ANNO LXIX - N. 4 OTTOBRE - DICEMBRE 2017 RASSEGNA AV V O C AT U R A DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIfICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo -CONDIRETTORI: Maurizio Borgo, Danilo Del Gaizo e Stefano Varone. COMITATO DI REDAZIONE: Giacomo Aiello -Lorenzo DAscia -Gianni De Bellis -Francesco De Luca - Wally Ferrante -Sergio Fiorentino -Paolo Gentili -Maria Vittoria Lumetti -Francesco Meloncelli Marina Russo. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi -Stefano Maria Cerillo Pierfrancesco La Spina -Marco Meloni -Maria Assunta Mercati -Alfonso Mezzotero -Riccardo Montagnoli -Domenico Mutino -Nicola Parri -Adele Quattrone -Pietro Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE fASCICOLO: Guglielmo Bernabei, Beatrice Favero, Michele Gerardo, Loredana Giuffredi, Paolo Grasso, Fabrizo Lemme, Silvia Luna, Federica Mariniello, Massimo Massella Ducci Teri, Giusy Monaco, Adolfo Mutarelli, Giuseppe Eduardo Polizzi, Daniele Sisca, Antonio Tallarida, Luca Ventrella, Gustavo Visentini. Email giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it maurizio.borgo@avvocaturastato.it danilodelgaizo@avvocaturastato.it stefanovarone@avvocaturastato.it ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 indice -sommario TEMI ISTITUZIONALI Intervento dellAvvocato Generale dello Stato, avv. Massimo Massella Ducci Teri, in occasione della cerimonia di inaugurazione dellAnno Giudiziario 2018. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comunicato dellAvvocato Generale: conferimento incarico di Segretario Generale dellAvvocatura dello Stato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Art. 4 del decreto legislativo 28 settembre 2012 n. 178; ESACRI in l.c.a. Disposizioni operative in materia di patrocinio, Circolare A.G. prot. 620320 del 29 dicembre 2017 n. 62. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Attuazione delle norme sullaccesso civico generalizzato (c.d. FOIA) presso lAvvocatura dello Stato. Disposizioni operative, Circolare S.G. prot. 56456 del 31 gennaio 2018 n. 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTENZIOSO NAZIONALE Gustavo Visentini, La trattazione della causa davanti al giudice istruttore sempre orale art. 180 c.p.c. (nella redazione del 42) (Cass., Sez. Un., sent. 12 dicembre 2014 n. 26242). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Permessi di soggiorno per motivi umanitari: la rilevanza della integrazione sociale. Il contenziso, la sentenza della Corte di Cassazione, la giurisprudenza dei giudici di merito (Cass. civ., Sez. I, sent. 23 febbraio 2018 n. 4455). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beatrice favero, Una causa su ricongiungimento familiare e adozione nazionale. Latto defensionale dellAvvocatura (Trib. Padova, ord. 27 febbraio 2018 n.r.g. 6543/2017). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LEGISLAZIONE ED ATTUALIT Luca Ventrella, Sentenza Operazione Condor: Diritto, Verit, Memoria e Giustizia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Silvia Luna, Turismo procreativo: Mater semper certa est? (Uno sguardo alla maternit surrogata) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Guglielmo Bernabei, Prospettive di sviluppo locale. Alcune riflessioni CONTRIBUTI DI DOTTRINA Michele Gerardo, Lispezione nel diritto amministrativo. . . . . . . . . . . . . fabrizio Lemme, Limpatto dei nuovi termini introdotti con la legge concorrenza nellordinamento italiano dei beni culturali . . . . . . . . . . . . . . . Adolfo Mutarelli, Giusy Monaco, Per il superamento dellaccertamento tributario come procedimento a contraddittorio intermittente . . . . . . Antonio Tallarida, Le notifiche di atti giudiziari alle pubbliche amministrazioni a mezzo PEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1 5 6 8 15 73 84 89 124 181 193 208 223 231 federica Mariniello, Trasparenza amministrativa e nuovo accesso civico dopo il D.Lgs. n. 97/2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 244 Daniele Sisca, Ancora sulla successione dei rapporti facenti capo al cessato ufficio del Commissario delegato per lemergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria. Si va verso un orientamento condiviso (?!) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 RECENSIONI Giuseppe Eduardo Polizzi, Il magistrato al Parlamento, Wolters Kluwers - CEDAM, 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Guglielmo Bernabei, LItalia dei Comuni. Prospettive di sviluppo per il sistema di governo locale, Wolters Kluwers - CEDAM, 2018 . . . . . . . . 279 TemiisTiTuzionali Cerimonia di inaugurazione dellanno giudiziario 2018 Intervento dellAvvocato Generale dello Stato Avv. Massimo Massella Ducci Teri Signor Presidente della Repubblica, Autorit, Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione, Signor Procuratore Generale, Signore e Signori con vivo piacere che, anche questanno, prendo la parola in questa solenne Cerimonia di inaugurazione per porgere il saluto dellIstituto che ho lonore di dirigere. Nella sua approfondita ed ampia relazione il Primo Presidente ha riferito in modo analitico sui risultati raggiunti dalla Suprema Corte nell'anno 2017; non posso che esprimere il mio pi vivo apprezzamento e gratitudine per il grandissimo impegno profuso dai magistrati e dal personale amministrativo che vi operano. 1. Questi risultati confermano, innanzitutto, l'efficacia del disegno riformistico che stato avviato nel corso della legislatura appena conclusa e che ha sicuramente prodotto i suoi frutti in termini di riduzione delle pendenze civili e dei tempi dei relativi processi. Questi stessi risultati testimoniano la validit delle opzioni interpretative scelte e delle misure organizzative adottate da tutta la Suprema Corte e dalla Procura Generale in sede di attuazione della nuova normativa. Anche l'Avvocatura dello Stato, cos come il Consiglio Nazionale Forense, nel corso dell'anno appena trascorso e nell'ottica di una marcata interazione con le istituzioni pubbliche, ha voluto offrire tutto il proprio impegno e la propria collaborazione alle iniziative volte a rendere pi efficiente la "macchina giustizia". rASSeGNA AvvOCAtUrA dellO StAtO - N. 4/2017 Abbiamo, cos, rafforzato, il monitoraggio delle questioni di massima sottoposte alla Corte di Cassazione in controversie che involgono Amministrazioni pubbliche, evidenziandone l'urgenza al fine di ottenere in tempi rapidi una definizione delle stesse, che possa imprimere al contenzioso, una significativa spinta deflattiva, specie in sede di merito. Nella medesima ottica si pone la segnalazione agli Uffici della Procura Generale delle questioni per le quali sia utile ed opportuna la enunciazione del principio di diritto nell'interesse della legge ai sensi dell'art. 363 c.p.c. A ci deve aggiungersi la proficua partecipazione alle attivit degli Osservatori sul processo civile, dalle quali spesso scaturiscono orientamenti di prassi e significative iniziative normative per un miglior funzionamento del processo (ad es., in tema di mediazione e negoziazione assistita). Inoltre, la partecipazione ai lavori del "Gruppo di lavoro sulla chiarezza e la sinteticit degli atti processuali" istituito dall'On. Ministro della Giustizia, che proprio in questi giorni sta concludendo la propria attivit, con contributi che credo si possano definire di altissimo profilo, volti come sono non solamente a contribuire ad una semplificazione di tutti gli atti del processo ma a formare una vera e propria cultura della chiarezza e sinteticit degli stessi. Non pu, infine, non riconoscersi l'importanza della piena attuazione del processo civile telematico, alla cui realizzazione ed implementazione l'Avvocatura dello Stato ha fornito il proprio contributo, partecipando tramite propri rappresentanti ai tavoli istituiti presso il Ministero della giustizia per la elaborazione di proposte normative, regolamentari ed organizzative, sia sul piano generale che in relazione alle peculiarit del contenzioso erariale. Analoghe iniziative sono state, naturalmente, coltivate anche con la magistratura amministrativa e con la Corte dei conti. Su questi diversi piani l'Avvocatura dello Stato si mossa, quest'anno, e intende continuare ad impegnarsi negli anni a venire, consapevole della bont dell'assunto secondo il quale la corretta, rapida ed efficace tutela degli interessi pubblici e privati e delle Amministrazioni passa anche attraverso un approccio collaborativo tra i vari soggetti coinvolti nell'attivit processuale. Con questo spirito siamo quindi pronti ad offrire alla Suprema Corte tutto l'aiuto necessario per affrontare la definizione dei numerosi procedimenti civili in materia tributaria, ancora pendenti. Si tratta del resto di attivit ed esperienze estremamente proficue per il nostro Istituto che deve confrontarsi con una considerevole mole di lavoro. 2. Non intendo, certo, tediare l'uditorio con tabelle e dati statistici: tut teMI IStItUzONAlI tavia, alcuni numeri opportuno che vengano conosciuti, perch mi sembrano particolarmente significativi. Nel 2017 l'impegno dell'Avvocatura dello Stato nella sua attivit di patrocinio e consulenza in favore degli Organi costituzionali, delle Amministrazioni, delle Autorit indipendenti e degli altri enti in favore dei quali presta la propria opera professionale, ha registrato un incremento, a livello nazionale, di circa 2 punti percentuali, arrivando a circa 170.000 affari nuovi, che si aggiungono, naturalmente, a quelli pendenti. In tale contesto sono intervenuti, nel corso dell'anno oltre 110.000 provvedimenti decisori (quasi 345, per ciascuno dei circa 320 avvocati e procuratori dello Stato in servizio). Si tratta di una mole di lavoro imponente, destinata, peraltro, ad aumentare nell'anno in corso in ragione dell'attribuzione all'Avvocatura dello Stato di nuove competenze tra le quali assume particolare rilievo l'assunzione del patrocinio dell'Agenzia delle entrate-riscossione, chiamata a esercitare i compiti svolti dalla soppressa equitalia. Nel mese di giugno 2017, stato sottoscritto con la stessa Agenzia il protocollo d'intesa in forza del quale l'Avvocatura dello Stato sta progressivamente subentrando nella gestione di una parte di tale contenzioso (che raggiunge anch'esso la considerevole cifra di circa 150.000 affari nuovi l'anno), che si aggiunger a quello sopra richiamato. , quindi, evidente la gravosit del lavoro per tutti i componenti della Avvocatura dello Stato, che lo hanno affrontato con notevole sacrificio ma con immutato impegno e totale dedizione. Questa situazione ha, tuttavia, chiare prospettive di miglioramento. Non posso non ricordare -ed esprimere, al contempo, il sincero e grato riconoscimento di tutto lIstituto e mio personale -che il Governo e il Parlamento hanno previsto con la legge 27 dicembre 2017, n. 205 un incremento delle dotazioni organiche degli Avvocati dello Stato e dei Procuratori dello Stato di 40 unit che consente di immettere in servizio, dal prossimo 1 febbraio, ben 47 vincitori del concorso a procuratore dello Stato, che si concluso di recente. Questo intervento, insieme all'incremento della quota delle spese liquidate che potranno essere distribuite tra gli Avvocati e Procuratori dello Stato, hanno costituito importanti e significativi segni di attenzione verso l'Istituto dei quali siamo tutti molto grati. 3. Concludo questo mio intervento certo di poterle confermare, Signor Presidente della repubblica, che l'Avvocatura dello Stato e tutti i suoi componenti continueranno a profondere il massimo impegno per essere all'altezza delle rilevanti funzioni loro assegnate, e per non deludere la fiducia che quotidianamente viene riposta in loro. rASSeGNA AvvOCAtUrA dellO StAtO - N. 4/2017 Grazie, Signor Presidente della repubblica, grazie a tutti per lattenzione che avete prestato alle mie parole. Roma, 26 gennaio 2018 Palazzo di Giustizia, Aula Magna teMI IStItUzONAlI ComuniCaTo dellavvoCaTo generale (*) Conferimento incarico di Segretario Generale dellAvvocatura dello Stato Ho il piacere di comunicare che, con decreto del Presidente della Repubblica in data 29 dicembre 2017, stato conferito allAvv. Paolo Grasso lincarico di Segretario Generale dellAvvocatura dello Stato. Nel ringraziare sentitamente lAvv. Ruggero Di Martino per la preziosa attivit svolta in tutti questi anni nellinteresse esclusivo dellIstituto, rivolgo con fiducia allAvv. Paolo Grasso i migliori auguri per il proficuo svolgimento delle delicate funzioni affidategli. Massimo Massella ducci teri Avvocato Generale dello Stato (*) email Segreteria Particolare - gioved 4 gennaio 2018 13:52. rASSeGNA AvvOCAtUrA dellO StAtO - N. 4/2017 Avvocatura Generaledello Stato CIrColAre n. 62/2017 oggetto: Art. 4 del decreto legislativo 28 settembre 2012 n. 178; eSACrI in l.c.a. Disposizioni operative in materia di patrocinio. Alla luce del recente intervento normativo recato dal d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 convertito, con modificazioni, dalla l. 4 dicembre 2017, n. 172 - con cui stata riformata incisivamente la disciplina recata dal d.lgs. n. 178/12 in materia di liquidazione dell'ente Strumentale alla Croce rossa Italiana (per brevit eSACrI) - 1'Amministrazione ha rappresentato di non poter pi disporre, dal 1 gennaio 2018, delle risorse di personale necessarie per assicurare la difesa in giudizio ai sensi dell'art. 417 bis c.p.c.; ci premesso si rappresenta e dispone quanto segue. l'intervento riformatore del corrente anno ha modificato la disciplina legislativa della gestione separata e della liquidazione di codesta Amministrazione, prevedendo che l'ente non venga soppresso alla data del 1 gennaio 2018, come in origine previsto dall'art. 8, comma 2, d.lgs. n. 178/12, bens venga posto in liquidazione coatta amministrativa ai sensi del titolo v del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. A seguito della ricordata disposizione l'Amministrazione ha posto all'Avvocatura un quesito, concernente la perduranza del patrocinio erariale in favore dell'esacri anche dopo l'emanazione del d.l. n. 148/17: a tale quesito il Comitato Consultivo, in data 20 dicembre 2017, ha fornito riscontro positivo, ritenendo quanto segue: "La riforma recata dal D.L n. 148/17, infatti, ha evitato la soppressione dell'Ente alla data del 1 gennaio 2018, prevedendo soltanto la sua sottoposizione alla procedura di liquidazione coatta amministrativa. Pertanto, tenuto conto che l'Ente continua ad operare anche dopo il 1 gennaio 2018, seppure assoggettato ad un regime giuridico differente in punto di liquidazione del proprio patrimonio, sembra potersi confermare la disciplina dettata dall'art. 10, comma 7 bis, D.L. n. 210/2015 conv. in L. n. 21/2016, secondo cui "La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio dell'Ente strumentale alla Croce Rossa italiana, di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 28 settembre 2012, n. 178, continuano a essere assicurati dall'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611". Tale previsione fa infatti riferimento al patrocinio erariale in favore dell'Ente strumentale alla Croce Rossa italiana, di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 28 settembre 2012, n. 178, soggetto giuridico che, a seguito della riforma recata dal D.L n. 148/17, continua a permanere dopo il 1 gennaio 2018, sebbene posto in liquidazione coatta amministrativa, circostanza tuttavia tale da non configurare un soggetto di diritto diverso da quello destinatario del patrocinio autorizzato ex art. 10, comma 7 bis, cit., tenuto conto, peraltro, che la messa in liquidazione coatta amministrativa non determina neanche l'interruzione automatica del processo ex art. 43, comma 3, R. D. n. 267/42, proseguendo i rapporti processuali in relazione ai quali l'Ente costituito salva diversa dichiarazione da parte del difensore. La sottoposizione alla 1.c.a. integra infatti gli estremi della perdita della capacit di stare in giudizio ex artt. 299 e 300 c.p.c. (cfr. Cass. sez. 5, Sentenza n. 2527 del 10 febbraio 2004 e Sez. 2, Sentenza n. 18351 del 31 luglio 2013), come tale inidonea perfino a determinare la cessazone dellefficacia della procura alle liti conferita in via negoziale (salva dichiara teMI IStItUzONAlI zione dell'evento da parte del difensore): nel caso di specie, peraltro, la fonte del patrocinio costituita da una disposizione legislativa, in grado di confermare il patrocinio non solo in caso di omessa dichiarazione dell'evento interruttivo (conformemente a quanto avviene per il patrocinio di origine convenzionale), ma anche in caso di interruzione del processo, dovendo la causa essere riassunta comunque nei confronti dell'Ente Strumentale alla Croce Rossa Italiana (seppure in l.c.a.), in favore del quale sussiste ex lege il patrocinio erariale". Alla luce di quanto sopra, ed in particolare dell'acclarata impossibilit dell'ente in l.c.a. di stare in giudizio con propri dipendenti ai sensi dell'art. 417 bis c.p.c., si dispone che tutti gli Uffici dell'Avvocatura dello Stato, a decorrere dall'1 gennaio 2018, provvedano direttamente alla difesa in giudizio dell'ente in l.c.a.; inoltre, laddove ve ne siano le condizioni, si vorr valutare l'opportunit di dichiarare in giudizio l'evento interruttivo costituito dalla sottoposizione dell'ente alla predetta l.c.a. l'AvvOCAtO GeNerAle avv. Massimo Massella ducci teri rASSeGNA AvvOCAtUrA dellO StAtO - N. 4/2017 Avvocatura Generaledello Stato CIrColAre n. 4/2018 oggetto: Attuazione delle norme sullacccesso civico generalizzato (c.d. FoIA) presso lAvvocatura dello Stato. Disposizioni operative. Come illustrato nella Circolare n. 61/2016 cui si fa seguito, dal 23 dicembre 2016 chiunque pu far valere "il diritto di accesso ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione (...), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis" (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013). Ai fini della corretta attuazione di tale diritto fondamentale, espressione del principio generale di trasparenza sancito dal suddetto d.lgs. n. 33/2013, sono intervenute le linee Guida dell'Autorit Nazionale Anticorruzione, adottate con la delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 ai sensi dell'art. 5-bis comma 6, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico generalizzato, e la Circolare n. 2/2017 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, che persegue la coerente e uniforme attuazione della disciplina sull'accesso civico generalizzato attraverso chiarimenti riguardanti il rapporto con i cittadini e la dimensione organizzativa e procedurale interna. Prima di addentrarsi nelle disposizioni operative per gli Uffici dell'Avvocatura dello Stato, che si conformano alle indicazioni del Ministro, si richiamano i presupposti essenziali concernenti il diritto di accesso civico generalizzato, confermando le prime indicazioni fornite con la Circolare n. 61/2016, con particolare riferimento ai limiti ed esclusioni di cui all'art. 5bis del d.lgs. n. 33/2013. 1) Caratteristiche dell'istituto dell'accesso civico generalizzato. Ambito soggettivo Il diritto di accesso generalizzato riconosciuto a chiunque e non ammette restrizioni alla legittimazione del richiedente. Ambito oggettivo l'accesso generalizzato riguarda dati, informazioni e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e le limitazioni del diritto sono riservate alla legge e specificamente indicate nell'art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013. Principio della tutela preferenziale dell'interesse a conoscere Nei casi di dubbio circa l'applicabilit di una eccezione, occorre valutare la prevalenza all'interesse conoscitivo che la richiesta mira a soddisfare. Criterio del minor aggravio possibile nell'esercizio del diritto la domanda di accesso generalizzato non pu essere dichiarata inammissibile per motivi formali o procedurali. Il cittadino deve essere posto nelle condizioni ottimali per esercitare il diritto alla conoscenza, senza che l'amministrazione imponga adempimenti o oneri procedurali quali condizioni di ammissibilit della domanda. Onere di assistenza al cittadino - Atteggiamento "collaborativo" dell'amministrazione teMI IStItUzONAlI l'amministrazione chiamata ad interloquire con il richiedente al fine di limitare al minimo le decisioni di inammissibilit; ci pu essere necessario, ad esempio, per ridefinire l'oggetto dell'istanza entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalit. Provvedimento espresso e motivato che decide sull'istanza di accesso generalizzato Il procedimento di accesso generalizzato si deve concludere con l'adozione di un provvedimento espresso e motivato, da comunicare al richiedente e agli eventuali controinteressati, nel termine di trenta giorni dalla presentazione della domanda, termine non derogabile, salva l'ipotesi di sospensione fino a dieci giorni nel caso di comunicazione della richiesta al controinteressato. Non ammesso il silenzio-diniego, n altra forma silenziosa di conclusione del procedimento. Interazioni con il diritto di accesso ex l. n. 241/1990 Al fine di assicurare la pi ampia tutela possibile all'interesse conoscitivo, l'istanza di accesso che non richiami specificamente il diritto di accesso cd. "documentale" deve essere trattata come richiesta di accesso generalizzato. e evidente che, mancando o non essendo espressa o documentata una situazione soggettiva giuridicamente qualificata in relazione al documento di cui si chiede l'ostensione, l'accesso potr essere consentito in misura meno penetrante di quanto lo sarebbe stato da una posizione qualificata del titolare. 2) Procedimento per l'esercizio del diritto di accesso civico. Presentazione della domanda Il richiedente pu presentare la domanda di accesso per via telematica o con altre modalit senza che ci pregiudichi il suo diritto. Sono pertanto ammissibili domande pervenute, oltre che via PeC o posta elettronica ordinaria, per fax, per posta o a mano. le istanze inviate per via telematica (fax, posta elettronica o posta certificata) sono valide se sottoscritte e presentate insieme alla copia del documento di identit. Sono altres valide le istanze inviate per posta elettronica firmate con firma digitale. Se l'identificazione del richiedente non considerata necessaria ai fini dell'esercizio del diritto, valutata indispensabile ai fini di una corretta gestione delle domande, sicch in caso di richiesta anonima o da parte di un soggetto la cui identit sia incerta, l'amministrazione deve comunicare al richiedente la necessit di identificarsi come sopra indicato. Identificazione dell'oggetto della richiesta tenendo conto della difficolt che il richiedente pu incontrare nell'individuare con precisione i dati o i documenti di suo interesse, sufficiente che la richiesta identifichi i dati o i documenti che si vogliono ottenere, senza doverli indicare "chiaramente". Se l'istanza troppo generica o meramente esplorativa (volta ad accertare il possesso di dati o documenti da parte dell'amministrazione) l'amministrazione dovrebbe assistere il richiedente al fine di giungere a una adeguata definizione dell'oggetto della domanda. Una richiesta formulata in termini generici o meramente esplorativi si dovrebbe ritenere inammissibile soltanto quando il richiedente, invitato (per iscritto) a ridefinire l'oggetto della domanda o a indicare gli elementi sufficienti per consentire l'identificazione dei dati o documenti di suo interesse, non abbia fornito i chiarimenti richiesti. la competenza a ricevere le richieste la richiesta pu essere presentata, alternativamente: rASSeGNA AvvOCAtUrA dellO StAtO - N. 4/2017 - all'Ufficio che detiene i dati o i documenti; - all'Ufficio relazioni con il Pubblico; -ad altro Ufficio indicato nella sezione "Amministrazione trasparente" del sito istituzionale. Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza pu ricevere solo le domande di accesso civico semplice (dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria) nonch le richieste di riesame delle decisioni sull'accesso generalizzato. l'Ufficio non competente a ricevere o a trattare l'istanza di accesso la deve inoltrare senza indugio a chi di competenza e, in caso di competenza di amministrazione diversa, l'Ufficio ricevente deve inoltrarla all'amministrazione competente, dandone comunicazione al richiedente. termini del procedimento Il termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento di accesso con provvedimento espresso e motivato decorre dalla data di ricezione della domanda, se anteriore alla data di acquisizione al protocollo. l'esistenza di controinteressati obbliga l'amministrazione a dar loro comunicazione dell'istanza ricevuta mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione, concedendo un termine di dieci giorni per la presentazione di opposizione motivata. A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di trenta giorni sospeso fino all'eventuale opposizione dei controinteressati, quindi fino ad un massimo di dieci giorni. Il provvedimento che accoglie la richiesta di accesso in caso di opposizione deve essere comunicata al richiedente e al controinteressato con la precisazione che, qualora decorsi quindici giorni dalla ricezione della comunicazione di accoglimento da parte dello stesso controinteressato questi non notifichi ricorsi o richieste di riesame sulla medesima domanda di accesso, l'amministrazione provveder alla trasmissione al richiedente dei dati o dei documenti richiesti. Sulla richiesta di riesame decide il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza entro il termine di venti giorni. Provvedimento che decide sull'accesso Il provvedimento di diniego adottato in applicazione dei limiti di cui all'art. 5 bis, commi 1 e 2 deve contenere una adeguata motivazione sulla sussistenza del pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici e privati ivi enunciati. va parimenti motivato adeguatamente il provvedimento di rifiuto adottato in applicazione delle esclusioni di cui all'art. 5-bis, co. 3. Per contro il provvedimento di accoglimento deve motivare adeguatamente sulla insussistenza di pregiudizi concreti, specie quando adottato nonostante l'opposizione del controinteressato. Conseguenze dell'inosservanza del termine e responsabilit l'inosservanza del termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento, oltre a consentire di attivare la procedura di riesame, configura un inadempimento che, al pari del rifiuto, del differimento e della limitazione dell'accesso civico, al di fuori delle ipotesi previste dal- l'articolo 5-bis, costituisce elemento di valutazione della responsabilit dirigenziale, eventuale causa di responsabilit per danno all'immagine dell'amministrazione ed comunque valutato ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili. Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza tenuto a segnalare i casi di inosservanza del termine, in relazione alla gravit e alla reiterazione dei medesimi. teMI IStItUzONAlI Costi dell'accesso civico generalizzato Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico gratuito. In caso di rilascio di dati o documenti su supporti materiali pu essere richiesto il rimborso dei costi effettivamente sostenuti e documentati per la riproduzione su detti supporti. 3) soluzioni organizzative comuni Il registro degli accessi Sia le linee Guida ANAC sia la Circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione hanno suggerito alle amministrazioni di dotarsi di un registro degli accessi per gestire le istanze e consentire ai cittadini di conoscere le richieste gi presentate e il relativo esito. indicazioni operative per la trattazione delle istanze di accesso civico generalizzato presso l'avvocatura dello stato. 1. Competenza a decidere sull'istanza Il provvedimento che decide sull'istanza di accesso civico generalizzato adottato dal Segretario Generale, o da un suo delegato, per dati, informazioni e documenti detenuti dall'Avvocatura Generale e per tutto quanto concerne le attribuzioni di cui all'art. 17 della legge 3 aprile 1979, n. 103 e all'art. 6 del dPr 5 luglio 1995, n. 333; il provvedimento che decide sull'istanza riguardante dati, informazioni e documenti detenuti dalle Avvocature distrettuali, salvo che non riguardino le suddette attribuzioni del Segretario Generale, adottato dai rispettivi Avvocati distrettuali dello Stato, o da un proprio delegato. l'Ufficio o unit operativa che detiene i dati, le informazioni e i documenti valuta l'istanza di accesso secondo quanto previsto dall'ordinamento e propone al Segretario Generale o all'Avvocato distrettuale (o al delegato) l'adozione del provvedimento che decide sull'istanza nel rispetto dei termini prescritti. la competenza a decidere, con provvedimento motivato, sulla richiesta di riesame del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ai sensi dell'art. 5, comma 7, del d.lgs. n. 3312013; il suddetto responsabile pu chiedere agli Uffici della propria amministrazione informazioni sull'esito delle istanze (art. 5, comma 6). 2. registro degli accessi In ottemperanza alle indicazioni dell'ANAC e del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, stato istituito sul sito istituzionale un registro informatico unico nazionale, sul quale dovranno essere annotate sia le richieste di accesso civico semplice (a cura del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza), sia le richieste di accesso civico generalizzato (a cura dell'Ufficio che detiene i dati, i documenti e le informazioni, ovvero dell'Ufficio relazioni con il pubblico). le registrazioni dovranno essere effettuate in tempo reale, in modo da consentire ai cittadini interessati di poter seguire l'iter delle proprie istanze. stato previsto, infatti, che il registro sia pubblico, cos da costituire uno strumento per valutare comparativamente sia l'interesse dei cittadini sia la risposta delle pubbliche amministrazioni. In particolare indispensabile che i riferimenti della domanda di accesso civico generalizzato vengano inseriti subito dopo la protocollazione della domanda, che dovr essere immediatamente effettuata dall'Ufficio ricevente e da questi - se non competente a gestire la procedura - inoltrata via posta elettronica all'Ufficio competente. rASSeGNA AvvOCAtUrA dellO StAtO - N. 4/2017 Il registro si compone di tre settori (per i dati inerenti alla domanda, al riesame e al ricorso giurisdizionale) e le annotazioni sono a cura del personale autorizzato (da individuarsi), munito di apposite credenziali. Il nominativo del richiedente dovr essere inserito per esigenze interne ma non risulter pubblicato. 3. gli uffici relazioni con il Pubblico dell'avvocatura dello stato la necessit di gestire le relazioni con il pubblico, di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241, resa attuale dalle intervenute norme sull'accesso civico generalizzato e dalla necessit di interagire con i cittadini nei casi di richiesta di dati, documenti, informazioni ulteriori rispetto a quelli per cui previsto l'obbligo di pubblicazione. Si ricorda che il regolamento sull'organizzazione e sul funzionamento delle strutture amministrative dell'Avvocatura dello Stato, di cui al d.P.r. 333/1995, ha dettato, all'art. 4, indicazioni per garantire la piena attuazione della legge n. 241/1990, stabilendo al comma 1 che presso l'Avvocatura Generale la competenza a curare le relazioni con il pubblico dell'Ufficio I - Affari Generali e Personale e, al comma 2, che gli Avvocati distrettuali "provvedono ad assicurare analogo risultato, adottando misure congruenti con la dimensione dei relativi uffici". 4) Trattazione delle istanze di accesso civico generalizzato da parte degli uffici dell'avvocatura dello stato 4.1. Ufficio relazioni con il Pubblico presso l'Avvocatura Generale l'Ufficio relazioni con il pubblico, istituito presso l'Ufficio I - Affari Generali e Personale dell'Avvocatura Generale con d.A.G. 2 ottobre 1995, per le finalit di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, curer i rapporti con i cittadini per quanto concerne le richieste di accesso civico generalizzato e assister, all'occorrenza, gli Uffici dell'Avvocatura Generale nella trattazione delle singole domande. Nello specifico, esaminate le indicazioni del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione dettate con Circolare n. 2/2017, l'Ufficio I dell'Avvocatura Generale dovr: -garantire, attraverso l'orario di sportello, l'acquisizione delle domande di accesso generalizzato che dovessero essere consegnate a mano; -assistere il cittadino nelle varie fasi del procedimento (domanda, riesame, esito, etc.). Si richiama al riguardo il c.d. "colloquio cooperativo" indicato al punto 8 della citata Circolare n. 2/2017; -inoltrare la domanda ricevuta e protocollata all'Ufficio che detiene i dati, i documenti o le informazioni (Ufficio dell'Avvocatura Generale o Sede distrettuale) ovvero al rPCt se trattasi di istanza di riesame o accesso civico semplice; -assistere, all'occorrenza, gli Uffici competenti dell'Avvocatura Generale nella registrazione dei dati sull'apposito registro informatico e nell'istruzione dell'istanza (ai sensi dei commi 5 e 6 dell'art. 5 del d.lgs. n. 33/2013); (...) 4.2. Uffici dell'Avvocatura Generale Gli altri Uffici dell'Avvocatura Generale dello Stato, in caso di ricezione di una richiesta di accesso civico generalizzato, dovranno: - protocollare l'istanza ricevuta via PeC o posta elettronica; -verificare la propria competenza alla trattazione dell'istanza, valutando se il dato, l'informa teMI IStItUzONAlI zione o il documento oggetto della richiesta attenga a procedimenti o attivit affidati all'Ufficio e, nel caso di incompetenza, provvedere senza indugio all'inoltro via posta elettronica all'Ufficio competente ovvero al rPCt se trattasi di istanza di riesame o accesso civico semplice; -informare l'Ufficio I (in funzione di UrP) circa l'assunzione di competenza sull'istanza pervenuta o dell'eventuale inoltro ad altro Ufficio competente; -provvedere alla compilazione delle informazioni sul registro informatico richiedendo, se necessario, l'assistenza dell'UrP; - trattare l'istanza a termini di legge. (...) 4.3. Uffici relazioni con il Pubblico presso le Avvocature distrettuali Presso ciascuna Avvocatura distrettuale dovr essere individuato l'Ufficio incaricato delle relazioni con il pubblico e della trattazione delle istanze di accesso civico generalizzato, ivi incluse le registrazioni nel registro informatico degli accessi. (...) Nello specifico, esaminate le indicazioni del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione dettate con Circolare n. 2/2017, l'Ufficio incaricato delle relazioni con il pubblico presso ciascuna Avvocatura distrettuale dovr: -garantire, attraverso l'orario di sportello, l'acquisizione delle domande di accesso generalizzato che dovessero essere consegnate a mano; - eseguire o far eseguire (secondo le competenze interne) il protocollo dell'istanza ricevuta; -sottoporre all'Avvocato distrettuale (o al suo delegato) l'istanza ai fini della valutazione della competenza e, nel caso di incompetenza, provvedere senza indugio all'inoltro via PeC alla Sede competente ovvero al rPCt se trattasi di istanza di riesame o accesso civico semplice; - provvedere alla compilazione delle informazioni sul registro informatico; - assistere il cittadino nelle varie fasi del procedimento (domanda, riesame, esito, etc.). Si richiama al riguardo il c.d. "colloquio cooperativo" indicato al punto 8 della citata Circolare n. 2/2017; - trattare l'istanza a termini di legge. (...) 4.4. domanda di accesso civico generalizzato inerente ad un affare legale ricevuta da un Avvocato o Procuratore dello Stato o da un collaboratore legale o da un Ufficio o dall'UrP. Avviene, con una certa frequenza, che siano oggetto di richiesta di accesso documenti o informazioni inerenti ad affari legali. Il procedimento per la trattazione di una eventuale richiesta di accesso generalizzato riferita a dati, informazioni o documenti inerenti ad un affare legale non sar difforme dalla prassi in uso per la trattazione di analoga richiesta prodotta ai sensi della l. n. 241/1990, ivi inclusa la particolare attenzione da porsi ai limiti di ostensibilit previsti dalla legge (si richiama in particolare l'art. 5-bis co. 3 del d.lgs. n. 33/2013, in riferimento ai casi di segreto nel cui ambito ricadono i pareri legali che attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso, come stabilito anche dagli artt. 2 e 5 del D.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200, tra l'altro richiamato dalle Linee Guida ANAC). Ci posto, una eventuale richiesta di accesso civico generalizzato ricevuta dall'Avvocato o Procuratore dello Stato cui attribuita la trattazione dell'affare legale dovr da questi essere esaminata e prontamente inoltrata, corredata da eventuali osservazioni (per quanto concerne l'Avvocatura Generale, sentito il vice Avvocato Generale), all'organo di vertice competente ad adottare il provvedimento (Segretario Generale o Avvocato distrettuale, o loro delegato). Una eventuale richiesta di accesso generalizzato riferita a dati, informazioni o documenti ine rASSeGNA AvvOCAtUrA dellO StAtO - N. 4/2017 renti ad un affare legale ricevuta dall'UrP o da altro Ufficio della Sede, dovr essere protocollata e consegnata all'Avvocato incaricato, che proceder come sopra. Ai fini della corretta trattazione dell'istanza: -la Segreteria del Segretario Generale ovvero la Segreteria dell'Avvocato distrettuale o altro Ufficio da questi incaricato (eventualmente lo stesso Ufficio gi incaricato delle relazioni con il pubblico), dovr informare il competente UrP, il quale dovr eseguire la protocollazione dell'istanza (se non effettuata in precedenza) e la sua annotazione sul registro informatico; -in caso di incompetenza dell'organo, provvedere senza indugio all'inoltro via PeC alla Sede competente ovvero al rPCt se trattasi di istanza di riesame o accesso civico semplice; -secondo le indicazioni del Segretario Generale o dell'Avvocato distrettuale, o del loro delegato, la Segreteria o l'Ufficio incaricato dovr predispone il provvedimento entro i termini e comunicarne l'esito al richiedente; -infine la Segreteria o l'Ufficio incaricato dovr informare l'UrP della sede dell'esito del- l'istanza, affinch registri l'informazione sul registro informatico, e inviare copia del provvedimento adottato all'avvocato incaricato. (...) Si allega la normativa citata alla quale ci si richiama integralmente (omissis). Il SeGretArIO GeNerAle avv. Paolo Grasso ContenziosonazionaLe La trattazione della causa davanti al giudice istruttore sempre orale art. 180 c.p.c. (nella redazione del 42) Gustavo Visentini* La vicenda di domanda di nullit ed eccezione per cosa giudicata risolta dalla Cass. ss.uu. 12 dicembre 2014, n. 26242, che ho riletto per occasione professionale, stimola a riflettere sulla patologia del processo di rito scritto, che ormai decisamente impronta la nostra esperienza. Introduco lesame della vicenda con il richiamo ai principi che regolano il giudicato implicito e la rilevazione dufficio delle nullit. 1. Limiti al giudicato implicito secondo i principi. Dobbiamo stabilire se la sentenza che respinge la domanda di risoluzione del contratto di trasferimento della cosa ceduta valga a stabilirne implicitamente la non nullit, cio la validit. In definitiva se la validit del contratto, cos presupposta, resti coperta dal giudicato. Avendo presente che la nullit rilevabile dufficio. La risposta negativa per i principi del nostro sistema processuale nella materia dei diritti soggettivi patrimoniali: non si forma il giudicato implicito sulla non nullit (validit) del contratto, se la questione della nullit non sia caduta in discussione; se comunque non sia servita al giudice ad argomentare la decisione. I principi sono: a) della domanda e della disponibilit delle prove (art. 99 c.p.c.); b) della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 112); c) del (*) Prof. Avv., gi professore ordinario di diritto commerciale presso lUniversit LUISS Guido Carli di Roma nonch direttore scientifico della Fondazione Bruno Visentini. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 contraddittorio (art. 101, I), ribadito qualora il giudice ritenga di porre a fondamento della decisione una questione rilevata dufficio (II; 183, IV). Li troviamo praticati in giurisprudenza. Tra le tante: Il giudicato per implicazione [] riguarda le questioni dipendenti da quella pregiudiziale oggetto del giudicato stesso, e non quelle concernenti effetti ulteriori o diversi da quelli che non contraddicano il medesimo accertamento gi compiuto. Ne consegue che il giudicato formatesi sul preuso di un marchio, successivamente registrato, non preclude lesame della questione della validit del marchio, in quanto laccertamento del preuso implica la verifica in punto di fatto circa tale circostanza nonch una valutazione sullesistenza del carattere distintivo e del possesso dei requisiti di novit e di originalit, ma non anche laccertamento dellinesistenza di ragioni di nullit rilevabili solo su eccezione di parte (e salvo che nel giudizio sul preuso ne venga accertata pure la liceit ove controparte abbia sollevato leccezione di nullit) (1). Sono principi talmente tradizionali che li riscontriamo sin da epoca risalente. Ad es. Ha autorit di cosa giudicata solo ci che fu obbietto della decisione giudiziale, e quindi di contestazione tra le parti: di qui la massima tantum iudicatum quantum disputatum. [] Hanno efficacia di cosa giudicata gli elementi obbiettivi della decisione, cio tutte quelle parti di motivi che contengono pronuncia su presupposti del rapporto controverso, come eccezioni, repliche, quistioni pregiudiziali? Cos posta la quistione, deve risolversi nel senso che i presupposti di fatto e le quistioni pregiudiziali abbiano forza di cosa giudicata, quando formarono oggetto di discussione tra le parti, non in altri casi, poich solo allora essi formano obbietto della decisione del giudice, e quindi come ogni decisione giudiziale possono avere efficacia di cosa giudicata. [] Il giudicato implicito pu ammettersi solo quando tra la questione espressamente risoluta, e quella che vuol considerarsi come tacitamente decisa, vi sia non un semplice rapporto di causa ad effetto, ma tale un nesso di dipendenza assoluta da non potersi risolvere la quistione espressamente decisa senza risolvere la quistione su cui taciuto nel senso appunto in cui si vuole ravvisare essersi implicitamente giudicato. Cos vha giudicato implicito sulla qualit di commerciante di una delle parti contendenti, ove la sentenza ordini la comunicazione de libri commerciali; ma non vi sar sullesistenza dun contratto denfiteusi, ove la sentenza si limiti a rigettare la domanda daffrancazione, sol perch mancano le condizioni volute dalla legge (2). 2. Quaestio nullitatis. Per lart. 1421 la nullit deve essere rilevata dufficio dal giudice. Il pu della legge viene inteso deve dalla giurisprudenza. (1) Cass. 19 settembre 2013, n. 21472. (2) N. CoVIeLLo, Manuale di diritto civile italiano, Milano 1924, pp. 555 ss. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe Nella giurisprudenza la questione si innestata sulleccezione di cosa giudicata sotto profilo del valore della rilevabilit dufficio della nullit nella delimitazione delloggetto del processo. Innanzitutto non detto che il giudice, o le parti, si rendano conto della presenza di una causa di nullit nel contratto oggetto del contenzioso. Perci la domanda di nullit per lo stesso contratto pu essere fatta valere dalla parte interessata come eccezione del tutto estranea al precedente giudicato. Se il giudice coglie una ragione di nullit, ma non ritiene di porla a fondamento della decisione, pu limitarsi a rilevarla, senza che venga influenzato il contenzioso in corso. Se nessuno dei contendenti se ne appropria, facendone oggetto di contenzioso, il rilievo rimane un incidente, non discusso, che non entra nellargomentazione della sentenza, per la formulazione della quale resta del tutto ininfluente; quindi incidente che non compreso nella cosa giudicata. La nullit rilevata, non dichiarata. Invece il giudice pu sollevare la questione della nullit dufficio in quanto ritiene di porla a fondamento della decisione, ora ai sensi dellart. 101, che codifica la convinzione consolidata sulla necessit di sottoporla al contraddittorio delle parti. Quindi la decisione, sulla nullit o la non nullit (validit) rientra nella sentenza suscettibile di cosa giudicata, che ha trovato allargato loggetto del contendere. Come vi rientra se della nullit (o della non nullit) il giudice, pur senza rilevarla formalmente, se ne sia servito come argomento logico della decisione: nel dispositivo, nella motivazione, o anche implicitamente nello sviluppo dellargomentazione. In questi casi la nullit (o la non nullit) viene implicitamente dichiarata, compresa nelloggetto del deciso, suscettibile di formare la cosa giudicata: la nullit entrata nel contenzioso oggetto del processo. Peraltro vi compresa secondo un procedimento implicito, che perci viziato per lassenza del contraddittorio, che lart. 101, II, richiede sia formale. Sicch vizio della sentenza, che va fatto valere in sede di impugnazione, appunto per violazione dellart. 101, altrimenti, se non fatto valere, per lart. 161 (Nullit della sentenza) resta assorbito nella cosa giudicata, che cos comprender la nullit (o la validit) implicitamente presupposta nella decisione. Sono le conclusioni della giurisprudenza. Le ritroviamo anche nella motivazione della sentenza da cui ho preso avvio, che documenta con i precedenti; che ha la pazienza di delucidare con esempi, per dare senso pratico del diverso atteggiarsi delle parti contendenti nella disposizione processuale dei loro interessi. Aggiungerei. Se la nullit per contrariet allordine pubblico e al buon costume, a mio avviso il giudice deve farne oggetto di specifico incidente ai sensi dellart. 101, poich viene in questione linteresse generale (negozio illecito). Lo dice in motivazione la sentenza sul marchio, sopra richiamata. Mentre la nullit per la mancanza dei requisiti del contratto (causa, forma, volont) RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 resta circoscritta allinteresse delle parti: linteresse generale si esaurisce nel- lordinato svolgersi dei negozi privati, per il quale pu essere sufficiente che il giudice, rilevando la nullit, abbia messo la parte interessata in condizione di avvalersene. Lo riscontro nella tradizione. Il fatto che il diritto non riconosce le situazioni create in base ad un atto nullo non importa necessariamente un conflitto che le parti non hanno voluto. [] Corretta sembra lopinione secondo la quale il potere di iniziativa del giudice deve essere circoscritto ai casi in cui latto sia nullo perch contrario a precetti inderogabili (norme di legge cogente, ordine pubblico e buon costume). Soltanto in questi casi logico che latto non possa realizzare lo scopo pratico cui diretto, nonostante laccordo delle parti (3). 3. La vicenda giudiziaria confluita nelle Ss. uu. Riprendiamo la vicenda da cui siamo partiti. La semplifico in schema, per quanto serve alla riflessione. (A) in cambio di una rendita vitalizia cedeva un immobile commerciale a (B); questultimo ne trasferiva la nuda propriet a (C), ad un prezzo che immediatamente fa comprendere ad (A) che il valore dellimmobile era ben superiore alla rendita ricevuta. Accorto dello squilibrio, il cedente domandava la risoluzione del contratto al Tribunale di Padova, respinta con sentenza n. 1187 del 1992 (passata in giudicato). Subito appresso, con atto di citazione del febbraio 1992, lo stesso cedente domandava laccertamento della nullit del contratto al Tribunale di Padova, che la accoglieva, con sentenza n. 550 del 2003, riconoscendo la mancanza della causa del contratto per linesistenza dellalea nella rendita vitalizia, sentenza confermata da C. Appello di Venezia, n. 878 del 2006. La Cass., n. 10049 del 2008, ritenendo insufficiente sul punto la motivazione di Venezia, rinviava laccertamento in fatto della mancanza dellalea alla C. Appello di Brescia, che confermava le conclusioni delle precedenti sentenze di merito. In questa sede venne sollevata leccezione di giudicato, facendo valere che con il respingere la domanda di risoluzione il Tribunale di Padova n. 1187/1992 aveva implicitamente riconosciuto la validit del contratto, con pronuncia ormai passata in giudicato. La Corte di Brescia respinge leccezione, conformandosi a Cass. 16 maggio 2006, n. 11356 La pronuncia di rigetto come nella specie assunta in assenza di sostanziale accertamento in ordine alla esistenza e validit e qualificazione del rapporto che ne costituisce il presupposto logico-giuridico, viene a risolversi in un dictum che da questultimo invero totalmente prescinde: sono ripresi numerosi altri precedenti (4). (3) e. PIGA, Voce Nullit, in Nuovo dig. It., p. 1144, Torino 1938. (4) Lassenza di alea ritenuta nel confronto tra il valore dellimmobile e lonere della rendita al beneficiario di 87 anni. Sono approfonditi i rilievi del tribunale e della corte dappello. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe la questione che ha occupato le Ss.uu. 26242/2014, in seguito allord. di rinvio Cass. 3 luglio 2013, n. 16630. Le Sez. confermano il principio che aveva assunto la Corte di Brescia, con lescludere che nel caso di specie si sia formato il giudicato sul punto della validit implicita del contratto, sul quale, n le parti n il giudice, avevano proposto alla discussione. Forse non era nemmeno stata rilevata la nullit: non ho letto la sentenza. 4. Perch le Sez. Unite? Sulla questione, quella specifica e circoscritta che interessava la controversia di Padova, si sarebbe potuto decidere in sez. semplice, senza ritardare ancora una vicenda gi cos prolungata. La questione, se sulla validit del contratto di cessione contro rendita vitalizia si fosse formata la cosa giudicata come presupposto implicito della sentenza n. 1182/1992 che respingeva la domanda di risoluzione della rendita vitalizia, trovava risposta negativa in Cass. ss. uu. 4 settembre 2012, n. 14828, che si era occupata della identica fattispecie, in un caso diverso. LAppello, pervenuto alla Corte del 2012, riteneva di non poter rilevare di ufficio la nullit del contratto, essendone stata richiesta inizialmente la risoluzione. Di contro per le Ss.uu., risolvendo in questo senso un contrasto di giurisprudenza, la nullit pu essere rilevata in ogni stato e grado: Il giudice chiamato a pronunciarsi sulla risoluzione di un contratto, di cui emerga la nullit dai fatti allegati e provati e comunque ex actis, non pu sottrarsi allobbligo del rilievo e con ci non conduce ad una sostituzione dellazione proposta con altra. Soltanto fa emergere una eccezione rilevabile dufficio, che pu condurre a variabili sviluppi processuali. [] A seguito del rilievo officioso, le parti hanno la possibilit di formulare domanda che ne sia conseguenza [] e quindi anche la eventuale domanda di risoluzione potr essere convertita in (o cumulata con) azione di nullit. [] Il giudice che ritenga, dopo ludienza di trattazione, di sollevare una questione rilevabile dufficio e non considerata dalle parti, deve sottoporla ad esse al fine di provocare il contraddittorio. [] La ricostruzione del sistema ha conseguenze intuibili quanto al giudicato. Qualora dopo il rilievo ufficioso sia stata formulata, tempestivamente o previa rimessione in termini, domanda volta allaccertamento della nullit e ad eventuali effetti restitutori, la statuizione sul punto, se non impugnata, avr effetto di giudicato. [] ove non sia formulata tale domanda, il rilievo della nullit fa pervenire al rigetto della domanda di risoluzione con accertamento incidenter tantum della nullit, dunque senza effetto di giudicato sul punto. [] Discende da quanto esposto laccoglimento del ricorso nei limiti di rilevare, dai fatti allegati e provati o emergenti ex actis, ogni forma di nullit non soggetta a regime speciale e, provocato il contraddittorio sulla questione, deve rigettare la domanda di risoluzione, volta ad in RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 vocare la forza del contratto. Pronuncer con efficacia idonea al giudicato sulla questione di nullit ove, anche a seguito di rimessione in termini, sia stata proposta la relativa domanda; quindi, ove non sia stata posta, non pronuncer con efficacia di giudicato, come detto sopra. Applicando il principio formulato, la Cass. del 2014 avrebbe potuto risolvere il caso di Brescia in sez. semplice. 5. Il difficile esame della sentenza. Non semplice lesame della Cass. ss.uu. n. 26242/2014 (5). Il lettore dellanalitico svolgimento del percorso argomentativo viene agevolato dal prospetto intitolato: I poteri del giudice nelle azioni di impugnativa negoziale (n. 7.1., I rapporti tra nullit negoziale ed impugnative contrattuali vanno cos sintetizzati). Il prospetto non sufficiente a districare il pasticciato intreccio degli argomenti in funzione della decisione della specifica controversia (c.d. dicta) dagli altri argomenti inutili a decidere (c.d. obiter dicta). La distinzione fondamentale nellinterpretazione delle sentenze, poich soltanto i primi hanno lautorit di precedente giurisprudenziale, mentre i secondi sono opinioni al pi di dottrina. Il dictum largomento che per risolvere la particolare controversia impegna il giudice innanzitutto di fronte alle parti contendenti, quindi nel corso della procedura giudiziaria. Di qui lautorit di precedente giudiziario: se nella disposizione del sillogismo la premessa maggiore ha dato al diritto quella determinata formulazione, da supporre che quella stessa formulazione avrebbe avuto per ogni altro caso; vi devono essere ragioni per discostarsi nella presunta uniformit della giurisprudenza. Per la sua funzione di applicazione del diritto ai casi accaduti la giurisprudenza orientata alluniformit, pur nellindipendenza di ciascun giudizio. Ci spieghiamo il tenore dellart. 174, III Se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso, dove per principio va inteso il dictum, non gli obiter. Invece la dottrina per la sua funzione di proposta di interpretazione in via generale, non ha diretta efficacia sul caso della vita; sullo stesso piano astratto della legge, che sviluppa sistematicamente, non sul piano dellapplicazione concreta del diritto (legge e dottrina) al caso della vita. Perci si propone plurima nella dialettica degli autori; ha lautorit che viene allautore dalla capacit di (5) La sentenza ben spiegata da N. RIzzo, Il rilievo dufficio della nullit preso sul serio, in Pluris; critico A. GIUSSANI, Appunti dalla lezione sul giudicato delle Sezioni Unite, in Pluris, che vi si riferisce con le parole: In molte sedi si gi celebrata la sentenza-trattato; approfondimenti in CARBoNe, Porte aperte delle Sezioni unite alla rilevabilit dufficio del giudice delle nullit del contratto, in Studi Senesi CXXVI (III serie, LXIII) Supplemento, 2014, ove altri interventi di CoNSoLo e GoDIo; PAGLIATTINI; PALMIeRI e PARDoLeSI; PRoTo PISANI; SCoGNAMIGLIo. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe dare al diritto la forza di sistema astratto di comandi, nella dialettica delle diversit. Per la sua funzione di spiegazione della legge la proposta della dottrina esposta alla discussione, anche quando gli orientamenti sembrano consolidarsi nellopinione comune (6). ebbene, se stiamo alle ordinanze di rinvio, i dicta delle ss.uu. sono: a) la nullit deve essere rilevata in ogni stato e grado; b) se il giudice o le parti non la propongono in discussione nella soluzione del conflitto, rimane enunciazione non coperta dalla sentenza; c) se la sentenza fa della nullit argomento determinante della decisione, senza aprire la discussione ai sensi dellart. 101, la sentenza nulla per violazione del contraddittorio, nullit da far valere in sede di impugnativa, altrimenti resta coperta dal giudicato; d) anche la domanda di annullamento consente al giudice di sollevare la questione di nullit (era il caso sottoposto alle ss.uu. con laltra ordinanza di rinvio, che non interessa per il caso di Padova, appunto decisa con laltra sentenza gemella). 6. Abbiamo dinanzi agli occhi la patologia del processo. La vicenda emblematica per la sua durata. La domanda dellattore sulla nullit del contratto del 1992. Fa seguito alla precedente controversia sulla risoluzione del contratto, respinta dal Tribunale di Padova, ma questa dispersione di tempo dovuta allimperizia dellinteressato, non imputabile al funzionamento della Giustizia nel nostro Paese. La conclusione della controversia sulla nullit del 2014, con sentenza della Ss. uu. decisa in aprile, pubblicata in dicembre, intervallo pienamente giustificato dalla elaborazione della motivazione, che proprio per le caratteristiche di saggio di dottrina pu rivelarsi pi difficoltoso e laborioso che tradurre i motivi gi maturati dal collegio in sede di decisione. Il caso anomalo anche nella nostra esperienza; ma anche il decennio e pi della durata media del percorso delle controversie non agevolmente accettabile (7). I rimedi che vanno introducendosi e che si propongono sono palliativi, che ancor pi avviliscono nella ricerca del giusto processo. Possono essere utili, se si cambia la logica che sostiene il processo, passando dal rito scritto, ormai dominante, al rito orale, che aveva tentato di introdurre il codice del 42, travolto dalla successiva novella 50, aggravato dalle modifiche susseguite sino ad oggi. Un tentativo di mutare stato fatto con lo speciale processo commerciale, poi abolito, maldestro per la non coerente disciplina del procedimento probatorio (d. l.vo 5/2003). (6) Sul sillogismo giuridico, sulla Logica della sentenza distinta dalla Logica della dottrina, mi sono soffermato in Lezioni di teoria generale del diritto, Padova 2008, pp. 125 ss., 197 ss. (7) FABIo BoNGo, Quanto costa il tribunale lumaca, che riferisce di una recente analisi di Banca dItalia sui tempi del processo in Italia, in Affari & Fianza 6/11/017. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 Il rito scritto impedisce la concentrazione del processo; ne allunga la durata; espande il contenzioso per la dispersione dei tempi, gi stimolata dal numero dei patrocinanti, per la selezione dei quali non si pretende la specifica professionalit del contenzioso, ben diversa dal giurista di consulenza o dimpresa. Per questo tra i rimedi andrebbe valutato il numero chiuso dei giuristi specializzati nel contenzioso, che specializzazione nellimpiego del criterio giuridico, non per la materia, come per il giurista ad es. dimpresa. Il giurista di contenzioso deve essere avvertito che ad es. un mandato risponde a principi comuni in qualunque settore venga applicato, dal semplice mandato famigliare al mandato in complesse operazioni commerciali. Tra i rimedi certamente sarebbe assai importante fornire la corte di ausiliari del giudice, che ne potrebbero rafforzare lefficienza, come conosciamo nel processo costituzionale. 7. Le parole di CALAMANDREI. Ne riprendo le parole che, per i tanti anni trascorsi, ci confermano lavvilente conclusione che non vi rimedio a causa della volont degli uomini di non cambiare, per limpreparazione degli addetti ai lavori ad affrontare il rito orale, che richiede nei protagonisti la specifica professionalit che riscontriamo in altri ordinamenti, di diritto comune, ma anche di diritto civile. Forse lesempio pi tipico di come possa riuscire la sfiducia a cambiar la faccia agli istituti processuali si ha nellart. 180 del nostro Codice di procedura civile, in cui, quando il Codice entr in vigore nel 1942, si leggeva che la trattazione della causa davanti al giudice istruttore sempre orale. Poi il sempre, colla riforma del 1950, stato cancellato. Larticolo continua a proclamare che la trattazione ҏ orale, ma labolizione del sempre dimostra che pu non esserlo pi. In realt, anche davanti al giudice istruttore la oralit caduta in disgrazia. Quella fase istruttoria che doveva essere, nellidea del legislatore, un dialogo confidenziale tra difensori e giudici seduti allo stesso tavolino, tornata ad essere, come nel vecchio rito, un seguito interminabile di differimenti, volentieri concessi dal giudice, per dar modo agli avvocati di scambiarsi, di rinvio in rinvio, le loro comparse scritte. Il giudice istruttore ridotto assai spesso ad un meccanismo registratore di rinvii: par che non ami la conversazione diretta cogli avvocati, che potrebbe servire a semplificare la causa e a metterne in chiaro i punti essenziali; e gli avvocati, anchessi, preferiscono scrivere le loro ragioni sulla carta bollata in stile curialesco, piuttosto che esporle al giudice alla buona, in forma persuasiva e dimessa. Questo fallimento delloralit e questa cristallizzazione burocratica del giudice istruttore deriva certamente, per una parte, dalleccessivo lavoro di cui i giudici sono gravati: quando un giudice istruttore, comՏ accaduto in questi ultimi anni nei tribunali delle sedi giudiziarie pi affollate, ha da sbrigare contemporaneamente listruzione di un centinaio di processi o forse di pi, si CoNTeNzIoSo NAzIoNALe capisce come egli non abbia tempo per seguirli tutti colla dovuta attenzione, e come non possa fare di ciascun fascicolo quel diligente studio preparatorio che gli consentirebbe di parlarne a ragion veduta coi difensori. Loralit ha bisogno di preparazione immediata: la scrittura permette di rimandare lo studio a miglior tempo; e questa una buona ragione perch avvocati e giudici preferiscano la scrittura. Ma la vera ragione di questa preferenza la sfiducia. Gli avvocati non amano scoprire dinanzi al giudice, come pur dovrebbero fare in un diretto colloquio, le loro batterie defensionali; non vogliono (o spesso non sanno) rispondere subito, in presenza del giudice, alle obiezioni dellavversario. Per sostenere un contraddittorio orale in forma di dialogo, in cui nel discorso posson venir fuori le questioni pi impensate, occorre una preparazione che non tutti gli avvocati hanno; e per di pi sospettano che ogni mossa avversaria nasconda un tranello. Per questo preferiscono prender tempo, ripensarci, consultare la giurisprudenza e rispondere in iscritto dopo due settimane di meditazione. La peggior nemica della oralit la paura di compromettersi. Pu accadere che anche il giudice veda nella conversazione immediata coi difensori il pericolo di rivelare prematuramente ci che pensa della causa, e che deve rimanere segreto: terrore che gli avvocati, specialmente quelli pi abili e pi autorevoli, riescano, colla loro eloquenza insinuante, a trarlo su una falsa strada. Anchegli diffida e preferisce, invece di ascoltar le loro ragioni, leggerle scritte sulle loro comparse, per poterle meditare in solitudine. Cos loralit distrutta dalla diffidenza. Sono l, giudice e difensori, con tre seggiole allo stesso tavolino, col cancelliere pronto a registrare a verbale le loro parole. Potrebbero subito profittar di quello incontro per entrar nel vivo della causa; ma preferiscono trattenersi un solo istante, soltanto per mettersi daccordo sulla data della nuova udienza, nella quale quello che avrebbero potuto dirsi oggi a voce, se lo comunicheranno mediante lo scambio di comparse scritte: e a sua volta la nuova udienza servir soltanto a ottenere un nuovo rinvio per preparar le risposte. Cos il processo si diluisce in esercitazioni di scrittura: giudice e difensori si comportano come innamorati timidi, che quando si incontrano non sanno che cosa dirsi, ma appena si sono lasciati si scrivono lunghissime lettere damore, e le tengono in serbo per qualche settimana, in attesa di scambiarsele in silenzio al prossimo appuntamento (8). (8) CALAMANDReI, Processo e Democrazia, Padova 1954, V, La dialettica del processo, n. 8. Il nuovo codice energicamente afferma la prevalenza delloralit nella fase istruttoria [] Non vՏ bisogno di insistere lungamente nel ricordare che la oralit, come dovr essere attuata secondo il nuovo codice, non ha niente a che vedere con quella parvenza di discussione orale, che nel vecchio processo si riduceva ad essere la ripetizione e il riassunto in forma di arringa di argomentazioni defensionali gi diffusamente scritte nelle comparse. Nel nuovo codice la oralit significa anzitutto che nella fase istruttoria la scrittura non la forma unica e indispensabile delle deduzioni: tutte le volte in cui le parti sono ammesse, anche dopo esaurito lo scambio delle scritture preparatorie, a presentare nuove eccezioni RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 Nella nostra esperienza ci accorgiamo quanto siano adeguate le parole riprodotte in quei momenti di oralit che incontriamo anche nellattuale processo (ad es. nella discussione di cautelari; oppure in procedimenti arbitrali). Mi diverte ricordare Goldoni, che esercit lavvocatura, per la commedia LAvvocato Veneziano. La controversia si svolge davanti alla Corte di Rovigo, di rito veneziano, orale. Nella discussione vince lavvocato veneziano, pienamente padrone del caso nel fatto e nel diritto (un caso di presupposizione), pronto alla dialettica orale dinanzi a giudice che interviene nel dialogo per quesiti e chiarimenti; mentre trova impreparato il difensore di Bologna, autorevole professore, ma, abituato al rito scritto, gli mancava la sveltezza nelle risposte per la non piena padronanza del caso, che aveva labitudine di interpretare attraverso i documenti. La Commedia non rappresentata proprio per il tecnicismo processuale che la caratterizza. stata ripubblicata in anni recenti dallordine degli avvocati di Venezia. Cassazione civile, sez. Un., sentenza 12 dicembre 2014 n. 26242 -Primo Pres. f.f. L.A. Rovelli, Pres. Sez. R.M. Triola, Rel. G. Travaglino -B.A., S.A. (avv.ti P. Porfilio, A. olivares) c. Sa.Fe. (avv.ti e.Testa Spaziani, C. Bonino, M. De Cristofaro); P.P. 1. i Fatti e i MotiVi Di RiCoRso 1.1. Con atto di citazione del febbraio 1992, Sa.Fe., procuratore generale di M.G., convenne in giudizio dinanzi al tribunale di Padova P.P. e i coniugi B.A. e S.A., chiedendo, in via principale, la declaratoria di nullit -e in via subordinata l'annullamento, sul presupposto che l'atto fosse il frutto di una fraudolenta macchinazione in danno della cedente - del contratto di rendita vitalizia stipulato il 5 dicembre 1984 (atto con cui la M. aveva ceduto alla P. la nuda propriet di un locale commerciale in cambio di un vitalizio di L. 7.000.000 all'anno) e del successivo negozio (concluso dalla M., nella qualit di procuratrice speciale della P., con i coniugi B. - S. il 20 novembre 1985) con il quale la P. aveva ceduto a questi ultimi la nuda propriet del medesimo locale al prezzo di L. 135.000.000, da pagarsi in rate semestrali nei sette anni successivi. Si costituirono in giudizio i coniugi B. e la P., che, nel resistere alle avverse pretese, formularono a loro volta domanda risarcitoria ex art. 96 cod. proc. civ. e nuove produzioni, o a modificare le conclusioni originarie, questo deve farsi oralmente, con inserzione delle nuove deduzioni a verbale [] Dinanzi al giudice istruttore loralit vorr dire ritornare alla naturalezza e allo spirito di lealt e di comprensione: le schermaglie del procedimento scritto, che si annidano facilmente nei formalismi del procedimento scritto, saranno facilmente sventate dalla vicinanza e dalla confidenza di queste conversazioni senza cerimonie, nelle quali il giudice trover latmosfera adatta per esercitare utilmente le sue iniziative istruttorie e per invitare le parti, prima che qualche loro dimenticanza le faccia incorrere in decadenze e nullit, a completare e a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosca difettosi (art. 282), Relaz. al codice, n. 27, Oralit e scrittura. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe Sopravvenuto, nel corso del processo, il decesso della M., la causa fu proseguita da Sa.Fe., in qualit di successore universale della prima. Con sentenza n. 550 del 2003, il tribunale accolse la domanda proposta in via principale e dichiar, quindi, la nullit del contratto di costituzione di rendita vitalizia per difetto del requisito essenziale dell'alea, e conseguentemente, la nullit del contratto di cessione della nuda propriet stipulato il 20 novembre 1985, sul rilievo dell'assenza di titolarit, in capo alla cedente, del diritto trasferito ai cessionari. 1.2. All'esito del giudizio di gravame, nel quale l'appellata reiter (anche) la domanda di restituzione dell'immobile, in relazione al quale nessuna statuizione era stata emessa, nonostante la domanda in tal senso proposta dall'appellante, la corte di appello di Venezia, con sentenza n. 878 del 2006: - dichiar l'estinzione del giudizio limitatamente all'impugnazione proposta dalla P.; - rigett l'appello principale formulato dai coniugi B.- S.; - accolse l'appello incidentale del Sa. e condann i predetti alla restituzione dell'immobile; -in parziale riforma della decisione impugnata, condann i primi a restituire a quest'ultimo il bene in contestazione. 1.3. I coniugi B. proposero ricorso per cassazione avverso la sentenza, che fu impugnata con gravame incidentale anche dal Sa. Questa Corte, con sentenza n. 10049 del 2008, rigett il primo motivo del ricorso principale e il ricorso incidentale, accogliendo, invece, il secondo motivo dell'impugnazione principale. Per quel che qui interessa, il giudice di legittimit accolse la censura inerente alla omessa pronuncia sul motivo di appello con il quale i coniugi B. -S. avevano lamentato la erroneit della sentenza di primo grado, l dove aveva dichiarato la nullit del contratto di rendita vitalizia concluso tra la M. e la P. per difetto di alea, sulla base del mero raffronto tra il valore dell'immobile ceduto (nei limiti della nuda propriet) e l'entit del vitalizio, tralasciando in tal modo di considerare gli altri obblighi previsti a carico della P., con conseguente necessit di riconsiderare il profilo della sussistenza dell'alea. 1.4. Con atto di citazione notificato il 31 luglio 2008, Sa.F. riassunse il giudizio dinanzi alla designata Corte di Brescia, che con sentenza del 13 gennaio 2011 respinse l'appello proposto dai coniugi B. avverso la sentenza n. 550/2003 del Tribunale di Padova. Il giudice di secondo grado, preso atto in via preliminare del decisum della sentenza di legittimit (e considerato pregiudizialmente che, sulla pronuncia di estinzione, era ormai sceso il giudicato), riesamin, avuto riguardo alle rispettive obbligazioni reciprocamente assunte dalla M. e dalla P. e alla situazione obiettiva configurabile alla data di perfezionamento del contratto di rendita vitalizia - il precedente accertamento inerente al profilo della sussistenza dell'alea del contratto di rendita vitalizia. Valutati tutti gli elementi necessari, anche sotto il profilo economico, all'individuazione delle prestazioni poste a carico della vitaliziante, la Corte di Brescia conferm il giudizio gi espresso dal precedente giudice di appello, che aveva accertato un grave e profondo squilibrio originario in favore della M., tale da escludere il requisito dell'alea e, in definitiva, da determinare la nullit del contratto per mancanza di causa, donde la nuda propriet dell'immobile oggetto della convenzione non era mai sta trasferita alla P., la quale, a sua volta, non avrebbe potuta cederla ai coniugi B. - S. 1.5. Avverso la sentenza di rinvio questi ultimi hanno proposto ricorso per cassazione articolato in sette motivi, al quale ha resistito con controricorso l'intimato Sa.Fe., a sua volta ricorrente incidentale sulla base di un unico motivo. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 1.5.1. Sono agli atti le memorie illustrative di entrambe le parti costituite. 1.6. esaminando in limine il quarto motivo del ricorso principale, il collegio della seconda sezione investito del ricorso ha rilevato come, con esso, venissero prospettati: -la violazione e falsa applicazione dell'art. 324 cod. proc. civ., in combinato disposto con l'art. 2909 cod. civ., artt. 36, 112 e ss., 167 cod. proc. civ., e in relazione all'art. 1325 c.c., art. 1350 c.c., n. 10, artt. 2643, 2645 e 1872 cod. civ. e artt. 132 e 366 cod. proc. civ.; -il vizio di omessa o insufficiente motivazione su fatti decisivi per il giudizio ex artt. 1325 e 1872 cod. civ., in combinato disposto con l'art. 112 cod. proc. civ. 1.6.1. In particolare, i ricorrenti hanno denunziato l'erroneit della decisione impugnata nella parte in cui la stessa contraddiceva la sentenza n. 1187 del 1992, pronunciata del Tribunale di Padova e divenuta irrevocabile, con la quale era stata respinta la domanda di risoluzione di quello stesso contratto di rendita vitalizia proposta, in data 9 dicembre 1984, da M.G. nei confronti di P. P., ancorch la sopra indicata pronuncia costituisse giudicato (sostanziale) implicito esterno rispetto all'accertamento dei fatti/diritti costituiti dalla rendita vitalizia e dalla cessione della nuda propriet dell'immobile. I ricorrenti hanno inteso sostenere l'innegabile identit delle domande proposte dalla M. nel giudizio definito con la richiamata sentenza n. 1187 del 1992 e quelle formulate nel successivo giudizio promosso dal Sa. nel febbraio del 1992, nella veste di procuratore generale della M., essendo stata dedotta in giudizio la nullit del medesimo contratto di rendita vitalizia, stipulato tra la M. e la P., e la conseguente nullit del contratto di cessione della nuda propriet del 20 novembre 1985 in favore dei coniugi B. -S., non potendosi considerare la cedente titolare del diritto trasferito ai cessionari. Difatti, per effetto del rigetto, con sentenza passata in giudicato, della pregressa domanda di risoluzione, si era formato il giudicato sostanziale implicito -rilevabile d'ufficio -sulla esistenza e validit del contratto di rendita vitalizia, ovvero sulle questioni e sugli accertamenti che avevano costituito il necessario presupposto logico-giuridico della questione o dell'accertamento oggetto della precedente sentenza del Tribunale di Padova. 2. La QUestione sottoPosta aLL'esaMe DeLLe sezioni Unite 2.1. Gli atti del procedimento, fissato per la trattazione all'udienza del 10 aprile 2013 e assegnato alla seconda sezione civile della Corte, sono stati rimessi al Primo Presidente, che ne ha disposto l'assegnazione a queste sezioni unite con ordinanza interlocutoria n. 16630/2013. Si evidenziato come fosse preliminare all'esame dell'intero ricorso la decisione in ordine al motivo poc'anzi esposto, che poneva una questione di massima di particolare importanza afferente alla individuazione delle condizioni per la formazione e l'estensione dell'efficacia del cd. giudicato implicito esterno riguardante la sentenza di rigetto della domanda di risoluzione rispetto alla successiva azione di nullit concernente lo stesso contratto. Va altres osservato che, con la precedente ordinanza interlocutoria n. 21083, depositata il 27 novembre 2012, la stessa sezione aveva gi rimesso gli atti al Primo Presidente per l'assegnazione alle Sezioni Unite della ulteriore questione di massima di particolare importanza se la nullit del contratto possa essere rilevata d'ufficio non solo allorch sia stata proposta domanda di adempimento o di risoluzione del contratto ma anche nel caso in cui sia domandato l'annullamento del contratto stesso. 2.2. Nell'ordinanza interlocutoria del 3 luglio 2013, n. 16630, che rimette all'esame delle sezioni unite la prima delle due questioni di diritto, evocando il dictum di cui alla pronuncia di queste stesse sezioni unite n. 14828/2012 -avente ad oggetto, come noto, la questione della compatibilita del rilievo officioso di una nullit negoziale con la proposizione di una domanda di ri CoNTeNzIoSo NAzIoNALe soluzione contrattuale -si afferma come l'impostazione argomentativa di fondo ed il risultato sfociato nel principio di diritto enunciato con la richiamata sentenza delle Sezioni Unite non siano pienamente condivisibili, richiedendosi un approccio pi problematico e pi ampio sulla questione relativa alla individuazione delle condizioni per la formazione e l'estensione dell'efficacia del cd. giudicato implicito esterno riguardante la sentenza di rigetto della domanda di risoluzione rispetto alla successiva azione di nullit concernente lo stesso contratto. 2.3. In particolare, l'ordinanza muove dal rilievo, ritenuto problematico dal collegio remittente, che la Corte di appello di Brescia, con la sentenza oggi impugnata, ha respinto la censura concernente la dedotta preclusione derivante dal giudicato intervenuto tra la M. e la P. in virt della pregressa sentenza n. 1187 del 1992 del Tribunale di Padova, che aveva rigettato la domanda di risoluzione del contratto di rendita vitalizia, oggetto della successiva azione di nullit e di annullamento esperita dal procuratore generale della predetta M., ritenendo tale pronuncia inidonea a spiegare gli effetti dell'eccepito giudicato, in quanto, a dire della Corte di Brescia, il Tribunale padovano si era limitato a scrutinare (respingendola) la domanda di risoluzione senza prendere posizione alcuna, neppure in via meramente incidentale, in ordine al tema della validit del contratto, mai sottoposto al suo vaglio. Pertanto, alla stregua di tale situazione processuale, avrebbe dovuto trovare applicazione, nella fattispecie, il principio in base al quale l'autorit del giudicato sostanziale opera soltanto entro i limiti rigorosi degli elementi costitutivi dell'azione e presuppone che tra la domanda giudiziale sulla quale intervenuta la pronuncia passata in giudicato e quella tuttora pendente sussista identit di petitum e di causa petendi. Nella sentenza oggetto dell'attuale ricorso vi un esplicito riferimento al precedente giurisprudenziale di questa Corte (Cass. sez. III n. 11356 del 2006), secondo il quale la rilevabilit officiosa della nullit del contratto - ammissibile ai sensi dell'art. 1421 c.c. anche nell'ipotesi di domanda di risoluzione dello stesso - non comporta la necessaria declaratoria di tale invalidit con efficacia irretrattabile di cosa giudicata, posto che il giudicato deve intendersi riferito alle ragioni concretamente poste a fondamento della domanda e divenute materia della res litigiosa, non dovendo essere esteso sempre e comunque all'intero rapporto dedotto in giudizio. Sennonch, - prosegue l'ordinanza interlocutoria - la difesa dei ricorrenti principali ha inteso confutare tale espressa affermazione della decisione impugnata, sostenendo che l'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato, anche in ipotesi di pronuncia di rigetto della domanda (come quella di risoluzione del contratto, nel caso in esame), estende i suoi effetti non solo alla statuizione relativa al bene della vita chiesto dall'attore, ma anche a tutte quelle inerenti all'esistenza e alla validit del rapporto dedotto in giudizio, in quanto accertamenti necessari e indispensabili per pervenire a quella pronuncia (cd. giudicato implicito), perch emergenti da atti comunque prodotti nel giudizio di merito. In altri termini, stando a questa impostazione, il cd. principio del "dedotto e deducibile" -in virt del quale l'efficacia del giudicato si estende, oltre a quanto dedotto dalle parti (giudicato esplicito), anche a quanto esse avrebbero potuto dedurre (giudicato implicito) -concernere le ragioni non dedotte che si pongano come antecedente logico necessario rispetto alla pronuncia, cos che deve ritenersi precluso alle stesse parti proporre, in altro giudizio, qualsivoglia domanda avente ad oggetto situazioni giuridiche soggettive incompatibili con il diritto accertato. Con la censura cristallizzata nel quarto motivo del ricorso principale si , dunque, prospettato il problema concernente il se e il come tra la questione decisa in modo espresso (domanda di risoluzione del contratto respinta) e altre questioni (validit del contratto oggetto della domanda di risoluzione) che ne costituiscano antecedente logico-giuridico per rapporto di in RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 dissolubile dipendenza, il giudicato esterno esplicito si estenda alla questione ed agli accertamenti presupposti, senza i quali la prima decisione emessa non avrebbe potuto essere resa (con la formazione sul punto del cd. giudicato implicito): di qui la conseguente inammissibilit di una successiva decisione sui secondi, in un diverso giudizio che investa direttamente gli stessi accertamenti, inammissibilit rilevabile d'ufficio, ove la questione sia stata dedotta nei gradi di merito e risulti documentalmente acquisita, o comunque verificabile ex actis, anche in sede di legittimit (Cass. S.U. n. 24664 del 2007). 2.4. La questione cos prospettata, al pari di tutti i profili ad essa connessi e che rilevino in tutte le azioni di impugnativa negoziale, va esaminata, anzitutto, alla luce della recente pronuncia di queste sezioni unite (Cass. n. 14828 del 4 settembre 2012), che ha affermato il seguente principio di diritto: alla luce del ruolo che l'ordinamento affida alla nullit contrattuale, quale sanzione del disvalore dell'assetto negoziale, e atteso che la risoluzione contrattuale coerente solo con l'esistenza di un contratto valido, il giudice di merito, investito della domanda di risoluzione del contratto, ha il potere-dovere di rilevare dai fatti allegati e provati, o comunque emergenti ex actis, una volta provocato il contraddittorio sulla questione, ogni forma di nullit del contratto stesso, purch non soggetta a regime speciale (escluse, quindi, le nullit di protezione, il cui rilievo espressamente rimesso alla volont della parte protetta); il giudice di merito, peraltro, accerta la nullit incidenter tantum senza effetto di giudicato, a meno che sia stata proposta la relativa domanda, anche a seguito di rimessione in termini, disponendo in ogni caso le pertinenti restituzioni, se richieste. stato cos composto il contrasto emerso nella giurisprudenza di legittimit intorno alla questione della rilevabilit d'ufficio della nullit del contratto da parte del giudice investito di una domanda di risoluzione del medesimo accordo negoziale. 2.5. La soluzione adottata, che l'odierno collegio ritiene di dovere integralmente confermare nella sua portata precettiva, vale a dire con riferimento alla ratio decidendi individuata in relazione alla fattispecie in concreto esaminata, conforma il ruolo della categoria della nullit alla natura di sanzione ordinamentale conseguente all'irredimibile disvalore assegnato a un invalido assetto negoziale. essa muove, peraltro, dalla premessa che l'azione di risoluzione sia coerente soltanto con l'esistenza di un contratto valido, ponendosi la nullit come prius logico della fattispecie estintiva della risoluzione. L'operativit di tale assunto , quindi, ammessa entro ben determinati limiti, nel senso che nel- l'ambito di un giudizio di risoluzione contrattuale, il giudice pu rilevare d'ufficio la nullit: a) solo se questa emerge dai fatti allegati e provati, o comunque ex actis; b) esclusivamente previa attivazione del contraddittorio sulla questione, incorrendo altrimenti la decisione nel vizio della cd. terza via; c) a condizione che non operi un regime speciale, essendo le nullit di protezione espressamente rimesse al rilievo del contraente "protetto" (il principio risulta, peraltro, soltanto dalla massima ufficiale, ma non anche dalla motivazione della sentenza); d) senza effetto di giudicato, a meno che la relativa domanda sia stata proposta, eventualmente a seguito di rimessione in termini. 2.6. Nella parte finale della decisione - consapevole il collegio delle ricadute che la ricostruzione sistematica operata implicava con riguardo alla delicatissima tematica del giudicato si legge ancora che: a) qualora, dopo il rilievo officioso, sia stata formulata, tempestivamente o previa rimessione in termini, domanda volta all'accertamento della nullit e ad eventuali effetti restitutori, la statuizione sul punto, se non impugnata, avr effetto di giudicato; CoNTeNzIoSo NAzIoNALe b) nel caso in cui sia omesso il rilievo officioso della nullit e l'omissione sia stata dedotta in appello, il giudice del gravame dovr rimettere in termini l'appellante; c) ove non sia formulata tale domanda, il rilievo della nullit determina il rigetto della domanda di risoluzione con accertamento incidenter tantum della nullit, dunque senza effetto di giudicato sul punto. 2.7. Il percorso argomentativo della sentenza si conclude con ulteriori, qui rilevanti, affermazioni: -Il giudicato implicito sulla validit del contratto, secondo il paradigma ormai invalso (cfr. Cass. S.U. 24883/08; 407/11; 1764/11), potr formarsi tutte le volte in cui la causa relativa alla risoluzione sia stata decisa nel merito, con esclusione delle sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l'affermazione della validit del contratto. -Sar compito della giurisprudenza indagare circa la necessit di operare qualche dovuta ed opportuna distinzione rispetto alle azioni volte a demolire il vincolo negoziale - talvolta accomunate con la domanda risolutoria, quoad effecta, dalla stessa giurisprudenza di legittimit, peraltro in modo generalizzante e non del tutto consapevolmente critico; -Le considerazioni svolte su di un piano generale in ordine alla ratio della nullit (tutela di interessi generali e sovraordinati) non possono automaticamente estendersi alle fattispecie di nullit speciali (il principio deve, peraltro, essere inteso nel senso che il giudice deve rilevare di ufficio la nullit, salvo che il consumatore vi si opponga, come risulta esplicitamente dalla lettura del folio 9 della motivazione della sentenza, tale dovendo ritenersi il senso complessivo della pronuncia, cui va dato in questa sede ulteriore continuit). 2.8. L'ordinanza interlocutoria assume a fondamento della richiesta di un nuovo intervento di queste sezioni unite che, nella sua premessa logica, la sentenza 14828/2012 riposa sul presupposto della coerenza dell'azione di risoluzione per inadempimento con la sola esistenza di un contratto valido. Ragion per cui dovrebbe ritenersi che la nullit del contratto sia un evento impeditivo destinato a porsi prioritariamente rispetto alla vicenda estintiva della risoluzione, sicch il giudice chiamato a pronunciarsi sulla domanda di risoluzione di un contratto, del quale emerga la nullit dai fatti allegati e provati ex actis, non potrebbe sottrarsi all'obbligo del rilievo, senza che ci conduca ad una sorta di sostituzione della domanda proposta. La regola dell'art. 1421 cod. civ. sarebbe, quindi, applicabile ogniqualvolta l'accoglimento ovvero il rigetto della domanda giudiziale presupponga l'esame della questione inerente alla efficacia del contratto in realt nullo, e ci anche nell'ipotesi in cui l'azione abbia ad oggetto la domanda di risoluzione, cos che la sua portata sostanziale risulterebbe consonante con la prospettazione della censura di cui al motivo del ricorso principale. 2.9. La soluzione di cui si detto finora non pienamente condivisa dal collegio remittente, che invoca un approccio pi problematico e pi ampio alla questione relativa alla individuazione delle condizioni per la formazione e l'estensione dell'efficacia del cd. giudicato implicito esterno riguardante la sentenza di rigetto della domanda di risoluzione rispetto alla successiva azione di nullit concernente lo stesso contratto. L'affermazione - trasparente dalla sentenza n. 14828 del 2012 - secondo la quale, nel caso in cui sia rilevata d'ufficio la questione di nullit del contratto, la decisione su di essa non da luogo a giudicato se non su esplicita richiesta delle parti -conclude il provvedimento interlocutorio -non pare conciliabile con l'asserzione in virt della quale, ove la questione di nullit non sia sollevata, la decisione sulla risoluzione idonea a determinare la formazione di un giudicato implicito sulla non nullit del contratto stesso. Infatti, la prima affermazione implica che si tratti di questione pregiudiziale non in senso logico, ma in senso tecnico (alla quale si rivolge l'art. 34 c.p.c. ), suscettibile di accer RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 tamento solo incidenter tantum in mancanza di domanda di parte, cosicch sarebbe inidonea a comportare la formazione di un giudicato implicito, il quale presuppone una pregiudizialit in senso logico. Al riguardo, costituisce principio pacifico che, in tema di questioni pregiudiziali, occorre distinguere quelle che sono tali soltanto in senso logico, in quanto investono circostanze che rientrano nel fatto costitutivo del diritto dedotto in causa e devono essere necessariamente decise incidenter tantum, e questioni pregiudiziali in senso tecnico, che concernono circostanze distinte ed indipendenti dal detto fatto costitutivo, del quale, tuttavia, rappresentano un presupposto giuridico, e che possono dar luogo ad un giudizio autonomo, con la conseguenza che la formazione della cosa giudicata sulla pregiudiziale in senso tecnico pu aversi, unitamente a quella sul diritto dedotto in lite, solo in presenza di espressa domanda di parte di soluzione della questione stessa. 2.10. Si gi avuto modo di rilevare come con altra ordinanza interlocutoria, di poco precedente a quella relativa al caso in esame, sia stato posta a queste sezioni unite - la questione ha formato oggetto di esame e di pronuncia depositata contestualmente alla presente decisione l'ulteriore quesito della compatibilita di un'azione cd. "demolitoria", quale quella di annullamento (e tuttavia l'indagine suscettibile di estensione all'azione di rescissione) con la rilevazione di ufficio di una causa di nullit negoziale da parte del giudice investito di quella specifica (ed esclusiva) domanda di annullamento (ovvero di rescissione) del contratto. 2.11. Si pone cos oggi al collegio, sia pure diacronicamente, la delicata questione dei rapporti fra (tutte) le azioni di impugnativa negoziale e il disposto dell'art. 1421 c.c., e dell'idoneit delle relative decisioni a formare oggetto di giudicato implicito esterno rispetto a successivi procedimenti che abbiano ad oggetto questioni attinenti alla validit ed efficacia della medesima convenzione negoziale, gi vagliata nel primo procedimento. Le molte (e molto autorevoli) voci della dottrina levatesi a commento della sentenza 14828/2012 hanno talora rimarcato una sorta di "timidezza" argomentativa della stessa, per non avere colto questa corte l'occasione per risolvere in modo esaustivo il problema della rilevabilit officiosa della nullit. Si peraltro tralasciato di considerare che l'estensione della decisione a tale pi ampia tematica avrebbe costituito null'altro che un palese obiter dictum, attesa l'estraneit di molte delle problematiche in parola all'oggetto della decisione stessa. Le due differenti fattispecie sottoposte all'esame delle sezioni unite, in questa occasione, ben possono, invece, offrire l'occasione per affrontare funditus tale, complessa problematica, nel tentativo di pervenire ad una soluzione organica, nonostante le obbiettive difficolt con le quali l'interprete chiamato a misurarsi, anche a causa della eccessiva frammentazione delle questioni agitate in tema di impugnative negoziali e di effetti del giudicato. 2.12. A seguito delle due ordinanze di rimessione e nell'ottica di un fecondo dialogo della giurisprudenza con la dottrina, pur nelle diversit dei compiti istituzionali, vanno anzitutto delineati i temi di indagine. -I rapporti tra l'azione di risoluzione e la rilevabilit d'ufficio della nullit del negozio nel- l'ipotesi tanto di accoglimento, quanto di rigetto della domanda risolutoria. -I rapporti tra le azioni di annullamento e di rescissione (alle quali non estranea la facolt riservata alla curatela fallimentare ex art. 72 l. fall.) e la rilevabilit d'ufficio di una nullit negoziale. - La rilevabilit d'ufficio delle fattispecie di nullit speciali. -I rapporti tra l'azione di nullit esperita dalla parte e la rilevabilit officiosa di una nullit negoziale diversa da quella prospettata (cui pu potrebbe essere aggiunta, per completezza di indagine, la questione della rilevabilit d'ufficio della simulazione assoluta). CoNTeNzIoSo NAzIoNALe -L'efficacia del giudicato in successivi processi, instaurati tra le stesse parti, dell'accertamento della nullit oggetto del primo giudizio. 2.13. L'esame delle questioni sopra indicate non pu, peraltro, prescindere da una duplice indagine, che investe la fattispecie della nullit negoziale e quella dell'oggetto del processo. pressoch superfluo premettere che in nessun modo il collegio intende - n tampoco con pretese di completezza - esaminare e scrutinare tematiche che per la loro complessit hanno costituito oggetto di studi e riflessioni assai risalenti. Il fine che la Corte si propone, difatti, non pu che essere limitato alla ricerca di una non insoddisfacente coniugazione del potere di rilevazione officioso di una nullit negoziale e alcuni dei principi-cardine del diritto processuale. 3. nULLit neGoziaLe eD azioni Di iMPUGnatiVa ContRattUaLe 3.1 Come acutamente sottolineato da alcuni dei maggiori civilisti italiani, l'approccio all'art. 1421 c.c. e alla delimitazione del campo di operativit della rilevabilit d'ufficio della nullit appare, in qualche misura, influenzato dalla propensione soggettiva dell'interprete: -a identificare la primaria funzione dell'attivit giurisdizionale nella mera composizione delle liti (e cio nella risoluzione secondo giustizia di un contrasto tra due o pi parti); - ovvero, piuttosto, nella attuazione della legge; -ovvero in un concretamento dell'ordinamento, inteso quale attuazione del diritto sostanziale nel processo, quando cio sorge l'esigenza di valutare la fondatezza dell'azione esperita dalla parte e di affermare in ordine ad essa l'ordinamento nel momento della giurisdizione e, non dissimilmente; -nell'essere la sentenza il mezzo offerto al giudice per applicare la legge nel caso concreto, cos che, "se per legge un atto nullo, anche nel silenzio delle parti il magistrato adito deve provvedere secundum ius pronunciando la nullit, perch altrimenti violerebbe doppiamente la legge applicando ad un atto nullo una norma che postula invece l'esistenza di un atto valido, e perci venendo meno al primo ed essenziale dei suoi doveri, di giudicare alla stregua del diritto positivo quale esso e non quale gli interessati, o per ignoranza o per negligenza, immaginano che sia". L'evidente irriducibilit della ricostruzione di una teoria della nullit negoziale entro i ben precisi limiti di una pronuncia giurisdizionale comporta che l'indagine demandata al collegio non potr che volgere al solo scopo di operare una scelta (anch'essa senza pretese di definitivit, in ragione del carattere storicamente determinato che ne andr a permeare il fondamento teorico), s da offrire una plausibile risposta "di sistema" agli interrogativi posti poc'anzi, con riguardo, in particolare, al problema della rilevabilit officiosa della nullit, profilo distinto, come meglio in seguito si vedr, tanto da quello della sua dichiarazione in una pronuncia, quanto da quello della attitudine al giudicato della dichiarazione di nullit conseguente alla rilevazione officiosa di tale vizio del negozio. 3.2. Il tema coinvolge, all'evidenza, istituti di diritto sostanziale (la patologia negoziale, le diverse forme di sanatoria del negozio invalido, la risoluzione del rapporto contrattuale, la conversione del negozio nullo, solo per citarne alcuni), quanto fondamentali principi di diritto processuale, dei quali ora superflua ora l'indicazione, donde la estrema difficolt di raggiungere un equilibrio tra poteri officiosi del giudice e principio della domanda, volta che qualsiasi pretesa di stabilit in questa materia pare ab origine destinata a cedere ad una inevitabile precariet, tutte le volte che la soluzione offerta coincida con uno dei due opposti estremi, e cio RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 tanto che si neghi in radice, quanto che si affermi tout court (come nel caso della sentenza n. 6170 del 2005 di questa corte), l'incidenza nel processo della rilevabilit officiosa di un vizio di nullit e la conseguente idoneit del relativo accertamento a divenire cosa giudicata. 3.3. Si comprende allora come la scelta di un definitivo assetto processuale delle azioni di impugnativa negoziale risulti senza dubbio influenzata dall'approdo ad una soluzione predicativa di una dimensione riduttiva ovvero estensiva dei poteri del giudice, proprio in relazione alla natura ed alla funzione che, hic et nunc, la giurisprudenza intende riconoscere alla categoria della nullit negoziale e, conseguentemente - come meglio si dir in seguito - alla nozione di "oggetto del processo". e nell'accostarsi al problema sin qui delineato non pu non immaginarsi che una scelta volta all'eccessiva frammentazione della categoria della nullit risulterebbe insormontabile ostacolo a una ricostruzione unitaria e coerente dell'estensione dei poteri officiosi riconosciuti al giudice ex art. 1421 c.c. 3.4. Nelle sue linee generali il tema quello della relazione che lega il diritto sostanziale e il processo, tema a ragione ritenuto tra i pi complessi ed affascinanti tanto per il civilista quanto per il processualista, come di recente ha osservato un autorevole studioso dei rapporti tra il contratto e il processo. Difatti, se l'art. 1421 c.c. enuncia un principio apparentemente inequivoco, sancendo la rilevabilit officiosa della nullit del contratto senza apparenti limiti e condizioni, il successivo approdo della norma sostanziale nel territorio del processo finisce per essere condizionato dalle disposizioni del codice di rito che segnano i confini posti ai poteri officiosi del giudice. Peraltro, non seriamente contestabile che il legislatore abbia gi compiuto un giudizio di valore sul piano sostanziale, disponendo (il "pu" dell'art. 1421 comunemente e condivisibilmente letto come un "deve") il rilievo ex officio della nullit, ma conferendo poi ad essa, sul piano processuale, il carattere di eccezione in senso lato, indipendente da qualsiasi attivit delle parti quanto alla sua rilevazione -altro e pi complesso discorso, che di qui a breve verr svolto, meritano le successive fasi della sua dichiarazione/accertamento e della sua idoneit all'effetto di giudicato. 3.5. Come stato acutamente osservato, i due profili del tema della impugnative negoziali quello sostanziale e quello processuale -non sempre sono destinati a convergere virtuosamente, ma la griglia di valutazione degli interessi tutelati dalla norma che sancisce la nullit si pone come punto di partenza per un distinguo tra le diverse fattispecie di patologia del negozio, ai fini della rilevabilit officiosa o meno del vizio, onde la conclusione nel senso della estensibilit o meno alla singola ipotesi del modello classico delineato dall'art. 1421 deve essere evinta da un'attenta analisi delle diverse tipologie di nullit (speciale, parziale, relativa, "di protezione") incentrata sulla funzione della sanzione di volta in volta prevista dalla norma. Nel motivare la soluzione adottata in tema di rapporti tra nullit officiosa e azione di risoluzione contrattuale, questa Corte, con la citata sentenza 14828/2012, ha dichiaratamente prestato adesione alla tesi tradizionalmente affermata in dottrina, secondo la quale la ratio del rilievo officioso, in capo al giudice, della pi grave tra le patologie dell'atto negoziale consiste (anche) nella tutela di interessi generali sovra-individuali. Questa opinione stata di recente vivificata da persuasivi argomenti di tipo comparatistico, volta che si opportunamente osservato come anche in ordinamenti che non disciplinano espressamente il rilievo officioso della nullit il connesso potere-dovere del giudice sia tradizionalmente ammesso, in quanto posto a tutela di interessi superindividuali. D'altronde, proprio la natura superindividuale del- l'interesse protetto giustifica la reazione dell'ordinamento nell'ambito del processo, compor CoNTeNzIoSo NAzIoNALe tando che una convenzione affetta di s grave patologia imponga al giudice di negare efficacia giuridica a un atto nullo. 3.6. Una siffatta ricostruzione della ratio e della funzione del rilievo officioso della nullit contrattuale - pur se recentemente e assai persuasivamente sottoposte a revisione critica, con argomentazioni non prive di suggestioni, da parte di quelle dottrine che ne hanno tra l'altro evidenziato "il debole supporto logico e normativo" - deve essere in questa sede confermata, sia pure al limitato fine di esplorare il territorio della rilevabilit officiosa ex art. 1421 c.c. 3.7. La sistematica della patologia del contratto che individua la ratio della nullit nella tutela di interessi generali dell'ordinamento certamente coerente con la nullit per contrariet a norme imperative ovvero a principi fondamentali dell'organizzazione sociale, come nel caso di negozio contrario al buon costume, all'ordine pubblico o a causa illecita. L'obiezione secondo cui non sarebbe corretto attribuire in toto al rilievo officioso della nullit "la funzione di elidere il disvalore regolamentare espresso dal contratto nullo", per la non pertinenza di tale aspetto funzionale rispetto alle ipotesi di cd. nullit strutturali, non del tutto convincente. Si assume, infatti, che tali ipotesi di nullit presuppongono il difetto di un elemento essenziale del contratto, come la forma o l'accordo, mentre altre sono poste a tutela di un interesse privato, o si connotano come meramente prescrittive di un onere che resta inadempiuto: rispetto ad esse - si afferma - l'ordinamento non manifesta un giudizio di disvalore o di immeritevolezza, quanto, piuttosto, di inutilit. A tale argomento sembra potersi replicare -salvo quanto si dir tra poco in tema di nullit di protezione - che, in tali ipotesi, insieme con il particolare, si tutela comunque un interesse generale, seppur in via indiretta: l'interesse "proprio dell'ordinamento giuridico a che l'esercizio dell'autonomia privata sia corretto, ordinato e ragionevole". In altri termini, come se il legislatore, predisposta una struttura normativa "significante", destinata espressamente alla tutela del singolo soggetto, abbia poi voluto sottendere a quella medesima struttura un ulteriore e diverso "significato", non espresso (ma non per questo meno manifesto), costituito, appunto, dall'interesse dell'ordinamento a che certi suoi principi-cardine (tra gli altri, la buona fede, la tutela del contraente debole, la parit di condizioni quantomeno formale nelle asimmetrie economiche sostanziali) non siano comunque violati. Il carattere di specialit della nullit non elide l'essenza della categoria della nullit stessa, coniugandosi entrambe in un sinolo di tutela di interessi eterogenei -in guisa da evitare la eccessiva frammentazione tipica dell'esperienza francese, di tal che quella funzione di tutela di un interesse generale non appare pi "fantomatica", come una autorevole dottrina ha proposto di considerare, poich quello stesso interesse, ben definito, a che non si dia attuazione a un contratto nullo per via giudiziale forma pur sempre (anche) oggetto di un interesse "generale". Le nullit speciali, pertanto, non hanno "fatto implodere il sistema originario delineato dal legislatore del 1942". Se vero che i fenomeni economico-sociali non si lasciano imprigionare in schematismi troppo rigidi, altrettanto vero che una equilibrata soluzione che ricostruisca le diverse vicende di nullit negoziale in termini e in rapporti di genus a species appare del tutto predicabile ancor oggi, cos come solidamente confortata dalla stessa giurisprudenza comunitaria. 3.8. La chiave interpretativa prescelta appare, del resto, in sintonia con la storia stessa del- l'istituto, che, come si ricorder, solo con il codice del 1942 approd per via normativa a una diversificazione della nullit dalla fattispecie dell'annullabilit, creando un sistema affatto speculare sulla scorta dell'esperienza (non pi solo francese, ma anche) tedesca, cristallizzata nel BGB (testo normativo che, nel distinguere tra Nichtigkeit e Anfechtbarkeit, avrebbe pe RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 raltro conservato la figura normativa del Rechtsgeschaeft, apparentemente accantonato dal codice italiano: vale la pena rammentare, in proposito, come non esista nel nostro ordinamento una norma corrispondente al 143 del BGB, secondo la quale l'effetto di annullamento ricollegato all'atto di parte anzich a quello del giudice, anche se, al di fuori del processo, l'effetto sostanziale di tale atto si manifesta solo dopo l'emanazione del provvedimento del giudice, onde, di quest'ultimo, la innegabile natura di elemento costitutivo della fattispecie che produce quell'effetto sul piano sostanziale). Il codice civile del 1865, difatti, non disciplinava espressamente la fattispecie dell'annullabilit e trattava unitariamente quelle della nullit e della rescissione (artt. 1300 e 1311), accomunate da una medesima dimensione morfologica (quella della patologia genetica dell'atto), e funzionale (le relative azioni "duravano 5 anni", ferma la imprescrittibilit delle relative eccezioni). Il regime dettato per la nullit era, nei fatti, non dissimile da quello oggi vigente per l'annullabilit, tanto che le cause di nullit contrattuale si estendevano dalla carenza dei requisiti formali all'errore, alla violenza e al dolo incidenti ( art. 1111 c.c. 1865). Il novum del codice del 42, ossia la ponderata discriminazione tra le due forme d'invalidit, venne tendenzialmente riportato, nelle riflessioni consolidate della dottrina dell'epoca, al piano "quantitativo" della maggiore o minore gravit del vizio: la nullit rappresentava l'esito di un giudizio di radicale disvalore dell'ordinamento, sanzionando un contratto che, per ragioni strutturali, non era meritevole di tutela, come tale inidoneo a produrre gli effetti voluti dalle parti, anche se non manc chi, ebbe a discorrere, assai autorevolmente, addirittura di un fenomeno di inqualificazione giuridica, anzich di semplice qualificazione negativa dell'atto da parte dell'ordinamento. 3.9. Le ricostruzioni pi vicine nel tempo impronteranno, come gi accennato, la comprensione delle differenze di regime alle diverse finalit perseguite dal legislatore: mentre l'annullabilit tutela interessi qualificati ma particolari, la nullit volta alla protezione di interessi prettamente generali dell'ordinamento, afferenti a valori ritenuti fondamentali per l'organizzazione sociale, piuttosto che per i singoli (non a caso, e proprio per questo, si parlato incisivamente di nullit "politiche" rimarcandone la valenza pubblicistica e rammentandosi, nel contempo, come tanto in ordinamenti a noi vicini - quale quello francese e tedesco - quanto in seno al diritto anglosassone la rilevabilit d'ufficio della nullit sia pacificamente ammessa; in Inghilterra e negli Stati Uniti, in particolare, tutte le volte in cui il contratto risulti illegal). Di qui la diversa valutazione giuridica della nullit in chiave di inefficacia originaria e non "precaria", come per l'annullabilit; e, soprattutto, di qui il potere officioso di rilievo giudiziale, non previsto dal codice del 1865. 3.10. Queste considerazioni possono ancora mantenere immutati valore e sostanza -anche se, giova ribadirlo, agli specifici fini della valutazione e dell'interpretazione dell'art. 1421 c.c. - pur alla luce della innegabile trasformazione dell'istituto della nullit in uno specifico presidio di specifici soggetti, attraverso la sempre pi frequente introduzione di figure di invalidit cd. relative. Parte della dottrina osserva criticamente che le recenti fattispecie di nullit negoziale mutano la vocazione generale di tale categoria, offrendo protezione a interessi particolari e seriali, facenti capo a soggetti singoli e/o gruppi specifici. Ma stato incisivamente fatto notare, in senso opposto, che queste nullit cd. di protezione sono anch'esse volte a tutelare interessi generali, quali il complessivo equilibrio contrattuale (in un'ottica di microanalisi economica), ovvero le stesse regole di mercato ritenute corrette (in ottica di macroanalisi), secondo quanto chiaramente mostrato dalla disciplina delle nullit CoNTeNzIoSo NAzIoNALe emergenti dalla disciplina consumeristica, specie di derivazione comunitaria, per le quali si discorre sempre pi spesso, e non a torto, di "ordine pubblico di protezione". Non questa n la sede per aderire, sul pi generale piano dei principi, all'una o all'altra teoria, entrambe sostenute, in dottrina, con dovizia e solidit di argomenti. Tuttavia, per quel che qui interessa -la rilevabilit officiosa della nullit -, la tesi dell'interesse generale va riaffermata. L'analisi prende le mosse, traendo linfa argomentativa, dalla legittimit di una ricostruzione del rilievo officioso della nullit in funzione della tutela di interessi superindividuali alla luce della sua asserita inattualit, avuto riguardo all'ampio numero di nullit cd. speciali poste funzionalmente a tutela della parte debole del contratto. 3.12. Sebbene non si rinvengano disposizioni normative che espressamente escludano la rilevabilit d'ufficio di casi nullit, non pochi autori hanno sostenuto che le nuove fattispecie di nullit cd. protettive, poste al confine fra le due categorie della nullit e dell'annullabilit, sarebbero incompatibili con la rilevabilit d'ufficio e porrebbero un limite di carattere sostanziale ad una tale rilevabilit. e la scelta legislativa di rendere una delle parti arbitra della sorte del contratto parrebbe prima facie porsi in insanabile contrasto logico con l'attribuzione al giudice del potere di sostituirsi ad essa nella valutazione circa la caducazione o la conservazione del vincolo. Ammettere una soluzione diversa creerebbe, dunque, un'insanabile antinomia: da un lato, frusterebbe la ratio della nullit relativa di riservare alla parte protetta la scelta tra conservazione e invalidazione del contratto, dall'altro, porrebbe seri problemi in relazione al principio della disponibilit delle prove. Sarebbe quindi insuperabile la difficolt di contemperare la ferma preclusione per il giudice di acquisire d'ufficio fatti rilevanti per la dichiarazione di nullit con le nuove nullit di atti che non sono di per s invalidi, ma (esemplificando) solo se non negoziati, se hanno l'effetto di restringere la concorrenza, se attribuiscono il controllo di una concentrazione o se sfruttano una dipendenza economica. 3.12.1. La tesi che esclude la compatibilit tra poteri officiosi e la disciplina delle nullit protettive, pur nella sua indiscutibile suggestione, non , peraltro, immune da alcune fragilit argomentative, tanto da essere efficacemente contrastata da altra dottrina, favorevole a estendere l'ambito di applicazione dell'art. 1421 cod. civ. anche a quelle nuove invalidit sancite per la violazione di norme poste a tutela di soggetti ritenuti dalla legge economicamente pi deboli, di fronte a situazioni di squilibro contrattuale, sulla scorta del piano quanto efficace rilievo che la legittimazione ad agire ristretta ai soli soggetti indicati dalla norma non si riverbera ipso facto in una consequenziale esclusione del potere di rilievo officioso delle nullit in questione ex art. 1421 c.c. Si detto "indiscutibile" lo scopo della nullit relativa volto anche alla protezione di un interesse generale tipico della societ di massa, cos che la legittimazione ristretta non comporterebbe alcuna riqualificazione in termini soltanto privatistici e personalistici dell'interesse (pubblicistico) tutelato dalla norma attraverso la previsione della invalidit. Il potere del giudice di rilevare la nullit, anche in tali casi, essenziale al perseguimento di interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti, quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost.) e l'uguaglianza quantomeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost.: si pensi alla disciplina antitrust, alle norme sulla subfornitura che sanzionano con la nullit i contratti stipulati con abuso di dipendenza economica, alle disposizioni sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, che stabiliscono la nullit di ogni accordo sulla data del pagamento che risulti gravemente iniquo in danno del creditore, RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 ex D.Lgs. n. 231 del 2002 ), poich lo squilibrio contrattuale tra le parti altera non soltanto i presupposti dell'autonomia negoziale, ma anche le dinamiche concorrenziali tra imprese. La pretesa contraddizione fra legittimazione riservata e rilevabilit d'ufficio risulta soltanto apparente, se l'analisi resta circoscritta al profilo della rilevazione della causa di nullit. Non pu, infatti, tralasciarsi di considerare che il legislatore contemporaneo codifica fattispecie di nullit nelle quali convivono la legittimazione riservata e la rilevabilit d'ufficio (ex aliis, quelle di cui all'art. 36, comma 3 e art. 134, comma 1, Cod. Consumo; quella prevista dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 127, comma 2; e la nullit di cui al D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, art. 7). e il potere del giudice, in questi ambiti, rafforza l'intensit della tutela accordata alla parte che, in ragione della propria posizione di strutturale minor difesa, potrebbe non essere in grado di cogliere le opportunit di tutela ad essa accordata. Va pertanto rivista e precisata in parte qua l'affermazione, contenuta nella sentenza 14828/2012, secondo la quale dovrebbe ritenersi vietato al giudice l'indagine in ordine a una nullit protettiva. Tale affermata esclusione, che ha prestato il fianco alle critiche di chi, in dottrina, lamenta che sostenere l'inammissibilit del rilievo officioso di una nullit speciale, in difetto di una espressa disposizione legislativa in tal senso, condurrebbe a conseguenze incongrue (come, ad esempio, nel caso del preliminare di un acquisto di immobile da costruire nullo perch carente della fideiussione prevista dalla legge a pena di nullit, D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, ex art. 2, comma 1), merita, peraltro, una ulteriore precisazione. 3.13. Difatti, la quaestio nullitatis, intesa nella sua pi generale portata, si presta a differenti valutazioni a seconda che di essa ci si limiti alla semplice rilevazione, ovvero si proceda alla sua dichiarazione a seguito di accertamento giudiziale (senza affrontare, al momento, la questione dell'idoneit all'effetto di giudicato). 3.13.1. Limitando l'indagine alla sola rilevazione d'ufficio, la stessa sentenza 14828 del 2012 non manca di osservare come la giurisprudenza comunitaria sia univocamente orientata nel senso della sua necessit (e ci a dirsi del tutto a prescindere dalla questione se, sul piano del diritto interno, il carattere di rilevabilit officiosa delle nullit speciali sia o meno predicabile sulla base di un'interpretazione estensiva dell'art. 36 del codice del consumo, inteso come norma a carattere generale del sistema delle nullit di matrice consumeristica). D'altronde, non va dimenticato che queste Sezioni Unite non erano state illo tempore chiamate a pronunciarsi su di una generale reimpostazione del sistema delle nullit speciali (sistema che, comunque, sembrerebbe pi adatto ad una valutazione caso per caso, attesa la molteplicit delle ipotesi di nullit relativa offerte dal dato normativo, in relazione al diverso aspetto funzionale di ciascuna norma). 3.13.2. Le indicazioni provenienti dalla stessa Corte di Giustizia in tema di rilievo officioso (nella specie, delle clausole abusive nei contratti relativi alle ipotesi di cd. commercio business- to-consumer) consentono di desumere un chiaro rafforzamento del potere-dovere del giudice di rilevare d'ufficio la nullit, (nella sentenza Pannon del 4 giugno 2009, in causa C-243/08, la Corte ha stabilito che il giudice deve esaminare di ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale e, in quanto nulla, non applicarla, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga, qualificando, in buona sostanza, in termini di dovere l'accertamento officioso del giudice circa il carattere eventualmente abusivo delle clausole contenute in siffatti contratti, sia pure con il limite, ostativo alla disapplicazione, dell'opposizione del consumatore). e proprio in conseguenza degli interventi della Corte di giustizia sembra destinata a restare definitivamente sullo sfondo, senza assumere il rilievo che parte della dot CoNTeNzIoSo NAzIoNALe trina ha cercato di attribuirvi, la nozione di nullit relativa intesa come realizzazione di una forma di annullabilit rafforzata (di cui traccia nel non condivisibile decisum di questa Corte, nella sentenza 9263/2011) anzich come species del pi ampio genus rappresentato dalla nullit negoziale. Nullit che non a torto stata definita, all'esito del sopravvento del diritto europeo, ad assetto variabile, e di tipo funzionale, in quanto calibrata sull'assetto di interessi concreto, con finalit essenzialmente conformativa del regolamento contrattuale, ma non per questo meno tesa alla tutela di interessi e di valori fondamentali, che trascendono quelli del singolo. Si cos osservato che, se le nullit di protezione si caratterizzano per una precipua natura ancipite, siccome funzionali nel contempo alla tutela di un interesse tanto generale (l'integrit e l'efficienza del mercato, secondo l'insegnamento della giurisprudenza europea) quanto particolare/ seriale (quello di cui risulta esponenziale la classe dei consumatori o dei clienti), la omessa rilevazione officiosa della nullit finirebbe per ridurre la tutela di quel bene primario consistente nella deterrenza di ogni abuso in danno del contraente debole. 3.13.3. La rilevabilit officiosa, pertanto, sembra costituire il proprium anche delle nullit speciali, incluse quelle denominate "di protezione virtuale". Il potere del giudice di rilevarle tout court appare essenziale al perseguimento di interessi pur sempre generali sottesi alla tutela di una data classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori), interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti -quali il corretto funzionamento del mercato, ex art. 41 Cost., e l'uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica -, con l'unico limite di riservare il rilievo officioso delle nullit di protezione al solo interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l'azione di nullit, in tal modo evitando che la controparte possa, se vi abbia interesse, sollecitare i poteri officiosi del giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall'orbita della tutela. 3.13.4. Senza dire, poi, come le nuove species di nullit esemplifichino casi totalmente ignoti al legislatore del 1942, onde l'interrogativo sul quanto sia (poco) razionale invocare la nominativit dell'incipit dell'art. 1421 al fine di escludere un non certo irragionevole ricorso al procedimento di integrazione analogica. La riconduzione ad unit funzionale delle diverse fattispecie di nullit -lungi dal risultare uno sterile esercizio teorico -consente di riaffermare a pi forte ragione l'esigenza di conferire al rilievo d'ufficio obbligatorio il carattere della irrinunciabile garanzia della effettivit della tutela di valori fondamentali dell'organizzazione sociale. La soluzione della rilevabilit officiosa tout court apparir ulteriormente confermata dalle considerazioni che si andranno di qui a poco a svolgere, alle quali va sin d'ora premesso che il mantenimento dell'unit funzionale della categoria e la conferma della sua ratio super-individuale determinano ricadute non marginali sulle successive scelte dell'interprete quanto agli effetti della rilevazione ex officio iudicis. 3.15. Le questioni di diritto poste in concreto dal tema dei rapporti tra nullit e azioni di impugnativa negoziale che impegnano oggi il collegio sono le seguenti: -LA PRIMA QUeSTIoNe rappresentata dai rapporti diacronici, anzitutto sotto il profilo logico, tra rilevazione - dichiarazione - effetto di giudicato della nullit negoziale. Tali rapporti appaiono cos strutturati: a) La rilevazione (necessariamente obbligatoria) della nullit ex art. 1421 deve pi propriamente intendersi come limitata all'attivit di rilevazione/indicazione alle parti, ad opera del giudice. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 Si opportunamente osservato come tutto ci che in base alla legge pu dirsi che la nullit deve essere rilevata d'ufficio tutte le volte che la parte vuole utilizzare nel processo come valido il contratto nullo. Non v' dubbio, infatti, che la patte che chieda l'annullamento, la risoluzione o la rescissione di un contratto intenda utilizzare come valido e/o come efficace quel contratto. Tale rilevazione potr, peraltro, non trasformarsi necessariamente in una dichiarazione di nullit. Costituiscono dimostrazione di tale assunto proprio le fattispecie delle nullit di protezione: se il giudice rileva la nullit di una singola clausola (si pensi a una illegittima deroga al principio del foro del consumatore), e la indica come possibile fonte di nullit alla parte interessata, quest'ultima conserva pur sempre la facolt di non avvalersene, chiedendo che la causa sia decisa nel merito (perch, ad esempio, ha valutato la clausola stessa in termini di maggior convenienza, nonostante la sua invalidit). In questo caso il giudice, dopo averla (obbligatoriamente) rilevata, non potr dichiarare in sentenza, nemmeno in via incidentale, la relativa nullit. b) La dichiarazione della nullit va conseguentemente intesa come pronuncia (previo accertamento) del rilevato vizio di invalidit, accertamento contenuto nella motivazione e/o nel dispositivo della sentenza (amplius, infra sub 5). Tale pronuncia non risulter sempre obbligatoria, a differenza della gi compiuta rilevazione, vero quanto detto poc'anzi in tema di nullit speciali, nonch, come meglio si specificher in seguito, in materia di decisioni fondate sulla cd. ragione pi liquida (non potendo, in proposito, convenirsi tout court con quella pur autorevole dottrina che costruisce la rilevazione come "sempre e comunque funzionale allo svolgimento di un'attivit indirizzata ad una conseguente pronuncia"); c) L'idoneit all'effetto di giudicato Premessa la necessit che la nullit emerga ex actis, vanno in limine evidenziati gli indiscutibili inconvenienti di una nullit rilevata senza (possibili) effetti di giudicato, attesa la valutazione normativa - di tipo sostanziale - dell'estremo disvalore giuridico dell'atto nullo, ex se improduttivo di effetti al di l e a prescindere dall'intervento del giudice, che, quand'anche sollecitato, avrebbe portata soltanto ricognitivo/dichiarativa dell'inefficacia del negozio. La nullit, sul piano sostanziale, non necessita di alcuna fase attuativa per divenire effettiva, poich la norma che la sancisce rifiuta ab origine la tutela e nega ogni possibile effetto al negozio nullo. Al fine di evidenziare i rischi connessi al mancato effetto di giudicato di una nullit dapprima rilevata e poi dichiarata dal giudice in un provvedimento, si fa, tra le tante - a tacere dell'icastico esempio della vendita dell'ippogrifo, destinata alla scure invalidante dell'intervento giudiziale indipendentemente da qualsivoglia attivit delle parti, "con o senza nomina di un consulente tecnico zoologo"), l'ipotesi non del tutto teorica del venditore di un immobile che domandi la condanna dell'acquirente alla corresponsione del prezzo convenuto e veda la sua istanza rigettata perch il giudice ha rilevato la nullit del contratto, senza peraltro conseguire un titolo restitutorio nel caso in cui l'acquirente abbia, medio tempore, alienato il bene a terzi. In tal caso, la nullit, rilevata ma non dichiarata, potr fondare una successiva domanda ex art. 2033 c.c., senza che peraltro si formi, nell'originario giudizio, alcun titolo trascrivibile ai sensi degli artt. 2652 e 2653 c.c. Per converso, l'incidenza del giudizio non pu restare priva di conseguenze, in relazione ai principi-cardine (ivi comprese le preclusioni temporali) che ne disciplinano il fisiologico dipanarsi sino all'emanazione della decisione. Il problema sembra destinato a ricevere soluzione a seguito della disamina delle disposizioni CoNTeNzIoSo NAzIoNALe di cui all'art. 183, comma 4, art. 101, comma 2, art. 34 (ed eventualmente 153) del codice di rito, alla luce del tipo di accertamento che l'attore pu invocare in seno al processo, in continenti ovvero ex intervallo. Valga per il momento osservare come la vera ratio della rilevabilit officiosa della nullit non sia quella di eliminare, sempre e comunque, il contratto nullo dalla sfera del rilevante giuridico (che, altrimenti, l'art. 1421 sarebbe stato scritto diversamente, e sarebbe stata attribuita la relativa legittimazione ad agire anche al pubblico ministero, come avviene nell'ordinamento francese ex art. 423 NCPC), ma quella di impedire che esso costituisca il presupposto di una decisione giurisdizionale che in qualche modo ne postuli la validit o comunque la provvisoria attitudine a produrre effetti giuridici. Si intende, allora, come da un lato l'esigenza di preservare la sostanziale unitariet della categoria della nullit negoziale si coniughi con l'obbligo di rilevazione d'ufficio sempre e comunque imposto al giudice, dall'altro come tale obbligo contemperi in modo equilibrato il duplice valore della tutela degli interessi generali sottesi alla nullit e della salvaguardia del- l'iniziativa di parte nel processo (si rammenti che un esplicito riferimento ai valori fondamentali dell'ordinamento si legge nella sentenza n. 21095 del 2004 di queste stesse sezioni unite, ove si stabil, in tema di usi bancari e di anatocismo, che l'eventuale difesa del convenuto finalizzata a rilevare determinati profili di nullit o a non individuarne affatto non preclude il potere officioso del giudice di indagare e dichiarare, sotto qualsiasi profilo, la nullit del negozio). Ne consegue che, mentre tra rilevazione e dichiarazione di una nullit negoziale esiste un rapporto di collegamento (i.e. di inclusione), tra dichiarazione ed idoneit al giudicato appare predicabile una relazione di sostanziale identit, come meglio si avr modo di osservare in seguito. -LA SeCoNDA QUeSTIoNe investe i rapporti tra le azioni di adempimento e di risoluzione (per le quali deve ritenersi ormai pacificamente ammessa la compatibilit con la rilevazione officiosa della nullit), e le domande di rescissione e di annullamento (in relazione alle quali la sentenza 14828/2012 si esprime invece in termini assai pi problematici e perplessi, sia pur in un fugace obiter dictum). Riservando al prosieguo della trattazione il necessario approfondimento del tema, sufficiente ora ricordare come sia stato osservato in dottrina che, nella rescissione non diversamente che nella risoluzione, se un contratto nullo, e dunque privo ab origine di effetti, non c' proprio niente da rescindere, poich la rescissione non che un altro mezzo per eliminare gli effetti che il contratto produce. -LA TeRzA QUeSTIoNe ha ad oggetto i rapporti tra una domanda di nullit proposta dalla parte e la rilevazione ex officio di una causa diversa di nullit, la cui inammissibilit (costantemente affermata dalla giurisprudenza di questa Corte: ex aliis, Cass. 16621 del 2008 e 89 del 2007) si fonda, come meglio si dir in seguito, sulla (non pi condivisibile) collocazione della azione di nullit nella categoria delle domande eterodeterminate. 4. Le iMPUGnatiVe neGoziaLi e L'oGGetto DeL GiUDizio 4.1. noto come la questione della individuazione dell'oggetto del processo sia, da sempre, tra le pi dibattute nel panorama dottrinario e giurisprudenziale. Le complesse e delicate problematiche che essa pone, ben lungi dal trovare risposte certe nel diritto positivo, risultano tutte e allo stesso modo condizionate dalla necessit di operare una scelta tra valori talora contrastanti. Da un lato, il "valore" della definitiva indicazione alle parti, all'esito di un processo lungo co RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 stoso faticoso, delle condotte da tenere in futuro in ordine al rapporto sostanziale che le vincola. Dall'altro, la libert di instaurare una lite su di un solo segmento di una pi articolata situazione sostanziale, delimitato dal singolo titolo costitutivo addotto dall'istante come causa petendi. La scelta, in definitiva, tra Recht e Rechtsfrage. Tra diritto (sostanziale) e domanda (giudiziale) di diritto. esula dai compiti di questa Corte la ricerca di risposte definitive da offrire a tale delicatissima questione, poich il perimetro dell'indagine ad essa riservata quello delle azioni di impugnativa negoziale. e tuttavia la risposta al quesito, lungi dal costituire vieto esercizio di retorica, appare decisiva per la scelta della soluzione da adottare sul tema dei rapporti tra nullit negoziale ed azioni di impugnativa contrattuale. 4.2. necessario muovere dall'analisi del rapporto tra il processo e il diritto potestativo cd. sostanziale - qualificato da autorevole dottrina come vero e proprio diritto soggettivo -, che di ogni processo di impugnativa negoziale costituirebbe il vero oggetto, in guisa di diritto fatto valere in giudizio (artt. 81 e 99 c.p.c., artt. 2907 e 2697 c.c. e art. 24 Cost.), in luogo delle situazioni soggettive sostanziali (pretesa, facolt, obbligo, soggezione) generate dall'atto negoziale (fatto storico/fattispecie programmatica) e dal rapporto intersoggettivo da esso scaturente. Con la rilevante conseguenza di escludere dall'oggetto del processo, e quindi del giudicato qualsiasi accertamento definitivo in ordine alla situazioni soggettive sostanziali che connotano il contenuto del rapporto obbligatorio. Nell'ambito della tutela costitutiva - non rileva in questa sede stabilirne i pur discussi confini -invocata con le azioni di impugnativa negoziale, il processo di cognizione (rectius, l'accertamento che ne scaturisce) diverrebbe cos elemento della fattispecie sostanziale cui il legislatore ricollega la produzione di effetti giuridici. 4.2.1. Appare decisiva l'obiezione di chi ha sostenuto che ricondurre l'oggetto del processo alla fattispecie del diritto potestativo (sostanziale tout court, ovvero "a necessario esercizio giudiziale") risulta viziata da un eccesso di concettualismo, destinato, anzich aiutare a spiegare la realt, i.e. a identificare quale sia il bene della vita oggetto della disputa tra le parti, ad offuscarla inutilmente, volta che il diritto potestativo civilistico inteso quale autonoma situazione soggettiva potrebbe al pi costituire oggetto del processo prima del suo esercizio, e mai dopo: una volta esercitato, in via giudiziale o stragiudiziale, il diritto potestativo destinato a estinguersi per consumazione, mentre, a seguito del suo esercizio, la contesa delle parti nel processo non pi sull'esistenza o meno del diritto potestativo, bens sull'esistenza o meno dei fatti modificativi-impeditivi-estintivi ai quali l'esercizio di quel diritto ha preteso di dare rilevanza, ossa le situazioni soggettive sostanziali. Mutando la visione prospettica, dunque, l'oggetto del processo andrebbe cos a identificarsi con la situazione soggettiva sostanziale e con il suo effetto giuridico, mai con fatti o con norme. Peraltro, se il diritto potestativo sostanziale riveste la sola funzione di attribuire, tramite il suo esercizio, rilevanza ai fatti modificatrici-impeditivi-estintivi, esso si pone inevitabilmente al medesimo livello dei fatti e delle norme, in guisa di coelemento di una pi complessa fattispecie, in funzione di "interruttore" destinato ad attivare un pi vasto "circuito" ad esso preesistente, in conseguenza di una vera e propria "crisi di cooperazione" che ha diviso le parti sul piano del diritto sostanziale, in una (eccezionale) dimensione patologica del libero potere di autodeterminazione che costituisce l'essenza e il fondamento dell'autonomia privata. 4.3. L'indagine volta alla corretta individuazione dell'oggetto del processo, da condursi se CoNTeNzIoSo NAzIoNALe condo i consueti canoni ermeneutici di analisi delle fattispecie giuridiche nel loro duplice aspetto struttura/funzione, postula, in questa sede, la necessit di una Inversion-Methode, che muova dall'analisi (prioritaria) dei valori funzionali del processo. Tali valori possono, hic et nunc, essere individuati: -Nel principio di corrispettivit sostanziale, da preservare tout court come valore che lo strumento processuale non pu cancellare, incrinare, disarticolare o deformare, ma soltanto rispecchiare e attuare, attesane la sua dimensione essenzialmente strumentale, come espressamente evidenziato (sia pure con riferimento ai rapporti tra gli artt. 2909 e 2932 c.c. e art. 282 c.p.c.) da queste stesse sezioni unite con la sentenza n. 4059 del 2010: si pensi al caso del locatore che agisca per il pagamento del canone, del giudice che rilevi la nullit della locazione, del conduttore che (intenzionato a restare nell'immobile in assenza momentanea di alternative abitative) si limiti provare documentalmente l'avvenuto adempimento, cos che il giudicante debba limitarsi a rigettare la domanda dichiarando la nullit del contratto soltanto nella motivazione del provvedimento decisorio. Sarebbe arduo sostenere che sulla quaestio nullitatis possa nuovamente instaurarsi un successivo giudizio, tanto da parte del locatore quanto del conduttore, salvo implicitamente avallare un evidente abuso dello strumento del processo; -Nel principio di stabilit delle decisioni giudiziarie (predicato con dovizia di argomenti, di recente, ancora da queste sezioni unite con la sentenza n. 15295 del 2014 in tema di ultrattivit del mandato al difensore), volta che, come si efficacemente osservato, il potere di azione riconosciuto ai privati non pu (pi) essere quello di attivare un meccanismo potenzialmente destinato a ripercorrere all'infinito le medesime tappe con provvedimenti che si consente al giudice di revocare o modificare motu proprio o su istanza di parte, bens quello di pretendere una risposta per quanto possibile definitiva alla domanda di giustizia; -Nel principio di armonizzazione delle decisioni, cos da evitare la scomposizione della unit della situazione sostanziale in una indefinita molteplicit rappresentata da tante "minime unit decisorie"; -Nel principio di concentrazione delle decisioni, ad onta di poco meditati interventi legislativi (si consideri, in materia locatizia, la nullit della clausola di determinazione dell'importo del canone per contrasto con norma imperativa che ne prevede la sostituzione ipso iure - nullit che, a norma di legge, non potrebbe essere opposta in via di eccezione per impedire l'accoglimento della domanda fondata sull'inadempimento dell'obbligo di pagamento del canone derivante dalla clausola stessa, prima che sia stato accertato in autonomo giudizio il contenuto dell'obbligo derivante dalla clausola legale deputata a sostituire quella affetta da nullit); -Nel principio di effettivit della tutela, ostacolo insuperabile - come di recente affermato da questa Corte con la sentenza n. 21255 del 2013 - per ogni interpretazione di tipo formalistico e inutilmente defatigante rispetto ai tempi della decisione della causa; -Nel principio di giustizia delle decisioni, espressione assai meno declamatoria oggi che in passato, alla luce dell'art. 111 Cost. e art. 6 CeDU. Di tale giustizia decisionale traccia sensibile la decisione resa da queste sezioni unite con la sentenza n. 18128 del 2005, in tema di rilevo officioso della eccessiva onerosit della clausola penale; -Nel principio di economia (extra)processuale, declinazione del giusto processo inteso (anche) come esigenza di evitare la eventualit di moltiplicazione seriale dei processi e di offrire alle parti una soluzione "complessiva" gi entro il primo, sovente assai lungo procedimento; -Nel principio del rispetto della non illimitata risorsa-giustizia: sarebbe un fuor d'opera riproporre le consuete, innumerevoli esemplificazioni delle conseguenze, talvolta paradossali, RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 riconducibili al mancato riconoscimento di un possibile effetto di giudicato all'accertamento giudiziale della nullit negoziale, pur nei limiti imposti dalle norme processuali, sia pure prendendo le distanze da una incondizionata adesione alla teoria dell'effetto espansivo pressoch illimitato dell'accertamento contenuto nella sentenza. e proprio il principio della limitatezza della risorsa giustizia stato in pi occasioni evocato, sia pure indirettamente, da questa Corte regolatrice, come nel caso della ritenuta infrazionabilit del credito in sede giudiziale (Cass. ss.uu. n. 23726 del 2007 in materia di decreto ingiuntivo; Cass. n. 28286 del 2011, in tema di frazionamento della domanda risarcitoria, davanti al giudice di pace e al tribunale, del danno alla persona e alle cose derivante da un unico sinistro stradale); -Nel principio di lealt e probit processuale, valore cui andrebbe costantemente improntata la condotta delle parti nel processo; -Nel principio di uguaglianza formale tra le parti, rendendo cos deducibile tout court anche per l'attore ci che sempre opponibile dal convenuto. 4.4. Si esaurisce cos l'indagine sull'aspetto funzionale della questione. 4.4.1. Poste tali premesse, appare inevitabile l'opzione strutturale verso una decisione tendenzialmente volta al definitivo consolidamento della situazione sostanziale direttamente o indirettamente dedotta in giudizio. Una decisione tendenzialmente caratterizzata da stabilit, certezza, affidabilit temporale, coniugate con valori di sistema della celerit e giustizia. Un sistema che eviti di trasformare il processo in un meccanismo potenzialmente destinato ad attivarsi all'infinito. 4.5. Anteposta la disamina funzionale all'indagine strutturale sull'oggetto del processo, si gi osservato come quest'ultima sia stata fonte, da sempre, di contrapposte interpretazioni, tutte dotate di indiscusso spessore teorico - e tutte egualmente sostenibili, ispirate da opposte visioni che investono la funzione stessa della giurisdizione. Viceversa, non appare di conforto il dato normativo, anzitutto perch l'art. 2909 c.c. non chiarisce quale sia l'oggetto dell'accertamento giudiziale e l'art. 34 c.p.c. non specifica la nozione di "questione pregiudiziale". Non certo questa la sede per rievocare il defatigante dibattito sviluppatosi sul tema della pregiudizialit logica (e sulla sua presunta fuoriuscita dal campo di applicazione dell'art. 34), della pregiudizialit tecnica e del punto pregiudiziale. e ancora, gli artt. 12 e 13 c.p.c. appaiono dettati con riferimento a problematiche endo-processuali sicuramente eterogenee rispetta al tema in questione. Si contendono il campo, alla ricerca dell'individuazione dell'oggetto del processo, due contrastanti orientamenti. 4.6. Una prima ricostruzione accentua il profilo privatistico, pur nella consapevolezza delle distonie cui essa conduce in punto di economia del processo e di contraddittoriet delle decisioni. Si evidenzia, in particolare, come niente impedisca all'esperienza processuale di avere proprie e peculiari esigenze, che implicano il superamento di una visione sostanzialistica pura dei fenomeni giuridici, viziata da un semplicismo non dinamico, volta che la domanda opererebbe un'astrazione dal rapporto, deducendo in giudizio una situazione elementare e cos determinando essa stessa i limiti della controversia. Il singolo diritto "dispotico" sulla cosa venduta, il prezzo, la consegna. Non il rapporto giuridico nella sua integrit. Un diverso indirizzo valorizza le esigenze pubblicistiche che si vogliono pur sempre sottese alla tutela dei diritti dei privati. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe Si esclude che il processo possa scindere, motu proprio, il rapporto fondamentale (e fondamentalmente unitario) che lega le parti, frammentandolo in segmenti autonomi, cos che il pericolo di soluzioni disomogenee e non coordinate andrebbe scongiurato attraverso un meccanismo di armonizzazione tra giudicati, frutto dell'estensione dell'efficacia della sentenza all'accertamento del rapporto sostanziale (in seno alle stesse teorie sostanzialiste, stato, peraltro, di recente operato un opportuno distinguo tra sentenze di accoglimento della domanda di impugnativa negoziale e sentenze di rigetto, su cui si torner funditus nel prosieguo della motivazione). 4.7. Ritiene il collegio che anche sul piano strutturale l'adesione a una delle teorie dell'oggetto del processo sia destinata ad essere inevitabilmente condizionata dalla sua speculare analisi funzionale. 4.7.1. Si rende cos necessario dare ingresso a una pi ampia visione che tenga nella dovuta considerazione gli inconvenienti della frammentazione di una originaria (ed unitaria) sorgente di rapporti sostanziali in tanti separati rivoli processuali, e delle conseguenze dell'accertamento soltanto incidentale di una pi complessa dinamica negoziale, pur non negandosi - come di qui a breve si vedr - quelli derivanti dell'indiscriminato e incondizionato ampliamento della domanda originaria (si ricorder come in uno dei tanti progetti di riforma del processo civile si ebbe opportunamente a proporre una radicale riscrittura dell'art. 34 nel senso che "in ipotesi di rapporti complessi, qualora sia fatto valere in giudizio uno dei diritti principali derivanti dal rapporto stesso, l'autorit della cosa giudicata si estende al rapporto fondamentale", con chiaro riferimento al concetto della regiudicata sostanziale ed alla teorica della pregiudizialit soltanto logico-giuridica). 4.7.2. Visione volta ad un approdo che finisce per attrarre nella propria orbita, rendendola oggetto tendenzialmente necessario di inevitabile scrutinio, la situazione di diritto soggettivo fatta valere dall'attore e valutata nella sua interezza, e cio in relazione alla sua totale ed effettiva consistenza sostanziale. Che all'attore non sia consentito fruire del principio dispositivo in modo tale da ritagliare a proprio piacimento l'oggetto della lite, scomponendo una situazione soggettiva unitaria in una pluralit di sub-oggetti processualmente autonomi eventualit ormai radicalmente esclusa, come gi ricordato, dalla stessa, recente giurisprudenza di questa Corte. 4.8. Nelle azioni di impugnativa negoziale l'oggetto del giudizio dunque costituito dal negozio, nella sua duplice accezione di fatto storico e di fattispecie programmatica, e (con esso) dal rapporto giuridico sostanziale che ne scaturisce. 4.8.1. Da tale realt sostanziale il giudizio non potr prescindere, in funzione quanto meno tendenziale di un definitivo accertamento dell'idoneit della convenzione contrattuale a produrre tanto l'effetto negoziale suo proprio quanto i suoi effetti finali. Questa soluzione stata criticamente e suggestivamente definita come "un vero e proprio chiasmo", poich, si sostiene che, in tal modo, il giudicato, rifuggendo il discorso processuale, verrebbe a generarsi nel (e dal) silenzio. La soluzione, di converso, nei termini e con i temperamenti che di qui a breve si individueranno, appare rispettosa proprio delle esigenze funzionali dianzi descritte. 4.8.2. Il riferimento alla struttura negoziale originaria (negozio/fatto storico) non meno che alla fattispecie programmatica in essa contenuta conseguenza del potere di indagine del giudice su qualsivoglia ragione, tanto morfologica quanto funzionale, di nullit contrattuale: cos, il difetto di forma atterr alla valutazione del negozio/fatto storico, mentre l'impossibilit del- l'oggetto sar predicabile a seguito dell'individuazione del momento programmatico della RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 convenzione negoziale, che dell'oggetto contiene soltanto la rappresentazione ideale come tale neutra rispetto alla categoria dell'invalidit, mentre la sua impossibilit/illiceit sar riferibile soltanto alla res nella sua dimensione materiale, quale oggetto reale del programma negoziale. Il riferimento al rapporto negoziale poi naturale conseguenza del tipo di azione esperita dall'attore: nelle domande di risoluzione e di adempimento, oggetto di contesa la distonia funzionale del sinallagma, onde la necessit di valutare insieme la dimensione statica (negozio) e dinamica (rapporto) della fattispecie, mentre le domande di annullamento e di rescissione postulano un giudizio sul binomio invalidit/efficacia temporanea dell'atto che, come in seguito si vedr, non pu a sua volta prescindere dalla preliminare indagine del giudice sulla eventuale nullit/inefficacia originaria dell'atto stesso. 4.8.3. La necessit del riferimento al rapporto scaturente dal negozio, oltre che a quest'ultimo, emerge da vicende processuali in cui il delicatissimo compito cui chiamato il giudice in materia di impugnative negoziali rappresentato proprio dalla capacit di valutazione unitaria di entrambe le fattispecie. emblematica una vicenda sottoposta all'esame della Corte di appello di Cagliari (sentenza n. 179 del 1991), che si trov di fronte ad un singolare caso di domande incrociate di risoluzione contrattuale e di esatto adempimento in relazione ad un contratto il cui contenuto negoziale era affetto da nullit per ritenuta indeterminabilit dell'immobile alienato e del relativo prezzo. Le parti non solo non avevano posto alcuna questione circa l'individuazione dell'oggetto della compravendita e del suo corrispettivo, essendosi limitate a chiedere, l'attore, la risoluzione del contratto per essere stato estromesso dall'appartamento acquistato, la convenuta alienante, in via riconvenzionale, l'eliminazione dei difetti dell'opera (insufficienza statica di una scala e di un balcone) che, insieme con una somma di denaro non precisata, costituiva il corrispettivo della vendita. esaminando la sola scheda negoziale, il giudice pronunci la nullit dell'alienazione per indeterminabilit dell'oggetto e del prezzo, non avendo tenuto in considerazione il rapporto dipanatosi tra le parti, come rappresentato negli atti processuali. Una corretta trasposizione in sede processuale della teoria della cd. Geschaefstgrundlage (e cio della "comune base negoziale", anche implicita, che consent la nascita e al contempo decret i limiti della teoria negoziale della presupposizione) consente, in definitiva, di affermare che, anche in sede processuale, una comune Grundlage, anche implicita, del processo e del provvedimento di merito che lo definisce consente la prioritaria disamina, da parte del giudice, dei vizi negoziali che decretino la eventuale nullit della convenzione. 4.9. Non pu pertanto condividersi, oggi, la tesi che individua l'oggetto del processo in una Rechtsfrage, il cui oggetto rappresentato dal diritto potestativo fondato sul singolo motivo (di annullamento, rescissione, risoluzione, nullit) dedotto in giudizio. 4.9.1. essa appare, difatti, in contrasto con gli stessi valori predicati da questa Corte con la pi volte ricordata sentenza di cui a Cass. 23726/2007, che cal definitivamente la scure del- l'inammissibilit sulla domanda frazionata di un credito anche non risarcitorio dell'attore, derivante da un unico rapporto obbligatorio. Valori a suo tempo individuati nelle regole oggettive di correttezza e buona fede, nei doveri di solidariet di cui all'art. 2 Cost. , nel canone del giusto processo di cui al novellato art. 111 Cost. Anche il diritto potestativo (all'annullamento, alla rescissione, alla risoluzione del contratto) postula come oggetto necessario l'esistenza (degli effetti) dell'atto (il che, come si dir, non CoNTeNzIoSo NAzIoNALe consente di ritenere ammissibile la coesistenza della nullit e dell'annullabilit rispetto a una medesima fattispecie). e ci a dirsi tanto se di diritto potestativo si discorra nella sua forma sostanziale quanto se con riferimento a quella del suo necessario esercizio giudiziale: la ricostruzione della tutela costitutiva nella ristretta dimensione del diritto alla modificazione giuridica, ipotizzata come situazione soggettiva rivolta verso lo Stato-giudice, piuttosto che nei confronti della controparte, destinata a infrangersi sulla pi ampia linea di orizzonte rappresentata dalla necessit che il giudice dichiari, in sede tutela costitutiva e non solo, e in modo vincolante per il futuro, il modo d'essere (o di non essere) del rapporto sostanziale che, con la sentenza, andr a costituirsi, modificarsi, estinguersi. 4.10. Non si intende in tal guisa pervenire a un incondizionato accoglimento del principio del giudicato implicito sul dedotto e deducibile, sempre e comunque predicabile, quoad effecta, in relazione a qualsiasi vicenda di impugnativa negoziale. Il correttivo fondamentale di tale opzione ermeneutica difatti rappresentato, tra l'altro (e non solo), dal dovere del giudice di rilevare una causa di nullit negoziale, e di indicarla alle parti, lungo tutto il corso del processo, fino alla sua conclusione, attivando tale speculare potere rispetto a quello delle stesse parti di decidere della sorte del rapporto fondamentale, con scelte che non risulteranno prive di conseguenze processuali per quei soggetti del processo colpevolmente inerti, o callidamente silenti. 5. i LiMiti oGGettiVi DeL GiUDiCato - LoRDine LoGiCo DeLLe QUestioni 5.1. La questione dell'oggetto del processo strettamente connessa a quella dell'oggetto del giudicato e dei suoi limiti. espressa la segnalazione in tal senso contenuta in una delle due ordinanze di rimessione, che chiede al collegio di pronunciarsi in ordine alla individuazione delle condizioni per la formazione e l'estensione dell'efficacia del cd. giudicato implicito esterno riguardante la sentenza di rigetto della domanda di risoluzione rispetto alla successiva azione di nullit concernente lo stesso contratto. 5.2. Il tema dell'oggetto del giudicato si estende, come noto, a quello del giudicato implicito, i cui problematici confini non possono essere analiticamente esaminati in questa sede. 5.2.1. Per quanto qui di rilievo, va osservato come, al di l delle varie posizioni assunte dalla dottrina e dalla stessa giurisprudenza di questa Corte, il nostro ordinamento positivo non riconosca cittadinanza all'idea di un giudicato implicito che postuli il rigoroso e ineludibile rispetto dell'ordine logico-giuridico delle questioni. 5.2.2. L'ordinanza interlocutoria n. 16630/2013 ritiene, difatti, di non prestare piena adesione al principio di diritto affermato nella sentenza n. 14828 del 4 settembre 2012, ove, per un verso, si sostiene che, poich la risoluzione contrattuale coerente solo con l'esistenza di un contratto valido, il giudice di merito investito della domanda di risoluzione del contratto ha il potere-dovere di rilevare, previa instaurazione del contraddittorio sulla questione, ogni forma di nullit del contratto stesso; e, per altro verso, si opina che il medesimo giudice di merito possa accertare la nullit incidenter tantum senza effetto di giudicato, a meno che non sia stata proposta la relativa domanda, pervenendo, tuttavia, alla conclusione che il giudicato implicito sulla validit del contratto si forma tutte le volte in cui la causa relativa alla risoluzione sia stata decisa nel merito. quanto risulterebbe verificabile anche nell'ipotesi, oggetto della presente controversia, di rigetto della domanda per effetto della "ragione pi liquida", ovvero in conseguenza dell' RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 esame esclusivo di una questione assorbente, idonea, di per s sola, a sorreggere la decisione e tale da non richiedere alcuna valutazione sulle questioni concernenti l'esistenza e la validit del contratto. L'ordinanza interlocutoria sollecita invece una ulteriore e pi attenta riflessione sul problema se sia o meno possibile rimettere in discussione la validit di un contratto dopo che, in una precedente causa promossa per ottenerne la sua risoluzione (ma analogo quesito da porsi per le ipotesi di annullamento e di rescissione), il giudice si sia comunque pronunciato nel merito, in assenza di qualsivoglia indagine su un'eventuale invalidit del contratto stesso, senza che la relativa sentenza sia successivamente impugnata. 5.2.3. Si ritiene di generale applicazione il principio secondo il quale l'autorit del giudicato, tendente a impedire un bis in idem e un eventuale contrasto di pronunce, copre il dedotto e il deducibile, vale a dire non solo le ragioni giuridiche dedotte in quel giudizio, ma anche tutte le altre, proponibili in via di azione o di eccezione, le quali, bench non dedotte specificamente, si caratterizzano per la loro inerenza ai fatti costitutivi delle pretese anteriormente fatte valere. Questo principio di creazione giurisprudenziale rispetta in modo rigoroso l'ordine logico-giuridico delle questioni, portandolo alle sue conseguenze estreme. esso poggia sul seguente argomento logico: se il giudice si pronunciato su di un determinato punto, ha evidentemente risolto in senso non ostativo tutti quelli il cui esame doveva ritenersi preliminare a quello esplicitamente deciso. 5.2.4. La dottrina offre del fenomeno una lettura parzialmente diversa. Quanto alle questioni pregiudiziali di merito, si osserva da pi parti che esse sono coperte dal giudicato solo se, per legge o per volont delle parti, il giudice vi abbia esteso la sua diretta cognizione: diversamente, si tratterebbe di valutazioni rilevanti incidenter tantum. Secondo altra impostazione, sarebbe sempre e comunque coperta dal giudicato la cd. "pregiudizialit logica" (distinta da quella cd. "tecnica"), che comprende tutte le questioni le cui soluzioni non coerenti con la decisione sul merito ne avrebbero impedito la pronuncia. Altri, infine, sulla premessa che proprio il rilievo della piena autosufficienza del giudicato esplicito renderebbe inutile la stessa nozione di giudicato implicito, ha messo in discussione la stessa configurabilit di pronunce implicite. In tal senso si sostenuto che la decisione del giudice " quella che , e non quella che sarebbe dovuta essere: se il giudice, dovendo pronunciarsi su un certo requisito, non lo fa, dire che sul punto egli ha emesso una decisione implicita, rappresenta, con ogni evidenza, nient'altro che una finzione; in realt, l'unica cosa che pu correttamente affermarsi che egli non ha deciso affatto". L'argomento logico per il quale se il giudice si pronunciato su un determinato punto ha evidentemente risolto in senso non ostativo tutti quelli il cui esame doveva ritenersi preliminare a quello esplicitamente deciso, pur apparendo persuasivo, va opportunamente temperato. Non sempre il rispetto dell'ordine logico nella trattazione delle questioni esprime una scelta di efficienza e di coerenza processuale: l'efficienza, la stabilit e la definitiva strutturazione di una decisione dipende invece dal tipo di controversia e dal tipo di decisione che il giudice intende adottare, e costituisce un valore pregnante, ma non assoluto, delle decisioni stesse. 5.2.5. Non bisogna, pertanto, sovrapporre la successione cronologica delle attivit di cognizione del giudice con il quadro logico della decisione complessivamente adottata in esito ad esse, all'interno delle quali si collocano i passaggi che portano alla decisione finale. L'ordine di trattazione delle questioni va infatti distinto dall'ordine di decisione delle stesse. Il principio trova conferma nel diritto positivo: sia l'art. 276 c.p.c., comma 2, sia l'art. 118 disp. att. c.p.c., comma 2 - del quale le modifiche originariamente apportate dal D.L. n. 69 CoNTeNzIoSo NAzIoNALe del 2009, art. 79 sono state poi soppresse in sede di conversione -disciplinano rispettivamente l'attivit del collegio e la struttura della motivazione del provvedimento decisorio finale, a conferma della correlazione tra ordine delle questioni e struttura della decisione. Pi in generale, anche a voler prescindere dal dato normativo, non sembra discutibile che il nostro ordinamento processuale contempli un modello di trattazione unitaria, in cui esame sul rito e trattazione del merito si svolgono all'interno dell'unico processo. Una indicazione in tal senso si ricava dall'art. 187 c.p.c., comma 2, che consente la rimessione in decisione della causa in presenza di una questione preliminare di merito: n risulta che, a tal fine, il giudice debba avere previamente accertato l'esistenza dei requisiti processuali. Le questioni preliminari di merito si modulano, invece, assai diversamente dalle pregiudiziali di rito, sempre avuto riguardo al tema dell'ordine logico-giuridico delle questioni, nel senso che non sempre soggiacciono a una rigorosa sequenza logica di trattazione e decisione. L'ordine col quale il giudice ritiene di esaminare e decidere ciascuna di esse in rapporto al medesimo petitum (inteso come bene della vita) deve essere stabilito caso per caso, alla ricerca di un equilibrio tra la discrezionalit di scegliere le questioni da trattare anche in ragione della necessit o meno di istruttoria (e quindi in funzione del principio di economia processuale che sostiene il cd. canone della ragione pi liquida) e il principio dispositivo che permea di s il processo civile. Pertanto, il giudice deve rigettare sic et simpliciter la domanda se la ragione che fonda la decisione non esige alcuna attivit istruttoria. 5.3. Alla luce di tali considerazioni, la questione dei limiti oggettivi del giudicato va affrontata escludendo in limine la bont della tesi, pur suggestiva, che individua nel collegamento dell'art. 1421 con l'art. 2907 c.c. la chiave interpretativa dei rapporti tra nullit e azioni di impugnativa negoziale. Si sostenuto, con argomentazioni assai persuasive, che proprio la norma di cui all'art. 2907 c.c., comma 1, nel prevedere una deroga al principio della domanda e nell'imporre al giudice l'obbligo di pronunziare (nei casi tassativamente previsti dalla legge) senza impulso di parte, e al di l dei limiti della domanda stessa, consentirebbe, in considerazione degli interessi superindividuali protetti dalla nullit, una pronuncia ex officio di quel vizio genetico, pur in assenza di espressa domanda. Si eviterebbe cos la dissonanza logica e cronologica tra rilevazione, dichiarazione della nullit ed effetto di giudicato della relativa pronuncia. 5.3.1. Ma si altrettanto efficacemente replicato in proposito che la statuizione dell'art. 2907 c.c. riconduce la rilevazione officiosa ai casi in cui il giudice pu prendere l'iniziativa per una pronuncia estranea al processo in corso (com'era previsto per l' art. 8 l. fall., ante riforma del 2006), quando, cio, l'impulso d'ufficio non richiesto per risolvere il merito di quella stessa controversia. essa non dunque riferibile al distinto problema dei poteri del giudice relativi alla controversia promossa dalla parte. Inoltre, sul piano degli strumenti processuali, altro rilevare la nullit, altro dichiararla con effetto di giudicato. 5.3.2. Il legislatore, configurando la nullit come oggetto di un'eccezione in senso lato ("il giudice pu rilevare d'ufficio"), non l'ha ritenuta meritevole di un'autonoma iniziativa officiosa volta ad un suo pieno accertamento sempre e comunque con effetto di giudicato, pur nel silenzio delle parti, anche se ha nel contempo escluso ogni diretta e immediata correlazione tra l'art. 1421 c.c. e gli artt. 99 e 112 c.p.c. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 5.4. oggetto del processo, oggetto della domanda giudiziale e oggetto del giudicato risultano allora cerchi sicuramente concentrici, ma le cui aree non appaiono sempre perfettamente sovrapponibili. Gli stessi autori che ne propugnano l'assoluta identit convengono poi con l'affermazione secondo cui la reale portata del giudicato, soprattutto in caso di pronuncia di rigetto, determinata dai motivi della decisione, ove la controversia abbia riguardato esclusivamente un segmento del pi ampio rapporto sostanziale (l'esemplificazione pi significativa quella della domanda di condanna al pagamento di una singola rata, pur oggetto di un pi ampio rapporto contrattuale). La pronuncia di rigetto fondata esclusivamente su motivi attinenti a tale limitata frazione del rapporto (rata non scaduta ovvero non dovuta o prescritta) induce anche i fautori dell'assoluta corrispondenza tra oggetto della domanda, oggetto del processo ed oggetto del giudicato a ritenere che non si sia in presenza di alcuna statuizione vincolante sulla esistenza/inesistenza del rapporto sostanziale, restando tale pi vasta questione "assorbita" nel limitato decisum del caso di specie. 5.4.1 L'affermazione va condivisa, con la conseguenza che la perfetta corrispondenza, sempre e comunque, tra gli oggetti, rispettivamente, della domanda, del processo e del giudicato, non appare, ancor oggi, predicabile tout court in assenza di una esplicita previsione legislativa in tal senso. Se oggetto della domanda (e del processo) sar sempre il petitum sostanziale e processuale dedotto dall'attore (il pagamento della singola rata dell'obbligazione), anche se ab initio riferito, ipso facto, alla sua causa petendi (il negozio sottostante) - il che obbliga il giudice, pur in assenza di eccezione di parte, a rilevare ex officio eventuali profili di nullit della situazione giuridica sostanziale sottesa alla domanda stessa, valutata nella sua interezza (e cio del ne- gozio/rapporto sottostante) - non pu escludersi che, proprio in forza dei ricordati principi di speditezza, economia e celerit delle decisioni, quel processo abbia termine, senza che la nullit sia dichiarata nel provvedimento decisorio finale, con una pronuncia fondata sulla ragione pi liquida di rigetto della domanda (prescrizione, adempimento, mancata scadenza dell'obbligazione), nella consapevolezza di non dovere affrontare, nell'esplicitare le ragioni della decisione, il pi vasto tema della validit del negozio, che avrebbe eventualmente imposto una troppo lunga e incerta attivit istruttoria. Proprio la facolt del giudicante di definire il processo celermente, sulla base della ragione pi liquida (criterio di cui meglio si dir in prosieguo) impedisce di affermare la perfetta sovrapponibilit dell'oggetto del processo all'oggetto del giudicato. 5.5. Su tali premesse riposa la risposta alla questione del giudicato implicito sulla "non nullit" negoziale, di cui si rintraccia un sintetico riferimento nella sentenza 14828/2012. Si rilevato nell'ordinanza di remissione come non appaia del tutto coerente ritenere nel contempo che, in caso di rilevazione e trattazione della questione pregiudiziale sulla nullit del contratto, su di essa non si possa formare il giudicato "a tutti gli effetti", se non quando sia stata all'uopo proposta espressa domanda di accertamento incidentale ex art. 34, ma che, in caso di rigetto della domanda di risoluzione riconducibile all'accertamento in ordine alla insussistenza dell'inadempimento (o della sua gravit), ci precluda irrimediabilmente successive azioni volte a far dichiarare la nullit di quel medesimo contratto. L'aporia potrebbe, peraltro, risultare soltanto apparente. Si legge al punto 2.4 della sentenza del 2012, che il giudicato implicito sulla validit del contratto, secondo il paradigma ormai invalso (cfr. Cass. S.U. 24883/08; 407/11; 1764/11), potr formarsi tutte le volte in cui la causa relativa alla risoluzione sia stata decisa nel merito, con CoNTeNzIoSo NAzIoNALe esclusione delle sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l'affermazione della validit del contratto. 5.6. Il principio di diritto cos esposto stato interpretato da autorevole dottrina nel senso che, ove la motivazione sulla nullit, pur potendo, nessun problema si ponga e nulla dica (accogliendo o respingendo per altre ragioni la domanda proposta), ebbene allora e solo allora essa avrebbe l'attitudine a un giudicato di merito "a monte" sulla questione pregiudiziale del rapporto fondamentale, risultandone cos accertata la non nullit del contratto nel suo complesso, anche in vista di ogni successiva e diversa lite e vicenda processuale. La locuzione finale che si legge al punto 2.4. della sentenza poc'anzi ricordata (forse poco esplicita, perch permeata dell'eco della giurisprudenza formatasi sul giudicato implicito sulla giurisdizione, e dunque su di un giudicato processuale e non di merito), scomposta e semplificata, sembra invece significare che la formazione del giudicato implicito sulla validit del contratto esclusa per quelle decisioni prive di statuizioni implicanti (e cio dalle quali implicitamente desumere) l'affermazione della validit del contratto. Dunque, il giudicato implicito sulla non nullit andrebbe a formarsi con riferimento a quelle sole decisioni contenenti statuizioni che implichino (e dunque non affermino esplicitamente) la ritenuta validit del contratto. La mancanza di statuizioni da cui ricavare, per implicito, un riconoscimento di validit contrattuale sarebbe, pertanto, ostativa al formarsi del giudicato implicito sulla non nullit del negozio. 5.7. Il tema non si presta a soluzioni generalizzate -e men che meno semplicistiche -, ma evoca la necessit di una duplice distinzione, a seconda, cio, del tipo di sentenza (di accoglimento o di rigetto) pronunciata, e del tipo di comportamento (mancata rilevazione, ovvero rilevazione senza dichiarazione in sentenza) tenuto dal giudice nell'estensione della motivazione. La questione andr approfondita, ai fini che occupano il collegio, nel prosieguo della motivazione. 5.8. Cos individuati i confini tra oggetto del processo e oggetto del giudicato, costituisce ulteriore e specifico tema di indagine la questione dell'idoneit della pronuncia resa in seguito ad un'azione di impugnativa negoziale a divenire cosa giudicata. La giurisprudenza di questa Corte, con due delle pronunce che, pi di altre, l'hanno affrontata funditus, si espressa in modo non del tutto consonante. 5.8.1. Si legge in Cass. n. 6170 del 2005 che, a norma dell'art. 1421 cod. civ., il giudice deve rilevare d'ufficio le nullit negoziali non solo se sia stata proposta azione di esatto adempimento, ma anche quando sia stata esperita un'azione di risoluzione o di annullamento o di rescissione del contratto, e deve procedere all'accertamento incidentale relativo a una pregiudiziale in senso logico-giuridico (concernente cio il fatto costitutivo che si fa valere in giudizio), accertamento idoneo a divenire cosa giudicata, con efficacia pertanto non soltanto sulla pronunzia finale ma anche (e anzitutto) circa l'esistenza del rapporto giuridico sul quale la pretesa si fonda. La sentenza, dopo avere distinto tra questioni pregiudiziali in senso tecnico e questioni pregiudiziali in senso logico - definendo queste ultime come quelle relative ai fatti costitutivi del diritto che si fa valere davanti al giudice -limita l'applicazione dell'art. 34 c.p.c. alle sole questioni pregiudiziali in senso tecnico. Con riferimento ai punti pregiudiziali in senso logico, viceversa, l'efficacia del giudicato coprirebbe, in ogni caso, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l'accertamento che si presenti come necessaria premessa o come presupposto lo- gico-giuridico della pronuncia medesima (il cd. giudicato implicito). La maggiore e pi rilevante novit di questa pronuncia, rispetto ad altre decisioni che pure si RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 erano discostate dall'orientamento dominante sul tema della disomogeneit funzionale del- l'azione di adempimento rispetto a quelle di risoluzione rescissione ed annullamento, risiede proprio nell'affermazione dell'efficacia di giudicato dell'accertamento incidentale della nullit. A fondamento di tale conclusione, il collegio fece ricorso all'argomento cd. per inconveniens, costituito dal fatto che, a voler escludere il giudicato sull'accertamento della nullit, la parte che ha visto respingere la propria domanda di risoluzione per inadempimento a causa della nullit del contratto potrebbe essere a sua volta convenuta per l'adempimento, correndo in tal modo il rischio di una differente valutazione da parte del giudice della nuova causa, senza potere riproporre a sua volta la domanda di risoluzione. 5.8.2. In senso sostanzialmente opposto, Cass. n. 11356 del 2006 osserver che la pronunzia di rigetto della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento non pi soggetta a impugnazione non costituisce giudicato implicito - con efficacia vincolante nei futuri giudizi -l dove del rapporto che ne costituisce il presupposto logico-giuridico non abbiano costituito oggetto di specifica disamina e valutazione da parte del giudice le questioni concernenti l'esistenza, la validit e la qualificazione del contratto. Con la conseguenza che la sentenza di rigetto della domanda di risoluzione adottata sulla base del principio della cd. "ragione pi liquida", ovvero emessa in termini meramente apodittici, senza un accertamento effettivo, specifico e concreto del rapporto da parte del giudice, al punto da risultare evidente il difetto di connessione logica tra dispositivo e motivazione, non preclude la successiva proposizione di una domanda di nullit del contratto, in quanto in tal caso si fanno valere effetti giuridici diversi e incompatibili rispetto a quelli oggetto del primo accertamento, sicch, trattandosi di diritti eterodeterminati (per l'individuazione dei quali necessario, cio, fare riferimento ai fatti costitutivi della pretesa che identificano diverse causae petendi), non pu ritenersi che all'intero rapporto giuridico, ivi comprese le questioni di cui il primo giudice non abbia avuto bisogno di occuparsi per pervenire alla pronunzia di rigetto, il giudicato si estenda in virt del principio secondo cui esso copre il dedotto ed il deducibile. Nella sentenza ben chiara la contemporanea necessit di garantire una inevitabile estensione oggettiva all'accertamento giurisdizionale e di armonizzare la pronuncia con i confini tracciati dalla domanda concretamente dedotta nel processo (armonizzazione chiovendiana, volta ad un accertamento giurisdizionale vertente sul singolo diritto fatto valere come petitum) e avverte come la radicalizzazione della questione possa condurre a conseguenze eccessive, chiarendo che, se un'estensione della portata oggettiva del giudicato trova fondamento nell'esigenza di evitare la formazione di decisioni definitive contrastanti, di pari dignit appariva l'esigenza di evitarne una dilatazione eccessiva limitando il portato del deducibile. La seconda pronuncia della Corte appare condivisibilmente rivolta alla ricerca di soluzioni non meccanicistiche, e per quanto possibile equilibrate. L'accertamento vincola in altri processi se le parti lo hanno voluto, nel rispetto del principio dispositivo, ovvero se, nel nuovo processo, si discuta di un effetto giuridico non solo dipendente, ma inscindibilmente legato per ragioni di funzionalit sostanziale con l'effetto su cui si gi deciso. Solo questi "nessi di senso giuridico inscindibile" - ad esempio, il valore biunivoco del sinallagma - esigono non tanto un accertamento incidentale ex lege, quanto piuttosto un vincolo selettivo al motivo portante della prima decisione (soluzione che riecheggia da presso la teoria zeuneriana del vincolo al motivo portante, di cui autorevole dottrina si fatta sostenitrice in Italia). 5.9. indiscutibile che il sintagma "limiti oggettivi del giudicato", specie se riferito a rapporti cd. complessi, evochi situazioni in cui il petitum del processo sia parte di un rapporto giuridico pi ampio, e, alla luce di quanto sinora esposto, la soluzione da offrire al tema delle impu CoNTeNzIoSo NAzIoNALe gnative negoziali non pu prescindere dalla necessit di evitare una disarticolazione, tramite il processo, di una realt sostanziale irredimibilmente unitaria. altrettanto certo che il principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato hanno a loro volta dignit di Generalklauseln nel processo civile. 5.10. La complessa questione destinata a ricevere soddisfacente soluzione alla luce dell'(ancor pi valorizzato in sede legislativa con la riforma del 2009) obbligo del giudice di provocare il contraddittorio sulle questioni rilevabili d'ufficio per tutto il corso del processo (per quel che qui interessa, di primo grado). Un obbligo che trova il suo diacronico fondamento normativo nel combinato disposto delle norme di cui all'art. 183 c.p.c., comma 4, art. 101 c.p.c., comma 2, art. 111 Cost. 5.10.1. L'intervento legislativo del 2009, con la nuova formulazione dell'art. 101, comma 2, non dovrebbe consentire dubbi di sorta: il giudice ha l'obbligo di rilevare la nullit negoziale non soltanto nel momento iniziale del processo, ma durante tutto il suo corso, fino al momento della precisazione delle conclusioni. e sulla rilevanza di tale obbligo, gi l'art. 124 c.p.p. 1988 parve esprimere un pi generale principio dell'intero universo processuale, non limitato al solo settore penale: l'obbligo pur non cogente dei magistrati di osservare le disposizioni codicistiche anche quando l'inosservanza non comportava alcuna sanzione di nullit, o altra sanzione processuale. 5.10.2. Quanto al contenuto ed alla portata precettiva dell'art. 111 della Carta fondamentale, stato recentemente osservato da queste stesse sezioni unite (Cass. ss.uu. ord. 10531/2013) come il principio della rilevabilit d'ufficio delle eccezioni in senso lato appaia funzionale ad una concezione del processo forse troppo semplicisticamente definita come pubblicistica, ma che, ad una pi attenta analisi, trae linfa applicativa proprio nel valore di giustizia della decisione (lo stesso testo dell'art. 183, nel disegno di legge originario, prevedeva la possibilit di modificare la domanda solo tenendo ferma l'allegazione dei fatti storici, ma la formula venne abbandonata proprio per la rigidit che avrebbe conferito al sistema, ostacolando ogni allegazione nuova, ancorch volta a valorizzare risultanze acquisite agli atti). Per altro verso, l'introduzione di un sistema rigido di preclusioni ha reso pi vivo il senso dell'obbligo del giudice di indicare alle parti le questioni rilevabili d'ufficio, obbligo che si traduce in una tecnica di conduzione del processo che ne impone oggi la indicazione ben prima del maturare delle preclusioni istruttorie -che prima dell'introduzione dell'art. 101 comma 2 sembravano porsi come assolutamente ostative a un ampliamento del thema decidendum. 5.11. All'interrogativo circa i rapporti che, all'esito della rilevazione officiosa del giudice, corrono tra la domanda di nullit proposta dalla parte e quella originaria, agevole rispondere come poco rilevante sia discorrere di mutatio libelli vietata ovvero di emendatio consentita. Di per s considerata, la domanda di nullit riveste un indiscutibile carattere di novit, se diviene oggetto di una richiesta di accertamento a seguito del rilievo officioso del giudice. Ma tale novum processuale non potr pi esser destinato a cadere sotto la scure delle preclusioni imposte dall'art. 183 c.p.c. post riforma del 1995. Non si tratta, infatti, di consentire al- l'istante una tardiva resipiscenza processuale, bens di riconoscere un senso ad un itinerario processuale che, nell'ambito della corretta dialettica tra le parti e il giudice, consente di pervenire a un effettivo e definitivo accertamento in relazione a una questione emersa per la prima volta, sia pur ope iudicis, in una qualsiasi fase del giudizio. 5.11.1. Sarebbe, d'altronde, un evidente paralogismo ritenere tempestiva una domanda nuova quando tale esigenza nasca dalla riconvenzionale o dalle eccezioni sollevate dal convenuto, e non anche quando essa tragga origine da una rilevazione officiosa obbligatoria (si badi, oggi RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 a pena di nullit della sentenza), imposta al giudice a fini di completezza dell'accertamento e di giustizia della decisione lungo tutto il corso del processo di primo grado, anche in attuazione di evidenti esigenze di economia processuale. 5.11.2. e se la rilevazione d'ufficio della nullit realizza tra i suoi principali effetti l'instaurazione del contraddittorio, sembra assai arduo sostenere che tale stimolo officioso non possa risolversi nella ammissibilit della formulazione delle corrispondenti domande anche oltre il limite degli atti introduttivi. All'esito della rilevazione officiosa in sede di riserva della decisione, l'attore avr ben pi interesse a proporre (anche in via incidentale) una domanda di accertamento, anzich limitarsi a illustrare le eventuali ragioni che, a suo giudizio, depongono nel senso della validit del contratto. Ne deriva che, se la nullit venisse poi esclusa dal giudice nel provvedimento decisorio finale di merito, egli si troverebbe a disporre di un accertamento di non-nullit dell'atto (idoneo a diventare cosa giudicata) opponibile al convenuto in qualsiasi altra occasione, mentre la dichiarata nullit del contratto a seguito di domanda di accertamento (pre)costituirebbe un titolo idoneo a paralizzare eventuali, successive pretese del convenuto fondate su quel medesimo contratto. 5.11.3. Il nuovo art. 101, comma 2 conferma tale conclusione e impone una interpretazione dei poteri delle parti estesa alla facolt di proporre domanda di nullit (e spiegare la conseguente attivit probatoria) all'esito della sua rilevazione officiosa nel corso di giudizio sino alla precisazione delle conclusioni. 5.11.4. questo l'unico possibile significato da attribuire al sintagma "memorie contenenti osservazioni sulla questione", oltre a quello di consentire al giudice una migliore ponderazione della rilevanza assorbente della stessa nella decisione della causa. Ch, se il contenuto di tali memorie dovesse limitarsi a un'attivit solo assertiva (come quella riservata, invece, all'interveniente adesivo dipendente, ex art. 268 c.p.c.: Cass. n. 15787 del 2005), si tornerebbe, in buona sostanza, alle sentenze "della terza via" ante-riforma, poich quelle "osservazioni" non risulterebbero in alcun modo funzionali a coniugare il diritto di difesa delle parti con quelle esigenze di economia processuale che costituiscono, invece, la ratio dell'art. 101, comma 2. 5.11.5 La norma di cui si discorre consente, invece, una proposizione formalmente "tardiva" della domanda di accertamento. 5.11.6. Cos rettamente interpretato il nuovo itinerario endoprocessuale disegnato dalla riforma del 2009, perdono in larga misura di significato molte delle riserve e delle obiezioni mosse all'idoneit di una pronuncia a costituire cosa giudicata anche a prescindere dalle conclusioni rassegnate dalle parti, e salvo le eccezioni che di qui a poco si esploreranno. 5.12. Non sembra, peraltro, che tale facolt sia destinata ad operare in guisa di conversione, sia pure consentita ex lege, della domanda originaria, ponendosi piuttosto una questione di ordine decisorio tra domande. 5.12.1. La parte, difatti, potr: -rinunciare alla domanda originaria e coltivare la sola actio nullitatis, cos che non di conversione n di modificazione della domanda originaria par lecito discorrere, ma di vera e propria autonoma domanda di accertamento conseguente al rilievo officioso del giudice. -coltivare entrambe le istanze, mantenendo ferma, a fianco alla domanda di accertamento (principale o incidentale ex art. 34), quella inizialmente proposta (adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento, revoca, scioglimento del contratto), per l'ipotesi che l'accertamento della nullit dia esito negativo, e che il contratto risulti alfine valido, una volta espletata l'istruzione probatoria indotta dall'attivit di rilevazione ex officio. Anche in tal caso, si CoNTeNzIoSo NAzIoNALe assister ad un fenomeno non gi di conversione, ma di cumulo (subordinato o alternativo) di domande -cos che, evaporata la questione di nullit, il giudice dovr pur sempre decidere della domanda originaria. 5.13. Perde cos definitivamente di consistenza la questione della novit della domanda di accertamento della nullit, novit che, in dottrina, viene opportunamente esclusa anche "in virt della sua forte portata sistematica". La ammissibilit della sua proposizione risulta, difatti, del tutto speculare alla (eventuale) tardivit della rilevazione officio iudicis, poich da essa finisce per trarre legittimit e fondamento. e altrettanto opportuna appare la riflessione secondo cui la questione non rappresentata dalla novit, quanto dalla "complanarit" tra domande conseguenti ad una questione pregiudiziale rilevata ex officio. 5.13.1. L'efficacia del contemperamento tra attivit officiosa di rilevazione/dichiarazione della nullit da parte del giudice, poteri delle parti ed idoneit all'effetto di giudicato della pronuncia si coglie, su di un piano effettuale, anche sotto il profilo della trascrizione. 5.13.2. Proprio dalla disciplina dell'istituto di pubblicit dichiarativa pu desumersi il diverso interesse delle parti a introdurre o meno una domanda, incidentale o principale, di accertamento della nullit a seguito della relativa rilevazione officiosa. Anche nei casi in cui la nullit dichiarata nella motivazione della decisione sia "catturata" nella regiudicata, ci non significa che essa sar opponibile indifferentemente a tutti i terzi, atteso che il regime di opponibilit varia a seconda che un vizio del contratto sia fatto valere mediante la proposizione di una domanda (anche riconvenzionale) ovvero in via di eccezione o d'ufficio. 5.13.3. L'art. 2652 cod. civ., nel disciplinare la trascrizione delle domande giudiziali, prevede l'operare della efficacia del meccanismo pubblicitario cd. prenotativo nel solo caso della sentenza che accoglie la domanda - mentre le dichiarazioni giudiziali di nullit, annullamento, risoluzione, rescissione o revoca sono soggette, ai sensi dell'art. 2655 cod. civ., a semplice annotazione in margine alla trascrizione o iscrizione dell'atto, con effetto a valere dal momento della formalit. Pertanto, se l'attore abbia domandato la risoluzione/rescissione/annullamento del negozio, ma il giudice, accertata d'ufficio la nullit del contratto, rigetti la domanda, il conflitto fra l'attore e i terzi aventi causa dalla parte convenuta (che medio tempore abbiano acquistato un diritto incompatibile con quello dell'attore), quand'anche abbiano trascritto il loro titolo dopo la trascrizione della domanda originaria, viene risolto a favore degli aventi causa dal convenuto, a differenza di quanto accadrebbe in caso di sentenza di accoglimento. L'accertamento d'ufficio della nullit, pur ammettendone la "annotabilit" ex art. 2655 cod. civ. (la norma discorre, difatti, genericamente, di sentenza dichiarativa di atto nullo) non sar comunque loro opponibile. In tal caso, al soggetto interessato a rendere opponibile la nullit del contratto in parola a tali terzi non resterebbe che proporre in un nuovo giudizio una domanda di accertamento della nullit, facendo valere il giudicato implicito che si formato nel precedente giudizio in forza del rilievo d'ufficio e avendo cura di trascrivere tale domanda non oltre cinque anni dalla trascrizione dell'atto nullo (ex art. 2652 c.c., n. 6). Appare allora evidente l'ulteriore profilo di interesse della parte a chiedere al giudice l'accertamento della nullit con effetto di giudicato sul punto nel primo processo, onde munirsi di un titolo immediatamente trascrivibile: il verbale o l'atto processuale contenente la domanda cos formulata nel corso del processo sarebbe, difatti, trascrivibile quale "domanda diretta a far dichiarare la nullit" dell'atto trascritto. 5.14. Prima di trarre conclusioni definitive sull'idoneit all'effetto di giudicato della pronuncia RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 che abbia rilevato una causa di nullit negoziale dichiarandola nella sentenza - del tutto analogo il discorso con riferimento all'ordinanza ex art. 702-ter c.p.c. -, necessario interrogarsi sui rapporti tra giudicato implicito e ordine logico delle questioni di merito. 5.14.1. La rilevanza degli aspetti strutturali di una decisione -e conseguentemente dell'ordine di trattazione delle questioni -va apprezzata ancora una volta con uno sguardo di sistema, che vede il processo civile scandire il suo itinerario dai principi di conservazione, conseguimento dello scopo, economicit, ai quali si affiancano le regole sulle preclusioni e l'acquiescenza, nel rispetto dei canoni costituzionali di giustizia (giusto processo e giusta decisione), di ragionevole durata, di rispetto del contraddittorio. Il legislatore non lascia il giudice privo di riferimenti normativi. Le regole maggiormente significative al riguardo vanno desunte dagli artt. 132, 276, 277 e 279 c.p.c., nonch artt. 118 e 119 delle relative disp. att. Si noter come la legge pare indicare un ordine preciso nella trattazione delle questioni: l'approccio per fasi alla decisione finale direttamente scandito dall'art. 276 (deliberazione), ma desumibile anche dall'art. 279 (forma dei provvedimenti del collegio, anche se la rubrica suona al giorno d'oggi al tempo stesso anacronistica e recessiva). 5.14.2. Com' noto, tale ordine prevede l'esame dapprima delle questioni pregiudiziali, poi del merito della causa (art. 276, comma 2); fra le prime, la precedenza accordata alle questioni relative alla giurisdizione e alla competenza, poi alle pregiudiziali di rito, indi alle preliminari di merito, infine al merito in senso stretto (art. 279, comma 1, nn. 1, 2 e 3). 5.14.3. La previsione di un tale ordine non mai stata ritenuta espressione della imposizione di una sequenza obbligata dalla quale il giudice non possa discostarsi in base alle esigenze volta a volta emergenti. Anche il pi logico dei criteri assunti pu dover essere adeguato alla fattispecie concreta dedotta in giudizio. Ne risulta confermata la tesi secondo cui, se, in linea generale, indubbio che le questioni pregiudiziali (o impedienti o assorbenti) debbano essere esaminate prima di quelle da esse dipendenti, i parametri operativi ben possono essere molteplici, e quell'ordine suscettibile di essere sovvertito. Tali parametri sono costituiti dalla natura della questione, dalla sua idoneit a definire il giudizio, dalla sua maggiore evidenza (cd. liquidit), dalla sua maggiore preclusivit, dalla volont del convenuto. 5.14.4. Non questa la sede per indagare funditus sulle formule pregiudizialit e preliminarit. sufficiente distinguere, per quanto qui di interesse, tra questioni riguardanti il rito e questioni attinenti alla fattispecie sostanziale dedotta in giudizio, aventi ad oggetto sia elementi estintivi, modificativi, impeditivi, sia elementi relativi alla integrit della fattispecie stessa. La risoluzione delle prime funzionale a eliminare gli impedimenti che si frappongono all'accertamento della fondatezza della domanda. Le seconde svolgono una funzione strumentale e preparatoria. 5.14.5. Sotto tale profilo, la pregiudizialit delle questioni processuali assume un significato diverso da quella delle questioni di merito. La base positiva offerta non soltanto dall'art. 187 c.p.c., commi 2 e 3 e art. 279, comma 2, ma soprattutto dall'art. 276 c.c., comma 2, ai sensi del quale "il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio e quindi il merito della causa". La disposizione riferita non solo alla ipotesi di rimessione in decisione ad istruttoria completa, ma anche a quella provocata da una questione preliminare di merito, se l'art. 189, comma CoNTeNzIoSo NAzIoNALe 2 dispone che "la rimessione investe il collegio di tutta la causa, anche quando avviene a norma dell'art. 187, commi 2 e 3". La necessit di rispettare l'ordine delle questioni rito/merito ha, cos, quale unica conseguenza la inammissibilit di un rigetto della domanda sia per motivi di rito che di merito: dall'avvenuta verifica della insussistenza del requisito processuale discende sempre l'impossibilit di pervenire anche ad una statuizione sul merito. 5.14.6. L'assunto della inossidabile primazia del rito rispetto al merito va poi disatteso alla luce di una recente giurisprudenza di questa stessa Corte (ex aliis, Cass. ss.uu. 15122/2013), evocativa del pensiero di autorevole dottrina. 5.14.7. Maggiore liquidit della questione significa, in particolare, che, nell'ipotesi del rigetto della domanda, occorre dare priorit alla ragione pi evidente, pi pronta, pi piana, che conduca ad una decisione indipendentemente dal fatto che essa riguardi il rito o il merito. Alla base di tale criterio - inutile sottolinearlo ancora - vi un'evidente esigenza di una maggiore economia processuale, poich la sua applicazione consentir di ridurre l'attivit istruttoria e quella di stesura della motivazione. Cos riducendo i tempi del processo. 5.14.8. Maggiore preclusivit della questione equivale a sua volta ad una migliore economia processuale: tra pi ragioni di rigetto della domanda, il giudice dovrebbe optare per quella che assicura il risultato pi stabile (tra un rigetto per motivi di rito e uno per ragioni afferenti al merito, il giudice dovrebbe scegliere il secondo). 5.14.9. Volont del convenuto sar, di regola, quella volta a ottenere una pronuncia di rigetto che sia quanto pi preclusiva di altri giudizi, al fine di non vedersi esposto alla reiterazione di pretese da parte dell'attore, anche se tale regola conosce una importante variabile, rappresentata proprio dalla rilevabilit d'ufficio di una determinata questione: in tal caso, infatti, non basterebbe la volont del convenuto ad invertire l'ordine logico delle questioni, attraverso la richiesta di subordinazione dell'una all'altra. 5.15. La rilevazione officiosa della nullit da parte del giudice non , quindi, soggetta ad alcun vincolo preclusivo assoluto, quanto alla sua trattazione ed al relativo ordine che ne consegue. 5.16. All'esito della ricognizione che precede, possono affermarsi i seguenti principi: -La nullit deve essere sempre oggetto di RILEVAZIONE/INDICAZIONE da parte del giudice; -La nullit pu essere sempre oggetto di DICHIARAZIONE/ACCERTAMENTO da parte del giudice; -L'espresso accertamento contenuto nella motivazione della sentenza sar idoneo a produrre, anche in assenza di un'istanza di parte (domanda o accertamento incidentale) L'EFFETTO DI GIUDICATO sulla nullit del contratto in mancanza di impugnazione sul punto; -La mancanza di qualsivoglia rilevazione/dichiarazione della nullit in sentenza idonea, in linee generali ma non in via assoluta, e non senza eccezioni - come di qui a breve si dir - a costituire GIUDICATO IMPLICITO SULLA VALIDITA' DEL CONTRATTO. 6. La RiCostRUzione sisteMatiCa DeLLe azioni Di iMPUGnatiVa neGoziaLe 6.1. Prima di procedere alla elaborazione di una sorta di "quadro sinottico" (infra, sub 7) delle diverse ipotesi in cui la nullit negoziale rileva e spiega influenza in seno al processo, necessario affrontare il tema dei rapporti (di omogeneit ovvero di eterogeneit) tra tutte le azioni di impugnativa negoziale. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 6.1.1. La giurisprudenza di questa Corte, bench non sempre consapevolmente, ne ha quasi sempre accomunate le sorti, anche se la sentenza 14828/2012, sia pur soltanto a livello di obiter dictum, sembr voler indicare, pi pensosamente, la strada di una possibile differenziazione tra azioni di adempimento e di risoluzione da un canto, e azioni cd. "demolitorie" (rescissione, annullamento) dall'altro. 6.2. L'utilit sistematica di una soluzione predicativa dell'omogeneit funzionale e di disciplina tra tutte le azioni di impugnativa negoziale si desume, peraltro, dalla analisi dei rispettivi caratteri morfologici, da esaminarsi (anche) sul piano sostanziale, come emerger dalle considerazioni che seguono. a) L'azione di risoluzione 6.3. Con il revirement di cui a Cass. ss.uu. 14828/2012 si ammette in via definitiva il potere/dovere del giudice di rilevare d'ufficio la nullit in presenza di un'azione di risoluzione contrattuale, e si mette a nudo il fraintendimento determinato in parte qua dalla pretesa violazione dei principi della domanda e della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, valorizzando ad abundantiam, ma del tutto opportunamente, il principio della collaborazione fra il giudice e le parti, sostanzialmente prescritto dall'art. 183, comma 4, oltre che formalmente indicato dall'art. 88 codice di rito. 6.4. convincimento del collegio che tale soluzione sia da confermare tout court, specificando che essa deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi di risoluzione, e non soltanto a quella per inadempimento, oggetto di esame nella sentenza del 2012. 6.4.1. La rilevazione officiosa della nullit pu, infatti, avere ingresso anche nel giudizio avente ad oggetto la risoluzione del contratto per eccessiva onerosit sopravvenuta, attesa la facolt alternativa di reductio ad aequitatem riconosciuta, ex art. 1467, comma 3, al contraente interessato comunque alla conservazione del contratto - reductio ovviamente non consentita in ipotesi di negozio nullo. La legittimit di tale rilevazione ex officio appare altrettanto necessaria in caso di domanda di risoluzione per impossibilit sopravvenuta, perch se vero che si comunque in presenza di uno scioglimento di diritto del contratto -onde l'automaticit dell'effetto ablativo/liberatorio dovrebbe indurre ad escludere la rilevabilit officiosa -, non meno vero che l'accertamento della oggettivit ed inevitabilit dell'evento, ovvero dell'eventuale parzialit della sopravvenuta impossibilit, o ancora dell'eventuale necessit di individuazione del momento della specificazione e della consegna della res e della conseguente traslazione del rischio, potrebbero richiedere lunghi e defatiganti accertamenti processuali, mentre la quaestio nullitatis potrebbe essere risolta de plano e in tempi assai rapidi. N vanno trascurate le differenze di effetti costituiti dai profili risarcitori/restitutori delle rispettive declaratorie conseguenti all'uno o all'altro accertamento (si pensi al contratto di prestazione d'opera professionale stipulato tra un ente locale e un progettista, nullo per difetto di forma scritta ma del quale sia chiesta la risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta dell'opus publicum: evidente che eventuali questioni risarcitorie e/o di indebito arricchimento riceveranno soluzioni diverse a seconda che, di quel contratto, si disponga la risoluzione ovvero si dichiari la nullit). In tutti i casi di risoluzione contrattuale, inoltre, la incongruit di una soluzione che consenta la risoluzione di un contratto nullo e l'insorgere di un eventuale obbligo ancillare di risarcimento rispetto a un titolo inefficace ab origine impone di ritenere sempre e comunque rilevabile ex officio la nullit del negozio. 6.5. La questione posta dall'ordinanza di rimessione in ordine al giudicato sulla non-nullit CoNTeNzIoSo NAzIoNALe negoziale merita, invece, una pi approfondita riflessione, che condurr (si anticipa sin d'ora) ad una soluzione che, pur nel solco delle argomentazioni svolte funditus dalla sentenza del 14828/2012, in parte dovr discostarsene. b) L'annullamento e la rescissione 6.6. Si pone al collegio la ulteriore questione della necessit di procedere, o meno, ad una radicale distinzione tra l'azione di risoluzione e le azioni cd. demolitorie del vincolo contrattuale rispetto alla rilevabilit ex officio della nullit negoziale. 6.6.1. La stessa sentenza del 2012 mostra, difatti, di dubitare, non senza ragione, della correttezza di una soluzione che estenda i principi adottati per l'adempimento e la risoluzione anche alle azioni di annullamento e di rescissione. 6.6.2. La questione stata, come gi ricordato, oggetto di rimessione a queste sezioni unite. 6.6.3. L'ordinanza interlocutoria n. 21083/2012 muove, difatti, dalla premessa secondo cui, nella sentenza del 4 settembre 2012, n. 14828, si afferma testualmente che la soluzione adottata in tema di risoluzione non sarebbe con altrettanto nitore ravvisatile nel caso di azione di annullamento. Aggiunge, in proposito, il collegio remittente che alcuni autori, nell'indagare la tematica che ci occupa e pi in generale la funzione dell'azione di nullit, hanno evidenziato che la rilevazione incidentale della nullit doverosa nei casi di azione per l'esecuzione o la risoluzione del contratto, ma non nel caso in cui siano allegati altri vizi genetici, come avviene nell'azione di annullamento. La relativa domanda non postula la validit del contratto, sicch, sebbene la tradizione giurisprudenziale e dottrinale dell'orientamento favorevole al rilievo d'ufficio apparenti le ipotesi di risoluzione, annullamento e rescissione, andr a suo tempo verificato se sussistono i presupposti per questa equiparazione. Con la pronuncia del 2012 si ritenne opportuno -volutamente, nel rispetto della specifica quaestio facti concretamente posta alle sezioni unite della Corte - lasciare impregiudicato il problema della estensibilit anche alle ipotesi di annullamento (o di rescissione) dei principi enunciati in tema di rapporti tra domanda di risoluzione e rilievo di ufficio della nullit del contratto, pur lasciando intendere che, con riferimento alle prime, il modello argomentativo adottato per la seconda non sarebbe stato facilmente replicabile. 6.6.4. Peraltro, l'ordinanza interlocutoria sottolinea ancora come, nella giurisprudenza di questa Corte, le ipotesi di risoluzione, annullamento o rescissione di un contratto siano state solitamente (quanto acriticamente e) accomunate tra loro, pur riferendosi la quasi totalit dei precedenti giurisprudenziali ad ipotesi in cui risultava proposta l'azione di risoluzione. Proprio alla luce di tale giurisprudenza, la precedente ordinanza interlocutoria, del 28 novembre 2011, n. 25151, cui aveva fatto seguito la sentenza 14828/2014, indic come pi ampia questione da risolvere, rispetto a quella poi decisa, se la nullit del contratto possa essere rilevata d'ufficio non solo allorch sia stata proposta domanda di esatto adempimento, ma anche allorch sia stata domandata la risoluzione, l'annullamento o la rescissione (equiparandosi alla risoluzione lo scioglimento da parte del curatore ai sensi della legge fall., art. 72) del contratto stesso. 6.6.5. Si individu, in particolare, come uno dei termini del contrasto giurisprudenziale, la pronuncia di cui a Cass. 2.4.1997, n. 2858, intervenuta in relazione ad una domanda di annullamento del contratto. La Corte ritenne che la domanda di annullamento, allo stesso modo di quella di risoluzione, presupponesse, in realt, la validit del contratto, facendosi valere con essa un diritto potestativo di impugnativa contrattuale nascente dal contratto, non meno del diritto all'adempimento. e poich la validit del contratto il presupposto anche della domanda di RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 annullamento, il rilievo officioso della nullit da parte del giudice non eccedeva, per l'una come per l'altra, il principio sancito dall'art. 112 cod. proc. civ. 6.6.6. L'ordinanza interlocutoria esporr ancora le principali ricostruzioni dottrinali in materia: da quella secondo la quale nullit ed annullabilit possono coesistere rispetto a una medesima fattispecie concreta, avendo entrambe la stessa funzione di eliminare ex tunc gli effetti negoziali (cos che il giudice non potrebbe porre a base della sua pronuncia un fatto impeditivo differente da quello dedotto dalla parte senza cadere nella sostituzione d'ufficio della domanda proposta), a quella per cui la perdurante efficacia fino alla pronuncia di annullamento, dotata di effetto costitutivo, imporrebbe di ritenere che l'annullabilit sia oggetto di un diritto potestativo. e l'utilit del suo esperimento verrebbe meno, per mancanza dell'oggetto nell'ipotesi di nullit del negozio, senza che sia possibile riscontrare una significativa differenza fra azione di nullit ed azione di annullamento. In tale prospettiva, stato ancora affermato che, per rispettare il principio della domanda, il giudice non potrebbe "dichiarare" la nullit con effetti di giudicato, ma solo rilevarla incidenter tantum. Viene infine riportata l'opinione secondo cui, mentre la validit e l'esistenza del contratto sono presupposti non solo da chi ne chiede l'adempimento, ma anche da chi ne domanda la risoluzione o la rescissione, la domanda di annullamento del contratto non ne presuppone tanto la validit, quanto l'inidoneit a produrre effetti, sicch la fattispecie dell'annullamento si differenzierebbe da tutte le altre azioni di impugnativa negoziale. 6.7.1 La questione posta dall'ordinanza di rimessione 21083/012 evoca, dunque, le perplessit sollevate incidenter tantum dalla sentenza 14828/012, le stesse che autorevole dottrina ha ritenuto in pi occasioni di manifestare in subiecta materia. 6.7.1. In particolare, si sostenuto che la proposizione di un'azione a carattere demolitorio (annullamento/rescissione) non consentirebbe il rilievo d'ufficio della nullit, avendo essa stessa il medesimo scopo di "annientamento" del contratto, ed avendo l'annullamento e la rescissione ad oggetto l'azione stessa; precisandosi peraltro che, in tema di rescissione, doveva darsi conto dell'esistenza di una peculiare ipotesi nella quale si ammette il potere-dovere del giudice di procedere al rilievo officioso della nullit, e cio quella della nullit per violazione di norme imperative con conseguente sostituzione della clausola invalida con quella prevista per legge, ossia quando sia proprio la prima a determinare "le condizioni inique" ex art. 1447, ovvero la sproporzione tra prestazioni", ex art. 1448. In tal caso il giudice, rilevata la nullit della clausola e preso atto della sua sostituzione ex lege, dovrebbe riconoscere il venir meno dei presupposti dell'azione di rescissione e rigettare la domanda. 6.7.2. Altra dottrina ha proposto una ulteriore distinzione tra azione di rescissione (ritenuta omologabile quoad effecta a quella di risoluzione) e domanda di annullamento, della quale si afferma, viceversa, la incompatibilit con il rilievo officioso della nullit contrattuale. In tema di rescissione -si osserva -l'art. 1450 c.c., attribuendo al convenuto il potere di evitare la caducazione dell'atto con l'offerta di una modificazione idonea a ricondurlo ad equit, finirebbe per garantire forza vincolante al contratto nullo. La differente disciplina della rilevabilit officiosa si fonderebbe, pertanto, sulla radicale differenza che, sul piano sostanziale, caratterizza il vizio che colpisce il contratto annullabile (il vulnus arrecato all'integrit del consenso) rispetto a quello rescindibile. 6.8. entrambe le tesi postulano, dunque, una ulteriore frammentazione funzionale delle azioni di impugnativa negoziale. 6.8.1. entrambe le tesi tralasciano, per, di considerare l'esistenza di altre speculari norme di sistema, il cui contenuto e la cui comune ratio non sembrano consentire la soluzione della ir CoNTeNzIoSo NAzIoNALe rilevabilit officiosa della nullit contrattuale in presenza di azioni di impugnativa negoziale diverse da quelle di adempimento e di risoluzione. 6.8.2 Non questa la sede per affrontare la delicatissima problematica delle azioni costitutive, e della possibilit di configurarne una categoria unitaria. Ma un definitivo riconoscimento dell'omogeneit funzionale delle azioni di impugnativa negoziale appare al collegio una conseguenza inevitabile, una volta esclusa la fondatezza della tesi che considera oggetto dell'azione di annullamento non gi le situazioni soggettive sostanziali sorte dal contratto, bens il diritto potestativo di annullamento (sostanziale, ovvero a necessario esercizio giudiziale). 6.9. All'accoglimento di una tesi improntata al criterio del distingue frequenter, difatti, sembrano frapporsi ostacoli tanto di tipo strutturale, costituiti dall'esistenza un vero e proprio plesso di norme "di sistema", la cui ratio appare del tutto omogenea e del tutto analoga a quella dell'art. 1450 c.c., quanto di tipo funzionale, destinati a spiegare influenza sulle conseguenze di un eventuale predicato di non rilevabilit officiosa della nullit in presenza di una domanda di annullamento e/o di rescissione. La questione da risolvere, difatti, non il pregiudiziale accertamento della originaria efficacia dell'atto, una volta promossa l'azione di rescissione/annullamento, per le ragioni gi esposte in ordine alla insoddisfacente ricostruzione delle impugnative negoziali come espressione di diritti potestativi. 6.9.1. Sul piano strutturale, e circoscrivendo l'analisi allo stretto ambito codicistico, gli ostacoli alla teoria della frammentazione sono costituiti, oltre che dall'art. 1450, dagli artt. 1432 e 1446 c.c. (a tacere dell'art. 1815 c.c., comma 2, norma, peraltro, specificamente settoriale dettata in tema di nullit parziale). Le disposizioni in parola costituiscono l'esatto pendant dell'art. 1467 c.c., dettato in tema di risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta. e se appare comunemente assurdo ritenere che il convenuto in un giudizio risolutorio possa evitare la caducazione del contratto nullo offrendo di modificarne equamente le relative condizioni, altrettanto impensabile che questo possa accadere per un negozio rescindibile o annullabile. L'art. 1450 dispone: il contraente contro il quale domandata la rescissione pu evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equit. L'art. 1432 stabilisce: la parte in errore non pu domandare l'annullamento del contratto se, prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, l'altra offra di eseguirlo in modo conforme al contenuto ed alle modalit del contratto che quella intendeva concludere. appena il caso di aggiungere che, in entrambe le ipotesi, tale offerta pu intervenire tanto in via stragiudiziale, prima che un'azione di rescissione/annullamento sia stata introdotta dinanzi al giudice, quanto in sede giudiziaria, banco iudicis e a lite in corso.Pur in assenza di una disposizione analoga al 143 del BGB (secondo la quale l'effetto di annullamento ricollegato all'atto di parte anzich alla pronuncia del giudice), sar comunque la parte a porre fine alla controversia e ad ogni possibile accertamento sulla nullit del contratto. L'art. 1446 recita: nei contratti plurilaterali l'annullabilit che riguarda il vincolo di una sola delle parti non importa annullamento del contratto, salvo che la partecipazione di questa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale. Di tali disposizioni appaiono indiretto, ma significativo corollario l'art. 1430, che prevede la rettificabilit del negozio viziato da errore di calcolo, e l'art. 1440, dettato in tema di dolo incidente per l'ipotesi in cui i raggiri non siano stati determinanti del consenso, con obbligo di risarcimento dei danni per il contraente in mala fede. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 6.9.3. Quanto alle residue ipotesi di annullabilit (dolo causam dans, violenza morale, incapacit), le disposizioni contenute negli artt. 1434, 1435, 1436, 1437, 1438 e 1439 sono tali da imporre una serie di accertamenti di fatto che potrebbero risultare assai complessi e defatiganti (il carattere ingiusto e notevole del male minacciato; le qualit e le condizioni soggettive del minacciato; la provenienza e la rilevanza della violenza diretta contro terzi diversi dai prossimi congiunti; la rilevanza determinante e non soltanto incidente dei raggiri; gli artifici usati dal terzo a beneficio del deceptor e la loro necessaria conoscenza da parte di quest'ultimo; le cause e l'entit dello stato temporaneo e transeunte di incapacit), ma che perderebbero ipso facto ogni rilevanza processuale una volta rilevata de plano la eventuale nullit del contratto ex art. 1421 c.c. 6.9.4. Le disposizioni di legge poc'anzi citate costituiscono un vero e proprio sottosistema normativo, sicuramente omogeneo, la cui univoca ratio consiste nel riconoscimento della facolt di paralizzare l'impugnativa negoziale della controparte che lamenti l'errore (essenziale e riconoscibile), il raggiro (determinante del consenso), la violenza morale (ingiusta e notevole), l'approfittamento dello stato di bisogno. Ci in evidente sintonia con quanto previsto in costanza di giudizio di risoluzione per inadempimento o eccessiva onerosit sopravvenuta. Se il potere di paralizzare l'azione di annullamento o di rescissione attraverso l'offerta banco iudicis di una efficace reductio ad aequitatem del contratto destinato a stabilizzarne definitivamente l'effetto negoziale non prohibente iudice (o addirittura nell'inerte silenzio del giudice), la originaria nullit di quella convenzione deve porsi, invece, in termini assolutamente impeditivi del perdurare di un effetto mai nato, e come tale irredimibilmente ostativo all'attuazione dell'originario programma contrattuale. Se al giudice fosse impedito l'esercizio del proprio potere officioso ex art. 1421 c.c., difatti, la reductio ad aequitatem si risolverebbe nella definitiva stabilizzazione dei (non) effetti del- l'atto, in guisa di sanatoria negoziale diversa dalla conversione, che resta invece l'unica forma di possibile "sanatoria" di un negozio nullo. N vale obiettare che, in un successivo giudizio, la nullit di quel negozio potrebbe sempre essere fatta autonomamente valere. A tacere dei differenti effetti in tema di trascrizione e di diritti dei terzi, di cui cenno in precedenza, tale soluzione sarebbe in insanabile contraddizione con quanto sinora si andato esponendo sul tema dell'oggetto del processo, dei valori funzionali ad esso sottesi, della stabilit ed affidabilit delle decisioni giudiziarie. 6.9.5. Sul piano funzionale, un ulteriore e non meno rilevante coacervo normativo si erge ad ostacolo insuperabile per la teoria della frammentazione. L'art. 1443 dispone che, se il contratto annullato per incapacit di uno dei contraenti, questi non tenuto a restituire all'altro la prestazione ricevuta se non nei limiti in cui stata rivolta a suo vantaggio; L'art. 1444 prevede che il contratto annullabile possa essere convalidato dal contraente al quale spetta l'azione di annullamento mediante un atto che contenga la menzione del contratto, del motivo di annullabilit e la dichiarazione che si intende convalidarlo; L'art. 1445 dichiara impregiudicati i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede dalla pronuncia di annullamento (che non dipenda da incapacit legale) salvi gli effetti della trascrizione della relativa domanda. Anche sotto l'aspetto degli effetti di un processo in cui fosse impedita la rilevazione di ufficio della nullit, si coglie appieno, alla luce di tali disposizioni, la differenza tra una pronuncia CoNTeNzIoSo NAzIoNALe costitutiva di annullamento/rescissione del negozio e una sentenza di accertamento della sua originaria nullit. Ben diverso, esemplificativamente, sar il comportamento processuale della parte che, proposta domanda di annullamento del contratto, dubitando dello spessore delle prove addotte, si determini nel corso del giudizio a convalidare il negozio, rispetto a quello conseguente alla rilevazione officiosa della nullit di quel medesimo contratto - rilevazione cui seguir, con ogni probabilit, la domanda di accertamento, principale o incidentale ex art. 34, con definitivo tramonto di ogni intento di convalida di un atto insanabilmente inefficace. Ancor pi dissimili saranno le conseguenze di una sentenza che abbia accertato la nullit di un contratto contrario a buon costume del quale sia stata chiesta la rescissione perch concluso in stato di pericolo, con conseguente esclusione del diritto ad equo indennizzo. 6.9.6. La questione va ulteriormente considerata, quoad effecta, in relazione alle diverse declaratorie e ai diversi accertamenti contenuti nella sentenza rispetto ai terzi acquirenti, che vedranno fatti salvi i diritti acquisiti in caso di pronuncia di annullamento, ma non di nullit, e in relazione alle azioni risarcitorie conseguenti al tipo di pronuncia adottata. Se il giudice condannasse il convenuto al risarcimento del danno conseguente alla pronuncia di annullamento/ rescissione, egli non farebbe che dare diverso vigore, sia pure soltanto sotto il profilo risarcitorio, al contratto nullo, in spregio all'art. 1421 c.c. 6.9.7. La diversit degli effetti restitutori rispettivamente derivamenti dall'accoglimento di una domanda di annullamento e di una domanda di nullit si colgono poi con riferimento ai rapporti di durata: nel primo caso, e non nel secondo, difatti, le prestazioni eseguite saranno irripetibili (un contratto di locazione del quale si chiede l'annullamento o la rescissione, se dichiarato nullo, obbligher il locatore alla restituzione dei canoni, diversamente dal caso in cui l'azione originariamente proposta venga accolta senza alcun rilievo officioso della nullit della locazione). 6.10. Le azioni di impugnativa negoziale sono, pertanto, disciplinate da un plesso normativo autonomo e omogeneo, del tutto incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversa dimensione della nullit contrattuale. Ogni ipotesi di limitazione posta alla rilevabilit officiosa della nullit deve, pertanto, essere definitivamente espunta dall'attuale sistema processuale con riguardo a tutte le azioni di impugnativa negoziale. 6.10.1. La soluzione risulta del tutto omogenea a quella pi volte adottata da questa stessa Corte di legittimit in ordine alla possibilit per il giudice cui venga richiesta la declaratoria di nullit di un contratto di pronunciarne invece l'annullamento sulla base dei medesimi motivi addotti dalla parte a fondamento della propria azione, in forza del rilievo che, in tal caso, si tratterebbe di un mero adeguamento riduttivo della domanda (Cass. 1592/1980; 6139/1988; 11157/1996). Se lecito discorrere di adeguamento riduttivo della domanda sulla base dei medesimi fatti, non meno legittimo riconoscere il principio della rilevabilit officiosa della nullit per evitare che di un contratto inefficace ab origine si discorra, comunque, in seno al processo, in termini di efficacia caducabile, con le conseguenze sinora esaminate. 6.10.2. Premessa la omogeneit funzionale di tutte le azioni di impugnativa negoziale, e indipendentemente dalla bont della tesi dell'assorbimento della annullabilit nella quaestio nullitatis, innegabile che le due fattispecie si trovino in una relazione reciprocamente conflittuale, che ne esclude qualsivoglia coesistenza o concorrenza. Al di l delle discussioni circa la validit/invalidit dell'atto annullabile (del quale va senz'altro riaffermata la duplice dimensione di invalidit/efficacia caduca bile), quel che appare incontestabile che l'atto annullabile RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 sia produttivo di effetti, e che presupposto necessario della fattispecie dell'annullabilit sia proprio l'esistenza e la produzione di effetti negoziali eliminabili ex tunc. 6.10.3. Appare legittimo l'approdo a una ricostruzione unitaria della fattispecie del negozio ad efficacia eliminabile, che comprende tanto negozi invalidi ma temporaneamente efficaci (il contratto annullabile e quello rescindibile), quanto negozi validi ed inizialmente efficaci, ma vulnerati nella dimensione funzionale del sinallagma (il contratto risolubile, quello destinato allo scioglimento ex art. 72 L.F., ovvero allo scioglimento per mutuo dissenso). 6.11. Va pertanto affermato il principio secondo il quale la rilevabilit ex officio della nullit va estesa a tutte le ipotesi di azioni di impugnativa negoziale - senza per ci solo negarne le diversit strutturali, che le distinguono sul piano sostanziale (adempimento e risoluzione postulano l'esistenza di un atto morfologicamente valido, di cui si discute soltanto quoad effecta, rescissione e annullamento presuppongono una invalidit strutturale dell'atto, pur tuttavia temporaneamente efficace). 6.12. L'impugnativa negoziale trova, in definitiva, la sua comune Grundlage, e cio il suo fondamento di base, nell'assunto secondo cui, non sussistendo ragioni di nullit, il giudice procede all'esame della domanda di adempimento, esatto adempimento risoluzione, rescissione, annullamento, scioglimento dal contratto ex art. 72 L.F., scioglimento del contratto per mutuo dissenso. c) La nullit diversa da quella invocata dalla parte 6.13. Il duplice quesito posto a queste sezioni unite dalle due ordinanze di remissione pi volte ricordate non ricomprende esplicitamente la fattispecie del rilievo ope iudicis di una causa di nullit diversa da quella originariamente prospettata dalla parte con la domanda introduttiva. 6.13.1. esplicite (e legittime) istanze di precisazioni in merito provenienti dalla dottrina, evidenti esigenze sistematiche, innegabili ragioni di completezza argomentativa sul tema delle impugnative negoziali inducono, peraltro, il collegio all'analisi di questa ulteriore tematica. 6.13.2. La giurisprudenza di questa Corte appare, sul punto, ampiamente consolidata (con l'isolata eccezione di cui a Cass. 4181/1980, in motivazione) nel senso dell'impossibilit per il giudice di procedere al rilievo officioso di un motivo di nullit diverso da quello fatto valere dalla parte (ex multis, Cass. 11157/1996, 89/2007, 14601/2007, 28424/2008, 15093/2009, 11651/2012). stato evidenziato al riguardo come tale orientamento si fondi sulla riconducibilit dell'istanza di declaratoria della nullit alla categoria delle domande (relative a diritti) eterodeterminate. 6.13.3. Questo orientamento stato oggetto di molteplici e penetranti rilievi critici da parte della dottrina, concorde nel ritenere che la domanda di nullit negoziale, volta all'accertamento negativo della non validit del contratto, si identifichi in ragione di tale petitum, consentendo ed anzi imponendo al giudice di accertarne tutte le sue possibili (ed eventualmente diverse) cause. Si osserva che la sentenza dichiarativa della nullit di un contratto per un motivo diverso da quello allegato dalla parte corrisponde pur sempre alla domanda originariamente proposta, sia per causa petendi (l'inidoneit del contratto a produrre effetti a causa della sua nullit), sia per petitum (la declaratoria di invalidit e di conseguente inefficacia ab origine dell'atto). Si aggiunge che le domande aventi ad oggetto una questio nullitatis postulano l'accertamento negativo dell'esistenza del rapporto contrattuale fondamentale, onde nessun mutamento sarebbe predicabile in relazione alle singole cause di nullit che l'attore possa dedurre. Si precisa infine che, a fronte di una domanda di accertamento e declaratoria di nullit del contratto, sussiste sempre l'imprescindibile potere-dovere del giudice di rilevare anche d'ufficio i diversi motivi di nullit non allegati dalla parte ex art. 1421 c.c., poich il rilievo non CoNTeNzIoSo NAzIoNALe avr pi ad oggetto una eccezione, ma un ulteriore titolo della domanda, in forza del quale essa potr trovare legittimo accoglimento a condizione che la diversa causa di nullit emerga dalle rituali allegazioni delle parti o dalle produzioni documentali in atti. 6.13.4. La domanda di nullit sarebbe pertanto unica rispetto ai diversi, possibili vizi di radicale invalidit che affliggono il negozio: cos, la doglianza dell'attore volta all'accertamento di un difetto di causa non esclude che, accertatane la validit sotto quel profilo, il contratto risulti poi patentemente nullo per difetto di forma. e la rilevazione ex officio di tale vizio non contrasterebbe n con l'originario petitum (la domanda di declaratoria di nullit negoziale) n con la causa petendi (il contratto di cui si assume la nullit). 6.13.5. Al giudice cui sia stata proposta la corrispondente istanza dovrebbe pertanto essere riconosciuto il potere-dovere di accertare tutte le possibili ragioni di nullit, non soltanto quella indicata dall'attore, anche in ragione della ratio sottesa alla fattispecie invalidante. In tal modo, e salvo sempre il rispetto del principio del contraddittorio ex art. 184 c.p.c., comma 4 e art. 101 c.p.c., comma 2 sulle diverse cause di nullit rilevate dal giudice, non si travalicherebbero i limiti imposti dal principio dispositivo, poich la domanda di nullit per- tiene ad un diritto autodeterminato, ed quindi individuata a prescindere dello specifico vizio (rectius, titolo) dedotto in giudizio ( stata felicemente evocata, in proposito, l'immagine del carattere "grandangolare" di tale giudizio). 6.13.6. La domanda di accertamento della nullit negoziale si presta allora, sul piano dinamico- processuale, a un trattamento analogo a quello concordemente riservato alle domande di accertamento di diritti autodeterminati, inerenti a situazioni giuridiche assolute, anch'esse articolate in base ad un solo elemento costitutivo. Il giudizio di nullit/non nullit del negozio (il thema decidendum e il correlato giudicato) sar, cos, definitivo e a tutto campo indipendentemente da quali e quanti titoli di nullit siano stati fatti valere dall'attore. 6.14. La soluzione opposta condurrebbe, sul piano processuale, a conseguenze assai problematiche. L'eventuale giudicato di rigetto della domanda di nullit comporterebbe, difatti, l'accertamento della non-nullit del contratto, con conseguente preclusione di ulteriori azioni di nullit di quel rapporto negoziale sulla base di diversi profili, con il conseguente delinearsi di una (inammissibile) forma di sanatoria indiretta erga omnes di un contratto nullo, ma non pi accertabile come tale. La diversa soluzione della proponibilit in altro processo di una diversa questione di nullit ancora una volta destinata ad infrangersi sulle argomentazioni sinora svolte in tema di valori funzionali del processo e del suo oggetto, e di esigenze di concentrazione e stabilit delle decisioni giudiziarie. La domanda di accertamento della nullit del contratto ha ad oggetto, in definitiva, l'accertamento negativo dell'esistenza del rapporto contrattuale fondamentale, cos che il giudicato di rigetto di tali domande accerta la non nullit del negozio, la conseguente (non in)esistenza del rapporto, e preclude qualsiasi nuova azione di nullit di quel negozio sotto ogni ulteriore profilo. 6.14.1. Le incongruenze di una soluzione restrittiva emergono ancor pi chiaramente proprio qualora la nullit sia invece opposta in via di eccezione dal convenuto. Quest'ultimo, evocato in giudizio per l'adempimento del contratto, potrebbe difendersi tanto eccependo l'avvenuto adempimento, ovvero l'inadempimento della controparte, quanto l'esistenza di una specifica causa di nullit che il giudice reputi infondata a fronte di una conclamata diversa causa di nullit. In tutti questi casi, e segnatamente in quest'ultimo, il differente RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 vizio di nullit sarebbe rilevabile in via officiosa, trattandosi di eccezione in senso lato, con evidente quanto ingiustificata disparit del trattamento riservate all'attore e al convenuto parti rispetto ad una medesima species facti. 6.15. Non pare condivisibile la pur seria obiezione di chi, paventando nella rilevazione officiosa di una causa diversa di nullit una inammissibile sostituzione del giudice all'impostazione difensiva della parte "che, per scelta tattica o strategica, o soltanto per errore, abbia fatto valere una causa di nullit, in ipotesi infondata, in luogo di un'altra invece sussistente": l'aporia di una nullit contrattuale non pi accettabile non pare superabile impedendo poi all'altra parte, che avanzi una successiva pretesa fondata su quel contratto (nullo ma non dichiarato tale nel precedente giudizio), di agire in giudizio sulla base di una inammissibilit della domanda per abuso del diritto. Proprio la preclusione all'intervento officioso imposta al giudice impedisce, in fatto, di ravvisare nella specie un'ipotesi di abuso dello strumento del processo, se nel precedente processo il thema decidendum sia stato confinato all'accertamento della causa di nullit dedotta dall'attore. 6.15.1. N pare vulnerato il diritto di difesa del convenuto (del quale autorevole dottrina pavent, in passato, il rischio "dello spiazzamento delle difese"), volta che, rilevata dal giudice la diversa questione di nullit, alle parti sarebbe accordato tutto lo spazio difensivo conseguente a tale rilevazione, e ci sino alla riserva in decisione della causa da parte del giudice alla luce dell'armonica architettura processuale oggi disegnata dagli artt. 183 e 101 c.p.c. proprio in funzione della piena esplicazione del contraddittorio. 6.15.2. L'eco di una conferma, sia pur indiretta, della rilevabilit ex officio di una diversa causa nullit sembra potersi rinvenire nella sentenza di queste sezioni unite, n. 10955 del 2002, resa in tema di prescrizione. Con quella pronuncia si specific che, eccepita dalla parte una determinata tipologia di prescrizione, non precluso al giudice rilevarne un tipo diverso, senza che a ci fosse di ostacolo la sua natura di eccezione in senso stretto, a condizione che fosse stato attivato il contraddittorio. Il fondamento di tale decisione apparve proprio l'esatta individuazione dell'oggetto del processo, vale a dire la (invocata estinzione della) situazione sostanziale fatta valere dalla controparte, della quale il convenuto chiedeva, al di l ed a prescindere dal tipo di prescrizione invocata, una declaratoria di definitiva estinzione dell'intero rapporto sostanziale dedotto in giudizio. 6.15.3. Appare altres consonante con tali principi l'opzione di queste sezioni unite in tema di usi bancari e di anatocismo di cui alla gi citata sentenza n. 21095 del 2004, ove si legge che l'eventuale difesa del convenuto finalizzata a rilevare determinati profili di nullit, o a non individuarne affatto, non preclude il potere officioso del giudice di indagare e dichiarare, sotto qualsiasi profilo, la nullit del negozio (nel medesimo senso, ancora, in tema di abusivo riempimento di moduli da parte della banca quanto alle dichiarazioni di aumento delle fideiussioni, Cass. 17257/2013). 6.15.4. Va pertanto affermato il principio della legittimit del rilievo officioso del giudice di una causa diversa di nullit rispetto a quella sottoposta al suo esame dalla parte. 6.16. Il potere di rilevazione officioso del giudice deve essere altres valutato in relazione alla fattispecie della nullit parziale. 6.16.1. La prevalente giurisprudenza di questa Corte ha sempre adottato, in materia, un orientamento fortemente restrittivo, affermando la eccezionalit dell'effetto estensivo della nullit della singola clausola all'intero negozio (tra le altre, Cass. 16017/2008, 27732/2005, 1189/2003, 4921/1980), e specificando che la pronuncia dichiarativa della nullit dell'intero contratto, a fronte di una domanda che miri all'accertamento della nullit della singola clau CoNTeNzIoSo NAzIoNALe sola, incorrerebbe nel vizio di ultrapetizione, essendo specifico onere della parte che abbia interesse ad una declaratoria di nullit tout court dimostrare che il contratto non si sarebbe concluso senza tale clausola, giusta disposto dell'art. 1419 c.c. A fronte di tale pressoch unanime orientamento si pone il dictum di cui a Cass. 18 gennaio 1988 n. 32, che, in tema di collegamento negoziale, ha ritenuto applicabile ai contratti collegati la disposizione di cui all'art. 1419 cod. civ., per modo che la nullit parziale del contratto o la nullit di singole clausole di un contratto importa la nullit dei vari contratti collegati, nullit che pu essere rilevata d'ufficio, allorch sia stato accertato il collegamento funzionale tra i negozi stessi. 6.16.2. Anche su questo punto, parte della dottrina mostra di dissentire dalla quasi unanime giurisprudenza. 6.16.3. Si difatti osservato che, sul piano dei principi, la formulazione dell'art. 1419 c.c., comma 1 non consente di desumere una regola generale dell'ordinamento volta a privilegiare la nullit parziale. 6.16.4. Si sono cos indicati due essenziali criteri cui ancorare l'eventuale attivit officiosa del giudice: -Il criterio della volont ipotetica volto alla ricostruzione del probabile e presumibile intento dei contraenti, tenuto conto dell'id quod plerumque accidit, se essi avessero saputo che una parte del negozio era priva di efficacia; -Il criterio del giudizio oggettivo di buona fede (prevalente in altri ordinamenti europei, come quello inglese, dove vige la cd. blue pencil rule, secondo cui le parti nulle di una convenzione devono poter essere cancellate con un semplice tratto di matita affinch il contratto possa essere conservato), che postula un'attivit di tipo controfattuale da parte del giudice volta ad accertare se il vigore del regolamento parziale sia coerente con il modello distributivo di oneri e vantaggi su cui i contraenti avevano consentito, o se, al contrario, la caducazione di parte dell'accordo provochi una tale alterazione dell'economia del contratto che il mantenimento e l'esecuzione del residuo comporterebbero conseguenze obbiettivamente non riconducibili al disegno dell'autonomia privata, attraverso un giudizio di compatibilit tra quanto ancora attuabile e quanto inizialmente convenuto e programmato dalle parti. 6.16.5. A giudizio del collegio, le critiche non colgono nel segno, anche se le conclusioni cui pervenuta la giurisprudenza di legittimit non possono essere tenute ferme, poich appaiono fondate sulla sovrapposizione concettuale dei due distinti momenti della rilevazione e della dichiarazione della nullit totale. innegabile che entrambi i criteri suggeriti dalla dottrina assegnerebbero al giudice un compito assai arduo, sovente inattuabile. altres innegabile che quel che rileva, nella specie, la diversit strutturale del petitum rivolto al giudice: un petitum evidentemente volto alla conservazione e non alla dichiarazione di inefficacia/inesistenza degli effetti negoziali. Ma tali legittime considerazioni -che hanno indotto la giurisprudenza di questa Corte a escludere l'ammissibilit di un potere officioso del giudice - vanno inscritte nella pi vasta orbita della dissonanza e della diacronia tra rilevazione e dichiarazione-idoneit all'effetto di giudicato della nullit negoziale. Non v', difatti, alcun motivo, sul piano normativo, n letterale n logico, per escludere il potere della (sola) rilevazione officiosa di una nullit totale da parte del giudice nell'ipotesi in cui le parti discutano invece della nullit della singola clausola negoziale. e appare probabile che, all'esito di tale rilevazione, una delle parti formuli domanda di ac RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 certamento di nullit totale dell'atto secondo le modalit indicate dagli artt. 183 e 101 c.p.c. L'ipotesi residuale, per cui entrambe le parti insistano nella originaria domanda di accertamento di una nullit soltanto parziale del contratto, vedr il giudice vincolato ad una pronuncia di rigetto della domanda, poich, al pari della risoluzione, della rescissione e dell'annullamento, non pu attribuire efficacia, neppure in parte - fatto salvo il diverso fenomeno della conversione sostanziale - una (parte di) negozio radicalmente nullo. 6.17. L'ipotesi speculare -quella secondo cui, chiesta dalle parti la declaratoria di nullit totale del contratto, il giudice potrebbe dichiarare la nullit parziale senza incorrere in un vizio di ultrapetizione: cos Cass. 16017/2008 - si presta a non difformi conclusioni. 6.17.1. Premessa la condivisibilit delle critiche mosse alla soluzione adottata con la citata sentenza -in ragione della diversit della tutela richiesta, volta che la nullit totale comporta un effetto dichiarativo di caducazione del rapporto negoziale e dei suoi effetti, mentre quella parziale mira ad un effetto conservativo di parte del negozio, cos che una declaratoria di nullit parziale finirebbe per contrastare irrimediabilmente con il petitum attoreo -, va peraltro osservato come, anche in questo caso, il potere-dovere del giudice si limiti alla rilevazione di una fattispecie di nullit parziale, lasciando poi libere le parti di mantenere inalterate le domande originarie. Ma del tutto evidente che, confermate in sede di precisazione delle conclusioni le domande di nullit totale, non sar in alcun modo consentito al giudice, attraverso l'emanazione di una non richiesta sentenza "ortopedica", una inammissibile sovrapposizione del proprio decisum alla valutazione e alle determinazioni dell'autonomia privata espresse in seno al processo. 6.18. A non dissimili conclusioni deve pervenirsi in tema di conversione del negozio nullo. Si di recente ritenuto di offrire risposta positiva alla questione della relativa rilevabilit officiosa, sostenendosi che, ove il giudice dichiari la nullit del contratto, le parti resterebbero spogliate della facolt di avvalersi dell'art. 1424 c.c., vedendosi cos precluso il risultato di conseguire l'assetto di interessi dapprima divisato. 6.18.1. L'argomentazione, pur suggestiva, non pu essere condivisa. I poteri officiosi di rilevazione di una nullit negoziale, difatti, non possono estendersi alla rilevazione (non pi di un vizio radicale dell'atto, ma anche) di una possibile conversione del contratto in assenza di esplicita domanda di parte. decisivo, in tal senso, il dato testuale dell'art. 1424 c.c., a mente del quale il contratto nullo pu (non deve) produrre gli effetti di un contratto diverso. La rilevazione della eventuale conversione, difatti, esorbiterebbe dai limiti del potere officioso di rilevare la nullit (i.e. di rilevare la inattitudine genetica dell'atto alla produzione di effetti), ma si estenderebbe, praeter legem, alla rilevazione di una diversa efficacia, sia pur ridotta, di quella convenzione negoziale. Soluzione del tutto inammissibile, in mancanza di un'istanza di parte, poich in tal caso di una dimensione di interessi soltanto individuali che si discorre, diversamente che per la nullit tout court (in tal senso, Cass. 195/1969, 3443/1973, 2651/2010, 6633/2012, nonch Cass. 10498/2001 in tema di conversione del licenziamento nullo in recesso ad nutum, "da eccepirsi ritualmente e tempestivamente da parte del datore di lavoro", e Cass. 6004/2008 che ha escluso la facolt del giudice, che aveva accertato la nullit di una cessione d'uso perpetuo di posti d'auto all'interno di un condominio, di convertire il relativo negozio in un contratto costitutivo di un diritto d'uso trentennale avvalendosi del disposto dell'art. 979 c.c., comma 2). 6.18.2. Deve pertanto escludersi che l'orientamento minoritario di cui a Cass. 9102/1991, 5513/1987 e 6632/1987, favorevole alla rilevabilit d'ufficio della conversione, possa trovare ulteriore continuit. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe * 7. i PoteRi DeL GiUDiCe neLLe azioni Di iMPUGnatiVa neGoziaLe 7.1. I rapporti tra nullit negoziale ed impugnative contrattuali vanno cos sintetizzati: 1) Il giudice ha l'obbligo di RILEVARE sempre una causa di nullit negoziale; 2) Il giudice, dopo averla rilevata, ha la facolt di DICHIARARE nel provvedimento decisorio sul merito la nullit del negozio (salvo i casi di nullit speciali o di protezione rilevati e indicati alla parte interessata senza che questa manifesti interesse alla dichiarazione), e RIGETTARE LA DOMANDA -di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione -, specificando in motivazione che la ratio decidendi della pronuncia di rigetto costituita dalla nullit del negozio, con una decisione che ha attitudine a divenire cosa giudicata in ordine alla nullit negoziale; 3) Il giudice deve RIGETTARE la domanda di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento SENZA RILEVARE - N DICHIARARE - l'eventuale nullit, se fonda la decisione sulla base della individuata ragione pi liquida: non essendo stato esaminato, neanche incidenter tantum, il tema della validit del negozio, non vi alcuna questione circa (e non si forma alcun giudicato sul)la nullit; 4) Il giudice DICHIARA LA NULLIT del negozio nel dispositivo della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, all'esito della eventuale domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione; 5) Il giudice DICHIARA LA NULLIT del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione; 6) In appello e in Cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della nullit in primo grado, il giudice HA SEMPRE FACOLT DI RILEVARE D'UFFICIO LA NULLIT. 7.2. Va infine osservato, prima di ricostruire attraverso un pi articolato schema sinottico le varie ipotesi che possono verificarsi nel giudizio di primo grado, come la rilevabilit officiosa delle eccezioni in senso lato risulti posta in funzione di una concezione del processo che solo un'analisi superficiale pu ritenere "eccessivamente pubblicistica", e che invece, pi pensosamente, fa leva sul valore della giustizia della decisione. 7.3. il PRoCesso Di PRiMo GRaDo A - RILeVAzIoNe eX oFFICIo DeLLA NULLIT DA PARTe DeL GIUDICe (art. 183 c.p.c., comma 4 - art. 101 c.p.c., comma 2) 1) A seguito della rilevazione officiosa del giudice: -La parte PRoPoNe DoMANDA di accertamento della nullit del contratto (in via principale ovvero incidentale); - Il giudice ACCeRTA e statuisce sulla nullit del contratto; - L'accertamento idoneo al giudicato sulla nullit negoziale; 2) A seguito (e a dispetto) della rilevazione officiosa del giudice: -le parti NoN PRoPoNGoNo DoMANDA DI ACCeRTAMeNTo DeLLA NULLIT, secondo un'ipotesi definita, nella sentenza 14828/012 e da parte della dottrina, "soltanto residuale", ma comunque meritevole di esame al fine di una complessiva disamina della questione, pur senza ricorrere ad ipotesi di scuola ( il caso dell'attore adempiente per aver versato in toto il corrispettivo in denaro di una compravendita, il quale, nonostante la rilevata nullit, insiste nella domanda di risoluzione per ottenere, oltre alla restituzione della res, anche il ri RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 sarcimento dei danni; ovvero del locatore e del conduttore che abbiano entrambi interesse a che il contratto di locazione, pur indicato loro ex officio come nullo, non sia dichiarato tale, volendo entrambi limitare il giudizio alla questione del pagamento o meno di alcuni canoni, se la questione pu risolversi sulla base della ragione pi liquida - prescrizione, comprovato adempimento, comprovato inadempimento della controparte); -le parti chiedono al giudice, in sede di precisazione delle conclusioni, di pronunciarsi SULLA SoLA DoMANDA oRIGINARIA; -In dispositivo, il giudice RIGeTTA LA DoMANDA, sic et simpliciter, non potendo pronunciare la risoluzione, l'annullamento, la rescissione di un contratto nullo; -In motivazione, il giudice DICHIARA di aver fondato il rigetto sulla rilevata nullit negoziale: -L'accertamento/dichiarazione della nullit idoneo alla formazione del giudicato, in sostanziale applicazione (peraltro estensiva) della teoria, di matrice tedesca, del cd. vincolo al motivo portante - possono citarsi, in proposito, i classici esempi della compravendita che non potr ritenersi esistente rispetto all'obbligo di consegnare la cosa al compratore quando il diritto del venditore al prezzo sia stato negato in conseguenza della (rilevata e) dichiarata nullit del contratto (e viceversa); ovvero della locazione, che, parimenti, non potr riconoscersi ai fini del pagamento del canone quando il diritto alla consegna della cosa sia stato negato in conseguenza della (rilevata e) dichiarata nullit del contratto. Il vincolo del motivo portante, peraltro, se si ammette che, in motivazione, il giudice possa, in modo non equivoco, affrontare e risolvere, dichiarandola, la tematica della validit/nullit del negozio, non si limiter ai soli segmenti del rapporto sostanziale dedotti in giudizio in tempi diversi, ma si estender a tutti i successivi processi in cui si discuta di diritti scaturenti dal contratto dichiarato nullo (onde la necessit di discorrere di oggetto del processo non soltanto in termini di rapporto, ma anche di negozio fatto storico/fattispecie programmatica). Si evita cos il (non agevole) riferimento ai "diritti ed effetti strettamente collegati al giudicato di rigetto da nessi funzionali di senso giuridico", che renderebbe assai arduo il compito del giudice di merito. La sostanziale differenza dell'ipotesi in esame rispetto ad un accertamento pleno iure della nullit negoziale si coglie sotto (il gi indagato) aspetto della trascrizione e della (in)opponibilit ai terzi dell'effetto di giudicato: l'attore che voglia munirsi di un titolo utile a tali fini dovr, difatti, formulare, in quello stesso processo, una domanda di accertamento, in via principale o incidentale, della nullit come rilevata dal giudice. 3) A seguito della rilevazione officiosa del giudice di una nullit speciale: -le parti NoN PRoPoNGoNo DoMANDA DI ACCeRTAMeNTo DeLLA NULLIT e chiedono al giudice di pronunciarsi sulla domanda originaria; -Il giudice RIGeTTA (o ACCoGLIe) LA DoMANDA pronunciandosi soltanto su questa: pur avendo rilevato la nullit di protezione in corso di giudizio, non la dichiara in motivazione, limitandosi a rigettare la domanda, ove ne ricorrano i presupposti, per altro motivo, ovvero ad accoglierla, se fondata; -Non v' accertamento della nullit speciale nella sentenza, dunque non si pone alcun problema di giudicato, attesa la peculiare natura della nullit; 4) A seguito della rilevazione officiosa del giudice: -le parti NoN PRoPoNGoNo DoMANDA DI ACCeRTAMeNTo DeLLA NULLIT e chiedono al giudice di pronunciarsi sulla domanda originaria; -Il giudice ACCoGLIe LA DoMANDA pronunciandosi soltanto su questa: dopo aver rilevato la nullit nel corso del giudizio, egli non la dichiara in motivazione poich, re melius CoNTeNzIoSo NAzIoNALe perpensa, nel corso del processo, all'esito delle allegazioni e delle prove offerte, si convince che la nullit da lui in origine rilevata era in realt insussistente e dunque non poteva essere dichiarata ( il caso della nullit per difetto di causa concreta del negozio, la cui esistenza e validit sia successivamente emersa in corso di giudizio); -Si forma il giudicato implicito sulla NoN-NULLIT del contratto, la cui validit non potr pi essere messa in discussione tra le parti in un altro processo, non avendo le parti stesse pur potendolo, nel corso del giudizio di primo grado, a seguito del rilievo del giudice - formulato alcuna domanda di accertamento incidentale, e non essendo, pertanto, loro consentito di venire contra factum proprium, se non abusando del proprio diritto e del processo, abuso il cui divieto assume, ormai, rilevanza costituzionale ex art. 54 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. B - MANCATA RILeVAzIoNe eX oFFICIo DeLLA NULLIT DA PARTe DeL GIU- DICe 1. Il giudice ACCoGLIe LA DoMANDA (di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento): la pronuncia idonea alla formazione del giudicato implicito sulla validit del negozio, (salva rilevazione officiosa del giudice di appello); 2. Il giudice RIGeTTA LA DoMANDA (di adempimento, risoluzione rescissione, annullamento): si forma il giudicato implicito sulla validit del negozio, salvo il caso in cui (ed quello di specie) la decisione non risulti fondata sulla ragione cd. "pi liquida", del cui fondamento teorico la processualistica italiana tributaria di Bruno Rimmerlspacher, e la cui ratio appare efficacemente distillata nel disposto dell'art. 187 c.p.c., comma 2 e dell'art. 111 Cost. e altrettanto efficacemente evidenziata nella recente giurisprudenza di questa Sezioni Unite (Cass. 9.10.2008, n. 24883, in motivazione). L'adozione di una decisione sulla base della ragione pi liquida (la prescrizione del diritto azionato, l'adempimento, la palese non gravit dell'inadempimento, l'eccepita compensazione legale) a fronte di una eventualmente complessa istruttoria su di una eventuale quaestio nullitatis postula che il giudice non abbia in alcun modo scrutinato l'aspetto della validit del contratto, con conseguente inidoneit della pronuncia all'effetto di giudicato sulla non-nullit del contratto (alla medesima soluzione si perverr ove la quaestio nullitatis sia stata oggetto di mera difesa o di semplice eccezione da parte del convenuto, nel qual caso il giudice non avr nessun obbligo di pronuncia in ordine ad essa, potendo ancora una volta decidere in base alla ragione pi liquida, tale obbligo di pronuncia nascendo, di converso, soltanto in presenza di apposita domanda). 3. Il giudice RIGeTTA LA DoMANDA (di adempimento, risoluzione rescissione, annullamento). Il giudicato implicito sulla non nullit del negozio si forma (in tutti gli altri casi) se, nella motivazione, egli accerti e si pronunci non equivocamente nel senso della validit del negozio. 4. Il giudice RIGeTTA LA DoMANDA, essendo stato SIN DALL'oRIGINe investito di una domanda di nullit negoziale, senza aver rilevato ALCUNA ALTRA CAUSA DI NULLIT NeGozIALe - L'accertamento della non nullit del contratto idonea al passaggio in giudicato, di talch, in altro giudizio, non potr essere ulteriormente addotta, a fondamento del- l'azione, una diversa causa di nullit. * 7.4. Le soluzioni adottate dal collegio sul tema dei rapporti tra rilevazione officiosa della nullit e azioni di impugnativa negoziale offrono implicita risposta all'ulteriore quesito posto alla Corte dall'ordinanza di rimessione 16630/2013 circa la portata dell'onere di conformazione gravante sulle sezioni semplici ai sensi del novellato art. 374 c.p.c., comma 3, onere che deve RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 ritenersi limitato all'applicazione del solo principio di diritto posto a fondamento del decisum delle sezioni unite e che costituisce la ratio decidendi della fattispecie concreta, senza estendersi a tutte le ulteriori argomentazioni svolte in guisa di obiter dictum o comunque contenute nella parte motiva della sentenza. 7.5. Il caso di specie rientra nell'ipotesi sopra considerata sub B - 2. 7.5.1. Ne consegue l'impredicabilit dell'effetto di giudicato conseguente alla pronuncia sulla domanda di risoluzione del contratto di rendita vitalizia, fondata sulla ragione pi liquida senza che il giudice abbia, in motivazione, n rilevato n dichiarato la nullit del negozio. 7.5.2. Ne consegue il rigetto del quarto motivo del ricorso principale, non emergendo dagli atti di causa -cui la Corte ha accesso essendo denunciato un vizio processuale -alcun elemento dal quale evincere che il Tribunale di Padova, investito della domanda di risoluzione per inadempimento del contratto di rendita vitalizia nel contesto del procedimento definito con la sentenza n. 1187 del 1992, abbia affrontato la tematica della validit/invalidit degli atti negoziali sottoposti al suo esame. 7.5.3. Ne consegue la speculare fondatezza del ricorso incidentale, di tal che le domande di restituzioni proposte con esso devono essere accolte. Tali restituzioni vanno disposte da questa stessa Corte con decisione nel merito, non risultando all'uopo necessari ulteriori accertamenti di fatto. * 8. Tutti i restanti motivi del ricorso principale devono essere respinti. 8.1. Va preliminarmente dichiarata la inammissibilit del terzo motivo di ricorso, con il quale viene oggi riproposta al collegio una censura gi esaminata e dichiarata inammissibile (onde l'effetto di giudicato) da questa Corte regolatrice con la sentenza 10049/2008 (si tratta della doglianza relativa alla asserita nullit del processo e della sentenza per non avere il GoA dichiarato in primo grado l'estinzione del giudizio a motivo della tardiva costituzione dell'erede Sa. dopo la morte della sua dante causa); 8.2. Del pari inammissibile (prima ancora che palesemente infondato nel merito) risulta il sesto motivo del ricorso, con il quale viene censurata la sentenza emessa in sede di rinvio, nel contempo, per un vizio di omessa pronuncia da parte del giudice di appello (poich la corte lombarda aveva ritenuto assorbito il sesto motivo di appello in quanto relativo a temi correlati alla domanda di annullamento del contratto di rendita vitalizia), per un difetto di ultrapetizione (per avere il giudice bresciano pronunciato su di una causa di nullit non prospettata dall'attrice), ed ancora, nello svolgimento del motivo, per una pretesa insufficienza o contraddittoriet della motivazione, e ci in spregio alla consolidata giurisprudenza di questa Corte che, in subiecta materia, ha evidenziato in pi occasione la impossibilit di convivenza, in seno al medesimo motivo di ricorso, di censure caratterizzate da tale, irredimibile eterogeneit. 8.3. Infondato appare il primo motivo di ricorso, con il quale si denuncia una pretesa violazione, da parte della Corte territoriale, del principio di intangibilit della sentenza di annullamento con rinvio pronunciata da questo giudice di legittimit nel 2008. Ma nessun fraintendimento del contenuto del dictum di legittimit risulta nella specie imputabile ai giudici del rinvio, che hanno correttamente interpretato il senso di quella decisione in termini di necessit di un nuovo e irrinunciabile accertamento del requisito dell'alea con riferimento al contratto di rendita vitalizia, in relazione alla situazione obbiettiva configurabile alla data di perfezionamento del contratto (cos, testualmente, la sentenza oggi impugnata al folio 25 della motivazione). N va trascurato di considerare, sotto altro profilo, il principio di diritto secondo CoNTeNzIoSo NAzIoNALe cui, qualora l'accoglimento in parte qua del ricorso per cassazione abbia riguardo ad un vizio di omessa pronuncia della sentenza impugnata, il merito della controversia resta del tutto impregiudicato, onde la legittimit della prospettazione di nuove questioni relative ad esso (ex multis, Cass. 15629/2006, affermativa di un principio di diritto cui il collegio intende dare continuit). 8.4. Del pari immeritevole di accoglimento (pur volendo prescindere dai non marginali profili di inammissibilit che lo caratterizzano, attesa la rinnovata coesistenza di plurime ed eterogenee censure, che denunciano presunte violazione di legge insieme con asseriti vizi strettamente motivazionali) risulta il secondo motivo di ricorso, e ci tanto nella parte in cui esso ripropone (infondatamente) la questione del preteso giudicato interno scaturente dalla gi ricordata pronuncia di questa Corte del 2008 sotto il profilo dell'accertamento del rischio nel contratto di vitalizio, quanto in quella con cui pone questioni di ermeneutica contrattuale che non colgono nel segno, avendo il giudice di merito fatto buon governo dei principi posti a presidio dell'attivit interpretativa dei contratti. Il motivo, s come articolato, pur lamentando formalmente una plurima violazione di legge e un decisivo difetto di motivazione, si risolve, in realt, nella (non pi ammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze ormai definitivamente accertati in sede di merito. Il ricorrente, difatti, lungi dal prospettare a questa Corte un vizio della sentenza rilevante sotto il profilo di cui all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 nella parte in cui il giudice del merito ha (del tutto correttamente) ritenuto di riesaminare il merito della causa secondo le indicazioni ricevute dalla sentenza di legittimit, si induce piuttosto ad invocare una diversa lettura delle risultanze procedimentali cos come accertare e ricostruite dalla corte territoriale, muovendo cos all'impugnata sentenza censure del tutto inammissibili, perch la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle fra esse ritenute pi idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati in via esclusiva al giudice di merito, il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre (pur astrattamente possibili e logicamente non impredicabili), non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva. principio di diritto ormai consolidato quello per cui l'art. 360 c.p.c., n. 5 non conferisce in alcun modo e sotto nessun aspetto alla corte di Cassazione il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo ad essa, di converso, il solo controllo -sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica -delle valutazioni compiute dal giudice d'appello, al quale soltanto, va ripetuto, spetta l'individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando le prove, controllandone la logica attendibilit e la giuridica concludenza, scegliendo, fra esse, quelle funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione (eccezion fatta, beninteso, per i casi di prove cd. legali, tassativamente previste dal sottosistema ordinamentale civile). Il ricorrente, nella specie, pur denunciando, apparentemente, una deficiente motivazione della sentenza di secondo grado, inammissibilmente (perch in contrasto con gli stessi limiti morfologici e funzionali del giudizio di legittimit) sollecita a questa Corte una nuova valutazione di risultanze di fatto (ormai cristallizzate quoad effectum) s come emerse nel corso dei precedenti gradi del procedimento, cos mostrando di anelare ad una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimit in un nuovo, non consentito giudizio di merito, nel quale ridiscutere analiticamente tanto il contenuto di fatti e vicende processuali, quanto l'attendibilit maggiore o minore di questa o di quella risultanza procedi- mentale, quanto ancora le opzioni espresse dal giudice di appello non condivise e per ci solo RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 censurate al fine di ottenerne la sostituzione con altre pi consone ai propri desiderata, quasi che nuove istanze di fungibilit nella ricostruzione dei fatti di causa fossero ancora legittimamente a porsi dinanzi al giudice di legittimit. In particolare, poi, quanto allo specifico profilo dell'interpretazione adottata dai giudici di merito con riferimento al contenuto del complesso tessuto negoziale per il quale processo, alla luce di una giurisprudenza pi che consolidata di questa Corte regolatrice va in questa sede ribadito che, in tema di interpretazione del contratto, il sindacato di legittimit non pu investire il risultato interpretativo in s, che appartiene all'ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito, ma esclusivamente il rispetto dei canoni legali di ermeneutica e la coerenza e logicit della motivazione addotta (tra le tante, di recente, Cass. n. 2074/2002): l'indagine ermeneutica, , in fatto, riservata esclusivamente al giudice di merito, e pu essere censurata in sede di legittimit solo per inadeguatezza della motivazione o per violazione delle relative regole di interpretazione (vizi, nella specie, entrambi impredicabili), con la conseguenza che deve essere negato ingresso ad ogni critica della ricostruzione della volont negoziale operata dal giudice di merito che si traduca solo nella prospettazione di una diversa valutazione degli stessi elementi di fatto da quegli esaminati. 8.5. Infondato risulta ancora il quinto motivo di ricorso - con il quale si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 1418 c.c., artt. 99, 100, 115, 116, 214, 215 e 221 c.p.c., artt. 1326, 1362 ss., 1704, 1722 e 1723 c.c., e la nullit della sentenza impugnata per omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia - avendo la Corte territoriale correttamente applicato i principi di diritto dettati in tema di nullit negoziale, con specifico riguardo agli effetti riflessi della pronuncia di invalidit del contratto di vitalizio tanto sulla procura speciale conferita da P.P. a M.G. quanto sulla compravendita del 20.11.1985, con la quale quest'ultima cedette la nuda propriet dell'immobile ancor oggi oggetto di controversia ai coniugi B. - S. (compravendita nulla per difetto, da parte della dante causa, della facolt di disporre in conseguenza della nullit originaria del contratto di rendita vitalizia del precedente 5 dicembre 1984). 8.6. il settimo motivo di ricorso risulta, infine, assorbito dalla integrale compensazione delle spese dell'intero procedimento disposta in questa sede. P.Q.M. La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, accoglie quello incidentale e, decidendo nel merito, accoglie la domanda di restituzione cos come proposta, condannando i ricorrenti alle dovute restituzioni. Dichiara interamente compensate tra tutte le parti costituite le spese dell'intero procedimento. Cos deciso in Roma, il 8 aprile 2014. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe Permessi di soggiorno per motivi umanitari: la rilevanza della integrazione sociale. il contenzioso, la sentenza della Corte di Cassazione, la giurisprudenza dei giudici di merito UNO SCAMbIO DI EMAIL SU CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE, SENTENZA 23 FEbbRAIO 2018 N. 4455 Da: Lorenzo D'Ascia Inviato: gioved 1 marzo 2018 18:24 A: Avvocati_tutti oggetto: Permesso di soggiorno per motivi umanitari - Cass., Sez. I civ., n. 4455/2018 Sul contenzioso dei permessi di soggiorno per motivi umanitari, allego la sentenza n. 4455/2018 della I sezione della Corte di Cassazione, che si pronuncia in maniera compiuta sul tema della rilevanza o meno dellavvenuta integrazione sociale maturata in Italia dai richiedenti protezione internazionale (spesso anche grazie ai servizi di assistenza forniti o finanziati da soggetti pubblici) nelle more della conclusione del procedimento amministrativo. In molte sentenze dei giudici di merito (e, per la verit, anche in qualche pronuncia della Cassazione) si ultimamente affermato che, una volta accertato che un richiedente asilo non ha diritto alla protezione internazionale, la raggiunta integrazione sociale in Italia darebbe diritto di per s a un permesso per motivi umanitari. Alla Corte di Cassazione avevamo chiesto un intervento che negasse ogni rilevanza allintegrazione sociale maturata dai richiedenti; la sentenza n. 4455/2018 ha accolto il ricorso affermando che lintegrazione pu assumere rilevanza ai fini dellaccertamento della vulnerabilit del richiedente, ma non in maniera esclusiva, bens in comparazione con la condizione di partenza del richiedente, che deve essere connotata comunque da un rischio di compromissione dei suoi diritti fondamentali inalienabili. Pur non essendo, in linea di principio, del tutto soddisfacente (dal momento che lintegrazione sociale pare davvero un fuor dopera), la sentenza della Cassazione riafferma con forza che, ai fini della concessione della protezione umanitaria, sempre necessario verificare la sussistenza nel Paese di origine di un rischio specifico per il richiedente di una significativa ed effettiva compromissione dei suoi diritti fondamentali inviolabili. In particolare, nella sentenza n. 4455/2018 la Corte di Cassazione ha ravvisato i seguenti parametri di accertamento del presupposto della protezione umanitaria: 1) situazione oggettiva del Paese di origine in cui vi sia una effettiva deprivazione dei diritti umani che abbia giustificato lallontanamento del richiedente: ossia una situazione dinstabilit politico-sociale che esponga a situazioni di pericolo per lincolumit personale, anche non rientranti nei RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 parametri del D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 14 o a condizioni di compromissione dellesercizio dei diritti fondamentali riconducibili alle discriminazioni poste a base del diritto al rifugio politico, ma non aventi la peculiarit della persecuzione personale potenziale od effettiva ; oppure: 2) la mancanza delle condizioni minime per condurre unesistenza nella quale non sia radicalmente compromessa la possibilit di soddisfare i bisogni e le esigenze ineludibili della vita personale, quali quelli strettamente connessi al proprio sostentamento e al raggiungimento degli standards minimi per unesistenza dignitosa : ad esempio: a) la esposizione seria alla lesione del diritto alla salute ; b) una situazione politico-economica molto grave con effetti dimpoverimento radicale riguardanti la carenza di beni di prima necessit, di natura anche non strettamente contingente ; c) una situazione geo-politica che non offre alcuna garanzia di vita allinterno del paese di origine (siccit, carestie, situazioni di povert inemendabili). Queste condizioni peraltro non possono essere accertate, genericamente, con riferimento alla situazione complessiva del Paese dorigine, ma devono necessariamente correlarsi alla vicenda personale del richiedente, perch altrimenti si finirebbe per prendere in considerazione non gi la situazione particolare del singolo soggetto, ma piuttosto quella del suo Paese dorigine in termini del tutto generali ed astratti in contrasto col parametro normativo di cui allart. 5, comma 6, D.Lgs. n. 286 cit.. I giudici di merito dovranno quindi prendere posizione, sulla base di elementi di prova sufficienti, sulla condizione personale dei richiedenti, non potendo limitarsi a richiamare una generalizzata situazione di malessere o povert in un determinato Paese, accompagnata o meno alla creazione di legami sociali o lavorativi con il Paese di accoglienza. Quanto al livello di integrazione lavorativa e sociale raggiunta dal richiedente, la Corte ha precisato, che non sufficiente lallegazione di unesistenza migliore nel paese di accoglienza, sotto il profilo del radicamento affettivo, sociale e/o lavorativo, indicandone genericamente la carenza nel paese dorigine, ma necessaria una valutazione comparativa che consenta, in concreto, di verificare che ci si allontanati da una condizione di vulnerabilit effettiva, sotto il profilo specifico della violazione o dellimpedimento allesercizio dei diritti umani inalienabili. Il livello di integrazione sociale non pu, dunque, avere una valenza esclusiva per il riconoscimento della protezione umanitaria, potendo solo concorrere a determinare una condizione di vulnerabilit che, sulla base di elementi legati alla vicenda personale del richiedente, deve essere apprezzata nella sua individualit e concretezza. auspicabile che i giudici di merito si attengano a questi principi, ridu CoNTeNzIoSo NAzIoNALe cendo drasticamente le sentenze di riconoscimento generalizzato della protezione umanitaria. avv. Lorenzo DAscia Avvocatura Generale dello Stato Da: Massarelli Ilia Inviato: gioved 1 marzo 2018 18:50 A: D'Ascia Lorenzo; Avvocati_tutti oggetto: R: Permesso di soggiorno per motivi umanitari - Cass., Sez. I civ., n. 4455/2018 Salutiamo con favore questa sentenza. Anche se purtroppo gi immagino lapplicazione che ne verr fatte da molte Corti d Appello ... non molto dissimile da quella che gi fanno .... soprattutto in punto di integrazione sociale. Sto aspettando una pronuncia proprio su questo specifico profilo (integrazione economico sociale/migrante economico). avv. Ilia Massarelli Avvocatura Generale dello Stato Da: Giuffredi Loredana Data:01/03/2018 20:47 (GMT+01:00) A: Massarelli Ilia , Avvocati_tutti oggetto: Re: Permesso di soggiorno per motivi umanitari - Cass., Sez. I civ., n. 4455/2018 ... la Corte d'appello di Bologna (in riforma dell'opposto prevalente orientamento del locale Tribunale), del tutto (sino ad ora, ma la sentenza del 2018 della Cassazioneci far perdere i risultati positivi raggiunti in questo Distretto) fuori dal coro, come mi pare anche quella di Torino. Con ordinanza 13 novembre 2016 in R.G. 13726/2015 il Trib. Bologna ha affermato: "la circostanza che il ricorrente si sia ben ambientato in Italia, stia studiando la lingua italiana e partecipando ad un corso per apprendere un mestiere -tutti fatti certamente encomiabili -non possono per porre il cittadino straniero in una posizione di particolare vulnerabilit che sconsigli il suo rientro in Patria e ai fini della valutazione relativa al rilascio di un permesso di soggiorno per motivi umanitari. Infine, il ricorrente ha 24 anni ed ormai un uomo adulto. In caso di individuo di personalit formata, et vigorosa e buona salute, non ravvisabile alcuna situazione di carattere umanitario (Corte Appello Bologna 14 marzo 2017 n. 652). Come motivato dalla Corte dAppello di Bologna, Sez. 2^, con sentenza n. 264/15 del 23 gennaio 2015, pur dovendo riconoscersi che lart. 32 comma RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 3 cit. contiene una norma di chiusura volta a consentire la protezione dello straniero in tutti i casi in cui non sussistono i presupposti per lo status di rifugiato e per la protezione sussidiaria, non pu peraltro dilatarsi la portata della previsione normativa fino a rimetterla alla mera discrezione del soggetto chiamato a farne applicazione, autorit amministrativa o autorit giudiziaria, onde evitare che il riconoscimento della protezione dipenda da scelte od opinioni personali e per garantire, al tempo stesso, una indispensabile esigenza di certezza giuridica. Come puntualmente rilevato da Corte Appello Bologna 12 ottobre 2017, n. 2375: non pu che constatarsi come sarebbe oltremodo contraddittorio ritenere che i tempi necessari al completamento della procedura di riconoscimento della protezione internazionale (comprese le eventuali fasi giurisdizionali), i quali sono volti a garantire nel modo pi ampio possibile proprio la posizione dellistante, possano di per s far sorgere un diritto alla permanenza indefinita sul territorio dello Stato. Irrilevante poi che il ricorrente stia imparando la lingua italiana o si sia adoperato per svolgere servizi messi a disposizione dal territorio per i richiedenti asilo, ecc., in quanto il percorso di integrazione intrapreso sintomatico n pi n meno del semplice rispetto delle regole del vivere civile allinterno di un Paese diverso dal proprio, che fornisce assistenza ed ospitalit (Trib. Bologna 7 settembre 2016 in R.G. 6793/2016). Ha rigettato analogo ricorso e negli stessi termini la Corte appello Torino n. 1599/2017: laver svolto tirocini formativi o attivit lavorative o di volontariato nullaltro indicano se non lutilizzo da parte del richiedente asilo degli strumenti messi a sua disposizione dal sistema accoglienza e, in particolare, da quanto previsto dal Dlgs 18/08/2015 n. 142 in attuazione della Direttiva 2013/337 UE. Lart. 22 di detto decreto consente lo svolgimento da parte dei richiedenti asilo di attivit di istruzione o lavorative, ma esclude anche espressamente che esse costituiscano causa di riconoscimento del titolo di protezione richiesto, avendo invece, il diverso scopo di consentire allo straniero di condurre una vita attiva nella fase necessaria per il completamento della procedura della domanda di protezione. Ancora: Con la sentenza n. 15466/14 la Corte di Cassazione ha chiarito che il presupposto per concedere la protezione c.d. umanitaria rappresentato da situazioni di vulnerabilit non rientranti nelle misure tipiche o perch aventi il carattere della temporaneit, o perch vi un impedimento al riconoscimento della protezione sussidiaria o, infine, perch caratterizzate da unesigenza comunque qualificabile come umanitaria (problemi sanitari etc.). Non si ritiene che tra tali esigenze rientri quella del lavoro o di un tenore di vita idoneo al benessere proprio e della propria famiglia poich alla tutela di tali esigenze preordinata la disciplina del soggiorno per motivi di lavoro (Corte Appello Bologna 12 giugno 2017 n. 1400). CoNTeNzIoSo NAzIoNALe Laver intrapreso un fattivo ed intenso percorso di integrazione sociale in Italia, poi, non pare possa assumere rilevanza ai fini del riconoscimento della misura della protezione umanitaria, la quale postula non tanto una situazione di meritevolezza del richiedente in Italia ma un pericolo di lesione dei suoi diritti fondamentali in caso di rientro nel Paese di origine, pericolo, peraltro, da escludersi nella specie per quanto argomentato in precedenza (Corte Appello Bologna 12 giugno 2017 n. 1402). Laffermazione fatta dal Tribunale sul positivo inserimento del ricorrente nel contesto del Paese ospitante da reputarsi elemento estraneo alla valutazione della richiesta di protezione in esame (Corte dappello Bologna, sent. 17 marzo 2016 n. 463). Con ordinanza 21 settembre 2017 in R.G. 2016/14904, sempre il Trib. di Bologna ha affermato: la permanenza in Italia che si sta protraendo da tempo non pu essere considerata, di per s, in assenza di specifici elementi caratterizzanti il caso in esame, motivo per giustificare la protezione umanitaria, trattandosi di dato, autonomamente considerato, privo di un significato proprio, in quanto collegato ad elementi del tutto casuali. In termini anche Corte Appello Bologna 2 agosto 2017 n. 1801 che ha ribadito che la protezione internazionale non un premio allo sforzo di successivo inserimento del ricorrente. Infatti, come ben ritenuto dalla Cassazione con ordinanza 21 dicembre 2016 n. 26641, con cui ha rigettato una domanda dasilo, n rilevano, allevidenza, le prospettive dintegrazione in Italia, in mancanza del diritto di soggiornarvi. "La ricerca di un futuro migliore, se pur umanamente pi che comprensibile, non titolo per lottenimento dei provvedimenti di protezione richiesti (Corte appello Bologna 6 ottobre 2017 n. 2278; in termini ex multis Corte appello Bologna 10 ottobre 2017 n. 2348; Corte appello Bologna 12 ottobre 2017 n. 2371, Corte appello Bologna 4 dicembre 2017 n. 2873). Queste sono solo alcune; ne ho numerosissime altre favorevoli e mi auguro che la questione, portata alle Sezioni Unite, venga decisa al pi presto. avv. Loredana Giuffredi Avvocatura dello Stato di Bologna Cassazione civile, sez. i, sentenza 23 febbraio 2018, n. 4455 -Pres. Francesco Tirelli, Rel. Maria Acierno, P.M. Francesca Ceroni (conforme) -Min. Interno (avv. Stato Lorenzo DAscia) c. Y.M. FATTI DI CAUSA 1. Con sentenza n. 1238 del 15 dicembre 2016 la Corte d'appello di Bari, investita dell'impugnazione proposta da Y.M., cittadino gambiano, avverso l'ordinanza del Tribunale della medesima citt, ha riconosciuto allo stesso il diritto al rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 5, comma 6. Accertata l'insussistenza del di RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 ritto al riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria, la Corte territoriale ha tuttavia rilevato, a sostegno della decisione, che lo straniero si trova in Italia da oltre tre anni, pienamente integrato nel nostro tessuto sociale e ha un lavoro stabile con un'adeguata retribuzione. Inoltre, il rimpatrio forzoso nel Paese d'origine lo esporrebbe a una situazione di particolare vulnerabilit, stante la grave situazione di compromissione dei diritti umani ivi presente. 2. Avverso questa pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il Ministero dell'interno sulla base di un unico motivo. Non ha svolto difese l'intimato. 3. L'Amministrazione denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, e del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, evidenziando che la Corte d'appello ha erroneamente valorizzato, quali presupposti del rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari, l'integrazione sociale dello straniero e la generica compromissione dei diritti umani cui egli sarebbe esposto in caso di rientro in Gambia. Da un lato, il livello di integrazione dello straniero -che soggiorni provvisoriamente in Italia in attesa che venga definita la sua domanda di protezione internazionale - non pu costituire, di per s solo, un motivo di concessione del permesso di soggiorno per motivi umanitari; dall'altro, la compromissione dei diritti umani nel Paese di provenienza non sufficiente a giustificare la protezione umanitaria in mancanza di uno specifico rischio personale del richiedente. 4. Il ricorso , nei limiti che si esporrano, fondato. 4.1. Il quadro normativo interno. Giova in primo luogo premettere che il permesso di soggiorno per motivi umanitari regolato, nei suoi presupposti, dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5, comma 6, (Testo unico dell'immigrazione), che stabilisce che "il rifiuto o la revoca del permesso di soggiorno possono essere altres adottati sulla base di convenzioni o accordi internazionali, resi esecutivi in Italia, quando lo straniero non soddisfi le condizioni di soggiorno applicabili in uno degli Stati contraenti, salvo che ricorrano seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano. Il permesso di soggiorno per motivi umanitari rilasciato dal questore secondo le modalit previste nel regolamento di attuazione". Parimenti il D.P.R. n. 394 del 1999, art. 11, lett. c-ter), regola il rilascio da parte della Questura di tale titolo di soggiorno su richiesta del parere delle Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale o previa acquisizione di documentazione riguardante i motivi della richiesta stessa, "relativi ad oggettive e gravi situazioni personali che non consentono l'allontanamento dello straniero dal territorio nazionale". Infine, l'art. 28, lett. d), D.P.R. 394 cit., disciplina l'ipotesi del rilascio del permesso umanitario nei casi - stabiliti, a loro volta, dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 -in cui non possa disporsi l'allontanamento verso un altro Stato a cagione del rischio di persecuzioni o torture, in attuazione del principio del non-refoulement sancito dall'art. 19, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali del- l'Unione europea. La L. n. 110 del 2017, art. 3, comma 1, ha introdotto il c. 1.1, dopo il comma 1 dell'art. 19, nel quale previsto un sostanziale ampliamento delle condizioni di riconoscimento del diritto alla protezione umanitaria essendo stato aggiunto il fondato motivo di essere sottoposti a tortura e, comunque essendo stato espressamente imposto di tenere conto nel giudizio da svolgere delle "violazioni sistematiche e gravi dei diritti umani". La disposizione non direttamente applicabile, ratione temporis, al presente giudizio ma significativo evidenziarne il contenuto e l'attenzione rivolta non tanto alla enucleazione di condizioni soggettive di vulnerabilit quanto alla verifica del livello di tutela o, al contrario, di violazione dei diritti umani nel paese di origine, cos da evidenziare l'intangibilit di un nucleo ineliminabile di CoNTeNzIoSo NAzIoNALe essi. Peraltro l'insufficienza della situazione di vulnerabilit intesa in senso astratto e non calato nella complessiva condizione del richiedente tratta da indici soggettivi e oggettivi (questi ultimi riferibili al paese di origine), rilevabile nel comma 2 bis dell'art. 19, nel quale si precisa, da un lato, che possono sussistere situazioni qualificabili come vulnerabili che non giustificano il riconoscimento della protezione umanitaria e possono determinare il respingimento o l'esecuzione dell'espulsione e dall'altro che a tali misure occorre dare attuazione con modalit compatibili con le singole situazioni personali debitamente accertate. 4.2. Le caratteristiche generali della protezione umanitaria. La protezione umanitaria, in conclusione, costituisce una forma di tutela a carattere residuale posta a chiusura del sistema complessivo che disciplina la protezione internazionale degli stranieri in Italia, come rende evidente l'interpretazione letterale del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32, comma 3, (cd. decreto "procedure"), in base a cui "nei casi in cui non accolga la domanda di protezione internazionale" (nella forma del rifugio o della protezione sussidiaria) e "ritenga che possano sussistere gravi motivi di carattere umanitario, la Commissione territoriale trasmette gli atti al questore per l'eventuale rilascio del permesso di soggiorno ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 5, comma 6". Ne discende che la protezione umanitaria collocata in posizione di alternativit rispetto alle due misure tipiche di protezione internazionale, potendo l'autorit amministrativa e giurisdizionale procedere alla valutazione della ricorrenza dei presupposti della prima soltanto subordinatamente all'accertamento negativo della sussistenza dei presupposti delle seconde (cfr. Cass. n. 15466 del 7 luglio 2014). 4.3. Il quadro europeo. Pur non avendo un esplicito fondamento nell'obbligo di adeguamento a norme internazionali o europee, tale forma di protezione tuttavia richiamata dalla Direttiva comunitaria nr. 115/2008, che all'art. 6, par. 4, prevede che gli Stati possano rilasciare in qualsiasi momento, "per motivi umanitari, caritatevoli o di altra natura", un permesso di soggiorno autonomo o un'altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare a un cittadino di una Paese terzo il cui soggiorno irregolare. La Corte di Giustizia dell'Unione europea ha altres chiarito che gli Stati membri possono concedere forme di protezione umanitaria e caritatevole diverse e ulteriori rispetto a quelle riconosciute dalla normativa europea (in particolare la direttiva n. 95 del 13 dicembre 2011, c.d. direttiva "qualifiche"), purch non modifichino i presupposti e l'ambito di applicazione della disciplina derivata dell'Unione (sent. 9 novembre 2010, caso Germania c. b. e D., C-57/09, C-101/09), com' stabilito dall'art. 3 della direttiva n. 95/2011, che consente l'introduzione o il mantenimento in vigore di disposizioni pi favorevoli in ordine ai presupposti sostanziali della protezione internazionale, purch non incompatibili con la direttiva medesima. 4.4. Le inferenze. I "seri motivi" di carattere umanitario oppure risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano (art. 5, comma 6, cit.), alla ricorrenza dei quali lo straniero risulta titolare di un diritto soggettivo al rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari (Cass., sez. un., n. 19393/2009 e Cass., sez. un., n. 5059/2017), non vengono tipizzati o predeterminati, neppure in via esemplificativa, dal legislatore, cosicch costituiscono un catalogo aperto (Cass. n. 26566/2013), pur essendo tutti accomunati dal fine di tutelare situazioni di vulnerabilit attuali o accertate, con giudizio prognostico, come conseguenza discendente dal rimpatrio dello straniero, in presenza di un'esigenza qualificabile come umanitaria, cio concernente diritti umani fondamentali protetti a livello costituzionale e internazionale (cfr. Cass., sez. un., 19393/2009, par. 3). RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 Infine, la protezione umanitaria costituisce una delle forme di attuazione dell'asilo costituzionale (art. 10 Cost., comma 3), secondo il costante orientamento di questa Corte (Cass. 10686 del 2012; 16362 del 2016), unitamente al rifugio politico ed alla protezione sussidiaria, evidenziandosi anche in questa funzione il carattere aperto e non integralmente tipizzabile delle condizioni per il suo riconoscimento, coerentemente con la configurazione ampia del diritto d'asilo contenuto nella norma costituzionale, espressamente riferita all'impedimento nell'esercizio delle libert democratiche, ovvero ad una formula dai contorni non agevolmente definiti e tutt'ora oggetto di ampio dibattito. 5. L'integrazione sociale. Nel caso di specie la Corte d'appello, condividendo un certo orientamento emerso nella giurisprudenza di merito, ha valorizzato, in via del tutto prevalente, l'integrazione sociale dello straniero nel tessuto sociale italiano, tento conto del contesto di generale compromissione dei diritti umani che caratterizza il suo Paese d'origine. Sul punto necessario rilevare, in primo luogo, che il parametro dell'inserimento sociale e lavorativo dello straniero in Italia pu essere valorizzato come presupposto della protezione umanitaria non come fattore esclusivo, bens come circostanza che pu concorrere a determinare una situazione di vulnerabilit personale che merita di essere tutelata attraverso il riconoscimento di un titolo di soggiorno che protegga il soggetto dal rischio di essere immesso nuovamente, in conseguenza del rimpatrio, in un contesto sociale, politico o ambientale, quale quello eventualmente presente nel Paese d'origine, idoneo a costituire una significativa ed effettiva compromissione dei suoi diritti fondamentali inviolabili. Con riferimento al caso di specie, il parametro di riferimento non pu che cogliersi, oltre che nell'art. 2 Cost., nel diritto alla vita privata e familiare, protetto dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, cos come declinato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, senz'altro da includersi nel catalogo (aperto) dei diritti della persona da prendere in esame in sede di riconoscimento della protezione umanitaria. Sotto tale specifica angolazione, al fine di valutare l'esistenza e l'entit della lesione dei diritti contenuti nell'art. 8 Cedu, occorrer partire dalla situazione oggettiva del paese di origine del richiedente correlata alla condizione personale che ha determinato la ragione della partenza. Tale punto di avvio dell'indagine, intrinseco alla ratio stessa della protezione umanitaria, non potendosi eludere la rappresentazione di una condizione personale di effettiva deprivazione dei diritti umani che abbia giustificato l'allontanamento. La condizione di "vulnerabilit" pu, tuttavia, avere ad oggetto anche la mancanza delle condizioni minime per condurre un'esistenza nella quale non sia radicalmente compromessa la possibilit di soddisfare i bisogni e le esigenze ineludibili della vita personale, quali quelli strettamente connessi al proprio sostentamento e al raggiungimento degli standards minimi per un'esistenza dignitosa. L'allegazione di una situazione di partenza di vulnerabilit, pu, pertanto, non essere derivante soltanto da una situazione d'instabilit politico-sociale che esponga a situazioni di pericolo per l'incolumit personale, anche non rientranti nei parametri del D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 14 o a condizioni di compromissione dell'esercizio dei diritti fondamentali riconducibili alle discriminazioni poste a base del diritto al rifugio politico, ma non aventi la peculiarit della persecuzione personale potenziale od effettiva. La vulnerabilit pu essere la conseguenza di un'esposizione seria alla lesione del diritto alla salute, non potendo tale primario diritto della persona trovare esclusivamente tutela nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 36 oppure pu essere conseguente ad una situazione politico-economica molto grave con effetti d'impoverimento radicale riguardanti la carenza di beni di prima necessit, di natura anche non strettamente CoNTeNzIoSo NAzIoNALe contingente, od anche discendere da una situazione geo-politica che non offre alcuna garanzia di vita all'interno del paese di origine (siccit, carestie, situazioni di povert inemendabili). Queste ultime tipologie di vulnerabilit richiedono, tuttavia, l'accertamento rigoroso delle condizioni di partenza di privazione dei diritti umani nel paese d'origine perch la ratio della protezione umanitaria rimane quella di non esporre i cittadini stranieri al rischio di condizioni di vita non rispettose del nucleo minimo di diritti della persona che ne integrano lai dignit. Ne consegue che il raggiungimento di un livello d'integrazione sociale, personale od anche lavorativa nel paese di accoglienza pu costituire un elemento di valutazione comparativa al fine di verificare la sussistenza di una delle variabili rilevanti della "vulnerabilt" ma non pu esaurirne il contenuto. Non sufficiente l'allegazione di un'esistenza migliore nel paese di accoglienza, sotto il profilo del radicamento affettivo, sociale e/o lavorativo, indicandone genericamente la carenza nel paese d'origine, ma necessaria una valutazione comparativa che consenta, in concreto, di verificare che ci si allontanati da una condizione di vulnerabilit effettiva, sotto il profilo specifico della violazione o dell'impedimento all'esercizio dei diritti umani inalienabili. Solo all'interno di questa puntuale indagine comparativa pu ed anzi deve essere valutata, come fattore di rilievo concorrente, l'effettivit dell'inserimento sociale e lavorativo e/o la significativit dei legami personali e familiari in base alla loro durata nel tempo e stabilit. L'accertamento della situazione oggettiva del Paese d'origine e della condizione soggettiva del richiedente in quel contesto, alla luce delle peculiarit della sua vicenda personale costituiscono il punto di partenza ineludibile dell'accertamento da compiere. (cfr. Cass. n. 420/2012, n. 359/2013, n. 15756/2013). 6. La valutazione della vulnerabilit. necessaria, pertanto, una valutazione individuale, caso per caso, della vita privata e familiare del richiedente in Italia, comparata alla situazione personale che egli ha vissuto prima della partenza e cui egli si troverebbe esposto in conseguenza del rimpatrio. I seri motivi di carattere umanitario possono positivamente riscontrarsi nel caso in cui, all'esito di tale giudizio comparativo, risulti un'effettiva ed incolmabile sproporzione tra i due contesti di vita nel godimento dei diritti fondamentali che costituiscono presupposto indispensabile di una vita dignitosa (art. 2 Cost.). Deve precisarsi, al riguardo, che, cos come per il giudizio di riconoscimento dello status di rifugiato politico e della protezione sussidiaria, incombe sul giudice il dovere di cooperazione istruttoria officiosa, cos come previsto dal D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 8 in ordine all'accertamento della situazione oggettiva relativa al paese di origine anche in ordine alla verifica delle condizioni per il riconoscimento della protezione umanitaria. Del resto all'interno del sistema giurisdizionale relativo alla protezione internazionale, cos come regolato dai D.Lgs n. 251 del 2007 e D.Lgs. n. 25 del 2008 e successive modificazioni, la sussistenza delle condizioni di vulnerabilit poste a base della protezione umanitaria deve essere verificata officiosamente dalle Commissioni territoriali (D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 32) quando non vi siano i requisiti per lo status di rifugiato e per la protezione sussidiaria, non operando, in tale fase del procedimento, il principio dispositivo. Correlato a tale caratteristica propria soltanto dell'accertamento delle condizioni di vulnerabilit ai fini della protezione umanitaria, il dovere d'integrazione istruttoria officiosa che permea anche nella fase giurisdizionale di merito l'accertamento delle condizioni soggettive ed oggettive riguardanti la protezione umanitaria. Tale peculiare accertamento, una volta verificata la proposizione della domanda in via subordinata od esclusiva, rivolta al riconoscimento di un permesso di natura umanitaria, impone al giudice di verificare se le allegazioni RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 e le complessive acquisizioni istruttorie, pur se predisposte normalmente in funzione del riconoscimento degli status tipici, non conducano all'accertamento di una condizione qualificata di vulnerabilit, ai fini della verifica della quale non necessaria, oltre alla formulazione della domanda, un corredo ulteriore di allegazione e prova. La rilevata conformazione della ripartizione dell'onus probandi non consente, tuttavia, di eludere la necessit della valutazione comparativa che prenda le mosse dalla condizione attuale del paese di origine al fine di porla in relazione con la conquistata condizione d'integrazione socio economica e di verificare se il rientro determini la specifica compromissione dei diritti umani adeguatamente riconosciuti e goduti nel nostro paese. 7. Il giudizio comparativo. Meritano pertanto di essere condivisi i rilievi svolti dall'Amministrazione ricorrente secondo i quali, se assunti isolatamente, n il livello di integrazione dello straniero in Italia n il contesto di generale e non specifica compromissione dei diritti umani nel Paese di provenienza integrano, di per s soli e astrattamente considerati, i seri motivi di carattere umanitario, o derivanti da obblighi internazionali o costituzionali, cui la legge subordina il riconoscimento del diritto alla protezione in questione. Deve, infatti, osservarsi che il diritto al rispetto della vita privata tutelato dall'art. 8 CeDU al pari del diritto al rispetto della familiare pu soffrire ingerenze legittime da parte dei pubblici poteri per il perseguimento di interessi statuali contrapposti, quali, tra gli altri, l'applicazione e il rispetto delle leggi in materia di immigrazione, particolarmente nel caso in cui lo straniero (com' il caso di specie) non goda di uno stabile titolo di soggiorno nello Stato di accoglienza, ma vi risieda in attesa che venga definita la sua domanda di determinazione dello status di protezione internazionale (Corte eDU, sent. 8 aprile 2008, ric. 21878/06, caso Nnyanzi c. Regno Unito, par. 72 ss.). Al riguardo un riscontro normativo indiretto della necessit di operare un bilanciamento in sede di riconoscimento della protezione umanitaria fornito dal D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 3, comma quarto; art. 9, comma 2; e art. 15, comma 2, nei quali sono considerati "gravi motivi umanitari" quelli che comportano un vero e proprio impedimento al ritorno nel Paese d'origine. Tali norme, riguardanti rispettivamente il rifugio politico e la protezione sussidiaria, prevedono che, se il richiedente ha gi subito persecuzioni o danni gravi ma sussistano elementi per ritenere che non li subir pi in futuro, non pu comunque negarsi il riconoscimento dello status qualora sussistano i gravi motivi umanitari; per la medesima ragione non pu disporsi la cessazione dello status che sia stato gi riconosciuto pur a fronte di un mutamento delle circostanze iniziali. Parimenti il D.P.R. n. 394 del 1999, art. 11, lett. c-ter), e art. 28, lett. d), sopra richiamati, pongono a fondamento del permesso umanitario l'esistenza di fattori impeditivi al rimpatrio. Inoltre, il parametro dell'inserimento sociale e lavorativo dello straniero ancorerebbe tale forma di soltanto a circostanze di carattere stabile e tendenzialmente permanente, mentre il complessivo regime giuridico proprio delle misure di natura umanitaria sembra ispirato alla tutela di situazioni tendenzialmente transitorie e in divenire, come si evince del D.P.R. n. 21 del 2015, art. 14, comma 4, che stabilisce il rilascio da parte del Questore di "un permesso di soggiorno di durata biennale" ove la Commissione nazionale, in sede di cessazione o revoca dello status di protezione internazionale riconosciuto, accerti la sussistenza di "gravi motivi di carattere umanitario". In ci si coglie la differenza decisiva rispetto agli status di protezione internazionale, al cui riconoscimento consegue, invece, la concessione di un permesso di soggiorno di durata quinquennale (D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 23), che costituisce titolo, al concorrere degli altri requisiti previsti, per il rilascio di un permesso di sog CoNTeNzIoSo NAzIoNALe giorno Ue per soggiornanti di lungo periodo, facolt che viene espressamente esclusa per coloro che sono titolari di un permesso umanitario (D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 9, comma 3, lett. b)). Quanto, invece, al secondo aspetto, relativo alla generale violazione dei diritti umani nel Paese di provenienza, esso costituisce un necessario elemento da prendere in esame nella definizione della posizione del richiedente, come si evince pure dal gi richiamato comma 1.1 del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, che nella verifica della sussistenza del rischio di sottoposizione a tortura in caso di rimpatrio, impone la valutazione dell'esistenza, nello Stato verso cui il soggetto si trover ad essere allontanato, di "violazioni sistematiche e gravi dei diritti umani". Tale elemento, tuttavia, deve necessariamente correlarsi alla vicenda personale del richiedente, perch altrimenti si finirebbe per prendere in considerazione non gi la situazione particolare del singolo soggetto, ma piuttosto quella del suo Paese d'origine in termini del tutto generali ed astratti in contrasto col parametro normativo di cui all'art. 5, comma 6, D.Lgs. n. 286 cit., che nel predisporre uno strumento duttile quale il permesso umanitario, demanda al giudice la verifica della sussistenza dei "seri motivi" attraverso un esame concreto ed effettivo di tutte le peculiarit rilevanti del singolo caso, quali, ad esempio, le ragioni che indussero lo straniero ad abbandonare il proprio Paese e le circostanze di vita che, anche in ragione della sua storia personale, egli si troverebbe a dover affrontare nel medesimo Paese, con onere in capo al medesimo quantomeno di allegare suddetti fattori di vulnerabilit (cfr. Cass. n. 7492/2012, par. 3). 8. Conclusioni. A tale accertamento la Corte d'appello si sostanzialmente sottratta, avendo fatto discendere il riconoscimento della protezione umanitaria da presupposti che, per i motivi anzidetti, non possono essere considerati in via esclusiva, ma soltanto come elementi che possono concorrere a determinare una condizione di vulnerabilit che, sulla base di elementi legati alla vicenda personale del richiedente, deve essere apprezzata nella sua individualit e concretezza. 9. Principio di diritto. In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti indicati in motivazione. Il provvedimento impugnato deve essere cassato con rinvio alla Corte d'Appello di Bari perch si attenga al seguente principio di diritto: "Il riconoscimento della protezione umanitaria, secondo i parametri normativi stabiliti dall'art. 5, comma 6; art. 19, comma 2 T.U. n. 286 del 1998 e D.Lgs. n. 251 del 2007, art. 32, al cittadino straniero che abbia realizzato un grado adeguato d'integrazione sociale nel nostro paese, non pu escludere l'esame specifico ed attuale della situazione soggettiva ed oggettiva del richiedente con riferimento al paese di origine, dovendosi fondare su una valutazione comparativa effettiva tra i due piani al fine di verificare se il rimpatrio possa determinare la privazione della titolarit e dell'esercizio dei diritti umani, al di sotto del nucleo ineliminabile, costitutivo dello statuto della dignit personale, in comparazione con la situazione d'integrazione raggiunta nel paese di accoglienza. P.Q.M. Accoglie il ricorso. Cassa il provvedimento impugnato e rinvia alla Corte d'Appello di Bari, in diversa composizione. Cos deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 dicembre 2017. RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 Una causa su ricongiungimento familiare e adozione nazionale. Latto defensionale dellavvocatura TRIbUNALE DI PADOVA, ORDINANZA 27 FEbbRAIO 2018, N.R.G. 6543/2017 In tema di ricongiungimenti familiari e in particolare di adozioni nazionali avvenute in altri Paesi e fatte valere dai genitori adottivi residenti in Italia ai fini del visto dingresso richiesto per i presunti figli adottivi - cos aggirando le pi restrittive procedure di adozione internazionale di competenza della C.A.I. -, la decisione in rassegna resa dal Tribunale di Padova. La decisione nega lautomatica riconoscibilit delladozione nazionale ghanese quando sia stata disposta, come peraltro la maggior parte delle adozioni in Ghana, sulla sola base delle norme consuetudinarie (di natura tribale) ivi vigenti, con la stringata, ma pregnante motivazione che il vincolo di filiazione cos sancito dallordinamento straniero non compatibile con i principi dellordinamento interno. Il giudice di merito pare porre, altres, le prime basi per sconfessare lorientamento di Cassazione finora sfavorevole che si era formato con riferimento specifico allistituto della kafala dei Paesi islamici (1). beatrice Favero* CT 3324/2017/FA TRIBUNALe DI PADoVA ud. 27.2.2018 ore 11:30 - R.G. 6543/2017 MeMoRIA AUToRIzzATA nel procedimento instaurato ex art. 30, comma 6, T.U. Immigrazione per Il MINISTeRo DeGLI AFFARI eSTeRI, C.F. 80213330584 rappresentato e difeso ex lege dallAvvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, C.F. 94026160278, presso cui domiciliato in Venezia alla Piazza San Marco n. 63 indicandosi altres per le comunicazioni processuali la disponibilit a ricevere presso il fax +39 040.361109 e lindirizzo PeC ads.ve@mailcert.avvocaturastato.it, - resistente contro Il sig. o.S., rappresentato e difeso dallavvocato Chiara Busani del Foro di Modena, (*) Procuratore dello Stato. (1) Non pu essere rifiutato il nulla osta allingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nellinteresse di minore cittadino extracomunitario affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di Kafalah pronunciato dal giudice straniero nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito Cass. civ., Sez. Un., sent. 16 settembre 2013 n. 21108. Cfr. G. VASSALLo, Anche laffidamento in Kafalah consente il ricongiungimento familiare, in www.altalex.com. CoNTeNzIoSo NAzIoNALe presso lo studio della quale in via Nonantolana n. 192, Modena, elettivamente domiciliato, - ricorrente * * * Con il ricorso avverso viene chiesto lannullamento del provvedimento di diniego del visto dingresso a favore di P.P. emesso dallAmbasciata dItalia ad Accra, Ghana, il 27 giugno 2014, n. prot. 935/2014. * * * Il patrocinio dello Stato, avvalendosi della facolt concessa da codesto Tribunale alludienza di prima comparizione dello scorso 7 novembre 2017, ritiene di formulare le presenti difese integrative, dirette a chiarire i motivi dellinfondatezza del ricorso originario nonch le ragioni per le quali radicalmente escluso per lAmministrazione la possibilit di agire in autotutela nel senso richiesto da controparte e sollecitato alla scorsa udienza anche da codesto Giudice. In particolare, infatti, listanza di revisione in sede di autotutela presentata il 9 gennaio 2018 dallAvvocato Chiara Busani ha dato luogo ad un attento riesame dellintera pratica al termine del quale stato emesso un nuovo e pi circostanziato provvedimento di diniego, basato su tutte le circostanze di cui ora si dar conto. Si premette che i ricorrenti, regolarmente residenti in Italia dal 2001, tanto da aver recentemente acquisito la nazionalit italiana, sono sottoposti alle norme dellordinamento italiano per quanto riguarda le adozioni internazionali, in particolare alla legge 4 maggio 1983 n. 184, come modificata dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476. Allart. 29 bis comma 1, tale legge, prevede che le persone residenti in Italia che si trovano nelle condizioni prescritte dallart. 6 e che intendono adottare un minore straniero residente allestero, presentano dichiarazione di disponibilit al Tribunale dei Minorenni del distretto in cui hanno la residenza e chiedono che lo stesso dichiari la loro idoneit alladozione. Una volta ottenuto tale decreto didoneit, il cittadino italiano o straniero dovr dare incarico ad uno degli enti autorizzati ad operare nel campo delladozione internazionale per adottare un minore. Infine, gli interessati dovranno chiedere un nulla osta alla Commissione per le Adozioni Internazionali istituita presso la Presidenza del Consiglio. orbene, gli interessati hanno ritenuto di non sottoporsi alla presente procedura che - si ribadisce - obbligatoria per tutti i cittadini italiani e stranieri residenti in italia. Tale fondamentale omissione suscettibile di inficiare gi da sola la legittimit delladozione, facendo venire meno un eventuale interesse soggettivo dei ricorrenti a ricongiungersi con la minore P.P. Listanza di revisione in autotutela presentata dal ricorrente sostiene tuttavia che latto in esame non sia unadozione internazionale ma piuttosto nazionale nei confronti della quale la CAI non sarebbe competente. Tuttavia, seppur si volesse considerare che i ricorrenti, regolarmente residenti in Italia da 17 anni, non siano sottoposti alla normativa di cui sopra, occorre in ogni caso che lAmbasciata verifichi che ladozione nazionale sia stata regolarmente concessa in accordo con la legge del Paese di cui il minore residente e che i principi che regolano le adozioni in quel dato Paese siano compatibili con quelli posti dallordinamento italiano a tutela dellordine pubblico interno e in linea con le principali convenzioni internazionali in materia. Ci chiaramente ed espressamente stabilito dallart. 33, comma 2, secondo il quale fatto divieto alle autorit consolari italiane di concedere a minori stranieri il visto di ingresso nel territorio dello Stato a scopo di adozione, al di fuori delle ipotesi previste dal RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 presente Capo e senza la previa autorizzazione della Commissione per le Adozioni Internazionali. ebbene, ci esattamente quanto lAmbasciata dItalia in Ghana ha fatto, nellesclusivo superiore interesse del minore, riscontrando per una serie inquietante di omissioni, contraddizioni, abusi e dichiarazioni mendaci che hanno portato alla conclusione che l adozione era stata approvata dal Tribunale di obuasi sulla base di una rappresentazione dei fatti completamente falsa. e, peraltro, come si gi detto e si ribadir a conclusione della memoria, proprio la Repubblica del Ghana a chiedere ai partner internazionali, al fine di contrastare e porre fine al drammatico traffico di esseri umani tramite adozione di non riconoscere alcuna validit alle ordinanze emesse dai giudici ghanesi dal 2013. Di seguito per maggior comodit si richiama brevemente liter della procedura in oggetto, cos come gi ricostruito nei precedenti scritti difensivi: -In data 2 settembre 2013 stata depositata presso la Cancelleria Consolare la domanda di visto di ingresso per motivi familiari della minore P.P., sulla base del nulla osta al ricongiungimento familiare emesso dallo Sportello Unico per lImmigrazione di Padova l11 luglio 2013 in favore del ricorrente e dellatto di nascita della minore, inteso a documentare il vincolo di filiazione che la legherebbe al ricorrente, anche in forza di unordinanza emessa dal Tribunale di obuasi il 12 febbraio 2009 sulla sola base di una semplice dichiarazione giurata della presunta nonna della minore che non risulta peraltro essere mai stata prodotta agli atti. -A seguito di primi accertamenti documentali emerso che la sentenza in parola non consentiva un immediato recepimento ai fini dellemissione del visto di ingresso, poich basata sul diritto consuetudinario piuttosto che sulla vigente normativa civile (Childrens Act, 1998 Act 560). Tale circostanza stata confermata dal Ministero della Giustizia del Ghana (office of the Judicial Secretary) che distingue lordinanza di Adozione (Adoption order) emessa in base alla vigente legge del Ghana e lordinanza di Adozione Consuetudinaria (Customary Adoption order), che una mera convalida di una decisione adottata tra le parti in ambito privato o tribale. LUfficio competente ha pertanto avviato una fase istruttoria intesa a determinare il rispetto dei seguenti princpi: a) ACCeRTAMeNTo DeLLo STATo DI ABBANDoNo DeLLA MINoRe: La minore sarebbe stata informalmente affidata alle cure della nonna materna. La madre, R.M., sarebbe deceduta il 9 dicembre 2008. Il decesso non mai stato documentato con atti avente valore civile ma solo con dichiarazioni giurate. Il padre sarebbe irreperibile dalla nascita, in base a quanto dichiarato dalla nonna affidataria in una dichiarazione giurata del 31 luglio 2012, tre anni dopo lordinanza del Tribunale di obuasi. Lo stesso tuttavia risulta formalmente essere il padre nellatto di nascita, ci malgrado non stato avviato alcun procedimento inteso a acquisire il suo eventuale consenso. Sulla base di questi atti lo stesso tuttora titolare della potest genitoriale. Non solo, il Signor A.P., padre biologico della minore, dato per irreperibile dalla Signora M.B. nella sua dichiarazione giurata (e neanche considerato dal giudice di obuasi che, nellordinanza del 2009 evidentemente rassicurato dalla Signora B. nella dichiarazione giurata mai depositata -, aveva perfino omesso di considerare che la minore avesse un padre in vita, tanto a riprova della scarsa se non nulla accuratezza nellaccertamento giudiziale che ora si vuol far valere) rivelava di essere sempre stato in Ghana e di essere residente proprio ad obuasi (casa numero ...), nel medesimo villaggio dove risiedono la Signora M.B. e la minore P.P. Certo, il Signor CoNTeNzIoSo NAzIoNALe P. rivela nella sua dichiarazione giurata che, allepoca dell adozione consuetudinaria nel 2009, egli si trovava in unaltra localit allinterno del Ghana (e non allestero come falsamente dichiarato dalla Signora M.B.). Ma rimaneva ugualmente lunico a poter esercitare la potest genitoriale nei confronti della minore, che non poteva certo essere data in adozione dalla presunta nonna peraltro ad una coppia che viveva stabilmente allestero da diversi anni (e che non risulta peraltro venire in Ghana di frequente, visto che il ricorrente risulta essere stato nel proprio paese di origine solo una volta in 5 anni tra il 2010 e il 2015). A rendere lintera vicenda ancora pi inquietante, si riveda il rapporto del Dipartimento degli Affari Sociali del 28 novembre 2013, a cui si gi fatto riferimento: innanzitutto, si consideri che il servizio sociale ghanese stato attivato solo 4 anni dopo la celebrazione della presunta adozione consuetudinaria, quando la legge ghanese prevede -ovviamente -che i servizi sociali debbano essere attivati prima di unadozione avente effetti civili. Nel documento vi si legge, infatti, che i coniugi adottanti si erano presi cura della madre della minore, la Signora G.M., nel periodo in cui questa era in attesa della minore P.P. Peccato che gli interessati allepoca si trovassero gi da anni in Italia e che non abbiano prodotto alcuna prova a sostegno della loro presenza in Ghana in quel periodo. Non solo, ancora pi grave appare la circostanza che la Signora M.B., ancora una volta, dichiari ai servizi sociali come il padre biologico della minore avesse lasciato la loro comunit nel dicembre 2006 e che da allora non fosse pi tornato. Peccato che, come precedentemente riportato, giusto un mese prima avesse effettuato una dichiarazione giurata presso la Corte di obuasi! Il parere dei servizi sociali ghanesi, pertanto, si basa su due presupposti falsi, ovvero che i ricorrenti si fossero presi cura della madre della minore durante il periodo di gravidanza (quando erano in Italia) e che il padre biologico della minore fosse irreperibile (quando meno di un mese prima effettuava un giuramento e risultava risiedere proprio nel medesimo villaggio della minore). Tutto ci tacendo il fatto che le indagini in oggetto avrebbero dovuto svolgersi prima di effettuare ladozione, non certo 4 anni dopo (durante i quali i due ricorrenti non hanno neanche fornito alcuna prova di cura nei confronti di una minore asseritamente adottata e poi abbandonata). b) INDICAzIoNe DI UNA PReVIA INDAGINe SULLIDoNeIT DeLLA CoPPIA ADoTTIVA: Si ribadisce anche che, neppure ora in sede di istanza di autotutela, risulta essere mai stato portato alcun ulteriore elemento utile -n in Italia n tantomeno in Ghana -sullidoneit della coppia adottiva che risiede in Italia dal 2001 e che mantiene gi 5 figli. Tale adempimento risulta essere imprescindibile tanto per il diritto italiano quanto per quello ghanese. Lordinanza emessa dal Tribunale di obuasi si limita pertanto a prendere atto di una decisione concordata in ambito privato da soggetti senza potest genitoriale (la presunta nonna), dando atto del rapporto genitoriale instaurato senza alcun atto istruttorio propedeutico allordinanza stessa e basandosi su una falsa rappresentazione dei fatti fornita dalla Signora M.B. Tali approssimazioni si riflettono evidentemente sulla documentazione di stato civile. Sono in effetti presenti: 1) estratto dellatto di nascita emesso il 20 novembre 2011 dallo Stato Civile di obuasi che non tiene alcun conto dellordinanza, seppur emessa due anni prima; 2) estratto dellatto di nascita emesso il 4 marzo 2014 dallo Stato Civile di obuasi, dal quale si rileva: a) una discrepanza nel nome del padre adottivo (S.o. i invece di o.S.); b) che latto RASSeGNA AVVoCATURA DeLLo STATo - N. 4/2017 basato su una dichiarazione di nascita della madre naturale, R.M., seppur asseritamente deceduta da anni; c) lassenza di note a margine che diano atto dellordinanza di adozione consuetudinaria. entrambi gli atti di nascita sono pertanto irricevibili ai fini del ricongiungimento familiare. Alla luce di tutti gli elementi cos ripercorsi, che listanza di revisione in autotutela presentata dallAvvocato di parte ricorrente non ha minimamente confutato, non portando alcun dato nuovo o diverso idoneo a mutare la ricostruzione - corretta fin dallinizio - dellAmministrazione degli esteri, lAmbasciata ha ritenuto di emettere un nuovo provvedimento di diniego maggiormente circostanziato e che ricostruisce le numerose ed inquietanti anomalie riscontrate nella pratica in oggetto (doc. 7). Pertanto, si ritiene che appaiano palesi ai fini del presente giudizio le seguenti circostanze, che dovranno indurre codesto Giudice al rigetto della domanda: a) i ricorrenti, in presenza di un padre biologico in vita tenuto scientemente celato alle autorit locali, non posseggono certo la potest genitoriale nei confronti della minore P.P. ai sensi del diritto ghanese; b) se i ricorrenti intendono adottare la minore ai sensi della legge italiana e ghanese, debbono procedere di conseguenza rispettando le leggi nazionali ed internazionali, come qualunque altro cittadino, che - si ricorda - sono poste dal diritto interno e dal diritto internazionale ad esclusiva tutela dei minori e la cui ratio , tra laltro, il contrasto del traffico internazionale di minori, un fenomeno drammaticamente attuale in Ghana. *** Tutto ci premesso, lAmministrazione degli esteri, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata, insiste per le gi dispiegate conclusioni, chiedendo il rigetto del ricorso avverso nonch di tutte le istanze anche istruttorie ivi articolate, in quanto irrilevanti e per leffetto la conferma del provvedimento di reiezione della domanda di visto al ricongiungimento familiare emessa dallAmbasciata dItalia ad Accra, nonch la conferma del nuovo provvedimento di rigetto dellistanza di ritiro in autotutela dello stesso, con vittoria di spese e competenze legali di causa o quanto meno con compensazione delle spese, visto latteggiamento processuale dellAmministrazione. Si produce, a integrazione della documentazione gi prodotta, il seguente documento: 7. provvedimento di rigetto dellistanza di autotutela presentata dal ricorrente il 9 gennaio 2018. Venezia, 22 febbraio 2018 beatrice Favero PRoCURAToRe DeLLo STATo tribunale di Padova, ordinanza 27 febbraio 2018 nrg 6543/2017. (...) Il Giudice visto il ricorso e lallegata documentazione, sentite le parti. Ritenuto che vanno condivisi i rilievi svolti da parte del Ministero non essendo individuabile un vincolo di filiazione compatibile con i principi dellordinamento interno a fronte delle inquietanti anomalie riscontrate nella pratica in oggetto PQM Rigetta il ricorso Spese compensate. LeGISLAzIONeeDATTUALIT Sentenza Operazione CONDOR: Diritto, Verit, Memoria e Giustizia (Convegno tenuto a Roma il 15 febbRaio 2017, univeRsit di Roma tRe) (*) il processo Condor ha permesso di mantenere aperta la ricerca di memoria e giustizia per le vittime di regimi tirannici, di dare voce ai tanti familiari delle persone scomparse, di affermare che la violazione dei diritti umani ed i crimini contro lumanit non possono essere nascosti in eterno. Chi si batte per la tutela oggi dei diritti delle persone, dei diritti civili, dei diritti sociali sa che esiste un filo indistruttibile tra le vicende di ieri e le brutalit che oggi si commettono in tante parti del mondo, tra vecchi e nuovi desaparecidos Arturo Salerni, avvocato di parte civile intervento di luca ventrella -Avvocato dello Stato Io ho sostenuto nel Processo Condor per lAvvocatura dello Stato, la costituzione di parte civile e linteresse della Presidenza del Consiglio dei ministri. Ma non tanto, come avviene in processi del genere per crimini contro lumanit - io ho partecipato personalmente, sempre come parte civile, a processi per le stragi naziste dellestate del 44 (SantAnna di Stazzema, Marzabotto e altre stragi minori come Bardine di San Terenzio, Vinca) dove in parte abbiamo affrontato istanze analoghe. Qual linteresse dello Stato a costituirsi parte civile in processi del genere nei confronti di efferati crimini contro lumanit? La Presidenza del Con (*) Convegno organizzato da CILD - Coalizione Italiana per le Libert e i Diritti civili in collaborazione con Universit di Roma Tre, Progetto Diritti e Antigone. Si pubblicano la trascrizione dellintervento al convegno dellavvocato dello Stato Luca Ventrella, unitamente alla trascrizione integrale della sua arringa nel processo Condor. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 siglio non tanto lapparato governativo, il Governo Italiano, cos come pure autorizzato dalla Costituzione. Qui lente esponenziale della collettivit nazionale, siamo tutti quanti noi, la comunit nazionale che reagisce, che si indigna, si sente lesa, vilipesa, quando i diritti umani vengono calpestati, violati brutalmente, conculcati ai danni di cittadini italiani in qualsiasi parte del mondo. Compito dello Stato anche, tra i principali, affermare dei valori di dignit umana, libert, giustizia, autodeterminazione, rispetto verso gli altri. Farsi promotore di valori che sono racchiusi nella nostra Carta Costituzionale oltre che, chiaramente in Convenzioni Internazionali di tutela dei diritti umani. Per cui non pu tollerare che i diritti umani ai danni di cittadini italiani vengano violati, calpestati, repressi in qualsiasi parte del mondo questi si trovino. Ma dovrebbe essere un compito di qualsiasi Stato. In questo processo non avevamo solo alcune vittime italo-sudamericane, italo-uruguayani, italo-argentini. Alcuni di loro hanno trovato giustizia, altri no, per morte dei rei, ma molti hanno trovato giustizia con la condanna allergastolo dei responsabili degli alti vertici politici e militari dei vari Stati membri del Plan Condor. CՏ unaltra ragione che ha radicato questo Processo, ma questo attiene pi alla giurisdizione: il fatto che uno degli imputati fosse scappato dallUruguay per non farsi processare e che fosse limputato residente a piede libero in Italia. Questo ha radicato anche sotto questo profilo la giurisdizione di questo processo. Ma il profilo che mi preme sottolineare a tanti giovani studenti che lo Stato siamo tutti noi. Non il Governo, non il potente di turno, ma la collettivit nazionale. Questo importante in tutti questi grandi processi contro crimini contro lumanit: sono s diritti umani codificati ma, anche prima della convenzione di Ginevra, trovano fondamento nello ius gentium, sono valori universali, fondanti di qualsiasi convivenza democratica, prima ancora di un qualsiasi Stato di diritto moderno quale lItalia. Questo Processo e questa sentenza senza dubbio hanno avuto una portata storica, questo innegabile. Pensiamo solo che stato il primo processo in Europa contro il Plan Condor. Intorno al 2000 in Italia abbiamo avuto un processo per desaparecidos italo-argentini in Argentina. Era il cosiddetto Processo Esma, dal nome della polizia segreta legata alla Marina Argentina, ma non si parlava di Piano Condor. Metter in luce pi gli aspetti positivi che le ombre di questa sentenza. Pensiamo che la prima sentenza di condanna in Europa al Plan Condor e la prima al mondo che ha portato a una condanna allergastolo per omicidio per la presa della Moneda, il giorno del Golpe. Ero un bambino e mi colp tantissimo quell11 settembre 1973, con quella spettacolarizzazione, non eravamo allora abituati a quellimpatto massmediatico. Sotto le televisioni di tutto il mondo ci fu lassalto dei carri armati, dellaviazione, di tutte le forze militari contro la Moneda, come fosse il nostro Palazzo Chigi, contro il Presidente li LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT beramente e democraticamente eletto dal popolo cileno. Ebbene, quel giorno che tutti conoscono non ha avuto nel mondo una sola condanna per quei fatti -sembra assurdo. Forse solo in Francia, ma non si trattava di omicidio, bens di sequestro qualificato. Ci siamo qui riusciti per lomicidio di Juan Montiglio, il giovane italo- cileno capo dei GAP che erano i giovani amici del presidente, scelti personalmente da Allende che non si fidava della sola difesa dei Carabinieri e della Polizia. Erano ragazzi universitari che avevano una minima pratica delle armi. Soto, lautista personale di Allende, ebbe salva la vita perch Montiglio gli disse di andare nel Palazzo di fronte, il Ministero dei trasporti, che si trovava su unaltura, per ingaggiare da l un conflitto a fuoco contro i carri armati e gli aerei. Non avrebbe mai immaginato di sparare con le pistole a degli aerei. Eppure riuscirono a resistere per otto ore tenendo sotto scacco marina, aviazione ed esercito. resistenza che pare irrit molto Pinochet. Questi ragazzi fino allultimo non si sono voluti arrendere, fino a che Allende non ordin loro di uscire prima di togliersi la vita. Furono tra i primi a essere trucidati. Parliamo dell11 settembre 1973, una fase Pre-Condor. La nascita ufficiale del Plan condor si fa risalire alla riunione a Santiago del Cile del 26 settembre 1975. Nel processo italiano abbiamo ottenuto la condanna del fucilatore di Peldeue, Valderrama, oscuro personaggio della storia fino a questo momento, un militare che vive libero, mentre altri sono gi condannati allergastolo o sono gi in galera. stato raggiunto da questa condanna in quanto si riusciti a dimostrare che era lui fra i fucilatori di Peldeue. stato riconosciuto responsabile dellomicidio aggravato ai danni di questo nostro concittadino Montiglio che fu portato a Peldeue, ucciso e smembrato dalle granate e buttato in una fossa comune. Per questo si trattato di un Processo e di una sentenza di portata storica, ma non di un processo alla storia. Questo uno dei dilemmi e delle antinomie che questo incontro suggerisce: il rapporto fra Diritto e Verit storica. Assistiamo tante volte a un possibile scollamento tra verit storica e verit processuale. Qui la Storia in fondo ha gi emesso il suo giudizio. Questi fatti sono successi indubbiamente 40 anni fa e formano pagine di storia. Troccoli ha scritto un libro Lira del leviatano, unapologia della tortura. Non ha mai ammesso di aver ucciso o fatto sparire qualcuno ma ha ammesso di aver trattato in maniera disumana i detenuti, di averli sequestrati (moltissimi lhanno visto) ma senza odio - cos ha affermato. Era un professionista della violenza. Per certi versi, secondo il sentire comune, un reo confesso. Perch dopo quelle torture alla fine questi andavano fatti sparire. Era proprio il protocollo Condor che lo prevedeva, diceva proprio che ogni Stato si doveva far carico della propria spazzatura. dopo averli torturati, spremuti per avere le informazioni, venivano fatti sparire. Non se ne doveva trovare resto, come in una sorta di damnatio memoriae. Troccoli rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 ha scritto quelle cose ma andato assolto. E qui luomo della strada e anche il giovane studente si chiede: ma come mai? Ma allora a che serve il diritto? Noi sappiamo che sono colpevoli, ma un conto la verit storica (la Storia ha emesso il suo verdetto) e un conto il Diritto. Il processo penale non un processo alla storia. Questo scollamento, questa discrasia, questa non esatta sovrapponibilit di ci che noi sappiamo essere stato commesso con laccertamento delle responsabilit penali individuali. Erano contestati agli imputati, essendo il sequestro prescritto e mancando nel nostro ordinamento il reato di tortura, lomicidio plurimo aggravato, quindi crimini contro lumanit premeditati, sevizie, motivi abbietti e futili, chiaramente imprescrittibili, una volta accertati. Ma il processo penale, per sua natura ontologica, teso ad accertare lesistenza di responsabilit penali personali per quei singoli specifici tipi di reato contestati. un processo che denso di garanzie che a qualcuno potrebbero apparire eccessive, per si dice: meglio un colpevole fuori che un innocente in galera. CՏ il meccanismo fatidico del limite del ragionevole dubbio. Per ci che noi sappiamo essere storicamente accaduto (e gli 8 ergastoli stanno l a dimostrarlo) potrebbe per, nei confronti di singole, specifiche imputazioni, quindi parti specifiche di reato contestato, non essere raggiunta la piena prova al di l di ogni ragionevole dubbio. Non voglio anticipare le motivazioni della sentenza, che va rispettata. Anche il giudice ha dei paletti, che derivano dalle garanzie del processo penale e che bene che ci siano per non scivolare nelle dittature degli Stati autoritari dove si parla di giustizia sostanziale. Queste garanzie fanno s che un uomo che con tutta probabilit si macchiato di crimini per cui indegno di appartenere alla razza umana, possa andare assolto per la insufficienza di prove, ex 530 secondo comma. Si apre il grande tema della prova nel Processo Penale. La prova che pu essere prova diretta, e quindi o una prova documentale, come in questo caso o la prova di testimoni oculari. Abbiamo avuto tanti testimoni che hanno riconosciuto Troccoli e gli altri che sono stati assolti. Testimoni che sono stati chi torturato, chi sequestrato. Per probabilmente quello che mancato che il testimone oculare che ha assistito a quelle angherie, a quei sequestri, non ha visto in quel momento la vittima dellomicidio che stato contestato. Ma anche il diritto, se si fondasse sulla testimonianza oculare, la cos detta prova regina, non avrebbe senso fare i Processi. I grandi processi sono processi indiziari, e la prova logica si forma, come insegnano numerose massime della Cassazione, con una gravit di indizi seri, precisi e concordanti, che vanno valutati prima singolarmente, nella loro certezza storica, non possono essere illazioni gli indizi. Non possono essere impressioni gli indizi, ecco perch quando si raggiunge una condanna basata su una prova logica una condanna che ha una prova di resistenza superiore a quella che si fonda su una testimonianza diretta oculare, proprio per la fallacia senso-percettiva dellessere umano. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT Ma quando tanti indizi gravi, precisi e concordanti convergenti nella dimostrazione delle condotte criminose, valutati prima singolarmente, nella loro intrinseca valenza dimostrativa e poi, come dice la Cassazione (per es. sent. 20461 del 12 aprile 2016) complessivamente in una visione unitaria dove possa risolversi lambiguit di ciascuno di questi indizi al di l di ogni ragionevole dubbio, con un alto grado di credibilit razionale, quasi una ragionevole certezza: per condannare qualcuno allergastolo, non basta un giudizio probabilistico. Certo la tesi accusatoria pu essere la pi probabile, ma qui ci vuole qualcosa di pi: un alto grado di credibilit razionale che sussiste anche qualora le ipotesi alternative (che certo in questo caso le difese hanno goffamente articolato) pur astrattamente formulabili, sono prive di qualsiasi concreto riscontro nelle risultanze processuali ed estranee allordine naturale delle cose (id quod plerumque accidit) e dellumana razionalit. E qui forse il margine per ottenere una rivalutazione di quei materiali di quel corposo compendio indiziario che siamo riusciti a fornire alla Corte, ma che evidentemente non stato ritenuto dalla Corte sufficiente a superare quel limite del ragionevole dubbio, che Troccoli e altri imputati uruguayani abbiano effettivamente commesso anche solo per concorso morale. ricordiamo che non erano solo esecutori materiali questi galantuomini, Troccoli era il Capo dellS2 del Fusna, il braccio operativo dellintelligence uruguayana quindi era un giovane tenente di vascello ma aveva alle sue dipendenze uomini oltre che operare in prima persona. Quindi concorso materiale o morale ci si poteva forse arrivare. Le condanne allergastolo che fanno di questa una sentenza storica rappresentano una virtuosa osmosi tra verit storica e processo penale, grazie ai nostri testimoni, ai nostri esperti, fra cui larchivista Giulia Barrera, Carlos osorio, un cileno che vive a Washington e dirige un grande archivio privato (NSI) che si occupa di raccogliere materiali declassificati, cio quei documenti top secret che poi vengono declassificati e appartengono alla Cia e al dipartimento di Stato. osorio ha portato numerosi documenti e ce li ha illustrati e ci ha spiegato come avviene questo processo di declassificazione. Ci sono stati Presidenti americani, come Clinton, come obama che hanno dato spontaneamente un maggior impulso rispetto ad altri. Ma molti di questi documenti sono stati ottenuti grazie a un sapiente lavoro di lobbying lecita e legittima da parte di associazioni non governative. Posso ritenere che questi documenti abbiano costituito in questa osmosi virtuosa tra Storia e Processo penale, la base pi solida per poter arrivare alla condanna allergastolo con isolamento diurno per omicidi pluriaggravati degli alti vertici di tutti gli Stati membri del Plan Condor. Mi viene in mente un documento Cia del 10 giugno 1976, anno della repressione in Argentina ai danni di cittadini cileni, uruguayani che avevano cercato rifugio l. CՏ un dialogo registrato tra Kissinger e lallora Ministro degli esteri argentino Ammiraglio Guzzetti, in cui questultimo dice: Noi qui ab rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 biamo un problema di terrorismo - abbiamo visto in realt che si trattava di persone dissidenti che lottavano per ideali di libert, giustizia e per un mondo migliore, non di pericolosi terroristi - dobbiamo coordinarci meglio contro la sovversione e ci stiamo coalizzando con i Paesi vicini (e li elenca: inizialmente Cile, Uruguay, Paraguay, Bolivia e nel 76 anche il Brasile, inizialmente come osservatore esterno poi con laccordo di eliminazione dei dissidenti). (...) Mi viene in mente Juan Carlos Blanco, ministro degli esteri uruguayano dal 72 al76, che in un documento del dipartimento di Stato versato agli atti del Processo a firma di Condoleeza rice, si definisce lideologo della terza guerra mondiale, lultimo baluardo della cristianit contro la minaccia comunista. Uno che ristruttura i servizi segreti al Ministero degli esteri col compito di reperire per primi notizie sul conto di suoi connazionali che avevano trovato rifugio allestero, di sapere dagli altri Stati dove si trovassero e fare controinformazione dicendo che in Uruguay tutto era tranquillo. Gi in galera per lomicidio di Michelini senatore uruguayano ucciso a Buenos Aires a maggio del76. Sono documentati il viaggio di Juan Carlos Blanco che prende contatto qualche mese prima coi funzionari argentini. Michelini era un senatore che aveva trovato rifugio in Argentina dopo il Golpe del 73. Lui come Ministro degli esteri gli aveva annullato il passaporto poi era andato in Argentina a prendere contatti ed tutto documentato. Ecco losmosi con i documenti storici. La certezza storica e giuridica coincidono. Michelini aveva chiesto aiuto allambasciata uruguayana in Buenos Aires che glielo aveva negato. Juan Carlos Blanco in seguito si complimenta con loro. Michelini viene ucciso insieme a Gutierrez ruiz, ex presidente della Camera dellUruguay democratico e allex presidente boliviano Torres nella stessa operazione, maggio del 76, due figure centrali. Blanco sta scontando lergastolo per zelmar Michelini e per linsegnante Elena Chinteros che stata sequestrata nel Giardino dellambasciata venezuelana in spregio a ogni regola di immunit diplomatica. Ma non era mai stato condannato per altri omicidi come quello di Banfi. Siamo anche qui in una fase di Pre-Condor. Nel settembre del 74. Sparisce questo cittadino italo- uruguayano a Buenos Aires insieme a Latronica che si salver miracolosamente e ha testimoniato al processo Condor. dopo torture indicibili Banfi viene ritrovato in un campo al Confine tra Uruguay e Argentina, coperto di calce viva ma ancora riconoscibile. Per il caso di Luis Stamponi, italo-argentino, personalit di spicco, inseguito a lungo, in tutti gli Stati, alla fine catturato in Bolivia, trasferito ad orletti e fatto sparire, Juan Carlo Blanco ispiratore viene condannato sulla base di documenti storici. Stessa sorte toccata alla madre di Stamponi, Mafalda Corinaldesi, che era andata a cercare tracce del figlio, ritorna a Buenos Aires e viene prelevata dai militari in borghese e scompare. (...) Lo scopo iniziale del Condor era contrastare la coordinatora revolutio LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT naria (cera un abbozzo di coordinamento fra i vari movimenti sovversivi, come i Tupamaros, lMLN, il Mir cileno, che per gli stessi documenti riconoscono debole). Gli Stati mettono in campo tutta la forza brutale dei loro servizi segreti per contrastarli con lefficacia militare sistematica, capillare, volta allannichilimento, allannientamento fisico, morale psicologico, generazionale, una sorta di pulizia etnica. Le donne venivano portate incinte e fatte partorire da sole in gabbia, incappucciate. Appena partorivano i figli venivano loro strappati e venivano dati in adozione. Ma non si pu parlare certo di adozioni, come di nulla che evochi una qualche forma di legalit. I bambini venivano dati in modo abusivo a coppie di poliziotti senza figli che poi si incaricano di inoculare loro dei valori pi consoni alla dittatura. Quasi che coloro che non la pensassero come le dittature, non avessero neanche il diritto di produrre, trasmettere qualche valore positivo ai propri figli. Abbiamo assistito in questo processo a una barbarie ripetuta, abbiamo ascoltato i racconti di un inferno in terra dei sopravvissuti in maniere rocambolesche che hanno avuto il coraggio, la dignit di far ascoltare i loro racconti e far valere tutta la loro sete di giustizia. La Memoria: spesso se ne parla e si usa come un vuoto simulacro retorico. In realt la memoria fondamentale in ogni civile convivenza democratica, non tanto e non solo per ricordare chi valorosamente ha dato la vita per ideali di libert e giustizia, ma soprattutto per fungere da testimone di valori da tramandare alle future generazioni. Noi viviamo in Paesi liberi, democratici, dove certi valori si tende a darli per scontati. Non vero. Non si fa mai abbastanza nellelevare la soglia dellattenzione verso la tutela dei diritti umani che possono essere conculcati in ogni momento e in ogni parte del mondo. La memoria importante per il ricordo delle vittime e per il passaggio di testimone perch certe compressioni barbare, atroci dei diritti umani non abbiano pi a verificarsi. Giustizia: questa parola ha ispirato tanti di noi a intraprendere la carriera di giuristi. Il diritto pu talvolta coincidere con la giustizia. Concludo citando un film che tanti di voi sicuramente hanno visto: Philadelphia. Tom Hanks viene mobbizzato ed espulso dallo studio legale in cui lavora perch omosessuale e affetto da AIdS. denzel Washington lo patrocina e lo interroga davanti alla Corte in modo sferzante. tu pensi di essere un buon avvocato? Penso di essere un eccellente avvocato. Cosa te lo fa dire? mi piace il diritto. e cosa ti piace di pi del diritto? a volte, non troppo spesso, ma a volte accade, e basta anche la possibilit che il diritto possa coincidere con la giustizia del caso concreto, a rendere questo mestiere il pi bello del mondo. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 CORTe DI ASSISe DI ROMA - RITO ASSISTe SezIONe III CORTe DASSISSe AULA BUNKeR ROMA - RM0076 PROCeDIMeNTO PeNALe n. R.G. C.A. 2/15 - R.G.N.R. 31079/05 Udienza del 21/10/2016 doTT.SSA CANALE EVELINAdoTT. CoLELLA PAoLodoTT. VITALoNE VINCENzo Presidente Giudice a latere Giudice a latere doTT.SSA CUGINI TIzIANA Pubblico Ministero (...) Parte Civile Presidenza del Consiglio - Avvocato Ventrella AVV. VENTrELLA -Grazie Presidente, buongiorno Signori della Corte. Prendo oggi la parola in questaula per concludere a nome della Presidenza del Consiglio. un processo storico, non il primo che si svolge in Italia che ha ad oggetto dei desaparecidos, cittadini italiani e non solo, scomparsi in Sudamerica, processo che ha una grande rilevanza e che giustifica la costituzione della Presidenza del Consiglio quale ente esponenziale della collettivit nazionale, proprio per i valori di dignit umana, di libert, di autodeterminazione che sono alla base di qualunque civile convivenza democratica e che ogni stato ha il compito di promuovere e di assicurare ai propri cittadini, che sono stati pesantemente e brutalmente, direi, violati dalle condotte ascritte agli odierni imputati. un processo che ha una sua rilevanza storica ma bene chiarire inizialmente che non un processo alla storia, la storia ha gi dato il suo giudizio su certi fatti, su certe atrocit commesse nel Cono sud del Sudamerica, purtroppo e non solo, sono atrocit che troviamo in epoche diverse in tante parti del mondo. Ma non un processo alla storia dicevo, un processo penale, un processo di vittime e carnefici. Verrebbe da dire vittime in carne e ossa se la peculiarit tragica, ulteriore, di questo processo il fatto che per molte vittime non abbiamo neanche i resti, neanche le ossa. un processo penale che si propone ontologicamente il compito di accertare delle responsabilit penali che sono inevitabilmente personali per cui necessario, e questo il mio compito che, nella divisione dei ruoli che ci siamo dati, nella divisione del lavoro anche con le altre Parti Civili private, cercher di svolgere oggi. Cio di inquadrare giuridicamente i fatti, lampio compendio probatorio che affluito in questo processo, fatto di testimonianze molto toccanti, di sopravvissuti, di parenti delle vittime, di persone che hanno attraversato, hanno fatto viaggi di migliaia di chilometri dallaltra parte del mondo per venire qui a testimoniare il loro dolore, la tragedia che hanno vissuto, che ha devastato le proprie vite, e la loro sete di giustizia; non di vendetta certo, ma di giustizia s, acuita dal fatto che, come dicevo, LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT moltissimi di loro non hanno neanche i resti dei propri congiunti, dei propri cari su cui piangere. Per cui mi propongo il compito, anche grazie alla puntuale esaustiva ricostruzione dei fatti compiuta dal Pubblico Ministero nella propria requisitoria, davvero completa e commendevole per lo sforzo fatto, proprio per lamplissimo compendio probatorio. un processo che forse pi di ogni altro, anche tra i tanti maxi processi con tantissimi imputati, tante vittime, tanti capi di imputazione, ma questo proprio per la connessione stretta di queste operazioni congiunte che rappresentano proprio il cuore di questo processo, la peculiarit di questo processo, date proprio da questa pianificazione della lotta antisovversiva, come la chiamavano. Quindi queste operazione congiunte tra i vari stati ha necessitato di unattivit certosina, tesa a incrociare i vari dati. Vari dati, elementi di prova, non solo testimonianze, ma anche documenti, una gran copia di documenti che sono affluiti in questo processo, e che il Pubblico Ministero ben ha saputo incrociare, intrecciare e fornire alla valutazione di questa Corte. Questo da un lato mi esonera da addentrarmi nella ricostruzione dei fatti se non per qualche rapida incursione necessaria proprio perch nel processo penale non si pu prescindere dal fatto, ma cercher di inquadrarli giuridicamente, affrontando delle questioni giuridiche che il processo penale, come questo, occupa, richiede, di essere affrontato. Questo anche, daltro lato, per non togliere poi spazio alle parti civili private che mi seguiranno che avendo tutti i loro singoli casi provvederanno poi nel dettaglio in maniera puntuale da par loro a illustrare alla Corte tutto il materiale probatorio che forma appunto il sostegno allAccusa e alla richiesta di condanna che stata gi chiesta e che anche noi chiederemo al termine della nostra arringa. Questo diciamo il metodo che cercher di seguire. Nellaffrontare le questioni giuridiche che questo processo pone mi rivolger ovviamente soprattutto ai membri non togati della Corte, quindi chieder preventivamente, e chiedo sin dora venia ai Giudici togati se affronter concetti a loro chiaramente ben noti. dicevamo, un processo di vittime e carnefici. Chi sono gli odierni imputati innanzitutto? Sono tutte persone che nella diversit del ruolo svolto, anche nei diversi stati, facevano parte del Piano Condor e rivestivano il ruolo o di vertice delle forze armate, comunque posizioni e ruoli di comando, o comunque hanno avuto un ruolo fondamentale nel perseguire certi obiettivi politici. Comandanti delle strutture operative, dei servizi di intelligence, o di centri di detenzione clandestina. Anche personalit politiche, ministri, comandanti dellesercito. Tutti accumunati comunque da un ruolo di comando, da una autonomia decisionale e accumunati anche dalla medesima finalit che il Piano Condor, che verr rapidamente accennando, si proponeva; vale a dire il compito di annientare - questa parola stata usata pi volte in questaula dai nume rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 rosi testi che si sono succeduti, dagli esperti, dagli storici - di annichilire la sovversione. Non gi il terrorismo, non parliamo di pericolosi terroristi, la sovversione, cio coloro che non la pensavano come i militari, come le giunte militari. Coloro che si opponevano alle dittature militari. E questa laltra parte, laltra faccia del processo, le vittime. Chi erano queste vittime? Pericolosi terroristi armati fino ai denti? No, tuttaltro! Erano ragazzi, studenti, che lottavano per un mondo migliore, ha detto qualcuno, per ideali di libert, giustizia, di solidariet. o come omar Venturelli, personaggio emblematico, ex sacerdote, professore, barbaramente trucidato, con una figlia piccola che invocava in punto di morte e che venuta a rendere una preziosa testimonianza, molto toccante anchessa, il quale si batteva appunto, certo non era un pericoloso sovversivo, era un ex sacerdote, aveva a cuore principi, valori come la scolarizzazione delle campagne, delle povera gente. Erano periodi di grande analfabetismo e cera una ricchezza, qui parliamo del Cile in questo caso, ma non molto diversa negli altri paesi del Piano Condor, dove la ricchezza era nelle mani di una oligarchia, spesso di latifondisti, quindi una stretta minoranza che sicuramente ad elezioni democratiche sarebbe stata spazzata da una maggioranza di gente povera. Ed ecco perch per mantenere anche, ecco le finalit economiche, questa ricchezza nelle mani di pochi nacquero poi i colpi di stato che si sono succeduti in quegli anni. omar Venturelli quindi si batteva per unideale di distribuzione delle terre, di scolarizzazione. Viene riconosciuto addirittura da un suo allievo che lo riconosce e che poi dice se lo sono caricato, ammette; anche questo nelle pagine del processo. o come, non lo so, per rimanere nei casi cileni, Montiglio: un giovane che s sapeva maneggiare le armi, che venivano scelti tra i GAP personalmente dal Presidente Allende che non si sentiva evidentemente sicuro soltanto protetto dai Carabinieri e dalla Polizia Investigativa, e quindi si circondava di un piccolo numero di ragazzi, certo fedeli allideologia socialista anche questi, che lottavano per valori di libert, di giustizia, di solidariet, e che avessero un minimo di pratica nelle armi. Certo non si aspettavano mai, come la testimonianza del Soto, lautista di Allende, che ha testimoniato qui, che ora vive esule in Svezia, di dover sparare con le pistole agli aerei. Hanno resistito per otto ore valorosamente nellassalto alla Moneda. Lui si salv perch and l nel palazzo del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture che era in una posizione pi elevata rispetto alla Moneda e si trov a fronteggiare con delle armi degli aerei senza sapere neanche come si sparava a un aereo. Questo per fare capire la sproporzione di forze in campo, la ferocia, la barbarie e la volont repressiva, ma di annientamento, tesa a schiacciare. E questi poveri GAP furono i primi a essere trucidati proprio per ordine di vertici militari, da Pinochet in gi, proprio perch si erano permessi di tenere in scacco LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT lesercito, laviazione per otto ore, solo per difendere le istituzioni, come fosse il nostro Palazzo Chigi, il Presidente, liberamente e democraticamente eletto. Vennero spazzati via, trucidati, torturati, resti spariti perch non ne rimanesse traccia, come in una sorta di damnatio memoriae. E questo modus procedendi nella lotta alla sovversione, nella repressione, nellannientamento, nellannichilimento, costituisce esso stesso una prova, potremmo dire, di questo collegamento che cera tra le diverse polizie segrete delle dittature militari dei paesi del Piano Condor: inizialmente Cile, Argentina, Bolivia, Uruguay, successivamente Brasile, poi Per, Ecuador. La nascita del Piano Condor - le finalit sono spiegate benissimo dalle testimonianze dei nostri testi, il professor Carlos osorio, e la procuratrice, ex procuratrice Mirtha Guianze, per cui io faccio un rinvio per la Corte che ben ha lette le testimonianze, le legger, e quindi non star a ripetere se non per flash ci che gi agli atti di questo processo. La nascita quindi e lideologia che stava dietro, perch questi stati, perch soprattutto le intelligence, le direzioni delle intelligence, delle polizie segrete delle varie dittature militari decidono, a un certo punto, la riunione di Santiago che segna il momento ufficiale di nascita che del 26 Novembre 1975, decidono di rafforzare il coordinamento antisovversivo per contrastare che cosa? Lideologia comunista, i valori di sinistra. Ma vediamo che vengono perseguitati anche in maniera militare, con una sistematicit, unefficienza militare tutti coloro che erano impegnati nel sociale, che perseguivano delle ideologie contrapposte a quelle antidemocratiche delle varie dittature. E noi vediamo che al di l delle operazioni congiunte, che pure sono emerse, su cui qualcosa ovviamente non potr non dire, vediamo innanzitutto un primo filo rosso che lega i vari eventi, i vari imputati dei diversi stati, nelle diverse operazioni, nelle diverse ondate repressive: il modus operandi con cui venivano effettuati i sequestri, le catture, le apprensioni fisiche dei vari sovversivi, dei vari perseguitati, anche che cercavano riparo, rifugio in altri stati. Non cera scampo per loro, venivano presi con modalit simili da personale militare, paramilitare in borghese, spesso in borghese, armato fino ai denti, per strada, nelle case, picchiati, malmenati, incappucciati, ammanettati, buttati nelle macchine, nei falcon spesso tristemente noti, senza targa, e portati nei centri di detenzione clandestina. Anche se di diversa nazionalit, operazioni congiunte, abbiamo diverse testimonianze che ci dicono che gli uruguaiani a Buenos Aires venivano presi s da Polizia argentina, ma anche uruguaiana. Ci sono testimoni che hanno riconosciuto uruguaiani. Ad esempio Tabare daners, uno dei membri dellS2, insieme a Troccoli che comanda loperazione dossetti, che viene riconosciuto dal vice presidente del consorzio che poi scrive la lettera ai nonni della figlia dei coniugi dossetti, Soledad, che la vanno l a prendere. riconosce, era un rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 uruguaiano con la macchina da scrivere Tabare daners. E lo ritroveremo al Fusna come giudice istruttore, ruolo che anche il Troccoli ha rivestito nei confronti, ad esempio, di Cristina Fin, in cui si faceva firmare la dichiarazione confessoria finale prima di essere avviata al carcere militare. Viene riconosciuto mi pare da Uriate, un altro dei testi. E mentre il Troccoli interroga dosil chiedendogli di dossetti, nel Novembre - dicembre, fino al 10 dicembre, il 21 dicembre 1977, delle squadre operative miste uruguaiane e argentine si occupano della cattura dei coniugi dossetti a Buenos Aires. E l il Troccoli dice: ormai Jos ce labbiamo, siamo riusciti a trovarlo, e cessano quindi le domande su dossetti. Si muovevano liberamente sul territorio, non soltanto sul territorio dei singoli stati ma anche con operazioni congiunte soprattutto tra Uruguay e Argentina. Abbiamo moltissime prove, moltissime testimonianze di cittadini uruguaiani, italiani, catturati a Buenos Aires, imprigionati, torturati nei centri di detenzione clandestina. difficilmente andavano allEsma questi, erano dei centri di detenzione clandestina specializzati in cui cerano sia argentini che uruguaiani: il Pozo de Banfield, Pozo de Quilmes, i nomi sono ormai tristemente noti anche alla Corte. Coti Martinez. dopodich venivano trasferiti illegalmente in Uruguay. Non cera estradizione, non cera bisogno di nulla. Andavano l, si chiamavano gli uruguaiani, e la cosa avveniva a parti invertite. donde i viaggi del Troccoli e degli altri in Argentina per interrogare, assumere dichiarazioni, rendere dichiarazioni da Buenos Aires, farle vedere ai detenuti uruguaiani a Montevideo, al Fusna. Vengono mostrate le dichiarazioni per stimolarli a parlare "guarda che io le so queste cose". Questo avviene nell'operazione GAUA, abbiamo tantissime testimonianze di queste connessioni. Il filo rosso, rosso richiama il sangue che ha insanguinato il Cono sud, delle modalit repressive, delle modalit pratiche, delle modalit crudeli, delle sevizie, delle crudelt con cui poi questi dopo il sequestro venivano barbaramente e in maniera atroce torturati. Abbiamo tante testimonianze vivide, toccanti, di persone ormai anziane che non hanno retto al pianto a distanza di tanti anni, confessando qui cose che ledono la dignit di ogni essere umano, alcuni dei quali non hanno mai detto ai figli di essere stati violentati, addirittura quando erano ragazzi, avevano 16 anni. Penso a dario Artigas, che ha avuto tutti i fratelli imprigionati, torturati e la sorella scomparsa e che riuscito poi, dopo anni, a ritrovare, grazie anche alle Abuelas de Plaza de Mayo, la piccola Vittoria figlia di Maria Artigas, anche lui torturato, violentato in Argentina e in Uruguay. Queste modalit repressive, queste modalit, la corrente, ... quindi nei vari stati non cambiano molto. Se voi leggete veramente un filo rosso agghiacciante, atroce, da villa Grimaldi a orletti, le scariche elettriche nella bocca, ai piedi, ai genitali. Questo accanimento che tanti testi hanno ricordato ma anche alcuni esperti hanno LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT spiegato, che sono venuti qui a deporre, hanno depositato le loro relazioni, questo accanimento apparentemente, non apparentemente, morboso sulla genitalit, sugli apparati genitali degli uomini e delle donne un segno chiaro, al di l della barbarie che abbiamo dovuto ascoltare che queste povere vittime hanno dovuto subire, quasi di una negazione della capacit riproduttiva, come se queste persone sovversive, colpevoli solo di pensarla in maniera diversa, di coltivare valori fondanti qualsiasi civile convivenza democratica, diversi diametralmente da quelli delle dittature militari, non potessero neanche trasmettere questi valori alla loro prole. E quindi questo accanimento, queste sevizie, al di l delle perversioni dei vari aguzzini, che si lega strettamente anche con quell'operazione che chiamerei di pulizia etnica, di apprensione violenta dei figli: molte di queste ragazze desaparecidos venivano tenute in vita incinte fino a che non partorivano. L'ha detto bene, lha ricordato il pubblico ministero, le modalit barbare con cui queste povere donne incappucciate legate venivano come bestie in cattivit in gabbia fatte partorire da sole, dovevano poi pulire la gabbia e non potevano neanche allattare, gli veniva strappato il figlio veniva dato in adozione, chiamiamola cos. Carlos Caspos dElia che venuto qui i testimoniare ha chiarito bene come non si pu parlare di adozione a coppie spesso di poliziotti, di militari facenti parte della stessa polizia segreta, coppie senza figli che si preoccupavano loro di crescere, cercando di inoculare questi valori di odio e di violenza, cercando di fare tabula rasa. Una damnatio memoriae, i genitori sparivano e i figli venivano salvati ma soltanto per essere indottrinati di valori altri, di valori perversi. Anche qui su questo traffico di minori, anche questo un altro filo rosso che ci fa capire come poi i vari paesi fossero legati. Penso soltanto a titolo di esempio ai gemelli Giulien, figli di uruguaiani, genitori catturati, portati a Automotores orletti, a Anatole Victoria, visti da testimoni che hanno qui testimoniato, quindi portati da funzionari dei servizi -donne qui hanno poi riferito - al centro del SId a Montevideo. Il SId era il servizio di informazione della difesa, dipendeva dall'esercito, aveva tra i suoi capi Gavazzo, numero 302, il numero 2, lequivalente di Troccoli al Fusna. I due avevano stretti rapporti. E quindi da figli di uruguaiani incarcerati, detenuti, torturati a orletti, genitori scomparsi, portati rivisti al SId di Montevideo e poi fatti ritrovare cos, abbandonati in una piazza di Valparaiso in Cile, dove furono poi adottati in questo caso da persone inconsapevoli di quello che questi poveri bambini avevano subito. Anche questo, anche la sorte di questi bambini rappresenta un modus procedendi che legava tutti i vari paesi del Piano Condor e che fa capire come, ancora una volta, che il modus operandi di questa sorta di pulizia etnica, di barbarie repressive, di annientamento dell'altro, di annientamento del diverso fosse una costante che legava tutti questi vari paesi che ho prima men rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 zionato. Si dir ma questo problema di... c'era un'ideologia anticomunista... Ma sgombriamo il campo subito da queste possibili eccezioni difensive che peraltro abbiamo gi sentito tristemente in altri processi, in altri crimini contro l'umanit commessi in tempo di guerra che non; mi riferisco ad esempio alle stragi naziste, dice "va beh quelli erano il nemico, eravamo in guerra". Bisogna avere ben presente che nessuna ideologia pu giustificare simili atrocit, simili barbarie. E alla fine mi sono trovato a dire - avendo partecipato a quei processi che dicevo, la strage di Sant'Anna di Starzemma, Marzabotto, Bardine San Terenzo, Vinca, come pure il processo alle Foibe, nellaula Bunker - e alla fine mi sono trovato a dire le stesse cose: cio non cՏ unideologia di destra o di sinistra che possa mai giustificare simili barbarie, simili atti di pulizia etnica, che sia nei confronti di prigionieri di guerra, che sia nei confronti di donne, bambini, vecchi, inermi, o nei confronti di ragazzi, di giovani studenti armati soltanto dei loro ideali di libert e giustizia. Sono tutti crimini contro l'umanit pluriaggravati, imprescrittibili, che devono essere puniti, che non meritano cittadinanza, che violano apertamente dei valori universali dell'essere umano, certamente codificati, ma non c' bisogno di codificarli, valori di ius gentium direi: la dignit delle persone, la libert di autodeterminarsi, il rispetto delle idee altrui, valori di integrazione di civile convivenza democratica che sono stati barbaramente vilipesi insieme ai corpi straziati delle povere vittime. In particolare uno degli ideologi, possiamo chiamarlo cos, del Plan Condor era Blanco Estrad. Merita una menzione particolare in questo processo anche per il ruolo apicale rivestito allinterno del governo, che era un membro del Cosena, era ministro degli esteri dell'Uruguay dal 1972 al 1976, il quale riveste un ruolo davvero chiave, che ben ha chiarito Mirtha Guianze nella sua testimonianza. In particolare in un documento declassificato dal dipartimento di Stato a firma di Condoleezza rice, viene definito come l'ideologo della teoria della terza guerra mondiale, almeno sedicente. Cio lui, questo diceva, questa era l'ideologia che propugnava, come ultimo baluardo della civilizzazione cristiana contro il comunismo. Ecco il nome di questa ideologia malata, perversa, che stata inoculata quindi come una forma quasi di terrorismo di Stato, stato detto anche questo anche dalla Mirtha Guianze, perch vero, partita dai vertici che noi qui processiamo, non solo i vertici politici ma i vertici anche delle organizzazioni militari, i vertici o comunque gente che ha rivestito un ruolo fondamentale degli apparati di sicurezza e tutti erano pienamente consapevoli, pienamente aderenti questo progetto criminale che, ripeto, quale che sia l'ideologia che lo sosteneva si realizzava con modalit operative sicuramente e manifestamente criminose che non possono assolutamente essere giustificate in nessuna civile convivenza democratica, e in nessuno LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT Stato democratico. per questo che rileggendo le carte di questo processo mi venivano dei flash, dei flashback, mi sembrava di risentire, sentendo anche le dichiarazioni spontanee che, bont sua il Troccoli ha reso davanti a questa Corte, di riecheggiare sinistramente degli argomenti difensivi, sentiti da Priebke, che si ritrovano anche nel video messaggio, nel testamento spirituale di Priebke: Eravamo dei militari, abbiamo eseguito gli ordini". Il Troccoli ammette anche nel suo libro, in articoli, che, con una vanit che batte l'intelligenza, si preoccupato di scrivere, di rendere interviste. Anche l'articolo io assumo, io accuso" dove ammette di avere trattato inumanamente i detenuti, ma senza odio. Ah, meno male! Pensiamo cosa avrebbe potuto fare se li avesse pure odiati. Come un professionista della violenza, uno che scrive Lira del Lieviatano, una sorta di apologia della tortura. Sottotitolo "il metodo della furia". Ma c'era bisogno di tutto questo per perseguire l'annientamento fisico dell'avversario, dei cosiddetti sovversivi? Che non erano, come dicevo, pericolosi terroristi. La spoliazione non solo dei beni ma della prole. davvero un livello di perversione che non ammette giustificazione, non ammettono scriminanti. Le scriminanti, anticipo possibili eccezioni difensive, argomenti difensivi, "eravamo militari", come diceva Priebke e tutti gli altri delle varie stragi che ho menzionato prima, delle stragi naziste, "abbiamo eseguito gli ordini". Almeno qui non dice "se no mi passavano per le armi", lui era uno dei capi dell'S2. Eravamo in guerra". S ma anche in guerra, anche nel conflitto aspro, a parte che non era una guerra, al di l di quello che diceva Blanco Estrad, lideologo della teoria della terza guerra mondiale, anche nel conflitto aspro, anche nelle vere guerre luomo deve essere uomo, deve comportarsi da uomo, e le condotte criminose che sono state poste in essere dagli odierni imputati, ognuno nel proprio ruolo, ognuno nel proprio Stato e nella connessione che lega tutte queste, non sono comportamenti, non sono comportamenti umani, sono comportamenti barbari. E ricordo soltanto come anche qui richiamando la giurisprudenza che certo ben nota a codesta Corte, soprattutto magari per i Giudici Popolari, anche qui nella sentenza Priebke, 12595/98, si parla chiaramente, dove in presenza di barbaro eccidio in danno di prigionieri inermi c' una violazione dei pi elementari principi umanitari, dello ius gentium. Allora poi non era ancora in vigore la convenzione di Ginevra, ma dice: Nel pur inadeguato quadro normativo esistente al tempo della Seconda Guerra Mondiale, presentava carattere manifestamente criminoso per la selezione sproporzione del numero delle vittime, per le efferate modalit di esecuzione collettiva delle uccisioni. In tali circostanze si imponeva agli ufficiali - dice la Cassazione Penale nel 98 - destinatari dellordine, ammesso che non fossero loro stessi a darlo ... obbiettivamente connota il disvalore proprio di un orribile delitto contro lumanit rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 e il dovere di disobbedienza. Cio, altro che lobbligo di eseguire. Andiamo al di l! o la facolt di rifiutare! No, per il militare anche in tempo di guerra cera lobbligo e cՏ tuttora di disubbidire allordine manifestamente criminoso quale non poteva non essere considerato quello di torturare, violentare questi poveri ragazzi, con queste modalit cos efferate e atroci che ben giustificano anche la richiesta, tra le varie aggravanti, anche della aggravante del 61 numero 4 della crudelt e delle sevizie, su cui pure anche la sentenza Priebke e altre pure parlano lungamente. Ma anche le sentenze di primo grado del Tribunale militare per le stragi di Bardine San Terenzio, di Vinca. una giurisprudenza un po cos, diciamo tralaticia, per fortuna, che questa Corte ben conosce e che richiamo anche per averla conosciuta e in piccola e umile parte contribuito a crearla e a farla consolidare. Sono principi generali ripeto. Se pensiamo che anche addirittura nel Codice Penale Militare di guerra tedesco, in tempo di guerra, era previsto lobbligo di disobbedire, quindi proprio una giustificazione veramente quasi patetica e risibile, se non fosse vigliacca! Eravamo militari, abbiamo eseguito gli ordini. Qui invece cՏ una adesione totale! Noi vediamo come proprio aderivano, vivevano quasi per questo insomma. I testi lo raccontano bene, negli interrogatori erano proprio invasati, avidi di informazioni, avrebbero fatto qualsiasi cosa. E lesito era sempre quello, sia che avessero parlato sia che non avessero parlato. Lo dice pure il teste osses, uno dei GAP che venuto qui a testimoniare, che ha avuto una vita da film, un bel personaggio, che ha fatto una ricostruzione molto lucida quanto accorata, che si salvato in circostanze rocambolesche. dice: Io non ho mai parlato perch mi avrebbero ucciso comunque, sia se avessi parlato che se non avessi parlato. A parte che per quelli che hanno parlato difficile giudicare comportamenti che non erano umanamente esigibili quali sopportare quello che non era umanamente sopportabile n giustificabile sotto ogni profilo. Quindi lelemento psicologico cՏ tutto, delladesione al piano criminoso, la consapevolezza del contributo causale. Veniamo adesso ad affrontare piano piano un altro argomento, un altro macro tema, quello del concorso di persone, in particolare del concorso morale che pure stato profondamente arato. Anche qui richiamo tutte le sentenze della Cassazione sulle varie stragi di Marzabotto quando l'ordine manifestamente criminoso viene trasmesso lungo la catena di comando, qui abbiamo quasi tutti vertici, non tutti in posizione apicale. Ma anche nel caso della strage di Cefalonia, l'uccisione degli ufficiali italiani che si erano arresi dopo aver valorosamente combattuto, che veniva, si dice, dicevano, direttamente dal Fuhrer, quindi non si poteva non eseguire. Anche l si arrivati finalmente ad una condanna del Tribunale Militare di roma in data 11 dicembre 2013, esattamente a 70 anni dall'eccidio di Cefalonia, dove si dice LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT che, anche se provenisse dai massimi vertici, dal Fuhrer in persona, per cui questi militari italiani -quelli erano militari italiani, che avevano combattuto valorosamente ma ormai erano prigionieri di guerra che quindi godevano di uno status inviolabile come cittadini inermi -andavano uccisi in quanto considerati traditori dell'alleanza tra Italia e Germania. Primo caso di resistenza da parte di militari all'esercito occupante tedesco. Era manifestamente illegittimo, e era un ordine manifestamente criminoso in relazione al quale gi l'articolo 40 del Codice Penale Militare di Pace, nella formulazione allepoca vigente stabiliva la corresponsabilit del- lesecutore unitamente a chi aveva impartito lordine. La determinazione della condotta come manifestamente criminosa rileva per escludere la sussistenza della scriminante dell'adempimento del dovere. ricevuto un ordine manifestamente illecito costituente reato, certo non poteva sfuggire la criminalit manifesta di quest'ordine, il militare di grado inferiore aveva il dovere di non darvi esecuzione. E anche la giustificazione che per fortuna non ho sentito dire dal Troccoli ma poi mi avrebbero passato per le armi, ci sono casi insomma, lo stesso Chavez dominguez per cui giustamente la Pubblica Accusa ha chiesto il proscioglimento, era pure uno dei capi, si occupava del laboratorio meccanico, non entrava nello Stato Maggiore, ha disapprovato, alla fine stato destituito, ha chiesto di essere trasferito. Forse sarebbe stato interessante fargli qualche domanda, consentire qualche domanda ulteriore sulla posizione di Troccoli, visto che lui comunque un anno stato l, anche se in una palazzina distante cento metri, e quindi qualcosa di pi sapeva su quello che, anche se non lo condivideva, non ha aderito, e quindi giustamente per lui stata chiesta lassoluzione, non ha commesso il fatto, non ne condivideva nulla n nella materialit n nellelemento soggettivo. Per sapeva, come una mosca nel latte, si rende conto del latte in cui caduta. Ma comunque il compendio, voglio dire, il compendio probatorio a carico degli odierni imputati tale e tanto che tutto sommato non cera bisogno di far fare delle dichiarazioni accusatorie a Chavez dominguez contro Troccoli. Sappiamo gi troppo di lui e il suo comportamento non aveva nessuna giustificazione. Ma al di l delle prove dirette, dei riconoscimenti da parte dei testimoni, da parte dei sopravvissuti che il Pubblico Ministero ha puntualmente ben elencato, andandoli a discernere nellamplissimo materiale probatorio, dei sopravvissuti anche in situazioni rocambolesche. Pensiamo a Sarah Mendez, a Ana Quadros, che si salvano nel primo volo di orletti per una serie di circostanze abbastanza fortuite, altrimenti avrebbero subito la sorte degli altri. Perch l tra di loro cera anche la figlia di Michelini, ricordiamo, e il padre era stato appena barbaramente trucidato, quarantanni orsono insieme a Gutierrez Luis, Presidente della Camera, dopo il colpo di stato. Nel primo volo cera la figlia quindi di Michelini, rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 del senatore Michelini, e la stessa Ana Quadros era figlia di un ambasciatore, che aveva fatto subito ricorso, si era dato da fare per i diritti umani. E in pi l cerano le pressioni degli Stati Uniti che noi vediamo attraverso tutti i documenti che ci ha illustrato il professor osorio che vigilavano quindi, con una posizione neutrale, in parte con qualche interesse, ma certo di fronte a degli eccessi intervenivano manifestando per le vie diplomatiche delle forti pressioni, come di fronte allo spettacolare omicidio di Latelier Washington, addirittura, orchestrato dalla dINA, che dopo di quello viene chiusa e il Cile viene punito, o anche di fronte a certi eccessi compiuti dallArgentina, laddove si dice, in questi documenti declassificati che osorio ci ha illustrato, che dice Qui ormai i vertici politici sono in preda ai servizi segreti, stanno prendendo troppo piede. E questo uno dei casi in cui si minacciano anche, in queste pressioni diplomatiche, anche i tagli di finanziamenti internazionali, per cui l lUruguay decide di fare quella famosa farsa, messinscena, dello Shangri-la, dello Chalet Susi, nota in diversi modi, ma insomma sappiamo tutti di che cosa stiamo parlando che suscit peraltro la reazione furibonda, furente dell'Argentina che reagii aspramente, che era uno Stato che in quel momento stava prendendo quasi il comando delle operazioni Condor sostituendo il Cile che era stato un po' penalizzato e che si stava un po' defilando. E dice "non succeda mai pi che voi portate dei prigionieri uruguaiani detenuti clandestinamente in Argentina facendo la conferenza stampa per fare vedere che non muore nessuno in Uruguay; e questi raccontano, raccontano che sono stati detenuti. Ma che siete matti? Tant' che c' stata poi la seconda ondata, di qualche mese dopo dove gli stessi portati ad orletti, a cavallo tra il Settembre e lottobre del 76 ... non sopravviver nessuno. Alcuni di questi verranno poi portati in Uruguay ma clandestinamente perch, questa un'altra delle costanti, il protocollo Condor prevedeva, pi testi l'hanno riferito, che ognuno si facesse carico della propria spazzatura. Noi ve li catturiamo, vi chiamiamo, vi avvertiamo, venite qua ad interrogare e a torturarli, prendete verbali di dichiarazioni e poi ve li riportate, ma clandestinamente, nessuno deve sapere, e li fate sparire. Non devono ricomparire vivi! Tutto ci deve rimanere assolutamente top secret, era una lotta alla sovversione assolutamente condotta dai servizi segreti, dalle polizie segrete. Quindi quella spettacolare messinscena provoca la reazione furibonda dell'Argentina, ormai fuori controllo, anche da parte degli Stati Uniti che pi che manifestare preoccupazione, tant' che si riesce a salvare soltanto in maniera fortunosa, fortuita, i sequestrati del primo volo di orletti mentre per i secondi non vi sar il minimo scampo. Come poi per le successive operazioni congiunte: pensiamo a quella dell'anno dopo e l'anno successivo, quella contro i GAU. Perch poi c' proprio un piano militare di annientamento che parte da un'organizzazione che mira a ster LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT minare quella. Se si trova un collegamento come ad esempio nel caso dei GAU tra i montoneros, montoneros argentini, viene preso de Gregorio, e lui in possesso di passaporti di membri GAU. E l si accende la lampadina e scatta la repressione feroce verso tutti i membri dei GAU che si trovano a Buenos Aires, quasi, hanno detto dei testi, e ci sono anche dei documenti che osorio ci ha illustrato, come unopera di ringraziamento da parte delle autorit argentine, unoperazione cos massiva compiuta in un altro Stato al di fuori di qualsiasi legalit, di qualsiasi legittimit: si consentito a truppe uruguaiane che hanno operato insieme di operare quella seconda o terza ondata, insomma l'ondata di arresti e di sequestri e di torture e di detenzione contro i GAU a cavallo tra il dicembre del 1977 e il gennaio del 1978, che si conclude il 3 gennaio con la cattura di Clica Gomez a Buenos Aires. Quindi tutti i rifugiati GAU, quasi come ringraziamento per il fatto che gli uruguaiani avessero consegnato ruben de Gregorio su cui parla lungamente anche daniel rey Piuma, che lha conosciuto personalmente, che lavorava l alla Prefettura Navale. Ce lo descrive fisicamente: un ragazzone alto, un bel ragazzo simpatico, si present cos. Si accorsero che le impronte non corrispondevano ai passaporti e in pi aveva il passaporto di una ragazza dei GAU e l scatta questa operazione congiunta, de Gregorio viene consegnato tramite le lance, perch l il braccio di mare, un fiume in realt, insomma un estuario, per comunque facilmente raggiungibile, quindi questi scambi di prigionieri tra lUruguay e lArgentina e viceversa avvenivano spesso tramite lance. Questo ce lhanno raccontato in molti, ma soprattutto nelle testimonianze di daniel rey Piuma che poi ha avuto anche la ventura, diciannovenne, di vedere affiorare l dal mare, dal rio della Plata, sulla spiaggia, una serie di corpi, forse chiss, argentini, buttati dai voli della morte. Non lo so. Ma fatto sta che anche quelli che fossero argentini, che fossero... a parte che recavano delle legature con nodi nautici, quindi probabilmente vittime dellEsma argentina, ma anche i segni inequivoci, atroci, di torture, di violenze subite, di violenze sessuali, nasi strappati, e il resto che avete visto in quelle fotografie e che non sto... Non ho bisogno di suggestionare la Corte con certi particolari atroci che gi hanno turbato le conoscenze di tutti quanti noi. Pensiamo a quel povero ragazzo, 19 anni, che vede l, vede affiorare questi morti in queste condizioni, viene chiamato a compiti di dattiloscopista, a prendere le impronte dei torturati al Fusna. Sente, li sente gridare, li vede portare in pessimo stato nella stanza l del Fusna, riconosce i carcerieri, vede anche donne che torturavano e rimane sconvolto. rimane l tre anni e la sua vita segnata per sempre. Certo per dalle dichiarazioni che formano parte del giudizio, che sono state acquisite in quanto irripetibili, certo si conserva ancora un ricordo nitido, lucido, altro che pazzo. Certo cera da perdere veramente la ra rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 gione! Lui riuscito a disertare, riuscito poi a riparare in olanda gi nel 1980 e ha avuto ripetute minacce di morte. E lui ha visto tutto e ce lo racconta, ha visto de Gregorio, ci parlava, giocano a carte insieme. Poi si capito chi era e lhanno dato, lhanno portato con le lance allEsma e l stato ucciso. Gli argentini venivano portati allEsma dove gli uruguaiani non sono mai stati. Gli uruguaiani andavano in altre carceri, Pozo de Banfield, Pozo de Quilmes, Coti Martinez, dove poi venivano subito, prontamente, avvertiti gli omologhi uruguaiani: Li abbiamo presi, sono qua. Ma tante volte nelle operazioni di cattura, come in quella di dossetti, erano comandate dagli stessi uruguaiani. Cera questo scambio di informazioni che costituisce la costante del Piano Condor. Inizialmente nasce, ci hanno spiegato bene anche gli esperti, come uno scambio di informazioni, come normale che sia nei rapporti tra servizi segreti; scambio di banche dati, mettere in comune banche dati. Ma poi a un certo punto lappetito vien mangiando, cՏ unescalation, si alza lasticella, si capisce che in fondo ci si poteva anche non limitare a questo, intensificare il coordinamento anti sovversivi nel coordinamento repressivo. E quindi si arriva allo scambio di prigionieri al di fuori di qualsiasi legalit, di qualsiasi formalit, e anche allo scambio di tecniche di tortura. Alla fine Troccoli si vanta pure: Ma gli abbiamo insegnato noi, no? Lo dice nel libro. Nel 74 sono venuti quelli dellEsma l al Fusna, per le tecniche di guerriglia urbana. Mah! Sar solo questo? Ammesso che ci fosse bisogno di unazione anti guerriglia urbana! In realt li si comunicavano le tecniche di tortura che noi vediamo: la corrente elettrica... cio, sono atrocemente e tristemente le stesse da Villa Grimaldi, a Automotores orletti, il sottomarino, le torture sessuali, le finte uccisioni, le finte fucilazioni. Hanno veramente subito di tutto e di pi, e Troccoli si vanta giustamente: Glielabbiamo insegnato noi!. E lui pure va a fare il corso di formazione, di aggiornamento. Certo, era un professionista della violenza, no? Lha detto. Un certo qual malinteso onore militare. Ecco, questi sono i personaggi, i carnefici a fronte delle vittime. Ma, dicevo, al di l dei riconoscimenti dei testimoni, come Sara Mendez che riconosce Gavazzo. Gavazzo lo riconosco tutti veramente perch lui era proprio il pi vanitoso, era un narcisista, si presentava con nome, cognome, soprannome, in uniforme, a volto scoperto. E lo riconoscono tutti. E lo riconoscono in varie parti, lui era il numero 2 del SId, 302. Viene visto a orletti, da Sara Mendez, gli presenta Manuel Cordero che violenter Ana Quadros, che pure riconosce Gavazzo. Si presentavano. Viene riconosciuto da Artigas, quando viene sequestrato con i fratelli, tra cui Maria Artigas, ruben e oscar Alberto. Si presenta a casa direttamente, affronta lui, omone di pi di un metro e ottanta, la madre degli Artigas donnina piccola, ma tenace, tosta, discendente dagli Artigas, da Artigas, LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT padre della repubblica uruguaiana, come ci ha fieramente ricordato il teste che venuto a deporre. dice: Io porter via tutti i tuoi figli, per il pi piccolo ci torner dopo. Infatti mantiene la promessa. Verr poi violentato a 16 anni, allora aveva 13 anni. E l siamo in Uruguay, a Montevideo. Ma, ripeto, viene riconosciuto anche a orletti. Viene riconosciuto al Fusna, donde gli stretti rapporti tra SId, Fusna, oCoA. Ci hanno spiegato che cosa era loCoA, un organizzazione di coordinamento antisovversivo, operazioni antisovversive. Non era un servizio segreto in s, erano in quattro, erano uno per ogni regione militare, e loro si chiamano oscar; Silvera Quesada, era unoCoA, oscar. ramas Pereira era unoCoA. Vengono visti e riconosciuti. Anche Silvera Quesada viene riconosciuto, viene visto al Fusna. Lui che era unoCoA da rosa Bareix. Lo dice si vantava di saperci fare con le donne, che lui era un esperto a fare parlare le donne. Non a caso poi lo mettono a direttore del carcere militare femminile, dove poi rosa Bareix verr portata. Viene presentato anche lui dal Gavazzo. Vasquez Bisio, li vedono a volto scoperto parlare, questionare, polemizzare. S, dice, rivaleggiavano, no? Vasquez Bigio che era il numero 307, erano tutti... erano tutti in carriera, potevano anche rivaleggiare, come qualcuno ha detto, sullo scambio di informazioni allinterno, perch poi, l la vanit ancora una volta, che quasi verrebbe da sorridere se non stessimo parlando di atrocit barbare, avevano paura che gli togliessero il merito, quindi le informazioni si passavano da Troccoli a Gavazzo, per non tutte perch poi lesercito ci toglie il merito eh!. Erano tutte medaglie, tutti trofei, tutte le informazioni che venivano estorte, pur di annientare completamente, di annichilire anche nelle generazioni a venire coloro che non la pensavano come loro, coloro che lottavano per un mondo migliore, stato detto, per ideali di libert e di giustizia. Quindi molti di loro sono stati riconosciuti. Ci sono riconoscimenti visivi, sia nel momento della cattura... CՏ dosil, mi pare dosil, a parte che dice Troccoli io s ho trattato, ma non ho mai ucciso, fatto sparire, ... lui faceva tutto, era il comandante certo, era lS2, era ben fiero e consapevole di questo, con unautonomia decisionale, il diritto di vita e di morte praticamente su ci che avveniva sui prigionieri, ma era anche quello che poi in prima fila conduceva anche le operazioni di sequestro, di apprensione materiale. Come nel caso dosil che lo riconosce. dice: Ma lei sicuro, fa la difesa? Ma come no?! Me lo sono trovato a casa. Eh! Mi ha sbattuto al muro, mi ha puntato il mitra alla gola tu vieni con noi, a faccia scoperta, in borghese. Salvo poi quando magari interrogavano al Fusna, che comunque era una sede ufficiale, poi il Fusna abbiamo visto come, emerso tra le pieghe del processo, avesse anche dei suoi centri clandestini di tortura, il famoso Chacra, il Cerro, su cui daniel ray Piuma, rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 se fosse venuto, gli avremmo fatto delle domande. Sapeva pi di quello che ha detto nelle sue dichiarazioni. Ed emerso anche da altri testi. stato chiesto anche dalle difese di Parte Civile dice: Eh, s, anche la Guianze ha detto che ne sapeva qualcosa, ma non si potuto indagare nei processi sul Larcerbeau e Armenlino, perch s era una collina che stava l dietro il Fusna, ma l chiss che cosa... quali orrori si potrebbero scoprire. Lorto, la Chacra, dietro la collina, il Cerro, l succedeva di tutto, no? odore di campagna... si riferisce di unagonizzante, un teste riferisce di un agonizzante che viene, ancora vivo, agonizzante dato in pasto ai maiali. Per cui quando si dice al Fusna no non moriva nessuno, non vero. Lo stesso daniel ray Piuma riferisce anche di argentini torturati, morti, in maniera atroce anche al Fusna. Si cercava di non farlo proprio l nella sede ufficiale proprio per... Anche perch l spesso apparivano anche con le uniformi, cosa che invece in altri centri di tortura clandestina, ad esempio la Tablada, l inferno grande... Anche i nomi mettono solo i brividi. Ecco, se poi non avessimo le testimonianze a renderceli vividi, attuali, ... , dove pure stato visto Gavazzo pi volte, e dove vengono portati, alla Tablada alcuni uruguaiani che vengono sequestrati a Buenos Aires nelloperazione contro i GAU. Penso a Cabezudo, il campione di scacchi, il professore, lui ha cercato rifugio a Buenos Aires. A Clica Gomez, sequestrata il 3 Gennaio 1978 che chiude quellondata repressiva che comincia il 21 dicembre 1977 cui Troccoli partecip fieramente. Ci sono prove dei viaggi che fece in Argentina a cavallo tra Natale e Capodanno sotto copertura. E che continu poi dopo in Uruguay, perch rileggendo, in particolare avevo detto che avrei cercato di non parlare dei fatti, ma inevitabile, delle incursioni dei fatti: la testimonianza del teste Gallero del 21 ottobre 2015, un sopravvissuto in maniera miracolosa, rocambolesca, torturato pi volte viene portato alla Tablada e apparentemente non gli fanno nulla. Lui non sa dove capitato, lo tengono l nudo, seduto su uno sgabello, legato, ammanettato, bendato, ma non viene torturato, stato gi torturato prima peraltro eh, non si facevano mancare nulla. Quasi lui si illude, dice ma qui mi hanno gi torturato, mi hanno gi fatto firmare un foglio... No - dice una giovane guardia non... se stai qui cՏ ancora qualcosa che deve venire fuori. I diavoli sono in viaggio, qui linferno. Sei capitato allinferno. Quando ti portano sopra la scala di tutto, non si pu resistere. E l ci racconta veramente linferno, linferno vero, linferno in terra. Corrente elettrica, viene appeso, gli vengono bruciati i piedi, appiccando fuoco sotto con gli aguzzini che ridono, lo dileggiano. Mira lo direitos humanos, i diritti umani qui siamo noi. Cera da uscire veramente di senno. E al di l delle sofferenze che uno costretto a subire vede dei compagni, li riconosce, scendendo faticosamente nudo, coi piedi bruciati da questa scala, perch l il centro LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT torture era sopra, cercando di appoggiarsi al corrimano, alzando la benda riconosce appeso Cabezudo sequestrato a Buenos Aires. E lo ritroviamo l alla Tablada, come ritroviamo Celica Gomez che viene violentata a turno, ripetutamente, fino a ucciderla, dagli guzzini. E lui sta nella stanza accanto, senza porte, e riconosce, vede le carceriere, la gorda, la negra che facevano entrare a turno gli uomini, che facevano battute grevi, pesanti. E l cera la Barrientos, argentina ma moglie di uruguaiano, di Fuarte, arrestata anche lei incinta. La biologa. Anche essa violentata ripetutamente, con commenti di questi che commentano, il corpo di questa violato, e dicevano: Ma chi lavrebbe detto che era biologa questa?. E tutto viene riportato, e il Gallero ascolta tutto, sta l, coi genitali sanguinanti e i piedi bruciati, ascolta e ha paura anche di dormire, perch l di notte violentavano chiunque. Andavano... ci iniettavano di tutto, davano dei sali per farci allentare gli sfinteri. Ma cose allucinanti, veramente lInferno grande! mai nome fu pi adatto. E l non avevano le divise, era uno dei tanti centri di detenzione clandestina di tortura dove veramente si scatenavano le pi profonde abiezioni. E da l veramente pochi sono usciti. Per questo particolarmente preziosa la testimonianza toccante, autentica, vivida di questo Gallero che ci dice pure, a un certo punto portatemi Gallero. E qui dice: Ma Gaglio o Gallero? E Gaglio era un altro di quelli che erano arrestati a Buenos Aires, anche lui cera. E linferno si scatena quando dopo questa quiete che precede la tempesta lui sente e riferisce puntualmente le persone che arrivavano e questi che vengono portati e quello che chiede sei, sette caff. dice questi sono tutti... sono quasi assiderati, venivano portati, chiss, con le lance, seminudi, in pessimo stato. Una cosa pure che riferisce daniel ray Piuma: Mentre gli argentini che venivano trasferiti in uruguaiani erano in stato migliore, gli uruguaiani che venivano dallArgentina arrivano gi in pessime condizioni generali. L si preoccupano di portargli dei caff caldi perch erano gi arrivati... E l si scatena poi linferno vero, i diavoli erano in viaggio e arrivano, uomini e donne che torturavano senza piet, con modalit efferate, con una adesione totale che andava al di l di qualsiasi finalit di estorcere delle informazioni. Cera un sadismo, un godimento, una adesione, un segno proprio di malvagit danimo. Quando scende la scala Gallero e vede Cabezudo torturato, appeso, il suo torturatore dice: Non hai parlato, mi hai fatto faticare! Per mi sono tolto lo sfizio. E gli dice pure una parolaccia. dice: Adesso portatemi la legna qua sotto. E laltro gli dice: Attento, non dare fuoco a tutto. Cio, proprio i pi bassi istinti! TantՏ vero che non hanno davvero nulla di umano e per questo meritano la pi pesante ed esemplare, meritata, delle condanne. Ma, ripeto, al di l dei riconoscimenti visivi, delle prove dirette, dei testimoni oculari che ho citato, rosa Bareix, Cristina Fynn, dosil, Gallero, Sara Mendez, Ana rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 Quadros, e tanti altri sopravvissuti in maniera fortunosa, rocambolesca, soccorre in un processo penale come questo, ma come tanti processi penali, anche la prova logica. Non possiamo dire che questo sia un processo indiziario, certo ci sono tante di quelle prove, ma accanto alla prova diretta, la cosiddetta prova regina, il riconoscimento oculare che tante volte potrebbe, se isolato, essere fallace. Qui, insomma, Gavazzo lhanno visto ovunque e in tantissimi, e cos tanti altri, Silvera Quezada, Troccoli. Soccorre per la prova logica, e qui lo dico pi, ovviamente, come avevo premesso, pi per i membri non togati, non star certo a spiegare ai membri togati della Corte cosa la prova logica, ma tante volte nei processi, in tanti grandi processi, in fondo se pensiamo anche a tutte le stragi naziste per cui abbiamo ottenuto delle condanne, allergastolo, non si andava a cercare a distanza poi di cos tanti anni la pistola fumante, il testimone oculare che non era... l addirittura parliamo di fatti di settanta anni fa, qui di quaranta, quindi abbiamo pi testimoni, ma ripeto: a integrazione della prova diretta per coloro tra gli odierni imputati che non fossero stati riconosciuti direttamente, non che per questo dobbiamo concludere per una assoluzione, sarebbe sommamente ingiusto, soccorre il criterio della cosiddetta prova logica, cio dei tanti indizi, molteplici, gravi, seri, precisi e concordanti. La Cassazione con massime tralatice che non star a ricordare, dallultima sentenza del 12 Aprile 2016, la pi recente, dove spiega, il compito del Giudice di merito nel valutare i singoli indizi, da prima singolarmente presi nella loro certezza storica; chiaro, non devono essere delle illazioni, qualcosa di verosimile, devono essere degli elementi certi, possibilmente molteplici. Anche se sono gravi potrebbero anche non essere tanti. In questo caso ce ne sono molteplici e gravi, anche precisi e anche concordanti, convergenti nella dimostrazione delle condotte criminose ascritte. Quindi da un lato bisogna prima valutare i singoli elementi per verificarne la certezza e intrinseca valenza dimostrativa e successivamente procedere a un esame globale degli elementi certi per accertare se le relative ambiguit di ciascuno di essi possa in una visione unitaria risolversi consentendo di attribuire il reato allimputato al di l di ogni ragionevole dubbio, cio con un alto grado di credibilit razionale, sussistente anche qualora le ipotesi alternative, pur astrattamente formulabili siano prive di qualsiasi concreto riscontro nelle risultanze processuali e estranee allordine naturale delle cose e della normale razionalit umana. Questi sono gli insegnamenti, ho citato solo lultima massima della sentenza 20461 del 12 Aprile 2016 della Sezione I della Cassazione, ma potrei citarne tante altre che per vi risparmio perch sono ben note, soprattutto ai membri togati di codesta Eccellentissima Corte. E devono concorrere ovviamente nella dimostrazione, quindi, nel quadro probatorio. In mancanza anche solo di uno di essi gli indizi non possono assurgere LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT al rango di prova idonea a fondare responsabilit penale. Proprio dal- lesame globale unitario di essi, dopo una analisi singulatis degli stessi, serve proprio a dissolverne, se ci sono i presupposti, la relativa ambiguit dimostrativa di ciascuno di essi. Quindi va valorizzata in una prospettiva globale e unitaria. (Inc.) cՏ il rapporto che si trova in massime della Cassazione, dove appunto devono essere molteplici ma, di fronte a una gravit, in presenza di indizi particolarmente gravi pu essere sufficiente un loro numero ridotto per il raggiungimento della prova del fatto. Cassazione, Sezione V, 21 Febbraio 2014, numero 16397. Ce ne sono tante altre insomma, qui poi francamente la molteplicit non preoccupa proprio questa difesa. Abbiamo tali e tanti di quegli elementi indiziari che appunto concorrono, singolarmente presi e valutati globalmente, concorrono a dimostrare il quadro probatorio, ripeto al di l dei riconoscimenti pure copiosi che ci sono stati di numerosi imputati. Concorre, prova logica e prova diretta, concorrono e quindi anche per coloro che apparentemente nel processo non sono venuti proprio sotto la luce dei riflettori e hanno tenuto una posizione cos, da dietro le quinte, pur essendo anchessi non capitati l per caso. Parliamo che tutti gli imputati erano vertici, avevano posizioni di comando, avevano ruoli fondamentali allinterno dei rispettivi apparati, dei rispettivi paesi, dei rispettivi stati membri del Piano Condor, chi ruolo apicale, chi ruolo di vertice dei servizi, chi ruolo di capo dellesercito o comunque dei quadri anche con unautonomia decisionale. Questo importante, qui ci si dice ero un militare, eseguivo gli ordini. In questo contesto anche un capo dellS2, che certo aveva sopra di s dei capi, Marquez era il capo della Marina, cera Jaun Solo, che era sopra di lui, ma lS2 che poi condivide e si scambia con Larcebeau, a cavallo tra il dicembre 1977 e il Gennaio 1978, ne eredita e ne condivide tutti i compiti, si scambiavano i ruoli. LS2 come ci ha detto la Guianze non era una persona fisica, era un ufficio, cerano pi persone, si condividevano, anche Tabaren denaz era un altro dei capi, dei concapi. PrESIdENTE - Avvocato le chiedo scusa, dobbiamo sospendere per dieci minuti. - La Corte dispone una breve sospensione. -Alla ripresa: PrESIdENTE - Prego Avvocato. Parte Civile Presidenza del Consiglio - Avvocato Ventrella AVV. VENTrELLA -riprender un po il filo e pian piano mi avviciner alle conclusioni. Abbiamo ancora qualche argomento, qualche questione giuridica da affrontare e cercher di farlo nel modo migliore e anche pi sintetico possibile. Avevo accennato al grande tema del concorso di persone, accanto a quello della prova logica indiziaria, integrante la prova diretta; rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 agli odierni imputati vengono contestate una serie di condotte criminose in concorso tra di loro, al di l del concorso materiale, molti di loro abbiamo visto, ecco perch associo i due argomenti, abbiamo le prove che abbiano partecipato anche materialmente, abbiano dato il loro contributo causale al verificarsi del reato, alla commissione del reato. Il loro efficiente contributo causale assolutamente consapevole. Penso che sullelemento psicologico non vi sia proprio alcun dubbio, una adesione totale, maniacale, febbricitante in alcuni di loro. Erano come invasati nel dare attuazione a questo Piano Condor, al quale ognuno apportava il proprio contributo causale, tante volte anche in una autonomia decisionale, visto che chi pi chi meno tutti gli imputati rivestivano una funzione di comando, e aveva unautonomia decisionale, anche se poi avevano, come spiegavo alla fine, prima dellinterruzione, potevano avere anche dei superiori gerarchici, come il caso del Troccoli, Marquez o Juan Solo. Quindi molti di loro hanno un contributo materiale sia allesecuzione del piano, di questa pianificazione criminosa sia proprio materialmente al sequestro di persone. ricordiamo il Troccoli riconosciuto da dosil, e gli interrogatori. Il Gavazzo poi non lo sto pi a menzionare perch lhanno riconosciuto tutti, si presentava anche con nome e cognome, soprannome, indirizzo, uniforme, con grande pompa e vanit. E quando affronta la mamma di Maria Artigas, la prima donna ma tenace, come ricorda con affetto il figlio, lei dice: Ma che stai facendo? Ti porto via tutti i tuoi figli, lultimo ci penso dopo. E quando portano via Maria Artigas, che cerca di difendere i fratelli, e lo affronta fieramente e dice, ricorda il fratello: Lei si assume tutta la responsabilit di quello che sta facendo, lui la guarda quasi con spezzo, con dileggio: Io so benissimo quello che sto facendo, ne sono assolutamente consapevole. E poi lo si vede, Gavazzo, nel partecipare alle catture ma anche poi lo si trova nel centro di Automotores orletti, viene riconosciuto l, si presenta, presenta altri al SId, al Fusna. Erano tutti collegati, tutti partecipavano nel medesimo progetto, nel medesimo programma criminoso, aderendo con piena consapevolezza non solo di quello che loro, come il tronfio Gavazzo dice, di quello che facevano ma anche del contributo causale apportato dagli altri concorrenti. E quindi sia nella fase dellideazione ma anche soprattutto dellesecuzione: sequestri, torture, trattamento inumano nei confronti dei detenuti, come eufemisticamente lo chiama il Troccoli, che ha il cattivo gusto, tra le altre cose, di equiparare al trattamento da lui subito a regina Coeli. Insomma,... francamente cadute di stile che... Va beh, non ci si pu aspettare di meglio da un personaggio del genere. E quindi sono pienamente consapevoli anche del contributo efficiente, causale alla realizzazione di questo piano, aderiscono con unenfasi, una dedizione quasi febbricitante, ripeto, ognuno nel suo ruolo, nella sua funzione, anche materialmente. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT Ma accanto al concorso materiale che pure contestato bisogna ricordare, soprattutto ovviamente ancora una volta, soprattutto ai Giudici non togati, la rilevanza fondamentale nel nostro ordinamento dei principi generali anche sul concorso morale che non un quid minus rispetto al concorso materiale, ci sono diversi modi di partecipare alla commissione di un reato. Se pensiamo ancora una volta a tutti i processi sulle stragi naziste, l addirittura avvenuti a settantanni, sentenze di condanna intervenuti a settantanni dai fatti, qui sono quarantanni, a distanza di tanto tempo difficile andare a trovare la pistola fumante. Ma anche l, e faccio un altro collegamento, tutti coloro che furono condannati rivestivano tutti una funzione di comando, avevano tutti loro, si sono difesi eseguendo gli ordini, ma certo, certamente, trasmettendo lordine, lungo la catena di comando, a seconda della loro rispettiva posizione che nella stessa ricoprivano, ai loro sottoposti. E ognuno di loro aveva dei sottoposti che poi magari hanno eseguito materialmente. Accanto a loro, accanto ai loro cari, perch no, ma anche ove non fosse raggiunta la prova della partecipazione materiale a queste barbarie, a questi crimini atroci da parte degli odierni imputati, dobbiamo sempre ricordare che gli contestato anche il concorso morale, che non qualcosa di diverso, ripeto, un quid minus; ad esempio cՏ una recente sentenza della Cassazione, Sezione I, 7845, del 21 Gennaio 2015, che dice che in tema di concorso di persone nel reato nel caso in cui allimputato sia stata contestata sia la partecipazione materiale al fatto delittuoso che quella morale, la condanna solo per questultima non comporta ovviamente, aggiungo io, una pronunzia assolutoria parziale rispetto al contributo materiale, in quanto comunque lui risponde del reato, anche se si limitato per ipotesi, per accidente, per molti di loro ci sono prove copiose, dovizie di prove, sul concorso materiale, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo, ripeto. Ma quandanche per taluni degli odierni imputati non fosse raggiunta la prova o diretta o cosiddetta indiziaria, logica, del concorso materiale, soccorrono i principi generali in tema di concorso morale di persone, cos come scolpiti da massime anche qui tra- latice, consolidate, della Corte di Cassazione che ci insegnano come nel concorso morale sufficiente... innanzitutto il contributo causale pu assumere somme differenziate e atipiche della condotta, vale il principio della atipicit del contributo alla condotta criminosa e allinterno di questo concetto il contributo concorsuale assume rilevanza non solo quando abbia efficacia causale ponendosi come condizione dellevento lesivo, ma anche quando assuma la somma di un contributo agevolatore e cio quando il reato, senza la condotta di agevolazione, sarebbe ugualmente commesso ma con maggiori incertezze di riuscita e difficolt. Ne deriva che a tal fine sufficiente che la condotta di partecipazione si manifesti in un comportamento esteriore che arrechi un contributo apprezzabile alla rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 commissione del reato mediante il rafforzamento del proposito criminoso o lagevolazione dellopera degli altri concorrenti e che il partecipe per effetto della sua condotta, idonea a facilitarne lesecuzione, abbia aumentato le possibilit di produzione del reato, perch in forza del rapporto associativo in Plan Condor diventano sue anche le condotte degli altri concorrenti. Questa una massima della Corte di Cassazione, Sezione V, recente sentenza 3 Novembre 2015, numero 44402. Potrei citarne tante altre e chiaramente risparmio alla Corte la lettura di principi che sono fondamentali del nostro ordinamento e che sono ben noti. Quindi la sufficienza quando non fosse raggiunta, ripeto ancora una volta a me stesso, la prova sia diretta che logica del concorso materiale, comunque sufficiente che il comportamento tenuto dal concorrente morale abbia effettivamente fatto sorgere il proposito criminoso ma anche che lo abbia semplicemente soltanto rafforzato esercitando un apprezzabile sollecitazione idonea a influenzare la volont altrui. Corte di Cassazione, Sezione I, sentenza 2260 del 16 Gennaio 2015. E qui altro che apprezzabile sollecitazione idonea a influenzare la volont altrui. Questi stavano l, vivevano l H24 per portare a termine questo piano sistematico di annientamento, di annichilimento dellopposizione, di chiunque la pensasse diversamente. Fisica, morale, psicologica, generazionale, una sorta di pulizia etnica. Stavano l, vivevano per quello, non pensavano a altro. Altro che Natale in famiglia! Lasciamo perdere! Addirittura la Corte di Cassazione ammette che costituisca concorso morale, e quindi ne risponda, qui siamo in un altro campo, ma la sola presenza, il solo implicito assenso del capo sono idonei a costituire la condizione per la realizzazione del crimine e comunque a rafforzare significativamente il relativo proposito. Non vogliamo arrivare a tanto, anche perch qui altro che tacito assenso! Ma comunque ci che rileva e ci che certo e ci che emerso dagli atti, dalle testimonianze, dai documenti acquisiti nellistruttoria dibattimentale test conclusa, una cosa certa: che comunque questi ordini passavano, passavano ai subordinati, venivano trasmessi lungo la catena di comando. Quanto meno questo, su questo, cՏ una prova che non soltanto una prova indiziaria, una prova logica. Cio loro si trovavano in una funzione di comando, diversi gradi della catena militare, della gerarchia militare e comunque quanto meno hanno rafforzato il proposito di chi ha commesso materialmente questo crimine quandanche non labbiano commesso o non venga raggiunta la prova della loro commissione materiale. Su questo pochi dubbi possiamo avere e va ricordato ancora una volta come in tutte le sentenze di condanna dei criminali nazisti che si sono macchiati delle atroci stragi che hanno insanguinato lItalia nel- lestate del 44, soprattutto, non si cercata l la pistola fumante, e anzi, ricordo, anche una assoluzione di un soldato semplice la cui imputazione LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT si fondava soltanto su una isolata sporadica, senza riscontri, testimonianza oculare a distanza di tanti anni. Ebbene quel soldato semplice esecutore materiale fu assolto, fu lunico a essere assolto. Mentre tutti gli altri, anche sergenti, non parliamo di generali, quindi non solo chi era nel battaglione della morte di ryder, ma insomma erano anche sergenti, caporali, tenenti, capitani, comunque avevano alle loro dipendenze almeno due o tre persone. Ebbene sono stati tutti condannati proprio sulla raggiunta prova del concorso morale, dellavere comunque trasmesso lungo la catena di comando ai propri sottoposti questordine manifestamente criminoso a cui loro stessi avevano, in quanto militari, il dovere di disobbedire perch non riesco a immaginare onestamente qualcosa di pi manifestamente criminoso di un ordine del genere, un ordine che consente di perpetrare simili barbarie contrarie a ogni pi elementare umanit e dignit delle persone, ai propri sottoposti. Ebbene in quelle sentenze voi troverete, dalla sentenza Priebke, ma insomma in tutti questi casi, da SantAnna di Stazzema, Marzabotto, li ho gi nominati, Bardine San Terenzio, come la prova viene raggiunta, al di l della prova logica, attraverso concorso morale che in tutto e per tutto equiparato al concorso materiale. Non un quid minus. In questo processo rispetto a quelle condanne ottenute a settantanni di distanza abbiamo molto pi materiale probatorio, molte pi prove, molti pi indizi gravi, precisi, seri e concordanti, molte pi testimonianze per fortuna. E quindi sar pi agevole il compito di attribuire le responsabilit penali, ritengo, per codesta Eccellentissima Corte, agli odierni imputati, quanto meno, ripeto, a titolo di concorso morale per avere trasmesso il comando ai propri sottoposti, a coloro che hanno poi eseguito materialmente simili barbarie. Qualche parola merita di essere spesa visto che si tratta di reati pluriaggravati e che laccertamento anche qui delle circostanze aggravanti importante perch venga comminata la pena per lergastolo. ovviamente sulla premeditazione non dir nulla, parliamo proprio di un processo emblematico, un caso emblematico, una pianificazione cos capillare, militare, sistematica, di una repressione antisovversiva cos pianificata in questa maniera con connessione e coordinamento tra tutte le polizie segrete, pi premeditazione di questa difficile immaginare. E quindi anche con il dolo della premeditazione ovviamente. Ma appena due parole sulle aggravanti delle sevizie e crudelt, solo perch le connetto a quello che da ultimo stavo dicendo, alla barbarie di queste condotte. Anche qui la giurisprudenza, soprattutto formatasi in tema di delitti, crimini contro lumanit, delle stragi naziste, pu essere utilmente richiamata proprio perch stabiliscono, riconoscono per tutti quanti, ovviamente, da un lato il contenuto oggettivo prevalentemente fisico delle sevizie mentre quello oggettivo prevalentemente morale della crudelt, anche se rivelano en rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 trambi lanimo malvagio della gente, al quale si addebita di aver oltrepassato i limiti di normalit causale nella produzione dellevento e di avere trasmodato in una manifestazione di efferatezza, infliggendo sofferenza alle vittime, sevizie, o comportandosi verso la stessa o altri anche al di fuori dei mezzi di attuazione del reato in modo tale, -conclude il (inc.) - da farla soffrire anche moralmente. Veramente ci che abbiamo sentito dalle voci accorate, sofferenti dei testimoni, dei sopravvissuti, viene proprio rappresentato quasi icasticamente da queste massime delle sentenze, della giurisprudenza applicate a altri crimini contro lumanit caratterizzate per da analoga crudelt, da analoghe sevizie, da analoghe barbarie verso gente inerme, denudata, umiliata, deprivata di tutto, dei figli, degli averi, degli affetti, della vita in ultimo, della dignit. Perch vi siano sevizie e crudelt occorre ancora, si dice, la Cassazione dice, occorre un quid pluris rispetto all'esplicazione ordinaria dell'attivit necessaria per la consumazione del reato, perch proprio la gratuit dei patimenti cagionati rende particolarmente riprovevole la condotta del reo, rivelandone l'indole malvagia, la pravit di animo, l'insensibilit ad ogni richiamo umanitario. Sentenza della Cassazione Penale, 6 ottobre 2000, ma tante altre, 1283. Anche qua si dice: "La drammatica incisivit - sembra attagliarsi perfettamente a quello che abbiamo sentito dalle voci dolenti fiere ma lucide e drammatiche dei testimoni che si sono succeduti di quanto ricostruito affatto sulla scorta degli strazianti riferimenti dei sopravvissuti sentiti come testimoni e delle risultanze di tutte le altre dichiarazioni acquisite costituisce la conferma pi pregnante della ricorrenza della aggravante. Uno sconvolgente eccesso di malvagit emerge infatti dai dolorosi racconti dei testimoni i quali hanno dato modo di ricostruire dettagliatamente la materialit dei fatti connotati sia nel loro profilo ideativo che nell'estrinsecazione esecutiva da una spietatezza e da una insensibilit morale che hanno toccato livelli difficilmente immaginabili. Quindi sconvolgente grado di crudelt. diffusa ed intrinseca, la ferocia dei mezzi e dei metodi usati per il compimento dell'efferato eccidio. E quindi in questo caso sembra, queste massime tratte dalla giurisprudenza delle stragi naziste si attagliano perfettamente. Qui cՏ proprio quel quid pluris: era necessario per estorcere, ammesso che fosse lecito e legittimo, perch noi non crediamo, di cercare di estorcere delle informazioni a degli oppositori politici, era veramente necessario, tutto questo? Il quid pluris rispetto all'esplicazione ordinaria dell'attivit necessaria per la consumazione del reato, la gratuit dei patimenti cagionati rende particolarmente riprovevole la condotta del reo rivelandone l'indole malvagia, l'insensibilit ad ogni richiamo umanitario. No qui diritti umani siamo noi, mira los dere humanos! Eh?! A Gallero torturato. Cos come pure deve essere riconosciuta accertata anche l'aggravante dei mo LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT tivi abietti e futili, il 61 numero 1, che tiene alla formazione e alla volont del soggetto agente, ed tale qualora riveli in quest'ultimo un cos elevato grado di perversit da destare un profondo senso di ripugnanza e di disprezzo in ogni persona di moralit media. Anche qui Cassazione I Penale, sentenza 8 ottobre 1993, non sono massime consolidate che si ripetono, la 10359. L'efferata determinazione ad agire mostrata dagli imputati consistente nel deliberato, il pressoch totale annientamento, qui si parla di abitanti della zona, quindi oppositori politici, i cosiddetti sovversivi, ragazzi e ragazze armati solo delle loro speranze di offrire un mondo migliore, di lottare per ideali di libert e giustizia, che si opponevano alla dittatura militare come forse avremmo fatto tutti quanti noi se ci fossimo trovati in quelle circostanze. E qui anche sotto il profilo dei motivi abietti e futili, anche qui non pu valere come giustificazione ad escludere l'ideologia perversa che li animava. ripeto, al di l di qualsiasi valutazione politica di destra o di sinistra che fosse ma certo mettere in piedi questo Piano Condor che prevedeva questa cooperazione cos massiva, con queste operazioni congiunte, queste squadre della morte che attraversavano tutto il Cono sud senza frontiere, senza conoscere frontiere in un clima di totale impunit. dice qualche teste: "Tutti sapevamo quello che poteva accadere, c'era un clima di terrore, terrorismo di stato, tutti sapevamo". Ma non che questo "tutti sapevamo" pu valere a costituire quasi un'attenuante, "si faceva cos". Le parole di Vasquez Espizio, stigmatizzate dalla Guianze, a cui stata riconosciuta in secondo grado una attenuante per avere ammesso non di avere ucciso. ovviamente, nessuno di questi militari ha avuto il coraggio di ammettere uccisioni, sparizioni. No, hanno trattato i detenuti in maniera inumana ma senza odio eh! Poi certo facevano a volte sparire anche i cadaveri in barili di combustibile di 200 litri a cui davano fuoco, cos ci ha detto Vasquez Espizio, si faceva cos anche in Argentina. Ma certo questo non pu valere a costituire una attenuante per coloro che nulla hanno ammesso, non hanno avuto un momento di resipiscenza, di ravvedimento, di pentimento, di commozione per le vittime. Eravamo in guerra, agivamo cos, si faceva cos. Il protocollo Condor, ognuno si fa carico della propria spazzatura. Immaginiamo per un attimo che cosa voleva dire vivere in quegli anni in Sudamerica: la pensavi diversamente? Non avevi scampo, non avevi rifugio. Andavi in un altro stato? Ti prendevano! Sapevano tutto di te: il tuo soprannome da bambino, ti prendevano, ti strappavano tuo figlio, tua moglie, i tuoi affetti! Non cera scampo! E quindi motivi abietti e futili, nessuna ideologia pu valere a giustificare, ed anche ammettere delle cose che sono emerse senza assumersene la colpa non pu valere a costituire una aggravante come invece giustamente stato fatto per Vasquez Espi- zio, e giustamente stigmatizzato dalla Guianze. Qui cera bisogno di una rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 assunzione di responsabilit, come neanche il Troccoli ha fatto. S, ho trattato, ma senza odio, da professionista della violenza. Era cos, eravamo in guerra, si faceva cos!. Ebbene no! Cera la possibilit di sottrarsi a questo! Chavez dominguez lha fatto. Ci potevano essere delle mosche nel latte a cui non successo niente. Certo, non hanno avuto forse la folgorante carriera che magari si aspettavano, per cui erano entrati in Marina, ma sono stati destituiti. Nessuno stato passato per le armi! Cosa che ricorrente in tutte le stragi, anche naziste. Priebke: "Ha per ce l'avrebbero...". Non vero, storicamente mai nessuno, in nessun angolo del mondo chi si sottratto all'esecuzione di un ordine manifestamente criminoso ha subito delle conseguenze personali. Quindi anticipando una possibile eccezione difensiva non c'era neanche lo stato di necessit, non succedeva nulla, bastava non aderire, bastava sottrarsi e dire: Io non sono entrato in Marina per fare queste cose, come ha fatto Chavez dominguez, per cui giustamente stata chiesta lassoluzione. stato destituito. Sognava la carriera militare diversa ma capitato nel posto sbagliato al momento sbagliato. Per si sottratto. Non basta dire "era cos, si faceva cos, lo sapevamo tutti". I motivi abietti e futili rimangono, questa la stessa ragione per cui gli odierni imputati non meritano affatto, a giudizio di questa parte civile, la concessione delle attenuanti generiche, non un segno di ravvedimento. Cosa pu essere a concretare che a considerare le attenuanti generiche? La giovane et? No erano soggetti che avevano allora... non erano ragazzini, avevano sui trent'anni, erano uomini fatti pienamente consapevoli delle loro azioni, pienamente adesivi al progetto. "So bene quello che faccio", dice Gavazzo con sprezzo in faccia a Maria Artigas, prima di portarla via! Il lungo tempo trascorso? Anche questo non un elemento sufficiente, non un elemento sufficiente proprio perch, cos come per alcuno lincensuratezza potrebbe esserci, io non sono mai stato processato, scappato in Italia, non sono mai stato arrestato". Un galantuomo. Il lungo tempo trascorso. Ma nessuno di tali profili pu essere tenuto in conto al fine del riconoscimento delle attenuanti generiche. Si tratta di persone ai vertici o della catena politica o militare, degli apparati di sicurezza, che hanno maturato una rimarchevole esperienza anche attraverso mirate formazioni, specifici corsi, con attestati di benemerenza. Erano bravi in questi corsi! Erano giunti a rivestire posizioni gerarchiche significative, come dimostrano i gradi rivestiti. Avevano una consapevolezza e una determinazione del tutto appaganti in ordine alla loro capacit di apprezzare la portata delle condotte di cui si sono resi responsabili. E quindi la Cassazione in questi casi, ripeto, il parallelo costante, ma non posso richiamare tutta la giurisprudenza in tema di crimini contro l'umanit, di stragi naziste dove appunto la Cassazione dice che occorre valutare il significato puramente formale della giovane et e LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT anche della incensuratezza se il comportamento sia stato comunque cinico ed impietoso nell'arco di tutta la vicenda. Ma anche la lontananza nel tempo dei fatti, a parte che certi crimini, certe atrocit, certe efferatezze hanno una loro attualit, da un lato forse intuitiva per persone che hanno una media sensibilit, ma vivendo processi come questo, sentendo testimonianze cos vivide, cos recenti come se fossero successe ieri, capiamo il perch certi crimini contro l'umanit devono necessariamente essere imprescrittibili, devono essere puniti in ogni tempo, qui ed ora, affinch nella speranza ragionevole, secondo valori di giustizia, non si ripetano pi. Quindi la lontananza nel tempo del fatto che comunque si appiattisce diacronicamente nel dolore vivido, attuale, recente, bruciante, ferite mai rimarginate acuite dalla mancata restituzione dei resti delle povere vittime. Ebbene passaggio del tempo pu essere letto anche in un'altra chiave, proprio per le riflessioni ed i bilanci sulla vita ante acta che solitamente accompagnano l'avanzare dell'et, ebbene questo non ha indotto nei rei alcuna meditazione sulle pregresse condotte, non c' stato in nessuno di loro, neanche in Vasquez Espizio che dice Ma s, si faceva cos, facevamo tutti cos, ma io non ho fatto niente, non ho ammazzato nessuno, un momento di pentimento, una resipiscenza, un chiedere scusa realmente. Non scrivere libri Lira del Leviatano, Il metodo della furia, Il professionista della violenza. S, ho trattato in modo inumano, ma senza odio!. E ci viene a dire adesso, a distanza di anni le stesse cose che ha scritto nel libro! Mah! Nonostante il lungo tempo trascorso! Lui scappato in Italia, non si fatto processare l. Ha i figli lontani, ha la moglie qui in Italia, ha tutto il tempo di pensare ai crimini commessi. Non una parola di pentimento! E anzi che cosa ci dice il Troccoli, con unaltra caduta di stile veramente esecrabile se non stessimo parlando di ben peggio? Ha pure il cattivo gusto di citare Scipione lAfricano! Laltra mia patria non avr le mie spoglie? Ma pensa innanzitutto a restituire le spoglie e i resti delle povere persone che hai contribuito a fare sparire e che hai torturato barbaramente anzich citare, riempirti la bocca di citazioni colte che proprio non ti appartengono! Per cui a queste persone noi dovremmo concedere attenuanti generiche per il passare del tempo? proprio nell'andare avanti dell'et che uno fa i bilanci cerca di capire le cose giuste che ha fatto. Invece no, c' una rivendicazione fiera in un malinteso onore militare ero militare ho eseguito gli ordini in guerra". Mah! Non hanno indotto nei rei alcuna rimeditazione! E dice ancora la Cassazione, ma anche le sentenze di merito, come dice giustamente il Tribunale, non ha potuto aderire alla propensione all'oblio quando dagli stessi imputati, nonostante il lungo lasso di tempo trascorso dagli eccidi, ancora emana il leitmotiv della dolorosit delle condotte criminose in esame senza la minima deflessione! Per tacere del rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 fatto che in una prospettiva, che si avrebbe difficolt a non definire realistica, si potrebbe eccepire che nel caso che ci occupa il passaggio del tempo, vale anche nel nostro caso che il correlato avanzare dell'et degli imputati abbia sostanzialmente coinciso con un lungo periodo di impunit ed assenza di pentimento. Ebbene che ora scontino le loro pene! Se esiste una giustizia sar compito di questa Corte erogare agli imputati le giuste pene per i loro misfatti. da ultimo, e qui ancora una volta la sentenza Priebke del 1998, 16 novembre 1998, la 12595 che anche in questa materia dice: "da ultimo, ma non come ultima considerazione dal punto di vista della valenza, si deve tenere presente che l'eccezionale gravit ed efferatezza del fatto, secondo la giurisprudenza di legittimit pacifica, di per s sola giustificherebbe il diniego delle attenuanti di cui tratta si ampia giurisprudenza". In ogni caso il peso, quindi, anche se vi fosse spazio in via del tutto ipotetica ed negata da questa difesa per la concessione delle circostanze attenuanti generiche, il peso specifico, la natura, il numero delle plurime circostanze aggravanti avrebbe comunque portato inevitabilmente ad un giudizio di sub valenza delle diminuenti con riferimento al disposto articolo 69 del Codice di Procedura Penale. Presidente e Signori della Corte mi avvio alle conclusioni, spero di essere stato fedele ai tempi che avevo cercato di darmi, le cose da dire erano molte, ho cercato da un lato di non ripetere la puntuale ricostruzione del fatto del Pubblico Ministero e dallaltro di lasciare spazio poi alle Parti Civili che mi seguiranno che da par loro, con dovizia di argomenti, poi ricostruiranno i singoli casi di loro spettanza. Quanto alla posizione di questa Parte Civile avevo accennato allinizio al danno subto, alle ragioni della costituzione dello Stato. Qui non trattiamo, o non solo, di Stato come governo, come apparato governativo, ma qui la presidenza del Consiglio rappresenta, con la mia modesta persona, l'intera collettivit nazionale. Cio in processi come questo di crimini contro l'umanit vengono veramente sfregiati, violati, vilipesi, calpestati in maniera frontale e barbara dei principi fondamentali posti alla base di ogni civile convivenza: libert, giustizia, autoderminazione, rispetto degli altri, integrazione, che sono anche i valori fondanti della nostra Carta Costituzionale e che ogni stato, e in questo la Presidenza del Consiglio, hanno lobbligo, il dovere, istituzionale direi, di promuovere, assicurare ai loro cittadini in ogni parte del mondo si trovino. Per questo c' un danno morale gravissimo che accanto anche un danno patrimoniale legato anche a tutti questi accertamenti, ai costi da ripristino della giustizia dopo cos tanto arrivare a una sentenza una cosa che comporta anche dei costi dei danni patrimoniali distinti, dei danni non patrimoniali pure altamente rilevanti. Gli Stati nazionali, i rispettivi governi sono infatti notoriamente ... di diritto/dovere LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT a tutela della vita, dell'integrit psico-fisica della libert dei propri cittadini. Listanza di rispetto dei dritti umani trova pieno riconoscimento oltre che nella nostra Carta Costituzionale, sin dal 1948 con la dichiarazione Universale dei diritti Umani. Parliamo di valori universali, valori che derivano dallo ius gentium, e che giustificano una richiesta anche di condanna e (inc.) civili anche particolarmente grave e pesante nei confronti degli odierni imputati. Quindi non solo per la gravit dell'offesa, la diffusione e il rilievo, la piaga, le ferite alle collettivit nazionali, ai cittadini italiani nel mondo e non solo ma a ci va aggiunto anche danno patrimoniale connesso all'eccezionale dispendio di energie, di uomini e mezzi necessari a fronteggiare i fatti al fine di ristabilire la tutela delle posizioni soggettive ai cittadini italiani all'estero, cos gravemente e in maniera tanto abietta ed efferata violate dai fatti reati per cui si procede. Per cui si chiede la condanna degli odierni imputati, le pene ritenute di giustizia e risarcimento in favore della Presidenza del Consglio dei Ministri dei danni patrimoniali pari ad euro 5 milioni oltre ai danni non patrimoniali e morali pari a 5 milioni, ovvero determinarsi in via equitativa comunque con provvisionale immediatamente esecutiva di euro 1 milione, nonch la condanna alla rifusione delle spese ed onorari di costituzione in giudizio come da nota che si deposita. Grazie. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 Turismo procreativo: Mater semper certa est? (Uno sguardo alla maternit surrogata) Silvia Luna* sommaRio: 1. il monito di strasburgo: Paradiso e Campanelli vs italia - 2. Cosa si intende per maternit surrogata - 3. diverse tipologie di maternit surrogata - 4. motivi per i quali si ricorre alla maternit surrogata - 4.1 sterilit della donna o incapacit di portare aventi la gravidanza - 4.2 malattie trasmissibili dalla donna - 4.3 maternit di comodo - 4.4 Rapporto tra la maternit surrogata e il diverso istituto delladozione -5. argomenti a favore della pratica della surrogazione -5.1 principio dellautodeterminazione -5.2 diritto ad avere un figlio? -6. argomenti a sfavore della maternit surrogata -6.1 Rischi per salute fisica della donna e del bambino - 6.2 lesione della dignit della donna e oggettivazione del bambino - 6.3 aspetti comparatistici e principio del best interest of child - 6.4 la maternit surrogata alla luce della legge 40/2004 -6.5 illiceit del contratto di surrogazione ai sensi dellart. 1322 c.c. e dellart. 1343 c.c. (illiceit della causa) -6.6 illiceit del contratto di surrogazione in riferimento alloggetto e indisponibilit dello status filiationis - 6.7 Contrariet della pratica allart. 5 c.c. - 6.8 illiceit del contratto rispetto al buon costume e ordine pubblico - 7. turismo procreativo e il problema della contrariet allordine pubblico internazionale dei contratti di surrogacy - 8. Profili penalistici e il reato di alterazione di stato 9. Conclusioni e spunti di riforma. 1. il monito di strasburgo: Paradiso e Campanelli vs italia. La sentenza della Grande Camera Paradiso e Campanelli c. italia del 24 gennaio 2017, ricorso n. 25358/12, fa riferimento ad un caso verificatosi in Italia e affrontato successivamente davanti agli organi giurisdizionali europei. In particolare, nel caso di specie, si richiedeva alla Corte se fosse stato leso lart. 8 della CEdU. La Grande Camera, con una sentenza approvata a maggioranza di 11 giudici, ha ribaltato completamente la decisione di primo grado affermando che non si configurata una violazione della norma ora richiamata da parte dello Stato italiano. Infatti si stabilisce che: the Court does not underestimate the impact which the immediate and irreversible separation from the child must have had on the applicants private life. While the Convention does not recognize a right to become a parent, the Court cannot ignore the emotional hardship suffered by those whose desire to become parents has not been or cannot be fulfilled. However, the public interest at stake weigh heavily in the balance, while comparatively less weight is to be attached to the applicants interest in their personal development by continuing their relationship with the child. agreeing to let the child stay with the applicants, possibly with (*) Laurea Magistrale in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura generale dello Stato. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT a view to becoming his adoptive parents, would have been tantamount to legalizing the situation created by them in breach of important rules of italian law. the Court accepts that the italian courts, having assessed that the child would not suffer grave or irreparable harm from the separation, struck a fair balance between the different interests at stake, while remaining within the wide margin of appreciation available to them in the present case. Tralasciando le questioni di fatto relative al caso concreto, il richiamo della decisione di cui sopra utile per affrontare in maniera adeguata il tema, incentrato appunto sulle forme di procreazione artificiale e, in particolare, sulle problematiche dettate dal ricorso alla maternit surrogata, alla quale i coniugi italiani avevano fatto ricorso recandosi in una apposita clinica in Ucraina. 2. Cosa si intende per maternit surrogata. Iniziamo subito con linquadrare concettualmente largomento dicendo che per maternit surrogata inteso in dottrina: la pratica attraverso la quale una donna, per soddisfare esigenze di maternit e paternit altrui, dietro corrispettivo, o a titolo gratuito, contrattualmente noleggia, con il richiesto consenso del marito, se sposata, il proprio utero ad una coppia di coniugi impossibilitata ad avere figli per sterilit della partner, impegnandosi a farsi fecondare artificialmente con il seme del marito di questultima, a condurre a termine la gravidanza, nel rispetto di determinate norme di comportamento, e a consegnare alla predetta coppia di coniugi committente il figlio cos concepito, rinunciando ad ogni diritto su di esso (1). A differenza delle altre pratiche riproduttive, quindi, la surrogazione deve considerarsi a tutti gli effetti come una sorta di estensione scientifica della naturale capacit umana di riprodursi, resa possibile solo grazie alle innovazioni che si sono avute nellambito scientifico e medico negli ultimi anni (2). Alcuni autori hanno messo in evidenza come in realt tale pratica non sarebbe nuova, ma anzi sia esistita anche in tempi passati. riferimenti sono gi rinvenibili nella Bibbia (3) e nel diritto romano, dove si era sviluppata la prassi (1) G. MILAN, la madre su commissione. Problemi giuridici, in giust. Civ., 1985, p. 312. (2) Si veda I. CorTI, la maternit per sostituzione analisi del fenomeno, in AA.VV., verso nuove forme di maternit?, Milano, 2002, pag. 21. Lautrice adesso citata, allinterno del suo articolo, rinvia anche alla definizione data da Cassano, cio a differenza delle altre pratiche riproduttive, la surrogazione di maternit si caratterizza nellessere una forma di eterointegrazione allinsufficienza biologica della donna sterile, dal momento che consiste nellintervento di una volontaria, estranea alla coppia, nel processo procreativo, determinando una nuova forma di fecondazione eterologa o omologa, qualora il materiale genetico provenisse dai genitori committenti. G. CASSANo, le nuove frontiere del diritto di famiglia, Milano, 2000, p. 164. (3) dove la stessa Sarah convinse Abramo ad avere una figlia dalla schiava Hagar e lo stesso fu per Giacobbe che ebbe due figli dalla schiava della propria moglie rachele, si veda I. CorTI, la maternit per sostituzione analisi del fenomeno, in AA.VV., verso nuove forme di maternit, Milano, 2002, pagg. 12 ss. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 di offrire la propria moglie allamico nel caso di sterilit della donna di questultimo (4). Nonostante i riferimenti storici adesso richiamati, in virt proprio del progresso scientifico, cui prima si fatto riferimento, la tematica in questione si notevolmente complicata, ponendo delle questioni giuridiche, di cui ci occuperemo, che non sono sempre state risolte in maniera opportuna e uniforme da parte del legislatore (5). difficolt si riscontrano anche a seguito della crisi del concetto di famiglia cos come inteso storicamente: cio unione tra uomo e donna basata sul vincolo del matrimonio. Infatti, proprio grazie a queste tecniche innovative, si pu sicuramente affermare che tale modalit artificiale di procreazione non oggi, al contrario di quanto avveniva in passato, prerogativa di coppie committenti sposate o conviventi, ma anche una tecnica che potrebbe, almeno in linea astratta, prestarsi ad essere utilizzata da coppie omosessuali e da donne singole che, per il mero desiderio di procreare, ricorrono a tale procedura (6). 3. diverse ipotesi di maternit surrogata. Si evidenzia come lunicit della definizione di maternit surrogata, precedentemente delineata, possa essere riferita a situazioni molto diverse tra loro. Allinterno di tale concetto possono infatti distinguersi due ipotesi principali: quella della c.d. surrogazione parziale (7) e la diversa ipotesi di surrogazione totale. Con la prima espressione intendiamo fare riferimento al fatto che la madre gestazionale si limita solamente a portare avanti la gravidanza, mentre il materiale genetico, necessario per la procreazione, non deriva dalla medesima, manifestandosi in maniera ancora pi netta la scissione tra maternit biologica (4) Si veda E. CANTArELLA, ll paradosso romano: la donna tra diritto e cultura, in AA.VV., orientamenti civilistici e canonistici sulla condizione della donna, Napoli, 1996, pagg. 14 ss. (5) I maggiori problemi riscontrabili sono quelli che fanno leva: 1) sullintrusione del terzo nel processo di procreazione e nella relazione di coppia e in particolare sul fatto che il contributo della madre gestazionale molto pi intimo e personale rispetto a quello del semplice donatore di seme; 2) tale pratica viene vista come contraria alla dignit della donna, soprattutto se alla base previsto un corrispettivo economico; 3) tale pratica pu destare problematiche al minore che subisce la rottura di quei profondi legami che si vengono ad instaurare durante la gravidanza con colei che lo porta in grembo. In tali termini si veda G. BALdINI, volont e procreazione: ricognizione delle principali questioni in tema di surrogazione di maternit, in dir. fam. e Pers., 1998, pag. 754 ss. (6) In tal senso si veda FArAoNI che afferma che oggi, grazie allo sviluppo delle tecnologie moderne possibile realizzare il proprio desiderio di genitorialit in modo indipendente rispetto allintimit sessuale: potendosi avvalere di una volontaria, ciascun soggetto pu soddisfare il proprio desiderio di generare, di avere figli, ecc., mantenendo intatto il proprio stato di single, oppure il proprio orientamento omosessuale A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplinai, Milano, 2002, p. 28. (7) Per sostituzione parziale si fa riferimento anche al concetto di utero in affitto o locazione di utero. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT e quella gestazionale e, di conseguenza, tra procreazione e gestazione (8). In questo caso occorre distinguere il caso di fecondazione intracorporea (9) da quella extracorporea. Nella seconda ipotesi, invece, la madre surrogata oltre a mettere a disposizione il proprio corpo per portare avanti la gravidanza, dona anche la cellula uovo necessaria per la fecondazione e procreazione del bambino. Questa a sua volta si distingue in omologa, o AIH (Artificial insemination by husband) oppure eterologa AId (artificial insemination by donor) (10). La pratica ora in esame pu coinvolgere un numero di soggetti diverso a seconda del caso concreto. Si potrebbe arrivare, infatti, ad un massimo di 5 soggetti coinvolti (11). (8) Si veda G. MILAN, la madre su commissione. Problemi giuridici, in giust. Civ., II, p. 316. Lautrice fa riferimento al fatto che lembrione, prodotto in vitro a seguito dellincontro tra la cellula uovo della committente e il seme del marito, viene successivamente trasferito nel corpo della gestante. Ci che pi preoccupa di tale pratica la definitiva rottura dellunitariet funzionale del contributo femminile al progetto di concepimento e nascita del minore. In tali termini delle preoccupazioni sono state avanzate per la prima volta da G. BALdINI, il quale ha evidenziato come in tal modo si abbia un vero e proprio sdoppiamento dellapporto naturalistico tra due soggetti diversi: la moglie, cui appartiene lovulo fecondato, la c.d. madre genetica, mentre la donna che provvede alla gestazione la c.d. madre uterina. si pone perci la necessit di compiere una tragica scelta tra due verit parziali: quella genetica e quella del parto, entrambe ugualmente importanti in quanto, se la prima comporta la trasmissione di un determinato patrimonio genetico, la seconda che, giorno per giorno, plasma alla vita lembrione altrui, con un collegamento intimo alle funzioni vitali della donna, che dovr affrontare tutti i rischi e sacrifici connessi ad una gravidanza. G. BALdINI, volont e procreazione: ricognizione delle principali questioni in tema di surrogazione di maternit, in dir. fam. e Pers.,1998, pagg. 761 ss. Questa forma viene utilizzata quando le ovaie della donna sono perfettamente funzionanti, ma prive di un utero efficiente (o che per motivi clinici non possono sostenere una gravidanza). Nel caso in questione si ha la separazione tra il momento volitivo e il concepimento, tale che la procreazione non avviene mediante la decisione unica da parte di un uomo e una donna, ma costituisce un atto complesso che coinvolge altri soggetti: medici, intermediari, donatori di sperma e di ovociti, donna che si presta a portare avanti la gestazione altrui. In tal senso si veda anche M. GorGoNI, le nuove tecniche di procreazione assistita: verso una legislazione europea, in dir. fam. per., II, 1990, p. 680 e ss. (9) Si predilige la fecondazione intracorporea nei casi in cui la donna pur non avendo lutero conserva comunque la sua capacit ovulatoria. Tale preferenza legata anche al fatto che il concepimento avviene per vie sessuali. Solo dopo la formazione dello zigote vi sar il trasferimento di questo, dallapparato genitale della donna committente, nellutero della madre gestazionale. In tal senso si veda A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 24. (10) La fecondazione extracorporea, detta anche FIVET, pi complessa perch presuppone il ricovero in ospedale e anestesia totale. Lembrione viene generato dalla fusione in provetta dei gameti sessuali provenienti dalla coppia committente: gli ovociti prodotti in sovrannumero vengono prelevati direttamente dalle ovaie e messi in provetta con gli spermatozoi. A fecondazione avvenuta e raggiunto lo stadio di divisione di 4 cellule, gli embrioni vengono trasferiti mediante catetere nella cavit uterina della volontaria. In tal senso si legga C. FLAMIGNI, il libro della procreazione. la maternit come scelta, Milano, 1998, pag. 325. (11) Il caso presuppone che ci siano due donatori: uno del seme maschile, laltra di quello femminile; una coppia di committenti; una madre gestazionale. Un caso simile si per la prima volta presentato in California, dove la bambina era nata grazie a 5 persone. Nel caso di specie si veda re Buzzanca, 61 Cal. App.4th 1412, 1998. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 Altra differenza inerente a tale pratica quella che distingue la maternit surrogata commerciale da quella posta in essere per fini altruistici. La prima si basa su un vero e proprio contratto a titolo oneroso stipulato tra la coppia committente e la madre gestazionale. Con tale accordo, a seguito del pagamento richiesto da colei che d alla luce il bambino, il nascituro, una volta venuto al mondo, verr consegnato direttamente alla coppia che desiderava la prole e registrato nellatto di nascita a loro nome quali genitori. Alla base di tale contratto vi sono quindi degli interessi economici che spingono la madre surrogata a utilizzare il proprio corpo per la pratica in esame (12). Per quanto concerne, invece, la surrogazione per fini altruistici avviene senza che alla base ci sia uno scambio di denaro tra la coppia committente e la madre gestazionale. Per parte della dottrina tale surrogazione dovrebbe essere intesa come un vero e proprio progetto collaborativo, consigliabile, in determinate circostanze, anche dal punto di vista medico per superare il problema della sterilit (13). Tale tipo di pratica pu presupporre un rapporto di amicizia che lega tutti i soggetti coinvolti (14)(15). (12) La tematica della surrogazione dietro corrispettivo stata una di quelle maggiormente esaminate da parte della dottrina. Ancora oggi, gli orientamenti sfavorevoli alla surrogazione, fanno leva sul fatto che vi sia una commercializzazione della capacit riproduttiva della donna. ovviamente tale pratica facile che si realizzi soprattutto in determinate zone del mondo, dove a seguito di crisi economiche e situazioni disagiate cui i cittadini sono sottoposti, le donne accettano qualsiasi cosa, anche rifiutare il loro naturale diritto di potest sul minore, pur di guadagnare qualcosa. (13) In tal senso si veda A.B. FArAoNI la quale afferma che ci sono delle sterilit troppo gravi per essere curate con le moderne tecniche fiv. inoltre pi di met delle coppie si iscrivono ad un programma fiv e non riescono ad avere un figlio biologico. infine, il costo elevato e la bassa percentuale di successi della fiv fa desistere fin dallinizio molte coppie dal tentare questa strada. Quando il desiderio di avere ed allevare dei bambini molto forte, e quando tutte le altre possibili cure della sterilit sono state tentate, per costruire una famiglia molte coppie sono costrette a rivolgersi altrove. necessariamente tutte le alternative passano attraverso uno o pi genitori biologici esterni allunit familiare. Inoltre sempre negli stessi termini si fa riferimento al fatto che il contributo della madre gestazionale senza alcun dubbio molto intimo e personale, ma ci non toglie che esso possa essere, comunque, considerato come una manifestazione di solidariet sociale fra donne, avente finalit terapeutica. In tali termini G. BALdINI, volont e procreazione: ricognizione delle principali questioni in tema di surrogazione di maternit, in dir. fam. e Pers., 1998, pagg. 756 riprende il pensiero di L. Khaiat. (14) Nel caso di specie possiamo rinviare ad un caso che si realmente verificato in Italia, deciso dal tribunale di roma con ordinanza del 17 febbraio del 2000. Nel caso in esame due coniugi, di cui il marito affetto da oligospermia e la moglie da malformazione congenita dellapparato genitale che non preclude la produzione di ovociti, concludevano un contratto di prestazione medica finalizzata alla fecondazione di ovociti in provetta, in attesa del successivo impianto dellembrione nellutero della madre gestazionale, nonch amica della coppia. Lordinanza del giudice appare innovare completamente lorientamento dominante in giurisprudenza fino a quel momento. Infatti, il giudice ritenne lecita la possibilit di procedere a tale pratica, verificato il consenso della madre surrogata e il fatto che lo stesso non fosse stato concesso a titolo oneroso. (M. SESTA, la maternit surrogata tra deontologia regole etiche e diritto giurisprudenziale, in Corr. giur., 2000, pagg. 483 ss.). (15) occorre gi da ora rilevare, nonostante il successivo accertamento che verr condotto a seguito di tale articolo, che numerose sono anche le posizioni della dottrina contrarie a tale pratica, nonostante alla base non vi sia uno scambio di denaro tra le parti. Il motivo principale di tale ostilit dovuto al fatto che si correrebbe il rischio di far passare per altruistiche delle pratiche mosse da finalit mera LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT 4. motivi per i quali si ricorre alla maternit surrogta. 4.1 sterilit della donna o incapacit di portare a termine la gravidanza. Il motivo ancora oggi principale per il quale si ricorre a tale tipo di pratica si deve rintracciare nella volont di superare linabilit, fisica e biologica, di portare a termine una gravidanza, con riferimento concreto alle ipotesi di sterilit femminile (mancanza di ovulazione, malformazioni tubariche, menopausa precoce, anzianit del materiale genetico) oppure di impossibilit di gestazione (per congenita assenza dellutero, per anomalie dellapparato uterino, come pure in conseguenza di interventi chirurgici di isterectomia). Inoltre, tale pratica spesso utilizzata da parte di coppie dello stesso sesso che intendono avere un bambino (16). 4.2 evitare trasmissione di malattie genetiche al bambino. Una seconda ragione per la quale si ricorre oggi a tale tipo di procedura si rintraccia nella volont di non trasmettere alla prole delle malattie genetiche di cui i genitori sono affetti. Il riferimento classico al caso Baby M, verificatosi in New Jersey (17). Nel caso di specie la coppia committente ricorse alla pratica della surrogazione non per linfertilit della donna, ma per evitare che il bambino potesse essere affetto dalla sclerosi multipla, malattia di cui era portatrice la madre committente. Il caso in questione ha posto delle problematiche relative alla validit del contratto di surrogazione stipulato dai coniugi Stern (coppia dei genitori committenti) e la signora Mary Beth Whitehead (madre surrogata), la quale dopo aver dato alla luce il bambino rivendicava il diritto di maternit su questultimo. Completamente contrapposte sono state le decisioni assunte dai giudici di primo e secondo grado, nonostante in entrambi i casi si sia statuito che il minore sarebbe stato affidato, alla luce del fondamentale principio del best interest of child (di cui ci occuperemo successivamente in tale articolo), alla coppia committente. La sentenza di mente commerciali, finendo quindi per legittimare pienamente queste ultime e quindi finendo, in sostanza, per legittimare la disponibilit di un diritto che nel nostro ordinamento indisponibile, cio quello di trasmettere la potest genitoriale del minore ad un soggetto diverso dalla madre naturale, che, come da me condiviso, ritengo debba essere rintracciata nella donna che da alla luce il bambino. Negli stessi termini C.M. BIANCA, diritto civile. 2. la famiglia. le successioni, Milano, 1998, 295, secondo il quale deve [] escludersi la validit di qualsiasi accordo che preveda la gestione dellaltrui concepimento e lobbligo della madre di restituire il figlio partorito. del concepito non si pu infatti disporre gi per lassorbente rilievo che qui latto dispositivo avrebbe ad oggetto il futuro stato familiare del nascituro. Inoltre L. PALAzzANI, la quale afferma che: Per quanto si parli di surrogazione gratuita, la gravidanza di per s onerosa per tanti profili e basta un rimborso spese gonfiato per celare una retribuzione. la possibilit di un commercio nascosto esiste ed concreta. l'opposizione alla maternit surrogata non una questione confessionale, ma un tema trasversale che riguarda il riconoscimento della dignit della donna e dei diritti del bambino. (16) A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 25. (17) In re Baby M, 525 A.2d 1128, 217 N. J. Super. 313 (N. J. 1987). rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 primo grado, emessa dal giudice Sorkow, stata considerata come una decisione storica in quanto andata ad allargare la tutela del diritto di procreazione, ricomprendendovi allinterno una garanzia incondizionata e completa di ogni opportunit procreativa. La stessa sentenza infatti dice che: se si ammette un diritto a procreare come diretta manifestazione della privacy, non si pu non riconoscere la liceit del contratto stipulato dallaspirante madre con una donna disposta a prestare il proprio utero. diverso stato lorientamento dei giudici di secondo grado (18), i quali, invece, avvicinandosi alle prese di posizione che si rintracciano maggiormente nei paesi Europei, dichiarano il contratto di surrogazione come non valido e illegale. 4.3 maternit di comodo. Altra realt di cui si deve prendere atto quella che mostra come molto spesso i soggetti ricorrono a tali pratiche di procreazione solo e soltanto per motivi di opportunit. In tal senso penso che la definizione che meglio possa esprimere tale concetto sia quella di maternit di comodo (19). In sostanza, il progresso scientifico e levoluzione tecnologica hanno portato ad una generale rivalutazione, rispetto al passato, del ruolo femminile allinterno della societ. Se, da una parte, questo ha assicurato il riconoscimento di diritti simili a uomini e donne allinterno degli Stati, dallaltra parte, luguaglianza riconosciuta ad entrambi i sessi ha portato ad un appiattimento delle differenze, snaturando il concetto stesso di donna, ma soprattutto quello di madre. Tale maternit di comodo si viene ad avere tutte le volte in cui si ricorre a tale pratica per evitare di togliere tempo al lavoro oppure perch non si disposti a cambiare il proprio stile di vita o anche solo per un mero fattore estetico, quindi per evitare che i segni della maternit possano danneggiare lestetica del proprio corpo. 4.4 difficolt riscontrabili nella procedura di adozione. differenze tra i due istituti. Sicuramente uno dei motivi che spinge oggi a ricorrere alla surrogazione imputabile anche alla lunghezza dei procedimenti che permettono di poter adottare un bambino. occorre a mio avviso innanzitutto chiarire le differenze tra i due istituti ora menzionati. La finalit delladozione quella di garantire una famiglia ad una persona che gi esiste e che si trova in stato di obiettivo abbandono morale e materiale, al quale lo Stato ha lobbligo di porre rimedio assicurando la migliore sistemazione presso una nuova famiglia giudicata idonea alla sua educazione e al (18) In re Baby M, 537, A.2d 1227, 109 N.J. 369 (N.J. 1988). (19) I. CorTI, la maternit per sostituzione analisi del fenomeno, in AA.VV., verso nuove forme di maternit?, Milano, 2002, pag. 15. Lautrice parla in realt di motivi di convenienza. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT suo sviluppo (20). al contrario di quanto avviene nelladozione dove linteresse principale che si intende perseguire quello del minore (21), nella procedura di surrogazione, invece, si d maggiore rilevanza a quella che la volont o il desiderio dei coniugi committenti. A dimostrazione di ci occorre fare riferimento al fatto che nelle pratiche adottive vi un ampio controllo pubblico sulla procedura, volto ad accertare quale tra le tante sia effettivamente la coppia che possa al meglio occuparsi dello sviluppo del minore. Tale tipo di controllo , invece, del tutto assente nel caso di surrogazione di maternit, infatti, non solo la coppia potr decidere attraverso quale procedura ottenere un bambino, ma i committenti potranno anche scegliere la madre gestazionale arbitrariamente, andando quindi in parte a definire quelli che saranno i connotati fisici del nascituro stesso. Pare, quindi, che la lesione della soggettivit del minore, in tale pratica, conseguente alla originariamente esclusa determinazione del suo migliore interesse. Laffidamento alla coppia committente avviene solo a seguito di una definizione soggettiva dei rapporti parentali tra le parti dellaccordo, trascurando non solo lesclusiva competenza in materia dellautorit giudiziaria, ma soprattutto lequivalente diritto della madre surrogata a vedere il figlio parte della propria famiglia (22). Nonostante il procedimento di adozione debba essere, per le ragioni sopra esposte, ma soprattutto per il migliore interesse del minore, preferito al ricorso alla surrogazione, pur vero che la congestione burocratica presente nel nostro ordinamento non assicura una definizione tempestiva di tali procedure. Senza anticipare le conclusioni, ritengo che una normativa in tema di adozione che garantisca una maggiore flessibilit potrebbe essere una soluzione da utilizzare per contenere, o quanto meno limitare, il ricorso a tali tecniche di procreazione artificiale. Non sono mancati autori che hanno accennato al fatto che il ricorso a tali pratiche si sia intensificato solo per eludere quelle che sono le norme di legge che regolano listituto delladozione. Infatti, il fine perseguito con il contratto di surrogazione quello di: inserire il nato nella famiglia della coppia committente, con evidente violazione dei principi in tema di adozione. la legge 183/84 prevede infatti una procedura precisa per ottenere in adozione un bambino (23). Proprio perch tale procedura stata introdotta per la salvaguardia degli interessi del minore, la legge corredata di una serie di previsioni spe (20) G. MILAN, la madre su commissione. Problemi giuridici, in giust. Civ., 1985, pag. 327. (21) Proprio perch il minore ha diritto a vivere con la propria famiglia, ladozione si pone nel nostro ordinamento come extrema ratio cui ricorrere nel caso di incapacit della famiglia di sangue. (22) In tale termini si veda A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 60. (23) In tali termini A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 235. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 cificamente concernenti ipotesi di reato realizzabili proprio in sede di accordo surrogativo (24). 5. argomenti a favore della pratica della surrogazione. La possibilit di ricorrere a tale tecnica ha diviso la dottrina. Se, da una parte, vi sono degli autori che legittimano il ricorso a tali procedure, altri negano la possibilit di servirsi del corpo di unaltra donna per poter avere un figlio. ora esamineremo i pi importanti argomenti che propendono per una visione favorevole a tale pratica, i quali si fondano sostanzialmente sul principio dellautodeterminazione e sullidea che sussista in capo ai coniugi un diritto ad avere un figlio. 5.1 il principio di autodeterminazione. Lintroduzione di nuove pratiche permette di aprire la strada ad una nuova realt sociale, in cui si diffonde la possibilit di realizzarsi come genitori indipendentemente dal rapporto sessuale di coppia. Tale nuova culturizzazione dellamore procreativo pone le basi per lemersione di nuovi modelli familiari alternativi a quelli tradizionali (25). La progressiva espansione del fenomeno surrogativo dovuta allesasperazione di una mentalit che postula unassoluta centralit dellautodeterminazione dei soggetti. dimostrazione di ci data dal fatto che anche coloro che sono fertili possono ricorrere a tali pratiche per gestire al meglio le loro attivit professionali (26). In particolare lidea di ricorrere a tale procedura viene avallata da una parte del movimento femminista il quale ritiene che questo sia lo strumento per la liberazione delle donne dal peso della maternit biologica (27), e, quindi, un mezzo di emancipazione femminile (28), dimo (24) Lart. 71 della legge 183/84, sostituito dallart. 35, dispone che chiunque in violazione delle norme di legge in materia di adozione, affida a terzi con carattere di definitivit un minore ovvero lo avvia allestero perch sia definitivamente affidato, punito con la reclusione da 1 a 3 anni. La genericit della disposizione ora menzionata sembra lasciare intendere che nellambito della surrogazione una simile fattispecie si possa venire a configurare tranquillamente. Infatti la madre gestazionale dovrebbe affidare in via definitiva il bambino alla coppia dei coniugi committenti, non valendo come causa di esclusione del reato la circostanza che uno dei due coniugi committenti sia anche il genitore biologico del nato. (25) G. MILAN, la madre su commissione. Problemi giuridici, in giust. Civ., 1985, pag. 312. (26) P. zATTI, maternit e surrogazione, in nuova giur. civ. comm., II, 2000, pag. 199. (27) se fino ad adesso la maternit appariva come unistituzione affermata dalla cultura patriarcale, la quale esigeva dalle donne istinto piuttosto che intelligenza, dedizione piuttosto che auto- realizzazione, disponibilit verso gli altri piuttosto che attenzione verso il proprio io, il progresso scientifico sembra invece permettere alle donne non soltanto di poter scegliere in modo libero e razionale se, quando e dove procreare, ma di decidere anche le modalit di procreazione. In tali termini C. SHALEV, nascere per contratto, Milano, 1992 pag. 150 ss. (28) In questi termini anche S. rodoT, tecnologie e diritti, Bologna, 1995, pag. 194. Lillustre giurista infatti afferma che: il riconoscimento di un diritto incomprimibile a disporre del proprio corpo assume il significato di unespansione del potere femminile, al di l della specifica vicenda della ma LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT strativo del fatto che le donne sono eticamente responsabili, capaci di governare la loro sensibilit emotiva e di assumersi responsabilit (29). Lidea alla base del principio di autodeterminazione fa leva sulla libert assoluta della donna circa le modalit di disposizione del proprio corpo (30). Tale concezione, pur cercando di garantire unuguaglianza in diritto e in fatto tra uomini e donne, a parere di chi scrive, non fa altro che omologare le due figure, andando ad incidere negativamente proprio sul ruolo femminile, non tanto, dal punto di vista sociale, ma soprattutto, familiare. 5.2 diritto ad avere un figlio? Proprio la possibilit, avutasi con lavanzamento tecnologico e scientifico, di procreare anche quando manchino le condizioni naturali e biologiche per farlo, alla base della rivendicazione del diritto soggettivo ad avere un figlio (31). Questa pretesa potrebbe portare a riconoscere lesistenza di un diritto ternit di sostituzione, che viene cos collocata in una dimensione nella quale sia i rischi della commercializzazione sia quelli legati alla lesione della dignit della donna dovrebbero essere cancellati da questa superiore affermazione di potere. In termini simili anche G. BALdINI, pag. 765, il quale afferma che: attribuire autonoma rilevanza giuridica alla volont della donna di avere un figlio significa prendere atto dellimportanza che, in tutte le tecniche di procreazione assistita, assume la valutazione attenta degli atti causativi della nascita, cio lindividuazione della titolarit dellinteresse perseguito nella vicenda della responsabilit del suo avvio. ma significa anche evitare uningiusta disparit di trattamento fra uomo e donna: come noto infatti se in caso di a.i.d. (secondo lopinione prevalente) il marito diviene padre perch da il proprio consenso (nonostante la mancata corrispondenza biologica con il nato), non si capisce perch la stessa cosa non sia valida per la moglie. (29) occorre gi qui affermare che nel dibattito femminista vi sono due visioni contrapposte: la prima quella cui ho appena fatto riferimento nel testo, la seconda, invece, quella che rifiuta il ricorso alla maternit surrogata perch tale procedura andrebbe a ledere la dignit della donna in quanto si assimila la donazione di utero ad una forma di schiavit. In tal senso si pu rinviare anche a Marx e Engels che sul manifesto del partito comunista scrissero: la borghesia [che] ha strappato il velo di tenero sentimentalismo che avvolgeva i rapporti di famiglia, e li ha ridotti a un semplice rapporto di denari. (30) Addirittura non sono mancati autori che hanno affermato che con i contratti di maternit surrogata la donna acquisterebbe nuovamente la coscienza della propria femminilit, ma soprattutto potrebbe assumere il controllo del proprio destino procreativo, esprimendo una chiara scelta a favore di una gravidanza che contribuisca a realizzare i progetti familiari altrui, eliminando alla radice le ipotesi di generazione della prole al solo scopo della necessit di una discendenza per luomo. In tali termini G. FErrANdo, libert, responsabilit e procreazione, Padova, 1999, pag. 311. Contraria alla pratica della surrogazione invece L. Muraro, la quale ha affermato che la pi risibile difesa della maternit surrogata quella che protesta contro i divieti e le proibizioni, in nome della libert. Qui non si tratta di proibire, si tratta di non sbagliare. lidea di istituire un mercato per le creature del corpo femminile fecondo, che conseguenze potrebbe avere? un mercato equivale alla possibilit di fare soldi e per alcuni (quanti?) non sar altro che questo, affari e profitto (). L. MUrAro, lanima del corpo. Contro lutero in affitto, 2016. Si veda anche http://www.womenews.net/lanima-del-corpo-contro-lutero-inaffitto- edito-da-la-scuola-e-lultimo-libro-della-filosofa-luisa-muraro/it. (31) Il diritto ad essere genitori infatti inteso come diritto fondamentale della persona, diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale pu trovare completezza nelladozione, ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico. Il problema riconnesso a tale enunciazione dato dal fatto che si vanno a sovrapporre il diritto alla procreazione, sicuramente esistente, con il diritto a svolgere il ruolo sociale di rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 alla procreazione (32) ed posta alla base dello slogan un figlio a tutti i costi (33). Si comincia, quindi, ad elaborare un concetto di genitorialit indipendente dal dato biologico, connesso invece a quello di responsabilit, superando il tradizionale riconoscimento basato sul mero legame di sangue del rapporto genitore-figlio (34). La stessa Corte Costituzionale a seguito del problema di legittimit sorto in riferimento al divieto delleterologa sancito allinterno della legge 40/2004 (35), aveva specificato che: la determinazione di avere un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile, concernendo la sfera pi intima ed intangibile della persona umana, non pu non essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali. La provocazione che si intende in questa sede porre, per, : siamo veramente certi che la legalizzazione della pratica di cui discutiamo non vada a ledere alcuni valori costituzionali del nostro ordinamento? (36). genitore, indipendentemente dalla propria capacit riproduttiva. Coerentemente con tale interpretazione Sesta avvalora tale tesi mostrando come la disciplina delladozione improntata a soddisfare prevalentemente linteresse del minore abbandonato e non linteresse della coppia a divenire genitori. da tali considerazioni lautore adesso citato esclude che vi sia lesistenza di un incondizionato diritto ad essere genitori. M. SESTA, la maternit surrogata tra deontologia regole etiche e diritto giurisprudenziale, in Corr. giur., 2000, pagg. 494 ss. (32) La stessa A.B. Faraoni scrive, che la procreazione pu essere considerata come un insieme di attivit che si sviluppano nel corso del tempo e che concerne molti comportamenti disparati: la sua importanza primaria, quale processo di continuazione della specie, e la delicatezza dellambito che concerne richiede una valutazione attenta della relativa regolamentazione. La sua necessit, infatti, non permette di esimerla da determinate regole e procedure, giacch, sebbene la nostra conoscenza scientifica relativa alla riproduzione della specie umana sia abbastanza recente, siamo consapevoli della sua natura complessa e multiforme. (33) Vi sono significative pronunce di merito e legittimit con le quali molti giudici aditi hanno cominciato a prendere coscienza del fenomeno procreativo come oggetto di un autonomo diritto della personalit. Facciamo riferimento a Trib. roma, 14 febbraio 2000, c.d. ord. Schettini in unottica che concepisce la societ come un organismo in continua evoluzione, ove sia rispettata lautorealizzazione individuale, deve essere riconosciuto, quale diritto fondamentale della persona, il diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale pu trovare completezza nelladozione ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico, dovendosi, quindi, propendere in determinati casi, per la validit del contratto di sostituzione di maternit. Contrario allidea in base alla quale sussista un diritto ad avere un figlio Jos Bov, il quale afferma che: dsir denfant nest pas droit lenfant: il desiderio di avere un figlio, non fonda alcun diritto ad avere un figlio. Soprattutto se questo figlio letteralmente oggetto di un traffico internazionale che preme per la legalizzazione di tale schiavismo, e che coinvolge madri povere e disperate che cedono il proprio corpo per poche centinaia di dollari a cliniche indiane o ucraine che, preventivamente, collocano la loro merce sul mercato con tanto di listini dei prezzi. Inoltre negli stessi termini di Bove anche il Tribunale di Monza 27 ottobre 1989. Allinterno della sentenza emessa dal collegio infatti si fa riferimento esplicito al fatto che non si pu parlare di un vero e proprio diritto alla procreazione. (34) Sentenza Corte Costituzionale 162/2014. (35) I. CorTI, la maternit per sostituzione analisi del fenomeno, in AA.VV., verso nuove forme di maternit?, Milano, 2002, pag. 54. (36) Nel caso di specie siamo sicuri che la legalizzazione della pratica della surrogazione non porti alla vera e propria schiavit della donna e quindi alla sua commercializzazione della sua capacit riproduttiva? Inoltre, siamo sicuri che un eventuale contratto di surrogazione non sia contrario al principio dellordine pubblico in quanto va ad incidere negativamente sullindisponibilit degli status fami LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT Infatti tale pretesa ad avere un figlio, qualora esistesse, deve essere bilanciata con altre esigenze ugualmente meritevoli di tutela tra le quali, ovviamente, il rispetto pieno di quei diritti che sono riconosciuti al minore e al concepito, definito allinterno del nostro ordinamento come una persona in fieri e quindi titolare di alcuni diritti fondamentali quali il rispetto allintegrit psicofisica e alla sua identit (37). 6. argomenti a sfavore della maternit surrogata. La riproduzione mediante ricorso alla tecnica della surrogazione ha fatto sorgere numerose questioni dal punto di vista medico, morale e filosofico. Coloro che si dicono contrari a questa pratica fanno leva su alcuni argomenti fondamentali: rischi per la salute fisica della donna e del bambino Lesione della dignit della donna e oggettivazione del nascituro riferimento alle incertezze giuridiche che incidono soprattutto sul benessere del minore. di seguito cercheremo di analizzare singolarmente e in maniera esaustiva ogni singolo punto sopra evidenziato. 6.1 Rischi per la salute fisica della donna e del bambino. La modalit pi utilizzata per la realizzazione della maternit surrogata quella che si basa sulla formazione in vitro dellembrione, il quale verr poi trasferito nellutero della madre gestazionale (38). Tale tipo di pratica stata per definita come unoperazione molto complessa che impegna notevolmente medici pazienti e che esige pazienza, attenzione, prudenza, comunicazione e tranquillit (). infine unoperazione complessa sul piano biologico, basata su assunti empirici e su grossolane approssimazioni, inevitabile che, malgrado limpegno dei medici che la eseguono, possa causare effetti collaterali e complicazioni di vario genere (39). Per quanto riguarda la donna i rischi fisici che corre sono dovuti al fatto che vi , prima di dare avvio alla procedura in questione, unattivit di preparazione compiuta sul suo corpo, finalizzata sia alla produzione degli ovuli sia liari o non vada ad eludere la legge sulladozione? In tali termini G. GIANI, Procreazione artificiale e gravidanza surrogata per spirito di liberalit: il bilanciamento tra libert di autodeterminazione della donna e best interest del nascituro, in foro it., 2000, pagg. 1699 ss. (37) Integrit psicofisica che secondo la dottrina maggioritaria sarebbe messa in crisi qualora i genitori utilizzino tali pratiche di procreazione. Infatti, si avrebbe uno sdoppiamento delle figure genitoriali che potrebbero incidere negativamente sul minore, il quale, ancor prima di nascere o subito dopo il parto, sarebbe gi oggetto conteso dai diversi soggetti che hanno partecipato alla sua procreazione. (38) Infatti tale pratica assicura che lembrione prodotto abbia un legame genetico con la coppia committente. (39) In tal senso C. FLAMIGNI, il libro della procreazione. la maternit come scelta, Milano, 1998, pag. 367. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 alla preparazione del suo organismo per linsediamento dellembrione generato in vitro (40). Per quanto concerne i rischi che pu subire lembrione, invece, bisogna fare riferimento al fatto che la manipolazione esterna, il congelamento e infine leventuale biopsia embrionale possono danneggiare lo zigote, ma soprattutto ne possono determinare la minore suscettibilit di impianto nellutero, complicando lavvio della gravidanza, la quale, se anche dovesse realizzarsi (41), potrebbe essere di natura multipla, ponendo delle difficolt sia per la gestante che per il nascituro (42). Proprio per evitare le possibili conseguenze negative derivanti da tale maternit multipla, alcuni giustificano la richiesta di consenso ad una riduzione del numero degli embrioni durante la gestazione. Tale tematica pone, per, un problema di fondo in quanto non solo sembrerebbe avallare lutilizzo di pratiche eugenetiche e di aborto selettivo, ma andrebbe a confermare la tesi, sostenuta da una parte della dottrina (perlopi dai libertari e dagli utilitaristi), di quanti ritengono lembrione non ancora un soggetto di diritto e quindi non tutelato allinterno del nostro ordinamento. 6.2 lesione della dignit della donna e oggettivazione del bambino. La maggiore preoccupazione che si pone in riferimento al tema trattato dovuta al fatto che parte della dottrina ritiene che le pratiche di surrogazione ledono la dignit della donna, vittima della commercializzazione della sua stessa capacit procreativa. Infatti, qualora tali pratiche fossero considerate legittime allinterno del nostro ordinamento si rischierebbe di sfruttare in chiave socio-economica delle funzioni esclusive della donna, la quale, a seguito della scissione tra contributo fisico e quello spirituale, andrebbe ad essere considerata come un mero strumento di cui la coppia committente si serve per poter avere un figlio (43). Anche una parte del movimento femminista con (40) La necessit di sincronizzare il suo apparato riproduttivo richiede infatti un trattamento di induzione allovulazione mediante stimolazione ormonale, un evento di per s non naturale e che pu pertanto condurre ad una condizione patologica, detta sindrome da iperstimolazione ovarica, capace di determinare effetti negativi sulla generale condizione di salute fisica, ma soprattutto di alterare la futura capacit riproduttiva femminile. ovviamente a tali rischi si aggiunge la prevedibile possibilit di infezione attribuibile allo sperma donato, soprattutto nel caso in cui la procedura sia stata realizzata senza screening medico ed al di fuori dei centri autorizzati. (41) Trattandosi di unoperazione difficile infatti, per la cui riuscita necessario che una catena di eventi si svolga senza intoppi, possibile che fallisca molto spesso. In questi termini C. FLAMIGNI, il libro della procreazione. la maternit come scelta, Milano, 1998, pag. 367. (42) La gravidanza multipla deve essere considerata una complicazione temibile e si deve fare di tutto per evitarla. Il motivo per cui ci sono ancora tante gravidanze multiple una conseguenza delle terapie farmacologiche dinduzione dellovulazione e dal fatto che per aumentare le chances di gravidanza per embrione trasferito, si trasferiscono tutti gli embrioni prodotti, toccando cifre incredibili. A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pagg. 42 ss. (43) Per quanto le conseguenze possano apparire desiderabili, la considerazione del fatto che le persone trattino gli altri come mezzi per la realizzazione dei propri fini va considerato suscettibile di LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT trario allutilizzo di tali pratiche (44), in quanto la previsione di un pagamento per portare avanti la gestazione potrebbe celare un nuovo tipo di sfruttamento sociale, una sorta di schiavit delle donne. Altra problematica che si posta quella relativa al fatto che tale tipo di pratica sembrerebbe accessibile solo alle coppie benestanti (45), le quali darebbero vita ad un vero e proprio commercio internazionale di esseri umani, reso possibile dallo sfruttamento delle donne selezionate provenienti da Paesi in via di sviluppo (46). Forse il problema maggiore che, a mio avviso, si viene ad avere qualora una condanna morale. un trattamento di questo tipo di una persona da parte di unaltra assume laspetto di un vero e proprio sfruttamento qualora siano considerati anche interessi economici. Pertanto, proprio lo sfruttamento economico della maternit surrogata che ci preoccupa in via primaria, anche se non in maniera esclusiva. Tali parole sono tratte dal rapporto Warnock, 1984, 8.17. in tali termini anche la convenzione internazionale di Bioetica adottata dal Consiglio di Europa che nellart. 21 afferma: il corpo umano e le sue parti non devono essere in quanto tali fonti di guadagno. Principio ripreso anche dalla Supreme Court nel caso Baby M. dove ritennero la surrogazione potentially degrading to a women. (44) In particolare il dissenso di tale movimento si fonda sullosservazione che la surrogazione porta alla spersonalizzazione della donna nellattivit di procreazione e si fonda sulla sua particolare vulnerabilit allo sfruttamento economico allinterno di un sistema patriarcale: il consenso della donna (a sottoporsi a tale pratiche) una mera finzione in quanto le questioni connesse al destino sessuale e riproduttivo della donna non possono essere risolte tramite accordi personali. In tali termini C. SHALEV nascere per contratto, Milano, 1992, pag. 153. Negli stessi termini anche la filosofa femminista S. AGACINSKI, la quale ha affermato che: nonostante le prese di posizione contrarie e molto chiare di tutte le autorit in materia, le lobby delle industrie biotecnologiche esercitano una pressione tremenda. dalla California alla Russia la procreazione medicalmente assistita rappresenta un grosso affare economico. le agenzie comprano e vendono ovociti e spermatozoi, ma quello che pi manca alla loro catena di produzione la disponibilit del ventre femminile. e allora si rivolgono a donne molto fragili, reclutate su un grande mercato che possiamo qualificare come neocoloniale (). impedire che, come la prostituzione, anche la pratica dellutero in affitto trasformi le donne in prestatrici di un servizio: sessuale o materno. il corpo delle donne deve essere riconosciuto come un bene indisponibile per luso pubblico. la madre surrogata non forse madre genetica ma senza dubbio anche lei una madre biologica, tenuto conto degli scambi biologici che avvengono per nove mesi tra la madre e il feto. il bambino in questo modo diventa un bene su ordinazione, dotato di un valore di mercato http://27esimaora.corriere.it/articolo/le-femministe-e-la-maternita-surrogata-la-donna-non-e-un-mezzodi- produzione-di-bambini/it; si veda anche http://www.linterferenza.info/attpol/3351/it. In Italia negli stessi termini si espressa la filosofa L. MUrAro, la quale ha affermato che: non esiste un diritto di avere figli a tutti i costi, eppure ce lo vogliono far credere: finito il tempo delle grandi aggregazioni e dei partiti, un nuovo modo di fare politica cercando consensi. lutero in affitto si innesta in questa tendenza, anche se nato prima, negli usa, con gli effetti che sappiamo. la strada attuale per lo sfruttamento del corpo delle donne. http://27esimaora.corriere.it/articolo/le-femministe-e-la-maternitasurrogata- la-donna-non-e-un-mezzo-di-produzione-di-bambini/it ; http://www.linterferenza.info/attpol/3351/it. (45) sulla base della nostra esperienza personale in questo settore, anticipiamo la gamma sia da $ 75,000 a $ 150,000 (che sarebbe il peggiore dei casi con spese massime prevedibili). limporto medio speso $ 80,000. da questo si ricava che le cifre indicate non sono proprio abbordabili a tutti, ponendo quindi una discriminazione tra i soggetti stessi https://www.surrogacysolutionsinc.com/it/aspiranti-genitori/anticipated-costs/it; http://www.linterferenza.info/attpol/3351/it. (46) In tali termini C. SHALEV, nascere per contratto, Milano, 1992, pag. 150 ss. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 si decida di ricorrere a tali pratiche individuato nel fatto che la madre gestazionale e il bambino subiscono dei traumi a livello psicologico a seguito della nascita di questultimo. , infatti, innegabile che la mercificazione dellattivit riproduttiva della donna si ripercuota poi sul benessere psichico del minore, il quale, purtroppo, potrebbe percepirsi come frutto di un mero accordo commerciale (47). Infatti, la previsione di un compenso per la nascita di un essere umano, a prescindere dalleffettiva definizione a questo data, fissa un valore economico e determina la caratterizzazione della persona come merce venduta: anche se si configura il rapporto quale vendita di servizi, e non quale vendita di bambini, non muta il risultato negativo, vale a dire lassegnazione di un valore commerciale ad un bene non valutabile, quale la vita (48). dallaltra parte, invece, la madre gestazionale, obbligata per questioni economiche ad accettare il contratto con la coppia committente, potrebbe poi subire delle ripercussioni psichiche importanti in quanto costretta ad abbandonare controvoglia suo figlio (49). Anche il fine altruistico non elimina assolutamente il rischio che alla base di tale pratica vi sia uno sfruttamento a livello psicologico della madre gestazionale. Infatti, la scelta della donna di prestare il proprio utero in favore di un familiare, potrebbe essere condizionata da un sentimento di lealt familiare o addirittura di dovere. 6.3 aspetti comparatistici e il principio del best interest of child. Per quanto concerne la legittimit o meno di ricorrere a tali tipi di pratiche occorre fare unanalisi degli ordinamenti dei diversi Stati e concludere con un esame comparatistico che faccia riferimento al nostro ordinamento. Possiamo sostanzialmente discernere gli Stati in due macrogruppi fondamentali, quelli che prevedono una vera e propria regolamentazione del fenomeno della surrogazione dal punto di vista giuridico, legittimando in pieno il ricorso a tali pratiche, ferme restando delle limitazioni esplicitamente imposte dalla legge, e, dallaltra parte, gli Stati che considerano illecita tale procedura. (47) In tali termini G. BALdINI, volont e procreazione: ricognizione delle principali questioni in tema di surrogazione di maternit, in dir. fam. e Pers., 1998, pag. 756. (48) In tali termini C. SHALEV, nascere per contratto, Milano, 1992, pag. 160. (49) ormai riconosciuto a livello anche scientifico che gi in fase gestazionale si instaurano dei profondi legami tra il feto e la madre gestazionale. In tal senso si rinvia anche al pensiero di L. PA- LAzzANI, vicepresidente del Comitato Nazionale di Bioetica la quale afferma che la maternit surrogata pone tutta una serie di problemi etici che non possono e non devono essere trascurati in particolare c' il problema del distacco del bambino dalla madre, quando noto che durante la gravidanza si instaura un profondissimo legame biologico, ormonale, relazionale tra il nascituro e la mamma, in un dialogo cos intenso che la nascita rappresenta un trauma. Con la maternit surrogata il trauma doppio: sia per la donna che, pur magari con tutte le migliori intenzioni ha ospitato la gravidanza e ora, dopo nove mesi, si vede portar via il bambino che ha custodito in grembo e sia per il figlio che viene privato della madre. https://www.avvenire.it/famiglia-e-vita/pagine/terragni-e-palazzani-rimossibambini- e-mamme-a-pagamento.it. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT La pratica in esame giuridicamente lecita e regolamentata in russia, India, Gran Bretagna e in alcuni Stati degli Usa e territori dellAustralia, allinterno dei quali sono state introdotte solo delle linee guida da seguire rimettendo al singolo Stato la possibilit di emanare una disciplina specifica su tale materia che potrebbe anche vietare la pratica in questione (50). In Europa, invece, gli Stati sono tendenzialmente inclini a non legittimare il ricorso a tali pratiche (51) (le uniche eccezioni sono riscontrabili in Portogallo (52) e in Inghilterra, dove a seguito del Report of committee of inquiry into human fertilization and embriology, venne redatta la prima legge organica in materia si surrogazione, ove si riconosce lutilit di tale strumento per superare le problematiche legate alla sterilit ed infertilit umana (53)). La Corte di Strasburgo, nonostante abbia garantito agli Stati membri la possibilit di disciplinare discrezionalmente le questioni relative alle pratiche di surrogazione, ha previsto che, in materia, il principio generale che ogni Paese deve perseguire quello del best interest of child (54). Tale interesse del minore, menzionato nella gi citata (50) In particolare la pratica della maternit surrogata vietata in Michigan, dove punita con cinque anni di carcere. Inoltre nello Stato di New York, laffitto di uteri civilmente punibile con multe severe e non neppure ammessa la maternit surrogata altruistica, tanto che la madre legale resta quella che partorisce. Gli Stati che ammettono in vario modo laffitto di uteri per denaro sono Florida, Nevada, New Hampshire, Tennessee e Texas, che per precisano che i firmatari dei contratti devono essere coppie sposate. California, Arkansas e Maryland hanno invece una normativa molto meno restrittiva. https://www.avvenire.it/famiglia-e-vita/pagine/mercato_usa. (51) In Austria e Germania vi un esplicito divieto, mentre in Svizzera vietata ogni tipologia di donazione di embrioni e di maternit sostitutiva per tutelare la dignit della madre gestazionale e del nascituro. Si veda in tal senso C. VArANo, la maternit surrogata e linteresse del minore: problemi e prospettive nazionali e transnazionali, in fam. e diritto, 2017, pagg. 825 ss. (52) La fecondazione assistita in questo caso riservata per solo a coppie sposate o conviventi (pi precisamente conviventi da almeno due anni). In tali termini art. 6 comma 1, legge 32/2006. A norma dellart. 10, infatti, si prevede che si pu ricorrere alla donazione di ovociti, spermatozoi ed embrioni quando, secondo le conoscenze medico-scientifiche obbiettivamente disponibili, non si possa ottenere una gravidanza attraverso tecniche che utilizzino gameti dei beneficiari e assicurino condizioni idonee a garantire la qualit dei gameti. (53) La maternit surrogata infatti lunica alternativa per una coppia sterile che desideri un figlio che presenti una connessione biologica con almeno uno dei genitori e, se da un lato pu essere obbiettato che tale pratica costituisca una forma di sfruttamento del corpo della donna e che leda la sua dignit, dallaltro, pu essere vista come un atto di generosit posto in essere consapevolmente da una donna verso unaltra. Lo status giuridico del minore nato mediante surrogazione regolamentato dallo Human fertilisation and embryology act, in vigore dal 1990, che, allarticolo 30 dichiara il nato come figlio legittimo della coppia committente e lascia alle autorit competenti il controllo della regolarit del contratto posto in essere. Se tale regolarit viene accertata al momento della consegna del minore da parte della madre surrogata ai genitori committenti, il Tribunale emette contestualmente unordinanza che regolarizza la situazione giuridica del minore. La validit del contratto di surrogazione sostanzialmente legata al rispetto dei requisiti di gratuit e consensualit. (54) Tale principio richiamato anche dallart. 3, 1 comma, della Convenzione dei diritti del fanciullo, N.Y 20 novembre 1989 e ratificata dallItalia con la L. 27 maggio1991, n. 176. Il primo comma dellarticolo recita infatti: in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorit amministrative o degli organi legislativi, linteresse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 sentenza della corte del New Jersey in riferimento al caso Baby M., consiste in una valutazione di rispondenza delle concrete condizioni di vita del bambino a nove criteri fondamentali: se il bambino voluto e programmato; equilibrio emotivo delle persone che vivono nellambiente domestico del bambino; equilibrio e tranquillit delle famiglie; capacit degli adulti di riconoscere e soddisfare le esigenze fisiche ed emotive del bambino; attitudine delle famiglie nei riguardi delleducazione e loro capacit di stimolare e incoraggiare la curiosit e lapprendimento; capacit degli adulti di prendere decisioni razionali; capacit degli adulti di inculcare nella vita del bambino attitudini positive su questioni concernenti la salute; capacit degli adulti di spiegare al bambino le circostanze della nascita con la minor confusione possibile e con il maggior sostegno emotivo; capacit e propensione degli adulti ad aiutare il bambino nei problemi che incontrer nella sua esistenza. Pur non esistendo alcun trattato e alcuna norma che disciplinino in maniera esplicita la procreazione assistita a livello internazionale, molti autori affermano che il diritto di procreazione stato implicitamente riconosciuto come meritevole di tutela in s e per s, fermo restando lesistenza di limiti cui tale diritto dovrebbe essere sottoposto per la tutela di altri interessi con i quali potrebbe entrare in conflitto (55). A sostegno di quanto finora detto occorre evidenziare che, proprio per garantire la soddisfazione del desiderio di maternit di alcune donne, in Spagna si ormai diffuso ampiamente il c.d. metodo r.o.P.A. (Reproduction ovum Partner assisted). Tale pratica, utilizzabile solo da coppie lesbiche, che per questioni di incapacit naturale non possono procreare, consiste sostanzialmente in una ovodonazione di una donna a favore della compagna, la quale, invece, si presta a portare avanti la gravidanza (56). Tale pratica quindi da considerarsi come un sottoinsieme del pi ampio concetto di surrogazione. La legge sulla riproduzione assistita spagnola 14/2006 riconosce che, quando si utilizza il metodo r.o.P.A, entrambe le pro (55) In tali termini si veda infatti G. BALdINI, tecnologie riproduttive e problemi giuridici, Torino, 1999, pag. 17. In realt occorre mostrare come anche a livello comunitario non vi una unicit di vedute in merito alla liceit di tale pratica. In tal senso, infatti, nella relazione annuale sui diritti umani e la democrazia nel mondo nel 2014 e sulla politica dell'Unione europea in materia, adottata dalla plenaria del Parlamento europeo il 30 novembre 2015, si condanna la pratica della surrogazione, che compromette la dignit umana della donna dal momento che il suo corpo e le sue funzioni riproduttive sono usati come una merce; ritiene che la pratica della gestazione surrogata che prevede lo sfruttamento riproduttivo e l'uso del corpo umano per un ritorno economico o di altro genere, in particolare nel caso delle donne vulnerabili nei paesi in via di sviluppo, debba essere proibita e trattata come questione urgente negli strumenti per i diritti umani. Risoluzione del Parlamento europeo sulla relazione annuale sui diritti umani e la democrazia nel mondo nel 2014 e sulla politica dell'unione europea in materia http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?pubref=-//EP//TEXT+rEPorT+A8-20150344+ 0+doC+XML+V0//IT. (56) In pratica una delle due donne fa inseminare i propri ovuli che verranno poi trasferiti nel grembo della partner che porter a termine la gravidanza, a seguito della quale nascer un bambino con il patrimonio genetico del donatore di seme e della propria compagna. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT genitrici sono madri del figlio nato e su di questo vantano gli stessi diritti senza la necessit che si ricorra alladozione successiva (57). Tralasciando di per s gli aspetti tecnici relativi a tale modalit di procreazione, il problema di specie che si pone in questa circostanza che il bambino nato figlio di due donne, cio ha sin dalla sua origine due madri. Questo inevitabilmente genera uninsicurezza che pu essere destabilizzante in vista dellarmonico sviluppo psicofisico del fanciullo. Nella legislazione spagnola perci, a parere di chi scrive, si data maggiore rilevanza al diritto di procreare piuttosto che ai diritti del minore e alla tutela del suo interesse. Completamente diverso invece il bilanciamento di tali due interessi in Italia. Infatti, il principio del best interest of child nel nostro ordinamento deve essere interpretato alla luce degli artt. 2 e 30 della Costituzione e, quindi, dando una rilevanza maggiore alla promozione della personalit del soggetto umano in formazione e alla sua educazione nel luogo a ci ritenuto pi idoneo, da ravvisarsi in primis nella famiglia di origine. Tale interpretazione stata avallata anche dal Tribunale di Monza (58), cui si sono rivolti dei coniugi committenti per richiedere lesecuzione del contratto surrogatorio stipulato con una madre gestazionale (59). Il Tribunale, stabilendo che il contratto deve necessariamente realizzare un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale, rifiuta di definire la prestazione della madre surrogata, come una vendita o una concessione in godimento di beni del valore inestimabile, quali la vita di un figlio e l'affetto di una madre. Proprio per tali ragioni concluse affermando l'infungibilit dei doveri dei genitori biologici, il diritto del minore di crescere all'interno della famiglia di sangue (salvo casi di oggettiva necessit, cio di inadeguatezza o incapacit di quest'ultimi (60)) e sostenne l'inesistenza di un diritto alla procreazione tutelato (57) Tale metodo roPA previsto solo per le donne sposate a seguito dellintroduzione della legge zapatero del 2005. Con tale legge, voluta fortemente dal premier socialista dalla quale prende anche il nome, si legalizzato il matrimonio omosessuale, equiparandolo a quello tradizionale. (58) Tribunale di Monza 27 ottobre 1989, in dir. di famiglia e delle persone N. 1/1990, pagg. 184-203, con nota di M. VENTUrA. (59) Il Tribunale, infatti, nelle motivazioni afferm che: assumeva a valore primario la promozione della personalit del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ci pi idoneo, da ravvisarsi in primo luogo nella famiglia dorigine e, soltanto in caso dincapacit di questa, in una famiglia sostitutiva. La conclusione cui pervenuto il tribunale di Monza sembra essere simile a quella adottata dalla CEdU, che si pronunciata in un caso di surrogazione verificatosi in Francia (mennesson c. francia). Secondo linterpretazione della Corte il primario interesse a definire la propria identit come essere umano, compreso il proprio status di figlio o di figlia di una coppia di genitori costituisce un diritto incluso nel concetto di rispetto per la vita privata e familiare. (60) Larticolo 30, 2 comma, Cost. prevede, inoltre, il dovere del legislatore e dellautorit pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo pi efficace al mancato svolgimento dei compiti da parte dei genitori di sangue e cio delle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli. Ne deriva il carattere funzionale del diritto dei genitori di sangue, che sta e viene meno in relazione alla capacit di assolvere i compiti previsti nel 1 comma dellart. 30 Cost.: il carattere di effettivit che deve rivestire lassolvimento dei compiti stessi, non delegabili ad altri e, dunque, da svolgersi con impegno personale e diretto. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 dalla Costituzione, non potendosi desumere da alcuna disposizione che il desiderio di avere un figlio sia elevato a diritto di rango costituzionale. La meritevolezza del desiderio di procreare, anche mediante luso di tecniche artificiali e la collaborazione di una madre surrogata, indiscutibile, ma il diritto del minore ad avere una identit personale certa sembra di gran lunga essere prevalente (61). La consapevolezza della maggiore rilevanza degli interessi del figlio, nato a seguito dellaccordo di surrogazione, si fonda sulla centralit della sua personalit e della sua dignit ed da ricondurre al principio dellinviolabilit dei diritti individuali (62). Una forte difesa del best interest of child ravvisabile in particolare nella Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata in Italia con la legge desecuzione del 27 maggio 1991, n. 176. Allart. 3 di tale Convenzione infatti si fa riferimento al fatto che linteresse del fanciullo deve essere sempre considerato come preminente, obbligando quindi gli stati che hanno ratificato tale convenzione a garantire la protezione e vigilare sul corretto funzionamento delle istituzioni che hanno la responsabilit dei medesimi. Nello stesso testo allart. 6, comma 2, si fa riferimento anche al fatto che gli stati parti assicurano in tutta la misura possibile la sopravvivenza e lo sviluppo del fanciullo, il quale in base a quanto sancito nellarticolo successivo ha il diritto ad avere un nome, ad acquisire una cittadinanza e, nella misura del possibile, a conoscere i suoi genitori ed essere allevato da essi. Lo stesso art. 8 fa poi riferimento al fatto che gli stati si impegnano a rispettare il diritto del fanciullo a preservare la propria identit, ivi compresa la sua nazionalit, il suo nome e le sue relazioni familiari, cos come riconosciute dalla legge, senza ingerenze illegali. Proprio in virt di ci il fanciullo non pu essere separato dai propri genitori contro la loro volont a meno che le autorit competenti non decidano che questa separazione sia necessaria per linteresse del bambino (art. 9) (63). Larticolo car (61) Negli stessi termini M. dogliotti il quale afferma che: la preoccupazione per lambiente familiare e sociale del fanciullo appare indiscutibile, ricollegandosi alla protezione del fanciullo e di ogni altro soggetto debole. M. doGLIoTTI, maternit surrogata: contratto, negozio giuridico, accordo di solidariet?, in fam. dir., 2000, pag. 155 ss. (62) In tali termini A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pagg. 118 ss. Gi da tali premesse possiamo comprendere come non pu considerarsi valido un contratto che, riducendo il figlio a rango di oggetto, violi il valore umano del minore persona. In tali termini M. doGLIoTTI, maternit surrogata: contratto, negozio giuridico, accordo di solidariet?, in fam. dir., 2000, pag. 156 ss. (63) Lart. 9 fa riferimento alle c.d. autorit competenti. Gi da tale formulazione quindi sembrerebbe illegittima la pratica della surrogazione, dal momento che il bambino viene ceduto previo contratto, a titolo oneroso o gratuito, dalla madre gestazionale alla coppia di committenti, senza che ci possa essere un controllo pubblico su tale disposizione. Una lesione della convenzione anche ravvisabile in riferimento allart. 12 il quale recita: Gli stati garantiscono ai fanciulli il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo saranno prese in considerazione tenendo conto non solo della sua et, ma anche del suo grado di maturit. Tale articolo, sempre prendendo come parametro di riferimento il tema trattato, sarebbe leso. Infatti sono i genitori che con arbitraria di LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT dine della Convenzione, per quanto concerne il nostro tema, per lart. 16, il quale recita: nessun fanciullo sar oggetto di interferenze arbitrarie o illegali nella sua vita privata, nella sua famiglia, nel suo domicilio o nella sua corrispondenza, e neppure di affronti legali al suo nome e alla sua reputazione. il fanciullo ha diritto alla protezione della legge contro tali interferenze (64). A sostegno dellimportanza di tale Convenzione non pu che menzionarsi lart. 117 della nostra Costituzione, il quale recita: la potest legislativa esercitata dallo stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonch dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, obbligando lo stato italiano a rispettare gli impegni assunti a livello internazionale. In sostanza le norme di tale Convenzione sono delle norme interposte tra le leggi ordinarie o fonti di primo grado e le norme di rango Costituzionale, costituendo parametro di costituzionalit nei confronti delle altre leggi interne. In altri termini, leggi interne potranno essere dichiarate incostituzionali ad opera della Corte Costituzionale, se esse si pongono in conflitto con norme interposte immesse nel nostro ordinamento attraverso trattati internazionali. daltro canto, le stesse norme internazionali non possono porsi in contrasto con le norme costituzionali, ch sarebbero suscettibili di annullamento da parte della Corte Costituzionale (65). Inoltre, in una recente pronuncia della Corte Costituzionale (66) stato ribadito che il principio del best interest of child preminente anche nelle scelte che gli organi giurisdizionali sono chiamate ad adottare in tema di filiazione quando i genitori abbiano fatto ricorso a pratiche surrogative. Nel caso di specie il Tribunale di Milano aveva accolto listanza di disconoscimento di figlio naturale promossa dal curatore speciale, nominato dal tribunale dei minori su istanza del PM, nei confronti di una madre committente che risultava genitrice in un atto di nascita straniero trascritto in Italia, ai sensi dellart. 263 c.c. La questione sollevata dalla Corte dAppello di Milano ha posto invece al centro linteresse del bambino, nato a seguito di surrogazione di maternit realizzata allestero, a vedersi riconosciuto e mantenuto uno stato di filiazione quanto pi rispondente alle sue esigenze di vita; per i giudici della rimes sposizione vanno a incidere ab origine sullo status filiationis del minore, comprimendo non solo il diritto di questo ad avere uno status giuridico veritiero, di essere messo in condizioni di scegliere e sapere in che modo venuto al mondo. (64) Come si pu negare sulla base di tale articolo, che la maternit surrogata e le questioni giuridiche che da questa scaturiscono non sono delle vere e proprie interferenze arbitrarie e/o illegali nella vita del minore? (65) In tali termini C. dI PAoLo, spunti critici in tema di effettivit della Convenzione per i diritti del fanciullo nellordinamento italiano, in http://d7.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/di_Paolo_Spunti_critici.pdf. (66) Sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2017. https://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 sione, il difetto di veridicit del riconoscimento come figlio dovrebbe venir meno di fronte allinteresse del minore. Infatti, nella sentenza si afferma che: proprio al fine di garantire tutela al bambino concepito attraverso fecondazione eterologa, sin da epoca antecedente alla legge n. 40 del 2004, questa Corte -senza mettere in discussione la legittimit di tale pratica, n [...] il principio di indisponibilit degli status nel rapporto di filiazione, principio sul quale sono suscettibili di incidere le varie possibilit di fatto oggi offerte dalle tecniche applicate alla procreazione -si preoccupata invece di tutelare anche la persona nata a seguito di fecondazione assistita, venendo inevitabilmente in gioco plurime esigenze costituzionali. Preminenti in proposito sono le garanzie per il nuovo nato [...], non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua formazione, in particolare dagli artt. 30 e 31 della Costituzione, ma ancor prima - in base all'art. 2 della Costituzione - ai suoi diritti nei confronti di chi si sia liberamente impegnato ad accoglierlo assumendone le relative responsabilit: diritti che compito del legislatore specificare (67). Nel rigettare la questione la Corte ha posto in rilievo laccentuato favore dellordinamento per la conformit dello status alla realt della procreazione come pure l'elevato grado di disvalore che il nostro ordinamento riconnette alla surrogazione di maternit, vietata da apposita disposizione penale (68), elemento che parte necessaria della valutazione comparativa tra linteresse del minore e laccertamento della verit. Non solo inammissibile che lesigenza di verit della filiazione simponga sullinteresse del minore in modo automatico, ma lo parimenti il contrario. La sentenza, anzich sancire la pretesa legittimit della pratica, ne ribadisce lillegittimit e centra il suo giudizio sulla sorte da dare al minore, che non ha compiuto alcuna scelta in ordine ad essa e ha diritto ad una famiglia, affidando al giudice ordinario in casi da ritenere non solo emergenziali ed eccezionali, ma anche limitati - stante la precipua competenza tecnica del tribunale dei minori -la constatazione di un legame genitoriale con una famiglia idonea, nei soli casi in cui la rescissione sarebbe pregiudizievole allo stesso. 6.4 la maternit surrogata alla luce della legge 40/2004. Proprio per le ragioni sopraesposte, la legge 40 del 2004 ha previsto un divieto di surrogazione (69), corredato da apposita sanzione penale in caso di (67) Sentenza Corte Costituzionale n. 272/2017, 4.1.3. (68) Sentenza Corte Costituzionale n. 272/2017, 4.3. disvalore di tale pratica dovuto non solo al fatto che si dispone degli status personali, ma anche dal fatto che, come accaduto nel caso della sentenza in esame, le incertezze giuridiche che si hanno incidono inevitabilmente sulla parte pi debole del rapporto, ovvero il minore. (69) occorre ricordare che a seguito di una sentenza della corte costituzionale 162/2014 tale divieto alleterologa venuto meno perch visto in contrasto con le norme costituzionali. Ci nonostante rimasto fermo il divieto a ricorrere alla pratica della surrogazione allinterno del nostro ordinamento. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT trasgressione (70). La ragione fondamentale per cui non ammissibile il ricorso a tali pratiche la si deve rintracciare nel fatto che sembra inopportuno, ad oggi, andare a contraddire il brocardo latino in base al quale mater semper certa est (71). Infatti, lidea di una eventuale frantumazione del contributo della donna nellambito della procreazione potrebbe destare delle problematiche giuridiche, oltre che sociali, che non sono ancora agilmente risolvibili da parte del nostro legislatore e che porterebbero ad un disordine inaccettabile allinterno del nostro Paese. Lindividuazione della figura femminile cui deve essere attribuita la maternit giuridica del nato rappresenta, senza ombra di dubbio, uno dei maggiori problemi posti da tale pratica, essendo la surrogazione caratterizzata di per s dalla partecipazione di due o tre donne al processo generativo. Se per laccertamento della paternit potr discutersi se dare prevalenza al padre biologico o a quello sociale, per la maternit, invece, ai sensi dellart. 269, comma 3, del c.c., madre da considerarsi colei che d alla luce il figlio, dal momento che il parto lelemento decisivo per lidentificazione di questa. Secondo la norma ora in esame quindi sarebbe la madre gestazionale a vedersi attribuita la maternit giuridica, a nulla rilevando n la scissione del- lapporto naturalistico, n la diversa volont delle parti. Le principali motivazioni addotte a sostegno di tale opinione si fondano su tali considerazioni: nel comportamento della madre portatrice che va ravvisato lelemento di autoresponsabilit necessario alla costituzione del concetto giuridico di maternit; grazie al contributo della gestante che la vita della persona sorge e si sviluppa in un legame simbiotico con la madre fino al parto; con la gestante che il nascituro instaura, nel periodo della gravidanza, uno strettissimo legame simbiotico che si concreta in una comunanza delle funzioni vitali. di contro alcuni autori ritengono che linterpretazione data allart. 269 c.c. debba essere aggiornata alla luce delle possibilit offerte dallo sviluppo tecnologico e scientifico che pi volte ho messo in evidenza. Infatti, madre colei che dona il proprio materiale genetico e non colei che porta avanti la gravidanza (72). (70) Ben presto quindi anche allinterno del nostro ordinamento si posto il problema di cercare di trovare una soluzione a quel fenomeno, in continua espansione, definito come Turismo procreativo. (71) Ma soprattutto andare a disporre negozialmente di uno status filiationis, andando con la propria condotta ad incidere negativamente anche sul minore il quale avrebbe diritto a conoscere le sue vere origini e il diritto a crescere nella propria famiglia di sangue. (72) Tale questione richiamata in modo specifico da P. VErCELLoNE, la fecondazione artificiale, in digesto, disc. priv. sez. civ., XV, 1997, pag. 401. Lautore da ultimo menzionato infatti ritiene che la maternit dovr spettare alla donna senza la cui azione in accordo con quella del partner non si sarebbe rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 Anche accettando tale tesi per si arriva a sancire lo sdoppiamento della figura materna. Infatti, pur valorizzando il contributo biologico della madre committente, non si pu sicuramente andare a negare il legame che il nascituro instaura con quella gestazionale. Una tale situazione pi che avere conseguenze sul piano giuridico, incide sicuramente, in maniera del tutto negativa, sul minore, il quale si trova ad essere considerato come un oggetto conteso sostanzialmente da due famiglie ancor prima di essere nato o subito dopo essere venuto al mondo (73). Proprio la maggiore rilevanza che si da allinteresse del minore, ha portato a far si che il nostro ordinamento non riconosca la validit dei contratti di surrogazione stipulati dalle parti. La stessa posizione stata assunta anche dal Consiglio dEuropa -Assemblea Parlamentare, che l11 ottobre 2016 ha bocciato (74) (con 83 no, 77 s e 7 astenuti) il rapporto, presentato dalla parlamentare belga Petra de Sutter, che proponeva di affidare al comitato dei ministri dell'organizzazione il compito di considerare la desiderabilit e fattibilit di elaborare delle linee guida per garantire i diritti dei bambini in relazione agli accordi di maternit surrogata. Per la maggioranza dei parlamentari italiani la proposta contenuta nella raccomandazione de Sutter era inaccettabile perch senza una condanna esplicita di tutte le forme di maternit surrogata qualsiasi regolamentazione della pratica, anche se tesa a difendere i diritti dei pi vulnerabili, finirebbe per costituire un consenso al suo uso (75). Anche il Parlamento Europeo, con riso- avviato il processo biologico che porta al nuovo soggetto. di contro a tale idea in Italia il comitato di bioetica si finora espresso negativamente sulla possibilit di ammettere in Italia lutilizzo della procedura in esame, e prevede lattribuzione dello status di filiazione in base alle norme presenti nel codice civile. In tal senso possiamo riprendere anche lart. 34 seconda proposta Santosuosso, il quale esplicitamente sancisce che vietato qualsiasi accordo con il quale una donna si impegni a fornire, sia pure gratuitamente, il suo ovocita per portare avanti la gravidanza fino al parto e cedere al nascituro ad altra coppia, ancorch di questa faccia parte chi ha fornito il seme fecondante. In realt recentemente si tende a risolvere la problematica relativa alla individuazione della madre del nato facendo s che il padre riconosca per primo come figlio naturale, il figlio, che la madre uterina libera di non riconoscere, chiedendone quindi linserimento nella famiglia legittima, con il consenso della madre genetica, la quale poi potr chiedere ladozione ex art. 44 comma 1 lett. B, l. 184/83. Spesso per la madre genetica potrebbe non ritenere soddisfacente formalizzare la propria posizione attraverso il ricorso alladozione. In tali termini F. MACIoCE, fecondazione assistita e maternit sociale, in AA.VV., verso nuove forme di maternit?, Milano, 2002, pagg. 113 ss. (73) Il trauma del minore dovuto alla situazione di incertezza giuridica che si viene a determinare dal momento che alla madre committente cos come a quella gestazionale devono essere riconosciuti i fondamentali diritti legati alla maternit. (74) http://assembly.coe.int/nw/xml/Votes/dB-Votesresults- EN.asp?VoteId=36189&docId=16001&MemberId= con link alla raccomandazione. (75) In tal senso in Italia la situazione che si verrebbe a creare ben conosciuta. Infatti, la legge 40 del 2004 vietava leterologa, ma disciplinava determinate conseguenze, negli articoli successivi, che si poteva produrre dal ricorso a tale pratica. Questo non ha portato poi ad altro che legittimare lutilizzo delleterologa allinterno del nostro ordinamento e quindi far dichiarare dalla corte costituzionale la parziale illegittimit della norma che vietava leterologa. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT luzione 17 dicembre 2015 (76), Relazione annuale sui diritti umani e la democrazia nel mondo nel 2014 e sulla politica dell'unione europea in materia, ha statuito 115. condanna la pratica della surrogazione, che compromette la dignit umana della donna dal momento che il suo corpo e le sue funzioni riproduttive sono usati come una merce; ritiene che la pratica della gestazione surrogata che prevede lo sfruttamento riproduttivo e l'uso del corpo umano per un ritorno economico o di altro genere, in particolare nel caso delle donne vulnerabili nei paesi in via di sviluppo, debba essere proibita e trattata come questione urgente negli strumenti per i diritti umani. 6.5 illiceit del contratto di surrogazione ai sensi dellart. 1322 c.c. e dellart. 1343 (illiceit dalla causa). Anche a prescindere dalla sanzione penale di cui allart. 12, comma 6, L. 40/2004 qualora in Italia fosse stipulato un accordo tra la coppia committente e la madre gestazionale per ricorrere alla surrogazione, tale tipo di contratto dovr essere qualificato come atipico e quindi ricondotto alla disciplina di cui allart. 1322 del c.c. I contratti che rientrano nella norma ora in esame sono riconosciuti dal nostro ordinamento solo e soltanto se volti alla realizzazione di interessi considerati come meritevoli di tutela. Tralasciando il fatto che il desiderio della coppia di avere un figlio pu essere considerato come meritevole di tutela, il problema fondamentale si pone quando tale ambizione lede, come nel caso di specie, alcuni diritti del minore stesso, in primis quello ad avere una propria identit personale, a sapere quale siano i propri genitori e a vivere allinterno del proprio nucleo familiare dorigine. Proprio linteresse del minore ritenuto predominante in tali situazioni deve spingerci a ritenere che la consegna del bambino, a seguito della stipulazione di un accordo di surrogazione, e larbitraria rinuncia al riconoscimento del rapporto di filiazione (che abbiamo detto essere impossibile in quanto si va ad incidere su un diritto indisponibile) non sarebbero comunque atti leciti allinterno del nostro ordinamento, sia in relazione al gi citato art. 1322 c.c. sia in riferimento allart. 1343, inerente la causa del contratto. 6.6 illiceit delloggetto del contratto e indisponibilit degli status personali. Ai sensi dellart. 1346 c.c. loggetto del contratto deve essere possibile lecito determinato o determinabile. La mancanza di uno di questi requisiti rende nullo il contratto ex art. 1418, comma 2, c.c. Per quanto concerne largomento trattato il problema maggiore si pone in riferimento alla possibilit e la liceit delloggetto. Il Tribunale di Monza ha infatti stabilito che: non possono formare oggetto di contratto e, comun (76) http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?pubref=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-20150470+ 0+doC+XML+V0//IT&language=IT rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 que, vietato costituirli, modificarli o estinguerli negozialmente, gli status personali, quale quello di figlio o madre, i munera, quali la potest dei genitori, e i diritti personali dei minori alleducazione e al mantenimento nella famiglia iure sanguinis. Possiamo sicuramente affermare che, anche in questo caso, la valutazione negativa che si d al contratto di surrogazione concluso tra le parti ricollegabile al fatto che i genitori stessi non possono decidere di rinunciare al diritto di filiazione in quanto questo andrebbe a ledere gli interessi del soggetto pi debole, ovvero del bambino e i suoi diritti fondamentali che gli sono sin dallinizio riconosciuti. Gli status personali, quali quello di figlio o genitore, costituiscono un settore sottratto a qualsiasi operativit della libera negoziazione dei privati (77)(78). Per tale ragione nullo laccordo che si fondi sullalienazione o disponibilit a titolo gratuito (e a maggior ragione anche a titolo oneroso) di unattivit personale ed intima quale quella gestativa (79). 6.7 illiceit della pratica ai sensi dellart. 5 c.c. Problemi di illiceit a tale pratica si pongono anche in riferimento allart. 5 c.c., il quale si occupa degli atti di disposizione del proprio corpo. Nel caso in esame indubbio che la gravidanza e il parto comportano un impiego corporeo globale per la donna che, nonostante i progressi della scienza medica, potrebbe causarle una diminuzione permanente dellintegrit fisica, come gi in parte sopra evidenziato (80). Ci trova ulteriore conferma nel combinato disposto dellart. 5 c.c. con la legge 458/67 e quella 592/67, dalle quali emerge che la possibilit di disporre del proprio corpo in favore degli altri non illimitata. Infatti, il sacrificio della propria integrit psicofisica non deve eccedere i limiti posti dal rispetto della dignit umana e non deve danneggiare in modo irreparabile la vita e la salute del disponente. A sostegno della contrariet dellaccordo di surrogazione allart. 5 del c.c. occorre richiamare il fatto che il corpo non considerato assolutamente oggetto, n solamente la manifestazione esterna dellindividuo, ma () una componente basilare della persona. lart. 32 della costituzione tutela la sa (77) Si veda A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 215 ss. (78) Se si ammettesse la disponibilit dello status filiationis potremmo dire che siamo in presenza di unabdicazione del ruolo parentale della madre surrogata. Tale tesi inaccettabile, dal momento che lattribuzione della potest genitoriale da ricollegare alla procreazione, da intendersi non come fatto materialisticamente considerato, ma come fatto umano. In tali termini M. SESTA, la maternit surrogata tra deontologia regole etiche e diritto giurisprudenziale, in Corr. giur., 2000, pag. 490. (79) In tali termini si espresso il Tribunale di Monza il quale ha sancito che non possono essere dedotti in obbligazione una prestazione ricadente nel compimento dello sviluppo fetale del nascituro che non un bene giuridico (). (80) Si rinvia sopra al 6.1. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT lute intesa come integrit psicofisica considerandola un diritto fondamentale dellindividuo e un interesse della collettivit. tutto ci comporta unestensione del concetto di integrit fisica di cui allart. 5 c.c., che oggimai deve necessariamente estendersi fino a comprendere lintero campo coperto dalla tutela costituzionale sopra indicata; conseguentemente deve ritenersi vietato anche latto di disposizione che determina una diminuzione permanente anche solo della integrit psichica (81). 6.8 Contratto di surrogazione e contrariet allordine pubblico e al buon costume. Per quanto concerne poi la conformit del contratto di maternit ai principi di ordine pubblico, si rileva una violazione delle disposizioni poste a tutela del minore, in quanto viene sostanzialmente negato al nascituro il diritto ad essere allevato nella propria famiglia c.d. naturale (82), nonch il diritto a conoscere la propria provenienza genetica e a vedersi attribuito uno status veridico (83). La scissione che viene compiuta tra le due figure materne in ambito surrogativo , per molti (84), destinata a realizzare un grave pregiudizio per il minore che allontanato dalla madre di parto. Inoltre, secondo altri, un ulteriore motivo di illiceit ravvisabile nella capacit di tali pratiche di turbare la societ civile, in quanto determinano uno sconvolgimento della nitidezza dei rapporti sociali, confondendo gli specifici ruoli assunti dai singoli componenti della comunit (85). delle questioni si sono poste in riferimento al fatto che non stato agevole comprendere se per ordine pubblico si dovesse fare riferimento a quellinsieme di principi interni sui quali si fonda il nostro ordinamento, oppure si dovesse fare riferimento allordine pubblico internazionale, inteso come complesso di principi fondamentali caratterizzanti lordinamento interno in un determinato periodo storico e fondati su esigenze di tutela di diritti fondamentali delluomo comuni ai diversi ordinamenti nazionali. In ogni caso a seconda dellaccezione (81) In tali termini M.T. CArBoNE, maternit, paternit e procreazione artificiale, in dir. fam., 1993, pag. 859. (82) Il diritto del bambino ad essere allevato nella propria famiglia dorigine, ma soprattutto dalla propria madre naturale messo in evidenza anche dallart. 1 della legge 183/84 relativa alladozione, in quanto viene esaltato il ruolo che la famiglia di sangue ha nello sviluppo del minore. (83) ricordiamo che per ordine pubblico devono intendersi quellinsieme di principi ricavabili dal complesso di norme vigenti in un dato momento storico ... ... violi le disposizioni poste a tutela del minore, le quali impongono che il rapporto di filiazione si svolga in modo naturale, che al nascituro sia riconosciuto il diritto ad essere allevato nella propria famiglia, che ciascuno possa avere conoscenza della propria provenienza genetica. In tali termini d. CErICI, Procreazione artificiale, pratica della surroga e contratto di maternit, in dir. fam. e pers., 1987, pagg. 1017-1018. (84) In tal senso A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002 pagg. 239 ss. (85) In tal senso A.B. FArAoNI, la maternit surrogata. la natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pagg. 238 ss. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 sposata, sicuramente il contratto di surrogazione dovrebbe considerarsi come illecito dal momento che sacrifica oltremodo gli interessi del nascituro. Infine il contratto in esame contrasterebbe anche con il buon costume (86), in quanto, nellattuale societ, contrario ai principi morali medi generalmente condivisi che una donna impieghi a favore di terzi una funzione cos intima e personale quale quella della gestazione (87). Tale accordo, infatti, conduce alloggettivazione delle funzioni riproduttive, permettendo un uso dellutero della donna deviante, perch non utilizzato a favore della stessa. di contro a tale orientamento maggioritario, alcuni autori considerano lecito il contratto di maternit surrogata, in quanto determinerebbe la nascita di nuove vite umane. Inoltre, la realizzazione delle istanze procreative altrui mediante lintervento di una madre gestazionale non sarebbe da considerarsi a priori contrario allordinamento vigente, se non altro finch sia salvaguardata lintegrit fisica della gestante (88). Nonostante le tesi di alcuni autori siano aperte allammissione di tale pratica allinterno del nostro ordinamento, in generale non si ancora formato un consensus favorevole allutilizzo di tale procedura. Qualora un domani questa pratica dovesse essere ammessa, per garantire una maggiore tutela del minore, bisognerebbe introdurre dei rimedi giuridici ad hoc che disciplinino in maniera dettagliata delle situazioni ad oggi controverse. Innanzitutto bisognerebbe capire e disciplinare quali siano le conseguenze riconnesse allinadem (86) Per buon costume devono intendersi i principi etici comunemente accettati, i quali non sono arbitrariamente enunciati dallinterprete, ma sono rinvenibili in documenti che sono idonei a rappresentare un minimo etico attuale condiviso, meritevoli di essere individuato e di essere fatto proprio dallordinamento, anche in una societ pluralista come quella attuale. In questi termini M. SESTA, la maternit surrogata tra deontologia regole etiche e diritto giurisprudenziale, in Corr. giur., 2000, pagg. 493 ss. (87) In tali termini M. doGLIoTTI. Lautore afferma la contrariet di tale contratto al buon costume affermando che: la coscienza sociale e morale non pu permettere la commercializzazione di una funzione cos elevata e delicata come la maternit: ci comporterebbe una gravissima lesione della dignit della persona umana. e se non vi fosse la richiesta di corrispettivo? se una donna accettasse limmissione dellovulo altrui, animata da ragioni di stretta solidariet? Qui il contrasto con la morale non sarebbe cos clamoroso, ma il contratto sarebbe parimenti nullo, almeno allo stato della nostra legislazione. non potrebbe la donna obbligarsi a riconsegnare il figlio, per il semplice fatto che sarebbe essa stessa la madre. il nato acquista la capacit giuridica al momento del distacco dallalveo materno e a nulla rileva che vi sia stata immissione di un ovulo altrui. la donna che ha offerto il suo ovulo non avrebbe nessun diritto negli stessi termini anche la sentenza del tribunale di Monza che afferm sostanzialmente che: i doveri personali ed economici dei genitori di sangue sono infungibili il diritto del minore di crescere nella famiglia formata da questi ultimi e di avere una famiglia sostitutiva solo nel caso di incapacit o inadeguatezza di questa, nonch il diritto di qualunque figlio ad avere un unico e comune status filiationis. (88) Non sussisterebbe inoltre il paventato contrasto con lart. 5 del c.c. in quanto la gestazione per conto di terzo consiste in un atto di disposizione del proprio corpo non contrario allordine pubblico e al buon costume, ma anzi da esaltare in quanto garantisce soddisfazione di interessi e desideri che trascendono la propria sfera individuale (in tali termini r. LANzILLo, fecondazione artificiale, la locazione di utero, diritto dellembrione, in Corr. giur., 1984, pag. 638). LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT pimento del contratto da parte della madre surrogata o da parte dei committenti (il problema si pone soprattutto in riferimento al fatto che se il bambino successivamente rifiutato da parte di chi lha commissionato) (89). Considerata la legislazione attuale e considerati in primis i valori costituzionali sui quali il nostro sistema si fonda, non possiamo ammettere la validit giuridica di tali contratti di surrogazione in vista dellinteresse predominante del minore e del diritto ad avere una propria e unica identit personale. 7. turismo procreativo e il problema della contrariet allordine pubblico internazionle dei contratti di surrogacy. dopo aver dimostrato che il contratto di surrogacy in Italia sarebbe invalido e illecito indipendentemente dal dettato normativo di cui allart. 12 comma 4 della legge del 2004, utile ora soffermarsi sul tema inerente allordine pubblico internazionale. Prima di affrontare tale argomento ritengo sia utile andare a spiegare le ragioni per cui si pongono tali problematiche allinterno del nostro ordinamento. Infatti, essendo proibita nel nostro Stato la maternit surrogata, i soggetti che vogliano ricorrere a tale pratica sono costretti a recarsi allestero, in particolare verso quegli Stati in cui tale modalit di procreazione ammessa dal punto di vista giuridico. Tale tipo di fenomeno, che chiameremo turismo procreativo o anche cross-border phenomenon (90), ha come obiettivo quello di superare i divieti di legge imposti da un ordinamento, cercando allestero la possibilit di realizzare il proprio interesse alla genitorialit. In sostanza la coppia committente ottiene il riconoscimento del legame di filiazione con il figlio nato allestero mediante surrogazione di maternit attraverso un procedimento di exequatur del provvedimento emanato nello Stato straniero o con semplice trascrizione dellatto di nascita ivi redatto. In Italia si posta la questione sul riconoscimento nel nostro ordinamento di tutti coloro che sono nati allestero attraverso tale pratica (91). (89) Infatti se il bambino commissionato viene abbandonato perch portatore di handicap si pone il delicato problema di stabilire le conseguenze giuridiche derivanti da un siffatto comportamento. Per Baldini considerato che sono stati i soggetti committenti ad aver determinato con la propria decisione, lavvio del processo procreativo, agli stessi dovrebbe essere imposto almeno lobbligo di mantenere il nato, prima cos fortemente voluto e poi rifiutato. Per Baldini, quindi, indipendentemente dalla validit o meno del contratto di surrogazione sarebbe conforme allinteresse del nato essere considerato figlio legittimo della donna e delluomo che cos fortemente lhanno desiderato, rispetto alla donna semplice gestante per conto altrui. In tali termini G. BALdINI volont e procreazione: ricognizione delle principali questioni in tema di surrogazione di maternit, in dir. fam. e Pers., 1998, pag. 756. (90) In tali termini si veda A. QUErCI, la maternit per sostituzione tra diritto interno e Carte costituzionali, in fam. e dir., 2015, pagg. 1142 ss. Il turismo procreativo, insito nel fatto che non tutti gli stati regolamentano allo stesso modo laccesso a tale forme di procreazione artificiale, pone poi dei problemi nellambito del diritto internazionale pubblico e privato e sulla possibilit che possano aversi dei conflitti di legge. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 Il problema del valore da conferire alla trascrizione dellatto di nascita ha notevole rilevanza, non tanto per quanto concerne i profili penalistici (che esamineremo di seguito), quanto per capire se il limite dellordine pubblico (che gli artt. 16 e 65 della l. 218/1995 pongono al recepimento della legge straniera nonch degli atti e dei provvedimenti stranieri relativi alla capacit delle persone nonch allesistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalit) osti o meno al riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione instauratosi allestero tra i membri della coppia committente e il nato a seguito di surrogazione di maternit. Partendo dai dati normativi presenti allinterno del nostro ordinamento, dobbiamo specificare subito che lart. 18 del d.P.r. 396/2000 prevede limpossibilit di andare a trascrivere gli atti contrari allordine pubblico. Ciascun ordinamento pu autonomamente stabilire quali sono i criteri che possono portare alla nascita di un rapporto di genitorialit. Questo fa s che un certificato di nascita pu risultare vero in uno Stato ma falso in un altro (essendo tali criteri completamente diversi), venendosi cos a creare delle incertezze giuridiche cui lo stesso Stato Italiano ha dovuto spesso rispondere di fronte agli organi giurisdizionali europei. La Corte di Cassazione, proprio in virt dellarticolo sopracitato, nella sentenza n. 24001/2014 ha negato la trascrizione nei registri dello stato civile di un atto di nascita formato in Ucraina, che attribuiva la genitorialit di un bambino nato da maternit surrogata ad una coppia sprovvista di legami biologici con il minore. In particolare, la Suprema Corte ha reputato legittima la dichiarazione dello stato di adottabilit del minore, essendo questo privo di assistenza materiale e morale da parte dei genitori, identificati con la madre surrogata e con il donatore di gameti maschili (a propria volta privi della qualit di genitori secondo la legge ucraina, oltre che non identificabili). Alla base della decisione vi la qualificazione dellatto di nascita come contrario allordine pubblico internazionale desunta da tre ordini di ragioni. In primo luogo, va osservato che lordinamento italiano - per il quale madre colei che partorisce (art. 269 c.c., comma 3) - contiene, alla l. n. 40 del 2004, art. 12, comma 6, un espresso divieto, rafforzato da sanzione penale, della surrogazione di maternit, ossia della pratica secondo cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire un figlio per unaltra donna il divieto di pratiche di surrogazione di maternit certamente di ordine pubblico, come suggerisce gi la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali. (91) Il riconoscimento in Italia dei bambini nati allestero come figli della coppia committente, a parere di chi scrive, equivarebbe a eludere un divieto imposto dalla legge e quindi sostanzialmente garantire la possibilit di ricorrere alla surrogazione anche allinterno del nostro ordinamento, baipassando la normativa contenuta nella legge 40 del 2004. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT Inoltre, la maternit surrogata si porrebbe in conflitto con la dignit umana (92) - costituzionalmente tutelata - della gestante e con listituto del- ladozione, con il quale la surrogazione di maternit si pone oggettivamente in conflitto perch soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, lordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialit priva di legami biologici con il nato. neppure pu sostenersi che il divieto in discussione si pone in contrasto con la tutela del superiore interesse del minore, da considerare preminente in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorit amministrative o degli organi legislativi ai sensi dellart. 3 della Convenzione di new York richiamata nel ricorso. il legislatore italiano, invero, ha considerato, non irragionevolmente, che tale interesse si realizzi proprio attribuendo la maternit a colei che partorisce e affidando, come detto, allistituto delladozione, realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo delle parti, la realizzazione di una genitorialit disgiunta dal legame biologico. e si tratta di una valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice, su tale punto, alcuna discrezionalit da esercitare in relazione al caso concreto. I ricorrenti in cassazione sostenevano che la contrariet allordine pubblico del certificato di nascita ucraino non potesse essere ricavata sic et simpliciter dal divieto di maternit surrogata di cui allart. 12, comma 6 della legge 40/2004, trattandosi di norma imperativa che non esprimerebbe un principio di ordine pubblico (nella specie verrebbe in rilievo il c.d. ordine pub (92) Anzitutto, essa implica la disposizione del corpo della donna, che ripugna assai pi della disposizione di parti staccabili del corpo, quali sono considerabili i gameti, oggetto di "dono" o "donazione" nell'ambito della fecondazione eterologa. Associandosi ad un accordo che precede la gravidanza, la surrogazione implica non un mero atto di disposizione del proprio corpo, bens l'obbligazione di disporre del proprio corpo e cio di restare incinta e cedere il neonato a terzi. Una tale obbligazione strumentalizza il corpo femminile, perch degrada la donna ad esclusivo mezzo di soddisfacimento dei fini altrui. Il problema non quindi quello dell'onerosit della pratica. Quand'anche sia gratuita, la surrogazione fa della donna un mezzo per realizzare il progetto di genitorialit di altri. Se poi onerosa, a ci si unisce la commercializzazione del corpo umano, che vietata all'art. 21 della Convenzione di oviedo sui diritti dell'uomo e la biomedicina ed all'art. 3, comma 2, lett. c) della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. d'altra parte, se la surrogazione venisse ammessa, bisognerebbe coerentemente garantire per legge la coercibilit dell'obbligo di "consegnare" il neonato dopo il parto alla donna committente, strappandolo cos a colei che l'ha partorito e che frattanto potrebbe aver cambiato idea e desiderare di tenerlo come proprio figlio: ma questa coercibilit appare talmente ripugnante, da suggerire a ritroso di non ammettere la surrogazione stessa. Non a dire, quindi, che nell'identificazione della maternit la gestazione sia pi importante dei geni: che la surrogazione di maternit destabilizza il sistema, violandone principi fondamentali, assai pi della donazione di ovociti e deve pertanto, in quanto socialmente pi allarmante, essere rigorosamente vietata. logico, allora, che il relativo divieto sia di ordine pubblico, perch enunciato da una norma imperativa posta a presidio di quei stessi principi irrinunciabili che altrimenti la pratica offenderebbe. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 blico internazionale, nel quale non rientrerebbe il divieto di maternit surrogata, posto che il divieto disposto dalla legge italiana non condiviso da altri ordinamenti di civilt giuridica pari alla nostra). La Corte di cassazione, nel ritenere infondato questo motivo di ricorso, sancisce che: certamente esatto che lordine pubblico non si identifica con le semplici norme imperative, bens con i principi fondamentali che caratterizzano lordinamento giuridico; invece inesatto che tali principi si identifichino, come sostengono i ricorrenti, con i valori condivisi della comunit internazionale che il prudente apprezzamento del giudice non pu trascurare, armonizzandoli con il sistema interno. lordine pubblico internazionale, infatti, il limite che lordinamento nazionale pone allingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna; dunque non pu ridursi ai soli valori condivisi dalla comunit internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purch fondamentali e (perci) irrinunciabili. peraltro evidente che, nella individuazione di tali principi, lordinamento nazionale va considerato nella sua completezza, ossia includendovi principi, regole ed obblighi di origine internazionale o sovranazionale (93). La Cassazione muove da una prospettiva in astratto della valutazione dellinteresse del minore, giungendo ad affermare che il giudice, su tale punto, stante la scelta effettuata a monte dal legislatore, non avrebbe alcuna discrezionalit da esercitare in relazione al caso concreto. di contro allimpostazione adesso esposta, la Corte dAppello di Bari ha ritenuto che i contratti di surrogazione, stipulati allestero da coniugi italiani, non sarebbero contrari allordine pubblico internazionale. Tale assunto era basato su due motivi fondamentali: da una parte la liceit di ricorrere a tale pratica prevista in determinati Stati e, dallaltra, il fatto che il principio cardine da seguire rimane sempre quello del best interest of child, da interpretare in modo tale che il contratto di surrogazione concluso allestero possa, attraverso la successiva trascrizione, essere suscettibile di produrre degli effetti giuridici anche in Italia (94). (93) Negli stessi termini Cassazione 14878/17 che da una definizione di ordine pubblico internazionale ritenendo che questo consista nellinsieme dei principi fondamentali caratterizzanti latteggiamento etico giuridico dellordinamento in un determinato periodo storico: dunque in oggi il complesso di principi a carattere generale, intesi alla tutela dei diritti fondamentali dellindividuo, spesso sanciti da dichiarazioni o convenzioni internazionali. il giudice italiano deve dunque esaminare la contrariet allordine pubblico internazionale dellatto estero, con riferimento ai principi della nostra Costituzione, ma pure, tra laltro, alla dichiarazione onu dei diritti delluomo, alla Convenzione europea dei diritti delluomo, ai trattati fondativi e alla Carta dei diritti fondamentali dellunione europea e, con particolare riferimento alla posizione del minore e al suo interesse, alla dichiarazione onu dei diritti del fanciullo, alla convenzione onu dei diritti del fanciullo e alla Convenzione europea di strasburgo sui diritti processuali del minore. (94) In questo senso quindi la Corte dAppello ritiene che il principio del best interest of child deve essere interpretato dal giudice in concreto, tenendo conto degli effetti pregiudizievoli che nella situazione particolare il mancato riconoscimento del provvedimento straniero su cui si fonda la relazione LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT In realt non possono condividersi le conclusioni della Corte dAppello di Bari secondo cui la maternit surrogata ammessa da alcuni stati dellunione europea, sicch non contraria allordine pubblico internazionale, essendo evidente che questa non collide con le esigenze di garanzia di tutela dei diritti fondamentali delluomo. In sostanza, quindi, va apprezzata la decisione della Cassazione che ha ammesso che il richiamo all'ordine pubblico non possa esaurirsi con il mero rispetto di norme imperative, ma che ricomprende anche principi fondamentali dellordinamento interno, anche se questi non coincidono con i valori condivisi dalla comunit internazionale. Non si pu sostenere che il divieto di maternit surrogata sia in contrasto con la tutela dell'interesse superiore del minore, in quanto, per il legislatore italiano, tale interesse si realizzerebbe effettivamente solo attraverso l'istituto dell'adozione, grazie al quale "l'attuazione di una genitorialit disgiunta dal legame biologico" si viene ad avere a seguito di una valutazione non affidata alla mera discrezionalit del giudice, ma accompagnata anche da garanzie proprie del procedimento giurisdizionale. L'interesse superiore del minore verrebbe garantito proprio mediante l'apertura di una procedura di adozione, unico mezzo previsto per individuare i soggetti maggiormente idonei ad assicurare un ottimale ambiente familiare ad un minore che ne sprovvisto. Aggirare il percorso dell'adozione, violando la normativa in materia, equivarrebbe a porre in pericolo tale interesse primario cos come si ritiene sia accaduto con la sentenza della Cassazione n. 19599 del 2016, con la quale la Corte Suprema ha ammesso la possibilit di andare a trascrivere un atto di nascita formato allestero, a seguito di una procedura di roPA spagnola, in cui il bambino risulta ab origine avere due madri (95). Ancora una volta, quindi, prima ancora di soffermarci su questioni di diritto penale interno, quali potrebbero essere i divieti previsti dalla nostra legge (art. 12 legge 40/2004), dovremmo soffermarci sulle questioni sostanziali e parentale avrebbe avuto sul minore. In tali termini B. SALoNE, Contrariet allordine pubblico della maternit surrogata e dichiarazione di adottabilit del minore, in dir. civ. cont., 7 dicembre 2014. (95) Proprio con tale sentenza voglio mettere in evidenza la confusione ad oggi esistente a livello giurisprudenziale in merito alla liceit o meno del ricorrere a tali tecniche di riproduzione artificiale. A mio avviso comunque con lultima sentenza menzionata (Cass. 19599/16) in realt non si fa altro che legittimare la disposizione arbitraria dello status filiationis di chi in utero est, ledendo quindi i diritti riconosciuti al nascituro non solo da leggi interne al nostro ordinamento, ma anche da Convenzioni di carattere internazionale. Nel caso di specie, a mio avviso i giudici sono incorsi nellerrore di ritenere che per ordine pubblico internazionale debba farsi rilievo solo a valori condivisi dalla comunit giuridica sovranazionale. Gli errori in realt sono 2: da una parte, come messo in evidenza precedentemente, non tutti gli stati riconoscono la liceit di tale pratica (quindi non pu ravvisarsi nel caso di specie un valore condiviso pienamente allinterno della comunit giuridica sovranazionale), inoltre, non si tiene conto della definizione di ordine pubblico internazionale resa dalla sentenza 14878/17, richiamata nella nota precedente. Ci si augura una rimeditazione della questione inerente alla roPA che in realt, come sopra accennato, prevede una cessione di uno status indisponibile dalla gestante a colei che ha donato lovulo. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 quindi sul fatto che qualora tale pratica venisse ammessa si lederebbe il diritto inviolabile del nascituro ad avere uno status giuridico veritiero e non alterato. Proprio la predominanza dellinteresse del fanciullo rispetto a quello degli altri soggetti coinvolti nelle diverse vicende, spinge a concordare con lorientamento sposato dai giudici di legittimit nel 2014 in base al quale la trascrizione di un atto di nascita straniero a seguito del ricorso della coppia alla pratica della maternit surrogata contrario allordine pubblico internazionale (96). Tanto si deduce anche dalle recenti affermazioni di Corte Costituzionale n. 272/2017 (vedi supra) sullelevato disvalore giuridico della pratica i cui effetti nellinteresse del minore sarebbero solo eccezionalmente sanabili. 8. Profili penalistici e il reato di alterazione di stato. Per quel che concerne il nostro Paese, gli accordi di surrogazione e le successive richieste di trascrizione degli atti di nascita hanno dato origine a procedimenti penali portando, contraddittoriamente, in alcuni casi alla condanna per alterazione di stato (e alla conseguente cancellazione del nome della madre committente dallatto di nascita) ed, in altri, alla opposta decisione di procedere allannotazione nei registri dello Stato civile di parental order che ordinavano di sostituire, nellatto di nascita, il nome della committente italiana a quello della partoriente. Le risposte della giurisprudenza sono state quindi negli ultimi dieci anni a dir poco confuse e contraddittorie per quanto concerne le fattispecie contestate. Il caso in questione esattamente quello che si posto nella sentenza della Grande Camera richiamata in premessa. Nel caso di specie, infatti, i coniugi italiani Paradiso e Campanelli si recavano in una clinica in Ucraina proprio per ricorrere alla surrogazione. Il problema sorse quando in Italia non si riconobbe la potest genitoriale dei coniugi molisani, ai quali furono imputati sia la violazione della legge 40 del 2004 art. 12, sia la violazione dellart. 495 c.p. sia quella dellart. 567 (alterazione di stato) c.p. In particolare lart. 567 c.p. punisce chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsit. Tale fattispecie fa esclusivo riferimento alla formazione dellatto di nascita e non anche alla trascrizione dellatto di nascita allinterno dei pubblici registri (97). Il problema che si pone, quindi, quello di capire se lattivit di trascrizione possa essere ricompresa in quella di formazione e quindi se pu o meno configurarsi tale fattispecie di reato. Vi sono degli autori che ritengono che, non avendo la trascrizione del (96) In particolare tale pratica non potrebbe essere ammessa per loperare del principio del neminem laedere, principio di struttura di ogni ordinamento. Tale principio sarebbe infatti leso ogni qualvolta la madre gestazionale e i committenti dispongano di un diritto (futuro e incerto) spettante ad altri. (97) C. TrANQUILLo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternit, in diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 21. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT latto efficacia costitutiva, ma solo dichiarativa, il reato non sussiste, essendosi latto formato secondo le norme previste allinterno dello Stato straniero e senza che vi sia stata alcuna falsit (98). Vi sono comunque delle incertezze in giurisprudenza, infatti, alcuni sposano un orientamento diverso, ravvisando come la trascrizione abbia efficacia costitutiva, dal momento che con la stessa che in Italia si viene a determinare il riconoscimento dellesistenza di uno status filiationis tra il nato e la coppia (99). In merito a tale problematica si per mostrato come limpossibilit di trascrivere latto di nascita per contrariet allordine pubblico non possa di per s essere una condizione sufficiente per integrare la fattispecie di reato di cui allart. 567 c.p., dal momento che quellatto risulta valido allinterno del Paese in cui tale pratica si svolta (principio della lex loci). Per la configurazione del reato si ritiene che basti la sussistenza del dolo generico, la cui esistenza dovrebbe, per la Corte di Cassazione, essere esclusa nel caso in cui i minori, nellatto di nascita effettuato allestero, risultavano essere figli della coppia committente, la quale in buona fede, una volta rientrata in Italia, chiedeva la trascrizione di tale atto (100). La giurisprudenza osserva come, ai fini della configurabilit del delitto (98) M. WINKLEr, una nuova pronuncia su surrogazione di maternit allestero e falsa dichiarazione in atti dello stato civile in una sentenza del tribunale di milano, Trib. Milano 8 aprile 2014 G.U.P. Mastrangelo, in diritto Penale Contemporaneo, 27 aprile 2014, p. 2. Cos la pensa T. TrINCHErA, Profili di responsabilit penale in caso di surrogazione di maternit allestero: tra alterazione di stato e false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualit personali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, p. 437. (99) Cassazione Penale, sez. VI, 26 febbraio 2016 n. 8060. In dottrina invece si veda C. TrAN- QUILLo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternit, in diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 22. (100) In questi termini si veda Cassazione Penale, sez. VI, 17 novembre 2016 n. 48696. La coppia, bench fosse a conoscenza del divieto di surrogazione di maternit previsto in Italia, si recata in Ucraina ove tale pratica pienamente lecita ed ha agito nella consapevolezza che i certificati di nascita rilasciati dalle autorit competenti fossero del tutto regolari. Secondo la legge del luogo, infatti, la maternit surrogata consentita laddove il 50% del patrimonio genetico del nato provenga da uno dei genitori committenti, di conseguenza il certificato rilasciato alle suddette condizioni si deve ritenere perfettamente lecito. La Corte di Cassazione, con la pronuncia che qui si commenta, ha stabilito che il reato deve ritenersi escluso nell'ipotesi di dichiarazioni di nascita effettuate ai sensi del d. P. r. 396 del 2000, art. 15, in ordine a cittadini italiani nati all'estero e rese all'autorit consolare sulla base di certificato redatto dalle autorit ucraine che indichi i dichiaranti come genitori, in conformit alle norme stabilite dalla legge del luogo. Per giungere a tale conclusione, i giudici di legittimit partono dalla lettera dell'articolo 567 comma 2 del codice penale che punisce chiunque, nella formazione di un atto di nascita, alteri lo stato civile di un neonato con false dichiarazioni, false attestazioni o false certificazioni. Il bene giuridico tutelato dalla norma viene individuato nell'interesse del minore alla verit dell'attestazione ufficiale della propria discendenza. Posto che i certificati di nascita consegnati dagli imputati alle autorit consolari, per ottenere la trascrizione nel registro dello stato civile, ai sensi degli artt. 15 e 17 del d.P.r. n. 396 del 2000, sono stati validamente formati secondo la lex loci del Paese di nascita dei minori, essi non costituiscono false attestazioni o certificazioni, come richiesto dall'art. 567 comma 2 del codice penale, n possono ritenersi ideologicamente falsi. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 di cui allart. 567, comma 2, c.p., sia necessaria unattivit materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla mera falsa dichiarazione e si caratterizzi per lidoneit a creare una falsa attestazione, attribuendo al figlio una diversa discendenza attraverso lindicazione di un genitore diverso da quello naturale (101). Come gi anticipato non vi omogeneit di vedute da parte della giurisprudenza in riferimento al fatto che si perfezioni o meno tale reato nei confronti della coppia committente. A dimostrazione di ci possiamo fornire alcuni esempi pratici che sono stati oggetto desame da parte dei giudici italiani. Il primo dei casi cui facciamo riferimento quello deciso dal Tribunale di Milano (102). Nel caso di specie una coppia di coniugi italiani, a causa del- limpossibilit della donna di portare a termine la gravidanza, si rivolgeva in una clinica privata in Ucraina. A seguito della nascita del bambino, avente per met il patrimonio genetico del padre della coppia committente, lufficiale di stato civile di Kiev forma latto di nascita indicando quali genitore del neonato i coniugi italiani. rientrati in patria, la Procura della repubblica di Milano, una volta effettuate le indagini preliminari, chiede il rinvio a giudizio dei coniugi, imputando loro la fattispecie di cui allart. 567 del c.p. (103). La quinta sezione del Tribunale di Milano ha assolto i soggetti, sostenendo che latto di nascita era stato formato nel rispetto della legge del luogo ove il bambino nato, quindi lattivit svolta era conforme alla lex loci (104). In sostanza per il Tribunale solo la falsit espressa al momento della prima obbligatoria dichiarazione di nascita in grado di determinare la perdita del vero stato civile del neonato, mentre le dichiarazioni mendaci rese in epoca successiva possono eventualmente integrare il meno grave reato di falsa attestazione o dichiarazione su qualit personali ex art. 495 co. 2 n. 1 c.p. (105). La sentenza finisce (101) In questi termini si veda Cassazione Penale, sez. V, 5 aprile 2016 n. 13525, in giurisprudenza Penale Web, 6 maggio 2016. In tali termini nella sentenza ora citata si fa riferimento al fatto che ai fini del perfezionamento della fattispecie di reato di cui allart. 567 c.p. necessario che la condotta comporti unalterazione destinata a riflettersi sulla formazione dellatto di nascita, mentre il reato non si configura quando latto di nascita si gi formato (Cassazione Penale, sez. VI, 17 settembre 2014 n. 47136). In tal senso anche Cassazione Penale, sez. VI, 5 maggio 2008 n. 35806. Infatti, il reato non si andrebbe a configurare tutte le volte che i genitori committenti dichiarino alle autorit di aver fatto ricorso a tale pratica, difettando la condotta falsificatrice e quindi mancando i requisiti per lavvio di unazione penale nei confronti dei coniugi. In tali termini C. TrANQUILLo, Contributo allo studio del reato di alterazione di stato tramite surrogazione di maternit, in diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 13. (102) Trib. Milano, Sez. V pen., 15 ottobre 2013. (103) Questo perch nella formazione dellatto di nascita si attribuito al neonato uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo la legge italiana. Infatti, il figlio risulta figlio della donna che non ha partorito andando quindi a contraddire lart. 269 del c.c. (104) Questo perch nella formazione dellatto di nascita si attribuito al neonato uno stato civile diverso da quello che gli spetterebbe secondo la legge italiana. Infatti, il figlio risulta figlio della donna che non ha partorito andando quindi a contraddire lart. 269 del c.c. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT quindi per negare che la trascrizione dellatto di nascita da parte dellufficiale di stato civile italiano sia contrario allordine pubblico sia interno che internazionale, dato che il ricorso alla tecnica della surrogazione di maternit lecito in molti Paesi europei ed il diritto di concepire mediante ricorso alle tecniche di procreazione assistita rientra nellambito di applicazione dellarticolo 8 CEdU. opposta, invece, la conclusione adottata dal Tribunale di Brescia. Anche in questo caso la coppia ha fatto ricorso alla surrogazione di maternit, accertata a seguito di una perizia disposta in sede giudiziale, dalla quale emerso che i gemelli nati erano figli naturali del marito della coppia, ma non presentavano nessun legame biologico con la moglie. Anche in questo caso stata esercitata lazione penale nei loro confronti, ritenendo che si fosse configurato il reato di cui allart. 567 del c.p. Il Tribunale di Brescia ha, per, ritenuto che si sia avuta la violazione di tale articolo del codice penale a causa delle mendaci attestazioni fornite allufficiale di Stato Civile da parte dei genitori (106). Una situazione simile a quella ora richiamata si presentata di fronte al Tribunale di Varese. Anche in questa circostanza, al pari della decisione assunta dai giudici di Milano, il Tribunale ritiene che: non essendovi elementi sulla base dei quali poter affermare, oltre ogni ragionevole dubbio, che l'atto di nascita non sia conforme alle legge ucraina, ad avviso del tribunale, si deve necessariamente concludere che il documento sia stato formato nel rispetto della legge del luogo dove il bambino nato e all'esito di una procreazione medicalmente assistita validamente praticata all'estero. Tuttavia, anche in questo caso le mendaci informazioni fornite dai coniugi alle autorit italiane, hanno fatto s che si andasse ad integrare la fattispecie di reato di cui allart. 495 c.p., cio la falsa attestazione o dichiarazione ad un pubblico ufficiale su qualit personali (107). Ci nonostante si procedette allassoluzione degli im (105) Secondo quanto previsto dalla disciplina vigente in materia di ordinamento dello stato civile (d.P.r. 3 novembre del 2000 n. 396), le dichiarazioni di nascita effettuate dai cittadini italiani allestero devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo delle autorit locali competenti, se ci imposto dalla legge stessa (art. 15). (106) Infatti la coppia committente aveva mentito in merito alla nascita dei bambini, dichiarando che questi fossero nati in modo naturale quindi senza ricorrere a tecniche di procreazione artificiale. Ci posto, quindi, commette il reato di alterazione di stato di cui all'art. 567 co. 2 c.p. chi denuncia come proprio il figlio nato da fecondazione eterologa, perch in tal modo il neonato non consegue uno stato di famiglia conforme al reale rapporto di procreazione. In questo caso quindi solo apparentemente vi una difformit tra quella che la decisione assunta dai giudici di Milano e quella del Tribunale di Brescia. Si realizza il delitto di alterazione di stato anche quando la falsit riguarda la procreazione, come nel caso di maternit surrogata (o utero in affitto), perch il neonato risulta figlio di una donna che non lo ha realmente partorito. In tali termini si veda T. TrINCHErA. ancora in tema di alterazione di stato e procreazione medicalmente assistita allestero: una sentenza di condanna del tribunale di brescia in Rivista diritto Penale Contemporaneo. (107) Anche in questo caso infatti la coppia aveva mentito alle autorit italiane fingendo una gravidanza e un parto naturali. I coniugi hanno per dichiarato il falso in un momento successivo alla for rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 putati dal momento che secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, divenuto sostanzialmente ininfluente il metodo di concepimento della prole quale presupposto per il riconoscimento della maternit e paternit (108) e dal momento che le dichiarazioni mendaci che incidono sullo stato civile di una persona, rese in un momento successivo rispetto alla prima e obbligatoria dichiarazione di nascita, non integrano il delitto di alterazione di stato (109). Per quanto concerne il luogo di consumazione del reato, il giudice ha ritenuto che lazione non si possa considerare conclusa in territorio straniero, dovendosi dare uninterpretazione pi ampia del principio sancito allinterno dellart. 6 c.p. (110). Lo stesso Tribunale nella sentenza esplicita che perch il reato si consideri commesso in Italia non necessario che la parte ivi compiuta raggiunga livelli di rilevanza penale autonoma, essendo sufficiente che una qualsiasi frazione della condotta si sviluppi sul territorio potendo persino consistere in attivit rilevante per la maturazione dellaccordo volto al perfezionamento di un fatto di reato poi commesso allestero (111). Nel caso di specie gli imputati hanno maturato laccordo di compiere il reato in Italia, realizzando successivamente tale condotta illecita in Ucraina. La conclusione cui giunge il Tribunale di Varese la seguente: le dichiarazioni rese dagli imputati non hanno comportato alcun nocumento per linteresse tutelato posto a presidio della veridicit dellattestazione, dal momento che nel vigente sistema divenuto sostanzialmente ininfluente il metodo di concepimento della prole quale presupposto per il riconoscimento della maternit o paternit inoltre mazione dellatto di nascita e prodromico allassegnazione dello status di genitore in conformit allordinamento italiano. In tali termini T. TrINCHErA Profili di responsabilit penale in caso di surrogazione di maternit allestero: tra alterazione di stato e false dichiarazioni a pubblico ufficiale su qualit personali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pag. 428. Lo stesso tribunale di Varese ritiene per che ci siano stati tutti gli elementi costitutivi perch si configurasse il reato di cui allart. 495 c.p., con lapplicazione dellaggravante di cui al 2 comma, n. 1, in quanto il fatto stato commesso in atti dello stato civile. (108) Quinta sezione Corte Europea dei diritti dellUomo, sentenze del 26 giugno 2014 (ricc. 65192/11 e 65941/11). Il richiamo alle sentenze effettuato sempre dalla decisione assunta dal tribunale di Varese. Nelle sentenze mennesson vs francia e labassee vs francia la Corte Europea ha affermato che costituisce violazione dellart. 8 Cedu il rifiuto opposto da uno stato di riconoscere valore legale tra padre e figli biologici nati a seguito della pratica di surrogazione. Tale assunto si fonda non tanto sul fatto che sia stata lesa o turbata la vita familiare dei coniugi che hanno presentato il ricorso, quanto sul fatto che gli effetti del mancato riconoscimento del rapporto di filiazione non sono confinati solo alla sfera giuridica dei genitori, ma si estendono anche a quella dei minori stessi, i quali si trovano inevitabilmente in una situazione di incertezza giuridica (incertezza legata al fatto che risultano essere, in Ucraina, figli della coppia committente, mentre in Francia no). In tali termini T. TrINCHErA, Profili di responsabilit penale in caso di surrogazione di maternit allestero: tra alterazione di stato e false dichiarazioni a pubblico ufficiale su qualit personali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pagg. 426 ss. (109) Cass. sez. III, 12 giugno 2013 n. 19405. Tale sentenza stata esplicitamente richiamata anche dal Tribunale di Milano. (110) Lart. 6 c.p. sancisce che la legge italiana deve essere applicata tutte le volte che in tutto o in parte lazione o omissione si siano realizzate nel nostro territorio. (111) Trib. Varese 8 ottobre 2014 pag. 9. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT il legislatore non ha previsto, n imposto che le parti interessate si esprimano in merito alle tecniche cui hanno fatto ricorso per la fecondazione. In altre parole la condotta consistita nel rendere false dichiarazioni ad un pubblico ufficiale sullo stato civile del minore, in assenza di una normativa che consenta di conservare le informazioni relative allidentit dei donatori dei gameti o della donna che ha fornito il proprio utero per la gestazione, destinata a perdere di significato sino a diventare penalmente irrilevante, perch il fatto trasmuta da falso punibile a falso innocuo (112). Per quanto concerne lorientamento dei giudici di legittimit invece, con la sentenza n. 8060/2016 Corte di Cassazione ha attestato, senza mezzi termini, che la condotta di alterazione di stato presuppone la registrazione anagrafica in italia, risultando collegata indefettibilmente a questo momento la nascita dellinsieme di situazioni giuridiche che lordinamento riconosce allo stato di filiazione. dal che stato fatto conseguire che la formazione dellatto di nascita in esito a condotte viziate da falsit ideologica che non esondano i confini dello stato nel quale si sono formate non rilevano ai fini della ritenuta consumazione del reato di cui allart. 567 c.p., comma 2 al pi le stesse possono rilevare quali condotte funzionali a riscontrare in forma tentata il reato in questione laddove la mancata trascrizione in italia sia conseguenza di scelte estranee alla volont del dichiarante (ad esempio perch lufficiale dello stato civile non provveda a trascrivere perch latto contrario allordine pubblico). Pertanto, la Suprema Corte ritiene integrato lart. 567, co. 2 c.p. ogniqualvolta, allesito di dichiarazioni mendaci da parte dei c.d. committenti, risulti trascritto un atto di nascita volto ad attribuire la genitorialit di un neonato a persone prive di legami genetici con esso, a prescindere dal- lesistenza di un atto di nascita estero che si esprima in tal senso. Infondato risulta essere per i giudici di legittimit l'orientamento sposato dai diversi tribunali, secondo il quale, poich l'evento alterativo dello stato deve prodursi al momento della formazione dell'atto, il reato non sussiste perch l'atto di nascita si formato validamente all'estero secondo la lex loci (113). di contro la Cassazione ritiene che l'alterazione dello stato sussiste tutte le volte in cui al nato attribuito un titolo dello stato che gli attribuisce una genitorialit difforme da quella che gli spetta secondo la procreazione (114). di conseguenza, (112) T. TrINCHErA, Profili di responsabilit penale in caso di surrogazione di maternit allestero: tra alterazione di stato e false dichiarazioni a pubblico ufficiale su qualit personali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pagg. 430. Lo stesso autore ritiene inoltre che la soluzione prospettata nella sentenza del Tribunale di Varese non neppure contraria allart. 12 della legge 40 del 2004, dal momento che tale legge ha un ambito di applicazione circoscritto alle sole condotte commesse in Italia. Manca quindi nel nostro ordinamento una disciplina specifica che regoli il caso di chi si reca allestero per utilizzare tale tipo di procedura. (113) Trib. Milano, 15 gennaio 2014, in foro it., 2014, II, c. 371. (114) L'atto formato all'estero secondo la lex loci quindi atto valido alla stregua di quel diritto, ma falso per il diritto italiano, perch non corrisponde alla realt della procreazione n a fattispecie co rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 poich fino a quando l'atto di nascita formato all'estero non stato trascritto questo non un atto di nascita valevole per il diritto italiano (come quel titolo dello stato che, accertando lo stato, solo pu alterarlo, cio accertarlo falsamente), la condotta dichiarativa volta alla trascrizione dell'atto di nascita , se falsa (perch dichiara la genitorialit di chi non ha legame procreativo con il nato), alterativa dello stato del neonato, qualora si faccia luogo alla trascrizione e quindi alla formazione dell'atto di nascita come atto rilevante per il diritto italiano (115). Ci vale non solo allorch i committenti si presentino all'ufficiale di stato civile chiedendo la trascrizione (nel qual caso, il reato evidentemente commesso in Italia), ma anche quando gli stessi sollecitino l'ambasciata italiana del paese straniero in cui l'atto di nascita stato formato a trasmettere per via consolare l'atto medesimo all'ufficiale di stato civile italiano (ex art. 17, comma 1, ord. st. civ.) e, per l'effetto, rendano all'estero una dichiarazione corrispondente a quella che viene resa direttamente all'ufficiale di stato civile nella prima ipotesi, ossia la dichiarazione che essi sono i genitori (dichiarazione normalmente documentata per iscritto, mediante la compilazione di apposito modulo predisposto dall'ambasciata stessa) (116). Peraltro, ad incrementare la confusione in ordine ai riflessi penali della surrogazione di maternit praticata allestero intervenuta una seconda sentenza della Suprema Corte, orientata in senso contrario allunico precedente di legittimit (e al contempo conforme allopinione maggioritaria nella giurisprudenza di merito). In particolare nella sentenza della Quinta Sezione in data 10 marzo 2016, n. 13525, si infatti escluso in radice che il delitto ex art. 567 c.p. possa essere integrato da un atto di nascita che risulta perfettamente legittimo alla stregua della normativa nella quale doverosamente stato redatto. Allo stesso modo si sono espressi i giudici nella sentenza 48696/2016 la cui massima pu essere cos riassunta: va esclusa l'ipotesi delittuosa di cui all'art. 567, comma 2, c.p. nel caso di dichiarazioni di nascita effettuate ai sensi dell'art. 15 del d.P.R. n. 396 del 2000, in ordine a cittadini italiani nati all'estero e rese stitutiva speciale dello stato di figlio che ne ammetta la costituzione sulla base della surrogazione della maternit. L'attivit dichiarativa dei committenti, volta a trasfondere l'accertamento contenuto nell'atto straniero in accertamento di diritto italiano tramite il relativo titolo, pertanto ideologicamente falsa. in tali termini rENdA, la surrogazione di maternit tra principi costituzionali ed interesse del minore, in Corriere giur., 2015, 4, 471. (115) Proprio perch l'atto di stato civile non ancora formato, nel momento in cui i committenti rendono le false dichiarazioni, ad essere integrato non il diverso e pi blando reato di false dichiarazioni a pubblico ufficiale su proprie qualit personali in atto dello stato civile (art. 495, comma 2, n. 1 c.p.), il quale peraltro - se le dichiarazioni sono rese all'autorit consolare e quindi se il reato considerato come commesso all'estero - esige quale condizione di punibilit la richiesta del Ministro della giustizia (art. 9, comma 2, c.p.), ma proprio il reato di alterazione di stato. In tali termini rENdA, la surrogazione di maternit tra principi costituzionali ed interesse del minore, in Corriere giur., 2015, 4, 471. (116) rispetto al dolo dei dichiaranti, questo sussiste sol che vi sia consapevolezza da parte loro che la committente non madre del nato. In tali termini rENdA, la surrogazione di maternit tra principi costituzionali ed interesse del minore, in Corriere giur., 2015, 4, 471. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT all'autorit consolare sulla base di certificato redatto dalle autorit ucraine che li indichi come genitori, in conformit alle norme stabilite dalla legge del luogo. nel caso di specie, in particolare, la legislazione ucraina consente di fare ricorso alla cd. maternit surrogata eterologa e gli imputati hanno agito nella convinzione che le certificazioni di nascita loro rilasciate in ucraina fossero del tutto regolari e, dunque, senza consapevolezza di commettere un'alterazione di stato, pertanto non c' stato il dolo previsto per la configurabilit del delitto di cui all'art. 567 c.p., comma 2 (117). La disomogeneit di vedute e lincertezze su come e se punire i soggetti che ricorrono a tali pratiche allestero, richiedendo poi la trascrizione in Italia, genera una confusione, dal punto di vista giuridico, inaccettabile allinterno del nostro Paese. Confusione alla quale si dovrebbe porre fine solo rimettendo la questione alle Sezioni Unite affinch queste si pronuncino in maniera definitiva oppure auspicando in un tempestivo intervento del legislatore. 9. Conclusioni e spunti di riforma. Il fatto che non sussista, ad oggi, nemmeno a livello giurisprudenziale, una visione da tutti condivisa in merito al fatto che i bambini nati da tale tecnica di procreazione debbano essere riconosciuti come figli o meno della coppia committente, induce a fare delle riflessioni. Il fatto che il nostro ordinamento e in particolare le norme della nostra Carta fondamentale facciano riferimento alla madre che d alla luce il bambino come donna che ha la responsabilit genitoriale sul minore non una conclusione azzardata. Ci si augura infatti che casi simili a quelli decisi dal Tribunale e dalla Cassazione, in maniera confusionaria e non sempre coerente, non si verifichino nel nostro ordinamento in virt del rispetto del principio del best interest of child. Proprio sulla base di questo principio si ritiene non basti la proibizione al ricorso a tale pratica solo allinterno del nostro ordinamento, ma necessaria invece una normativa che vieti tali pratiche anche a coloro che pur non avendo la cittadinanza italiana, abbiano un rapporto qualificato con il nostro territorio. dal momento che linteresse del fanciullo ritenuto sempre predominante, deve essere condiviso lassunto in base al quale tali pratiche non possono ammettersi, cercando di risolvere il problema del turismo procreativo, che solo un vero e proprio escamotage per andare ad eludere i divieti imposti dalla legge. Una sanzione clatante dovrebbe essere prevista anche per le coppie che fanno ricorso a tali procedure allestero. Questo non perch il loro interesse non sia meritevole di tutela, ma solo perch incide su altri diritti, in particolare di terzi soggetti, che non possono in alcun modo essere oggetto di negoziazione o essere compressi. Per realizzare ci pare utile richiamare la proposta di legge, presentata alla (117) http://www.dirittifondamentali.it/media/1088/cass-pen-n-48696-2016.pdf. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 Camera dei deputati il 21 marzo 2016, n. 3686 che allart. 8 presenta delle modifiche da apportare allart. 71 della legge 184/1983 e sancisce che il primo comma debba essere sostituito dal seguente: fatto salvo pi grave reato, chiunque, in violazione delle norme di legge in materia di adozione, affida a terzi con carattere definitivo un minore, ovvero lo avvia allestero o lo introduce dallestero nel territorio nazionale perch sia definitivamente affidato, punito con la reclusione da tre a cinque anni e con la multa da euro 10.000 a euro 50.000. la pena si applica anche nel caso in cui il fatto sia commesso da cittadini italiani allestero, mentre il sesto comma debba essere sostituito dal seguente: Chiunque svolge opera di mediazione al fine di realizzare laffidamento di cui al primo comma punito con la reclusione fino cinque anni e con multa da euro 10.000 a euro 50.000 per ciascuna mediazione avviata. la pena si applica anche a coloro che, consegnando o promettendo danaro o altra utilit a terzi, accolgono minori di et, anche stranieri, in illecito affidamento con carattere di definitivit. la pena si applica anche nel caso in cui il fatto sia commesso da cittadini italiani allestero; deve aggiungersi, in fine, il seguente comma: la condanna per le violazioni di cui al presente articolo comporta linidoneit a ottenere affidamenti familiari o adottivi e lincapacit allufficio tutelare. Inoltre lart. 9 della stessa proposta di legge andrebbe ad incidere sullart. 12 della legge 40 del 2004 sancendo che: chiunque, al fine di accedere allo stato di madre o di padre, fruisce della pratica della surrogazione della maternit punito con la reclusione da uno a tre anni e con una multa da 600.000 euro a un milione di euro. Chiunque organizza, favorisce o pubblicizza la pratica della surrogazione della maternit punito con la reclusione da due a cinque anni e con una multa da 1.200.000 euro a 2.000.000 di euro. le disposizioni del presente comma nonch, limitatamente al caso di concorso di reati, quelle dellarticolo 567, secondo comma, del codice penale, si applicano altres quando il fatto sia commesso da cittadini italiani allestero. la condanna per uno dei reati di cui alla presente legge comporta anche limpossibilit definitiva di accedere agli istituti delladozione e dellaffidamento, di cui ai titoli i-bis, ii, iii e iv della legge 4 maggio 1983, n. 184; inoltre al comma 6, le parole: o la surrogazione di maternit sono sostituite dalle seguenti: ovvero organizza in favore di terzi o pubblicizza la pratica della surrogazione della maternit (118). Si fa riferimento anche ad un altro disegno di legge, in discussione oggi al Senato, presentato il 23 marzo 2016, n. 2296 che andrebbe a modificare lart. 12 della legge 40/2004, cos sostituendolo: Chiunque organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o embrioni punito con la reclusione da 1 a 3 anni e la multa da euro 600.000 (118) In tal senso si veda http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PdL0050400.pdf LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT a euro 1.000.000; chiunque, in qualsiasi modo, organizza, pubblicizza, utilizza o ricorre alla surrogazione di maternit punito con la reclusione da 2 a 5 anni e con la multa da euro 1.200.000 a euro 2.000.000. le disposizioni di cui al periodo precedente nonch, limitatamente al caso di concorso di reati, quelle di cui allarticolo 567, comma 2, del codice penale, si applicano anche quando il fatto commesso allestero da un cittadino italiano. salvo che il fatto costituisca pi grave reato, punito con la pena della reclusione da 2 a 8 anni e con la multa da euro 25.000 a 200.000, chiunque commercia, vende, acquista ovvero, in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo, riceve un compenso per ottenere cellule e tessuti di origine umana prelevati da persona vivente. limportazione di cellule e tessuti di origine umana, a scopo clinico, consentita solamente da istituti di cellule e tessuti di tipo non profit. lesportazione di cellule e tessuti di origine umana consentita solamente verso istituti di cellule e tessuti di tipo non profit. Per coloro che commettono i delitti di cui ai commi precedenti fatto divieto di adottare il minore e, se vi stata condanna, ladozione cessa in conseguenza della decadenza dallesercizio della potest dei genitori. fuori dei casi di concorso punibile, soltanto la madre biologica pu attribuire il proprio cognome al minore ed esercitare la potest di genitore. disposta linterdizione dallesercizio professionale nei confronti del- lesercente di una professione sanitaria condannato per uno dei delitti di cui al presente articolo. La finalit di tale ultima proposta adesso indicata quella di punire sul territorio italiano chi abbia compiuto allestero condotte che, analogamente a quanto disposto dallarticolo 604 codice penale in materia di turismo sessuale, possono definirsi di turismo a fini di procreazione. dallaltra parte criticabile il concreto procedimento dadozione allinterno del nostro ordinamento. Infatti, il protrarsi ad oltranza di tale procedura, e spesso per termini indefiniti un fattore deterrente che spinge le coppie a ricorrere a soluzioni alternative (119) (120). (119) Le lungaggini burocratiche relative a tali procedimenti sono ad oggi il problema maggiore che deve essere risolto allinterno del nostro ordinamento. Per ladozione internazionale i tempi che incidono maggiormente sono quelli relativi alle procedure nei Paesi di origine. Ma i tempi si allungano anche a causa della procedura italiana per la valutazione di idoneit, che si prolunga ben oltre il tempo fissato dalla legge 184/83 di 6 mesi e mezzo. Per non parlare della trascrizione della sentenza straniera nei registri italiani che, a volte, richiede anche un anno: il bambino adottato non ufficialmente figlio e cittadino italiano, con tutte le conseguenza che possono derivarne, anche di rischio di un secondo abbandono in un Paese straniero. http://www.camera.it/_bicamerali/leg14/infanzia/documentiApprovati/AdozioniAffidamento/documentoConclusivo. htm. anche http://www.vita.it/it/article/2016/03/09/adozioni-6-cose-da-fare-subito-senzaaspettare- la-nuova-legge/138582/it. (120) In Italia nel 2014 erano ospitati nelle comunit di accoglienza 19.245 minori, ma la maggior parte di loro non era stato dichiarato adottabile. Non sono stati diffusi dati ufficiali sui minori che sono ospitati dai centri di accoglienza e che sono stati dichiarati adottabili, ma solo stime fatte dalle associa rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 inaccettabile che ad esempio alcuni bambini dopo aver vissuto la maggior parte della loro vita con una famiglia cui sono affidati dai servizi sociali, vengano successivamente trasferiti, a seguito della dichiarazione di adottabilit, presso un nucleo familiare diverso, perdendo il legame con la coppia che li ha visti crescere. Tale situazione viene in parte avallata dallart. 4 della legge 184/1983 che va a disciplinare proprio laffidamento del minore in attesa che venga accertato lo stato di abbandono morale e materiale e che venga dichiarato adottabile (121). In particolare ritengo di dover sposare lidea in base alla quale, indipendentemente dal fatto che la famiglia affidataria sappia benissimo di poter correre il rischio di non poter adottare il bambino, in virt proprio dellinteresse del minore, qualora ci sia tra il fanciullo e gli affidatari un rapporto ormai consolidato, sarebbe lesivo allontanare questo dal nucleo familiare del quale per lungo tempo ha fatto parte (122), cos come potrebbe risultare lesivo o frustante per la coppia che adotta, il fatto che il minore inevitabilmente mantenga dei rapporti con la famiglia affidataria, presso la quale ha vissuto per la maggior parte della sua vita (123). zioni che si occupano del tema. Secondo le stime del Centro italiano aiuti allinfanzia, i minori adottabili nel 2014 erano 1.397, di cui 278 abbandonati alla nascita. Le adozioni nazionali in un anno sono state tra le mille e le 1.300. E anche le adozioni internazionali non sono molte: nel 2015 sono state 2.100 (secondo lassociazione Ai.Bi.). Il 50 per cento in meno rispetto al 2010. Costi elevati, trafile burocratiche molto lunghe, tempi dilatati, la mancanza di una banca dati nazionale dei bambini adottabili, sono tra le cause della diminuzione delle adozioni in Italia. Si veda https://www.internazionale.it/notizie/ 2016/03/02/adozione-italia. (121) Lart. 4 della legge 184/1983 recita infatti: L'affidamento familiare disposto dal servizio locale, previo consenso manifestato dai genitori o dal genitore esercente la potest, ovvero dal tutore, sentito il minore che ha compiuto gli anni dodici e, se opportuno, anche di et inferiore. Il giudice tutelare del luogo ove si trova il minore rende esecutivo il provvedimento con decreto. ove manchi l'assenso dei genitori esercenti la potest o del tutore, provvede il tribunale per i minorenni. Si applicano gli articoli 330 e seguenti del codice civile. Nel provvedimento di affidamento familiare debbono essere indicate specificatamente le motivazioni di esso, nonch i tempi e i modi dell'esercizio dei poteri riconosciuti all'affidatario. deve inoltre essere indicato il periodo di presumibile durata dell'affidamento ed il servizio locale cui attribuita la vigilanza durante l'affidamento con l'obbligo di tenere costantemente informati il giudice tutelare od il tribunale per i minorenni, a seconda che si tratti di provvedimento emesso ai sensi del primo o del secondo comma. L'affidamento familiare cessa con provvedimento della stessa autorit che lo ha disposto, valutato l'interesse del minore, quando sia venuta meno la situazione di difficolt temporanea della famiglia di origine che lo ha determinato, ovvero nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al minore. Il giudice tutelare, trascorso il periodo di durata previsto ovvero intervenute le circostanze di cui al comma precedente, richiede, se necessario, al competente tribunale per i minorenni l'adozione di ulteriori provvedimenti nell'interesse del minore. Il tribunale, sulla richiesta del giudice tutelare o d'ufficio nel- l'ipotesi di cui al secondo comma, provvede ai sensi dello stesso comma. (122) In questo senso, cio dando rilevanza al rapporto affettivo instauratosi tra il minore e gli affidatari, si mossa la legge 173 del 2015, tesa a modificare la legge 184/1983. La legge in particolare riconosce proprio il diritto alla continuit dei rapporti affettivi dei minori in affido familiari. (123) rapporti di cui, a seguito dellintroduzione del comma 5 ter allart. 1 della legge sulladozione, il giudice dovr tenere in considerazione sia attraverso le valutazioni dei servizi sociali sia ascoltando il minore di dodici anni, o di et inferiore, se capace di discernimento. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT Proprio per evitare la problematica sopra evidenziata necessario andare ad accelerare le procedure e liter da seguire per ladozione, senza sacrificare ovviamente quei controlli necessari per garantire uno sviluppo armonico e sereno del minore (124). In tal senso occorre che vi sia una riforma organica, a parere di chi scrive, tale da far s che i tempi della procedura viaggino parallelamente ai tempi dei bambini e allo sviluppo di questi (125). Si potrebbe ad esempio, in primis, stabilire di affidare temporaneamente il minore a coppie che hanno gi di per s i requisiti per richiederne la successiva adozione, onde evitare proprio quellallontanamento forzato che potrebbe turbare il fanciullo (126) e successivamente garantire, attraverso una normativa processuale pi snella, che ovviamente richiede il rispetto dei termini legali per entrare in vigore, una maggiore efficienza del sistema e una maggiore rapidit e uniformit delle procedure. In conclusione non resta che riaffermare che nonostante le problematiche dettate dalla procedura adottiva, legate, come messo in evidenza pocanzi, ai tempi processuali lunghi e ad un iter farraginoso, ad oggi questa risulta essere la sola pratica che tutela integralmente gli interessi del minore e quella alla quale le coppie dovrebbero ricorrere; la sopra menzionata sanatoria di situazioni consolidate, nellinteresse del minore e non dei genitori committenti, affermata dalla Corte Costituzionale 272/2017 avendo carattere eccezionale, (124) In tal senso una proposta di legge, presentata il 12 aprile 2016 e non ancora discussa, ha evidenziato, come si legge nel preambolo che: la legislazione sulle adozioni presenta dei problemi relativi soprattutto alla lunghezza delle procedure. Compito del legislatore pertanto quello di semplificare le procedure in modo da garantire ai genitori adottivi la certezza dei tempi relativi alle stesse. Pertanto, la presente proposta di legge prevede la riduzione dei tempi delle procedure di adozione rendendoli pi ragionevoli. Lo stesso art. 1 della proposta di legge finalizzato a modificare lart. 6 della legge sulladozione, modificando il primo comma sostituendo le parole tre anni con quelle di due anni. Altra proposta di legge allinterno dello stesso preambolo mostra come gli adottanti devono essere affettivamente in grado di mantenere, istruire ed educare i minori che intendono adottare, previa verifica di tali condizioni da parte del tribunale per i minorenni e da parte dei servizi socio-assitenziali degli enti locali. Nella stessa proposta si fa riferimento esplicito al fatto che tali riforme da apportare alla legge 184/1983 sono necessarie per evitare che le norme di legge ivi contenute siano eluse dalle nuove forme di stepchild adoption, soprattutto quelle legate alla maternit surrogata, in cui nessuno di questi princpi viene mantenuto, n la stabilit della relazione, n la differenza di et, ai fini dellidoneit valutata da terzi a garanzia del minore. (125) Nella legge vanno introdotti dei termini perentori per lespletamento della procedura. Quelli previsti sono attualmente spesso disattesi e il problema si ripresenta in ogni passaggio procedurale. (126) Idea avallata dal nuovo art. 1 comma 5 bis della legge 173 del 2015. Nello specifico, il comma 5 bis, prevede che, qualora la famiglia affidataria chieda di poter adottare il minore, il tribunale per i minorenni nel decidere sull'adozione, dovr considerare i legami affettivi ed il rapporto consolidato tra il minore e la famiglia affidataria. Tale comma stato introdotto in quanto i bambini in affido sono circa 15.000 e per la maggioranza si tratta di affidi prolungati, spesso sine die. Laffido una forma temporanea di protezione non adatta a tutelare definitivamente il bambino e come tale pu essere applicata solo temporaneamente. Concepito originariamente con una durata di 2 anni, riteniamo che laffido possa essere prorogato in caso di necessit per, al massimo, altri due anni. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 residuale ed essendo, stante la competenza e i mezzi istruttori a disposizione del Tribunale dei Minori, sottoposta ad una positiva valutazione della coppia. Al legislatore non si fa altro, in sostanza, che chiedere di migliorare tale pratica, fermo restando, che una riforma dellistituto pu essere utile per arginare, almeno in parte il ricorso alle note tecniche di procreazione artificiale, che da sempre pongono delle problematiche etiche, sociali e, non per ultime, giuridiche allinterno del nostro Paese. Corte europea dei Diritti dell'Uomo, Grande Camera, sentenza 24 gennaio 2017 (*) - Ricorso n. 25358/12 - Causa Paradiso e Campanelli c. Italia -Pres. Luis Lpez Guerra, giudici Guido raimondi, Mirjana Lazarova Trajkovska, Angelika Nuberger, Vincent A. de Gaetano, Khanlar Hajiyev, Ledi Bianku, Julia Laffranque, Paulo Pinto de Albuquerque, Andr Potocki, Paul Lemmens, Helena Jderblom, Krzysztof Wojtyczek, Valeriu Gri.co, dmitry dedov, Yonko Grozev, Sofra oLeary. PROCeDURA 1. Allorigine della causa vi un ricorso (n. 25358/12) proposto contro la repubblica italiana con cui due cittadini di questo Stato, sig.ra donatina Paradiso e sig. Giovanni Campanelli (i ricorrenti), hanno adito la Corte il 27 aprile 2012 ai sensi dellarticolo 34 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali (la Convenzione). (omissis) 3. In particolare i ricorrenti sostenevano che le misure adottate dalle autorit nazionali nei confronti del minore T.C. erano incompatibili con il loro diritto alla vita privata e familiare tutelato dallarticolo 8 della Convenzione. 4. Il ricorso stato assegnato alla seconda sezione della Corte (articolo 52 1 del regolamento). Il 27 gennaio 2015, una camera della suddetta sezione composta da I.l Karaka., presidente, Guido raimondi, Andrs Saj, Neboj.a Vu.ini., Helen Keller, Egidijus K.ris, robert Spano, giudici, e da Stanley Naismith, cancelliere di sezione, ha dichiarato il ricorso ricevibile per quanto riguarda il motivo sollevato dai ricorrenti in loro nome sotto il profilo dellarticolo 8 della Convenzione concernente le misure adottate nei confronti del minore T.C. e irricevibile quanto al resto, e ha concluso, con cinque voti contro due, che vi era stata violazione dellarticolo 8. Alla sentenza era allegato il testo dellopinione parzialmente dissenziente comune ai giudici raimondi e Spano. Il 27 aprile 2015, il Governo ha chiesto il rinvio della causa dinanzi alla Grande Camera ai sensi dellarticolo 43 della Convenzione. Il 1 giugno 2015, il collegio della Grande Camera ha accolto tale richiesta. (omissis) (*) Traduzione della sentenza a cura del Ministero della Giustizia, Direzione generale degli affari giuridici e legali, eseguita e rivista da Rita Carnevali, assistente linguistico, e dalla dott.ssa Martina Scantamburlo, funzionario linguistico, con la collaborazione della dott.ssa Daniela Riga, funzionario linguistico. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT IN FATTO I. Le CIRCOSTANze DeL CASO DI SPeCIe 8. I ricorrenti - moglie e marito - (...) A. Larrivo del minore in Italia 9. dopo aver cercato di avere un figlio e dopo avere invano fatto ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita, i ricorrenti si proposero di diventare genitori adottivi. 10. Il 7 dicembre 2006, essi ottennero lautorizzazione del tribunale per i minorenni di Campobasso per adottare un bambino straniero ai sensi della legge n. 184 del 1983, intitolata diritto del minore ad una famiglia (di seguito: la legge sulladozione), a condizione che let del minore fosse compatibile con i limiti previsti dalla legge (paragrafo 63 infra). I ricorrenti dichiarano di essere rimasti invano in attesa di un bambino da adottare. 11. Successivamente decisero di ricorrere nuovamente a tecniche di procreazione assistita e di rivolgersi ad una madre surrogata in russia. A tale scopo presero contatti con una clinica situata a Mosca. La ricorrente sostiene di essersi recata a Mosca e di aver trasportato dallItalia e depositato presso la clinica il liquido seminale del ricorrente debitamente conservato. Fu trovata una madre surrogata e i ricorrenti conclusero un accordo di maternit surrogata con la societ rosjurconsulting. dopo una fecondazione in vitro riuscita il 19 maggio 2010, due embrioni furono impiantati nellutero della madre surrogata il 19 giugno 2010. 12. Il 16 febbraio 2011 la clinica russa attest che il liquido seminale del ricorrente era stato utilizzato per gli embrioni da inserire nellutero della madre surrogata. 13. La ricorrente si rec a Mosca il 26 febbraio 2011, poich la clinica aveva annunciato la nascita del bambino per la fine del mese. 14. Il bambino nacque a Mosca il 27 febbraio 2011. Alla stessa data la madre surrogata diede il suo consenso scritto affinch il minore fosse registrato come figlio dei ricorrenti. La sua dichiarazione scritta e datata lo stesso giorno, letta ad alta voce in ospedale in presenza del suo medico, del direttore sanitario e del capo reparto dell'ospedale cos formulata (traduzione francese dalla versione originale russa): Io sottoscritta (...) ho messo al mondo un bambino presso la clinica ostetrica (...) di Mosca. I genitori del bambino sono una coppia sposata di italiani, Giovanni Campanelli, nato il (...) e donatina Paradiso nata il (...), che hanno dichiarato per iscritto di voler impiantare i loro embrioni nel mio utero. Sulla base di quanto espresso sopra e conformemente al comma 5 del paragrafo 16 della legge federale sullo stato civile e al comma 4 del paragrafo 51 del codice della famiglia acconsento a che nellatto e nel certificato di nascita i coniugi di cui sopra siano iscritti come genitori del bambino da me partorito. () 15. Nei giorni successivi alla nascita del figlio, la ricorrente rest con lui in un appartamento a Mosca che aveva precedentemente preso in affitto. Il ricorrente, rimasto in Italia, pot comunicare regolarmente con lei tramite internet. 16. Il 10 marzo 2011, i ricorrenti furono registrati come genitori del neonato dallufficiale dello stato civile di Mosca. Sul certificato di nascita russo, che indicava che i ricorrenti erano i genitori del bambino, venne apposta lapostille conformemente alle disposizioni della Convenzione del- lAja del 5 ottobre 1961 che abolisce la necessit della legalizzazione degli atti pubblici stranieri. 17. Il 29 aprile 2011, la ricorrente, munita di certificato di nascita, and al consolato italiano di Mosca per ottenere i documenti che le permettevano di tornare in Italia con il bambino. Il Consolato d'Italia rilasci i documenti che permettevano a quest'ultimo di partire per l'Italia con la ricorrente. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 18. Il 30 aprile 2011 la ricorrente e il bambino arrivarono in Italia. 19. Con una nota del 2 maggio 2011 -che non stata inserita nel fascicolo -il Consolato d'Italia a Mosca comunic al tribunale per i minorenni di Campobasso, al Ministero degli Affari esteri, alla prefettura e al comune di Colletorto, che il fascicolo relativo alla nascita del bambino conteneva dei dati falsi. 20. Qualche giorno dopo, il ricorrente chiese al comune di Colletorto la registrazione del certificato di nascita. B. La reazione delle autorit italiane 21. Il 5 maggio 2011, il procuratore della repubblica avvi un procedimento penale a carico dei ricorrenti, indagati per alterazione dello stato civile ai sensi dellarticolo 567 del codice penale, per uso di atto falso ai sensi dellarticolo 489 del codice penale e per violazione dellarticolo 72 della legge sulladozione perch avevano portato il bambino in Italia senza rispettare la procedura prevista delle norme sulladozione internazionale contenute in questa legge (paragrafo 67 supra). 22. Parallelamente, il 5 maggio 2011, il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni di Campobasso chiese lapertura di un procedimento di adottabilit affinch il minore potesse essere dato in adozione ritenendo che ai sensi di legge il bambino doveva essere considerato in stato di abbandono. Lo stesso giorno il tribunale per i minorenni nomin un curatore speciale e apr un procedimento di adottabilit. 23. Il 16 maggio 2011 il tribunale per i minorenni, su richiesta del procuratore della repubblica, mise il minore sotto curatela. Il curatore del bambino chiese al tribunale di sospendere la potest genitoriale dei ricorrenti, in applicazione dellarticolo 10, comma 3, della legge sulladozione. 24. I ricorrenti si opposero alle misure concernenti il minore. 25. Su richiesta del tribunale per i minorenni del 10 maggio 2011, i ricorrenti ricevettero, il 12 maggio 2011, la visita di una equipe di assistenti sociali. risulta dalla relazione redatta da costoro e datata 18 maggio 2011 che i ricorrenti erano stimati e rispettati dai loro concittadini, che disponevano di un buon livello di reddito e vivevano in una bella casa. Secondo la relazione, il bambino era in perfetta salute e il suo benessere era evidente perch i ricorrenti si occupavano di lui in maniera ottimale. 26. Il 25 maggio 2011 la ricorrente, assistita dal suo avvocato, fu interrogata dai carabinieri di Larino. Linteressata dichiar di essersi recata in russia da sola, nel settembre 2008, con il liquido seminale di suo marito. dichiar che aveva sottoscritto un contratto con la societ rosjurconsulting, che si era impegnata a trovare una madre surrogata disposta ad accogliere nel proprio utero il materiale genetico della ricorrente e di suo marito, tramite la clinica Vitanova di Mosca. La ricorrente spieg che questa pratica era perfettamente legale in russia e le aveva permesso di ottenere un certificato di nascita che alla voce genitori riportava le generalit dei ricorrenti. Nel giugno/luglio 2010 la ricorrente era stata contattata dalla societ russa perch era stata trovata una madre surrogata che aveva dato il suo consenso allintervento. 27. Il 27 giugno 2011 i ricorrenti furono sentiti dal tribunale per i minorenni. La ricorrente dichiar che dopo aver tentato invano per otto volte la fecondazione in vitro, mettendo in pericolo la sua salute, era ricorsa alla clinica russa perch, in questo paese, era possibile utilizzare gli ovuli di una donatrice, che venivano poi impiantati nel ventre della madre surrogata. 28. Il 7 luglio 2011 il tribunale ordin di eseguire un test del dNA per stabilire se il ricorrente era il padre biologico del bambino. 29. L11 luglio 2011 il Ministro dellInterno chiese allufficio dello stato civile di rifiutare la registrazione dellatto di nascita. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT 30. Il 1 agosto 2011 il ricorrente e il bambino si sottoposero al test del dNA. Il risultato del test mostr che non vi erano legami genetici tra loro. 31. A seguito del risultato di questo test, i ricorrenti chiesero spiegazioni alla clinica russa. Alcuni mesi pi tardi, con lettera del 20 marzo 2012, la direzione della clinica manifest loro la propria sorpresa quanto ai risultati del test del dNA. A suo parere, vi era stata una indagine interna dal momento che vi era stato chiaramente un errore, ma non era stato possibile individuarne il responsabile perch nel frattempo si erano verificati licenziamenti e nuove assunzioni. 32. Il 4 agosto 2011 lufficio dello stato civile del comune di Colletorto rifiut di registrare il certificato di nascita. Avverso tale rifiuto i ricorrenti presentarono ricorso al tribunale di Larino. Il seguito della procedura esposto ai paragrafi 46-48 infra. 33. Il pubblico ministero chiese al tribunale di Larino di dare una nuova identit al minore e di rilasciare un nuovo certificato di nascita. (omissis) [La Corte d atto che il TM disponeva lallontanamento del minore dai coniugi e il suo affidamento a una casa famiglia con decreto 20 ottobre 2011, confermato in Appello, e che la stessa Corte, in separato procedimento di delibazione del certificato di nascita ucraino, ne sanciva la contrariet allordine pubblico perch falso] F. La sorte del minore 49. A seguito dellesecuzione del provvedimento emesso il 20 ottobre 2011 dal tribunale per i minorenni, il bambino rimase in una casa famiglia per circa quindici mesi, in un luogo sconosciuto ai ricorrenti. I contatti tra i questi ultimi e il minore furono vietati. I ricorrenti non poterono avere alcuna notizia di lui. 50. Nel gennaio 2013, il minore fu dato in affidamento famigliare in vista della sua adozione. 51. Allinizio di aprile 2013, il tutore chiese al tribunale per i minorenni di attribuire unidentit convenzionale al minore, affinch potesse essere iscritto senza difficolt a scuola. Spieg che il bambino era stato affidato ad una famiglia il 26 gennaio 2013, ma che era privo di identit. Per il tutore, questa inesistenza aveva forti ripercussioni sulle questioni amministrative: in particolare non si sapeva sotto quale identit iscrivere il bambino a scuola, nel suo libretto delle vaccinazioni e al suo domicilio. vero che questa situazione rispondeva allo scopo di non permettere ai ricorrenti di capire ove si trovasse il minore al fine di proteggerlo meglio, tuttavia, il tutore spieg che una identit convenzionale temporanea avrebbe permesso di mantenere il segreto sulla reale identit del minore e, al tempo stesso, avrebbe permesso a quest'ultimo di accedere ai servizi pubblici mentre fino ad ora gli era possibile utilizzare soltanto i servizi medici di emergenza. 52. risulta dal fascicolo che tale richiesta fu accolta dal tribunale per i minorenni, e che il minore ricevette unidentit convenzionale. 53. Il Governo ha fatto sapere che ladozione del minore ormai effettiva. (omissis) C. Valutazione della Corte 1. Considerazioni preliminari 131. La Corte osserva anzitutto che il minore T.C. nato da un embrione ottenuto da una donazione di ovociti e da una donazione di sperma effettuata da donatori sconosciuti, ed stato messo al mondo in russia, da una donna russa che ha rinunciato ai suoi diritti su di lui. Pertanto non esiste alcun legame biologico tra i ricorrenti e il minore. I ricorrenti hanno pagato circa 50.000 EUr per ricevere il minore. Le autorit russe hanno rilasciato un certificato di nascita che attestava che loro erano i genitori ai sensi dellordinamento russo. I ricorrenti rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 hanno quindi deciso di portare il minore in Italia e di vivere in questo paese con lui. Le origini genetiche del minore rimangono sconosciute. Il caso di specie, pertanto, riguarda ricorrenti che, agendo al di fuori di ogni regolare procedura di adozione, hanno portato in Italia dal- lestero un minore che non aveva alcun legame biologico con nessuno dei due genitori e che stato concepito - secondo quanto asserito dai giudici nazionali - attraverso tecniche di procreazione assistita illegali ai sensi dellordinamento italiano. 132. La Corte osserva che nelle cause Mennesson c. Francia (n. 65192/11, CEdU 2014 (estratti)) e Labassee c. Francia (n. 65941/11, 26 giugno 2014), due coppie di aspiranti genitori avevano fatto ricorso alla gestazione per conto terzi negli Stati Uniti e si erano stabilite con i loro figli in Francia. In quelle cause era stata dimostrata lesistenza di un legame biologico tra il padre e i figli e le autorit francesi non avevano mai contemplato lipotesi di separare i figli dai genitori. La questione al centro di quelle cause era il rifiuto di registrare i dati di un certificato di nascita redatto allestero in indiscussa conformit con la legislazione del paese di origine e il diritto dei figli di ottenere il riconoscimento della loro filiazione. Sia i genitori che i figli erano tutti ricorrenti dinanzi alla Corte. 133. Contrariamente alle cause Mennesson e Labassee sopra citate, la presente causa non riguarda la registrazione di un certificato di nascita rilasciato allestero e il riconoscimento della filiazione rispetto a un minore nato da un accordo di gestazione per conto terzi (paragrafo 84 supra). Al centro del caso di specie vi sono le misure adottate dalle autorit italiane che hanno determinato la separazione definitiva del minore dai ricorrenti. Infatti, i giudici nazionali hanno affermato che non si trattava di una surrogazione di maternit tradizionale, visto che non era stato usato il materiale biologico dei ricorrenti. stato posto laccento sul mancato rispetto delle procedure previste dalla legislazione sulle adozioni internazionali e sulla violazione del divieto di usare gameti di donatori ai sensi dellarticolo 4 della legge sulla procreazione medicalmente assistita (si veda il passaggio pertinente del provvedimento del tribunale per i minorenni, paragrafo 37 supra). 134. Pertanto, la questione giuridica al centro della causa se, date le circostanze sopra esposte, sia applicabile larticolo 8; e, in caso affermativo, se le misure urgenti ordinate dal tribunale per i minorenni -che hanno determinato lallontanamento del minore -costituiscano una ingerenza nel diritto dei ricorrenti al rispetto della vita famigliare e/o della vita privata, ai sensi dellarticolo 8 1 della Convenzione e, in questo caso, se le misure impugnate siano state adottate conformemente allarticolo 8 2 della Convenzione. 135. Infine, la Corte rammenta che il minore T.C. non un ricorrente nel procedimento dinanzi ad essa, visto che la camera ha rigettato le doglianze sollevate dai ricorrenti per suo conto (paragrafo 86 supra). La Corte chiamata a esaminare unicamente le doglianze sollevate dai ricorrenti in loro nome (si vedano, a contrario, Mennesson, sopra citata, 96-102, e Labassee, sopra citata, 75-81)). 2. Applicabilit dellarticolo 8 della Convenzione 136. La Corte rammenta che la camera giunta alla conclusione che esistesse una vita famigliare de facto tra i ricorrenti e il minore (paragrafo 69 della sentenza della camera). Ha inoltre ritenuto che la situazione lamentata riguardasse anche la vita privata del ricorrente, in quanto la posta in gioco per lui era la determinazione di un legame biologico con il minore (paragrafo 70 della sentenza della camera). di conseguenza larticolo 8 della Convenzione era applicabile alla presente causa. 137. Il Governo contesta lesistenza di una vita famigliare nel caso di specie, basandosi essenzialmente sullassenza di un legame biologico tra i ricorrenti e il minore e sullillegalit della condotta dei ricorrenti ai sensi dellordinamento italiano. Esso sostiene che, visto il comportamento contrario alla legge adottato dai ricorrenti, tra loro e il minore non pu esistere LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT alcun legame tutelato dallarticolo 8 della Convenzione. Afferma inoltre che i ricorrenti hanno vissuto con il minore per soli otto mesi. 138. I ricorrenti chiedono alla Corte di riconoscere lesistenza di una vita famigliare nonostante lassenza di un legame biologico con il minore e del riconoscimento della filiazione nellordinamento italiano. Sostanzialmente, affermano che nel diritto russo riconosciuto un legame giuridico di filiazione e che essi hanno instaurato dei legami affettivi stretti con il minore durante i suoi primi otto mesi di vita. 139. La Corte deve quindi pronunciarsi sulla questione della possibilit che i fatti di causa riguardino la vita famigliare e/o privata dei ricorrenti. a) Vita famigliare i. Principi pertinenti 140. La questione dellesistenza o dellassenza di una vita famigliare essenzialmente una questione di fatto, che dipende dallesistenza di legami personali stretti (Marckx c. Belgio, 13 giugno 1979, 31, serie A n. 31; e K. e T. c. Finlandia sopra citata, 150). Il concetto di famiglia di cui allarticolo 8 riguarda le relazioni basate sul matrimonio ed anche altri legami famigliari de facto, in cui le parti convivono al di fuori del matrimonio o in cui altri fattori dimostrano che la relazione sufficientemente stabile (Kroon e altri c. Paesi Bassi, 27 ottobre 1994, 30, serie A n. 297-C; Johnston e altri c. Irlanda, 18 dicembre 1986, 55, serie A n. 112; Keegan c. Irlanda, 26 maggio 1994, 44, serie A n. 290; e X, Y e z c. regno Unito, 22 aprile 1997, 36, recueil 1997 II). 141. Le disposizioni dellarticolo 8 non garantiscono n il diritto di costituire una famiglia n il diritto di adottare (E.B. c. Francia [GC], n. 43546/02, 41, 22 gennaio 2008). Il diritto al rispetto di una vita famigliare non tutela il semplice desiderio di costituire una famiglia; esso presuppone lesistenza di una famiglia (Marckx, sopra citata, 31), o almeno di una relazione potenziale, che si sia potuta costituire, ad esempio, tra un padre naturale e un figlio nato fuori dal matrimonio (Nylund c. Finlandia (dec.), n. 27110/95, CEdU 1999-VI), o di una relazione nata da un matrimonio non fittizio, anche se non era ancora pienamente stabilita una vita famigliare (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. regno Unito, 28 maggio 1985, 62, serie A n. 94), o ancora della relazione tra un padre e il figlio legittimo, anche quando si sia dimostrato, anni dopo, che non era basata su un legame biologico (Nazarenko c. russia, n. 39438/13, 58, CEdU 2015 (estratti)) o dalla relazione nata da unadozione legale e non fittizia (Pini e altri c. romania, nn. 78028/01 e 78030/01, 148, CEdU 2004-V (estratti)). ii. Applicazione al caso di specie 142. Pur se indubbio che non vi sia un legame biologico tra i ricorrenti e il minore, le parti hanno proposto argomenti diversi in merito alla legittimit del vincolo genitoriale, riconosciuto dallordinamento russo, che legava i ricorrenti al minore (paragrafi 107 e 118 supra). 143. vero che, come il Governo indica nelle sue osservazioni (paragrafo 118 supra), la questione della conformit del certificato di nascita allordinamento russo stata effettivamente esaminata dalla corte dappello di Campobasso, che ha confermato il rifiuto di registrare il certificato in questione, ritenendo che violasse la legislazione russa (paragrafo 47 supra). I ricorrenti non hanno contestato questa tesi dinanzi alla Corte di cassazione (paragrafo 84 supra). 144. Tuttavia, la formulazione delle disposizioni della legislazione russa applicabili il 27 febbraio 2011, data di nascita del minore, e il 10 marzo 2011, data in cui i ricorrenti sono stati registrati come genitori a Mosca, sembra confermare largomento proposto dai ricorrenti dinanzi alla Corte, secondo il quale allepoca dei fatti lesistenza di un legame biologico tra il minore e gli aspiranti genitori non era esplicitamente richiesto dalla legislazione russa (paragrafi 73 rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 74 e 107 supra). Inoltre, il certificato in questione riportava semplicemente che i ricorrenti erano i genitori, senza specificare se fossero i genitori biologici (paragrafo 16 supra). 145. La Corte osserva che la questione della conformit del certificato di nascita alla legislazione russa non stata esaminata dal tribunale per i minorenni nellambito delle misure urgenti adottate nei confronti del minore. 146. dinanzi ai giudici italiani, la potest genitoriale esercitata dai ricorrenti sul minore stata riconosciuta implicitamente, nella misura in cui ne era stata richiesta la sospensione (paragrafo 23 supra). Tuttavia, la potest genitoriale in questione era dubbia per i seguenti motivi. 147. La situazione dei ricorrenti era in conflitto con lordinamento nazionale. Secondo il Tribunale per i minorenni di Campobasso (paragrafo 37 supra), e indipendentemente dagli aspetti di diritto penale, vi era una situazione di illegalit, che consisteva in primo luogo nel fatto di aver portato in Italia un minore straniero che non aveva legami biologici con nessuno dei genitori, in violazione delle norme in materia di adozioni internazionali e, in secondo luogo, nellavere sottoscritto un accordo che prevedeva la consegna del liquido seminale del ricorrente al fine della fecondazione degli ovociti di unaltra donna in violazione del divieto, operato dalla legislazione italiana, della procreazione assistita eterologa. 148. La Corte deve accertare se, nelle circostanze di causa, la relazione tra i ricorrenti e il minore rientri nella sfera della vita famigliare ai sensi dellarticolo 8. La Corte accetta, in determinate situazioni, lesistenza di una vita famigliare de facto tra un adulto o degli adulti e un minore in assenza di legami biologici o di un legame riconosciuto giuridicamente, a condizione che vi siano legami personali effettivi. 149. Nonostante lassenza di un legame biologico e di un legame di filiazione giuridicamente riconosciuto dallo Stato convenuto, la Corte ha ritenuto che esistesse un vita famigliare tra i genitori affidatari che si erano presi cura di un minore temporaneamente e il minore in questione, sulla base degli stretti legami personali tra loro, del ruolo rivestito dagli adulti nei confronti del minore e del tempo trascorso insieme (Moretti e Benedetti c. Italia, n. 16318/07, 48, 27 aprile 2010, e Kopf e Liberda c. Austria, n. 1598/06, 37, 17 gennaio 2012). Nella causa Moretti e Benedetti, la Corte ha attribuito importanza al fatto che il minore era arrivato nella famiglia allet di un mese e che, per diciannove mesi, i ricorrenti avevano condiviso con lui le prime importanti tappe della sua giovane vita. Ha anche rilevato che le perizie condotte sulla famiglia per ordine del tribunale avevano evidenziato che il minore era ben integrato nella famiglia e profondamente attaccato ai ricorrenti e ai loro figli. Inoltre, i ricorrenti si erano anche occupati dello sviluppo sociale del minore. Tali elementi sono stati sufficienti perch la Corte ritenesse che esistevano tra i ricorrenti e il minore legami interpersonali stretti e che i ricorrenti si erano comportati sotto tutti i punti di vista come i suoi genitori, e che pertanto esistevano tra loro legami famigliari de facto (Moretti e Benedetti, sopra citata, 49-50). La causa Kopf e Liberda riguardava una famiglia affidataria che si era presa cura, per un periodo di circa quarantasei mesi, di un minore che era arrivato nella loro casa allet di due anni. Anche in questo caso, la Corte giunta alla conclusione che esistesse una vita famigliare, visto che i ricorrenti avevano sinceramente a cuore il benessere del minore e che un legame affettivo si era stabilito tra le persone interessate (Kopf e Liberda, sopra citata, 37). 150. Inoltre, nella causa Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo (n. 76240/01, 117, 28 giugno 2007) -che riguardava limpossibilit di ottenere il riconoscimento giuridico in Lussemburgo di una decisione giudiziaria peruviana con cui era stata pronunciata ladozione piena della seconda ricorrente a vantaggio della prima ricorrente - la Corte ha riconosciuto lesistenza di LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT una vita famigliare nonostante il mancato riconoscimento giuridico delladozione, sulla base del fatto che dei legami famigliari de facto esistevano da pi di dieci anni tra le ricorrenti e che la sig.ra Wagner si comportava a tutti gli effetti come la madre della minore. 151. pertanto necessario, nel caso di specie, esaminare la qualit dei legami, il ruolo rivestito dai ricorrenti nei confronti del minore e la durata della convivenza tra loro. La Corte ritiene che i ricorrenti abbiano concepito un progetto genitoriale e si siano assunti il loro ruolo di genitori nei confronti del minore (si veda, a contrario, Giusto, Bornacin e V. c. Italia (dec.), n. 38972/06, 15 maggio 2007). Hanno intessuto stretti legami affettivi con lui nelle prime tappe della sua vita, come efficacemente riferito, del resto, nelle perizie redatte dallequipe di assistenti sociali su incarico del tribunale per i minorenni (paragrafo 25 supra). 152. Per quanto riguarda la durata della convivenza tra i ricorrenti e il minore nel caso di specie, la Corte osserva che questi ultimi hanno vissuto insieme per sei mesi in Italia, preceduti da un periodo di circa due mesi di convivenza della ricorrente con il minore in russia. 153. Sarebbe certamente poco opportuno definire una durata minima della convivenza necessaria per costituire una vita famigliare de facto, visto che la valutazione di ogni situazione deve tenere conto della qualit del legame e delle circostanze di ciascun caso. Tuttavia, la durata della relazione con il minore un fattore chiave affinch la Corte riconosca lesistenza di una vita famigliare. Nella causa Wagner e J.M.W.L. sopra citata, la convivenza era durata per oltre dieci anni. Analogamente, nella causa Nazarenko (sopra citata, 58), nella quale un uomo sposato aveva assunto il ruolo genitoriale prima di scoprire di non essere il padre biologico del minore, il periodo trascorso insieme era durato oltre cinque anni. 154. vero che, nel caso di specie, la durata della convivenza con il minore stata maggiore di quella della causa d. e altri c. Belgio, ((dec.), n. 29176/13, 49, 8 luglio 2014), nella quale la Corte ha ritenuto che vi fosse vita famigliare, tutelata dallarticolo 8, per una convivenza durata solamente due mesi prima della separazione temporanea di una coppia belga e di un minore nato in Ucraina da una madre surrogata. In quel caso, tuttavia, vi era un legame biologico tra il minore e almeno uno dei genitori e la convivenza era ripresa successivamente. 155. Per quanto riguarda largomento proposto dal ricorrente secondo il quale egli era convinto di essere il padre biologico del minore, visto che aveva consegnato il suo liquido seminale alla clinica, la Corte ritiene che tale convinzione -smentita nellagosto 2011 dallesito del test del dNA - non possa compensare la breve durata del periodo in cui ha vissuto insieme al minore (si veda, a contrario, Nazarenko, sopra citata, 58) e non sia pertanto sufficiente per determinare una vita famigliare de facto. 156. Sebbene la fine della loro relazione con il minore non sia direttamente imputabile ai ricorrenti nel caso di specie, nondimeno essa la conseguenza dellincertezza giuridica che essi stessi hanno determinato rispetto ai legami in questione, adottando una condotta contraria allordinamento italiano e venendo a stabilirsi in Italia con il minore. Le autorit italiane hanno reagito rapidamente a questa situazione chiedendo la sospensione della potest genitoriale e avviando la procedura per ladottabilit (paragrafi 22-23 supra). Il caso di specie differisce dalle cause Kopf, Moretti e Benedetti, e Wagner sopra citate, in cui laffidamento del minore ai ricorrenti era, rispettivamente, riconosciuto o tollerato dalle autorit. 157. In considerazione dei fattori sopra esposti, vale a dire lassenza di legami biologici tra il minore e gli aspiranti genitori, la breve durata della relazione con il minore e lincertezza dei legami dal punto di vista giuridico e malgrado lesistenza di un progetto genitoriale e la qualit rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 dei legami affettivi, la Corte ritiene che le condizioni per poter concludere che esiste una vita famigliare de facto non siano soddisfatte. 158. Pertanto, la Corte conclude che, nel caso di specie, non sussiste una vita famigliare. (omissis) c) Conclusione 165. In considerazione di quanto sopra, la Corte conclude che non vi stata vita famigliare tra i ricorrenti e il minore, e ritiene invece che le misure contestate riguardino la vita privata dei ricorrenti. Ne consegue che larticolo 8 della Convenzione si applica a questo titolo. 3. Sul rispetto dellarticolo 8 della Convenzione 166. Nella fattispecie, i ricorrenti sono stati danneggiati dalle decisioni giudiziarie che hanno portato allallontanamento del minore e alla presa in carico di questultimo da parte dei servizi sociali ai fini della sua adozione. La Corte ritiene che le misure adottate nei confronti del minore - allontanamento, affido famigliare senza contatto con i ricorrenti, nomina di un tutore si traducano in una ingerenza nella vita privata dei ricorrenti. 167. Tale ingerenza contraria allarticolo 8 a meno che non sia giustificabile dal punto di vista del paragrafo 2 di questa disposizione, cio a meno che non sia prevista dalla legge, non persegua uno o pi scopi legittimi tra quelli elencati in tale disposizione e non sia necessaria in una societ democratica per raggiungere tali scopi. a) Prevista dalla legge (omissis) 172. Larticolo 37bis della legge sulladozione prevede che ai minori stranieri che sono in Italia si applichi la legge italiana in materia di adozione, di affidamento e di provvedimenti necessari in caso di urgenza (paragrafi 63 e 65 supra). La situazione del minore T.C., la cui nazionalit non conosciuta e che nato allestero da genitori biologici sconosciuti, stata assimilata a quella di un minore straniero. 173. In queste circostanze, la Corte ritiene che fosse prevedibile che lapplicazione del diritto italiano da parte dei giudici nazionali portasse alla constatazione che il minore si trovava in stato di abbandono. 174. Ne consegue che lingerenza nella vita privata dei ricorrenti era prevista dalla legge. b) Scopo legittimo 175. Il Governo si dichiara daccordo con la sentenza della camera che ha accettato che le misure in questione miravano alla difesa dellordine e alla protezione dei diritti e delle libert del minore. 176. da parte loro, i ricorrenti contestano che tali misure servissero a proteggere i diritti e le libert del minore. 177. Nella misura in cui la condotta dei ricorrenti contravveniva alla legge sulladozione e al divieto nel diritto italiano delle tecniche di procreazione assistita eterologa, la Grande Camera ammette il punto di vista della camera secondo il quale le misure adottate nei confronti del minore tendevano alla difesa dellordine. Peraltro, essa ammette che tali misure miravano anche alla protezione dei diritti e delle libert altrui. In effetti, la Corte giudica legittima, rispetto allarticolo 8 2, la volont delle autorit italiane di riaffermare la competenza esclusiva dello Stato per riconoscere un legame di filiazione - e ci unicamente in caso di legame biologico o di adozione regolare - allo scopo di tutelare i minori. 178. Pertanto le misure controverse rispondevano a scopi legittimi. c) Necessit in una societ democratica i. Principi pertinenti LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT (omissis) 181. Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte, la nozione di necessit implica che lingerenza corrisponda a un bisogno sociale imperioso e, in particolare, che sia proporzionata allo scopo legittimo perseguito tenuto conto del giusto equilibrio da mantenere tra gli interessi concomitanti in gioco (A, B e C c. Irlanda, sopra citata, 229). Per determinare se una ingerenza sia necessaria in una societ democratica, si deve tenere conto del fatto che un margine di apprezzamento viene lasciato alle autorit nazionali, la cui decisione rimane soggetta al controllo della Corte, competente per verificarne la conformit alle esigenze della Convenzione (X, Y e z c. regno Unito, sopra citata, 41). 182. La Corte rammenta che, per pronunciarsi sullampiezza del margine di apprezzamento che deve essere riconosciuto allo Stato in una causa che solleva questioni rispetto allarticolo 8, si deve tenere conto di un certo numero di fattori (si vedano, tra molti esempi, S.H. e altri c. Austria, sopra citata, 94, e Hmlinen c. Finlandia [GC], n. 37359/09, 67, CEdU 2014). Quando in gioco un aspetto particolarmente importante dellesistenza o dellidentit di un individuo, il margine lasciato allo Stato normalmente ristretto (Evans, sopra citata, 77). Invece, quando non vi un consenso tra gli Stati membri del Consiglio dEuropa, che sia sullimportanza relativa dellinteresse in gioco o sui mezzi pi appropriati per proteggerlo, in particolare quando la causa solleva questioni morali o etiche delicate, il margine di apprezzamento pi ampio (Evans, sopra citata, 77, e A, B e C c. Irlanda, sopra citata, 232). Il margine di apprezzamento, generalmente ampio anche quando lo Stato deve garantire un equilibrio tra interessi privati e pubblici concomitanti o diritti diversi tutelati dalla Convenzione (Evans, sopra citata, 77 e dickson, sopra citata, 78). 183. Se le autorit godono di ampia libert in materia di adozione (Wagner e J.M.W.L., sopra citata, 128) o per valutare la necessit di prendere in carico un minore (Kutzner c. Germania, n. 46544/99, 67, CEdU 2002 I), in particolare in caso di urgenza, la Corte deve comunque avere acquisito la convinzione che, nella causa in questione, esistevano circostanze tali da giustificare il fatto di allontanare il minore (zhou c. Italia, n. 33773/11, 55, 21 gennaio 2014). 184. Quanto al riconoscimento da parte della Corte del fatto che agli Stati in linea di principio deve essere riconosciuto un ampio margine di apprezzamento nei casi che sollevano delicate questioni di ordine etico per le quali non esiste un consenso su scala europea, la Corte rinvia allapproccio moderato adottato sulla questione della fecondazione assistita eterologa nella causa S.H. e altri (sopra citata, 95-118), e alla sua analisi riguardante la maternit surrogata e il riconoscimento giuridico del legame di filiazione tra gli aspiranti genitori e i minori legittimamente concepiti allestero nella sentenza Mennesson (sopra citata, 78-79). (omissis) .. Motivi pertinenti e sufficienti 196. Per quanto riguarda i motivi addotti dalle autorit interne, la Corte osserva che queste ultime si sono fondate in particolare su due serie di argomenti: in primo luogo, hanno avuto riguardo alla illegalit della condotta dei ricorrenti e, in secondo luogo, allurgenza di adottare provvedimenti riguardanti il minore, che esse consideravano in stato di abbandono ai sensi dellarticolo 8 della legge sulladozione. 197. La Corte non dubita della pertinenza dei motivi invocati dai giudici interni. Tali motivi sono direttamente legati allo scopo legittimo della difesa dellordine e anche della protezione del minore -non solo di quello di cui trattasi nel caso di specie ma dei minori in generale considerata la prerogativa dello Stato di stabilire la filiazione mediante ladozione e mediante rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 il divieto di alcune tecniche di procreazione medicalmente assistita (paragrafo 177 supra). 198. Quanto al punto di stabilire se i motivi addotti dai giudici nazionali fossero anche sufficienti, la Grande Camera rammenta che, contrariamente alla camera, essa ritiene che i fatti di causa non rientrino nella nozione di vita famigliare, ma unicamente in quella di vita privata. Perci, opportuno esaminare la causa non dal punto di vista del mantenimento di una unit famigliare, ma piuttosto sotto il profilo del diritto dei ricorrenti al rispetto della loro vita privata, dal momento che ci che in gioco nel caso di specie il loro diritto allo sviluppo personale attraverso la loro relazione con il minore. 199. Nelle circostanze particolari della causa, la Corte ritiene che i motivi addotti dai giudici nazionali, che erano centrati sulla situazione del minore e sullillegalit della condotta dei ricorrenti, fossero sufficienti. .. Proporzionalit (omissis) 204. In definitiva, i giudici nazionali avevano come principale preoccupazione quella di porre fine a una situazione illegale. Alla luce delle considerazioni sopra esposte, la Corte ammette che le leggi che sono state violate dai ricorrenti e i provvedimenti adottati in risposta alla loro condotta perseguivano lo scopo di proteggere degli interessi generali importanti. 205. Per quanto riguarda gli interessi privati in gioco, vi sono quelli del minore da una parte e quelli dei ricorrenti dallaltra. 206. Per quanto riguarda gli interessi del minore, la Corte rammenta che il tribunale per i minorenni di Campobasso ha tenuto conto dellassenza di legame biologico tra i ricorrenti e il minore, e ha dichiarato che era necessario trovare quanto prima una coppia che potesse prendersi cura di lui. Tenuto conto della tenera et del minore e del breve periodo che aveva trascorso con i ricorrenti, il tribunale non ha aderito alla perizia di una psicologa presentata dai ricorrenti, secondo la quale la separazione avrebbe avuto conseguenze devastanti per il minore. rinviando alla letteratura in materia, il tribunale ha ritenuto che il semplice fatto di essere separato dalle persone che si prendevano cura di lui non avrebbe comportato una condizione psicopatologica nel minore in assenza di altri fattori di causalit. Ha concluso che il trauma causato dalla separazione non sarebbe stato irreparabile. 207. Quanto allinteresse dei ricorrenti a proseguire la loro relazione con il minore, il tribunale per i minorenni ha osservato che nessun elemento del fascicolo confermava le dichiarazioni degli interessati secondo le quali essi avevano consegnato alla clinica russa il materiale genetico del ricorrente. Il tribunale ha aggiunto che, dopo aver ottenuto il consenso alladozione internazionale, avevano aggirato la legge sulladozione riportando il minore in Italia senza lapprovazione dellorgano competente, ossia la commissione per le adozioni internazionali. Alla luce di questa condotta, il tribunale per i minorenni ha dichiarato di temere che il minore fosse uno strumento per realizzare un desiderio narcisistico della coppia o esorcizzare un problema individuale o di coppia. Inoltre, ha ritenuto che la condotta dei ricorrenti gettasse unombra importante sullesistenza di reali capacit affettive ed educative e di un istinto di solidariet umana, che devono essere presenti in coloro che desiderano integrare i figli di altre persone nella loro vita come se fossero propri figli (paragrafo 37 supra). 208. Prima di esaminare la questione di stabilire se le autorit italiane abbiano debitamente valutato i diversi interessi in gioco, la Corte rammenta che il minore non ricorrente nella presente causa e, per di pi, non era un membro della famiglia dei ricorrenti nel senso del- larticolo 8 della Convenzione. Ci premesso, non risulta che linteresse superiore del minore e il modo in cui tale interesse stato valutato dai giudici nazionali non rivestano alcuna im LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT portanza. A questo proposito, la Corte osserva che larticolo 3 della Convenzione sui diritti del minore esige che in tutte le decisioni che riguardano i minori, (...) linteresse superiore del minore deve essere una considerazione fondamentale, senza tuttavia precisare la nozione di interesse superiore del minore. 209. Il caso di specie si distingue dalle cause che riguardano la scissione di una famiglia mediante la separazione di un minore dai suoi genitori nelle quali, in linea di principio, la separazione una misura che pu essere ordinata soltanto se lintegrit fisica o psichica del minore sia in pericolo (si vedano, tra altre, Scozzari e Giunta, sopra citata, 148-151, Kutzner, sopra citata, 69 82). Nel caso di specie, invece, la Corte ritiene che i giudici interni non fossero tenuti a dare la priorit al mantenimento della relazione tra i ricorrenti e il minore, e si trovassero piuttosto di fronte a una scelta delicata: permettere ai ricorrenti di continuare la loro relazione con il minore, e in tal modo legalizzare la situazione che questi avevano imposto come un fatto compiuto, o adottare misure volte a dare al minore una famiglia conformemente alla legge sulladozione. 210. La Corte ha gi rilevato limportanza degli interessi generali in gioco. Inoltre, essa ritiene che il ragionamento dei giudici italiani riguardante linteresse del minore non rivestisse un carattere automatico o stereotipato (si veda, mutatis mutandis, X c. Lettonia [GC], n. 27853/09, 107, CEdU 2013). I tribunali, nellambito della loro valutazione della situazione specifica del minore, hanno ritenuto auspicabile darlo in affidamento ad una coppia idonea ai fini delladozione ma hanno anche valutato limpatto che avrebbe avuto su di lui la separazione dai ricorrenti, concludendo sostanzialmente che la separazione non avrebbe causato al minore un pregiudizio grave o irreparabile. 211. Al contrario, i giudici italiani non hanno attribuito molta importanza allinteresse dei ricorrenti a continuare a sviluppare delle relazioni con un minore di cui desideravano essere i genitori. Non hanno espressamente esaminato limpatto che la separazione immediata e irreversibile dal minore avrebbe avuto sulla loro vita privata. Tuttavia, la causa deve essere esaminata dal punto di vista della illegalit della condotta dei ricorrenti e del fatto che la loro relazione con il minore era precaria dal momento stesso in cui hanno deciso di risiedere con lui in Italia. Il legame divenuto ancora pi tenue quando, una volta conosciuto lesito del test del dNA, risultato che non vi era alcun legame biologico tra il secondo ricorrente e il minore. 212. I ricorrenti affermano che la procedura stata viziata da varie lacune. Per quanto riguarda lidea che non sarebbe stato consultato alcun perito, la Corte osserva che il tribunale per i minorenni ha preso in esame il rapporto redatto da una psicologa prodotto dai ricorrenti, senza tuttavia aderire alla conclusione di cui al rapporto in questione, secondo la quale la separazione dai ricorrenti avrebbe avuto conseguenze devastanti per il minore. A questo proposito, la Corte attribuisce una certa importanza allosservazione del Governo secondo la quale il tribunale per i minorenni composto da due magistrati togati e da due specialisti (paragrafo 69 supra). 213. Per quanto riguarda largomentazione dei ricorrenti secondo la quale i tribunali non hanno esaminato soluzioni alternative alla separazione immediata e irreversibile dal minore, la Corte osserva che, dinanzi al tribunale per i minorenni gli interessati hanno chiesto anzitutto che il minore fosse affidato a loro in via provvisoria, in attesa di una successiva adozione. Secondo la Corte, si deve tenere in mente che la procedura rivestiva un carattere di urgenza. Qualsiasi misura di natura tale da prolungare il soggiorno del minore presso i ricorrenti, come il suo affidamento provvisorio presso di loro, avrebbe comportato il rischio che il semplice trascorrere del tempo non portasse a una risoluzione della causa. 214. Peraltro, oltre allillegalit della condotta dei ricorrenti, il Governo sottolinea che essi hanno superato il limite di et per ladozione previsto allarticolo 6 della legge sulladozione, ossia una differenza di et di massimo 45 anni per uno dei genitori adottivi e di 55 anni per il rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 secondo. La Corte rileva che la legge autorizza i tribunali a fare delle eccezioni a questi limiti di et. Nelle circostanze della presente causa, non si pu rimproverare ai tribunali nazionali di avere omesso di esaminare questa opzione. .. Conclusione 215. La Corte non sottovaluta limpatto che la separazione immediata e irreversibile dal minore deve aver avuto sulla vita privata dei ricorrenti. Se la Convenzione non sancisce alcun diritto di diventare genitore, la Corte non pu comunque ignorare il dolore morale che sentono coloro il cui desiderio di genitorialit non stato o non pu essere soddisfatto. Tuttavia, linteresse generale in gioco ha un grande peso sul piatto della bilancia mentre, in confronto, si deve accordare una importanza minore allinteresse dei ricorrenti ad assicurare il proprio sviluppo personale proseguendo la loro relazione con il minore. Accettare di lasciare il minore con i ricorrenti, forse nella prospettiva che questi diventassero i suoi genitori adottivi, sarebbe equivalso a legalizzare la situazione da essi creata in violazione di norme importanti del diritto italiano. La Corte ammette dunque che i giudici italiani, avendo concluso che il minore non avrebbe subito un pregiudizio grave o irreparabile a causa della separazione, hanno garantito un giusto equilibrio tra i diversi interessi in gioco, rimanendo nei limiti dellampio margine di apprezzamento di cui disponevano nel caso di specie. 216. Pertanto, non vi stata violazione dellarticolo 8 della Convenzione. PeR QUeSTI MOTIVI, LA CORTe, rigetta, allunanimit, le eccezioni preliminari del Governo; dichiara, con undici voti contro sei, che non vi stata violazione dellarticolo 8 della Convenzione. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT Prospettive di sviluppo locale. Alcune riflessioni Guglielmo Bernabei* sommaRio: 1. Criticit del modello locale - 2. Prospettive di sviluppo locale - 3. federalismo fiscale e sviluppo locale. 1. Criticit del modello locale. LItalia dei Comuni, da oltre ventanni, oggetto di riforme che fanno parte del pi generale tentativo di innovare la pubblica amministrazione. Tali riforme si sono rese necessarie per due motivi principali: da un lato, linsostenibilit economica di un sistema pubblico cos come era strutturato e, dallaltro, la necessit di modernizzarlo in modo coerente e credibile rispetto allimpianto costituzionale. Inoltre, la crisi della finanza pubblica e la correlata esigenza di ridurre la spesa si accompagnavano ad una crescente insoddisfazione dei cittadini, a causa della diffusa percezione di inefficienza ed opacit del sistema pubblico (1). Fino agli scorsi decenni, il Comune era organizzato e gestito secondo le caratteristiche del tradizionale modello burocratico. Le risorse finanziare venivano trasferite dallo Stato centrale e dalle regioni allente territoriale secondo il criterio della spesa storica. Tale logica legava la natura dellazione pubblica al rispetto della legalit formale, ponendo meccanismi di garanzia finalizzati a prevenire comportamenti negativi rispetto alle finalit pubbliche piuttosto che promuovere comportamenti virtuosi degli amministratori. Pertanto, le competenze delle amministrazioni comunali erano connesse, soprattutto, al rispetto della legalit e alla minuziosa conoscenza della normativa e delle procedure. Questo modello gestionale, alla lunga, si rivelato insostenibile ed inappropriato. Alcuni interventi di riforma avviati in Italia, a partire dagli anni 90, hanno interessato trasversalmente tutta la pubblica amministrazione (2), mentre altri hanno riguardato singoli settori istituzionali (3). rispetto alla definizione dei confini tra Stato e mercato, si avuto un deciso ridimensionamento del ruolo della pubblica amministrazione, attraverso la creazione di aziende (*) Avvocato e dottore di ricerca in diritto costituzionale. (1) G. MArTINI, il potere sanzionatorio della Corte dei conti per fatti di cattiva amministrazione, in M. ANdrEIS, r. MorzENTI PELLEGrINI (a cura di), Cattiva amministrazione e responsabilit amministrativa, Atti dellincontro preliminare AIPdA, Bergamo 7 giugno 2016, Torino, 2016, pagg. 122 e ss. (2) Tra i tanti esempi si possono ricordare la legge 241/1990, di disciplina del procedimento amministrativo e la legge costituzionale n. 3/2001 di revisione del Titolo V della Costituzione. (3) Esempi sono i decreti legislativi nn. 502/1992 e 517/1993 di riforma del settore sanitario e la legge 277/93 di modifica del sistema elettore locale. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 specializzate nella gestione dei servizi pubblici. Tale processo, pi evidente a livello locale, stato avviato dal 1993 con lampliamento delle forme istituzionali disponibili per la gestione dei servizi pubblici (4). Accanto alla gestione in economia e al consorzio sono state previste soluzioni pi imprenditoriali quali lazienda speciale, la societ per azioni, oltre allesternalizzazione (5). Successivamente sono state introdotte forme di privatizzazione di servizi in vari settori strategici, come, ad esempio, il gas, lelettricit, i trasporti e lassistenza sociale (6). Ne derivata la diffusione di meccanismi di mercato allo scopo di garantire maggiore efficienza e offerta per lutente (7). rispetto alle regole di funzionamento del settore pubblico sono stati introdotti, a livello comunale, una serie di tecniche di gestione manageriale proprie dellesperienza privata, secondo la logica, di derivazione anglosassone, del new public management. Per quanto riguarda, poi, il decentramento delle funzioni tra livelli istituzionali ha trovato applicazione il principio di sussidiariet. La legge costituzionale n. 3 del 2001, modifica del Titolo V della Costituzione, ha introdotto i provvedimenti cardine in tal senso, strutturando costituzionalmente alcune delle scelte gi anticipate a livello amministrativo nei decenni precedenti (8). Essa agisce principalmente su due fronti: da un lato, attribuendo allo Stato le sole funzioni residuali, ovvero quelle funzioni che, per motivi di opportunit economica, politica e istituzionale, non possono essere esercitate dagli altri livelli di governo; dallaltro, con la modifica dellart. 118 Cost., viene riconosciuta la sussidiariet (9), verticale ed orizzontale. In questo modo vengono devolute ai Comuni tutte le funzioni amministrative e, nel contempo, viene stabilito lobbligo per lente comunale di favorire, per lo svolgimento delle attivit di interesse generale, liniziativa autonoma dei cittadini, in forma singola o associata (10). In particolare, mediante la sussidiariet orizzontale, il (4) G. GIorGIo, G. MArINUzzI, (a cura di), gli amministratori comunali tra gestione del territorio e impegno politico, in Quaderni anci-ifel, n. 4/2013, pag. 10. (5) E. FrEdIANI, tra cittadini e amministrazioni pubbliche: dialogo procedimentale e partecipazione, in M. CAMPEdELLI, P. CArrozzA, L. PEPINo (a cura di), diritto di welfare, Bologna, 2010, pag. 388. (6) P. BIANCHI, A. BoNoMI, gli aspetti giuridici e istituzionali della societ della salute, in M. CAMPEdELLI, P. CArozzA, E. roSSI (a cura di), il nuovo welfare toscano: un modello? la sanit che cambia e le prospettive future, Bologna, 2009, pagg. 187 e ss. (7) V. E. FErIoLI, le disposizioni programmatiche dei nuovi statuti regionali sulla tutela dei diritti sociali: tanti proclami e poca efficacia, in E. CATELANI, E. CHELI (a cura di), I principi negli statuti regionali, Bologna, 2008, pagg. 45 e ss. (8) G. VESPErINI, i signori dellordinamento locale nella nuova disciplina costituzionale, in giorn. dir. amm., 2003, pag. 770. (9) E. dE MArCo, sussidiariet e autonomia nellattuale quadro normativo costituzionale, in E. dE MArCo, Problemi attuali della sussidiariet, Milano, 2005, pagg. 3 e ss.; G. MArTINI, il potere di governo del territorio, in A. PIoGGIA, L. VANdELLI (a cura di), la Repubblica delle autonomie nella giurisprudenza costituzionale, Bologna, 2006, pag. 165. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT cittadino, sia come singolo che attraverso i corpi intermedi, ha la possibilit di cooperare con le istituzioni locali nel definire gli interventi che incidono sulle realt sociali a lui pi vicine. In questo contesto, si colloca anche la revisione costituzionale dellarticolo 119 nella misura in cui delinea i principi fondamentali del federalismo fiscale (11). Lassetto dei rapporti economico- finanziari tra lo Stato e le autonomie territoriali, contemplati dalla legge delega 42/2009, incentrato sul superamento del sistema di finanza derivata e sullattribuzione di una maggiore autonomia di entrata e di spesa per gli enti decentrati (12), nel pieno rispetto dei principi di solidariet, riequilibrio territoriale e coesione sociale (13). La concessione di maggiore autonomia e responsabilit avrebbe dovuto far nascere, nella gestione dellente, una sorta di circolo virtuoso. Le funzioni svolte dai Comuni, infatti, in quanto enti di prossimit vicini alla comunit di riferimento, hanno ricadute dirette sul territorio (14). Il meccanismo elettorale, che prevede lelezione diretta del sindaco e del consiglio comunale, consente agli elettori/amministrati di esprimere il proprio giudizio sulla base dei risultati dellattivit istituzionale. A garantire il buon operato dellente comunale, dunque, in ultima istanza, agisce il controllo dei cittadini (15). Le riforme brevemente esposte, pur rappresentando una forte disconti (10) G. PASTorI, il principio di sussidiariet fra legislazione e giurisprudenza costituzionale, in E. dE MArCo, Problemi attuali della sussidiariet, cit., pag. 43. (11) F. CorTESE, la Corte conferma che le ragioni del coordinamento finanziario possono fungere da legittima misura dellautonomia locale, in le Regioni, n. 4/2014, pag. 793; P. FALLETTA, lespansione dei principi statali di coordinamento della finanza pubblica ai poteri ordinamentali sugli enti locali, in giur. Cost., n. 2/2014, pag. 1118. (12) G. rIVoSECCHI, il coordinamento della finanza pubblica: dallattuazione del titolo v alla deroga al riparto costituzionale delle competenze?, in S. MANGIAMELI, il regionalismo italiano tra giurisprudenza costituzionale e innovazioni legislative dopo la revisione del titolo v, Milano, 2014; T. SCArABEL, levoluzione del coordinamento della finanza pubblica: brevi considerazioni a margine di Corte costituzionale n. 272/2015, in le Regioni, n. 2/2016, pag. 415; L. ANToNINI, il coordinamento della finanza pubblica nella riforma costituzionale: la materia diventa competenza esclusiva statale, ma restano fuori le autonomie speciali. un gap difficile da colmare, in federalismi.it, n. 1/2016. (13) F. MErLoNI, sul destino delle funzioni di area vasta nella prospettiva di una riforma costituzionale del titolo v, in istituzioni del federalismo, n. 2/2014, pag. 243. Inoltre cfr. CorTE dEI CoNTI SEzIoNE dELLE AUToNoMIE, audizione sulla finanza delle Province e delle Citt metropolitane - Commissione parlamentare per lattuazione del federalismo fiscale, 23 febbraio 2017. (14) E. CArLoNI, differenziazione e centralismo nel nuovo ordinamento delle autonomie locali: note a margine della sentenza n. 50/2015, in diritto Pubblico, n. 1/2015, pag. 149; P. CoLASANTE, dati e tendenze del contenzioso costituzionale fra stato e Regioni (2006-2010), in N. VICECoNTE, P. CoLA- SANTE (a cura di), la giurisprudenza costituzionale e il nuovo regionalismo, Milano, 2012, pag. 61. (15) In tale direzione si pone anche il decreto-legge n. 174/2012, convertito in legge 7 dicembre 2012, n. 213, che reca numerose disposizioni concernenti gli enti locali, prevedendo lobbligo di trasparenza dei redditi degli amministratori dei Comuni con pi di 15mila abitanti, il cui stato patrimoniale dovr essere pubblicato annualmente, nonch allinizio ed alla fine del mandato, e ridisegna il sistema dei controlli interni. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 nuit con il precedente modo di gestione dellente locale, non hanno avuto sempre un percorso lineare; anzi, nel corso delle varie legislature parecchi sono stati i ripensamenti e le contraddizioni rispetto alla via intrapresa. Il risultato che il dato normativo incerto; vecchie e nuove norme spesso si accavallano tra loro o si contraddicono, e le riforme iniziate non sono giunte a compimento. Sarebbe necessario, da parte del legislatore statale e regionale, uno sforzo congiunto per portare a termine, in maniera organica, coerente e sistematica il complesso delle disposizioni che si sono succedute nel tempo (16). Al contrario, la crisi economica che si abbattuta negli ultimi anni, ha incrementato il ricorso alla decretazione di urgenza. La necessit di ridurre i costi dellapparato pubblico ha spinto il legislatore ad intervenire pesantemente anche nei confronti dei Comuni, in assenza di concertazione e con provvedimenti imposti. In queste condizioni amministrare un ente comunale presenta una serie di criticit che rende necessario elaborare ed introdurre nuove soluzioni gestionali. 2. Prospettive di sviluppo locale. Sotto la spinta della, seppur incompleta, riforma autonomista, lo sviluppo dei concetti di autonomia e di sussidiariet, in un contesto finalizzato ad incrementare la partecipazione attiva della societ civile, pu far accrescere il ruolo che i cittadini possono esercitare sullesito delle funzioni pubbliche. Per gli amministratori locali si tratta di ripensare e riorientare le modalit di public governance. Il paradigma gestionale della public governance si basa sullassunto che la missione dellente pubblico non si esaurisce nella produzione efficiente dei servizi pubblici, nella minimizzazione dei costi e nella massimizzazione dei ricavi, ma richiede, altres, lesistenza di meccanismi di accountability con la comunit di riferimento, considerata sia in termini di utenti/consumatori di servizi sia in termini di cittadini. Questi ultimi, al fine di vedere protetti i loro interessi e soddisfatte le esigenze, possono istaurare un rapporto trasparente con lente comunale, che deve rendere conto delle proprie scelte e delle proprie azioni. occorre, dunque, che i Comuni si aprano allesterno e agiscano in un contesto di rete. Con una logica gestionale a rete, il ruolo degli amministratori diventa quello di coordinare, attraverso regole e prassi amministrative, le strutture organizzative e i processi istituzionali. Gli enti comunali da soli centri produttivi di servizi debbono coltivare laspirazione di trasformarsi in centri strategici di una fitta rete di relazioni tra (16) G. GArdINI, Crisi e nuove forme di governo territoriale, in istituzione del federalismo, n. 3/2015, pag. 559. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT organizzazioni pubbliche, private e del terzo settore per il soddisfacimento di bisogni complessi e per la realizzazione di obiettivi condivisi. Si tratta di un approccio nuovo, in cui il concetto di buon governo non riguarda soltanto lefficiente uso delle scarse risorse disponibili rispetto a quanto prodotto, ma anche i processi istituzionali, i quali devono essere caratterizzati da apertura verso lesterno. dato che, nella complessit del contesto socio economico attuale, non esistono singoli soggetti con a disposizione tutte le informazioni e il potere di risolvere i problemi che emergono dal territorio, il punto focale della public governance diventa linterazione tra pubblico e privato. La crescente importanza dellazione coordinata di pi soggetti per la realizzazione dei programmi pubblici dovrebbe stimolare lo sviluppo di una pi attenta interazione tra le azioni di governo e la societ civile, e di una diversa relazione tra interventi decisi e gestiti a livello politico-amministrativo e forme di auto-organizzazione a livello sociale. Luniverso dei Comuni italiani, dunque, sta affrontando una ridefinizione dei propri confini (17), sia in senso strettamente amministrativo e territoriale, sia in termini di ruoli e di responsabilit assunte. Tale fase di transizione determinata dal combinarsi di due fenomeni: da un lato, la forte spinta dei decisori pubblici nazionali a favore di politiche di riordino territoriale, tornate allordine del giorno dopo numerose proroghe e periodi di congelamento; dallaltro, la pressione esercitata dallUnione Europea in favore di un coinvolgimento diretto ed attivo delle Citt nellutilizzo dei fondi comunitari. Nel primo caso le politiche nazionali di riordino territoriale impattano sulluniverso dei Comuni italiani, traducendosi principalmente negli enti ed istituti noti con il nome di Citt metropolitane, Unioni di Comuni e fusioni intercomunali (18). Nel secondo caso si rendono, invece, necessarie operazioni di categorizzazione dei territori comunali italiani nellambito dei percorsi di definizione delle modalit con le quali impiegare i fondi comunitari per la coesione durante il prossimo ciclo settennale di programmazione (19). A tal fine, si individuano i Comuni di aree interne, le Citt medie e, ancora una volta, le Citt metropolitane come territori strategici per lutilizzo e la gestione dei (17) d. BArToLINI, F. FIorILLo, le associazioni tra Comuni, un approccio teorico, in F. FIorILLo, L. roBoTTI, (a cura di), lunione dei Comuni. teoria economica ed esperienze concrete, Milano, 2006, pag. 54 e ss. (18) G. GArdINI, Crisi e nuove forme di governo territoriale, in istituzioni del federalismo, n. 3/2015, pag. 541; M. dE doNNo, le politiche regionali di riordino territoriale locale. unioni, fusioni e altre forme associative tra Comuni, in F. BASSANINI, F. CErNIGLIA, A. QUAdro CUrzIo, L. VANdELLI (a cura di), territori e autonomie. unanalisi economico-giuridica, Bologna, 2016, pag. 117; L. VANdELLI, enti locali. Crisi economica e trasformazioni del governo locale, in libro dellanno del diritto 2012, roma, 2012, pagg. 309 e ss. (19) G. MArINUzzI, T. ULIVIErI, la nuova geografia comunale. dalle citt metropolitane alla fusione di Comuni, in Quaderni di analisi, Anci-Ifel, n. 4/2014, pagg. 8 e ss. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 fondi europei. Alla luce della coesistenza dei due fenomeni appena accennati appare utile evidenziare i caratteri della nuova geografia comunale italiana. In tema di risorse, utile, poi, rifarsi al dato oggettivo dei numeri: laddizionale Irpef copre circa l11% delle entrate tributarie; la tassa sui rifiuti il 25%, fondamentalmente una imposta di scopo finalizzata a finanziare un servizio; le imposte sugli immobili circa il 40%. I dati sugli investimenti della pubblica amministrazione evidenziano, in relazione al Pil, che nel 2008 erano circa il 3,5% del Pil mentre oggi sono circa il 2,3% e si ridotta ulteriormente anche la spesa di investimento delle amministrazioni locali, che era circa il 2% prima della crisi e, in seguito, si ridotta all1,4%. Gli investimenti delle amministrazioni locali erano allinizio degli anni 2000 circa l80% del totale degli investimenti pubblici, oggi sono meno del 60%. Il quadro complessivo sottolinea che per affrontare la crisi finanziaria sono stati compiuti interventi molto rigidi e selettivi. Sono stati protetti alcuni servizi, specificamente pensioni e sanit, mentre si pesantemente intervenuti su altri, in particolare sulla spesa locale, diversa dalla sanit, e sugli investimenti. Si sono anche ridotte le imposte locali, privilegiando di nuovo i trasferimenti. In questo contesto, settori importanti dellautonomia locale, a cominciare da quella tributaria, sono stati fortemente ridimensionati. Labolizione dellIci, poi diventata Imu, poi Tasi e poi nulla, ha lasciato un vuoto pesante. In termini di responsabilizzazione degli amministratori locali appare inconcepibile che un Comune non possa tassare i propri residenti, ossia coloro che votano e che possono esprimere un giudizio sul comportamento degli enti locali, ma possa tassare, invece, i non residenti e le imprese, che non votano. esattamente lopposto di quello che si dovrebbe fare. Lidea che si possa costruire una compiuta autonomia tributaria a livello comunale senza avere una imposta che coinvolga anche la prima casa diventa difficile da immaginare; infatti, lautonomia tributaria locale, per sua stessa natura, si fonda sugli immobili di residenza. Quale che sia la scelta perseguita, va comunque reintrodotta un minimo di autonomia tributaria, al fine di consentire ai Comuni di avere un margine di variazione sulle proprie entrate. Altrimenti, difficile sostenere attivit di investimento o gestire eventi imprevisti. Per quanto concerne laddizionale Irpef, come imposta comunale, occorre un intervento importante di rivisitazione. Infatti, lattivit redistributiva tramite Irpef va svolta dallo Stato, e, con circa 8000 Comuni, una addizionale fortemente differenziata pu creare effetti distorsivi sulla mobilit dei cittadini. Va, inoltre, rivisto il catasto, onde evitare pesanti distorsioni. Non stata attuata una legge delega che gi lo prevedeva, a causa del fatto che la delega stessa stabiliva linvarianza di gettito a livello comunale. Tuttavia, linvarianza LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT si doveva recuperare a livello nazionale, riaggiustando gli effetti su base comunale eventualmente tramite trasferimenti. Se si sono introdotti trasferimenti per compensare i Comuni dellabolizione di Ici-Imu-Tasi, la stessa cosa poteva essere compiuta per il catasto. Per quanto, poi, riguarda il sistema di riparto dei trasferimenti, la soluzione raggiunta con il calcolo dei fabbisogni standard da parte del Sose crea perplessit metodologiche; risulta poco trasparente, e rischia di limitare eccessivamente lautonomia dei singoli Comuni. Il tema dei trasferimenti, va, dunque, ripreso da un altro punto di vista. occorre rivedere linterpretazione data al comma 3 dellarticolo 119 della Costituzione, secondo la quale, per regioni, Province, Citt Metropolitane e Comuni, sono possibili solo i trasferimenti di tipo perequativo, rendendo, cos, meno leggibile il quadro dei trasferimenti. Quindi, o si chiede alla Corte Costituzionale di interpretare in modo diverso il comma 3, oppure si trova un altro modo per introdurre nuovamente i trasferimenti. Altra problematica storica italiana rappresentata dalleccessiva frantumazione dellente comunale: troppi Comuni e, spesso, troppo piccoli per sfruttare le economie di scala, con eccessi di spesa e bassa qualit dei servizi. Teoricamente, la fusione potrebbe essere la soluzione migliore. Ma da un punto di vista politico probabilmente preferibile la soluzione dellUnione di Comuni, come passo intermedio, o finale, di un processo di aggregazione. difficile ricostruire lesperienza delle Unioni in Italia. Infatti, nonostante lampio sviluppo delle Unioni, soprattutto in anni recenti in alcune regioni, non esiste unanagrafe nazionale delle Unioni stesse, quindi non si sa quante siano, chi ne sia partecipe e cosa fanno. dunque, non neppure possibile studiarne compiutamente lefficacia. Lobiettivo potrebbe essere una soluzione alla francese, ossia lasciare ai piccoli Comuni la loro autonomia politica, ma centralizzare tutta lattivit amministrativa e offrire in Unione tutti i servizi per cui ci siano rilevanti economie di scala o di scopo. Questo importante per migliorare lefficienza dei servizi. Per esempio, lItalia, nel 2016, ha usufruito di una clausola di flessibilit nei vincoli europei per incentivare gli investimenti pubblici. Ma ex post, invece di aumentare, gli investimenti pubblici si sono ridotti. Ci sono diverse possibili spiegazioni, ma a questo risultato non estraneo la perdita di capacit progettuale dei Comuni, soprattutto dei Comuni pi piccoli, indotta dal blocco del turnover del personale. necessario ricostruire questa capacit amministrativa ad un livello pi alto, lUnione appunto, per poi offrire questi servizi ai singoli Comuni. Va trovata, inoltre, una soluzione strutturale sugli investimenti, che sono crollati durante gli ultimi anni, anche perch i patti di stabilit, cos come sono stati costruiti, hanno bloccato la capacit di spesa dei Comuni. dunque, vanno riviste le regole che hanno condotto al recente crollo. E rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 gli investimenti a livello locale hanno sempre rappresentato una parte maggioritaria della spesa in conto capitale delle amministrazioni pubbliche. Anche gli interventi correttivi, introdotti con la revisione dei patti di stabilit interna, per quanto utili, non risolvono il problema in maniera strutturale. Il sistema, comunque, prevede che un Comune non possa finanziare gli investimenti indebitandosi, ma solo dismettendo attivit patrimoniali pre-esistenti. Le possibili proposte, in qualche misura gi ipotizzate da interventi legislativi recenti, sono: re-introdurre una sorta di golden rule a livello municipale, imponendo lequilibrio di bilancio sulla spesa corrente, ma lasciando la possibilit di indebitarsi, allinterno di limiti predeterminati, per finanziare la spesa per investimenti; lo Stato lascia uno spazio finanziario per gli investimenti agli enti locali. Visto che lobiettivo, sancito in sede europea, prevede tassi massimi di indebitamento per il complesso delle amministrazioni pubbliche, lo Stato nazionale potrebbe prevedere un surplus in alcuni componenti dellaggregato per consentire gli investimenti a livello locale. Per esempio, lo 0,3%-0,4% del PIL ogni anno potrebbe essere destinato agli investimenti degli enti locali e regionali, trovando un meccanismo in cui questo spazio viene allocato a regioni e Comuni tramite bandi competitivi, che naturalmente dovrebbero anche tener conto della situazione finanziaria dei singoli enti e della possibilit di ripagare il debito; re-introdurre i trasferimenti in conto capitale, rivedendo linterpretazione corrente dellarticolo 119 Cost., secondo il quale solo i trasferimenti perequativi sono consentiti. Altre ipotesi possono consistere nella possibilit di isolare il sistema della finanza regionale e locale dal resto della finanza pubblica. Ci sarebbe dovuto avvenire, dal lato della spesa, definendo competenze e livelli essenziali di fornitura di servizi e, dal lato delle entrate, eliminando i trasferimenti e attribuendo specifiche fonti di entrata alle amministrazioni locali, in gran parte compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibili al loro territorio, in modo da garantire a queste amministrazioni una relativa certezza sullammontare di risorse a loro disposizione, liberandole dalla soggezione delle manovre di finanza pubblica. Al momento la non praticabilit di questa impostazione data dallesempio della sanit. Il finanziamento complessivo, infatti, non viene determinato a partire da una valutazione, a livello micro, dei livelli essenziali delle prestazioni. Nella realt, si parte dal livello macro, si fissa lammontare di risorse che possibile destinare al sistema sanitario nei successivi tre anni, e poi si ripartiscono le risorse stesse sulla base di un pro capite corretto per let. LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT 3. federalismo fiscale e sviluppo locale. Una ulteriore questione risiede nella motivazione iniziale della discussione sul federalismo fiscale in Italia, tema strettamente intrecciato con la questione settentrionale. Ancora alla fine degli anni 80, il federalismo fiscale non era un punto rilevante nellagenda politica. Quando, negli anni 90, lo diventato si immaginato che, attraverso il decentramento fiscale, fosse possibile spostare risorse da amministrazioni inefficienti ad amministrazioni efficienti, assumendo che quelle inefficienti fossero concentrate al Sud. Se questultimo assunto fondato, il ragionamento che lo segue, tuttavia, trascura il fatto che i livelli di spesa nel Sud erano e sono pi bassi di quelli del Nord. Prendendo in esame il complesso della spesa pubblica nel primo decennio degli anni 2000, e la situazione oggi non diversa, si vede che, fatta 100 la media italiana pro capite, nelle regioni a statuto speciale del Nord e nel Lazio la spesa circa 130, nelle regioni a statuto ordinario del Nord e in quelle del centro, escluso il Lazio, 102-103, nelle regioni del Sud 80 e 90, 80 in quelle a Statuto ordinario e 90 in quelle a Statuto speciale. Se questo il quadro di partenza, chiaro che operazioni di redistribuzione delle risorse finanziarie basate su un criterio di uniformit, nel territorio nazionale, dei livelli essenziali di prestazione dei servizi non porterebbero a uno spostamento di risorse dal Sud al Nord, semmai al contrario. La grave sperequazione non affrontabile con il mero superamento della spesa storica, ma mediante il grado territoriale di efficienza dei servizi pubblici resi. Un aspetto rilevante, dunque, riguarda il laborioso processo di costruzione dei fabbisogni standard per i Comuni; va, infatti, sottolineata la correlazione tra fabbisogni - misurati sulla base della spesa effettiva e non su livelli essenziali di prestazione - e capacit fiscale. Con particolare riferimento ai fabbisogni standard, la raccolta di informazioni e di dati risulta preziosa non solo in fase di studio, ma anche come strumento di policy. Il meccanismo di sviluppo locale, specialmente in termini di reperimento delle risorse, necessita di un deciso ripensamento. occorre, infatti, garantire alla finanza regionale e locale una relativa certezza di risorse finanziarie. Questo un aspetto fondamentale; una programmazione effettiva di bilancio che consenta a tutti i soggetti locali, quindi anche ai Comuni e alle regioni, di programmare le proprie politiche. Sulla crisi delle relazioni finanziarie tra livelli di governo su un orizzonte temporale di breve-medio termine, lidea potrebbe essere quella di prevedere, da parte dello Stato, due distinte manovre economiche; la prima, per la finanza locale e regionale, da approvare entro il mese di settembre, e la seconda per la finanza delle amministrazioni centrali e della previdenza, che seguirebbe i tempi del bilancio dello Stato, da approvare entro dicembre. Tale meccanismo potrebbe garantire un quadro di certezza alle autonomie, e consentirebbe loro di approntare i propri bilanci entro lanno. In questo rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 senso, la pretesa di eliminare i trasferimenti porta ad artifici che possono diventare pericolosi e che tolgono credibilit allintero sistema delle autonomie locali (20). Sulla base delle argomentazioni finora introdotte emerge che la necessit, da parte degli enti locali, di reperire risorse conduce alla possibilit di individuare ulteriori forme di federalismo municipale. Tra gli aspetti di maggiore interesse si segnala limposizione di scopo, caratterizzata dalla flessibilit con cui pu adattarsi agli ordinamenti degli enti locali. In questo modo, si intende evidenziare un duttile strumento in termini di capacit di generare gettito, non foriero di rilevanti complicazioni dal punto di vista degli adempimenti amministrativi nella fase di esazione. risulta centrale, poi, la questione della implementazione dei meccanismi di cattura del valore che emergono, ad esempio, dalla realizzazione di infrastrutture a vantaggio di diverse categorie di soggetti che, a vario titolo, ne sono interessati (21). Il principio della cattura del valore, infatti, richiede che i beneficiari sostengano, in larga parte, lonere dellinfrastruttura, consentendo una migliore redistribuzione dei benefici prodotti dagli investimenti pubblici (22). originariamente il tema si affermato grazie alla letteratura economica e finanziaria di lingua inglese, la quale si occupata per prima di Value Capture (23). Va, dunque, sviluppata una nuova prospettiva per i governi locali, (20) G. GorI, P. LATTArULo, opere pubbliche: leffetto della crisi sulla scarsit di risorse e sullefficienza del mercato, Firenze, IrPET, 2013. (21) P. UrBANI, urbanistica consensuale. la disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione, programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, 2000. (22) S. MoroNI, il falso problema del consumo di suolo e il vero problema delluso. Considerazioni sul fattore terra. relazione alla XXXII Conferenza Scientifica dellAssociazione Italiana di Scienze regionali, Torino, 2011. (23) A.A. ALTSHULEr, J.A. GoMEz-IBANEz, the Political economy of exactions of land use exacions, in A.A. ALTSHULEr, J. A. GoMEz-IBANEz, Regulations for Revenue, Brooking Institution, Washington, 1993; r.V. ANdELSoN, land-value. taxation around the World, Blackwell, oxford, 2000; d. BANISTEr, J. BErECHMAN, transport investment and economic development, University College London (UCL), London, 2000; C.r. BoLLINGEr, K. IHLANFELdT, d.r. BoWES, spatial variation in office Rents within the atlanta Region, in urban studies, vol. 3 n. 7/1998, pagg. 1097-1118; J.K. BrUECKNEr, infrastructure financing and urban development: the economic of impact fees, in Journal of Public economics, vol. 66, n. 3/1997, pagg. 383-407; J. CArr, L. SMITH, Public land banking and the Price of land, in land economics, vol. 51, n. 4/1975, pag. 316-330; r. dYE, d.F. MErrIMAN, the effect of tax increment financing on economic development, in Journal of urban economics, vol. 47, 2000, pagg. 139166; r.C. 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AMBorSKI, LEGISLAzIoNE Ed ATTUALIT al fine di mobilitare risorse aggiuntive, sia attraverso i tradizionali canali di debito, sia ricorrendo a forme innovative di finanziamento (24). rientra in questo ambito, ad esempio, la partecipazione di soggetti privati come apportatori di capitali e di capacit progettuale, oltre allintroduzione di imposte di scopo che riescano a cogliere il beneficio generato dalla realizzazione delle nuove infrastrutture (25). La tassazione di scopo risulta maggiormente appropriata per i livelli di governo pi vicini ai cittadini, in modo da presidiare la realizzazione delle infrastrutture finanziate; articolate, poi, possono essere le metodologie di cattura del valore. In questo senso, gli approcci identificabili sono due: quello che correla il beneficio ottenuto con il livello di imposizione, tipico delle imposte di scopo per lo sviluppo infrastrutturale, e quello in cui il livello di tassazione legato al livello di esternalit, secondo il principio del chi inquina paga. Quest'ultimo aspetto tipico delle politiche ambientali finalizzate alla riduzione del livello di esternalit negative, penalizzando la loro produzione con un livello di tassazione pi elevato (26). Ne consegue l'esigenza di una precisa identificazione dellopera da finanziarie tramite imposta di scopo. La scelta, infatti, pu ricadere in un intervallo che varia dallidentificazione di unopera specifica fino alla definizione di un pacchetto di opere tra loro connesse. Va, poi, sottolineato come pi ci si allontana dal singolo progetto, pi risulta difficile identificare sia le esternalit, positive e negative, sia i soggetti coinvolti su cui le stesse esternalit impatteranno. Si tratta, in ogni caso, di un problema legato alla necessit di misurare correttamente le esternalit, cos da modulare la struttura impositiva in maniera efficiente (27). Infatti, occorre misurare i soggetti coinvolti al fine di identificare il perimetro dei soggetti beneficiati/penalizzati dallintervento pub value capture for urban development: an inter-american Comparison, Working Paper, Lincoln Institute of Land Policy, Cambridge, 2000; r. VICKErMANN, infrastructure and Regional development, Pion Limited, London, 1991. (24) V. FErrI, Considerazioni sullevoluzione della finanza dei Comuni e sul finanziamento della citt pubblica, in P. UrBANI (a cura di), Politiche urbanistiche e gestione del territorio, Torino, 2015, pag. 259. (25) A. zATTI, mobilit e sviluppo urbano sostenibile: principi e indicazioni operative, Universit degli Studi di Pavia, dipartimento di Scienze Politiche e Sociali. (26) M. CECCHETTI, la disciplina giuridica della tutela ambientale come diritto dellambiente, in federalismi. it., pag. 78; S. CIPoLLINA, Considerazioni sulla fiscalit ambientale nella prospettiva del federalismo fiscale, in L. ANToNINI (a cura di), limposizione ambientale nel quadro del nuovo federalismo fiscale, Napoli, 2010, pag. 90, il quale afferma che i problemi ambientali sono poliedrici, per cui si ritiene che lapproccio multiforme sia economicamente pi efficace ed efficiente degli strumenti singolarmente considerati; C. VErrIGNI, tributi di scopo, tutela ambientale e divieto di esecuzione degli aiuti di stato, in Riv. di dir. finanz. e sc. fin., 2006, pag. 23. (27) F. BIAGI, G. BroSIo, G. TUrATI, le imposte di scopo: una rassegna di alcuni casi interessanti, in economia Pubblica, anno XXXIV, n. 5 - 2004. rASSEGNA AVVoCATUrA dELLo STATo - N. 4/2017 blico. La possibilit di individuare soggetti beneficiari, e quindi soggetti passivi per le imposte di scopo, di fondamentale importanza (28). Nella strutturazione di una adeguata forma di imposizione di scopo, inoltre, va posta attenzione sugli aspetti che possono condizionare lefficacia di tali forme impositive e degli interventi che esse sostengono. necessario, poi, porre in evidenza come la maggior parte degli strumenti di cattura del valore rappresentino elementi di rallentamento della crescita urbana, in quanto, i costruttori, per esempio, potrebbero essere incentivati a realizzare altrove i propri investimenti. Qualsiasi sia il modello che si intende seguire comunque auspicabile che, con lintroduzione di unimposta di scopo basata sul principio della cattura del valore, si fornisca un impianto che consenta al governo locale di riappropriarsi delle spese sostenute per le infrastrutture, riportando in mano pubblica una quota di quel plusvalore conseguente alle scelte di pianificazione territoriale e/o alla realizzazione di importanti opere pubbliche (29). Pertanto, ponendo come filo conduttore le potenzialit degli strumenti di cattura del valore, si vuole sottolineare come il governo locale dovrebbe valersi dellopportunit di personalizzare questi dispositivi non solo in relazione alle specifiche caratteristiche del contesto territoriale di applicazione ma anche in riferimento alla ottimizzazione del rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti. (28) P. LIBErATI, M. PArAdISo, the positive character of the benefit theory of taxation and accountable local public finance: the thought of sergio steve, Universit di roma Tre, dipartimento di Economia, Universit di Bari, dipartimento di scienze economiche, 28/06/2012, MPrA Paper n. 43671. (29) C. AGNoLETTI, G. FErrAINA, il contributo di costruzione nel finanziamento della citt pubblica. il caso dellarea fiorentina, in ISEA e altri, la finanza locale in italia, rapporto 2009, Franco Angeli, 2010. Contributididottrina Lispezione nel diritto amministrativo Michele Gerardo* Sommario: 1. aspetti generali - 2. ispezione quale atto di procedimento (cd. ispezione istruttoria) - 3. Procedimento amministrativo di ispezione (cd. ispezione ordinaria) - 4. ispezione quale atto del processo amministrativo - 5. Distinzione dallinchiesta. 1. aspetti generali. Il significato ricorrente del termine ispezione quello di una osservazione puntuale, di un esame attento di persone, cose, luoghi condotto nell'ambito di una prassi, consueta o straordinaria, a scopo di controllo o di vigilanza o anche per ricavarne elementi di giudizio. In tale essenziale significato lispezione conosciuta nel diritto processuale civile (artt. 118 e 258-264 c.p.c.), nel diritto processuale penale (artt. 244-246 c.p.p.), nel diritto processuale tributario (art. 7, comma 1, D.L.vo 31 dicembre 1992, n. 546), nel diritto processuale contabile (art. 61 D.L.vo 26 agosto 2016, n. 174) nel diritto amministrativo processuale (art. 63, comma 2, D.L.vo 2 luglio 2010, n. 104) e nel diritto amministrativo sostanziale. Lispezione, calata nel diritto amministrativo, costituisce quindi una attivit della P.A. compiuta per conoscere determinati fatti. Possiamo distinguere ispezioni: - ordinarie o straordinarie, con riferimento al carattere periodico o meno con cui vengono effettuate; -interne o esterne, con riguardo al rapporto che intercorre tra l'ufficio ispezionante e quello ispezionato; -tecniche, contabili, organizzatorie, sulla base del parametro conoscitivo. (*) Avvocato dello Stato. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 La finalit dellispezione , generalmente, quella di verificare che loggetto ispezionato rispetti determinate regole ed quindi collegata alla funzione di vigilanza o controllo; ma pu essere altres quella di acquisire dati per una futura regolamentazione (finalit conoscitiva pura). Pertanto, vi sono ispezioni non collegabili a controlli e -parallelamente -controlli che non si sostanziano in ispezioni. come anche possono sussistere controlli che si risolvono esclusivamente in ispezioni. Lispezione, nel diritto amministrativo, pu costituire atto istruttorio di un procedimento amministrativo oppure autonomo procedimento amministrativo (1). nel primo senso si richiama lart. 6, comma 1, lett. b L. 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). nel secondo senso si richiamano le numerose disposizioni prevedenti procedimenti ispettivi in importanti campi dellattivit amministrativa, tra cui: -artt. 45-48 e 68-75 del r.D. 26 aprile 1928, n. 1297 sulle ispezioni scolastiche; -artt. 24-25 del D.P.r. 10 luglio 1991 n. 231 sullattivit ispettiva del- lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni (AgcoM); -art. 10 del D.L.vo 17 marzo 1995, n. 230 sui controlli ispettivi del- lAgenzia nazionale per la protezione dellambiente (AnPA) sulla sicurezza degli impianti e la protezione sanitaria contro i pericoli delle radiazioni ionizzanti derivanti dallimpiego pacifico dellenergia nucleare; -art. 8 D.P.r. 9 maggio 2001, n. 244 sulle procedure istruttorie dellAutorit per lenergia elettrica e il gas (Aeeg); -D.L.vo 23 aprile 2004, n. 124 e D.L.vo 14 settembre 2015, n. 149 sul- lattivit ispettiva in materia di lavoro e previdenza sociale (2); -art. 2 della L.r. campania 23 dicembre 2015, n. 20 sulle azioni ispettive nei settori sanitari e socio-sanitari nella regione campania; -art. 213, comma 5, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 sullattivit ispettiva dellAutorit nazionale anticorruzione (AnAc) in materia di vigilanza e contratti pubblici e di erogazione degli stessi (3). 2. ispezione quale atto di procedimento (cd. ispezione istruttoria). nellispezione quale atto di procedimento viene in rilievo un atto endo (1) Per un affresco generale sulla materia: A. DegLI eSPoStI, voce ispezioni e inchieste amministrative, in Digesto, 1993 - Aggiornamento 2011; V. tenore, L'ispezione amministrativa e il suo procedimento, giuffr editore, 1999; L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI MonAco, F.g. ScocA (a cura di), Diritto amministrativo, vol. I, IV edizione, Monduzzi editore, 2005, pp. 623-626. (2) Sulle ispezioni in materia di lavoro e previdenza sociale: M. eSPoSIto (a cura di), il nuovo sistema ispettivo e il contrasto al lavoro irregolare dopo il Jobs act, giappichelli editore, 2017 - Volume presentato in Sala Vanvitelli, Avvocatura generale dello Stato, l11 ottobre 2017. (3) Secondo le evenienze lispezione dellAnAc in materia pu anche costituire atto endoprocedimentale o subprocedimento nellambito di un autonomo e diverso procedimento. DottrInA 195 procedimentale con funzione istruttoria, al fine di accertare situazioni o comportamenti rilevanti (4). Lispezione viene effettuata dal responsabile del procedimento amministrativo in forza dellart. 6, comma 1, lett. b L. n. 241/1990, che cos dispone: il responsabile del procedimento: [] b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. in particolare, pu chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e pu esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali. La previsione della norma da ultimo citata attributiva di potest, ossia comporta che il potere di ispezione istruttoria costituisce un potere generale, implicito in quello di provvedere (5). nellevenienza, per, che lispezione incida non sui soggetti che hanno iniziato il procedimento, ma sulla sfera giuridica di terzi (es. accesso in abitazioni o luoghi di lavoro, accesso a documenti privati, coinvolgenti soggetti diversi da quelli nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti) occorre -affinch sussista la potest di ispezione istruttoria - una espressa previsione legislativa, come si ricava dallart. 14, commi 2 e 3, cost. (6). A tal fine non sufficiente la sola disposizione di cui al citato art. 6 L. n. 241/1990. Lispezione si conclude con una relazione (cd. relazione ispettiva o rapporto), atto istruttorio che sar valutato -insieme a tutte le altre risultanze istruttorie - dalla P.A. in sede di adozione del provvedimento definitorio del procedimento. Lispezione istruttoria, quindi, costituisce atto -in casi di particolare complessit definitorio di un subprocedimento -strumentale rispetto ad un pi ampio procedimento (ad es. di controllo), destinato a sfociare in un provvedimento di amministrazione attiva avente rilevanza esterna. Le indagini ispettive si inseriscono, in particolare, nella fase istruttoria di un pi vasto procedimento "principale" e sono dunque di regola preordinate ad acquisire elementi conoscitivi necessari per lo svolgimento del- lazione amministrativa e per ladozione di un provvedimento di rilevanza esterna. A titolo esemplificativo, lispezione pu inserirsi in un procedimento disciplinare coinvolgente personale in regime di diritto pubblico ex art. 3 D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 come momento istruttorio di verifica di fatti (4) Ex plurimis: e. cASettA, manuale di diritto amministrativo, XVI edizione, giuffr editore, 2014, p. 453. (5) conf. L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI MonAco, F.g. ScocA (a cura di), Diritto amministrativo, cit., pp. 623-624. (6) cos L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI MonAco, F.g. ScocA (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 624; in senso analogo e. cASettA, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 454. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 (7) o risultare indefettibile per completare i riscontri finalizzati alla revoca di una concessione. Quale ipotesi tipizzata di ispezione istruttoria si richiama la disposizione dellart. 1, comma 3, L. 6 novembre 2012, n. 190 sugli atti ispettivi dellAutorit nazionale anticorruzione (AnAc) nei procedimenti in materia di vigilanza e controllo sull'effettiva applicazione e sull'efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni al fine della prevenzione e contrasto della corruzione e dell'illegalit e in materia di rispetto delle regole sulla trasparenza dell'attivit amministrativa (8); si richiama altres la disposizione dellart. 14, comma 2, L. 10 ottobre 1990, n. 287 sugli atti ispettivi dellAutorit garante della concorrenza e del mercato nei procedimenti sanzionatori per infrazione ai divieti in materia di intese restrittive della libert di concorrenza e di abuso di posizione dominante (9). Lispezione istruttoria, in quanto atto endoprocedimentale, non impugnabile. I suoi vizi, se si ripercuotono sul provvedimento finale, devono essere fatti valere impugnando questultimo. Per i principi generali della giustizia amministrativa, il vizio dellatto ispettivo non immediatamente lesivo delle situazioni giuridiche soggettive del soggetto nei confronti del quale il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti; manca, quindi, la condizione dellazione dellinteresse ad impugnare. Va precisato, tuttavia, che il principio della non immedita impugnabilit degli atti di carattere endoprocedimentale stato talvolta temperato dal giudice amministrativo. In particolare, stato evidenziato che tale regola incontra uneccezione nellipotesi in cui gli atti endoprocedimentali siano suscettibili di incidere immediatamente (7) ove il procedimento disciplinare coinvolga, invece, personale in regime di diritto privato costituente il regime ordinario del lavoro alle dipendenze delle PP.AA., a seguito della privatizzazione del pubblico impiego attuata negli anni90 del secolo scorso - la natura giuridica degli atti sar di diritto privato. Difatti, a termini dellart. 5, comma 2, D.L.vo n. 165/2001 le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, nel rispetto del principio di pari opportunit, e in particolare la direzione e l'organizzazione del lavoro nell'ambito degli uffici sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacit e i poteri del privato datore di lavoro. Su tali aspetti: M. gerArDo, A. MutAreLLI, il processo nelle controversie di lavoro pubblico, giuffr editore, 2012, p. 20 e ss. (8) tali compiti sono precisati: -in ordine alla inconferibilit e incompatibilit di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, dallart. 16 D.L.vo 8 aprile 2013, n. 39 e dallart. 16 del regolamento sull'esercizio dell'attivit di vigilanza in materia di inconferibilit e incompatibilit di incarichi nonch sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari (Deliberazione AnAc 29 marzo 2017, n. 328); -in ordine alla trasparenza delle pubbliche amministrazioni, dallart. 45 D.L.vo 14 marzo 2013, n. 33 e dallart. 16 del regolamento sull'esercizio dell'attivit di vigilanza sul rispetto degli obblighi di pubblicazione (Deliberazione AnAc 29 marzo 2017, n. 329); -in ordine alla prevenzione della corruzione, dallart. 16 del regolamento sull'esercizio dell'attivit di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione (Deliberazione AnAc 29 marzo 2017, n. 330). (9) La normativa di dettaglio contenuta nellart. 10 del regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dell'Autorit garante della concorrenza e del mercato (D.P.r. 30 aprile 1998, n. 217). DottrInA 197 sulla posizione giuridica dellinteressato, come nel caso degli atti di natura vincolata, idonei in quanto tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, oppure degli atti interlocutori, laddove idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare laspirazione del- listante ad un celere soddisfacimento dellinteresse pretensivo prospettato (10). 3. Procedimento amministrativo di ispezione (cd. ispezione ordinaria). nellispezione quale oggetto di autonomo procedimento viene in rilievo un procedimento avente quale precipuo oggetto quello di indagare su una data situazione, attraverso verifiche e sopralluoghi. Per verifiche si intendono le attivit di esame e riscontro, di tipo documentale, su informazioni, su documenti atti e registri, comunque esibiti dal soggetto ispezionato e su dati elementi e informazioni comunque acquisiti. Per sopralluoghi si intendono tutte le attivit condotte mediante ricognizione di luoghi, strutture, impianti, anche con i relativi riscontri di tipo documentale. Il procedimento di ispezione riconducibile ai procedimenti dichiarativi. Il procedimento dichiarativo ha lo scopo di dare certezza a fatti giuridicamente rilevanti e consta di due momenti logici: uno di acquisizione, laltro di dichiarazione. Pi in dettaglio, nel caso dellispezione, viene in rilievo un procedimento dichiarativo di scienza (in tale tipo procedimentale si possono ricondurre altres linchiesta e la verbalizzazione), nel quale latto costitutivo una dichiarazione di scienza. nei procedimenti dichiarativi di scienza vi lanalisi di accadimenti reali, al fine dellacquisizione di consapevolezza. La dichiarazione di scienza rende certo lincerto, certo nel senso di acquisito al mondo della realt giuridica. I procedimenti dichiarativi di scienza concernono fatti materiali o stati di fatto, qualit di fatto, dati fattuali del mondo reale, allesito dei quali vi un acclaramento (11). Il procedimento amministrativo de quo non destinato a sfociare in un provvedimento, ma in un atto amministrativo di acclaramento. Latto conclusivo del procedimento, difatti, non ha un contenuto di volizione (12); ossia la P.A. procedente non opera una valutazione e ponderazione degli interessi acquisiti al procedimento al fine della scelta pi idonea a curare linteresse pubblico del quale attributaria. Lacclaramento, latto non provvedimentale conclusivo del procedimento, pu costituire inizio di un ulteriore - ancorch collegato e senza soluzione di (10) In tal senso ex multis: cons. St., VI, 20 luglio 2011, n. 4393; cons. St., IV, 4 febbraio 2008, n. 296; t.A.r. Lazio roma Sez. I, 26 gennaio 2012, n. 865. (11) nella descrizione dei caratteri dei procedimenti dichiarativi si seguita limpostazione di M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, vol. II, II edizione, giuffr editore, 1988, pp. 905 e ss. (12) Ex plurimis: A.M. SAnDuLLI, manuale di diritto amministrativo, XV edizione, Jovene editore, 1989, Vol. I, p. 636. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 continuit -procedimento amministrativo (questultimo da concludersi con ladozione di un provvedimento). Sicch il procedimento ispettivo, stricto sensu, non soggetto alla partecipazione procedimentale come delineata negli artt. 7-13 L. n. 241/90, ma alle regole generali dellazione amministrativa, ovvero buon andamento e imparzialit della P.A. ex art. 97 cost. ci, beninteso, ove non vi sia una disposizione normativa che preveda espressamente la comunicazione dellavvio del procediemnto o altro istituto partecipativo. Invece, lulteriore procedimento amministrativo che si innesta sul procedimento ispettivo, avente lacclaramento quale atto di avvio, sottoposto alle regole della partecipazione procedimentale. Per quanto detto, al procedimento ispettivo pu seguire, ad esempio, una sanzione amministrativa pecuniaria e/o accessoria, con applicazione degli istituti procedimentali di cui alla L. 24 novembre 1981 n. 689 (13). autorit procedente e potest di ispezione. Lispezione un procedimento di indagine espletato dagli organi ordinari dellamministrazione (14). In ossequio al principio di legalit dellazione amministrativa nellambito della riserva di legge relativa (art. 97, comma 2, cost.) la potest di attivazione del procedimento ispettivo sussiste allorch vi sia, alternativamente - una espressa previsione normativa; -un rapporto organizzatorio di sovraordinazione, regolato da disposizione normativa, intercorrente tra due soggetti o uffici o organi (15). In questa ipotesi, specie quando il rapporto di gerarchia e di direzione, la postest di ispezione uno degli aspetti caratterizzanti il rapporto organizzatorio stesso, senza la necessit di un riconoscimento normativo espresso e puntuale della esistenza della potest ispettiva; -un rapporto di vigilanza e/o di controllo regolato da disposizione nor( 13) nellattivit ispettiva in materia di lavoro e legislazione sociale, lart. 11, comma 3, D.L.vo n. 149/2015 statuisce che le disposizioni della L. n. 689/1981 hanno applicazione, in quanto compatibili, nei confronti dellIspettorato nazionale del lavoro, da intendersi quale Autorit competente a ricevere il rapporto ai sensi dellart. 17 della stessa legge n. 689. t.A.r. Lombardia Milano Sez. II, 1 febbraio 2007, n. 173 statuisce che Secondo la giurisprudenza [] l'art. 7 della l. n. 241/1990 non esclude che l'adempimento dell'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento possa, se le circostanze lo impongano per garantire la genuinit degli accertamenti dell'amministrazione [], essere preceduto da controlli, accertamenti, ispezioni svolte senza la partecipazione del diretto interessato, che sar edotto di queste attivit con la successiva comunicazione e in tal modo sar messo in condizione di intervenire nella procedura e contestare, se del caso, la veridicit o esattezza degli accertamenti compiuti e l'idoneit degli strumenti tecnici utilizzati; in senso analogo cons. Stato Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3269; cons. Stato Sez. VI, 24 febbraio 2004, n. 3190; cons. Stato Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1224. (14) Ex plurimis: A.M. SAnDuLLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 637. (15) Sui rapporti organizzatori: M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, vol. I, cit., p. 304 e ss.; F.g. ScocA (a cura di), Diritto amministrativo, III edizione, giappichelli editore, 2014, p. 109 e ss. DottrInA 199 mativa. come gi evidenziato, vi sono ispezioni non collegabili a controlli. tuttavia, allorch sussista una funzione di controllo, anche al di fuori di rapporti di sovraordinazione, vi la potest di ispezione che rappresenta larticolazione necessaria del controllo prefigurato. Analogamente allipotesi antecente, si in presenza di una potest ispettiva da considerarsi implicita nella funzione di controllo su attivit. Quando vi una espressa previsione normativa, questa di solito precisa anche le modalit dellispezione (16). La sola previsione della potest di ispezione, tenendo conto dei connotati essenziali della figura, implica una serie di poteri, tra cui: -potest di richiedere al soggetto da ispezionare documenti, atti, informazioni, notizie e chiarimenti pertinenti alloggetto dellispezione; -potest di libero accesso alle sedi, ai locali, agli atti e documenti del soggetto da ispezionare, al fine di acquisire i dati conoscitivi; -potest di sentire -nel corso delle verifiche -i diretti interessati, gli utenti della struttura ispezionata e quanti altri possano portare notizie utili alle indagini ed acquisire notizie anche mediante analisi, sotto il profilo amministrativo, dei verbali degli organi di controllo degli enti oggetto di ispezione (17). Lispezione costituisce sempre l'esercizio di una potest, a fronte della quale vi una situazione di soggezione (18). inizio del procedimento. Lattivit ispettiva ha inizio dufficio, con latto di assegnazione (detto anche lettera di incarico) della responsabilit dellistruttoria allincaricato. Latto di assegnazione fissa loggetto, le eventuali modalit dellindagine (16) esempi in tal senso: lart. 10 del D.L.vo n. 230/1995 sui controlli ispettivi dellAnPA; art. 8 D.P.r. n. 244/2001 sulle procedure istruttorie dell'Aeeg. (17) A. DegLI eSPoStI, voce ispezioni e inchieste amministrative, cit., sul punto rileva che sul piano della pratica, vi una decisa tendenza alla tipizzazione dei poteri in argomento con riguardo alle previsioni normative contenute nel codice di procedura penale e in quello di procedura civile; sul piano teorico, invece, regnano ancora perplessit ed incertezze circa la stessa fondatezza di detta prassi. Soprattutto l'applicazione delle norme del codice di procedura penale si espone a parecchie critiche, anche alla luce dell'estensione pressoch illimitata dei poteri ispettivi attribuiti al giudice penale. Del resto, una fedele applicazione analogica di queste ultime norme non riscontrabile nella pratica delle ispezioni amministrative, neppure di quelle cosiddette a carattere repressivo, come le ispezioni tributarie della Guardia di Finanza. ma anche l'accostamento alla disciplina contenuta nel cod. di proc. civile, se pure pi corretto, non pare scevro da forzature, visto che i poteri ispettivi del giudice civile sono soggetti a limitazioni che al contrario non esistono per la P.a., che a sua volta peraltro sprovvista di particolari poteri attribuiti all'a.g.o. alla luce di quanto appena enunciato sul punto, si sottolineato come dal raffronto dei poteri di cui titolare il giudice civile, in forza delle prescrizioni dettate dal codice di quel processo, con quelli propri della P.a., non si possa ricavare un giudizio in termini di maggiore o minore limitatezza o ampiezza, ma semplicemente di diversit. Ed inoltre stato rilevato che, nel sistema vigente, la disciplina specifica delle ispezioni amministrative stata ricercata guardando pi alla elaborazione giurisprudenziale civile e, in piccola parte, penale, che al mero dettato normativo. (18) M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, Vol. II, cit., p. 922. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 e nomina il responsabile del procedimento ispettivo in applicazione degli art. 4 e 5, 1. n. 241/1990. nel caso di sopralluoghi, copia dellatto di assegnazione consegnata agli interessati allinizio delloperazione ispettiva al fine di fornire prova allispezionato dellesistenza della legittimazione a procedere in capo allispettore. Latto di assegnazione mero atto amministrativo di natura procedimentale, come tale non suscettibile di impugnazione autonoma. atti e prova dellistruttoria. Liter procedimentale, nella sua fase centrale istruttoria, si snoda in una serie di operazioni ed atti dellorgano ispettivo procedente, costituenti applicazione dei poteri riconosciuti dallart. 6, 1. n. 241 del 1990 a qualsiasi responsabile del procedimento. ove a procedere sia un collegio ispettivo, trattandosi di collegio non perfetto, non necessaria la presenza contestuale di tutti gli ispettori nel corso dei vari incombenti istruttori, mentre indefettibile la sottoscrizione di detti membri in calce alla relazione ispettiva. I poteri tipici sono quelli sopraevidenziati nel descrivere lautorit procedente e la potest di ispezione. Lorgano ispettivo che, nell'esercizio delle funzioni, viene a conoscenza di atti e fatti penalmente perseguibili o che causano danno erariale, dovr denunciare direttamente alle autorit competenti le circostanze, i fatti e gli atti accertati nonch i soggetti presumibilmente responsabili, trasmettendo eventuali documentazioni acquisite (arg. ex artt. 361 c.p. e 52-53 D.L.vo n. 174/2016). Dell'attivit svolta, delle dichiarazioni rese e dei documenti acquisiti, redatto verbale (spesso definito processo verbale di constatazione). Il verbale consiste in un resoconto sintetico redatto da chi procede all'operazione. nel verbale sono riportate le operazioni compiute e le dichiarazioni espresse nel corso delle medesime da parte di chi vi assiste. Il verbale sottoscritto da chi procede all'operazione e dai soggetti intervenuti. In caso di impossibilit o di rifiuto a sottoscrivere, ne fatta menzione con l'indicazione del motivo. copia del verbale rilasciata, a domanda, agli intervenuti (19). Il verbale, per i principi generali in materia come canonizzati anche dal giudice di legittimit, a) fa prova fino a querela di falso in ordine allestrinseco. Questo, come confermato dallart. 2700 c.c., attiene alla provenienza del documento dallorgano che lo ha formato, nonch alle dichiarazioni degli intervenuti e agli altri fatti che il verbalizzante attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti; b) fa fede fino a prova contraria sul contenuto dei documenti o di dichiarazioni. (19) In tal senso, ex plurimis, artt. 25, comma 1, D.P.r. n. 231/1991 e 12 D.P.r. n. 244/2001. DottrInA 201 Chiusura del procedimento. come evidenziato sopra, il procedimento amministrativo di ispezione non destinato a sfociare in un provvedimento, ma si conclude con un atto amministrativo di acclaramento, che - in via eventuale - potr costituire linizio di un ulteriore, ancorch collegato e senza soluzione di continuit, procedimento amministrativo (questultimo da concludersi con ladozione di un provvedimento). Icasticamente A.M. Sandulli rileva che le ispezioni possono culminare in un atto ricognitivo o esaurirsi in s stesse (20) . Sicch, come gi evidenziato, il procedimento ispettivo stricto sensu non soggetto alla partecipazione procedimentale come delineata negli artt. 7-13 L. n. 241/1990 (21), ma alle regole generali - buon andamento e imparzialit della P.A. - dellazione amministrativa. Alla stregua di quanto detto, il sopralluogo degli ispettori del lavoro presso la sede di un imprenditore per acclarare il rispetto della normativa in tema di assunzioni di lavoratori dipendenti non va preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento; i verbali acclareranno lesistenza o meno di infrazioni alla disciplina in materia con le conseguenti, eventuali, contestazioni. Invece lemissione del provvedimento di sospensione dell'attivit imprenditoriale, con conseguente irrogazione delle sanzioni previste dalla normativa di settore, deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. Lattivit ispettiva si conclude con la redazione da parte dellispettore di una relazione, con cui si esternano al titolare dellunit operativa da cui si di (20) A.M. SAnDuLLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 637. (21) Contra L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI MonAco, F.g. ScocA (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 623, nota 28 secondo cui evidente che le ispezioni ordinarie costituiscono a loro volta procedimenti autonomi, e come tali soggetti a tutte le regole della l. 241 (termine per provvedere, controdeduzioni, ecc.). egualmente contra V. tenore, L'ispezione amministrativa e il suo procedimento, cit., p. 71 per il quale preferibile ritenere che la comunicazione di avvio del procedimento debba essere effettuata nei confronti dell'ispezionato quando si in presenza di ispezioni non caratterizzate da "effetto sorpresa", diversamente, laddove l'attivit ispettiva sia caratterizzata da siffatto effetto, il contraddittorio verr differito ad una fase successiva all'acquisizione degli elementi istruttori. In conformit a quanto ricostruito nel testo la giurisprudenza; alluopo cons. Stato Sez. VI, 18 dicembre 2007, n. 6534 precisa che il promovimento di un'ispezione disposta da un pubblico ufficio, inerendo alla fase delle indagini preliminari ufficiose, non subordinata ad alcuna necessaria comunicazione agli interessati, in quanto la verificazione ispettiva non un procedimento finalizzato all'irrogazione della sanzione, bens un mero strumento di conoscenza, utile alla p.a. per decidere se attivare o meno l'azione disciplinare, per cui deve ritenersi che prima del formale avvio del procedimento la p.a. non sia tenuta, per principio, a dar notizia all'interessato dello svolgimento di atti a carattere meramente preliminare, che potrebbero pure sfociare in un'archiviazione. In senso analogo t.A.r. emilia-romagna Bologna Sez. II, 17 settembre 2009, n. 1530, t.A.r. Liguria genova Sez. II, 17 marzo 2009, n. 322 (secondo cui Se ragionevole, infatti, che la fase strettamente ispettiva non sia preceduta da un formale preavviso per le ragioni esposte, non risulta viceversa conforme ai disposti dell'art. 7 della Legge 241/90, che assurgono ormai a principio ordinamentale, che l'interessato non debba essere adeguatamente notiziato dei successivi ed autonomi provvedimenti che l'amministrazione intende assumere nei suoi confronti, sulla base delle risultanze della intervenuta ispezione) e t.A.r. Lombardia Milano, n. 173/2007 cit. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 pende (o allorgano di vertice dellamministrazione) i risultati acquisiti, integrati da eventuali proposte. La relazione ispettiva non ha natura di provvedimento amministrativo, in quanto non ha un contenuto di volizione, come gi precisato. Si configura pertanto come mero atto amministrativo di acclara- mento con funzioni conoscitive per lamministrazione. Il contenuto della relazione sar quindi: -lacclaramento della assenza di irregolarit. tale constatazione sfocia nella archiviazione della pratica da parte dellorgano competente; -lacclaramento delle irregolarit riscontrate. Si parla in tal caso di atto di constatazione della violazione. copia dellatto di constatazione della violazione rilasciata agli ispezionati, i quali lo sottoscrivono (del loro eventuale rifiuto viene dato atto unitamente all'indicazione dei motivi, ove dichiarati); in tal modo viene instaurata una sorta di contraddittorio con lispezionato, a cui consentito replicare agli addebiti mossigli, per evitare lapplicazione delle misure conseguenti ad un atto ispettivo a s sfavorevole. Le osservazioni a contrasto delle risultanze ispettive possono ragionevolmente indurre lamministrazione attiva a disattendere le conclusioni dellispettore, prevenendo un eventuale contenzioso fondato su risultanze istruttorie non pienamente convincenti (o, talvolta, addirittura inconsistenti o palesemente illegittime). Il mero atto di constatazione di violazione non idoneo a ledere direttamente posizioni soggettive rilevanti dellispezionato, risultando insuscettibile di autonoma impugnativa in sede amministrativa o giurisdizionale per mancanza di attualit dellinteresse del ricorrente. Invece, pu essere impugnato innanzi al giudice amministrativo, talvolta congiuntamente al verbale dispezione, il provvedimento definitorio del procedimento amministrativo (ad esempio di controllo) avviato dallautorit competente, che recepisca i contenuti eventualmente viziati dellispezione (c.d. "invalidit derivata"). ove latto di constatazione di violazione, consegnato in copia allispezionato, risulti, eccezionalmente, lesivo in via immediata di situazioni soggettive facenti capo al soggetto controllato, questultimo potr impugnare direttamente latto, secondo i principi generali esposti sopra a proposito del- lispezione quale atto endoprocedimentale. eguale discorso vale per latto di assegnazione consegnato - nel caso di sopralluoghi - in copia agli interessati allinizio delloperazione ispettiva. un caso del genere pu verificarsi quando latto di assegnazione o il verbale di constatazione contengano false dichiarazioni, lesive della onorabilit dellispezionato. La cognizione della relativa lite, venendo in rilievo diritti soggettivi, spetta al giudice ordinario o, in caso di giurisdizione esclusiva, al giudice amministrativo. innesto di successivo procedimento. Lamministrazione attiva tenuta -in ossequio ai principi di legalit, DottrInA 203 imparzialit e buon andamento della P.A. (art. 97, comma 2, cost.) -a dare conseguenzialit agli esiti del procedimento ispettivo. essa pu, motivatamente, chiedere un riesame agli esiti della relazione (archiviazione o atto di constatazione di violazione); diversamente, tenuta a procedere agli atti conseguenziali. Allacclaramento delle irregolarit riscontrate allesito del procedimento ispettivo segue, quindi, un nuovo procedimento che, secondo le evenienze, potr ad esempio essere: a) un procedimento di secondo grado (ad es. revoca di un contributo); b) un procedimento ablatorio personale (ad es. un ordine di polizia); c) un procedimento sanzionatorio (22). Sicch la relazione verr posta alla base del procedimento amministrativo (ad esempio sanzionatorio, di recupero di contributi) che sar avviato dallautorit competente al quale si applicano le norme sulla partecipazione procedi- mentale ex L. n. 241/1990. In questa evenienza il procedimento ispettivo pu qualificarsi come procedimento presupposto rispetto al (successivo) procedimento sanzionatorio. Disposizioni della L. n. 241/1990 applicabili al procedimento ispettivo. La legge n. 241 del 1990 contiene, come noto, una serie di principi applicabili al procedimento amministrativo, sfociante normalmente in un provvedimento amministrativo. In assenza di diversa normativa speciale, deve ritenersi che le norme della legge n. 241/1990 relative allattivit amministrativa tout court siano applicabili al procedimento ispettivo, mentre non siano ad esso applicabili le norme relative ad un procedimento che sfoci necessariamente in un provvedimento. Alla stregua di tale criterio si applicano al procedimento ispettivo le seguenti disposizioni: - larticolo 1 sui principi generali dell'attivit amministrativa; -larticolo 2, nella parte relativa allobbligo di concludere il procedimento nei termini prescritti; -larticolo 2-bis, comma 1, sulle conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento; - larticolo 3-bis sulluso della telematica; -gli articoli dal 4 al 6-bis espressivi delle regole generali in tema di responsabile del procedimento, soggetto ormai connaturato ad ogni procedimento, con leccezione delle disposizioni espressamente riferite alla conclusione del procedimento mediante ladozione di provvedimento espresso; (22) Su tale tipologia di procedimenti: M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, cit., p. 981 e ss. (per quelli di secondo grado), p. 1132 e ss. (per quelli ablatori personali), p. 1246 e ss. (per quelli sanzionatori). rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 - larticolo 18 sulla autocertificazione; - gli artt. 22-25 sul c.d. accesso esterno. Ai sensi dellart. 22, comma 3, Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6. In assenza di una espressa norma primaria o di una puntuale indicazione in sede regolamentare (D.P.r. 12 aprile 2006, n. 184, adottato ex art. 24, comma 6, 1. n. 241) che escluda gli atti del procedimento ispettivo dallaccesso, questultimo pienamente esercitabile sia da parte dellispezionato, sia da chiunque vi abbia un interesse giuridicamente rilevante, con le eccezioni soprarichiamate. Invece, sempre alla stregua del sopracitato criterio, non si applicano al procedimento ispettivo le seguenti disposizioni: -larticolo 2-bis, comma 1-bis, sulle conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso, non venendo peraltro in rilievo - nel caso del procedimento ispettivo - un procedimento ad istanza di parte; -obbligo di motivazione secondo la disciplina di cui allart. 3 (riferita specificamente ai provvedimenti); - gli articoli dal 7 al 13 sulla partecipazione procedimentale (23); -gli articoli dal 14 al 21 -ad eccezione del 18 -sulla semplificazione dellazione amministrativa; -gli articoli dal 21-bis al 21-nonies sulla efficacia ed invalidit del provvedimento amministrativo, revoca e recesso. In conclusione, va rilevato che nelle fonti del diritto si rinvengono numerosi esempi di disciplina dettagliata del procedimento ispettivo. un esempio normativo della procedimentalizzazione dellispezione, con descrizione del- lautorit procedente, poteri istruttori, rapporto con la L. n. 241/1990 e raccordi con successivi procedimenti, costituito dagli artt. 1 e 2 della L.r. campania n. 20/2015. In nota si riporta stralcio dellart. 2 (24). (23) escluso, quindi il cd. accesso interno -previsto dallart. 10, lett. a L. n. 241 del 1990 (prendere visione degli atti del procedimento) - agli atti ispettivi (lettera dincarico, relazione ispettiva). (24) 1. La Giunta regionale, su proposta dell'assessore competente in materia di sanit, adotta, entro il 30 marzo di ciascun anno, il Piano annuale dell'attivit ispettiva sanitaria e socio-sanitaria [], predisposto dall'Ufficio previsto nell'articolo 1. il Piano pu essere modificato nel corso dell'anno a seguito del verificarsi di situazioni di carattere eccezionale. il Piano individua le aree prioritarie di intervento che formano oggetto dell'attivit ispettiva esercitata dalla competente unit nei confronti dei soggetti controllati. 2. L'Ufficio previsto nell'articolo 1 esercita verifiche e sopralluoghi periodici sulle attivit assistenziali e socio-assistenziali in conformit al Piano. oltre all'attivit ordinaria, in casi di particolare gravit ed urgenza, svolge anche un'attivit ispettiva straordinaria, sia di propria iniziativa che su segnalazione formale del Presidente della Giunta, della Giunta, dell'autorit politica competente in materia, della struttura amministrativa della Giunta regionale competente in materia. in ogni caso, l'attivit ispettiva svolta nel rispetto dei principi di imparzialit e buon andamento della pubblica amministrazione ed coperta da riservatezza fino alla conclusione della stessa. 3. L'Ufficio previsto nell'articolo 1 pu richiedere al soggetto da ispezionare documenti, atti, informa DottrInA 205 zioni, notizie e chiarimenti pertinenti all'oggetto dell'ispezione. Ha libero accesso alle sedi, ai locali, agli atti e documenti del soggetto da ispezionare e pu rivolgersi ad altri uffici pubblici regionali per acquisire informazioni e documenti. Nel corso delle verifiche pu sentire i diretti interessati, gli utenti della struttura e quanti altri possono portare notizie utili alle indagini ed acquisire notizie anche mediante analisi, sotto il profilo amministrativo, dei verbali dei collegi sindacali degli enti oggetto di ispezione. 4. i Direttori generali delle aziende del Servizio sanitario regionale, degli istituti di ricerca e cura a carattere scientifico pubblici, degli Enti pubblici ed i legali responsabili degli enti e delle strutture private accreditate oggetto di ispezione hanno l'obbligo di fornire agli ispettori, tempestivamente e comunque entro dieci giorni dalla richiesta, tutti i documenti, atti, informazioni, notizie e chiarimenti richiesti. 5. L'attivit ispettiva ha inizio con l'atto di assegnazione della responsabilit dell'istruttoria all'incaricato. Nel caso di sopralluoghi copia dell'atto di assegnazione, nel quale specificato l'oggetto, consegnata agli interessati all'inizio dell'operazione ispettiva. Dei sopralluoghi redatto un verbale nel quale sono descritte le operazioni compiute ed altres riportate le dichiarazioni di coloro che hanno concorso oppure assistito alle operazioni stesse. il verbale viene sottoscritto dalle parti e copia dello stesso rilasciata agli interessati. Nel caso in cui gli interessati si rifiutino di sottoscrivere ne viene dato atto unitamente all'indicazione dei motivi, ove dichiarati. 5-bis. Entro trenta giorni, prorogabili motivatamente a giudizio del dirigente, dall'inizio dell'attivit ispettiva, l'Ufficio previsto dall'articolo 1: a) provvede all'archiviazione, nella evenienza che non siano riscontrate irregolarit. L'atto di archiviazione, entro il sopraindicato termine, deve essere comunicato alla struttura amministrativa della Giunta regionale competente in materia ed al soggetto ispezionato; b) redige una relazione in cui sono evidenziati gli esiti e le conclusioni, le irregolarit riscontrate nella gestione, nonch i fatti rilevanti sotto il profilo della legittimit e del merito. La relazione contiene una motivata valutazione dell'oggetto della verifica con l'indicazione delle misure che devono essere adottate per eliminare le irregolarit e le disfunzioni riscontrate, nonch specifiche proposte, se sussistono i presupposti previsti dall'ordinamento, per l'emanazione di misure sanzionatorie. La relazione, entro il sopraindicato termine, comunicata al soggetto ispezionato. La comunicazione deve avere il contenuto di cui all'art. 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241 [] 5-ter. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione di cui alla lettera b) del comma 5-bis, il soggetto ispezionato ha il diritto di presentare per iscritto le proprie osservazioni, eventualmente corredate da documenti. Entro il termine di dieci giorni dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al periodo precedente, l'Ufficio, salva l'archiviazione nella evenienza che non siano riscontrate irregolarit all'esito del contraddittorio - trasmette la relazione ispettiva finale, completa della relazione di cui alla lettera b) del comma 5-bis e delle controdeduzioni alle eventuali osservazioni, alla struttura amministrativa della Giunta regionale competente in materia per i provvedimenti di competenza. 6. La struttura amministrativa della Giunta regionale competente in materia, entro venti giorni dalla ricezione della relazione ispettiva finale adotta e comunica al soggetto ispezionato i provvedimenti conseguenti alle risultanze dell'attivit ispettiva. Con tali provvedimenti vengono prescritte le misure che devono essere adottate per eliminare le irregolarit e le disfunzioni riscontrate, nonch adottate le misure sanzionatorie previste dall'ordinamento. 7. i Direttori Generali delle aziende del Servizio sanitario regionale, degli istituti di ricerca e cura a carattere scientifico pubblici, degli Enti pubblici ed i legali rappresentanti degli enti e delle strutture private accreditate oggetto di ispezione riferiscono all'Ufficio ispettivo e alla competente struttura amministrativa della Giunta regionale, in merito alle azioni intraprese a seguito dei provvedimenti di cui al comma 6, entro trenta giorni dalla relativa comunicazione. Per le aziende o gli Enti del Servizio sanitario regionali, il mancato adeguamento agli adempimenti richiesti a seguito delle verifiche ispettive, in assenza di adeguate e valide controdeduzioni, costituisce, elemento di valutazione in sede di verifica dei risultati di gestione e, nei casi pi gravi di violazione di leggi o del principio di buon andamento e di imparzialit della amministrazione, costituisce elemento per la decadenza ai sensi dell'articolo 3bis del decreto legislativo n. 502/1992. alle strutture private accreditate si applicano le sanzioni previste dalla normativa settoriale vigente. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 4. ispezione quale atto del processo amministrativo. Lart. 63, comma 2, del D.L.vo n. 104/2010 stabilisce che il giudice, anche d'ufficio, pu [] disporre l'ispezione ai sensi dell'articolo 118 dello stesso codice [rectius: codice di procedura civile]. Lispezione costituisce uno dei mezzi di prova del processo amministrativo (25). La disciplina, in via espressa, la stessa del processo civile (26), atteso il rinvio allart. 118 del c.p.c. (27). Lammissione e assunzione dellispezione nel processo amministrativo disciplinata dalle disposizioni contenute negli artt. 64, 65, 68 e 69 D.L.vo n. 104/2010. Per la parte non regolata dalle disposizioni da ultimo indicate si applicano inoltre - attesa la loro portata integrativa rispetto allart. 118 c.p.c. e comunque in virt del rinvio disposto dagli artt. 39, comma 1, e 68, comma 1, D.L.vo n. 104/2010 -gli artt. 258-264 c.p.c. disciplinanti lassunzione di questo mezzo di prova. Lispezione giudiziale lo strumento con il quale si acquisisce lefficacia probatoria di cose, luoghi o corpi di persone, ossia di oggetti che, non essendo acquisibili al processo come documenti, possono soltanto essere fatti materia di osservazione, s da poter acquisire al processo il risultato di tale osservazione. Il risultato dellispezione consacrato in un verbale, che fa fede fino a querela di falso. resta naturalmente del tutto libera la valutazione del risultato stesso. Lispezione giudiziale ex se non autonomamente impugnabile nel pro 8. il dirigente dell'Ufficio che nell'esercizio delle funzioni viene a conoscenza di atti e fatti penalmente perseguibili o che causano danno erariale, denuncia direttamente alle autorit competenti le circostanze, i fatti e gli atti accertati nonch i soggetti presumibilmente responsabili, trasmettendo eventuali documentazioni acquisite. Copia della denuncia trasmessa all'assessore alla sanit e alla struttura amministrativa interna alla regione competente per la tutela della salute e il coordinamento del sistema sanitario regionale, al legale rappresentante e al presidente del Collegio sindacale dell'azienda sanitaria o altra struttura ispezionata. []. 10. La struttura ispettiva svolge la propria attivit nel rispetto del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 []. i dati personali forniti, o comunque acquisiti nell'ambito dell'attivit svolta, sono trattati per scopi strettamente collegati con l'esercizio dell'attivit istituzionale. il personale della struttura ispettiva incaricato del trattamento dei dati accede alle sole informazioni la cui conoscenza indispensabile per adempiere ai propri compiti e doveri d'ufficio e ne cura la conservazione in modo che non siano accessibili al pubblico. (25) Sul tema: F.g. ScocA (a cura di), Giustizia amministrativa, VI edizione, giappichelli editore, 2014, pp. 397-398. (26) Sullispezione nel processo civile, ex plurimis: c. MAnDrIoLI, Diritto processuale civile, ii volume, il processo ordinario di cognizione, XXV edizione, giappichelli editore, 2016, p. 303 e ss. (27) statuente il giudice pu ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa, purch ci possa compiersi senza grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e 352 del Codice di procedura penale [ora artt. 200, 201, 202 e 204 del vigente c.p.p.]. Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice pu da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell'articolo 116 secondo comma. Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria da euro 250 a euro 1.500. DottrInA 207 cedimento giurisdizionale nel quale acquisita ed i suoi eventuali vizi si riverberano sulla sentenza definitoria del giudizio, ove sussista il nesso di dipendenza ex art. 159 c.p.c. Allevidenza, lispezione de qua presenta analogie con quella costituente atto istruttorio di un procedimento amministrativo. 4. Distinzione dallinchiesta. Lispezione un istituto affine allinchiesta amministrativa. Questultima costituisce una indagine straordinaria di carattere transitorio ordinata dallautorit competente a un organo appositamente creato e designato per ottenere mediante perizie, esami di documenti, investigazioni, ecc. - un complesso di conoscenze intorno a un fatto, sul quale manchino o siano insufficienti le normali fonti dinformazione. essa appartiene alla categoria degli atti ricognitivi, che sono preceduti da un procedimento di indagine e si concludono con ladozione di una dichiarazione di scienza relativa ai fatti accertati. Attraverso il procedimento di indagine si accertano fatti o situazioni, in relazione alle quali, a motivo del loro carattere di straordinariet, si rende necessario attivare una sede peculiare di acquisizione di conoscenza. In considerazione di tale caratteristica, lespletamento dellinchiesta di solito affidato a organi appositamente costituiti, composti da soggetti normalmente estranei allamministrazione. Allacquisizione dei fatti tramite inchiesta pu provvedere la pubblica amministrazione durante lo svolgimento della fase istruttoria (inchiesta istruttoria, quale atto del procedimento) del procedimento amministrativo. nellambito di questa fase procedimentale, la legge prevede (citato art. 6, comma 1, lett. b L. n. 241) che possa essere disposto il compimento degli atti necessari allaccertamento dufficio dei fatti che costituiranno oggetto di valutazione ai fini della decisione. Il potere di inchiesta, al pari del potere ispettivo, considerato implicito nel potere di provvedere (28). come nel caso della ispezione, anche linchiesta pu costituire loggetto di un autonomo procedimento amministrativo (inchiesta ordinaria). Sul punto -data laffinit degli istituti - vanno richiamati i caratteri della ispezione sopraevidenziati. (28) L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI MonAco, F.g. ScocA (a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 625. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 Limpatto dei nuovi termini introdotti con la legge concorrenza nellordinamento italiano dei beni culturali Fabrizio Lemme* Sommario: 1. Premessa -2. Sulla modifica del criterio di storicizzazione di una cosa che pu presentare interesse culturale -3. La tutela penale dei beni culturali nellordinamento italiano: inquadramento e riflessioni preliminari -4. alcuni primi effetti della riforma sul piano del diritto penale in relazione agli illeciti penali in materia di beni culturali. Lesportazione illecita di beni culturali, in particolare -5. alcuni effetti della riforma sul procedimento amministrativo (ancora) come problemi di diritto intertemporale. 1. Premessa. Il 29 agosto 2017 entrata in vigore la Legge 4 agosto 2017, n. 124, Legge annuale per il mercato e la concorrenza che contiene, tra gli altri, alcuni interventi significativi in materia di tutela dei beni culturali. In subiecta materia il provvedimento stato preceduto e accompagnato da numerose polemiche sia nelle aule parlamentari, come risulta dallaffannoso iter legislativo, sia nella pubblica opinione attraverso i mass media. Da un lato la visione di un patrimonio culturale i cui i beni -scomodando le parole del grande scultore Antonio canova -formano catena e collezione con infiniti altri (per dirla pi prosaicamente: un patrimonio caratterizzato da diffusivit, capillarit, radicalit) e che devono pertanto permanere nel luogo di origine; dallaltra quella del valore transnazionale, ovvero globale, del fenomeno artistico, che da sempre in gran parte anche economico, e che per sua natura si collega al ruolo prezioso e insostituibile di una storia dellarte che si svolge anche con il lavoro di galleristi, mercanti darte, collezionisti, con nuove scoperte, riconoscimenti, attribuzioni. No comment sulle polemiche, alcune prime riflessioni sui fatti. La legge 124/2017, allart. 1, commi 175 e 176, ha introdotto, tra le varie modifiche, al fine di semplificare le procedure relative al controllo della circolazione internazionale delle cose antiche che riguardano il mercato dellantiquariato , una riforma del sistema delle esportazioni dei beni culturali in ambito comunitario ed extracomunitario (1), elevando let di una cosa che (*) Avv. Prof., esperto di Diritto penale delleconomia - materia per la quale ha tenuto la cattedra nel- luniversit di Siena per 18 anni - ed esperto di Diritto dei Beni culturali - materia che insegna alluniversit Jeam Moulin di Lione. (1) Per lambito extra comunitario si segnala la modifica apportata allallegato A, integrativo della disciplina di cui agli artt. 63, comma 1 e 74, commi 1 e 3 del d.lgs. 42/2004 s.m.i., Codice dei beni culturali e del paesaggio. DottrInA 209 possa presentare interesse culturale, e dunque essere individuata come bene culturale, da 50 a 70 anni. La ridefinizione della nozione di bene culturale, tanto controversa quanto decisiva - poich da essa discende leffettiva applicazione della normativa di tutela in quanto lordinamento riconosce che quel bene sia portatore di un interesse, variamente graduato in base al soggetto proprietario, pubblico o privato, e un valore per la cultura del nostro Paese - ha importanti conseguenze sul piano amministrativo e penale del sistema di tutela. tali effetti ovviamente non possono essere disgiunti da quelli propriamente culturali. tra le numerose prospettive danalisi in tal senso, si concentra lattenzione sullinteresse culturale che, stando al suo ...... (2), ci che sta fra (inter-esse), calato in una certa realt (storico-identitaria per lumanit, la nazione o la comunit locale) di cui costituisce, per pi aspetti, anche un nodo. In questottica le modifiche, per quanto ridotte ma comunque significative, apportate dalla novella legislativa, si potrebbero leggere. Di seguito si esaminano in particolare gli effetti che riguardano la circolazione internazionale dei beni culturali, alla luce delle modifiche operate dalla legge sulle disposizioni del d.lgs. 42/2004, Codice dei beni culturali e del paesaggio (dinnanzi: cBcP). con funzione di premessa generale, si evidenziano alcuni principi che informano il nostro ordinamento in materia di circolazione: il controllo sulla circolazione internazionale finalizzato a preservare lintegrit del patrimonio culturale in tutte le sue componenti e detto controllo costituisce funzione di preminente interesse nazionale (ex art. 64 bis, cBcP); il principio del divieto con riserva di permesso, in base al quale lesportazione di regola vietata ad eccezione di alcuni casi particolari nei quali viene concessa. Sul tema si evidenzia -anche alla luce della globalizzazione della tutela dei beni culturali (3) e, in prospettiva criminologica, dei fenomeni di aggressione che li riguardano su scala mondiale - linfluenza del diritto comunitario e internazionale. In tale contesto, si eleva la delicata e urgente questione della restituzione dei beni culturali illecitamente sottratti che potrebbe, in pi punti, incrociare la direttrice della nostra analisi. Solo si accenna allintroduzione di un altro elemento che concorre a modificare il quadro normativo della circolazione dei beni culturali, vale a dire la soglia economica. In precedenza era infatti prevista la sola soglia valoriale del bene con graduazione dellinteresse culturale; oggi invece per alcune categorie di beni aventi valore economico inferiore 13.500 euro, di autore non (2) nella ricchezza semantica e in parte evocativa del termine vengono richiamati: la cura, la sollecitudine, lo zelo. (3) L. cASInI, La globalizzazione giuridica dei beni culturali, in aedon. rivista di arti e diritto on line, 2012, n. 3. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 pi vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre settanta anni ammessa la libera esportabilit. Si tratta di un tentativo di adeguamento, o quanto meno di apertura, al sistema di circolazione delle opere darte previsto in altri paesi europei (4), anche alla luce del regolamento (ce) n. 116/2009. Si affida ai decreti attuativi, attesi per lo scorso 30 ottobre, la definizione degli adempimenti a carico del soggetto interessato per comprovare, mediante autocertificazione, che si tratti di cose liberamente esportabili. Aspetto problematico che si lascia, con le altre novit previste, sullo sfondo della presente analisi pur nella consapevolezza che tutte insieme definiscono lo scenario, immediato e futuro, sul quale il Diritto e la pratica devono e dovranno confrontarsi. 2. Sulla modifica del criterio di storicizzazione di una cosa che pu presentare interesse culturale. Di seguito si analizzano, secondo una prima e cursoria analisi, gli effetti sia sul piano penale sia su quello amministrativo, derivanti dallinnalzamento della soglia temporale della cosa di interesse culturale. come meglio si dir, si dovr necessariamente partire dalle disposizioni del cBcP interessate dalle modifiche, indagandone il tenore letterale e la qualificazione, nel textum normativo, ovvero in chiave sistematica, cos da cogliere i rapporti tra le diverse disposizioni sulle quali la novella legislativa va ad incidere in maniera pi o meno diretta. In tal modo si potranno porre, e successivamente forse comporre, pi segnatamente alcune questioni di diritto intertemporale, che vedono la scienza giuridica confrontarsi con una nozione imprendibile, da sempre, nella storia dellumanit: il tempo. Il filosofo Leibniz, che fu pure giurista e matematico, lo considerava (qui semplificando (5)) come lordine della successione delle cose: un prima, un dopo, e un dopo ancora. ci si potrebbe interrogare se in questa concezione, meglio rispetto ad altre, si rifletta lesperienza del mondo del diritto, costituito da costruzioni normative e fatti. e della relazione fra norme e fatti (e dei loro conflitti) nel tempo si occupa appunto la scienza del (4) un esame, in chiave comparativa, di quanto avviene negli altri Paesi europei - quelli confrontabili con lItalia senza approssimative assonanze sul piano dellordinamento giuridico dei beni culturali e della relativa architettura istituzionale - in tema di circolazione internazionale e, pi precisamente, sul punto specifico delle modalit e procedure che riguardano lesportazione (in specie: soglie temporali ed economiche, procedure per la (auto)certificazione; documentazione idonea a comprovare la legittimit dellesportazione/importazione, rilevante anche in sede doganale), condotto fin nei suoi aspetti di pi pratica applicazione (si pensa, in particolare, agli aspetti dellinteroperabilit e omogeneit delle informazioni e dunque della modulistica utilizzata), potrebbe risultare interessante. La misura del confronto rileverebbe altres sul piano della tutela penale del patrimonio culturale per la quale, da diversi anni, e da pi parti, si invoca una riforma che oggi pare giunta quasi al traguardo, come si dir nel seguito. Dinteresse e dattualit sullargomento: AA.VV, Circolazione dei beni culturali mobili e tutela penale: unanalisi di diritto interno, comparato e internazionale, giuffr, Milano 2015. (5) Si veda: V. MAthIeu, introduzione a Leibniz, Laterza, roma-Bari 2008. DottrInA 211 diritto intertemporale, con tale sintagma specificamente intendendo quel complesso di meta-regole che hanno la funzione di risolvere i conflitti tra norme nel tempo (6). Deve segnalarsi, invece, sul piano del diritto transitorio, la mancanza nella nuova legge di disposizioni che regolamentino le situazioni costituitesi sotto limperio della legge precedente nelle quali potrebbero trovarsi beni ultracinquantennali ma infrasettantenali. La prima modifica interessa gli articoli 10 e 11, cBcP: da essi e dallart. 2, comma 2, si pu desumere la nozione, mista e aperta, di bene culturale. Dalla condizione di bene culturale deriva la sottoposizione alla normativa di tutela prevista nel cBcP. nello spessore della questione definitoria, si accenna alla distinzione tra patrimonio culturale dichiarato e patrimonio culturale reale: il primo da intendersi come il complesso di beni sui quali sia intervenuta una dichiarazione di interesse culturale da parte della competente autorit amministrativa; il secondo invece costituito da tutti quei beni che, pur non essendo stati dichiarati, siano caratterizzati da una intrinseca importante culturalit. Deve precisarsi che lesistenza di tale seconda categoria contestata da diversi illustri Autori (7) e in materia penale, nello specifico, linadeguatezza di tale opzione dipende dal fatto che loggetto materiale del reato, che elemento costitutivo di fattispecie e quindi soggetto al principio di riserva assoluta di legge (art. 25, comma 2 cost.), non pu trarsi al di l della stretta legalit e al di l di sicuri parametri di riferimento, che farebbero scadere nel- larbitrio il contenuto di una norma incriminatrice. Alla nozione di bene culturale rinviano i diversi istituti disciplinati nel cBcP. Dalla categoria giuridica di bene culturale dipende leffettiva ascrizione del bene al patrimonio culturale (8), la cui tutela rientra tra i principi fondamentali dello Stato, secondo lart. 9 della costituzione che, per effetto di unormai consolidata rilettura, invita ad una visione dinamica del bene culturale come strumento di crescita e promozione della persona umana. Mi sia concessa al riguardo unincursione nella storia del nostro Paese. trascegliendo tra gli innumerevoli episodi moderni di riconoscimento della funzione civile del patrimonio culturale, della sua bellezza e del dovere di tu (6) Si pu parlare in questo contesto di meta-regole: di prescrizioni che dal punto di vista della struttura risultano strumentali allindividuazione della norma concretamente applicabile alla fattispecie storica, volte cio a determinare quale tra le norme coinvolte nel conflitto temporale sia applicabile al caso concreto. M. gAMBArDeLLA, Lex mitior e giustizia penale, giappichelli, torino 2013, p. 20. (7) Su una certa fragilit della nozione (anche) in relazione alla capacit di rispondere allesigenza di chiarezza e riconoscibilit del bene culturale nel suo essere testimonianza avente valore di civilt: F. LeMMe, Compendio di diritto dei beni culturali, cedam, 2013, pp. 26-27. (8) Del patrimonio culturale, nelle sue componenti beni culturali e beni paesaggistici, oggi ricomprese nella nozione unitaria ex art. 2 cBcP, qui si considerano i soli beni culturali. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 telarla, lo Statuto di Siena del 1309 annunciava: Primo dovere di chi governa la bellezza, perch la bellezza della citt d orgoglio ai senesi e allegrezza ai forestieri. Proseguiamo con alcune delle altre modifiche apportate dalla nuova legge. Per effetto del comma 175, lettera a) numero 1) allart. 10, dopo il comma 3 stata inserita la lettera d-bis): le cose, a chiunque appartenenti, che presentano un interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico eccezionale per lintegrit e la completezza del patrimonio artistico della Nazione. In base al nuovo disposto dellart. 65, comma 4, cBcP deriva la particolare condizione delle cose di cui sopra aventi tra 50 e 70 anni, che risultano inesportabili quando sia avvenuto il riconoscimento del loro interesse eccezionale. Sollevano qualche perplessit: lennesimo inserimento di un criterio alquanto indefinito e inafferrabile, nonch elitario, come quello delleccezionalit (9); la previsione del nuovo potere di controllo, ad esito del quale potrebbe avviarsi il conseguenziale procedimento di dichiarazione dellinteresse culturale, da parte dellufficio esportazione, per le cose (di assai ampia tipologia: di interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico) aventi tra 50 e 70 anni, che potrebbe rappresentare un punto sensibile, sul piano della logicit e della coerenza del nuovo sistema (che ha come unico perno il criterio della eccezionalit), oltre che un possibile aggravio per il lavoro dellAmministrazione. Il problema risulta delicatissimo anche in materia penale per la primazia del principio di riserva assoluta di legge (art. 25, comma 2 cost.) che impone che ogni elemento di fattispecie debba essere espressamente previsto. Ma il riferimento allet dei beni di interesse archeologico che mi pare rappresenti il punctum dolens: non tanto il dubbio ermeneutico, da alcuni sollevato, insistente su quale sia il dies a quo per il calcolo degli anni, quanto quello della possibilit che i beni di interesse archeologico vengano esportati. Appartenendo tali beni al patrimonio indisponibile dello Stato italiano per effetto del loro reperimento successivo alla Legge 364/1909 essi sono inesportabili, sempre e comunque, anche indipendentemente da una soglia di valore economico (con la sola eccezione delle monete assolutamente ripetitive, presenti in tutti i musei italiani, per le quali venne introdotta uneccezione). La data del loro ritrovamento non ha dunque alcuna efficacia ed erroneamente si (9) tale criterio dovr confrontarsi anche con i nuovi indirizzi generali per la valutazione del rilascio o del rifiuto dellattestato di libera circolazione da parte degli Uffici Esportazione delle cose di interesse artistico, storico, archeologico, entnoantropologico, ai sensi dellart. 68, comma 4, del d.lgs. 42/2004, contenuti nel recente D.M. 6 dicembre 2017 - MIBAct. DottrInA 213 fa risalire ad essa il termine di 50-70 anni, previsto per la creazione dellopera darte. Anche per i beni di cui allart. 11, comma 1, lettera d), cBcP stata introdotta la nuova soglia dei 70 anni (oltre al criterio dellautore non vivente): si tratta, nellambito della categoria di beni oggetto di specifiche disposizioni di tutela, delle opere di pittura, di scultura, di grafica e qualsiasi oggetto darte. Per tali beni, ai sensi del novellato comma 4, dellart. 65, non necessaria lautorizzazione per lesportazione ove si tratti di beni ultrasettantenali mentre sempre esercitabile il nuovo potere attribuito alla P.A. quando si tratti di beni aventi tra i 50 e i 70 anni. In tutti casi in cui rilevi il presupposto dellet, resta in capo allinteressato lonere di comprovarne la sussistenza con le medesime modalit (autocertificazione) vigenti in passato. risulta incerto il dies a quo per il calcolo dellet della cosa (il 31 dicembre?): si attendono per questo e altri dubbi le indicazioni chiarificatrici dei decreti attuativi. La nuova soglia det riguarda anche la previsione contenuta nellart. 12 relativa alla verifica, ovvero al meccanismo finalizzato ad accertare nei beni pubblici la presenza dellinteresse culturale eccezionale; fino allesito di tale accertamento i beni restano sottoposti alle disposizioni di tutela. Sul procedimento di individuazione, che si riferisce invece ai beni privati, si dir nel prosieguo soffermandosi sul destino di quelli ultra quinquagenari ma infra settuagenari. 3. La tutela penale dei beni cuturali nellordinamento italiano: inquadramento e riflessioni preliminari. nellordinamento italiano la tutela penale dei beni culturali affidata ad un insieme di norme diverse per matrice, collocazione sistematica, contenuto e finalit (10). Le disposizioni sono contenute nel cBcP e nel codice Penale: le prime sono finalizzate a rendere effettiva la funzione di tutela prevista dal medesimo codice, le seconde colpiscono alcune condotte che si caratterizzano per laggressione diretta del bene, anche indipendentemente dalla violazione delle norme di tutela e dei provvedimenti emanati dallautorit in attuazione delle stesse (11). Sul punto deve segnalarsi che in fase di approvazione il disegno di legge dedicato alla riforma del sistema della tutela penale del patrimonio (10) V. MAneS, La tutela penale, in c. BArBAtI, M. cAMMeLLI, g. ScIuLLo, Diritto e gestione dei beni culturali, Il Mulino, Bologna 2011, p. 289. (11) P. cArPentIerI, La tutela penale dei beni culturali in italia e le prospettive di riforma: i profili sostanziali, in S. MAnAcorDA, A. VIScontI, Beni culturali e sistema penale, Vita e Pensiero, Milano 2013, p. 32. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 culturale. Vale la pena, in una prima e panoramica visione, rilevare che dalla nuova collocazione prevista per le norme incriminatrici nel codice Penale, vale a dire al centro di quello che il sistema valoriale del nostro ordinamento penale, il ruolo del bene giuridico in questione assume una nuova importanza e centralit sia nella sua dimensione nazionale sia in quella identitaria locale (12). tornando alla nostra indagine, le questioni con le quali dobbiamo ora confrontarci appartengono allarea del diritto penale intertemporale che, richiamando quanto anticipato, rappresentato da quellinsieme di norme e principi che dettano criteri generali per tutto lordinamento o per un settore specifico, al fine di individuare la norma applicabile nel caso in cui vi siano due norme valide successive nel tempo e incompatibili tra loro (13), e che rappresenta un punto cruciale dellermeneutica penalistica. Ai fini della nostra analisi se ne premettono alcuni principi cardine, che trovano la norma fondamentale nellart. 2 del c.p. Metodo e guida del diritto intemporale penale il principio dellirretroattivit delle norme penali sfavorevoli al cittadino ai sensi dellart. 25, comma 2, cost. Lart. 2, comma 3, c.p., vieta inoltre al giudice di applicare retroattivamente una legge successiva sfavorevole al reo. Pertanto, nessuno pu essere punito per fatti che al momento della loro commissione non costituivano reato secondo la legge del tempo in cui furono commessi e ci stante la necessit di evitare che, per un medesimo fatto, alcuni soggetti vengano puniti, mentre altri siano esenti dalla responsabilit penale solo perch, per scelte di politica criminale, lo stesso fatto, in un dato momento storico era penalmente perseguibile, mentre in seguito si ritenuto di non doverlo pi assoggettare alle maglie della responsabilit penale. Di poi, sulla scorta dei pi recenti orientamenti della corte costituzionale, si evince come, mentre la irretroattivit della norma sfavorevole trovi diretto riconoscimento nellanzidetto precetto costituzionale, non pu dirsi altrettanto per la retroattivit della lex mitior, di cui allart. 2, commi 2 e 3, c.p., il cui fondamento va individuato nel principio di uguaglianza. La retroattivit della legge favorevole pu subire eventuali deroghe da parte del legislatore nazionale purch, in ossequio al suesposto principio, superino positivamente il vaglio in termini di ragionevolezza. Si tenga anche (12) F. LeMMe, Se possedete un metal detector commettete un reato di posizione. Le modificazioni in corso nella tutela penale del patrimonio culturale prevedono pene pi severe, in Il giornale del- lArte, Dicembre 2017, p. 18. Sul rapporto tra beni culturali (e paesaggistici) e comunit locale, e in particolare sul piano delle scelte di politica culturale, risulta interessante: M. zoPPI, Beni culturali e comunit locale, electa Mondadori, Milano 2007. (13) g.u. reScIgno, Latto normativo, Bologna 1988, p. 77. DottrInA 215 conto del fatto che il principio di retroattivit, quale corollario di quello di legalit, ha assunto una propria autonomia che ha ora, attraverso lart. 117, comma 1, cost., acquistato un nuovo fondamento con linterposizione dellart. 7 della ceDu (14). Si pone ora un ulteriore e decisivo problema, assai dibattuto in dottrina, concernente se e quando sia applicabile il principio della retroattivit della norma penale pi favorevole nei casi in cui, successivamente alla commissione del fatto, sia stata modificata una norma giuridica in varia forma richiamata dalla norma incriminatrice. nel caso in specie, infatti, la modifica operata dalla novella legislativa non riguarda direttamente la norma penale ma altre norme che, e questo il passaggio fondamentale, dobbiamo individuare in quale rapporto si trovino con essa: infatti, non ogni norma richiamata dalla legge penale , per il solo fatto del richiamo, integratrice di quella (15) . Si tratta dunque di stabilire nellambito del fenomeno della successione di norme integratrici (16) cosa significhi integrazione e quale sia il criterio dellintegrativit. A prima vista, comunemente, integrare significa rendere completo qualcosa che non lo . orbene, non cos facilmente e pacificamente, la scienza penalistica si pone la questione - da affrontarsi sempre al cospetto del principio di legalit e tassativit - distinguendo tra norme realmente integratrici e norme apparentemente integratrici: solo le prime concorrono alla descrizione della fattispecie legale astratta, contribuendo a delinerane la fisionomia (17). Facile perdere la via maestra dellindagine: si sfiorano infatti numerosi altri temi in chiave problematica che, oltre allutilit per lesame de quo, rappresentano inviti allapprofondimento per chi si interessi di diritto dei beni culturali. riprendendo invece la questione che rappresenta il fuoco della nostra attenzione: se e e quando la modifica di una norma in vario modo richiamata dalla legge penale comporti abolitio criminis, con conseguente applicazione della disciplina dellart. 2, comma 2, c.p., si pu ora affermare che solo la modifica delle norme realmente integratrici d luogo ad una modifica strutturale della fattispecie legale astratta e, ripercuotendosi sulle scelte politico-cri (14) g. FortI, S. SeMInArA, g. zuccAL, Commentario breve al Codice Penale, ceDAM, Milano 2017, p. 33. (15) g.L. gAttA, abolitio criminis e successione di norme integratrici: teoria e prassi, giuffr, Milano 2008, p. 11. Alla trattazione si fatto riferimento (solo) per quanto utile allanalisi in oggetto, lasciando necessariamente sullo sfondo il vasto orizzonte di problemi che devono affrontarsi nel tentativo di rispondere allinterrogativo assai controverso gi anticipato: Pu labolitio criminis essere conseguenza di modifiche di norme diverse dalla norma incriminatrice, in vario modo richiamate a sua (reale o apparente) integrazione? (Introduzione, p. XXI). (16) ibidem, p. 236. (17) ibidem, p. 95. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 minali e sul giudizio di disvalore espresso dal legislatore nella configurazione del reato, pu comportare abolitio criminis (18). A tale considerazione si collega la successiva operazione, ovvero quella del riconoscimento alle norme definitorie della capacit di integrare la norma penale, intendendo con tale espressione quelle norme - penali o extrapenali -attraverso le quali il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o pi disposizioni incriminatrici, concorrendo ad inviduare il contenuto del precetto penale (19). Si pu affermare che le norme definitorie siano norme realmente integratrici (20). Deve dirsi, da un punto di vista formale, che lattuale architettura del cBcP, per esigenze di chiarezza dellintero sistema nonch di economia legislativa, (come spesso fa il legislatore) colloca la disciplina sanzionatoria nella parte finale del corpus normativo operando rinvii a definizioni e ad altri elementi contenuti nelle disposizioni precedenti. Pertanto, per una valutazione degli effetti conseguenti alle modifiche apportate dalla l. 124/2017 ad alcune norme del cBcP, si dovr esaminare ogni singola disposizione, sotto il profilo della struttura ovvero degli elementi che la compongono (21) e che la integrano, e dunque dei rapporti internormativi, della tecnica normativa di costruzione e della caratterizzazione teleologica. nel contesto appena tratteggiato, si pongono ora alcuni altri interrogativi utili per la disamina degli effetti della novella legislativa. Innanzitutto quale sia il ruolo della nozione di bene culturale nella disciplina della tutela penale di settore e, secondariamente, se gli articoli 10 e 11, oggetto di modifica, costituiscano norme definitorie e, dunque realmente integratrici, delle fattispecie incriminatrici previste dal cBcP: ove ci venga accertato deriveranno gli effetti sopra delineati. Sul primo interrogativo. una questione di rilevanza fondamentale (che qui solo si accenna) quella dellindividuazione della definizione di bene culturale rilevante ai fini dellapplicazione delle norme penali, previste nel cBcP e nel c.p. poich da essa deriva leffettiva tutela del patrimonio culturale (22). non pu tacersi lesigenza, da pi parti espressa in sede dottrinale, di un ri (18) ibidem, p. 244. (19) g. MArInuccI, e. DoLcInI, manuale di diritto penale. Parte generale, giuffr, Milano 2017, p. 131. (20) g.L. gAttA, op. cit., p. 85. (21) Sul tema in aggiunta ai manuali classici: M. ronco, il reato, vol. I, Bologna, zanichelli, 2007; t. PADoVAnI, Diritto penale, Milano, giuffr, 2011, p. 11 e ss.; consultato in specie sullargomento (complesso) degli elementi normativi nella fattispecie penale: A. FIoreLLA, La legge penale e la sua applicazione: le strutture del diritto penale, vol. I, torino, giappichelli, 2016 2016 II, 4. Scrive lAutore: La gamma delle possibilit logiche e reali di introduzione di elementi normativi nelle fattispecie penali multiforme, potendosi rinvenire gradazioni infinite per le quali una norma risulti pi o meno pregna di elementi normativi, con incidenza molto diversa da una norma dallaltra. (22) Si rinvia al volume: AA.VV, Circolazione dei beni culturali, cit. che, in unottica di riforma del sistema penale in materia di beni culturali, si sofferma pi volte sulla delicata questione. DottrInA 217 pensamento della attuale nozione di bene culturale che oggi pare ancora pi attuale (e urgente) alla luce dellimminente riforma del sistema penale in materia. Deve poi constatarsi che tale nozione rileva altres sotto il profilo soggettivo del reato: ove si tratti di delitto, punibile a titolo di dolo, necessario che lagente abbia conoscenza/conoscibilit normativa del valore culturale del bene aggredito; cos anche per i reati propri e, con maggiore acutezza problematica, per i reati comuni e non propri disciplinati nel codice Penale. Per completezza, a proposito degli effetti dellabolitio criminis, ai sensi dellart. 2, comma 2 c.p., giova esplicitare che nel caso di sentenza di condanna non ancora pronunciata il soggetto deve essere prosciolto, viceversa nel caso di sentenza gi pronunciata cessa lesecuzione della pena e ogni effetto penale della condanna. 4. alcuni primi effetti della riforma sul piano del diritto penale in relazione agli illeciti penali in materia di beni culturali. Lesportazione illecita di beni culturali, in particolare. Le considerazioni appena svolte, di carattere generale, sono propedeutiche per compiere una disamina pi specifica delle singole figure di reato che somiglia alla discesa dantesca dal cerchio primaio gi nel secondo, che men loco cinghia. Si focalizza lanalisi, tra le condotte di dispersione dei beni culturali, sul reato di contrabbando artistico (art. 174, cBcP) che prevede due differenti fattispecie: la condotta (commissiva) di chi trasferisce allestero cose di interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, bibliografico, documentale o archivistico, nonch quelle indicate allarticolo 11, comma 1, lettere f), g) e h), senza lattestato di libera circolazione (per il territorio ue) o la licenza di esportazione (per il territorio extra ue) e la condotta (omissiva) di chi non fa rientrare nel territorio nazionale, alla scadenza del termine, beni culturali per i quali sia stata autorizzata luscita o lesportazione temporanee. considerando la prima condotta, si tratta di una fattispecie che punisce la mancata richiesta dellattestato di libera circolazione, ovvero la mancata sottoposizione del bene al controllo dellamministrazione (rappresentata da uno qualsiasi degli uffici esportazione presenti nel territorio italiano), chiamata a valutare, sulla base di un giudizio di stretta discrezionalit tecnica, se esso rappresenti o meno un bene importante per la cultura del nostro Paese, come detto in Premessa. In caso affermativo verr avviato il conseguenziale tra le numerose questioni, si cita quella anticipata della (difficile) individuazione in subiecta materia di un oggetto di tutela corrispondente alle caratteristiche richieste dalla teoria del bene giuridico che ad esso assegna una funzione garantista, selettiva, nonch dogmatico-interpretativa. Si veda: F. BrIcoLA, voce Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. it., XIX, torino 1973. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 procedimento di dichiarazione dellinteresse culturale e con il vincolo del bene se ne impedir in via assoluta la fuoriuscita dal Paese. Per quanto riguarda le cose per le quali obbligatoria la presentazione dellistanza per lesportazione: deve trattarsi di cose di interesse storico o artistico, interesse la cui sussistenza sia constatabile ictu oculi, in uno con la loro (prima della l. 124/2017) ultracinquantennalit e la non esistenza in vita dellautore (23). La norma, edificata secondo lo schema del reato di pericolo astratto, anticipa la soglia della risposta punitiva prima ancora che si verifichi un danno reale, concreto: il reato infatti si configura indipendentemente dalla produzione di un danno al patrimonio artistico nazionale (cass. Pen., Sez. III, 29 agosto 2017, n. 39517). Qui inverandosi il discorso condotto al paragrafo precedente, ci si deve 1) porre il problema di quali siano gli elementi costitutivi della fattispecie 2) riconoscere che gli artt. 10, 11 e 65 cBcP (oggi modificati) contengono elementi capaci di integrare la norma incriminatrice e da qui ammettere 3) lavvenire della successione di leggi penali e del suo governo a norma dellart. 2 c.p. con gli effetti di cui si detto. Poniamo ora lart. 174 alla prova (dei fatti). Ipotizziamo il caso di un soggetto che, in fase di controllo, venga fermato con una cosa che presenta un interesse culturale senza attestato di libera circolazione. Lesportatore verr fermato e indagato per non avere richiesto, e ottenuto, il documento, e dunque per non aver sottoposto il bene al controllo dellufficio esportazione configurandosi in tal caso il delitto ex art. 174. Ipotizziamo che si tratti di un bene diventato, successivamente al fatto e per effetto della nuova legge, liberamente esportabile, e che il soggetto venga rinviato a giudizio. In fase processuale, la difesa potr far valere la nuova previsione secondo il principio del favor rei: il fatto non costituisce pi reato e dunque, per effetto della abolitio criminis, lesportatore potr essere assolto. Deve per anche anche precisarsi che, nel caso di esportazione di un bene con le caratteristiche che escludono lobbligo di presentare istanza per il rilascio dellattestato di libera circolazione, lagente avrebbe dovuto comunque notiziarne, con autocertificazione e secondo le modalit previste dalla legge, lufficio esportazione: per tale mancato adempimento di natura amministrativa al soggetto verr contestato lillecito amministrativo previsto dallart. 165 cBcP. Mentre sul piano della valutazione dellet del bene pare scontata la possibilit che con la presentazione di documentazione idonea o eventualmente di una perizia disposta dal giudice se ne potr accertare let, richiama invece una certa attenzione, e dunque una disamina che qui necessariamente si rinvia (24), la nota di qualificazione della res sotto il profilo dellinteresse culturale (23) come si legge nella relazione illustrativa del d.lgs. 62/2008 intervenuto per novellare in particolare le disposizioni del cBcP in materia di circolazione internazionale. DottrInA 219 (e del suo grado) ovvero quanto tale qualificazione sia rilevante ai fini della configurabilit del reato. In conclusione: nel caso di giudizi pendenti, ex art. 174 cBcP, riguardanti cose che con la nuova legge sono divenute liberamente esportabili sembra si possa propendere con una certa sicurezza per lapplicazione della abolitio criminis con tutte le conseguenze che ne derivano. Potr trovarsi nella medesima situazione, ovvero far valere e dimostrare le sopravvenute caratteristiche del bene in punto di et (non dissimilmente varr per la nuova soglia di valore introdotta dalla legge), colui che sar sottoposto a giudizio per gli altri illeciti penali previsti nel cBcP e nel c.p. In base a un criterio di partizione che guardi alle modalit di aggressione al bene protetto (25), tali condotte criminose si possono riassumere in: condotte di danneggiamento del bene, di dispersione e ulteriori condotte di offesa eterogenee rispetto alle prime come la contraffazione (26) e le fattispecie connesse. non si pu che rinviare la disamina delle singole fattispecie, che sola pu chiarire se rilevi o meno il dato dellet del bene per la loro configurazione (27), facendo in essa convergere le prime riflessioni in questa sede delineate. 5. alcuni effetti della riforma sul procedimento amministrativo (ancora) come problemi di diritto intertemporale. La riforma, in punto di et del bene, dispiega i suoi effetti anche sulla norma amministrativa: qui si considerano in particolare i due procedimenti amministrativi fondamentali previsti dal sistema della tutela dei beni culturali, ovvero quello del rilascio dellattestato di libera circolazione (art. 65 cBcP) e quello della dichiarazione dellinteresse culturale (art. 14 cBcP). come anticipato, il secondo potrebbe anche avviarsi come conseguenza del diniego dellattestato di libera circolazione (da parte dellufficio esportazione (24) Puntuale sul tema: g. PIoLettI, Commento allart. 174, in M. cAMMeLLI (a cura di), il Codice dei beni culturali e del paesaggio, Il Mulino, Bologna, 2007. (25) V. MAneS, La tutela penale, in c. BArBAtI, M. cAMMeLLI, g. ScIuLLo, op. cit., p. 294. (26) Il fenomeno della falsificazione, che penalmente trova un presidio repressivo nellart. 178 cBcP, tormenta non solo il mercato dellarte ma anche il diritto dellarte che si trova, in questo come in altri numerosi e in parte imprevedibili casi, di fronte alleterno dilemma della sottomissione alle regole del diritto di una attivit totalmente creativa e quindi fuori dalle regole, quale lopera darte (F. Lemme, 2008). Deve segnalarsi, in punto di et del bene, che loggetto materiale del falso artistico pu consistere anche in opere non ultracinquantennali, come chiarito e corretto, dopo anni di erronea interpretazione, dalla cassazione (cass. Sez. III, 20 maggio 2003, sent. n. 22038, Pludwinski, in C.E.D Cass. 225318). (27) Ex plurimis: g.P. DeMuro, Beni culturali e tecniche di tutela penale, giuffr, Milano 2002; F. LeMMe, La contraffazione e alterazione dopera darte nel diritto penale, ceDAM, Padova 2001; S. MAnAcorDA, A. VIScontI, Beni culturali e sistema penale, cit.; A. MAnnA, il codice dei beni culturali e del paesaggio. Gli illeciti penali, giuffr, Milano 2005; F. MAntoVAnI, Lineamenti della tutela penale del patrimonio artistico, in riDPP, 1976, pp. 75-76. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 che, come noto, pu essere un ufficio differente da quello che si pronunciato sul diniego dellattestato). Alla disciplina procedimentale contenuta nel cBPc si aggiunge quella prevista dalla l. 241/90, legge sul procedimento amministrativo. Preliminarmente deve dirsi che il procedimento amministrativo costituito da una serie di atti, fatti e attivit, tutti tra di loro connessi in quanto concorrono, nel loro complesso, allemanazione del provvedimento (28) finale. Anche il procedimento amministrativo, nellarco temporale che intercorre tra il suo avvio e la sua conclusione, resta esposto al rischio dello ius superveniens (29). Principio ordinamentale di valenza generale per affrontare il problema quello del tempus regit actum (30), che trova il suo riconoscimento nellart. 11 delle disp. prel. c.c. dove dettato il principio dirretroattivit della legge. una costruzione dottrinale, che si deve a Sandulli, ritiene il procedimento suddivisibile in pi subprocedimenti ad ognuno dei quali si applica il diritto vigente in quel momento: una volta concluso il singolo momento procedi- mentale esso risulter inattaccabile da parte del diritto sopravvenuto. Pur non dandone conto in questa sede, perch esorbitante dal perimetro dellindagine, si evidenzia la presenza di diverse ed opposte teorie che si esprimono sul dubbio ermeneutico di cosa accada al procedimento amministrativo per effetto dello ius superveniens basate sostanzialmente sulla diversa concezione del procedimento: da un lato una concezione unitaria con regolazione dellintero iter procedimentale ad opera delle norme vigenti al momento della sua instaurazione, dallaltro una distinzione dei singoli subprocedimenti con applicazione della norma vigente al tempo di ognuno (31). ci premesso, e tornando al momento nodale della nostra analisi, si pu (28) e. cASettA, manuale di diritto amministrativo, giuffr, Milano 2011, p. 401. (29) Si rinvia, in ambito dottrinario, a quanto si potuto consultare: A.M. SAnDuLLI, il procedimento amministrativo, Milano 1940: in particolare alla p. 406 lAutore specificamente teorizza un articolato sistema di diritto intertemporale in base alle diverse tipologie di norme sopravvenute; g.D. coMPortI, op. cit.; P.L. PortALurI, La regola estrosa: note su procedimento amministrativo e ius superveniens, eSI, napoli 2013; F. MAISto, Diritto intertemporale. Trattato di diritto civile del Consiglio nazionale del notariato, eSI, napoli 2007: si segnala il cap. I dedicato alla ragionevolezza costituzionale del diritto intertemporale e alla sua natura che pone questioni rilevantissime come: il diritto intertemporale in rapporto al parametro delleguaglianza costituzionale, alla parit di trattamento giuridico (per un medesimo fatto), alla conoscibilit della norma applicabile da parte dellinteressato. Per la giurisprudenza amministrativa, ex plurimis: cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5381; cons. Stato, Sez. IV, 21 agosto 2012, n. 4583; t.A.r. reggio calabria, calabria, Sez. I, 27 settembre 2012, n. 598; t.A.r. Perugia, umbria, 31 ottobre 2012, n. 452; cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5381; cons. Stato, Sez. IV, 21 agosto 2012, n. 4583. (30) Sul canone e la sua matrice giusprocessualistica, si veda g.D. coMPortI, Tempus regit actionem. Contributo allo studio del diritto intertemporale dei procedimenti amministrativi, giappichelli, torino 2001, p. 60. (31) F. MAISto, op. cit., pp. 106-112. DottrInA 221 ora prevedere il destino delle cose che abbiano tra 50 e 70 anni, e nello specifico delle: 1) cose sottoposte allesame da parte dellufficio esportazioni per il rilascio dellattestato di libera circolazione: con lentrata in vigore della l. 124/2017, le procedure non ancora concluse potranno essere archiviate dufficio, con comunicazione allinteressato nei modi previsti dalla l. 241/1990; 2) cose per le quali sia stato negato lattestato di libera circolazione e siano sottoposte al conseguenziale procedimento di dichiarazione dellinteresse culturale: si proceder come nel caso sopra esposto. Per entrambi i casi, visto il nuovo potere attributo alla P.A. di vincolare un bene che presenti un eccezionale interesse artistico, storico, archeologico o entnoantropologico, in base a tale nuova previsione lAmministrazione potrebbe decidere di avviare un nuovo procedimento; 3) cose sottoposte al procedimento di dichiarazione dinteresse culturale non ancora concluso (in circostanze indipendenti dalla disciplina della circolazione internazionale): pacificamente potr applicarsi la nuova previsione da parte della P.A.; 4) cose vincolate, e dunque beni culturali a tutti gli effetti, prima dellentrata in vigore della nuova legge: concluso il procedimento di dichiarazione dinteresse culturale, il provvedimento finale parebbe insensibile nei confronti dello ius superveniens: sar pertanto in base alliniziativa dellinteressato che potr avviarsi un nuovo procedimento per la revisione del giudizio. Invita alla riflessione il porre un onere a carico del privato di ripresentare alla P.A. un bene che oggi non ha pi i requisiti di legge per essere un bene culturale. Daltra parte il mondo dellarte e dei beni culturali ha necessit di avere certezza della condizione giuridica dei beni in questione. Lonesto cittadino, che per aver adempiuto ad un obbligo di legge si sia visto vincolare un bene (sulla base di un criterio det oggi superato), potrebbe sentirsi penalizzato rispetto, ad esempio, allesportatore che, in seguito ad abolitio criminis, in sede di processo penale per esportazione illecita, sia stato assolto e il suo bene sia divenuto liberamente esportabile e dunque senza vincolo. Lipotesi che si profila pare indubbiare non poco il quadro normativo ridisegnato dalla l. 124/2017. Da prevedere altres il caso di un soggetto che in passato si sia visto vincolare un bene, tra i 50 e i 70 anni, perch riconosciuto di interesse culturale particolarmente importante, ma non eccezionale: deve ammettersi che egli potr richiedere la revisione del giudizio sulla base di questo nuovo titolo. Deve infine ricordarsi linserimento tra le norme transitorie del cBcP dellart. 128 che risponde alla necessit di una ricognizione e valutazione aggiornata delle dichiarazioni di interesse culturale avvenute sotto limperio di legislazioni precedenti. La previsione ribadisce che la storia dellarte non scienza esatta, in quanto i risultati proposti sono sempre provvisori, i giudizi rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 espressi sempre relativi (32). Vi sono buoni motivi per immaginare che la quaestio della perdurante sussistenza dei presupposti per lassoggettamento dei beni (...) alle disposizioni di tutela si presenter anche in relazione alla sopravvenienza (et del bene) considerata nella presente analisi. Il breve giro dorizzonte su alcune questioni di diritto intertemporale (alcune allepoca in cui si scrive forse in parte superate) si ferma qui, come di fronte alleloquenza del signum silentii presente in alcune (straordinarie) opere darte intendendolo, nel repertorio di significati codificati, come un invito ad ulteriore e ancor pi approfondita meditazione. (32) F. LeMMe, Compendio, cit., p. 24. DottrInA 223 Per il superamento dellaccertamento tributario come procedimento a contraddittorio intermittente Adolfo Mutarelli* Giusy Monaco** Sommario: 1. Premessa. Le fonti - 2. Contraddittorio endoprocedimentale. Stato della giurisprudenza e possibili linee evolutive - 3. Conclusioni. 1. Premessa. Le fonti. Il contraddittorio endoprocedimentale in ambito tributario realizza la partecipazione del contribuente allattivit di accertamento fiscale e consiste nel diritto del destinatario del provvedimento di poter addurre le proprie ragioni in ordine agli elementi che lAmministrazione finanziaria intende porre a fondamento dellatto impositivo. LAmministrazione dovr, pertanto, valutare attentamente le osservazioni del contribuente e congruamente motivare le ragioni per cui non ha ritenuto di accogliere (in tutto o in parte) le deduzioni proposte. A differenza del procedimento amministrativo, in cui il contraddittorio stabilito in via generale (artt. 1, 7 e 10, L. 7 agosto 1990, n. 241), nellordinamento tributario manca una norma che sancisca in via generale lobbligatoriet del rispetto di tale principio. In proposito, aperto il dibattito in dottrina e giurisprudenza se lesistenza di un tale obbligo generale possa desumersi dal complesso delle discipline relative ai singoli tributi, o se, viceversa, il rispetto del contraddittorio rimanga rigorosamente circoscritto alle esclusive ipotesi normativamente previste. rivolgendo tale indagine allordinamento interno, si pu agevolmente osservare come vi siano pluralit di norme che dispongono, come obbligatorio, il contraddittorio endoprocedimentale, seppur modulandolo con modalit connotative diverse. Si pensi, ad esempio, allart. 10, comma 3 bis, L. 146/98 (in materia di accertamenti standardizzati), agli artt. 36 bis, comma 3, D.P.r. 600/73 e 54 bis, comma 3, D.P.r. 633/72, nonch allart. 6, comma 5, L. 212/2000 (in tema di liquidazioni delle imposte in base alla dichiarazione), allart. 36 ter, comma 4, D.P.r. 600/73, (in materia di controllo formale delle dichiarazioni), all'art. 10 bis, comma 6, L. 212/00 (in tema di accertamenti in materia di imposte dirette fondati su ipotesi di abuso del diritto) e all'art. 11, comma 4 bis, D.Lgs. 374/90 (in materia doganale). (*) gi Avvocato dello Stato. (**) Dottoressa in giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura distrettuale dello Stato di napoli. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 Particolare rilievo, nellindagine in esame, va riconosciuto allart. 12, comma 7, L. 27 luglio 2000, n. 212 (cd. Statuto del contribuente), in materia di accertamenti conseguenti a verifiche fiscali effettuate presso i locali del contribuente (1), significativamente rubricato come diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali. Questultima pi recente previsione normativa non appare riferita dal legislatore ad alcun tipo di tributo e, pertanto, deve ritenersi neutra. Al riguardo, occorre indagare se tale previsione sia meramente confermativa dellobbligo del contraddittorio specificamente sancito rispetto a singoli tributi o, al contrario, se essa costituisca fonte esclusiva e generalizzata del contraddittorio nel procedimento tributario mediante verifica. In tale ultima prospettiva, lobbligo del contraddittorio scaturirebbe ex se dal procedimento adottato dallAmministrazione, a prescindere dalla natura del tributo. nellordinamento europeo lobbligo del contraddittorio endoprocedimentale costituisce, nellambito del procedimento amministrativo e tributario, un principio fondamentale, espressivo del diritto di difesa, trovando la propria fonte normativa nellart. 41 della carta dei diritti fondamentali dellunione europea, rubricato come diritto ad una buona amministrazione (2). tale garanzia comporta, da un lato, il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio; dallaltro, lobbligo per lamministrazione di motivare le proprie decisioni (art. 41 cit.). La corte di giustizia ha precisato che il principio in parola deve trovare applicazione ogniqualvolta lAmministrazione finanziaria si proponga di adottare un provvedimento lesivo per il contribuente, in modo tale che questultimo, pena la caducazione del provvedimento stesso, sia posto preventivamente nella condizione di far valere le proprie osservazioni, in ordine agli elementi sui quali lufficio intende fondare la propria decisione (3). nellordinamento unionale, pertanto, il principio del contraddittorio in ambito tributario prescinde dalla natura del tributo. Dalla illustrata discrasia tra ordinamento interno e ordinamento europeo nasce, dunque, la problematica del contraddittorio endoprocedimentale tra tributi armonizzati e non. 2. Contraddittorio endoprocedimentale. Stato della giurisprudenza e possibili linee evolutive. In particolare, la giurisprudenza si concentrata sulla possibilit di esten (1) A. gIneX, il principio del contraddittorio endoprocedimentale nel procedimento tributario, in il Caso.it, 6 giugno 2016. (2) corte di giustizia, 18 dicembre 2008, c-349/07, Soprop -organizaes de Calado Lda; corte di giustizia, 12 dicembre 2002, in causa c-395/00, Soc. Distillerie Cipriani. (3) corte di giustiza, 3 luglio 2014, in cause riunite c-129/13 e c-130/13, Kamino international Logistics BV e Datema Hellman Worldwide Logistics BV. DottrInA 225 dere il principio sancito dal ricordato art. 12, comma 7, L. 212/00 per le verifiche fiscali, anche agli accertamenti a tavolino, per i tributi non armonizzati, per i quali non esista una norma dellordinamento interno che preveda lobbligo del contraddittorio. tale lacuna ha evidentemente comportato che la problematica venisse affrontata con riferimento alla natura dei tributi (armonizzati e non armonizzati). Parte della giurisprudenza (4) ha riconosciuto limmanenza del principio del contraddittorio endoprocedimentale nel nostro ordinamento amministrativo e tributario (art. 7, L. 241/1990, principi europei e artt. 5, 6, 7, 10, comma 1 e 12, commi 2 e 7, dello Statuto del contribuente). nella riferita prospettiva stato dato rilievo al citato art. 7, L. 241/1990, evidenziando che lobbligo di partecipazione ivi previsto non viene meno in forza di quanto disposto dal successivo art. 13, comma 2, che esclude i procedimenti tributari dallapplicazione degli istituti partecipativi di cui allart. 7. ci in quanto non si tratta di una esclusione tout court dei predetti istituti, ma solo di un rinvio per la concreta regolamentazione degli stessi alle norme speciali che disciplinano il procedimento tributario. Deve, pertanto, ritenersi compatibile listituto della partecipazione con il procedimento tributario; tale partecipazione, tuttavia, non opera seguendo i modelli della L. 241/1990, bens secondo gli schemi dello Statuto del contribuente, che ha la principale funzione di informare lattivit dellamministrazione finanziaria alle regole del- lefficienza e della trasparenza, nonch quella di assicurare leffettivit della tutela del contribuente nella fase del procedimento tributario. nellambito delle norme statutarie assume rilevanza peculiare il citato art. 12, il cui comma 7, nel richiamare il "rispetto del principio di cooperazione tra amministrazione e contribuente", qualifica chiaramente la norma come espressiva dei principi di "collaborazione" e "buona fede", i quali, ai sensi del precedente art. 10, comma 1, devono improntare i rapporti tra contribuente e fisco e vanno considerati (analogamente al principio di tutela del- l'affidamento, pi specificamente contemplato nello stesso art. 10, comma 2) quali diretta applicazione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialit dell'amministrazione (art. 97 cost.), di capacit contributiva (art. 53) e di uguaglianza, intesa sotto il profilo della ragionevolezza (art. 3), e quindi, in definitiva, come fondamenti dello Stato di diritto e canoni di civilt giuridica (5). Dal descritto complesso di norme emergerebbe con estrema chiarezza che (4) cass., SS.uu., 29 luglio 2013, n. 18184, in Dir. e Prat. Trib., 2014, 1, 20003, con nota di A. renDA, Contraddittorio endoprocedimentale e invalidit dellatto impositivo notificato ante tempus: le Sezioni Unite e la prospettiva del bilanciamento dei valori in campo; cass., 4 luglio 2014, n. 15311. (5) testualmente: cass., SS.uu., 29 luglio 2013, n. 18184, cit. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 la pretesa tributaria trova legittimit nella formazione procedimentalizzata di una decisione partecipata, mediante la promozione (anche) nella fase endoprocedimentale del contraddittorio tra amministrazione e contribuente, realizzandosi, in tal modo, il diritto di difesa ex art. 24 cost. e il buon andamento dellamministrazione, presidiato dallart. 97 cost. Da ultimo, le SS.uu. della cassazione (6), ribaltando tale orientamento, che sembrava destinato a consolidarsi, hanno negato lesistenza del principio generalizzato del contraddittorio anticipato, affermando che lart. 12, comma 7, L. 212/00 non sarebbe ex se estensibile agli accertamenti a tavolino, per i quali rileva a tale fine la distinzione, fondata sulla natura del tributo, tra armonizzati e non armonizzati. Secondo le Sezioni unite, nellambito dei tributi non armonizzati, lobbligo di attivazione del contraddittorio anticipato, pena linvalidit dellatto, sussiste esclusivamente nelle ipotesi in cui tale obbligo sia espressamente previsto dalla specifica norma di riferimento. Al contrario, nel campo dei tributi armonizzati, lobbligo di contraddittorio endoprocedimentale ha portata generale, in applicazione delle norme comunitarie, pur con il limite della necessaria utilit di tale previo contraddittorio. Il contribuente, infatti, deve assolvere, in giudizio, l'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere, qualora il contraddittorio fosse stato tempestivamente attivato, e che l'opposizione di dette ragioni (valutate con riferimento al momento del mancato contraddittorio), si riveli non puramente pretestuosa e tale da configurare, in relazione al canone generale di correttezza e buona fede ed al principio di lealt processuale, sviamento dello strumento difensivo rispetto alla finalit di corretta tutela dell'interesse sostanziale, per le quali stato predisposto (7). Al di l della sensibilit dimostrata nei confronti dellattivit impositiva dello Stato, tale decisum non appare condivisibile, non solo in quanto la motivazione non offre spunti significativi idonei a superare gli articolati rilievi sollevati dalla precedente giurisprudenza, ma anche perch non tiene conto di altri rilevanti profili. In particolare, la sentenza non considera che lart. 24, L. 7 gennaio 1929, n. 4 (8), rubricato norme generali per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie, nel prevedere che le violazioni delle norme contenute nelle leggi finanziarie sono contestate mediante processo verbale, non assegna alcun rilievo alle modalit di accertamento (se a tavolino o a seguito di verifica). Il riconoscimento del generalizzato principio del contraddittorio endo (6) cass, SS.uu., 9 dicembre, 2015, n. 24823, in Dir. e Prat. Trib., 2016, 2, 719, con nota di A. renDA, il contraddittorio preventivo tra speranze (deluse), rassegnazione e prospettive. (7) testualmente: SS.uu. cass., 9 dicembre, 2015, n. 24823, cit. (8) A. MutAreLLI, Processo cautelare e misure fiscali ex art. 26, legge n. 4/1929, in Corr. giur., 1994, pagg. 1371 e ss. DottrInA 227 procedimentale stato, altres, confermato in giurisprudenza in tema di iscrizione ipotecaria ex art. 77, D.P.r. 602/73 (9). Le sentenze gemelle delle Sezioni unite appaiono di significativo rilievo nella parte in cui riconoscono tale diritto anche in difetto di una espressa ed esplicita previsione normativa, a pena di nullit dellatto finale del procedimento (10). n pu sottacersi che lAgenzia delle entrate ha opportunamente avviato unopera di sensibilizzazione dei propri apparati, orientandoli verso un generalizzato riconoscimento al contribuente del principio di partecipazione al procedimento tributario e, quindi, al contraddittorio preventivo. nella circolare n. 16/e del 28 aprile 2016, infatti, viene riconosciuto un ruolo fondamentale proprio allobbligo di attivare, prima dellemanazione dellatto impositivo, il contraddittorio con il contribuente; ci con il conclamato scopo di giungere a decisioni partecipate, riducendo il contenzioso innanzi alle commissioni tributarie. nella predetta circolare si legge che: unattivit di controllo sistematicamente incentrata sul contraddittorio preventivo con il contribuente, da un lato rende la pretesa tributaria pi credibile e sostenibile, dallaltro scongiura leffettuazione di recuperi non adeguatamente supportati e motivati perch non preceduti da un effettivo confronto. (...) Il confronto preventivo, infatti, costituisce la modalit istruttoria pi valida, poich consente al contribuente di fornire chiarimenti e documentazione utili a inquadrare in modo pi realistico la fattispecie oggetto di stima e, nello stesso tempo, permette allAmministrazione finanziaria di pervenire a valutazioni pi trasparenti e sostenibili. Allo stesso modo, la recentissima circolare n. 1/2018 della guardia di Finanza, riconosce la sussistenza di un principio generalizzato di contraddittorio, affermando: non pu trascurarsi di considerare che la valorizzazione del contraddittorio, quale mezzo di tutela delle ragioni del contribuente e strumento di garanzia del giusto procedimento, una tendenza chiara e riconoscibile dellordinamento tributario. Anche la corte di giustizia ha elevato il contraddittorio a principio generale del diritto comunitario, sancendone la doverosa applicazione ogni volta che lamministrazione si proponga di adottare un atto lesivo o modificativo della sfera giuridica del destinatario (sentenze 3 luglio 2014, cause c-129/13 e c-130/13, Kamino international Logistics e 18 dicembre 2008, causa n. c-349/07, Soprop) e tale principio, dotato di forza (9) cass., SS.uu., 18 settembre 2014, n. 19667, in Corr. giur., 2014, 11, 1433, con nota di V. cArBone, osservatorio -Cassazione Sezioni Unite -iscrizione dellipoteca tributaria e comunicazione al contribuente, e cass., SS.uu., 18 settembre 2014, n. 19668. (10) La tesi secondo cui la violazione da parte dellAmministrazione fiscale del principio di contraddittorio anticipato, posto a garanzia del diritto di difesa del contribuente, comporta la conseguente nullit dellatto di accertamento, anche laddove manchi unespressa comminatoria, stata avallata in cass, SS.uu., 29 luglio 2013, n. 18184. Si vedano, in tal senso, anche cass., 14 gennaio 2015, n. 406 e cass., 5 dicembre 2014, n. 25759. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 espansiva, pu oramai dirsi immanente anche allordinamento tributario nazionale (11). Deve, pertanto, darsi atto di una accelerata evoluzione dellordinamento nel suo insieme in favore del riconoscimento della cittadinanza del principio del contraddittorio endoprocedimentale anche nellordinamento tributario, quale misura di buona amministrazione. Sicch, nella riferita prospettiva, appare del tutto inattuale la diversificazione a seconda della natura dei tributi, ovvero la distinzione tra accertamenti a tavolino o a seguito di verifica. Anche al di l dellampio dibattito sullambito di operativit nel nostro ordinamento tributario del principio del contraddittorio negli accertamenti a tavolino, non appare in alcun modo dubitabile che, seppur circoscritto agli accertamenti a seguito di verifica, lart. 12, comma 7, L. 212/00, sancisca per gli stessi lobbligo del contraddittorio, senza alcuna riviviscenza della problematica tra tributi armonizzati e non armonizzati (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). La particolare garanzia del contraddittorio nelle ipotesi di accessi, ispezioni e verifiche fiscali realizza un equo bilanciamento tra la posizione delle parti, in quanto, in tali ipotesi, lAmministrazione attua una invasione della sfera giuridica del contribuente. Del resto, evidente che la norma in esame non attiene alla natura del tributo, ma una norma rigorosamente procedimentale. 3. Conclusioni. Alla luce di quanto precede, auspicabile il superamento del ricordato orientamento delle Sezioni unite (12), a mente del quale loperativit del principio del contraddittorio sarebbe diversificato per tipo di procedimento (a tavolino o a seguito di verifica) e modulato per tipo di tributo (armonizzati o non). Sotto il primo profilo, appare evidente che per gli accertamenti a tavolino per tributi non armonizzati e per i quali non vi una specifica disposizione che sancisca lobbligo del contraddittorio, il contribuente sarebbe privato di un diritto di partecipazione nella fase dellaccertamento, sino alla eventuale contestazione giudiziaria, in cui, tuttavia, non avendo avuto modo di far raccogliere le proprie osservazioni nella fase procedimentale, incontrer i limiti probatori propri del processo tributario. Il tutto con buona pace del principio processuale della parit delle armi, e, per tal via, del principio di effettivit di tutela del contribuente (13). In proposito, in pi occasioni stato sollevato incidente di costituzionalit (11) manuale operativo in materia di contrasto allevasione e alle frodi fiscali, del comando generale della guardia di Finanza, III reparto operazioni -ufficio tutela entrate, pubblicato il 4 dicembre 2017. (12) cass., SS.uu., 9 dicembre, 2015, n. 24823, cit. (13) In ordine al principio di parit delle armi, quale presidio della stessa effettivit di tutela, sia DottrInA 229 in ordine a tale diversificato regime, senza che sin qui la corte costituzionale abbia avuto modo di pronunciarsi nel merito, in quanto le questioni sollevate sono state dichiarate manifestamente inammissibili per lassoluta inadeguatezza della descrizione della fattispecie oggetto del giudizio principale (14), o per lomessa e comunque non puntuale individuazione delle norme censurate, ovvero per la generica ed incerta formulazione del petitum (15). Qualora, pertanto, non si ritenga di poter aderire alla interpretazione adeguatrice, da ultimo offerta dalla commissione tributaria di Milano (16), tempo che la consulta sia nuovamente investita della questione, mediante la formulazione di un quesito con petitum additivo dellart. 12, comma 7, L. 212/00, in relazione agli artt. 3, 24, 53, 97 e 111 cost., nella parte in cui non prevederebbe il generalizzato obbligo di contraddittorio endoprocedimentale in relazione a tutti gli accertamenti fiscali, indipendentemente dalla natura del tributo e dal tipo di procedimento accertativo attivato dallAmministrazione finanziaria. Parrebbe, altres, configurabile, in relazione allart. 117 cost., la violazione del principio di equivalenza (recentemente ribadito dalla corte di giustizia, proprio in riferimento alla materia tributaria), secondo cui lautonomia degli Stati membri per i tributi non armonizzati deve riconoscersi a condizione, tuttavia, che dette modalit non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (17). Principio di equivalenza che, in ambito europeo, , peraltro, concepito in funzione di garanzia, a presidio della stessa effettivit di tutela (18). In tale chiave interpretativa deve, pertanto, riconoscersi vis espansiva alle gi ricordate disposizioni dellordinamento interno, che prevedono lobbligo consentito il rinvio a: A. MutAreLLI, Sullapplicabilit dellart. 669 - terdecies c.p.c. al processo cautelare davanti al T.S.a.P., in Corr. Giur., 1997, pagg. 40 e ss., secondo cui per processo giusto di cui allart. 111 cost. deve intendersi un processo disciplinato da leggi ordinarie non irragionevoli e cio rispettose dei principi di effettivit di tutela alle cui garanzie deve essere informato il processo. (14) corte cost., ord. n. 187 del 2017, su ordinanza di rimessione, commissione tributaria regionale della toscana, 18 gennaio 2016, n. 122. (15) corte cost., ord. n. 189 del 2017, su ordinanza di rimessione, commissione tributaria regionale della campania, 6 maggio 2016, n. 261. (16) commissione trib. reg. Lombardia - Milano, sez. XXVII, 3 gennaio 2017, n. 2, secondo cui il principio del necessario contraddittorio endoprocedimentale rileva infatti non soltanto nel caso di contestazione di fattispecie elusive a carico dei contribuenti, ma anche nel caso dei cosiddetti accertamenti a tavolino: su tale ultimo punto la commissione non condivide le conclusioni cui giunta la Suprema corte di cassazione con la sentenza n. 24823 del 2015 che ha limitato loperativit del suddetto principio unicamente ai tributi armonizzati. (17) corte di giustizia, 9 novembre 2017, causa c-298/16, ispas altra c. Direc.ia General. a Finan.elor Publice Cluj, in Foro.it, 2017, IV, c. 374. (18) agevole a tale riguardo il richiamo alla sentenza della IV Sezione della corte europea, 18 marzo 2010, c-317/08, c-318/08, c-319/08 e c-320/08. In tal senso anche M. gerArDo e A. MutAreLLI, Dubbi sulla compatibilit costituzionale e comunitaria della c.d. mediazione obbligatoria come disciplinata dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in Lexitalia.it, n. 3/2011. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 del contraddittorio per singoli tributi e, non da ultimo, alla citata norma procedimentale, di cui allart. 12, comma 7, L. 212/00. norme, queste, che, nella riferita prospettiva, testimoniano come il principio del contraddittorio sia gi penetrato (da tempo) nel nostro ordinamento tributario (19). nellottica di un partecipato rapporto tra contribuente e Agenzia delle entrate non appare pi attuale la diversificazione di regime ai fini del contraddittorio tra tributi (armonizzati e non, ovvero accertati a tavolino o previa verifica); diversificazione che imporrebbe, assai poco ragionevolmente, una tutela endoprocedimentale differenziata, a fronte di un medesimo procedimento accertativo sol perch promosso in relazione a tributi diversi. (19) con la recente ord. 8 febbraio 2018, n. 3060, la VI Sezione della cassazione sembra volersi timidamente orientare verso il riconoscimento dellart. 12, comma 7 dello Statuto del contribuente come norma di procedimentalizzazione del contraddittorio nelle ipotesi di accesso o ispezione ai locali senza distinguere se laccertamento abbia ad oggetto tra tributi armonizzati e non. DottrInA 231 Le notifiche di atti giudiziari alle pubbliche amministrazioni a mezzo Pec Antonio Tallarida* Sommario: 1. orientamenti giurisprudenziali -2. Principi generali delle comunicazioni telematiche nella P.a. - 3. il processo telematico - 4. Le successive modifiche - 5. i pubblici elenchi - 6. Lindice delle pubbliche amministrazioni (iPa) - 7. La notifica ad indirizzo iPa - 8. invalidit o irregolarit - 9. Sanatoria - 10. Preclusione - 11. Conclusioni. 1. orientamenti giurisprudenziali. Da un po' di tempo si venuto formando un indirizzo giurisprudenziale molto rigoroso per quanto attiene alle modalit da seguire per le notifiche degli atti giudiziari civili e amministrativi da parte degli avvocati alle pubbliche amministrazioni. Si tratta in particolare delle pronunce di alcuni tAr secondo cui le notificazioni alle amministrazioni pubbliche eseguite ad indirizzi estratti da elenchi diversi dal registro tenuto dal Ministero della giustizia sono nulle, anche se queste non hanno mai comunicato il proprio indirizzo Pec al Ministero. In tal senso si sono espressi: tAr toscana, sez. I, 27 ottobre 2017 n. 1287; tAr Sicilia - catania, sez. III, 13 ottobre 2017 n. 2401; tAr Basilicata - Potenza, sez. I, 21 settembre 2017 n. 607; tAr Sicilia - Palermo, sez. III, sentenza 13 luglio 2017 n. 1842. non mancano tuttavia orientamenti diversi, come quello assunto dal tribunale di Milano, con ord. 8 dicembre 2016, che non ritiene tassativa lelencazione dei pubblici elenchi contenuta nellart. 16-ter d.l. n. 179/2012 e s.m. Altre pronunce invece in presenza di nullit/irregolarit della notifica, ne ammettono la sanatoria per effetto della costituzione in giudizio dellamministrazione resistente quante volte questa non si sia limitata ad eccepire la nullit ma si sia difesa anche nel merito (v. sub 8). Il pi delle volte, lerrore consiste nellaver utilizzato per la notifica un indirizzo Pec tratto dallIndice degli indirizzi delle Pubbliche Amministrazioni (IPA), peraltro espressamente previsto e disciplinato dalla legge. In tale situazione di incertezza e considerate le gravi conseguenze che possono derivare da un errore nella notifica, conviene ripercorrere il tormentato iter normativo che ha portato alla situazione attuale. 2. Principi generali delle comunicazioni telematiche nella P.a. Le comunicazioni telematiche con le Pubbliche Amministrazioni hanno (*) gi Vice Avvocato generale dello Stato. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 avuto una piena legittimazione -sotto la spinta delle esigenze di modernizzazione e semplificazione dellapparato amministrativo -con la legge 16 gennaio 2003, n. 3, recante Disposizioni in materia di P.a., che ha previsto lemanazione di uno o pi regolamenti al fine di perseguire maggiore efficienza ed economicit nellazione amministrativa e promuovere lo sviluppo del Paese, mediante la diffusione dei servizi erogati in via telematica, luso della firma elettronica e della Pec, anche nei rapporti tra amministrazione e privati (art. 1, c. 8). A tale previsione ha dato seguito il DPr 11 febbraio 2005, n. 68, con cui si sono stabilite, fra laltro, le regole per lutilizzo della Pec, anche se ancora non applicabili al processo (art. 16). La svolta stata per rappresentata da quella meritoria operazione che ha portato alla elaborazione e approvazione del codice dellAmministrazione Digitale -cAD (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), unautentica rivoluzione nel mondo della P.A. con tale testo si sono dettati i principi ispiratori del nuovo ordinamento digitale delle P.A., sancendo il dovere di Stato, regioni e autonomie locali di assicurare la disponibilit, la gestione, laccesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilit dellinformazione in modalit digitale (art. 2), il diritto di cittadini e imprese di usare gli strumenti telematici nei rapporti con le P.A. (art. 3) e il diritto-dovere di utilizzare la Pec per ogni scambio di informazioni con i soggetti interessati che hanno preventivamente dichiarato il proprio indirizzo di posta elettronica certificata (art. 6). Sulla base del codice e dei suoi successivi sviluppi (v. in particolare art. 34 d.lgs. n. 69/2009; art. 5 d.lgs. n. 235/2010), si venuto sempre pi affermando il principio cardine della piena e doverosa utilizzabilit della Pec nei rapporti tra Amministrazioni e tra queste e i cittadini. tale principio generale ha trovato ulteriori applicazioni e specificazioni con il d.l. 28 novembre 2008, n. 185, recante misure urgenti per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale, che ai commi 6, 7, 8 ha disposto la istituzione di alcuni indirizzi Pec (v. sub 5). Il tutto con la espressa precisazione che le comunicazioni tra i soggetti di cui ai commi 6, 7 e 8, che abbiano provveduto agli adempimenti ivi previsti, possono essere inviate attraverso la posta elettronica certificata o analogo indirizzo di posta elettronica di cui al comma 6, senza che il destinatario debba dichiarare la propria disponibilit ad accettarne lutilizzo (art. 16, c. 9) e che la consultazione di tali indirizzi avviene liberamente e senza oneri (art. 16, c. 10). Si deve a questo punto affermare che lutilizzo della Pec per la trasmissione e comunicazione telematica con le P.A. costituisce un principio generale dellordinamento digitale dellAmministrazione pubblica, destinato ad avere applicazione in difetto di specifiche deroghe, con connesso diritto-dovere di assicurarlo in funzione delle esigenze di semplificazione, trasparenza e modernizzazione della P.A. perseguite dalle leggi istitutive. DottrInA 233 Il codice ha ora codificato tale principio stabilendo che le disposizioni del presente codice si applicano altres al processo civile, penale, amministrativo, contabile e tributario in quanto compatibili e salvo che non sia diversamente disposto nelle disposizioni in materia di processo telematico (art. 2, c. 6, come modif. dallart. 2, c. 1, lett. a) del d.lgs. n. 179/2016). 3. La giustizia digitale. Il necessario corollario di questo sviluppo stato rappresentato dalla progressiva estensione della comunicazione digitale anche al processo civile, amministrativo e tributario. A ci ha dato avvio il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179. conv. in l. 17 dicembre 2012, n. 221, il cui capo VI denominato giustizia digitale. Limitandoci qui al solo tema delle notifiche a mezzo Pec, lart. 16 di tale legge ha per prima cosa modificato lart. 149 bis c.p.c., specificando che le notifiche si effettuano agli indirizzi indicati in pubblici elenchi o comunque accessibili alle P.A. (comma 2) e disponendo che nei processi civili le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono effettuate esclusivamente per via telematica allindirizzo Pec risultante da pubblici elenchi e comunque accessibili alle P.a., secondo la normativa (comma 4). In mancanza, esse sono eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria (comma 6). Quindi, al dichiarato fine di favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle P.a., ha previsto lobbligo per queste di comunicare al Ministero della giustizia lindirizzo Pec, conforme a quanto previsto dal DPr 11 febbraio 2005, n. 68 e s.m., a cui ricevere le comunicazioni e notificazioni. Lelenco cos formato ҏ consultabile esclusivamente dagli uffici giudiziari, dagli uffici notificazioni, esecuzioni e protesti, e dagli avvocati (comma 12). Questo indirizzo obbligatoriamente (esclusivamente) usato per le notifiche alle P.A. che stanno in giudizio avvalendosi di propri dipendenti (comma 7). come si vede chiaramente, mancando luso della locuzione esclusivamente, in questa fase listituzione del nuovo elenco di indirizzi Pec della P.A. non comportava lobbligo di utilizzarlo per tutte le notifiche alle P.A., fuori del caso previsto al comma 7, intendendosi solo favorire le notifiche approntando un indirizzo sicuro, tenuto in un elenco presso il Ministero della giustizia e convivendo questo con lindirizzo generale delle P.A. (IPA). 4. Le successive modifiche. Appena due mesi dopo la pubblicazione del d.l. n. 179/2012 e dopo una settimana dalla sua conversione in legge, il Legislatore nuovamente intervenuto nella materia, in sede di legge di stabilit 2013 (l. 24 dicembre 2012, n. 228), aggiungendo, con lart. 1, comma 19, tre altri articoli allart. 16: rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 art. 16-bis, che rende obbligatorio il deposito telematico degli atti processuali, a decorrere dal 30 giugno 2014, nei procedimenti civili, contenziosi, di volontaria giurisdizione, esecutivi, nelle procedure concorsuali e speciali, innanzi al tribunale, disponendo che il deposito degli atti processuali e dei documenti da parte dei difensori delle parti precedentemente costituite ha luogo esclusivamente con modalit telematiche, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici art. 16-ter, che chiarisce che a decorrere dal 15 dicembre 2013, ai fini della notificazione e comunicazione degli atti in materia civile, penale, amministrativa e stragiudiziale si intendono per pubblici elenchi quelli previsti dagli articoli 4 e 16, comma 12, del presente decreto; dallarticolo 16 del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, conv. con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, dall'articolo 6-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, nonch il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal ministero della giustizia art. 16-quater, che modifica la legge 21 gennaio 1994, n. 53, aggiungendo, fra laltro, dopo lart. 3 un nuovo "art. 3-bis. - 1. La notificazione con modalit telematica si esegue a mezzo di posta elettronica certificata all'indirizzo risultante da pubblici elenchi, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. La notificazione pu essere eseguita esclusivamente utilizzando un indirizzo di posta/elettronica certificata del notificante risultante da pubblici elenchi. Seguono altre specificazioni sulle notifiche per via telematica. tali disposizioni costituiscono il nucleo essenziale delle notificazioni tramite Pec. Ma gli interventi non finiscono qui, perch con il d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, recante misure urgenti per la semplificazione e trasparenza amministrativa e per lefficienza degli uffici giudiziari, sono state apportate ulteriori modificazioni, con lart. 45-bis, tra cui quella relativa allart. 16-ter sopracitato, consistente nel sostituire il richiamo allintero art. 16 del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, con il richiamo al solo art. 16, comma 6. Questa modifica, alquanto poco evidente, allorigine dei problemi qui in esame. Successivamente, con legge 7 agosto 2015, n. 124, stata data nuova delega al governo per ridefinire e semplificare i procedimenti amministrativi e per favorire i rapporti digitali tra cittadini, imprese e amministrazioni. In attuazione di tale delega stato adottato il d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179, che allart. 7 ha apportato varie modifiche al codice dellamministrazione digitale consistenti, tra laltro, nellinserimento nel codice (divenendone lart. 6-ter) dellIndice degli indirizzi delle PA. e dei gestori di pubblici servizi, nel quale DottrInA 235 sono indicati gli indirizzi Pec da utilizzare per le comunicazioni e per lo scambio di informazioni e per linvio di documenti a tutti gli effetti di legge tra le P.A., i gestori e i privati, la cui realizzazione curata da AgID che pu utilizzare a tal fine elenchi e registri gi formati dalle amministrazioni pubbliche. Il decreto delegato modifica anche lart. 6-bis del codice (inserito per effetto del d.l. n. 179/2012, art. 5), relativo allIndice InI-Pec, aggiungendo alla fine del comma 2 che gli indirizzi Pec inseriti in tale indice costituiscono mezzo esclusivo di comunicazione e notifiche con le pubbliche amministrazioni. Infine, il d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217, tra le norme di coordinamento, con lart. 66 ha riprodotto lart. 16-ter del d.l. n. 179/2012, aggiornandone i richiami normativi (comma 5) ed ha previsto la confluenza dellelenco di cui allart. 16, comma 12, del d.l. n. 179 del 2012 in una sezione speciale del- lelenco di cui allart. 6-ter del d.lgs. n. 82 del 2005, con la precisazione che ai fini di cui allart. 16-ter del d.l. n. 179 del 2012, si intende per pubblico elenco anche la predetta sezione dellelenco di cui all art. 6-ter del d.lgs. n. 82 del 2005 (comma 6). Per le notificazioni alle amministrazioni dello Stato restano ferme le norme vigenti sulla difesa in giudizio delle stesse (art. 41, c. 3, c.p.a.), ossia le disposizioni del r.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 (v. regolamento PcM 16 febbraio 2016, n. 40, art. 14 e allegate Specifiche tecniche, art. 14), per cui esse vanno effettuate allindirizzo Pec della competente Avvocatura dello Stato. Peraltro questo susseguirsi di modifiche in una materia gi di per s complessa, non ha giovato alla certezza del diritto ed ha messo in crisi gli operatori e la stessa centralit del codice, il cui art. 73 prevedeva che le successive modifiche avrebbero dovuto attuarsi esclusivamente mediante la modifica e integrazione delle disposizioni del codice stesso. 5. i pubblici elenchi. La legislazione in materia di giustizia digitale ha, come visto, pi volte disposto che le comunicazioni e le notificazioni tramite Pec devono provenire da e essere inviate a indirizzi Pec inclusi in pubblici elenchi (v. art. 16 d.l. n. 179/2012). Ma di pubblici elenchi liberamente consultabili ve ne era pi duno, a partire dal DPr n. 68/2005 (artt. 14, 16). Deve essere perci sembrato opportuno indicare quali pubblici elenchi di indirizzi fossero utilizzabili per le notifiche: a tanto ha provveduto la legge n. 228/2012, con linserimento dellart. 16-ter nel testo del d.l. n. 179/2012, come sopra riportato. La norma individua per tali una serie di preesistenti elenchi, attraverso il rinvio alle rispettive norme istitutive: art. 4 d.l. n. 179/2012 (AnPr - Anagrafe nazionale Popolazione residente); rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 art. 16, c. 12 d.l. n. 179/2012 (registro presso il Ministero della giustizia); art. 16 d.l. n. 185/2008 (registro delle Imprese, elenchi ordini professionali, IPA); art. 6-bis d.lgs. n. 82/2005 (InI-Pec); oltre al registro generale degli indirizzi elettronici presso il Ministero della giustizia regInDe (D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, art. 7). Questa disposizione per, anche nella versione modificata dal d.l. n. 90/2014 (in cui il rinvio allart. 16 d.l. n. 185/2008 limitato al solo comma 6), non contiene la specificazione -contenuta in molte altre in materia -del suo carattere esclusivo o tassativo, il che sarebbe stato risolutivo. Lo stesso da dire per la versione aggiornata di cui al d.lgs. n. 217/2017 (art. 66, c. 5), per cui il problema che si pone se lIndice IPA (e successive modifiche) sia un pubblico elenco ai fini delle notificazioni alle Amministrazioni pubbliche. 6. Lindice delle Pubbliche amministrazioni - iPa. LIndice IPA stato il primo indirizzario Pec delle P.A. Infatti il codice dellamministrazione digitale faceva espressamente obbligo alle P.A. di istituire e pubblicare nellIndice PA almeno una casella di Pec per ogni registro di protocollo (art. 47). Il successivo d.l. n. 185/2008 prevedeva che le P.A., qualora non avessero provveduto ai sensi dellart. 47 del cAD, dovevano istituire una casella Pec o analogo indirizzo di Pec e darne comunicazione al cnIPA, che provvedeva alla pubblicazione di tali caselle in un elenco consultabile per via telematica (art. 16, c. 8). La legge n. 228/2012 lo includeva, come dianzi visto, tra i pubblici elenchi, come tale utilizzabile per tutte le notifiche, fino alla sua esclusione ad opera del d.l. n. 90/2014. Il d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179, lo ha inserito come art. 6-ter nel cAD (art. 7, c. 2). Infine il d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217, lo ha modificato e ridenominato come Indice dei domicili digitali delle P.A. e dei gestori di pubblici servizi, affidandone la realizzazione e gestione allAgID, e definendolo pubblico elenco di fiducia, da utilizzare per le comunicazioni e per lo scambio e linvio di documenti a tutti gli effetti di legge (art. 9, c. 1). Inoltre, come sopra visto, ha fatto confluire al suo interno lelenco di cui allart. 16, c. 12, d.l. n. 179/2012, in apposita sezione espressamente definita come pubblico elenco (evidentemente, ai fini delle notificazioni). Da quanto esposto discende che lIPA certamente un pubblico elenco in via generale ma resta il dubbio se esso possa essere utilizzato ancora per le notificazioni alle P.A. DottrInA 237 Militano in senso negativo le ragioni accolte dai tAr citati sub 1, consistenti nel fatto che lart. 16-ter d.l. n. 179/2012, come emendato dal d.l. n. 90/2014, non lo include pi tra i pubblici elenchi ai fini nelle notificazioni degli atti civili, penali e amministrativi e degli atti stragiudiziali. Quindi il combinato disposto degli artt. 16-ter e 16-quater porterebbe ad escludere la possibilit di utilizzare lindice IPA per le notifiche con conseguente nullit di queste (art. 11 l. n. 53/1994). Si pu aggiungere che il regolamento recante le regole tecnico-operative per lattuazione del processo telematico, adottato con D.M. 16 febbraio 2016, n. 40, ai sensi dellart. 13 All. 2 al c.p.a., precisa che le notifiche alle Amministrazioni non costituite in giudizio sono eseguite agli indirizzi Pec di cui allart. 16 c. 12 d.l. n. 179/2012, fermo quanto previsto dalle norme sullavvocatura dello Stato (art. 14). Lall. A a detto regolamento (norme tecniche) aggiunge esclusivamente avvalendosi degli indirizzi Pec del registro. Militano invece in senso favorevole alla utilizzabilit dellIndice anzitutto il fatto che n lart. 16-ter, d.l. n. 179/2012 e s.m., contiene la doverosa specificazione che sono pubblici elenchi ai fini delle notificazioni esclusivamente quelli ivi indicati, n lart. 16, c. 12 d.l. cit., precisa che tale indirizzo il mezzo esclusivo per le notifiche con le pubbliche amministrazioni (come invece recita, ad esempio, lattuale art. 6-bis, c. 2, del c.A.D., a proposito del- lInI-Pec), per cui lelencazione potrebbe considerarsi non tassativa, come ritenuto dal tribunale di Milano nella pronuncia allinizio citata. Anche le formulazioni letterali delle due norme farebbero propendere per una loro compatibilit con lIndice IPA, esprimendosi la prima con si intendono per pubblici elenchi (con un mero carattere definitorio e non preclusivo di altri) e la seconda con al fine di favorire le comunicazioni e notificazioni per via telematica alle P.A., senza prevedere sanzioni o conseguenze di sorta. non solo, ma lart. 16, c. 12, d.l. cit. non prevede nemmeno come si pu notificare allAmministrazione ove questa non abbia comunicato il proprio indirizzo Pec al registro: in tal caso la giurisprudenza citata ritiene che si debba procedere con la notifica cartacea, al che pu obiettarsi che il risultato di questa interpretazione esattamente lopposto della finalit perseguita dalla legge istitutiva del registro, che quella di favorire le notificazioni per via telematica. Si tenga conto che tale evenienza tuttaltro che teorica dato che sinora poche Amministrazioni hanno provveduto al prescritto adempimento, nonostante che il termine di legge sia scaduto sin dal 2014 (poco meno di un migliaio su circa 22.000). n sembra risolutiva la norma regolamentare succitata, data la sua natura meramente tecnica non idonea a qualificare la portata giuridica della disposizione attuata, mentre potrebbe essere significativa la confluenza in esso del registro di cui allart. 16, c. 12 d.l. n. 179/2012, prevista dal d.lgs. n. 217/2017. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 7. La notifica ad indirizzo iPa. Le considerazioni che precedono inducono a privilegiare una soluzione che contemperi le contrapposte posizioni e tenga conto delle esigenze degli operatori giudiziari coinvolti. Si deve infatti ritenere che lindirizzo Pec contenuto nel registro (ora sezione speciale dellIPA) debba essere utilizzato per le notifiche alle Amministrazioni che lo abbiano diligentemente comunicato e che pertanto possono ragionevolmente aspettarsi di ricevere notifiche solo a tale indirizzo dedicato, in coerenza con le indicazioni emergenti della normativa in materia di processo telematico. Qualora invece lamministrazione non abbia comunicato al registro il proprio indirizzo Pec, questo comportamento inadempiente non pu ostacolare lattuazione del processo telematico n frustrare le finalit sottese alla amministrazione digitale, di semplificazione ed efficienza della Pa. conseguentemente si deve ritenere che in tale caso, non potendo operare la norma speciale, riprendano vigore i principi generali del c.A.D., consistenti nel diritto e dovere di avvalersi della modalit digitale nei rapporti con la pubblica amministrazione e di utilizzare a tal fine gli altri pubblici elenchi di indirizzi Pec esistenti, senza limitazioni. una notifica perci effettuata allindirizzo IPA di una Amministrazione che non abbia anche un indirizzo Pec nel registro deve considerarsi perfettamente valida essendo stata eseguita ad un indirizzo risultante da pubblico elenco, in linea con quanto disposto dallart. 3-bis della l. n. 53/1994 e dagli artt. 137 e 149-bis c.p.c. Depone in tal senso anche lart. 136, comma 1, c.p.a. (come sostituito dallart. 45-bis d.l. n. 90 del 2014) che consente la comunicazione ai difensori a mezzo fax esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione allindirizzo Pec risultante da pubblici elenchi. Si aggiunga che spesso sono le stesse Amministrazioni ad indicare nelle loro home page lindirizzo IPA come unico indirizzo Pec, con il risultato, diversamente opinando, di trarre in inganno loperatore e il cittadino e di vanificarne laffidamento derivante dalle pubbliche indicazioni. tale soluzione, oltre che legittima e razionale, trova anche conferma nel fatto che nel processo telematico tributario, ai sensi del D.M. 23 dicembre 2013, n. 163, espressamente richiamato dallart. 16-bis, d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156, ai fini delle notifiche per gli enti impositori, lindirizzo di posta elettronica certificata di cui al comma 1 quello individuato dallart. 47, c. 3 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, ossia lIPA (art. 7, c. 5). 8. invalidit o irregolarit. Fermo quanto dianzi esposto, da domandarsi se una notifica eseguita ad un indirizzo Pec estratto da un pubblico elenco diverso da quelli indicati DottrInA 239 nellart. 16-ter del d.l. n. 179/2012 e s.m., sia invalida o solamente irregolare. certamente essa non potrebbe essere ritenuta inesistente alla luce dellinsegnamento della Suprema corte di cassazione su tale categoria di invalidit, considerata -atteso il carattere strumentale delle forme processuali e il principio del giusto processo -residuale e limitata, oltre che al caso di totale mancanza materiale dellatto, alle sole ipotesi in cui viene posta in essere unattivit priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, consistenti: 1) nellattivit di trasmissione svolta da un soggetto qualificato e 2) nella fase di consegna al destinatario (cass., S.u., 20 luglio 2016, n. 14916; cass., VI, ord. 20 luglio 2017, n. 17980; cass., II, ord. 8 gennaio 2018, n. 179). elementi questi certamente sussistenti del caso della notifica ad indirizzo Pec contenuto nellIndice IPA. nemmeno una siffatta notifica pu considerarsi nulla, in quanto -per i principi generali -la nullit deve essere comminata dalla legge (art. 156 c.p.c.), mentre lunica disposizione in materia (art. 11 l. n. 53/1994) non contempla specificamente tale ipotesi e l dove commina la nullit della notificazione eseguita personalmente dallavvocato se non sono osservate le disposizioni di cui agli articoli precedenti non intende affatto sanzionare con linefficacia anche le pi innocue irregolarit (cass., VI, 4 ottobre 2016, n. 19814; c. App. Milano, IV, 21 luglio 2016. n. 3083; cass., VI, 17 giugno 2014, n. 13758). ed infatti lindirizzo Pec incluso nellIPA equivalente alla sede dellamministrazione per cui si rende applicabile quella giurisprudenza che afferma che una notifica effettuata ad un indirizzo errato ma alleffettivo destinatario presso la sua sede deve considerarsi valida, trattandosi di una semplice irregolarit (cass., III, 31 luglio 2017, n. 18937; III, 15 luglio 2003, n. 11066). Si pu pertanto ritenere che nel caso di utilizzo di un indirizzo della P.A. diverso da quello indicato nel registro, se corrispondente alla sede dellamministrazione, come per altri vizi minori, si sia in presenza di una mera irregolarit, sempre sanabile con la costituzione in giudizio del convenuto, anche nel processo amministrativo (art. 44, c. 2, c.p.a.) o con la rinnovazione su ordine del giudice (c. Stato, IV, 4 aprile 2017, n. 1541, per il caso di mancanza di firma digitale). 9. Sanatoria. ove poi si volesse propendere per la ricorrenza, in questo caso, di una fattispecie di nullit, soccorre linsegnamento della Suprema corte di cassazione, S.u., 23 febbraio 2016, n. 7665, secondo cui La nullit della notificazione di un atto processuale a mezzo Pec per inosservanza delle relative disposizioni non pu mai essere pronunciata se - malgrado lirritualit della notifica - latto venuto a conoscenza del destinatario. La consegna di un atto processuale allindirizzo Pec indicato dal destinatario determina la effettiva conoscenza del destinatario. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 inammissibile leccezione relativa ad un mero vizio procedimentale, quando chi la solleva non abbia dedotto che il vizio idoneo a ledere il proprio diritto di difesa o ad arrecare un pregiudizio allemanando provvedimento giurisdizionale. trova infatti applicazione il principio generale, secondo cui la nullit non pu mai essere pronunciata, se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato (art. 156, terzo comma, c.p.c.), espressamente applicabile in materia di nullit della notificazione ex art. 160 c.p.c. e art. 44, c. 4-bis, c.p.a. Al riguardo, la giurisprudenza civile ferma nel ritenere che la costituzione in giudizio del convenuto sana ogni nullit della notificazione con effetto ex tunc (anche se effettuata al solo fine di eccepire la nullit: cass., VI, ord. 9 febbraio 2018, n. 3240; cass., S.u., 20 luglio 2016, n. 14916; cass., II, 12 marzo 2015, n. 4937), cos come impedisce ogni decadenza la rinnovazione della notificazione, spontanea o doverosamente disposta ai sensi dellart. 291 c.p.c. (cass., VI, ord. 9 giugno 2017, n. 14523). Pi variegata la giurisprudenza amministrativa. una parte di questa, anche dopo lentrata in vigore del c.p.a., favorevole a riconoscere leffetto sanante ex tunc nel caso di costituzione piena (ossia con difese anche nel merito) in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo (v. c. Stato, VI, 5 giugno 2017, n. 2695; VI, 20 marzo 2017, n. 1249; tAr Veneto, I, 8 febbraio 2017, n. 135; tAr Alto-Adige, I, 15 febbraio 2016, n. 86; c. Stato, III, 30 aprile 2015, n. 4697; tAr Abruzzo-LAquila, 16 aprile 2015, n. 290; tAr Sicilia-Palermo, III, 27 gennaio 2015, n. 145; c. Stato, III, 14 luglio 2014, n. 3609; VI, 27 novembre 2014, n. 5884; VI, 27 giugno 2014, n. 3260; IV, 12 maggio 2014, n. 2421; VI, 17 gennaio 2014, n. 227; IV, 16 dicembre 2011, n. 6404; tAr Sicilia-catania, III, 6 dicembre 2013, n. 2975; tAr Lom- bardia-Milano, II, 10 maggio 2011, n. 1220, spesso in fattispecie di errata notifica diretta a P.A. o presso la sede di unAvvocatura dello Stato funzionalmente incompetente). un altro orientamento ritiene invece che la costituzione in giudizio ha effetto sanante solo ex nunc, ai sensi del disposto innovativo dellart. 44, comma 3, c.p.a., che fa salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, (c. Stato, III, 18 maggio 2016, n. 2064; IV, 28 gennaio 2016, n. 323; VI, 20 gennaio 2016, n. 189; IV, 13 ottobre 2014, n. 5046). Questa interpretazione ha ricevuto un qualche avallo dalla corte costituzionale che con sentenza 31 gennaio 2014, n. 18, ha disatteso leccezione di incostituzionalit della norma suddetta sul presupposto che nel processo amministrativo caratterizzato da brevi termini perentori per la sua introduzione e dallassenza dellistituto della contumacia, vige lopposto principio per cui ai fini della regolare instaurazione del rapporto processuale, il ricorso deve, entro il prescritto termine di decadenza, essere ritualmente notificato allamministrazione resistente (ed almeno a un controinteressato). DottrInA 241 Peraltro, sotto il regime del previgente regolamento (r.D. 17 agosto 1907, n. 642), il principio prevalso e pacificamente seguito dopo lAd. Plenaria, 16 dicembre 1980, n. 16, era proprio quello delleffetto sanante ex tunc della costituzione in giudizio dellamministrazione resistente. comunque tale indirizzo sembra trascurare che lart. 44, comma 4, c.p.a., presuppone lordinario effetto sanante della costituzione in giudizio dellamministrazione con impedimento di ogni decadenza (altrimenti sarebbe incongruo) e che il successivo comma 4-bis fa salvo lart. 39, c. 2, c.p.a. (rinvio esterno), secondo cui le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal c.p.c. e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile, con conseguente piena applicazione dei principi generali degli articoli 156 e 157 c.p.c., per cui si ritorna alla interpretazione e applicazione fattane dalla citata giurisprudenza civile e amministrativa. Ad ogni buon conto, il tAr Veneto, I, con ord. 18 novembre 2016, n. 1281, ha riproposto la questione della costituzionalit dellart. 44, c. 3. c.p.a., con nuovi approfonditi argomenti fondati sugli artt. 24 cost. e 6 ceDu e ricordando la precedente sentenza della stessa corte costituzionale 8 luglio 1967, n. 97, che ebbe a dichiarare lincostituzionalit dellart. 11, terzo comma, r.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, riguardante la nullit assoluta e insanabile della notifica effettuata allamministrazione invece che alla sede della competente Avvocatura dello Stato, per irrazionalit e mancanza di proporzionalit. possibile anche ipotizzare che il comma 3 dellart. 44 c.p.a. volesse pi propriamente riferirsi alla nullit (della notificazione e) del ricorso, riproducendo cos il disposto dellart. 164, terzo comma, c.p.c., riguardi cio le sole nullit del ricorso previste dal comma 1 dellart. 44 (Nullit della notificazione e del ricorso), mentre il comma 4 riguardi quelle della notificazione. una alternativa rappresentata da quella giurisprudenza che ritiene che nella specie ricorra un errore scusabile (art. 37 c.p.a.) quante volte lindirizzo IPA trovasi pubblicato nel sito istituzionale dellente (tAr Molise, I, ord. coll., 13 novembre 2017, n. 420, riguardante il caso di notifica ad indirizzo diverso della Avvocatura dello Stato; tAr campania, VIII, ord. 15 marzo 2018, n. 1653, con ampia motivazione e richiami). In definitiva, anche nel processo amministrativo telematico la costituzione in giudizio della P.A. o la rinnovazione della notificazione sanano ogni vizio con effetto ex tunc, senza contare che la complessit della legislazione in materia e i diversi orientamenti interpretativi rendono, almeno in queste prime fasi, altamente giustificabile un errore nellindividuazione dellindirizzo Pec da utilizzare per la notifica. ci tanto pi vero quando lAmministrazione non abbia comunicato al registro il proprio indirizzo dedicato alle notifiche e abbia pubblicato sul proprio sito istituzionale, senza avvertenze o specificazioni, lindirizzo IPA, ingenerando il legittimo affidamento di chi lo consulta rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 (con applicabilit in tale ipotesi anche del principio di cui allart. 157, 3 comma, c.p.c., secondo cui la nullit non pu essere opposta dalla parte che vi ha dato causa). 10. Preclusioni. tutto quanto esposto vale se lAmministrazione si costituisce in giudizio. ove invece questa non lo faccia, il giudice dovr ordinare la rinnovazione della notifica ai sensi dellart. 44, comma 2, c.p.a., se si tratta di irregolarit (v. c. Stato, IV, 4 aprile 2017, 1541) ovvero ai sensi dellart. 291 c.p.c., in caso di nullit (v. cass., VI, ord. 9 giugno 2017, n. 14523), da ritenersi applicabile, non rilevando lintervenuta parziale abrogazione (ad opera dellart. 4, n. 42, dellAll. 4 al c.p.a.) della disposizione di legge (n. 69/2009) che ne estendeva lapplicabilit al processo amministrativo, divenuta superflua stante il rinvio esterno alla disciplina generale del c.p.c. (art. 39 c.p.a.) (contra c. Stato, IV, n. 1249 del 2017). Se poi leccezione di nullit della notificazione telematica, non sia stata proposta in primo grado dallAmministrazione costituita, non sembra che tale eccezione possa essere proposta per la prima volta nel giudizio di appello (v. per analoghe preclusioni, ispirate alla medesima ratio, gli artt. 38, 167, 183, 416 c.p.c.) n che possa essere proposta in tale sede una volta che la sentenza breve impugnata abbia deciso -senza opposizione -il merito del ricorso (v. c. Stato, V, 5 novembre 2014, n. 5465, V, 27 giugno 2012, n. 3777, IV, 5 luglio 2010, n. 4244, IV, 19 novembre 2009, n. 4117, che hanno affermato la inammissibilit in appello di motivi di opposizione alla adozione della sentenza breve, ex art. 60 c.p.a., non palesati avanti al giudice di primo grado), ostandovi in ogni caso le esigenze di semplificazione, economia processuale e conservazione degli atti e in ossequio al principio costituzionale del giusto processo (art. 111 cost.). 11. Conclusioni. tornando al tema di partenza, si osserva che la tesi accolta dalle ordinanze citate sub 1 non cos blindata come un po' affrettatamente pu apparire. come detto, essa si basa sulla modifica letterale apportata dal d.l. n. 90/2014 al testo dellart. 16-ter del d.l. n. 179/2012, con cui si limita il richiamo dellart. 16 del d.l. n. 185/2008 al solo comma 6 (e non pi allintero articolo): se ne argomenta che non sarebbe pubblico elenco ai fini delle notifiche e comunicazioni lIndice delle Pubbliche Amministrazioni (IPA) istituito dal comma 8 dellart. 16 d.l. n. 185/2008 e s.m., e pertanto la notifica effettuata a tale indirizzo sarebbe nulla e il ricorso inammissibile, senza talora neanche porsi un problema di sanabilit. In contrario peraltro gi da dubitare del carattere tassativo del disposto dellart. 16-ter del d.l. n. 179/2012 e s.m., per le ragioni esposte sub 7, ma co DottrInA 243 munque deve ritenersi che quante volte lAmministrazione, venendo meno alle indicazioni di legge, abbia omesso di dotarsi di un indirizzo Pec nel registro del Ministero della giustizia, riprenda vigore il principio generale del diritto-dovere del cittadino alla comunicazione digitale con la P.A., con conseguente applicazione delle norme del cAD e delle sue prescrizioni, che si ispirano a principi dordine pubblico generale. Daltra parte, una notifica effettuata ad indirizzo tratto da un pubblico elenco, specie se previsto dal cAD, non pu essere nulla, in difetto di espressa e specifica disposizione di legge, ma solo integrare una mera irregolarit, sempre sanabile. In ogni caso, in considerazione dei principi della strumentalit della forma processuale degli atti e del giusto processo e in applicazione dei principi generali del c.p.c., pacificamente applicabili anche al processo telematico, civile e amministrativo, leventuale nullit della notificazione effettuata ad indirizzo Pec diverso della P.A. rimane sanata dalla costituzione in giudizio dellAmministrazione (specie se piena) e dalla disposta rinnovazione della stessa o preclusa se non dedotta in primo grado. In conclusione, le ragioni letterali, ermeneutiche e interpretative sopra esposte supportano le soluzioni prospettate in favore della validit o sanabilit della notifica Pec effettuata ad indirizzo IPA, e appaiono legittime, eque e coerenti con i principi che regolano la materia delle notificazioni in via telematica nel processo civile e amministrativo nonch con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 111, 113 cost. e di ragionevolezza e proporzionalit. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 trasparenza amministrativa e nuovo accesso civico dopo il d.Lgs. n. 97/2016 Federica Mariniello* Sommario: 1. Premessa -2. il principio di trasparenza -3. Evoluzione normativa dellistituto -4. Dalla trasparenza come obbligo di pubblicazione alla trasparenza come libert di accesso a dati e documenti. Novit del c.d. Decreto Trasparenza -5. Natura giuridica del diritto di accesso -6. Nuovo ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dellaccesso generalizzato -7. il procedimento di accesso -8. Comunicazione ai controinteressati e gratuit dellaccesso -9. responsabilit e sanzioni -10. accesso e riservatezza -11. Considerazioni finali. 1. Premessa. Il decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicit e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dellart. 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche mira a rafforzare la trasparenza amministrativa introducendo sostanziali modifiche al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (1), con il precipuo obiettivo di introdurre parametri organizzativi per la pubblicazione dinformazioni e per la riduzione, razionalizzazione e precisazione degli obblighi gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche e di rimodulare lambito oggettivo e soggettivo di applicazione degli oneri in materia di trasparenza. La nuova disciplina tesa a realizzare un profondo cambiamento per tutte le pubbliche amministrazioni, mediante la previsione di uno specifico strumento equivalente al Freedom of information act (FoIA): una nuova forma di accesso civico (2), che si sostanzia nel riconoscimento, in favore di tutti i cittadini - in nome di una total disclosure (3) tipica del mondo anglosassone (*) Dottoressa in giurisprudenza, Master in Management e Politiche delle Pubbliche Amministrazioni, presso la LuISS-School of government; Master (in corso) in Sicurezza delle Informazioni ed Informazione Strategica, presso il Dipartimento di Ingegneria Automatica, Informatica e gestionale delluniversit La Sapienza di roma, in partnership con il Dipartimento delle Informazioni per la Sicurezza ex art. 4 della legge 3 agosto 2007, n. 124. (1) recante riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicit, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni (titolo cos sostituito dall'art. 1, comma 1, del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97), pubblicato sulla G.U. n. 80 del 5 aprile 2013. (2) Il diritto di accesso si configura quale pilastro del diritto amministrativo moderno, soprattutto in termini di effettiva conoscenza da parte del cittadino dellazione amministrativa. (3) Quando parliamo di trasparenza statica, ci riferiamo al fatto che le amministrazioni, per legge o per iniziativa personale, rendono pubblici una serie di dati relativi alla propria organizzazione e alle proprie attivit (ad esempio, i dati sui propri dipendenti e i propri bilanci). DottrInA 245 della possibilit di accedere anche ai dati e ai documenti per i quali non sussista un espresso obbligo di pubblicazione. Il nuovo istituto segna il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know) (4), rappresentando per il nostro ordinamento una rivoluzione copernicana, che evoca la nota immagine della Pubblica Amministrazione trasparente come una casa di vetro (5). A partire dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo (6), in cui trova la propria originaria disciplina generale - e fino alla legge delega 7 agosto 2015, n. 124 (7) e al d.lgs. n. 97/2016 (8), transitando per la legge n. 190/2012 (9) e il d.lgs. 33/2013 - il diritto di accesso ha permeato lintero diritto amministrativo. Quella che inizialmente costituiva una semplice apertura, in una visione di dialettica paritaria, nei confronti e a favore del privato, ha finito con linvestire direttamente e totalmente la Pubblica amministrazione, mettendo in evidenza come il suo operato debba risultare trasparente per tutti i cittadini (10). 2. il principio di trasparenza. Laccesso ai documenti amministrativi diretto a favorire la partecipazione dei cittadini allazione pubblica e ad assicurare la trasparenza e limparzialit della stessa. In particolare, in ossequio alla trasparenza, assurta a principio generale che innerva lintera attivit e organizzazione della P.A., questultima tenuta a garantire la visibilit, la conoscibilit e la comprensibilit degli assetti ordinativi adottati e delle modalit operative in cui si declina lassolvimento delle funzioni istituzionalmente demandategli, a garanzia di una tutela concreta ed effettiva dellinteresse pubblico (11). con lespressione concettuale trasparenza dinamica, accountability o total disclosure, facciamo un passo ulteriore: pensiamo a una trasparenza che non concessa dallalto, ma la sostanza stessa del rapporto di fiducia instaurato tra cittadini, politica e pubblica amministrazione. (4) F. turAtI, atti del Parlamento italiano, camera dei deputati, sess. 1904-1908, 17 giugno 1908, 22962. (5) consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Parere 24 febbraio 2016, n. 515. (6) recante Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, pubblicata sulla G.U. n. 192 del 18 agosto 1990. (7) Legge 7 agosto 2015, n. 124 Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, pubblicata sulla G.U. n. 187 del 13 agosto 2015. (8) Decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicit e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, pubblicato sulla G.U. 8 giugno 2016, n. 132. (9) Legge 6 novembre 2012, n. 190 Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalit nella pubblica amministrazione, pubblicato sulla G.U. n. 265 del 13 novembre 2012. (10) t.A.r. Lombardia, Brescia, Sez. I, 4 marzo 2015, n. 360. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 Lelaborazione successiva - merito della dottrina e della giurisprudenza pi accorte - approdata allenucleazione del principio de quo, configurandone una distinta fisionomia rispetto a quelli di legalit, imparzialit e buona amministrazione, consacrati espressamente nellart. 97 cost., e conferendogli una propria autonoma dignit giuridica. In tale prospettiva, il canone della trasparenza si declina nellattribuzione ai cittadini del potere di esercitare un controllo democratico sullagere amministrativo, al fine di accertarne la conformit tanto agli interessi pubblici alla cui cura preordinato, quanto ai precetti normativi che lo disciplinano. tra le innovazioni pi qualificanti introdotte dal d.lgs. n. 97/2016 pu annoverarsi linedita definizione del principio di trasparenza (12) che, superando quella contenuta nelle previgenti disposizioni (13), lo correla funzionalmente ai concetti di prevenzione e lotta alla corruzione (14), di cui alla l. n. 190/2012 (15). nello specifico, la trasparenza viene ora configurata quale accessibilit totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, finalizzata non soltanto a favorire forme diffuse di controllo da parte dei consociati sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sullutilizzo delle risorse pubbliche. rappresentando, altres, una condizione di garanzia delle libert individuali e collettive tutelate dallart. 2 cost., nonch dei diritti civili, politici e sociali, essa integra, in definitiva, il diritto a una buona amministrazione. (11) M. BoMBArDeLLI, voce Trasparenza, in Enciclopedia Treccani, Diritto on line. (12) cfr. art. 2 (Modifiche allart. 1 del d.lgs. n. 33/2013) che statuisce: allarticolo 1, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013, le parole delle informazioni concernenti lorganizzazione e lattivit delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di, sono sostituite dalle seguenti: dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti fondamentali e. (13) cfr. artt. 1, comma 1-bis, l. n. 241/1990 e 11, d.lgs. n. 150/2009. (14) Daltro canto, non vi dubbio che limplementazione della trasparenza argine principale alla corruzione in quanto gli affari illeciti preferiscono, come ha sintetizzato recentemente il Presidente dellAnAc, loscurit e non amano la luce e la trasparenza. (15) comՏ noto, la trasparenza stata introdotta quale criterio generale dellattivit amministrativa dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 che, significativamente, fin dalla sua entrata in vigore stata appellata, oltre che propriamente come legge generale sul procedimento amministrativo, anche come legge sulla trasparenza amministrativa. Pi precisamente, per, nel testo originale della legge veniva richiamato il solo principio di pubblicit, mentre quello di trasparenza stato espressamente inserito, pur senza il corredo di una definizione esplicita, solo con le modifiche apportate dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. Alla trasparenza amministrativa hanno poi fatto riferimento normative di settore come, ad esempio, il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti), allart. 2. essa ha poi trovato unespressa determinazione nel contesto del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 che, allart. 11, lha definita come accessibilit totale [...] delle informazioni concernenti ogni aspetto dellorganizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e allutilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dellattivit di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, finalizzandola allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialit, considerandola, infine, come livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche. Questa definizione stata poi ampliata, in particolare su questultimo punto, dalla l. n. 190/2012, che ha altres delegato il governo ad adottare quello che poi diventato, appunto, il d.lgs. n. 33/2013. DottrInA 247 coerentemente, viene rimodulata e ampliata la ratio sottesa al principio di trasparenza: dalloriginaria pubblicazione delle informazioni e dei documenti in possesso dellamministrazione alla garanzia generalizzata della trasparenza della P.A., mediante lesercizio dellaccesso civico, considerato importante strumento di controllo democratico delloperato della P.A., in unottica accentuata di trasparenza e pubblicit. 3. Evoluzione normativa dellistituto. Il percorso normativo della trasparenza contraddistinto da molteplici tappe evolutive (16), ciascuna delle quali connotata dal differente rapporto tra la trasparenza e le relative modalit di realizzazione, di accesso o pubblicit dei dati, dei documenti e delle informazioni (17). La sua consacrazione definitiva (18) quale forma di tutela individuale di situazioni soggettive (e non mezzo di controllo sociale delloperato della Pubblica Amministrazione (19)) intervenuta con lentrata in vigore della legge n. 241/90, nel cui contesto logico-sistematico si attesta il rapporto di strumentalit del diritto di accesso ai documenti amministrativi rispetto alla realizzazione della trasparenza (20). A sottolineare lampiezza esplicativa di tale diritto, valga rammentare che: ridimensionato lambito operativo del segreto dufficio, che non esprime pi un canone generale dellazione dei pubblici poteri, ma rappresenta unesplicita eccezione al principio di trasparenza, rigorosamente circoscritta ai soli casi in cui si rileva lobiettiva necessit di tutelare specifici e delicati settori dellamministrazione (21); la legittimazione attiva riconosciuta a tutti i soggetti titolari di una situazione giuridicamente rilevante. (16) F. PAtronI grIFFI, La trasparenza della pubblica amministrazione tra accessibilit totale e riservatezza, in www.federalismi.it, n. 8, 2013, 2. (17) A. PAJno, il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, in Giust. civ., n. 2, 2015, 228. (18) La sua esistenza gi si desumeva da alcune precedenti norme di legge, quali lart. 26 della l. n. 816/85 (che sanciva il diritto dei cittadini di prendere visione degli atti comunali) e lart. 14 della l. n. 349/86 (sul diritto di accesso agli atti contenenti dati ambientali). (19) Lart. 22, comma 1, della l. n. 241/1990, nel testo originario, stabiliva che: al fine di assicurare la trasparenza dellattivit amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalit stabilite dalla presente legge. (20) Peraltro, bene sottolineare che alla realizzazione della trasparenza, nel senso innanzi inteso, concorrono altres numerosi altri principi e istituti, quali -ad esempio -lobbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (stabilito dallart. 3 l. n. 241/90) e la partecipazione dei privati al procedimento che li riguardi (artt. 7-13). Appare evidente che solo un concreto e diretto coinvolgimento nel- liter procedimentale dei destinatari del provvedimento finale, nonch lesplicitazione delle ragioni logico-giuridiche sottese allemanazione del provvedimento rendono possibile il controllo democratico dei cittadini sullazione amministrativa. (21) In passato, la P.A. faceva spesso riferimento allart. 15 del D.P.r. 10 gennaio 1957 n. 3, ai sensi del quale allimpiegato pubblico era precluso fornire a chi non ne avesse diritto informazioni rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 Il successivo D.P.r. 27 giugno 1992, n. 352, ne ha individuato sia le modalit di esercizio, che i casi di esclusione (22). o comunicazioni relative a provvedimenti od operazioni amministrative di qualsiasi natura e notizie delle quali sia venuto a conoscenza a causa del suo ufficio, quando possa derivarne danno per lamministrazione o per i terzi. Il timore di recare un pregiudizio allamministrazione finiva per favorire unapplicazione estensiva della disposizione in parola. Prima dellentrata in vigore della l. n. 241/1990, vigeva la regola generale della segretezza dellattivit amministrativa, consacrata nellart. 15 del D.P.r. 10 gennaio 1957, n. 3 (testo unico delle disposizioni concernenti gli impiegati civili dello Stato): essa si concretizzava nel silenzio dei funzionari, nel rifiuto di fornire informazioni e nel diniego di visionare i documenti amministrativi. erano dunque considerate eccezionali le norme che garantivano laccesso ai documenti amministrativi, in relazione ad alcuni settori dellazione amministrativa (tra questi, quello dellamministrazione degli enti locali, ex art. 25 della l. n. 816/1985, e quello dellurbanistica, ex artt. 9 della l. n. 1150/1942 e 10, comma 9, della l. n. 765/1967). Lintroduzione della l. n. 241/1990 ha segnato il passaggio da un sistema incentrato sulla segretezza ad un sistema basato sui principi di pubblicit e di trasparenza dellattivit amministrativa, a loro volta espressione dei principi di legalit, imparzialit e buona amministrazione codificati nella carta costituzionale. Pertanto, lart. 28 della l. n. 241/90 ha invertito il rapporto regola-eccezione, confinando il segreto dufficio entro ambiti decisamente circoscritti, limitandolo ai soli casi espressamente indicati dalla normativa sullaccesso. (22) Larticolo 3, attinente allaccesso informale, stabiliva che il diritto di accesso si esercita in via informale mediante richiesta, anche verbale, all'ufficio dell'amministrazione centrale o periferico, competente a formare l'atto conclusivo di procedimento o a detenerlo stabilmente. L'interessato deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta, far constare della propria identit e, ove occorra, dei propri poteri rappresentativi. La richiesta, esaminata immediatamente e senza formalit, accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalit idonea. La richiesta, ove provenga da una pubblica amministrazione, presentata dal titolare dell'ufficio interessato o dal responsabile del procedimento amministrativo. Lart. 4 disciplinava il procedimento di accesso formale, stabilendo che Qualora non sia possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identit, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite o sull'accessibilit del documento, il richiedente invitato contestualmente a presentare istanza formale. al di fuori dei casi indicati al comma 1, il richiedente pu sempre presentare richiesta formale, di cui l'ufficio tenuto a rilasciare ricevuta. La richiesta formale presentata ad amministrazione diversa da quella nei cui confronti va esercitato il diritto di accesso dalla stessa immediatamente trasmessa a quella competente. Di tale trasmissione data comunicazione all'interessato. al procedimento di accesso formale si applicano le disposizioni contenute nei commi 2 e 4 dell'art. 3. il procedimento di accesso deve concludersi nel termine di trenta giorni a norma dell'art. 25, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (2), decorrenti dalla presentazione della richiesta all'ufficio competente o dalla recezione della medesima nell'ipotesi disciplinata dal comma 3. ove la richiesta sia irregolare o incompleta l'amministrazione, entro dieci giorni, tenuta a darne tempestiva comunicazione al richiedente con raccomandata con avviso di ricevimento od altro mezzo idoneo ad accertare la recezione. il termine del procedimento ricomincia a decorrere dalla presentazione della richiesta perfezionata. responsabile del procedimento di accesso il dirigente o, su designazione di questi, altro dipendente addetto all'unit organizzativa competente a formare l'atto od a detenerlo stabilmente. Nel caso di atti infra-procedimentali, responsabile del procedimento , parimenti, il dirigente, o il dipendente da lui delegato, competente all'adozione dell'atto conclusivo, ovvero a detenerlo stabilmente. Per quanto attiene, infine, alle ipotesi di esclusione, lart. 8 disponeva che i documenti non possono essere sottratti all'accesso se non quando essi siano suscettibili di recare un pregiudizio concreto agli interessi indicati nell'art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (4). i documenti contenenti informazioni DottrInA 249 Sullabbrivio delle indicazioni scaturite dalla successiva elaborazione dottrinaria, dallevoluzione giurisprudenziale e dalle sopravvenute innovazioni del sistema normativo, listituto generale dellaccesso stato ulteriormente rivisitato ad opera della legge 11 febbraio 2005, n. 15 che intervenuta su alcune disposizioni del capo V della legge n. 241/1990, apportandovi correzioni e integrazioni. In particolare, incidendo in senso restrittivo sul portato dispositivo dellart. 22, comma 1, ha circoscritto lambito di legittimazione attiva, definendo gli interessati come tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale chiesto laccesso. Pochi mesi dopo, con legge 14 maggio 2005, n. 80, il Legislatore ha espressamente devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative allaccesso ai documenti amministrativi (23). con lapprovazione, poi, della legge 4 marzo 2009, n. 15 (24), il Parla- connesse a tali interessi sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione. a tale fine, le amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso. in ogni caso i documenti non possono essere sottratti all'accesso ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento. Le categorie di cui all'art. 24, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (4), riguardano tipologie di atti individuati con criteri di omogeneit indipendentemente dalla loro denominazione specifica. Nell'ambito dei criteri di cui ai commi 2, 3 e 4, i documenti amministrativi possono essere sottratti all'accesso: a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall'art. 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801 (5), dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, nonch all'esercizio della sovranit nazionale e alla continuit e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste nei trattati e nelle relative leggi di attuazione; b) quando possa arrecarsi pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria; c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalit con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identit delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, nonch all'attivit di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini; d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorch i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono. Deve comunque essere garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici. (23) In seguito alle incisive novit normative del 2005, il diritto di accesso ha subito una profonda rimodulazione: invero, attese le sue rilevanti finalit di pubblico interesse, il diritto di accesso viene adesso considerato quale principio generale dellattivit amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne limparzialit e la trasparenza (art. 22, comma 2, l. n. 241/1990). tali finalit devono necessariamente essere combinate con un ulteriore principio cardine della materia, quello secondo cui Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato delloperato delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, l. n. 241/1990). rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 mento ha delegato il governo ad adottare misure di riforma del lavoro pubblico, al fine di assicurare la garanzia della trasparenza dellorganizzazione del lavoro e lintroduzione di sistemi di valutazione del personale e delle strutture, idonei a consentire anche agli organi politici di vertice laccesso diretto alle relative informazioni. nel quadro del d.lgs. n. 150/2009 (c.d. riforma Brunetta), adottato in attuazione della suddetta delega, la trasparenza assurge a metro di valutazione della performance e dei risultati della pubblica amministrazione, poich preordinata ad assicurare forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialit (art. 11, comma 1 (25)); da mezzo per garantire la tutela di situazioni giuridiche soggettive diviene, dunque, strumento atto a consentire lesercizio di un ampio controllo delloperato dellamministrazione pubblica. Per tale via, ne risultano profondamente innovati sia loggetto che le modalit di realizzazione. Difatti, non sono pi il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi a costituirne il fulcro, ma le informazioni relative allorganizzazione, alla gestione e allutilizzo delle risorse finanziarie, strumentali e umane, nonch la previsione di obblighi di pubblicazione nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni di tutte le informazioni concernenti lattivit, lorganizzazione e limpiego delle risorse (26). Successivamente, nel 2010, il Legislatore ha iscritto il rito dellaccesso ai documenti amministrativi nel novero dei riti speciali del giudizio amministrativo, collocando la relativa disciplina nellopportuno contesto processuale inaugurato con il codice del processo amministrativo (art. 116 del d.lgs. n. 104/2010). (24) con la legge 18 giugno 2009, n. 69, poi, il Legislatore ha provveduto a trasportare dallart. 22, comma 2, della l. n. 241/1990, allart. 29, comma 2-bis, della stessa legge, il principio per il quale lobbligo per la pubblica amministrazione di assicurare laccesso alla documentazione amministrativa attiene ai livelli essenziali delle prestazioni di cui allarticolo 117, secondo comma, lettera m), della costituzione. (25) La trasparenza, infatti, in attuazione in primis del principio democratico, viene ad essere intesa (sul modello dellart. 11, d.lgs. n. 150/2009) come accessibilit totale delle informazioni concernenti lorganizzazione e lattivit delle pubbliche amministrazioni, al dichiarato fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sullutilizzo delle risorse pubbliche (art. 1, comma 1). Ma non basta, perch la trasparenza, nel momento in cui concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino, viene anche ad essere qualificata quale condizione di garanzia delle libert individuali e collettive, nonch dei diritti civili, politici e sociali , oltre che espressione di quel diritto ad una buona amministrazione (art. 1, comma 2) affermato nellart. 41 della carta dei diritti fondamentali dellunione europea, che eleva appunto la buona amministrazione da principio a diritto. In altre parole, in aperta controtendenza rispetto alla tradizione giuridica italiana, che non aveva sinora mai concepito lesistenza di diritti fondamentali nei confronti dellamministrazione, anche la trasparenza amministrativa diventa finalmente un diritto del cittadino e non pi una concessione delle pubbliche amministrazioni. (26) Si deve al codice dellAmministrazione digitale, recato dal d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, la prima definizione del contenuto obbligatorio dei siti delle pubbliche amministrazioni (art. 54). DottrInA 251 Due anni pi tardi, unulteriore progressione nello sviluppo normativo della trasparenza si concretizzata con la legge 6 novembre 2012, n. 190 - recante Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dellillegalit nella Pubblica amministrazione - adottata in ossequio allart. 6 della convenzione dellorganizzazione delle nazioni unite contro la corruzione (27) e in linea con la coerente attuazione nel nostro Paese di politiche pubbliche di controllo e di prevenzione della corruzione, che prevedono il ricorso a forme di pubblicit delle informazioni riguardanti lattivit amministrativa, in generale, e di alcuni settori specifici della stessa, in particolare. Inoltre, la legge in parola reca delega al governo per il riordino degli obblighi di pubblicit, di trasparenza e di diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni (art. 1, commi 35 e 36). Il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, attuativo di detta delega, come specificato allart. 1, realizza, attraverso un ampio ventaglio di obblighi di pubblicit, forme diffuse di controllo delloperato della P.A. sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sullutilizzo delle risorse pubbliche. In tale logica, stabilito che tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici (art. 3, comma 1), con la precisazione che chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente e di utilizzarli e riutilizzarli ai sensi della disciplina vigente (art. 7, comma 1). La pubblicit diventa cos mezzo di realizzazione della trasparenza, rivestendo un ruolo cardine per sostanziare lopen government (28), con contestuale abbandono dello strumento dellaccesso. Accanto a tale forma di pubblicit obbligatoria, il codice della trasparenza ne ha previsto una facoltativa, stabilendo la possibilit per le amministrazioni di disporre la pubblicazione di documenti, atti o informazioni che non hanno lobbligo di pubblicare (art. 4). In tale contesto, la trasparenza non pu, quindi, configurarsi come accessibilit totale al di l del perimetro dellobbligo di pubblicazione: oltre questo -e fatti salvi i casi di pubblicazione facoltativamente disposta -si appalesa soltanto la possibilit di accesso consentita dalla legge n. 241/1990. come stato evidenziato, nel sistema prefigurato dal d.lgs. n. 33/2013 coesistono due diverse nozioni di trasparenza, presidiate da due differenti regimi giuridici: luna come pubblicit relativa alle informazioni, per le quali previsto un obbligo di pubblicazione; laltra come accessibilit ex lege n. 241/1990 per gli atti amministrativi non soggetti a obblighi di pubblicit, per i quali continua a operare la commissione per laccesso (art. 4, comma 7). (27) La convenzione dellorganizzazione delle nazioni unite contro la corruzione stata adottata dallAssemblea generale dellonu il 31 ottobre 2003 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116 e degli artt. 20 e 21 della convenzione penale sulla corruzione. (28) A. PAJno, il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, cit., 237. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 Alla disciplina contenuta in tale atto normativo va ascritto un duplice merito: aver operato un riordino delle disposizioni in tema di obblighi di pubblicazione e aver introdotto un pi organico assetto dei meccanismi di enforcement, in particolare attraverso la previsione dellaccesso civico, quale pungolo al corretto adempimento degli obblighi di pubblicazione da parte delle amministrazioni (29). In definitiva, il principio della trasparenza amministrativa, allesito di una profonda mutazione genetica, ha assunto una diversa e pi ampia configurazione, che si traduce nel diritto per tutti i cittadini di avere accesso diretto allintero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni (30). In tale nuova veste, diventa strumento fondamentale per alimentare il rapporto di fiducia tra Pubblica Amministrazione e cittadini e per promuovere, contestualmente, il principio di legalit e la prevenzione della corruzione (31). 4. Dalla trasparenza come obbligo di pubblicazione alla trasparenza come libert di accesso generalizzato a dati e documenti. Novit del c.d. Decreto Trasparenza. con lapprovazione della legge 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. Legge Madia), il lungo cammino della trasparenza amministrativa prosegue verso prospettive innovative. In particolare, con lart. 7 il governo delegato ad adottare uno o pi decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive del d.lgs. n. 33/2013, nel rispetto di una serie di principi e criteri direttivi espressamente indicati. Fra essi, rileva in special modo, ai fini della presente disamina, quello riportato allart. 7, comma 1, lett. h), che recita: fermi restando gli obblighi di pubblicazione, riconoscimento della libert di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarit di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, salvi i casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall'ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. (29) M. SAVIno, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., n. 89, 2013, 798. Sullopportunit e utilit del riconoscimento di un diritto civico allaccesso in corrispondenza degli obblighi di pubblicazione posti dalla legge a carico dellAmministrazione si veda, in particolare: c. MArzuoLI, La trasparenza come diritto civico alla pubblicit, in F. MerLonI (a cura di), La trasparenza amministrativa, 2008, 62 e ss. (30) r. gAroFoLI, il contrasto alla corruzione. La l. 6 novembre 2012, n. 190, il decreto di trasparenza e le politiche necessarie, in www.giustizia-amministrativa.it, del 30 marzo 2013. (31) con la l. n. 190/2012 si fa riferimento ad unaccezione amministrativistica pi ampia del termine corruzione: cfr. sul punto B.g. MAttAreLLA, La prevenzione della corruzione, in Giorn. dir. amm., 2013, n. 2, 123 ss. DottrInA 253 In via attuativa, il Ministro per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione ha proposto uno schema di decreto legislativo in tema di trasparenza, poi sfociato, nella versione rimodulata allesito del prescritto parere del consiglio di Stato (32) e delle commissioni parlamentari, nel decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97. nello specifico, il nuovo Decreto Trasparenza contiene elementi di significativa innovazione in materia di trasparenza amministrativa, di obblighi di pubblicazione e di diritto di accesso civico (33). Dalloriginaria previsione di mere forme di pubblicazione di documenti da parte della P.A. si giunti alla tutela della libert di accesso a dati e documenti in suo possesso. La regola , dunque, rappresentata dallaccesso generalizzato ai documenti detenuti dalla P.A., salvo espresse specifiche limitazioni. non occorre alcun interesse qualificato n il diritto risulta limitato a determinati documenti. Il principio si ricava dalla lettura dellart. 5, comma 2: chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dallarticolo 5-bis. coerentemente, il diritto non sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e listanza, che pu essere presentata telematicamente a diversi uffici, non richiede alcuna motivazione; solo necessario identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti. Il diritto si riferisce, quindi, non solo ai documenti, ma anche ai dati e alle informazioni (34). La Pubblica Amministrazione non tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso. Il diritto di accesso civico impone, per, alla stessa di palesare dati e informazioni non necessariamente gi trasfuse in un documento. tale mutamento di prospettiva sottolinea come lo scopo della normativa in materia di trasparenza non sia pi, principalmente, quello di ottenere la pub (32) cons. St., Sez. cons., Parere n. 515/2016, reperibile in www.giustizia-amministrativa.it. (33) occorre sottolineare limportanza dellart. 2, modificativo dellart. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013, che fa s che lo scopo della trasparenza non si riduca al solo favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, ma sia inteso anche a garantire una forma di accessibilit totale, in funzione di tutela dei diritti fondamentali che, come si intuisce dalla lettura del co. 2 dellart. 1 del d.lgs. n. 33/2013, sono da riferire a libert individuali e collettive, nonch ai diritti civili, politici e sociali, al diritto ad una buona amministrazione e alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino. (34) nel sistema della L. 241/1990, erano (e sono nei casi di residua applicazione del diritto di accesso classico) accessibili solo i documenti gi formati; come precisato dallart. 2 del D.P.r. 184/2006 (regolamento attuazione del diritto di accesso), infatti, il diritto di accesso (di cui alla L. 241/1990) si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 blicazione di documenti detenuti dalla Pubblica Amministrazione, mettendo in atto forme di voyerismo amministrativo (35), quanto quello di garantire la libert di accesso a dati e documenti della medesima tramite laccesso civico in primis, e solo in subordine tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti (36). 5. Natura giuridica del diritto di accesso. La valorizzazione del diritto di accesso quale principio generale nellambito del nostro ordinamento ha posto il problema della sua riconducibilit nellalveo dei diritti soggettivi ovvero degli interessi legittimi. Secondo un primo orientamento (37), la pretesa del soggetto allesibizione del documento amministrativo sarebbe qualificabile come interesse legittimo pretensivo, in base alle seguenti argomentazioni: -a mente dellart. 24, comma 4, della l. 241/90, la P.A. pu differire lesercizio di tale diritto se lo stesso dovesse in alcun modo pregiudicare la funzione pubblica; ci sottende il riconoscimento, in capo alla stessa P.A., di una potest discrezionale finalizzata a scongiurare che laccesso indiscriminato incida su interessi pubblici ritenuti fondamentali e preminenti su interessi di terzi, ovvero interferisca con la imprescindibile speditezza dellazione amministrativa (38); (35) D.u. gALettA, alcuni recenti sviluppi del diritto amministrativo italiano (fra riforme costituzionali e sviluppi della societ civile), in Giustizia amministrativa (www.giustamm.it), Anno XI, giugno 2014, 1 ss. (36) emblematico, in tal senso, il nuovo comma 2 dellart. 5 del d.lgs. n. 33/2013, come sostituito dallart. 6 del d.lgs. 97/2016, ai sensi del quale: Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis. Se nella versione del 2013 larticolo 5 configurava laccesso civico come mera sanzione rispetto allobbligo di pubblicazione imposto alla P.A., con larticolato del d.lgs. n. 97/2016 si passati a un sistema nel quale si innestato un nuovo diritto di accesso civico ai dati e alle informazioni pubbliche, seppur nei limiti tassativamente previsti dalla legge, anche in assenza di un esplicito obbligo di pubblicazione. Si tratta di un modello gi collaudato negli ordinamenti anglosassoni, che prende il nome di FoIA (Freedom of information act), il cui fine rappresentato precipuamente dalla libert di accedere alle informazioni possedute dagli apparati pubblici. come ha avuto modo di chiarire la dottrina pi autorevole, i modelli delle democrazie liberali, impiantati sul sistema del FoIA, rappresentano un paradigma che persegue tre scopi: accountability, partecipation e legitimacy. Il diritto di conoscere dunque preposto a consentire un controllo diffuso delloperato amministrativo, al fine di prevenire fenomeni di corruttela, a garantire una consapevole partecipazione dei cittadini alle scelte di politica pubblica e a rinsaldare la legittimazione della P.A. (37) (cfr. tAr toscana, sez. I, 23 aprile 2004, n. 1225; consiglio di Stato, Adunanza plenaria del 24 giugno 1999, n. 16). (38) noto, viceversa, che in materia di rapporti patrimoniali coinvolgenti diritti il debitore non pu lecitamente rinviare ladempimento dellobbligo al di l dei termini stabiliti dalla legge o dal contratto. DottrInA 255 -il conflitto tra il diritto di accesso e la tutela della privacy dei terzi necessita di una composizione equilibrata: la decisione sullistanza comporta, pertanto, una scelta parzialmente discrezionale, che i regolamenti attuativi adottati dai singoli enti limitano ma non escludono totalmente; -lart. 25, comma 5, della l. n. 241/90 impone, per quanto attiene al ricorso per laccesso in pendenza di giudizio, lobbligo di notifica allamministrazione o agli eventuali controinteressati, con ci confermando la natura di interesse legittimo. Dallascrivibilit dellaccesso al novero degli interessi legittimi pretensivi deriverebbe: il carattere impugnatorio del giudizio di legittimit dinanzi al giudice amministrativo, avente ad oggetto il provvedimento espresso o tacito di rifiuto, oltre alla necessit di impugnare la decisione negativa nel termine perentorio di 30 giorni, a pena di decadenza; lobbligo di notifica ai potenziali controinteressati a pena di inammissibilit del ricorso giurisdizionale; la declaratoria di inammissibilit del ricorso proposto contro un nuovo diniego su una seconda richiesta di accesso con identico contenuto della precedente, avendo il secondo rifiuto natura di atto meramente confermativo del primo. oggi, per, lorientamento interpretativo prevalente in giurisprudenza quello che configura laccesso come un diritto soggettivo, in virt della sua natura di pretesa a uninformazione qualificata, azionabile da qualsiasi soggetto con unaspirazione giuridicamente rilevante alla conoscenza di determinati atti, tutelabile innanzi al giudice amministrativo, indipendentemente dalla ricorrenza di una posizione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo (39). Da tale impostazione consegue: la natura di accertamento del giudizio sulla domanda di accesso, che non si limita, pertanto, ad investire il mero atto di diniego ma coinvolge lintero rapporto tra P.A. e cittadino; la possibilit per il giudice di predisporre lintegrazione del contraddittorio ai sensi dellart. 102 c.p.c. (40) in caso di omessa notifica ad almeno uno dei controinteressati (trattandosi di unipotesi di litisconsorzio necessario); la possibilit di presentare una nuova istanza nonostante lomessa tempestiva impugnazione del diniego (o del silenzio della pubblica amministrazione) su quella precedente, poich tale diritto non soggetto al breve termine di decadenza. Allesito di tali contrapposizioni giurisprudenziali, anche il Legislatore sembra aver preferito una qualificazione in termini di diritto soggettivo, ritenendo listituto dellaccesso afferente ai livelli essenziali delle prestazioni con (39) Si parla di autonomia dellaccesso rispetto alle situazioni soggettive sostanziali sottostanti, di cui il soggetto pu chiedere la tutela dopo lostensione dei documenti. (40) Lart. 102 c.p.c. recita: Se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto di pi parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. Se questo promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 cernenti i diritti civili e sociali che rappresentano un patrimonio giuridico intangibile e, pertanto, non soggetto a discrezionalit amministrativa. nel senso, si coglie un inequivoco e definitivo indice nel comma 7 del- lart. 24 della l. n. 241/90, che stabilisce la necessit di garantire laccesso ai documenti la cui conoscenza risulti essenziale per curare o difendere i propri interessi giuridici. Il tenore letterale della disposizione (deve comunque esser garantito) non appare conciliabile con una posizione di interesse legittimo e induce a ritenere che ogni pur complessa attivit applicativa non potr mai smarrire la sua natura di attivit meramente dichiarativa della sussistenza di presupposti e condizioni normative in costanza delle quali il diritto di accesso trova attuazione (41). 6. Nuovo ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dellaccesso generalizzato. Lart. 3 del nuovo decreto trasparenza introduce lart. 2-bis, rubricato ambito soggettivo di applicazione, che sostituisce lart. 11 del d.lgs. n. 33/2013 (42). Ai sensi di tale disposizione, i soggetti nei confronti dei quali possibile attivare laccesso civico sono: le pubbliche amministrazioni (43); gli enti economici, gli ordini professionali, le societ di controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati (44); le societ in partecipazione pubblica ed altri enti (41) A. MArrA, La trasparenza degli atti amministrativi, tra diritto di accesso e tutela della privacy, in ratio iuris - num. XXXVI - giugno 2017. (42) Ai sensi dellabrogato art. 11 del d.lgs. n. 33/2013, per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni. alle societ partecipate dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 e alle societ da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile si applicano, limitatamente alla attivit di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, le disposizioni dell'articolo 1, commi da 15 a 33, della legge 6 novembre 2012, n. 190. Le autorit indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione provvedono all'attuazione di quanto previsto della normativa vigente in materia di trasparenza secondo le disposizioni dei rispettivi ordinamenti. Lart. 11 definiva cos lambito soggettivo di applicazione del decreto, accogliendo un concetto ampio di pubbliche amministrazioni. Alle societ partecipate dalle Pubbliche Amministrazioni e alle societ controllate ai sensi dellart. 2359 c.c. (limitatamente alle attivit di pubblico interesse disciplinate dal diritto nazionale o dellUnione europea) si applicavano le disposizioni di cui allart. 1, commi da 15 a 33 della legge n. 190/2012. (43) Ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le amministrazioni di cui allarticolo 1, co. 2 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, ivi comprese le autorit portuali, nonch le autorit amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione (art. 2-bis, co.1 del d.lgs. n. 33/2013). La lettera e) afferma che per pubblica amministrazione si considerano tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato limitatamente alla loro attivit di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e comunitario. (44) La disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni estesa, in quanto compatibile, anche a: enti pubblici economici e ordini professionali; societ in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dellart. 18 della l. n. 124/2015 (d.lgs. n. 175/2016 c.d. testo unico in materia di societ a partecipazione pubblica); associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato DottrInA 257 di diritto privato assimilati (45). Inoltre, sempre per quanto concerne i possibili destinatari, la lettera d) della l. n. 15/2005 puntualizza che non assume rilievo la specifica natura pubblicistica o privatistica della disciplina degli atti conoscibili purch, ovviamente, essi attengano ad attivit di pubblico interesse. Pertanto, il diritto di accesso non pu essere riconosciuto solo in presenza di attivit esclusivamente privatistica, totalmente disancorata dallinteresse pubblico, istituzionalmente rimesso alle cure dellapparato amministrativo. Per quanto concerne, invece, lambito oggettivo di applicazione dellaccesso civico generalizzato, esso costituito dai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali non sussista uno specifico obbligo di pubblicazione (46). Dalla lettura dellart. 5-bis del medesimo decreto si evince, inoltre, che oggetto dellaccesso possono essere anche le informazioni detenute dalle PP.AA. (47). comunque denominati, anche privi di personalit giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attivit sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nellultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalit dei titolari o dei componenti del- lorgano damministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. (45) La disciplina prevista per i soggetti precedenti si applica, sempre in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attivit di pubblico interesse normata dal diritto nazionale o dell'unione europea, alle societ in partecipazione pubblica, come definite dal d.lgs. n. 175/2016 (testo unico in materia di societ a partecipazione pubblica) nonch alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalit giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attivit di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici. (46) Differente dallaccesso civico generalizzato laccesso civico regolato dal primo comma dellart. 5 del decreto trasparenza (c.d. semplice), correlato ai soli atti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione, comportando il diritto di chiunque di richiedere i medesimi nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione. costituisce, in buona sostanza, un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge alla P.A. interessata, esperibile da chiunque (non , cio, richiesta, in capo allistante, una legittimazione fondata sulla dimostrata titolarit di un interesse diretto, concreto e attuale alla tutela di una situazione giuridica qualificata). Le due forme di accesso civico regolate dal c.d. Decreto trasparenza hanno natura, presupposti e oggetto differenti dal diritto di accesso di cui agli artt. 22 e seguenti, legge n. 241/1990 (c.d. accesso documentale). Si osserva che tali disposizioni assumono carattere di specialit - accesso ai documenti amministrativi - rispetto alle norme del Decreto trasparenza afferenti alle modalit di accesso a qualsivoglia documento, atto o informazione detenuta dalla P.A. La finalit dellaccesso documentale quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facolt che l'ordinamento attribuisce loro, a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui siano portatori. Il richiedente deve, infatti, dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l'accesso; in funzione di tale interesse la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata. La legittimazione allaccesso ai documenti amministrativi va cos riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto della domanda di ostensione hanno spiegato o sono idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei propri confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica. (47) Lart. 24 della l. n. 241/90 prevedeva che laccesso consentito a chiunque (cittadino, straniero od apolide) sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante: il concetto rinvia ad una qualsiasi situazione giuridica degna di rilievo ed apprezzamento, ossia comprende una platea di posizioni eterogenee meritevoli di protezione, come anche ad esempio le aspettative e gli interessi diffusi. Sia lart. 8 del DPr 27 giugno 1992, n. 352 (regolamento di attuazione della disciplina legislativa dellac rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 Va evidenziato come le istanze presentate non debbano necessariamente indicare in modo puntuale i documenti richiesti, considerato che molto spesso il privato non sa in quali documenti siano contenute le informazioni di cui ha bisogno. Inoltre, laccesso non pu certamente riguardare documenti non esistenti; tuttavia, spetta allamministrazione individuare in quali di essi siano effettivamente presenti le informazioni richieste dal privato nel caso in cui sussistano i legittimi presupposti per aderire allistanza. nel medesimo contesto, prevista, altres, una serie di ipotesi di esclusione dellaccesso civico. Il rifiuto, il differimento e la limitazione allaccesso devono essere motivati con riferimento a quanto stabilito dallart. 5-bis del decreto trasparenza, ossia alle eccezioni assolute (48) e alle eccezioni relative (49). cesso), sia la dottrina e la giurisprudenza richiedono la presenza di un interesse personale (ovvero serio, effettivo, non emulativo, non riducibile a mera curiosit e ricollegabile allistante da uno specifico nesso); concreto; differenziato (ossia non confuso con quello di altri soggetti o con linteresse pubblico istituzionalmente perseguito dallamministrazione). La l. n. 15/2005, alla lettera b) del primo comma dellart. 22, definisce gli interessati come tutti i soggetti privati compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto laccesso. Si chiarisce cos lambito soggettivo di applicazione dellaccesso dal lato attivo, di chi cio titolato a richiederlo: la nuova formulazione pi completa, aggiungendo ai requisiti della personalit e concretezza dellinteresse quello della sua attualit. Ad ogni modo si riafferma la necessit - gi evidenziata dalla giurisprudenza -di un contenuto differenziato della posizione propria del richiedente, distinta cio da quella della generalit dei consociati. (48) nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalit o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241/1990 (art. 5-bis, comma 3). LAnAc (cfr. Linee guida), oltre a rinviare espressamente alle disposizioni di legge che definiscono specifici divieti di accesso o divulgazione, evidenzia i divieti che derivano dalla vigente normativa in materia di tutela della riservatezza inerenti i dati idonei a rivelare: lo stato di salute, ossia qualsiasi informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di malattia o lesistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidit, disabilit o handicap fisici e/o psichici; la vita sessuale; le persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico- sociale degli interessati. Per gli enti locali, inoltre, risulta di particolare interesse il richiamo della disciplina sugli atti dello stato civile e dellanagrafe, le cui informazioni risultano conoscibili con le modalit previste dalle relative discipline di settore. (49) Le esclusioni relative sono caratterizzate dalla necessit di adottare una valutazione della richiesta di accesso caso per caso, in merito alla sussistenza del pregiudizio concreto alla tutela di interessi pubblici o privati considerati meritevoli di una peculiare tutela dallordinamento e, cio: - interessi pubblici: a) la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilit finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attivit ispettive; - interessi privati: DottrInA 259 Si tratta, nel primo caso, di ipotesi in cui la necessit di un rifiuto si giustifica al fine di evitare un grave pregiudizio alla tutela di fondamentali interessi inerenti alla sicurezza pubblica, alla sicurezza nazionale, alla difesa e alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica e alla stabilit finanziaria ed economica dello Stato, alla conduzione di indagini sui reati e al loro perseguimento, al regolare svolgimento di attivit ispettive. Il novero delle ipotesi viene integrato con la disposizione di cui allart. 5-bis, comma 2, in cui si afferma che laccesso di cui allarticolo 5, comma 2, rifiutato anche ove il diniego necessario per evitare un pregiudizio alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformit con la disciplina legislativa in materia; b) la libert e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la propriet intellettuale, il diritto dautore e i segreti commerciali. Seguono poi le ipotesi di esclusione del- laccesso legate al segreto di Stato e ad altri casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge ivi compresi i casi in cui laccesso subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalit o limiti, inclusi quelli di cui allarticolo 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990. Il rifiuto deve essere espressamente motivato sulla base di un preciso nesso di causalit tra laccesso e il pregiudizio agli interessi considerati meritevoli di tutela. In tal caso lente deve quindi: indicare esplicitamente quale tra gli interessi elencati allart. 5, commi 1 e 2 - suscettibile di pregiudizio; dimostrare che il danno (concreto) deriva direttamente dallostensione dellinformazione richiesta; provare che esso un evento altamente probabile e non solamente possibile. Diversamente, in una logica comunque di favore per laccesso, se lente ravvisi la sussistenza dei predetti limiti soltanto per alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito per i restanti. Deve, pertanto, consentire il cosiddetto accesso parziale, utilizzando la tecnica delloscuramento/obliterazione dei soli dati di cui sia preclusa la conoscenza. occorre sottolineare, infine, che i limiti operano solo nellarco temporale in cui la tutela giustificata in relazione alla natura del dato, del documento o dellinformazione di cui richiesto laccesso: i limiti () si applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione giustificata in relazione alla natura del dato. L'accesso civico non pu essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento (art. 5-bis, c. 5). La valutazione del pregiudizio in concreto deve essere a) la protezione dei dati personali, in conformit con la disciplina legislativa in materia; b) la libert e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la propriet intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 compiuta con riferimento allo specifico ambito temporale in cui viene formulata la domanda di accesso: il pregiudizio concreto, in altri termini, va valutato rispetto al momento ed al contesto in cui linformazione viene resa accessibile, e non in termini assoluti ed atemporali (50). conseguentemente, ove ne ricorrano i presupposti ai fini della protezione dellinteresse tutelato, lente potr valutare sufficiente il differimento dellaccesso (51). Dallelenco sopra citato si pu notare come, sebbene le limitazioni potenziali allaccesso civico siano considerate certamente opportune, queste risultino ampie e poco puntuali. Lo sottolinea anche il consiglio di Stato in un suo parere (52), in cui evidenzia la circostanza che, a fronte della genericit delle categorie a cui sono riconducibili le eccezioni ex art. 5-bis, le amministrazioni potrebbero essere indotte ad utilizzare la propria discrezionalit nella maniera pi ampia, al fine di estendere gli ambiti non aperti alla trasparenza; e che queste eccezioni possono ragionevolmente aumentare le perplessit circa la concreta efficacia del provvedimento in esame. Il decreto non esclude la possibilit di rendere pubblico anche qualsiasi altro dato, informazione o documento non oggetto di specifici obblighi di pubblicazione, oscurando gli eventuali dati personali presenti (art. 4, comma 3). Analoga misura si rinviene nei casi di pubblicazione obbligatoria, con lobiettivo di rendere non intellegibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalit di trasparenza collegate alla pubblicazione (art. 4, comma 4), nel rispetto dei principi di non eccedenza e pertinenza nel trattamento dei dati personali (53). ci in ragione del fatto che lattuazione del principio di trasparenza amministrativa deve essere in ogni caso contemperata con linteresse, costituzionalmente protetto, alla tutela della privacy. Pertanto, lart. 4, comma 1 -in accoglimento delle osservazioni formulate dal garante per la protezione dei dati personali - ha escluso dallambito di applicazione del decreto e, quindi, dagli obblighi di pubblicazione, le categorie dei dati sensibili e giudiziari, assoggettate ad una disciplina di maggior rigore e con pi ampie garanzie a tutela dei diritti dellinteressato (54). gli unici limiti alla diffusione e (50) (cfr. AnAc, Linee guida). (51) S. DotA, M.r. DI ceccA, il Nuovo Diritto Di accesso Civico, indirizzi Procedimentali Ed organizzativi Per Gli Enti Locali, Quaderni anci, 5 dicembre 2016. (52) cons. St., Parere n. 515/ 2016, 85 ss. (53) Art. 11, d.lgs. n. 196/2003. (54) cfr. Parere del garante su uno schema di decreto legislativo concernente il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicit, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle PP.AA. -7 febbraio 2013. tuttavia, questo non vuol dire che per i dati personali diversi da quelli sensibili e giudiziari oggetto di pubblicazione obbligatoria venga meno qualsiasi forma di tutela. nel senso cfr. B. PontI, il codice della trasparenza amministrativa: non solo riordino, ma ridefinizione complessiva del regime della trasparenza amministrativa on line, in www.neldiritto.it, secondo cui rimangono pienamente applicabili i meccanismi di tutela successiva. DottrInA 261 allaccesso delle informazioni presi in considerazione dal decreto (cfr. il comma 6 del medesimo art. 4), sono quelli individuati, ai sensi dei commi 1 e 6 dellart. 24 della l. 7 agosto 1990, n. 241, dalla normativa in materia di tutela del segreto statistico, nonch quelli relativi alla diffusione di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, attese le garanzie segnatamente elevate da cui sono presidiati rispetto allapplicazione della normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi (55). 7. il procedimento di accesso. Il procedimento di accesso civico avviato con la presentazione del- listanza per la richiesta dei documenti, indirizzata allautorit competente a formare latto conclusivo ovvero a detenerlo stabilmente. Liter deve concludersi con provvedimento espresso e motivato entro 30 giorni dalla presentazione della suddetta istanza, con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati. In caso di accoglimento del- listanza de qua, lamministrazione deve consentire allinteressato laccesso ai dati o ai documenti richiesti (per laccesso generalizzato), ovvero, nel caso in cui riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria (per laccesso semplice), a pubblicare gli stessi sul sito e a comunicare al richiedente lavvenuta pubblicazione, indicandogli il relativo collegamento ipertestuale. nellipotesi in cui si dia corso allistanza nonostante lopposizione del controinteressato, salvi i casi di comprovata indifferibilit, lente ne d comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente dati e documenti richiesti non prima di 15 giorni dalla ricezione della stessa comunicazione al controinteressato. 8. Comunicazione ai controinteressati e gratuit dellaccesso. Per quanto attiene ai costi connessi al nuovo accesso civico, va sottolineato come, dalla lettura coordinata degli artt. 3 e 5 del d.lgs. 33/2013 emerga che la completa gratuit dellaccesso, per i cittadini, da limitarsi alla sola ipotesi di fruizione del documento in formato elettronico o cartaceo, da intendersi come mero rilascio ed esame, senza alcuna estrazione di copia. Questultima, invece, sar subordinata al rimborso del costo di produzione effettivamente sostenuto e documentato per la riproduzione su supporti materiali. Diversamente opinando, sarebbero le pubbliche amministrazioni a dover far fronte a tale esborso che, stante il potenziale numero di istanti, potrebbe rivelarsi particolarmente oneroso. con riguardo al contenimento dei costi dellattivit amministrativa e al- leconomicit dellazione amministrativa, assume rilievo altres la disposizione (55) Artt. 59 e 60, d.lgs. n. 196/2003. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 di cui al nuovo comma 4 dellart. 5, in virt del quale lamministrazione cui indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati (56), ai sensi dell'articolo 5-bis, comma 2, della legge, tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la Pubblica Amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione. Ancorch, nellottica del bilanciamento tra esigenze di trasparenza, da un lato, ed esigenze di tutela della riservatezza dei controinteressati, dallaltro, tale previsione debba essere valutata in modo positivo, tuttavia doveroso sottolineare come, data la platea potenzialmente molto ampia di questi ultimi, i costi, anche in termini organizzativi, che ne deriverebbero in capo alle pubbliche amministrazioni destinatarie di richieste di accesso civico, rischino di risultare insostenibili. 9. responsabilit e sanzioni. Modifiche sostanziali concernono, infine, lapparato sanzionatorio. nello specifico, il nuovo art. 46 del d.lgs. n. 33/2013 rubricato responsabilit derivante dalla violazione delle disposizioni in materia di obblighi di pubblicazione e di accesso civico attesta che l'inadempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente e il rifiuto, il differimento e la limitazione dellaccesso civico, al di fuori delle ipotesi previste dallarticolo 5-bis, costituiscono elemento di valutazione della responsabilit dirigenziale, eventuale causa di responsabilit per danno all'immagine dell'amministrazione (57) e sono comunque valutati ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili, precisando che il responsabile non risponde del- l'inadempimento solo ove provi che tale inadempimento dipeso da causa a lui non imputabile. (56) Si tratta dei soggetti (elencati al successivo articolo 5-bis), che possano avere interesse a: a) la protezione dei propri dati personali, in conformit con la disciplina legislativa in materia; b) la protezione della libert e segretezza della propria corrispondenza; c) la protezione degli interessi economici e commerciali (di una persona fisica o giuridica), ivi compresi la propriet intellettuale, il diritto dautore e i segreti commerciali. (57) A questo proposito appare anzitutto evidente che linciso "eventuale causa di responsabilit per danno all'immagine dell'amministrazione" pu significare unicamente che si applicano, al riguardo, le norme di riferimento in materia, le quali prevedono che il danno all'immagine resti circoscritto a un novero di fattispecie ben precise e determinate, consistente nei reati contro la Pubblica Amministrazione ex artt. 314-335 c.p. o in altre ipotesi di rilievo penale espressamente statuite. DottrInA 263 Il mancato rispetto di tali obblighi idoneo a incidere sulla "retribuzione di risultato" e sul "trattamento accessorio collegato alla performance". Si tratta di una sorta di sanzione accessoria, rispetto a questa nuova fattispecie di responsabilit dirigenziale, che appare di entit imprevedibile. 10. accesso e riservatezza. Il rapporto tra accesso e riservatezza regolato attraverso il coordinamento delle disposizioni dettate dalla legge sul procedimento amministrativo con quelle recate dal d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali). tale ultima normativa prevede tre livelli differenziati di tutela, progressivamente rafforzati, dei dati attinenti alla sfera dei privati, ordinati in altrettante categorie, correlate al diverso rilievo assunto da tali dati. La prima tipologia concerne i dati comuni della persona; la seconda, quella dei dati sensibili, idonei a rilevarne lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, ladesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale della persona. La terza categoria, infine, comprende i dati supersensibili, riguardanti lo stato di salute o la vita sessuale della persona. Ex art. 59 del d.lgs. 196/03, i dati comuni vengono disciplinati dalla normativa vigente in materia di accesso, risultando soggetti alle regole generali sancite della legge 241/90. Pertanto, listante potr ottenere lostensione dei documenti contenenti tali dati, qualora listanza di accesso sia correlata a una situazione giuridica tutelata dallordinamento corrispondente allinteresse alla conoscenza del documento richiesto in relazione al bene della vita da tutelare. Anche con riguardo ai dati sensibili, il d.lgs. n. 196/03 rinvia alla legge n. 241/90, le cui disposizioni disegnano una disciplina pi incisiva in tema di esercizio del diritto di accesso, con lenunciazione di una clausola generale (di cui allart. 24, comma 7), che definisce un parametro astratto atto a consentire, allamministrazione e al giudice adito in sede di tutela giurisdizionale, di assecondare la richiesta, qualora essa sia strettamente indispensabile per la cura e la difesa degli interessi giuridici del richiedente. tale clausola demanda agli enti e allautorit giurisdizionale il compito di verificare, caso per caso, la legittimazione dellistante ad accedere agli atti in virt di un interesse giuridicamente protetto e di valutare in quali limiti laccesso risulti imprescindibile per la concreta tutela di tale interesse. Listante deve dar prova delleffettiva indispensabilit dellaccesso, tramite lallegazione di fatti, circostanze e ragioni di diritto idonei. nel bilanciamento dei contrapposti interessi, lamministrazione potr anche individuare modalit di accesso tali da contemperare lesigenza delluno con le ragioni alla riservatezza dellaltro, al precipuo fine di trovare un ade rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 guato punto di equilibrio, in cui risulti effettivamente assicurata la soddisfazione del primo con il contestuale minor sacrificio possibile del secondo (58). Infine, nellambito dellampia categoria dei dati sensibili, una speciale protezione riconosciuta alle informazioni relative allo stato di salute e alla vita sessuale della persona (cd. dati sensibilissimi). Lart. 60 del codice in materia di protezione dei dati personali prevede che quando il trattamento concerne tali dati, esso consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi sia di rango almeno pari ai diritti dellinteressato, ovvero consiste in un diritto della personalit o in un altro diritto o libert fondamentale e inviolabile. In qualsiasi altra situazione riguardante tale tipologia di dati, non possibile acconsentire alla richiesta di accesso a dati, documenti e informazioni ritenuti utili dal richiedente per tutelare in giudizio interessi legittimi o diritti soggettivi che, seppur rilevanti, risultino per subvalenti (e, quindi, recessivi) rispetto alla necessit di tutelare la privacy, la dignit e gli altri diritti e libert fondamentali dellinteressato (59). Di alcuni interessi concernenti la personalit e le libert fondamentali e inviolabili, lo stesso Legislatore ha gi sancito il rango, giudicandolo di per s adatto a consentire laccesso. Il riferimento normativo a tali diritti collegato a un elenco aperto di posizioni soggettive e presuppone una valutazione in concreto delleffettiva sussistenza di queste ultime e della loro reale inerenza allistanza, in modo tale da evitare per i destinatari delle richieste e per il giudice adito in caso di impugnazione, il rischio di soluzioni precostituite fondate su unastratta scala gerarchica dei diritti in contesa. In aggiunta, lart. 60 del codice della privacy (60) ha posto linterrogativo sul comportamento che il soggetto pubblico o privato dovrebbe osservare (in caso di richiesta di un terzo di conoscere dati sulla salute o la vita sessuale, oppure di accedere a documenti che li contengono), in particolare allorch si renda necessario stabilire se il diritto dedotto dal richiedente vada valutato di pari rango rispetto a quello della persona cui si riferiscono i dati. Al fine di rendere tale giudizio, si appalesa necessario stabilire, quale parametro di raffronto, non tanto il diritto di azione e difesa, quanto il diritto sot (58) (cons. St., sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6481). (59) Si pensi al caso dellaccesso volto a soddisfare generiche esigenze basate sulla prospettiva eventuale di apprestare la difesa di diritti non posti in discussione in quel momento o riguardanti meri diritti di credito. (60) Lart. 60 recita: Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalit o in un altro diritto o libert fondamentale e inviolabile. DottrInA 265 tostante che il terzo desidera far valere in virt del materiale documentale che intende conoscere. tale diritto pu essere ritenuto per tabulas di pari rango rispetto a quello alla privacy - giustificando quindi laccesso o la comunicazione di dati che il terzo desidera mantenere altrimenti riservati -se rientra nellalveo dei diritti della personalit o delle libert fondamentali e inviolabili, mentre, al di fuori di tale contesto, deve essere valutato in concreto e contemperato con quello alla riservatezza. La valutazione dellistanza di accesso deve necessariamente basarsi anche su una specifica verifica, mirata a chiarire se tutti i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale oggetto di richiesta siano effettivamente necessari al fine di far valere o difendere gli equivalenti diritti in sede contenziosa. Alle ricordate limitazioni connesse alla pariordinazione di alcuni diritti coinvolti e alleffettiva necessit dei dati ai fini dellazione o della difesa, va aggiunto anche il rispetto dei principi di pertinenza e non eccedenza nel trattamento, sanciti dallart. 9 (61) della legge n. 675/1996 e dallart. 22 del codice della privacy (62). (61) I dati personali oggetto di trattamento devono essere: a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini non incompatibili con tali scopi; c) esatti e, se necessario, aggiornati; d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalit per le quali sono raccolti o successivamente trattati; e) conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati. (62) Ai sensi di tale disposizione: i soggetti pubblici conformano il trattamento dei dati sensibili e giudiziari secondo modalit volte a prevenire violazioni dei diritti, delle libert fondamentali e della dignit dell'interessato. 2. Nel fornire l'informativa di cui all'articolo 13 i soggetti pubblici fanno espresso riferimento alla normativa che prevede gli obblighi o i compiti in base alla quale effettuato il trattamento dei dati sensibili e giudiziari. 3. i soggetti pubblici possono trattare solo i dati sensibili e giudiziari indispensabili per svolgere attivit istituzionali che non possono essere adempiute, caso per caso, mediante il trattamento di dati anonimi o di dati personali di natura diversa. 4. i dati sensibili e giudiziari sono raccolti, di regola, presso l'interessato. 5. in applicazione dell'articolo 11, comma 1, lettere c), d) ed e), i soggetti pubblici verificano periodicamente l'esattezza e l'aggiornamento dei dati sensibili e giudiziari, nonch la loro pertinenza, completezza, non eccedenza e indispensabilit rispetto alle finalit perseguite nei singoli casi, anche con riferimento ai dati che l'interessato fornisce di propria iniziativa. al fine di assicurare che i dati sensibili e giudiziari siano indispensabili rispetto agli obblighi e ai compiti loro attribuiti, i soggetti pubblici valutano specificamente il rapporto tra i dati e gli adempimenti. i dati che, anche a seguito delle verifiche, risultano eccedenti o non pertinenti o non indispensabili non possono essere utilizzati, salvo che per l'eventuale conservazione, a norma di legge, dell'atto o del documento che li contiene. Specifica attenzione prestata per la verifica dell'indispensabilit dei dati sensibili e giudiziari riferiti a soggetti diversi da quelli cui si riferiscono direttamente le prestazioni o gli adempimenti. 6. i dati sensibili e giudiziari contenuti in elenchi, registri o banche di dati, tenuti con l'ausilio di stru rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 11. Considerazioni finali. In conclusione, non si pu non sottolineare il passaggio da una originaria visione della trasparenza, quale strumento limitato alla prevenzione dei mali dellamministrazione, a una considerazione della stessa quale essenziale presupposto per la realizzazione di una buona amministrazione, cio di unazione pubblica concretamente ed efficacemente indirizzata ai bisogni dei cittadini e alleffettivo progresso economico e civile della collettivit. non si pu, per, evitare di considerare che, al fine del raggiungimento della piena maturit di tale principio e dei profondi valori ad esso sottesi, appare imprescindibile un salto culturale, non solo allinterno della pubblica amministrazione, ma anche nella consapevolezza e coscienza dei cittadini. ci richiede la capacit di superare la diffusa concezione antagonistica tra cittadini e istituzioni, facendo in modo che la trasparenza non rimanga materia di contrapposizione tra una burocrazia che fa resistenza e un populismo che si alimenta nel coglierla in fallo (63). menti elettronici, sono trattati con tecniche di cifratura o mediante l'utilizzazione di codici identificativi o di altre soluzioni che, considerato il numero e la natura dei dati trattati, li rendono temporaneamente inintelligibili anche a chi autorizzato ad accedervi e permettono di identificare gli interessati solo in caso di necessit. 7. i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale sono conservati separatamente da altri dati personali trattati per finalit che non richiedono il loro utilizzo. i medesimi dati sono trattati con le modalit di cui al comma 6 anche quando sono tenuti in elenchi, registri o banche di dati senza l'ausilio di strumenti elettronici. 8. i dati idonei a rivelare lo stato di salute non possono essere diffusi. 9. rispetto ai dati sensibili e giudiziari indispensabili ai sensi del comma 3, i soggetti pubblici sono autorizzati ad effettuare unicamente le operazioni di trattamento indispensabili per il perseguimento delle finalit per le quali il trattamento consentito, anche quando i dati sono raccolti nello svolgimento di compiti di vigilanza, di controllo o ispettivi. 10. i dati sensibili e giudiziari non possono essere trattati nell'ambito di test psico-attitudinali volti a definire il profilo o la personalit dell'interessato. Le operazioni di raffronto tra dati sensibili e giudiziari, nonch i trattamenti di dati sensibili e giudiziari ai sensi dell'articolo 14, sono effettuati solo previa annotazione scritta dei motivi. 11. in ogni caso, le operazioni e i trattamenti di cui al comma 10, se effettuati utilizzando banche di dati di diversi titolari, nonch la diffusione dei dati sensibili e giudiziari, sono ammessi solo se previsti da espressa disposizione legislativa. Le disposizioni di cui al presente articolo recano principi applicabili, in conformit ai rispettivi ordinamenti, ai trattamenti disciplinati dalla Presidenza della repubblica, dalla Camera dei deputati, dal Senato della repubblica e dalla Corte costituzionale. (63) In questi termini M.A. MADIA in il diritto di sapere di tutti, la trasparenza cultura, 1 aprile 2016 - Corriere della Sera. DottrInA 267 ancora sulla successione dei rapporti facenti capo al cessato ufficio del Commissario delegato per lemergenza ambientale nel territorio della regione Calabria. Si va verso un orientamento condiviso (?!) Daniele Atanasio Sisca* Sommario: 1. Gli orientamenti precedentemente formatisi - 2. Le ultime pronunce del Tribunale e della Corte dappello di Catanzaro. Una questione risolta? 1. Gli orientamenti precedentemente formatisi. La vicenda inerente la successione dei rapporti facenti capo al cessato ufficio commissariale per lemergenza ambientale nel territorio della regione calabria (1) ha dato vita ad una serie di problematiche che, ancora oggi, a distanza di cinque anni dalla sua cessazione (2), sembrano non essere completamente risolte. gli orientamenti giurisprudenziali che si sono susseguiti finora hanno finito per palleggiarsi la legittimazione a succedere tra la regione calabria e la Presidenza del consiglio dei Ministri (3). nonostante le pronunce chiarificatrici n. 8/2016 della corte costituzionale (4) e n. 2700/2016 del consiglio di Stato (5), non mancano diverse decisioni difformi. Il tribunale di catanzaro, come si vedr appresso, in alcune sentenze ha, finanche, espressamente affermato di discostarsi dalle interpretazioni fornite dal consiglio di Stato. nello specifico, gli orientamenti enucleati dalla corte dappello e dal tribunale del capoluogo calabrese possono essere sintetizzati nel modo seguente. Il primo - attributivo della legittimazione a succedere tout court in capo alla regione calabria -non prendeva in considerazione la speciale disposizione di cui allultimo inciso dellart. 1, comma 422, l. 27 dicembre 2013, n. 147 (Le disposizioni di cui al presente comma (6) trovano applicazione nelle (*) Dottore in giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura distrettuale dello Stato di catanzaro. (1) Per un approfondimento della questione, ci si permette di rinviare a SIScA, La successione degli Enti Pubblici: il caso controverso del Commissario delegato per lemergenza ambientale nel territorio della regione Calabria, in rass. avv. Stato, n. 3/2016, pp. 244 ss. (2) Lufficio commissariale ha definitivamente cessato tutte le proprie funzioni in data 31 dicembre 2012, giusta o.P.c.M. n. 4011 del 22 marzo 2012. (3) tali orientamenti sono stati dettagliatamente esaminati in SIScA, La successione dei rapporti facenti capo al cessato ufficio del Commissario delegato per lemergenza ambientale nel territorio della regione Calabria: una questione ancora aperta, in rass. avv. Stato, n. 3/2017, pp. 266 ss. (4) In www.cortecostituzionale.it. (5) In www.giustizia-amministrativa.it. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 sole ipotesi in cui i soggetti nominati ai sensi dellart. 5 della medesima legge n. 225 del 1992 siano rappresentanti delle amministrazioni e degli enti ordinariamente competenti ovvero soggetti dagli stessi designati) (7). In particolare, secondo questo orientamento, per effetto della cessazione dellufficio commissariale la regione ha proseguito, in regime ordinario, le iniziative in corso finalizzate al superamento della criticit in materia ambientale al fine di attuare il definitivo trasferimento di tutti i rapporti giuridici pendenti in capo alla regione medesima, mentre alcun subentro risulta attuato in favore della Presidenza del Consiglio dei ministri, che risulta, pertanto, estranea alla pretesa e dunque carente di legittimazione a contraddire (8). Il secondo orientamento sosteneva, di converso, che il rapporto successorio delineato dallart. 1, comma 422, l. n. 147/2013 trovasse applicazione soltanto quando i commissari delegati siano qualificati come rappresentanti delle amministrazioni e degli enti ordinariamente competenti ovvero soggetti dagli stessi designati (9). Questultimo orientamento apparso certamente pi conforme al complessivo contenuto della norma, valorizzandone anche lultimo inciso. In ogni caso, per, restava da capire quale fosse il discrimine tra soggetti designati (o meno) dalle amministrazioni ordinariamente competenti, agli effetti dellapplicazione dellinciso di cui sopra. La prima pronuncia che pone laccento su tale aspetto - chiarendo la portata letterale dellultimo inciso cit. - la n. 2700/2016 del consiglio di Stato, la quale, nel cercare di porre rimedio a tali dubbi interpretativi, ha affermato che la successione universale ex comma 422 resta esclusa solo quando la regione sia rimasta del tutto estranea alla nomina o alla designazione del Commissario delegato. con la locuzione del tutto estranea il consiglio di Stato sostiene che (6) Ai sensi del quale alla scadenza dello stato di emergenza, le amministrazioni e gli enti ordinariamente competenti, individuati anche ai sensi dellart. 5, commi 4-ter e 4-quater, della l. 24 febbraio 1992, n. 225 (istituzione del servizio nazionale della protezione civile), subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi, nei procedimenti giurisdizionali pendenti, anche ai sensi dellart. 110 del codice di procedura civile, nonch in tutti quelli derivanti dalle dichiarazioni di cui allart. 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, gi facenti capo ai soggetti nominati ai sensi dellart. 5 della citata legge n. 225 del 1992. (7) A sostegno di questo orientamento: App. catanzaro, sez. II, 15 febbraio 2016, n. 483; id., 27 gennaio 2016, n. 95; id., 3 luglio 2015, n. 928; id. 27 gennaio 2016, n. 95, tutte inedite. (8) Assunto gi sostenuto dal consiglio di Stato in riferimento allufficio del commissario delegato per lemergenza ambientale nel territorio della regione campania. In particolare, con la sentenza cons. St., sez. IV, 23 maggio 2016, n. 211, in www.giustizia-amministrativa.it, dopo aver dato atto del- lintervenuta sentenza della corte cost. n. 8/2016, i giudici di Palazzo Spada dichiaravano il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del consiglio dei Ministri, ritenendolo non legittimato a succedere nei rapporti del commissario delegato. (9) Sostengono questo orientamento: App. catanzaro, sez. III, 8 giugno 2016, n. 951; id., 19 maggio 2016, n. 801; id., 21 gennaio 2015, n. 62; id., 15 luglio 2016, n. 1250; id., 4 aprile 2016, n. 473, tutte inedite. DottrInA 269 per poter esonerare la regione calabria da qualsivoglia rapporto con il commissario -occorre che la medesima non sia per nulla interferita con il processo di designazione e di nomina (cosa che in realt non mai avvenuta in quanto la regione ha sempre, quantomeno, indicato i soggetti ritenuti idonei a svolgere tale incarico) (10). tale pronuncia, facendo luce sullunico aspetto rimasto oscuro fino a quel momento, sembrava avesse posto fine alla dibattuta questione. cos non stato. Successivamente a tali pronunce, il tribunale di catanzaro ha adottato due diversi orientamenti, il primo (della sez. I) ha condiviso quanto affermato dal consiglio di Stato con la richiamata sentenza; il secondo (della sez. II), invece, lo ha espressamente disatteso, mediante una serie di pronunce che attribuivano la legittimazione a succedere nei rapporti facenti capo al commissario alla Presidenza del consiglio dei Ministri (11). La corte dappello di catanzaro, successivamente agli arresti della corte costituzionale e del consiglio di Stato, ha inteso seguire la strada tracciata da questi ultimi; non sono rinvenibili, infatti, sentenze della corte territoriale che attribuiscano la legittimazione a succedere in capo alla Presidenza del consiglio dei Ministri. 2. Le ultime pronunce del Tribunale e della Corte dappello di Catanzaro. Una questione risolta? Le recenti pronunce sembrano, in ogni caso, aver dato una svolta in termini di risoluzione del contrasto giurisprudenziale. La corte dappello - con due decreti di interruzione (12) - ha continuato a sostenere quanto gi affermato in precedenza, ovvero che nella perdurante incertezza normativa e giurisprudenziale viene in rilievo laffermazione del Consiglio di Stato (sez. iV, 17 giugno 2016, n. 2700), a mente della quale ai sensi dellart. 1, comma 422, l. n. 147/2013, alla scadenza dello stato di emergenza, le amministrazioni e gli enti ordinariamente competenti, individuati anche ai sensi dellart. 5, commi 4-ter e 4-quater, l. n. 225/1992, subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi, nei procedimenti giurisdizionali pendenti, anche ai sensi dellart. 110 c.p.c., nonch in tutti quelli derivanti dalle dichia (10) Secondo, il consiglio di Stato il contributo della regione nel processo di nomina sarebbe presunto. Si legge nella citata sentenza, infatti, che ҏ comunque implausibile che le nomine siano avvenute senza un raccordo con la regione, dato che, rispetto allo stato di emergenza la regione ordinariamente competente non comunque estranea, giacch, nell'ambito dell'organizzazione policentrica della protezione civile, occorre che essa stessa fornisca l'intesa per la deliberazione del Governo e, dunque, cooperi in collaborazione leale e solidaristica. (11) Il primo provvedimento unordinanza emessa in composizione collegiale in data 13 gennaio 2017; quelli successivi si rifanno integralmente a questultima riportandola letteralmente nella parte motivazionale. (12) App. catanzaro, sez. III civ., decr. 8 novembre 2017, n. 3143; id., n. 3145, entrambi inediti. rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 razioni di cui allart. 5-bis, comma 5, d. l. n. 343/2001, convertito con modificazioni, dalla l. n. 401/2001, gi facenti capo ai soggetti nominati ai sensi dellart. 5 della cit. l. n. 225/1992 che, sulla scorta delle allegazioni, tale pare essere il caso della regione Calabria. Anche la prima sezione del tribunale non si discostata dallorientamento adottato in precedenza. Anchessa, infatti, con tre recenti sentenze (13), nel richiamare a pi riprese la sentenza n. 8 della corte costituzionale, ha stabilito che in base alla normativa [n.d.r. vigente] lente competente in via ordinaria la regione Calabria, da considerarsi successore universale della cessata struttura commissariale, con conseguente difetto di titolarit passiva della Presidenza del Consiglio dei ministri evocata in giudizio. tuttavia, va rilevato che nonostante tali pronunce siano conformi a quanto sostenuto dalla corte costituzionale e dal consiglio di Stato, in tutte le fattispecie esaminate non viene in rilievo lultimo inciso dellart. 1, comma 422, l. n. 147/2013, in quanto i commissari delegati erano, in tutti i casi, rappresentati dellAmministrazione regionale. elementi di novit sono da rinvenire, invece, nelle pronunce emesse dalla seconda sezione del tribunale, la quale aveva gi forgiato il citato orientamento che si poneva in maniera distonica rispetto a quello fornito dal consiglio di Stato (14). tuttavia occorre rilevare che soltanto una delle tre sentenze emesse da questa sezione continua a sostenere tale orientamento. Nulla quaestio, infatti, per le pronunce n. 1656 del 25 ottobre 2017 e n. 1851 del 7 dicembre 2017 (di contenuto conforme), con le quali stato dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del consiglio dei Ministri in quanto ai sensi della disposizione da ultimo citata (n.d.r. nella parte motiva della sentenza viene fatto un excursus di tutta la normativa inerente la cessazione dellufficio commissariale e la successione dei suoi rapporti, con particolare riferimento anche alla sentenza della corte costituzionale n. 8/2016) la regione Calabria subentrata nei rapporti attivi e passivi individuati con deliberazione della Giunta regionale sulla base della situazione economica e finanziaria delle autorit dambito senza trascurare la circostanza che, al momento della occupazione del terreno e fino alla consegna dellimpianto di depurazione per la gestione biennale, il Commissario delegato era il Presidente della regione Calabria. Profili anomali sono riscontrabili, invece, nellulteriore sentenza emessa dalla seconda sezione del tribunale di catanzaro, la n. 1803 del 30 novembre 2017. (13) trib. catanzaro, sez. I civ., 12 ottobre 2017, n. 1563; id., n. 1564; id., 31 ottobre 2017, n. 1662, inedite. (14) Per un approfondimento si veda SIScA, La successione degli Enti Pubblici: il caso controverso del Commissario delegato per lemergenza ambientale nel territorio della regione Calabria: una questione ancora aperta, in rass. avv. Stato, n. 3/2017, pp. 266 ss. DottrInA 271 tale pronuncia -nel rifarsi integralmente allordinanza emessa dalla stessa sezione in composizione collegiale in data 10 maggio 2017 (15) -fa venire in rilievo i medesimi errori interpretativi gi sorti con le pronunce ad essa prodromiche. Il primo errore consiste nellaver individuato - quale commissario di riferimento per lapplicazione dellultimo inciso dellart. 1, comma 422 cit. lultimo dei commissari succedutesi nel tempo (Nel caso dellUfficio Commissariale per il definitivo superamento del contesto di criticit nel settore dei rifiuti solidi urbani nel territorio regionale calabrese, il Commissario delegato pro tempore, al momento della cessazione delle competenze dellUfficio era un Prefetto, il quale certamente non appartiene allamministrazione regionale e la cui nomina, inoltre, non risulta essere il frutto di una designazione da parte della regione. Pertanto, la conclusione a cui si giunge quella di escludere che la regione Calabria possa considerarsi successore dellUfficio Commissariale nei rapporti giuridici allo stesso facenti capo anteriormente alla sua cessazione). tale conclusione -secondo la quale la legittimazione passiva sarebbe sempre e comunque della Presidenza del consiglio dei Ministri - collide con il dato letterale della norma pocanzi richiamata, dalla quale emerge, invece, che il riferimento al commissario delegato deve essere condotto alla luce delle specifiche fattispecie di volta in volta scrutinate ovvero prendendo in considerazione il commissario in carica nel momento in cui si verificato il fatto da cui origina la pretesa fatta valere in giudizio (16). La vera anomalia consiste nella circostanza secondo cui tale ragionamento stato riproposto nonostante sia gi stato smentito, in maniera chiara ed esaustiva, da diverse pronunce sia della corte dappello che del tribunale di catanzaro (17). (15) La quale a sua volta si rif allordinanza emessa in data 13 gennaio 2017 dalla seconda sezione sempre in composizione collegiale e alla sentenza trib. catanzaro, sez. II civ., 28 febbraio 2017, n. 405, seguita poi da trib. catanzaro, sez. II civ., 10 luglio 2017, n. 1066, tutte inedite. (16) Qualora lart. 1, comma 422, l. n. 147/2013 avesse voluto fare riferimento - ai fini dellindividuazione dellente in capo al quale trasferire la legittimazione - allultimo commissario delegato, di certo non avrebbe previsto quale ente successore di questultimo (in via principale) la regione calabria e, in subordine (in applicazione dellultimo inciso dellart. 1, comma 422 cit.) la Presidenza del consiglio dei Ministri; di contro, avrebbe fatto riferimento direttamente allultimo commissario delegato e, di conseguenza, sancito - senza necessit di ulteriori argomentazioni - la legittimazione tout court della Presidenza del consiglio dei Ministri. (17) In questo senso App., catanzaro, sez. lav., 9 febbraio 2017, n. 1888, nella quale si legge che Non si comprende per quale motivo il fatto che dal 2005 in poi siano stati nominati commissari delegati funzionari appartenenti alla amministrazione centrale sarebbe sufficiente ad impedire la successione della regione Calabria di cui al comma 422 primo periodo, ai sensi del secondo periodo dello stesso comma. Dal tenore di tale ultima norma, infatti, non si ricava in alcun modo un riferimento alla cadenza temporale delle nomine in favore di rappresentanti degli enti ordinariamente competenti ovvero del- lamministrazione centrale. anche volendo percorrere la strada tracciata dallappellata, si potrebbe rASSegnA AVVocAturA DeLLo StAto - n. 4/2017 tale pronuncia, quindi, non consente di ritenere risolto il contrasto giurisprudenziale in ordine alla controversa materia della successione dei rapporti facenti capo al cessato ufficio commissariale. In ogni caso, lorientamento in essa contenuto, rimane sempre pi isolato e poco condiviso; tale pronuncia, infatti, risulta lunica controcorrente emessa di recente. del pari sostenere che poich un rappresentante ordinariamente competente (il Presidente della regione Calabria appunto) ha rivestito per circa 8 anni il ruolo di commissario delegato per lemergenza ambientale tanto basterebbe ad affermare la piena operativit della disposizione successoria di cui al primo periodo del comma 422. anzi, proprio perch il secondo periodo non contiene alcun riferimento al momento in cui le nomine possono in astratto essere intervenute, il fatto che il rappresentante della regione abbia comunque e per un certo periodo di tempo rivestito lincarico di commissario delegato depone per la conclusione che disposto di cui al secondo periodo non opera; App. catanzaro, sez. lavoro, 22 giugno 2017, n. 956, inedita, nella quale si legge che sarebbe del tutto incongruo e contrastante con la ratio della legge supporre che anche una sola temporanea e contingente interruzione della nomina o della designazione dei Commissari delegati da parte della regione possa impedire il prodursi di quella successione universale che il legislatore ha previsto; App. catanzaro, sez. II, 29 novembre 2016, n. 1696; id., sez. I, 1 dicembre 2016, n. 1139; id. n. 1139/2016, n. 1696/2016 e n. 1888/2016; id., sez. lavoro, 4 aprile 2017, n. 799; id., sez. III civ., decreto di interruzione 3 aprile 2017, n. 1093/2017; id., 3 marzo 2017, n. 1425, tutte inedite. RECENSIONI GIUSEPPE EDUARDO POLIZZI (*), Il Magistrato al Parlamento Pubblicazioni della universit di Pavia facolt di giurisPrudenza, studi nelle scienze giuridiche e sociali (Wolters KluWer / cedam, 2017, P.P. i-XXii, 244) IntroDUzIone All'indomani dell'entrata in vigore dello Statuto albertino al magistrato fu riconosciuto un ruolo, all'interno dell'ordine politico-costituzionale, non limitato a quello di mero operatore del diritto bens esteso a pi vasti ambiti, sicch la sua figura sarebbe stata percepita come crocevia di molteplici interessi, talvolta contrastanti tra di loro. nelle diverse fasi storiche di vigenza dello Statuto albertino, invero, vi furono spinte e conseguenti resistenze affinch il magistrato si affrancasse dal controllo della politica, e fosse ridotto, per cos dire, a quel ruolo primariamente riconosciuto dalla Costituzione repubblicana del 1948, ossia di titolare della funzione giudiziaria, depositaria privilegiata di uno dei tre poteri dello Stato e per questo assistita da precise guarentigie, funzionali all'eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge: in primis indipendenza e imparzialit. La riflessione che condusse l'Assemblea costituente a decidere per un modello di magistratura che superasse, e al contempo risolvesse, le storture passate affonda le proprie radici negli anni di vigenza dello Statuto albertino, laddove le leggi elettorali e sull'ordinamento giudiziario, a fronte delle scarse guarentigie statutarie, disegnarono la figura del magistrato e la definirono nei suoi rapporti col potere politico. In tal senso, attraverso la disamina di un profilo circoscritto ai requisiti di eleggibilit al parlamento e, per la sola epoca statutaria, di nomina al Senato (*) Assegnista di ricerca in Diritto costituzionale presso il Dipartimento di Giurisprudenza dellUniversit degli Studi di Pavia. rASSeGnA AvvoCAtUrA DeLLo StAto - n. 4/2017 regio dei magistrati, si tenter di riannodare il filo di un dibattito tutt'ora in corso, tra scelte di rottura e altre nel segno della continuit, tra questioni in apparenza risolte e altre assolutamente dimenticate, in un tema classico del diritto costituzionale: "magistratura e politica". esula da questa ricerca una pi generale riflessione sulla posizione costituzionale della magistratura in epoca liberale e in epoca repubblicana. Per l'epoca statutaria tale approfondimento avrebbe quale necessaria premessa metodologica l'attenzione alle varie fasi di vigenza dello Statuto, le cui regole erano via via modellate dal legislatore liberale, da quello fascista e, infine, dal legislatore della transizione costituzionale, e ai continui ed evidenti "scostamenti" della legislazione dal testo costituzionale albertino. Per l'epoca repubblicana, invece, ben pi ampie e note sono le opere di maestri alle quali si fatto richiamo, laddove necessario per inquadrare il tema oggetto della ricerca. nella fase precedente l'entrata in vigore della Costituzione del 1948, si tenuta distinta la figura di giudice da quella di pubblico ministero. Il pubblico ministero era s un magistrato nel senso di titolare di funzioni giudiziarie, ma non era equiparato agli altri: con una locuzione destinata a essere ricordata, mutuata dalla legge sull'ordinamento giudiziario del 1865 e ripresa da quello del 1923, il magistrato addetto alle funzioni requirenti era considerato il rappresentante del potere esecutivo presso l'autorit giudiziaria ed posto sotto la direzione del ministro della giustizia. Un occhio del governo, come lo defin Piero Calamandrei, distaccato presso gli organi giudiziari, per sorvegliare e stimolare il funzionamento della magistratura stessa (1). nella fase successiva all'entrata in vigore della Costituzione repubblicana, invece, la distinzione fra magistrati giudicanti e magistrati requirenti non pi rilevante per il tema affrontato, se non per quel che riguarda la normativa sul rientro del magistrato alle funzioni giudiziarie, dopo aver svolto un mandato elettorale presso il parlamento. Da un punto di vista cronologico si ritenuto di strutturare la ricerca in tre capitoli: l'epoca statutaria e l'epoca repubblicana, separate dal periodo di transizione costituzionale, e di organizzare i temi in sezioni tematiche. Sotto il profilo metodologico, la parte dedicata all'epoca statutaria risente della difficolt di reperire le fonti di conoscenza necessarie per comprendere come e in quale misura la norma scritta fosse applicata nella prassi. Per tale epoca, dunque, tenendo a mente gli studi prosopografici di Pietro Saraceno, si proceduto facendo riferimento al dibattito parlamentare sulla formazione delle norme elettorali che hanno regolato la capacit elettorale passiva del magistrato, nelle diverse fasi di vigenza della carta albertina. Per il Senato regio, (1) P. CALAmAnDreI, istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice civile, II, Padova, 1943, in opere giuridiche (a cura di n. CAPPeLLettI), morano, napoli, 1970, 509; vedi anche m. D'AmeLIo, del pubblico ministero, in il nuovo c.p.c. commentato, I, torino, 1943, 326 ss. reCenSIonI 275 invece, si indagato sulle ragioni per cui taluni e non altri magistrati furono inseriti fra le categorie di nomina al Senato, ai sensi dell'art. 33 Statuto albertino. Invece, nella parte che approfondisce il magistrato parlamentare nel- l'epoca repubblicana la ricostruzione stata pi agevole, in considerazione degli elementi di prassi offerti sia dalle delibere del Consiglio superiore della magistratura sia dai provvedimenti adottati nei confronti di alcuni magistrati. In particolare, per quel che riguarda l'epoca liberale, dalla disamina dei diritti politici dei magistrati emerge senz'altro una stretta dipendenza della magistratura dal potere esecutivo: basti far riferimento alla prima legge sull'ordinamento giudiziario, la legge Siccardi del 1851, e alla stessa formulazione "in bianco" della norma sull'inamovibilit di cui all'art. 69 dello Statuto albertino, che da garanzia d'indipendenza diveniva, per via della sua modulazione e interpretazione assai restrittiva, strumento del potere esecutivo per assicurarsi la stretta sorveglianza e dunque il collateralismo della magistratura. Per di pi nello Statuto albertino vi erano norme che imponevano al magistrato di essere mero esecutore della volont del legislatore, precludendogli quell'attivit, l'interpretazione della legge, che ai sensi dell'art. 73, era attribuita all'esclusivo appannaggio del potere legislativo. In tale contesto, le norme sui diritti d'elezione e di nomina s'inserirono coerentemente in quegli strumenti volti a ricercare nella magistratura una sorta di adesione all'indirizzo politico del potere esecutivo. Per tale fase si dunque indagato se il diritto d'essere parlamentare per la magistratura un premio per la fedelt dimostrata al potere esecutivo. fedelt la cui ricerca, nel quadro normativo considerato, trovava coerenza nelle esigenze correlate alle vicende storiche contestuali all'unificazione d'Italia, che per quanto non richiamate nello specifico dell'indagine, sono state tenute in conto per comprendere la ragioni a fondamento delle scelte del legislatore. La prima sezione del capitolo primo dedicata quindi alla disamina delle condizioni in presenza delle quali il magistrato poteva godere del diritto all'elettorato passivo e dunque essere eletto. Si vedr che in epoca albertina il diritto del magistrato a essere eletto alla Camera dei deputati non fu mai negato, bens sottoposto a condizioni, talvolta stringenti, che riflettevano i principi su cui si reggeva l'impianto normativo dello Stato liberale: primi fra gli altri la divisione dei poteri e la libert di voto. Soltanto verso il declino dello Stato liberale e agli albori del regime fascista, quando si opt per un sistema rappresentativo plebiscitario destinato a sacrificare la libert di voto alla volont di fascistizzazione dello Stato, emerse l'esigenza di assicurare, mediante istituti tutt'ora presenti nell'ordinamento repubblicano (l'aspettativa per candidatura politica, l'ineleggibilit relativa e l'aspettativa per mandato politico), l'imparzialit e l'indipendenza del magistrato dagli altri poteri. La seconda sezione si occupa delle condizioni a cui il magistrato fu sottoposto per la nomina al Senato regio: avrebbe, per via della nomina, fatto ingresso in quell'lite di rASSeGnA AvvoCAtUrA DeLLo StAto - n. 4/2017 burocrati che Carlo Alberto volle al proprio fianco nel momento in cui, con la concessione dello Statuto albertino, si spogliava del potere assoluto, in favore di un regime monarchico costituzionale. Del resto, i pi alti uffici della magistratura giudicante e requirente erano inclusi nell'elenco, tassativo, di nomina posto nell'art. 33 dello Statuto albertino, ma delle ragioni profonde di tale inserimento, purtroppo, non v' traccia nei verbali del Consiglio di conferenza, riunito in quei giorni tumultuosi che condussero alla concessione della carta costituzionale. Dunque si tentato di ricostruire le motivazioni della presenza di taluni (e non altri) uffici della magistratura fra le categorie indicate all'art. 33 dello Statuto albertino, a partire dalla funzione del Senato regio e sulle ragioni per cui altri (e alti) funzionari della pubblica amministrazione erano presenti tra le categorie di nomina. La legislazione statutaria si mosse verso l'esclusione dei magistrati degli uffici inferiori dal circuito politico rappresentativo e l'effetto di tale esclusione produsse un vuoto di rappresentanza delle istanze dei giudici inferiori, istanze di emancipazione da una situazione descritta dalla storiografia come obiettivamente critica: in tale contesto agli inizi del novecento venne costituita l'Associazione nazionale magistrati d'Italia, l'archetipo dell'Associazione nazionale dei magistrati. L'Associazione era la prima occasione di rappresentanza degli interessi delle magistrature gerarchicamente inferiori: uno strumento insidioso, teso a rivendicare condizioni di indipendenza, anche attraverso miglioramenti economici. L'avvento del fascismo, tuttavia, interruppe l'attivit dell'Associazione, la quale decise di "morire" piuttosto che forzosamente aderire al regime. Quel fatto segna una frattura nella storia del potere giudiziario in Italia che fu il principio di una sorta di separazione dalla classe politica, anche dell'alta magistratura, dopo quattro decenni che l'avevano vista osmotica (2). nei primi anni del fascismo, prima della svolta autoritaria, vi qualche elemento che pare stridere con questa ricostruzione: si pensi alla legge elettorale del 1923 che previde, di regola, l'eleggibilit di tutti i magistrati: superando cos il sistema consolidatosi fin dalla legge elettorale del 1859, per cui soltanto i magistrati dei pi alti uffici dell'amministrazione giudiziaria erano ammessi alla Camera elettiva. Il secondo capitolo, anch'esso suddiviso in due sezioni, tratta rispettivamente del periodo che va dal regime fascista alla fase transitoria, per poi chiudere sul dibattito, avuto in Assemblea costituente, sul tema dell'eleggibilit dei magistrati (celato sotto la discussione sulla possibilit di introdurre limiti all'iscrizione ai partiti politici). Col sistema plebiscitario introdotto con la legge elettorale del 1928 e suc (2) P. SArACeno, alta magistratura e classe politica dalla integrazione alla separazione. linee di una analisi socio-politica del personale dell'alta magistratura italiana dall'unit al fascismo, roma, 1979, 79. reCenSIonI 277 cessivamente con l'abrogazione della Camera elettiva, nel 1939, e l'istituzione della Camera dei fasci e delle corporazioni, la magistratura venne allontanata dalle istituzioni di rappresentanza fascista. Al contempo, per, si assistette a una progressiva accentuazione del controllo da parte del potere esecutivo: una serie di interventi normativi, di cui si dato breve cenno, realizzeranno la piena integrazione della magistratura nel tessuto politico, nella logica di un principio rigidamente unitario per cui tutti gli apparati dello Stato sarebbero stati assoggettati al servizio del regime. Caduto il fascismo, l'istanza di apoliticit dei giudici, che pervenne dalla ricostituita Associazione dei magistrati, da leggersi come una diffidenza nei confronti di quel potere politico che l'aveva assoggettata per lungo tempo: apoliticit intesa come volont di non compromettere la magistratura, garantendole la libert di "fare politica" attraverso l'associazionismo. Diversi segnali di questa diffidenza arrivarono sino in Assemblea costituente, laddove il tema dell'eleggibilit fu affrontato, come si diceva, in seno al dibattito sul divieto per i magistrati di iscriversi ai partiti politici, che scatur da una posizione di dubbio espressa da Piero Calamandrei. nella seconda parte del capitolo secondo si sono analizzate le implicazioni derivanti dall'affermazione, sul piano costituzionale, di un regime di guarentigie per la magistratura e del riconoscimento del suffragio universale quale diritto fondamentale, e quindi delle conseguenze sul tema della capacit elettorale passiva: prima fra le altre l'illegittimit di quei limiti numerici all'ammissione alla Camera dei deputati per i magistrati previsti nella legislazione liberale. In generale, la tesi che si voluta approfondire se si possa parlare di "severit" nella modulazione delle regole di eleggibilit dei magistrati, con ci ponendo le regole sulla concessione del diritto d'essere parlamentare per il magistrato in posizione diametralmente opposta rispetto alla "premialit" emersa in epoca liberale. Col terzo capitolo si entra nella "fase repubblicana" e, nelle tre sezioni in cui organizzato, si affrontano i profili costituzionali del magistrato candidato, del magistrato eletto, e del deputato-magistrato che deve rientrare in magistratura. nella sezione I, nell'ambito della disamina dello status del magistrato candidato, sono stati analizzati gli istituti di derivazione liberale dell'aspettativa pre-elettorale e dell'ineleggibilit relativa. Per quel che riguarda l'aspettativa pre-elettorale, particolare attenzione stata posta sulla diversa modulazione delle ragioni di ordine costituzionale poste a fondamento dell'istituto. In epoca liberale l'aspettativa per candidatura politica pare avere quale finalit quella di "neutralizzare" i poteri connessi all'ufficio di magistrato dei gradi inferiori, durante la fase della candidatura, nel momento che a favore di questi ultimi si schiusero le porte della Camera elettiva (dopo l'esclusione dall'elettorato per effetto della legge del 1859), e dunque a conferma di una concezione "duale" della magistratura. In epoca repubblicana il fondamento costituzionale pare rASSeGnA AvvoCAtUrA DeLLo StAto - n. 4/2017 essere pi strettamente legato all'esigenza di garantire il prestigio dell'ordine giudiziario. Per quanto, per entrambe le epoche, vi la ragione comune di evitare ogni forma di captatio benevolentiae del magistrato sul potenziale elettorato nella fase della candidatura. Col medesimo scopo fu ripreso in epoca repubblicana, con la legge elettorale del 1957, un altro istituto le cui origini risalgono anch'esse all'epoca liberale, l'ineleggibilit relativa o territoriale, introdotta con la legge sulle incompatibilit del 1877. L'obiettivo era di valorizzare la presenza dei magistrati in parlamento senza per favorire la loro elezione nel collegio in cui esercitavano le funzioni giurisdizionali. Soltanto per tale via si sarebbe preservato, ancora una volta, il prestigio dell'ordine giudiziario. La ricerca prosegue nel capitolo terzo con la disamina dello status del magistrato eletto. Al pari di quanto affermato in materia di aspettativa preelettorale e ineleggibilit relativa, l'aspettativa per mandato elettorale fu introdotta in epoca albertina e pi precisamente con la legge elettorale del 1923, rimanendo in vigore sino alla legge elettorale del 1928, quando fu abrogata dato il generale ripensamento del sistema rappresentativo. In epoca albertina dalla sottoposizione all'aspettativa furono escluse una serie di categorie: tra queste vi erano i giudici della Corte di cassazione, del Consiglio di Stato e delle Corti di appello che durante il mandato parlamentare proseguivano a esercitare le funzioni del proprio ufficio: perpetrando, seppur con intensit minore e con ricadute sullo status e non sull'eleggibilit, la differenza tra giudici superiori e giudici inferiori introdotta fin dalla legge elettorale del 1859. In conclusione di ricerca, si affrontato il tema del rientro del magistrato alle funzioni giurisdizionali, in caso di sconfitta alle elezioni politiche, o alla scadenza del mandato elettorale, o in caso di dimissioni: uno dei profili maggiormente dibattuti e non privo di aspetti problematici. In epoca albertina non essendovi sospensione delle funzioni giurisdizionali n in caso di candidatura politica n in caso di elezione, non fu stabilita alcuna disciplina sul rientro. Del resto, l'attribuzione del diritto d'elezione riguardava quei magistrati che si erano resi fedeli interpreti del potere esecutivo e, una volta ottenuto il diritto d'elezione e goduto, con l'elezione, il premio, non avrebbero dovuto subire alcuna limitazione al rientro alle funzioni giurisdizionali. In epoca repubblicana, invece, in virt del rinnovato quadro costituzionale, fu posta una disciplina per il rientro del magistrato nelle funzioni giurisdizionali, nel caso in cui non fosse stato eletto o alla conclusione del mandato elettorale. Una disciplina che a oggi trova sede a livello sia primario che secondario delle fonti del diritto, volta a definire le concrete modalit attraverso cui bilanciare il diritto fondamentale del magistrato a candidarsi, ed eventualmente essere eletto, con la necessit che la funzione giurisdizionale sia esercitata in assoluta imparzialit. reCenSIonI 279 GUGLIELMO BERNABEI (*), LItalia dei Comuni. Prospettive di sviluppo per il sistema di governo locale. (Wolters KluWer / cedam, 2018, P.P. 1-272) Lattuale fase di sviluppo economico, caratterizzata dalle crescenti difficolt dei distretti industriali e dalla crescente domanda di innovazione, spinge anche lo studioso di autonomie locali ad interrogarsi sulladeguatezza delle configurazioni urbane e degli assetti delle istituzioni territoriali, per valutare le ipotesi di riforma eventualmente necessarie. A partire dai primi anni Duemila, e soprattutto a seguito della crisi, il tema della dimensione pi efficiente delle Citt ha riscosso un crescente interesse per le potenzialit di queste di generare sviluppo e di migliorare la qualit urbana e lequilibrio territoriale. oggi, poi, la situazione economica, nazionale ed internazionale, induce a valorizzare le potenzialit dei nostri territori e a migliorarne la capacit competitiva. Questo volume intende fornire un contributo alla riflessione su alcune prospettive di sviluppo per il sistema di governo comunale. Partendo da una rimeditazione degli assetti di autonomia locale (capitolo 1), si intende meglio comprendere le difficili dinamiche che hanno caratterizzato i tentativi di riforma della finanza locale, sottolineando il ruolo della perequazione (capitolo 2), indicando modelli e casi pratici di possibili nuove forme di implementazione delle risorse comunali, grazie agli strumenti di cattura del valore (capitolo 3). Inoltre, meritano attenzione i profili di collaborazione e di sviluppo per quei Comuni che sono anche sedi universitarie, prefigurando un modello ulteriore di Citt universitaria (capitolo 4). Infine, si indica il caso delle Citt medie, come paradigma dellassetto territoriale italiano (capitolo 5). Lo studio, pertanto, ha lo scopo di offrire al lettore una cassetta degli attrezzi, il pi possibile scientificamente rigorosa, per individuare lo strumento pi idoneo di crescita per il sistema di governo comunale, analizzando il contesto istituzionale, amministrativo e socio-economico. Si , infatti, consapevoli che sussiste un collegamento tra la massimizzazione dellefficienza, il rispetto dellequit, la minimizzazione dei costi di amministrazione e linnovazione degli schemi di finanziamento evidenziati. Ponendo come filo conduttore le potenzialit degli strumenti di cattura del valore, si vuole sottolineare come il governo locale dovrebbe valersi dellopportunit di personalizzare questi dispositivi non solo in relazione alle specifiche caratteristiche del contesto territoriale di applicazione ma anche in riferimento alla ottimizzazione del rapporto tra risorse impiegate e risultati ottenuti. (*) Avv., Dottore di ricerca in Diritto costituzionale, regionale e degli enti locali. Dipartimento di Giurisprudenza, Universit di Ferrara. rASSeGnA AvvoCAtUrA DeLLo StAto - n. 4/2017 Il lavoro riprende ed approfondisce anni di studio in tema di autonomie locali grazie al contributo di importanti centri di ricerca. In questo senso un pensiero grato va allAnUteL, Associazione nazionale degli Uffici tributi degli enti Locali; allIFeL, Istituto per la Finanza e leconomia Locale, Fondazione istituita dallAssociazione nazionale dei Comuni Italiani (AnCI); al CDS, Centro di Documentazione e Studi dei Comuni italiani. SommArIo PremeSSA IntroDUzIone CAPItoLo PrImo Le AUtonomIe LoCALI neLLorDInAmento CoStItUzIonALe ItALIAno: DIFFICILe eQUILIBrIo 1. modelli di Autonomie locali 2. Assetti del sistema di autonomia locale 3. Finanza locale e titolo v 4. Il coordinamento della finanza pubblica nel processo di attuazione del titolo v e la giurisprudenza costituzionale 5. La legge delega 42/2009 tra attualit e prospettive 6. Forme di associazionismo comunale e sviluppo locale 6.1 Premessa 6.2 Quadro normativo di riferimento 6.3 Unione di Comuni e valutazione dellefficienza 6.4 I costi della frammentazione comunale 6.5 Ipotesi di fabbisogni di spesa ed aggregazioni comunali 6.6 Associazionismo comunale. Prospettive 6.7 Fusioni intercomunali: alcuni casi CAPItoLo SeConDo IL rUoLo DeLLA PereQUAzIone neL SIStemA mULtILIveLLo DI FInAnzA LoCALe 1. Introduzione e caratteri generali della questione 1.1 Lavvio del sistema perequativo 1.2 Il versante dei fabbisogni 1.3 La capacit fiscale standard 2. Il ruolo della perequazione nel sistema di governo locale multilivello 2.1 Sistema perequativo per i Comuni delle regioni a Statuto ordinario 2.2 Quadro normativo in materia di perequazione comunale: dalla legge delega n. 42/2009 alla legge di Stabilit 2015 2.3 Il fondo di solidariet comunale e il riparto perequativo 3. Fabbisogni standard dei Comuni 4. La capacit fiscale standard 4.1 Scelte metodologiche e capacit fiscale standard 5. tributi immobiliari e tax gap 6. vertical Imbalance e fondo perequativo orizzontale 7. Una meta ancora lontana: lottima imposta locale 8. I LeP non sono fabbisogni standard 9. Quale ruolo futuro per la perequazione in un sistema multilivello di finanza locale? CAPItoLo terzo CAttUrA DeL vALore. moDeLLI e CASI PrAtICI DI ImPLementAzIone DeLLe rISorSe ComUnALI 1. Premessa reCenSIonI 281 2. Quadro normativo di riferimento 3. Imposta di scopo 3.1 obbligo di rimborso in caso di mancato avvio dellopera 3.2 regole contabili e vincoli alla finanza locale 4. Imposta di scopo e cattura del valore 4.1 Ulteriori prospettive di finanza locale 4.2 Un nuovo concetto di imposta di scopo a sostegno degli investimenti 4.3 Il Quadrilatero marche-Umbria 4.4 osservazioni 5. Imposta di soggiorno 5.1 Il caso di San michele al tagliamento - Bibione 5.2 Imposta di soggiorno: criticit 6. Istituzione dellimposta di sbarco 6.1 Forme di esenzione 6.2 misura dellimposta e controlli 6.3 Decreto-legge n. 126 del 31 ottobre 2013 in tema di imposta di sbarco 7. Giurisprudenza comunitaria in tema di imposta di soggiorno e di scalo turistico 8. Difficile disciplina di modelli di imposizione di scopo CAPItoLo QUArto ULterIorI StrUmentI DI CAttUrA DeL vALore. CoLLABorAzIone UnIverSIt - CItt, terzA mISSIone e ProDUzIone DI vALore PUBBLICo 1. Premessa. 2. relazione Universit - Comune 2.1 terza missione e dati di contesto 3. risorse del sistema pubblico alle Universit 4. Produzione e cattura di valore pubblico 4.1 Attivazione congiunta di dinamiche di governance locale 5. Il Comune come destinatario del trasferimento della conoscenza scientifica prodotta nelle Universit 6. Ulteriori prospettive di produzione e cattura del valore nel sistema integrato locale Comune Universit 6.1 tutela, valorizzazione e sostenibilit degli immobili legati alle funzioni universitarie 6.2 Supporto allimprenditoria giovanile direttamente legata alla ricerca 6.3 Politiche di attrattivit per imprese ed istituzioni di cura 7 Politiche di residenzialit 8 nuove forme di mobilit urbana nel sistema integrato Comune - Universit 9 Promozione dello sport in ambito universitario 10 eventi culturali come occasione di produzione e di cattura di valore pubblico nel sistema locale integrato 11 Una visione di insieme del sistema integrato locale nellottica della cattura di valore pubblico CAPItoLo QUInto CItt meDIe e SvILUPPo LoCALe 1. Definizione di Citt media e strumenti metodologici 2. verso quale tipologia di Citt media? 3. Chi vive in Citt medie 4. Indicatori economico-finanziari 5. Servizi 6. Sviluppo sostenibile della Citt 7. Partecipazione dei Comuni di medie dimensioni ai fondi europei Finito di stampare nel mese di marzo 2018 Stabilimenti Tipografici Carlo Colombo S.p.A. Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma