
sensi
del
predetto
art.
19,
co.
5-bis,
lett.
b),
�(�)
i
valori
unitari
dell�aliquota
di
coltivazione
sono
determinati:
(�)
b)
per
il
gas,
per
tutte
le
concessioni
e
per
tutti
i
titolari,
in
base
alla
media
aritmetica
relativa
all�anno
di
riferimento
dell'indice
Qe
(�)
determinato
dall�autorit� (�)�
ai sensi della sua delibera n. 52/1999;
-�
per� altrettanto vero che
la
stessa
disposizione
aggiunge
pure, immediatamente
dopo la
menzione di tale delibera n. 52/1999, le parole
�(�)
e successive modificazioni
(�)�.
Dal
loro
punto
di
vista,
dunque,
proprio
queste
ultime
parole
farebbero
intendere
che
la
�costruzione�
dell�intera
disposizione
presa
in
considerazione
(i.e.,
art.
19,
co.
5-bis,
lett.
b),
primo
periodo,
del
d.lgs.
n.
625/1996)
vada
interpretativamente
intesa
in
chiave
obiettivamente
dinamica.
In parole
povere, la
tesi
�
che, al
nascere
della
norma, il
parametro di
determinazione
di
quei
valori
unitari
fu inizialmente
ancorato all�indice
�QE�
all�epoca
esistente
(ed equo, secondo
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
l�andamento dell�epoca
dei
prezzi
di
mercato del
prodotto gas) e
come
esso era
stato determinato
(quantitativamente)
dall�Autorit�
con
la
predetta
delibera
del
1999.
Tuttavia,
gi�
al
momento del
suo nascere, la
medesima
norma
avrebbe
altres�
contemplato - nella
prospettiva
dei
necessari, successivi
aggiornamenti
del
parametro determinativo di
quei
valori
unitari
non
solo l�eventualit�
che
potesse
mutare
- per decisione
dell�Autorit�
- l�entit�
(dal
punto di
vista
quantitativo)
dell�indice
�QE�
ma
anche
l�ulteriore
eventualit�
che
-sempre
per
decisione
dell�Autorit�
- potesse
addirittura
cambiare
l�indice
stesso (per introduzione
di
un indice
diverso,
sostitutivo di quello �QE�).
64. Negli
scritti
difensivi
dei
concessionari, per�, viene
tenuto alquanto in ombra
il
secondo
periodo che
pure
forma
la
disposizione
di
cui
al
citato art. 19, co. 5-bis, lett. b). Un periodo
che
invece
merita
di
essere
adeguatamente
illuminato proprio perch�
idoneo a
completare
(e
dunque comprendere appieo) la portata precettiva della norma in discorso.
64.1.
Questo
ulteriore
periodo
recita
cosi:
�a
decorrere
dal
1�
gennaio
2003,
l�aggiornamento
di
tale
indice,
ai
soli
fini
del
presente
articolo,
�
effettuato
dall�autorit�
per
l�energia
elettrica
e il gas sulla base dei parametri di cui alla stessa deliberazione�.
Del
fraseggio normativo in discorso, ad avviso del
Collegio, va
piuttosto colta
l�importanza
delle seguenti parole:
-�tale
indice�.
Parole,
queste,
idonee
a
poter
richiamare,
nel
contesto
complessivo
dell�intera
frazione
di
norma
della
quale
si
sta
parlando, null�altro che
il
solo indice
�QE�, giacch�
solo
questo (e
non un altro) �
l�indice
menzionato nel
periodo immediatamente
precedente
della
norma medesima;
-�aggiornamento�
(�) �ai
soli
fini
del
presente
articolo�. Parole, queste, idonee
a
stressare
il
concetto secondo il
quale
i
successivi
aggiornamenti
effettuati
dall�Autorit�
dell�indice
in
questione
(quello �QE�) sarebbero valsi, nel
tempo, ad attualizzare
esclusivamente
il
meccanismo
di
calcolo
dei
valori
unitari
del
prodotto
gas
(da
moltiplicare
poi
per
le
quote
di
prodotto
di
spettanza
statale) ai
soli
fini
della
periodica
determinazione
del
�corrispettivo pecuniario�
dovuto allo Stato dai
singoli
concessionari, evidentemente
(pur se
implicitamente) a
prescindere
da
quella
che
sarebbe
potuta
essere
l�evoluzione
del
valore
unitario del
prodotto gas
secondo
altre dinamiche del suo mercato;
-�sulla base
dei
parametri
di
cui
alla stessa deliberazione�. Parole, queste, che
chiudono
logicamente
il
circuito interpretativo che
si
sta
illustrando. Invero, i
�parametri�
di
cui
alla
delibera
dell�Autorit�
n.
52/1999
potevano
(e
possono)
logicamente
ritenersi
appropriati
per
l�aggiornamento
dell�indice
�QE�
ma
al
tempo
stesso
inidonei
ad
operare
per
un
aggiornamento
di
un qualunque
altro indice
(come
ad esempio il
�Pfor�) diverso da
quello �QE�. E,
quanto meno, i
concessionari, in questo giudizio, non hanno fornito argomenti
a
riscontro del
fatto che
i
�parametri�
di
cui
alla
delibera
n. 52/1999 potessero esattamente
valere
anche
per
aggiornamenti di un indice diverso, quale il �Pfor�.
Sul
piano di
un�interpretazione
letterale
della
norma
in discorso, letta
in modo completo, la
tesi propugnata dai concessionari non risulta dunque condivisibile.
65. La
tesi
dei
concessionari, peraltro, non appare
condivisibile
neppure
in ottiche
diverse
(di
natura finanziaria), eppure necessariamente concorrenti.
65.1. Come
si
�
detto, gi�
in passato non era
escluso dalla
legge
che
- per decisione
governativa,
suscettibile
di
mutevolezza
nel
tempo - i
concessionari
fossero tenuti, invece
di
cedere
in natura
allo Stato quote
del
prodotto gas
da
loro estratto, a
versare
allo stesso un �corrispettivo
pecuniario� a fronte delle concessioni di cui essi erano titolari.
Particolarit�
dell�epoca
(art.
22,
quarto
comma,
della
l.
n.
6/1957
e
art.
22,
terzo
comma,
della
CONTENzIOSO
NAzIONALE
stessa
legge, come
per� novellato dalla
l.n. 613/1967) era
per� il
fatto che
sussisteva
- esplicitamente
per
legge
-un
rapporto
di
sostanziale
�equivalenza�
tra
la
quota
di
prodotto
(in
linea
di
principio dovuta
in natura, dal
concessionario allo Stato) ed il
ricavato economico che
ciascun
concessionario avrebbe
potuto trarre
(secondo i
prezzi
correnti) dalla
vendita
di
quella
quota sul mercato.
Dal
punto
di
vista
dei
concessionari,
perci�,
era
praticamente
neutrale
la
scelta
che,
nei
loro
riguardi,
il
Governo
avrebbe
potuto
effettuare.
Se
il
Governo
avesse
optato
per
il
versamento
di
un
�corrispettivo
pecuniario�,
i
concessionari
avrebbero
infatti
potuto
compensare
l�esborso
cedendo
sul
mercato
le
quote
(precedentemente
identificate
come
di
spettanza
statale)
che
sarebbero
conseguentemente
rimaste
nella
loro
disponibilit�,
giacch�
non
pi�
da
cedere
in
natura.
65.2. Quanto meno dal
2004 tuttavia, con l�entrata
in vigore
dell�art. 19, co. 5-bis, del
d.lgs.
n.
625/1996,
l�ottica
e
la
finalit�
del
meccanismo
determinativo
del
tantundem
dovuto
per
una concessione estrattiva � mutato sensibilmente.
E
questo (da
non dimenticare), come
�spiegato�
dall�art. 1, co. 93, alinea, della
l. n. 239/2004,
che
quel
co. 5-bis
dell�art. 19 citato ha
introdotto, proprio �ai
fini
di
una migliore
attuazione
della normativa in materia di
aliquote
di
prodotto della coltivazione
(�)�, ossia
per una
pi�
semplice, pratica ed efficiente attuazione di quella normativa.
Nel
nuovo quadro normativo �
in primo luogo scomparsa
la
possibilit�
che
i
concessionari
potessero �pagare�
(a
fronte
della
concessione) lo Stato in natura, cedendogli
una
quota
predeterminata
di prodotto gas da loro estratto.
Rispetto
all�alternativa
offerta
dall�ottavo
considerando
e
dall�art.
6,
paragrafo
1,
della
direttiva
94/22/CE, evidentemente
il
Legislatore
ha
optato direttamente
per la
predilezione
del
�corrispettivo
pecuniario� (in luogo di quello �in idrocarburi�).
Nel
nuovo quadro normativo, poi, non si
rinviene
un qualunque
riferimento che, sul
piano interpretativo,
possa
far intendere
che
debba
ricorrere
una
�equivalenza�
tra
�corrispettivo pecuniario�
e valore della quota predeterminata del prodotto gas estratto.
Ci� del resto � logico:
-per un verso, alla
luce
dei
riferimenti
normativi
citati
della
direttiva
94/22/CE
i
quali, come
gi�
detto, non mostrano di
imporre
agli
Stati
membri
una
�equivalenza�
tra
le
due
forme
di
corrispettivo e
questo per il
semplice
fatto che, nella
struttura
della
direttiva, figura
esistere
(a
favore
degli
Stati
membri) un�opzione
alternativa
assoluta
(o �corrispettivo pecuniario�
o
�corrispettivo in idrocarburi�, senza
tuttavia
una
qualche
liaison
fra
gli
stessi) e
non piuttosto
-come
era
in passato nel
nostro ordinamento - una
forma
esclusiva
di
pagamento in natura
(quote
di
prodotto
estratto
dovute
dal
concessionario
allo
Stato),
con
facolt�
del
concessionario
(subordinata
peraltro alla
previa
scelta
governativa
e, dunque, ad un licet
statale) di
liberarsi
attraverso la corresponsione di un equivalente economico (del valore di dette quote);
-per altro verso, alla
luce
dell�evidente
scelta
del
Legislatore
di
rendere
sufficientemente
stabile,
e
perci� prevedibile
nel
tempo, l�entrata
finanziaria
derivante
dalle
concessioni
di
estrazione
attraverso l�ancoraggio del
meccanismo di
calcolo del
�corrispettivo pecuniario�
(delle
concessioni)
ad
un
indice
di
riferimento
(quello
�QE�)
a
propria
volta
legato
a
valori
di
mercato
altrettanto
sufficientemente
stabili
o,
quanto
meno,
poco
riflettenti
le
eventuali
variazioni
congiunturali
dei prezzi del prodotto gas sui mercati di approvvigionamento;
-per
altro
verso
ancora,
alla
luce
dell�altrettanto
evidente
scelta
del
Legislatore
(resa
possibile,
come
detto, dalla
struttura
normativa
della
direttiva
94/22/CE) di
utilizzare
le
quote
predeterminate
di
prodotto
estratto
come
un
semplice
moltiplicatore
applicativo
dell�indice
(quello
�QE�) prescelto in via legislativa.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
65.3. A
fronte
di
queste
considerazioni, allora, non �
(ulteriormente) plausibile
la
lettura
interpretativa
prospettata
dai
concessionari
dell�art.
19,
co.
5-bis,
lett.
b),
primo
periodo,
del
d.lgs. n. 625/1996 (anche
a
prescindere
dalla
portata
ostativa, a
detta
interpretazione, conseguente
gi� alla formulazione del secondo periodo della stessa lett. b) del citato co. 5-bis).
Secondo questa
lettura
interpretativa, in estrema
sintesi, non dovrebbe
escludersi
che
per effetto
di
una
scelta
dell�Autorit�
- che, si
badi
bene, per quanto autorevole
�
pur sempre
una
scelta
di
natura
amministrativa
e
perci� di
rango sub
legislativo - si
possa
determinare
una
riduzione
del
gettito finanziario derivante
dall�operativit�
della
norma
(il
citato art. 19, co. 5bis,
lett.
b),
abbandonandosi
l�utilizzazione
dell�indice
�QE�,
formalmente
previsto
dalla
norma
primaria, in favore
di
un pi� conveniente
(ma
solo per i
concessionari) indice
�Pfor�,
la
cui
introduzione, peraltro, era
del
tutto sconosciuta
ed imprevedibile
all�epoca
(2004) del-
l�entrata in vigore della citata norma primaria.
Questa
prospettazione, tuttavia, urterebbe
con l�art. 81 Cost., specie
alla
luce
della
sua
pi� recente
riformulazione (per effetto della l. cost. n. 1/2012).
Si
legittimerebbe
invero, ove
mai
fosse
vera
la
prospettazione
dei
concessionari, per scelta
di
un�Autorit�
amministrativa, un deficit
finanziario per lo Stato senza
che
vi
fosse
una
legge
che provvedesse ai mezzi per fare fronte ai maggiori oneri derivanti dalla minore entrata.
In
altri
termini,
la
prospettazione
dei
concessionari,
per
potersi
materializzare,
necessiterebbe
di
un previo intervento legislativo che, modificando nel
senso auspicato la
formula
di
cui
all�art.
19, co. 5-bis, lett. b), del
d.lgs. n. 625/1996, si
facesse
pure
carico degli
effetti
finanziari
negativi per il bilancio pubblico che ne deriverebbero.
65.4.
Anche
da
un
ulteriore
punto
di
vista
eminentemente
giuridico,
poi,
la
prospettazione
dei
concessionari non pu� essere condivisa.
Infatti,
il
motivo
per
il
quale
l�Autorit�
ha
abbandonato
l�indice
�QE�
in
favore
di
quello
�Pfor�
risiede
nel
fatto che
essa
ha
ritenuto corretto dare
cos�
(ossia
attraverso questa
sostituzione
di
indici) attuazione
al
compito attribuitole
dall�art. 13, co. 1, del
d.l. n. 1/2012, convertito, con
modificazioni, dalla l. n. 27/2012.
Il
compito
che
era
stato
assegnato
all�Autorit�
-come
si
legge
nella
norma
richiamata
-era
per�
preordinato
solo
�al
fine
di
adeguare
i
prezzi
di
riferimento
del
gas
naturale
per
i
clienti
vulnerabili�
e
non
al
fine
(ovvero
non
anche
al
fine)
di
immutare
il
metodo
di
determinazione
dei
valori
unitari
dell�aliquota
di
coltivazione
di
cui
all�art.
19,
co.
5-bis,
lett.
b),
del
d.lgs.
n.
625/1996.
Riprova
ne
sia
-se
pur
non
bastasse
il
solo
dato
letterale
della
norma
richiamata
-il
fatto
che
(tenuto
conto
dei
riflessi
finanziari
negativi
che
sarebbero
derivati
da
una
sostituzione
dell�indice
�Pfor�
a
quello
�QE�,
in
senso
alla
disposizione
del
predetto
art.
19,
co.
5-bis,
se
�
vero
quanto
dichiarano
gli
stessi
concessionari,
ossia
che
attraverso
l�impiego
dell�indice
�Pfor�
essi
avrebbero
pagato
allo
Stato
un
�corrispettivo
pecuniario�
di
minore
entit�)
il
citato
art.
13
non
reca
alcuna
disposizione
di
copertura
finanziaria
a
fronte
di
tali
minori
entrate
per
l�Erario.
66. Avviandosi
alla
conclusione
occorre
dire
ancora
che, se
anche
le
circostanze
(i.e., la
sopravvenuta
norma
di
cui
all�art. 13, co. 1, del
citato d.l. n. 1/2012) hanno fatto s�
che
i
concessionari
percepissero
una
maggiore
incidenza
economica,
sui
loro
bilanci,
dei
loro
pagamenti
allo Stato di
�corrispettivi
pecuniari�
legati
all�applicazione
e
alla
progressiva
variazione
quantitativa
dell�indice
�QE�
(quale
riflesso
di
una
comparazione
con
quanto
essi
avrebbero
pagato
qualora
i
�corrispettivi
pecuniari�
di
cui
all�art.
19,
co.
5-bis,
lett
b),
del
d.lgs.
n. 625/1996 fossero stati
calcolati, dal
2012 in poi, secondo l�indice
�Pfor�), i
riflessi
di
una
tale
sopravvenienza
non
possono
essere
apprezzati
e
valutati
nell�ambito
del
presente
giudizio,
per come esso � stato impostato.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
L�eventuale
denuncia,
da
parte
dei
concessionari,
della
non
sopportabilit�
economica
da
parte
loro di una sopravvenuta maggiore onerosit� delle concessioni di cui sono titolari, e della riflessa,
ritenuta
non equit�
(sopravvenuta) del
�prezzo�
di
tali
concessioni, �
invero questione
che
pu� essere
soppesata
soltanto nel
quadro di
una
censura
di
non accettabile
sopravvenuto
disequilibrio delle
condizioni
complessive
delle
concessioni
medesime, alla
luce
di
un esame
completo di tutte le loro clausole e dei relativi, conseguenti oneri e vantaggi.
Censura, quella
test�
evocata, che
tuttavia
non ricade
nell�ambito del
thema decidendum
del
presente giudizio.
67. Anche
in quest�ultima
ottica, dunque, non risultano fondate
(riprendendosi
qui
il
tema
di
cui
al
punto
60.
che
precede)
le
richieste
dei
concessionari
di
promuovimento,
in
seno
a
questo
giudizio, di
un incidente
costituzionalit�
ovvero di
interpretazione
comunitaria
della
compatibilit�
con l�ordinamento sovranazionale
della
disposizione
di
cui
all�art. 19, co. 5-bis, lett.
b), del d.lgs. n. 625/1996.
Come
si
�
visto,
con
questa
norma
il
Legislatore,
da
un
lato,
ha
optato
per
il
solo
�corrispettivo
pecuniario�
a
fronte
dell�attribuzione
di
concessioni
di
estrazione
del
gas
(superando
il
regime
previgente
che
prevedeva,
in
primo
luogo,
una
cessione
in
natura
di
quote
di
prodotto
gas
estratto e, alternativamente, previo tuttavia
un licet
governativo, il
pagamento di
un controvalore
pecuniario di
tali
quote
calcolato sulla
base
di
prezzi
di
mercato del
gas) e, dall�altro
lato, ha
oggettivato il
meccanismo di
determinazione
della
monetizzazione
di
tale
�corrispettivo
pecuniario�
attraverso l�ancoraggio all�andamento di
un predeterminato indice
parametrico
(il �QE�).
Con questa
norma
il
Legislatore
non ha
altres�
introdotto forme
di
adeguamento nel
tempo
del
predetto meccanismo di
determinazione
del
corrispettivo in funzione
di
valutazioni
che
attengono alla maggiore o minore (eventuale) onerosit� delle concessioni-contratto.
Al
di
fuori
-come
detto
-di
un
thema
decidendum
idoneo
a
valutare
l�appropriatezza
e
l�equilibrio
di
tale
onerosit�
non �
dunque
utile
promuovere
uno o entrambi
i
sindacati
incidentali
chiesti
dai
concessionari
dato che
una
qualunque
risposta
che
da
essi
si
ottenesse
non risulterebbe
utile
alla
soluzione
della
presente
controversia, la
quale
invece
- come
si
�
visto - �
suscettibile
di
per
s�
di
essere
definita
attraverso
parametri
valutativi
che
prescindono
da
sindacati
costituzionali
ovvero comunitari
della
norma
di
cui
all�art. 19, co. 5-bis, lett. b), del
d.lgs. n. 625/1996.
68. In conclusione, gli
appelli
in epigrafe
- riuniti
- vanno accolti
e
per l�effetto, in riforma
delle sentenze impugnate, vanno respinti i ricorsi originariamente proposti.
Tenuto conto dei
tratti
di
novit�
delle
questioni
trattate, ricorrono giustificati
motivi
per l�integrale
compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Sesta), definitivamente
pronunciando
sugli
appelli, come
in epigrafe
proposti, previa
loro riunione, li
accoglie
e
per l�effetto, in riforma
delle sentenze impugnate, respinge i ricorsi originariamente proposti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2017.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
la �accessione invertita ambientale�
e il decalogo del Consiglio di stato
nota
a
consiGlio
di
stato, sez. Vi, sentenza
30 marzo
2018 n. 2017
Paolo Marchini*
La
sentenza
n. 2017/2018 della
sesta
sezione
del
Consiglio di
Stato costituisce
la pietra d�angolo della accessione invertita ambientale.
Questo
istituto
(1)
nacque
come
una
sorta
di
punitive
damage
con
il
duplice
scopo
di
indurre
l�autore
dell�illecito
edilizio
ad
ottemperare
all�ordinanza
di
demolizione
(pena
la
perdita
della
propriet�
anche
dell�area)
e
di
velocizzare
il
ripristino
ambientale
da
parte
del
Parco,
una
volta
acquisita
la
propriet�.
Il
banco
di
prova
dell�istituto
-con
riferimento
alle
aree
protette
-si
�
avuto solo recentemente
allorch�
l�Ente
Parco Nazionale
del
Vesuvio ha
emanato
centinaia
di
provvedimenti
di
acquisizione
in propriet�
dopo l�inutile
decorso
del
termine
di
ottemperanza
delle
ordinanze
di
demolizione
dei
varii
Comuni circumvesuviani e dello stesso ente parco.
Il
t.a.r. Campania, investito dai
numerosi
ricorsi, aveva
annullato l�atto
di
acquisizione
del
Parco
per
il
pi�
grave
vizio
di
cui
l�atto
amministrativo
pu� essere affetto, ossia la nullit� per difetto assoluto di attribuzione.
(*) Avvocato dello Stato.
(1) Che
prevede
la
acquisizione
al
patrimonio dell�ente
parco del
manufatto abusivo e
dell�area
di
sedime, qualora
il
privato destinatario dell�ordinanza
di
demolizione
non vi
ottemperi
nel
termine
di
legge
(per i
riferimenti
di
legge
sia
consentito rinviare
all�atto di
appello dell�Avvocatura
generale
qui
riportato).
AL 37729/17 Avv. Paolo Marchini
CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIzIONALE
RICORSO IN
APPELLO CON ISTANzA DI SOSPENSIONE
PER
ENTE
PARCO
NAzIONALE
DEL
VESUVIO
(E.P.N.V.), c.f. 94147260635, in persona
del
legale
rappresentante
p.t., rappresentato e
difeso ex lege
dall�Avvocatura
generale
dello Stato, presso la
cui
sede
alla
via
dei
Portoghesi, n. 12, domicilia per legge;
contro
A.S., c.f. ..., rappresentata
e
difesa
dall�Avv.to Alfonso Capotorto, c.f. CPTLNS70B11G813E, presso
cui
elettivamente
domicilia
in
Napoli,
al
Centro
Direzionale
Isola
E/2
sc.
A;
/2;
pec:
alfonso.capotorto@pecavvocatinola.it
per la riforma
della
sentenza
del
T.A.R.
della
Campania-Napoli
sez.
III,
n.
3746/2017,
dep.
il
12.7.2017,
non
notificata
sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2017 con il quale � stato chiesto l�annullamento:
-dell�ordinanza
di
Accertamento
di
Inottemperanza
e
dichiarazione
di
acquisizione
n.
314
del
21.9.
2016 adottata dall�Ente Parco Nazionale del
Vesuvio notificata alla ricorrente in data 27.2.2017;
- di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, per quanto di ragione.
FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Cos� riporta il fatto il t.a.r. a quo:
�Premesso che:
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Approdata
al
Consiglio di
Stato, la
�accessione
invertita
ambientale�
ha
ora il suo decalogo.
La
sesta
sezione
nel
riconoscere
il
pieno potere
dell�ente
parco di
acquisire
le aree, fissa alcuni principi fondamentali.
In
primo
luogo,
viene
stabilito
il
confine
tra
la
disciplina
propriamente
edilizia
dell�istituto, come
disciplinata
dall�art. 31 del
T.U.E. 6 giugno 2001,
n. 380, e
quella
speciale
sulle
aree
protette
contemplata
dall�art. 2, comma
1,
della L. n. 426/1998 e dall�art. 1, comma 1104, della L. n. 296/2006.
Il
Consiglio
afferma
che
l�art.
31
del
T.U.E.
(che
attribuisce
la
competenza
al
Comune)
recede
rispetto
alla
citata
norma
del
1998,
ritenuta
di
natura
speciale.
In
ogni
caso,
si
avrebbe
l�effetto
abrogativo
dell�art.
31
cit.,
da
parte
della
norma
sopravvenuta
costituita
dal
prefato
comma
1104
dell�art.
1
L.
n.
296/2006, il
quale, dopo un rimpallo di
competenze
tra
Comune
e
Ente
parco
attribuite
ora
all�uno,
ora
all�altro
ente
da
norme
succedutesi
nel
tempo,
ha
definitivamente
individuato
nell�ente
parco
l�unico
soggetto
competente
ad
acquisire
le
aree
soggette
a
plurivincolo
(quello
edilizio
concorrente
con
quello
ambientale).
La
sezione, poi, respinge
la
distinzione
operata
dal
t.a.r. tra
effetto legale
della
acquisizione
gratuita
a
vantaggio del
Parco e
potere
del
Comune
di
dichiarare
l�effetto stesso, ci� in quanto non avrebbe
senso scindere
la
dichiarazione
dal proprietario finale.
Di
rilievo
�
la
considerazione
del
Consiglio
che
l�art.
1,
comma
1104,
della
L.
n.
296/2006
�
norma
di
sistema
e
di
semplificazione
risolutiva
di
conflitti
di
competenze
tra
enti
sulla
stessa
area, affidando all�ente
parco la
gestione
finale della repressione degli abusi.
Da
ultimo,
va
evidenziata
l�affermazione
della
giurisdizione
esclusiva
del
G.A. in quanto disciplina �urbanistica�.
Infatti, la
questione
oggetto di
lite
vede
sempre
l�insistenza
di
un plurivincolo
(edilizio
ed
ambientale)
tale
da
attrarre
la
materia
composita
nell�alveo
della giuridizione esclusiva del G.A.
-�
impugnato il
provvedimento del
21/9/2016 (notificato il
27/2/2017, come
indicato in ricorso e
non contestato), con cui
il
direttore
dell�ente
Parco nazionale
del
Vesuvio ha dichiarato ed ordinato
l�acquisizione
gratuita
al
patrimonio
dell�ente
dei
fabbricati
e
delle
relative
aree
di
sedime
di
propriet�
della
ricorrente,
abusivamente
realizzati
in
ottaviano
(na),
alla
via
recupe
(in
catasto
al
foglio
16,
particella
1392),
nonch�
dell�ulteriore
area
necessaria,
secondo
le
vigenti
prescrizioni
urbanistiche,
alla realizzazione
di
opere
analoghe
a quelle
abusive
con l�avvertenza che
l�area acquisita non pu� comunque
essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita;
-con
il
ricorso,
notificato
il
27/4/2017
e
depositato
il
25/5/2017,
la
sig.
ra
..
espone
di
essere
proprietaria
dell�immobile
suddetto,
al
di
sopra
del
quale
realizzava,
senza
permesso
di
costruire
un
�manufatto
terraneo
di
forma
rettangolare
con
struttura
verticale
ed
orizzontale
in
ferro,
poggiante
su
una
base
in
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
calcestruzzo,
con
chiusura
perimetrale
in
blocchi
di
laterizi
e
copertura
a
falde
inclinate
con
lamiere
coibentate
(�),
avente
una
superficie
di
mq.
93,00
circa
ed
una
volumetria
pari
a
mc.
307,00
circa�;
-�
denunciata la violazione
di
legge
(artt. 6, 7, 8 e
13 della l. n. 394 del
1991; artt. 31 e
36 del
d.P.r. n. 380 del
2001; art. 16 della l. n. 241 del
1990), oltre
all�eccesso di
potere
sotto pi� profili, sostenendo
l�illegittimit� dell�acquisizione
dell�area ulteriore
rispetto al
manufatto, che
si
riverbera sull�ordine
di
sgombero e
sulla previsione
dell�indennit� di
occupazione, aggiungendo che, nell�ipotesi
di
concorso di vincoli, l�acquisizione si verifica a favore del patrimonio del comune;
- l�ente si � costituito in giudizio per resistere al ricorso;
-alla camera di
consiglio del
20 giugno 2017 �
stato formulato l�avviso ex
art. 73 cod. proc. amm.
per le questioni rilevabili d�ufficio di cui appresso;
-il
resistente
ente
ha prodotto memoria di
replica il
23/6/2017, insistendo per
il
rigetto del
ricorso;
-il
ricorso �
stato poi
introitato per
la decisione, con avviso dell�eventualit� di
sentenza breve, alla
camera di consiglio del 4/7/2017;...�.
Il
t.a.r. con la
sentenza
qui
impugnata
ha
dichiarato inammissibile
il
ricorso con la
seguente
motivazione:
�-come
gi�
rilevato
nella
giurisprudenza
di
questa
sezione
(cfr.
la
sentenza
del
15/7/2016
n.
3549), l�inottemperanza all�ordine
di
demolizione
determina automaticamente
l�effetto acquisitivo del-
l�opera abusiva e
dell�area di
sedime
(nonch�, ove
previsto, dell�ulteriore
area necessaria alla realizzazione
di opere analoghe secondo lo strumento urbanistico);
-ci� nonostante
�
necessario un atto amministrativo di
natura autoritativa il
quale, sia pure
avente
carattere
dichiarativo, rappresenta l�accertamento ricognitivo della consistenza immobiliare
oggetto
di
trasferimento, nonch�
del
soggetto inciso e
dell�amministrazione
beneficiaria, e
costituisce
titolo occorrente
per
l�immissione
in
possesso
e
per
la
trascrizione
nei
registri
immobiliari
del
trasferimento
dell�immobile;
-occorre
quindi
distinguere
tra
l�effetto
ablativo,
che
si
verifica
automaticamente
ope
legis
allorch�
vengano
in
essere
i
presupposti
di
fatto
e
di
diritto
previsti
dalla
legge
(l�art.
31
del
dPr
n.
380/2001),
ed
il
potere
di
dichiarare
l�avvenuta
acquisizione
al
fine
di
conseguire
unilateralmente
(anche
contro
l�opposizione
del
destinatario,
e
quindi
in
sede
di
autotutela)
l�immissione
nel
possesso
dell�amministrazione
avente
diritto
e
della
relativa
trascrizione
nei
registri
immobiliari;
infatti
la
giurisprudenza
postula
in
materia
la
necessit�
di
procedimento
amministrativo
finalizzato
alla
concreta
applicazione
della
sanzione
ex
lege
(cfr.
cass.
pen.
sez.
iii,
17/11/2009,
n.
2912
e
cons.
st.,
sez.
iV,
14/4/2015,
n.
1884);
-per
l�individuazione
dell�autorit� titolare
di
tale
potere, questa sezione
ha recentemente
affermato
che
l�art.
31
del
d.P.r.
n.
380/2001,
applicato
dall�ente
Parco
nazionale
del
Vesuvio,
delinea
un
modello
sanzionatorio che
prevede
l�acquisizione
in caso di
inottemperanza all�ingiunzione
di
demolizione
ivi
disciplinata precedentemente
disposta dal
comune, con esclusione
di
sanzioni
demolitive
ordinate
da
diverse
autorit�
con
poteri
autonomi
in
base
ad
altre
disposizioni,
mentre
l�art.
29
della
legge
6
dicembre
1991, n. 394 attribuisce
all�organismo di
gestione
dell�area naturale
protetta il
potere
di
ingiungere
la
demolizione
e
la riduzione
in pristino dello stato dei
luoghi, stabilendo in caso di
inosservanza l�esecuzione
in
danno
degli
obbligati
ma
non
l�ulteriore
sanzione
dell�acquisizione
al
patrimonio
dell�ente
(cfr. la sentenza del 24/5/2017 n. 2742);
-giova
altres�
soggiungere
che,
per
il
carattere
sia
sanzionatorio
che
di
autotutela
dei
poteri
previsti
dalla
legge
in
materia,
la
normativa
risulta
soggetta
a
canoni
ermeneutici
rispettosi
del
principio
di
legalit�;
-ne
discende
che
(come
affermato
nella
sentenza
citata,
le
cui
statuizioni
il
collegio
intende
ribadire
e riproporre in funzione motivazionale della presente pronuncia):
a) �il
potere
di
acquisizione
gratuita (anche
in favore
di
terzo, nella specie: ente
Parco) �
da ricondurre
nell�alveo del
citato articolo 31 ed esso non pu� che
essere
attribuito al
comune
con la prevista
possibilit� di destinazione in favore dell�ente Parco�;
b) esso �passa necessariamente
(e
non solo ai
fini
dell�immissione
in possesso e
della trascrizione),
per
il
tramite
di
un formale
atto in funzione
di
mero accertamento dell�inottemperanza che, per�, non
pu� che
essere
pur
esso di
competenza comunale
e
ci� anche
e
specie
allorquando - come
nella specie
- l�acquisizione venga destinata in favore di soggetto diverso�;
c)
�l�art.
2,
co.
1,
della
legge
n.
426
del
1998
(cfr.
anche
art.
1,
co.
1104,
della
legge
n.
296
del
2006)
incide
unicamente
sul
soggetto che
�
destinatario dell�acquisizione, ma non deroga n�
modifica l�art.
31 del
dPr
380 nella parte
in cui
vengono per
il
resto disciplinati
il
potere
ed il
procedimento per
la
relativa declaratoria�;
CONTENzIOSO
NAzIONALE
ritenuto che:
-nel
caso in esame, in difetto di
specifica censura in ordine
alla competenza a dichiarare
l�acquisizione
gratuita,
va
rilevata
d�ufficio
incidenter
tantum
la
nullit�
del
provvedimento
impugnato
per
difetto
assoluto
di
attribuzione
ex
art.
21-septies
della
legge
n.
241
del
1990,
sussistendo
in
capo
all�ente
Parco
nazionale
del
Vesuvio carenza di
potere
in astratto all�adozione
di
atti
di
acquisizione
al
proprio patrimonio
(cfr. cons. stato, sez. V, 4/5/2017 n. 2028, per
cui
la nullit� ricorre
nell�ipotesi
in cui
�il
vizio da
cui
l'atto amministrativo �
affetto assume
connotati
di
gravit� ed evidenza tali
da impedirne
la qualificazione
come manifestazione di potere amministrativo, sia pure eventualmente illegittima�);
-invero,
non
�
configurabile
nella
specie
l�esercizio
del
potere
amministrativo
(di
cui
l�ente
�
privo),
cosicch�
la
controversia
non
pu�
essere
devoluta
al
G.a.
adito,
ex
art.
7
c.p.a.,
e
le
situazioni
giuridiche
soggettive
incise
sono suscettibili
di
tutela innanzi
alla giurisdizione
ordinaria (cfr. cons. stato, sez. V,
8/3/2010
n.
1331:
�l�atto
nullo,
infatti,
non
produce
alcun
effetto
degradatorio
delle
posizioni
soggettive
di
cui
si
assume
la lesione, e
se
dalla esecuzione
del
provvedimento sono derivati
effetti
pregiudizievoli,
gli
stessi
vanno
considerati
come
violazioni
di
diritti
soggettivi
la
cui
tutela
appartiene
alla
giurisdizione
del
giudice
ordinario�;
conf.,
tar
lazio,
sez.
i-quater,
13/10/2016
n.
10239;
tar
sicilia,
sez.
ii,
12/2/2016 n. 420);
ritenuto
che,
per
effetto
della
rilevata
nullit�
dell�atto
impugnato,
consegue
l�inammissibilit�
del
ricorso avverso il
provvedimento di
acquisizione
ed il
susseguente
sgombero, affetto a sua volta dallo
stesso vizio dell�atto presupposto (dichiarativo dell�acquisizione
e
comportante
appunto l�immissione
nel possesso); occorre infatti precisare che:
a) la declaratoria di
inammissibilit� rende
inoperante
il
meccanismo della translatio judicii, codificato
all�art. 11 c.p.a., il
quale
presuppone
che
vi
sia una domanda (che
nella specie
il
ricorrente
non
ha formulato) la cui cognizione � trasferita ad altro Giudice fornito di giurisdizione;
b)
in
mancanza
della
formale
deduzione
di
tale
aspetto,
il
G.a.
adito,
che
rilevi
d�ufficio
incidenter
tantum
la
nullit�
del
provvedimento
(per
difetto
del
potere
amministrativo,
con
riferimento
all�art.
7
c.p.a.),
deve
limitarsi
a
ravvisare
la
sussistenza
delle
condizioni
ostative
per
una
pronuncia
nel
merito
(art.
35,
primo
comma,
lett.
b),
c.p.a.),
in
quanto
il
ricorrente
non
ha
interesse
ad
una
pronuncia
sui
vizi
dedotti
con
il
ricorso
in
esame
contro
un
atto
nullo,
rispetto
al
quale
l�interessato
ha
invece
l�onere
di
esperire
davanti
al
giudice
ordinario
le
azioni
previste
dall�ordinamento
a
tutela
del
proprio
diritto;...�.
***
La
sentenza
si
palesa
ingiusta, errata
in diritto in punto di
giurisdizione
e
gravemente
lesiva
della
legge
in tema
delle
prerogative
e
competenze
dell�ente
parco in materia
di
tutela
ambientale
ripristinatoria
e
sanzionatoria,
nonch�
contraria
a
Costituzione,
e
merita
di
essere
annullata,
previa
sospensione,
con
rinvio
al t.a.r. per i seguenti
MOTIVI
VIOLAzIONE
DEL
COMBINATO
DISPOSTO
DEGLI
ARTICOLI:
31,
COMMI
4
E
6,
DEL
D.P.R.
N.
380/2001;
2
DELLA
LEGGE
N.
426/1998;
1,
COMMA
1104,
DELLA
LEGGE
N.
296/06.
VIOLAzIONE
DELL�ART.
29,
COMMA
2,
DELLA
LEGGE
N.
394/1991.
FALSA
APPLICAzIONE
DELL�ART.
21
SEPTIES
DELLA
LEGGE
N.
241/1990
E
DELLE
NORME
IN
TEMA
DI
NULLIT�
DEGLI
ATTI
AMMINISTRATIVI
E
DELLA
GIURISDIzIONE
DEL
G.A.
VIOLAzIONE
DEGLI
ARTT.
7
E
35,
COMMA 1, LETT. B) DEL C.P.A. VIOLAzIONE DEGLI ARTT. 3, 9, COMMA 2, E 97, COMMA 2, COST.
Si
impugna
la
sentenza,
redatta
in
forma
semplificata,
nella
parte
in
cui
ha
dichiarato
la
�nullit�
del
provvedimento impugnato per
difetto assoluto di
attribuzione
ex
art. 21-septies
della legge
n. 241 del
1990,
sussistendo
in
capo
all'ente
Parco
nazionale
del
Vesuvio
carenza
di
potere
in
astratto
all'adozione
di atti di acquisizione al proprio patrimonio�.
La
presente
impugnazione, tramite
la
riforma
ed il
rinvio al
t.a.r., mira
alla
affermazione
della
giurisdizione
del
g.a. e, nel
merito, alla
dichiarazione
di
validit�
dell�atto impugnato e
alla
pronuncia
da
parte
del
g.a.
della
sua
legittimit�:
in
particolare,
sotto
il
profilo
della
competenza
dell�ente
parco
ad
accertare
la
inottemperanza
alla
propria
ordinanza
di
demolizione, onde
attuare
la
sanzione
della
acquisizione
in
propriet�
ed
acquisire
i
titoli
all�immissione
in
possesso
dell�area
ed
alla
trascrizione
della
propriet�
pubblica sui rr.ii.
Dal
ritenuto difetto assoluto di
attribuzione
del
potere
esercitato dall�ente
parco in epigrafe
con gli
atti
impugnati,
il
t.a.r.
ha
fatto
discendere
la
nullit�
della
determinazione
n.
311/2016
del
Direttore
del
Parco,
rilevata
d�ufficio;
quindi, ha
dichiarato il
proprio difetto di
giurisdizione
a
fronte
di
supposta
lesione
di
diritto soggettivo, nonch� la conseguente inammissibilit� del ricorso.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
La
carenza
assoluta
del
potere
o il
difetto assoluto di
attribuzione, secondo il
t.a.r., colpiscono il
potere
di
dichiarare
l�avvenuta
acquisizione. Per giungere
a
tale
gravissima
(a
nostro avviso, s�intende) affermazione,
il
t.a.r. muove
dalla
indagine
sulla
�individuazione
dell�autorit� titolare
di
tale
potere�, ossia
della
competenza, e, giustamente, va
alla
ricerca
della
norma
di
legge
attributiva, rinvenendola
nell�art.
31 del D.P.R. n. 380/2001.
Il
t.a.r. sostiene
che
l�art. 31 del
t.u. sull�edilizia
scolpisca
un �modello sanzionatorio�
- ritenuto applicabile
all�Ente
Parco vesuviano - il
quale
prevede
la
acquisizione
esclusivamente
a
favore
dell�ente
comunale
a
seguito
dell�inottemperanza
all�ordinanza
di
demolizione
precedentemente
disposta
dal
medesimo Comune:
la
norma
non contempla
- a
dire
del
t.a.r. - altre
autorit�
competenti
ad ingiungere
la
demolizione;
tuttavia, tale
potere
ingiuntivo, prosegue
sempre
il
t.a.r., �
previsto dall�art. 29 della
L.
n. 394/1991 in capo all�ente
parco, e
la
norma
non contempla
�l�ulteriore
sanzione
della acquisizione
al patrimonio dell�ente�.
A
parere
del
t.a.r., gli
artt. 2, comma
1, della
L. n. 426 del
1998, e
1, comma
1104 della
l. n. 296 del
2006, non attribuiscono all�ente
parco il
�potere
di
acquisizione
gratuita�
n�
�il
procedimento per
la
relativa declaratoria�
e
non derogano n�
modificano l�art. 31 del
DPR 380/2001 che
solo al
Comune
attribuirebbe
in
via
esclusiva
la
competenza
ad
esercitare
�il
potere
di
acquisizione
gratuita�
con
la
�possibilit� di destinazione in favore dell�ente Parco�
(pag. 5 sentenza).
Tale tesi non pu� essere condivisa.
Prima
di
esporre
il
quadro
diacronico
delle
norme
che
hanno
definitivamente
stabilito
l�acquisizione
gratuita
in favore
degli
enti
parco nel
caso del
plurivincolo, mette
conto subito denunciare
quello che
ci
appare
essere
un grave
errore
giuridico commesso dal
t.a.r., ossia
confondere
l�esercizio del
potere
con
la
sanzione
stessa, nonch�
confondere
l�esercizio del
potere
con l�effetto giuridico creato dalla
legge
collegato
ad
una
illecita
omissione
di
attivit�
da
parte
del
privato
(id
est,
l�inottemperanza
alla
ordinanza
di demolizione).
In
altri
termini,
la
acquisizione
gratuita
non
costituisce
esercizio
di
potere
amministrativo,
ma
�
una
sanzione
legale
che
si
produce
ex
lege
senza
esercizio di
potere:
la
acquisizione
gratuita, quindi, non �
un
provvedimento amministrativo espressione
di
potere
amministrativo (financo dichiarativo), ma
costituisce
una modificazione dello stato giuridico delle cose determinata
ex lege.
Cos�
correttamente
impostata
la
questione, �
del
tutto arbitrario andare
alla
ricerca
di
chi
sia
il
titolare
di
un potere
che
non esiste, ossia
quello di
dichiarare
la
acquisizione
gratuita
da
parte
della
P.A. che
ne
�
gi�
divenuta
proprietaria
ex
lege. Come
si
vedr�, �
la
legge
stessa
che
stabilisce
che, nella
fattispecie
ratione
temporis
la
sanzione
della
acquisizione
dell�area
(e
della
perdita
della
sua
propriet�
da
parte
del
privato) � di competenza degli enti parco.
Fatta questa premessa, si andr� ad esporre:
a) la successione delle leggi nel tempo;
b) natura giuridica della acquisizione in propriet�;
c) il
potere
di
accertare
l�inottemperanza, sua
competenza
e
la
errata
interpretazione
dell�art. 31 del
t.u.
dell�edilizia in una prospettiva sistematica attraverso la tecnica del rinvio tra norme;
d)
la
competenza
del
procedimento
amministrativo
finalizzato
alla
concreta
applicazione
della
sanzione
ex lege;
e) la illustrazione delle censure di violazione di legge e della Costituzione.
***
a) Quadro normativo e sua evoluzione storica.
CoMPetenza Del CoMUne Dal 1977 al 28 DiCeMBRe 1998
� 1. l�art. 7, comma 6 della legge n. 47 del 1985 ante testo unico sull�edilizia.
La
legge
28
febbraio
1985
n.
47
recante
�norme
in
materia
di
controllo
dell�attivit�
urbanistico-edilizia,
sanzioni, recupero e
sanatoria delle
opere
edilizie
�, pubblicata
nella
Gazz. Uff. 2 marzo 1985, n. 53,
S.O., riproduce
la
disposizione
contenuta
nell'art. 15, terzo comma, della
legge
28 gennaio 1977, n. 10,
che
prevedeva
la
acquisizione
in propriet�
dell�area, quale
sanzione
di
secondo grado, nel
caso di
interventi
eseguiti
in
assenza
di
permessi
di
costruire,
di
totale
difformit�
o
con
variazioni
essenziali
e
di
inottemperanza
all�ordinanza
di
demolizione
emanato dalla
Amministrazione
cui
compete
la
vigilanza
sull�osservanza
dei
vincoli
esistenti.
In
particolare
il
comma
6
dell�art.
7
[poi
abrogato
dall�art.
136,
D.Lgs.
6
giugno
2001,
n.
378,
con
la
decorrenza
indicata
nell'art.
138
dello
stesso
decreto
e
dall'art.
136,
CONTENzIOSO
NAzIONALE
D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, con la
decorrenza
indicata
nell�art. 138 dello stesso decreto, e
poi
ulteriormente
trasfuso
nell'art.
31
del
testo
unico
emanato
con
il
suddetto
D.P.R.
n.
380
del
2001,
attualmente
vigente],
attribuisce
la
competenza
�dominicale�
(ossia
legittimante
l�acquisizione
in
propriet�
dell�area)
a seconda che il vincolo ambientale concorra o meno con altri vincoli di inedificabilit�.
Recita Par. 7, rubricato:
�opere eseguite in assenza di concessione, in totale difformit� o con variazioni essenziali:
�sono opere
eseguite
in totale
difformit� dalla concessione
quelle
che
comportano la realizzazione
di
un
organismo
edilizio
integralmente
diverso
per
caratteristiche
tipologiche,
planovolumetriche
o
di
utilizzazione
da quello oggetto della concessione
stessa, ovvero l'esecuzione
di
volumi
edilizi
oltre
i
limiti
indicati
nel
progetto e
tali
da costituire
un organismo edilizio o parte
di
esso con specifica rilevanza ed
autonomamente utilizzabile.
il
sindaco,
accertata
l'esecuzione
di
opere
in
assenza
di
concessione,
in
totale
difformit�
dalla
medesima
ovvero
con
variazioni
essenziali,
determinate
ai
sensi
del
successivo
articolo
8,
ingiunge
la
demolizione.
se
il
responsabile
dell'abuso
non
provvede
alla
demolizione
e
al
ripristino
dello
stato
dei
luoghi
nel
termine
di
novanta giorni
dall�ingiunzione, il
bene
e
l'area di
sedime, nonch�
quella necessaria, secondo
le
vigenti
prescrizioni
urbanistiche,
alla
realizzazione
di
opere
analoghe
a
quelle
abusive
sono
acquisiti
di
diritto
gratuitamente
al
patrimonio
del
comune.
l'area
acquisita
non
pu�
comunque
essere
superiore
a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
l'accertamento
dell'inottemperanza
alla
ingiunzione
a
demolire,
nel
termine
di
cui
al
precedente
comma,
previa notifica all'interessato, costituisce
titolo per
l�immissione
nel
possesso e
per
la trascrizione
nei
registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.
l'opera acquisita deve
essere
demolita con ordinanza del
sindaco a spese
dei
responsabili
dell�abuso,
salvo
che
con
deliberazione
consiliare
non
si
dichiari
l'esistenza
di
prevalenti
interessi
pubblici
e
sempre
che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Per
le
opere
abusivamente
eseguite
su terreni
sottoposti, in base
a leggi
statali
o regionali, a vincolo di
inedificabilit�, l'acquisizione
gratuita, nel
caso di
inottemperanza all'ingiunzione
di
demolizione, si
verifica
di
diritto a favore
delle
amministrazioni
cui
compete
la vigilanza sull'osservanza del
vincolo. tali
amministrazioni
provvedono alla demolizione
delle
opere
abusive
ed al
ripristino dello stato dei
luoghi
a spese
dei
responsabili
dell'abuso. nella ipotesi
di
concorso dei
vincoli
l�acquisizione
si
verifica a favore
del patrimonio del comune.
il
segretario
comunale
redige
e
pubblica
mensilmente,
mediante
affissione
nell'albo
comunale,
l�elenco
dei
rapporti
comunicati
dagli
ufficiali
ed agenti
di
polizia giudiziaria riguardanti
opere
o lottizzazioni
realizzate
abusivamente
e
delle
relative
ordinanze
di
sospensione
e
lo trasmette
all'autorit� giudiziaria
competente, al
presidente
della giunta regionale
e, tramite
la competente
prefettura, al
ministro dei
lavori
pubblici.
in caso d'inerzia, protrattasi
per
quindici
giorni
dalla data di
constatazione
della inosservanza delle
disposizioni
di
cui
al
primo
comma
dell'art.
4
ovvero
protrattasi
oltre
il
termine
stabilito
dal
terzo
comma
del
medesimo articolo 4, il
presidente
della giunta regionale, nei
successivi
trenta giorni, adotta i
provvedimenti
eventualmente
necessari
dandone
contestuale
comunicazione
alla competente
autorit� giudiziaria
ai fini dell'esercizio dell'azione penale.
Per
le
opere
abusive
di
cui
al
presente
articolo, il
giudice, con la sentenza di
condanna per
il
reato di
cui
all'articolo
17,
lettera
b),
della
legge
28
gennaio
1977,
n.
10,
come
modificato
dal
successivo
articolo
20 della presente
legge, ordina la demolizione
delle
opere
stesse
se
ancora non sia stata altrimenti
eseguita�.
� 2. la legge quadro sulle aree protette l. n. 394/1991.
L'inosservanza
delle
misure
ripristinatone
�
disciplinata
dall'art. 29, secondo comma, che
rinvia
alla
disciplina
dell�art.
27
della
1.
28
febbraio
1985,
n.
47,
corrispondente
all�attuale
art.
41
del
D.P.R.
380/01,
e
non
contempla
l�acquisizione
in
propriet�
dell�area
(che
si
connette
invece,
come
detto,
alle
specifiche
violazioni previste dall�art. 31 del predetto d.p.r.).
L�assenza
d�
una
disciplina, nella
legge
quadro, della
acquisizione
in propriet�
da
ineseguito ordine
di
demolizione
promanato dall�Ente
Parco, pu� agevolmente
giustificarsi
con il
fatto che
tale
disciplina
era
gi�
contemplata
dal
citato
comma
6
dell�art.
7
della
legge
n.
47/1985,
sia
nel
caso
di
�monovincolo�,
s�a in quello d�
�plurivincolo�, sicch� non vi era necessit� di una sua rinnovazione.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
CoMPetenza Dell�ente PaRCo Dal 29 DiCeMBRe 1998 al 29 GiUGno 2003
� 3. la legge 9 dicembre 1998 n. 426.
Con la
legge
9 dicembre
1998 n. 426, recante
nuovi
interventi
in campo ambientale
e
pubblicata
nella
Gazz.
Uff.
14
dicembre
1998,
n.
291,
il
legislatore
pone
la
prima
significativa
deroga
alla
regola
generale
dettata
dal
comma
6 dell�art. 7 della
legge
n. 47/1985 in tema
di
competenza
�dominicale�
nella
fattispecie
di plurivincolo di inedificabilit�.
Infatti, l�art. 2 oblitera del tutto la competenza comunale.
Dispone tale norma:
�interventi per la conservazione della natura.
1.
nelle
aree
naturali
protette
nazionali
l'acquisizione
gratuita
delle
opere
abusive
di
cui
all'articolo
7,
sesto
comma,
della
legge
28
febbraio
1985,
n.
47,
e
successive
modificazioni
ed
integrazioni,
[n.d.r.:
ora
art.
31
d.p.r.
n.
380
del
2001]
si
verifica
di
diritto
a
favore
degli
organismi
di
gestione.
nelle
aree
protette
nazionali,
i
sindaci
sono
tenuti
a
notificare
al
ministero
dell�ambiente
e
agli
enti
parco,
entro
novanta
giorni
dalla
data
di
entrata
in
vigore
della
presente
legge,
gli
accertamenti
e
le
ingiunzioni
alla
demolizione
di
cui
all'articolo
7,
secondo
comma,
della
citata
legge
n.
47
del
1985.
il
ministro
dell'ambiente
pu�
procedere
agli
interventi
di
demolizione
avvalendosi
delle
strutture
tecniche
e
operative
del
ministero
della
difesa,
sulla
base
di
apposita
convenzione
stipulata
d'intesa
con
il
ministro
della
difesa,
nel
limite
di
spesa
di
lire
500
milioni
per
l'anno
1998
e
di
lire
2.500
milioni
a
decorrere
dall'anno
1999�.
Il
testo
non
contempla
ipotesi
di
plurivincolo,
sicch�
esse
devono
ritenersi
ricomprese
nella
competenza
dominicale dell�ente parco nazionale.
CoMPetenza Del CoMUne Dal 30 GiUGno 2003 al 31 DiCeMBRe 2006
� 4. il
testo Unico sull�edilizia d.P.R. n. 380/2001 (Pubblicato nella Gazz. Uff. 20 ottobre
2001, n.
245, s.o).
La
questione
sembrava
definitivamente
risolta
con riferimento alle
aree
protette
nazionali, se
non fosse
che
il
legislatore
interviene
nuovamente
in
deroga,
reintroducendo
la
doppia
competenza,
segnatamente
quella comunale in caso di plurivincolo.
Infatti al comma 6 dell�art. 31 del testo unico sull�edilizia � scritto:
�Per
gli
interventi
abusivamente
eseguiti
su terreni
sottoposti, in base
a leggi
statali
o regionali, a vincolo
di
inedificabilit�,
l'acquisizione
gratuita,
nel
caso
di
inottemperanza
all'ingiunzione
di
demolizione,
si
verifica
di
diritto
a
favore
delle
amministrazioni
cui
compete
la
vigilanza
sull'osservanza
del
vincolo.
tali
amministrazioni
provvedono alla demolizione
delle
opere
abusive
ed al
ripristino dello stato dei
luoghi
a
spese
dei
responsabili
dell'abuso.
nella
ipotesi
di
concorso
dei
vincoli,
l'acquisizione
si
verifica
a favore del patrimonio del comune'��.
Quanto alla
entrata
in vigore, il
D.P.R. 06/06/2001, n. 380 all�art. 138 (L)
�entrata in vigore
del
testo
unico�
si prevede:
1. le
disposizioni
del
presente
testo unico entrano in vigore
a decorrere
dal
1 �
gennaio 2002 (Termine
prorogato al
30 giugno 2002, dall�art. 5-bis, comma
1, D.L. 23 novembre
2001, n. 411, convertito dalla
L.
31
dicembre
2001,
n.
463
e,
successivamente,
al
30
giugno
2003
dall'art.
2,
comma
1,
D.L.
20
giugno
2002, n. 122, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 1� agosto 2002. n. 185).
CoMPetenza Dell�ente PaRCo Dal 1 Gennaio 2007
� 5. la legge 27 dicembre 2006 n. 296.
Solo con la
legge
finanziaria
per il
2007 (�Disposizioni
per la
formazione
del
bilancio annuale
e
pluriennale
dello
Stato�,
pubblicata
nella
Gazz.
Uff.
27
dicembre
2006,
n.
296,
S.O.)
all�art.
1,
comma
1104
si
deroga
ancora
- ed allo stato attualmente
vigente, definitivamente
- al
testo unico sull�edilizia, attribuendo
stavolta
la
competenza
dominicale
in via
principale
all�ente
parco (ora
anche
regionale) e, solo
in via sussidiaria, al Comune.
Infatti,
l�art.
1,
comma
1104,
dispone
ora
che
(enfasi
ns.)
�Nelle
aree
naturali
protette
l�acquisizione
gratuita
delle
opere
abusive
di
cui
all'articolo
7,
sesto
comma,
della
legge
28
febbraio
1985,
n.
47,
e
successive
modificazioni,
(...allo
stato
della
legislazione
vigente,
art.
31,
sesto
comma,
d.p.r.
n.
380
del
2001)
si
verifica
di
diritto
a
favore
degli
organismi
di
gestione
ovvero,
in
assenza
di
questi,
a
favore
dei
comuni.
restano
confermati
gli
obblighi
di
notifica
al
ministero
dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio
e
del
mare
degli
accertamenti,
delle
ingiunzioni
alla
demolizione
e
degli
eventuali
abbattimenti
direttamente
effettuati,
come
anche
le
procedure
e
le
modalit�
di
demolizione
vigenti
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
presente
legge".
CONTENzIOSO
NAzIONALE
L�entrata
in vigore
di
tale
normativa
�
disciplinata
dall�art. 1, comma, 1364:
�la presente
legge
entra
in vigore
il
1�
gennaio 2007, ad eccezione
dei
commi
966, 967, 968 e
969, che
entrano in vigore
dalla
data di pubblicazione della presente legge�.
b) natura giuridica della acquisizione in propriet�.
La
acquisizione
in
propriet�
ha
natura
giuridica
di
sanzione
autonoma
che
''consegue
all�inottemperanza
dell�ingiunzione,
abilitando
poi
il
sindaco
ad
una
scelta
fra
la
demolizione
di
ufficio
e
la
conservazione
del
bene,
definitivamente
gi�
acquisito,
per
la
destinazione
a
fini
pubblici,
sempre
che
l'opera
non
contrasti
con
rilevanti
interessi
urbanistici
o
ambientali"
(Corte
Costituzionale,
sentenza
n.
345
del
11/7/1991).
Da
qui
il
corollario
che
"la
notifica
dell�accertamento
dell�inottemperanza
�
un
adempimento
estrinseco
rispetto
alla
fattispecie
ablatoria
ed
ha
due
funzioni.
l'una,
consiste
nello
essere
il
necessario
titolo
per
la
concreta
immissione
nel
possesso
da
parte
dello
ente
comunale
qualora
l�interessato
non
intenda
spontaneamente
spogliarsi
del
bene; l�altra, si
rinviene
nel
permettere
al
comune
di
trascrivere
nei
registri
immobiliari
il
trasferimento della propriet� (per
gli
effetti
dell'art. 2644 cod. civ.)"
(Cass. pen.,
sez. IIII, 28 maggio 2009, n. 22440, Morichetti).
Secondo autorevole
dottrina
(Predieri) si
tratta
di
un�ablazione
intesa
quale
confisca
amministrativa
repressiva,
in
quanto
sanzione
conseguente
ad
un
illecito
amministrativo,
quale
�
il
costruire
senza
il
provvedimento
concessorio (o in difformit� da esso).
Quindi,
i
due
effetti
automatici
(lo
spossessamento
e
la
acquisizione
al
patrimonio
dell�ente)
si
verificano
nello stesso tempo istantaneo ed a
quel
tempo va
individuato l�ente
competente
che
la
legge
in vigore
in quel momento indica.
c) il
potere
di
accertare
l�inottemperanza, sua competenza e
la errata interpretazione
dell�art. 31
del t.u. dell�edilizia in una prospettiva sistematica attraverso la tecnica del rinvio tra norme.
Da
quanto precede
dovrebbe
ora
essere
chiaro come
il
t.a.r. sia
caduto in errore
quando parla
di
�potere
di
dichiarare
l�avvenuta acquisizione�
laddove
si
pone
l�interrogativo su quale
P.A. la
legge
ne
appunti
la
competenza;
in realt�, l�indagine
- come
poi
il
t.a.r. far�
- involge
il
potere
di
accertare
la
inottemperanza
all�ordinanza
di
demolizione,
atteso
che
-come
visto
dal
richiamato
arresto
della
cassazione
penale
-solo tale
accertamento costituisce
il
necessario titolo per la
concreta
immissione
nel
possesso da
parte
dello
ente
parco
qualora
l�interessato
non
intenda
spontaneamente
spogliarsi
del
bene;
l�altra,
si
rinviene
nel
permettere
all�ente
parco di
trascrivere
nei
registri
immobiliari
il
trasferimento della
propriet�
(art.
31, comma 4 TUE).
Ma, allora, la questione principale si sposta su chi debba accertare la inottemperanza.
Il
t.a.r. risolve
la
questione
sulla
base
di
una
miope
interpretazione
del
combinato disposto degli
artt.
31, commi 4 e 6 t.u.e., 1 comma 1104 della legge n. 296/2006 e 29 della L. n. 394/1991.
Infatti, prevedendo il
comma
6 che
la
acquisizione
�si
verifica a favore
del
patrimonio del
comune�
anche
nel
caso di
�concorso di
vincoli�, appare
fin troppo elementare
che
l�accertamento dell�inottemperanza
non potesse
che
riferirsi
al
solo comune
stesso e
non ad altri
enti, e
non pu� certo invocarsi
a
supporto della
tesi
della
incompetenza
del
parco a
procedere
a
detto accertamento l�art. 29 della
L. n.
394 del
1991 che
�
necessariamente
silente
su tale
atto amministrativo:
infatti, quando entr� in vigore
tale
norma, vigeva
il
vecchio testo dell�art. 7 della
L. n. 47 del
1985 il
quale
prevedeva
che
nel
caso di
�concorso di
vincoli�
la
acquisizione
�si
verifica a favore
del
patrimonio del
comune�;
quindi
�
giocoforza
che
la
norma
sulle
aree
protette
non si
occupasse
anche
della
competenza
di
un atto di
accertamento
che per legge gravava gi� sullo stesso ente che ne aveva acquisito la propriet�!
La
simmetria
che
il
t.u.e. prevede
sta
tra
potere
di
ordinanza
di
demolizione
e
potere
di
accertamento
dell�inottemperanza;
e
l�effetto della
acquisizione
in propriet�
non pu� che
conseguirsi
in capo al
medesimo
ente cui competono quei due poteri �a monte�, ossia il comune.
Ma
quando
interviene
il
jus
superveniens
costituito
dall�art.
1
comma
1104
della
legge
n.
296/2006
[che
inverte
la
competenza
della
acquisizione
gratuita
delle
opere
abusive
in favore
dell�ente
parco gestore
del
vincolo ambientale
sull�area], se
- come
nella
fattispecie
qui
in rilievo - l�ordinanza
di
demolizione
viene
emanata
dallo
stesso
ente
parco
ex
art.
29
della
L.
394/1991
(fatto
incontroverso,
v.
pag.
1
sentenza
impugnata), si
domanda:
perch�
ad accertare
l�inottemperanza
all�ordine
di
demolizione
deve
essere
il
comune, ad essa estranea, il quale non acquisir� nemmeno l�area?
Sarebbe
del
tutto irragionevole, infatti, appuntare
la
competenza
alla
precostituzione
del
titolo di
immissione
in
possesso
e
di
trascrizione
immobiliare
della
propriet�
acquisita
al
comune
che
resta
del
tutto
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
estraneo a
tali
effetti
giuridici
ed alla
propriet�
stessa
e
che
non ha
nemmeno emanato l�ordinanza
di
demolizione.
Una
interpretazione
del
genere
dell�art. 31 t.u.e. si
porrebbe
in contrasto con l�art. 3 per la
sua
irragionevolezza,
nonch�
con l�art. 97 Cost. sotto il
profilo del
buon andamento dell�azione
amministrativa
di
autotutela ambientale, minando quella tutela del paesaggio garantita dall�art. 9, comma 2, Cost.
La
tesi
del
t.a.r. viene
a
rompere
proprio quella
simmetria
di
cui
si
diceva
posta
dallo stesso t.u.e. tra
potere
di
ordinare
la
demolizione/potere
di
accertare
l�inottemperanza
e
che
conduce
all�unicit�
di
competenza;
simmetria
del
tutto logica
e
razionale
e
dalla
quale
non pu� che
trarsi
il
seguente
corollario:
se
l�ente
che
acquisisce
la
propriet�
coincide
con
l�ente
che
ha
ordinato
la
demolizione,
�
il
medesimo
ente
che
ha
il
potere
di
accertare
l�inottemperanza
all�ordine
di
demolizione,
precostituendosi
cos�
i
titoli
per
rendere esecutiva la sanzione in suo favore.
Si
tratta
di
conclusione
alla
quale
si
perviene
anche
attraverso una
interpretazione
sistematica
degli
articoli
29 della
L. 394/91 (ordine
di
demolizione
da
parte
del
Parco), art. 1, comma
1104 l. 296/2006 e
31, commi 4 e 6 T.U.E. attualmente vigente.
In
buona
sostanza,
l�art.
31
del
t.u.e.,
per
effetto
del
jus
superveniens
che
recepisce,
si
interpreta
nel
senso che
l�accertamento della
inottemperanza
all�ordine
di
demolizione
di
manufatto ricadente
in area
protetta, maturatasi
dopo il
I gennaio 2007, compete
all�ente
parco che
ne
ha
gi�
acquisito la
propriet�.
Ancora
potrebbe
fondatamente
sostenersi
che,
essendo
stato
abrogato
l�ultimo
periodo
del
comma
6
dell�art.
31
t.u.e.
da
parte
dell�art.
1
della
L.
296/2006,
nella
fattispecie
legale
della
acquisizione
gratuita
della
propriet�
di
area
soggetta
a
plurivincolo il
comma
4 del
cit. art. 31 deve
essere
integrato ed interpretato
alla
luce
della
mutata
competenza
acquisitiva
e, conseguentemente
il
potere
di
accertare
l�inottemperanza
compete esclusivamente all�ente parco.
Ci�
accade
in
tutte
quelle
norme
che
mutano
la
competenza
le
quali
vanno
ad
integrare
le
norme
che
disciplinano
l�esercizio
del
potere,
le
quali
restano
in
vigore,
ma
si
integrano
con
la
norma
sulla
competenza.
d) la competenza del
procedimento amministrativo finalizzato alla concreta applicazione
della
sanzione ex lege.
Per le
ragioni
che
precedono, ne
consegue
che
la
competenza
a
promuovere
il
procedimento amministrativo
finalizzato alla
concreta
applicazione
della
sanzione
ex
lege, nella
fattispecie
concreta
va
individuata
nell�ente
parco, non potendosi
condividere
la
tesi
del
t.a.r. secondo cui
l'art. 2, co. 1, della
legge
n. 426 del
1998 (cfr. anche
art. 1, co. 1104, della
legge
n. 296 del
2006) incide
unicamente
sul
soggetto
che
�
destinatario dell'acquisizione, ma
non deroga
n�
modifica
l'art. 31 del
DPR 380 nella
parte
in cui
vengono per il resto disciplinati il potere ed il procedimento per la relativa declaratoria.
e) 1. sulla falsa applicazione dell�art. 21 septies della l. n. 241/1990.
Venendo ora
alla
illustrazione
delle
singole
censure
di
violazione
di
legge, quanto alla
violazione
degli
articoli
29 della
L. 394/91, 1, comma
1104 l. 296/2006 e
31, commi
4 e
6 T.U.E., valga
quanto argomentato
ai
superiori
punti
c)
e
d)
ai
quali
si
rinvia;
in
merito
alla
rilevata
nullit�
dell�atto
amministrativo
impugnato per carenza assoluta di potere, � agile a questo punto rilevarne la infondatezza.
Infatti,
se
alla
luce
della
interpretazione
sistematica
sopra
offerta
la
competenza
ad
accertare
l�inottemperanza
va
individuata
in
capo
all�ente
parco,
ne
consegue
che
l�atto
impugnato,
lungi
dall�essere
nullo,
appare
pienamente
legittimo
ed
espressione
di
potere
amministrativo
che,
sia
pure
vincolato,
vede
contrapposto
un
interesse
legittimo
oppositivo
e
non
certo
un
diritto
soggettivo
tale
da
radicare
la
giurisdizione
del
g.o.
In ogni
caso, va
detto che
la
carenza
assoluta
di
potere
ricorre, tra
le
altre
fattispecie
in essa
incluse,
quando l�Amministrazione
emanante
l�atto �
del
tutto estranea
al
plesso organizzatorio di
quella
effettivamente
competente.
Ma,
in
materia
di
tutela
ambientale
non
pu�
predicarsi
una
tale
estraneit�
tra
ente
parco
e
comune,
atteso
che
in
materia
di
autotutela
le
competenze
tra
le
due
PP.AA.
si
affiancano:
oltre
al
caso
del
plurivincolo,
si
pensi
alle
ipotesi
dei
condoni
edilizi
su
immobili
insistenti
in
area
protetta,
per
le
quali
ipotesi
la
legge
n.
47
prevede
che
il
condono
non
pu�
essere
rilasciato
senza
l�assenso
dell�ente
parco;
oppure
alle
ipotesi
in cui
i
vincoli
ambientali
sono posti
dalla
pianificazione
edilizia
comunale
tramite
il
rinvio recettizio
ai piani paesaggistici (v. ad es. il p.r.g. di Sabaudia nel Parco del Circeo).
In alcuni
casi
�
lo stesso Comune
autonomamente
a
non rilasciare
il
titolo edilizio perch�
contrastante
con
il
piano
del
parco
o
con
il
regolamento
del
parco
(con
ci�
evitando
all�ente
parco
di
denegare
il
nulla osta ex art. 13 L. 394/91).
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Da
tali
esempi
si
ricava
che,
semmai,
non
di
c.d.
�acompetenza�
(per
dirla
con
il
Sandulli)
si
tratta,
bens�
-semmai
-di
incompetenza
relativa
che
giammai
produrrebbe
la
nullit�
del
provvedimento
amministrativo,
bens�
la
sua
sola
annullabilit�
sindacabile
dal
g.a. Da
qui
la
censurata
violazione
dell�art. 21
septies
della
legge
sul
procedimento e
delle
norme
in tema
di
nullit�
degli
atti
amministrativi, censure
che
ridondano
sulla
violazione
degli
artt.
7
e
35
comma
1,
lett.
b)
del
c.p.a.,
perch�
il
t.a.r.
avrebbe
dovuto
ritenere
la
giurisdizione
e
scendere
nel
merito
del
giudizio
di
legittimit�
(implicitamente
ritenendo
ammissibile il ricorso).
e) 2. la violazione degli artt. 3, 9 e 97 della Costituzione.
Si
�
gi�
detto come
la
tesi
del
t.a.r. renderebbe
costituzionalmente
illegittimo l�art. 31 t.u.e. laddove
si
interpretassero
i
commi
4
e
6
nel
senso
che
anche
nell�ipotesi
di
plurivincolo,
la
competenza
ad
accertare
l�inottemperanza
ed a
promuovere
il
procedimento amministrativo di
attuazione
della
sanzione
acquisitiva,
spetterebbe al comune.
Qui
non
pu�
che
ribadirsi
l�argomento
secondo
il
quale
sarebbe
irragionevole
che
la
legge
appuntase
la
competenza
alla
precostituzione
del
titolo
di
immissione
in
possesso
ed
alla
trascrizione
immobiliare
della
propriet�
acquisita
sul
comune
che
�
ente
del
tutto
estraneo
a
tali
effetti
giuridici
ed
alla
propriet�
stessa.
Per non dire
il
paradosso che
si
avrebbe:
il
comune
che
non �
proprietario e
non ha
ingiunto la
demolizione,
dovrebbe nell�interesse del parco addirittura trascrivere la acquisizione di un altro ente.
Una
interpretazione
del
genere
dell�art. 31 t.u.e. si
pone
in evidente
contrasto con l�art. 3 per la
sua
irragionevolezza,
nonch�
con
l�art
97
Cost.
sotto
il
profilo
del
buon
andamento
dell�azione
amministrativa
di autotutela ambientale, minando quella tutela del paesaggio garantita dall�art. 9, comma 2, Cost.
Ed
anche
per
l�attivit�
comunale
si
avrebbe
un
vulnus
al
buon
andamento
della
propria
attivit�
amministrativa,
dovendo
compiere
tutta
una
serie
di
atti
per
i
quali
non
ha
alcun
interesse
pubblico
da
perseguire.
D�altro
canto,
se
per
immettersi
nel
possesso
dell�area
l�ente
parco
dovesse
attendere
l�apertura
del
procedimento
di
accertamento dell�inottemperanza
da
parte
del
Comune
(che
ricordiamo non essere
nella
fattispecie
l�ente
che
ha
emesso l�ordinanza
di
demolizione
e
pertanto non �
nel
possesso di
tutti
gli
atti
del
procedimento sottesi
a
tale
provvedimento), dipenderebbe
dalle
inerzie
amministrative
di
quest�ultimo
(spesso
a
favore
del
privato
che
permarrebbe
nell�area
e
a
danno
dell�ambiente),
con
ci�
rallentando
quella
rapidit�
di
azione
amministrativa
e
del
suo buon andamento che
deve
contraddistinguere
ogni
irrogazione
di
sanzione
amministrativa;
esigenza
a
fortiori
apprezzabile
quando
poi
�
in
gioco
il
bene
ambientale protetto leso ed il suo celere ripristino.
ISTANzA DI SOSPENSIONE
Si
chiede
la
sospensione
degli
effetti
della
sentenza
poich�
ritenuti
sussistenti
entrambi
i
presupposti
del
fumus
e
del
periculum. Dalla
sospensione
degli
effetti
della
sentenza
discende
automaticamente
la
validit�
dell�atto impugnato e
la
prosecuzione
della
fase
amministrativa
della
attuazione
della
sanzione,
la
cui
legittimit�
dovr�
essere
vagliata
in sede
di
rinvio dal
t.a.r. a quo
ai
sensi
dell�art. 105 c.p.a. (il
t.a.r. ha declinato la giurisdizione).
Quanto al
fumus, valgano i suindicati motivi di impugnazione.
Quanto
al
periculum,
trattandosi
di
attuare
la
sanzione
procedendo
l�ente
parco
al
rimedio
ripristinatorio
urge
che
questo
sia
posto
in
essere,
anche
in
considerazione
del
principio
di
diritto
che
la
attuazione
della sanzione deve essere quanto pi� prossima all�atto illecito.
Inoltre,
la
compromissione
del
bene
ambientale
costituisce
danno
permanente
che
necessita
quanto
prima
di essere rimediato attraverso la riqualificazione dell�area, previa appunto la sua acquisizione.
P.Q.M.
SI CONCLUDE
Affinch� il Consiglio di Stato voglia:
1) in via cautelare, sospendere gli effetti della sentenza impugnata;
2) in accoglimento del
presente
ricorso, ritenuta
la
giurisdizione
del
g.a., riformare
quest�ultima, con rimessione
della causa al t.a.r. della Campania.
3) Con vittoria
di
spese, diritti
ed onorari
del
grado giudizio. Ai
fini
del
c.u. da
prenotarsi
a
debito, si
dichiara
che la causa � di valore indeterminabile.
Roma, 22 gennaio 2018
Paolo Marchini
Avvocato dello Stato
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Consiglio
di
stato,
sezione
sesta,
sentenza
30
marzo
2018
n.
2017
-Pres.
L.
Maruotti,
est.
F. Gambato Spisani
- Ente
Parco nazionale
del
Vesuvio (avv. St. P. Marchini) c. S.A. (avv. A.
Capotorto).
(...)
1. Con ordinanza
13 dicembre
2012, n. 43, notificata
il
28 dicembre
2012 alla
ricorrente
appellata,
l�Ente
Parco
nazionale
del
Vesuvio
ha
ordinato
la
demolizione
delle
opere
abusive
descritte in epigrafe.
2.
Con
il
provvedimento
di
data
21
settembre
2016,
l�Ente
ha
dichiarato
l�acquisizione
gratuita
al
proprio patrimonio delle
opere
edilizie
abusive
ed ha
disposto che
la
responsabile
gli
corrisponda
una
indennit�
mensile
di
occupazione
senza
titolo, determinata
nel
provvedimento
stesso, con decorrenza dal 15 maggio 2012 e sino alla data dello sgombero.
3. Con la
sentenza
indicata
in epigrafe, il
TAR ha
dichiarato inammissibile
il
ricorso contro il
provvedimento di acquisizione, rilevando �d�ufficio� che:
-l�Ente
avrebbe
emanato l�atto in �difetto assoluto di
attribuzione�, poich�
le
norme
vigenti
attribuirebbero il
potere
di
disporre
l�acquisizione
gratuita
esclusivamente
al
Comune
nel
cui
territorio l�opera abusiva si trova;
-l�art. 31 del
T.U. 6 giugno 2001, n. 380, avrebbe
implicitamente
abrogato l�art. 2, comma
1,
della
l. 9 dicembre
1998, n. 426, e
l�art. 29 della
l. 6 dicembre
1991, n. 394, sicch�
l�ente
gestore
di
un�area
protetta
- pur essendo titolare
del
potere
di
ingiungere
la
demolizione
e
la
riduzione
in
pristino
di
opere
abusive
-in
caso
di
inottemperanza
a
tali
ordini
non
sarebbe
titolare
anche
del
potere
di
disporre
l�acquisizione
gratuita
delle
opere
al
proprio patrimonio
e di procedere alla immissione in possesso e alla trascrizione.
Contro tale
sentenza, l�Ente
Parco Nazionale
del
Vesuvio ha
proposto impugnazione, con appello
che
contiene
un unico articolato motivo di
violazione
delle
norme
sopra
indicate, sostenendo:
-in primo luogo che
l�acquisizione
gratuita
non costituirebbe
esercizio di
potere
amministrativo,
ma
sanzione
legale,
e
quindi
che
dichiararne
l�avveramento
rientra
nella
competenza
dell�Ente che se ne avvantaggia;
-in secondo luogo, che
comunque
non si
verserebbe
in una
fattispecie
di
carenza
di
potere
o
di
difetto assoluto di
attribuzione
e
in subordine
che
l�art. 31 del
T.U., ove
fosse
interpretato
nel
senso affermato dal
TAR, sarebbe
incostituzionale
per violazione
degli
artt. 3 e
97 Cost.;
- il
TAR non avrebbe potuto d�ufficio rilevare la nullit� dell�atto impugnato.
L�appellata
resiste, con memoria
27 febbraio 2018, nella
quale
contesta
le
argomentazioni
in
diritto poste
alla
base
dell�appello e
difende
la
motivazione
della
sentenza
impugnata, chiedendo
che l�appello stesso sia respinto.
4. Ritiene
la
Sezione
che
le
censure
dell�appellante
siano fondate
e
vadano accolte, per le
ragioni
di seguito esposte.
4.1.
Innanzitutto,
sotto
il
profilo
processuale
vanno
condivise
le
deduzioni
dell�Ente
appellante,
per
le
quali
il
TAR
non
avrebbe
potuto
d�ufficio
rilevare
la
nullit�
dell�atto
impugnato
in
primo
grado
e
comunque
non
sussistevano
i
presupposti
sostanziali
per
rilevare
tale
nullit�.
Quanto
meno,
si
sarebbe
dovuto
prospettare
la
questione
all�Amministrazione,
ai
sensi
dell�art.
73, comma 3, del codice del processo amministrativo.
Inoltre,
poich�
le
censure
di
primo
grado
neppure
avevano
ipotizzato
un
difetto
di
competenza
dell�Autorit� emanante, il
TAR si sarebbe dovuto limitare ad esaminare le censure proposte.
Neppure
si
possono considerare
sussistenti
i
presupposti
per ravvisare
un �difetto assoluto di
attribuzione�, quando un Ente
Parco emani
un provvedimento in tema
di
tutela
del
territorio.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Poich�
la
legislazione
di
settore
ha
previsto il
dovere
del
medesimo Ente
Parco di
prevenire
e
di
reprimere
gli
abusi
edilizi, e
di
sanzionarli
conseguentemente, qualora
si
prospetti
che
il
medesimo Ente
abbia
esercitato un potere
spettante
esclusivamente
al
Comune, si
pone
una
questione di �competenza�, e dunque una questione di legittimit� dell�atto impugnato.
Sotto tale
profilo, va
rimarcato che
- anche
in tema
di
competenza
- ogni
violazione
di
legge,
pi� o meno grave, determina
l�annullabilit�
del
provvedimento, tranne
i
casi
in cui
l�Autorit�
emanante
non abbia
alcun potere
nella
materia
in questione, ci� che
soltanto configura
il
difetto
assoluto di attribuzione (cfr. Sez. VI, 7 agosto 2013, n. 4167).
Poich�
l�Ente
Parco �
senz�altro titolare
di
poteri-doveri
in materia
di
tutela
del
territorio, nel
caso
di
abusi
edilizi,
vanno
accolte
tutte
le
censure
dell�Amministrazione
appellante,
sulla
insussistenza
del
difetto assoluto di
attribuzione
e
sulla
erroneit�
della
rilevazione
d�ufficio di
una insussistente patologia dell�atto.
4.2. Risultano altres�
fondate
tutte
le
altre
censure
dell�Amministrazione
appellante
(da
valutare
tenendo conto della
sussistenza
della
giurisdizione
esclusiva
amministrativa
in materia
urbanistica e delle peculiarit� della vicenda posta all�esame della Sezione).
Nel
caso di
abusi
edilizi
cd maggiori, ovvero di
opere
realizzate
in assenza
o totale
difformit�
dal
necessario permesso di
costruire, le
sanzioni
sono previste
in via
generale
dall�art. 31 del
T.U.
380/2001,
riproduttivo
sul
punto
delle
identiche
disposizioni
gi�
contenute
nella
l.
28
febbraio 1985, n. 47.
Il
Comune,
quale
ente
preposto
alla
corretta
gestione
del
territorio
e
titolare
del
relativo
potere
di
vigilanza, deve
ordinare
la
rimessione
in pristino, e
la
demolizione
in cui
essa
si
concreta;
in caso di
inottemperanza
si
verifica
poi
di
diritto l�acquisizione
dell�opera
abusiva
stessa
al
patrimonio dell�ente, il
quale
�
tenuto a
provvedere, ormai
quale
proprietario, alla
rimessione
in pristino non ancora effettuata.
Quando
si
tratta
di
un
abuso
nell�area
protetta
rappresentata
da
un
parco
nazionale,
le
sanzioni
sono le
stesse
quanto al
contenuto e
si
deve
tener conto delle
disposizioni
speciali
che
prevedono
le relative competenze.
L�art.
29,
comma
1,
della
l.
394/1991
ha
previsto
che
�il
legale
rappresentante
dell'organismo
di
gestione
dell'area naturale
protetta, qualora venga esercitata un'attivit� in difformit� dal
piano, dal
regolamento o dal
nulla osta, dispone
l'immediata sospensione
dell'attivit� medesima
ed ordina in ogni
caso la riduzione
in pristino o la ricostituzione
di
specie
vegetali
o
animali
a spese
del
trasgressore
con la responsabilit� solidale
del
committente, del
titolare
dell'impresa e del direttore dei lavori in caso di costruzione e trasformazione di opere�.
I
poteri
in
materia
sono
stati
concentrati
nel
legale
rappresentante
dell�Ente
Parco,
il
quale
�
nella
miglior
posizione
per
valutare
se
siano
o
no
rispettate
tutte
le
norme
di
tutela
dell�area
protetta
(che
potrebbe
interessare
anche
il
territorio
di
pi�
Comuni,
con
i
relativi
problemi
di
coordinamento
che
sorgerebbero,
se
operasse
la
tutela
ordinaria,
demandata
a
ciascuno
di
essi).
Nel
quadro disegnato da
questa
disposizione, si
inserisce
l�art. 2, comma
1, della
l. 426/1998,
per
il
quale
�nelle
aree
naturali
protette
nazionali
l'acquisizione
gratuita
delle
opere
abusive
di
cui
all'articolo 7, sesto comma, della legge
28 febbraio 1985, n. 47, e
successive
modificazioni
ed integrazioni, si verifica di diritto a favore degli organismi di gestione�.
Il
riferimento �
alla
normativa
previgente
all�art. 31 del
T.U., che, come
rilevato, aveva
un
corrispondente
contenuto:
in base
al
dato di
fatto per cui
le
attivit�
in contrasto con la
tutela
sono di
solito rappresentate
da
opere
abusive, si
�
completato il
sistema, accentrando anche
l�effetto della acquisizione gratuita in capo all�ente gestore.
Identica
disposizione
�
contenuta
nell�art.
1,
comma
1104,
della
l.
296/2006,
posteriore
al
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
T.U.:
�nelle
aree
naturali
protette
l'acquisizione
gratuita
delle
opere
abusive
di
cui
all'articolo
7, sesto comma, della legge
28 febbraio 1985, n. 47, e
successive
modificazioni, si
verifica di
diritto
a
favore
degli
organismi
di
gestione
ovvero,
in
assenza
di
questi,
a
favore
dei
comuni�.
4.3.
Non
risulta
condivisibile,
pertanto,
quanto
rilevato
dalla
sentenza
impugnata,
secondo
la
quale
l�art.
31
del
T.U.
380/2001
avrebbe
operato
una
abrogazione
delle
norme
di
tutela
descritte.
In primo luogo, si
tratta
di
norme
speciali
(a
tutela
delle
aree
rientranti
nel
parco), le
quali
per
principio generale non vengono abrogate da una legge generale sopravvenuta.
Inoltre, l�art. 1, comma
1104 citato, �
entrato in vigore
successivamente
all�entrata
in vigore
del
T.U. n. 380 del 2001.
4.4. Non risulta
nemmeno condivisibile
l�interpretazione, fatta
propria
dal
TAR, per cui
occorrerebbe
distinguere
fra
l�effetto legale
della
acquisizione
gratuita, che
va
a
vantaggio del-
l�ente
gestore
ed
�
automatico,
e
il
potere
di
dichiarare
l�effetto
stesso,
che
spetterebbe
invece
al Comune.
Il
beneficiario di
tale
effetto legale, contrariamente
a
quanto sostiene
l�appellata, �
effettivamente
l�Ente
Parco,
in
forza
delle
norme
speciali
appena
riportate
(che
prevalgono
sul
comma
6 dell�art. 31 del
T.U., per cui
�Per
gli
interventi
abusivamente
eseguiti
su terreni
sottoposti,
in
base
a
leggi
statali
o
regionali,
a
vincolo
di
inedificabilit�,
l'acquisizione
gratuita,
nel
caso
di
inottemperanza all'ingiunzione
di
demolizione, si
verifica di
diritto a favore
delle
amministrazioni
cui
compete
la vigilanza sull'osservanza del
vincolo. tali
amministrazioni
provvedono
alla demolizione
delle
opere
abusive
ed al
ripristino dello stato dei
luoghi
a spese
dei
responsabili
dell'abuso.
nella
ipotesi
di
concorso
dei
vincoli,
l'acquisizione
si
verifica
a
favore
del patrimonio del comune�).
Si
tratta
infatti
di
una
normativa
generale
sulla
pluralit�
di
vincoli, l�
dove
l�istituzione
di
un
parco nazionale
non si
riduce
a
un mero �vincolo�, ma
comporta
un pi� complesso sistema
di
tutela a s� stante (come disposto dalla normativa anche sopravvenuta al testo unico).
4.5.
Come
correttamente
rilevato
dall�Amministrazione
appellante,
nel
sistema
delineato
dal-
l�art.
1,
comma
1104,
della
l.
296/2006,
l�attribuzione
all�Ente
Parco
del
potere
di
acquisizione
risulta
anche
coerente
con l�esigenza
che
siano ridotte
le
questioni
di
coordinamento tra
i
Comuni
i
cui
territori
facciano parte
del
parco, in un�ottica
- tenuta
presente
dal
legislatore
- secondo
cui
proprio
l�Ente
Parco
�
l�autorit�
che
�
specificamente
preposta
alla
repressione
degli abusi posti in essere all�interno del territorio del parco.
5. Per le
ragioni
che
precedono, l�appello va
accolto. Poich�
in questo grado l�appellata
non
ha
riproposto
le
proprie
censure
di
primo
grado,
in
riforma
della
sentenza
impugnata
il
ricorso
di primo grado va respinto.
Le
spese
dei
due
gradi
del
giudizio seguono la
soccombenza
e
si
liquidano come
da
dispositivo.
P.Q.M.
Il
Consiglio
di
Stato
in
sede
giurisdizionale
(Sezione
Sesta)
accoglie
l�appello
n.
607
del
2018
e, in riforma
della
sentenza
impugnata, respinge
il
ricorso di
primo grado n. 2110/2017, proposto
al
TAR per la Campania, Sede di Napoli.
Condanna
l�appellata
a
rifondere
all�Amministrazione
appellante
le
spese
dell�intero
giudizio,
spese
che
liquida
in
�
2.000
(tremila/00)
per
ciascuno
dei
gradi,
e
cos�
per
complessivi
�
4.000
(quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
Cos� deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 1� marzo 2018.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
esegesi dell�art. 96 c.p.a. e termini
per l�impugnazione �incidentale�
consiGlio
di
stato, sezione
QUinta, sentenza
30 aPrile
2018 n. 2602
La
recente
sentenza
del
Consiglio
di
Stato,
Sez.
Quinta,
ha,
tra
l�altro
(par.
7.2),
ritenuto
tempestivo
un
appello
proposto
in
via
autonoma
avverso
sentenza
gi�
impugnata
dal
cointeressato con appello principale, entro il
termine
ordinario decorrente
dalla
pubblicazione
della
sentenza, anche
se
oltre
il
termine
(in questo caso dimezzato), decorrente
dalla
notifica
dell�appello principale,
ai sensi dell�art. 96 c.p.a.
A
quanto mi
consta
si
tratta
della
prima
pronuncia
in termini
sulla
questione,
successiva
all�entrata
in
vigore
del
predetto
Codice.
La
giurisprudenza
citata
nella
decisione, infatti, pur affermando, in astratto, il
principio secondo
cui
l�impugnazione
incidentale
autonoma
�
�nella sostanza un appello autonomo,
avente
la
medesima
natura
di
quello
principale�,
era
intervenuta
in
casi
nei
quali
l�appello successivo risultava
comunque
proposto entro il
termine
di cui all�art. 96 c.p.a.
Mentre
le
opinioni
della
dottrina
rinvenibili
sul
punto, con specifico riferimento
all�esegesi
dell�art.
96,
non
sembrano
fornire
utili
spunti
per
sostenere
la tempestivit� dell�appello successivo, proposto nelle condizioni predette.
danilo del Gaizo*
Consiglio di
stato, sezione
Quinta, sentenza 30 aprile
2018 n. 2602
-Pres. C. Saltelli, est.
A. Rotondano - ITC (avv.ti
M. Lombardo, G. Totino, E. Pellicciotti) c. Min. Interno, Commissione
Nazionale
per
il
diritto
d�asilo
(avv.
St.
D.
Del
Gaizo)
e
nei
confronti
di
C.I.E.S.
(avv.ti
A. Lirosi, C. Giangiacomo, N. Lais, C. Pepe) (ricorso r.g. 9724/2016);
Min. Interno, Commissione
Nazionale
per il
diritto d�asilo c. C.I.E.S
e
nei
confronti
di
ITC
(ricorso r.g. 1008/2017).
DIRITTO
6.
Va
innanzitutto
disposta
la
riunione
degli
appelli
in
trattazione,
ai
sensi
dell�art.
96,
comma
1, c.p.a., in quanto rivolti
avverso la
stessa
sentenza
(Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile
2015, n.
1763).
7. Prima
di
procedere
all�esame
dei
motivi
di
censura
sollevati
con gli
appelli
in trattazione,
occorre decidere le questioni preliminari sollevate dalle parti nei propri atti difensivi.
(...)
7.2.
Deve
essere
scrutinata
l�eccezione
di
irricevibilit�
dell�appello
proposto
dal
Ministero
dell�Interno
e
dalla
Commissione
Nazionale
per
il
diritto
d�asilo
formulata
dalla
difesa
di
CIES
sul
presupposto che
detta
impugnazione
sia
stata
notificata
tardivamente, cio�
oltre
i
30 giorni
dalla
notifica
dell�impugnazione
principale
spiegata
da
ITC, incardinata
dinanzi
a
(*) Avvocato dello Stato.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
questo Consiglio con giudizio RG 9724/2016, in violazione dell�art. 96 Cod. proc. amm.
L�eccezione � infondata.
Posto che
le
amministrazioni
statali
appellanti
non hanno proposto appello incidentale, bens�
un autonomo atto di
appello avverso la
sentenza
segnata
in epigrafe
che
le
vedeva
soccombenti,
deve
rammentarsi
che, come
puntualizzato da
Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2015 n.
93, dalle
cui
conclusioni
non vi
�
ragione
di
discostarsi
�la giurisprudenza amministrativa
formatasi
prima dell'avvento del
vigente
c.P.a. era gi� consolidata nel
senso che
alla luce
dell'art. 333 c.p.c., ritenuto applicabile
anche
al
giudizio amministrativo, la parte
che
avesse
ricevuto la notifica dell'altrui
appello proposto contro una sentenza aveva, s�, l'onere
di
impugnare
quest'ultima in via incidentale, se
voleva evitare
di
incorrere
nella decadenza nel-
l'ipotesi
di
mancata riunione
dei
relativi
giudizi, ma ci� non precludeva alla parte
stessa la
possibilit� di
proporre
la propria impugnazione
anche
in forma autonoma (cfr. ad es. c.d.s.,
iV, 26 settembre 2007, n. 4970; Vi, 24 febbraio 2011, n. 1166).
la giurisprudenza civile, del
resto, in assenza di
un'espressa indicazione
legislativa sull'essenzialit�
dell'osservanza delle
forme
del
ricorso incidentale, ravvisa tuttora l'idoneit� del
ricorso
successivo
a
raggiungere
il
proprio
scopo
anche
ove
proposto
nelle
forme
del
ricorso
principale:
e
ritiene
che
solo
in
difetto
di
riunione
delle
due
impugnative
la
pronuncia
emessa
sulla prima renda improcedibile
la seconda, in forza della decadenza con la quale
l'art. 333
cod.
cit.
sanziona
la
violazione
della
norma
dell'incidentalit�
delle
impugnazioni
proposte
successivamente
(cass.
civ.,
iii,
7
novembre
2013,
n.
25054;
ss.UU.,
7
luglio
2009,
n.
15843).
orbene,
questa
impostazione
non
pu�
non
trovare
conferma
anche
nel
sistema
del
vigente
c.P.a., agevole
essendo osservare
che
il
suo art. 96 non prevede
alcuna sanzione
diretta a
carico della parte
soccombente
in prime
cure
che
abbia proposto il
proprio appello in forma
autonoma anzich� incidentale�.
A ci� consegue la tempestivit� dell�appello in questione, non potendo peraltro sottacersi che
a
tale
conclusione
si
giunge
anche
qualificando
tale
impugnazione
come
incidentale
autonoma
che,
in
conformit�
al
consolidato
orientamento
di
questo
Consiglio
(Cons.
Stato,
sez.
III,
2017
n. 3873;
sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3252;
Adunanza
Plenaria
n. 24 del
2011) �
��nella sostanza
un appello autonomo, avente
la medesima natura di
quello principale: l�appellante
incidentale,
parzialmente
soccombente
in
primo
grado,
chiede
la
revisione
dei
capi
o
dei
punti
della sentenza che
gli
sono sfavorevoli, sicch�
il
suo interesse
ad impugnarla nasce
da essa
e
non dall�appello principale. ne
consegue
che
all�
appello incidentale
autonomo si
applica
il
regime
dell�appello principale. infatti, la circostanza che
lo stesso vada proposto in forza
della
regola
di
concentrazione
delle
impugnazioni,
all�interno
del
giudizio
instaurato
con
l�appello principale, non ne
altera l�intima struttura, poich�
incidentale
�
solo la tecnica con
la quale viene attivata l�impugnazione (�) e non anche il suo contenuto�.
(...)
CONTENzIOSO
NAzIONALE
Riflessioni semiserie
sullo stile e sulla sostanza delle cose
�noterella
minima�
a
tribUnale
amministratiVo
reGionale
Per
il
Veneto,
sez. i, sentenza
15 maGGio
2018 n. 529
Avendo bazzicato tribunali
di
provincia
ormai
da
trentacinque
anni, gli
ultimi
venticinque
come
Avvocato
dello
Stato,
ho
sempre
considerato
con
perplessit�
l�istituto della
cancellazione
delle
espressioni
sconvenienti
ed offensive
di
cui
all�art. 89 c.p.c. e
mi
sono ben guardato dal
ricorrervi
per svariate
ragioni.
In primis, sin dalle
scuole
elementari
ho maturato la
convinzione
che
andare
a
lamentarsi
dalla
signora
maestra
(nel
mio
caso,
un
vero
Signor
Maestro)
denotava
spesso un certo grado di
pusillanimit�, attitudine
alla
delazione
e
incapacit�
di
reggere
un
confronto
diretto
con
un
avversario
risolvendo
i
conflitti
in autonomia e concedendo e ottenendo reciproco rispetto.
Crescendo la
sensazione
si
�
rafforzata
ed �
maturata
la
convinzione
che
ad essere
offensive
e
sconvenienti
pi� che
le
espressioni
siano talvolta
le
personalit�,
che
il
ricorso
all�Autorit�
per
la
�cancellazione�
sia
un
cedimento
alla
propria
permalosit�, vizio ineliminabile
negli
avvocati, e
ad un notevole
senso di
inadeguatezza
e
che
in definitiva
le
sciocchezze
scritte
potessero benissimo
rimanere
sulla
carta, a
documentum
dell�occasione
e
a
monumentum
del loro Autore.
Tra
le
molte
migliaia
di
cause
trattate, anche
�a
muso duro�, riesco a
ricordare
solo due
occasioni
nelle
quali
il
patrocinatore
avversario ha
ritenuto
di chiedere nei miei confronti l�applicazione dell��infamante� art. 89.
Nel
primo
caso,
di
alcuni
anni
fa,
la
richiesta,
ovviamente
disattesa
in
ogni
fase
processuale
in cui
�
stata
proposta
e
riproposta, si
inquadrava
in un
contenzioso molto avvelenato, con ingenti
e
largamente
infondate
aspettative
economiche,
condito
di
attacchi
mediatici,
lettere
anonime,
agguati
di
Iene
(nel
senso di
inviati
del
programma
televisivo) e, dulcis
in fundo, espostino al
C.A.P.S.
Recentissima
invece
la
seconda
occasione,
documentata
nella
allegata
sentenza
del
TAR per il
Veneto (tra
l�altro, cessata
materia
del
contendere
a
spese
compensate!) e
relativa
ad un porto d�armi
non rinnovato ad un anziano
cacciatore
e
poi
alla
fine
concesso dall�Amministrazione
dopo un�ordinanza
cautelare. Riporto quanto censurato dalla controparte:
�Si
espone,
richiamando
la
documentazione
gi�
dimessa
dalla
controparte
e in particolare il correttamente motivato provvedimento impugnato.
Nulla
vale, ai
fini
che
ci
occupa, la
remissione
della
querela
da
parte
del
fratello del
(..), picchiato dopo essere
gi�
stato pi� volte
minacciato di
morte
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
e
infine
anche
con un�arma
dal
ricorrente. Lo stesso non pu� non essere
posto
in relazione
con l�episodio del
1997, quando il
ricorrente
era
gi�
ampiamente
maturo e
quasi
cinquantenne, ai
danni
di
due
guardie
venatorie, pure
esse
minacciate
di
morte
dall�appassionato
cacciatore.
L�abitudine
a
proferire
minacce
di
morte, ad alzare
le
mani, a
praticare
violenza
verbale
e
fisica
sono segnali
inequivoci
che
indicano come
la
comunit�
sia
pi� sicura
tenendo il
signor (..).
lontano dalle armi�.
Convinzione
che, col
rispetto dovuto al
Giudice
Amministrativo che
ha
ritenuto
di
non
considerare
unitariamente
i
due
episodi,
di
valutare
la
risalenza
nel
tempo del
primo e
la
remissione
della
querela
nel
secondo, e
all�Autorit�
Amministrativa
che
ha
preferito
adeguarsi,
sommessamente
mantengo�
sperando
che
il
sig. (..) non abbia
a
litigare
con nessuno, con fucile
o senza, e
che
il suo avvocato non se la prenda se qualcuno risponde per le rime.
Marco Meloni*
tribunale
amministrativo Regionale
per
il
Veneto, sezione
Prima, sentenza 15 maggio
2018 n. 529
-Pres. Nicolosi, est. Dato.
FATTO
1. Con provvedimento prot. n. Cat.6.L/Amm/17 del
1 febbraio 2017, notificato il
successivo
5
febbraio
2017,
il
Questore
...
ha
rigettato
l'istanza
di
rinnovo
della
licenza
di
porto
di
fucile,
presentata
dal
ricorrente
in data
17 marzo 2015, sulla
base
di
due
episodi:
il
deferimento del
ricorrente
all'autorit�
giudiziaria,
a
seguito
di
una
querela
sporta
contro
di
esso
da
due
guardie
venatorie
per un diverbio avvenuto durante
un servizio di
vigilanza, per i
reati
di
minaccia
grave
e
di
turbamento di
servizio pubblico o di
pubblica
necessit�
(procedimento penale
conclusosi
con l'applicazione
della
pena
ex
art. 444 c.p.p.), ed un ulteriore
deferimento del
ricorrente
all'autorit�
giudiziaria
a
seguito
di
querela
proposta
dal
fratello,
dopo
un
litigio
con
quest'ultimo per essere
stato minacciato con una
carabina, per i
reati
di
minaccia
grave
e
di
percosse.
2. In data
8 aprile
2014 la
Questura, conosciuto il
secondo episodio citato, provvedeva
a
notificare
all'odierno
ricorrente
l'avvio
del
procedimento
di
revoca
della
licenza
di
porto
di
fucile.
3. In data
23 giugno 2015, veniva
notificato al
ricorrente
l'avviso di
avvio del
procedimento
di
respingimento istanza
di
rinnovo di
porto di
fucile
per uso di
caccia
a
seguito della
imminente
scadenza dell'ultima licenza.
4.
In
data
7
luglio
2015,
il
ricorrente
depositava,
presso
l�Ufficio
Licenze
della
Divisione
Amministrativa
e
Sociale
della
Questura, una
memoria
difensiva
nella
quale
si
opponeva
al
respingimento
dell'istanza di rinnovo di porto di fucile.
5. In relazione
al
secondo deferimento all'autorit�
giudiziaria, in data
12 maggio 2016, il
fratello
del
ricorrente
rimetteva
la
querela
proposta;
tale
remissione
veniva
accettata
dal
ricorrente
in data 28 settembre 2016.
(*) Avvocato dello Stato.
CONTENzIOSO
NAzIONALE
6. Il
6 dicembre
2016 il
ricorrente
trasmetteva
alla
Questura
copia
dell'avvenuta
remissione
di
querela
e
della
accettazione
della
stessa. Il
successivo 14 dicembre
2016, i
Carabinieri
di
... inoltravano una
comunicazione
alla
Questura
nella
quale
davano atto che
la
condotta
di
-
OMISSIS-era
"tale
da
far
credere
nel
suo
ravvedimento".
Il
17
dicembre
2016
veniva
prodotta
una
seconda
memoria
difensiva
nella
quale, con riferimento al
secondo episodio, si
evidenziava
che
la
carabina
con la
quale
il
fratello del
ricorrente
era
stato minacciato, oltre
a
non essere
carica, non fosse un arma con caratteristiche tali da poter uccidere.
7. Il
Questore
come
sopra
detto, il
successivo 1 febbraio 2017, respingeva
l'istanza
presentata
dal
ricorrente;
il
successivo 7 marzo 2017, il
ricorrente
decideva
di
proporre
ricorso gerarchico,
dinnanzi
al
Prefetto, avverso il
diniego di
rinnovo della
licenza
di
porto di
fucile
per
uso caccia e chiedeva la revoca del provvedimento del Questore.
8. In data
30 agosto 2017, con provvedimento prot. n. 0055284, notificato con nota
prot. n.
0055289 in pari data, il Preftto respingeva il ricorso gerarchico presentato da -OMISSIS-.
9. Il
ricorrente, pertanto, proponeva
ricorso giurisdizionale, impugnando gli
atti
in epigrafe
di cui chiedeva l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia.
10.
Si
�
costituito
in
giudizio
il
Ministero
dell'Interno
che
ha
chiesto
la
reiezione
delle
domande
proposte dal ricorrente.
11. Con ordinanza
7 dicembre
2017, n. 611 questo Tribunale
Amministrativo Regionale, Sez.
I, accoglieva
l'istanza
di
sospensione
"ai
fini
del
riesame
della
posizione
giuridica
del
ricorrente"
sulla base dei principi affermati nella medesima ordinanza.
12. Successivamente
alla
pronuncia
della
predetta
ordinanza
cautelare
- come
rileva
il
ricorrente
nella
memoria
depositata
in data
20 marzo 2018 - l'Amministrazione
resistente
ha
dapprima
annullato
in
autotutela
l'atto
impugnato
e
poi,
a
seguito
di
avvio
di
nuovo
procedimento,
ha
rilasciato
brevi
manu
una
nuova
"licenza
di
porto
di
fucile"
n.
867884-0,
valida
per
sei
anni dalla data del rilascio ovvero con scadenza 28 febbraio 2024.
Pertanto, il
ricorrente
ha
chiesto la
declaratoria
di
cessazione
della
materia
del
contendere
ai
sensi
dell'art.
34,
comma
5,
c.p.a,
a
spese
compensate
ma
con
condanna
dell'Amministrazione
alla
restituzione
del
costo del
contributo unificato, pari
a
Euro. 650,00, in base
al
principio
della
soccombenza
virtuale,
invocabile
per
individuare
la
parte
tecnicamente
soccombente
su
cui ricade l'obbligazione legale di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
13. All'udienza
pubblica
del
9 maggio 2018 il
Collegio ha
preso atto della
dichiarazione
di
cessata
materia
del
contendere
evidenziata
in memoria
da
parte
ricorrente
ed il
ricorso �
stato
trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il
Collegio ravvisa
validi
motivi
per dichiarare
cessata
la
materia
del
contendere, ai
sensi
dell'art. 34, u. c., c.p.a., per le ragioni di seguito indicate.
1.1. Come
costantemente
affermato dalla
giurisprudenza, nel
caso in cui
il
giudice
sospenda
in sede
cautelare
gli
effetti
di
un provvedimento e
l'Amministrazione
vi
si
adegui, con l'adozione
di
un
atto
consequenziale
al
contenuto
dell'ordinanza
cautelare,
non
si
ha
improcedibilit�
del
ricorso, n�
cessazione
della
materia
del
contendere
(se
l'atto, rispettivamente, sia
sfavorevole
o favorevole
al
ricorrente), giacch�
l'adozione
non spontanea
dell'atto con cui
si
�
data
esecuzione
alla
sospensiva
non produce
la
revoca
del
precedente
provvedimento impugnato
e
ha
una
rilevanza
solo provvisoria, in attesa
cio�
che
la
sentenza
di
merito accerti
se
il
provvedimento
sospeso sia o meno legittimo.
Se,
invece,
a
seguito
dell'ordinanza
cautelare
di
sospensione,
l'Amministrazione
effettui
una
nuova
valutazione
ed
adotti
un
atto
espressione
di
nuova
volont�
di
provvedere,
che
costituisca
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
cio�
un
nuovo
giudizio,
autonomo
e
indipendente
dall'esecuzione
della
pronuncia
cautelare,
allora
il
ricorso
nei
confronti
del
precedente
provvedimento
gravato
diventa
improcedibile,
ovvero
si
ha
cessazione
della
materia
del
contendere
laddove
si
tratti
di
un
atto
con
contenuto
del
tutto
satisfattivo
della
pretesa
azionata
dal
ricorrente
(cfr.,
ex
plurimis,
Cons.
Stato,
sez.
III,
4
settembre
2017,
n.
4188;
T.A.R.
Sardegna,
sez.
I,
27
aprile
2018,
n.
380;
T.A.R.
Lazio,
Roma,
sez.
III
ter,
2
marzo
2018,
n.
2383;
T.A.R.
Abruzzo,
L'Aquila,
sez.
I,
9
febbraio
2018,
n.
55).
Orbene, risulta
doveroso constatare
che
l'obbligo di
attuazione
della
pronuncia
interinale
non
comporta
sempre
e
comunque
una
mera
attivit�
di
esecuzione
in senso stretto, bens�
ben si
presta a determinare una completa riedizione del procedimento.
Al
fine
di
correttamente
configurare
la
natura
del
provvedimento adottato in attuazione
del-
l'ordinanza
cautelare,
riveste
sicuro
carattere
dirimente
l'accertamento
della
permanenza
in
capo
all'Amministrazione
di
un
margine
di
scelta
nell'ottemperare
al
dictum
dell'ordinanza
stessa, ossia
l'esistenza
o meno di
profili
sostanziali
della
vicenda
che
possano essere
considerati
non coperti dal "giudicato cautelare".
Ci� detto, il
Collegio ritiene
che, ove
si
tratti
- come
nell'ipotesi
in trattazione
- di
ordinanza
di accoglimento dell'istanza cautelare "ai fini del riesame" - tali profili sussistano.
Come
si
trae
dall'orientamento
giurisprudenziale
consolidato,
�,
infatti,
inequivoco
che,
in
tutti
i
casi
in cui
sia
disposto il
"riesame", la
sfera
di
"autonomia"
dell'Amministrazione
resta
intatta
nel
senso che
quest'ultima
�
meramente
tenuta
a
"rivalutare
la
situazione
alla
luce
dei
motivi
di
ricorso"
e,
dunque,
gode
di
libert�
di
determinazione
nell'assunzione
del
nuovo
atto,
essendo il
remand
una
tecnica
di
tutela
cautelare
che
si
caratterizza
proprio per rimettere
in
gioco l'assetto di
interessi
definiti
con l'atto gravato, restituendo quindi
all'Amministrazione
l'intero potere
decisionale
iniziale, senza
tuttavia
pregiudicarne
il
risultato finale
(cfr. T.A.R.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
II,
13
luglio
2017,
n.
1112;
T.A.R.
Sicilia,
Palermo,
sez.
II,
31
maggio
2017, n. 1464;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 20 gennaio 2017, n. 1067).
1.2. Posto che
- sulla
base
dei
rilievi
in precedenza
riportati
- il
provvedimento di
autotutela
dell'atto impugnato, e
poi, a
seguito di
avvio di
nuovo procedimento, il
rilascio di
nuova
"licenza
di
porto di
fucile"
devono essere
intesi
come
espressione
dell'esercizio di
funzione
amministrativa
e
non di
mera
attivit�
esecutiva
dell'ordinanza
cautelare
n. 611/2017 di
questo
Tribunale
Amministrativo Regionale, assolutamente
idonei
-in quanto tali
-a
sostituirsi
ai
provvedimenti
in precedenza
adottati, e
accertato, ancora, che
il
ricorrente
ha
esplicitamente
riconosciuto il
sopravvenuto soddisfacimento del
proprio interesse
(cfr. memoria
depositata
in
data
20
marzo
2018),
il
Collegio
-come
gi�
anticipato
-ravvisa
validi
motivi
per
dichiarare
cessata la materia del contendere.
2. Deve
essere
esaminata, a
questo punto, la
domanda
proposta
in sede
di
camera
di
consiglio
del
6 dicembre
2017 dalla
difesa
della
parte
ricorrente
in ordine
all'espunzione
di
alcune
frasi
ed
espressioni
ritenute
offensive
contenute
alle
righe
dalla
numero
4
alla
numero
11
della
memoria
dell'Amministrazione
resistente
depositata
in data
15 novembre
2017;
la
medesima
difesa
ha
chiesto
che
ne
sia
dato
atto
in
ordinanza.
Nella
predetta
ordinanza
cautelare
n.
611/2017
�
stata
riservata
al
merito la
decisione
sulla
richiesta
di
espunzione
delle
frasi
contenute
nella
memoria dell'Amministrazione resistente.
2.1. Il Collegio reputa, tuttavia, insussistenti i presupposti per accogliere l'istanza
de qua.
Ed
invero,
la
cancellazione
delle
espressioni
ritenute
offensive
o
sconvenienti
ex
art.
89
c.p.c.
-applicabile
al
processo amministrativo in virt� del
richiamo ex
art. 39, comma
1, c.p.a. (cfr.
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 23 aprile
2018, n. 1065) - va
esclusa
allorch�
il
loro uso
non risulti
dettato da
un passionale
ed incomposto intento dispregiativo ed offensivo nei
con
CONTENzIOSO
NAzIONALE
fronti
della
controparte, conservando invece
un rapporto, anche
indiretto, con la
materia
controversa,
senza
eccedere
dalle
esigenze
difensive,
essendo
infatti
preordinato
a
dimostrare,
attraverso
una
valutazione
negativa
del
comportamento
della
controparte,
la
scarsa
attendibilit�
delle
sue
affermazioni
(cfr., ex
plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 12 aprile
2018, n.
3999;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 22 febbraio 2018, n. 504).
Nel
caso
di
specie,
le
espressioni
utilizzate
dall'Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Venezia,
seppure
caratterizzate
da
una
certa
enfasi, non eccedono comunque
gli
scopi
difensivi
e
l'oggetto
del
giudizio n�
sono trascese
al
piano dell'offesa
gratuita
ed avulsa
dalla
vis
polemica
che
connota
il
dibattito tra
le
parti
in causa
e, inoltre, risultano in rapporto di
strumentalit�
rispetto
al diritto di difesa.
Per queste ragioni, non sussistono i presupposti per disporre la cancellazione in questione.
3. In ordine
alla
statuizione
sulle
spese, parte
ricorrente
ne
ha
chiesto con memoria
la
compensazione.
4. Per quanto attiene, invece, all'obbligazione
di
pagamento del
contributo unificato, di
cui
parte
ricorrente
ha
chiesto la
rifusione
in base
al
principio della
soccombenza
virtuale, va
in
primo
luogo
rilevato
che
l'art.
13,
comma
6
bis.1,
del
D.P.R.
30
maggio
2002,
n.
115,
introdotto
dall'art.
2,
comma
35
bis,
lett.
e),
del
D.L.
13
agosto
2011,
n.
138,
dispone
che
"l'onere
relativo
al
pagamento dei
suddetti
contributi
[contributo unificato]
�
dovuto in ogni
caso dalla parte
soccombente, anche
nel
caso di
compensazione
giudiziale
delle
spese
e
anche
se
essa non si
� costituita in giudizio".
Secondo la
giurisprudenza, il
contributo unificato di
cui
agli
artt. 9 e
ss. del
D.P.R. 30 maggio
2002,
n.
115,
�
oggetto
di
una
obbligazione
ex
lege
sottratta
alla
potest�
del
giudice,
sia
quanto
alla
possibilit�
di
disporne
la
compensazione, sia
quanto alla
determinazione
del
suo ammontare,
gi�
predeterminato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 285;
Cons. Stato, sez.
III, 13 marzo 2014, n. 1160). A
prescindere
dal
regolamento delle
spese
di
giudizio �
la
parte
soccombente,
dunque,
ad
essere
comunque
tenuta
a
rimborsare
a
quella
vittoriosa
il
contributo
unificato da
essa
versato, senza
che
nulla
debba
essere
dichiarato in sentenza. Tuttavia, nel
caso
in
cui
il
giudizio
venga
definito
mediante
declaratoria
di
improcedibilit�
per
sopravvenuta
carenza
di
interesse
o
di
cessata
materia
del
contendere,
il
Collegio
deve
farsi
carico
di
indicare
la
parte
soccombente
proprio ai
fini
della
individuazione
della
parte
su cui
ricade
l'obbligo
del
pagamento del
contributo unificato. Anche
a
tale
proposito, peraltro, soccorre
il
ricordato
principio
della
soccombenza
virtuale
(che
costituisce
un'applicazione
del
principio
di
causalit�:
cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile
2018, n. 2482), invocabile
per individuare
la
parte
tecnicamente
soccombente
su cui
ricade
l'obbligazione
legale
de
qua (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez.
II ter, 29 aprile 2015, n. 6211).
Nel
caso
in
esame,
va
ritenuta
la
soccombenza
virtuale
dell'Amministrazione
resistente,
tenuto
conto che
la
stessa
ha
adottato un provvedimento - che
ha
costretto il
ricorrente
ad attivare
il
rimedio
giurisdizionale
-salvo
poi
eliminarlo
dal
mondo
giuridico
con
il
successivo
intervento
in autotutela;
infine, la
medesima
Amministrazione
resistente
ha
attribuito al
ricorrente
l'agognato
titolo.
5.
In
conclusione,
va
dichiarata
la
cessata
materia
del
contendere
ai
sensi
dell'art.
34,
u.c.,
c.p.a.
6. Le
spese
di
lite
possono essere
compensate
in conformit�
a
quanto richiesto dalla
parte
ricorrente.
7.
In
applicazione
del
richiamato
principio
della
soccombenza
virtuale,
l'Amministrazione
resistente
va condannata alla refusione del contributo unificato in favore di parte ricorrente.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 1/2018
P.Q.M.
Il
Tribunale
Amministrativo Regionale
per il
Veneto (Sezione
Prima), definitivamente
pronunciando
sul
ricorso, come
in epigrafe
proposto, dichiara
cessata
la
materia
del
contendere.
Spese compensate.
Condanna
l'Amministrazione
resistente
al
rimborso in favore
della
parte
ricorrente
del
contributo
unificato versato per la proposizione del ricorso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Ritenuto che
sussistano i
presupposti
di
cui
all'art. 52, comma
1, D.Lgs. 30 giugno 2003, n.
196,
a
tutela
dei
diritti
o
della
dignit�
della
parte
interessata,
manda
alla
Segreteria
di
procedere
all'oscuramento delle
generalit�
nonch�
di
qualsiasi
altro dato idoneo ad identificare
la
parte
ricorrente.
Cos� deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018.
LegisLazioneedattuaLit�
L�obbligo vaccinale di cui all�articolo 1, comma 2,
del decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73.
L�interesse della collettivit� quale limite alla dimensione
individualistica del diritto alla tutela della salute
Leonello Mariani, Enrico De Giovanni,
Maurizio Borgo, Annalisa Tricarico (*)
Il
presente
scritto
ha
ad
oggetto
la
disposizione
del
decreto-legge
7
giugno
2017,
n.
73,
conv.
con
modif.
dall�art.
1
della
legge
31
luglio
2017,
n.
119,
che
prevede
che
il
soggetto
immunizzato
naturalmente
adempia
all�obbligo
vaccinale
�di
norma
e
comunque
nei
limiti
delle
disponibilit�
del
Servizio
sanitario
nazionale,
con
vaccini
in
formulazione
monocomponente
o
combinata
in
cui
sia
assente
l�antigene
per
la
malattia
infettiva
per
la
quale
sussiste
immunizzazione�
(articolo
1,
comma
2)
e
le
conseguenze
del
rifiuto
-eventualmente
opposto
dai
genitori/tutori
o
affidatari
-di
far
somministrare
ad
un
minore
un
vaccino
combinato
in
cui
sia
presente
anche
l�antigene
per
la
malattia
infettiva
per
la
quale
quest�ultimo
sia
immunizzato.
Alla
luce
della
situazione
epidemiologica
del
Paese, attraverso l�analisi
delle
pronunce
della
Consulta
e
degli
altri
organi
giurisdizionali, partendo dal
dato positivo di
cui
al
richiamato
articolo 1, comma
2, del
decreto-legge
n. 73 del
2017, si
�
inteso verificare
se
quest�ultimo
sia
o meno in grado di
resistere
ad un test
di
costituzionalit�. In particolare, atteso che
esiste
�il
dovere
dell�individuo
di
non
ledere
n�
porre
a
rischio
con
il
proprio
comportamento
la salute
altrui�
e
che
�le
simmetriche
posizioni
dei
singoli
si
contemperano ulteriormente
con
gli
interessi
essenziali
della
comunit�,
che
possono
richiedere
la
sottoposizione
della
persona
a
trattamenti
obbligatori,
posti
in
essere
anche
nell�interesse
della
persona
stessa�
(Corte
cost., sentt. nn. 218/1994 e
399/1996, richiamate
dalla
sent. n. 5/2018), si
�
proceduto
(*) Leonello Mariani, Vice
Avvocato Generale dello Stato.
Enrico De Giovanni, Avvocato dello Stato.
Maurizio Borgo, Avvocato dello Stato, Capo Ufficio Legislativo Ministero della salute.
Annalisa
Tricarico,
Dirigente
Ufficio
Legislativo
Ministero
della
salute,
Dottore
di
ricerca
in
Dottrine
generali del diritto.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
ad applicare
alla
disposizione
in questione
il
criterio del
ragionevole
contemperamento degli
interessi
in gioco per appurare
se
siano stati
o meno rispettati
i
limiti
entro i
quali
�
possibile
imporre
legittimamente
trattamenti
sanitari,
tenendo
nella
dovuta
considerazione
anche
la
circostanza
che
il
mancato assolvimento dell�obbligo vaccinale
comporta
l�impossibilit�
di
accedere
ai
servizi
educativi
per l�infanzia
e
alla
scuola
dell�infanzia
(articolo 3, d.l. n. 73 del
2017), oltrech�
l�irrogazione
di
una
sanzione
amministrativa
pecuniaria
(articolo 1, d.l. n. 73
.del 2017).
Sommario: 1. L�importanza delle
strategie
vaccinali
- 2. il
disposto del
decreto-legge
n. 73 del
2017 - 2.1. L�ambito di
applicazione
dell�obbligo vaccinale
- 2.2. adempimenti
vaccinali
e
accesso
ai
servizi
educativi
per
l�infanzia,
alle
istituzioni
del
sistema
nazionale
di
istruzione, ai
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
alle
scuole
private
non paritarie
-2.2.1. La formazione
delle
classi
- 3. L�obbligo vaccinale
di
cui
all�articolo 1, comma 2, del
decreto-legge
n. 73 del
2017: l�interesse
della collettivit� quale
limite
alla dimensione
individualistica
del
diritto alla tutela della salute
- 3.1. il
fondamento tecnico-sanitario dell�obbligo
di
cui
all�art. 1, comma 2, decreto-legge
n. 73 del
2017 - 3.2. Le
motivazioni
giuridiche
dell�obbligo di
cui
all�art. 1, comma 2, decreto-legge
n. 73 del
2017 - 3.2.1. i trattamenti
sanitari
obbligatori:
l�orientamento
della
giurisprudenza
e
della
dottrina
-3.2.2.
L�insussistenza
del
principio
di
autodeterminazione
del
singolo
in
rapporto
al
dovere
dei
genitori
di
adottare
misure
idonee
ad evitare
pregiudizi
per
la salute
dei
figli
minori
- 3.3. il
diritto alla tutela
della salute
e
il
dovere
di
solidariet� sociale
- 3.4. il
diritto alla tutela della salute, il
diritto
all�istruzione
e
il
principio
di
eguaglianza
-3.5.
il
diritto
alla
tutela
della
salute
e
il
principio
di precauzione.
1. L�importanza delle strategie vaccinali.
L�8
giugno
2017
�
entrato
in
vigore
il
decreto-legge
7
giugno
2017,
n.
73,
recante
Disposizioni
urgenti
in
materia
di
prevenzione
vaccinale,
con
il
quale
�
stato esteso il
novero delle
vaccinazioni
da
somministrare
obbligatoriamente
ai
minori
di
et�
compresa
tra
zero e
sedici
anni, che
non presentino
controindicazioni
temporanee
o
assolute
alla
vaccinazione
e
che
non
siano
esonerati, in quanto immunizzati a seguito di malattia naturale.
L�approvazione
del
menzionato decreto da
parte
del
Consiglio dei
Ministri
ha
suscitato,
sin
da
subito,
un
acceso
dibattito
nell�opinione
pubblica,
che,
coinvolgendo
la
comunit�
scientifica
e
le
diverse
Istituzioni
competenti,
ha
accompagnato l�iter
parlamentare di conversione in legge.
Al
fine
di
delineare
compiutamente
il
contesto socio-culturale
ed organizzativo
in
cui
si
inserisce
il
decreto-legge
in
esame,
non
pu�
non
evidenziarsi
che, nella
storia
della
medicina
occidentale, l�introduzione
delle
vaccinazioni
ha
rappresentato l�intervento di
sanit�
pubblica
pi� importante
per l�umanit�.
Esse,
limitando
la
suscettibilit�,
individuale
e
di
gruppo,
alle
infezioni,
hanno, determinato il
ridursi
della
diffusione
di
molte
malattie
contagiose, risultando
spesso necessarie
per la
completa
eradicazione
di
patologie
che
costituivano
veri e propri flagelli sociali.
In Italia, l�offerta
delle
vaccinazioni
si
�
evoluta
nel
corso degli
anni
pa
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
rallelamente
al
progredire
delle
conoscenze
tecnico-scientifiche
e
delle
condizioni
socio-economiche della nazione.
In
passato,
l�obbligatoriet�
e
la
gratuit�
delle
vaccinazioni
hanno
costituito
uno strumento per garantire
l�uniformit�
dell�offerta
alla
popolazione, al
fine
di
evitare
- per quanto possibile
- situazioni
di
disparit�
nell�accesso ai
servizi
e agli interventi di profilassi sanitaria diretta.
A
livello mondiale, l�obbligo vaccinale
si
�
dimostrato un ottimo mezzo
per addivenire
all�eradicazione
globale
del
vaiolo e, recentemente, all�eliminazione
della
poliomielite
dalle
regioni
delle
Americhe,
del
Pacifico
occidentale,
dell�Europa
e
del
Sud-Est
Asiatico
(secondo
la
divisione
geografica
dell�organizzazione
Mondiale
della
Sanit�
-oMS),
in
cui
vive
circa
l�80%
della popolazione globale.
In
Italia,
attraverso
l�introduzione,
nel
secolo
scorso,
dell�obbligo
di
vaccinazione
e
di
strategie
vaccinali
di
massa, sono stati
ottenuti
ottimi
risultati
in
termini
di
controllo
della
difterite,
del
tetano,
della
poliomielite,
dell�epatite
virale B (1).
Al
fine
di
garantire
e
agevolare
il
controllo
dell�adempimento
dell�obbligo
vaccinale,
l�articolo
47
del
d.P.r.
22
dicembre
1967,
n.
1518,
in
materia
di
servizi
di
medicina
scolastica, imponeva
la
presentazione
delle
certificazioni
attestanti
l�intervenuta
vaccinazione,
pena
il
rifiuto
dell�iscrizione
a
scuola;
l�obbligo vaccinale
era
inoltre
presidiato da
sanzioni
penali
a
carico dei
genitori
inadempienti.
Grazie
anche
a
tali
previsioni
normative, negli
anni
novanta
del
secolo
scorso
la
copertura
vaccinale
aveva
raggiunto,
per
i
vaccini
anti-difterite
e
anti-tetano, la
soglia
del
95% e, per il
vaccino anti-poliomielite, del
98% (2).
Proprio
il
successo
delle
strategie
vaccinali,
che
ha
condotto,
in
quegli
anni, alla
scomparsa
pressoch�
totale
di
alcune
malattie, ha
determinato la
riduzione
della
percezione
della
pericolosit�
del
contagio,
agevolando,
in
parallelo,
il
diffondersi
di
movimenti
di
opinione
contrari
alla
pratica
vaccinale,
anche per motivi ideologici o religiosi.
Si
�
cos�
giunti
ad escludere
che
la
vaccinazione
costituisse
requisito per
l�iscrizione alla scuola.
In
particolare,
il
d.P.r.
26
gennaio
1999,
n.
355,
novellando
il
citato
art.
47
del
d.P.r.
n.
1518
del
1967,
pur
prevedendo
l�obbligo
dei
direttori
delle
scuole
e
dei
capi
degli
istituti
di
istruzione
pubblica
o
privata
di
accertare,
all�atto
dell�ammissione
alla
scuola
o
agli
esami,
se
fossero
state
praticate
agli
alunni
le
vaccinazioni
e
le
rivaccinazioni
obbligatorie
-richiedendo
la
presen
(1) Il
relativo obbligo vaccinale
�
stato introdotto, rispettivamente, per la
difterite
con la
legge
6
giugno 1939, n. 891, per il
tetano con la
legge
5 marzo 1963, n. 292, per la
poliomielite
con la
legge
4
febbraio 1966, n. 51, per l�epatite virale B con la legge 27 maggio 1991, n. 165.
(2) Cfr. dati riportati sul sito internet dell�organizzazione Mondiale della Sanit� (oMS).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
tazione
della
relativa
certificazione
o
di
una
dichiarazione
sostitutiva
e
prescrivendo,
in
caso
di
mancata
presentazione
del
certificato
o
della
dichiarazione,
l�obbligo
di
comunicazione
del
fatto
all�unit�
sanitaria
locale
di
appartenenza
e
al
Ministero
della
sanit�,
per
i
provvedimenti
di
competenza
-,
aveva
stabilito:
�la
mancata
certificazione
non
comporta
il
rifiuto
di
ammissione
dell�alunno
alla
scuola
dell�obbligo
o
agli
esami�.
nei
fatti,
entrambi
gli
obblighi
-di
controllo
e
di
segnalazione
-sono
stati
largamente
disattesi,
tantՏ
vero
che
al
Ministero
della
salute
pervenivano,
ogni
anno, una
decina
di
segnalazioni, mentre, dai
dati
raccolti
per calcolare
le
coperture
vaccinali, risulta
che
i
non vaccinati
fossero alcune
decine
di
migliaia
l�anno.
E,
parimenti,
inosservato
risultava
l�obbligo
dei
sanitari
competenti
di
segnalare
l�inadempimento
all�autorit�
giudiziaria
ai
fini
dell�eventuale
adozione,
nei
confronti
dei
genitori, dei
provvedimenti
previsti
dagli
artt. 330 e
ss. del codice civile.
A
tutto ci� si
aggiunga
che, per effetto dell�intervenuta
depenalizzazione
di
cui
alla
legge
24 novembre
1981, n. 689, l�adempimento dell�obbligo vaccinale,
originariamente
presidiato
-come
detto
-da
sanzioni
penali,
era
accompagnato
da
sanzioni
amministrative
pecuniarie
irrisorie
(rispettivamente,
per
la
mancata
effettuazione
della
vaccinazione
anti-poliomielitica
fino
a
154,94 euro, per quella
anti-tetanica
fino a
51,65 euro e
per quella
anti-epatitica
B da 51,65 a 258,23 euro).
In definitiva, a
decorrere
dal
1999, anche
in ragione
del
raggiungimento
di
soddisfacenti
coperture
vaccinali, il
sistema
delle
vaccinazioni, fino ad allora
basato sull�obbligatoriet�, si
�
fondato sull�adesione
consapevole, volontaria
e responsabile alle pratiche vaccinali da parte dei genitori.
Peraltro, con il
Piano Sanitario nazionale
(PSn) 1998-2000 fu ribadita
l�importanza
del
raggiungimento di
adeguate
coperture
oltrech�
per le
vaccinazioni
- gi�
allora
- obbligatorie
anche
per quelle
raccomandate, ritenute
altrettanto
importanti
ed
efficaci
per
la
tutela
della
salute
individuale
e
collettiva.
Le
vaccinazioni
raccomandate
(ad
esempio,
contro
la
pertosse,
il
morbillo,
la
parotite, la
rosolia, le
infezioni
da
Haemophilus
influenzae
tipo B),
sebbene
non imposte
per legge, erano infatti
ritenute
utili
quanto quelle
obbligatorie
e, come tali, inserite nel Calendario vaccinale.
non
a
caso,
in
tutti
i
documenti
programmatori,
la
differenziazione
tra
vaccinazioni
obbligatorie
e
vaccinazioni
raccomandate
�
stata
mantenuta
solo
sul
piano formale, in quanto non �
mai
stata
fatta
una
distinzione
- in termini
di
priorit�
da
perseguire
-tra
gli
obiettivi
di
copertura
vaccinale
da
raggiungere
per le une o per le altre, tutte ritenute ugualmente importanti.
Da
ultimo, il
19 gennaio 2017, la
Conferenza
Stato-regioni
ha
approvato
il
Piano
nazionale
di
Prevenzione
Vaccinale
(d�ora
in
avanti,
per
brevit�,
anche
PnPV)
2017-2019
(3),
con
lo
scopo
primario
dell��armonizzazione
delle
stra
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
tegie
vaccinali
in atto nel
Paese, al
fine
di
garantire
alla popolazione, indipendentemente
da luogo di
residenza, reddito e
livello socio-culturale, i
pieni
benefici
derivanti
dalla
vaccinazione,
intesa
sia
come
strumento
di
protezione
individuale
che
di
prevenzione
collettiva,
attraverso
l�equit�
nell�accesso
a
vaccini
di
elevata qualit�, anche
sotto il
profilo della sicurezza, e
disponibili
nel
tempo (prevenendo, il
pi� possibile, situazioni
di
carenza), e
a servizi
di
immunizzazione di livello eccellente�.
In
tale
Piano,
si
evidenzia
che
il
successo
dei
programmi
vaccinali
si
fonda
sia
sulla
protezione
del
singolo sia
sul
raggiungimento e
sul
mantenimento,
nella
popolazione, di
coperture
vaccinali
a
livelli
tali
da
consentire
di
controllare
efficacemente
la
circolazione
del
virus
o batterio e, quindi, la
diffusione
delle rispettive malattie infettive sull�intero territorio nazionale.
Inoltre,
tenuto
conto
del
fatto
che
la
vaccinazione
rappresenta,
ancor
prima
che
una
pratica
sanitaria, un�opportunit�
di
salute
che, per evidenti
ragioni
di
parit�
di
trattamento, deve
essere
garantita, senza
distinzioni
di
sorta,
a
tutti
(cittadini
e
stranieri), i
vaccini
-obbligatori
e
raccomandati
- previsti
dal
nuovo Calendario del
PnPV
2017-2019 sono stati
inseriti
nel
d.P.C.M. 12
gennaio 2017, recante
la
definizione
e
l�aggiornamento dei
Livelli
essenziali
di
assistenza
(c.d. nuovi
LEA):
il
che, tra
l�altro, dimostra
la
loro efficacia,
sicurezza ed utilit� per il benessere del singolo e della collettivit�.
Tuttavia,
proprio
il
successo
delle
strategie
vaccinali,
che
ha
determinato
l�eliminazione
pressoch�
totale
di
alcune
malattie
e,
quindi,
una
riduzione
della
percezione
della
pericolosit�
del
contagio
e
della
gravit�
delle
infezioni,
ha
favorito,
negli
ultimi
anni,
anche
per
effetto
del
concomitante
diffondersi
di
teorie
miranti
ad
enfatizzare
la
frequenza
e
la
gravit�
degli
eventi
avversi
conseguenti
alle
vaccinazioni,
il
sorgere
di
movimenti
di
opinione
contrari
alle
stesse
e
l�aumento
della
fiducia
riposta
in
pratiche
di
medicina
c.d.
alternativa.
Peraltro,
tra
le
ragioni
che
hanno
contribuito
a
creare
un
clima
di
diffidenza
verso
le
vaccinazioni
va
annoverata
non
solo
la
scarsa
informazione
circa
la
gravit�
delle
conseguenze
-talvolta
anche
letali
-che
possono
derivare
da
patologie
che
sarebbero
facilmente
evitabili
con
il
ricorso
alla
pratica
vaccinale,
ma
anche
il
disorientamento
creato
dalle
differenze
esistenti
tra
le
varie
regioni
e,
addirittura,
tra
le
aziende
sanitarie
locali
della
stessa
regione
in
merito
all�offerta
vaccinale
(tipi
di
vaccini
obbligatori
e
raccomandati,
et�
di
inizio
del
ciclo
vaccinale,
numero
di
dosi
previste
per
il
ciclo
di
base
e
i
successivi
richiami).
Il
risultato
�
stato
che,
recentemente,
si
�
registrato
un
progressivo
ed
inesorabile
trend
in
diminuzione
nel
ricorso
alle
vaccinazioni,
sia
obbligatorie
che
raccomandate, con una
discesa
della
copertura
vaccinale
nazionale
al
di
(3) Cfr. Intesa
raggiunta, ai
sensi
dell�art. 8, comma
6, della
legge
5 giugno 2003, n. 131, tra
il
Governo, le
regioni
e
le
province
autonome
di
Trento e
Bolzano - rep. atti
n. 10/CSr, pubblicata
sulla
G.U.
del 18 febbraio 2017.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
sotto
del
95%,
soglia
raccomandata
dall�organizzazione
Mondiale
della
Sanit�
per
raggiungere
la
c.d.
immunit�
di
gregge,
per
proteggere,
cio�,
indirettamente
anche coloro che, per motivi di salute, non possono vaccinarsi.
Particolarmente
preoccupanti
sono
risultati
i
dati
relativi
alle
coperture
vaccinali
del
morbillo
e
della
rosolia,
addirittura
scesi
di
cinque
punti
percentuali
tra
il
2013
e
il
2015
(per
i
nati
nel
2012),
dal
90,4%
all�85,3%
(dato
inferiore
a
quello
raggiunto
nel
2004
e
poi
cresciuto
fino
al
2012),
valori,
questi,
che,
tra
l�altro,
rischiano
di
far
fallire
il
Piano
globale
di
eliminazione
del
morbillo
e
della
rosolia
-cui
ha
aderito
anche
la
regione
europea
dell�oMS
-il
quale
mira
ad
eliminare
dall�Europa
sia
il
morbillo
che
la
rosolia
entro
il
2020
(4).
nel
2017, si
�
verificata
in Italia
una
vera
e
propria
epidemia
di
morbillo,
responsabile
di
quasi
5000 casi
e
4 decessi
(5). E
il
morbillo non �
che
una
malattia
�epifanica�,
la
quale,
manifestandosi
prima
delle
altre,
funge
da
campanello
d�allarme, non ignorabile.
In
definitiva,
la
significativa
diminuzione
delle
coperture
vaccinali
che
ha
riguardato
tutte
le
malattie,
comprese
quelle
per
le
quali
l�Italia
aveva
gi�
raggiunto
ottimi
risultati
con
l�utilizzo
della
vaccinazione
esavalente
(epatite
B,
difterite,
poliomielite,
Haemophilus
influenzae
di
tipo
B,
pertosse,
tetano),
i
rischi
connessi
all�imminente
riapertura
delle
scuole,
la
esigenza
di
adeguare
l�organizzazione
dei
servizi
delle
aziende
sanitarie
locali
alla
nuova
strategia
vaccinale,
il
tempo
indispensabile
a
garantire
l�efficacia
delle
campagne
di
comunicazione,
la
necessit�
e
l�urgenza
-pi�
volte
insistentemente
rappresentata
dall�oMS
e
dalla
comunit�
scientifica
nazionale
e
internazionale
-di
un
tempestivo
intervento
di
recupero
e
contenimento
del
rischio
epidemico,
soprattutto
per
proteggere
coloro
che
non
rispondono
efficacemente
alle
vaccinazioni,
nonch�
i
soggetti
che,
a
causa
di
particolari
condizioni
patologiche,
non
possono
essere
vaccinati,
hanno
suggerito
l�adozione,
con
effetto
immediato,
di
misure
che
valessero
ad
estendere
e
a
rendere
effettivo
l�obbligo
di
vaccinazione.
2. il disposto del decreto-legge n. 73 del 2017.
Si
illustra, di
seguito, sinteticamente, per i
fini
di
cui
al
presente
scritto,
il
disposto del
decreto-legge
7 giugno 2017, n. 73, convertito con modificazioni
dall�articolo 1 della legge 31 luglio 2017, n. 119.
Al
riguardo, non si
pu� prescindere
dall�evidenziare
che, per effetto del
procedimento
di
conversione,
il
decreto-legge
�
stato
integrato
da
disposizioni
che, pur senza
stravolgerne
l�impianto di
base
e
la
ratio
ispiratrice, hanno, in
vario modo, modulato la
disciplina
originaria, agevolando, per quanto possibile,
le
famiglie,
nell�adempimento
degli
obblighi
vaccinali
(6),
e
le
istituzioni,
(4) Cfr. dati sulle coperture vaccinali riportati sul sito internet dell�oMS.
(5) Bollettino pubblicato sul sito internet dell�Istituto superiore di sanit�.
(6) Ad esempio, per facilitare
l�adempimento dei
nuovi
obblighi
vaccinali, inserendo il
comma
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
nei
controlli
loro spettanti
(7), e
riducendo il
numero delle
vaccinazioni
obbligatorie
(da
12 a
10), nonch�
introducendo, per alcune, un regime
di
obbligatoriet�
suscettibile
di
cessazione,
in
relazione
all�andamento
dei
dati
epidemiologici
e
del
grado
di
copertura
vaccinale
(art.
1,
commi
1-bis
e
1-ter),
e, per altre, un regime di non-obbligatoriet� (art. 1, comma 1-quater).
2.1. L�ambito di applcazione dell�obbligo vaccinale.
Per
effetto
delle
modifiche
intervenute
durante
l�iter
di
conversione,
il
numero
delle
vaccinazioni
obbligatorie,
individuate
dall�art.
1,
comma
1
�
pari
a sei:
a)
anti-poliomielitica;
b)
anti-difterica;
c)
anti-tetanica;
d)
anti-epatite B;
e)
anti-pertosse;
f)
anti-Haemophilus influenzae
tipo b.
Ai
sensi
del
comma
1-bis
del
medesimo art. 1, �sono altres�
obbligatorie
e
gratuite, in base
alle
specifiche
indicazioni
del
Calendario vaccinale
nazionale
relativo a ciascuna coorte
di
nascita, le
vaccinazioni
di
seguito indicate:
a)
anti-morbillo;
b)
anti-rosolia;
c)
anti-parotite;
d)
anti-varicella�
(8).
1-bis, �
stata
attribuita
alle
regioni
e
alle
province
autonome
la
possibilit�
di
prevedere
la
prenotazione
gratuita
delle
vaccinazioni
di
cui
all�art.
1
presso
le
farmacie
convenzionate
aperte
al
pubblico
attraverso
il
Centro Unificato di
Prenotazione
(Sistema
CUP), di
cui
al
decreto legislativo 3 ottobre
2009, n. 153.
(7) Cfr. il disposto dell�articolo 3-bis
del d.l n. 73 del 2017.
(8) Pertanto:
�
i
nati
dal
2001 al
2004
hanno l�obbligo di
effettuare, ove
non lo abbiano gi�
fatto, le
quattro vaccinazioni
gi�
imposte
per
legge
(anti-epatite
B;
anti-tetano;
anti-poliomielite;
anti-difterite)
e
l�anti-morbillo, l�anti-parotite, l�anti-rosolia, l�anti-pertosse
e
l�anti-Haemophilus
influenzae
tipo
b,
che
sono
vaccinazioni
raccomandate
dal
Calendario
vaccinale
di
cui
al
D.M.
7
aprile
1999,
�nuovo
calendario
delle
vaccinazioni
obbligatorie
e
raccomandate
per
l�et�
evolutiva�
e
dal
Piano
nazionale
Vaccini
1999-2000 (Accordo Stato-regioni
del
18 giugno 1999 - G.U. Serie
Generale
n. 176 del 29 luglio 1999 - suppl. n. 144);
�
per
i
nati
dal
2005 al
2011, �
obbligatorio attenersi
al
Calendario vaccinale
incluso nel
Piano nazionale
Vaccini
2005-2007 (Accordo Stato-regioni
del
3 marzo 2005 - G.U. Serie
Generale
n. 86
del
14
aprile
2005,
suppl.
n.
63),
che
prevede,
oltre
alle
quattro
vaccinazioni
gi�
imposte
per
legge,
anche
l�anti-morbillo,
l�anti-parotite,
l�anti-rosolia,
l�anti-pertosse
e
l�anti-Haemophilus
influenzae
tipo b;
�
i
nati
dal
2012 al
2016 devono attenersi
al
Calendario vaccinale
incluso nel
Piano nazionale
Prevenzione
Vaccinale
2012-2014 (Intesa
Stato-regioni
del
22 febbraio 2012 - G.U. Serie
Generale
n. 60 del
12 marzo 2012, suppl. n. 47), e, quindi, effettuare
oltre
alle
quattro vaccinazioni
gi�
imposte
per
legge,
anche
l�anti-morbillo,
l�anti-parotite,
l�anti-rosolia,
l�anti-pertosse,
l�anti-Haemophilus
influenzae
tipo b;
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Peraltro,
come
anticipato,
il
comma
1-ter
dell�articolo
1
prevede
che:
�Sulla
base
della
verifica
dei
dati
epidemiologici,
delle
eventuali
reazioni
avverse
segnalate
in attuazione
delle
vigenti
disposizioni
di
legge
e
delle
coperture
vaccinali
raggiunte
nonch�
degli
eventuali
eventi
avversi
segnalati
in
attuazione
delle
vigenti
disposizioni
di
legge,
effettuata
dalla
Commissione
per
il
monitoraggio dell�attuazione
del
decreto del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
di
definizione
e
aggiornamento dei
livelli
essenziali
di
assistenza,
istituita
con
decreto
del
ministro
della
salute
19
gennaio
2017,
il
ministro
della salute, con decreto da adottare
decorsi
tre
anni
dalla data di
entrata in
vigore
della legge
di
conversione
del
presente
decreto e
successivamente
con
cadenza triennale, sentiti
il
Consiglio superiore
di
sanit�, l�agenzia italiana
del
farmaco (aiFa), l�istituto superiore
di
sanit� e
la Conferenza permanente
per
i
rapporti
tra
lo
Stato,
le
regioni
e
le
province
autonome
di
Trento
e
di
Bolzano e
previo parere
delle
competenti
Commissioni
parlamentari, pu� disporre
la
cessazione
dell'obbligatoriet�
per
una
o
pi�
delle
vaccinazioni
di
cui
al
comma
1-bis.
in
caso
di
mancata
presentazione
alle
Camere
degli
schemi
di
decreto,
il
ministro
della
salute
trasmette
alle
Camere
una
relazione
recante
le
motivazioni
della mancata presentazione
nonch�
i
dati
epidemiologici
e quelli sulle coperture vaccinali�.
Per quanto concerne
l�ambito soggettivo dell�obbligo vaccinale, va
precisato
che
esso riguarda
i
soli
minori
di
et�
compresa
tra
zero e
sedici
anni;
inoltre,
con
l�esplicita
inclusione
dei
minori
stranieri
non
accompagnati
di
tale
et�, �
stato declinato il
disposto dell�art. 34 del
decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286, come
modificato dall�art. 14 della
legge
17 aprile
2017, n. 47,
ai
sensi
del
quale,
i
minori
stranieri
non
accompagnati
sono
obbligatoriamente
iscritti
al
Servizio
sanitario
nazionale
ed
�
loro
assicurata
parit�
di
trattamento
e
piena
uguaglianza
di
diritti
e
doveri
rispetto ai
cittadini
italiani
per quanto
attiene
all�assistenza
erogata
in Italia
dal
Servizio sanitario nazionale, anche
nelle
more
del
rilascio
del
permesso
di
soggiorno,
a
seguito
delle
segnalazioni
dopo il loro ritrovamento sul territorio nazionale.
L�art.
1-quater
ha
conferito
dignit�
legislativa
alle
raccomandazioni
contenute
nel
PnPV
2017-2019
per
le
vaccinazioni
anti-meningococcica
B,
anti-meningococcica
C,
anti-pneumococcica
e
anti-rotavirus,
disponendo
che
le
regioni
ne
assicurino
l�offerta
attiva
e
gratuita,
in
base
alle
specifiche
indicazioni
del
Calendario
vaccinale
nazionale
relativo
a
ciascuna
coorte
di
nascita
(9).
�
i
nati
dal
2017, dal
momento che
il
19 gennaio 2017 �
stato approvato, con Intesa
in Conferenza
Stato-regioni
il
nuovo Piano nazionale
Prevenzione
Vaccinale
2017-2019 (G.U. Serie
Generale
n. 41 del
18 febbraio 2017), dovranno rispettare
il
Calendario vaccinale
in esso incluso;
quindi,
oltre
alle
quattro vaccinazioni
gi�
imposte
per legge, ai
fini
del
decreto-legge
n. 73 del
2017, bisogner�
effettuare
l�anti-morbillo,
l�anti-parotite,
l�anti-rosolia,
l�anti-pertosse,
l�anti-Haemophilus
influenzae
tipo b, l�anti-meningococcica C, l�anti-meningococcica B e l�anti-varicella.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
nell�ipotesi
di
avvenuta
immunizzazione
a
seguito di
malattia
naturale,
comprovata
dalla
notifica,
che,
ai
sensi
dell�articolo
1
del
decreto
ministeriale
15 dicembre
1990, i
medici
sono tenuti
a
fare
alle
aziende
sanitarie
locali, ovvero
dagli
esiti
dell�analisi
sierologica, il
minore
�
esonerato dall�obbligo di
vaccinazione
(articolo 2). Al
riguardo, in sede
di
conversione, �
stato chiarito
che
il
soggetto immunizzato adempie
all�obbligo vaccinale
�di
norma e
comunque
nei
limiti
delle
disponibilit�
del
Servizio
sanitario
nazionale,
con
vaccini
in
formulazione
monocomponente
o
combinata
in
cui
sia
assente
l�antigene
per
la
malattia
infettiva
per
la
quale
sussiste
immunizzazione�
(sul
punto, cfr. amplius infra).
A
tal
fine, si
�
specificato che
�le
procedure
accentrate
di
acquisto di
cui
all�articolo 9, comma 3, del
decreto-legge
24 aprile
2014, n. 66, convertito,
con modificazioni, dalla legge
23 giugno 2014, n. 89, e
all�articolo 1, comma
548, della legge
28 dicembre
2015, n. 208, con riferimento all�acquisto dei
vaccini
obbligatori, riguardano anche
i
vaccini
in formulazione
monocomponente�
e
che
�annualmente
l�aiFa
pubblica
nel
proprio
sito
internet
i
dati
relativi
alla
disponibilit�
dei
vaccini
in
formulazione
monocomponente
e
parzialmente combinati�
(comma 2-ter).
Al
di
fuori
delle
ipotesi
di
esonero, le
vaccinazioni
obbligatorie
possono
essere
omesse
o differite
solo in caso di
accertato pericolo per la
salute, in relazione
a
specifiche
condizioni
cliniche
documentate, attestate
dal
medico di
medicina
generale
o dal
pediatra
di
libera
scelta, nel
rispetto delle
indicazioni
fornite
dal
Ministero
della
salute
e
dall�Istituto
Superiore
di
Sanit�
nella
Guida
alle controindicazioni alle vaccinazioni.
Ci�
premesso
quanto
all�obbligo,
va
rappresentato
che,
valorizzando
l�importanza
di
una
stretta
collaborazione
tra
tutte
le
componenti
dell�amministrazione
statale
e
territoriale
per il
raggiungimento dell�obiettivo comune
della
tutela
della
salute,
individuale
e
collettiva,
il
decreto-legge
-nel
testo
risultante
dalla
legge
di
conversione
- disegna
un apparato di
strumenti
�rimediali�
per
l�ipotesi in cui si accerti l�inadempimento.
In particolare, nel
caso in cui
l�Azienda
sanitaria
locale
territorialmente
competente
verifichi,
anche
attraverso
un
controllo
dell�anagrafe
vaccinale,
che
un
minore
non
sia
stato
sottoposto
alle
vaccinazioni
secondo
il
Calendario
relativo
alla
propria
coorte
di
nascita,
provvede
a
contattare
i
genitori
esercenti
la
responsabilit�
genitoriale
e
i
tutori
o
affidatari,
rivolgendo
loro
un
invito
(9) Con una
apposita
circolare
del
14 agosto 2017, �
stata
data
attuazione
alla
previsione
per cui,
entro
dieci
giorni
dalla
data
di
entrata
in
vigore
della
legge
di
conversione,
il
Ministero
della
salute,
sentito
l�Istituto
superiore
di
sanit�,
avrebbe
dovuto
fornire
indicazioni
operative
per
l�attuazione
del
comma
l-quater, �anche
sulla base
della verifica dei
dati
epidemiologici
e
delle
coperture
vaccinali
raggiunte,
effettuata
dalla
Commissione
per
il
monitoraggio
dell�attuazione
del
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
di
definizione
e
aggiornamento dei
livelli
essenziali
di
assistenza, istituita con decreto del
ministro della salute 19 gennaio 2017�
(art. 1, comma 1-quinquies).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
scritto
alla
vaccinazione,
eventualmente
corredato
di
materiale
informativo.
nel
caso in cui
non rispondano all�invito, i
genitori
e
i
tutori
vengono nuovamente
convocati, con raccomandata
con ricevuta
di
ritorno, per un colloquio,
al
fine
di
comprendere
le
motivazioni
della
mancata
vaccinazione
e
di
fornire
-eventualmente
anche
con
il
coinvolgimento
del
pediatra
di
libera
scelta
-una
corretta
informazione
sull�obiettivo individuale
e
collettivo della
pratica
vaccinale
e
i
rischi
derivanti
dalla
mancata
prevenzione. nell�ipotesi
in cui
i
genitori
esercenti
la
responsabilit�
genitoriale
e
i
tutori
non
si
presentino
al
colloquio ovvero, all�esito dell�interlocuzione, non facciano somministrare
il
vaccino
al
figlio
minore,
gli
organi
competenti
in
base
alla
normativa
regionale
contestano
loro
formalmente
l�inadempimento
dell�obbligo
vaccinale,
con
l�avvertimento che, ove
non provvedano a
far somministrare
al
minore
il
vaccino
o
la
prima
dose
del
ciclo
vaccinale,
entro
il
termine
fissato,
sar�
loro
comminata
la
sanzione
amministrativa
pecuniaria.
Viceversa,
non
incorrono
in
sanzioni
i
genitori/tutori/affidatari, che, a
seguito di
contestazione
della
violazione
dell�obbligo
vaccinale,
nel
termine
indicato,
provvedano
a
far
somministrare
al
minore
il
vaccino
o
la
prima
dose
del
ciclo
vaccinale,
a
condizione
che
il
completamento
del
ciclo
previsto
per
ciascuna
vaccinazione
obbligatoria
avvenga
nel
rispetto
delle
tempistiche
stabilite
dalla
schedula
vaccinale
in relazione all�et� (10).
Ai
genitori/tutori/affidatari,
a
seguito
di
accertamento
della
violazione
dell�obbligo
di
vaccinazione,
a
prescindere
dal
numero
di
vaccinazioni
omesse,
�
applicata
una
sola
sanzione,
ai
fini
della
determinazione
della
quale
si
terr�
conto
del
numero
degli
obblighi
vaccinali
non
adempiuti
(11).
Peraltro,
nell�ipotesi
in cui, dopo l�irrogazione
della
sanzione, i
genitori
o i
tutori
incorrano
in
una
nuova
e
successiva
violazione
dell�obbligo
vaccinale
(ad
esempio,
omettano
di
sottoporre
il
minore
ad
un
richiamo
vaccinale),
agli
stessi
sar� comminata una nuova sanzione.
L�entit�
della
sanzione,
originariamente
individuata
nell�ambito
di
una
forbice
piuttosto
ampia
-da
euro
cinquecento
a
euro
settemilacinquecento,
consistente,
quindi,
in
una
somma
da
dieci
a
trenta
volte
superiore
rispetto
a
quella
(10) nell�ipotesi
in cui
al
minore
non siano stati
somministrati
pi� vaccini, l�Azienda
sanitaria
locale
dovr�
applicare
il
protocollo vaccinale
pi� opportuno, sulla
base
delle
evidenze
scientifiche
disponibili.
La
Direzione
generale
della
prevenzione
sanitaria, in collaborazione
con il
Gruppo tecnico
consultivo nazionale
sulle
vaccinazioni, istituito il
25 settembre
2017, ha
predisposto, su richiesta
dalle
regioni, la
circolare
15 gennaio 2018, allo scopo di
fornire
agli
operatori
impegnati
nell�applicazione
del
decreto-legge
7 giugno 2017, n. 73 uno schema
di
riferimento per il
recupero dei
soggetti
inadempienti.
(11) Ed invero, ai
sensi
dell�articolo 8 della
legge
24 novembre
1981, n. 689, chi
commette
pi�
violazioni
della
medesima
disposizione
soggiace
a
una
sanzione
maggiorata
(e
non all�applicazione
di
un numero di
sanzioni
pari
alle
violazioni
commesse). In generale, per l�accertamento, la
contestazione
e
l�irrogazione
della
sanzione
amministrativa
si
applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni
contenute
nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
irrogabile
in
precedenza
per
la
violazione
dell�obbligo
della
vaccinazione
antiepatite
B
(vaccinazione
obbligatoria
di
pi�
recente
introduzione)
-,
�
stata
notevolmente
ridotta
dalla
legge
di
conversione,
atteso
che,
in
caso
di
mancata
effettuazione
delle
vaccinazioni
di
cui
ai
commi
l
e
l-bis,
vengono
comminate
sanzioni
amministrative
pecuniarie
da
euro
cento
a
euro
cinquecento.
In sede
di
conversione, �
stato, inoltre, soppresso il
comma
5 dell�art. 1,
che
prevedeva,
in
capo
all�Azienda
sanitaria
territorialmente
competente,
il
dovere
di
segnalare
l�inadempimento
dell�obbligo
vaccinale
alla
Procura
presso
il
Tribunale
per
i
Minorenni,
per
l�eventuale
adozione
dei
provvedimenti
di
competenza. In proposito, si
precisa
che
la
previsione
in questione
non innovava, ma
si
limitava
a
richiamare
i
presupposti
che, ai
sensi
delle
vigenti
disposizioni
del
codice
civile, giustificano l�apertura
del
procedimento
di
cui
all�articolo 336 del
codice
civile
e
l�applicazione
dei
provvedimenti
di
cui
agli
articoli
330 e
seguenti
c.c. (sul
punto, cfr. infra);
di
conseguenza, richiamava
l�attenzione
sulla
circostanza
che
la
violazione
di
uno
o
pi�
obblighi
vaccinali
avrebbe
potuto essere
oggetto di
valutazione
da
parte
della
Procura
e
del
Tribunale
per i
Minorenni
congiuntamente
ad altri
rilevanti
elementi
di
fatto e di diritto (12).
Con
il
comma
6-ter,
sempre
al
fine
di
garantire
il
raggiungimento
e
il
mantenimento di
adeguati
obiettivi
di
copertura
vaccinale, alla
Commissione
per
il
monitoraggio
dell�attuazione
del
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
di
definizione
e
aggiornamento dei
livelli
essenziali
di
assistenza,
istituita
con
decreto
del
Ministro
della
salute
19
gennaio
2017,
�
stato
attribuito
il
compito di
verificare
il
rispetto degli
obiettivi
del
Calendario vaccinale
nazionale
e
l�avvio delle
misure
di
competenza
atte
a
garantire
la
piena
e
uniforme
erogazione
dei
livelli
essenziali
di
assistenza
previsti
per
i
casi
di
mancata, ritardata o non corretta applicazione (13).
(12) In proposito, si
rappresenta
che
l�applicazione
dei
provvedimenti
di
cui
agli
articoli
330 e
seguenti
del
codice
civile
non pu� ritenersi
preclusa
in ragione
dell�espressa
previsione
di
una
sanzione
amministrativa
per
il
caso
di
violazione
dell�obbligo
in
esame
(Corte
Cost.,
sentenza
16-27
marzo
1992,
n. 132). Ed invero, in considerazione
della
tutela
della
salute
del
minore
e
del
suo diritto all�istruzione
-che
debbono
essere
oggetto
di
primaria
considerazione
e
che
sono
pregiudicate
anch�esse
dalla
mancata
osservanza
dell�obbligo di
vaccinazione
- l�ordinamento prevede
che
il
giudice
minorile
possa
adottare
-su ricorso dell�altro genitore, dei
parenti
e
del
pubblico ministero, ovvero anche
d�ufficio - i
provvedimenti
idonei
per sottoporre
il
bambino alla
vaccinazione
e
l�operatore
sanitario competente
deve, per
parte
sua,
segnalare
o
denunziare
l�omissione
o
il
rifiuto
dei
genitori
(Corte
Cost.,
sentenza
17-24
gennaio
1991, n. 26).
(13) Si
rappresenta
che
l�articolo 1, comma
6, fa
salva, in caso di
emergenze
sanitarie
o di
igiene
pubblica, l�adozione
di
provvedimenti
contingibili
e
urgenti
ai
sensi
dell�articolo 117 del
decreto legislativo
31 marzo 1998, n. 112, da
parte
del
sindaco, quale
rappresentante
della
comunit�
locale, o dello
Stato e
delle
regioni
in ragione
della
dimensione
dell�emergenza. In sede
di
conversione
in legge, si
�
richiamato espressamente
il
potere
sostitutivo esercitabile
dal
Governo, ai
sensi
dell�art. 120, secondo
comma, della
Costituzione
e
secondo le
procedure
di
cui
all�art. 8 della
legge
5 giugno 2003, n. 131, in
presenza di specifiche condizioni di rischio elevato per la salute pubblica.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Inoltre,
ai
sensi
dell�art.
4-ter,
per
assicurare
il
raggiungimento
degli
obiettivi
di
prevenzione
e
gestione
delle
emergenze
sanitarie
relative
alle
malattie
infettive, sono stati
integrati
gli
obiettivi
e
la
composizione
dell�Unit�
di
crisi
permanente,
istituita
presso
il
Ministero
della
salute
con
d.m.
27
marzo
2015, al
fine
di
renderli
pi� funzionali
alle
esigenze
di
coordinamento tra
tutti
i
soggetti
istituzionali
competenti
in materia
di
prevenzione
delle
malattie
infettive
nonch�
di
regia
rispetto alle
azioni
da
adottare
in condizioni
di
rischio
o allarme (14).
Infine,
in
termini
generali,
al
fine
di
monitorare
l�attuazione
dei
programmi
vaccinali
sul
territorio nazionale, calcolare
le
coperture
vaccinali
per
tutte
le
vaccinazioni
in soggetti
di
qualunque
et�
e
supportare
le
analisi
per il
monitoraggio
degli
eventi
avversi
e
gli
studi
di
efficacia
vaccinale,
�
stato
stabilito
che, con decreto del
Ministro della
salute, d�intesa
con la
Conferenza
Stato-regioni, sar�
istituita, presso il
Ministero della
salute
- anche
attraverso
il
riuso di
sistemi
informatici
o di
parti
di
essi
gi�
realizzati
da
altre
amministrazioni
sanitarie
-l�Anagrafe
nazionale
vaccini,
nella
quale
saranno
registrati
sia
i
soggetti
vaccinati
sia
i
soggetti
da
sottoporre
a
vaccinazione
e
le
dosi, i
tempi
di
somministrazione
delle
vaccinazioni
effettuate
e
gli
eventuali
eventi
avversi.
nell�Anagrafe
nazionale
vaccini
confluiranno
i
dati
delle
Anagrafi
regionali
esistenti,
i
dati
relativi
alle
notifiche
dei
casi
di
malattia
effettuate
dal
medico
curante,
nonch�
i
dati
concernenti
gli
eventuali
eventi
avversi
delle
vaccinazioni
che
gi�
sono immessi
nella
rete
nazionale
di
farmacovigilanza
di cui al decreto del Ministro della salute 30 aprile 2015.
2.2. adempimenti
vaccinali
e
accesso ai
servizi
educativi
per
l�infanzia, alle
istituzioni
del
sistema nazionale
di
istruzione, ai
centri
di
formazione
professionale
regionale e alle scuole private non paritarie
Al
fine
di
rendere
effettivo l�obbligo vaccinale, garantendo il
diritto dei
soggetti
�fragili�
a
frequentare
in condizioni
di
sicurezza
la
comunit�
educativa/
scolastica, ai
sensi
dell�articolo 3 del
decreto-legge
n. 73 del
2017, i
dirigenti
scolastici
delle
istituzioni
del
sistema
nazionale
di
istruzione
e
i
responsabili
dei
servizi
educativi
per l�infanzia, dei
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
delle
scuole
private
non
paritarie
sono
tenuti
ad
accertare
la situazione vaccinale degli iscritti.
Tale
accertamento,
nell�ipotesi
in
cui
le
regioni
e
province
autonome
siano in possesso di
un�anagrafe
vaccinale
regionale, avviene
con le
modalit�
definite
da
un�apposita
nota
tecnica
congiuntamente
adottata
dal
Ministero
della
salute
e
dal
Ministero
dell�istruzione,
dell�universit�
e
della
ricerca,
sen
(14) Il
d.m. 11 ottobre
2017, prima, e
il
d.m. 12 febbraio 2018 hanno provveduto ad integrare
la
composizione
dell�Unit�
di
crisi,
con
rappresentanti
della
Direzione
generale
della
prevenzione
sanitaria
del Ministero della salute e dell�Agenzia Italiana del farmaco.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
tito il
Garante
per la
protezione
dei
dati
personali, ai
sensi
dell�18-ter
del
de-
creto-legge
16
ottobre
2017,
n.
148,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
4
dicembre
2017,
n.
172,
il
quale
dispone
che
l�importante
semplificazione
amministrativa
prevista
dall�articolo 3-bis
del
decreto-legge
7 giugno 2017,
n.
73,
limitatamente
ai
commi
da
1
a
4,
sia
applicabile
gi�
a
decorrere
dall�anno
scolastico-calendario annuale 2017/2018.
Pertanto,
sinteticamente,
la
trasmissione
dell�elenco
degli
iscritti
alle
Aziende
sanitarie
locali
da
parte
dei
dirigenti
scolastici
e
dei
responsabili
�
seguito dalla
restituzione
del
medesimo elenco, completato, ove
necessario,
con le
diciture
�non in regola con gli
obblighi
vaccinali�, �non ricade
nelle
condizioni
di
esonero,
omissione
o
differimento�,
�non
ha
presentato
formale
richiesta
di
vaccinazione�.
Successivamente,
con
una
sorta
di
�soccorso
istruttorio�,
i
genitori
dei
soli
minori
che
risultino
non
in
regola
con
gli
adempimenti
vaccinali
sono invitati
a
depositare
la
documentazione
comprovante
l�effettuazione
delle
vaccinazioni
ovvero
l�esonero,
l�omissione
o
il
differimento
delle
stesse
o la
presentazione
della
formale
richiesta
di
vaccinazione
all�Azienda sanitaria locale (15).
Per i
servizi
educativi
per l�infanzia
e
le
scuole
dell�infanzia, ivi
incluse
quelle
private
non paritarie, i
minori
non in regola
con gli
adempimenti
vaccinali,
i
cui
genitori/tutori/affidatari
non presentino documentazione
idonea
a
dimostrare
la
regolarit�
della
loro
posizione,
saranno
esclusi
dal
servizio
e
potranno
essere
riammessi
solo a
decorrere
dalla
data
di
presentazione
della
documentazione
medesima.
Per
gli
altri
gradi
di
istruzione
e
per
i
centri
di
formazione
professionale
regionale,
la
mancata
presentazione
della
documentazione
nei
termini
previsti
non
determiner�
il
divieto
di
accesso
n�
impedir�
la
partecipazione
agli
esami
(16).
Viceversa,
nell�ipotesi
in
cui
le
regioni
non
siano
dotate
di
un�anagrafe
(15) Pi� specificamente, a
decorrere
dall�anno scolastico-calendario annuale
2018/2019, le
Asl
provvederanno a
restituire, entro il
10 giugno di
ciascun anno, il
predetto elenco, completandolo con
l�indicazione
dei
soggetti
che
risultano non in regola
con gli
obblighi
vaccinali, che
non ricadono nelle
condizioni
di
esonero, omissione
o differimento delle
stesse
e
che
non abbiano presentato formale
richiesta
di
vaccinazione. ricevuto l�elenco, entro dieci
giorni, i
dirigenti
scolastici
e
i
responsabili
dei
servizi
educativi
per l�infanzia, dei
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
delle
scuole
private
non
paritarie,
inviteranno
i
genitori
o
i
tutori
ovvero
gli
affidatari
dei
minori
indicati
nei
suddetti
elenchi
a presentare, entro il 10 luglio, la documentazione.
Entro il
20 luglio, i
dirigenti
scolastici
e
i
responsabili
dei
servizi
educativi
per l�infanzia, dei
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
delle
scuole
private
non
paritarie
trasmetteranno
la
documentazione
pervenuta
ovvero ne
comunicheranno l�eventuale
mancato deposito alla
azienda
sanitaria
locale
territorialmente
competente,
che,
qualora
la
medesima
o
altra
azienda
sanitaria
non
si
sia
gi�
attivata
in
ordine
alla
violazione
del
medesimo obbligo vaccinale, provveder�
agli
adempimenti
di
competenza
e,
ricorrendone
i
presupposti, alla
contestazione
dell�inadempimento e
all�applicazione
delle
sanzioni, ai
sensi dell�articolo 1, comma 4, del decreto-legge n. 73 del 2017.
(16)
Cfr.
amplius
la
circolare
congiuntamente
adottata
il
27
febbraio
2018
dalla
Direzione
generale
della
prevenzione
sanitaria
del
Ministero
della
salute
e
dal
Dipartimento
per
il
sistema
educativo
di
istruzione
e di formazione del Ministero dell�istruzione, dell�universit� e della ricerca.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
vaccinale,
per
l�anno
scolastico
2018/2019,
i
dirigenti
scolastici
delle
istituzioni
del
sistema
nazionale
di
istruzione
e
i
responsabili
dei
servizi
educativi
per
l�infanzia,
dei
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
delle
scuole
private
non
paritarie
sono
tenuti
a
richiedere,
all�atto
dell�iscrizione,
ai
genitori
esercenti
la
responsabilit�
genitoriale,
ai
tutori
ovvero
agli
affidatari
la
presentazione
di
idonea
documentazione
comprovante
l�effettuazione
delle
vaccinazioni
indicate
all�articolo
1
del
d.l.
n.
73
del
2017,
l�esonero,
l�omissione
o
il
differimento
delle
stesse
in
relazione
a
quanto
previsto
dall�articolo
1,
commi
2
e
3,
ovvero
la
presentazione
di
formale
richiesta
di
vaccinazione
all�Azienda
sanitaria
locale
territorialmente
competente,
che
eseguir�
le
vaccinazioni
in
base
a
quanto
previsto
dalla
schedula
vaccinale
in
relazione
all�et�
del
minore.
Per
agevolare
i
genitori
nell�adempimento
di
tale
incombente,
�
previsto
che
la
documentazione
comprovante
l�effettuazione
delle
vaccinazioni
obbligatorie
possa
essere
sostituita
da
dichiarazione
resa
ai
sensi
del
d.P.r.
28
dicembre
2000,
n.
445;
in
tale
caso,
la
predetta
documentazione
dovr�
comunque
essere
prodotta
entro
il
10
luglio
2018.
Tale
termine,
anche
in
considerazione
delle
usuali
tempistiche
per
l�iscrizione
alle
scuole
e
ai
servizi
educativi,
�
stato
individuato
in
considerazione
oltrech�
delle
esigenze
logistiche
dei
genitori
anche
di
quelle
organizzative
dei
dirigenti
scolastici
e
dei
responsabili,
che
devono
espletare
gli
adempimenti
di
competenza,
ivi
inclusi
quelli
di
cui
all�articolo
4
del
decreto-legge,
relativamente
alla
formazione
delle
classi
(cfr.
infra).
La
presentazione
della
documentazione
indicata
costituisce
requisito di
accesso ai servizi educativi per l�infanzia e alla scuola dell�infanzia.
In ogni
caso, anche
con riferimento ai
minori
iscritti
alle
altre
scuole
o ai
centri
di
formazione
professionale
regionale, la
mancata
presentazione
della
documentazione
nei
termini
previsti
�
segnalata,
entro
i
successivi
dieci
giorni,
all�Azienda
sanitaria
locale
dai
dirigenti
scolastici
delle
istituzioni
del
sistema
nazionale
di
istruzione
e
dai
responsabili
dei
servizi
educativi
per l�infanzia,
dei
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
delle
scuole
private
non
paritarie.
ricevuta
la
segnalazione, l�Azienda
sanitaria
locale, ove
essa
stessa
o
altra
Azienda
sanitaria
non abbia
gi�
provveduto, espleter�
gli
adempimenti
di cui all�articolo 1, comma 4 (17).
Ed
invero,
anche
considerando
la
sussistenza
di
rischi
di
contagio
pi�
elevati
tra
i
bambini
che
frequentano i
servizi
educativi
per l�infanzia
e
le
scuole
dell�infanzia
(0-6
anni),
il
legislatore
ha
inteso
garantire
un
adeguato
bilanciamento
tra
le
esigenze
di
salute
collettiva,
perseguite
attraverso
l�obbligo
vaccinale, e
il
diritto-dovere
all�istruzione, presidiato da
un reato contestabile
ai
genitori
dei
minori
di
anni
sedici
che
non frequentino la
scuola
c.d. dell�obbligo
(sul punto, cfr. amplius infra) (18).
(17) Cfr. paragrafo 4 della circolare della Direzione generale della prevenzione sanitaria del Ministero
della salute del 16 agosto 2017.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
2.2.1. La formazione delle classi.
Al
fine
di
salvaguardare
la
salute
dei
soggetti
pi�
fragili
-vale
a
dire
i
minori
non
vaccinabili
per
ragioni
di
salute,
che
sarebbero
esposti
ad
un
rischio
non
trascurabile
se
i
loro
compagni
di
classe
non
fossero
vaccinati
-sono
inseriti,
di
norma,
in
classi
nelle
quali
sono
presenti
soltanto
minori
vaccinati
o
immunizzati
naturalmente,
fermi
restando
il
numero
delle
classi
determinato
secondo
le
disposizioni
vigenti
e
i
limiti
di
cui
all�articolo
1,
comma
201,
della
legge
13
luglio
2015,
n.
107,
e
all�articolo
19,
comma
5,
del
decreto
legge
6
luglio
2011,
n.
98,
convertito
con
modificazioni
dalla
legge
15
luglio
2011,
n.
111.
Trattasi
di
un criterio organizzativo che
l�istituzione
scolastica
�
tenuta
ad applicare, sempre
che
non determini
un aumento del
numero delle
classi,
come
si
evince
dal
richiamo,
espressamente
contenuto
nella
disposizione,
alla
normativa vigente riguardante i limiti della dotazione organica (19).
3. L�obbligo vaccinale
di
cui
all�articolo 1, comma 2, del
decreto-legge
n. 73
del
2017: l�interesse
della collettivit� quale
limite
alla dimensione
individualistica
del diritto alla tutela della salute.
Con specifico riferimento all�esonero previsto per i
soggetti
che
abbiano
gi�
contratto una
o pi� delle
malattie
per le
quali
�
previsto l�obbligo (art. 1,
co. 2), come
detto, in sede
di
conversione, �
stato chiarito che
il
soggetto im
(18) Al
riguardo, non ci
si
pu� esimere
dal
rappresentare
che
la
Commissione
speciale
del
Consiglio
di
Stato si
�
pronunciata
in sede
consultiva
sulla
richiesta
di
parere
del
Presidente
della
regione
Veneto in ordine
all�interpretazione
degli
articoli
3, 3-bis
e
5 del
decreto-legge
7 giugno 2017, n. 73,
con
particolare
riguardo
alle
determinazioni
conseguenti
alla
mancata
presentazione
ai
dirigenti
scolastici
ovvero ai
responsabili
dei
servizi
educativi
per l�infanzia
e
delle
scuole
dell�infanzia
della
documentazione
idonea a dimostrare l�adempimento agli obblighi vaccinali previsti dal medesimo decreto-legge.
Pi� specificamente, con il
parere
n. 2065 del
26 settembre
2017, la
predetta
Commissione
speciale
del
Consiglio di
Stato si
�
espressa
in merito alla
seguente
questione:
�se
gi� a decorrere
dall�anno scolastico
2017/2018 (�) si
applichi
la regola, stabilita dal
comma 3 dell�articolo 3 del
decreto-legge, secondo
cui
la
mancata
presentazione
della
documentazione
relativa
all�adempimento
degli
obblighi
vaccinali
preclude
l�accesso
alla
scuola�,
concludendo
che,
sebbene
la
parola
�esclusione�
non
sia
presente
in alcun articolo del
decreto-legge
in questione,
�nell�anno scolastico 2017/2018 si
applicano gli
articoli
3 e
5 del
decreto-legge, sicch�
vale
gi� nel
corrente
anno scolastico il
divieto di
accesso nel
caso
di
mancata
presentazione
della
documentazione
idonea
a
comprovare
l�adempimento
dell�obbligo
vaccinale�.
Pertanto,
non
pu�
che
considerarsi
totalmente
privo
di
fondamento
l�assunto,
pure
avanzato
in pi� occasioni
da
genitori
e
associazioni
nei
ricorsi
al
Tribunale
Amministrativo regionale
del
Lazio
per l�annullamento delle
circolari
applicative
del
decreto-legge
in questione, per cui
le
disposizioni
vigenti
individuerebbero ai
sensi
dell�articolo 5 esclusivamente
la
dead line
per la
consegna
della
documentazione
agli
istituti
scolastici/servizi
educativi
per l�anno scolastico/calendario annuale
2017/2018,
senza
prevedere
l�esclusione
dall�accesso ai
servizi
educativi
e
alle
scuole
dell�infanzia
in caso di
inadempimento
(cfr.,
nel
senso
indicato,
T.A.r.
Lazio,
sezione
terza-quater,
sent.
16
marzo
2018,
in
www.giustizia-amministrativa.it).
(19)
�,
inoltre,
previsto
che
i
dirigenti
scolastici
delle
istituzioni
del
sistema
nazionale
di
istruzione
e
i
responsabili
dei
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
delle
scuole
private
non paritarie
comunichino
all�azienda
sanitaria
locale, entro il
31 ottobre
dell�anno scolastico in corso, le
classi
nelle
quali sono presenti pi� di due alunni non vaccinati.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
munizzato
adempie
all�obbligo
�con
vaccini
in
formulazione
monocomponente
o combinata in cui
sia assente
l�antigene
per
la malattia infettiva per
la
quale
sussiste
immunizzazione�, semprech�
i
predetti
vaccini
siano effettivamente
nella disponibilit� del Servizio sanitario nazionale.
Tale
previsione
�
stata
introdotta
in ragione
della
carenza
ovvero dell�irreperibilit�
sul
mercato di
vaccini
monocomponenti
e
della
conseguente
necessit�
di
ricorrere
frequentemente
a
vaccini
combinati
che,
talvolta,
contengono anche
l�antigene
relativo a
malattie
per le
quali
il
soggetto ha
gi�
conseguito l�immunizzazione
ovvero a
patologie
per le
quali
la
vaccinazione
non � obbligatoria.
Ad esempio, attesa
l�attuale
irreperibilit�
sul
mercato di
vaccini
mono-
componenti
per parotite, rosolia
e
morbillo, anche
nel
caso in cui
il
bambino
abbia
gi�
contratto il
morbillo, per garantire
l�assolvimento dell�obbligo vaccinale,
in
particolare
di
quello
per
la
parotite
e
la
rosolia,
�
necessario
ricorrere
ad un vaccino combinato che contenga anche l�antigene relativo al morbillo.
In proposito, si
ritiene
opportuno rilevare
che, a
prescindere
dall�accertamento
dell�intervenuta
immunizzazione, gi�
prima
dell�adozione
del
d.l. n.
73/2017, alcuni
genitori
avevano adito l�autorit�
giurisdizionale
adducendo il
diritto
di
rifiutare
la
somministrazione
del
vaccino
esavalente,
contenente,
oltre
alle
quattro vaccinazioni
imposte
dalla
legge, anche
l�antigene
relativo a
due
vaccinazioni
raccomandate
dal
vigente
Piano nazionale
di
Prevenzione
Vaccinale,
ma
non (ancora) obbligatorie
per legge
(anti-Hib e
anti-pertosse) (cfr.
ricorsi al
T.A.r. Emilia-romagna, Bologna, nn. 155 e 194 del 2017).
3.1. il
fondamento tecnico-sanitario dell�obbligo di
cui
all�art. 1, comma 2,
decreto-legge n. 73 del 2017.
Dal
punto
di
vista
tecnico-sanitario,
si
ritine
opportuno,
preliminarmente,
precisare
che, delle
dieci
malattie
in relazione
alle
quali
sussiste
l�obbligo di
vaccinazione
ai
sensi
del
decreto-legge
n. 73 del
2017, la
pregressa
malattia
conferisce
immunit�
permanente
solo nel
caso di
morbillo, parotite, rosolia,
varicella, epatite b e poliomielite.
Deve
inoltre
considerarsi
che
la
vaccinazione
di
un soggetto che
ha
contratto
la
malattia
�
un evento molto frequente, sia
perch�
tante
infezioni
avvengono
in
modo
silente
(senza
manifestazioni
cliniche,
quindi,
senza
una
malattia
conclamata) sia
perch�
vi
sono soggetti
il
cui
stato vaccinale
�
sconosciuto
e non pu� essere ricostruito (ad esempio, immigrati).
Ci� posto, va
evidenziato che
i
vaccini
combinati, come
il
vaccino esavalente,
sono considerati
quale
prima
scelta
per l�immunizzazione
dei
nuovi
nati, per gli
indubbi
vantaggi
che
essi
presentano, sia
per il
bambino e
per i
suoi genitori sia per gli operatori dei servizi vaccinali (20).
Inoltre, non vi
�
alcuna
evidenza
scientifica, nella
letteratura
accreditata,
circa
presunti
effetti
dannosi
conseguenti
alla
simultanea
somministrazione
di
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
pi�
vaccini
attraverso
formulazioni
combinate:
anzi,
dai
dati
disponibili
emerge
l�assenza
di
conseguenze
pregiudizievoli
per il
sistema
immunitario
dei
bambini
che
vi
si
sottopongono e, parimenti, l�insussistenza
di
evidenze
che
la
pregressa
malattia
rappresenti
una
controindicazione
alla
vaccinazione.
In
generale,
la
vaccinazione
�
basata
su
due
presupposti
principali,
ovvero
la
efficacia
e
la
sicurezza.
Il
controllo
della
qualit�
e
della
sicurezza
del
vaccino
verte
sull�analisi
delle
sue
caratteristiche
(fisiche, chimiche
e
biologiche), cui
seguono studi
di
sicurezza
pre-clinica
e
clinica
sull�uomo (studi
di
sperimentazione
clinica di Fase I, II e III), progressivamente pi� ampi.
L�immissione
in
commercio
del
vaccino
�
sotto
la
responsabilit�
dell�Autorit�
di
controllo nazionale
(AIFA) o europea
(EMA) e
si
avvale
della
partecipazione
di gruppi di esperti che valutano su base scientifica i dati.
ogni
lotto,
prima
di
essere
commercializzato
in
Italia
e
in
molti
Paesi
europei,
�
sottoposto
per
legge
a
controllo
da
parte
di
uno
degli
official
medicine
Control
Laboratory
del
network
europeo, secondo regole
e
procedure
condivise
e consolidate.
Successivamente
all�immissione
in
commercio,
tutte
le
possibili
associazioni
tra
vaccini
e
potenziali
effetti
collaterali
sono analizzate
dalla
rete
della
farmacovigilanza
(che, in Italia, fa
capo ad AIFA), che
valuta, su tutta
la
popolazione
trattata, la
presenza
di
reazioni
(previste/prevedibili
o meno) a
seguito
della somministrazione del prodotto.
I vaccini, cos�
come
tutti
i
farmaci
esistenti, hanno un profilo rischio-beneficio,
atteso che
non esiste
per un farmaco il
cosiddetto �rischio zero�. Peraltro,
considerato
che
i
vaccini
sono
farmaci
ad
alto
livello
di
sicurezza,
rispetto ad essi � apprezzabile una netta prevalenza dei benefici sui rischi.
Analogamente
alla
generalit�
dei
farmaci,
i
vaccini
devono
essere
somministrati
correttamente
ovvero
seguendo
le
indicazioni
terapeutiche
sull�uso
e
sulla
posologia
e
considerando
le
eventuali
controindicazioni.
Proprio
per
questo,
ogni
vaccino,
in
base
agli
studi
e
in
base
all�esperienza
di
sorveglianza
post
marketing,
ha
una
dettagliata
lista
di
avvertenze
speciali
e
precauzioni
di
impiego
(anche
in
situazioni
come
la
gravidanza),
di
interazioni
con
altri
medicinali
e
di
altre
forme
di
interazione,
effetti
indesiderati
e
reazioni
avverse,
eventuali
rischi
da
sovradosaggio.
Tali
caratteristiche
sono
elencate
nelle
cosiddette
schede
tecniche
(o,
pi�
precisamente,
nel
�riassunto
delle
caratteristiche
del
prodotto�),
pubblicamente
disponibili
come
per
altri
farmaci
sul
sito
dell�AIFA.
Tali
schede
sono le
versioni
pi� estese
e
pi� tecniche
del
�Foglio illustrativo�
(cosiddetto
�bugiardino�)
che
contiene
le
informazioni
per
l�utilizzatore,
in un linguaggio pi� accessibile.
(20)
Il
contenuto
del
presente
paragrafo
�
estratto
dal
dossier
presentato
alla
Corte
Costituzionale,
per il
tramite
della
Avvocatura
Generale
dello Stato, dal
competente
Ufficio della
Direzione
generale
della prevenzione sanitaria del Ministero della salute.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Per quanto pi� specificamente
interessa
in questa
sede, si
precisa
che
le
schede
tecniche
dei
vaccini
non
contemplano
uno
screening
pre-vaccinale
per
verificare
se
il
soggetto ha
gi�
contratto la
infezione/malattia, perch�
la
contrazione
della malattia non � ritenuta un motivo di controindicazione.
A
livello internazionale, i
Center
for
Disease
Control
di
atlanta
(CDC),
sia
sul
loro sito web
dedicato agli
operatori
sanitari
sia
nel
Pink
Book, in relazione
all�approccio al
paziente
- che
include, come
previsto anche
dal
Piano
nazionale
della
Prevenzione
Vaccinale
2017-2019, approvato in Conferenza
Stato-regioni
il
19
gennaio
2017,
solo
l�effettuazione
di
un�anamnesi
accurata
per la
ricerca
di
eventuali
controindicazioni
e
la
raccolta
delle
informazioni
sulle
vaccinazioni
pregresse
-dispongono
chiaramente:
�Se
la
documentazione
delle
precedenti
vaccinazioni
non �
disponibile, somministrare
i
vaccini
sulla
base dell�et� della persona�.
Anche
il
Green
Book
(Public
Health
England)
e
le
Linee
guida
australiane
prevedono esclusivamente
lo screening
pre-vaccinale
mediante
una
checklist
senza
approfondimenti
di
laboratorio. Le
Linee
guida
australiane
specificatamente
inseriscono tra
le
�false
controindicazioni�
precedenti
infezioni
dallo
stesso
agente
patogeno.
Inoltre,
affermano
che
�poich�
precedenti
infezioni
non
sono
una
controindicazione
contro
la
stessa
malattia,
in
molte
circostanze
e
per
molti
vaccini
�
pi�
pratico
offrire
la
vaccinazione
piuttosto
che
effettuare
test di laboratori�.
Tale
approccio �
lo stesso considerato da
tutte
le
altre
Linee
guida
internazionali,
che
non
prevedono
assolutamente
la
necessit�
di
uno
screening
ematico
per verificare una pregressa immunit� naturale.
Una
delle
pubblicazioni
pi�
note
nel
settore
della
vaccinologia,
il
red
Book
2015,
afferma
che
�in
caso
di
stato
di
immunizzazione
sconosciuta
o
incerta,
la persona dovrebbe
essere
considerata suscettibile, e
la vaccinazione
raccomandata. Test
sierologici
potrebbero essere
una alternativa per
alcune
vaccinazioni
(per
esempio
morbillo,
rosolia,
epatite
a,
tetano),
ma
non
ci
sono
evidenze
che
suggeriscono che
la somministrazione
di
vaccini
in soggetti
immuni
sia dannosa�.
A
livello
nazionale,
la
Guida
alle
Controindicazioni
alle
vaccinazioni
dell�Istituto
Superiore
di
Sanit�
ed.
2009
-documento
di
riferimento
sulle
controindicazioni,
citato anche
nella
circolare
adottata
dalla
Direzione
generale
della
prevenzione
sanitaria
del
Ministero della
salute
il
16 agosto 2017 - non
individua
tra
le
controindicazioni
la
pregressa
malattia;
specificatamente,
considera
�falsa
controindicazione�
la
pregressa
malattia
nei
casi
di
epatite
B,
malattia
invasiva meningococcica, febbre tifoide (21).
(21) A
livello nazionale, una
indicazione
della
innocuit�
della
vaccinazione
di
soggetti
con pregressa
malattia
naturale
o vaccinazione
�
presente
anche
nel
Protocollo operativo per il
controllo delle
malattie
infettive
e
la
profilassi
immunitaria
in relazione
all�afflusso di
immigrati
della
regione
Veneto,
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
A
dimostrazione
della
non-rilevanza
di
una
pregressa
malattia, anche
la
scheda
di
triage
pre-vaccinale
(scheda
anamnestica) non contempla
tra
le
informazioni
da raccogliere quelle relative alle pregresse malattie.
Pertanto,
non
ci
sono
evidenze
che
una
pregressa
malattia
rappresenti
una
controindicazione
alla
vaccinazione
e
che
sia
quindi
necessario svolgere
tale
accertamento prima di effettuare la vaccinazione.
Di
conseguenza, la
positivit�
a
un test
per pregressa
malattia, tra
l�altro,
come
anticipato, esclusivamente
per alcune
vaccinazioni
(varicella, morbillo,
rosolia,
parotite,
Hib,
epatite
B,
poliomielite),
rispetto
alle
quali
si
realizza
l�immunizzazione, rappresenterebbe
solo una
�non-necessit��
di
effettuare
la
vaccinazione (22).
dove, nella sezione per l�immunoprofilassi, si raccomanda di seguire le procedure di seguito indicate:
in
caso
di
minori
immigrati
(0-14
anni)
occorre
considerare
tutte
le
vaccinazioni
previste
dal
calendario
nazionale e regionale:
-se
il
bambino non �
mai
stato vaccinato: andr� vaccinato seguendo il
vigente
calendario, in rapporto
all�et�;
-se
il
bambino
�
stato
vaccinato
regolarmente
nel
Paese
di
origine
e
lo
stato
vaccinale
�
sufficientemente
documentato: andr� completato il ciclo vaccinale;
-se
la
documentazione
�
insufficiente
e
lo
stato
vaccinale
�
dubbio:
si
dovranno
somministrare
i
vaccini
previsti dal vigente calendario.
(22) Con riferimento a quanto affermato, si veda:
AIFA, CercaFarmaco, in https://farmaci.agenziafarmaco.gov.it/bancadatifarmaci/cerca-farmaco;
CDC,
https://www.cdc.gov/vaccines/hcp/admin/admin-protocols.html;
CDC,
Epidemiology
and
Prevention
of
Vaccine-Preventable
Diseases
The
Pink
Book:
Course
Textbook
-13th
Edition
(2015)
https://www.cdc.gov/vaccines/pubs/pinkbook/vac-admin.html;
American
Academy
of
Pediatrics,
[Chapter
title.]
in:
Kimberlin
DW,
Brady
MT,
Jackson
MA,
Long
SS,
eds.
red
Book
2015
report
of
the
Committee
on
Infectious
Diseases.
30th
ed.
Elk
Grove
Village,
IL:
American
Academy
of
Pediatrics,
2015
[Section
I,
p.
38);
regione
Veneto,
Protocollo
operativo
per
il
controllo
delle
malattie
infettive
e
la
profilassi
immunitaria
in
relazione
all�afflusso
di
immigrati,
2014,
in
http://repository.regione.veneto.it/public/2ab9a9def3c4c2ce6140dd9404517dd6.php?dl=true;
Istituto
Superiore
di
Sanit�,
Guida
alle
controindicazioni
alla
Vaccinazione,
2009,
in
http://www.salute.gov.it/portale/documentazione/p6_2_2_1.jsp?lingua=italiano&id=1947;
Public
health
England,
immunization
against
infectious
disease
Last
updated:
2
September
2014
in
https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/147824/Green-BookChapter-
6-v2_0.pdf;
CDC,
Vaccine
and
immunization,
https://www.cdc.gov/vaccines/hcp/acip-recs/general-
recs/contraindications.pdf;
australian
Technical
advisory
Group
on
immunisation
(aTaGi).
The
australian
immunisation
handbook
10th
ed
(2017
update),
Canberra:
Australian
Government
Department
of
Health,
2017
http://www.immunise.health.gov.au/internet/immunise/publishing.nsf/Content/Handbook10-
home;
Public
Health
agency
of
Canada.
Canadian
immunization
Guide,
2015,
in
http://www.phac-aspc.gc.ca/publicat/cig-gci/index-eng.php;
Guide
Errata and Clarifications, 02.2016,
in http://www.phac-aspc.gc.ca/publicat/cig-gci/errata-eng.php;
Direction g�n�rale
de
la
sant�, Comit�
technique
des
vaccinations, Guide
des
vaccinations, 2012, in http://www.inpes.sante.fr/CFESBases/catalogue/
pdf/1133.pdf;
Sant�
et
Services
Sociaux
du
Qu�bec,
Protocole
d�immunisation
du
Qu�bec
(PiQ),
2013,
mises
�
jour
de
mars
2016,
in
http://publications.msss.gouv.qc.ca/msss/fichiers/piq/piq_complet.pdf;
new
zealand
Ministry
of
Health.
immunization
Handbook,
2014,
in
http://www.health.govt.nz/system/
files/documents/publications/immunisation-handbook-2014-2nd-edn-apr16.pdf;
http://www.health.
govt.nz/publication/immunisation-handbook-2014-2nd-edn;
Association
Espanola
de
Pediatria,
manual
de
vacunas
en
linea
de
la
aEP,
in
http://vacunasaep.org/documentos/manual/manual-devacunas.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
3.2.
Le
motivazioni
giuridiche
dell�obbligo
di
cui
all�art.
1,
comma
2,
decreto-
legge n. 73 del 2017.
Sotto
il
profilo
strettamente
giuridico,
come
detto,
ai
sensi
dell�art.
1,
comma
2,
del
d.l.
n.
73/2017,
la
somministrazione
di
vaccini
in
cui
sia
assente
l�antigene
per la
malattia
infettiva
per la
quale
gi�
sussiste
immunizzazione
naturale
rappresenta
soltanto una
possibilit�
per il
minore, garantita
nei
limiti
delle disponibilit� del Servizio Sanitario nazionale.
In
proposito,
in
via
preliminare,
non
pu�
non
rilevarsi
che
n�
il
Ministero
della
salute
n�
l�AIFA
dispongono del
potere
di
richiedere
o sollecitare
lo sviluppo
e
la
successiva
registrazione, da
parte
delle
aziende
farmaceutiche, di
un
vaccino
o,
pi�
in
generale,
di
un
farmaco
avente
determinate
caratteristiche
e
che
i
Piani
nazionali
di
Prevenzione
Vaccinale
non
contengono
uno
specifico
riferimento ai
vaccini
da
utilizzare
tra
quelli
disponibili
in commercio, dando
viceversa
indicazioni
sulle
vaccinazioni
da
effettuare, in base
agli
obiettivi
di
salute
definiti
e
concordati
con
le
regioni,
e
sulla
tempistica
da
seguire,
per
garantire
al
massimo
grado
l�efficacia
della
risposta
vaccinale,
salvaguardando
la sicurezza.
Ci� posto, occorre
verificare
se
il
rifiuto di
somministrazione
di
un vaccino
combinato
in
cui
sia
presente
anche
l�antigene
per
la
malattia
per
la
quale
sussiste
immunizzazione
possa
considerarsi
illegittimamente
o
legittimamente
opposto da
un genitore/tutore/affidatario, in considerazione
del
limite
alla
libert�
individuale
posto dall�altrui
diritto alla
salute, sia
nella
sua
dimensione
individuale
-come
speculare
diritto
del
singolo
-sia
nella
sua
declinazione
sociale
- come
interesse
della
collettivit�
-, limite
che, se
di
regola
impone
di
ricercare
il
giusto
contemperamento
tra
i
diritti
eventualmente
in
conflitto,
potrebbe,
in caso di
constatata
incompatibilit�
e
con le
dovute
garanzie, rappresentare
una
barriera
o,
comunque,
un
ostacolo
per
l�esercizio
della
stessa
libert� individuale.
3.2.1. i trattamenti
sanitari
obbligatori: l�orientamento della giurisprudenza
e della dottrina.
La
giurisprudenza
costituzionale
-al
pari,
del
resto,
della
pi�
illustre
dottrina
-ha
affermato
che
il
bene
della
tutela
della
salute,
quale
�fondamentale
diritto
dell�individuo
e
interesse
della
collettivit��
(art.
32
Costituzione),
�
ontologicamente
dualista
(23),
rilevando,
da
un
lato,
nella
sua
accezione
individuale
e
soggettiva
(24)
e,
dall�altro,
nella
sua
dimensione
sociale
e
oggettiva
(25).
(23) Cfr. ex multis
Corte Cost., sent. 18 luglio1991, n. 356, in www.giurcost.org.
(24) C. ESPoSITo, La libert� di manifestazione del pensiero nell�ordinamento italiano, 1958.
(25)
Corte
Cost.,
sent.
26
aprile
2012,
n.
107,
in
www.cortecostituzionale.it;
cfr.
anche
B.
PEzzInI,
Principi
costituzionali
e
politica della sanit�: il
contributo della giurisprudenza costituzionale
alla de
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
Il
diritto alla
tutela
della
salute
del
singolo consta
non soltanto del
diritto
-sociale
-alle
cure
-ossia
del
diritto
�fondamentale
ed
originario�
di
ciascuno
di
essere
curato
(26)
-,
ma
anche
del
diritto
di
curarsi
nel
momento
e
nel
modo
che
si
reputi
pi� appropriato (27) o di
non curarsi
affatto, declinando l�offerta
di cure (28).
Peraltro,
tale
diritto
�di
libert��,
analogamente
a
molti
altri
diritti
di
libert�
garantiti
dalla
nostra
Carta
Costituzionale, �
limitato sia
dall�altrui
diritto sia,
come
anticipato,
dall�interesse
della
collettivit�.
Ed
invero,
in
via
generale,
considerato il
punto di
vista
etico-sociale
accolto nella
Costituzione, i
diritti
di
libert�
�non possono, nel
loro insieme, considerarsi
attribuiti
all�uomo per
la soddisfazione
delle
sue
egoistiche
esigenze, poich�
alcuni
di
essi
risultano
improntati ad una elevata finalit� sociale�
(29).
Per
quanto
specificamente
attiene
alla
libert�
connessa
alla
tutela
della
salute, se
da
un lato, manca
un�enunciazione
della
sua
funzione
sociale, pubblica
o collettiva
(30), dall�altro, non pu� non tenersi
nella
dovuta
considerazione
il disposto del comma secondo dell�art. 32 (31).
finizione
del
diritto sociale
alla salute, in C.E. GALLo
e
B. PEzzInI
(a
cura
di), Profili
attuali
del
diritto
alla salute, 1998.
(26) B. PEzzInI, il diritto alla salute: profili costituzionali, 1983.
(27) In proposito, �
stato osservato che
�il
profilo (�) di
libert� di
cura, a meno di
non configurarlo
come
situazione
meramente
astratta, �
strettamente
embricato con quello �sociale-prestazionale�,
in
quanto
senza
un
apparato
organizzativo
che
assicuri
tali
prestazioni
(di
cura,
ma
altres�
di
prevenzione
e
riabilitazione) la libert� stessa viene
meno e
la salute
�
compromessa o violata�:
r. BALDUzzI, Salute
(diritto alla), in S. CASSESE
(diretto da), Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 5395.
(28) Sul
diritto alla
tutela
della
salute
con riferimento ai
diritti
di
libert�
si
rinvia
all�ampia
ed approfondita
analisi
di
M.
LUCIAnI,
Salute,
I,
Diritto
alla
salute
-Diritto
costituzionale,
voce,
in
Enc.
giur.,
XXVII, roma, 1991, p. 2;
cfr. anche
V. CrISAFULLI, in tema di
emotrasfusioni
obbligatorie, in Diritto
e societ�, 1982, pp. 564-5.
(29) D. MorAnA, La salute
nella Costituzione
italiana. Profili
sistematici, Milano, 2002, p. 162.
La
stessa
Autrice
rimanda
alla
distinzione
tra
diritti
individualistici,
che
�sono
attribuiti
all��uomo�come
tale
a vantaggio dell�uomo, al
singolo per
ci� che
essi
rappresentano per
esso singolo nelle
sue
qualit�
universali
o per
l�appagamento egoistico dei
suoi
bisogni
o desideri
individuali�
e
diritti
funzionali,
che
�sono attribuiti
al
singolo nella sua specifica qualit� di
membro o di
partecipe
di
determinate
comunit�,
per
le
funzioni
che
in esse
il
singolo debba esplicare, sicch�
tale
partecipazione
determina il
contenuto ed i
limiti
del
diritto�, operata
da
C. ESPoSITo, in La libert� di
manifestazione
del
pensiero
nell�ordinamento italiano, in rivista italiana per le scienze giuridiche, 1957-1958.
(30)
non
appare
decisivo
in
tal
senso
l�inserimento
nell�ambito
del
titolo
dedicato
ai
rapporti
etico-sociali, secondo
D. MorAnA, cfr. La salute
nella Costituzione
italiana, cit., p. 164. Per considerazioni
di
senso parzialmente
diverso, cfr. M. oLIVETTI, appunti
per
una mappa concettuale
sul
diritto
alla salute
nel
sistema costituzionale
italiano, in metodologia Didattica e
innovazione
Clinica - Nuova
Serie, 2004, per il
quale
�Nei
documenti
costituzionali
meno recenti
(sia quelli
che
segnano l�alba del
costituzionalismo moderno alla fine
del
settecento, sia quelli
di
tutto il
secolo successivo e
della prima
met�
del
novecento),
la
salute
viene
in
considerazione
anzitutto
come
limite
alle
libert�
individuali.
Questo profilo �
ben visibile
nella stessa Costituzione
italiana, che
menziona la salute
come
limite
alla
libert� domiciliare
(nel
senso che
essa �
un motivo che
autorizza limitazioni
a tale
libert� che
non sottostanno
alla riserva di
giurisdizione: art. 14) e
alla libert� di
circolazione
e
soggiorno (limiti
a tale
libert�
possono essere
previsti
dalla legge
per
motivi
di
�sanit��: art. 16) e
che
la evoca indirettamente
sotto
la
forma
della
�incolumit�
pubblica�
come
limite
alla
libert�
di
riunione
(per
tali
motivi
pu�
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
A
parere
della
Consulta, il
diritto alla
tutela
della
salute
porta
con s�
�il
dovere
dell�individuo di
non ledere
n�
porre
a rischio con il
proprio comportamento
la
salute
altrui,
in
osservanza
del
principio
generale
che
vede
il
diritto
di
ciascuno trovare
un limite
nel
reciproco riconoscimento e
nell�eguale
protezione
del
coesistente
diritto degli
altri. Le
simmetriche
posizioni
dei
singoli
si
contemperano
ulteriormente
con
gli
interessi
essenziali
della
comunit�,
che
possono richiedere
la sottoposizione
della persona a trattamenti
obbligatori,
posti
in essere
anche
nell�interesse
della persona stessa, o prevedere
la soggezione
di essa ad oneri particolari�
(32).
Del
resto,
lo
stesso
dato
letterale
dell�articolo
32
Cost.,
collegando
il
primo e
il
secondo comma, sottintende
che
i
trattamenti
sanitari
obbligatori
di
cui
al
secondo
comma
debbano
essere
funzionalizzati
alla
�tutela
della
salute�
(non
ad
altri
beni
o
situazioni)
come
�diritto
dell�individuo�
(da
intendersi
quale
diritto dell�individuo alla
propria
salute) �e�
(non �oppure�, non �ovvero�)
come
�interesse
della
collettivit��
(vale
a
dire
interesse
della
collettivit�
alla - propria - salute, alla salute collettiva) (33).
Talvolta, per�, il
diritto alla
tutela
della
salute
del
singolo, per sua
stessa
natura, rischia
di
confliggere
con il
coesistente
e
reciproco diritto degli
altri
consociati
ovvero con gli
interessi
della
societas
(34). In particolare, la
legittimit�
dei
trattamenti
sanitari
obbligatori
si
ritrova
nel
�punto
di
intersezione�
tra
le
tre
dimensioni
costituzionali
del
diritto alla
tutela
della
salute
(individuale,
interindividuale e collettiva) (35).
Come
evidenziato
da
autorevole
dottrina,
�la
preminenza
nella
tutela
della
salute
dell�aspetto
soggettivo
personale
rispetto
a
quello
collettivo
rende
inaccettabile
un
sacrificio
della
libera
autodeterminazione
individuale
se
non
in
presenza
di
rischi
per
lo
stato
di
salute
altrui�
(36);
conseguentemente,
nessun trattamento sanitario obbligatorio pu� esser volto soltanto alla
tutela
della
salute
individuale, potendosi, in tal
caso, configurare
esclusivamente
incoercibili
azioni di promozione della salute (37).
essere
vietata
una
riunione:
art.
17).
ma
questa
impostazione
traspare
anche
nella
Convenzione
europea
dei
diritti
dell�uomo e
delle
libert� fondamentali
del
1950, la quale
configura la salute
come
limite
alla
libert� personale
(art. 5 lett. e), alla libert� di
espressione
(art. 10, 2�
co.) e
alle
libert� di
riunione
e
di
associazione (art. 11, 2� co.)�.
(31) Sul punto, cfr. amplius infra.
(32)
Corte
Cost.,
sent.
n.
2
giugno
1994,
n.
218
e
sent.
20
dicembre
1996,
n.
399,
in
www.giurcost.it.
(33) A.A. nEGronI, Trattamenti
sanitari
obbligatori
e
tutela della salute
individuale
e
collettiva,
in www.forumcostituzionale.it.
(34)
A.
D�ATEnA,
Lezioni
di
diritto
costituzionale,
Torino,
2012;
sul
punto
cfr.
anche
D.
MorAnA,
La salute come diritto costituzionale, Torino, 2015.
(35) F. MInnI
e
A. MorronE, il
diritto alla salute
nella giurisprudenza della Corte
costituzionale
italiana, in rivista dell�associazione italiana dei Costituzionalisti, n. 3 del 2013.
(36) M. CoCConI, il diritto alla tutela della salute, Padova, 1998.
(37) r. BALDUzzI, D. SErVETTI, La garanzia costituzionale
del
diritto alla salute
e
la sua attua
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
�Le
sole
limitazioni
costituzionalmente
consentite
[al
diritto alla salute
dell�individuo]
sono
quelle
rivolte
a
salvaguardare
la
salute
collettiva
dai
pericoli
o dai
danni
che
ad essa possono derivare
dalle
manifestazioni, positive
o negative, dell�esercizio di
quel
diritto individuale
[alla salute]. Cos�, sar�
legittimo
che
i
pubblici
poteri,
sempre
per�
sulla
base
di
una
legge,
obblighino
gli
individui
a
sottoporsi
a
determinati
trattamenti
sanitari
a
fini
di
tutela
della
salute
collettiva (art. 32 cpv.), limitando o anche
coartando il
diritto individuale
alla disponibilit� del proprio corpo�
(38).
In
definitiva,
l�equo
contemperamento
degli
interessi
e
dei
valori
in
gioco
rappresenta
il
criterio
sulla
base
del
quale
la
Corte
Costituzionale
ha
delineato
i
limiti
entro i
quali
possono essere
legittimamente
imposti
trattamenti
vaccinali
e, pi� in generale, trattamenti sanitari obbligatori (39)(40).
Pertanto, l�imposizione
di
trattamenti
sanitari
obbligatori
�
ammissibile
solo quando gli
stessi
siano in grado di
garantire
la
contestuale
tutela
della
salute
individuale
e
di
quella
collettiva,
escludendo,
quindi,
la
legittimit�
di
pratiche
sanitarie
che
comportino
una
deminutio
della
salute
del
singolo
in
favore
di quella collettiva (41).
In
altri
termini,
la
Corte
Costituzionale,
cogliendo
tutta
la
problematicit�
delle
c.d.
scelte
tragiche
del
diritto
(42),
ha
chiarito
che
l�eventuale
conflitto
tra
zione
nel
Servizio sanitario nazionale, cit. nello stesso senso,
D. VInCEnzI
AMATo, Tutela della salute
e
libert�
individuale,
in
Giurisprudenza
costituzionale,
cit.,
p.
2469;
M.
LUCIAnI,
il
diritto
costituzionale
alla salute, in Diritto e
societ�, 1980, pp. 781-782;
P. BArILE, Diritti
dell�uomo e
libert� fondamentali,
1984, p. 386.
(38) F. MoDUGno, Trattamenti
sanitari
�non obbligatori�
e
Costituzione, cit., pp. 311-312;
cfr.
anche
P.
VEronESI,
Uno
statuto
costituzionale
del
corpo,
cit.,
pp.
154-155:
�ai
sensi
dell�art.
32,
secondo
comma,
pu�
[�]
disporsi
un
trattamento
sanitario
obbligatorio
(tso)
solo
quando
sia
in
discussione
non solo la salute
del
singolo ma - in contemporanea e
direttamente
- anche
quella della collettivit�.
Nel
senso cio�
che
l�ipotizzato trattamento coercitivo dev�essere
indispensabile
al
fine
di
evitare
una
situazione
di
pericolo per
la salute
dei
consociati, non potendosi
comunque
pregiudicare
la salute
di
chi
vi
viene
sottoposto�;
L. CArLASSArE, L�art. 32 della Costituzione
e
il
suo significato, in r. ALESSI
(a cura di), L�amministrazione sanitaria, Vicenza, 1967, pp. 103 ss.
(39) I trattamenti
sanitari
consistono �in tutte
quelle
attivit� diagnostiche
e
terapeutiche
rivolte
a
prevenire
o
a
curare
le
malattie�
(S.
PAnUnzIo,
Trattamenti
sanitari
obbligatori
e
Costituzione
(a
proposito
della disciplina delle
vaccinazioni), in Diritto e
societ�, 1979, pp. 875 ss.) �a nulla rilevando
l�istantaneit�, la durata, il
grado di
�violenza esterna�
o la dolorosit��
(F. MoDUGno, Trattamenti
sanitari
�non obbligatori� e
Costituzione
(a proposito del
rifiuto delle
trasfusioni
di
sangue), in Diritto e
societ�, 1982, p. 303).
(40) Sui
trattamenti
sanitari
obbligatori, prima
dell�entrata
in vigore
del
decreto-legge
n. 73 del
2017, si
rinvia
a:
S. PAnUnzIo, Trattamenti
sanitari
obbligatori
e
Costituzione
(a proposito della disciplina
delle
vaccinazioni), cit., pp. 875-909;
L. MEzzETTI, A. zAMA,
Trattamenti
sanitari
obbligatori, in
Digesto delle
discipline
pubblicistiche, XV, Torino, 1999, pp. 336 ss.;
P. BAIMA
BoLLonE, medicina legale,
Torino, 2005, pp. 106 ss.;
C. BUCCELLI, P. BUCCELLI, Liceit� dell�atto medico, in F. DE
FErrArI,
L. PALMIErI
(a
cura
di), manuale
di
medicina legale. Per
una formazione, per
una conoscenza, Milano,
2007, pp. 30 ss.
(41)
Cfr.
ex
multis
I.
CIoLLI,
i
Trattamenti
sanitari
obbligatori
e
il
paziente
con
problemi
psichici.
Profili Costituzionali, in amministrazione in cammino.
(42) r. BALDUzzI, D. SErVETTI, La garanzia costituzionale
del
diritto alla salute
e
la sua attua
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
la
libert�
di
autodeterminazione
individuale
in
ordine
alla
scelta
e
al
rifiuto
delle
cure
e
l�interesse
della
collettivit�
pu�
essere
autoritativamente
risolto
a
favore
di
quest�ultimo
soltanto
nell�ipotesi
in
cui
la
cura
imposta
coincida
e
non
contrasti
con
l�interesse
individuale,
dovendo
a
contrario
ritenersi
incompatibile
con
il
precetto
costituzionale
di
cui
all�art.
32
Cost.
il
trattamento
sanitario
obbligatorio
che
abbia
come
fine
esclusivo
la
tutela
della
salute
collettiva,
senza
beneficio
o
con
pregiudizio
per
la
salute
di
chi
vi
�
sottoposto
(si
vedano
le
sentenze
nn.
307/1990
(43)
e
132/1992
(44),
in
tema
di
vaccinazione
antipoliomielitica,
o
la
sentenza
n.
218/1994,
in
materia
di
prevenzione
e
lotta
contro
l�AIDS).
In particolare, con la
sentenza
n. 258 del
1994 (45), la
Consulta, richiamando
le
precedenti
pronunce, ha
indicato con chiarezza
le
condizioni
in presenza
delle
quali
la
legge
impositiva
di
un trattamento sanitario pu� ritenersi
conforme al parametro costituzionale.
Il trattamento sanitario obbligatorio � legittimo se:
1) �
�diretto non solo a migliorare
o a preservare
lo stato di
salute
di
chi
vi
�
assoggettato, ma anche
a preservare
lo stato di
salute
degli
altri, giacch�
�
proprio tale
ulteriore
scopo, attinente
alla salute
come
interesse
della collettivit�,
a
giustificare
la
compressione
di
quella
autodeterminazione
del-
l�uomo
che
inerisce
al
diritto
di
ciascuno
alla
salute
in
quanto
diritto
fondamentale�
(46).
In
particolare,
per
lo
stato
di
salute
degli
altri
deve
essersi
in presenza
di
un �pericolo immediato�
(47) ovvero di
�un pericolo diretto�
(48). Tale pericolo:
i)
deve
essere
�rilevante�,
sia
nel
senso
che
l�evento
paventato
deve
avere
un apprezzabile
grado di
possibilit�
di
verificarsi, sia
nel
senso che
il
danno
temuto
deve
essere
significativo
e
non
relativo
a
patologie
che
ordinariamente,
in
s�
considerate,
abbiano
sulla
salute
conseguenze
temporanee
e/o
di
lieve
entit� (49);
ii)
non
deve
essere
volontariamente
assunto
dai
membri
della
collettivit�,
zione
nel
Servizio sanitario nazionale, in r. BALDUzzI, G. CArPAnI
(a
cura
di), manuale
di
diritto sanitario,
Bologna, 2013.
(43) Corte Cost., sentenza 14-22 giugno 1990, n. 307, in www.giurcost.org.
(44) Corte Cost., sentenza 16 marzo 1992, n. 132, in www.giurcost.org.
(45) Corte Cost., sentenza 20 giugno 1994, n. 258, in www.giurcost.org.
(46)
Corte
Cost.,
sent.
n.
307
del
1990,
cit.
Si
consideri
che
l�esigenza
di
tutelare
e
non
danneggiare
la
salute
del
soggetto
sottoposto
al
trattamento
sanitario
obbligatorio
implica
che
il
trattamento
sia
posto
comunque
in
essere
da
professionisti
(medici,
infermieri,
ecc.),
utilizzando
i
pi�
efficaci
e
pi�
sicuri
trattamenti
che
la
medicina
mette
a
disposizione
e
adottando inoltre
tutte
le
cautele
possibili
per evitare
l�insorgere di reazioni avverse nell�obbligato al trattamento.
(47) B. PEzzInI, il diritto alla salute: profili costituzionali, in Diritto e societ�, 1983, pp. 21 ss.
(48) B. BArBISAn, La morte
che
ci
sfugge, le
dichiarazioni
anticipate
di
volont� ed il
limite
del
rispetto della persona umana, in www.astrid-online.it, 2009, pp. 8 ss.
(49) M. oLIVETTI, appunti
per
una mappa concettuale
sul
diritto alla salute
nel
sistema costituzionale
italiano,
in
metodologia
Didattica
e
innovazione
Clinica,
cit.,
osserva
come
solo
�gravi
interessi
della collettivit��
possano giustificare i trattamenti sanitari obbligatori.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
se
non altro in quanto, in caso contrario, il
pericolo per la
salute
sarebbe
facilmente
evitabile
semplicemente
mediante
la
non
assunzione
del
rischio
da
parte
degli interessati;
iii)
non
deve
essere
evitabile
con
misure
alternative
all�imposizione
di
un
trattamento
sanitario
obbligatorio,
in
quanto,
diversamente,
lo
Stato
sarebbe
tenuto
ad
attuare
le
misure,
distinte
dai
trattamenti
sanitari
obbligatori,
in
grado
di
evitare
il
pericolo
per
la
salute
collettiva
senza
il
sacrificio
della
libert�
personale
dei singoli (50).
2) vi
�
�la previsione
che
esso non incida negativamente
sullo stato di
salute
di
colui
che
vi
�
assoggettato, salvo che
per
quelle
sole
conseguenze
che, per
la loro temporaneit� e
scarsa entit�, appaiano normali
di
ogni
intervento
sanitario e, pertanto, tollerabili�;
3) �nell�ipotesi
di
danno ulteriore
alla salute
del
soggetto sottoposto al
trattamento
obbligatorio
-ivi
compresa
la
malattia
contratta
per
contagio
causato
da
vaccinazione
profilattica
-sia
prevista
comunque
la
corresponsione
di una �equa indennit�� in favore del danneggiato�
(51).
orbene, sembra
che
nell�ipotesi
delle
vaccinazioni
obbligatorie
previste
dal
decreto-legge
n. 73 del
2017, e
in particolare
in relazione
all�obbligo di
cui
all�articolo
1,
comma
2,
che
riguarda
anche
i
soggetti
immunizzati
nel-
l�ipotesi
in cui
non sia
disponibile
il
vaccino monocomponente
o quello combinato
in
cui
sia
assente
l�antigene
relativo
alla
malattia
per
la
quale
si
�
conseguita l�immunizzazione, ricorrano tutte le condizioni appena elencate.
Ed invero, la
vaccinazione
�
inequivocabilmente
diretta
a
preservare
lo
stato di
salute
non soltanto di
chi
vi
�
assoggettato ma
anche
di
tutti
gli
altri
membri
della
collettivit�
e, in particolare, di
coloro che, a
causa
di
particolari
condizioni
patologiche, non possono essere
assoggettati
a
vaccinazione
e
che
correrebbero
seri
rischi
nel
caso
in
cui
venisse
meno
la
c.d.
immunit�
di
gregge.
E
tale
conclusione
vale
anche
nell�ipotesi
della
vaccinazione
di
un
soggetto immunizzato nei
confronti
di
una
delle
malattie
che
il
vaccino combinato
tende
a
prevenire,
atteso
che,
come
detto,
la
pregressa
malattia
non
rappresenta
una
controindicazione
alla
vaccinazione
e
che
il
beneficio
per
la
salute
individuale, conseguibile
attraverso la
somministrazione
del
vaccino combinato,
rende
assolutamente
�tollerabile�
il
�sacrificio�
dell�inoculazione
del
vaccino contenente
anche
l�antigene
relativo alla
malattia
per cui
si
�
conseguita
l�immunizzazione.
(50) D. VInCEnzI
AMATo, Tutela della salute
e
libert� individuale, cit., p. 2471;
D. MorAnA, La
salute nella Costituzione italiana, cit., p. 203.
(51) Ferma
restando la
parallela
tutela
risarcitoria, la
quale
�trova applicazione
tutte
le
volte
che
le
concrete
forme
di
attuazione
della legge
impositiva del
trattamento o di
esecuzione
materiale
di
esso
non
siano
accompagnate
dalle
cautele
o
condotte
secondo
le
modalit�
che
lo
stato
delle
conoscenze
scientifiche
e
l�arte
prescrivono in relazione
alla sua natura�
(sulla
base
dei
titoli
soggettivi
di
imputazione
e con gli effetti risarcitori previsti dall�art. 2043 cod. civ.).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Pi� specificamente, come
gi�
illustrato nel
paragrafo primo del
presente
lavoro, occorre
tener conto del
fatto che
il
decreto legge
n. 73 del
2017 �
stato
adottato in un contesto caratterizzato da una preoccupante flessione delle coperture
vaccinali
e
dall�aumento dei
casi
di
malattie
infettive
in fasce
di
et�
diverse
da
quelle
classiche
e
con quadri
clinici
pi� gravi
e
conseguente
maggiore
ricorso
all�ospedalizzazione,
oltrech�
dalla
ricomparsa
di
malattie
ormai
sotto controllo.
Va, inoltre, considerato che
la
pratica
vaccinale
non �, di
regola, pericolosa
e
che,
viceversa,
sono
gravi,
talvolta
letali,
i
rischi
che
possono,
in
difetto
di
vaccinazione, derivare
dalla
contrazione
della
malattia:
le
possibili
conseguenze
della
vaccinazione,
puntualmente
enumerate
nella
Tabella
2
di
cui
alle
pagg. 33-35 del
Piano nazionale
di
Prevenzione
Vaccinale
2017-2019, sono,
nella
stragrande
maggioranza
dei
casi, quelle
proprie
di
ogni
trattamento sanitario
e
per la
loro lievit�
e
temporaneit�
sono non soltanto tollerabili, ma
sicuramente
trascurabili, se
raffrontati
ai
benefici
che
certamente
conseguono
all�immunizzazione.
Infine, nell�ipotesi
di
lesioni
o infermit�
causate
da
vaccinazioni
obbligatorie
che
abbiano comportato una
menomazione
permanente
dell�integrit�
psico-fisica,
l�ordinamento
appresta
una
specifica
tutela
indennitaria
(l.
25
febbraio
1992, n. 210 e
ss. mm) richiamata
dagli
artt. 5-bis, 5-ter
e
5-quater
del
decreto-legge
in questione, alla
quale
si
affianca
la
responsabilit�
civile
che
opera
sul
piano della
tutela
della
salute
di
ciascuno contro l�illecito (da
parte
di
chicchessia) sulla
base
dei
titoli
soggettivi
di
imputazione
e
con gli
effetti
risarcitori
pieni
previsti
dall�art. 2043 del
codice
civile. Al
riguardo, una
importante
novit�
�
prevista
dall�art. 5-bis
del
decreto-legge
n. 73 del
2017, ai
sensi
del
quale
l�Agenzia
Italiana
del
Farmaco (AIFA) �
litisconsorte
necessario
nei
procedimenti
relativi
a
controversie
aventi
ad
oggetto
domande
di
riconoscimento
di
indennizzo da
vaccinazioni
e
a
ogni
altra
controversia
volta
al
riconoscimento del
danno da
vaccinazione, nonch�
in controversie
aventi
ad oggetto domande
di
autorizzazione
alla
somministrazione
di
presunti
farmaci
non oggetto di
sperimentazione
almeno di
fase
3 e
da
porre
a
carico del
Servizio sanitario nazionale o di enti o strutture sanitarie pubbliche.
Quanto
sinora
sostenuto
trova
conferma
nel
parere
n.
2065
del
26
settembre
2017, reso dalla
Commissione
Speciale
del
Consiglio di
Stato su richiesta
della
regione
Veneto, con specifico riferimento all�obbligo vaccinale
introdotto
dal
decreto-legge
n. 73 del
2017, nel
quale
si
legge
che:
�La Costituzione,
�,
contrariamente
a
quanto
divisato
dai
sostenitori
di
alcune
interpretazioni
riduzionistiche
del
diritto
alla
salute,
non
riconosce
un�incondizionata
e
assoluta libert� di
non curarsi
o di
non essere
sottoposti
a trattamenti
sanitari
obbligatori
(anche
in relazione
a terapie
preventive
quali
sono
i
vaccini), per
la
semplice
ragione
che, soprattutto nelle
patologie
ad
alta
diffusivit�,
una
cura
sbagliata
o
la
decisione
individuale
di
non
curarsi
pu�
dan
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
neggiare
la salute
di
molti
altri
esseri
umani
e, in particolare, la salute
dei
pi� deboli, ossia dei
bambini
e
di
chi
�
gi� ammalato�
o di
chi, per particolari
condizioni
cliniche, non si
pu� vaccinare:
e, ci�, perch�
�la salute
non �
solo
oggetto di
un diritto (variamente
declinabile
come
diritto alla cura e
diritto
di
non
curarsi
e
comunque
ad
esprimere
un
consenso
informato
alla
cura),
ma �
anche
un interesse
della collettivit��, interesse
che, come
sՏ
detto, ben
pu� giustificare, nei
modi
e
nei
limiti
visti, l�intervento del
legislatore
per imporre,
con carattere
di
generalit�
e
sulla
base
di
un rapporto di
proporzionalit�
con
le
esigenze
di
tutela
dell�altrui
salute,
determinati
trattamenti
sanitari
(52).
Va,
inoltre,
considerato,
ai
fini
della
verifica
della
ragionevolezza
dell�intervento
normativo in questione, che, come
evidenziato anche
dalla
Corte
costituzionale
nella
sentenza
n. 5 del
2018, in relazione
al
ricorso sollevato in
via
principale
dalla
regione
Veneto, il
legislatore
�
intervenuto in una
situazione
in cui
�lo strumento della persuasione
appariva carente
sul
piano del-
l�efficacia�
e
�nulla esclude
che, mutate
le
condizioni, la scelta possa essere
rivalutata e
riconsiderata. in questa prospettiva di
valorizzazione
della dinamica
evolutiva
propria
delle
conoscenze
medico-scientifiche
che
debbono
sorreggere
le
scelte
normative
in campo sanitario, il
legislatore
ai
sensi
dell�art.
1, comma 1-ter
del
decreto-legge
n. 73 del
2017, come
convertito ha opportunamente
introdotto in sede
di
conversione
un sistema di
monitoraggio periodico
che
pu�
sfociare
nella
cessazione
della
obbligatoriet�
di
alcuni
vaccini
(...). Questo elemento di
flessibilizzazione
della normativa, da attivarsi
alla
luce
dei
dati
emersi
nelle
sedi
scientifiche
appropriate, denota che
la scelta
legislativa
a
favore
dello
strumento
dell�obbligo
�
fortemente
ancorata
al
contesto
ed � suscettibile di diversa valutazione al mutare di esso�
(53).
Tra
l�altro, le
misure
previste
dal
decreto-legge
sono state
accompagnate
dall�avvio, da
parte
del
Ministero della
salute
- a
decorrere
dal
mese
di
luglio
2017
-di
iniziative
di
comunicazione
e
informazione
istituzionale
per
illustrare
e
favorire
la
conoscenza
delle
disposizioni
di
cui
al
decreto,
ai
sensi
della
legge
7 giugno 2000, n. 150, in collaborazione
con i
medici
di
medicina
generale, i
pediatri
di
libera
scelta
e
i
farmacisti
delle
farmacie
del
territorio, sentite
le
rispettive
rappresentanze ordinistiche e le associazioni di categoria.
Il
Ministero
della
salute
e
il
Ministero
dell�istruzione,
dell�universit�
e
della
ricerca,
nell�anno
scolastico
2017/2018,
hanno
adottato
iniziative
di
formazione
del
personale
docente
ed
educativo
e
di
educazione
delle
alunne
e
degli
alunni
sui
temi
della
prevenzione
sanitaria
e
in particolare
delle
vaccinazioni,
anche
attraverso
il
coinvolgimento
delle
associazioni
dei
genitori
(54),
(52) P. BArILE, Diritti dell�uomo e libert� fondamentali, cit.
(53) Corte Cost., 18 gennaio 2018, n. 5, in www.cortecostituzionale.it.
(54) L�intervento formativo ha
riguardato le
istituzioni
scolastiche
del
primo ciclo di
istruzione,
in particolare, un docente
per autonomia
scolastica, che, a
sua
volta, ha
sensibilizzato sulle
tematiche
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
con
l�obiettivo
di
promuovere
una
adesione
volontaria
e
consapevole
alle
vaccinazioni
previste
dal
PnPV
e
diffondere
la
cultura
delle
vaccinazioni
nella
popolazione e tra gli esercenti le professioni sanitarie (55).
Va, infine, evidenziato che, come
ha
giustamente
rilevato la
Corte
costituzionale
nella
sentenza
n. 5 del
2018, il
legislatore
del
2017, nell�estendere
l�obbligo vaccinale, �ha ritenuto di
dover
preservare
un adeguato spazio per
un
rapporto
con
i
cittadini
basato
sull�informazione,
sul
confronto
e
sulla
persuasione:
in
caso
di
mancata
osservanza
dell�obbligo
vaccinale,
l�art.
1
comma 4 del
decreto-legge
n. 73 del
2017, come
convertito, prevede
un procedimento
volto
in
primo
luogo
a
fornire
ai
genitori
(o
agli
esercenti
la
potest�
genitoriale) ulteriori
informazioni
sulle
vaccinazioni
e
a sollecitarne
l�effettuazione.
a
tale
scopo, il
legislatore
ha inserito un apposito colloquio tra le
autorit� sanitarie
e
i
genitori, istituendo un momento di
incontro personale,
strumento particolarmente
favorevole
alla comprensione
reciproca, alla persuasione
e all�adesione consapevole�.
3.2.2. L�insussistenza del
principio di
autodeterminazione
del
singolo in rapporto
al
dovere
dei
genitori
di
adottare
misure
idonee
ad
evitare
pregiudizi
per la salute dei figli minori.
Tutto ci� premesso, nel
valutare
la
legittimit�
di
un eventuale
rifiuto di
somministrazione
delle
vaccinazioni
opposto dai
genitori
dei
minori
gi�
immunizzati
per
una
o
pi�
delle
malattie
per
le
quali
viene
somministrato
un
vaccino
combinato,
non
si
pu�
prescindere
dall�evidenziare
che,
nel
caso
delle
vaccinazioni
obbligatorie
previste
dal
decreto-legge
n.
73/2017,
il
richiamo
al
principio di
autodeterminazione
del
singolo individuo non �
corretto, atteso
che
i
destinatari
dell�obbligo vaccinale
sono
�minori
di
et� compresa tra zero
e sedici anni�
(art. 1, comma 1).
Ci� che
rileva, in tale
caso, non �
la
loro libert�
di
scelta
quanto �il
potere-
dovere
dei
genitori
di
adottare
le
misure
e
le
condotte
idonee
a evitare
pregiudizi o concreti pericoli alla [loro] salute�
(56).
In proposito, non pu� negarsi
che, nella
moderna
concezione, la
potest�
parentale
(oggi, responsabilit�
genitoriale) non �
pi� intesa
quale
vitae
necisque
potestas,
bens�
come
�diritto-dovere
che
trova
nell�interesse
del
figlio
la sua funzione e il suo limite�
(57).
per
le
quali
�
stato
formato
gli
altri
colleghi
dell�istituzione
scolastica
di
appartenenza.
Il
Ministero
della
salute
ha
coadiuvato
il
Ministero
dell�istruzione,
dell�universit�
e
della
ricerca,
predisponendo
e
fornendo
materiale informativo alle istituzioni scolastiche.
(55) In sede
di
conversione
in legge, �
stato anche
previsto che
i
consultori
familiari
di
cui
alla
legge
29 luglio 1975, n. 405 hanno il
compito di
diffondere
le
informazioni
relative
alle
disposizioni
del decreto-legge.
(56) Corte Cost., ord. 8-22 luglio, 2004, n. 262, in www.giurcost.org.
(57) Cfr. la citata sentenza della Corte Costituzionale n. 132 del 1992.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
Ed infatti, �la Costituzione
ha rovesciato le
concezioni
che
assoggettavano
i
figli
ad
un
potere
assoluto
ed
incontrollato,
affermando
il
diritto
del
minore
ad
un
pieno
sviluppo
della
sua
personalit�
e
collegando
funzionalmente
a
tale
interesse
i
doveri
che
ineriscono,
prima
ancora
dei
diritti,
all�esercizio
della
potest�
genitoriale.
�
appunto
questo
il
fondamento
costituzionale
degli
artt. 330 e
333 cod. civ., che
consentono al
giudice
- allorquando
i
genitori, venendo meno ai
loro obblighi, pregiudicano beni
fondamentali
del
minore
- quali
la salute
e
l�istruzione
- di
intervenire
affinch�
a
tali obblighi si provveda in sostituzione di chi non adempie�
(58).
Conclusioni,
quelle
appena
esposte,
riprese
nella
menzionata
ordinanza
n.
262/2004,
in
materia
di
vaccinazione
antitetanica
da
somministrare
ai
nuovi
nati,
con
cui
la
Consulta,
nel
dichiarare
la
manifesta
inammissibilit�
della
questione
di
legittimit�
costituzionale
sollevata,
ha
eccepito
al
giudice
rimettente
la
mancata
considerazione
�del
rischio
derivante
allo
stesso
minore
dall�omissione
della
vaccinazione,
posto,
che
nel
caso
del
minore,
non
�
in
gioco
la
sua
autodeterminazione,
ma
il
potere-dovere
dei
genitori
di
adottare
le
misure
e
le
condotte
idonee
a
evitare
pregiudizi
o
concreti
pericoli
alla
salute
dello
stesso
minore,
non
potendosi
ammettere
una
totale
libert�
dei
genitori
di
effettuare
anche
scelte
che
potrebbero
essere
gravemente
pregiudizievoli
al
figlio�.
Anche
la
Corte
di
Cassazione,
proprio
in
tema
di
sanzioni
amministrative
per
la
violazione
dell�obbligo
di
sottoposizione
alle
vaccinazioni
obbligatorie,
ha
sostenuto che
�il
dovere
di
tutelare
la salute
del
minore
da parte
del
genitore
non
pu�
risolversi
nella
negazione,
per
propria
convinzione,
dell�esistenza
dell�obbligo, o nel
timore
generico di
un pregiudizio per
il
minore, ma deve
concretarsi
nella
prospettazione
di
specifiche
ragioni
che
nel
singolo
caso
rendono la vaccinazione
pericolosa e
nella dimostrazione
di
particolari
controindicazioni,
desunte dalla salute fisica del soggetto da vaccinare�
(59).
Pi� recentemente, proprio in relazione
all�opposizione
della
madre
di
un
minore
di
anni
sette
rispetto alla
somministrazione
di
ulteriori
dosi
di
vaccini
combinati
(esavalente
e
trivalente),
il
giudice
di
merito,
ai
sensi
degli
artt.
333
e
336
c.c.,
ha
disposto,
all�esito
di
consulenza
tecnica
d�ufficio,
l�affievolimento
della responsabilit� genitoriale della stessa madre (60).
In
definitiva,
nel
caso
di
vaccinazioni
obbligatorie
su
minori,
la
questione
della
contrapposizione
tra
diritto individuale
di
libert�/interesse
della
collettivit�
assume
uno spessore
ulteriormente
problematico, in quanto i
genitori/tutori/
affidatari
hanno
l�obbligo
imprescindibile
di
rispettare
l�interesse
del
(58) Cfr. la citata sentenza della Corte Costituzionale n. 132 del 1992.
(59)
Cos�
Cass.,
sez.
I,
8
luglio
2005,
n.
14384;
v.
anche,
in
termini
sostanzialmente
analoghi,
Cass., sez. I, 18 luglio 2003, n. 11226.
(60)
Corte
d�Appello
napoli,
sez.
famiglia,
decreto
30
agosto
2017;
conformemente,
Trib.
roma,
sez. I, ord. 16 febbraio 2017; Corte d�Appello Bologna, sez. lav., 13 febbraio 2015, n. 1767/2014.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
minore. In altri
termini, il
diritto dei
terzi
alla
tutela
della
propria
salute
e
l�interesse
collettivo vanno contemperati
non gi�
con la
libert�
di
autodeterminazione
del
singolo, bens�
�con l�interesse
del
bambino�
il
quale
esige
�tutela
anche
nei
confronti
dei
genitori
che
-sulla
base
di
personali
convinzioni
in
merito
alla
validit�
della
pratica
vaccinale
-non
adempiono
ai
compiti
inerenti
alla cura del minore�
(61).
3.3. il diritto alla tutela della salute e il dovere di solidariet� sociale.
Tutto ci� premesso, non pu� che
introdursi
l�altro principio al
quale
�
intrinsecamente
connesso il
tema
dei
trattamenti
sanitari
obbligatori:
il
dovere
di
solidariet�
di
cui
all�articolo 2 della
Costituzione,
�nel
qual
riecheggiano
il
principio
cattolico
della
solidariet�
e
l�istanza
mazziniana
che
vuole
i
diritti
collegati
ai
doveri, essendo evidente
che
nessuno Stato pu� esistere
senza un
certo grado di solidariet� tra i suoi cittadini�
(62).
Ed infatti, �
proprio mediante
il
richiamo agli
inderogabili
doveri
di
solidariet�
sociale
che
l��interesse
della
collettivit��
giustifica,
nell�ottica
del
comma
2 dell�art. 32 della
Carta
fondamentale, l�imposizione
al
singolo di
un
determinato trattamento sanitario, anche
perch�
- come
�
stato notato da
illustre
dottrina
- alcuni
tra
i
doveri
di
solidariet�
non sono altro che
il
risvolto di
diritti:
cos�, ad esempio, il
dovere
di
mantenere, istruire
ed educare
i
figli
(art.
30), il
dovere
di
acquisire
l�istruzione
mediante
la
frequenza
della
scuola
c.d.
dell�obbligo
(art.
34),
quello
di
esercitare
il
diritto
di
voto
(art.
48)
e,
per
quanto
qui interessa, il dovere di sottoporsi a trattamenti sanitari (63).
In proposito, se
non si
pu� prescindere
dal
rilevare
che
la
maggior parte
degli
Autori
disconosce
l�esistenza
di
un
vero
e
proprio
dovere
giuridico
di
mantenersi
in buona
condizione
psicofisica
(64), non si
pu� parimenti
negare
che
il
generale
dovere
di
solidariet�
-che,
come
ha
di
recente
ricordato
il
Consiglio
di
Stato nel
richiamato parere
della
Commissione
Speciale, �pervade
e
innerva
tutti
i
rapporti
sociali
e
giuridici�-�
bidirezionale
e
reciproco,
in
quanto coinvolge, in egual misura, la collettivit� e il singolo.
Ed
invero,
proprio
valorizzando
il
dovere
di
solidariet�,
si
giunge
a
giu
(61) Cfr. la citata sentenza della Corte Costituzionale n. 132/1992.
(62) M. MAzzIoTTI
DI
CELSo, G.M. SALErno, manuale
di
diritto costituzionale, Padova, 2003,
p. 145.
(63) V. CrISAFULLI, L. PALADIn
(a
cura
di), Commentario breve
alla Costituzione, Padova, 1990.
(64) ne
consegue
che
- come
detto - il
sacrificio della
libert�
individuale
che
un trattamento sanitario
obbligatorio comporta
sia
accettabile
e
costituzionalmente
legittimo solo in presenza
di
rischi
per lo stato di
salute
dell�insieme
degli
altri
consociati. Sull�inesistenza
di
un dovere
alla
salute, cfr. M.
LUCIAnI, il
diritto costituzionale
alla salute, cit., pp. 780 ss.;
r. D�ALESSIo, i limiti
costituzionali
dei
trattamenti
�sanitari�, (a proposito dei
Testimoni
di
Geova), in Diritto e
societ�, 1981, pp. 536 ss.;
D.
VInCEnzI
AMATo,
Tutela
della
salute
e
libert�
individuale,
cit.,
pp.
2466
ss.;
G.
GEMMA,
Diritto
a
rifiutare
cure
ed interessi
costituzionali
diversi
dalla salute
pubblica, in rivista aic, 2017;
A.A. nEGronI, Sull�inesistenza
di un �dovere alla salute� nella Costituzione italiana, in
Bioetica, 2014, pp. 59 ss.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
stificare
sia
l�imposizione
al
singolo
di
un
determinato
trattamento
sanitario
sia
il
corrispondente
aggravio
per
la
collettivit�,
che
sar�
chiamata
a
compensare
economicamente
il
pregiudizio
che
eventualmente
derivi
al
singolo
dal
trattamento
sanitario,
prescritto
nell�interesse
non
soltanto
suo,
ma
della
stessa
collettivit�.
nella
gi�
citata
sentenza
n. 307 del
1990, in materia
di
vaccinazione
antipoliomielitica,
la
Corte
costituzionale
sostiene
che
sia
il
rilievo
costituzionale
della
tutela
della
salute
come
interesse
della
collettivit�
a
giustificare
il
fatto
che, in nome
della
solidariet�
verso gli
altri, ciascuno possa
essere
obbligato
ad un dato trattamento sanitario.
Anche
nella
successiva
sentenza
n.
118/1996
(65)
-ancora
in
tema
di
vaccinazione
antipoliomielitica
-si
afferma
che
�in
nome
del
dovere
di
solidariet�
verso gli
altri
�
possibile
che
chi
ha da essere
sottoposto al
trattamento sanitario
(o,
come
nel
caso
della
vaccinazione
antipoliomielitica
che
si
pratica
nei
primi
mesi
di
vita,
chi
esercita
la
potest�
di
genitore
o
la
tutela)
sia
privato
della facolt� di
decidere
liberamente. �La coesistenza tra la dimensione
individuale
e
quella
collettiva
della
disciplina
costituzionale
della
salute
nonch�
il
dovere
di
solidariet� che
lega il
singolo alla collettivit�, ma anche
la collettivit�
al
singolo,
impongono
che
si
predisponga,
per
quanti
abbiano
ricevuto
un danno alla salute
dall�aver
ottemperato all�obbligo del
trattamento sanitario,
una
specifica
misura
di
sostegno
consistente
in
un
equo
ristoro
del
danno. Un ristoro, occorre
aggiungere, dovuto per
il
semplice
fatto obiettivo
e
incolpevole
dell�aver
sub�to un pregiudizio non evitabile, in un�occasione
dalla
quale
la
collettivit�
nel
suo
complesso
trae
un
beneficio
[e
che]
prescinde
dalla
colpa
e
deriva
dall�inderogabile
dovere
di
solidariet�
che,
in
questi
casi, incombe sull�intera collettivit� e, per essa, sullo Stato�
(66).
Anche
con la
menzionata
sentenza
n. 107/2012 - cui
rinvia
la
pi� recente
sentenza
n. 268 del
2017 (67) - la
Corte
Costituzionale, nel
richiamare
la
correlazione
esistente,
tra
il
diritto
fondamentale
dell�individuo
e
l�interesse
della
collettivit�, pone
l�accento sulla
�necessit� che, ove
i
valori
in questione
vengano
a trovarsi
in frizione, l�assunzione
dei
rischi, relativi
a un trattamento
�sacrificante�
della libert� individuale, venga ricondotta ad una dimensione
di tipo solidaristico�.
Da
ultimo, la
Consulta
ha
fondato il
proprio giudizio di
legittimit�
della
scelta
effettuata
dal
decreto-legge
n.
73
del
2017,
proprio
sulla
circostanza
che
tale
scelta
�
�volta a tutelare
la salute
individuale
e
collettiva�
ed �
�fondata
(65) Corte Cost., sent. 15-18 aprile, 1996, n. 118, in www.giurcost.org.
(66) Cfr. anche
Corte
Cost., sentenza
22 giugno 2000, n. 226, in www.giurcost.org, che
ribadisce
che
ҏ
dunque
l�interesse
collettivo alla salute
la ragione
determinante
del
diritto all�indennizzo. Non
�
l�obbligatoriet� in quanto tale
del
trattamento, la quale
�
semplicemente
strumento per
il
perseguimento
di tale interesse�.
(67) Corte Cost., sentenza 22 novembre 2017, n. 268, in www.giurcost.org.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
sul
dovere
di
solidariet� nel
prevenire
e
limitare
la diffusione
di
alcune
malattie�
(cfr.
Comunicato
dell�Ufficio
Stampa
del
22
novembre
u.s.,
relativo
alla
decisione
assunta
dalla
Corte
costituzionale
successivamente
all�udienza
in cui
sono state
discusse
le
numerose
questioni
di
legittimit�
costituzionale
promosse in via principale dalla regione
Veneto) (68).
3.4. il
diritto alla tutela della salute, il
diritto all�istruzione
e
il
principio di
eguaglianza.
Tutto ci� premesso, il
diritto alla
tutela
della
salute, cos�
come, del
resto,
il
diritto all�istruzione
(art. 34 Cost.), va
correlato al
principio di
uguaglianza
e
al
diritto di
tutti
di
accedere
non solo ai
servizi
sanitari, ma
anche
ai
servizi
educativi e scolastici in condizioni di effettiva parit�.
Al
riguardo,
non
si
pu�
omettere
di
considerare
che
l�inadempimento
dell�obbligo
vaccinale
da
parte
di
alcuni
genitori
-e,
per
quanto
in
questa
sede
specificamente
interessa, da
parte
dei
genitori
dei
minori
parzialmente
immunizzati
rispetto alle
malattie
per le
cui
vaccinazioni
sussiste
l�obbligo di
legge
-in nome
di
una
malintesa
�libert�
delle
cure�
rischierebbe
di
esporre
al
contagio
tutti coloro i quali vengano in contatto con i loro figli non vaccinati.
La
Commissione
Speciale
del
Consiglio di
Stato, nel
citato parere
del
26
settembre
2017,
ha
chiarito
�che
i
bambini
costretti
a
frequentare
classi
in
cui
sia
bassa
l�immunit�
di
gregge
potrebbero
essere
esposti
a
pericoli
per
la
loro
salute
(�). La discriminazione
tra bambini
e
bambini, tra cittadini
sani
e
cittadini
deboli, non potrebbe
essere
pi� eclatante. il
servizio sanitario e
il
servizio
scolastico,
da
chiunque
gestiti,
debbono
quindi
garantire
alti
e
omogenei
livelli
di
copertura vaccinale
in tutto il
Paese, dal
momento che
la stessa ragion
d�essere
di
tali
servizi
�
quella di
rendere
effettivi, all�insegna del
buon
andamento amministrativo e
della leale
collaborazione
tra i
vari
livelli
di
governo,
i
diritti
fondamentali
tutelati
dalla Costituzione
e, tra questi, in primo
luogo il
diritto alla vita e
alla salute, quali
indefettibili
precondizioni
per
un
pieno
sviluppo
della
persona
umana,
pure
in
quella
particolare
formazione
sociale che � la scuola�.
Ci� giustifica
la
previsione
di
cui
all�art. 3, comma
3, del
d.l. n. 73/2017,
in base
alla
quale
- come
visto - la
presentazione
della
documentazione
comprovante
l�adempimento
dell�obbligo
vaccinale
costituisce
requisito
di
accesso
ai
servizi
educativi
per l�infanzia
e
alle
scuole
dell�infanzia, ivi
incluse
quelle
private non paritarie.
(68) A
parere
di
D. MorAnA, la
giurisprudenza
costituzionale
�bench�
escluda in via di
principio
che
l�interesse
della collettivit� abiliti
il
legislatore
a provocare
il
sacrificio della salute
del
singolo, finisce
poi
con il
risolvere
il
conflitto tra le
due
polarit� in favore
dell�interesse
della collettivit�: la salvaguardia
della
tutela
della
salute
dell�individuo,
che
pure
in
base
alla
Costituzione
deve
rappresentare
un limite
per
l�imposizione
del
trattamento stesso, viene
in concreto ad essere
esposta a pregiudizio in
ragione di quell�interesse�
(Cfr. La salute come diritto costituzionale. Lezioni, cit. p. 61).
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
�
infatti
evidente
che
il
pericolo di
contagio �
massimo in et�
prescolare,
per effetto stesso dei
comportamenti
assunti
dai
bambini, tali
da
accrescere
le
probabilit�
di
trasmissione
di
virus
e
batteri
(gattonamento, scambio di
ciucci
e
di
giocattoli) e, di
conseguenza, altrettanto alto �
il
rischio di
complicanze
per coloro che, per specifiche
condizioni
cliniche
ostative, non possono sottoporsi
alle
vaccinazioni. Viceversa, le
esigenze
di
tutela
dei
minori
non vaccinati
sono,
ratione
aetatis,
meno
pressanti,
nel
caso
dei
minori
da
sette
a
sedici
anni, per i
quali
la
presentazione
della
documentazione
comprovante
l�adempimento
dell�obbligo
vaccinale
non
costituisce
requisito
di
accesso
alla
scuola
o agli esami (cfr., amplius supra).
Come
ha
rilevato il
Consiglio di
Stato, nella
sentenza
n. 962 del
2018, la
disposizione
di
cui
al
comma
3 dell�articolo 3 del
d.l. n. 73 del
2017 �
stata
introdotta
�a seguito di
un bilanciamento tra opposti
interessi, entrambi
di
rilevanza
costituzionale:
quello
all�istruzione
e
quello
alla
salute,
bilanciamento
che
pu�
essere
svolto
dal
solo
legislatore,
rientrando
tale
scelta
nella
sua
propria
ed esclusiva discrezionalit�, alla quale
non pu� sostituirsi
il
giudice
anteponendo
un
proprio
personale
convincimento
che
travalichi
il
chiaro
contenuto della norma oggetto di applicazione.
Nella
propria
valutazione
discrezionale,
il
legislatore
ha
tenuto
conto
non solo del
differente
regime
normativo esistente
tra la scuola dell�obbligo
e
l�educazione
pre-scolare, che
si
svolge
presso gli
asili
nido e
le
scuole
del-
l�infanzia, ma ha valutato anche
la condizione
soggettiva differente
esistente
tra i bambini di et� superiore ai sei anni, e quelli da zero a sei anni.
Questi
ultimi,
infatti,
sono
molto
pi�
fragili,
e
come
tali
necessitano
di
maggiori
misure
di
precauzione
e
prevenzione. i rischi
di
contagio pi� elevati
si
registrano,
infatti,
tra
i
bambini
che
frequentano,
per
l�appunto,
i
servizi
educativi
per
l�infanzia e
le
scuole
dell�infanzia o che
comunque
frequentino
luoghi in cui vi sia la presenza contemporanea di bambini di pi� famiglie.
Ne
deriva
che
la
situazione
sia
giuridica
che
fattuale
in
cui
versano
i
bambini
che
devono iscriversi
alla scuola dell�obbligo, e
quelli
relativi
alla
fascia 0-6 anni, presenta tali
differenze
da non consentire
l�estensione
della
normativa
derogatoria
prevista
per
i
bambini
pi�
grandi
a
quelli
di
et�
ricompresa
tra i
0-6 anni, se
non a condizione
di
�disapplicare�
l�art. 1 del
D.P.r.
n.
335/1999
o,
comunque,
di
applicare
tale
norma
�in
modo
difforme�
da
quanto previsto dal legislatore�
(69)(70).
Infine,
come
ha
suggerito
il
Tribunale
Amministrativo
regionale
del
Lazio
(69) Cons. Stato, sez. II, sent. 14 febbraio 2018, n. 962, in www.giustizia-amministrativa.it.
(70) non pu� non rilevarsi
che
il
principio di
eguaglianza
ha
giustificato l�inserimento delle
prestazioni
vaccinali
in esame
tra
i
livelli
essenziali
di
assistenza
(LEA), sin dal
2001. E, in effetti, solo garantendo
a
tutti
e
sull�intero territorio nazionale, in condizioni
di
parit�
e
gratuit�, l�accesso all�offerta
vaccinale si assicura, anche sotto questo profilo, l�eguaglianza - sostanziale - dei cittadini.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
in
una
recente
pronuncia,
non
si
pu�
mancare
di
fare
riferimento
ai
principi
enunciati
dalla
sentenza
della
Corte
costituzionale
n.
5
del
2018
in
tema
di
diritto
alla
salute,
�per
le
loro
ricadute
in
tema
di
salute
dei
minori
soggetti
anche
all�obbligo
scolastico,
specie
laddove
la
Corte
si
riferisce
al
diritto
dovere
dei
genitori
di
adottare
condotte
idonee
a
proteggere
la
salute
dei
figli
garantendo
che
tale
libert�
non
determini
scelte
potenzialmente
pregiudizievoli
per
la
salute
dei
minori,
in
specie
quando
vengano
a
contatto
tra
loro
a
scuola�
(71).
3.5. il diritto alla tutela della salute e il principio di precauzione.
Un
ultimo
profilo
di
rilevanza
attiene
alla
verifica
del
rispetto,
dalla
parte
della normativa in esame, del principio di precauzione (72).
�
difficile
affermare
che
esista
una
condotta
umana
�a
rischio zero�, tuttavia
l�amministrazione
di
un
rischio
incerto
�
maggiormente
sfidante
quando
�
correlata
ad un diritto fondamentale
dell�essere
umano, quale
�
il
diritto alla
tutela della salute.
Ci�
posto,
va
considerato
che,
a
parere
di
taluni,
la
pratica
vaccinale
comporta
il
rischio di
reazioni
avverse
o, comunque, di
pregiudizi
per la
salute
dei
vaccinati
pi� gravi
di
quelli
che
con la
vaccinazione
si
intendono prevenire,
per
cui
il
legislatore
avrebbe
dovuto
astenersi
dall�imporre
coattivamente
il
ricorso alla vaccinazione (73).
Viceversa,
secondo
la
comunit�
scientifica,
considerata
la
situazione
epidemiologica
e
il
trend
in
discesa
delle
coperture
vaccinali,
l�adozione
di
misure
idonee
ad
estendere
e
a
rendere
effettiva
la
profilassi
vaccinale
costituisce
la
pi�
evidente
applicazione
della
regola
in
cui
si
compendiano
sia
il
principio
di
prevenzione
che
quello
di
precauzione.
In
altri
termini,
in
presenza
di
un�alternativa
che
presenti
rischi
per
la
salute
umana,
il
decisore
pubblico
�
tenuto
a
prediligere
la
soluzione
che
consenta
di
neutralizzare
o
minimizzare
tale
rischio:
ed
invero,
nella
situazione
data
(cfr.
supra,
par.
1),
l�imposizione
dell�obbligo
vaccinale
rappresenta
la
misura
di
sanit�
pubblica
maggiormente
idonea
ad
annullare
o
a
ridurre
i
rischi
per
la
salute
umana
-per
quella
individuale
e
per
quella
collettiva
-connessi
alla
diffusione
delle
malattie,
soprattutto
di
quelle
infettive
(74).
Del
resto,
come
(71) Tar Lazio, sez. terza-quater, sent. 16 marzo 2018, cit.
(72) M.G. STAnzIonE, Principio di
precauzione
e
diritto alla salute. Profili
di
diritto comparato,
in www.comparazionedirittocivile.it. L�Autrice
spiega
che
il
termine
�precauzione�
�reca con s�
l�idea
della
anticipazione
sul
piano
temporale
di
una
condotta
di
tutela
dinnanzi
ad
un
rischio,
come
testimonia
l�etimologia stessa: il latino praecavere significa letteralmente �prestare attenzione prima��.
(73) Le
norme
impugnate
- si
legge
nel
ricorso della
regione
Veneto alla
Corte
costituzionale
-,
�proprio
contraddicendo
il
principio
di
precauzione,
introdurrebbero
una
sorta
di
grottesca
�sperimentazione
di
massa�
obbligatoria (�), senza il
sostegno di
un preventivo sistema di
farmacovigilanza e
senza una supervisione bioetica�.
(74) Cfr. anche
Cons. Stato, sez. III, ordinanza
20 aprile
2017, n. 1662, in www.giustizia-amministrativa.
it.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
evidenziato
dalla
Corte
di
Cassazione,
il
diritto
alla
tutela
della
salute
ex
art.
32
della
Costituzione
deve
consentire
la
giustiziabilit�
anche
dei
pericoli
potenziali
(75)(76).
Va,
inoltre,
osservato
che
i
rischi
per
la
salute
umana
-oggettivi
e
provati
sono
diversi
da
quelli
semplicemente
ipotetici
ovvero
basati
su
meri
indizi.
In
definitiva,
�
certo
che
i
rischi
correlati
alle
malattie,
soprattutto
infettive,
prevenibili
con
le
vaccinazioni
sono
numerosi
e,
in
molti
casi,
assai
gravi:
basta
consultare
la
Tabella
1 di
cui
alle
pagg. 32 e
33 del
vigente
Piano nazionale
di
Prevenzione
Vaccinale
per
avere
contezza
del
tipo,
della
frequenza
e
della
gravit�
delle
patologie
e
delle
complicanze,
correlate
alla
contrazione
di
ciascuna
delle
malattie
per
le
quali
�
previsto
l�obbligo
della
vaccinazione
(77).
�,
inoltre,
noto
e
scientificamente
provato
che
la
somministrazione
dei
vaccini
ha
contribuito ad eliminare
o a
contenere
un numero notevole
di
malattie
che, all�inizio del
secolo scorso, ancora
causavano in Italia
vittime
e
invalidit�.
�,
infine,
accertato
che
le
reazioni
avverse
comunemente
indotte
dalle
vaccinazioni
sono, di
regola, per frequenza
e
intensit�, scarsamente
significative
(78), e, pertanto, �tollerabili�.
Le
reazioni
avverse
gravi
e
le
complicanze
irreversibili
sono
invece
estremamente
rare
e
non vi
sono evidenze
scientifiche
in merito all�esistenza
di
un
rapporto di causalit� tra vaccinazione e reazione.
Peraltro, lo stesso decisore
pubblico, proprio al
fine
di
implementare
le
garanzie
per
i
minori
da
sottoporre
a
vaccinazione
ha
posto
in
capo
all�Agenzia
Italiana
del
farmaco, per il
tramite
della
Commissione
tecnico-scientifica, all�uopo
integrata
da
esperti
indipendenti
e
che
non si
trovino in situazioni
di
conflitto di
interesse, e
in collaborazione
con l�Istituto Superiore
di
Sanit�, il
compito
di
predisporre
e
trasmettere
al
Ministero
della
salute
una
relazione
annuale
sui
risultati
del
sistema
di
farmacovigilanza
e
sui
dati
degli
eventi
avversi
per
i
quali
�
stata
confermata
un�associazione
con
la
vaccinazione.
Il
Ministro
della salute trasmetter� la predetta relazione alle Camere.
Tra
l�altro
e
pi�
in
generale,
come
ha
giustamente
rilevato
la
Commissione
Speciale
del
Consiglio
di
Stato
nel
pi�
volte
citato
parere,
le
tesi
che
biasimano
il
ricorso alla
pratica
vaccinale, reputandolo contrario al
principio di
(75) Cfr. Corte Cass., sez. III, sentenza 27 luglio 2000, n. 9893.
(76) Si
veda
anche
Corte
Cost., sentenza
26 maggio 1998, n. 185, in
Foro it., 1998, 1713, per la
quale
l�incertezza
scientifica
non
�
sufficiente
per
escludere
l�adozione
di
provvedimenti
volti
alla
tutela
della salute.
(77)
Cfr.
anche
Quaderni
del
ministero
della
salute,
Vaccinazioni:
stato
dell�arte,
falsi
miti
e
prospettive.
il ruolo chiave della prevenzione, 2017.
(78) Cfr. il
Piano nazionale
di
Prevenzione
Vaccinale
vigente, Tabella
2, pagg. 33-35, dove
sono
elencate
e
distinte
per frequenza
le
principali
reazioni
avverse
documentate
per ciascuna
delle
malattie
oggetto delle vaccinazioni obbligatorie.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
precauzione,
si
pongono,
in
realt�,
in
contraddizione
proprio
con
il
fondamento
scientifico di tale principio.
Il
principio di
precauzione
non obbliga
infatti
alla
scelta
dell�opzione
totalmente
priva
di
rischi, ma
�impone
al
decisore
pubblico (legislatore
o amministratore),
in
contesti
determinati,
di
prediligere,
tra
le
plurime
ipotizzabili,
la
soluzione
che
renda
possibile
il
bilanciamento
tra
la
minimizzazione
dei
rischi
e
la
massimizzazione
dei
vantaggi,
attraverso
l�individuazione,
sulla
base
di
un
test
di
proporzionalit�,
di
una
soglia
di
pericolo
accettabile;
la
selezione
di
tale
soglia,
tuttavia,
pu�
compiersi
unicamente
sulla
base
di
una
conoscenza
completa
e,
soprattutto,
accreditata
dalla
migliore
scienza
disponibile.
Sicch�
il
principio di
precauzione
pu�, talora, condurre
le
autorit� pubbliche
a non
agire
oppure, in altri
casi, pu� spingerle
ad attivarsi, adottando misure
proporzionate
al
livello
di
protezione
prescelto
(cio�
adeguate
rispetto
alla
soglia
di pericolo accettabile)�
(79).
In
definitiva,
la
Commissione
Speciale
�senza
entrare
in
valutazioni
di
carattere
epidemiologico
che
dovrebbe
essere
riservate
agli
esperti
(e
che
certamente
non
spettano
ai
giuristi)�,
ha
affermato
che
�risulta
infatti
evidente
-sulla
base
delle
acquisizioni
della
migliore
scienza
medica
e
delle
raccomandazioni
delle
organizzazioni
internazionali
-che
soltanto
la
pi�
ampia
vaccinazione
dei
bambini
costituisca
misura
idonea
e
proporzionata
a
garantire
la
salute
di
altri
bambini
e
che
solo
la
vaccinazione
permetta
di
proteggere,
proprio
grazie
al
raggiungimento
dell�obiettivo
dell��immunit�
di
gregge�,
la
salute
delle
fasce
pi�
deboli,
ossia
di
coloro
che,
per
particolari
ragioni
di
ordine
sanitario,
non
possano
vaccinarsi.
Porre
ostacoli
di
qualunque
genere
alla
vaccinazione
(la
cui
�appropriatezza�
sia
riconosciuta
dalla
pi�
accreditata
scienza
medico-legale
e
dalle
autorit�
pubbliche,
legislative
o
amministrative,
a
ci�
deputate)
pu�
risolversi
in
un
pregiudizio
per
il
singolo
individuo
non
vaccinato,
ma
soprattutto
vulnera
immediatamente
l�interesse
collettivo,
giacch�
rischia
di
ledere,
talora
irreparabilmente,
la
salute
di
altri
soggetti
deboli�.
Anche
la
Corte
costituzionale,
nella
sentenza
n.
5/2018,
ha
concluso
che
�a
fronte
di
una
copertura
vaccinale
insoddisfacente
nel
presente
e
incline
alla
criticit�
nel
futuro
(�)
[rientra]
nella
discrezionalit�
-e
nella
responsabilit�
politica
-degli
organi
di
governo
apprezzare
la
sopraggiunta
urgenza
di
inter
(79)
Tra
l�altro,
sostiene
la
Commissione
Speciale
del
Consiglio
di
Stato,
�La
base
scientifica
del
principio di
precauzione
rappresenta anche
un presidio di
garanzia della ragionevolezza delle
scelte
pubbliche
e
rafforza conseguentemente
la compliance
delle
regole
positive
(su di
esso fondate) che
impongano
obblighi
di
comportamento
per
i
consociati.
La
consapevolezza,
invero,
che
il
decisore
pubblico
sia
tenuto
a
seguire
una
strategia
valutativa
(di
problem
solving)
poggiante
sulle
verificabili
e
verificate
acquisizioni
della miglior
scienza del
momento (e
sul
rigore
del
relativo metodo) concorre
ad escludere
il
sospetto
di
arbitrariet�
inevitabilmente
connesso
a
ogni
epifania
dell�autoritativit�,
specialmente
quando quest�ultima si
manifesti
sotto forma di
biopotere
(ossia di
esercizio della politicit�, in questo
caso estrinsecantesi in cogenza normativa, nella gestione del corpo umano)�.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
venire,
alla
luce
dei
nuovi
dati
e
dei
fenomeni
epidemiologici
frattanto
emersi,
anche
in
nome
del
principio
di
precauzione
che
deve
presidiare
un
ambito
cos�
delicato
per
la
salute
di
ogni
cittadino
come
�
quello
della
prevenzione�.
Tutte
le
considerazioni
che
precedono
valgono,
naturalmente,
anche
-per
i
fini
di
cui
al
presente
scritto
-relativamente
all�obbligo
previsto
dall�articolo
1, comma
2, del
decreto-legge
in questione
per i
soggetti
parzialmente
immunizzati,
anche
perch�,
considerato
che
la
pregressa
malattia
non
�
una
controindicazione
alla
vaccinazione
(cfr.
supra,
par.
3.1)
l�obbligo
di
farsi
somministrare
il
vaccino combinato nel
quale
�
presente
anche
l�antigene
relativo
alla
malattia
per quale
sussiste
l�immunizzazione
�
pienamente
giustificato,
sotto il
profilo del
principio di
precauzione, dal
rischio di
contrarre
e
potenzialmente diffondere malattie infettive per le quali non si � immuni.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
La memoria dell�avvocatura dello stato
nel procedimento penale c.d. aemilia
Il
processo
c.d.
Aemilia
non
�
il
primo
processo
di
mafia
in
Emilia-romagna
essendo
stato
preceduto
da
altri
importanti
processi
tanto
che
la
Corte
d�appello
di
Bologna,
giudicando
sul
troncone
dell�abbreviato,
ha
parlato
della
presenza
della
mafia
in
Emilia-romagna
come
di
un
�fatto
notorio�.
I numeri
del
processo, oltre
200 imputati, sono per� importanti
cos�
come
importante,
tanto da
costituirne
la
particolarit�, �
la
mutazione
intervenuta
nell�attivit�
dell�associazione
criminale.
Venendo da
una
feroce
guerra
di
mafia, svoltasi
negli
anni
�90, le
varie
componenti
del-
l�associazione
hanno realizzato una
pax mafiosa
che
ha
sfruttato in pieno l�effetto di
intimidazione
maturato presso la popolazione.
Questo ha
consentito all�associazione
di
muoversi
con modalit�
Pull
sfruttando il
marchio
e
offrendo servizi:
principalmente
nel
campo del
recupero crediti
e
della
creazione
di
disponibilit�
mediante
false
fatturazioni,
servizi
che
sono
stati
richiesti
dal
territorio
senza
necessit� di pressioni o minacce.
Sono
numerosi
i
casi
di
professionisti
o
uomini
politici
che
sono
stati
intercettati
mentre
esprimevano ammirazione
per il
potere
dei
mafiosi
o le
utilit�
che
potevano derivargli
dalla
collaborazione con loro.
La
mancanza
di
imputazioni
collegate
a
reati
di
sangue
ha
fatto dire
che
non c�era
una
autonoma
organizzazione
mafiosa,
ma
che
si
era
solo
in
presenza
di
reati
scopo
commessi
dagli appartenenti alla cosca originaria di Cutro in Calabria.
Scopo della
costituzione
in giudizio della
Presidenza
del
Consiglio �
stato proprio contrastare
una lettura riduttiva e consolante di questo tipo.
La
vicenda
giudiziaria
penale
si
interseca
con altre
nelle
quali
l�avvocatura
dello Stato
�
stata
impegnata:
il
contrasto
all�infiltrazione
mafiosa
tramite
i
provvedimenti
prefettizi
a
contenuto
interdittivo
e
la
prevenzione
delle
infiltrazioni
mafiose
nei
lavori
post
ricostruzione
dopo il terremoto del 2012 mediante creazione di white list.
In tutti
e
due
gli
ambiti
l�avvocatura
distrettuale
ha
fornito collaborazione
sia
in sede
consultiva
che
nella
difesa
dei
provvedimenti
innanzi
al
Tar e
il
processo fotografa
l�utilit�
di
questi strumenti di contrasto.
A
fronte
delle
iniziative
prefettizie
l�organizzazione
ha
reagito oltre
che
minacciando il
Prefetto anche
simulando una
reazione
dell�intera
comunit�
di
origine
calabrese
e
organizzando
un incontro pubblico con soggetti politici.
La
pervasivit�
dell�associazione
nel
sistema
delle
imprese
ha
seguito due
canali:
l�alterazione
della
concorrenza
mediante
il
finanziamento,
frutto
di
riciclaggio,
per
imprese
operanti
effettivamente
nel
settore
dell�edilizia
e
dell�autotrasporto
tanto
da
condizionare
i
relativi
mercati;
La
creazione
di
imprese
fantasma
da
adibire
a
cartiere
o comunque
a
pedine
per la
creazione
di fatture false da offrire alle imprese compiacenti.
Una
quota
importante
degli
imputati
ha
richiesto
il
giudizio
abbreviato
che
ha
visto
concludere
il
grado
d�appello,
con
la
conferma
della
impostazione
seguita
dalla
Procura
Antimafia
e un gran numero di condanne.
nel
dibattimento in corso la
Procura
Antimafia
ha
contestato a
diversi
imputati
di
aver
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
proseguito anche
dopo il
rinvio a
giudizio nella
condotta
associativa
cos�
che
il
dibattimento
ha
visto correre
in parallelo sia
il
rito ordinario che
quello abbreviato per coloro che
hanno
optato per tale rito in ordine alle nuove imputazioni.
Mario Zito*
Avvocatura dello Stato
Via Guido reni n. 4 Bologna
Tel. 051 222802 Fax 051 232297
PEC: ads.bo@pec.avvocaturastato.it
C.F. ads80068910373
TrIBUnALE DI rEGGIo EMILIA
MEMorIA
Per
l'avvocatura
dello
Stato
nell'interesse
delle
Parti
Civili
costituite
a
suo
ministero
nel procedimento penale c.d. Aemilia rG 555/16.
Prima
di
iniziare
ad illustrare
la
costituzione
dell'avvocatura
dello Stato corre
l'obbligo
di
formalizzare
le
scuse
per
non
essere
stato
sufficientemente
assiduo
ad
un
processo
cos�
importante,
pur
cercando
di
seguire
comunque
il
processo
attraverso la lettura dei verbali.
Importanza
non diminuita
dal
fatto che
gi�
si
siano concluse
le
fasi
di
merito
del
giudizio abbreviato strettamente
connesso con il
presente
e
siano gi�
pendenti
in cassazione
i
ricorsi
che
vaglieranno la
legittimit�
di
una
sentenza
che
conferma
l'iniziativa
della
Procura
Distrettuale
Antimafia
che
�
oggi
alla
vostra
attenzione.
L'importanza
capitale
di
questo
dibattimento
non
sta
solo
nei
numeri
delle
udienze
e
degli
imputati
n�
solo,
anche
se
assolutamente
particolare,
della
sua
implementazione
istruttoria
in
corso
di
causa
grazie
sia
alle
nuove
acquisizioni
che
alla
collaborazione
di
soggetti
che
hanno dovuto arrendersi
all'evidenza
delle
accuse
ed
hanno
avuto,
non
dico
un
moto
di
coscienza,
ma
almeno
la
consapevolezza della inutilit� di opporsi ad una realt� di assoluta evidenza.
L'impegno per realizzare
questo dibattimento �
evidente
sia
nella
necessit�
di
predispone
una
struttura
espressamente
dedicata
e
di
impegnare
in modo cos�
forte
le
risorse
umane
e
strutturali
dell'attivit�
giudiziaria
imponendo ritmi
di
lavorio non usuali.
Uno
sforzo
dell'intera
organizzazione
della
giustizia
che
parte
dagli
accertamenti
della
Procura
Antimafia
ma
che
ha
coinvolto
l�intera
macchina
organizzativa.
A
mio avviso, l'importanza
del
dibattimento �
proprio nella
sua
pubblicit�
che
ha
consentito con la
piena
esplicazione
delle
difese
a
chi
ne
abbia
voglia, di
(*) Avvocato dello Stato.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
cogliere
l'importanza, tutta
la
portata
assolutamente
raggelante, del
fenomeno
dell�infiltrazione mafiosa in terra emiliana.
Una
percezione
non
mediata
dalla
lettura
ma
drammaticamente
verificabile
dall'emergere
innanzi
al
Collegio di
dichiarazioni, immagini, frasi
tali
da
fornire
la percezione del fenomeno anche a livello sensoriale.
Il
dibattimento ha
visto quello che
�
proprio di
un processo di
mafia
in ordine
all'acquisizione delle testimonianze.
Come
ha
osservato il
dr. Mescolini
solo la
parola
omert�
pu� descrivere
il
disagio
dei testi a raccontare le violenze cui sono state vittima.
racconto del
quale
attraverso le
intercettazioni
c'era
invece
il
pieno riscontro.
"Peggio del
Terremoto"
ha
detto un teste
per descrivere
il
timore
indotto dalle
pressioni
e
abbiamo
sentito,
come
fosse
una
fiction
ma
era
la
realt�,
la
violenza
delle minacce.
Il
valore
pi� importante, il
dono di
questo dibattimento, �
che
ora
grazie
alla
sua pubblicit�
non CI Sono PI� ALIBI
non c'� pi� spazio per interpretazioni di maniera.
Per la
mafia
d'onore, per i
valori
contrapposti
allo stato borghese, per l'autorevolezza
personale, per una
supposta
linearit�
di
comportamento e
capacit�
organizzativa anche a materie diverse dal crimine.
ora
abbiamo
l'evidenza
assoluta
che
l'organizzazione
mafiosa
�
solo
la
somma
di
soggetti
che
hanno
un
programma
delinquenziale
e
che
si
adoperano
per
metterlo in essere.
non sono uomini d'onore ma solo delinquenti.
Scontiamo troppo i
danni
provocati
da
una
lettura
falsa
del
fenomeno, come
non � stato mai corretto fare ma che per troppo tempo ha tenuto banco.
Una
lettura
tardo
romantica,
per
altro
risalente
che
affonda
nella
sfiducia
nello
Stato e nella puerile ricerca di succedanei.
Ai
primi
del
'900
Francesco
Saverio
nitti
scrisse:
"Briganti
ed
Eroi"
osservando
come
squallidi
personaggi, quali
furono i
briganti
endemici
nell'Italia
preunitaria, trovassero simpatia nell'immaginario popolare.
Un bisogno poco maturo di eroi positivi e negativi che � ancora presente.
Ma
non esiste
un altro Stato oltre
quello che
faticosamente
si
realizza
attraverso
la Costituzione e le leggi della repubblica.
occorre
quindi
la
presa
di
coscienza
dei
risultati
che
un
pubblico
dibattimento
pu� consentire
anche
attraverso l'elaborazione
della
stampa
e
degli
studiosi,
cos�
da
riportare
in un quadro di
verit�
il
fenomeno dell'infiltrazione
mafiosa
fuori dei territori originari.
Una
lettura
grazie
alla
quale, bisogna
dirlo anche
se
non piace
e
bisogna
dirlo
forte, l'organizzazione
mafiosa
�
stata
accettata
da
ceti
dirigenti
della
nostra
societ� che si sono chinati davanti a due sue manifestazioni complementari.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
IL PoTErE
L 'UTILIT� PErSonALE
Davanti
a
questi
miti
si
�
piegato un ceto professionale
e
imprenditoriale
in
una
fascinazione
che
nel
nostro processo si
�
declinata
in vari
modi:
dall'ammirazione,
alla connivenza al concorso esterno.
Estremamente
puntuale
e
acuta
�
stata
l'osservazione
del
Pubblico Ministero
quando ha
osservato come
la
n'ndrangheta
non abbia
avuto necessit�
di
sollecitare
gli imprenditori perch� profittassero delle fatture false.
In
termini
Mercato
ha
potuto
opere
con
metodologia
Pull
senza
bisogno
di
spingere il prodotto.
Ha
capitalizzato
talmente
tanto
nel
periodo
della
Guerra
di
mafia,
sul
marchio
e
sul
vissuto
presso
la
potenziale
clientela
che
gli
avventori
sono
andati
a
cercarla.
Come solo alcuni marchi storici possono permettersi di fare tra le
Aziende.
Potenza nel male e falsa efficienza.
L'ammirazione
e
l'ingordigia
si
sono
messe
insieme
ed
hanno
reso
la
fornitura
di prodotti mafiosi come un bene corrente.
Un errore
di
prospettiva
che
come
meglio vedremo esaminando le
varie
sfaccettature
della
costituzione
di
parte
civile
che
solo
la
verit�
processuale,
sempre
che venga diffusa, letta e meditata, pu� contrastare.
non vi
�
nulla
di
positivo che
possa
nascere
dal
predominio delle
organizzazioni
mafiose:
spiace
che
imprenditori
e
politici
abbiano
potuto
confondere
con
l'efficienza
l'apparente
disponibilit�
che
si
offre
di
fornire,
senza
molti
sforzi
e
utilizzando
argomenti
di
maniera,
consensi
elettorali,
lavoratori
in
nero, sconti fiscali.
La
soddisfazione
che
si
sente
in una
intercettazione
di
poter frequentare
e
andare
a
cenare
con
un
grosso
uomo
di
mafia
ricorda,
prima
ancora
del
"Silenzio
degli
innocenti", la
frase
dell'Amleto su Polonio che
�
a
cena
come
portata
e
non come ospite.
Al
termine
dell'avventura
con la
mafia
gli
imprenditori
collusi
hanno trovato
solo il carcere e il fallimento e questo processo � pieno di esempi.
In questo sforzo di
verit�
che
pu� consentire
al
ceto imprenditoriale
della
nostra
regione
di
liberarsi
da
un pericolo reale
che
gi�
si
�
inverato in non pochi
casi, e
nel
quale
sta
vivendo con inconsapevolezza
grave, �
l'effetto migliore
delle
indagini,
della
cultura
alta
di
garantismo
e
di
preparazione
giuridica,
messa
in campo dai
Pubblici
Ministeri
che
solo se
trover�
piena
rispondenza
nell'esito di
questo procedimento, come
la
ha
avuta
nel
troncone
importante
dell'abbreviato, potr� essere utile alla collettivit�.
Questo
nella
necessaria
intersezione
tra
accertamento
dei
fatti
in
giudizio
e
sua
metabolizzazione
nel
tessuto sociale
che
dovr�
avvenire
ad opera
di
altri
soggetti.
Grazie
allo
sforzo
di
chiamare
le
cose
con
il
loro
nome
che
la
Procura
Antimafia
vi
ha
chiesto:
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
omert�
dove
c'�
omert�, delinquenza
dove
c'�
delinquenza, ottusit�
e
sottovalutazione
dove
queste
sono emerse, in questo sta
il
senso forte
delle
richieste
che
vi
sono state
avanzate
dalla
Procura
e
di
quelle
che, nell'ambito specifico
degli
interessi
civili, vi
sono state
avanzate
attraverso le
conclusioni
che
vi
ho
letto.
La
Corte
d'appello di
Bologna
giudicando sugli
appelli
e
confermando le
decisioni
del
GUP
ha
parlato
di
fatto
notorio
a
proposito
della
presenza
in
Emilia
delle
organizzazioni
mafiose
tratto dalle
numerose
sentenze
passate
in giudicato
che vi sono state gi� negli anni passati.
Come
non si
ha
difficolt�
a
ritenere
forte
e
stabile
la
presenza
delle
organizzazioni
criminali
nelle
regioni
del
meridione
ormai
la
stessa
considerazione
si pu� fare in Emilia-romagna.
Un percorso ormai
lungo che
prende
le
mosse
dai
primi
anni
ottanta
e
che
ha
visto numerosi procedimenti penali.
Ma
un percorso non lineare, a
volte
ondivago e
interrotto, se
�
vero che
fin
dal
1983
il
Questore
di
reggio
Emilia
aveva
visto
il
pericolo
formarsi,
ma
ancora
nel
pieno degli
anni
'90 si
aveva
ritegno ad associare
ad indagini
penali
in Emilia, la
parola
mafia
tanto che
ci� provocava
ingombranti, anche
se
in
buona fede, discese in campo.
Un
cammino
in
cui,
come
emerge
anche
da
questo
processo,
si
sono
visti
esempi
alti
di
dedizione
al
servizio dello Stato da
parte
di
funzionari
e
dipendenti,
in una
storia
che
per�, in non poche
occasioni, ha
visto episodi
opachi
se
non
il
tradimento
eclatante
per
il
quale
sono
a
processo
alcuni
ex
dipendenti
del Ministero dell'interno.
Ancora
pi� importante, ai
fini
della
presa
di
coscienza
sociale
rispetto alla
valutazione
della
Corte
ristretta
all'esito
di
un
procedimento
camerale,
sar�
quindi
la
vostra
sentenza
resa
in un dibattimento ampio e
seguito dai
mezzi
di
informazione.
L'avvocatura dello Stato � costituita nell'interesse di pi� soggetti.
i
Iniziamo dalla costituzione pi� importante e particolare di questo processo.
La
Costituzione
dello Stato Italiano, lo Stato ordinamento rappresentato dalla
Presidenza del consiglio dei Ministri.
Una
costituzione
non
usuale
in
rappresentanza
dei
valori
costituzionali
che
con
la
creazione
e
lo
sviluppo
di
una
associazione
di
stampo
mafioso
in
reggio
Emilia e provincia vengono irrisi e messi in pericolo.
La
Costituzione
di
Parte
civile
dello Stato ordinamento, quale
espressione
e
a
tutela
dei
valori
costituzionali
�
quindi
rivolta
verso
tutti
gli
associati
e
i
concorrenti
nel reato associativo.
La
presenza
dell'attivit�
criminale
crea
un elemento di
disturbo della
vita
economica
e non di crescita di essa.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
L'accumulazione
delle
risorse
che
tramite
il
riciclaggio
e
la
connessa
intestazione
fittizia
di
beni
produttivi
viene
a
operarsi,
inquina
il
territorio
di
riferimento.
Privilegia
alcune
imprese
su
altre,
rende
la
malavita
presente
in
settori
del-
l'economia
nei
quali
aggredisce
l'elemento
portante
e
fondamentale
di
una
economia
di mercato: la libera concorrenza.
Si
tratta
quindi
di
un
reato
sistemico,
aggressivo
dei
valori
dell'economia
come
tutelati
dalla
Costituzione
che
indica
il
valore
sociale
dell'attivit�
economica
e la corretta allocazione delle risorse nell'attivit� produttiva.
non
siamo
costituiti
per
gli
altri
reati
fine
che,
con
la
loro
autonoma
contrariet�
all'ordinamento, trovano lo Stato sufficientemente
presente
attraverso l�intervento
del
Pubblico Ministero e
sono portatori
di
un loro danno criminale, ma
non
di
un
contrasto
ordinamentale
quale
quello
che
con
la
costituzione
di
parte
civile
dello Stato ordinamento viene
ad essere
posto alla
speciale
attenzione
del
Tribunale.
non
�
esagerato
parlare
di
valenza
eversiva
per
il
reato
di
associazione
di
stampo
mafioso
che
si
pone
come
autonomo
sistema
di
valori
alternativo
a
quello dello Stato.
La
nostra
�
stata
una
scelta
iniziale,
mantenuta
ferma
nel
corso
del
dibattimento
che non significa presa di distanza dalla gravit� degli altri delitti.
Ci
si
�
stato chiesto, non senza
una
punta
di
polemica, perch�
non siamo costituiti
per i
delitti
contro il
mondo del
lavoro cui
al
Capo 90 del
decreto che
dispone il giudizio.
La
scelta
della
costituzione
dello
Stato
ordinamento
solo
per
il
reato
associativo
segue
le
regole
sulla
legittimazione
della
parte
civile
possibile
solo
in
caso
di
danno
civile
risarcibile
quando
vi
sia
un
interesse
eccedente
il
solo
contrasto
del
crimine
di
competenza
dell'autorit�
giudiziaria.
Per
le
singole
amministrazioni
dello
Stato
e
a
maggior
ragione
per
lo
Stato
stesso,
la
Costituzione
di
parte
Civile
deve
essere
ricollegata
non
alla
mera
violazione
di
norme,
sia
pure
rientranti
in
generale
nel
campo
assegnato
all'amministrazione,
ma
nella
lesione
concreta
ed
attuale
di
un
interesse
specifico.
Vi
�
poi
da
dire
in
generale
che,
quando
si
tratta
di
reati
plurioffensivi,
che
colpiscono
anche
le
istituzioni
territoriali,
non
sembra
opportuna
una
eccessiva
stratificazione
dovendo operare
il
principio di
prossimit�
o sussidiariet�
cos�
che
ove
vi
sia
un ente
specificatamente
competente
come
in questo caso la
regione
Emilia romagna non vi sia ragione di duplicare le pretese.
L'illustrazione
della
costituzione
di
Parte
Civile
della
presidenza
del
consiglio
si
intreccia
con
la
discussione
della
questione
di
incompetenza
territoriale
proposta
in primo grado, rigettata
con ampia
ed esaustiva
motivazione
dal
GUP
nel
giudizio abbreviato, riproposta
con i
motivi
di
appello e
rigettata
e
ora
al-
l'attenzione della Corte Suprema.
�
certo che
se
si
potesse
vedere
nell'attivit�
degli
imputati
solo una
serie
di
reati
fine
di
una
associazione
gi�
ben
conosciuta
e
contrastata,
stabilita
in
pro
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
vincia
di
Crotone, non vi
sarebbe
molto spazio aggiuntivo di
aggressione
all'ordinamento
giuridico tale
da
giustificare
a
pieno e
quindi
legittimare
la
costituzione
di
parte
civile
dello Stato comunit�
e
della
Presidenza
del
consiglio
in sua rappresentanza.
�
proprio l'aggressione
ad un territorio non immune
n�
vergine, ma
di
certo
oggetto di
una
attivit�
di
penetrazione
e
sfruttamento con diffusione
di
atteggiamenti
mentali
e
comportamenti
alternativi
ai
valori
diffusi, che
giustifica
la presenza di questa Parte Civile.
non
�
sufficiente
la
mera
repressione
di
singoli
comportamenti,
ma
�
necessario
che
vengano
rimarcati
confini
e
limiti
di
vigenza
di
valori
e
condivisione
sociale.
Il
carattere
eversivo
dell'associazione
mafiosa
rispetto
ai
valori
segnati
dal-
l'evoluzione
sociale,
dal
progresso,
dalla
indipendenza
di
uomini
e
donne
quali
autonomi
portatori
di
diritti
e
posizioni
soggettive, giustifica
una
costituzione
di
parte
civile
in
nome
dei
valori
aggrediti
oltre
che
in
nome
delle
singole
norme violate.
L'associazione
mafiosa
e
questa
in particolare, propone
una
frontale
opposizione
rispetto all'intero sistema di valori che guida la nostra Costituzione.
�
uno specchio deformato che
sostituisce:
alla
solidariet�, l'egoismo, alla
libert�
la
dipendenza,
alla
partecipazione
ai
destini
comuni
tramite
condivisione
di
diritti
e
doveri
il
soffocamento
delle
aspettative
e
la
necessit�
di
prestare
ossequio alla volont� altrui.
Alla libert� economica la creazione di apparenze posticce.
I
cittadini,
nella
previsione
costituzionale,
non
sono
"uomini
di
un
altro
uomo",
non devono essere
ciechi
strumenti
di
un potere
superiore
che
pu� disporre
di
loro e
dei
loro beni
a
proprio piacimento, ma
sono soggetti
di
diritto, devono
essere
liberi
e
autonomi
e
non
soggetti
a
forze
oscure
e
invasive
tali
da
togliere
loro la dignit� prima ancora che il denaro.
�
l'aggressione
al
territorio dell'Emilia
romagna, la
sua
difesa
verso una
presenza
aliena
ai
valori
costituzionali, che
quindi
giustifica
la
nostra
presenza
e
questo
esclusivamente
perch�
crediamo
che
in
Emilia
si
sia
costituita
una
presenza
mafiosa
forte
e
non si
siano solo realizzati
i
reati
scopo di
un'altra
associazione
mafiosa.
A
descrivere
compiutamente
quale
�
l'effetto dell'associazione
mafiosa
su un
territorio si pu� utilizzare un breve romanzo di Melville. BEnITo CErEno.
Un capitano di
una
nave
da
guerra
sale
a
bordo di
una
nave
che
vede
navigare
con scarso vigore, sbandata e quasi priva di guida.
Incontra
un capitano malfermo e
abulico e
dei
marinai
apatici. Accanto al
capitano
vi
�
sempre
un
suo
cameriere,
gentile
e
premuroso
che
ne
segue
i
passi.
Solo con fatica e per caso si disvela la realt�.
La
nave
�
in
mano
ai
Pirati
e
l'apatia
del
capitano
�
l'assoggettamento
alla
forza non espressa, alla intimidazione.
Questa
�
una
caratteristica
dell'azione
delle
organizzazioni
mafiose
assoluta
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
mente
peculiare
che
la
distingue
dalla
comune
delinquenza
dai
Briganti
di
cui
parlava nitti.
Mentre
l'azione
di
questi
�
espressa
e
riconoscibile,
la
mafia
agisce
sempre
sotto una copertura nascondendosi sotto un'apparenza di diritto e legalit�.
Cos�
�
nel
nostro
processo
dove,
se
non
avessimo
le
intercettazioni
e
le
dichiarazioni
dei
pentiti
e
leggessimo
solo
quello
che
vogliono
mostraci,
non
vedremmo
estorsioni
ma
cessioni
di
credito,
non
vedremmo
sfruttamento
del
lavoro
ma
buste
paga
corrette,
vedremmo
aziende
dirette
dai
titolari
che
vi
hanno investito i
loro soldi
e
non intestazioni
fittizie
e
riciclaggio, vedremmo
forniture
di
merce
dove
c'�
un giro di
fatture
false, vedremmo delegazioni
di
pagamento invece che usure.
La
mafia
si
�
sempre
caratterizzata
con questa
duplicit�, non manifesta
pubblicamente
il
proprio
potere
perch�
quello
che
conta
�
esercitarlo
con
profitto.
Certo
sono
menzogne
con
le
gambe
corte,
ma
dove
la
mafia
comanda
nessuno
� disposto ad andare a vedere sotto le apparenze.
Per, fare
questo costruisce
quello che
la
norma
prevede
l'assoggettamento e
l'omert�.
Una
melmosa
palude
dove
nessuno deve
reagire, dove
all'azione
degli
organi
che
devono garantire
la
trasparenza
si
risponde
non con il
diritto ma
con l'aggressione
personale.
Aggressione
personale
che
nelle
forme
pi� o meno cruente
serve
a
costruire
il
presupposto dell'assoggettamento.
Chi si � ribellato e ha pagato a caro prezzo rafforza il potere sul territorio.
Questo �
l'effetto della
mafia
sul
territorio e
l�immagine
esterna
dei
mafiosi
si
nasconde
spesso sotto quella
di
soggetti
subordinati, buoni
padri
di
famiglia,
contadini
analfabeti
o
soggetti
poco
appariscenti,
proprio
perch�
l'effetto
della
intimidazione � capace di annichilire le resistenze.
Una
melmosa
palude
dove
nessuno deve
reagire, dove
all'azione
degli
organi
dello Stato si risponde non con il diritto ma con l'aggressione personale.
non �
un paragone
letterario e
gli
episodi
di
intimidazione
verso i
giornalisti
ne sono la prova.
non
vi
possono
essere
voci
critiche,
non
si
deve
parlare
o
discutere
non
si
pu�
dubitare del comportamento degli associati.
Parlando
a
seguire
sulla
costituzione
del
Ministero
dell'interno,
dovremo
spendere
qualche
parola
sul
tentativo
di
screditare
la
testimonianza
del
prefetto
De
Miro
operata
con
modalit�
che
giustamente
hanno
provocato
una
forte
reazione
dell'ordinamento che
ha
ben individuato l'elemento oggettivo del
reato
di calunnia ma ancora di pi� la callida preordinazione.
Preordinazione
tesa
a
chiudere
la
bocca
a
chi
si
�
permesso
di
chiamare
le
cose
con il loro nome.
La
conseguenza
dell'esistenza
dell'associazione
�
quella
descritta
dalla
norma
penale.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
L'associazione
�
di
tipo
mafioso
quando
coloro
che
ne
fanno
parte
si
avvalgono
della
forza
di
intimidazione
(3)
del
vincolo
associativo
e
della
condizione
di
assoggettamento
e
di
omert�
che
ne
deriva
non
solo
per
commettere
delitti,
ma
anche
ovvero
per
acquisire
in
modo
diretto
o
indiretto
la
gestione
o
comunque
il
controllo di
attivit�
economiche, di
concessioni, di
autorizzazioni,
appalti
e
servizi
pubblici
o per realizzare
profitti
o vantaggi
ingiusti
per s�
o
per altri, ovvero al
fine
di
impedire
od ostacolare
il
libero esercizio del
voto o
di procurare voti a s� o ad altri in occasione di consultazioni elettorali
(4) (5).
L'associazione
che
�
a
processo ha
inteso onorare
ognuna
delle
condotte
previste
dalla norma.
non
necessariamente
la
norma
prevede
il
compimento
di
delitti
o
il
dispiegars�
della
violenza, quanto la
diffusione
dell'apatia
economica
e
sociale
derivante
dall'assoggettamento, dall'omert�
intesa
anche
come
impossibilit�
di
comunicazione
e
di
esplicitazione
della
dialettica
sociale, della
mancanza
di
stimoli
concorrenziali
sia
nell'economia
che
nella
politica, per essere
i
ruoli
determinati
non dalla libera concorrenza ma dall'asservimento.
Certamente
l'associazione
sviluppatasi
a
reggio Emilia
ha
delle
peculiarit�,
si tratta di mafia degli affari anche se non disdegna i reati di tradizione.
Ma
questo �
il
secondo tempo rispetto ad una
guerra
di
mafia
con omicidi
efferati
che sono ormai storia e che sono la premessa della situazione attuale.
L'associazione
criminale
vive
per fare
profitti
illeciti
e
quello che
la
caratterizza
non �
il
tipo di
delitto scopo ma
gli
effetti
sul
territorio che
si
realizzano
nei confronti di un numero indeterminato di soggetti.
Il
completo
assoggettamento
non
�
ora
la
situazione
della
citt�
di
reggio
Emilia
o
della
sua
provincia.
�
per�
la
situazione
di
altre
parti
importanti
del
paese
dove le organizzazioni mafiose si sono radicate e diffuse.
Intere
categorie
imprenditoriali
sentono la
difficolt�
di
mantenere
una
libera
concorrenza.
�
perci�
utile
e
positivo
che
in
questo
processo
vi
sia
una
ampia
partecipazione
delle
Parti
civili
Istituzionali
o costituite
da
libere
associazioni, le
quali
chiedono
con forza che un pericoloso piano inclinato venga raddrizzato.
La
questione
della
presenza
autonoma
di
un'associazione
criminale
non
ha
perci�
per
questa
Parte
Civile
mera
rilevanza
pregiudiziale
o
formale,
ma,
come
gi�
giudicato dal
GUP
e
dalla
Corte
d'appello, �
questione
che
attiene
al
merito della imputazione.
non �
indifferente
il
giudice
che
punisce
i
comportamenti
cui
al
capo di
imputazione
perch� questo � un processo a difesa soprattutto di un territorio.
Uno degli
argomenti
sollevati
dalle
difese
�
che
la
giurisprudenza
della
corte
di
cassazione
ha
stabilito
il
carattere
unitario
della
n'ndrangheta
che
in
questo
modo si
differenzia
da
altre
associazioni
criminali
per avere
un unico vertice.
�
stato poi
detto che
il
contenuto specifico del
416 bis
�
un valore
aggiunto
fornito dalla Cosca di Cutro.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
occorre
fare
una
premessa
in termini
di
principio per rilevare
il
vizio logico
di queste affermazioni.
In
realt�
con
esse
si
vuole
postulare
che
l'associazione
criminale
di
stampo
n'ndranghetistico abbia
un proprio contenuto valoriale
estraneo ed eccedente
quello dell'attivit� dei propri associati.
Cos� non �.
�
vero che
per comodit�
si
pu� fare
ricorso a
notazioni
di
diritto civile
sulla
struttura
associativa
nell'esame
dell'attivit�
degli
associati
di
416
bis,
ma
�
anche vero che questo �, in radice sbagliato.
Le
creazioni
giuridiche
che
eccedono
le
singole
personalit�
e
se
ne
distaccano,
giungendo a
conseguire
propria
rilevanza
appunto giuridica
sono solo quelle
che sono create o riconosciute dal diritto.
nelle
associazioni
criminale
non vi
�
creazione
di
alcun valore
aggiunto:
�
un
ossimoro parlare di valori-criminali.
nell'associazione
per
delinquere
vi
�
solo
l'attivit�
di
singoli
che,
in
quanto
associata,
crea
un
nuovo
disvalore,
ma
non
la
creazione
di
un
autonomo
centro
di aggregazione di valori autonomi.
In buona
sostanza
non abbiamo da
interrogarci
attraverso quali
strumenti
giuridici:
scissione,
aggregazione,
mandato
si
sia
costituita
in
provincia
di
reggio
Emilia
una
autonoma
associazione
mafiosa
quando abbiamo su questo territorio
l'azione
associata
di
soggetti
che
fanno riferimento a
usi
e
mentalit�
propri
degli associati di stampo n'ndranghetistico.
non sono da ricercare atti giuridici di affiliazione.
In qualche
caso poi
l'affiliazione
�
del
tutto inutile, come
dice
Grande
Aracri:
"ci conosciamo e frequentiamo da padre in figlio".
In realt� la ndrangheta � una istituzione di stampo feudale a base personale.
ognuno � uomo di un altro uomo.
Il
singolo affiliato ha
una
dote
di
rapporti, di
soggetti
verso i
quali
pu� esercitare
una
supremazia
e
quando viene
affiliato si
mette
nelle
mani
di
altri
che
rivestono un grado superiore
nel
senso che
hanno una
dignit�
riconosciuta
da
chi � sopra di loro e cos� via.
non vi
�
distacco tra
il
dato della
partecipazione
personale
e
quello dell'esistenza
dell'associazione.
Il
singolo associato non ha
i
diritti
e
i
doveri
del
socio verso una
entit�
terza
diversa da lui.
Ha
la
soggezione
feudale
verso
i
capi
che
conosce,
verso
i
quali
�
responsabile
per le
sue
azioni
e
per quelle
delle
persone
(familiari, clienti, amici
e
vittime)
sulle quali pu� agire.
L'omert�
�
un dato esterno dell'agire
dell'associazione, ma
anche
e
soprattutto
uno
strumento
interno
che
consente
a
chi
�
sovraordinato
di
disporre
delle
forze
di
tutti
quelli
che
ha
sotto e
a
sua
volta
di
essere
tributario di
tutta
questa
forza verso chi � sopra di lui.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
� proprio questo che rende difficile il contrasto.
Se
si
riesce
ad eliminare
un soggetto al
grado inferiore
non si
�
fatto grande
danno, la sua dote viene redistribuita.
Se
si
riesce
a
colpire
in alto vi
�
una
pressione
di
chi
era
pi� sotto e
che
pu�
prendere la "dote" di chi � eliminato.
Diceva sant'Agostino: �Anche i ladri sentono la fratellanza".
Per
gli
n'ndranghetisti
nonostante
la
boriosit�
di
certe
affermazioni
non
�
cos�.
�
il
vincolo feudale
a
creare
la
dipendenza
e
l'interesse
a
coprirsi
e
ad essere
a
disposizione. Quando questo si
spezza, perch�
la
struttura
�
andata
in crisi,
il
vincolo feudale
�
saltato e
si
�
diventati
uomini
di
altri
uomini, sar�
proprio
il sodale pi� stretto ad uccidere.
non ci
sono rapporti
di
amicizia
o di
parentela
per l'affiliato che
�
pronto a
compromettere
o
e
rovinare
i
propri
parenti
come
nel
nostro
processo
dove
tramite l'intestazione fittizia si compromettono i giovani figli.
Si
pu�
fare
riferimento,
come
pi�
simile
nella
creazione
di
una
nuova
"Locale",
la figura del Franchising e certo vi � una somiglianza di metodo.
Gli
affiliati
alla
ndrangheta
che
operano
in
Emilia
si
sentono
certo
espressione
di
un pi� generale
confraternita
e
ne
ripetono e
propagano usi
e
riti, ma
sono
espressione
di
una
attivit�
che
�
territorialmente
definita
e
che
sviluppa
le
proprie
azioni con assoluta autonomia.
Su
di
un
singolo
territorio,
inteso
come
fonte
di
attivit�
delinquenziale
di
regola
opera
una
sola
cosca, "una
locale"
che
non si
sottrae
al
rapporto con gli
altri
affiliati, ma che si determina in autonomia.
In questo senso l'associazione
�
unica
e
pu� avere
un solo vertice:
ma
non �
il
vertice
di
una
struttura
burocratica
e
legale,
ma
il
coordinamento
di
attivit�
diffuse su diversi territori da gruppi autonomi di affiliati.
Ipotizzare
diversamente
appare
impossibile
se
si
pensa
che
per delinquere
su
di
un
territorio
occorre
sempre
un
coordinamento
continuo
e
forte
tale
da
consentire
di
poter effettuare
ogni
diversa
azione
criminale
senza
interferire
con
quelle
poste
in
essere
dagli
altri
affiliati
in
un
clima
di
comune
interazione
che
la distanza impedisce.
Cos�
�
del
tutto ragionevole
e
coerente
che
i
partecipanti
alla
locale
di
reggio
Emilia
si
rapportino
con
Grande
Aracri
e
abbiano
interessi
in
comune,
cos�
come
�
del
tutto
naturale
che
quando
si
riesce
a
avere
la
disponibilit�
di
un
enorme
quantitativo di
piastrelle
che
non �
possibile
riciclare
sul
territorio, si
operi in rete addirittura con la cosca di Gioiosa Jonica.
Ma
se
si
effettuano estorsioni
che
si
risolvono sul
territorio perch�
queste
dovrebbero
interessare chi opera in Calabria?
Se
si
mette
in linea
un formidabile
sistema
di
imprese
che
consentano di
riciclare
forti
somme
di
danaro
realizzando
profitti
con
le
false
fatturazioni,
si
prender�
volentieri
materia
prima
(il
danaro) fornito dalla
Calabria, ma
si
gestir�
l'attivit� in proprio.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
Cos� per le intestazioni fittizie.
Se
si
hanno
contatti
con
Commercialisti,
Giornalisti,
dipendenti
delle
forze
dell'ordine
chi
gestir�
e
metter�
a
frutto queste
conoscenze:
chi
abita
a
Cutro?
oppure
dobbiamo ipotizzare
schemi
operativi
stabili
e
burocratici, direzioni
provinciali, Direzioni
regionali, archivi
o uffici
studi
e
scrivere
il
diritto amministrativo
della n'ndrangheta.
Se
nell'esame
dell'attivit�
mafiosa
si
pu� fare
riferimento a
concetti
di
diritto
non sar�
al
diritto amministrativo o a
quello commerciale, sar�
piuttosto al
diritto
internazionale.
L'effettivit�
del
potere
sul
territorio che
incontra
limiti
solo dai
patti
e
dalle
guerre.
La
Pace
tra
le
cosche
dopo il
periodo degli
omicidi
di
Dragone
�
garantita
da
un patto e
dalla
capacit�
dei
paciscenti
di
contrastare
e
distruggere
chi
non vi
avesse ottemperato.
Il
dato dal
quale
occorre
partire
non �
quindi
l'esistenza
di
una
scissione
o di
un contrasto o diversit�
di
interessi
tra
Cutro o reggio Emilia
tale
da
dar vita
alla locale di reggio Emilia.
occorre
solo rilevare
che
in base
al
principio dell'effettivit�
a
reggio Emilia
si
sono verificati
i
presupposti
perch�
si
sia
realizzato il
disposto dell'art. 416
bis.
Una
volta
che
gli
imputati
si
comportano come
aderenti
ad una
associazione
mafiosa
e
operano concretamente
su di
un territorio determinato, nel
quale
si
manifesta
concretamente
la
presenza
dell'associazione, si
�
in presenza
di
una
nuova
"Locale"
e
la
Corte
di
cassazione
si
�
"ex
professo"
occupata,
sulla
base
dell'effettivit�, proprio del
fenomeno della
creazione
di
strutture
locali
di
una
associazione preesistente.
Sez. 6, Sentenza
n.
44667
del
12/05/2016 Ud. (dep. 24/10/2016) rv. 268676
Presidente:
ippolito
F.
Estensore:
Ricciarelli
M.
relatore:
Ricciarelli
M.
imputato:
P.g. in proc. Camarda e altri.
P.m. Mazzotta g.
(Parz. Diff.)
(Annulla in parte con rinvio, App. Torino, 28/05/2015)
602
rEATI
ConTro
L'orDInE
PUBBLICo
-013ASSoCIAzIonE
PEr
DELInQUErE
-In
GEnErE
rEATI
ConTro
L'orDInE
PUBBLICo
-DELITTI
-ASSoCIAzIonE
PEr
DELInQUErE
-In
GEnErE
Associazione
di
tipo
mafioso
-Delocalizzazione
-Costituzione
di
una
struttura
autonoma
e
originale
- Configurabilit�
della
fattispecie
di
cui
all'art. 416 - Bis
cod. pen. - Condizioni - Fattispecie.
In tema
di
associazione
di
tipo mafioso, nei
casi
di
delocalizzazione
di
pi� articolazioni
periferiche
(c.d. locali) che, pur richiamandosi
a
consorterie
mafiose
comprese
tra
quelle
specificamente
tipizzate
sulla
base
di
una
consolidata
esperienza, costituiscano un unico centro autonomo di
imputazione
di
scelte
criminali
in un diverso quadro territoriale, non occorre
che
ogni
cellula
abbia
dato
luogo
alla
manifestazione
del
metodo
mafioso,
essendo
invece
necessario
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
verificare
che
ciascuna
di
esse
sia
effettivamente
parte
del
sodalizio
e
che
questo,
nel
suo complesso, si
sia
manifestato nel
nuovo contesto territoriale
attraverso
modalit�
concrete
che,
pur
potendo
non
postulare
azioni
eclatanti,
devono
consistere
nell'attuazione
di
un
sistema
incentrato
sull'assoggettamento
derivante
dalla
forza
del
vincolo associativo:
(Fattispecie
relativa
alla
costituzione
di
plurime
"locali"
di
'ndrangheta
operanti
in Piemonte, in cui
la
Corte
ha
ritenuto sussistente
un'unica
associazione
mafiosa
composta
da
pi� cellule
tra
loro federate, evidenziando da
una
parte, come
le
singole
cellule, pur operanti
in propri
ambiti
territoriali
e
mantenendo stabilmente
i
contatti
con gli
organismi
di
vertice
della
consorteria
di
riferimento, si
riconoscessero "come
parti
di
un
tutto",
e,
dall'altra,
come
il
sodalizio
avesse,
nel
suo
complesso,
fatto effettivamente uso del metodo mafioso all'esterno ed al suo interno).
occorre
partire
dagli
effetti
perch�
sono gli
effetti
quelli
che
la
norma
dell'art.
416 bis mette in evidenza.
Vi
�
associazione
autonoma
di
stampo mafioso quando su di
un territorio si
manifesta
e
viene
percepito
dalla
generalit�
dei
cittadini
l'esistenza
di
un
potere
di condizionamento derivante dall'utilizzo del metodo mafioso.
Vi
�
invece
mera
esplicitazione
di
reati
scopo, quando in un territorio, in cui
non vi
�
questa
percezione
generale, si
verificano atti
compiuti
da
associati
ad
una organizzazione mafiosa.
Il
dato del
condizionamento quindi
rileva
e
certamente, sotto questo profilo,
non
�
dubitabile
che
in
reggio
Emilia
si
sia
creata
una
autonoma
fonte
di
condizionamento
e
di
attivit�
e
non si
siano solo sentiti
gli
effetti
di
una
attivit�
progettata e pensata altrove.
Si
potrebbe
seriamente
dubitare
che
a
reggio
Emilia
e
nei
territori
contermini
non
si
sentisse
la
presenza
di
una
associazione
mafiosa
quando
tale
percezione
viene riferita al Prefetto dalle categorie economiche.
L'eccezione
di
incompetenza
territoriale
�
smentita
da
ognuno degli
episodi
che sono stati portai alla vostra attenzione.
�
smentita
dal
terrore
dei
soggetti
minacciati, dall'omert�
che
scatta
davanti
a
incendi
di
grande
portata, ma
�
smentita
proprio dal
fascino che
sul
territorio
l'associazione
riesce
ad
avere
in
persone
che
non
appartengono
all'insediamento
dei calabresi.
G., B., la
dottoressa
T., il
dott. C. percepiscono come
attiva
e
presente
sul
territorio
una
organizzazione
con la
quale
poter avere
rapporti
ed �
sul
territorio
di
reggio Emilia
che
creano con i
suoi
affiliati
i
loro rapporti
e
ne
sono addirittura
affascinati.
D'altra
parte
a
reggio Emilia
che
operi
una
associazione
di
stampo mafioso
autonoma
�
del
tutto pacifico:
Quando con ammirazione
o terrore
a
seconda
dei
casi
ci
si
riferisce
ai
calabresi, ai
Cutresi
non lo si
fa
certo in senso geografico.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
Tutti
percepiscono
che
c'�
un'entit�
sovrapersonale
unitaria
e
stabilita
a
reggio
Emilia.
Molti
degli
imputati
sono stati
intercettati
mentre
ammettono di
far parte
di
un gruppo.
Tutta
la
citt�
percepisce,
al
di
l�
dei
distinguo
di
maniera,
che
c'�
una
pressione,
anche
quando non si
hanno prove
concrete
viene
percepita
una
mancanza
di
spontaneit�
e
di
libert�
che
attraversa
intere
categorie
economiche
come
l'edilizia
e l'autotrasporto.
C'�
un effetto unificante
dovuto all'azione
di
un'associazione
e
non semplici
reati scopo.
La
totale
autonomia
della
cosca
di
reggio Emilia
emerge
poi
da
elementi
indiscutibili.
Grande
Aracri
nicolino
�
sostanzialmente
estraneo
alle
dinamiche
interne
alla
cosca
fuori
dai
propri
interessi
personali, cosa
impossibile
ove
ne
fosse
strettamente
partecipe
o ove
gli
affiliati
di
reggio Emilia
fossero tutti
stretti
solo
dalle relazioni presenti a Cutro.
Ha
la
necessit�
di
un
suo
uomo
per
salvaguardare
i
suoi
affari
o
per
poter
avere
conoscenza
e
notizia
delle
opportunit�
che
ci
sono di
investire
sull'attivit�
criminale
che si svolge a reggio Emilia.
Di un ufficiale di collegamento. Prima
V. poi G. con l�aiuto di M.
Questa circostanza � di per s� d'ostacolo all'idea della cosca unica.
Il
pericolo
che
si
nasconde
sotto
l'eccezione
�
la
banalizzazione
di
questo
processo:
l'idea
che
il
territorio,
sia
immune
e
accetti
solo
singole
ingerenze,
�
estremamente pericolosa.
Come
gi�
detto la
costituzione
della
Presidenza
del
consiglio nasce
dalla
specificit�
del
fenomeno dell'insediamento mafioso nella
regione
Emilia
romagna.
I
crimini
che
sono
a
giudizio
non
possono
essere
giudicati
da
un
giudice
posto
altrove
che
non
in
Emilia
romagna,
perch�
�
necessario
che,
non
solo
vi
siano
condanne, ma
che
da
queste
possa
nascere
una
consapevolezza
e
una
attenzione
generale che costituisca la salvaguardia del futuro di questa regione.
A
conferma
di
quanto pericolo si
annidava
nel
comportamento degli
imputati
�
sufficiente
avere
riferimento alla
situazione
che
le
organizzazioni
economiche
di
categoria
hanno
rappresentato
al
Prefetto
di
reggio
nel
2009
come
dato
ormai risalente negli anni.
Una
infiltrazione
mafiosa
capace
di
condizionare
interi
settori:
l'autotrasporto
nel
quale
tariffe
fuori
mercato
rischiavano
di
estromettere
molte
imprese,
l'edilizia,
il mondo dell'estrazione degli inerti.
Una
situazione
pesante
che
ha
indotto la
Prefettura
ad emettere
decine
di
inibitorie
ai sensi della normativa antimafia.
Certificazioni
a
contenuto interdittivo che
hanno provocato la
reazione
scomposta
degli imputati.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
occorre
un chiarimento:
L'informativa
a
contenuto interdittivo non certifica
che
una
Impresa
sia
mafiosa, ma
solo che
vi
�
il
pericolo, anche
incolpevole,
che
vi
sia
una
infiltrazione
da
parte
della
criminalit�
organizzata
tale
da
condizionare
l'operativit�
dell'impresa
e
portare
rischio per il
settore
dei
contratti
pubblici.
Perci�
non
sono
le
interdittive
emesse
nei
confronti
delle
societ�
degli
imputati
a fornire la prova della loro appartenenza alla associazione mafiosa.
Quello
che
fornisce
la
prova
dell'esistenza
dell'associazione
e
dell'appartenenza
degli imputati ad essa, � la reazione che gli stessi hanno avuto.
Se
le
interdittive
avessero
colpito
soggetti
non
tra
di
loro
collegati,
la
reazione
da
attendersi
sarebbe
stata
quella
del
riscontro individuale
in sede
giudiziaria
svolto
avverso
il
singolo
provvedimento
anzi
separando
il
pi�
possibile
le
varie
posizioni.
Quando
il
Prefetto
ha
emesso
le
informazioni
a
contenuto
interdittivo
non
aveva
n�
poteva
avere,
un
intento
unitario
perch�
le
informazioni
sono
chieste
dalle
singole
stazioni
appaltanti
verso
singoli
soggetti
economici
e
non
seguono
quindi un disegno preciso.
L'idea
della
"persecuzione"
�
puerile
e
non
tiene
conto
delle
caratteristiche
dello strumento nel
quale
ogni
istruttoria
�
separata
e
ha
origine
da
un input
esterno.
Il momento unitario lo hanno dato gli imputati di questo processo.
I
soggetti,
legati
tra
di
loro,
ma
colpiti
singolarmente,
si
sono
immediatamente
riconosciuti
come
pronti
a
fare
fronte
comune
�
hanno
reagito
tentando
di
strumentalizzare
la
loro
personale
difficolt�
nascondendola
sotto
l'apparente
tutela
generale degli imprenditori calabresi.
In realt� non hanno coinvolto nessuno che non fosse dei loro.
Colpisce
come
in
nessuna
delle
difese
nei
vari
ricorsi
amministrativi
viene
dubitato
della
capacit�
di
compromissione
dei
rapporti
delle
imprese
con i
soggetti
che poi saranno arrestati.
In molti
casi
non hanno neppure
proposto ricorso al
Tar preferendo tentare
di
condizionare l'ufficio in termini generali.
Le
intercettazioni
mostrano come
quando i
provvedimenti
amministrativi
o la
stampa identifica uno di loro tutti gli appartenenti si sentono colpiti.
"Parlano di
noi"
dicono S. e
D. davanti
ad un servizio televisivo che
era
relativo
solo al fratello di Grande
Aracri.
Quando finalmente
la
pressione
amministrativa
o dell'informazione
li
mette
allo scoperto fanno immediatamente fronte comune.
Si sono rivolti al P. con cui avevano gi� rapporti di scambio.
L'intercettazione
tra
P. e
P. �
chiarissima
nel
mostrare
che
P. �
gi�
il
cavallo di
battaglia della cosca.
non gli
viene
fatta
una
promessa
per iniziare
un rapporto, ma
la
minaccia
di
cessarlo: "potremmo cambiare cavallo".
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
P. si
presta
al
punto di
camuffare
nella
sua
dichiarazione
prodotta
al
TAr la
realt�
della
riunione. non sua
convocazione
per servire
la
mafia, ma
propria
autonoma attivit� politica nei riguardi della comunit� calabrese.
Comunit�
calabrese
che
non �
mai
stata
oggetto delle
attenzioni
n�
del
P. n�
della
mafia
che
tutto vuole
meno che
la
sua
tutela
e
la
sua
piena
integrazione
nel tessuto sociale.
"Hai
visto che
gente
c'era"
la
frase
dell�avvocato S. A. �
di
una
pregnanza
assoluta
altro che tutela della comunit� di origine.
La
cena
al
ristorante
"antichi
sapori"
ha
un doppio piano di
lettura
come
�
regola
per le
attivit�
di
mafia:
uno per chi
la
vede
dall'esterno e
l'altro per chi,
come gli inquirenti, ne ha seguito la preparazione e le motivazioni.
non �
un incontro politico, ma
la
mascheratura
di
un impegno verso la
collettivit�
dei calabresi che nasconde solo la volont� di tutelare l'organizzazione.
non c'�
certo rappresentanza
di
interessi, non c'�
mai
stata. La
tutela
del
dato
identitario �
solo una
evidente
copertura
perch�
le
intercettazioni
sulla
preparazione
della
riunione
danno
la
prova
della
loro
autoidentificazione
come
l'associazione
che infiltrava le imprese.
C'�
solo sfruttamento, utilizzare
le
persone
rese
sensibili
dall'esperienza
meridionale
all'infiltrazione
mafiosa
per propagare
questa
anche
nella
nuova
regione
di insediamento.
Anche per talune singolari prese di posizione occorre fare una precisazione:
I calabresi sono le prime vittime dell'attivit�
dell'associazione.
non vittime
dell'azione
della
Procura
che
certo viene
a
turbare
equilibri
consolidati.
Equilibri
al
ribasso
capaci
di
assicurare
un
momento
di
prosperit�
minato
perch�
contro il diritto e incapace di reggere a lungo.
non
vi
pu�
essere
bene
per
tutti
nell'azione
della
associazione
mafiosa.
La
comunit�
di
origine
Cutrese
ha
trovato
un
effimero
benessere
ma
riservato
a
pochi,
mentre
tanti
imprenditori
di
origine
calabrese,
corretti
e
onesti,
riescono
ad
affermarsi
solo
a
fatica
dovendo
lottare
con
condizionamenti
e
concorrenza
sleale.
non si
costruisce
nulla
di
duraturo sul
fango:
�
una
accumulazione
senza
sviluppo,
fine a s� stessa.
non si
fa
efficienza
con l'evasione
fiscale
o con il
lavoro nero, ma
solo con
l'ottimizzazione dei mezzi di produzione.
Mai
nessuna
delle
intercettazioni
che
per centinaia
di
ore
sono a
vostra
disposizione
indica un qualsiasi interesse sociale degli imputati.
�
il
dato precipuo delle
associazioni
di
stampo mafioso quello di
sforzarsi
di
non farsi
distinguere
dal
contesto, di
operare
con mimetismo rispetto al
contesto
di appartenenza.
regione ricca dove non � necessario uccidere ma � sufficiente minacciare.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Soprattutto localit�
dove
la
mancata
conoscenza
del
fenomeno ha
reso possibile
che
soggetti
del
tutto
estranei
e
lontani,
soggetti
che
esercitano
professioni
stimate
e
che
non hanno necessit�
di
legarsi
ad ambienti
criminali, sentano il
fascino
di
una
presenza
della
quale
percepiscono
banalmente
solo
l'aspetto
simbolico e magniloquente dell'uso della forza.
� contro questo pericolo che vi si chiede una sentenza ferma e decisa che separi
il
mondo retto dal
diritto, con le
sue
difficolt�
e
le
sue
aporie, da
quello
delle scorciatoie, dell'abuso e dello sfruttamento.
Posizioni
degli
imprenditori
collusi
vanno
certamente
punite
con
le
sanzioni
di
legge
perch�
sono
epigrammatiche
del
pericolo
che
la
societ�
dell'Emilia
corre
a
causa
dell'infiltrazione
mafiosa.
Cos�
come
vanno
scoraggiate
le
pratiche
di
infiltrazione
costituite
dalle
intestazioni
di
comodo.
Sono
un
primo
gradino
di
affiliazione,
immettono
nel
tessuto
delle
imprese
soggetti anomali che distorcono il mercato e drenano risorse.
non solo sono reati
scopo dell'infiltrazione, ma
sintomo del
generale
indebolimento
delle difese del tessuto sociale che l'infiltrazione provoca.
Quando a
causa
della
presenza
della
mafia
un territorio perde
di
vista
la
differenza
tra
il
bene
e
il
male
e
si
ricerca
l'approccio con le
associazioni
malavitose
come
una
occasione
di
utilit�
politica
o professionale, vuol
dire
che
il
male ha gi� progredito e il rischio epidemico � forte.
Le
caratteristiche
delle
organizzazioni
mafiose
di
calarsi
nel
territorio
�
quella
di
annichilirne
le
risorse
deviandole
verso
gli
interessi
dell'associazione
e
cos�
si viene a costituire un limite allo sviluppo.
Viene
sostenuto
che
in
Emilia
vi
era
solo
una
associazione
per
delinquere
mentre
"il bis viene dalla Calabria".
non �
il
dispiego della
violenza
la
caratteristica
che
il
legislatore
ha
posto alla
base del 416 bis ma l'oppressione sul territorio.
A
parte
il
carattere
del
tutto autoctono degli
episodi
di
violenza, anche
gravi,
che
sono all'attenzione
della
Corte, quello che
�
emerso �
proprio il
dato normativo
dell'assoggettamento.
Proprio questa
�
la
situazione
che
�
stata
rappresentata
dalle
categorie
economiche
al
Prefetto e
contrastata
in via
amministrativa
ed �
quello che
�
emerso
compiutamente dalle indagini.
Una
presenza
pervasiva
che
purtroppo
non
ha
tralasciato
anche
esponenti
delle
forze
dell'ordine
anche
loro purtroppo vittime
del
fascino della
Criminalit�
e
del suo potere corruttivo.
Solo la
liberta
di
autodeterminazione
pu� essere
volano di
una
societ�
fluente
e capace di crescita economica e sviluppo sociale.
Che
crescita
ci
pu�
essere
quando,
come
racconta
Giglio,
tutti
gli
imprenditori
in
qualche
modo
vicini
alla
Cosca
si
devono
tassare
per
regalare
una
macchina
ad
un
detenuto
scarcerato.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
Quando tutti
i
cittadini
originari
di
Cutro devono informare
S. delle
loro cose.
Quando dopo anni
di
carcerazione
vengono fuori
soggetti
con enormi
disponibilit�
economiche come B.
Quale
sistema
economico
pu�
crescere
quando
le
trattative
comprendono
l'incendio
doloso.
Certamente
i
reati
fiscali
hanno
una
loro
autonomia
e
non
c'�
bisogno
della
mafia per fare provvista di fatture false.
Ma
l'illiceit�
viene
elevata
a
potenza
quando
si
utilizzano
per
riciclare
capitali
di
provenienza
illecita
e
quando il
loro ricavato serve
ad alimentare
l'attivit�
dell'associazione.
non tutti
i
reati
o le
illegittimit�
sono da
ascrivere
alla
mafia, ma
si
pu� dire
che
essa
sia
un
metabolizzatore
delle
attivit�
criminali
verso
le
quali
ha
un
rapporto speculativo.
L'esperienza
di
questo processo indica
come
non vi
sia
un Core
businnes
del-
l'attivit� mafiosa.
Certo per Sarcone
e
compagni
fare
delle
estorsioni
�
una
specie
di
omaggio
alla
tradizione
ma
in Emilia:
le
fatture
false
rendono il
10 o 20% per ogni
giro
bancario e diventano quindi una attivit� importante.
Certo non resistono alle
tentazioni. Se
qualcuno di
loro truffa
un imponente
quantit�
di
piastrelle, sembra
brutto non profittarne
e
allora
viene
fuori
la
caratteristica
pi�
insidiosa
dell'organizzazione
mafiosa,
la
capacit�
di
agire
in
rete
trova
la
migliore
occasione
di
mettersi
in evidenza
e
le
piastrelle
arrivano
anche a Gioiosa Jonica.
Le
stesse
macerie
del
terremoto
possono
diventare
un
nuovo
settore
di
profitto
violando la normativa ambientale.
�
singolare
questa
commistione
tra
vecchio e
nuovo, estorsioni
tradizionali
e
sofisticate attivit� economiche.
Imprese
effettive
che
drogano il
proprio settore
grazie
all'accesso gratuito ai
capitali e imprese fittizie che servono solo a frodare le tasse.
Commercio
di
droga,
di
piastrelle
e
di
consenso
elettorale,
traffico
di
rifiuti
tutto
legato
e
ottimizzato
dalla
presenza
di
una
rete
di
soggetti
pronta
a
coprirsi,
a
condividere,
a
trarre
profitto.
nessun valore
ha
il
rilevo difensivo che
non tutti
gli
imputati
sono coinvolti
in tutti
gli
episodi
delittuosi
o che
non vi
�
la
prova
positiva
del
rapporto di
un
associato con tutti gli altri.
La n'ndrangheta non � un Club Service.
Torna
sempre
l'aporia
di
raffrontare
l'azione
criminale
a
modelli
giuridici
leciti.
Essere
il
capo o il
promotore
non fa
s�
che
sulla
scrivania
pervengano tutti
i
dossier.
L'aggregazione
sul
singolo
affare
pu�
essere
sporadica
tanto
il
beneficio
finale
sar�
comune
ed
�
dato
tramite
la
reciproca
compromissione
e
interdipendenza,
dalla
forza
dell'associazione.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
La
reciproca
disponibilit�
potenziale
costituisce
l'anima
dell'associazione
non
il
fare
necessariamente
insieme
ogni
reato scopo o ogni
attivit�
connessa
al-
l'associazione.
Dalle
testimonianze
dei
collaboratori
e
dalle
intercettazioni
emerge
il
continuo
coinvolgimento informativo che
scorre
tra
gli
affiliati
di
un certo calibro, di
quelli
che
non possono tacersi
l'un l'altro i
propri
programmi
perch�
sempre
in esecuzione di un'azione interdipendente.
neppure
�
necessario che
vi
sia
un "Fondo Comune"
(magari
da
mettere
a
bilancio)
perch� esso � dato dalla comune disponibilit�.
ii
La
costituzione
di
parte
civile
dell'avvocatura
dello
Stato
nel
processo
Aemilia
� in rappresentanza di pi� soggetti.
�
stata
formalizzata
nell'interesse
del
Ministero
dell'Ambiente
per
i
reati
ambientali
connessi
esclusivamente
alla
vicenda
B.
nella
quale,
diciamo
per
non
farsi
mancare
nulla,
sono
stati
commessi
reati
connessi
al
mancato
corretto
smaltimento
dell'amianto
in
sede
di
lavori
per
la
ricostruzione
post
terremoto
che
�
stato
mischiato
al
pietrisco
per
fare
i
vialetti
delle
scuole.
Queste
condotte
sono
rimaste
all�attenzione
del
Tribunale
di
reggio
Emilia
perch�
solo
r.
collaboratore
di
B.
ha
chiesto
di
essere
giudicato
con
il
rito
abbreviato.
Tra
le
altre
cose
che
hanno
sporcato,
questi
imputati
sono
riusciti
anche
a
macchiare
una
buona
storia,
inusuale
in
Italia,
di
una
efficiente
ricostruzione
dopo
un terremoto.
Episodi
gravi
anche
se
limitati
rispetto
all'impegno
della
ricostruzione
dai
quali
traspare, come
per gli
altri, l'assoluto dispregio per gli
interessi
generali
tanto
da
mischiare
i
residui
d'amianto
nella
ghiaia
dei
vialetti
delle
scuole
con
sicura
compromissione dell'ambiente.
Vi
�
per�
la
soddisfazione,
anche
personale,
di
avere
visto
come
i
meccanismi
di
creazione
di
White
List
sostanziali
a
tutela
dei
lavori
poi
estesi
in
campo
nazionale
abbia
tenuto
lontane
le
imprese
direttamente
gestite
dagli
appartenenti
o
comunque
dove
il
collegamento
era
apparente.
Solo
la
B.
ha
potuto
operare
in
quanto
la
presenza
del
collegamento
strutturale
con l'associazione non poteva essere colto in via amministrativa.
Gli
imputati
cui
�
addebitato
il
capo
91
del
decreto
che
dispone
il
giudizio,
devono
essere
quindi
ritenuti
responsabili
dei
delitti
cui
agli
articoli
256
e
260
del
TU
152/06 Codice
dell'ambiente
e
condannati
al
risarcimento del
danno
ambientale.
C'�
quindi
una
pretesa
risarcitoria
del
Ministero
dell'Ambiente
sulla
quale
non
si � proceduto nel Giudizio Abbreviato e che ora � alla vostra attenzione.
La
condotta
punibile, ex art. 260 del
Codice
Ambiente
deve, secondo la
ricostruzione
della
giurisprudenza, consistere
nel
compimento di
operazioni
e
at
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
tivit�
ripetute, continuative
e
organizzate, con la
predisposizione
di
mezzi
e
capitali,
quale
una
struttura
organizzativa
di
tipo
imprenditoriale,
idonea
e
adeguata
a
realizzare
l'obiettivo
criminoso,
anche
se
non
in
via
esclusiva,
potendo
l'attivit�
criminosa
essere
marginale
o
secondaria
rispetto
all'attivit�
principale
lecitamente svolta.
La
legge
richiede
che
la
realizzazione
di
una
pluralit�
di
operazioni, tipizzate
nella
gestione
abusiva
di
rifiuti
debba
coesistere
con
la
predisposizione
di
una
struttura
organizzata,
non
occasionale,
con
l'allestimento
di
mezzi
e
attivit�
continuative
e
abituali,
in
continuit�
temporale,
finalizzate
alla
abusiva
gestione
di
ingenti
quantit�
di
rifiuti:
"alla
pluralit�
delle
azioni
che
�
elemento
costitutivo
del
fatto,
corrisponde
una
unica
violazione
di
legge,
e
perci�
il
reato
�
abituale
dal
momento che
per il
suo perfezionamento �
necessaria
le
realizzazione
di pi� comportamenti della stessa specie".
�
certo che
per la
ricostruzione
si
�
proceduto, per risparmiare
10 euro dir�
B.B., ad utilizzare
residui
contenenti
amianto e
che
vi
�
stato un accumulo di
sostanze che andavano smaltite correttamente.
Questa
movimentazione
abusiva
ed
illecita
dei
rifiuti
�
stata
svolta
in
forma
d'attivit�
di
impresa
verso
un
numero
indeterminato
di
cantieri
e
certamente,
ove
non
vi
fosse
stato
un
intervento
tempestivo
del
Commissario
alla
ricostruzione,
avremmo
visto
come
l'evento
terremoto
si
trasformava
attraverso
l�illegalit�
in
occasione
di
profitto
attraverso
il
reimpiego
abusivo
delle
macerie.
Per
il
reato
contravvenzionale
�
sufficiente
che
lo
stoccaggio
delle
macerie
contenenti amianto non sia stato svolto correttamente.
La
quantificazione
del
danno �
complessa, va
ripartito il
danno ambientale
di
competenza
del
Ministero
da
quello,
ex
art.
2043,
di
competenza
del
Comune.
Per
questo
chiediamo
la
affermazione
della
responsabilit�
civile
degli
imputati
per i
reati
ambientali
per i
quali
vi
�
costituzione
di
Parte
Civile
del
Ministero
dell'Ambiente con riserva di quantificazione al Giudice Civile.
iii
Siamo poi
costituiti
per l'Agenzia
delle
Entrate. L'Agenzia
di
norma
avendo
poteri
di
accertamento e
riscossione
delle
imposte
non ha
necessit�
di
costituirsi
in giudizio.
In questo processo per� ha
la
necessit�
di
acquisire
un titolo risarcitorio nei
confronti
di
soggetti
che
non sono soggetti
di
imposta
e
la
cui
responsabilit�
nei
reati
ha
fatto s�
che
venissero sottratte
forti
fonti
di
reddito imponibile
attraverso
le operazioni di falsa fatturazione.
Tali
operazioni
da
un
lato
portano
a
crediti
IVA
fittizi
cui
corrispondono
debiti
di
IVA
da
parte
di
soggetti
insolventi
e
poi
hanno consentito ad una
pluralit�
di imprese del nord Italia di abbattere la base imponibile.
Verso questi
soggetti
l'Agenzia
pu� procedere
con gli
accertamenti
di
natura
Tributaria
ma
verso chi
ha
consentito la
falsa
prospettazione
reddituale
con la
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
propria
condotta
l'Agenzia
deve
fare
valere
il
diritto
al
risarcimento
del
danno
e pu� farlo solo in questa sede.
Danno
sia
patrimoniale,
per
il
minore
gettito
da
mancato
accertamento,
che
non
patrimoniale
per
il
disservizio
che
questi
reati
hanno
provocato
all'Agenzia
e
per
il
danno
all'immagine
che
deriva
verso
la
platea
dei
contribuenti
da
una
attivit�
svolta
in
forma
non
episodica
ma
industriale,
di
elusione
e
evasione
delle
imposte.
La
costituzione
�
quindi
riferita
ai
reati
fiscali
di
false
fatturazioni
contestati
agli imputati.
non
si
tratta
di
episodi
isolati
ma
dell'assunzione
del
reato
di
false
fatturazioni
quale
strumento privilegiato di
riciclaggio di
somme
di
danaro e
di
creazione
di profitto.
Certamente
l'esistenza
di
una
platea
ingorda
di
potenziali
destinatari
delle
fatture
false
�
un
dato
deludente
per
l'imprenditoria
italiana
e
non
�
uno
specifico
delle organizzazioni mafiose vedendo altri soggetti che la accontentano.
La
n'ndrangheta
�
soggetto ormai
stabilmente
presente
nel
settore:
un player
di rango che fornisce sicurezza.
Ma
�
certo
che
il
drenare
risorse
nel
meridione
d'Italia
per
consentire
una
massiccia
evasione
al
nord
�
l'inversione
di
tutti
i
principi
di
redistribuzione
che
sono
alla
base
della
imposizione
fiscale
di
un
paese
moderno
(robin
Hood
al
contrario,
strozza
gli
imprenditori
del
Sud
e
con
il
provento
arricchisce
quelli
del
nord).
La
costituzione
di
Parte
Civile
dell'Agenzia
�
quindi
a
tutela
della
immagine
e della funzione istituzionale dell'Agenzia delle Entrate.
iV
Siamo poi
costituiti
per il
Ministero dell'interno nei
confronti
dei
dipendenti
che
in violazione
del
proprio giuramento, hanno aderito all'associazione
o ne
hanno agevolato l'opera.
non
in
rappresentanza
di
una
parte
o
della
maggior
parte
degli
operatori
di
polizia che non sono stati attinti dalla suggestione dell'attivit� degli imputati.
Siamo
in
rappresentanza
dell'Amministrazione
che
quotidianamente
garantisce
a
tutti
l'ordine
e
la
sicurezza
pubblica
e
che
�
strumentale,
attraverso
la
polizia
giudiziaria, all'attivit� delle Procure della repubblica.
L'avvocatura
dello Stato non ha
occhi
pietosi
per chi
tradisce
il
proprio compito
e
le
ragioni
per le
quali
ha
la
fiducia
dei
cittadini, spesso �
chiamata
a
difendere
o
comporre
situazioni
nelle
quali
i
dipendenti
hanno
travalicato
o
violato i
limiti
delle
proprie
funzioni, operando comunque
all'interno di
esse.
In
questo
processo
vi
�
invece
il
tradimento
pi�
volgare
del
rapporto
di
fiducia
con l'amministrazione e del rapporto di colleganza con gli altri dipendenti.
La colpa di Caino � sempre la pi� vergognosa.
non si
pu� condividere
quotidianamente
l'impegno dei
colleghi
e
contemporaneamente
essere
a
disposizione
di
chi
�
pronto
ad
ucciderli
quando
siano
d'ostacolo al perseguimento dei propri fini criminosi.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
non si
possono servire
due
padroni
e
per chi
serve
una
forza
di
polizia
non vi
�
tradimento peggiore
che
aderire
con la
volont�
espressa
o con i
comportamenti,
ad
una
associazione
nemica
dell'ordinamento
giuridico,
estranea
ai
suoi
valori
costituzionali
e
attivamente
impegnata
a
eludere
l'azione
delle
forze
del-
l'ordine.
Dobbiamo per� ricordare
come
l'Amministrazione
dell'interno sia
ben dentro
la storia di questo procedimento a diverso e nobile titolo.
L'azione
della
Prefettura
si
�
svolta
autonomamente,
ma
secondo
le
proprie
competenze
ha
evidenziato
i
profili
amministrativi
insiti
nell'esistenza
della
associazione per delinquere.
Due punti di vista diversi, due punti di partenza uno stesso risultato.
La
completa
coerenza
dell'accertamento
dei
reati
con
quello
dei
suoi
effetti
sul
tessuto
imprenditoriale
valido
ai
fini
dell'accertamento
dei
rischi
di
infiltrazione.
L'opera
del
Prefetto
De
Miro
�
stata
ammirevole
e
la
Provincia
di
reggio
Emilia
ne ha tratto frutti importanti.
Questo
ha
provocato
reazioni:
minacce
gravi,
nascoste
ed
esplicite
ed
il
tentativo
di
discredito
operato
dall'imputato
I.
attraverso
una
strumentale
denuncia.
Il
GIP
ha
liquidato
la
questione,
ma
non
basta
certo
questo
a
riportare
un
comportamento
aggressivo e spudorato nell'ambito del mero esercizio dei diritti.
Vi
�
una
coerenza
eversiva
tra
la
denuncia
del
Prefetto
per
avere
osato
dedurre
dagli
accertamenti
delle
Forze
dell'ordine
il
pericolo di
infiltrazioni
mafiose
e
tutto il
modo di
operare
della
associazione
mafiosa
che
tende, con mezzi
diversi
ma
con unica
finalit�, ad indebolire
chi
si
discosta
dalla
supina
accettazione
della sua esistenza.
Siamo
nell'eversione
dell'ordine
democratico
quando
si
pretende
di
sentirsi
offesi
dalle
verifiche
amministrative
perch�
ci
si
ritiene
superiori
all'azione
dello Stato.
ricorda
nella
sua
diversit�
il
caso degli
estremisti
che
decidono di
schedare
e
mettere
on line
i
poliziotti
che
partecipano alle
operazioni
di
ordine
pubblico
perch� la Polizia li scheda c.d. "Caccia allo sbirro".
Siamo tutti
uguali, ognuno espressione
di
un autonomo potere
e
se
ti
permetti
di far rispettare la tua legge io ti assoggetter� alla mia.
Ma come si permette questo prefetto di scrivere quelle cose di me!
Questo non nel
'600 del
capolavoro di
Manzoni
ma
in una
repubblica
democratica.
Il
provvedimento amministrativo deve
subire
ogni
legittimo controllo interno
e giudiziale e tutti siamo uguali innanzi alla legge.
Ma
alla
legge
dello Stato non a
quella
della
vendetta
personale, della
ripicca,
del tentativo di intimidazione.
L'impatto
dell'azione
amministrativa
posta
in
essere
dalla
Prefettura
di
reggio
Emilia
e
della
sua
titolare
pro tempore
�
su un piano diverso dalla
repressione
penale.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Sono due piani distinti e autonomi ma hanno lo stesso oggetto di ricerca.
Guardando da
diversi
punti
di
vista
il
risultato �
il
medesimo. L'assoggettamento
di
interi
settori
dell'economia
della
Provincia
di
reggio Emilia
attraverso
l'infiltrazione mafiosa ha rilievo amministrativo e Penale.
�
ora
che
il
mio
intervento
volga
al
termine
e
certamente
si
rivolge
con
fiducia
verso
la
decisione
che
il
Tribunale
andr�
a
prendere
perch�
le
indagini
condotte
dalla
Procura
Distrettuale
Antimafia
sono state
attente, espressione
di
grande
professionalit� e supportate da un imponente mole di riscontri.
reggio Emilia 24 maggio 2018
mario ZiTo
avvocato dello Stato
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
sulla successione nei rapporti facenti capo
al �cessato� ufficio del Commissario delegato per
l�emergenza ambientale della Regione Calabria, la
giurisprudenza si allinea al
dictum
del Consiglio di stato
Daniele
Atanasio Sisca*
Sommario:
1.
La
vicenda
-2.
La
giurisprudenza
quasi
unanime
esclude
la
legittimazione
passiva
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri
-3.
alcune
riflessioni,
anche
alla
luce
dell�emanazione
del
Codice
di
Protezione
Civile.
La
necessit�
di
intervento
normativo
espresso.
1. La vicenda.
Sembra
finalmente
intravedersi
l�epilogo della
nota
vicenda
relativa
alla
successione
dei
rapporti
facenti
capo
al
cessato
Ufficio
commissariale
per
l�emergenza ambientale nel territorio della regione Calabria (1).
L�ambigua
formulazione
dell�art.
1,
comma
422,
della
l.
27
dicembre
2013, n. 147 (ai
sensi
della
quale
�alla scadenza dello stato di
emergenza, le
amministrazioni
e
gli
enti
ordinariamente
competenti,
individuati
anche
ai
sensi
dell�art.
5,
commi
4-ter
e
4-quater,
della
l.
24
febbraio
1992,
n.
225
(istituzione
del
servizio
nazionale
della
protezione
civile),
subentrano
in
tutti
i
rapporti
attivi
e
passivi, nei
procedimenti
giurisdizionali
pendenti, anche
ai
sensi
dell�art. 110 del
codice
di
procedura civile, nonch�
in tutti
quelli
derivanti
dalle
dichiarazioni
di
cui
all�art.
5-bis,
comma
5,
del
decreto-legge
7
settembre
2001,
n.
343,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
9
novembre
2001, n. 401, gi� facenti
capo ai
soggetti
nominati
ai
sensi
dell�art. 5 della
citata
legge
n.
225
del
1992.
Le
disposizioni
di
cui
al
presente
comma
trovano
applicazione
nelle
sole
ipotesi
in
cui
i
soggetti
nominati
ai
sensi
dell�art.
5
della medesima legge
n. 225 del
1992 siano rappresentanti
delle
amministrazioni
e
degli
enti
ordinariamente
competenti
ovvero soggetti
dagli
stessi
designati�),
che
aveva
dato adito a
diverse
e
contrastanti
interpretazioni, pare
- a
seguito dell�intervento della
Corte
Costituzionale
(2) e
del
Consiglio di
Stato
(3) - trovare
la
sua
unanime
e
corretta
applicazione
da
parte
della
giurisprudenza
ordinaria.
(*) Gi� praticante forense presso l�Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro.
(1)
Per
un
approfondimento
della
questione,
si
rinvia
a
SISCA,
La
successione
degli
Enti
Pubblici:
il
caso controverso del
Commissario delegato per
l�emergenza ambientale
nel
territorio della regione
Calabria, in rass. avv. Stato, n. 3/2016, pp. 244 ss.;
ID., La successione
dei
rapporti
facenti
capo al
�cessato�
ufficio del
Commissario delegato per
l�emergenza ambientale
nel
territorio della regione
Calabria: una questione ancora aperta, ivi, n. 3/2017, pp. 266 ss.
(2) Corte Cost. 21 gennaio 2016, n. 8, in www.cortecostituzionale.it.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Per ragioni
di
completezza
si
rende
opportuno esporre, in via
di
estrema
sintesi, gli orientamenti formatisi sul tema.
Il
primo attribuiva
la
legittimazione
a
succedere
nei
rapporti
del
cessato
Ufficio
commissariale
(sempre)
in
capo
alla
regione
Calabria,
senza,
tuttavia,
considerare
la
speciale
disposizione
di
cui
all�ultimo
inciso
dell�art.
1,
comma
422
cit.
(�Le
disposizioni
di
cui
al
presente
comma
trovano
applicazione
nelle
sole
ipotesi
in
cui
i
soggetti
nominati
ai
sensi
dell�art.
5
della
medesima
legge
n. 225 del
1992 siano rappresentanti
delle
amministrazioni
e
degli
enti
ordinariamente
competenti ovvero soggetti dagli stessi designati�).
In
particolare,
secondo
tale
orientamento,
a
seguito
della
cessazione
dell�Ufficio commissariale, �la regione
ha proseguito, in regime
ordinario,
le
iniziative
in corso finalizzate
al
superamento della criticit� in materia ambientale
al
fine
di
attuare
il
definitivo
trasferimento
di
tutti
i
rapporti
giuridici
pendenti
in
capo
alla
regione
medesima,
mentre
alcun
subentro
risulta
attuato
in
favore
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
che
risulta,
pertanto,
estranea alla pretesa e dunque carente di legittimazione a contraddire�
(4).
Il
secondo
orientamento
sosteneva,
invece,
che
il
rapporto
successorio
delineato
dall�art.
1,
comma
422,
l.
n.
147/2013
trovasse
applicazione
soltanto
quando
i
Commissari
delegati
siano
�rappresentanti
delle
amministrazioni
e
degli
enti
ordinariamente
competenti
ovvero
soggetti
dagli
stessi
designati�
(5).
Quest�ultimo
indirizzo
era
da
ritenersi
certamente
pi�
conforme
al
tenore
letterale
della
norma, in quanto prende
in considerazione
la
disposizione
contenuta
nel
comma
422 cit. nella
sua
totalit�
(ultimo inciso compreso), ferma
restando la
necessit�
di
chiarire
- ai
fini
della
diversa
attribuzione
della
legittimazione
processuale
e
sostanziale
- quando si
trattasse
di
soggetti
designati
dalle amministrazioni ordinariamente competenti.
Tanto in considerazione
del
rilievo che
dal
1997 al
2004 il
ruolo di
Commissario
delegato
per
l�emergenza
ambientale
nel
territorio
regionale
calabrese
era
stato ricoperto dal
Presidente
della
regione
Calabria, mentre, dal
2004 e
fino
alla
cessazione
dell�Ufficio
commissariale,
era
stato
ricoperto
da
soggetti
appartenenti all�amministrazione statale (quasi sempre Prefetti).
Per quanto concerne
il
primo periodo citato - riferendosi
testualmente
la
norma
ai
rappresentanti
degli
enti
ordinariamente
competenti
- non sarebbero
dovuti
sorgere
dubbi
circa
l�attribuzione
della
legittimazione
passiva
in capo
alla
regione
Calabria;
per quanto concerne, invece, il
secondo periodo temporale
la situazione si presentava pi� complessa.
(3) Cons St., sez. IV, 17 giugno 2016, n. 2700, in www.giustizia-amministrativa.it.
(4) A
sostegno di
questo orientamento:
App. Catanzaro, sez. II, 15 febbraio 2016, n. 483;
id., 27
gennaio 2016, n. 95;
id., 3 luglio 2015, n. 928;
id. 27 gennaio 2016, n. 95, tutte inedite.
(5)
Sostengono
questo
orientamento:
App.
Catanzaro,
sez.
III,
8
giugno
2016,
n.
951;
id.,
19
maggio
2016, n. 801;
id., 21 gennaio 2015, n. 62;
id., 15 luglio 2016, n. 1250;
id., 4 aprile
2016, n. 473, tutte
inedite.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
In
particolare,
occorreva
capire
cosa
la
norma
volesse
intendere
con
la
locuzione
�soggetti
dagli
stessi
[dagli
enti
ordinariamente
competenti] designati�,
ci� soprattutto ove
si
consideri
che, anche
qualora
i
commissari
erano
rappresentanti
dell�amministrazione
statale, la
regione
ha
sempre
indicato i
nominativi dei soggetti ritenuti idonei per lo svolgimento dell�incarico (6).
La
prima
pronuncia
che
si
sofferma
su tale
aspetto �
la
n. 2700/2016 del
Consiglio
di
Stato,
la
quale,
nel
cercare
di
porre
rimedio
ai
dubbi
interpretativi
suscitati
da
tale
inciso,
ha
affermato
che
�la
successione
universale
ex
comma
422 resta esclusa solo quando la regione
sia rimasta del
tutto estranea alla
nomina o alla designazione del Commissario delegato�.
Con la
locuzione
�del
tutto estranea�, il
Consiglio di
Stato precisa
che
per
poter esonerare
la
regione
Calabria
da
qualsivoglia
rapporto con il
Commissario
-occorre
che
la
medesima
non
sia
per
nulla
interferita
con
il
processo
di
designazione
e
di
nomina
(cosa
che
in realt�
non �
mai
avvenuta, in quanto
la
regione
ha
sempre, quantomeno, indicato i
soggetti
ritenuti
idonei
a
svolgere
tale incarico) (7).
Tuttavia, nonostante
la
pronuncia
chiarificatrice
del
Consiglio di
Stato,
la
successiva
giurisprudenza
non
si
�
dimostrata
unanime
nel
darvi
seguito.
Successivamente,
infatti,
il
Tribunale
di
Catanzaro
ha
adottato
due
diversi
orientamenti:
il
primo (della
sez. I) ha
condiviso quanto affermato dai
giudici
di
Palazzo Spada
nella
citata
sentenza
n. 2700/2016;
il
secondo (della
sez. II)
lo
ha,
di
contro,
inopinatamente
ed
espressamente
disatteso,
attraverso
una
serie
di
pronunce
che
attribuivano
la
legittimazione
a
succedere
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
(8),
che
valorizzavano
argomentazioni
fattuali
e
giuridiche
prive di supporto logico (9).
Tuttavia
-salvo
queste
sporadiche
(e
ormai
superate)
resistenze
e
alla
luce
delle
pi�
recenti
pronunce
-la
giurisprudenza
del
Tribunale
e,
soprattutto,
della
Corte
d�appello di
Catanzaro, si
dimostra
ormai
pressoch�
unanime, come
si
vedr�
infra, nel
seguire
l�orientamento fatto proprio dal
Supremo Consesso di
(6) amplius
in SISCA,
La successione
degli
Enti
Pubblici: il
caso controverso del
Commissario
delegato per l�emergenza ambientale nel territorio della regione Calabria, cit.
(7)
Secondo,
il
Consiglio
di
Stato
il
contributo
della
regione
nel
processo
di
nomina
sarebbe
presunto.
Si
legge
nella
citata
sentenza,
infatti,
che
ҏ
comunque
implausibile
che
le
nomine
siano
avvenute
senza
un
raccordo
con
la
regione,
dato
che,
rispetto
allo
stato
di
emergenza
la
regione
ordinariamente
competente
non �
comunque
estranea, giacch�, nell'ambito dell'organizzazione
policentrica della protezione
civile,
occorre
che
essa
stessa
fornisca
l'intesa
per
la
deliberazione
del
Governo
e,
dunque,
cooperi
in collaborazione leale e solidaristica�.
(8) Il
primo provvedimento �
un�ordinanza
emessa
in composizione
collegiale
in data
13 gennaio
2017;
quelli
successivi
si
rifanno
integralmente
a
quest�ultima
riportandola
letteralmente
nella
parte
motivazionale.
(9)
La
questione
�
stata
trattata
approfonditamente
da
SISCA,
ancora
sulla
successione
dei
rapporti
facenti
capo al
�cessato�
ufficio del
Commissario delegato per
l�emergenza ambientale
nel
territorio
della regione
Calabria. Si
va verso un orientamento condiviso (?!), in rass. avv. Stato, n. 4/2017, pp.
267 ss.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
giustizia
amministrativa
con la
citata
sentenza
n. 2700/2016 e
nell�attribuire,
quindi, la legittimazione a succedere in capo alla regione Calabria.
2. La giurisprudenza quasi
unanime
esclude
la legittimazione
passiva della
Presidenza del Consiglio dei ministri.
La
disamina
delle
ultime
pronunce
sul
tema
fa
emergere
ormai
unanime
convergenza
- salvo alcune
eccezioni
(frutto, ancora
una
volta, di
errori
interpretativi
fattuali
e
giuridici)
-sull�attribuzione
della
legittimazione
a
succedere
in capo alla regione Calabria.
Difatti,
da
gennaio
2018,
tra
le
sentenze
aventi
ad
oggetto
la
vicenda,
solo
due
(emesse,
rispettivamente,
dal
Tribunale
di
Catanzaro
e
di
Lamezia
Terme)
concludono per l�attribuzione
della
legittimazione
passiva
in capo alla
Presidenza
del Consiglio dei Ministri.
La
prima
pronuncia
(Trib. Catanzaro, sez. II civ., 4 gennaio 2018, n. 53)
riprende
(riportandola
integralmente
nella
sua
parte
motiva) l�ordinanza
della
sez. II del
Tribunale
di
Catanzaro del
13 gennaio 2017 di
cui
si
�
accennato
supra
(10)
(11).
Le
argomentazioni
svolte
nella
seconda
pronuncia
(Trib.
Lamezia
Terme,
sez.
lav.,
25
gennaio
2018,
n.
28)
impongono
alcune
considerazioni.
In
tale
decisione,
infatti,
il
Giudicante
-nel
dichiarare
il
difetto
di
legittimazione
passiva
della
regione
Calabria
- ha
aderito all�orientamento fatto proprio da
due
sentenze
del
Tribunale
e
della
Corte
d�appello di
Catanzaro (12), rispettivamente,
del
maggio 2014 e
del
gennaio 2015, omettendo di
considerare, pertanto,
tutta l�evoluzione giurisprudenziale degli ultimi tre anni.
(10) Con tale
ordinanza, il
Tribunale
di
Catanzaro disattende
espressamente
il
ragionamento seguito
dal
Consiglio di
Stato nella
citata
sentenza
n. 2700/2016, affermando che
�appare
in contrasto
con il
chiaro dettato normativo (ult. periodo del
comma 422, art. 1 cit.), finendo per
sancire
sempre
ed
in
ogni
caso
la
successione
della
regione
Calabria,
in
secondo
luogo
appare
tradire
il
dichiarato
intendo
di
dare
alla norma una interpretazione
conforme
alla lettura data ad essa dalla Corte
Costituzionale,
andando ben oltre il dictum della Corte stessa�.
Tale
conclusione
risulta, tuttavia, distonica
rispetto all�intento del
legislatore, per come
correttamente
interpretato dal
Consiglio di
Stato, il
quale
aveva
precisato la
portata
del
termine
�designati�.
In conclusione,
il
Tribunale
di
Catanzaro, in tale
ordinanza
- nel
censurare
la
sentenza
del
Consiglio di
Stato
in quanto la
stessa, a
suo dire, finirebbe
per attribuire
la
legittimazione
sempre
in capo alla
regione
Calabria
- fornisce
una
soluzione
esattamente
uguale
e
contraria
e
consistente
nel
conferimento della
legittimazione
passiva
sempre
in
capo
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri,
in
quanto
l�ultimo
Commissario delegato era un Prefetto.
L�ordinanza
del
13 gennaio 2017 �
stata
condivisa
(riportandola
conformemente
nella
sua
parte
motiva)
da
Trib. Catanzaro, sez. II civ., 28 febbraio 2017, n. 405 e, pi� di
recente, da
Trib. Catanzaro, sez. II
civ., 10 luglio 2017, n. 1066, inedite.
(11)
Per
un
maggiore
approfondimento
sulla
questione
si
veda
SISCA,
La
successione
dei
rapporti
facenti
capo al
�cessato�
ufficio del
Commissario delegato per
l�emergenza ambientale
nel
territorio
della regione Calabria: una questione ancora aperta, cit.
(12) In particolare
si
fa
riferimento a
Trib. Catanzaro, ord. 6 maggio 2014 e
App. Catanzaro, 21
gennaio 2015, n. 62, inedite.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
Il
Tribunale
di
Lamezia
Terme
richiama
la
sentenza
n.
8/2016
della
Corte
Costituzionale,
senza,
tuttavia,
prendere
in
alcun
modo
in
considerazione
l�ultimo
inciso
della
disposizione
contenuta
nell�art.
1,
comma
422,
l.
n.
147/2013.
Tale
disposizione
avrebbe
dovuto
applicarsi
al
caso
di
specie,
in
quanto
il
Commissario
delegato
cui
era
attribuibile
il
rapporto
oggetto
della
controversia
era
il
Presidente
della
regione
Calabria.
Il
che
avrebbe
consentito
di
escludere
sit
et
simpliciter
la
legittimazione
passiva
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri,
senza
la
necessit�
di
svolgere
ulteriori
attivit�
interpretative.
Le
ulteriori
pronunce
rinvenibili
(emesse
dalla
Corte
d�appello di
Catanzaro)
concludono,
di
converso,
per
la
legittimazione
passiva
della
regione
Calabria.
nella
prima
sentenza
(App. Catanzaro, sez. lav., 10 aprile
2018, n. 394),
dopo
aver
correttamente
ricostruito
il
quadro
normativo
e
giurisprudenziale
inerente
la
questione, valorizza
le
argomentazioni
svolte
nella
citata
sentenza
n. 2700/2016 del
Consiglio di
Stato, nonch�
in tutte
le
pronunce
della
medesima
Corte che avevano gi� sposato tale tesi.
Una
motivazione
pressoch�
simile
sostiene
l�ulteriore
sentenza
della
medesima
Corte, 26 marzo 2018 n. 478.
Sulla
stessa
scia
si
pone,
poi,
la
sentenza
n.
900
del
10
maggio
2018
della
Corte
territoriale
calabrese, nella
quale
- dopo la
dichiarazione
di
nullit�
della
sentenza
impugnata
- si
legge
testualmente
che:
�E
tanto senza che
venga in
rilievo
il
complesso
tema
legato
alla
corretta
individuazione
del
soggetto
passivo
dell�obbligazione
di
pagamento, che
questa Corte, ritiene
di
dover
individuare
-sulla
scorta
di
quanto
indicato
dal
Consiglio
di
Stato
(sez.
iV,
17
giugno 2016, n. 2700) - nella regione Calabria�.
Da
ultimo,
anche
la
sez.
II
del
Tribunale
catanzarese
(espressiva
del-
l�orientamento contrastante
con la
pronuncia
n. 2700 del
Consiglio di
Stato) con
la
sentenza
n. 759 del
10 maggio 2018 - ha
statuito la
legittimazione
passiva
della
regione
Calabria. Anche
in tale
pronuncia
viene
dato atto del
percorso
normativo e
giurisprudenziale
inerente
la
vicenda
e
- contrariamente
a
quanto sostenuto nella
sopra
citata
sentenza
del
Tribunale
di
Lamezia
Terme
n. 28/2018 - viene, comunque, dato atto che
il
Commissario delegato al
momento
del
conferimento
dell�incarico
era
il
Presidente
della
regione
Calabria.
Tanto varrebbe
di
per s�
ad escludere
- secondo la
Corte
- la
legittimazione
in
capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
La
circostanza
secondo cui
tale
pronuncia
sia
stata
emessa
dalla
sezione
che
aveva
in precedenza
dato vita
all�unico orientamento contrastante
con la
tesi
accolta
del
Consiglio di
Stato porta
a
ritenere
(questo �
l�auspicio) definitivamente
superate
le
erronee
interpretazioni
della
normativa, che, in precedenza,
avevano condotto all�affermazione
della
legittimazione
passiva
della
Presidenza del Consiglio dei Ministri.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
3.
alcune
riflessioni,
anche
alla
luce
dell�emanazione
del
Codice
di
Protezione
Civile. La necessit� di intervento normativo espresso.
Il
fatto
che,
dopo
ben
cinque
anni
dalla
cessazione
delle
funzioni
dell�Ufficio
commissariale,
ancora
�
in
discussione
il
tema
della
successione
dei
suoi
rapporti
dipende,
principalmente,
dall�art.
1,
comma
422,
della
l.
n.
147/2013.
La
sua
portata
poco chiara
ha, infatti, causato una
lettura
flessibile
e
foriera
di
interpretazioni diverse e addirittura contrastanti.
In
questo
quadro,
sarebbe
stato
auspicabile
un
intervento
chiarificatore
da
parte
del
legislatore. Difatti, i
recenti
interventi
legislativi
in materia
non
sembrano
deporre
in
senso
favorevole
circa
la
volont�
di
fornire
una
disciplina
pi� chiara
e
dettagliata. Questo �
quanto emerge
dal
Codice
di
Protezione
Civile
vigente
dal
6 febbraio 2018 (13), con il
quale
si
�
inteso risistemare, in
modo organico ed unitario, tutta
la
legislazione
che
dalla
legge
n. 225/1992
ad
oggi
ha
riguardato
il
settore
della
protezione
civile
e,
di
conseguenza,
la
disciplina dell�esercizio dei poteri emergenziali del governo.
Con tale
provvedimento il
legislatore
ha
abrogato il
tanto dibattuto art.
1,
comma
422
cit.,
il
cui
testo,
tuttavia,
�
stato
integralmente
riprodotto
nell�art.
24 del Codice.
Sarebbe
potuta
essere,
questa,
una
valida
occasione
per
risolvere
in
radice
la
problematica,
che
involge
non
solo
l�Ufficio
commissariale
per
l�emergenza
ambientale
della
regione
Calabria
(rispetto al
quale
si
�
giunti
- seppur con
molta
fatica
-alla
corretta
interpretazione
della
normativa),
ma
anche
eventuali
vicende
che
potranno
in
seguito
scaturire
dall�applicazione
di
tale
disposizione
(soprattutto
ove
si
presentino
elementi
di
ambiguit�
per
come
avvenuto
nel
caso dell�emergenza calabrese).
Sicuramente
la
giurisprudenza
cristallizzatasi
sul
punto costituir�
un valido
baluardo a
fini
interpretativi;
il
che, tuttavia, non consentirebbe
di
escludere
a
monte
l�insorgere
di
(inutili)
contenziosi
dai
quali
deriverebbero
pregiudizi
per
le
pubbliche
amministrazioni
coinvolte
dal
meccanismo
successorio,
oltrech�
per le
controparti
alla
ricerca
del
loro legittimo contraddittore.
(13) D.lgs. n. 1 del 2 gennaio 2018, pubblicato in
Gazz. Uff., 22 gennaio 2018.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
il voto degli italiani all�estero: dalle origini del dibatitto
alle problematiche attuali fino alla recente pronuncia (di rito)
della Corte Costituzionale sulle modalit� di voto
Marco Fedi, Giuliano Gambardella (*)
Sommario:
1.
Premessa
-2.
La
decisione
della
Consulta
-3.
il
voto
degli
italiani
all�estero;
le
origini
del
dibattito,
la
legge
Tremaglia
fino
all�emendamento
Lupi
-4.
il
voto
per
corrispondenza. Dalla sua introduzione
alle
problematiche
attuali
con particolare
riferimento
alla violazione
dei
principi
di
personalit�, libert� e
segretezza e, al
suo contrasto con
l�articolo 48 della Costituzione - 5. Conclusioni.
1. Premessa.
Con il
presente
lavoro si
vuole
essenzialmente
fare
un commento all�ordinanza
n. 63/2018, con la
quale
la
Corte
costituzionale
ha
dichiarato inammissibile
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
sollevata
dal
Tribunale
ordinario di
Venezia
il
23 dicembre
2017 e
concernente
la
contestazione
della
violazione
del
principio di
segretezza
e
personalit�
del
voto a
causa
dell'invio
per posta delle schede.
2. La decisione della Consulta.
L�udienza
pubblica
del
21
febbraio
2018
�
iniziata
con
l�intervento
del
giudice
relatore
Mario
rosario
Morelli,
che
ha
illustrato
al
collegio
le
diverse
posizioni
delle
parti
in
causa:
da
un
lato,
dunque,
le
denunce
di
brogli
e
i
casi
emersi
negli
anni
passati
nella
circoscrizione
Estero;
dall�altro
la
difesa
di
una
modalit�
�obbligata�,
l�unica
davvero
in
grado
di
consentire
di
votare
agli
italiani
nel
mondo,
messa
sotto
accusa
citando
criticit�
che,
volendo,
potrebbero
essere
eccepite
anche
per
il
voto
a
domicilio
o
assistito
per
gli
italiani
in
Italia.
All�intervento del
relatore
�
seguita
l�arringa
dell�avvocato Mario Bertolissi,
difensore
di
P.M.C.,
che
ha
ampiamente
illustrato
al
collegio
le
gravi
violazioni
sulla costituzionalit� della legge sul voto all�estero.
Il
suddetto difensore
contesta
l�impianto della
legge
Tremaglia
(legge
n.
459 del
27 dicembre
2001) e
pi� nel
dettaglio il
voto per corrispondenza, che
contrasta
palesemente
con
i
principi
contenuti
nel
secondo
comma
dell�articolo
48 della
Costituzione, ai
sensi
del
quale
�il
voto �
personale
ed eguale, libero
e segreto�.
Successivamente, per conto della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri,
(*) Marco Fedi, Deputato del Partito Democratico dalla XV alla XVII legislatura.
Giuliano Gambardella, avvocato del
libero foro, gi�
dottore
di
ricerca
in diritto e
giustizia
ammini
strativa presso l�Universit� degli Studi di roma
Tor Vergata.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
per il
Ministero degli
affari
esteri
e
per il
Ministero dell�interno �
intervenuto
il vice avvocato generale dello Stato, Vincenzo nunziata.
La
tesi
dell�avvocatura
�
che
�non
si
deve
guardare
solo
al
secondo
comma dell�articolo 48, ma anche
al
terzo comma, che
parla della �effettivit��
del voto�.
nell�atto di
intervento del
30 gennario 2018 e
nella
successiva
memoria
illustrativa
del
9 febbraio 2018, l�Avvocatura
dello Stato ha
sottolineato che
se
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
sollevata
dal
Tribunale
di
Venezia
fosse
fondata
e, quindi
passibile
di
accoglimento, agli
italiani
all�estero non
sarebbe garantita la possibilit� di votare.
A
prescindere
dalla
questione
dei
seggi, va
dunque
garantita
l�effettivit�
del
voto
all�estero,
ricordando
che
l�ipotesi
del
ritorno
dei
cittadini
in
Italia
per esercitare
il
loro diritto ҏ
un�ipotesi
residuale
rispetto al
voto per
corrispondenza�.
Ipotesi,
quest�ultima,
che
necessita
di
una
opzione
da
esercitare,
dice
la
legge
de
qua,
entro
il
31
dicembre
dell�anno
precedente
alle
consultazioni
elettorali
(termine
quest�anno
prorogato
all�8
gennaio
2018):
dunque
-ha
argomentato
l�avvocatura
-un
eventuale
accoglimento
del
ricorso
pregiudicherebbe
il
voto
degli
italiani
all�estero;
per
di
pi�
questi
ultimi
non
potrebbero
votare
per
corrispondenza
n�
tornare
in
Italia,
visto
che
il
termine
�
scaduto
da
un
mese
e
mezzo.
Quella
chiamata
in causa
dai
ricorrenti, per l�Avvocatura
dello Stato, �
�un�eventuale patologia�.
Che
la
segretezza
del
voto
sia
stata
centrale
anche
per
il
Legislatore
del
2001,
�
dimostrato
dal
fatto
che
�le
sanzioni
per
reati
elettorali
sono
raddoppiate
per
il
voto
all�estero�,
come
recita
l�articolo
18
della
legge
n.
459
del
27
dicembre
2001,
secondo
il
quale:
�Chi
commette
in
territorio
estero
taluno
dei
reati
previsti
dal
testo
unico
delle
leggi
recanti
norme
per
la
elezione
della
Camera
dei
deputati,
di
cui
al
decreto
del
Presidente
della
repubblica
30
marzo
1957,
n.
361,
e
successive
modificazioni,
�
punito
secondo
la
legge
italiana�.
Sempre
secondo l�Avvocatura
dello Stato, il
rischio di
brogli
in caso di
utilizzo
del
modello
di
voto
per
corrispondenza
ҏ
ipotetico�
e
�Il
quadro
d�insieme
sul voto all�estero � immune dalle censure proposte�.
La
Consulta, preso atto degli
interventi
dei
rappresentanti
delle
parti
in
causa, ha
condiviso la
tesi
dell�Avvocatura
dello Stato, dichiarando inammissibile
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
di
varie
disposizioni
della
legge
Tremaglia sul voto all�estero per corrispondenza.
Secondo la
Consulta, quindi, un errore
di
percorso procedurale
ha
impedito
alla Corte costituzionale di entrare nel merito.
La
Corte
costituzionale
sostiene
che
nel
contesto di
una
procedura
referendaria,
�
inammissibile
chiedere
in via
preventiva
al
Tribunale
di
sollevare
la questione di costituzionalit� di leggi elettorali.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
In
questo
caso,
infatti,
non
esiste
una
�zona
franca�
che
giustifichi
un
tale
accesso preventivo e diretto.
La
Corte
costituzionale, richiamando due
importanti
ordinanze, ha
stabilito
che
sia
la
legge
sul
referendum
che
il
successivo
regolamento
di
attuazione
prevedono espressamente
che
contro le
operazioni
di
voto si
possa
proporre
reclamo davanti
all�Ufficio centrale
per la
circoscrizione
estero ai
sensi
del-
l�art. 7 della
legge
n. 459 del
27 dicembre
2001 e
che, successivamente, possa
intervenire
anche
l�Ufficio centrale
per il
referendum
presso la
Corte
di
cassazione,
organo
legittimato
a
sollevare
l�incidente
di
costituzionalit�
(ordinanze
n. 1 e n. 14 del 2009).
Pi�
nel
dettaglio,
secondo
la
Corte
costituzionale
sono
due
i
motivi
di
inammissibilit�
della
questione
di
legittimit�
costituzionale
sollevata
dal
Tribunale
di
Venezia.
Con il
primo motivo la
Corte
costituzionale
ha
ritenuto non sufficiente
e
quindi
non ammissibile
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
sollevata
dal
Tribunale
di
Venezia;
in particolare
secondo la
Consulta
�il
mero riferimento
all�interesse
all��accertamento
giudiziale
[�]
della
concreta
volont�
della
legge�,
sulla
pienezza
del
diritto
di
voto
del
residente
all�estero,
con
riguardo
alla
(allora)
futura
consultazione
referendaria,
senza
alcun�altra
indicazione,
nemmeno sintetica o per
relationem
(della situazione
soggettiva e/o oggettiva
che
risulterebbe,
nel
caso
concreto,
potenzialmente
impeditiva
della
segretezza
del
voto), �non pu� essere
considerato motivazione
sufficiente
e
non implausibile
dell�esistenza
dell�interesse
ad
agire,
idonea,
in
quanto
tale,
a
escludere
un
riesame
ad
opera
di
questa
Corte
dell�apprezzamento
compiuto
dal
giudice
a quo ai fini dell�ammissibilit� dell�azione� (sentenza n. 110 del 2015)�.
Con
il
secondo
motivo,
invece,
la
Corte
costituzionale
contesta
precedenti
sentenze,
sempre
emanate
dalla
medesima,
in
quanto
le
medesime
si
riferiscono
a
casi
diversi
da
quello in oggetto;
secondo la
Corte
quindi, �diversamente
dalle
ipotesi
prese
in
esame
dalle
sentenze
n.
1
del
2014
e
n.
35
del
2017 (in tema di
elezione
del
Parlamento nazionale, i
cui
risultati, in quanto
esclusivamente
rimessi
al
controllo delle
Camere
di
appartenenza ex
art. 66
Cost., sono sottratti
a quello del
giudice
comune) ed analogamente, invece, a
quella relativa alla elezione
dei
membri
italiani
del
Parlamento europeo, di
cui
alla
sentenza
n.
110
del
2015
-l�incertezza
sulla
pienezza
sul
diritto
di
voto nella procedura referendaria, come
nella specie
prospettata, �non pu�
essere
considerata
costituzionalmente
insuperabile
[�]
nel
senso
di
non
poter
essere
risolta, sul
piano costituzionale, se
non ammettendo un�azione
del
tipo
di quella proposta nel giudizio a quo� (sentenza n. 110 del 2015)�.
3. il
voto degli
italiani
all�estero; le
origini
del
dibattito, la legge
Tremaglia
e, da ultimo, l�emendamento Lupi.
Ad
avviso
di
chi
scrive,
le
motivazioni
che
hanno
portato
all�introduzione
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
della
legge
Tremaglia
risalgono al
passato e
meritano di
essere
menzionate,
ma,
prima
di
tutto,
�
opportuno
evidenziare
alcuni
passaggi
storici
di
non
scarsa importanza.
Come
�
stato autorevolmente
osservato, l�esigenza
di
dare
un diritto di
voto
agli
italiani
residenti
all�estero
�
nata
nel
momento
di
massimo
flusso
migratorio in uscita dall�Italia (1).
Pi� nello specifico, essa
�
stata
discussa
per la
prima
volta
a
roma
pi� di
un secolo fa
nel
corso del
primo Congresso degli
emigrati
italiani
all�estero,
ed
�
stata
una
questione
(2)
legata
al
diritto
degli
emigrati
di
votare,
ma
al
tempo stesso, al
desiderio di
questi
ultimi
di
partecipare
alla
vita
politica
italiana
anche se dai nuovi Paesi ospitanti.
La
citata
dottrina
non ha
mancato di
menzionare
altre
importanti
personalit�
legate
alla
politica
di
allora
che
erano a
favore
del
voto degli
italiani
all�estero;
tra
le
tante, si
citano Luigi
Luttazzi, Filippo Turati, Aniolo Cabrini,
Geremia Bonomelli, napoleone Colajanni e romolo Murri.
nel
1909, il
deputato socialista
e
sindacalista
Cabrini
�
stato tra
i
primi
a
sostenere
la
necessit�
dell�entrata
in vigore
di
una
legge
per regolamentare
e
per concedere un nuovo diritto ai cittadini italiani residenti all�estero.
Alla sua proposta ne sono seguite altre negli anni 1913, 1914 e 1923.
nello specifico, tali
proposte
concernevano il
riconoscimento del
suffragio
universale maschile in Italia (3).
All�inizio del
periodo fascista, il
tentativo di
consentire
agli
italiani
residenti
all�estero di
votare
per le
elezioni
in patria
si
�
risolto in un totale
fallimento.
Un�importante
dottrina
non
ha
mancato
di
osservare
come
il
diritto
di
voto
degli
italiani
residenti
all�estero,
dopo
quasi
vent�anni
di
buio,
�
riemerso
nel
1945 quando i
Comitati
di
liberazione
nazionale
e
i
protagonisti
della
resistenza
antifascista
all�estero,
in
particolare
Francia,
Svizzera
e
Argentina,
lamentarono la
mancanza
di
propri
rappresentanti
alle
discussioni
che
avrebbero
portato alla elezione dell�Assemblea Costituente (4).
Ed
ancora
un�altra
illuminante
dottrina
ha
evidenziato
che
la
Commissione
dell�Assemblea
Costituente
per
la
elaborazione
della
legge
in
merito
alle
elezioni
prese
in
considerazione
�tutti
gli
accorgimenti
e
i
mezzi
idonei
al
fine
(1) F. TArAnTIno, il
voto degli
italiani
all�estero: le
difficolt� incontrate
in argentina nell�attuazione
delle norme, in Quaderni dell�osservatorio Elettorale
n. 57, 2007, p. 7.
(2)
M.
CoLUCCI,
il
voto
degli
italiani
all�estero,
in
P.
BEVILAQUA,
A.
DE
CLEMEnTI
e
E.
FrAnzInA,
(a cura di),
Storia dell�emigrazione italiana, Donzelli Editore, 2002, p. 64.
(3)
M.
CHoATE,
Sending
State�s
transnational
interventions
in
politics,
culture
and
economics;
The
historical
example
of
italy, in �international
migration review�,
BEVILAQUA, A. DE
CLEMEnTI
e
E. FrAnzInA
(a cura di), Storia dell�emigrazione italiana: arrivi, Donzelli Editore, 2002, p. 604.
(4)
C.
DAMIAnI,
L�emigrazione
italiana
negli
Stati
Uniti
durante
il
periodo
fascista
inr.
DE
FELICE
(a
cura
di),
Cenni
storici
sulla
emigrazione
italiana
nelle
americhe
e
in
australia,
Milano,
Franco
Angeli Editore, 1979, pp. 105-42.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
di
rendere
possibile
l�esercizio
del
voto�
agli
italiani
all�estero,
soprattutto
coloro
che
si
trovavano ancora
in stato di
prigionia
o di
internamento, ma
convenne
che ostacoli di vario ordine ne impedivano il possibile esercizio (5).
A
causa
della
mancata
entrata
in vigore
della
legge
de
qua, la
questione
del
voto degli
italiani
residenti
all�estero �
stata
riproposta
dopo l�entrata
in
vigore
della
Costituzione
della
repubblica
Italiana
quando
l�on.
Giuseppe
Piemonte
del
Partito socialista
dei
lavoratori
italiani
(P.S.L.I.) e
l�on. Fernando
Schiavetti
(autonomista) hanno avanzato due
emendamenti
�mai
approvati�,
al
fine
esclusivo di
assicurare
�la
possibilit�
del
diritto di
voto all�estero e
la
possibilit�
della
espressione
della
loro volont�
e
della
rappresentanza
dei
loro
interessi� (emendamento Schiavetti).
Alla
lista
va
aggiunto anche
il
nome
di
Gelso Chini, operaio comunista,
che,
con
una
frase
che
ad
avviso
di
chi
scrive
conserva
ancora
grande
attualit�,
ha
evidenziato la
mancanza
da
parte
della
classe
politica
di
allora
della
cognizione
del
problema
dell�esercizio
del
diritto
di
voto
all�estero,
presa
di
coscienza
che sarebbe avvenuta in seguito con l�emigrazione di massa.
Infatti, la
necessit�
di
fare
entrare
in vigore
una
legge
a
tutela
esclusiva
degli
emigranti
�
riapparsa
soltanto
nella
seconda
met�
degli
anni
settanta,
quando
il
tema
dell�emigrazione
italiana
inizi�
ad
interessare
la
politica
e
l�opinione
pubblica italiana.
La
conferma
di
quanto sopra
detto trova
riscontro in una
dichiarazione
dell�ex Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
Aldo Moro, durante
il
discorso
dell�apertura
della
Conferenza
nazionale
sull�emigrazione
italiana
del
1975,
in
cui
sottoline�
che
�trenta
milioni
di
italiani
(l�equivalente
della
popolazione
urbana del
Novecento) sono emigrati
nel
primo secolo dell�unita nazionale
e
sei milioni sono a tutt�oggi all�estero per motivi di lavoro�.
Anche
il
noto giornalista, saggista
e
storico italiano, Indro Montanelli, il
12
gennaio
1977,
sul
Giornale,
rispetto
al
tema
del
voto
italiano
all�estero,
scriveva
che
�la
democrazia
italiana
non pu� pi� permettersi
il
lusso di
rinunciare
a
cinque
milioni
di
voti, di
cui
quattro andrebbero a
rafforzare
i
partiti
che la sostengono�.
Infine, dal
1972 al
1983 (legislature
VI-VIII), si
continuava
a
registrare
un aumento delle
proposte
di
legge
rispetto al
periodo 1948-1972. Si
passa
da
10 a 28, con una netta maggioranza a favore del voto per corrispondenza.
Prima
dell�entrata
in
vigore
della
legge
n.
459
del
27
dicembre
2001,
legge
che
porta
il
nome
del
suo proponente
ed ex Ministro per gli
italiani
nel
mondo, Mirko Tremaglia
e
del
suo regolamento di
attuazione
avvenuto con
D.P.r.
n.
2003/104
(6),
ci
si
interrogava
sui
possibili
modelli
che
meglio
avreb(
5) G. MEnnA, Le
proposte
italiane
in materia di
voto di
cittadini
residenti
all�estero, in F. LAn-
CHESTEr
(a cura di), il voto degli italiani all�estero, Bulzoni Editore, 1988, p. 26.
(6) Per un riassunto degli
atti
normativi
della
riforma
del
voto italiano all�estero, vedasi
F. TA
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
bero garantito ai
cittadini
elettori
italiani
residenti
all�estero l�effettivo esercizio
del
diritto di
voto all�estero, senza
necessit�
di
rientrare
nello Stato di
origine.
Sono stati
proposti
il
voto per procura, il
voto in loco
presso le
rappresentanze
diplomatiche
italiane
all�estero,
cio�
presso
i
consolati
e
le
ambasciate
e
il
voto per corrispondenza;
quest�ultimo, �
stato il
modello che
ha
prevalso
sugli altri per volont� del legislatore (7).
Inoltre, con l�entrata
in vigore
della
legge
de
qua �
stata
istituita
per la
prima
volta
nella
storia
della
politica
italiana,
una
circoscrizione
estero
con
un aumento del
numero dei
parlamentari
e
precisamente
di
dodici
deputati
e
sei senatori. Essi sono ripartiti nel seguente modo:
�
La
ripartizione
Europa:
elegge
cinque
deputati
e
due
senatori
compresi
anche
i
territori
asiatici
della
Federazione
russa
e
della
Turchia
oltre
a
Cipro.
Inoltre
in essa
rientrano tutti
gli
altri
territori
sottoposti
al
dominio o alla
sovranit�
delle
ex potenze
coloniali
europee
ad esempio:
la
Guyana
Francese, la
Polinesia
francese, l'isola
di
Sant'Elena
e
altre
isole
sia
caraibiche
sia
degli
arcipelaghi
dell� oceano Pacifico.
�
La
ripartizione
America
Meridionale:
elegge
quattro deputati
e
due
senatori
anche
se
non tutti
i
territori
che
fanno parte
dell'area
geografica
sono
inclusi,
(alcuni
territori
di
fatto
votano
in
altre
ripartizioni
in
quanto
dipendenze
o ex-colonie di nazioni europee).
�
La
ripartizione
America
settentrionale
e
centrale:
elegge
due
deputati
e
un senatore, (anche
in questo caso alcuni
territori
votano in altre
ripartizioni
in quanto dipendenze o ex-colonie di nazioni europee).
�
La
ripartizione
Africa, Asia, oceania
e
Antartide:
elegge
un deputato e
un senatore. Da
notare
che
anche
in questo caso alcuni
territori
votano in altre
ripartizioni in quanto dipendenze o ex-colonie di nazioni europee.
Merita
sottolineare
che
i
deputati
e
i
senatori
eletti
nella
circoscrizione
estera sono obbligati a risiedere nella circoscrizione di riferimento.
Da
ultimo
vale
la
pena
evidenziare
che,
con
l�introduzione
della
modifica
proposta
dall�onorevole
Lupi, la
legge
Tremaglia
ha
subito un vero vulnus
al
suo contenuto.
Infatti
tale
modifica
prevede
la
possibilit�
di
candidare
nella
circoscrizione
estero anche
i
cittadini
italiani
residenti
in Italia, ovviamente
si
tratta
di
candidati che non hanno mai avuto rapporti diretti e indiretti con il territorio.
rAnTIno,
il
voto
degli
italiani
all�estero:
le
difficolt�
incontrate
in
argentina
nell�attuazione
delle
norme
in
Quaderni
dell�osservatorio
Elettorale,
in
SIMonE
BATTISTon
e
BrUno
MASCITELLI,
Firenze
University
press, 2012.
(7) U. LA
MESA, Problematiche
attuali
in materia di
esercizio del
diritto di
voto da parte
degli
elettori
all�estero, in �Quaderni
dell�osservatorio Elettorale�
n. 8, dicembre
1980, p. 73;
Seminario e
tavola
rotonda
sul
�Esercizio
del
diritto
di
voto
degli
italiani
all�estero�,
Seconda
Conferenza
nazionale
dell�Emigrazione, Quaderno di documentazione preparatoria n. 5, Fratelli Palombini Editori, 1998.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
Pi�
nello
specifico,
all�articolo
4
dopo
il
comma
2,
�
stato
inserito
il
comma
2 bis
ai
sensi
del
quale:
�all�articolo 8 comma
1 della
legge
27 dicembre
2001 n. 459 sono apportate
le
seguenti
modificazioni:
1) la
lettera
b �
sostituita
dalla
seguente:
b)
�gli
elettori
residenti
in
italia
possono
essere
candidati
in una sola ripartizione
della circoscrizione
Estero; gli
elettori
residenti
all�Estero
possono
essere
candidati
solo
nella
ripartizione
di
residenza
della circoscrizione Estero�.
In buona
sostanza, con tale
emendamento si
deroga
alla
ratio
della
modifica
costituzionale
della
riforma
del
2001 che
introdusse
il
voto dei
circa
4
milioni di cittadini residenti fuori dai confini.
Chi
scrive
ha
gi�
messo
in
luce
come
la
legge
sul
voto
all�estero
con
l�emendamento
Lupi
ha
subito
un
duro
colpo
nel
rapporto
tra
eletti
ed
elettori,
che � l�essenza della Circoscrizione Estero.
�
palese
la
natura
politica
della
proposta
Lupi, che
fornisce
soluzioni
di
candidatura a chi non ha un solido rapporto con il territorio.
non si
pu� certamente
condividere
tale
emendamento, anche
perch�
ha
creato delle
disparit�
tra
gli
stessi
candidati
al
Parlamento italiano;
infatti
non
�
pensabile, almeno se
non in palese
contrasto con i
principi
di
uguaglianza
e
di
elettorato passivo (artt. 2 e
48 Cost.), che
un cittadino italiano residente
in
Italia possa candidarsi anche nella circoscrizione estero e non viceversa (8).
Tornando
alla
tematica
del
voto
per
corrispondenza,
merita
sin
da
ora
evidenziare
che
sin dalla
sua
entrata
in vigore
fino ai
nostri
giorni
ha
sempre
suscitato,
sia
in dottrina
che
in giurisprudenza, seri
dubbi
di
costituzionalit�
per
contrasto
con
l�articolo
48
della
Costituzione,
ed
in
particolare
con
i
suoi
principi
di uguaglianza, libert� e segretezza.
Tali
dubbi,
pertanto,
sono
sfociati
nell�ordinanza
di
rimessione
della
Terza
sezione
civile
del
Tribunale
ordinario
di
Venezia
alla
Corte
Costituzionale
che,
tuttavia,
come
detto,
non
ha
ancora
risolto
nel
merito
la
questione
de
qua.
4. il
voto per
corrispondenza. Dalla sua introduzione
alle
problematiche
attuali
con
particolare
riferimento
alla
violazione
dei
principi
di
personalit�,
libert� e segretezza e, al suo contrasto con l�articolo 48 della Costituzione.
Come
gi�
detto,
il
voto
per
corrispondenza,
fin
dalla
sua
entrata
in
vigore,
ha
suscitato sempre
molte
perplessit�:
cՏ
chi
ha
paventato e
continua
tuttora
a
paventare, come
chi
scrive, l�incostituzionalit�
della
norma
de
qua, perch�
non garantirebbe
la
personalit�, l�uguaglianza
e
la
segretezza
del
voto ai
sensi
e per gli effetti dell�art. 48 Costituzione.
Secondo
altre
voci,
invece,
il
secondo
comma
del
medesimo
articolo,
con
(8) M. FEDI, La strana vicenda della legge
n. 459 del
2001. ovvero: le
ragioni
di
un nobile
dibattito
nel
2001
e
di
una
meno
nobile
assenza
di
dibattito
nel
2017
in
http://comunicazioneinform.it/marcofedi-
pd-la-strana-vicenda-della-legge-n-459-del-2001/.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
l�introduzione
della
Circoscrizione
Estero, ha
subito un affievolimento della
rigidit�
volta
ad ammettere
una
disciplina
ad hoc
per garantire
l�esercizio del
diritto di voto all�estero (9).
Inoltre,
nella
memoria
illustrativa
dell�avvocatura
dello
Stato,
a
tutela
della
costituzionalit�
della
suddetta
legge
viene
messo
in
rilievo
anche
il
terzo
comma
dell�articoli
48 della
Costituzione, introdotto con legge
costituzionale
n. 1/2000, che
ha
istituito una
circoscrizione
Estero per consentire
l�esercizio
del
diritto di
voto alle
elezioni
politiche
da
parte
dei
cittadini
non residenti
in
Italia. L�innovazione
si
�
completata
con ulteriori
modifiche
degli
articoli
56
e
57 della
Costituzione
e
con la
puntuale
attuazione
da
parte
della
legge
27
dicembre 2001, n. 459 e del successivo D.P.r. n. 104/2003.
Di
contrario avviso �
la
dottrina
pi� autorevole
(M. Bertolissi), assolutamente
condivisa
da
parte
di
chi
scrive, che, nelle
deduzioni
depositate
in vista
dell�udienza
del
21
febbraio
2018,
ha
messo
in
luce
come
il
voto
per
corrispondenza
�presenta tali
e
tante
ombre
da far
persino dubitare
che
possa definirsi
�voto�,
almeno
nell�accezione
in
cui
tale
termine
�
usato
dalla
Costituzione:
l�art.
48,
comma
2,
della
stessa
infatti
individua
quattro
caratteri
indefettibili del voto �personalit�, uguaglianza, libert� e segretezza�
�.
La
suddetta
dottrina
ha
altres�
evidenziato
che
ad
essere
vulnerata
�
la
segretezza
(come pure invero anche la personalit� e la libert�).
Infatti,
l�art.
12
legge
459
del
27
dicembre
2001
(e
decreto
del
Presidente
della
repubblica
104/2003 di
attuazione) - richiamato dal
contenuto dell�ordinanza
di
rimessione
del
Tribunale
di
Venezia
n. 5 del
2018 prevede
che
�i
cittadini
italiani
residenti
all�estero,
dopo
aver
votato
ubiquiter,
utilizzando
la scheda elettorale
inviata loro dall�ufficio consolare
a mezzo posta raccomandata
�o
con
altro
mezzo
di
analoga
affidabilit��,
la
spediscano
-parimenti
per
posta, ma senza necessario ricorso alla �raccomandata o altro mezzo di
analoga affidabilit��
- agli
uffici
consolari
competenti
per
l�invio con valigia
diplomatica all�Ufficio centrale per la circoscrizione estero�.
Secondo
il
Tribunale
di
Venezia,
quindi,
le
modalit�
con
cui
si
sono
svolte
le
votazioni
in vista
della
consultazione
referendaria
�non assicurano la segretezza,
la personalit� e
la libert� del
voto, sia nella fase
della sua manifestazione,
la quale
non avviene
in luogo presidiato, di
talch�
non vi
pu� essere
una garanzia assoluta che
l�elettore
sia da solo e
che
dunque
il
voto sia realmente
�personale�
e
�libero�; sia -successivamente
-con la sua �comunicazione�
alle
sedi
consolari, specie
ove
la segretezza della corrispondenza non
sia adeguatamente
garantita dal
servizio postale
locale�. Il
che
comporta
un
vulnus
ai principi di cui agli articoli 1 e 48, secondo e terzo comma, Cost.
non
vale
in
proposito
quanto
affermato
dalla
Corte
costituzionale
nel
(9) V. nUnzIATA, memoria illustrativa nel
giudizio di
legittimit� costituzionale, 9 febbraio 2018
p. 5.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
l�ordinanza
n. 195/2003, sia
perch�
non ha
deciso nel
merito sia
perch�
il
suo
dictum
�non
porta
a
considerare
definitivamente
risolto
il
difficile
bilanciamento
tra
l�obiettivo della
massima
estensione
del
suffragio e
la
realizzazione
delle modalit� che ne garantiscano esse stesse l�effettivit��.
Quel
che
deve
rimanere
fermo - sottolinea
il
Tribunale
di
Venezia
nella
sua
ordinanza
di
rimessione
-�
che
�tali
modalit�
non
costituiscono
mero
�accidente�,
ma
�sostanza��
(ivi),
con
la
conseguenza
che
vanno
scelte
quelle
(modalit�) che
permettono - qui, pure, vale
l�art. 3 Cost. - �che
anche
il
voto
degli
italiani
residenti
all�estero
debba
corrispondere�
ai
requisiti
stabiliti
dall�art. 48, co. 2, Cost. (ivi): requisiti
che
�si
rivelano ancora baluardi
irrinunciabili
a salvaguardia della nostra democrazia elettorale�
.
L�inciso
finale
fa
pensare
alla
democrazia
tout
court,
devastata
dagli
scandali,
oggi
in
una
condizione
di
preoccupante
crisi:
non
comparabile
con
quella
esistente al tempo in cui � stata approvata la legge n. 459/2001.
In
concreto,
quindi,
P.M.C.
pu�
aver
mostrato
oppure
potr�
�mostrare
volontariamente
a
terzi
la
scheda
votata�
(�
una
causa
di
nullit�
del
voto) oppure
pu� essere
stato o potr�
�esservi
costretto�
(con le
medesime
conseguenze) in
Slovacchia, �dove
risiede�, oltretutto �in mancanza
di
uno specifico accordo
ex art. 19 legge 459�.
Tuttavia, merita
sin da
ora
evidenziare
che
il
caso che
ci
occupa
non �
un
caso isolato, infatti
anche
in passato altri
casi
hanno suscitato il
sospetto del-
l�incostituzionalit� del voto per corrispondenza.
A
tale
riguardo,
vanno
assolutamente
richiamate
le
osservazioni
mosse
da
Francesco Tarantino nel
IX
Convegno Internazionale
della
Societ�
Italiana
degli studi elettorali.
Secondo Tarantino infatti:
�
�sicuro�
quel
sistema
di
voto per corrispondenza
nel
quale
nessuna
interferenza
turbi
le
fasi
di
spedizione, recapito e
ricezione
del plico elettorale.
Proprio
Tarantino
oltre
un
decennio
fa,
al
fine
di
meglio
capire
i
problemi
che
potevano
emergere
in
caso
di
spedizione
e
di
recapito
delle
schede
elettorali,
ha
svolto
una
lunga
indagine
sull�esito
delle
votazioni
elettorali
in
Argentina.
Va
preliminarmente
evidenziato che
�le
concrete
modalit� delle
operazioni
di
recapito
sono
demandate
ai
singoli
uffici
consolari,
istituiti
presso
ogni
circoscrizione,
che
hanno
la
facolt�
di
appaltare
ad
una
ditta
sia
la
stampa del materiale elettorale che la spedizione dei plichi�.
�
bene
ricordare
infatti
che
non in tutti
i
Paesi
(ed �
il
caso dell�Argentina),
come
messo in luce
dallo stesso autore, esiste
una
societ�
che
ha
il
monopolio
dei
servizi
postali
e
che
quindi
pi�
societ�
si
sono
occupate
del
recapito
dei plichi elettorali.
Tra
il
2003 ed il
2006, ad esempio, la
rete
consolare
italiana
in Argentina
ha
gradualmente
migliorato le
regole
di
recapito delle
schede, introducendo
una rigorosit� via via maggiore.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Se
per
il
referendum
2003
infatti
vigeva
il
cosiddetto
sistema
�bajo
puerta�, che
prevedeva
la
possibilit�
di
lasciare
il
plico in giacenza
al
domicilio
dell�elettore, per le
elezioni
politiche
del
2006 �
divenuta
necessaria
la
consegna
delle
schede
ad
una
persona
maggiorenne
fornita
di
documento
d�identit�, non obbligatoriamente vincolata da parentela con l�elettore.
Decisamente
pi�
sicuro
sarebbe
l�obbligo
di
consegnare
direttamente
al-
l�elettore,
o
ad
un
parente,
il
plico
con
le
schede
elettorali
ma
una
sperimentazione
dell�Ambasciata
d�Italia
a
Buenos
Aires,
che
prevedeva
la
consegna
personale
di
una
tessera
magnetica
ai
cittadini
italiani,
ha
rivelato
lo
scarso
successo
del-
l�iniziativa:
poco
pi�
del
35%
delle
tessere
�
stato
recapitato
e
ci�
ha
suggerito
l�inapplicabilit�
del
metodo
in
occasione
delle
consultazioni
elettorali.
Lo schema
ideale, come
�
noto, vorrebbe
che
ad ogni
plico inviato corrisponda
un
solo
cittadino
destinatario:
una
volta
ricevuto
il
plico,
questi
decide
di
votare
o meno, in maniera
personale
e
segreta, la
scheda
che
trova
ed eventualmente
rispedirlo nei tempi prestabiliti (10).
A
tale
visione
ideale
del
sistema
di
voto
per
corrispondenza
ci
sono
per�
da
aggiungere
tutte
le
possibili
casistiche
che
si
sono
verificate
nelle
prime
esperienze
di
voto
in
Argentina
e,
verosimilmente,
anche
in
altri
paesi
del
mondo.
Esiste
infatti
una
percentuale
di
schede
che
non
riesce
a
raggiungere
i
destinatari,
rispetto
all�indagine
fatta
in
Argentina,
Tarantino
ha
sottolineato
come
il
parametro del
mancato recapito �
importante
sotto due
profili:
innanzitutto
implica
un�analisi
attenta
dei
motivi
per cui
una
percentuale, minima
ma
non esigua, di
plichi
non �
recapitata
ed inoltre
offre
lo spunto per alcune
considerazioni in merito al grado di partecipazione elettorale.
In merito a
quest�ultimo aspetto vale
la
pena
di
ricordare
che
il
livello di
partecipazione
elettorale
all�estero
pu�
essere
calcolato
in
due
modi
differenti:
se
si
computa
il
numero dei
plichi
tornati
soltanto su quelli
inviati, si
rischia
di
ottenere
percentuali
pi�
basse
e
poco
realistiche.
Computando
invece
i
plichi
tornati
ai
Consolati
su quelli
effettivamente
recapitati
si
ha
una
misura
della
partecipazione pi� veritiera e pi� corrispondente alla realt�.
Tale
osservazione
ha
particolare
rilevanza
per quei
contesti
in cui
si
�
denunciata
una
bassa
partecipazione
dei
connazionali
all�estero causata
presumibilmente
da
una
disaffezione
nei
confronti
del
nostro
Paese
o
del
nuovo
strumento legislativo.
Talvolta
per�,
ed
�
il
caso
di
molte
citt�
dell�America
Settentrionale,
�
stato l�elevato numero di
mancati
recapiti
a
spingere
gli
analisti
ad una
sottostima
non indifferente della partecipazione elettorale.
In
tutta
la
circoscrizione
Estero,
nelle
elezioni
politiche
del
2006,
a
fronte
di
2.699.421 plichi
inviati
sono stati
restituiti
per mancata
consegna
247.978
(10) IX
Convegno internazionale
della
S.I.S.E. (Societ�
Italiana
di
Studi
Elettoriali), La cittadinanza
elettorale, Firenze, 14-15 dicembre 2006, pp. 10, 11.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
plichi,
pari
al
9,1%
sul
totale
di
quelli
inviati.
I
plichi
effettivamente
recapitati
sono stati dunque 2.451.443.
In Argentina, sono stati
inviati
357.795 plichi
e
alle
ore
16, di
gioved�
6
aprile
2006,
ne
erano
tornati
alla
rete
consolare
200.824,
pari
al
56,1%
dei
plichi
inviati
e
al
70,7% di
quelli
effettivamente
recapitati. Questa
notevole
differenza
�
dettata
dal
cospicuo numero di
mancati
recapiti
che
in Argentina
ha
interessato
68.366
plichi,
pari
al
19,4%
dei
plichi
effettivamente
inviati
nel
Paese e pari al 27,5% di tutti i mancati recapiti della Circoscrizione Estero.
�
lecito,
a
questo
punto,
interrogarsi
circa
le
motivazioni
di
un
numero
cos�
alto
di
schede
elettorali
�inutilizzate�:
intuitivamente,
alla
luce
delle
considerazioni
svolte
circa
la
difficile
formazione
degli
elenchi
elettorali,
la
presenza
di
errori
nei
dati
contenuti
nell�AIrE
o
negli
schedari
consolari
pu�
essere
una
causa
fondamentale
di
mancato
recapito.
Ma
qualՏ
l�incidenza
degli
errori
rispetto,
ad
esempio
ai
rifiuti
volontari,
agli
smarrimenti
o
alle
sparizioni?
La
rete
consolare
argentina
ha
appaltato la
consegna
delle
schede
elettorali
a
diverse
societ�
postali
private
che
avevano
l�obbligo
di
compilare
un
report
circa
la
consegna
di
ogni
singolo
plico,
specificandone
l�esito
del
recapito.
In base
ai
dati
raccolti
presso l�Ambasciata
d�Italia
a
Buenos
Aires
�
evidente
che
la
causa
principale
dei
mancati
recapiti
(68,9% dei
casi) �
la
presenza
di
errori
e
inesattezze
nei
dati
degli
elettori, seguita
da
cause
inerenti
all�assenza
o al
rifiuto di
ritirare
il
plico (30,5%) e
solo nello 0,6% dei
casi
i
plichi
sono
stati smarriti o il postino � stato derubato.
In
conclusione
�
possibile
affermare
che
il
grande
ostacolo
ad
una
corretta
e
lineare
gestione
del
voto all�estero �
rappresentato proprio dalla
presenza
di
errori
negli
elenchi
dei
nostri
connazionali.
Le
difficolt�
delle
amministrazioni
e, talvolta, l�imprecisione
o le
false
generalit�
dichiarate
dagli
stessi
cittadini
sono situazioni
che
difficilmente
si
riusciranno a
sanare
completamente, nonostante
gli sforzi e i sensibili miglioramenti che pur vi sono stati (11).
Quest�anno, per il
rinnovo della
XVIII legislatura, anche
in Australia
e
in Canada
si
sono verificate
gravi
irregolarit�
dovute
non soltanto al
mancato
recapito di schede elettorali o alla dispersione delle stesse.
5. Conclusioni.
Alla
luce
di
quanto sopra
esposto e, dato l�esito della
questione
di
legittimit�
costituzionale
sollevata
dal
Tribunale
di
Venezia, �esito dovuto al
fatto
che
la
pronuncia
de
qua
�
stata
una
pronuncia
di
rito e
non di
merito, che
ha
lasciato ancora
aperta
la
questione
della
costituzionalit�
del
modello del
voto
per
corrispondenza�,
sarebbe
opportuno
ma
soprattutto
urgente,
un
intervento
da parte del nuovo legislatore.
(11)
IX
Convegno
internazionale
della
S.I.S.E.,
La
cittadinanza
elettorale,
Firenze,
14-15
dicembre
2006, pp. 11, 12 e 13.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
Tale
intervento deve
avere
ad oggetto l�emanazione
di
una
nuova
disciplina
di
dettaglio avente
ad oggetto un nuova
modalit�
del
voto degli
italiani
residenti all�estero.
Ad
avviso
di
chi
scrive,
una
buona
idea
sarebbe
l�introduzione
del
voto
elettronico,
poich�
i
vantaggi
di
tale
modalit�
di
voto
sono
di
non
poca
importanza.
Anzitutto il
voto elettronico consente
all�elettore
di
esprimersi
ovunque
si trovi e le relative modalit� impediscono errori formali e voti non validi.
Inoltre, con l�introduzione
del
voto elettronico vi
sono una
serie
di
vantaggi
rispetto alla
tradizionale
procedura
cartacea
che
meritano di
essere
sottolineati:
in primis
gli
aventi
diritto al
voto possono votare
in modo rapido e
comodo;
il
sistema
pu� essere
impiegato su tutti
i
tipi
di
piattaforme
e
dispositivi:
smartphone,
tablet
o
computer;
le
persone
con
disabilit�
possono
votare
online senza dover ricorrere all�utilizzo di terzi.
Inoltre,
come
si
�
detto,
tale
tipo
di
votazione
impedisce
errori
formali
come
risposte
non leggibili, firme
mancanti, moduli
stampati
in modo errato
o liste
non valide
nel
processo elettorale
e
di
voto;
gli
elettori
ricevono una
conferma
che
il
proprio voto �
stato espresso e
salvato nell�urna
in modo corretto;
lo spoglio dei voti avviene con rapidit� e precisione.
Il
voto elettronico �
sicuro perch�
i
voti
vengono trasmessi
e
salvati
soltanto
in
modo
cifrato
e
anonimo;
algoritmi
sofisticati
evitano
che
i
voti
possano
essere manipolati di nascosto.
Un ulteriore
vantaggio �
quello di
evitare
che
errori
ed imprecisioni
provochino
il
mancato recapito di
schede
elettorali
e/o la
loro dispersione
come
spesso � capitato nel voto per corrispondenza.
In
assenza
della
suddetta
opzione,
il
voto
all�estero
sicuramente
subir�
un vulnus.
Sarebbe
opportuna
anche
l�istituzione
di
un
apposito
Ufficio
Elettorale
permanente
all�interno di
ogni
Consolato preposto alla
gestione
e
alla
formazione
degli
elenchi
elettorali, cui
non competano anche
gravosi
compiti
legati
a pratiche di cittadinanza e ai passaporti.
Ancora,
per
evitare
carenze
di
risorse
umane
e
finanziarie
degli
Uffici
consolari, sarebbe
auspicabile
anche
la
partecipazione
del
personale
del
Ministero
dell�interno al
coordinamento di
tali
uffici
in modo da
salvaguardare
l�unitariet�
della
materia
anagrafico
-elettorale
e
risolvere
le
difficolt�
dovute
alla scarsa comunicazione tra Consolati e
Anagrafi Comunali (12).
Con riferimento al
comunicato stampa
del
21 febbraio 2018, ed in attesa
della
pronuncia
definitiva
della
Corte
costituzionale, chi
scrive, lungi
dal
criticare
l�esito della
suddetta
ordinanza
che
comunque, almeno in vista
di
una
consultazione
referendaria
non poteva
essere
diverso da
quello reso, tiene
a
(12)
IX
Convegno
internazionale
della
S.I.S.E.,
La
cittadinanza
elettorale,
Firenze,
14-15
dicembre
2006, pp. 11, 12 e 13.
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
precisare
che,
sebbene
sia
vero
che
l�Ufficio
centrale
per
la
circoscrizione
Estero �
il
legittimo destinatario della
richiesta
di
riesame
delle
schede
annullate
e/o contestate, �
pur vero che
nel
caso che
ci
riguarda, il
Tribunale
di
Venezia,
ha
sollevato
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
in
riferimento
alla
legittimit�
costituzionale
del
voto per corrispondenza
e
non al
riesame
delle
schede contenenti voti contestati, questione rimasta purtroppo irrisolta.
Inoltre, una
valida
alternativa
che
eviterebbe
un grado non ancora
soddisfacente
di
certezza
e
sicurezza
del
voto per corrispondenza, e
che
non vanificherebbe
lo
sforzo
di
comuni
e
consolati,
sarebbe
l�introduzione
di
una
semplice volont� di esercitare il voto all�estero.
Tale opzione era gi� stata proposta dal
Tarantino.
Tale
volont�
non deve
configurare
una
vera
e
propria
richiesta
di
votare,
quanto piuttosto una sorta di registrazione o segnalazione.
orbene, se
da
un lato �
vero che
la
suddetta
procedura
porterebbe
certamente
a
ridurre
il
livello di
partecipazione
�
altrettanto vero che
risolverebbe
il
problema
della
formazione
delle
liste
elettorali, in quanto sarebbero inclusi
soltanto coloro che
segnalano la
propria
volont�
di
votare
al
Consolato, ricordando
ed aggiornando le
proprie
generalit�
ed evitando di
far risultare
voti
di
persone decedute, come � recentemente avvenuto in Australia.
Tale
opzione
avrebbe
anche
risvolti
positivi
a
livello processuale, perch�
eviterebbe
l�apertura
di
indagini
da
parte
della
Procura
della
repubblica
mirate
essenzialmente
all�accertamento
di
fatti
costituenti
reato
e
precisamente
di
falsi
materiali
commessi
sulle
schede
elettorali
da
soggetti
diversi
dall�elettore;
�
molto semplice
infatti
modificare, manomettere
e/o falsare
la
scheda
inviata
dall�elettore una volta che il medesimo ha espresso la preferenza.
L�introduzione
del
voto
elettronico,
poi,
eviterebbe
anche
possibili
ricorsi
ai
giudici
amministrativi
per
l�impugnazione
dell�atto
di
proclamazione
dei
candidati deputati e senatori eletti illecitamente ed illegittimamente.
Infine, sotto il
profilo economico, il
voto elettronico eviterebbe
il
costo
aereo destinato al trasporto delle schede dall�estero all�Italia.
Corte
costituzionale, ordinanza 27 marzo 2018 n. 63
-Pres. Lattanzi, red. Morelli
- Giudizio
di
legittimit�
costituzionale
degli
artt. 1, comma
2, 2, 4-bis, 12 e
14 della
legge
27 dicembre
2001, n. 459 (norme
per l�esercizio del
diritto di
voto dei
cittadini
italiani
residenti
all�estero),
promosso
dal
Tribunale
ordinario
di
Venezia
nel
procedimento
vertente
tra
P.M.C.
(avv. M. Bertolissi) e
la
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri
e
altri
(avv. St. V. nunziata),
con ordinanza del 5 gennaio 2018.
(...)
ritenuto che
nel
corso di
un procedimento ex art. 702-bis
del
codice
di
procedura
civile
promosso
da
un cittadino italiano residente
all�estero, il
quale, previa
sospensione
dei
provvedimenti
di
avvio delle
operazioni
referendarie
(indette
per il
successivo dicembre
2016),
chiedeva,
nel
merito,
dichiararsi
che,
�tramite
il
c.d.
�voto
per
corrispondenza�,
il
[suo]
diritto
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 1/2018
di
voto
[�]
non
pu�
essere
stato
esercitato
(nel
passato)
e
non
potr�
nemmeno
essere
esercitato
(anche
nell�immediato futuro) in modo libero e
diretto, con pieno e
completo rispetto delle
garanzie
di
segretezza
e
personalit�
[�]� e, a
tal
fine, chiedeva
sollevarsi
questione
di
legittimit�
costituzionale
della
vigente
disciplina
del
voto all�estero - l�adito giudice
monocratico
del
Tribunale
ordinario
di
Venezia
ha
sollevato
questione
incidentale
di
legittimit�
costituzionale
degli
artt. 1, comma
2, 2, 4-bis, 12 e
14 della
legge
27 dicembre
2001, n. 459 (norme
per
l�esercizio
del
diritto
di
voto
dei
cittadini
italiani
residenti
all�estero),
nella
parte,
appunto,
in cui
disciplinano le
modalit�
di
esercizio del
voto per corrispondenza
dei
cittadini
italiani
residenti
all�estero,
per
contrasto
con
gli
artt.
1,
secondo
comma,
e
48,
primo,
secondo
e
terzo
comma, della Costituzione;
che, secondo il
rimettente, la
denunciata
disciplina
del
voto per corrispondenza
contrasterebbe
con gli
evocati
parametri
costituzionali, presentando �tali
e
tante
ombre
da
far perfino
dubitare che possa definirsi �voto��;
che,
in
particolare,
violato
sarebbe
il
�principio
di
segretezza�,
poich�
l�art.
12
della
legge
n.
459
del
2001
prevede
che
�i
cittadini
italiani
residenti
all�estero,
dopo
avere
votato
ubiquiter,
utilizzando
la
scheda
elettorale
inviata
loro
dall�ufficio
consolare
a
mezzo
posta
raccomandata
�o
con
altro
mezzo
di
analoga
affidabilit��,
la
spediscano
-parimenti
per
posta,
ma
senza
necessario
ricorso
alla
�raccomandata
o
altro
mezzo
di
analoga
affidabilit��
-agli
uffici
consolari
competenti
per
l�invio
con
valigia
diplomatica
all�Ufficio
centrale
per
la
circoscrizione
Estero�.
Ci�
che,
appunto,
�non
assicur[erebbe]
la
segretezza,
la
personalit�
e
la
libert�
del
voto�,
sia
nella
fase
della
sua
manifestazione
che
in
quella
successiva
della
sua
comunicazione;
che
si
�
costituito
davanti
a
questa
Corte
il
ricorrente
nel
giudizio
principale,
che,
in
adesione
alla
prospettazione
del
giudice
a
quo,
ha
evidenziato
il
pericolo
(ed
enumerato
episodi
e
testimonianze
portati
alla
luce
dai
mezzi
di
informazione)
di
�brogli�,
che
le
modalit�
di
esercizio
del
voto
per
corrispondenza
(hanno
consentito
e)
consentirebbero.
Ed
ha
sostenuto
che,
comunque,
i
requisiti
(di
personalit�,
libert�
e
segretezza)
del
diritto
di
voto,
in
quanto
posti
a
presidio
della
stessa
democrazia
del
Paese,
non
sarebbero
bilanciabili
con
altri
valori
costituzionali;
che
�
altres�
intervenuto
il
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
rappresentato
e
difeso
dall�Avvocatura
generale
dello
Stato,
che
ha
preliminarmente
eccepito
l�inammissibilit�
della
questione
sollevata
dal
rimettente
(per
l�assoluta
carenza
di
sua
motivazione,
sia
sulle
�ragioni
che
dimostrino il
potenziale
pregiudizio per il
requisito della
segretezza
del
voto� nel
caso di
specie,
sia
sulla
sussistenza
dell�interesse
del
ricorrente
ad
agire
in
via
preventiva
rispetto
alla
consultazione
referendaria,
�cos�
sfuggendo
all�attivit�
probatoria
che
un
reclamo
ex
post
sulle
operazioni
di
voto,
all�Ufficio
centrale
per
la
circoscrizione
Estero,
avrebbe
comportato
�). E, in subordine, ha
sostenuto, nel
merito, che
quella
del
voto per corrispondenza
Ǐ
stata, in realt�, una
scelta
�obbligata�
dato che
il
voto per procura
�
oggettivamente
contrario
al
principio di
personalit�, mentre
il
voto in loco, mediante
la
predisposizione
di
sezioni
elettorali
sul
territorio
degli
Stati
ospitanti,
avrebbe
creato
problemi
irrisolvibili
di
organizzazione
e, in molti
casi, sarebbe
stato vietato dagli
Stati
stessi
per il
rischio di
veder lesa
la
propria
sovranit�
�, dal che la non fondatezza, comunque, delle censure formulate dal
Tribunale a quo;
che,
nel
ribadire,
con
successiva
memoria,
le
proprie
conclusioni,
l�Avvocatura
dello
Stato
ha
ulteriormente, tra
l�altro, argomentato che
la
�deroga�
alla
segretezza
del
voto, senza
la
quale
gli
italiani
all�estero non avrebbero potuto �scegliere
se
esercitare
il
diritto di
voto in
Italia
o all�estero�, opererebbe
sullo stesso piano delle
deroghe, resesi
parimenti
necessarie,
per consentire
ai
cittadini
affetti
da
gravi
infermit�
il
cosiddetto �voto assistito�
e
il
�voto a
domicilio�, ed ha
ricordato ancora
come
il
sistema
prescelto dal
legislatore
del
2001 sia
stato
LEGISLAzIonE
ED
ATTUALIT�
�adottato,
in
diversi
periodi,
anche
da
altri
ordinamenti
giuridici
(tra
l�altro,
Francia,
Svizzera,
Germania, alcuni stati degli USA, Spagna)�.
Considerato che
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
degli
artt. 1, comma
2, 2, 4-bis,
12 e
14 della
legge
27 dicembre
2001, n. 459 (norme
per l�esercizio del
diritto di
voto dei
cittadini
italiani
residenti
all�estero),
sollevata
dal
Tribunale
di
Venezia
-pur
evidenziando
oggettive
criticit�
della
normativa
denunciata
quanto al
bilanciamento della
�effettivit�� del
diritto di
voto dei
cittadini
residenti
all�estero con gli
imprescindibili
requisiti
di
personalit�,
libert�
e
segretezza
del
voto
stesso,
con
riferimento
ai
parametri
di
cui,
rispettivamente,
ai
commi terzo e secondo dell�art. 48 della Costituzione - �, per�, sotto un duplice profilo, manifestamente
inammissibile;
che
in
primo
luogo,
infatti,
il
mero
riferimento
all�interesse
all��accertamento
giudiziale
[...]
della
concreta
volont�
della
legge�,
sulla
pienezza
del
diritto
di
voto
del
residente
all�estero,
con
riguardo
alla
(allora)
futura
consultazione
referendaria,
senza
alcun�altra
indicazione,
nemmeno
sintetica
o
per
relationem
(della
situazione
soggettiva
e/o
oggettiva
che
risulterebbe,
nel
caso
concreto,
potenzialmente
impeditiva
della
segretezza
del
voto),
�non
pu�
essere
considerato
motivazione
sufficiente
e
non
implausibile
dell�esistenza
dell�interesse
ad
agire,
idonea,
in
quanto
tale,
a
escludere
un
riesame
ad
opera
di
questa
Corte
dell�apprezzamento
compiuto
dal
giudice
a
quo
ai
fini
dell�ammissibilit�
dell�azione�
(sentenza
n.
110
del
2015);
che
inoltre
- diversamente
dalle
ipotesi
prese
in esame
dalle
sentenze
n. 1 del
2014 e
n. 35
del
2017
(in
tema
di
elezione
del
Parlamento
nazionale,
i
cui
risultati,
in
quanto
esclusivamente
rimessi
al
controllo delle
Camere
di
appartenenza
ex art. 66 Cost., sono sottratti
a
quello del
giudice
comune) ed analogamente, invece, a
quella
relativa
alla
elezione
dei
membri
italiani
del
Parlamento europeo, di
cui
alla
sentenza
n. 110 del
2015 - l�incertezza
sulla
pienezza
sul
diritto di
voto nella
procedura
referendaria, come
nella
specie
prospettata, �non pu� essere
considerata
costituzionalmente
insuperabile
[�]
nel
senso
di
non
poter
essere
risolta,
sul
piano costituzionale, se
non ammettendo un�azione
del
tipo di
quella
proposta
nel
giudizio a
quo� (sentenza n. 110 del 2015);
che,
infatti,
nella
procedura
in
esame
sono
espressamente
previste
la
reclamabilit�
delle
operazioni
di
voto all�Ufficio centrale
per la
circoscrizione
Estero - ex art. 23 della
legge
25
maggio 1970, n. 352 (norme
sui
referendum
previsti
dalla
Costituzione
e
sulla
iniziativa
legislativa
del
popolo) e
art. 20, comma
3, del
Decreto del
Presidente
della
repubblica
2 aprile
2003,
n.
104
(regolamento
di
attuazione
della
L.
27
dicembre
2001,
n.
459,
recante
disciplina
per
l�esercizio
del
diritto
di
voto
dei
cittadini
italiani
residenti
all�estero)
-e
la
loro
successiva
sottoponibilit�
all�esame
dell�Ufficio
centrale
per
il
referendum
presso
la
Corte
di
cassazione,
legittimato - esso - a
sollevare
incidente
di
costituzionalit�
(ordinanze
n. 14 e
n. 1 del
2009);
che, in ragione
appunto di
tali
non superabili
profili
di
inammissibilit�, resta
precluso, in
limine, l�esame nel merito della questione sollevata.
PEr
QUESTI
MoTIVI
LA CorTE CoSTITUzIonALE
dichiara
la
manifesta
inammissibilit�
della
questione
di
legittimit�
costituzionale
degli
artt.
1, comma
2, 2, 4-bis, 12 e
14 della
legge
27 dicembre
2001, n. 459 (norme
per l�esercizio del
diritto di
voto dei
cittadini
italiani
residenti
all�estero), sollevata, in riferimento agli
artt. 1,
secondo comma, e
48, primo, secondo e
terzo comma, della
Costituzione, dal
Tribunale
ordinario
di
Venezia, con l�ordinanza indicata in epigrafe.
Cos�
deciso in roma, nella
sede
della
Corte
costituzionale, Palazzo della
Consulta, il
21
febbraio 2018.
Contributididottrina
La perdita di centralit� della legge,
quale conseguenza del tramonto dei caratteri
della generalit� e dell�astrattezza
Michele Gerardo*
Sommario: 1. introduzione
- 2. il
caso della (non) legge
regionale
di
riconoscimento di
legittimit� di
debiti
fuori
bilancio scaturenti
da sentenze
esecutive
- 3. Provvedimentalizzazione
della
legge
-4.
La�selva
oscura�
della
delegificazione
senza
qualit�
-5.
Legge
non
autoapplicativa
a
causa
del
rinvio
a
provvedimenti
completivi
del
precetto
giuridico
-6.
L�invasione
della sfera legislativa da parte degli atti extra ordinem - 7. Conclusioni.
1. introduzione.
Quando si
parla
di
perdita
di
centralit�
della
legge
abitualmente
ci
si
riferisce
alle
vicende
che
hanno
interessato
il
ruolo
della
legge
nel
transito
dall�Ottocento all�epoca contemporanea.
Dopo
la
rivoluzione
francese
ed
il
trionfo
della
borghesia,
con
una
societ�
sostanzialmente
monoclasse,
la
legge
ha
costituito
la
fonte
pi�
importante
del
diritto.
In
Italia
lo
Statuto
Albertino
era
una
costituzione
flessibile,
sicch�
la
legge
era
al
vertice
del
sistema.
Da
ci�
il
ruolo
costituzionale
del
codice
civile,
la
pi�
importante
delle
leggi.
Marginale
era,
poi,
il
ruolo
delle
altre
fonti
del
diritto.
In due
secoli
il
quadro di
riferimento �
radicalmente
cambiato, in senso
qualitativo e quantitativo. Questi, in sintesi, i dati rilevanti.
Nel
1948 �
entrata
in vigore
una
costituzione
rigida, sicch�
la
legge
ordinaria
ha perso il primato nella gerarchia delle fonti.
L�evoluzione
del
ruolo
della
Comunit�
Europea,
istituita
nel
1957,
ha
condotto
ad una
situazione
nella
quale
si
�
affermato il
primato delle
fonti
di
pro
(*) Avvocato dello Stato.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
venienza
comunitaria, con la
conseguenza
che
la
legge
�
retrocessa
al
terzo
posto nella gerarchia delle fonti.
Dal
1970
�
pienamente
operativo
l�ordinamento
regionale.
Tale
circostanza
ha
comportato il
concorso delle
regioni
nella
funzione
legislativa, allo
stesso
livello
della
legge
statale,
come
riconosciuto
dall�art.
117,
comma
1
della Costituzione.
A
conclusione
dell�indicato percorso, quindi, la
legge
ha
perduto il
suo
ruolo centrale nella gerarchia delle fonti del diritto.
Il
presente
studio
ha
ad
oggetto
sempre
l�esame
della
perdita
di
centralit�
della legge, ma da un diverso punto di vista.
Si
vogliono, infatti, evidenziare
le
circostanze
e
le
prassi
- antiche
e
recenti
- in virt� delle
quali
la
pi� importante
fonte
primaria
(1), ossia
la
legge,
si
allontana
dagli
ordinari
canoni
strutturali, costituiti
dalla
formulazione
generale
ed astratta
della
norma
ivi
contenuta, con il
corollario del
decadimento
del ruolo di tale fonte del diritto.
La
legge
in senso formale
�
quella
fonte
del
diritto che
germina
all�esito
del
procedimento
delineato
negli
artt.
71-75
della
Costituzione.
Questo
�
il
dato necessario. Il
criterio per individuare
ci� che
�
legge
�, quindi, essenzialmente
formale (2).
In
aggiunta
al
dato
formale/procedimentale,
normalmente
la
legge
-quale
contenente, quale
disposizione
(cd. legge
in senso formale) - presenta
anche
un
requisito
strutturale
/
contenutistico.
Tale
requisito
strutturale
�
il
contenuto
della
disposizione,
costituito
dalla
norma
giuridica,
dal
precetto,
con
i
caratteri
della
generalit�
ed astrattezza
(3). La
generalit�
consiste
nella
attitudine
della
(1) Fonti
primarie
sono:
leggi
ed atti
aventi
forza
di
legge
dello Stato (decreto legislativo, decreto
legge, sentenza
della
Corte
Costituzionale
dichiarativa
della
illegittimit�
costituzionale
di
una
legge
o
di
un atto avente
forza
di
legge, referendum
abrogativo);
statuti
e
leggi
regionali;
leggi
delle
Province
di
Trento e Bolzano; regolamenti parlamentari.
Per un quadro d�insieme
sulla
sterminata
materia
delle
fonti
del
diritto si
richiamano ex
multis:
V. CrI-
SAFuLLI,
Lezioni
di
diritto
costituzionale,
II
volume,
CEDAM,
V
edizione,
1984,
pp.
1
e
ss.;
T.
MArTINES,
Diritto costituzionale, Giuffr�, III edizione, 1984, pp. 49 e
ss.;
r. BIN
- G. PITruzzELLA, Diritto costituzionale,
Giappichelli, VIII edizione, 2007, pp. 277 e
ss.;
A. BArBErA
- C. FuSArO, Corso di
diritto
costituzionale,
il
Mulino,
II
edizione,
2014,
pp.
101
e
ss.;
N.
BOBBIO,
Teoria
dell�ordinamento
giuridico,
Giappichelli, 1960, pp. 25 e
ss.;
F. MODuGNO, voce
Fonti
del
Diritto
in Digesto, 2010;
M. LuCISANO,
voce
Fonti del Diritto
in il diritto. Enciclopedia Giuridica del Sole 24ore, 2007, vol. 6, p. 469.
Corollario
della
qualificazione
di
fonte
del
diritto
�
l�applicazione
di
una
serie
di
principi,
tra
cui:
a)
iura novit
curia;
b) ignorantia legis
non excusat;
c) necessit�
della
pubblicazione
nei
modi
ufficiali
previsti
dall�ordinamento
giuridico;
d)
applicazione
dell�art.
12
delle
preleggi,
in
materia
di
interpretazione;
e) la
violazione
e
falsa
applicazione
della
norma
giuridica
�
censurabile
in sede
di
legittimit�
(artt. 360,
co. 1, n. 3, c.p.c. e 606, co. 1, lett. b, c.p.p.).
(2) L�efficacia
formale
�
la
particolare
forza
derivante
dagli
atti
e
fatti
dall�essere
emanati
da
determinati
organi
secondo procedure
prefissate:
cos�
T. MArTINES, Diritto costituzionale, cit., p. 73. In
tal
senso gi�
V.E. OrLANDO, Principi
di
diritto costituzionale, Barbera, 1889, p. 120 secondo cui
�ogni
provvedimento che
sia stato approvato dalle
due
Camere
e
sanzionato dal
re, �
legge. Questo senso
prescinde completamente dal contenuto delle legge medesima: tutto si riassume nella forma�.
DOTTrINA
283
norma
a
regolare
categorie
di
fatti
o di
comportamenti
senza
riferimento a
situazioni
o rapporti
determinati. L�astrattezza
implica
che
la
norma
dispone
in
via
preventiva
ed ipotetica
e
secondo uno schema
logico in base
al
quale
se
si
verifica l�evento A deve verificarsi l�evento B (4).
Si
rileva
in
dottrina
che
�
�innegabile
che
la
generalit�
rappresenta
quanto
meno - un carattere
<naturale>
delle
norme
costituenti
il
diritto oggettivo.
Questo, infatti, �
ordinamento, e
non �
concepibile
ordinamento che
non abbia un certo grado di
stabilit� e
permanenza nel
tempo; n�
basta a formare
un ordinamento una somma seriale
di
precetti
individuali, esaurentesi
ciascuno una tantum, che
sarebbero - da soli
- inidonei
ad oggettivizzarsi, distaccandosi
dai fatti od atti dai quali derivano�
(5).
Generalit�
ed
astrattezza
sono
altres�
caratteri
funzionali
al
rispetto
dei
principi
costituzionali
di
cui
all�art.
1
Cost.,
secondo
cui
la
sovranit�
appartiene
al
popolo
(e
quindi
la
legge
deve
valere
per
tutti
e
non
per
uno
specifico
destinatario)
e
all�art.
3
Cost.,
secondo
cui
tutti
sono
eguali
di
fronte
alla
legge
(e
quindi
la
legge
deve
disciplinare
indistinti
casi
futuri
e
non
puntuali
casi
concreti).
Nel
tempo, con accelerazioni
nel
recente
passato, stanno scolorandosi
i
caratteri
della
generalit�
ed astrattezza, con fughe
dai
connotati
tipici. Sicch�
della legge resta solo un guscio vuoto (6).
Di
seguito
si
illustreranno
alcuni
casi
emblematici
del
descritto
fenomeno.
2.
il
caso
della
(non)
legge
regionale
di
riconoscimento
di
legittimit�
di
debiti
fuori bilancio scaturenti da sentenze esecutive.
Il
debito fuori
bilancio di
un ente
pubblico consiste
in una
obbligazione
verso terzi
per il
pagamento di
una
determinata
somma
di
danaro che
grava
sull�ente, assunta
in violazione
delle
norme
giuscontabili
che
regolano i
procedimenti
di
spesa.
Esso
�
considerato
uno
strumento
sostitutivo
del
contratto,
in quanto consente
all�amministrazione
che
si
sia
avvalsa
di
una
prestazione
irregolarmente
ordinata, vale
a
dire
non supportata
da
un formale
contratto o
altro idoneo titolo, di
riconoscere
unilateralmente
il
relativo debito e
sanare
con procedura
extra ordinem
la
relativa
spesa. La
ratio
�
quella
di
evitare
una
possibile
azione
di
indebito
arricchimento
da
parte
del
prestatore
e
perci�
�
ammissibile
negli
stessi
limiti
previsti
dall�art.
2041
c.c.,
riconoscendo
la
minor
somma
tra
la
diminuzione
patrimoniale
del
privato
e
l�arricchimento
dell�accipiens, con la
differenza
che
il
riconoscimento dell�utilit�
spetta
alla
stessa amministrazione.
(3) Ex plurimis:
A. BArBErA
- C. FuSArO, Corso di diritto costituzionale, cit., p. 123.
(4) Su tali concetti
T. MArTINES, Diritto costituzionale, cit., p. 58.
(5) In tal senso V. CrISAFuLLI, Lezioni di diritto costituzionale, cit., p. 22.
(6) Sulle
ragioni
della
perdita
di
centralit�
della
legge
ordinaria
statale:
M. ruOTOLO, voce
Legge
(in generale), in il diritto. Enciclopedia giuridica del Sole 24 ore, 8� volume, 2007, pp. 741-744.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
L�atto
di
riconoscimento
�
uno
strumento
amministrativo
per
il
pagamento
spontaneo di
un debito latente, ammissibile
con adeguata
motivazione
in presenza
di
determinati
presupposti:
comprovata
necessit�
della
impossibilit�
di
valersi
dei
normali
schemi
negoziali;
autonoma
valutazione
delle
utilit�
del-
l�opera
e
della
misura
dell�indennizzo;
indicazioni
delle
circostanze
eccezionali
e della convenienza ad adottarlo (7).
Il
riconoscimento
viene
operato
con
un
atto
avente
natura
di
provvedimento
amministrativo,
con
l�eccezione
dei
riconoscimenti
operati
dalla
regione,
per
i
quali
il
procedimento
presenta
delle
peculiarit�.
Per
il
riconoscimento
del
debito
fuori
bilancio
operato
dalla
regione,
infatti,
si
segue
l�iter delineato dall�art. 73 del
D.L.vo 23 giugno 2011, n. 118 che
al
comma
1
cos� recita:
�il
Consiglio
regionale
riconosce
con
legge,
la
legittimit�
dei
debiti
fuori
bilancio
derivanti
da:
a)
sentenze
esecutive;
b)
copertura
dei
disavanzi
di
enti,
societ�
ed
organismi
controllati,
o,
comunque,
dipendenti
dalla
regione,
purch�
il
disavanzo derivi
da fatti
di
gestione; c) ricapitalizzazione, nei
limiti
e
nelle
forme
previste
dal
codice
civile
o da norme
speciali, delle
societ� di
cui
alla
lettera
b);
d)
procedure
espropriative
o
di
occupazione
d'urgenza
per
opere
di
pubblica utilit�; e) acquisizione
di
beni
e
servizi
in assenza del
preventivo
impegno di spesa�.
Dunque,
la
regola
generale
�
che
il
riconoscimento
di
legittimit�
dei
debiti
fuori
bilancio si
fa
con legge
regionale, riconducibile
tipologicamente
alle
cd.
leggi-provvedimento,
di
seguito
esaminate
e
non,
come
per
ogni
altro
ente
pubblico, con provvedimento amministrativo. La
ratio
della
previsione
�, all�evidenza,
quella
di
un
puntuale
controllo
da
parte
dell�organo
politico
(Consiglio
regionale) rappresentativo della comunit� regionale.
Il
comma
4
dell�articolo
citato,
in
deroga
alla
regola
generale,
prevede
una
singolare
fattispecie
di
riconoscimento
per
i
debiti
fuori
bilancio
scaturenti
da
sentenze
esecutive. Questo il
testo della
disposizione:
�al
riconoscimento
della legittimit� dei
debiti
fuori
bilancio di
cui
al
comma 1, lettera a), il
Consiglio
regionale
provvede
entro sessanta giorni
dalla ricezione
della relativa
proposta.
Decorso
inutilmente
tale
termine,
la
legittimit�
di
detto
debito
si
intende
riconosciuta�.
La
descritta
singolare
fattispecie
pu�
essere
spiegata
con
almeno
due
modelli
ricostruttivi:
�
formazione
tacita
di
un
atto
del
procedimento
legislativo
regionale,
ossia dell�approvazione del Consiglio regionale.
L�inerzia
per
sessanta
giorni
equivale
ad
approvazione
della
legge
da
parte
(7) Per una
introduzione
generale:
P. SANTOrO, manuale
di
contabilit� e
finanza pubblica, V
edizione,
Maggioli, 2012, pp. 432-434;
M. SCIASCIA, Diritto delle
gestioni
pubbliche, II edizione, Giuffr�,
2013, pp. 240-251.
DOTTrINA
285
del
Consiglio
regionale.
Il
decorso
del
tempo
costituisce
un
surrogato
della
approvazione, con il
normale
prosieguo dell�iter legislativo (promulgazione
e
pubblicazione);
� valutazione legale tipica.
L�inerzia
per
sessanta
giorni
equivale
a
mero
riconoscimento
del
debito
fuori
bilancio
scaturente
da
sentenza
esecutiva,
senza
alcuna
valenza
legislativa.
La
fattispecie
del
riconoscimento
�
costituita,
quindi,
da
due
momenti
rilevanti:
iniziativa
legislativa
(contenuta
in
una
delibera
di
Giunta
regionale,
avente
natura
di
provvedimento
amministrativo)
e
decorso
del
periodo
rilevante.
Deve
ritenersi
che
il
secondo modello �
quello pi� coerente
con la
previsione
legislativa.
Ci�
considerato,
va
rilevata
la
atipicit�
nel
procedimento
legislativo
e
l�incoerenza valoriale di fondo.
Da
un lato, volendosi
esaltare
il
momento del
controllo da
parte
dell�organo
politico rappresentativo della
comunit�
regionale, si
prevede
che
il
riconoscimento
del
debito
debba
essere
fatto
con
legge;
dall�altro
lato,
decorso
un
dato periodo di
tempo, si
prescinde
dalla
legge, svilendo in un certo senso il
suo ruolo, dando sponda all�ostruzionismo della maggioranza.
Viene
in rilievo, nel
caso del
riconoscimento di
debiti
fuori
bilancio scaturenti
da
sentenze
esecutive, un procedimento legislativo a
completamento
eventuale
-secundum
eventum
facti, verrebbe
di
dire
-al
fine
del
conseguimento
di un certo effetto giuridico.
3. Provvedimentalizzazione della legge.
Molto diffuse
sono le
cd. leggi-provvedimento, ossia
leggi
- tanto statali,
quanto regionali
- che
hanno come
destinatari
soggetti
singoli
e
determinati;
in
genere,
leggi
con
le
quali
vengono
assunti
provvedimenti
concreti
(e
quindi
non astratti) con riferimento a
situazioni
ed a
soggetti
determinati
(e
quindi
non generali) (8). �
prassi
che
nelle
leggi
finanziarie
(poi
di
stabilit�
ed ora
di
bilancio),
negli
ultimi
anni
strutturate
in
uno
o
pochi
articoli
ciascuno
con
qualche
migliaio di
commi
(9), siano contenute
disposizioni-provvedimento.
A
mero
titolo
di
esempio
si
richiama
l�art.
1,
comma
324
L.
27
dicembre
2017,
n.
205
(Bilancio
di
previsione
dello
Stato
per
l'anno
finanziario
2018
e
bilancio
pluriennale
per
il
triennio
2018-2020)
secondo
cui:
�al
fine
di
sostenere
l'Ente
nazionale
per
la
protezione
e
l'assistenza
dei
sordi
(oNLUS),
di
cui
alla
legge
12 maggio 1942, n. 889, alla legge
21 agosto 1950, n. 698, e
al
decreto del
(8) Sulle
leggi-provvedimento:
T. MArTINES, Diritto costituzionale, cit., pp. 59-60;
r. BIN
- G.
PITruzzELLA, Diritto costituzionale, cit., 2007, p. 80;
P. VIPIANA, voce
Legge-provvedimento regionale,
in Digesto delle discipline pubblicistiche, Aggiornamento 2010, uTET Giuridica, pp. 250-262.
(9) �quegli
ammassi
informi
di
norme�
per S. CASSESE, il
diritto amministrativo: storie
e
prospettive,
Giuffr�, 2010, p. 550.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Presidente
della repubblica 31 marzo 1979, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale
n. 125 del
9 maggio 1979, �
autorizzata la spesa di
un milione
di
euro
per ciascuno degli anni 2019 e 2020�.
Con
previsioni
del
genere
il
carattere
della
generalit�
ed
astrattezza
viene
pianamente
obliato.
La
legge
ha
la
sostanza
di
un
provvedimento
amministrativo.
Le
leggi-provvedimento
costituiscono
una
deroga
al
principio
di
divisione
dei
poteri,
dato
che
non
spetterebbe
al
legislatore
ordinario
emanare
atti
a
contenuto
concreto,
questo
compito
essendo
proprio
delle
autorit�
amministrative
(10).
Vi
�
il
pericolo
che
le
leggi-provvedimento
introducano
precetti
in
contrasto
con
il
principio
di
eguaglianza,
di
imparzialit�
e
buon
andamento
della
P.A.,
con
ostacoli
alla
piena
ed
efficace
tutela
giuridica
delle
situazioni
soggettive
protette.
Difatti,
contro
la
legge
illegittima
si
pu�
proporre
solo
la
questione
di
legittimit�
costituzionale,
laddove
a
fronte
del
provvedimento
amministrativo
illegittimo
si
pu�
agire
dinanzi
al
giudice
amministrativo.
Va
precisato che
il
contenuto provvedimentale
- in assenza
di
una
riserva
di
amministrazione
- in s�
e
per s�
non rende
illegittima
la
legge
(11). Anzi, il
principio di
eguaglianza
sostanziale
ex art. 3, comma
2, della
Cost. - che
impone
di
trattare
in modo eguale
situazioni
eguali
e
in modo diverso situazioni
diverse
-pu�
richiedere
leggi
dal
contenuto
particolare
per
�rimuovere
gli
ostacoli
di
ordine
economico
e
sociale,
che,
limitando
di
fatto
la
libert�
e
l�eguaglianza
dei
cittadini,
impediscono
il
pieno
sviluppo
della
persona
umana
e
l�effettiva
partecipazione
di
tutti
i
lavoratori
all�organizzazione
politica,
economica
e
sociale
del
paese�.
Ci� al
fine
di
garantire
l�eguaglianza
dei
punti
di partenza.
Quindi, la
deroga
ai
caratteri
della
generalit�
ed astrattezza, deve
giustificarsi
per la
ragionevolezza
e
non arbitrariet�
della
previsione
(arg. ex art. 3
della Cost. sul principio costituzionale di eguaglianza).
La
deroga
ai
caratteri
della
generalit�
ed
astrattezza,
ancorch�
facultata
dal
principio
di
eguaglianza
sostanziale,
non
deve
tuttavia
interferire
con
l�esercizio
concreto
della
funzione
giurisdizionale.
Vuol
dirsi
che
la
detta
deroga
deve
giustificarsi
altres�
nel
rispetto
della
funzione
giurisdizionale
(10) Cos�
T. MArTINES, Diritto costituzionale, cit., p. 60.
(11) T. MArTINES, Diritto costituzionale, cit., p. 62 osserva
che
�la Costituzione
non vieta che
la
legge
assuma un contenuto concreto giacch�, laddove
vuole
che
essa abbia carattere
di
generalit�, lo
ha espressamente
disposto (v. artt. 16, comma i; 21, comma V; 33 comma ii; 128)�. In senso analogo
la
Corte
Costituzionale,
secondo
cui
�secondo
la
consolidata
giurisprudenza
di
questa
Corte,
non
�
preclusa
alla
legge
ordinaria
la
possibilit�
di
attrarre
nella
propria
sfera
di
disciplina
oggetti
o
materie
normalmente
affidati
all'autorit� amministrativa, non sussistendo un divieto di
adozione
di
leggi
a contenuto
particolare
e
concreto, ossia di
leggi-provvedimento (sentenza n. 347 del
1995)�
(sentenza
13
luglio 2007, n. 267). Critico sulle
leggi-provvedimento, G. COrSO, manuale
di
diritto amministrativo,
VIII edizione, Giappichelli, 2017, p. 48, per il
quale
la
Costituzione
disporrebbe
anche
una
riserva
di
provvedimento amministrativo.
DOTTrINA
287
(artt.
101
ss.
Cost.)
in
ordine
alla
decisione
delle
cause
in
corso
(12).
Il
limite
rappresentato
dal
rispetto
dell'esercizio
della
funzione
giurisdizionale
pu�
venire
violato
in
vari
modi:
qualora
la
legge-provvedimento
incida
su
un
giudizio
pendente,
come
nel
caso
della
legge
revocante
determinate
autorizzazioni
che
intervenga
quando
�
in
corso
una
causa
relativa
a
queste
ultime;
qualora
la
legge-provvedimento
addirittura
impedisca
l'insorgere
di
un
giudizio,
come
nel
caso
della
legge
attuante
la
sanatoria
di
decreti
assessorili
per
evitare
che
l'assessore
incorra
in
responsabilit�
da
far
valere
giudizialmente;
qualora
la
legge-provvedimento
comporti
una
elusione
del
giudicato,
come
nel
caso
della
legge
prevedente
un
concorso
riservato
ai
candidati
esclusi
da
un
altro
precedentemente
svolto,
mentre
l'ottemperanza
al
giudicato
del
giudice
amministrativo,
che
aveva
annullato
i
provvedimenti
di
esclusione
dei
suddetti,
avrebbe
richiesto
il
rinnovo
della
procedura
concorsuale
(13).
4. La �selva oscura� della delegificazione senza qualit�.
La
delegificazione
�
una
tecnica
- massiva
a
partire
dall�inizio degli
anni
�90 del
secolo scorso - per cui
la
disciplina
di
alcune
materie
non protette
da
riserva
di
legge
�
trasferita
dalla
fonte
legislativa
primaria
a
fonti
normative
inferiori o ad atti amministrativi generali (14).
Tale
tecnica
viene
ritenuta
maggiormente
congeniale
al
fine
dell�adattamento
del
sistema
normativo
alla
rapida
evoluzione
della
societ�
e/o
per
la
semplificazione del sistema normativo.
Ove
la
delegificazione
venga
intesa
come
trasferimento
di
livello
delle
fonti
di
disciplina, lo strumento emblematico �
costituito dal
regolamento cd.
di
delegificazione
di
cui
all�art. 17, commi
2 e
3, L. 23 agosto 1988, n. 400
secondo cui
�2.
Con
decreto
del
Presidente
della
repubblica,
previa
deliberazione
del
Consiglio dei
ministri, sentito il
Consiglio di
Stato e
previo parere
delle
Commissioni
parlamentari
competenti
in materia, che
si
pronunciano entro
trenta
giorni
dalla
richiesta,
sono
emanati
i
regolamenti
per
la
disciplina
delle
materie, non coperte
da riserva assoluta di
legge
prevista dalla Costituzione,
per
le
quali
le
leggi
della repubblica, autorizzando l'esercizio della potest�
regolamentare
del
Governo, determinano le
norme
generali
regolatrici
della
materia e
dispongono l'abrogazione
delle
norme
vigenti, con effetto dall'entrata
in vigore delle norme regolamentari.
(12)
In
ordine
a
tali
limiti,
ex
plurimis,
Corte
Costituzionale,
sentenza
n.
267/2007,
cit.;
Corte
Costituzionale,
sentenza 22 giugno 2010, n. 270.
(13) Su tali aspetti: P. VIPIANA, voce
Legge-provvedimento regionale, cit.
(14)
La
delegificazione
�
una
tecnica
per
determinare
altres�
la
cessazione
della
vigenza
della
legge
con liberalizzazione
della
materia
illo tempore
disciplinata, materia
non coinvolta
da
riserva
di
legge, n� assoluta, n� relativa.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
3.
Con
decreto
ministeriale
possono
essere
adottati
regolamenti
nelle
materie
di
competenza
del
ministro
o
di
autorit�
sottordinate
al
ministro,
quando
la legge
espressamente
conferisca tale
potere. Tali
regolamenti, per
materie
di
competenza di
pi� ministri, possono essere
adottati
con decreti
interministeriali,
ferma restando la necessit� di
apposita autorizzazione
da parte
della
legge.
i
regolamenti
ministeriali
ed
interministeriali
non
possono
dettare
norme
contrarie
a
quelle
dei
regolamenti
emanati
dal
Governo.
Essi
debbono
essere
comunicati
al
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
prima
della
loro
emanazione�.
Tale
tecnica,
tuttavia,
ha
determinato
una
moltiplicazione
seriale
delle
fonti
disciplinatrici,
con
complicazioni
in
ordine
alla
conoscibilit�
delle
norme.
Per
illustrare
il
fenomeno
si
segnala
il
caso
della
disciplina
in
tema
di
esclusione
dal
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi:
ai
sensi
dell�art.
24, comma
2, L. 7 agosto 1990, n. 241, le
singole
pubbliche
amministrazioni
individuano le
categorie
di
documenti
da
esse
formati
o comunque
rientranti
nella loro disponibilit� sottratti al diritto di accesso.
In attuazione
di
tale
precetto �
stata
adottata
una
miriade
di
atti, dal
contenuto
pressoch�
identico,
con
parcellizzazione
della
disciplina.
Il
cittadino
per conoscere
i
casi
di
esclusione
dall�accesso deve
fare
una
ricerca
amministrazione
per
amministrazione,
individuando
altres�
l�attuale
vigenza
della
fonte. Tale
soluzione, in chiave
di
costi
e
benefici, non pare
la
soluzione
ottimale.
Analoghe
considerazioni
valgono per gli
atti
con i
quali
sono individuati
i
termini
entro i
quali
devono concludersi
ex art. 2 L. n. 241/1990 i
procedimenti
di
competenza
delle
amministrazioni
statali,
degli
enti
pubblici
nazionali
e delle autorit� di garanzia e di vigilanza.
Vuol
dirsi
che
va
ripensata
la
tecnica
della
delegificazione.
Miglior
partito
sarebbe
quello,
per
quanto
possibile,
di
disciplinare
con
una
unica
fonte
la
materia,
cercando di prevedere tutti i possibili casi concreti.
5. Legge
non autoapplicativa a causa del
rinvio a provvedimenti
completivi
del precetto giuridico.
L�ideale,
risalente
all�illuminismo,
�
quello
della
legge
chiara,
precisa,
completa e comprensibile dai cittadini.
Negli
ultimi
anni
deve
registrarsi
che
la
legge
dello Stato e
delle
regioni
(15)
in
misura
rilevante
contiene
-nella
disciplina
di
una
data
materia
-rimandi
a
provvedimenti
completivi, da
adottare
entro un dato termine. Con il
termine
provvedimenti
completivi
vuol
farsi
riferimento
ad
atti
che
completano
la
(15) In alcune
regioni, negli
ultimi
anni, oltre
la
met�
delle
leggi
contiene
il
rinvio a
provvedimenti
completivi.
DOTTrINA
289
norma
giuridica
contenuta
nella
disposizione.
In
assenza
di
tale
atto
il
precetto
�
incompleto e
non pu� applicarsi. Vi
�
una
sorta
di
rinvio per la
determinazione
del contenuto.
Il
fenomeno �
tendenzialmente
diverso dalla
delegificazione, analizzata
nel
paragrafo precedente, atteso che
qui
la
materia
�
regolata
prioritariamente
dalla
fonte
primaria;
non
vanno
escluse,
tuttavia,
interferenze,
laddove
un
segmento
di materia viene delegificato.
Tali
provvedimenti
completivi
in
minima
parte
sono
fonti
secondarie,
come
i
regolamenti;
per la
massima
parte
sono delibere
dell�organo politico
collegiale
(Delibere
del
Consiglio
dei
Ministri
o
delibere
di
Giunta
regionale),
dell�organo
politico
monocratico
(D.P.C.M.;
D.P.G.r.;
D.M.;
D.I.;
Decreti
assessorili)
e della dirigenza (Decreti dirigenziali).
A
mo�
di
esempio
si
cita
la
previsione
di
cui
all�art.
11,
comma
6,
del
Testo unico in materia
di
societ�
a
partecipazione
pubblica
(D.L.vo 19 agosto
2016, n. 175) secondo cui
�Con decreto del
ministro dell'economia e
delle
finanze,
previo parere
delle
Commissioni
parlamentari
competenti, per
le
societ�
a controllo pubblico sono definiti
indicatori
dimensionali
quantitativi
e
qualitativi
al
fine
di
individuare
fino
a
cinque
fasce
per
la
classificazione
delle
suddette
societ�. Per
le
societ� controllate
dalle
regioni
o dagli
enti
locali, il
decreto di
cui
al
primo periodo �
adottato previa intesa in Conferenza unificata
ai
sensi
dell'articolo
9
del
decreto
legislativo
28
agosto
1997,
n.
281.
Per
ciascuna fascia �
determinato, in proporzione, il
limite
dei
compensi
massimi
al
quale
gli
organi
di
dette
societ�
devono
fare
riferimento,
secondo
criteri
oggettivi
e
trasparenti,
per
la
determinazione
del
trattamento
economico
annuo
onnicomprensivo
da
corrispondere
agli
amministratori,
ai
titolari
e
componenti
degli
organi
di
controllo,
ai
dirigenti
e
ai
dipendenti,
che
non
potr�
comunque
eccedere
il
limite
massimo
di
euro
240.000
annui
al
lordo
dei
contributi
previdenziali
e
assistenziali
e
degli
oneri
fiscali
a
carico
del
beneficiario,
tenuto
conto
anche
dei
compensi
corrisposti
da
altre
pubbliche
amministrazioni
o da altre societ� a controllo pubblico�.
Inutile
sottolineare
l�importanza
di
tale
decreto:
fissare
il
compenso congruo
per i
manager pubblici, strumentale
alla
efficienza
delle
societ�
pubbliche,
con le
conseguenti
ricadute
sul
bilancio pubblico. Orbene
il
decreto de
quo
che
doveva
adottarsi
entro 30 giorni
dall�entrata
in vigore
del
D.L.vo n.
175/2016, non � stato ancora adottato.
Si
cita
altres�
la
previsione
-in
tema
di
risarcimento
del
danno
ambientale
-di
cui
all�art. 311, comma
3, D.L.vo 3 aprile
2006, n. 152:
�Con decreto del
ministro dell'ambiente
e
della tutela del
territorio e
del
mare, sentito il
ministro
dello sviluppo economico, da adottare
entro sessanta giorni
dalla data di
entrata in vigore
della presente
disposizione, ai
sensi
dell'articolo 17, comma
3, della legge
23 agosto 1988, n. 400, sono definiti, in conformit� a quanto
previsto dal
punto 1.2.3 dell'allegato 3 alla presente
parte
sesta i
criteri
ed i
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
metodi, anche
di
valutazione
monetaria, per
determinare
la portata delle
misure
di riparazione complementare e compensativa�.
Anche
questo decreto - nella
materia
sensibile
della
tutela
dell�ambiente
-non
�
stato
ancora
adottato,
nonostante
il
lunghissimo
lasso
di
tempo
trascorso
dalla entrata in vigore della norma attributiva del potere.
Si
rammenta, infine, il
caso che
pu� considerarsi
emblematico del
problema
evidenziato,
ossia
quello
del
nuovo
Codice
degli
Appalti
(D.L.vo
12
aprile
2016, n. 50). Questo deve
essere
integrato da
circa
cinquanta
atti
della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, del
Ministero delle
Infrastrutture, del-
l�ANAC,
aventi
la
pi�
disparata
natura
e
da
adottare
entro
determinati
termini.
L�operatore
che
vuole
conoscere
la
disciplina
di
una
materia
deve
disporre
in
luogo di
un unico testo - di
una
congerie
di
fonti, da
controllare
nella
loro
vigenza. una
sorta
di
vestito di
Arlecchino, per intenderci. Con l�aggravante
che, laddove
non vengano adottati
i
provvedimenti
normativi
entro i
termini
prefissati
(termini
giustamente
definibili, con redenti, �canzonatori�), la
disciplina
�
quantomai
problematica.
Ed
�
quanto
avvenuto
proprio
con
il
Codice
degli
Appalti. Valga
il
caso della
qualificazione
delle
stazioni
appaltanti, ex
art. 38, comma
2, del
detto Codice
�Con decreto del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri, da adottarsi, su proposta del
ministro delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
e
del
ministro dell'economia e
delle
finanze, di
concerto con il
ministro
per
la semplificazione
della pubblica amministrazione, entro novanta
giorni
dalla data di
entrata in vigore
del
presente
codice, sentite
l'aNaC e
la
Conferenza
Unificata,
sono
definiti
i
requisiti
tecnico
organizzativi
per
l'iscrizione
all'elenco di
cui
al
comma 1, in applicazione
dei
criteri
di
qualit�, efficienza
e
professionalizzazione,
tra
cui,
per
le
centrali
di
committenza,
il
carattere
di
stabilit� delle
attivit� e
il
relativo ambito territoriale. il
decreto
definisce, inoltre, le
modalit� attuative
del
sistema delle
attestazioni
di
qualificazione
e
di
eventuale
aggiornamento e
revoca, nonch�
la data a decorrere
dalla quale
entra in vigore
il
nuovo sistema di
qualificazione�.
Il
decreto in
esame, a
due
anni
della
entrata
in vigore
del
Codice
degli
Appalti, non ha
ancora
visto la luce.
I
principi
di
unit�,
completezza,
credibilit�
e
coerenza
nella
materia
degli
appalti
sono messi
a
dura
prova
da
tale
modo di
legiferare. Ove
si
insista
nel
mantenere
tale
modo di
legiferare
- con i
numerosi
rinvii
evidenziati
- occorrerebbe
almeno adottare, ex art. 17-bis, L. n. 400/1988 testi
unici
compilativi
onde
semplificare
la
ricerca
del
diritto
(�attenendosi
ai
seguenti
criteri:
a)
puntuale
individuazione
del
testo vigente
delle
norme; b) ricognizione
delle
norme
abrogate, anche
implicitamente, da successive
disposizioni; c) coordinamento
formale
del
testo delle
disposizioni
vigenti
in modo da garantire
la
coerenza logica e
sistematica della normativa; d) ricognizione
delle
disposizioni,
non inserite nel testo unico, che restano comunque in vigore�).
Ci�
descritto,
si
rileva
che
diverse
sono
le
cause
del
fenomeno
della
legge
DOTTrINA
291
non autoapplicativa
a
causa
del
rinvio a
provvedimenti
completivi. Tra
queste
cause evidenziamo:
�
assenza
di
unitaria
visione
politica
nelle
forze
governative
che
sostengono
l�approvazione
della
legge. In tale
evenienza, in assenza
di
un accordo,
si
rinvia
al
futuro
atto
il
completamento
della
disciplina,
sperando
nel
frattempo
di raggiungere una intesa;
�
azione
ostativa
dei
portatori
di
interessi, contrari
alla
piena
attuazione
della
legge, sugli
organi
politici
al
fine
di
impedire
o rallentare
il
completamento
della vicenda;
�
istruttoria
incompleta
alla
base
della
legge
e/o
impreparazione
dei
conditores.
In questo caso la
tecnica
del
rinvio all�atto completivo �
una
misura
necessitata, confidando, poi, di recuperare in seguito il tempo perduto;
�
non
rendere
immediatamente
conoscibili
i
destinatari
di
benefici
e/o
provvidenze. Il
rinvio all�atto completivo ha
la
funzione
di
dilatare
nel
tempo
le fonti della conoscenza.
Inutile
dire
che
tale
tecnica
di
normazione
cozza
con
i
principi
di
efficacia
dell�azione
politica, dilatandosi
i
tempi
entro i
quali
conseguire
e
misurare
i
risultati. Con l�ulteriore
aggravante
che
spesso i
provvedimenti
attuativi
vengono
adottati con ritardo rispetto ai termini fissati o addirittura non adottati.
Tale
tecnica
di
normazione
andrebbe
espunta
dal
sistema.
La
legge,
da
subito, dovrebbe essere completa nei contenuti.
6. L�invasione della sfera legislativa da parte degli atti extra ordinem.
Le
ordinanze
di
necessit�
e
di
urgenza
(cd.
extra
ordinem)
sono
atti
di
autorit�
amministrative
adottabili,
sul
presupposto
della
necessit�
e
dell�urgenza
del
provvedere, per far fronte
ad un pericolo di
danno grave
ed imminente
per
la
generalit�
dei
cittadini,
con
contenuto
discrezionalmente
determinabile
e
non prestabilito dalla legge.
Si
ritiene
che
loro
attributo
sia
anche
quello
di
incidere
derogativamente
e
sospensivamente
sulla
legislazione
in
vigore.
Difatti,
nelle
materie
non
coperte
da
riserva
di
legge
si
riconosce
in
dottrina
che
l�ordinanza
possa
derogare
temporaneamente
alla
legislazione
preesistente,
anche
contra
legem,
ossia
in
contrasto
con
la
disciplina
legislativa
ordinariamente
valevole
nella
materia
(16).
Circa
la
compressione
di
disposizione
legislative,
l�assestato
quadro
dottrinale
e
giurisprudenziale
�
nel
senso che
le
dette
ordinanze
non possano essere
emanate
in contrasto con i
principi
generali
dell�ordinamento giuridico e
con
i
principi
fondamentali
della
Costituzione,
debbano
avere
una
efficacia
limitata
nel
tempo (il
principio di
proporzionalit�
esige
che
il
contenuto delle
(16) Ex
plurimis:
E. CASETTA, manuale
di
diritto amministrativo, XVI edizione, Giuffr�, 2014, p.
344;
L. MAzzArOLLI, G. PErICu, A. rOMANO, F.A. rOVErSI
MONACO, F.G. SCOCA, Diritto amministrativo,
I volume, IV edizione, Monduzzi, 2005, p. 60.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
ordinanze
sia
rigidamente
calibrato in funzione
dell�emergenza
specifica
che
deve
essere
in
concreto
fronteggiata),
debbano
essere
motivate
e
adeguatamente
pubblicizzate, non si
possano adottare
in luogo di
poteri
tipici
previsti
dalle norme vigenti idonei a far fronte a quel tipo di situazione (17).
Con tali
tipi
di
ordinanze
vi
�
una
sicura
deroga
ai
caratteri
della
tipicit�
e nominativit� del provvedimento amministrativo.
Fra
i
casi
abitualmente
ricondotti
alla
categoria
delle
ordinanze
extra ordinem
possiamo citare i seguenti:
�
ordinanze
necessitate
(art.
7
della
l.
20
marzo
1865
n.
2248,
All.
E:�allorch�
per
grave
necessit�
pubblica
l�autorit�
amministrativa
debba
senza
indugio
disporre
della propriet� privata, od in pendenza di
un giudizio, per
la
stessa ragione, procedere
all�esecuzione
dell�atto delle
cui
conseguenze
giuridiche
si
disputa, essa provveder� con decreto motivato, sempre
per� senza
pregiudizio dei diritti delle parti�) (18);
�
tutela
dell'ordine
pubblico e
della
sicurezza
pubblica
(art. 2, comma
1,
del
T.u.
delle
leggi
di
Pubblica
Sicurezza
18
giugno
1931,
n.
773,
secondo
cui:
�il
prefetto,
nel
caso
di
urgenza
o
per
grave
necessit�
pubblica,
ha
facolt�
di
adottare
i
provvedimenti
indispensabili
per
la tutela dell'ordine
pubblico e
della sicurezza pubblica�) (19);
�
igiene
e
sanit�
pubblica
e
polizia
veterinaria
(art.
32,
commi
1
e
3,
della
l. 23 dicembre
1978, n. 833:
�il
ministro della sanit� pu� emettere
ordinanze
di
carattere
contingibile
e
urgente, in materia di
igiene
e
sanit� pubblica e
di
polizia
veterinaria,
con
efficacia
estesa
all'intero
territorio
nazionale
o
a
parte
di
esso comprendente
pi� regioni
[comma
1]. Nelle
medesime
materie
sono
emesse
dal
presidente
della giunta regionale
e
dal
sindaco ordinanze
di
ca(
17) Ex
plurimis:
M. CLArICh, manuale
di
diritto amministrativo, III edizione, Il
Mulino, 2017,
pp. 85-87.
(18) Sui
provvedimenti
adottati
dai
Prefetti
in applicazione
di
questo articolo, L. 30 novembre
1950,
n.
996,
articolo
unico,
cos�
dispone:
�i
provvedimenti
adottati
dai
Prefetti
nell'esercizio
dei
poteri
previsti
dall'art. 7 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, sono provvedimenti
definitivi�. Secondo
la
Corte
di
Appello di
Napoli, sentenza
3 dicembre
2007 �il
potere
di
requisizione
previsto dall'art. 7,
cit.,
costituisce
un
provvedimento
derogatorio
di
carattere
eccezionale,
al
quale
�
consentito
fare
ricorso
solo di
fronte
all'urgenza e
alla necessit� di
disporre
della propriet� privata per
esigenze
di
carattere
generale�.
(19) Ai
sensi
dell�art. 216, comma
1, del
T.u. delle
leggi
di
Pubblica
Sicurezza
�oltre
quanto �
disposto
dall'art.
2,
qualora
la
dichiarazione
di
pericolo
pubblico
si
estenda
all'intero
territorio
del
regno, il
ministro dell'interno pu� emanare
ordinanze, anche
in deroga alle
leggi
vigenti, sulle
materie
che
abbiano
comunque
attinenza
all'ordine
pubblico
o
alla
sicurezza
pubblica�.
T.A.r.
Piemonte
Torino,
sentenza
3
agosto
2012,
n.
969
precisa:
�Con
riferimento
ai
limiti
insuperabili
del
potere
amministrativo
la giurisprudenza ha affermato che
le
ordinanze
prefettizie
di
ordine
pubblico e
di
urgenza ai
sensi
del-
l'art. 2 t.u.p.s. 18 giugno 1931 n. 773 sono utilizzabili
soltanto nei
casi
di
riserva relativa di
legge
ma
in tali
casi
possono incidere
anche
nei
riguardi
di
diritti
costituzionalmente
garantiti
(i
quali
ultimi
non
possono essere
tutelati
oltre
i
limiti
ad essi
coessenziali, tali
da consentire
l'esplicarsi
delle
esigenze
necessarie
ad assicurare
la vita stessa della comunit� e
quindi
anche
l'adozione
di
misure
d'urgenza
prefettizie)�.
DOTTrINA
293
rattere
contingibile
ed
urgente,
con
efficacia
estesa
rispettivamente
alla
regione
o a parte
del
suo territorio comprendente
pi� comuni
e
al
territorio comunale
[comma
3]�;
art. 129, comma
1, del
testo unico delle
leggi
sanitarie
r.D. 27 luglio 1934, n. 1265:
�in caso di
sospensione
o di
interruzione
di
un
esercizio farmaceutico, dipendenti
da qualsiasi
causa, e
dalle
quali
sia derivato
o
possa
derivare
nocumento
all'assistenza
farmaceutica
locale,
il
prefetto
adotta
i
provvedimenti
di
urgenza
per
assicurare
tale
assistenza�;
art.
261,
comma
1,
del
testo
unico
delle
leggi
sanitarie:
�il
ministro
per
l'interno,
quando
si
sviluppi
nel
regno
una
malattia
infettiva
a
carattere
epidemico,
pu�
emettere
ordinanze
speciali
per
la visita e
disinfezione
delle
case, per
l'organizzazione
di
servizi
e
soccorsi
medici
e
per
le
misure
cautelari
da adottare
contro la diffusione della malattia stessa�);
�
incolumit�
pubblica
e
sicurezza
urbana
(art. 54, comma
4, T.u. enti
locali
D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267:�il
sindaco, quale
ufficiale
del
Governo,
adotta
con
atto
motivato
provvedimenti,
anche
contingibili
e
urgenti
nel
rispetto
dei
princ�pi
generali
dell'ordinamento,
al
fine
di
prevenire
e
di
eliminare
gravi
pericoli
che
minacciano l'incolumit� pubblica e
la sicurezza urbana�);
�
emergenze
sanitarie
o
igiene
pubblica
a
carattere
esclusivamente
locale
e
decoro
urbano
(art.
50,
comma
5,
T.u.
enti
locali
D.L.vo
18
agosto
2000,
n.
267:
�in
particolare,
in
caso
di
emergenze
sanitarie
o
di
igiene
pubblica
a
carattere
esclusivamente
locale
le
ordinanze
contingibili
e
urgenti
sono
adottate
dal
sindaco,
quale
rappresentante
della
comunit�
locale.
Le
medesime
ordinanze
sono
adottate
dal
sindaco,
quale
rappresentante
della
comunit�
locale,
in
relazione
all'urgente
necessit�
di
interventi
volti
a
superare
situazioni
di
grave
incuria
o
degrado
del
territorio,
dell'ambiente
e
del
patrimonio
culturale
o
di
pregiudizio
del
decoro
e
della
vivibilit�
urbana,
con
particolare
riferimento
alle
esigenze
di
tutela
della
tranquillit�
e
del
riposo
dei
residenti,
anche
intervenendo
in
materia
di
orari
di
vendita,
anche
per
asporto,
e
di
somministrazione
di
bevande
alcoliche
e
superalcoliche.
Negli
altri
casi
l'adozione
dei
provvedimenti
d'urgenza,
ivi
compresa
la
costituzione
di
centri
e
organismi
di
referenza
o
assistenza,
spetta
allo
Stato
o
alle
regioni
in
ragione
della
dimensione
dell'emergenza
e
dell'eventuale
interessamento
di
pi�
ambiti
territoriali
regionali�);
�
gestione
dei
rifiuti
(art. 191, commi
1 e
3, D.L.vo 3 aprile
2006, n. 152
secondo
cui
�1.[�]
qualora
si
verifichino
situazioni
di
eccezionale
ed
urgente
necessit� di
tutela della salute
pubblica e
dell'ambiente, e
non si
possa altrimenti
provvedere,
il
Presidente
della
Giunta
regionale
o
il
Presidente
della
provincia
ovvero
il
Sindaco
possono
emettere,
nell'ambito
delle
rispettive
competenze,
ordinanze
contingibili
ed
urgenti
per
consentire
il
ricorso
temporaneo
a speciali
forme
di
gestione
dei
rifiuti, anche
in deroga alle
disposizioni
vigenti,
nel
rispetto, comunque, delle
disposizioni
contenute
nelle
direttive
del-
l'Unione
europea,
garantendo
un
elevato
livello
di
tutela
della
salute
e
dell'ambiente. Dette
ordinanze
sono comunicate
al
Presidente
del
Consiglio
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
dei
ministri, al
ministro dell'ambiente
e
della tutela del
territorio e
del
mare,
al
ministro
della
salute,
al
ministro
delle
attivit�
produttive,
al
Presidente
della
regione
e
all'autorit�
d'ambito
di
cui
all'articolo
201
entro
tre
giorni
dall'emissione
ed hanno efficacia per
un periodo non superiore
a sei
mesi. 3.
Le
ordinanze
di
cui
al
comma 1 indicano le
norme
a cui
si
intende
derogare
e
sono adottate
su parere
degli
organi
tecnici
o tecnico-sanitari
locali, che
si
esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali�);
�
inquinamento
marittimo
(art.
12,
comma
2,
L.
31
dicembre
1982,
n.
979:
�L'autorit� marittima rivolge
ai
soggetti
[�]
immediata diffida a prendere
tutte
le
misure
ritenute
necessarie
per
prevenire
il
pericolo
d'inquinamento
e
per
eliminare
gli
effetti
gi� prodotti. Nel
caso in cui
tale
diffida resti
senza
effetto,
o
non
produca
gli
effetti
sperati
in
un
periodo
di
tempo
assegnato,
l'autorit�
marittima
far�
eseguire
le
misure
ritenute
necessarie
per
conto dell'armatore
o del
proprietario, recuperando, poi, dagli
stessi
le
spese
sostenute�) (20);
�
tutela
dell�ambiente
(art. 8 L. 3 marzo 1987, n. 59:
�Fuori
dei
casi
di
cui
al
comma 3 dell'articolo 8 della legge
8 luglio 1986, n. 349 (21), qualora
si
verifichino situazioni
di
grave
pericolo di
danno ambientale
e
non si
possa
altrimenti
provvedere,
il
ministro
dell'ambiente,
di
concerto
con
i
ministri
eventualmente
competenti, pu� emettere
ordinanze
contingibili
e
urgenti
per
la tutela dell'ambiente. Le
ordinanze
hanno efficacia per
un periodo non superiore
a sei mesi�) (22);
�
funzionamento
minimo
dei
servizi
di
preminente
interesse
generale
(art.
8,
comma
1,
L.12
giugno
1990,
n.
146:
�Quando
sussista
il
fondato
pericolo
di
un
pregiudizio
grave
e
imminente
ai
diritti
della
persona
costituzionalmente
tutelati
[�],
che
potrebbe
essere
cagionato
dall'interruzione
o
dalla
alterazione
del
funzionamento
dei
servizi
pubblici
di
cui
all'articolo
1,
conseguente
all'esercizio
dello
sciopero
o
a
forme
di
astensione
collettiva
di
lavoratori
autonomi,
professionisti
o
piccoli
imprenditori,
su
segnalazione
della
Commissione
di
garanzia
ovvero,
nei
casi
di
necessit�
e
urgenza,
di
(20)
Per
questa
ipotesi:
A.M.
SANDuLLI,
manuale
di
diritto
amministrativo,
I
volume,
XV
edizione,
Jovene, 1989, p. 74.
(21) Per il
quale:
�in caso di
mancata attuazione
o di
inosservanza da parte
delle
regioni, delle
province
o dei
comuni, delle
disposizioni
di
legge
relative
alla tutela dell'ambiente, e
qualora possa derivarne
un grave
danno ecologico, il
ministro dell'ambiente, previa diffida ad adempiere
entro congruo
termine
da indicarsi
nella diffida medesima, adotta con ordinanza cautelare
le
necessarie
misure
provvisorie
di
salvaguardia,
anche
a
carattere
inibitorio
di
opere,
di
lavoro
o
di
attivit�
antropiche,
dandone
comunicazione
preventiva alle
amministrazioni
competenti. Se
la mancata attuazione
o l'inosservanza
di
cui
al
presente
comma �
imputabile
ad un ufficio periferico dello Stato, il
ministro dell'ambiente
informa
senza
indugio
il
ministro
competente
da
cui
l'ufficio
dipende,
il
quale
assume
le
misure
necessarie
per
assicurare
l'adempimento. Se
permane
la necessit� di
un intervento cautelare
per
evitare
un grave
danno ecologico, l'ordinanza di
cui
al
presente
comma �
adottata dal
ministro competente, di
concerto
con il ministro dell'ambiente�.
(22) Anche per questa ipotesi:
A.M. SANDuLLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 74.
DOTTrINA
295
propria
iniziativa,
informando
previamente
la
Commissione
di
garanzia,
il
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
o
un
ministro
da
lui
delegato,
se
il
conflitto
ha
rilevanza
nazionale
o
interregionale,
ovvero,
negli
altri
casi,
il
prefetto
o
il
corrispondente
organo
nelle
regioni
a
statuto
speciale,
informati
i
presidenti
delle
regioni
o
delle
province
autonome
di
Trento
e
di
Bolzano,
invitano
le
parti
a
desistere
dai
comportamenti
che
determinano
la
situazione
di
pericolo,
esperiscono
un
tentativo
di
conciliazione,
da
esaurire
nel
pi�
breve
tempo
possibile,
e
se
il
tentativo
non
riesce,
adottano
con
ordinanza
le
misure
necessarie
a
prevenire
il
pregiudizio
ai
diritti
della
persona
costituzionalmente
tutelati
[�]�);
�
emergenze
in materia
di
protezione
civile
(Codice
della
protezione
civile,
D.L.vo 2 gennaio 2018, n. 1, in specie
l�art. 25 relativo alle
ordinanze
di
protezione, a
tenor del
quale:
�1. Per
il
coordinamento dell'attuazione
degli
interventi
da effettuare
durante
lo stato di
emergenza di
rilievo nazionale
si
provvede
mediante
ordinanze
di
protezione
civile, da adottarsi
in deroga ad
ogni
disposizione
vigente, nei
limiti
e
con le
modalit� indicati
nella deliberazione
dello stato di
emergenza e
nel
rispetto dei
principi
generali
dell'ordinamento
giuridico
e
delle
norme
dell'Unione
europea.
Le
ordinanze
sono
emanate
acquisita
l'intesa
delle
regioni
e
Province
autonome
territorialmente
interessate
e, ove
rechino deroghe
alle
leggi
vigenti, devono contenere
l'indicazione
delle
principali
norme
a cui
si
intende
derogare
e
devono essere
specificamente
motivate.
[�].
3.
Le
ordinanze
di
protezione
civile
non
sono
soggette
al
controllo preventivo di
legittimit� di
cui
all'articolo 3 della legge
14 gennaio 1994, n. 20, e
successive
modificazioni. 4. Le
ordinanze
di
protezione
civile, la cui
efficacia decorre
dalla data di
adozione
e
che
sono pubblicate
nella Gazzetta Ufficiale
della repubblica italiana, sono rese
pubbliche
ai
sensi
di
quanto previsto dall'articolo 42 del
decreto legislativo 14 marzo
2013, n. 33, e
successive
modificazioni
e
sono trasmesse, per
informazione,
al
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
alle
regioni
o
Province
autonome
interessate
e
fino al
trentesimo giorno dalla deliberazione
dello stato di
emergenza
di
rilievo nazionale, al
ministero dell'economia e
delle
finanze.[�]
9.
La tutela giurisdizionale
davanti
al
giudice
amministrativo avverso le
ordinanze
di
protezione
civile
e
i
consequenziali
provvedimenti
commissariali
nonch�
avverso
gli
atti,
i
provvedimenti
e
le
ordinanze
emananti
ai
sensi
del
presente articolo � disciplinata dal codice del processo amministrativo�);
�
poteri
sostitutivi
(art. 8 della
l. 5 giugno 2003, n. 131 (23), relativo al(
23) Che
per quanto di
interesse
enuncia:
�1. Nei
casi
e
per
le
finalit� previsti
dall'articolo 120,
secondo comma, della Costituzione, il
Presidente
del
Consiglio dei
ministri, su proposta del
ministro
competente
per
materia,
anche
su
iniziativa
delle
regioni
o
degli
enti
locali,
assegna
all'ente
interessato
un congruo termine
per
adottare
i
provvedimenti
dovuti
o necessari; decorso inutilmente
tale
termine,
il
Consiglio dei
ministri, sentito l'organo interessato, su proposta del
ministro competente
o del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri, adotta i
provvedimenti
necessari, anche
normativi, ovvero nomina un
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
l�attuazione
dell'articolo
120
della
Costituzione
sul
potere
sostitutivo,
sulle
ordinanze
di urgenza nell�ambito dei detti poteri sostitutivi).
Come
rilevato sopra, la
communis
opinio
- invero radicata
in dottrina
ed
in giurisprudenza
- �
nel
senso, che
tutte
le
ordinanze
extra ordinem
nelle
materie
non coperte
da
riserva
assoluta
di
legge
possano derogare
temporaneamente
alla
legislazione
preesistente, a
prescindere
da
un�espressa
previsione
nella
fonte
normativa
attributiva
del
potere
di
ordinanza. A
condividere
tale
opinione la sfera legislativa subirebbe una erosione temporanea.
Emblematica
�
la
normativa
da
ultimo richiamata, in ordine
ai
poteri
sostitutivi
con
la
nomina
del
commissario
ad
acta.
un
campo
riguardato
dai
detti
poteri
�
quello del
rientro, in capo all�amministrazione
regionale, dal
deficit
in
materia
sanitaria.
I
poteri
sostitutivi
possono
avere
ad
oggetto
anche
l�esercizio
di
funzioni
normative.
Si
registra
un
ampio
dibattito
in
dottrina
circa
i
possibili
profili
di
illegittimit�
costituzionale
di
norme
dalle
quali
possa
discendere
un�asserita
natura
legislativa
del
potere
sostitutivo
esercitato
dai
commissari
nominati
dal
governo
e
si
ritiene
che
l�esercizio
del
potere
sostitutivo
possa
realizzarsi
sia
mediante
l�adozione
di
un
atto,
al
posto
di
quello
omesso
dall�organo
sostituito,
sia
mediante
la
sospensione
di
un
atto,
anche
legislativo
gi�
emanato
(24).
Contrariamente
alla
communis
opinio
deve
ritenersi
che
in
ossequio
al
principio di
legalit�
e
di
gerarchia
delle
fonti
le
ordinanze
extra ordinem
non
possano
derogare
temporaneamente
alla
legislazione
preesistente,
a
meno
che
non vi
sia
una
espressa
previsione
nella
fonte
normativa
regolante
il
potere
di
ordinanza
(come
nel
caso delle
ordinanze
in materia
di
gestione
dei
rifiuti
e
di
emergenze
di
protezione
civile). Con l�assecondare
la
communis
opinio
si
aggiungerebbe
un�ulteriore tessera al mosaico diretto a depotenziare la legge.
Quando vi
�
una
espressa
previsione, tali
ordinanze
formalmente
si
presentano
come
atti
amministrativi, mentre
sostanzialmente
esse
possono incidere
sulla
legislazione. Tecnicamente
l�ordinanza
non abroga
la
legge. La
sua
vigenza
determina
la
sospensione
della
efficacia
della
norma
legislativa,
la
cui
operativit�
viene
compressa
con
una
sorta
di
deroga
temporanea.
Cessata
l�operativit�
dell�ordinanza,
l�efficacia
della
legge
si
riespande.
Il
meccanismo
�
analogo al
rapporto tra
il
diritto di
propriet�
e
il
diritto reale
di
godimento
che
lo limita:
durante
la
pendenza
del
diritto di
godimento le
facolt�
del
pro-
apposito
commissario.
[�].
3.
Fatte
salve
le
competenze
delle
regioni
a
statuto
speciale,
qualora
l'esercizio
dei
poteri
sostitutivi
riguardi
Comuni, Province
o Citt� metropolitane, la nomina del
commissario
deve
tenere
conto
dei
princ�pi
di
sussidiariet�
e
di
leale
collaborazione.
il
commissario
provvede,
sentito
il Consiglio delle autonomie locali qualora tale organo sia stato istituito�.
(24)
r. BALDuzzI
- G. CArPANI
(a
cura
di), manuale
di
diritto sanitario, il
Mulino, 2013, p.
405;
N. VICECONTE, Gli
atti
dei
Commissari
ad acta in sanit� tra 'forma'
amministrativa e
'sostanza'
legislativa:
la Corte
asserisce, ma non chiarisce
(Osservazione
a
Corte
costituzionale, sentenza
12 dicembre
2014 n. 278), in Giur. Cost., 2014, pp. 4732 - 4740.
DOTTrINA
297
prietario sono compresse, salvo riespandersi
alla
scadenza
del
termine
del
diritto
reale di godimento.
7. Conclusioni.
Tirando le
fila
del
discorso, �
agevole
rilevare
come
l�unico caso in cui
un legislatore
ragionevole
dovrebbe
adottare
leggi
senza
i
caratteri
della
generalit�
ed
astrattezza
�
quello
strumentale
all�attuazione
del
principio
di
eguaglianza
sostanziale.
All�evidenza,
il
carattere
complesso
della
societ�,
la
frammentazione
degli
interessi
con la
formazione
dello Stato-pluriclasse, rendono inevitabile
l�adozione di leggi provvedimento.
Per
il
resto,
occorre
essere
critici
verso
le
leggi
provvedimento
irragionevoli,
verso
la
delegificazione
che
complica
la
ricerca
del
diritto,
verso
la
legge
non
autoapplicativa
e
verso
gli
atti
extra
ordinem
dal
contenuto
derogatorio
della
legge
ordinaria
nei
casi
non
previsti
nella
fonte
attributiva
del
potere.
Le
tipologie
di
leggi
criticate
sono in contrasto con il
principio di
eguaglianza
sostanziale,
con
il
principio
di
legalit�
dell�azione
amministrativa
e
con l�esigenza
di
norme
giuridiche
semplici, complete
e
conoscibili
con immediatezza.
L�attuale
quadro legislativo si
caratterizza
per la
scarsa
qualit�:
testi
che
rinviano
ad
altri
testi,
leggi
che
rinviano
-in
aspetti
qualificanti
-a
regolamenti,
fattura sciatta, eccessiva lunghezza.
Tacito
evidenziava
che
uno
dei
sintomi
della
corruzione
della
res
pubblica
�
la
molteplicit�
delle
leggi. �
fin troppo evidente
che
un testo normativo prolisso,
involuto,
richiamante
altre
disposizioni
(in
modo
che
il
quadro
della
materia
risulti
da
varie
leggi,
come
un
puzzle)
agevola
anche
condotte
amministrative
opache.
Pi�
semplice
e
chiaro
�
il
quadro
normativo,
meno
facili
sono condotte corruttive e viceversa.
Leggi chiare, precise, poche, era l�ideologia dell�illuminismo.
Il
sistema
giuridico
prevede
strumenti
finalizzati
alla
produzione
di
norme
chiare
(es.
AIr,
drafting,
etc.),
che
per�
non
vengono
adeguatamente
utilizzati.
Certo, un legiferare
semplificato �
attivit�
impegnativa. Pascal
nel
concludere
una
lettera
ad un amico scrisse:
�Scusami
per
la lunghezza della lettera,
ma
non
ho
avuto
il
tempo
di
farla
pi�
breve�.
Cionondimeno
i
produttori
delle
norme
dovrebbero mettere
in campo tutti
gli
sforzi
per la
redazione
di
leggi immediatamente fruibili da tutti i consociati.
In
conclusione:
la
legge
con
i
connotati
della
generalit�
ed
astrattezza
non
�
un ferro vecchio ottocentesco, ma
�
ancora
strumento per un�ordinata
ed efficace
regolazione.
L�auspicio �, quindi, che
si
torni
all�antico, perch�
- come
avrebbe
chiosato
Mario Pagano - non sempre quello che viene dopo � meglio.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
oltre il dogma dell�immunit� della
pubblica ammministrazione anche in punto
di responsabilit� precontrattuale
Cesare Borgia*
Sommario:
1.
Premessa
-2.
il
fondamento
della
responsabilit�
della
pubblica
amministrazione
-3.
Le
due
forme
di
responsabilit�
precontrattuale:
�pura�
e
�spuria�
-4.
Le
nuove
frontiere
della
responsabilit�
precontrattuale
della
pubblica
amministrazione
-5.
Conclusioni.
1. Premessa.
Questo
studio
intende
in
via
preliminare
mettere
in
luce
il
contesto
attuale
riguardante
il
diritto
amministrativo,
ed
in
particolare
i
rapporti
tra
le
pubbliche
amministrazioni
e
gli
amministrati, perch�
ogni
trattazione
di
un qualsiasi
argomento
dello stesso non pu�, a
parere
di
chi
scrive, prescindere
dall�analisi
della realt�.
La
responsabilit�
precontrattuale
della
pubblica
amministrazione
riflette
le
sorti
dell�omologo istituto di
diritto comune
(1). �
evidente
come
la
forza
della
perfezione
concettuale
tipica
del
diritto privato �si
impone
anche
negli
altri
settori
perch�
fornisce
un linguaggio formalizzato idoneo a organizzare
razionalmente
la conoscenza giuridica dei
fenomeni. in altri
termini, gli
strumenti
concettuali
del
diritto
privato
hanno
costituito
la
base
per
elaborare
anche
quelli
del
diritto pubblico e
amministrativo, nonostante
la progressiva
e
sempre
pi� intensa elaborazione
di
istituti
speciali
nell�ambito delle
esperienze
di
diritto amministrativo�
(2). Ci� nonostante, anche
quando l�amministrazione
esercita
le
proprie
competenze
per
mezzo
degli
strumenti
tipici
del
diritto privato non pu� dirsi
che
stia
esercitando autonomia
privata
in senso
proprio (3), dal
momento che
l�attivit�
amministrativa
�
sempre
funzionaliz
(*)
Dottore
in
Giurisprudenza,
specialista
in
Professioni
Legali,
collaboratore
presso
le
cattedre
di
Diritto
Amministrativo II e
di
Diritto dei
beni
e
dei
servizi
pubblici
della
Facolt�
di
Giurisprudenza
dell�universit�
di roma �La Sapienza�.
articolo
gi�
pubblicato
sulla
rivista
on
line
italiappalti
(Codice
iSSn
2531-4025)
in
data
12/04/
2018.
(1) Tra
gli
altri:
G.M. rACCA, La responsabilit� precontrattuale
della pubblica amministrazione
tra
autonomia
e
correttezza,
Napoli,
2000;
A.G.
DIANA,
La
responsabilit�
precontrattuale
della
Pubblica
amministrazione, Padova, 2000;
E. LIuzzO, La responsabilit� precontrattuale
della pubblica amministrazione,
Milano, 1995.
(2) A. LALLI, Pubblico e
privato: le
tendenze
di
lungo periodo e
la recente
disciplina in materia
di societ� partecipate dai pubblici poteri, in rivista italiana per le scienze giuridiche, 7 (2016), 315.
(3) A. LALLI, Pubblico e
privato: le
tendenze
di
lungo periodo e
la recente
disciplina in materia
di societ� partecipate dai pubblici poteri, cit., 317.
DOTTrINA
299
zata
(4) e
ci� basta
per distinguere
nettamente
l�autonomia
privata
dei
privati
dall�autonomia privata dell�amministrazione.
Le
autonomie
proprie
dell�amministrazione, secondo una
impostazione
che, seppur classica, �
ancora
attuale, indicano gli
spazi
di
valutazione
soggettiva
necessari
per poter apprezzare
le
situazioni
nel
caso concreto, laddove
non
tutte
sono
prevedibili
in
astratto
e
in
generale
dalla
legge,
�al
fine
di
massimizzare
l�interesse
pubblico�
(5). Nell�esercizio del
potere
pubblico inteso
nell�accezione
tradizionale
ovvero il
potere
unilaterale, autoritativo e
tipico,
questo
ambito
di
autonomia
dell�amministrazione
prende
il
nome
di
discrezionalit�
e
�l�attivit� giuridica posta in essere
nel
suo esercizio ha i
connotati
della funzione�
(6).
L�elemento della
�funzionalizzazione�
�
fondamentale
in materia
di
diritto
amministrativo.
Tanto
premesso,
�
stato
di
recente
autorevolmente
affermato
(7)
che
oggi
il
vero
diritto
privato
sarebbe
il
diritto
amministrativo
inteso
come
diritto
del-
l�intera
societ�,
e
non
pi�,
quindi,
come
il
diritto
della
pubblica
amministrazione.
Quanto
affermato
poggia
sulla
considerazione
che
le
discipline
ruotanti
attorno
al
Diritto
Amministrativo
appaiono
sempre
pi�
estese
a
ogni
aspetto
della
vita
dei
singoli
e
della
collettivit�;
molta
parte
della
disciplina
amministrativa
delle
attivit�
private
viene
elaborata
a
seguito
di
procedimenti
partecipati
�nei
quali
si
realizza
un
confronto
cooperativo
tra
i
titolari
di
interessi
privati
e
i
portatori
di
quelli
pubblici�
(8);
il
diritto
amministrativo
tende
sempre
pi�
a
originarsi
dal
basso
cos�
come,
storicamente
nella
tradizione
romanistica,
�
stato
elaborato
il
diritto
privato
a
seguito
dell�opera
di
sistemazione
e
razionalizzazione
svolta
dai
giureconsulti
delle
esigenze
e
degli
interessi
manifestati
dalla
societ�
e
non
tanto
come
un�imposizione
dall�alto
e
dall�esterno
(9).
Tali
preliminari
considerazioni
sono
in
grado
di
fotografare
i
tempi
odierni. Si
pensi, ad esempio, alla
tutela
amministrativa
dei
consumatori
affidata
in linea
generale
all�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato e,
a
date
condizioni
ed entro certi
limiti, alle
Autorit�
di
regolazione
di
settore.
In applicazione
delle
discipline
in materia
di
pratiche
commerciali
scorrette
e
di
clausole
vessatorie, si
�
istituita
una
specifica
funzione
amministrativa
tutoria
di
determinate
categorie
di
soggetti
privati
ritenute
deboli
nella
loro attivit�
negoziale
con
altri
soggetti
privati
ritenuti
in
posizione
di
forza
sul
mercato (10).
(4) V.
CEruLLI
IrELLI, amministrazione pubblica e diritto privato, Torino, 2011, 10 e ss.
(5) A. LALLI,
ibidem.
(6) A. LALLI, ibidem.
(7) S. CASSESE, L. TOrChIA, Diritto amministrativo. Una conversazione, Bologna, 2014, 37 e
ss.
(8) A. LALLI, Pubblico e
privato: le
tendenze
di
lungo periodo e
la recente
disciplina in materia
di societ� partecipate dai pubblici poteri, cit., 319.
(9) A. LALLI, ibidem.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Specularmente
a
questo
fenomeno,
deve
evidenziarsi
la
tendenza
sempre
pi� marcata
all�uso da
parte
della
pubblica
amministrazione
di
modelli
consensuali
anche
nel
momento in cui
esercita
un potere
pubblico nella
sua
accezione
tradizionale di attivit� unilaterale, autoritativa e tipica (11).
L�attivit�
consensuale
(12) della
pubblica
amministrazione
gode
di
una
perdurante
attualit�
all�interno
del
dibattito
sulla
distinzione
tra
pubblico
e
privato
nel diritto amministrativo (13).
Da
sempre
la
pubblica
amministrazione
si
avvale
degli
strumenti
tipici
del
diritto
privato
come
i
contratti,
le
obbligazioni,
i
diritti
reali,
le
societ�,
seppure
seguendo
discipline
speciali
che
escludono
che
l�amministrazione
possa
essere
considerata
titolare
di
autonomia
privata
nella
medesima
accezione
propria
dell�autonomia
che
riguarda
i
privati. Ma
il
diverso fenomeno
cui
si
allude
indica
la
tendenza
a
conferire
peculiare
rilevanza
al
consenso dei
soggetti
privati
con i
quali
l�amministrazione
entra
in contatto nell�esercizio
delle
proprie
competenze, andando ben oltre
la
tradizionale
prospettiva
della
teoria non negoziale del provvedimento amministrativo (14).
Ne
deriva
la
consapevolezza
che
il
diritto privato ha
mutuato alcuni
strumenti
di
natura
tipicamente
amministrativa
e
conosce
la
presenza
sempre
pi�
pervasiva
della
regolazione
amministrativa,
sia
in
funzione
di
supporto
e
tutela
delle
autonomie
private,
si
pensi
ai
soggetti
ritenuti
deboli
oppure,
all�opposto,
in
funzione
di
limite
all�autonomia
privata
quando
questa
trasmodi
in
esercizio
di potere privato abusivo.
D�altro
canto,
il
diritto
amministrativo
si
serve
sempre
pi�
degli
strumenti
privatistici
e, in particolar modo, d�
sempre
maggior rilievo al
consenso dei
privati interessati dall�azione amministrativa autoritativa.
Nel
quadro attuale, e
pur sempre
mutevole, l�amministrazione, oltre
ad
agire
secondo
il
tradizionale
schema
pubblicistico
autoritativo,
�adotta
sempre
pi� modelli
nei
quali
il
consenso dei
privati
ha un ruolo importante; inoltre,
applica,
da
sempre,
gli
strumenti
propri
del
diritto
privato�
(15),
pur
residuando
un�irriducibile
differenza
di
fondo tra
la
nozione
di
autonomia
privata
dei privati e quella di autonomia privata dell�amministrazione.
A
fronte
di
tale
rilevante
tendenza,
non
appare
contestata
la
possibilit�,
(10) A. LALLI, Pubblico e
privato: le
tendenze
di
lungo periodo e
la recente
disciplina in materia
di societ� partecipate dai pubblici poteri, cit., 321.
(11) A. LALLI, Pubblico e
privato: le
tendenze
di
lungo periodo e
la recente
disciplina in materia
di societ� partecipate dai pubblici poteri, cit., 322.
(12) A. MOLITErNI, amministrazione consensuale e diritto privato, Napoli, 2016.
(13) M. D�ALBErTI, Diritto amministrativo e
diritto privato: nuove
emersioni
di
una questione
antica, in riv. trim. dir. pubbl., 2012, 1019 ss.
(14) F.G. SCOCA, La teoria del
provvedimento dalla sua formazione
alla legge
sul
procedimento,
in Dir. amm., 1995, 1 e ss.
(15) A. LALLI, Pubblico e
privato: le
tendenze
di
lungo periodo e
la recente
disciplina in materia
di societ� partecipate dai pubblici poteri, cit., 325.
DOTTrINA
301
come
anche
l�utilit�
se
si
vuole,
per
le
amministrazioni
pubbliche
di
avvalersi
di
tecniche
e
mezzi
di
azione
propri
dell�ordinamento
dei
privati
(16).
Maggiormente
discussa
continua
invece
ad
essere
la
questione
degli
effettivi
limiti
-anche
costituzionali
-rispetto
all�ingresso
e
all�utilizzo
di
simili
strumenti
nell�ordinamento
amministrativo;
�e,
soprattutto,
la
questione
del
grado
e
del
livello
di
necessario
adattamento
(o
di
snaturamento)
delle
tecniche
privatistiche
allorch�
le
stesse
siano
messe
al
servizio
dei
pubblici
poteri�
(17).
Il
fenomeno descritto investe
anche
la
responsabilit�
della
pubblica
amministrazione,
dal
momento
che
il
binomio
�responsabilit�
aquiliana
-responsabilit�
contrattuale�
�
un modello generale
che
si
specializza
gi�
nel
diritto
privato (si pensi alla tutela rafforzata del consumatore).
Ancora, l�estensione
delle
regole
generali
sulla
responsabilit�
civilistica
al
danno cagionato dalla
pubblica
amministrazione
deve
necessariamente
tenere
in dovuta
considerazione
qual
�
il
modo di
manifestarsi
dell�azione
pubblica,
ossia
il
procedimento amministrativo, che
in tempi
odierni, come
si
�
gi�
evidenziato, �
significativamente
partecipato dal
privato, al
punto che
la
responsabilit�
della
pubblica
amministrazione
pare,
come
si
vedr�
nelle
pagine
successive, sempre
pi� riconducibile
al
modello della
responsabilit�
da
�contatto
sociale�.
2. il fondamento della responsabilit� della pubblica amministrazione.
In un primo momento si
escludeva
la
possibilit�
che
una
condotta
pubblica
fosse
sottoposta
ai
principi
della
culpa in contrahendo, facendo leva, in
particolare,
sulla
presunzione
di
correttezza
del
comportamento
tenuto
dai
soggetti
pubblici,
sull�inammissibilit�
di
un
sindacato
del
Giudice
Ordinario
sulle
scelte
discrezionali
della
pubblica
amministrazione,
sulla
non
ipotizzabilit�
di
un affidamento meritevole
di
tutela
del
privato in ordine
alla
stipula
del
contratto,
tenuto
conto
della
disciplina
di
matrice
pubblicistica
cui
�
sottoposta
l�intera attivit� contrattuale dei soggetti pubblici.
La
tipologia
di
interesse
che
si
persegue, la
modalit�
discrezionale
e
la
presunzione
di
correttezza
che
caratterizza
l�agere
pubblico,
infatti,
rappresentavano
un valido ostacolo alla
configurabilit�
in capo al
soggetto pubblico
di una responsabilit� precontrattuale.
Fondamentalmente, la
ragione
di
tale
esclusione
si
fondava
sul
postulato
che
durante
la
fase
di
formazione
del
contratto la
posizione
del
privato viene
a
configurarsi
esclusivamente
quale
interesse
legittimo nei
confronti
dei
pubblici
poteri,
mentre
la
pubblica
amministrazione,
nel
suo
agire
iure
privatorum,
(16) V. CEruLLI
IrELLI,
amministrazione pubblica e diritto privato, Torino, 2011.
(17) A. MOLITErNI, Pubblico e
privato nell�attivit� negoziale
della p.a., in rivista italiana per
le
scienze giuridiche, 7 (2016), 333.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
esercita
comunque
un potere
discrezionale
e, per tale
ragione, era
ritenuta
capace
di
un
comportamento
insindacabile,
cio�
di
determinarsi
liberamente,
senza
vincoli, fino all�approvazione
del
contratto. Con tale
argomentazione
si
escludeva
la
possibilit�
di
una
responsabilit�
della
pubblica
amministrazione,
godendo
questa
di
una
posizione
di
�libert��,
di
autodeterminazione,
per
mezzo
dell�esercizio
della
discrezionalit�
amministrativa,
finalizzata
al
perseguimento
dell�interesse pubblico.
Tuttavia
in
Costituzione
della
vecchia
amministrazione
autoritaria
non
vi
�
traccia
e,
come
affermato
in
dottrina,
nessuna
base
costituzionale
hanno
i
vecchi
istituti
che
di
quella
concezione
possono
considerarvi
derivazione
(18).
In Costituzione
sono piuttosto presenti
principi
opposti, riguardo all�amministrazione
come
�funzione
servente
gli
interessi
della
collettivit��
(19)
cui
provvede
con imparzialit�, secondo la
legge
e
ne
deve
assicurare
il
buon andamento.
Solo in qualche
caso, sulla
base
di
specifiche
disposizioni
di
legge
� previsto l�esercizio di poteri autoritari.
Si
pu�
affermare
che
nel
sistema
costituzionale,
corroborato
sul
punto
dal
diritto
europeo,
emerge
piuttosto
una
concezione
dell�amministrazione
paritaria;
cio�
�
una
amministrazione
nella
quale
l�esercizio
dei
poteri
autoritativi
[�]
�
l�eccezione
e
non
la
regola,
limitata
ai
casi
espressamente
previsti,
a
loro
volta
limitati
alla
stretta
necessit��
(20).
Questo
vuol
dire
che
laddove
il
risultato
pratico
dell�azione
amministrativa
possa
essere
raggiunto
senza
l�esercizio
della
autorit�,
lo
strumento
paritario
debba
in
principio
essere
preferito;
in
principio,
anche
a
fronte
dell�esigenza
del
buon
andamento,
che
necessita
piuttosto
della
partecipazione
e
del
consenso
che
dell�autorit�
(c.d.
demarchia
(21)).
Questa
impostazione,
peraltro,
risulta,
come
�
stato
affermato,
notevolmente
accentuata
in
virt�
dell�ingresso
nel
testo
costituzionale
del
principio
di
sussidiariet�
(art.
118),
�segnatamente
laddove
impone
di
fare
spazio
ai
cittadini
nell�esercizio
diretto
di
attivit�
di
interesse
generale�
(22).
La
responsabilit�
della
pubblica
amministrazione,
nel
nostro
ordinamento,
rinviene
il
suo
fondamento
costituzionale
nell�articolo
28,
in
base
al
quale
�i
funzionari
e
i
dipendenti
dello
Stato
sono
direttamente
responsabili
secondo
le
leggi
penali,
civili
e
amministrative
degli
atti
compiuti
in
violazione
dei
diritti.
in
tali
casi
la
responsabilit�
civile
si
estende
allo
Stato
e
agli
enti
pubblici�.
Nella
costruzione
dei
Costituenti, il
riconoscimento della
responsabilit�
(18)
V.
CEruLLI
IrELLI,
Diritto
pubblico
e
privato
nella
pubblica
amministrazione
(profili
generali
e costituzionali), in rivista italiana per le scienze giuridiche, 7 (2016), 267.
(19)
V.
CEruLLI
IrELLI,
Diritto
pubblico
e
privato
nella
pubblica
amministrazione
(profili
generali
e costituzionali), cit., 268.
(20) V. CEruLLI
IrELLI, ibidem.
(21)
F.
BENVENuTI,
Per
un
diritto
amministrativo
paritario,
in
AA.VV.,
Studi
in
memoria
di
Enrico
Guicciardi, Padova, 1975.
(22) V. CEruLLI
IrELLI, ibidem.
DOTTrINA
303
degli
apparati
pubblici, alla
luce
del
dato testuale
e
della
collocazione
sistematica
del
disposto normativo, era
un istituto predisposto per rafforzare
la
tutela
dei
diritti
fondamentali,
in
specie
le
libert�
civili.
Tale
prospettiva
ha,
pertanto, in un primo momento, comportato una
differenziazione
netta
tra
le
posizioni
giuridiche
lese
dall�agire
della
pubblica
amministrazione, riconducibile
per molto tempo all�interpretazione
dominante:
riconoscimento fin da
subito della
risarcibilit�
dei
danni
cagionati
da
lesioni
di
diritti
soggettivi, non
altrettanto per quanto riguardava gli interessi legittimi.
Questa
impostazione, inoltre, come
per ogni
istituto della
scienza
del
diritto
amministrativo, ruotava
attorno alla
funzionalizzazione
dell�attivit�
amministrativa,
tesa
necessariamente
al
perseguimento
dell�interesse
pubblico,
pur
esplicandosi,
come
nel
caso
in
questione,
mediante
il
ricorso
a
moduli
privatistici.
La
tensione
pubblicistica
dell�attivit�
privata
della
pubblica
amministrazione
ha
indotto
la
giurisprudenza
pi�
tradizionale
ad
escludere
l�estensibilit� agli enti pubblici della
culpa in contrahendo.
A
sostegno
della
tesi
pi�
restrittiva
l�assunto
che,
anche
dopo
l�individuazione
del
contraente, la
pubblica
amministrazione
rimane
titolare
di
un vero e
proprio potere
discrezionale
in ordine
alla
valutazione
circa
la
convenienza
e
la
rispondenza
all�interesse
pubblico del
contratto che
si
accinge
a
stipulare:
il
privato, quindi, non avrebbe
vantato alcun diritto soggettivo risarcibile
nei
confronti
dell�amministrazione, ma
soltanto un interesse
legittimo al
corretto
esercizio del
suo potere
discrezionale. Tale
posizione
di
chiusura
�
stata
superata
dalla
giurisprudenza
a
partire
dagli
anni
Sessanta. Si
�
osservato, infatti,
che
l�osservanza
dei
canoni
di
correttezza
e
buona
fede
nelle
trattative
�
cosa
ben
diversa
rispetto
alla
legittimit�
e
alla
convenienza
dell�azione
amministrativa:
l�accertamento
della
buona
fede
della
pubblica
amministrazione,
pertanto,
rientra
nei
poteri
del
giudice, la
cui
indagine
verte
unicamente
sull�adempimento
del dovere civilistico di agire da corretto contraente.
Se, quindi, l�impostazione
tradizionale
faceva
leva
sulla
presunta
correttezza
del
comportamento tenuto dai
soggetti
pubblici, sull�inammissibilit�
di
un sindacato del
G.O. sulle
scelte
discrezionali
della
P.A., sulla
non ipotizzabilit�
di
un affidamento meritevole
di
tutela
del
privato in ordine
alla
stipula
del
contratto,
la
giurisprudenza,
nei
primi
anni
Sessanta,
inizi�
a
superare
queste
presunzioni
concettuali, recependo quell�insegnamento della
miglior dottrina
secondo cui, ai
fini
della
responsabilit�
precontrattuale, ci� che
si
chiede
al
giudice
non �
di
valutare
la
correttezza
della
condotta
dell�amministratore,
bens� quella del contraente (23).
(23) M. NIGrO, L�amministrazione
tra diritto pubblico e
diritto privato, in Foro it., 1961, 462 ss.,
il
quale
acutamente
osserva
che
a
venire
in considerazione
non �
la
valutazione
circa
la
correttezza
del-
l�agire
dei
pubblici
poteri
sotto il
profilo del
perseguimento o meno del
pubblico interesse, perch�, ai
fini
della
responsabilit�
precontrattuale, a
venire
in gioco �, piuttosto, il
comportamento della
Pubblica
Amministrazione quale corretto contraente.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
Aprendo, quindi, alla
possibilit�
che
un soggetto pubblico, sia
pure
nel
perseguimento dell�interesse
pubblico, possa
agire
come
un soggetto privato,
si
ammetteva
la
riconducibilit�
all�istituto
della
responsabilit�
centrale
nel-
l�estrinsecarsi dei rapporti giuridici privatistici (24).
La
giurisprudenza
amministrativa
ha
cos�
esteso, come
sostenuto in dottrina,
il
paradigma
della
responsabilit�
precontrattuale
di
origine
civilistica
a
tutte
quelle
fattispecie
che
vedono
la
pubblica
amministrazione
in
veste
di
contraente.
Pi� nello specifico, si
perviene
alla
convinzione
secondo cui
se
da
un
lato la
responsabilit�
precontrattuale
�
certamente
da
escludere
nelle
ipotesi
in cui
la
pubblica
amministrazione
agisce
come
soggetto in posizione
autoritaria,
dall�altro
non
pu�
non
ammettersi
la
riconducibilit�
alle
fattispecie
di
cui
agli
articoli
1337 e
1338 c.c. di
tutte
quelle
condotte
afferenti
alle
cosiddette
trattative private.
In una
fase
successiva, si
�
registrato in giurisprudenza
(25) un ulteriore
mutamento interpretativo:
avallando le
critiche
avanzate
in dottrina, si
�
affermato
come
anche
nel
caso
in
cui
la
pubblica
amministrazione
adotti
una
procedura
ad
evidenza
pubblica
�
possibile
scorgere
uno
spazio
applicativo
della
responsabilit�
precontrattuale, a
patto per� che
tra
le
parti
si
sia
configurato
un rapporto personalizzato.
La
giurisprudenza, nell�ottica
di
una
lettura
sempre
pi� garantista
del
diritto
amministrativo,
apre
ad
una
responsabilit�
precontrattuale
anche
nelle
ipotesi
in cui
la
pubblica
amministrazione
agisce
come
soggetto pubblico, e
dunque
in una
posizione
di
potere, ma
limita
tale
possibilit�
alla
fase
finale
della
procedura
di
scelta
del
contraente
privato, e
cio�
a
quella
fase
che
vede
il
soggetto privato, sul
piano dinamico, lasciare
la
posizione
di
mero partecipante
alla
gara
per assumere
quella
di
parte
contrattuale. �
solo dal
momento
dell�aggiudicazione, quindi, che
la
pubblica
amministrazione
�
tenuta
all�osservanza
di
quei
canoni
comportamentali
che
sorreggono la
responsabilit�
di
cui all�articolo 1337 del Codice Civile.
Come
evidenziato
in
dottrina,
detta
tesi
trovava
autorevole
fondamento
giurisprudenziale
in
quelle
decisioni
che
ritenevano
che
prima
della
scelta
del
contraente,
nella
fase
in
cui
gli
interessati
non
hanno
ancora
la
qualit�
di
futuri
contraenti,
ma
soltanto
quella
di
partecipanti
alla
gara
e
vantano
esclusivamente
una
posizione
di
interesse
legittimo
al
corretto
esercizio
dei
poteri
della
pubblica
amministrazione,
non
potesse
configurarsi
una
responsabilit�
precontrattuale.
Prima
dell�aggiudicazione,
cio�,
gli
interessati
sarebbero
soltanto
dei
partecipanti
al
procedimento
amministrativo,
in
quanto
tali
legittimati
soltanto
a
pretendere
la
legittimit�
degli
atti
compiuti
(26).
(24) F. CArINGELLA, manuale di diritto amministrativo, roma, 2017, 304.
(25) Si veda Cass. civ., Sez. un., 12 maggio 2008, n. 11656.
(26) F. CArINGELLA, manuale di diritto amministrativo, cit., 305.
DOTTrINA
305
Anche
tale
orientamento,
tuttavia,
�
stato
oggetto
di
severe
critiche:
il
Consiglio di
Stato (27), infatti, ha
affermato che
sebbene
il
procedimento ad
evidenza
pubblica
sia
dotato
di
una
doppia
natura,
i
due
momenti
fattuali,
quello pubblicistico e
quello privatistico, devono essere
letti
in un rapporto di
successione
logica, in cui
ogni
elemento non gode
di
vita
propria
ma
rappresenta
la
logica
conseguenza
del
suo predecessore, in quanto tali
tutti
insieme
tendenti alla stipulazione del contratto.
Sulla
base
di
ci�
risulta
evidente
che
ogni
singolo
provvedimento
�
dotato
della
forza
necessaria
a
generare
un
legittimo
affidamento
nel
terzo
contraente,
tale
per cui
nello svolgimento di
quella
attivit�
volta
alla
ricerca
e
alla
scelta
del
contraente
l�amministrazione
�
tenuta
non
solo
a
rispettare
le
regole
dettate
dall�interesse
pubblico,
ma
anche
i
canoni
di
correttezza
di
cui
all�articolo
1337 del Codice Civile (28).
Come
affermato in dottrina, non rileva
che
la
scorrettezza
comportamentale
si
sia
verificata
prima
o
dopo
l�aggiudicazione
definitiva,
poich�
la
matrice
costituzionale
del
generale
dovere
di
buona
fede
�
tale
da
imporre
la
lettura
unitaria della procedura pubblica di scelta del contraente (29).
Ancora, al
fine
di
ammettere
la
configurabilit�
della
responsabilit�
precontrattuale
anche
nella
fase
che
precede
l�aggiudicazione, la
giurisprudenza
ha
attribuito agli
atti
della
procedura
di
evidenza
pubblica
una
valenza
anche
privatistica.
Il
privato,
dunque,
�
contemporaneamente
titolare
sia
dell�interesse
legittimo
al
regolare
svolgimento
della
procedura
pubblica,
sia
del
diritto
(27) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797;
Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre
2015, n.
5611; Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 142.
(28) Quanto detto �
stato confermato anche
da
Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2017, n. 1979:
il
comportamento
di
una
Pubblica
Amministrazione
�che,
dopo
l�adozione
dell�aggiudicazione
definitiva,
ha omesso di
addivenire, senza offrire
alcuna plausibile
giustificazione, alla stipula del
relativo contratto,
integra un comportamento contrario ai
generali
doveri
di
correttezza e
di
buona fede, i
quali,
come
riconosciuto da una giurisprudenza ormai
pacifica, trovano applicazione, nonostante
la loro derivazione
privatistica
(cfr.
art.
1337
c.c.),
anche
nell�ambito
del
procedimento
amministrativo,
a
maggior
ragione
se
si
tratta di
un procedimento di
evidenza pubblica finalizzato alla stipula di
un contratto. La
responsabilit�
in
esame
�
una
responsabilit�
da
comportamento
(amministrativo)
scorretto,
non
da
provvedimento illegittimo: essa nasce
dalla violazione
di
norme
(come
si
�
detto di
derivazione
privatistica)
che
hanno
ad
oggetto
il
comportamento
della
pubblica
amministrazione,
non
l�invalidit�
del
procedimento. La responsabilit� precontrattuale, pertanto, sussiste
anche
a prescindere
dall�invalidit�
provvedimentale, perch�
il
danno che
il
privato lamenta non discende
dal
provvedimento, ma dal
comportamento
tenuto dall�amministrazione
(cfr. sul
punto Cons. Stato, Sez. Vi, 1 febbraio 2013, n. 633).
a
differenza
di
quanto
ritenuto
dal
Comune,
la
responsabilit�
precontrattuale
non
richiede,
quindi,
come
presupposto
l�illegittimit�
provvedimentale.
in
ordine
all�elemento
soggettivo
della
colpa,
deve,
in
primo
luogo, rilevarsi
come, secondo la tesi
prevalente
nella pi� recente
giurisprudenza (da ultimo Cass. civ.,
Sez. i, 12 luglio 2016, n. 14188), la responsabilit� precontrattuale
integra una ipotesi
di
responsabilit�
c.d.
contrattuale
da
inadempimento
di
un�obbligazione
di
protezione
(di
lealt�
e
correttezza)
che
nasce,
ex
lege, in conseguenza del
contatto sociale
che
si
instaura tra le
parti
nel
corso della trattativa precontrattuale�.
Conf. anche
Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797;
Cons. Stato, Sez. V, 21 aprile
2016, n. 1599; Cons. Stato, Sez. III, 15 aprile 2016, n. 1532.
(29) F. CArINGELLA, manuale di diritto amministrativo, cit., 306.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
soggettivo
al
corretto
svolgimento
delle
trattative
prenegoziali.
Egli
�
pertanto
abilitato
ad
esercitare
due
differenti
azioni:
quella
impugnatoria,
avente
ad
oggetto
la
legittimit�
degli
atti
di
gara, ovvero quella
risarcitoria
a
titolo di
responsabilit�
precontrattuale.
3. Le due forme di responsabilit� precontrattuale: �pura� e �spuria�.
I casi
di
responsabilit�
della
pubblica
amministrazione
per atti
illegittimi
commessi
nella
fase
che
precede
il
perfezionamento del
vincolo contrattuale
si
sono notevolmente
ampliati
a
seguito, da
un lato, del
riconoscimento della
risarcibilit�
degli
interessi
legittimi
con
la
imprescindibile
sentenza
n.
500/1999 e, dall�altro, per il
crescente
interesse
del
diritto comunitario per la
materia
dei
contratti
pubblici, per i
quali
oggi
�
dettata
una
dettagliata
disciplina,
la
cui
violazione, al
pari
di
quella
di
norme
interne, pu� condurre
a
fenomeni
risarcitori
da
parte
della
pubblica
amministrazione
in
veste
di
stazione
appaltante.
Tanto
si
verifica
sia
nel
caso
di
danni
cagionati
da
comportamenti
scorretti
nel
corso della
procedura, violativi
degli
obblighi
privatistici
di
lealt�, correttezza
e
diligenza,
come
riconducibili
agli
articoli
1337
e
1338
c.c.
(c.d.
responsabilit�
precontrattuale
pura
(30):
si
pensi
alla
violazione
dell�obbligo di
informazione
ovvero alla
gara
bandita
senza
avere
i
fondi
e, quindi, in un momento
successivo revocata) che
in quello di
danni
connessi
a
provvedimenti
illegittimi
che,
essendo
intervenuti
nel
corso
della
procedura,
sono
lesivi
di
interessi
legittimi
(si
pensi
al
caso del
provvedimento di
esclusione
dalla
gara
o dell�aggiudicazione
illegittima
in favore
di
una
impresa
concorrente:
siamo
nel
perimetro
della
c.d.
responsabilit�
precontrattuale
spuria).
Ovvio
che
la
natura
di
detta
ultima
forma
di
responsabilit�
della
P.A. per lesione
degli
interessi
legittimi
dei
concorrenti
rimane
profondamente
diversa,
come
evidenziato
da
autorevole
studioso, rispetto a
quella
precontrattuale
in senso stretto.
Pi� nello specifico:
il
privato che
deduce
la
responsabilit�
da
provvedimento
illegittimo precontrattuale
della
P.A. non intende
far valere
la
violazione
del
principio di
buona
fede
oggettiva
di
cui
all�articolo 1337 del
Codice
Civile,
bens�
il
pregiudizio che
un provvedimento amministrativo illegittimo arreca
all�interesse
legittimo
pretensivo
al
conseguimento
del
bene
della
vita,
rappresentato
dall�aggiudicazione,
o
meglio,
dalla
stipulazione
del
contratto
e
del
relativo
utile.
In
tal
caso,
non
sarebbe
configurabile
una
responsabilit�
precontrattuale
in senso ontologico, quanto piuttosto in senso cronologico e
ci�
in quanto la
responsabilit�
della
pubblica
amministrazione
precede
la
stipula
del contratto.
La
responsabilit�
precontrattuale
�spuria�,
infatti,
designa
l�obbligazione
(30) ricondotta
dalla
pi� recente
giurisprudenza
alla
responsabilit�
contrattuale
da
contatto sociale.
Si veda sul punto: Cass., Sez. I, 20 dicembre 2011, n. 27648.
DOTTrINA
307
risarcitoria
avente
ad
oggetto
i
danni
cagionati
dall�adozione
di
provvedimenti
illegittimi
nel
corso
della
serie
procedimentale
di
evidenza
pubblica:
essa,
dunque,
involge
l�esercizio non corretto del
potere
pubblicistico di
stampo autoritativo,
con la
conseguente
lesione
di
interessi
legittimi. Si
tratta, pertanto, di
una
forma
di
responsabilit�
solo
cronologicamente
connessa
alle
trattative
precontrattuali,
ma
ontologicamente
assai
diversa
da
quella
derivante
dalla
violazione
del canone di buona fede prenegoziale.
La
responsabilit�
precontrattuale
�pura�, invece, si
configura
in caso di
violazione
dei
canoni
comportamentali
privatistici
posti
dagli
articoli
1337 e
1338
c.c.
In
tali
ipotesi,
pertanto,
il
soggetto
pubblico
non
adotta
provvedimenti
illegittimi
ma
tiene
comportamenti
illeciti.
Oggetto
di
denuncia
non
sono
cio�
i
singoli
provvedimenti
atomisticamente
considerati,
ma
la
condotta
complessiva.
Si
pensi
al
caso
della
revoca
legittima
ma
tardiva
di
una
gara
per
mancanza
ab
origine
di
fondi:
il
provvedimento,
in
s�
considerato,
�
legittimo,
tuttavia
si
inserisce
in una
condotta
complessiva
violativa
dei
canoni
di
correttezza
e buona fede.
Le
due
forme
di
responsabilit�
precontrattuale
si
differenziano,
quindi,
per
natura
e
presupposti;
diverso
�,
peraltro,
il
danno
risarcibile
nelle
due
fattispecie.
Il
contraente
che
lamenta
la
lesione
del
suo interesse
legittimo al
corretto
svolgimento della
gara, infatti, fa
valere
l�interesse
positivo corrispondente
al
guadagno
che
gli
sarebbe
derivato
dalla
conclusione
del
contratto,
mentre,
l�aggiudicatario che
abbia
confidato senza
sua
colpa
nella
validit�
della
procedura
o
nell�esistenza
dei
fondi
per
la
stipula
del
contratto,
pu�
far
valere
solo
l�interesse
negativo
pari
alle
spese
sostenute
per
la
sua
partecipazione
alla
gara
e
nella
perdita
di
altre
occasioni
contrattuali
sfuggite
a
causa
del-
l�inutile coinvolgimento nella procedura illegittima.
La
diversa
natura
delle
due
forme
di
responsabilit�
precontrattuale
ha
implicazioni
anche
in tema
di
giurisdizione. In caso di
responsabilit�
spuria, per
la
quale
la
giurisdizione
non potr�
che
radicarsi
in capo al
Giudice
Amministrativo
ai
sensi
dell�articolo 7 c.p.a., viene
in rilievo un�ipotesi
di
cattivo uso
del
potere
pubblico, naturaliter
devoluta
alla
giurisdizione
amministrativa
di
legittimit�.
Qualche
dubbio in pi� �
emerso a
riguardo della
responsabilit�
precontrattuale
pura.
Le
incertezze
pretorie
al
centro del
dibattito tradizionale, in linea
di
massima
orientato verso la
giurisdizione
del
Giudice
Amministrativo, sono state
definitivamente
superate
dall�articolo
133,
co.
1
lett.
e),
c.p.a.,
a
mente
del
quale
sono devolute
alla
giurisdizione
esclusiva
del
Giudice
Amministrativo
le
controversie
�relative
a
procedure
di
affidamento di
pubblici
lavori
[�] ivi
incluse quelle risarcitorie�.
Se
ne
deduce
che
le
controversie
in materia
di
responsabilit�
precontrat
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
tuale, appartenendo al
genus
di
quelle
�risarcitorie�, sono soggette
alla
giurisdizione
esclusiva del Giudice
Amministrativo.
Va
soggiunto
che,
lungi
dal
costituire
un
approdo
ormai
pacifico
della
giurisprudenza, detta
ricostruzione
�
stata
messa
in dubbio da
tre
recenti
ordinanze
�gemelle�
delle
Sezioni
unite
che
hanno affermato che
la
domanda
di
risarcimento
del
danno
subito
a
seguito
del
ritiro
in
autotutela
di
un
precedente
provvedimento illegittimo ampliativo, con conseguente
frustrazione
dell�affidamento
ingenerato
nel
destinatario
del
provvedimento,
�
di
pertinenza
della
giurisdizione ordinaria.
4. Le
nuove
frontiere
della responsabilit� precontrattuale
della pubblica amministrazione.
Il
Supremo Consesso amministrativo ha
affermato che
in materia
di
contratti
pubblici
si
�
in presenza
di
una
formazione
necessariamente
progressiva
del
contratto,
che
si
sviluppa
secondo
lo
schema
dell�offerta
al
pubblico,
dove
si
registra
un primo contatto con una
pluralit�
di
possibili
contraenti. Non �
perci� possibile
scindere
il
momento di
sviluppo del
procedimento negoziale,
limitando
l�applicazione
delle
regole
di
responsabilit�
precontrattuale
alla
fase
in cui
il
contatto sociale
viene
qualificato con l�aggiudicazione
del
contratto.
Pertanto
anche
la
condotta
anteriore
a
tale
momento
temporale
deve
sottostare
alle disposizioni di cui all�articolo 1337 del Codice Civile.
Se
durante
la
fase
formativa
del
contratto
la
pubblica
amministrazione
viola
quel
dovere
di
lealt�
e
correttezza
ponendo in essere
comportamenti
che
non garantiscono l�affidamento della
controparte
in modo da
sorprendere
la
sua
fiducia
sulla
conclusione
del
contratto,
essa
risponde
per
responsabilit�
precontrattuale (31).
La
giurisprudenza
prevalente,
tuttavia,
continua
a
delimitare
la
fase
in
cui
pu�
sorgere
un
ragionevole
affidamento
in
capo
al
privato,
tale
da
integrare
un
interesse
meritevole
di
tutela,
a
quella
successiva
all�aggiudicazione.
Si
continua,
infatti,
a
ritenere
che
la
responsabilit�
precontrattuale
della
pubblica
amministrazione,
essendo
connessa
alla
violazione
delle
regole
di
condotta
tipiche
della
formazione
del
contratto,
non
pu�
che
riguardare
fatti
svoltisi
in
tale
fase,
non
potendo,
per
contro,
configurarsi
anteriormente
alla
scelta
del
contraente,
allorch�
gli
aspiranti
a
tale
posizione
sono
solo
partecipanti
ad
una
gara
e,
come
tali,
titolari
di
un
mero
interesse
legittimo
al
corretto
esercizio
dei
poteri
della
pubblica
amministrazione.
�
stato
peraltro
osservato
(32)
che
l�estensione
alle
procedure
di
affidamento
di
contratti
pubblici
dei
principi
e
delle
regole
in
materia
di
responsabilit�
precontrattuale
comporta
che
l�amministrazione
aggiudicatrice
intanto
pu�
ritenersi
soggetta
alle
conseguenze
derivanti
dall�articolo
(31) F. CArINGELLA, manuale di diritto amministrativo, cit., 307.
(32) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2015, n. 1864.
DOTTrINA
309
1337
c.c.
in
quanto
la
gara
sia
giunta
ad
uno
stadio
tale
da
avere
ingenerato
nel
concorrente
la
ragionevole
aspettativa
di
conseguire
l�aggiudicazione
e
dunque
la
stipulazione
del
contratto.
In
altri
termini,
occorre
che
quest�ultimo
veda
leso
un
affidamento
consolidato
in
ordine
alla
favorevole
conclusione
della
procedura
di
gara,
solo
con
l�aggiudicazione
definitiva
pu�,
per�,
dirsi
sorto
un
affidamento
meritevole
di
tutela
e
risarcibile
a
titolo
di
responsabilit�
precontrattuale
poich�
la
sua
offerta,
individuata
come
la
migliore
dalla
commissione
di
gara,
�
stata
ritenuta
tale
anche
dalla
stazione
appaltante.
Va
dato atto, a
questo punto, degli
ultimi
arresti
della
giurisprudenza
in
tema
di
natura
giuridica
della
responsabilit�
precontrattuale. Quanto sin qui
argomentato si
�
basato sull�assunto di
fondo, affermato quasi
costantemente
dalla
giurisprudenza
prevalente, civilistica
e
non, che
ascrive
alla
responsabilit�
precontrattuale
natura
aquiliana. Tale
conclusione
�
indotta, come
affermato
in
dottrina,
dall�assenza
di
un
pregresso
rapporto
obbligatorio
tra
le
parti,
unico
elemento
che,
se
inadempiuto,
pu�
determinare
il
sorgere
di
una
responsabilit�
contrattuale
(rievocando gli
elementi
di
diritto romano:
obligatio ex
contractu, dove
il
termine
�contratto�
esprime
un�obbligazione
fondata
su di
un
accordo).
Ne
deriva,
quindi,
la
qualificazione
della
responsabilit�
come
aquiliana, con le
relative
conseguenze
in materia
di
prescrizione
e
di
riparto
dell�onere della prova.
Tuttavia, nella
giurisprudenza
pi� recente
della
Cassazione, �
emerso un
trend
diverso,
un
indirizzo
che,
se
confermato,
potrebbe
rivoluzionare
l�intera
materia
della
responsabilit�
precontrattuale
anche
sul
versante
della
scienza
del diritto amministrativo.
La
Cassazione, in alcuni
arresti, ha
qualificato la
responsabilit�
in esame
come
contrattuale
da
�contatto sociale�, la
quale
scaturisce
dalla
violazione
di
uno
specifico
e
preesistente
rapporto
obbligatorio
rappresentato
dall�esistenza
di trattative in stato avanzato.
Stando
alla
rivoluzionaria
ricostruzione,
sempre
pi�
centrale
nel
dibattito
odierno
riguardante
la
branca
del
diritto
privato,
quindi
trapiantandola
nel
settore
del
diritto
amministrativo,
lo
specifico
rapporto,
fonte
della
responsabilit�
da
contatto,
sarebbe
rappresentato
dalla
relazione
che
si
instaura
tra
la
pubblica
amministrazione
e
il
partecipante
alla
gara;
relazione
che
�
idonea
a
produrre
specifici
obblighi
comportamentali
in
capo
alle
parti,
ai
senti
dell�articolo
1173
del codice civile.
Deve
infine
tenersi
conto
dell�interpretazione
fornita
dalla
giurisprudenza
alle
nuove
disposizioni
dettate
dal
Codice
del
processo
e,
ancor
prima,
dal
Codice
dei contratti pubblici.
Secondo
taluni
(33)
l�espresso
riconoscimento
al
Giudice
Amministrativo
(33)
Cfr.
Cass.
civ.,
Sez.
un.,
11
gennaio
2011,
n.
391;
T.A.r.
Toscana,
Firenze,
Sez.
I,
27
gennaio
2011, n. 154.
rASSEGNA
AVVOCATurA
DELLO
STATO - N. 1/2018
del
potere
di
caducare
il
contratto
stipulato
a
seguito
di
una
procedura
ad
evidenza
pubblica
illegittima,
escluderebbe
ogni
residuo
potere
in
capo
alla
pubblica
amministrazione
di
rimuovere
l�atto
in
autotutela.
Ne
conseguirebbe,
pertanto,
una
responsabilit�
squisitamente
contrattuale,
di
matrice
civilistica,
in
quanto
il
comportamento
dell�Amministrazione
che
rimuove
in
autotutela
un
atto
inerente
la
procedura
pubblicistica
dopo
la
stipula
del
contratto
si
risolverebbe
nell�illegittimo
esercizio
del
diritto
di
recesso
di
cui
al
Codice
Civile.
Tale
tesi,
tuttavia,
�
avversata
da
chi
sostiene
che
il
riconoscimento
normativo
di
uno
specifico
potere
giudiziale
di
conoscere
della
sorte
del
contratto
non
osta
all�esercizio
del
potere
di
rimozione
in
autotutela
della
pubblica
amministrazione,
la
quale
conserva
intatto
il
potere
di
annullare
l�aggiudicazione
di
un
appalto
pubblico
anche
dopo
la
stipulazione
del
contratto,
con
la
conseguente
caducazione
automatica
dei
relativi
effetti
negoziali
(34).
Il
riconoscimento
del
potere
di
intervento
in
secondo
grado
sugli
atti
della
procedura
di
gara,
implica
evidentemente
l�affermazione
di
un
diverso
tipo
di
responsabilit�
in
capo
alla
pubblica
amministrazione,
la
quale
sar�
tenuta
a
corrispondere
all�aggiudicatario
l�indennizzo
di
cui
all�articolo
21-quinquies,
L.
n.
241/1990;
in
caso
di
esercizio
illegittimo
del
potere
di
autotutela,
invece,
l�amministrazione
risponder�
dei
danni
subiti
a
titolo
di
responsabilit�
aquiliana
da
illegittimo
esercizio
del
potere
pubblicistico
(35).
5. Conclusioni.
L�evoluzione
dell�istituto della
responsabilit�
precontrattuale
della
pubblica
amministrazione
dimostra
il
progressivo
scardinamento
della
tradizionale
divisione
del
diritto, quale
strumento utilizzato da
un�organizzazione
per regolare
la
vita
sociale, in pubblico (regolante
i
rapporti
tra
Stato o enti
pubblici
ed
i
privati,
quando
i
primi
agiscono
in
posizione
di
supremazia)
e
privato
(regolante
i
rapporti
interindividuali
tra
privati
che
si
muovono in condizioni
di
parit�).
Questo
perch�
il
rapporto
tra
privato
e
pubblica
amministrazione
potrebbe
paragonarsi
a
quello intercorrente
tra
i
privati
durante
le
trattative
per la
stipulazione
di
un
contratto,
da
cui
discenderebbe
per
entrambi,
quindi
anche
per
la
pubblica
amministrazione, in una
originaria
posizione
di
supremazia, il
dovere
di comportarsi secondo buona fede.
(34)
Cfr.
Cons.
Stato,
Sez.
V,
5
dicembre
2013,
n.
5786;
T.A.r.
Puglia,
Bari,
Sez.
II,
14
novembre
2013, n. 1534; Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2012, n. 4440.
(35) Sulla
questione
ha
preso posizione
l�Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato, 20 giugno
2014, n. 14, secondo cui
�il
potere
di
revoca dell�aggiudicazione
non pu� essere
esercitato dalla p.a.,
una volta intervenuta la stipula del
contratto di
appalto, che
chiude
la fase
pubblicistica ed apre
quella
negoziale, caratterizzata da tendenziale
parit� tra le
parti. Di
conseguenza, negli
appalti
di
lavori
pubblici
in
caso
di
sopravvenuti
motivi
di
opportunit�,
la
p.a.
pu�
recedere
dal
contratto,
secondo
la
speciale
previsione di cui all�art. 134 del codice degli appalti, con le conseguenze indennitarie ivi previste�.
DOTTrINA
311
Tutto ci� contribuisce, in virt� dell�avvicinamento del
diritto pubblico al
diritto privato, al
progressivo superamento della
concezione
di
�soggetto autoritario�
della
pubblica
amministrazione.
Invero,
il
dogma
dell�immunit�
della
pubblica
amministrazione
si
supera,
anche
in
punto
di
responsabilit�
precontrattuale,
sulla
base
di
imprescindibili
principi
costituzionali
che
regolano
l�attivit�
amministrativa:
il
precetto
dell�articolo
28
della
Costituzione,
che
consacra
al
pi�
alto
livello
della
gerarchia
delle
fonti
un
principio
la
cui
portata
non autorizza
manovre
ermeneutiche
capaci
di
escludere
detta
responsabilit�,
capace
di
innovare
e
stravolgere
il
tessuto normativo previgente;
l�articolo 97
della
Costituzione, che
prevede
il
dovere
della
pubblica
amministrazione
di
perseguire
l�imparzialit�
e
il
buon andamento, nella
cui
cornice
si
collocano i
doveri
di
buona
fede
e
di
correttezza
che
si
impongono quali
principi
istituzionali
del
comportamento
delle
amministrazioni
pubbliche;
l�articolo
113
della
Costituzione, che
formalizza
una
tutela
giurisdizionale
indefettibile
per
il privato nei confronti degli atti della pubblica amministrazione.