ANNO LXIX - N. 4 
OTTOBRE - DICEMBRE 2017 


RASSEGNA 
AV 
V 
O 
C 
AT 
U 
R 
A 
DELLO 
STATO 


PUBBLICAZIONE 
TRIMESTRALE DI SERVIZIO 



COMITATO 
SCIENTIfICO: 
Presidente: Michele 
Dipace. Componenti: Franco Coppi 
- Giuseppe 
Guarino Natalino 
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. 


DIRETTORE 
RESPONSABILE: 
Giuseppe 
Fiengo 
-CONDIRETTORI: 
Maurizio 
Borgo, 
Danilo 
Del 
Gaizo 
e 
Stefano Varone. 


COMITATO 
DI 
REDAZIONE: 
Giacomo Aiello -Lorenzo 
D�Ascia 
-Gianni 
De 
Bellis 
-Francesco 
De 
Luca 
-
Wally 
Ferrante 
-Sergio 
Fiorentino 
-Paolo 
Gentili 
-Maria 
Vittoria 
Lumetti 
-Francesco 
Meloncelli 
Marina 
Russo. 


CORRISPONDENTI 
DELLE 
AVVOCATURE 
DISTRETTUALI: 
Andrea 
Michele 
Caridi 
-Stefano 
Maria 
Cerillo 
Pierfrancesco 
La 
Spina 
-Marco 
Meloni 
-Maria 
Assunta 
Mercati 
-Alfonso 
Mezzotero 
-Riccardo 
Montagnoli 
-Domenico 
Mutino 
-Nicola 
Parri 
-Adele 
Quattrone 
-Pietro 
Vitullo. 


HANNO 
COLLABORATO 
INOLTRE 
AL 
PRESENTE 
fASCICOLO: 
Guglielmo 
Bernabei, 
Beatrice 
Favero, 
Michele 
Gerardo, 
Loredana 
Giuffredi, 
Paolo 
Grasso, 
Fabrizo 
Lemme, 
Silvia 
Luna, 
Federica 
Mariniello, 
Massimo 
Massella 
Ducci 
Teri, 
Giusy 
Monaco, 
Adolfo 
Mutarelli, 
Giuseppe 
Eduardo 
Polizzi, 
Daniele 
Sisca, 
Antonio 
Tallarida, 
Luca 
Ventrella, 
Gustavo 
Visentini. 


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giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it 
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AVVOCATURA 
GENERALE 
DELLO 
STATO 
RASSEGNA 
- Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma 
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Stampato in Italia - Printed in Italy 


Autorizzazione 
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 



indice 
-sommario 


TEMI 
ISTITUZIONALI 


Intervento 
dell�Avvocato 
Generale 
dello 
Stato, 
avv. 
Massimo 
Massella 
Ducci 
Teri, 
in 
occasione 
della 
cerimonia 
di 
inaugurazione 
dell�Anno 
Giudiziario 
2018. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Comunicato 
dell�Avvocato 
Generale: 
conferimento 
incarico 
di 
Segretario 
Generale dell�Avvocatura dello Stato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Art. 4 del 
decreto legislativo 28 settembre 
2012 n. 178; ESACRI in l.c.a. 
Disposizioni 
operative 
in 
materia 
di 
patrocinio, 
Circolare 
A.G. 
prot. 
620320 del 29 dicembre 2017 n. 62. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Attuazione 
delle 
norme 
sull�accesso 
civico 
generalizzato 
(c.d. 
FOIA) 
presso 
l�Avvocatura 
dello 
Stato. 
Disposizioni 
operative, 
Circolare 
S.G. 
prot. 56456 del 31 gennaio 2018 n. 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

CONTENZIOSO 
NAZIONALE 


Gustavo Visentini, �La trattazione 
della causa davanti 
al 
giudice 
istruttore 
� 
sempre 
orale� 
art. 180 c.p.c. (nella redazione 
del 
�42) 
(Cass., Sez. 
Un., sent. 12 dicembre 2014 n. 26242). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Permessi 
di 
soggiorno per 
motivi 
umanitari: la rilevanza della integrazione 
sociale. 
Il 
contenziso, 
la 
sentenza 
della 
Corte 
di 
Cassazione, 
la 
giurisprudenza 
dei 
giudici 
di 
merito 
(Cass. 
civ., 
Sez. 
I, 
sent. 
23 
febbraio 
2018 


n. 4455). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Beatrice 
favero, 
Una 
causa 
su 
ricongiungimento 
familiare 
e 
adozione 
�nazionale�. L�atto defensionale 
dell�Avvocatura 
(Trib. Padova, ord. 27 
febbraio 2018 n.r.g. 6543/2017). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

LEGISLAZIONE 
ED 
ATTUALIT� 


Luca 
Ventrella, Sentenza Operazione 
Condor: Diritto, Verit�, Memoria e 
Giustizia 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Silvia 
Luna, 
Turismo 
procreativo: 
Mater 
semper 
certa 
est? 
(Uno 
sguardo 
alla maternit� surrogata) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Guglielmo Bernabei, 
Prospettive di sviluppo locale. Alcune riflessioni 


CONTRIBUTI 
DI 
DOTTRINA 


Michele Gerardo, 
L�ispezione nel diritto amministrativo. . . . . . . . . . . . . 

fabrizio Lemme, L�impatto dei 
nuovi 
termini 
introdotti 
con la legge 
concorrenza 
nell�ordinamento italiano dei beni culturali 
. . . . . . . . . . . . . . . 

Adolfo Mutarelli, Giusy Monaco, 
Per 
il 
superamento dell�accertamento 
tributario come procedimento a contraddittorio �intermittente� 
. . . . . . 

Antonio Tallarida, 
Le 
notifiche 
di 
atti 
giudiziari 
alle 
pubbliche 
amministrazioni 
a mezzo PEC 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

pag. 
1 
�� 
5 
�� 
6 
�� 
8 
�� 
15 
�� 
73 
�� 
84 
�� 
89 
�� 
124 
�� 
181 
�� 
193 
�� 
208 
�� 
223 
�� 
231 



federica 
Mariniello, Trasparenza amministrativa e 
nuovo accesso civico 
dopo il D.Lgs. n. 97/2016 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 
244 
Daniele 
Sisca, 
Ancora 
sulla 
successione 
dei 
rapporti 
facenti 
capo 
al 
�cessato� 
ufficio del 
Commissario delegato per 
l�emergenza ambientale 
nel 
territorio della Regione 
Calabria. Si 
va verso un orientamento condiviso 
(?!) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
267 
RECENSIONI 
Giuseppe 
Eduardo 
Polizzi, 
Il 
magistrato 
al 
Parlamento, 
Wolters 
Kluwers 
- CEDAM, 2017 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
273 
Guglielmo Bernabei, L�Italia dei 
Comuni. Prospettive 
di 
sviluppo per 
il 
sistema di governo locale, Wolters Kluwers - CEDAM, 2018 . . . . . . . . �� 
279 



TemiisTiTuzionali
Cerimonia 
di 
inaugurazione 
dell�anno 
giudiziario 2018 


Intervento dell�Avvocato Generale dello Stato 
Avv. Massimo Massella Ducci Teri 


Signor Presidente della Repubblica, Autorit�, 

Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione, 

Signor Procuratore Generale, 

Signore e Signori 


� 
con vivo piacere 
che, anche 
quest�anno, prendo la 
parola 
in questa 
solenne 
Cerimonia 
di 
inaugurazione 
per 
porgere 
il 
saluto 
dell�Istituto 
che 
ho 
l�onore di dirigere. 

Nella 
sua 
approfondita 
ed ampia 
relazione 
il 
Primo Presidente 
ha 
riferito 
in modo analitico sui 
risultati 
raggiunti 
dalla 
Suprema 
Corte 
nell'anno 2017; 
non 
posso 
che 
esprimere 
il 
mio 
pi� 
vivo 
apprezzamento 
e 
gratitudine 
per 
il 
grandissimo impegno profuso dai 
magistrati 
e 
dal 
personale 
amministrativo 
che vi operano. 


1. 
Questi 
risultati 
confermano, innanzitutto, l'efficacia 
del 
disegno riformistico 
che 
� 
stato avviato nel 
corso della 
legislatura 
appena 
conclusa 
e 
che 
ha 
sicuramente 
prodotto i 
suoi 
frutti 
in termini 
di 
riduzione 
delle 
pendenze 
civili 
e dei tempi dei relativi processi. 
Questi 
stessi 
risultati 
testimoniano la 
validit� 
delle 
opzioni 
interpretative 
scelte 
e 
delle 
misure 
organizzative 
adottate 
da 
tutta 
la 
Suprema 
Corte 
e 
dalla 
Procura Generale in sede di attuazione della nuova normativa. 


Anche 
l'Avvocatura 
dello 
Stato, 
cos� 
come 
il 
Consiglio 
Nazionale 
Forense, 
nel 
corso dell'anno appena 
trascorso e 
nell'ottica 
di 
una 
marcata 
interazione 
con le 
istituzioni 
pubbliche, ha 
voluto offrire 
tutto il 
proprio impegno e 
la 
propria 
collaborazione 
alle 
iniziative 
volte 
a 
rendere 
pi� efficiente 
la 
"macchina 
giustizia". 



rASSeGNA 
AvvOCAtUrA 
dellO 
StAtO - N. 4/2017 


Abbiamo, 
cos�, 
rafforzato, 
il 
monitoraggio 
delle 
questioni 
di 
massima 
sottoposte 
alla 
Corte 
di 
Cassazione 
in 
controversie 
che 
involgono 
Amministrazioni 
pubbliche, 
evidenziandone 
l'urgenza 
al 
fine 
di 
ottenere 
in 
tempi 
rapidi 
una 
definizione 
delle 
stesse, 
che 
possa 
imprimere 
al 
contenzioso, 
una 
significativa 
spinta 
deflattiva, 
specie 
in 
sede 
di 
merito. 


Nella 
medesima 
ottica 
si 
pone 
la 
segnalazione 
agli 
Uffici 
della 
Procura 
Generale 
delle 
questioni 
per 
le 
quali 
sia 
utile 
ed 
opportuna 
la 
enunciazione 
del 
principio 
di 
diritto 
nell'interesse 
della 
legge 
ai 
sensi 
dell'art. 
363 
c.p.c. 


A 
ci� 
deve 
aggiungersi 
la 
proficua 
partecipazione 
alle 
attivit� 
degli 
Osservatori 
sul 
processo 
civile, 
dalle 
quali 
spesso 
scaturiscono 
orientamenti 
di 
prassi 
e 
significative 
iniziative 
normative 
per 
un 
miglior 
funzionamento 
del 
processo 
(ad 
es., 
in 
tema 
di 
mediazione 
e 
negoziazione 
assistita). 


Inoltre, 
la 
partecipazione 
ai 
lavori 
del 
"Gruppo 
di 
lavoro 
sulla 
chiarezza 
e 
la 
sinteticit� 
degli 
atti 
processuali" 
istituito 
dall'On. 
Ministro 
della 
Giustizia, 
che 
proprio 
in 
questi 
giorni 
sta 
concludendo 
la 
propria 
attivit�, 
con 
contributi 
che 
credo 
si 
possano 
definire 
di 
altissimo 
profilo, 
volti 
come 
sono 
non 
solamente 
a 
contribuire 
ad 
una 
semplificazione 
di 
tutti 
gli 
atti 
del 
processo 
ma 
a 
formare 
una 
vera 
e 
propria 
cultura 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
degli 
stessi. 


Non 
pu�, 
infine, 
non 
riconoscersi 
l'importanza 
della 
piena 
attuazione 
del 
processo 
civile 
telematico, 
alla 
cui 
realizzazione 
ed 
implementazione 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
ha 
fornito 
il 
proprio 
contributo, 
partecipando 
tramite 
propri 
rappresentanti 
ai 
tavoli 
istituiti 
presso 
il 
Ministero 
della 
giustizia 
per 
la 
elaborazione 
di 
proposte 
normative, 
regolamentari 
ed 
organizzative, 
sia 
sul 
piano 
generale 
che 
in 
relazione 
alle 
peculiarit� 
del 
contenzioso 
erariale. 


Analoghe 
iniziative 
sono 
state, 
naturalmente, 
coltivate 
anche 
con 
la 
magistratura 
amministrativa 
e 
con 
la 
Corte 
dei 
conti. 


Su 
questi 
diversi 
piani 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
si 
� 
mossa, 
quest'anno, 
e 
intende 
continuare 
ad 
impegnarsi 
negli 
anni 
a 
venire, 
consapevole 
della 
bont� 
dell'assunto 
secondo 
il 
quale 
la 
corretta, 
rapida 
ed 
efficace 
tutela 
degli 
interessi 
pubblici 
e 
privati 
e 
delle 
Amministrazioni 
passa 
anche 
attraverso 
un 
approccio 
collaborativo 
tra 
i 
vari 
soggetti 
coinvolti 
nell'attivit� 
processuale. 


Con 
questo 
spirito 
siamo 
quindi 
pronti 
ad 
offrire 
alla 
Suprema 
Corte 
tutto 
l'aiuto 
necessario 
per 
affrontare 
la 
definizione 
dei 
numerosi 
procedimenti 
civili 
in 
materia 
tributaria, 
ancora 
pendenti. 


Si 
tratta 
del 
resto 
di 
attivit� 
ed 
esperienze 
estremamente 
proficue 
per 
il 
nostro 
Istituto 
che 
deve 
confrontarsi 
con 
una 
considerevole 
mole 
di 
lavoro. 


2. 
Non 
intendo, 
certo, 
tediare 
l'uditorio 
con 
tabelle 
e 
dati 
statistici: 
tut

teMI 
IStItUzONAlI 


tavia, 
alcuni 
numeri 
� 
opportuno 
che 
vengano 
conosciuti, 
perch� 
mi 
sembrano 
particolarmente 
significativi. 


Nel 
2017 
l'impegno 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
nella 
sua 
attivit� 
di 
patrocinio 
e 
consulenza 
in 
favore 
degli 
Organi 
costituzionali, 
delle 
Amministrazioni, 
delle 
Autorit� 
indipendenti 
e 
degli 
altri 
enti 
in 
favore 
dei 
quali 
presta 
la 
propria 
opera 
professionale, 
ha 
registrato 
un 
incremento, 
a 
livello 
nazionale, 
di 
circa 
2 
punti 
percentuali, 
arrivando 
a 
circa 
170.000 
affari 
nuovi, 
che 
si 
aggiungono, 
naturalmente, 
a 
quelli 
pendenti. 


In 
tale 
contesto 
sono 
intervenuti, 
nel 
corso 
dell'anno 
oltre 
110.000 
provvedimenti 
decisori 
(quasi 
345, 
per 
ciascuno 
dei 
circa 
320 
avvocati 
e 
procuratori 
dello 
Stato 
in 
servizio). 


Si 
tratta 
di 
una 
mole 
di 
lavoro 
imponente, 
destinata, 
peraltro, 
ad 
aumentare 
nell'anno 
in 
corso 
in 
ragione 
dell'attribuzione 
all'Avvocatura 
dello 
Stato 
di 
nuove 
competenze 
tra 
le 
quali 
assume 
particolare 
rilievo 
l'assunzione 
del 
patrocinio 
dell'Agenzia 
delle 
entrate-riscossione, 
chiamata 
a 
esercitare 
i 
compiti 
svolti 
dalla 
soppressa 
equitalia. 


Nel 
mese 
di 
giugno 
2017, 
� 
stato 
sottoscritto 
con 
la 
stessa 
Agenzia 
il 
protocollo 
d'intesa 
in 
forza 
del 
quale 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
sta 
progressivamente 
subentrando 
nella 
gestione 
di 
una 
parte 
di 
tale 
contenzioso 
(che 
raggiunge 
anch'esso 
la 
considerevole 
cifra 
di 
circa 
150.000 
affari 
nuovi 
l'anno), 
che 
si 
aggiunger� 
a 
quello 
sopra 
richiamato. 


�, 
quindi, 
evidente 
la 
gravosit� 
del 
lavoro 
per 
tutti 
i 
componenti 
della 
Avvocatura 
dello 
Stato, 
che 
lo 
hanno 
affrontato 
con 
notevole 
sacrificio 
ma 
con 
immutato 
impegno 
e 
totale 
dedizione. 


Questa 
situazione 
ha, 
tuttavia, 
chiare 
prospettive 
di 
miglioramento. 


Non 
posso 
non 
ricordare 
-ed 
esprimere, 
al 
contempo, 
il 
sincero 
e 
grato 
riconoscimento 
di 
tutto 
l�Istituto 
e 
mio 
personale 
-che 
il 
Governo 
e 
il 
Parlamento 
hanno 
previsto 
con 
la 
legge 
27 
dicembre 
2017, 
n. 
205 
un 
incremento 
delle 
dotazioni 
organiche 
degli 
Avvocati 
dello 
Stato 
e 
dei 
Procuratori 
dello 
Stato 
di 
40 
unit� 
che 
consente 
di 
immettere 
in 
servizio, 
dal 
prossimo 
1� 
febbraio, 
ben 
47 
vincitori 
del 
concorso 
a 
procuratore 
dello 
Stato, 
che 
si 
� 
concluso 
di 
recente. 


Questo 
intervento, 
insieme 
all'incremento 
della 
quota 
delle 
spese 
liquidate 
che 
potranno 
essere 
distribuite 
tra 
gli 
Avvocati 
e 
Procuratori 
dello 
Stato, 
hanno 
costituito 
importanti 
e 
significativi 
segni 
di 
attenzione 
verso 
l'Istituto 
dei 
quali 
siamo 
tutti 
molto 
grati. 


3. 
Concludo 
questo 
mio 
intervento 
certo 
di 
poterle 
confermare, 
Signor 
Presidente 
della 
repubblica, 
che 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
e 
tutti 
i 
suoi 
componenti 
continueranno 
a 
profondere 
il 
massimo 
impegno 
per 
essere 
all'altezza 
delle 
rilevanti 
funzioni 
loro 
assegnate, 
e 
per 
non 
deludere 
la 
fiducia 
che 
quotidianamente 
viene 
riposta 
in 
loro. 

rASSeGNA 
AvvOCAtUrA 
dellO 
StAtO - N. 4/2017 


Grazie, 
Signor 
Presidente 
della 
repubblica, 
grazie 
a 
tutti 
per 
l�attenzione 
che avete prestato alle mie parole. 


Roma, 26 gennaio 2018 
Palazzo di Giustizia, Aula Magna 



teMI 
IStItUzONAlI 


ComuniCaTo 
dell�avvoCaTo 
generale 
(*) 


Conferimento incarico di Segretario Generale 
dell�Avvocatura dello Stato 


Ho 
il 
piacere 
di 
comunicare 
che, 
con 
decreto 
del 
Presidente 
della 
Repubblica 
in data 29 dicembre 
2017, � 
stato conferito all�Avv. Paolo Grasso l�incarico 
di Segretario Generale dell�Avvocatura dello Stato. 


Nel 
ringraziare 
sentitamente 
l�Avv. Ruggero Di 
Martino per 
la preziosa 
attivit� svolta in tutti 
questi 
anni 
nell�interesse 
esclusivo dell�Istituto, rivolgo 
con 
fiducia 
all�Avv. 
Paolo 
Grasso 
i 
migliori 
auguri 
per 
il 
proficuo 
svolgimento 
delle delicate funzioni affidategli. 


Massimo Massella ducci 
teri 
Avvocato Generale dello Stato 


(*) email Segreteria Particolare - gioved� 4 gennaio 2018 13:52. 



rASSeGNA 
AvvOCAtUrA 
dellO 
StAtO - N. 4/2017 


Avvocatura 
Generaledello 
Stato 


CIrColAre 
n. 62/2017 
oggetto: Art. 4 del 
decreto legislativo 28 settembre 
2012 n. 178; eSACrI 
in 


l.c.a. Disposizioni operative in materia di patrocinio. 
Alla 
luce 
del 
recente 
intervento normativo recato dal 
d.l. 16 ottobre 
2017, n. 148 convertito, 
con modificazioni, dalla 
l. 4 dicembre 
2017, n. 172 - con cui 
� 
stata 
riformata 
incisivamente 
la 
disciplina 
recata 
dal 
d.lgs. 
n. 
178/12 
in 
materia 
di 
liquidazione 
dell'ente 
Strumentale 
alla 
Croce 
rossa 
Italiana 
(per brevit� 
eSACrI) - 1'Amministrazione 
ha 
rappresentato 
di 
non poter pi� disporre, dal 
1� 
gennaio 2018, delle 
risorse 
di 
personale 
necessarie 
per assicurare 
la 
difesa 
in giudizio ai 
sensi 
dell'art. 417 bis 
c.p.c.; 
ci� premesso si 
rappresenta 
e dispone quanto segue. 

l'intervento riformatore 
del 
corrente 
anno ha 
modificato la 
disciplina 
legislativa 
della 
gestione 
separata 
e 
della 
liquidazione 
di 
codesta 
Amministrazione, 
prevedendo 
che 
l'ente 
non 
venga 
soppresso alla 
data 
del 
1 gennaio 2018, come 
in origine 
previsto dall'art. 8, comma 
2, 
d.lgs. n. 178/12, bens� 
venga 
posto in liquidazione 
coatta 
amministrativa 
ai 
sensi 
del 
titolo 
v del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. 


A 
seguito 
della 
ricordata 
disposizione 
l'Amministrazione 
ha 
posto 
all'Avvocatura 
un 
quesito, 
concernente 
la 
perduranza 
del 
patrocinio 
erariale 
in 
favore 
dell'esacri 
anche 
dopo 
l'emanazione 
del 
d.l. n. 148/17: 
a 
tale 
quesito il 
Comitato Consultivo, in data 
20 dicembre 
2017, 
ha 
fornito 
riscontro 
positivo, 
ritenendo 
quanto 
segue: 
"La 
riforma 
recata 
dal 
D.L 
n. 
148/17, infatti, ha evitato la soppressione 
dell'Ente 
alla data del 
1 gennaio 2018, prevedendo 
soltanto la sua sottoposizione alla procedura di liquidazione coatta amministrativa. 


Pertanto, 
tenuto 
conto 
che 
l'Ente 
continua 
ad 
operare 
anche 
dopo 
il 
1 
gennaio 
2018, 
seppure 
assoggettato 
ad 
un 
regime 
giuridico 
differente 
in 
punto 
di 
liquidazione 
del 
proprio 
patrimonio, 
sembra 
potersi 
confermare 
la 
disciplina 
dettata 
dall'art. 
10, 
comma 
7 
bis, 
D.L. 


n. 
210/2015 
conv. 
in 
L. 
n. 
21/2016, 
secondo 
cui 
"La 
rappresentanza, 
il 
patrocinio 
e 
l'assistenza 
in 
giudizio 
dell'Ente 
strumentale 
alla 
Croce 
Rossa 
italiana, 
di 
cui 
all'articolo 
2 
del 
decreto 
legislativo 
28 
settembre 
2012, 
n. 
178, 
continuano 
a 
essere 
assicurati 
dall'Avvocatura 
dello 
Stato 
ai 
sensi 
dell'articolo 
43 
del 
testo 
unico 
di 
cui 
al 
regio 
decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611". 
Tale 
previsione 
fa infatti 
riferimento al 
patrocinio erariale 
in favore 
dell'Ente 
strumentale 
alla Croce 
Rossa italiana, di 
cui 
all'articolo 2 del 
decreto legislativo 28 settembre 
2012, 


n. 178, soggetto giuridico che, a seguito della riforma recata dal 
D.L 
n. 148/17, continua a 
permanere 
dopo il 
1 gennaio 2018, sebbene 
posto in liquidazione 
coatta amministrativa, circostanza 
tuttavia 
tale 
da 
non 
configurare 
un 
soggetto 
di 
diritto 
diverso 
da 
quello 
destinatario 
del 
patrocinio autorizzato ex 
art. 10, comma 7 bis, cit., tenuto conto, peraltro, che 
la messa 
in liquidazione 
coatta amministrativa non determina neanche 
l'interruzione 
automatica del 
processo 
ex 
art. 
43, 
comma 
3, 
R. 
D. 
n. 
267/42, 
proseguendo 
i 
rapporti 
processuali 
in 
relazione 
ai quali l'Ente � costituito salva diversa dichiarazione da parte del difensore. 
La sottoposizione 
alla 1.c.a. integra infatti 
gli 
estremi 
della perdita della capacit� di 
stare 
in giudizio ex 
artt. 299 e 
300 c.p.c. (cfr. Cass. sez. 5, Sentenza n. 2527 del 
10 febbraio 
2004 
e 
Sez. 
2, 
Sentenza 
n. 
18351 
del 
31 
luglio 
2013), 
come 
tale 
inidonea 
perfino 
a 
determinare 
la cessazone 
dell�efficacia della procura alle 
liti 
conferita in via negoziale 
(salva dichiara



teMI 
IStItUzONAlI 


zione 
dell'evento da parte 
del 
difensore): nel 
caso di 
specie, peraltro, la fonte 
del 
patrocinio 
� 
costituita da una disposizione 
legislativa, in grado di 
confermare 
il 
patrocinio non solo in 
caso di 
omessa dichiarazione 
dell'evento interruttivo (conformemente 
a quanto avviene 
per 
il 
patrocinio di 
origine 
convenzionale), ma anche 
in caso di 
interruzione 
del 
processo, dovendo 
la 
causa 
essere 
riassunta 
comunque 
nei 
confronti 
dell'Ente 
Strumentale 
alla 
Croce 
Rossa Italiana (seppure in l.c.a.), in favore del quale sussiste ex lege il patrocinio erariale". 


Alla 
luce 
di 
quanto sopra, ed in particolare 
dell'acclarata 
impossibilit� 
dell'ente 
in l.c.a. 
di 
stare 
in giudizio con propri 
dipendenti 
ai 
sensi 
dell'art. 417 bis 
c.p.c., si 
dispone 
che 
tutti 
gli 
Uffici 
dell'Avvocatura 
dello Stato, a 
decorrere 
dall'1 gennaio 2018, provvedano direttamente 
alla 
difesa 
in giudizio dell'ente 
in l.c.a.; 
inoltre, laddove 
ve 
ne 
siano le 
condizioni, si 
vorr� 
valutare 
l'opportunit� 
di 
dichiarare 
in giudizio l'evento interruttivo costituito dalla 
sottoposizione 
dell'ente alla predetta l.c.a. 


l'AvvOCAtO GeNerAle 
avv. Massimo Massella ducci 
teri 



rASSeGNA 
AvvOCAtUrA 
dellO 
StAtO - N. 4/2017 


Avvocatura 
Generaledello 
Stato 


CIrColAre 
n. 4/2018 
oggetto: 
Attuazione 
delle 
norme 
sull�acccesso 
civico 
generalizzato 
(c.d. 
FoIA) presso l�Avvocatura dello Stato. Disposizioni operative. 


Come 
illustrato 
nella 
Circolare 
n. 
61/2016 
cui 
si 
fa 
seguito, 
dal 
23 
dicembre 
2016 
chiunque 
pu� far valere 
"il 
diritto di 
accesso ai 
dati 
e 
ai 
documenti 
detenuti 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni, 
ulteriori 
rispetto 
a 
quelli 
oggetto 
di 
pubblicazione 
(...), 
nel 
rispetto 
dei 
limiti 
relativi 
alla tutela di 
interessi 
giuridicamente 
rilevanti 
secondo quanto previsto dall'articolo 
5-bis" 
(art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013). 


Ai 
fini 
della 
corretta 
attuazione 
di 
tale 
diritto fondamentale, espressione 
del 
principio 
generale 
di 
trasparenza 
sancito 
dal 
suddetto 
d.lgs. 
n. 
33/2013, 
sono 
intervenute 
le 
linee 
Guida 
dell'Autorit� 
Nazionale 
Anticorruzione, 
adottate 
con 
la 
delibera 
n. 
1309 
del 
28 
dicembre 
2016 
ai 
sensi 
dell'art. 
5-bis 
comma 
6, 
recanti 
indicazioni 
operative 
ai 
fini 
della 
definizione 
delle 
esclusioni 
e 
dei 
limiti 
all'accesso civico generalizzato, e 
la 
Circolare 
n. 2/2017 del 
Ministro 
per la 
semplificazione 
e 
la 
pubblica 
amministrazione, che 
persegue 
la 
coerente 
e 
uniforme 
attuazione 
della 
disciplina 
sull'accesso civico generalizzato attraverso chiarimenti 
riguardanti 
il rapporto con i cittadini e la dimensione organizzativa e procedurale interna. 


Prima 
di 
addentrarsi 
nelle 
disposizioni 
operative 
per 
gli 
Uffici 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, che 
si 
conformano alle 
indicazioni 
del 
Ministro, si 
richiamano i 
presupposti 
essenziali 
concernenti 
il 
diritto 
di 
accesso 
civico 
generalizzato, 
confermando 
le 
prime 
indicazioni 
fornite 
con la 
Circolare 
n. 61/2016, con particolare 
riferimento ai 
limiti 
ed esclusioni 
di 
cui 
all'art. 5bis 
del d.lgs. n. 33/2013. 


1) Caratteristiche dell'istituto dell'accesso civico generalizzato. 

Ambito soggettivo 
Il 
diritto di 
accesso generalizzato � 
riconosciuto a 
chiunque 
e 
non ammette 
restrizioni 
alla 
legittimazione 
del richiedente. 


Ambito oggettivo 
l'accesso 
generalizzato 
riguarda 
dati, 
informazioni 
e 
documenti 
detenuti 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni 
e 
le 
limitazioni 
del 
diritto 
sono 
riservate 
alla 
legge 
e 
specificamente 
indicate 
nell'art. 5-bis 
del d.lgs. n. 33/2013. 


Principio della tutela preferenziale dell'interesse a conoscere 
Nei 
casi 
di 
dubbio circa 
l'applicabilit� 
di 
una 
eccezione, occorre 
valutare 
la 
prevalenza 
all'interesse 
conoscitivo che la richiesta mira a soddisfare. 


Criterio del minor aggravio possibile nell'esercizio del diritto 
la 
domanda 
di 
accesso generalizzato non pu� essere 
dichiarata 
inammissibile 
per motivi 
formali 
o procedurali. Il 
cittadino deve 
essere 
posto nelle 
condizioni 
ottimali 
per esercitare 
il 
diritto 
alla 
conoscenza, senza 
che 
l'amministrazione 
imponga 
adempimenti 
o oneri 
procedurali 
quali condizioni di ammissibilit� della domanda. 


Onere di assistenza al cittadino - Atteggiamento "collaborativo" dell'amministrazione 



teMI 
IStItUzONAlI 


l'amministrazione 
� 
chiamata 
ad interloquire 
con il 
richiedente 
al 
fine 
di 
limitare 
al 
minimo 
le 
decisioni 
di 
inammissibilit�; 
ci� pu� essere 
necessario, ad esempio, per ridefinire 
l'oggetto 
dell'istanza entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalit�. 


Provvedimento espresso e motivato che decide sull'istanza di accesso generalizzato 
Il 
procedimento di 
accesso generalizzato si 
deve 
concludere 
con l'adozione 
di 
un provvedimento 
espresso 
e 
motivato, 
da 
comunicare 
al 
richiedente 
e 
agli 
eventuali 
controinteressati, 
nel 
termine 
di 
trenta 
giorni 
dalla 
presentazione 
della 
domanda, termine 
non derogabile, salva 
l'ipotesi 
di 
sospensione 
fino a 
dieci 
giorni 
nel 
caso di 
comunicazione 
della 
richiesta 
al 
controinteressato. 
Non 
� 
ammesso 
il 
silenzio-diniego, 
n� 
altra 
forma 
silenziosa 
di 
conclusione 
del procedimento. 


Interazioni con il diritto di accesso ex l. n. 241/1990 
Al 
fine 
di 
assicurare 
la 
pi� 
ampia 
tutela 
possibile 
all'interesse 
conoscitivo, 
l'istanza 
di 
accesso 
che 
non richiami 
specificamente 
il 
diritto di 
accesso cd. "documentale" 
deve 
essere 
trattata 
come 
richiesta 
di 
accesso generalizzato. e 
evidente 
che, mancando o non essendo espressa 
o 
documentata 
una 
situazione 
soggettiva 
giuridicamente 
qualificata 
in relazione 
al 
documento 
di 
cui 
si 
chiede 
l'ostensione, l'accesso potr� 
essere 
consentito in misura 
meno penetrante 
di 
quanto lo sarebbe stato da una posizione qualificata del titolare. 


2) Procedimento per l'esercizio del diritto di accesso civico. 

Presentazione della domanda 
Il 
richiedente 
pu� presentare 
la 
domanda 
di 
accesso per via 
telematica 
o con altre 
modalit� 
senza 
che 
ci� pregiudichi 
il 
suo diritto. Sono pertanto ammissibili 
domande 
pervenute, oltre 
che via PeC o posta elettronica ordinaria, per fax, per posta o a mano. 
le 
istanze 
inviate 
per via 
telematica 
(fax, posta 
elettronica 
o posta 
certificata) sono valide 
se 
sottoscritte e presentate insieme alla copia del documento di identit�. 
Sono altres� valide le istanze inviate per posta elettronica firmate con firma digitale. 
Se 
l'identificazione 
del 
richiedente 
non 
� 
considerata 
necessaria 
ai 
fini 
dell'esercizio 
del 
diritto, 
� 
valutata 
indispensabile 
ai 
fini 
di 
una 
corretta 
gestione 
delle 
domande, sicch� 
in caso di 
richiesta 
anonima 
o da 
parte 
di 
un soggetto la 
cui 
identit� 
sia 
incerta, l'amministrazione 
deve 
comunicare al richiedente la necessit� di identificarsi come sopra indicato. 


Identificazione dell'oggetto della richiesta 
tenendo 
conto 
della 
difficolt� 
che 
il 
richiedente 
pu� 
incontrare 
nell'individuare 
con 
precisione 
i 
dati 
o 
i 
documenti 
di 
suo 
interesse, 
� 
sufficiente 
che 
la 
richiesta 
identifichi 
i 
dati 
o 
i 
documenti 
che si vogliono ottenere, senza doverli indicare "chiaramente". 
Se 
l'istanza 
� 
troppo generica 
o meramente 
esplorativa 
(volta 
ad accertare 
il 
possesso di 
dati 


o 
documenti 
da 
parte 
dell'amministrazione) 
l'amministrazione 
dovrebbe 
assistere 
il 
richiedente 
al fine di giungere a una adeguata definizione dell'oggetto della domanda. 
Una 
richiesta 
formulata 
in 
termini 
generici 
o 
meramente 
esplorativi 
si 
dovrebbe 
ritenere 
inammissibile 
soltanto quando il 
richiedente, invitato (per iscritto) a 
ridefinire 
l'oggetto della 
domanda 
o 
a 
indicare 
gli 
elementi 
sufficienti 
per 
consentire 
l'identificazione 
dei 
dati 
o 
documenti 
di suo interesse, non abbia fornito i chiarimenti richiesti. 
la competenza a ricevere le richieste 
la richiesta pu� essere presentata, alternativamente: 



rASSeGNA 
AvvOCAtUrA 
dellO 
StAtO - N. 4/2017 


- all'Ufficio che detiene i dati o i documenti; 
- all'Ufficio relazioni con il Pubblico; 
-ad altro Ufficio indicato nella 
sezione 
"Amministrazione 
trasparente" 
del 
sito istituzionale. 
Il 
responsabile 
della 
prevenzione 
della 
corruzione 
e 
della 
trasparenza 
pu� 
ricevere 
solo 
le 
domande 
di 
accesso 
civico 
semplice 
(dati, 
informazioni 
o 
documenti 
oggetto 
di 
pubblicazione 
obbligatoria) nonch� le richieste di riesame delle decisioni sull'accesso generalizzato. 
l'Ufficio non competente 
a 
ricevere 
o a 
trattare 
l'istanza 
di 
accesso la 
deve 
inoltrare 
senza 
indugio 
a 
chi 
di 
competenza 
e, in caso di 
competenza 
di 
amministrazione 
diversa, l'Ufficio ricevente 
deve 
inoltrarla 
all'amministrazione 
competente, 
dandone 
comunicazione 
al 
richiedente. 
termini del procedimento 
Il 
termine 
di 
trenta 
giorni 
per la 
conclusione 
del 
procedimento di 
accesso con provvedimento 
espresso e 
motivato decorre 
dalla 
data 
di 
ricezione 
della 
domanda, se 
anteriore 
alla 
data 
di 
acquisizione al protocollo. 
l'esistenza 
di 
controinteressati 
obbliga 
l'amministrazione 
a 
dar 
loro 
comunicazione 
dell'istanza 
ricevuta 
mediante 
invio di 
copia 
con raccomandata 
con avviso di 
ricevimento o per via 
telematica 
per 
coloro 
che 
abbiano 
consentito 
tale 
forma 
di 
comunicazione, 
concedendo 
un 
termine 
di dieci giorni per la presentazione di opposizione motivata. 
A 
decorrere 
dalla 
comunicazione 
ai 
controinteressati, 
il 
termine 
di 
trenta 
giorni 
� 
sospeso 
fino 
all'eventuale opposizione dei controinteressati, quindi fino ad un massimo di dieci giorni. 
Il 
provvedimento 
che 
accoglie 
la 
richiesta 
di 
accesso 
in 
caso 
di 
opposizione 
deve 
essere 
comunicata 
al 
richiedente 
e 
al 
controinteressato 
con 
la 
precisazione 
che, 
qualora 
decorsi 
quindici 
giorni 
dalla 
ricezione 
della 
comunicazione 
di 
accoglimento 
da 
parte 
dello 
stesso 
controinteressato 
questi 
non 
notifichi 
ricorsi 
o 
richieste 
di 
riesame 
sulla 
medesima 
domanda 
di 
accesso, 
l'amministrazione 
provveder� 
alla 
trasmissione 
al 
richiedente 
dei 
dati 
o 
dei 
documenti 
richiesti. 
Sulla 
richiesta 
di 
riesame 
decide 
il 
responsabile 
della 
prevenzione 
della 
corruzione 
e 
della 
trasparenza entro il termine di venti giorni. 


Provvedimento che decide sull'accesso 
Il 
provvedimento di 
diniego adottato in applicazione 
dei 
limiti 
di 
cui 
all'art. 5 bis, commi 
1 e 
2 
deve 
contenere 
una 
adeguata 
motivazione 
sulla 
sussistenza 
del 
pregiudizio 
concreto 
alla 
tutela 
degli 
interessi 
pubblici 
e 
privati 
ivi 
enunciati. 
va 
parimenti 
motivato 
adeguatamente 
il 
provvedimento di rifiuto adottato in applicazione delle esclusioni di cui all'art. 5-bis, co. 3. 
Per 
contro 
il 
provvedimento 
di 
accoglimento 
deve 
motivare 
adeguatamente 
sulla 
insussistenza 
di 
pregiudizi 
concreti, 
specie 
quando 
� 
adottato 
nonostante 
l'opposizione 
del 
controinteressato. 


Conseguenze dell'inosservanza del termine e responsabilit� 
l'inosservanza 
del 
termine 
di 
trenta 
giorni 
per la 
conclusione 
del 
procedimento, oltre 
a 
consentire 
di 
attivare 
la 
procedura 
di 
riesame, 
configura 
un 
inadempimento 
che, 
al 
pari 
del 
rifiuto, 
del 
differimento e 
della 
limitazione 
dell'accesso civico, al 
di 
fuori 
delle 
ipotesi 
previste 
dal-
l'articolo 
5-bis, 
costituisce 
elemento 
di 
valutazione 
della 
responsabilit� 
dirigenziale, 
eventuale 
causa 
di 
responsabilit� 
per danno all'immagine 
dell'amministrazione 
ed � 
comunque 
valutato 
ai 
fini 
della 
corresponsione 
della 
retribuzione 
di 
risultato 
e 
del 
trattamento 
accessorio 
collegato 
alla performance individuale dei responsabili. 
Il 
responsabile 
della 
prevenzione 
della 
corruzione 
e 
della 
trasparenza 
� 
tenuto a 
segnalare 
i 
casi di inosservanza del termine, in relazione alla gravit� e alla reiterazione dei medesimi. 



teMI 
IStItUzONAlI 


Costi dell'accesso civico generalizzato 
Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico � gratuito. 
In caso di 
rilascio di 
dati 
o documenti 
su supporti 
materiali 
pu� essere 
richiesto il 
rimborso 
dei costi effettivamente sostenuti e documentati per la riproduzione su detti supporti. 


3) soluzioni organizzative comuni 


Il registro degli accessi 
Sia 
le 
linee 
Guida 
ANAC 
sia 
la 
Circolare 
del 
Ministro 
per 
la 
semplificazione 
e 
la 
pubblica 
amministrazione 
hanno 
suggerito 
alle 
amministrazioni 
di 
dotarsi 
di 
un 
registro 
degli 
accessi 
per 
gestire 
le 
istanze 
e 
consentire 
ai 
cittadini 
di 
conoscere 
le 
richieste 
gi� 
presentate 
e 
il 
relativo 
esito. 


indicazioni 
operative 
per 
la 
trattazione 
delle 
istanze 
di 
accesso 
civico 
generalizzato 
presso l'avvocatura dello stato. 


1. Competenza a decidere sull'istanza 
Il 
provvedimento che 
decide 
sull'istanza 
di 
accesso civico generalizzato � 
adottato dal 
Segretario 
Generale, o da 
un suo delegato, per dati, informazioni 
e 
documenti 
detenuti 
dall'Avvocatura 
Generale 
e 
per 
tutto 
quanto 
concerne 
le 
attribuzioni 
di 
cui 
all'art. 
17 
della 
legge 
3 
aprile 
1979, n. 103 e 
all'art. 6 del 
dPr 5 luglio 1995, n. 333; 
il 
provvedimento che 
decide 
sull'istanza 
riguardante 
dati, informazioni 
e 
documenti 
detenuti 
dalle 
Avvocature 
distrettuali, 
salvo che 
non riguardino le 
suddette 
attribuzioni 
del 
Segretario Generale, � 
adottato dai 
rispettivi 
Avvocati distrettuali dello Stato, o da un proprio delegato. 
l'Ufficio o unit� 
operativa 
che 
detiene 
i 
dati, le 
informazioni 
e 
i 
documenti 
valuta 
l'istanza 
di 
accesso secondo quanto previsto dall'ordinamento e 
propone 
al 
Segretario Generale 
o all'Avvocato 
distrettuale 
(o al 
delegato) l'adozione 
del 
provvedimento che 
decide 
sull'istanza 
nel 
rispetto 
dei termini prescritti. 
la 
competenza 
a 
decidere, con provvedimento motivato, sulla 
richiesta 
di 
riesame 
� 
del 
responsabile 
della 
prevenzione 
della 
corruzione 
e 
della 
trasparenza, ai 
sensi 
dell'art. 5, comma 
7, del 
d.lgs. n. 3312013; 
il 
suddetto responsabile 
pu� chiedere 
agli 
Uffici 
della 
propria 
amministrazione 
informazioni sull'esito delle istanze (art. 5, comma 6). 


2. registro degli accessi 
In 
ottemperanza 
alle 
indicazioni 
dell'ANAC 
e 
del 
Ministro 
per 
la 
semplificazione 
e 
la 
pubblica 
amministrazione, 
� 
stato 
istituito 
sul 
sito 
istituzionale 
un 
registro 
informatico 
unico 
nazionale, 
sul 
quale 
dovranno essere 
annotate 
sia 
le 
richieste 
di 
accesso civico semplice 
(a 
cura 
del 
responsabile 
della 
prevenzione 
della 
corruzione 
e 
della 
trasparenza), sia 
le 
richieste 
di 
accesso 
civico generalizzato (a 
cura 
dell'Ufficio che 
detiene 
i 
dati, i 
documenti 
e 
le 
informazioni, ovvero 
dell'Ufficio relazioni con il pubblico). 
le 
registrazioni 
dovranno essere 
effettuate 
in tempo reale, in modo da 
consentire 
ai 
cittadini 
interessati di poter seguire l'iter delle proprie istanze. 
� 
stato previsto, infatti, che 
il 
registro sia 
pubblico, cos� 
da 
costituire 
uno strumento per valutare 
comparativamente 
sia 
l'interesse 
dei 
cittadini 
sia 
la 
risposta 
delle 
pubbliche 
amministrazioni. 
In 
particolare 
� 
indispensabile 
che 
i 
riferimenti 
della 
domanda 
di 
accesso 
civico 
generalizzato 
vengano inseriti 
subito dopo la 
protocollazione 
della 
domanda, che 
dovr� 
essere 
immediatamente 
effettuata 
dall'Ufficio ricevente 
e 
da 
questi 
- se 
non competente 
a 
gestire 
la 
procedura 


- inoltrata via posta elettronica all'Ufficio competente. 

rASSeGNA 
AvvOCAtUrA 
dellO 
StAtO - N. 4/2017 


Il 
registro si 
compone 
di 
tre 
settori 
(per i 
dati 
inerenti 
alla 
domanda, al 
riesame 
e 
al 
ricorso 
giurisdizionale) 
e 
le 
annotazioni 
sono 
a 
cura 
del 
personale 
autorizzato 
(da 
individuarsi), 
munito 
di 
apposite 
credenziali. 
Il 
nominativo 
del 
richiedente 
dovr� 
essere 
inserito 
per 
esigenze 
interne 
ma non risulter� pubblicato. 


3. gli uffici relazioni con il Pubblico dell'avvocatura dello stato 
la 
necessit� 
di 
gestire 
le 
relazioni 
con il 
pubblico, di 
cui 
alla 
l. 7 agosto 1990, n. 241, � 
resa 
attuale 
dalle 
intervenute 
norme 
sull'accesso 
civico 
generalizzato 
e 
dalla 
necessit� 
di 
interagire 
con i 
cittadini 
nei 
casi 
di 
richiesta 
di 
dati, documenti, informazioni 
ulteriori 
rispetto a 
quelli 
per cui � previsto l'obbligo di pubblicazione. 
Si 
ricorda 
che 
il 
regolamento sull'organizzazione 
e 
sul 
funzionamento delle 
strutture 
amministrative 
dell'Avvocatura 
dello Stato, di 
cui 
al 
d.P.r. 333/1995, ha 
dettato, all'art. 4, indicazioni 
per 
garantire 
la 
piena 
attuazione 
della 
legge 
n. 
241/1990, 
stabilendo 
al 
comma 
1 
che 
presso 
l'Avvocatura 
Generale 
la 
competenza 
a 
curare 
le 
relazioni 
con 
il 
pubblico 
� 
dell'Ufficio 
I - Affari 
Generali 
e 
Personale 
e, al 
comma 
2, che 
gli 
Avvocati 
distrettuali 
"provvedono ad 
assicurare 
analogo risultato, adottando misure 
congruenti 
con la dimensione 
dei 
relativi 
uffici". 


4) Trattazione 
delle 
istanze 
di 
accesso civico generalizzato da parte 
degli 
uffici 
dell'avvocatura 
dello stato 


4.1. Ufficio relazioni con il Pubblico presso l'Avvocatura Generale 
l'Ufficio relazioni 
con il 
pubblico, istituito presso l'Ufficio I - Affari 
Generali 
e 
Personale 
dell'Avvocatura 
Generale 
con d.A.G. 2 ottobre 
1995, per le 
finalit� 
di 
cui 
alla 
legge 
7 agosto 
1990, 
n. 
241, 
curer� 
i 
rapporti 
con 
i 
cittadini 
per 
quanto 
concerne 
le 
richieste 
di 
accesso 
civico 
generalizzato e 
assister�, all'occorrenza, gli 
Uffici 
dell'Avvocatura 
Generale 
nella 
trattazione 
delle singole domande. 
Nello specifico, esaminate le indicazioni del Ministro per la semplificazione e la pubblica 
amministrazione 
dettate 
con Circolare 
n. 2/2017, l'Ufficio I dell'Avvocatura 
Generale 
dovr�: 
-garantire, attraverso l'orario di 
sportello, l'acquisizione 
delle 
domande 
di 
accesso generalizzato 
che dovessero essere consegnate a mano; 
-assistere 
il 
cittadino nelle 
varie 
fasi 
del 
procedimento (domanda, riesame, esito, etc.). Si 
richiama 
al 
riguardo il 
c.d. "colloquio cooperativo" 
indicato al 
punto 8 della 
citata 
Circolare 
n. 
2/2017; 
-inoltrare 
la 
domanda 
ricevuta 
e 
protocollata 
all'Ufficio che 
detiene 
i 
dati, i 
documenti 
o le 
informazioni 
(Ufficio 
dell'Avvocatura 
Generale 
o 
Sede 
distrettuale) 
ovvero 
al 
rPCt 
se 
trattasi 
di istanza di riesame o accesso civico semplice; 
-assistere, all'occorrenza, gli 
Uffici 
competenti 
dell'Avvocatura 
Generale 
nella 
registrazione 
dei 
dati 
sull'apposito registro informatico e 
nell'istruzione 
dell'istanza 
(ai 
sensi 
dei 
commi 
5 
e 6 dell'art. 5 del d.lgs. n. 33/2013); 
(...) 
4.2. Uffici dell'Avvocatura Generale 
Gli 
altri 
Uffici 
dell'Avvocatura 
Generale 
dello Stato, in caso di 
ricezione 
di 
una 
richiesta 
di 
accesso civico generalizzato, dovranno: 
- protocollare l'istanza ricevuta via PeC o posta elettronica; 
-verificare 
la 
propria 
competenza 
alla 
trattazione 
dell'istanza, valutando se 
il 
dato, l'informa

teMI 
IStItUzONAlI 


zione 
o 
il 
documento 
oggetto 
della 
richiesta 
attenga 
a 
procedimenti 
o 
attivit� 
affidati 
all'Ufficio 
e, nel 
caso di 
incompetenza, provvedere 
senza 
indugio all'inoltro via 
posta 
elettronica 
all'Ufficio 
competente ovvero al rPCt se trattasi di istanza di riesame o accesso civico semplice; 


-informare 
l'Ufficio I (in funzione 
di 
UrP) circa 
l'assunzione 
di 
competenza 
sull'istanza 
pervenuta 
o dell'eventuale inoltro ad altro Ufficio competente; 
-provvedere 
alla 
compilazione 
delle 
informazioni 
sul 
registro 
informatico 
richiedendo, 
se 
necessario, 
l'assistenza dell'UrP; 
- trattare l'istanza a termini di legge. 
(...) 
4.3. Uffici relazioni con il Pubblico presso le 
Avvocature distrettuali 
Presso ciascuna 
Avvocatura 
distrettuale 
dovr� 
essere 
individuato l'Ufficio incaricato delle 
relazioni 
con il 
pubblico e 
della 
trattazione 
delle 
istanze 
di 
accesso civico generalizzato, ivi 
incluse 
le registrazioni nel registro informatico degli accessi. (...) 
Nello 
specifico, 
esaminate 
le 
indicazioni 
del 
Ministro 
per 
la 
semplificazione 
e 
la 
pubblica 
amministrazione 
dettate 
con 
Circolare 
n. 
2/2017, 
l'Ufficio 
incaricato 
delle 
relazioni 
con 
il 
pubblico presso ciascuna 
Avvocatura distrettuale dovr�: 
-garantire, attraverso l'orario di 
sportello, l'acquisizione 
delle 
domande 
di 
accesso generalizzato 
che dovessero essere consegnate a mano; 
- eseguire o far eseguire (secondo le competenze interne) il protocollo dell'istanza ricevuta; 
-sottoporre 
all'Avvocato 
distrettuale 
(o 
al 
suo 
delegato) 
l'istanza 
ai 
fini 
della 
valutazione 
della 
competenza 
e, nel 
caso di 
incompetenza, provvedere 
senza 
indugio all'inoltro via 
PeC alla 
Sede 
competente 
ovvero al 
rPCt 
se 
trattasi 
di 
istanza 
di 
riesame 
o accesso civico semplice; 
- provvedere alla compilazione delle informazioni sul registro informatico; 
- assistere il cittadino nelle varie fasi del procedimento (domanda, riesame, esito, etc.). Si 
richiama al riguardo il c.d. "colloquio cooperativo" indicato al punto 8 della citata 
Circolare n. 2/2017; 
- trattare l'istanza a termini di legge. 
(...) 
4.4. domanda 
di 
accesso civico generalizzato inerente 
ad un affare 
legale 
ricevuta 
da 
un Avvocato 
o Procuratore dello Stato o da un collaboratore legale o da un Ufficio o dall'UrP. 
Avviene, con una 
certa 
frequenza, che 
siano oggetto di 
richiesta 
di 
accesso documenti 
o informazioni 
inerenti 
ad 
affari 
legali. 
Il 
procedimento 
per 
la 
trattazione 
di 
una 
eventuale 
richiesta 
di 
accesso generalizzato riferita 
a 
dati, informazioni 
o documenti 
inerenti 
ad un affare 
legale 
non sar� 
difforme 
dalla 
prassi 
in uso per la 
trattazione 
di 
analoga 
richiesta 
prodotta 
ai 
sensi 
della 
l. n. 241/1990, ivi 
inclusa 
la 
particolare 
attenzione 
da 
porsi 
ai 
limiti 
di 
ostensibilit� 
previsti 
dalla 
legge 
(si 
richiama 
in 
particolare 
l'art. 
5-bis 
co. 
3 
del 
d.lgs. 
n. 
33/2013, 
in 
riferimento 
ai 
casi 
di 
segreto nel 
cui 
ambito ricadono i 
pareri 
legali 
che 
attengono al 
diritto di 
difesa in 
un procedimento contenzioso, come 
stabilito anche 
dagli 
artt. 2 e 
5 del 
D.P.C.M. 26 gennaio 
1996, n. 200, tra l'altro richiamato dalle Linee Guida ANAC). 
Ci� 
posto, 
una 
eventuale 
richiesta 
di 
accesso 
civico 
generalizzato 
ricevuta 
dall'Avvocato 
o 
Procuratore 
dello Stato cui 
� 
attribuita 
la 
trattazione 
dell'affare 
legale 
dovr� 
da 
questi 
essere 
esaminata 
e 
prontamente 
inoltrata, corredata 
da 
eventuali 
osservazioni 
(per quanto concerne 
l'Avvocatura 
Generale, sentito il 
vice 
Avvocato Generale), all'organo di 
vertice 
competente 
ad adottare il provvedimento (Segretario Generale o Avvocato distrettuale, o loro delegato). 
Una 
eventuale 
richiesta 
di 
accesso 
generalizzato 
riferita 
a 
dati, 
informazioni 
o 
documenti 
ine

rASSeGNA 
AvvOCAtUrA 
dellO 
StAtO - N. 4/2017 


renti 
ad un affare 
legale 
ricevuta 
dall'UrP 
o da 
altro Ufficio della 
Sede, dovr� 
essere 
protocollata 
e consegnata all'Avvocato incaricato, che proceder� come sopra. 
Ai fini della corretta trattazione dell'istanza: 


-la 
Segreteria 
del 
Segretario Generale 
ovvero la 
Segreteria 
dell'Avvocato distrettuale 
o altro 
Ufficio 
da 
questi 
incaricato 
(eventualmente 
lo 
stesso 
Ufficio 
gi� 
incaricato 
delle 
relazioni 
con 
il 
pubblico), dovr� 
informare 
il 
competente 
UrP, il 
quale 
dovr� 
eseguire 
la 
protocollazione 
dell'istanza (se non effettuata in precedenza) e la sua annotazione sul registro informatico; 
-in caso di 
incompetenza 
dell'organo, provvedere 
senza 
indugio all'inoltro via 
PeC alla 
Sede 
competente ovvero al rPCt se trattasi di istanza di riesame o accesso civico semplice; 
-secondo le 
indicazioni 
del 
Segretario Generale 
o dell'Avvocato distrettuale, o del 
loro delegato, 
la 
Segreteria 
o l'Ufficio incaricato dovr� 
predispone 
il 
provvedimento entro i 
termini 
e 
comunicarne l'esito al richiedente; 
-infine 
la 
Segreteria 
o 
l'Ufficio 
incaricato 
dovr� 
informare 
l'UrP 
della 
sede 
dell'esito 
del-
l'istanza, affinch� 
registri 
l'informazione 
sul 
registro informatico, e 
inviare 
copia 
del 
provvedimento 
adottato all'avvocato incaricato. 
(...) 
Si allega la normativa citata alla quale ci si richiama integralmente (omissis). 


Il SeGretArIO GeNerAle 
avv. Paolo Grasso 



ContenziosonazionaLe
�La trattazione della causa davanti al giudice istruttore � 
sempre 
orale� art. 180 c.p.c. (nella redazione del �42) 


Gustavo Visentini* 


La 
vicenda 
di 
domanda di 
nullit� ed eccezione 
per 
cosa giudicata 
risolta 
dalla 
Cass. 
ss.uu. 
12 
dicembre 
2014, 
n. 
26242, 
che 
ho 
riletto 
per 
occasione 
professionale, stimola 
a 
riflettere 
sulla 
patologia 
del 
processo di 
rito scritto, 
che ormai decisamente impronta la nostra esperienza. 


Introduco l�esame 
della 
vicenda 
con il 
richiamo ai 
principi 
che 
regolano 
il giudicato implicito e la rilevazione d�ufficio delle nullit�. 


1. Limiti al giudicato implicito secondo i principi. 
Dobbiamo 
stabilire 
se 
la 
sentenza 
che 
respinge 
la 
domanda 
di 
risoluzione 
del 
contratto 
di 
trasferimento 
della 
cosa 
ceduta 
valga 
a 
stabilirne 
implicitamente 
la 
non nullit�, cio� 
la 
validit�. In definitiva 
se 
la 
validit� 
del 
contratto, 
cos� 
presupposta, resti 
coperta 
dal 
giudicato. Avendo presente 
che 
la 
nullit� 
� 
rilevabile d�ufficio. 


La 
risposta 
� 
negativa 
per i 
principi 
del 
nostro sistema 
processuale 
nella 
materia 
dei 
diritti 
soggettivi 
patrimoniali: 
non si 
forma 
il 
giudicato implicito 
sulla 
non nullit� (validit�) del 
contratto, se 
la 
questione 
della 
nullit� 
non sia 
caduta 
in discussione; 
se 
comunque 
non sia 
servita 
al 
giudice 
ad argomentare 
la decisione. 


I principi 
sono: 
a) della 
domanda 
e 
della 
disponibilit� 
delle 
prove 
(art. 99 
c.p.c.); 
b) 
della 
corrispondenza 
tra 
il 
chiesto 
ed 
il 
pronunciato 
(art. 
112); 
c) 
del 


(*) Prof. Avv., gi� 
professore 
ordinario di 
diritto commerciale 
presso l�Universit� 
LUISS 
Guido Carli 
di Roma nonch� direttore scientifico della Fondazione Bruno Visentini. 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


contraddittorio (art. 101, I), ribadito qualora 
il 
giudice 
ritenga 
di 
porre 
a 
fondamento 
della decisione una questione rilevata d�ufficio (II; 183, IV). 


Li 
troviamo praticati 
in giurisprudenza. Tra 
le 
tante: 
�Il 
giudicato per implicazione 
[�] 
riguarda 
le 
questioni 
dipendenti 
da 
quella 
pregiudiziale 
oggetto 
del 
giudicato 
stesso, 
e 
non 
quelle 
concernenti 
effetti 
ulteriori 
o 
diversi 
da 
quelli 
che 
non contraddicano il 
medesimo accertamento gi� 
compiuto. Ne 
consegue 
che 
il 
giudicato 
formatesi 
sul 
preuso 
di 
un 
marchio, 
successivamente 
registrato, 
non 
preclude 
l�esame 
della 
questione 
della 
validit� 
del 
marchio, 
in 
quanto 
l�accertamento 
del 
preuso 
implica 
la 
verifica 
in 
punto 
di 
fatto 
circa 
tale 
circostanza 
nonch� 
una 
valutazione 
sull�esistenza 
del 
carattere 
distintivo e 
del 
possesso 
dei 
requisiti 
di 
novit� 
e 
di 
originalit�, ma 
non anche 
l�accertamento dell�inesistenza 
di 
ragioni 
di 
nullit� 
rilevabili 
solo su eccezione 
di 
parte 
(e 
salvo che 
nel 
giudizio 
sul 
preuso 
ne 
venga 
accertata 
pure 
la 
liceit� 
ove 
controparte 
abbia 
sollevato l�eccezione di nullit�)� (1). 


Sono principi 
talmente 
tradizionali 
che 
li 
riscontriamo sin da 
epoca 
risalente. 
Ad es. �Ha 
autorit� 
di 
cosa 
giudicata 
solo ci� che 
fu obbietto della 
decisione 
giudiziale, 
e 
quindi 
di 
contestazione 
tra 
le 
parti: 
di 
qui 
la 
massima 
tantum 
iudicatum 
quantum 
disputatum. 
[�] 
Hanno 
efficacia 
di 
cosa 
giudicata 
gli 
elementi 
obbiettivi 
della 
decisione, 
cio� 
tutte 
quelle 
parti 
di 
motivi 
che 
contengono 
pronuncia 
su� 
presupposti 
del 
rapporto controverso, come 
eccezioni, 
repliche, 
quistioni 
pregiudiziali? 
Cos� 
posta 
la 
quistione, 
deve 
risolversi 
nel 
senso 
che 
i 
presupposti 
di 
fatto 
e 
le 
quistioni 
pregiudiziali 
abbiano 
forza 
di 
cosa 
giudicata, quando formarono oggetto di 
discussione 
tra 
le 
parti, non in 
altri 
casi, poich� 
solo allora 
essi 
formano obbietto della 
decisione 
del 
giudice, 
e 
quindi 
come 
ogni 
decisione 
giudiziale 
possono avere 
efficacia 
di 
cosa 
giudicata. 
[�] 
Il 
giudicato 
implicito 
pu� 
ammettersi 
solo 
quando 
tra 
la 
questione 
espressamente 
risoluta, 
e 
quella 
che 
vuol 
considerarsi 
come 
tacitamente 
decisa, 
vi 
sia 
non un semplice 
rapporto di 
causa 
ad effetto, ma 
tale 
un nesso di 
dipendenza 
assoluta 
da 
non 
potersi 
risolvere 
la 
quistione 
espressamente 
decisa 
senza 
risolvere 
la 
quistione 
su 
cui 
� 
taciuto 
nel 
senso 
appunto 
in 
cui 
si 
vuole 
ravvisare 
essersi 
implicitamente 
giudicato. 
Cos� 
v�ha 
giudicato 
implicito 
sulla 
qualit� 
di 
commerciante 
di 
una 
delle 
parti 
contendenti, ove 
la 
sentenza 
ordini 
la 
comunicazione 
de� 
libri 
commerciali; 
ma 
non 
vi 
sar� 
sull�esistenza 
d�un 
contratto 
d�enfiteusi, ove 
la 
sentenza 
si 
limiti 
a 
rigettare 
la 
domanda 
d�affrancazione, 
sol perch� mancano le condizioni volute dalla legge� (2). 


2. Quaestio nullitatis. 
Per l�art. 1421 la 
nullit� 
deve 
essere 
rilevata 
d�ufficio dal 
giudice. Il 
pu� 
della legge viene inteso deve 
dalla giurisprudenza. 


(1) Cass. 19 settembre 2013, n. 21472. 
(2) N. CoVIeLLo, Manuale di diritto civile italiano, Milano 1924, pp. 555 ss. 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


Nella 
giurisprudenza 
la 
questione 
si 
� 
innestata 
sull�eccezione 
di 
cosa 
giudicata 
sotto profilo del 
valore 
della 
rilevabilit� 
d�ufficio della 
nullit� 
nella 
delimitazione dell�oggetto del processo. 


Innanzitutto non � 
detto che 
il 
giudice, o le 
parti, si 
rendano conto della 
presenza 
di 
una 
causa 
di 
nullit� 
nel 
contratto oggetto del 
contenzioso. Perci� 
la 
domanda 
di 
nullit� 
per lo stesso contratto pu� essere 
fatta 
valere 
dalla 
parte 
interessata come eccezione del tutto estranea al precedente giudicato. 


Se 
il 
giudice 
coglie 
una 
ragione 
di 
nullit�, ma 
non ritiene 
di 
porla 
a 
fondamento 
della 
decisione, 
pu� 
limitarsi 
a 
rilevarla, 
senza 
che 
venga 
influenzato 
il 
contenzioso 
in 
corso. 
Se 
nessuno 
dei 
contendenti 
se 
ne 
appropria, 
facendone 
oggetto di 
contenzioso, il 
rilievo rimane 
un incidente, non discusso, che 
non 
entra 
nell�argomentazione 
della 
sentenza, 
per 
la 
formulazione 
della 
quale 
resta 
del 
tutto 
ininfluente; 
quindi 
incidente 
che 
non 
� 
compreso 
nella 
cosa 
giudicata. 
La nullit� � 
rilevata, non � 
dichiarata. 


Invece 
il 
giudice 
pu� 
sollevare 
la 
questione 
della 
nullit� 
d�ufficio 
in 
quanto 
ritiene 
di 
porla 
a 
fondamento 
della 
decisione, 
ora 
ai 
sensi 
dell�art. 
101, 
che 
codifica 
la 
convinzione 
consolidata 
sulla 
necessit� 
di 
sottoporla 
al 
contraddittorio 
delle 
parti. Quindi 
la 
decisione, sulla 
nullit� 
o la 
non nullit� 
(validit�) 
rientra 
nella 
sentenza 
suscettibile 
di 
cosa 
giudicata, 
che 
ha 
trovato 
allargato l�oggetto del contendere. 


Come 
vi 
rientra 
se 
della 
nullit� 
(o della 
non nullit�) il 
giudice, pur senza 
rilevarla 
formalmente, 
se 
ne 
sia 
servito 
come 
argomento 
logico 
della 
decisione: 
nel 
dispositivo, 
nella 
motivazione, 
o 
anche 
implicitamente 
nello 
sviluppo 
dell�argomentazione. In questi 
casi 
la 
nullit� 
(o la 
non nullit�) viene 
implicitamente 
dichiarata, compresa 
nell�oggetto del 
deciso, suscettibile 
di 
formare 
la 
cosa 
giudicata: 
la 
nullit� 
� 
entrata 
nel 
contenzioso 
oggetto 
del 
processo. 
Peraltro 
vi 
� 
compresa 
secondo un procedimento implicito, che 
perci� � 
viziato 
per 
l�assenza 
del 
contraddittorio, 
che 
l�art. 
101, 
II, 
richiede 
sia 
formale. 
Sicch� 
� 
vizio della 
sentenza, che 
va 
fatto valere 
in sede 
di 
impugnazione, appunto 
per violazione 
dell�art. 101, altrimenti, se 
non fatto valere, per l�art. 161 (Nullit� 
della sentenza) resta 
assorbito nella 
cosa 
giudicata, che 
cos� 
comprender� 
la nullit� (o la validit�) implicitamente presupposta nella decisione. 


Sono le 
conclusioni 
della 
giurisprudenza. Le 
ritroviamo anche 
nella 
motivazione 
della 
sentenza 
da 
cui 
ho 
preso 
avvio, 
che 
documenta 
con 
i 
precedenti; 
che 
ha 
la 
pazienza 
di 
delucidare 
con 
esempi, 
per 
dare 
senso 
pratico 
del 
diverso 
atteggiarsi 
delle 
parti 
contendenti 
nella 
disposizione 
processuale 
dei 
loro interessi. 


Aggiungerei. Se 
la 
nullit� 
� 
per contrariet� 
all�ordine 
pubblico e 
al 
buon 
costume, a 
mio avviso il 
giudice 
deve 
farne 
oggetto di 
specifico incidente 
ai 
sensi 
dell�art. 101, poich� 
viene 
in questione 
l�interesse 
generale 
(negozio illecito). 
Lo 
dice 
in 
motivazione 
la 
sentenza 
sul 
marchio, 
sopra 
richiamata. 
Mentre 
la 
nullit� 
per 
la 
mancanza 
dei 
requisiti 
del 
contratto 
(causa, 
forma, 
volont�) 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


resta 
circoscritta 
all�interesse 
delle 
parti: 
l�interesse 
generale 
si 
esaurisce 
nel-
l�ordinato svolgersi 
dei 
negozi 
privati, per il 
quale 
pu� essere 
sufficiente 
che 
il 
giudice, rilevando la 
nullit�, abbia 
messo la 
parte 
interessata 
in condizione 
di 
avvalersene. Lo riscontro nella 
tradizione. �Il 
fatto che 
il 
diritto non riconosce 
le 
situazioni 
create 
in 
base 
ad 
un 
atto 
nullo 
non 
importa 
necessariamente 
un 
conflitto 
che 
le 
parti 
non 
hanno 
voluto. 
[�] 
Corretta 
sembra 
l�opinione 
secondo 
la 
quale 
il 
potere 
di 
iniziativa 
del 
giudice 
deve 
essere 
circoscritto 
ai 
casi 
in cui 
l�atto sia 
nullo perch� 
contrario a 
precetti 
inderogabili 
(norme 
di 
legge 
cogente, ordine 
pubblico e 
buon costume). Soltanto in questi 
casi 
� 
logico che 
l�atto non possa 
realizzare 
lo scopo pratico cui 
� 
diretto, nonostante 
l�accordo 
delle parti� (3). 


3. La vicenda giudiziaria confluita nelle Ss. uu. 
Riprendiamo 
la 
vicenda 
da 
cui 
siamo 
partiti. 
La 
semplifico 
in 
schema, 
per quanto serve alla riflessione. 


(A) in cambio di 
una 
rendita 
vitalizia 
cedeva 
un immobile 
commerciale 
a 
(B); 
quest�ultimo ne 
trasferiva 
la 
nuda 
propriet� 
a 
(C), ad un prezzo che 
immediatamente 
fa 
comprendere 
ad (A) che 
il 
valore 
dell�immobile 
era 
ben superiore 
alla 
rendita 
ricevuta. Accorto dello squilibrio, il 
cedente 
domandava 
la 
risoluzione 
del 
contratto al 
Tribunale 
di 
Padova, respinta 
con sentenza 
n. 
1187 
del 
1992 
(passata 
in 
giudicato). 
Subito 
appresso, 
con 
atto 
di 
citazione 
del 
febbraio 1992, lo stesso cedente 
domandava 
l�accertamento della 
nullit� 
del 
contratto al 
Tribunale 
di 
Padova, che 
la 
accoglieva, con sentenza 
n. 550 
del 
2003, 
riconoscendo 
la 
mancanza 
della 
causa 
del 
contratto 
per 
l�inesistenza 
dell�alea 
nella 
rendita 
vitalizia, 
sentenza 
confermata 
da 
C. 
Appello 
di 
Venezia, 
n. 
878 
del 
2006. 
La 
Cass., 
n. 
10049 
del 
2008, 
ritenendo 
insufficiente 
sul 
punto 
la 
motivazione 
di 
Venezia, 
rinviava 
l�accertamento 
in 
fatto 
della 
mancanza 
dell�alea 
alla 
C. Appello di 
Brescia, che 
confermava 
le 
conclusioni 
delle 
precedenti 
sentenze 
di 
merito. In questa 
sede 
venne 
sollevata 
l�eccezione 
di 
giudicato, 
facendo 
valere 
che 
con 
il 
respingere 
la 
domanda 
di 
risoluzione 
il 
Tribunale 
di 
Padova 
n. 1187/1992 aveva 
implicitamente 
riconosciuto la 
validit� 
del 
contratto, con pronuncia 
ormai 
passata 
in giudicato. La 
Corte 
di 
Brescia 
respinge 
l�eccezione, conformandosi 
a 
Cass. 16 maggio 2006, n. 11356 
�La 
pronuncia 
di 
rigetto come 
nella 
specie 
assunta 
in assenza 
di 
sostanziale 
accertamento in ordine 
alla 
esistenza 
e 
validit� 
e 
qualificazione 
del 
rapporto 
che 
ne 
costituisce 
il 
presupposto logico-giuridico, viene 
a 
risolversi 
in un dictum 
che 
da 
quest�ultimo invero totalmente 
prescinde�: 
sono ripresi 
numerosi 
altri precedenti (4). 
(3) e. PIGA, Voce 
Nullit�, in Nuovo dig. It., p. 1144, Torino 1938. 
(4) L�assenza 
di 
alea 
� 
ritenuta 
nel 
confronto tra 
il 
valore 
dell�immobile 
e 
l�onere 
della 
rendita 
al 
beneficiario di 87 anni. Sono approfonditi i rilievi del tribunale e della corte d�appello. 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


� 
la 
questione 
che 
ha 
occupato le 
Ss.uu. 26242/2014, in seguito all�ord. 
di 
rinvio Cass. 3 luglio 2013, n. 16630. Le 
Sez. confermano il 
principio che 
aveva 
assunto la 
Corte 
di 
Brescia, con l�escludere 
che 
nel 
caso di 
specie 
si 
sia 
formato il 
giudicato sul 
punto della 
validit� 
implicita 
del 
contratto, sul 
quale, 
n� 
le 
parti 
n� 
il 
giudice, 
avevano 
proposto 
alla 
discussione. 
Forse 
non 
era 
nemmeno 
stata rilevata la nullit�: non ho letto la sentenza. 


4. Perch� le Sez. Unite? 
Sulla 
questione, quella 
specifica 
e 
circoscritta 
che 
interessava 
la 
controversia 
di 
Padova, si 
sarebbe 
potuto decidere 
in sez. semplice, senza 
ritardare 
ancora una vicenda gi� cos� prolungata. 


La 
questione, se 
sulla 
validit� 
del 
contratto di 
cessione 
contro rendita 
vitalizia 
si 
fosse 
formata 
la 
cosa 
giudicata 
come 
presupposto 
implicito 
della 
sentenza 
n. 
1182/1992 
che 
respingeva 
la 
domanda 
di 
risoluzione 
della 
rendita 
vitalizia, 
trovava 
risposta 
negativa 
in 
Cass. 
ss. 
uu. 
4 
settembre 
2012, 
n. 
14828, 
che si era occupata della identica fattispecie, in un caso diverso. 

L�Appello, 
pervenuto 
alla 
Corte 
del 
2012, 
riteneva 
�di 
non 
poter 
rilevare 
di 
ufficio 
la 
nullit� 
del 
contratto, 
essendone 
stata 
richiesta 
inizialmente 
la 
risoluzione�. 
Di 
contro 
per 
le 
Ss.uu., 
risolvendo 
in 
questo 
senso 
un 
contrasto 
di 
giurisprudenza, 
la 
nullit� 
pu� 
essere 
rilevata 
in 
ogni 
stato 
e 
grado: 
�Il 
giudice 
chiamato 
a 
pronunciarsi 
sulla 
risoluzione 
di 
un 
contratto, 
di 
cui 
emerga 
la 
nullit� 
dai 
fatti 
allegati 
e 
provati 
e 
comunque 
ex 
actis, 
non 
pu� 
sottrarsi 
all�obbligo 
del 
rilievo 
e 
con 
ci� 
non 
conduce 
ad 
una 
sostituzione 
dell�azione 
proposta 
con 
altra. 
Soltanto 
fa 
emergere 
una 
eccezione 
rilevabile 
d�ufficio, 
che 
pu� 
condurre 
a 
variabili 
sviluppi 
processuali. 
[�] 
A 
seguito 
del 
rilievo 
officioso, 
le 
parti 
hanno 
la 
possibilit� 
di 
formulare 
domanda 
che 
ne 
sia 
conseguenza 
[�] 
e 
quindi 
anche 
la 
eventuale 
domanda 
di 
risoluzione 
potr� 
essere 
convertita 
in 
(o 
cumulata 
con) 
azione 
di 
nullit�. 
[�] 
Il 
giudice 
che 
ritenga, 
dopo 
l�udienza 
di 
trattazione, 
di 
sollevare 
una 
questione 
rilevabile 
d�ufficio 
e 
non 
considerata 
dalle 
parti, 
deve 
sottoporla 
ad 
esse 
al 
fine 
di 
provocare 
il 
contraddittorio. 
[�] 
La 
ricostruzione 
del 
sistema 
ha 
conseguenze 
intuibili 
quanto 
al 
giudicato. 
Qualora 
dopo 
il 
rilievo 
ufficioso 
sia 
stata 
formulata, 
tempestivamente 
o 
previa 
rimessione 
in 
termini, 
domanda 
volta 
all�accertamento 
della 
nullit� 
e 
ad 
eventuali 
effetti 
restitutori, 
la 
statuizione 
sul 
punto, 
se 
non 
impugnata, 
avr� 
effetto 
di 
giudicato. 
[�] 
ove 
non 
sia 
formulata 
tale 
domanda, 
il 
rilievo 
della 
nullit� 
fa 
pervenire 
al 
rigetto 
della 
domanda 
di 
risoluzione 
con 
accertamento 
incidenter 
tantum 
della 
nullit�, 
dunque 
senza 
effetto 
di 
giudicato 
sul 
punto. 
[�] 
Discende 
da 
quanto 
esposto 
l�accoglimento 
del 
ricorso 
nei 
limiti 
di 
rilevare, 
dai 
fatti 
allegati 
e 
provati 
o 
emergenti 
ex 
actis, 
ogni 
forma 
di 
nullit� 
non 
soggetta 
a 
regime 
speciale 
e, 
provocato 
il 
contraddittorio 
sulla 
questione, 
deve 
rigettare 
la 
domanda 
di 
risoluzione, 
volta 
ad 
in



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


vocare 
la 
forza 
del 
contratto. 
Pronuncer� 
con 
efficacia 
idonea 
al 
giudicato 
sulla 
questione 
di 
nullit� 
ove, 
anche 
a 
seguito 
di 
rimessione 
in 
termini, 
sia 
stata 
proposta 
la 
relativa 
domanda�; 
quindi, 
ove 
non 
sia 
stata 
posta, 
non 
pronuncer� 
con 
efficacia 
di 
giudicato, 
come 
detto 
sopra. 


Applicando il 
principio formulato, la 
Cass. del 
2014 avrebbe 
potuto risolvere 
il caso di Brescia in sez. semplice. 


5. Il difficile esame della sentenza. 
Non 
� 
semplice 
l�esame 
della 
Cass. 
ss.uu. 
n. 
26242/2014 
(5). 
Il 
lettore 
dell�analitico 
svolgimento 
del 
percorso 
argomentativo 
viene 
agevolato 
dal 
prospetto 
intitolato: 
I poteri 
del 
giudice 
nelle 
azioni 
di 
impugnativa negoziale 
(n. 
7.1., �I rapporti 
tra 
nullit� 
negoziale 
ed impugnative 
contrattuali 
vanno cos� 
sintetizzati�). 

Il 
prospetto non � 
sufficiente 
a 
districare 
il 
pasticciato intreccio degli 
argomenti 
in 
funzione 
della 
decisione 
della 
specifica 
controversia 
(c.d. 
dicta) 
dagli 
altri 
argomenti 
inutili 
a 
decidere 
(c.d. 
obiter 
dicta). 
La 
distinzione 
� 
fondamentale 
nell�interpretazione 
delle 
sentenze, poich� 
soltanto i 
primi 
hanno 
l�autorit� 
di 
precedente 
giurisprudenziale, mentre 
i 
secondi 
sono opinioni 
al 
pi� di dottrina. 

Il 
dictum 
� 
l�argomento che 
per risolvere 
la 
particolare 
controversia 
impegna 
il 
giudice 
innanzitutto di 
fronte 
alle 
parti 
contendenti, quindi 
nel 
corso 
della 
procedura 
giudiziaria. 
Di 
qui 
l�autorit� 
di 
precedente 
giudiziario: 
se 
nella 
disposizione 
del 
sillogismo la 
premessa 
maggiore 
ha 
dato al 
diritto quella 
determinata 
formulazione, 
� 
da 
supporre 
che 
quella 
stessa 
formulazione 
avrebbe 
avuto per ogni 
altro caso; 
vi 
devono essere 
ragioni 
per discostarsi 
nella 
presunta 
uniformit� 
della 
giurisprudenza. Per la 
sua 
funzione 
di 
applicazione 
del 
diritto 
ai 
casi 
accaduti 
la 
giurisprudenza 
� 
orientata 
all�uniformit�, 
pur 
nell�indipendenza 
di 
ciascun giudizio. Ci 
spieghiamo il 
tenore 
dell�art. 174, III �Se 
la 
sezione 
semplice 
ritiene 
di 
non condividere 
il 
principio di 
diritto enunciato 
dalle 
sezioni 
unite, rimette 
a 
queste 
ultime, con ordinanza 
motivata, la 
decisione 
del 
ricorso�, 
dove 
per 
principio 
va 
inteso 
il 
dictum, 
non 
gli 
obiter. 
Invece 
la 
dottrina 
per la 
sua 
funzione 
di 
proposta 
di 
interpretazione 
in via 
generale, 
non ha 
diretta 
efficacia 
sul 
caso della 
vita; 
� 
sullo stesso piano astratto della 
legge, che 
sviluppa 
sistematicamente, non � 
sul 
piano dell�applicazione 
concreta 
del 
diritto (legge 
e 
dottrina) al 
caso della 
vita. Perci� si 
propone 
plurima 
nella 
dialettica 
degli 
autori; 
ha 
l�autorit� 
che 
viene 
all�autore 
dalla 
capacit� 
di 


(5) 
La 
sentenza 
� 
ben 
spiegata 
da 
N. 
RIzzo, 
Il 
rilievo 
d�ufficio 
della 
nullit� 
preso 
sul 
serio, 
in 
Pluris; 
critico A. GIUSSANI, Appunti 
dalla lezione 
sul 
giudicato delle 
Sezioni 
Unite, in Pluris, che 
vi 
si 
riferisce 
con le 
parole: 
�In molte 
sedi 
si 
� 
gi� 
celebrata 
la 
sentenza-trattato�; 
approfondimenti 
in CARBoNe, 
Porte 
aperte 
delle 
Sezioni 
unite 
alla rilevabilit� d�ufficio del 
giudice 
delle 
nullit� del 
contratto, in Studi 
Senesi 
CXXVI (III serie, LXIII) Supplemento, 2014, ove 
altri 
interventi 
di 
CoNSoLo 
e 
GoDIo; 
PAGLIATTINI; 
PALMIeRI 
e PARDoLeSI; PRoTo 
PISANI; SCoGNAMIGLIo. 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


dare 
al 
diritto la 
forza 
di 
sistema 
astratto di 
comandi, nella 
dialettica 
delle 
diversit�. 
Per 
la 
sua 
funzione 
di 
spiegazione 
della 
legge 
la 
proposta 
della 
dottrina 
� 
esposta 
alla 
discussione, anche 
quando gli 
orientamenti 
sembrano consolidarsi 
nell�opinione comune (6). 


ebbene, se 
stiamo alle 
ordinanze 
di 
rinvio, i 
dicta 
delle 
ss.uu. sono: 
a) la 
nullit� 
deve 
essere 
rilevata 
in ogni 
stato e 
grado; 
b) se 
il 
giudice 
o le 
parti 
non 
la 
propongono 
in 
discussione 
nella 
soluzione 
del 
conflitto, 
rimane 
enunciazione 
non coperta 
dalla 
sentenza; 
c) se 
la 
sentenza 
fa 
della 
nullit� 
argomento 
determinante 
della 
decisione, 
senza 
aprire 
la 
discussione 
ai 
sensi 
dell�art. 
101, 
la 
sentenza 
� 
nulla 
per violazione 
del 
contraddittorio, nullit� 
da 
far valere 
in 
sede 
di 
impugnativa, 
altrimenti 
resta 
coperta 
dal 
giudicato; 
d) 
anche 
la 
domanda 
di 
annullamento consente 
al 
giudice 
di 
sollevare 
la 
questione 
di 
nullit� 
(era 
il 
caso sottoposto alle 
ss.uu. con l�altra 
ordinanza 
di 
rinvio, che 
non interessa 
per il caso di Padova, appunto decisa con l�altra sentenza 
gemella). 


6. Abbiamo dinanzi agli occhi la patologia del processo. 
La 
vicenda 
� 
emblematica 
per 
la 
sua 
durata. 
La 
domanda 
dell�attore 
sulla 
nullit� 
del 
contratto � 
del 
1992. Fa 
seguito alla 
precedente 
controversia 
sulla 
risoluzione 
del 
contratto, respinta 
dal 
Tribunale 
di 
Padova, ma 
questa 
dispersione 
di 
tempo � 
dovuta 
all�imperizia 
dell�interessato, non imputabile 
al 
funzionamento 
della 
Giustizia 
nel 
nostro 
Paese. 
La 
conclusione 
della 
controversia 
sulla 
nullit� 
� 
del 
2014, con sentenza 
della 
Ss. uu. decisa 
in aprile, pubblicata 
in dicembre, intervallo pienamente 
giustificato dalla 
elaborazione 
della 
motivazione, 
che 
proprio per le 
caratteristiche 
di 
saggio di 
dottrina 
pu� rivelarsi 
pi� difficoltoso e 
laborioso che 
tradurre 
i 
motivi 
gi� 
maturati 
dal 
collegio in 
sede di decisione. 


Il 
caso � 
anomalo anche 
nella 
nostra 
esperienza; 
ma 
anche 
il 
decennio e 
pi� della 
durata 
media 
del 
percorso delle 
controversie 
non � 
agevolmente 
accettabile 
(7). 


I rimedi 
che 
vanno introducendosi 
e 
che 
si 
propongono sono palliativi, 
che 
ancor 
pi� 
avviliscono 
nella 
ricerca 
del 
giusto 
processo. 
Possono 
essere 
utili, se 
si 
cambia 
la 
logica 
che 
sostiene 
il 
processo, passando dal 
rito scritto, 
ormai 
dominante, 
al 
rito 
orale, 
che 
aveva 
tentato 
di 
introdurre 
il 
codice 
del 
�42, 
travolto 
dalla 
successiva 
novella 
�50, 
aggravato 
dalle 
modifiche 
susseguite 
sino 
ad 
oggi. 
Un 
tentativo 
di 
mutare 
� 
stato 
fatto 
con 
lo 
speciale 
processo 
commerciale, 
poi 
abolito, 
maldestro 
per 
la 
non 
coerente 
disciplina 
del 
procedimento 
probatorio (d. l.vo 5/2003). 


(6) Sul 
sillogismo giuridico, sulla 
Logica della sentenza 
distinta 
dalla 
Logica della dottrina, mi 
sono soffermato in Lezioni di teoria generale del diritto, Padova 2008, pp. 125 ss., 197 ss. 
(7) FABIo 
BoNGo, Quanto costa il 
tribunale 
lumaca, che 
riferisce 
di 
una 
recente 
analisi 
di 
Banca 
d�Italia sui tempi del processo in Italia, in Affari & Fianza 
6/11/017. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


Il 
rito scritto impedisce 
la 
concentrazione 
del 
processo; 
ne 
allunga 
la 
durata; 
espande 
il 
contenzioso per la 
dispersione 
dei 
tempi, gi� 
stimolata 
dal 
numero 
dei 
patrocinanti, per la 
selezione 
dei 
quali 
non si 
pretende 
la 
specifica 
professionalit� 
del 
contenzioso, 
ben 
diversa 
dal 
giurista 
di 
consulenza 
o 
d�impresa. 
Per questo tra 
i 
rimedi 
andrebbe 
valutato il 
numero chiuso dei 
giuristi 
specializzati 
nel 
contenzioso, che 
� 
specializzazione 
nell�impiego del 
criterio 
giuridico, non per la 
materia, come 
per il 
giurista 
ad es. d�impresa. Il 
giurista 
di 
contenzioso 
deve 
essere 
avvertito 
che 
ad 
es. 
un 
mandato 
risponde 
a 
principi 
comuni 
in 
qualunque 
settore 
venga 
applicato, 
dal 
semplice 
mandato 
famigliare 
al 
mandato in complesse 
operazioni 
commerciali. Tra 
i 
rimedi 
certamente 
sarebbe 
assai 
importante 
fornire 
la 
corte 
di 
ausiliari 
del 
giudice, che 
ne 
potrebbero 
rafforzare l�efficienza, come conosciamo nel processo costituzionale. 


7. Le parole di CALAMANDREI. 
Ne 
riprendo le 
parole 
che, per i 
tanti 
anni 
trascorsi, ci 
confermano l�avvilente 
conclusione 
che 
non vi 
� 
rimedio a 
causa 
della 
volont� 
degli 
uomini 
di 
non cambiare, per l�impreparazione 
degli 
addetti 
ai 
lavori 
ad affrontare 
il 
rito 
orale, 
che 
richiede 
nei 
protagonisti 
la 
specifica 
professionalit� 
che 
riscontriamo 
in altri ordinamenti, di diritto comune, ma anche di diritto civile. 


�Forse 
l�esempio pi� tipico di 
come 
possa 
riuscire 
la 
sfiducia 
a 
cambiar 
la 
faccia 
agli 
istituti 
processuali 
si 
ha 
nell�art. 180 del 
nostro Codice 
di 
procedura 
civile, in cui, quando il 
Codice 
entr� in vigore 
nel 
1942, si 
leggeva 
che 
�la 
trattazione 
della 
causa 
davanti 
al 
giudice 
istruttore 
� 
sempre 
orale�. Poi 
il 
�sempre�, 
colla 
riforma 
del 
1950, 
� 
stato 
cancellato. 
L�articolo 
continua 
a 
proclamare 
che 
la 
trattazione 
ҏ 
orale�, 
ma 
l�abolizione 
del 
�sempre� 
dimostra 
che 
pu� non esserlo pi�. In realt�, anche 
davanti 
al 
giudice 
istruttore 
la 
oralit� 
� 
caduta 
in disgrazia. Quella 
fase 
istruttoria 
che 
doveva 
essere, nell�idea 
del 
legislatore, un dialogo confidenziale 
tra 
difensori 
e 
giudici 
seduti 
allo stesso 
tavolino, � 
tornata 
ad essere, come 
nel 
vecchio rito, un seguito interminabile 
di 
differimenti, volentieri 
concessi 
dal 
giudice, per dar modo agli 
avvocati 
di 
scambiarsi, di 
rinvio in rinvio, le 
loro comparse 
scritte. Il 
giudice 
istruttore 
� 
ridotto assai 
spesso ad un meccanismo registratore 
di 
rinvii: 
par che 
non ami 
la 
conversazione 
diretta 
cogli 
avvocati, che 
potrebbe 
servire 
a 
semplificare 
la 
causa 
e 
a 
metterne 
in chiaro i 
punti 
essenziali; 
e 
gli 
avvocati, anch�essi, preferiscono 
scrivere 
le 
loro 
ragioni 
sulla 
carta 
bollata 
in 
stile 
curialesco, 
piuttosto 
che esporle al giudice alla buona, in forma persuasiva e dimessa. 


Questo 
fallimento 
dell�oralit� 
e 
questa 
cristallizzazione 
burocratica 
del 
giudice 
istruttore 
deriva 
certamente, 
per 
una 
parte, 
dall�eccessivo 
lavoro 
di 
cui 
i 
giudici 
sono 
gravati: 
quando 
un 
giudice 
istruttore, 
comՏ 
accaduto 
in 
questi 
ultimi 
anni 
nei 
tribunali 
delle 
sedi 
giudiziarie 
pi� affollate, ha 
da 
sbrigare 
contemporaneamente 
l�istruzione 
di 
un centinaio di 
processi 
o forse 
di 
pi�, si 



CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


capisce 
come 
egli 
non abbia 
tempo per seguirli 
tutti 
colla 
dovuta 
attenzione, 
e 
come 
non possa 
fare 
di 
ciascun fascicolo quel 
diligente 
studio preparatorio 
che 
gli 
consentirebbe 
di 
parlarne 
a 
ragion 
veduta 
coi 
difensori. 
L�oralit� 
ha 
bisogno 
di 
preparazione 
immediata: 
la 
scrittura 
permette 
di 
rimandare 
lo studio 
a 
miglior tempo; 
e 
questa 
� 
una 
buona 
ragione 
perch� 
avvocati 
e 
giudici 
preferiscano 
la scrittura. 


Ma 
la 
vera 
ragione 
di 
questa 
preferenza 
� 
la 
sfiducia. Gli 
avvocati 
non 
amano 
scoprire 
dinanzi 
al 
giudice, 
come 
pur 
dovrebbero 
fare 
in 
un 
diretto 
colloquio, 
le 
loro 
batterie 
defensionali; 
non 
vogliono 
(o 
spesso 
non 
sanno) 
rispondere 
subito, 
in 
presenza 
del 
giudice, 
alle 
obiezioni 
dell�avversario. 
Per 
sostenere 
un contraddittorio orale 
in forma 
di 
dialogo, in cui 
nel 
discorso posson 
venir fuori 
le 
questioni 
pi� impensate, occorre 
una 
preparazione 
che 
non 
tutti 
gli 
avvocati 
hanno; 
e 
per di 
pi� sospettano che 
ogni 
mossa 
avversaria 
nasconda 
un 
tranello. 
Per 
questo 
preferiscono 
prender 
tempo, 
ripensarci, 
consultare 
la 
giurisprudenza 
e 
rispondere 
in 
iscritto 
dopo 
due 
settimane 
di 
meditazione. La peggior nemica della oralit� � la paura di �compromettersi�. 
Pu� 
accadere 
che 
anche 
il 
giudice 
veda 
nella 
conversazione 
immediata 
coi 
difensori 
il 
pericolo di 
rivelare 
prematuramente 
ci� che 
pensa 
della 
causa, e 
che 
deve 
rimanere 
segreto: 
terrore 
che 
gli 
avvocati, specialmente 
quelli 
pi� abili 
e 
pi� 
autorevoli, 
riescano, 
colla 
loro 
eloquenza 
insinuante, 
a 
trarlo 
su 
una 
falsa 
strada. 
Anch�egli 
diffida 
e 
preferisce, 
invece 
di 
ascoltar 
le 
loro 
ragioni, 
leggerle 
scritte sulle loro comparse, per poterle meditare in solitudine. 


Cos� 
l�oralit� 
� 
distrutta 
dalla 
diffidenza. Sono l�, giudice 
e 
difensori, con 
tre 
seggiole 
allo stesso tavolino, col 
cancelliere 
pronto a 
registrare 
a 
verbale 
le 
loro 
parole. 
Potrebbero 
subito 
profittar 
di 
quello 
incontro 
per 
entrar 
nel 
vivo 
della 
causa; 
ma 
preferiscono trattenersi 
un solo istante, soltanto per mettersi 
d�accordo 
sulla 
data 
della 
nuova 
udienza, 
nella 
quale 
quello 
che 
avrebbero 
potuto 
dirsi 
oggi 
a 
voce, 
se 
lo 
comunicheranno 
mediante 
lo 
scambio 
di 
comparse 
scritte: 
e 
a 
sua 
volta 
la 
nuova 
udienza 
servir� 
soltanto a 
ottenere 
un nuovo rinvio 
per 
preparar 
le 
risposte. 
Cos� 
il 
processo 
si 
diluisce 
in 
esercitazioni 
di 
scrittura: 
giudice 
e 
difensori 
si 
comportano come 
innamorati 
timidi, che 
quando si 
incontrano 
non 
sanno 
che 
cosa 
dirsi, 
ma 
appena 
si 
sono 
lasciati 
si 
scrivono 
lunghissime 
lettere 
d�amore, e 
le 
tengono in serbo per qualche 
settimana, in 
attesa di scambiarsele in silenzio al prossimo appuntamento� (8). 

(8) CALAMANDReI, Processo e Democrazia, Padova 1954, V, La dialettica del processo, n. 8. 
�Il 
nuovo codice 
energicamente 
afferma 
la 
prevalenza 
dell�oralit� 
nella 
fase 
istruttoria 
[�] Non 
vՏ 
bisogno di 
insistere 
lungamente 
nel 
ricordare 
che 
la 
oralit�, come 
dovr� 
essere 
attuata 
secondo il 
nuovo codice, non ha 
niente 
a 
che 
vedere 
con quella 
parvenza 
di 
discussione 
orale, che 
nel 
vecchio processo 
si 
riduceva 
ad 
essere 
la 
ripetizione 
e 
il 
riassunto 
in 
forma 
di 
arringa 
di 
argomentazioni 
defensionali 
gi� 
diffusamente 
scritte 
nelle 
comparse. Nel 
nuovo codice 
la 
oralit� 
significa 
anzitutto che 
nella 
fase 
istruttoria 
la 
scrittura 
non � 
la 
forma 
unica 
e 
indispensabile 
delle 
deduzioni: 
tutte 
le 
volte 
in cui 
le 
parti 
sono 
ammesse, 
anche 
dopo 
esaurito 
lo 
scambio 
delle 
scritture 
preparatorie, 
a 
presentare 
nuove 
eccezioni 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


Nella 
nostra 
esperienza 
ci 
accorgiamo 
quanto 
siano 
adeguate 
le 
parole 
riprodotte 
in 
quei 
momenti 
di 
oralit� 
che 
incontriamo 
anche 
nell�attuale 
processo 
(ad es. nella discussione di cautelari; oppure in procedimenti arbitrali). 


Mi 
diverte 
ricordare 
Goldoni, 
che 
esercit� 
l�avvocatura, 
per 
la 
commedia 
L�Avvocato 
Veneziano. 
La 
controversia 
si 
svolge 
davanti 
alla 
Corte 
di 
Rovigo, 
di 
rito veneziano, orale. Nella 
discussione 
vince 
l�avvocato veneziano, pienamente 
padrone 
del 
caso 
nel 
fatto 
e 
nel 
diritto 
(un 
caso 
di 
presupposizione), 
pronto 
alla 
dialettica 
orale 
dinanzi 
a 
giudice 
che 
interviene 
nel 
dialogo 
per 
quesiti 
e 
chiarimenti; 
mentre 
trova 
impreparato il 
difensore 
di 
Bologna, autorevole 
professore, ma, abituato al 
rito scritto, gli 
mancava 
la 
sveltezza 
nelle 
risposte 
per la 
non piena 
padronanza 
del 
caso, che 
aveva 
l�abitudine 
di 
interpretare 
attraverso i 
documenti. La 
Commedia 
non � 
rappresentata 
proprio per 
il 
tecnicismo 
processuale 
che 
la 
caratterizza. 
� 
stata 
ripubblicata 
in 
anni 
recenti 
dall�ordine degli avvocati di 
Venezia. 


Cassazione 
civile, 
sez. 
Un., 
sentenza 
12 
dicembre 
2014 
n. 
26242 
-Primo 
Pres. 
f.f. 
L.A. 
Rovelli, 
Pres. 
Sez. 
R.M. 
Triola, 
Rel. 
G. 
Travaglino 
-B.A., 
S.A. 
(avv.ti 
P. 
Porfilio, 
A. 
olivares) 


c. Sa.Fe. (avv.ti e.Testa Spaziani, C. Bonino, M. De Cristofaro); P.P. 
1. i Fatti e i MotiVi Di RiCoRso 
1.1. 
Con atto di 
citazione 
del 
febbraio 1992, Sa.Fe., procuratore 
generale 
di 
M.G., convenne 
in giudizio dinanzi 
al 
tribunale 
di 
Padova 
P.P. e 
i 
coniugi 
B.A. e 
S.A., chiedendo, in via 
principale, 
la 
declaratoria 
di 
nullit� 
-e 
in 
via 
subordinata 
l'annullamento, 
sul 
presupposto 
che 
l'atto fosse 
il 
frutto di 
una 
fraudolenta 
macchinazione 
in danno della 
cedente 
- del 
contratto 
di 
rendita 
vitalizia 
stipulato 
il 
5 
dicembre 
1984 
(atto 
con 
cui 
la 
M. 
aveva 
ceduto 
alla 
P. 
la 
nuda 
propriet� 
di 
un locale 
commerciale 
in cambio di 
un vitalizio di 
L. 7.000.000 all'anno) e 
del 
successivo 
negozio 
(concluso 
dalla 
M., 
nella 
qualit� 
di 
procuratrice 
speciale 
della 
P., 
con 
i 
coniugi 
B. - S. il 
20 novembre 
1985) con il 
quale 
la 
P. aveva 
ceduto a 
questi 
ultimi 
la 
nuda 
propriet� 
del 
medesimo locale 
al 
prezzo di 
L. 135.000.000, da 
pagarsi 
in rate 
semestrali 
nei 
sette anni successivi. 
Si 
costituirono in giudizio i 
coniugi 
B. e 
la 
P., che, nel 
resistere 
alle 
avverse 
pretese, formularono 
a loro volta domanda risarcitoria ex art. 96 cod. proc. civ. 
e 
nuove 
produzioni, 
o 
a 
modificare 
le 
conclusioni 
originarie, 
questo 
deve 
farsi 
oralmente, 
con 
inserzione 
delle 
nuove 
deduzioni 
a 
verbale 
[�] Dinanzi 
al 
giudice 
istruttore 
l�oralit� 
vorr� 
dire 
ritornare 
alla 
naturalezza 
e 
allo spirito di 
lealt� 
e 
di 
comprensione: 
le 
schermaglie 
del 
procedimento scritto, che 
si 
annidano 
facilmente 
nei 
formalismi 
del 
procedimento scritto, saranno facilmente 
sventate 
dalla 
vicinanza 
e 
dalla 
confidenza 
di 
queste 
conversazioni 
senza 
cerimonie, 
nelle 
quali 
il 
giudice 
trover� 
l�atmosfera 
adatta 
per esercitare 
utilmente 
le 
sue 
iniziative 
istruttorie 
e 
per invitare 
le 
parti, prima 
che 
qualche 
loro dimenticanza 
le 
faccia 
incorrere 
in 
decadenze 
e 
nullit�, 
a 
completare 
e 
a 
mettere 
in 
regola 
gli 
atti 
e 
i 
documenti 
che riconosca difettosi (art. 282)�, Relaz. al codice, n. 27, Oralit� e scrittura. 



CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


Sopravvenuto, nel 
corso del 
processo, il 
decesso della 
M., la 
causa 
fu proseguita 
da 
Sa.Fe., in 
qualit� di successore universale della prima. 
Con sentenza 
n. 550 del 
2003, il 
tribunale 
accolse 
la 
domanda 
proposta 
in via 
principale 
e 
dichiar�, 
quindi, la 
nullit� 
del 
contratto di 
costituzione 
di 
rendita 
vitalizia 
per 
difetto del 
requisito 
essenziale 
dell'alea, e 
conseguentemente, la 
nullit� 
del 
contratto di 
cessione 
della 
nuda 
propriet� 
stipulato il 
20 novembre 
1985, sul 
rilievo dell'assenza 
di 
titolarit�, in capo alla 
cedente, 
del diritto trasferito ai cessionari. 


1.2. 
All'esito del 
giudizio di 
gravame, nel 
quale 
l'appellata 
reiter� (anche) la 
domanda 
di 
restituzione 
dell'immobile, 
in 
relazione 
al 
quale 
nessuna 
statuizione 
era 
stata 
emessa, 
nonostante 
la 
domanda 
in tal 
senso proposta 
dall'appellante, la 
corte 
di 
appello di 
Venezia, con sentenza 
n. 878 del 2006: 
- dichiar� l'estinzione del giudizio limitatamente all'impugnazione proposta dalla P.; 
- rigett� l'appello principale formulato dai coniugi B.- S.; 
- accolse l'appello incidentale del Sa. e condann� i predetti alla restituzione dell'immobile; 
-in parziale 
riforma 
della 
decisione 
impugnata, condann� i 
primi 
a 
restituire 
a 
quest'ultimo il 
bene in contestazione. 
1.3. 
I coniugi 
B. proposero ricorso per cassazione 
avverso la 
sentenza, che 
fu impugnata 
con 
gravame incidentale anche dal Sa. 
Questa 
Corte, con sentenza 
n. 10049 del 
2008, rigett� il 
primo motivo del 
ricorso principale 
e 
il 
ricorso incidentale, accogliendo, invece, il 
secondo motivo dell'impugnazione 
principale. 
Per 
quel 
che 
qui 
interessa, 
il 
giudice 
di 
legittimit� 
accolse 
la 
censura 
inerente 
alla 
omessa 
pronuncia 
sul 
motivo 
di 
appello 
con 
il 
quale 
i 
coniugi 
B. 
-S. 
avevano 
lamentato 
la 
erroneit� 
della 
sentenza 
di 
primo grado, l� 
dove 
aveva 
dichiarato la 
nullit� 
del 
contratto di 
rendita 
vitalizia 
concluso tra 
la 
M. e 
la 
P. per difetto di 
alea, sulla 
base 
del 
mero raffronto tra 
il 
valore 
dell'immobile 
ceduto (nei 
limiti 
della 
nuda 
propriet�) e 
l'entit� 
del 
vitalizio, tralasciando in tal 
modo 
di 
considerare 
gli 
altri 
obblighi 
previsti 
a 
carico della 
P., con conseguente 
necessit� 
di 
riconsiderare 
il profilo della sussistenza dell'alea. 
1.4. 
Con atto di 
citazione 
notificato il 
31 luglio 2008, Sa.F. riassunse 
il 
giudizio dinanzi 
alla 
designata 
Corte 
di 
Brescia, che 
con sentenza 
del 
13 gennaio 2011 respinse 
l'appello proposto 
dai coniugi B. avverso la sentenza n. 550/2003 del 
Tribunale di Padova. 
Il 
giudice 
di 
secondo grado, preso atto in via 
preliminare 
del 
decisum 
della 
sentenza 
di 
legittimit� 
(e 
considerato pregiudizialmente 
che, sulla 
pronuncia 
di 
estinzione, era 
ormai 
sceso il 
giudicato), 
riesamin�, 
avuto 
riguardo 
alle 
rispettive 
obbligazioni 
reciprocamente 
assunte 
dalla 
M. 
e 
dalla 
P. 
e 
alla 
situazione 
obiettiva 
configurabile 
alla 
data 
di 
perfezionamento 
del 
contratto 
di 
rendita 
vitalizia 
- il 
precedente 
accertamento inerente 
al 
profilo della 
sussistenza 
dell'alea 
del contratto di rendita vitalizia. 
Valutati 
tutti 
gli 
elementi 
necessari, anche 
sotto il 
profilo economico, all'individuazione 
delle 
prestazioni 
poste 
a 
carico 
della 
vitaliziante, 
la 
Corte 
di 
Brescia 
conferm� 
il 
giudizio 
gi� 
espresso 
dal 
precedente 
giudice 
di 
appello, 
che 
aveva 
accertato 
un 
grave 
e 
profondo 
squilibrio 
originario in favore 
della M., tale 
da escludere 
il 
requisito dell'alea e, in definitiva, da determinare 
la nullit� del 
contratto per 
mancanza di 
causa, donde 
la 
nuda 
propriet� 
dell'immobile 
oggetto della 
convenzione 
non era 
mai 
sta 
trasferita 
alla 
P., la 
quale, a 
sua 
volta, non avrebbe 
potuta cederla ai coniugi B. 
- S. 
1.5. 
Avverso 
la 
sentenza 
di 
rinvio 
questi 
ultimi 
hanno 
proposto 
ricorso 
per 
cassazione 
articolato 
in sette 
motivi, al 
quale 
ha 
resistito con controricorso l'intimato Sa.Fe., a 
sua 
volta 
ricorrente 
incidentale sulla base di un unico motivo. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


1.5.1. Sono agli atti le memorie illustrative di entrambe le parti costituite. 
1.6. 
esaminando in limine 
il 
quarto motivo del 
ricorso principale, il 
collegio della 
seconda 
sezione investito del ricorso ha rilevato come, con esso, venissero prospettati: 
-la 
violazione 
e 
falsa 
applicazione 
dell'art. 
324 
cod. 
proc. 
civ., 
in 
combinato 
disposto 
con 
l'art. 2909 cod. civ., artt. 36, 112 e 
ss., 167 cod. proc. civ., e 
in relazione 
all'art. 1325 c.c., art. 
1350 c.c., n. 10, artt. 2643, 2645 e 1872 cod. civ. e artt. 132 e 366 cod. proc. civ.; 
-il 
vizio di 
omessa 
o insufficiente 
motivazione 
su fatti 
decisivi 
per il 
giudizio ex 
artt. 1325 e 
1872 cod. civ., in combinato disposto con l'art. 112 cod. proc. civ. 
1.6.1. 
In particolare, i 
ricorrenti 
hanno denunziato l'erroneit� 
della 
decisione 
impugnata 
nella 
parte 
in cui 
la 
stessa 
contraddiceva 
la sentenza 
n. 1187 del 
1992, pronunciata 
del 
Tribunale 
di 
Padova 
e 
divenuta 
irrevocabile, con la 
quale 
era stata respinta la domanda di 
risoluzione 
di 
quello stesso contratto di 
rendita vitalizia 
proposta, in data 
9 dicembre 
1984, da 
M.G. nei 
confronti 
di 
P. 
P., 
ancorch� 
la 
sopra 
indicata 
pronuncia 
costituisse 
giudicato 
(sostanziale) 
implicito 
esterno 
rispetto 
all'accertamento 
dei 
fatti/diritti 
costituiti 
dalla 
rendita 
vitalizia 
e 
dalla 
cessione della nuda propriet� dell'immobile. 
I 
ricorrenti 
hanno 
inteso 
sostenere 
l'innegabile 
identit� 
delle 
domande 
proposte 
dalla 
M. 
nel 
giudizio 
definito 
con 
la 
richiamata 
sentenza 
n. 
1187 
del 
1992 
e 
quelle 
formulate 
nel 
successivo 
giudizio 
promosso 
dal 
Sa. 
nel 
febbraio 
del 
1992, 
nella 
veste 
di 
procuratore 
generale 
della 
M., 
essendo 
stata 
dedotta 
in 
giudizio 
la 
nullit� 
del 
medesimo 
contratto 
di 
rendita 
vitalizia, 
stipulato 
tra 
la 
M. 
e 
la 
P., 
e 
la 
conseguente 
nullit� 
del 
contratto 
di 
cessione 
della 
nuda 
propriet� 
del 
20 
novembre 
1985 
in 
favore 
dei 
coniugi 
B. 
-S., 
non 
potendosi 
considerare 
la 
cedente 
titolare 
del 
diritto 
trasferito 
ai 
cessionari. 
Difatti, 
per 
effetto 
del 
rigetto, 
con 
sentenza 
passata 
in 
giudicato, 
della 
pregressa 
domanda 
di 
risoluzione, 
si 
era 
formato 
il 
giudicato 
sostanziale 
implicito 
-rilevabile 
d'ufficio 
-sulla 
esistenza 
e 
validit� 
del 
contratto 
di 
rendita 
vitalizia, 
ovvero 
sulle 
questioni 
e 
sugli 
accertamenti 
che 
avevano 
costituito 
il 
necessario 
presupposto 
logico-giuridico 
della 
questione 
o 
dell'accertamento 
oggetto 
della 
precedente 
sentenza 
del 
Tribunale 
di 
Padova. 


2. La QUestione sottoPosta 
aLL'esaMe DeLLe sezioni Unite 
2.1. 
Gli 
atti 
del 
procedimento, fissato per la 
trattazione 
all'udienza 
del 
10 aprile 
2013 e 
assegnato 
alla 
seconda 
sezione 
civile 
della 
Corte, sono stati 
rimessi 
al 
Primo Presidente, che 
ne 
ha 
disposto l'assegnazione 
a 
queste 
sezioni 
unite 
con ordinanza 
interlocutoria 
n. 16630/2013. 
Si 
� 
evidenziato come 
fosse 
preliminare 
all'esame 
dell'intero ricorso la 
decisione 
in ordine 
al 
motivo poc'anzi 
esposto, che 
poneva 
una 
questione 
di 
massima 
di 
particolare 
importanza 
afferente 
alla individuazione 
delle 
condizioni 
per 
la formazione 
e 
l'estensione 
dell'efficacia del 
cd. 
giudicato 
implicito 
esterno 
riguardante 
la 
sentenza 
di 
rigetto 
della 
domanda 
di 
risoluzione 
rispetto alla successiva azione di nullit� concernente lo stesso contratto. 
Va 
altres� 
osservato che, con la 
precedente 
ordinanza 
interlocutoria 
n. 21083, depositata 
il 
27 
novembre 
2012, la 
stessa 
sezione 
aveva 
gi� 
rimesso gli 
atti 
al 
Primo Presidente 
per l'assegnazione 
alle 
Sezioni 
Unite 
della 
ulteriore 
questione 
di 
massima 
di 
particolare 
importanza 
se 
la 
nullit� del 
contratto possa essere 
rilevata d'ufficio non solo allorch� 
sia stata proposta domanda 
di 
adempimento 
o 
di 
risoluzione 
del 
contratto 
ma 
anche 
nel 
caso 
in 
cui 
sia 
domandato 
l'annullamento del contratto stesso. 


2.2. 
Nell'ordinanza 
interlocutoria 
del 
3 
luglio 
2013, 
n. 
16630, 
che 
rimette 
all'esame 
delle 
sezioni 
unite 
la 
prima 
delle 
due 
questioni 
di 
diritto, 
evocando 
il 
dictum 
di 
cui 
alla 
pronuncia 
di 
queste 
stesse 
sezioni 
unite 
n. 
14828/2012 
-avente 
ad 
oggetto, 
come 
� 
noto, 
la 
questione 
della 
compatibilita 
del 
rilievo 
officioso 
di 
una 
nullit� 
negoziale 
con 
la 
proposizione 
di 
una 
domanda 
di 
ri

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


soluzione 
contrattuale 
-si 
afferma 
come 
l'impostazione 
argomentativa 
di 
fondo 
ed 
il 
risultato 
sfociato 
nel 
principio 
di 
diritto 
enunciato 
con 
la 
richiamata 
sentenza 
delle 
Sezioni 
Unite 
non 
siano 
pienamente 
condivisibili, 
richiedendosi 
un 
approccio 
pi� 
problematico 
e 
pi� 
ampio 
sulla 
questione 
relativa 
alla 
individuazione 
delle 
condizioni 
per 
la 
formazione 
e 
l'estensione 
dell'efficacia 
del 
cd. 
giudicato 
implicito 
esterno 
riguardante 
la 
sentenza 
di 
rigetto 
della 
domanda 
di 
risoluzione 
rispetto 
alla 
successiva 
azione 
di 
nullit� 
concernente 
lo 
stesso 
contratto. 


2.3. 
In 
particolare, 
l'ordinanza 
muove 
dal 
rilievo, 
ritenuto 
problematico 
dal 
collegio 
remittente, 
che 
la 
Corte 
di 
appello 
di 
Brescia, 
con 
la 
sentenza 
oggi 
impugnata, 
ha 
respinto 
la 
censura 
concernente 
la 
dedotta 
preclusione 
derivante 
dal 
giudicato intervenuto tra 
la 
M. e 
la 
P. in virt� 
della 
pregressa 
sentenza 
n. 1187 del 
1992 del 
Tribunale 
di 
Padova, che 
aveva 
rigettato la 
domanda 
di 
risoluzione 
del 
contratto 
di 
rendita 
vitalizia, 
oggetto 
della 
successiva 
azione 
di 
nullit� 
e 
di 
annullamento 
esperita 
dal 
procuratore 
generale 
della 
predetta 
M., 
ritenendo 
tale 
pronuncia 
inidonea 
a 
spiegare 
gli 
effetti 
dell'eccepito giudicato, in quanto, a 
dire 
della 
Corte 
di 
Brescia, 
il 
Tribunale 
padovano 
si 
era 
limitato 
a 
scrutinare 
(respingendola) 
la 
domanda 
di 
risoluzione 
senza prendere 
posizione 
alcuna, neppure 
in 
via meramente 
incidentale, in 
ordine 
al 
tema 
della validit� del contratto, mai sottoposto al suo vaglio. 


Pertanto, 
alla 
stregua 
di 
tale 
situazione 
processuale, 
avrebbe 
dovuto 
trovare 
applicazione, 
nella 
fattispecie, 
il 
principio 
in 
base 
al 
quale 
l'autorit� 
del 
giudicato 
sostanziale 
opera 
soltanto 
entro i 
limiti 
rigorosi 
degli 
elementi 
costitutivi 
dell'azione 
e 
presuppone 
che 
tra 
la 
domanda 
giudiziale 
sulla 
quale 
� 
intervenuta 
la 
pronuncia 
passata 
in 
giudicato 
e 
quella 
tuttora 
pendente 
sussista identit� di 
petitum 
e di 
causa petendi. 
Nella 
sentenza 
oggetto dell'attuale 
ricorso vi 
� 
un esplicito riferimento al 
precedente 
giurisprudenziale 
di 
questa 
Corte 
(Cass. 
sez. 
III 
n. 
11356 
del 
2006), 
secondo 
il 
quale 
la 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
del 
contratto - ammissibile 
ai 
sensi 
dell'art. 1421 c.c. anche 
nell'ipotesi 
di 
domanda 
di 
risoluzione 
dello stesso - non comporta 
la 
necessaria 
declaratoria 
di 
tale 
invalidit� 
con 
efficacia 
irretrattabile 
di 
cosa 
giudicata, 
posto 
che 
il 
giudicato 
deve 
intendersi 
riferito 
alle 
ragioni 
concretamente 
poste 
a 
fondamento della 
domanda 
e 
divenute 
materia 
della 
res 
litigiosa, 
non 
dovendo 
essere 
esteso 
sempre 
e 
comunque 
all'intero 
rapporto 
dedotto 
in 
giudizio. 
Sennonch�, - prosegue 
l'ordinanza 
interlocutoria 
- la 
difesa 
dei 
ricorrenti 
principali 
ha 
inteso 
confutare 
tale 
espressa 
affermazione 
della 
decisione 
impugnata, 
sostenendo 
che 
l'accertamento 
contenuto nella 
sentenza 
passata 
in giudicato, anche 
in ipotesi 
di 
pronuncia 
di 
rigetto della 
domanda 
(come 
quella 
di 
risoluzione 
del 
contratto, nel 
caso in esame), estende 
i 
suoi 
effetti 
non solo alla 
statuizione 
relativa 
al 
bene 
della 
vita 
chiesto dall'attore, ma 
anche 
a 
tutte 
quelle 
inerenti 
all'esistenza 
e 
alla 
validit� 
del 
rapporto dedotto in giudizio, in quanto accertamenti 
necessari 
e 
indispensabili 
per pervenire 
a 
quella 
pronuncia 
(cd. giudicato implicito), perch� 
emergenti da atti comunque prodotti nel giudizio di merito. 
In 
altri 
termini, 
stando 
a 
questa 
impostazione, 
il 
cd. 
principio 
del 
"dedotto 
e 
deducibile" 
-in 
virt� 
del 
quale 
l'efficacia 
del 
giudicato 
si 
estende, 
oltre 
a 
quanto 
dedotto 
dalle 
parti 
(giudicato 
esplicito), 
anche 
a 
quanto 
esse 
avrebbero 
potuto 
dedurre 
(giudicato 
implicito) 
-concernere 
le 
ragioni 
non 
dedotte 
che 
si 
pongano 
come 
antecedente 
logico 
necessario 
rispetto 
alla 
pronuncia, 
cos� 
che 
deve 
ritenersi 
precluso 
alle 
stesse 
parti 
proporre, 
in 
altro 
giudizio, 
qualsivoglia 
domanda 
avente 
ad 
oggetto 
situazioni 
giuridiche 
soggettive 
incompatibili 
con 
il 
diritto 
accertato. 
Con 
la 
censura 
cristallizzata 
nel 
quarto 
motivo 
del 
ricorso 
principale 
si 
�, 
dunque, 
prospettato 
il 
problema 
concernente 
il 
se 
e 
il 
come 
tra 
la 
questione 
decisa 
in modo espresso (domanda 
di 
risoluzione 
del 
contratto 
respinta) 
e 
altre 
questioni 
(validit� 
del 
contratto 
oggetto 
della 
domanda 
di 
risoluzione) che 
ne 
costituiscano antecedente 
logico-giuridico per rapporto di 
in



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


dissolubile 
dipendenza, il 
giudicato esterno esplicito si 
estenda 
alla 
questione 
ed agli 
accertamenti 
presupposti, senza 
i 
quali 
la 
prima 
decisione 
emessa 
non avrebbe 
potuto essere 
resa 
(con 
la 
formazione 
sul 
punto 
del 
cd. 
giudicato 
implicito): 
di 
qui 
la 
conseguente 
inammissibilit� 
di 
una 
successiva 
decisione 
sui 
secondi, in un diverso giudizio che 
investa 
direttamente 
gli 
stessi 
accertamenti, inammissibilit� 
rilevabile 
d'ufficio, ove 
la 
questione 
sia 
stata 
dedotta 
nei 
gradi 
di 
merito e 
risulti 
documentalmente 
acquisita, o comunque 
verificabile 
ex 
actis, anche 
in sede di legittimit� (Cass. S.U. n. 24664 del 2007). 


2.4. 
La 
questione 
cos� 
prospettata, al 
pari 
di 
tutti 
i 
profili 
ad essa 
connessi 
e 
che 
rilevino in 
tutte 
le 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale, va 
esaminata, anzitutto, alla 
luce 
della 
recente 
pronuncia 
di 
queste 
sezioni 
unite 
(Cass. n. 14828 del 
4 settembre 
2012), che 
ha 
affermato il 
seguente 
principio 
di 
diritto: 
alla 
luce 
del 
ruolo 
che 
l'ordinamento 
affida 
alla 
nullit� 
contrattuale, quale 
sanzione 
del 
disvalore 
dell'assetto negoziale, e 
atteso che 
la risoluzione 
contrattuale 
� 
coerente 
solo 
con 
l'esistenza 
di 
un 
contratto 
valido, 
il 
giudice 
di 
merito, 
investito 
della domanda di 
risoluzione 
del 
contratto, ha il 
potere-dovere 
di 
rilevare 
dai 
fatti 
allegati 
e 
provati, 
o 
comunque 
emergenti 
ex 
actis, 
una 
volta 
provocato 
il 
contraddittorio 
sulla 
questione, 
ogni 
forma 
di 
nullit� 
del 
contratto 
stesso, 
purch� 
non 
soggetta 
a 
regime 
speciale 
(escluse, 
quindi, le 
nullit� di 
protezione, il 
cui 
rilievo � 
espressamente 
rimesso alla volont� della parte 
protetta); il 
giudice 
di 
merito, peraltro, accerta la nullit� incidenter 
tantum 
senza effetto di 
giudicato, a meno che 
sia stata proposta la relativa domanda, anche 
a seguito di 
rimessione 
in termini, disponendo in ogni caso le pertinenti restituzioni, se richieste. 
� 
stato cos� 
composto il 
contrasto emerso nella 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
intorno alla 
questione 
della rilevabilit� d'ufficio della nullit� del 
contratto da parte 
del 
giudice 
investito di 
una domanda di risoluzione del medesimo accordo negoziale. 


2.5. La 
soluzione 
adottata, che 
l'odierno collegio ritiene 
di 
dovere 
integralmente 
confermare 
nella 
sua 
portata 
precettiva, vale 
a 
dire 
con riferimento alla 
ratio decidendi 
individuata 
in relazione 
alla 
fattispecie 
in concreto esaminata, conforma 
il 
ruolo della 
categoria 
della 
nullit� 
alla 
natura 
di 
sanzione 
ordinamentale 
conseguente 
all'irredimibile 
disvalore 
assegnato a 
un 
invalido assetto negoziale. essa 
muove, peraltro, dalla 
premessa 
che 
l'azione 
di 
risoluzione 
sia 
coerente 
soltanto con l'esistenza 
di 
un contratto valido, ponendosi 
la 
nullit� 
come 
prius 
logico della fattispecie estintiva della risoluzione. 
L'operativit� 
di 
tale 
assunto 
�, 
quindi, 
ammessa 
entro 
ben 
determinati 
limiti, 
nel 
senso 
che 
nel-
l'ambito 
di 
un 
giudizio 
di 
risoluzione 
contrattuale, 
il 
giudice 
pu� 
rilevare 
d'ufficio 
la 
nullit�: 
a) 
solo se questa emerge dai fatti allegati e provati, o comunque 
ex actis; 
b) 
esclusivamente 
previa 
attivazione 
del 
contraddittorio 
sulla 
questione, 
incorrendo 
altrimenti 
la decisione nel vizio della cd. terza via; 
c) 
a 
condizione 
che 
non operi 
un regime 
speciale, essendo le 
nullit� 
di 
protezione 
espressamente 
rimesse 
al 
rilievo del 
contraente 
"protetto" 
(il 
principio risulta, peraltro, soltanto dalla 
massima ufficiale, ma non anche dalla motivazione della sentenza); 
d) 
senza 
effetto 
di 
giudicato, 
a 
meno 
che 
la 
relativa 
domanda 
sia 
stata 
proposta, 
eventualmente 
a seguito di rimessione in termini. 
2.6. 
Nella 
parte 
finale 
della 
decisione 
- consapevole 
il 
collegio delle 
ricadute 
che 
la 
ricostruzione 
sistematica 
operata 
implicava 
con riguardo alla 
delicatissima 
tematica 
del 
giudicato si 
legge ancora che: 
a) qualora, dopo il 
rilievo officioso, sia 
stata 
formulata, tempestivamente 
o previa 
rimessione 
in 
termini, 
domanda 
volta 
all'accertamento 
della 
nullit� 
e 
ad 
eventuali 
effetti 
restitutori, 
la 
statuizione 
sul punto, se non impugnata, avr� effetto di giudicato; 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


b) nel 
caso in cui 
sia 
omesso il 
rilievo officioso della 
nullit� 
e 
l'omissione 
sia 
stata 
dedotta 
in 
appello, il giudice del gravame dovr� rimettere in termini l'appellante; 
c) 
ove 
non sia 
formulata 
tale 
domanda, il 
rilievo della 
nullit� 
determina 
il 
rigetto della 
domanda 
di 
risoluzione 
con accertamento incidenter 
tantum 
della 
nullit�, dunque 
senza 
effetto 
di giudicato sul punto. 


2.7. 
Il 
percorso argomentativo della 
sentenza 
si 
conclude 
con ulteriori, qui 
rilevanti, affermazioni: 
-Il 
giudicato implicito sulla validit� del 
contratto, secondo il 
paradigma ormai 
invalso (cfr. 
Cass. S.U. 24883/08; 407/11; 1764/11), potr� formarsi 
tutte 
le 
volte 
in cui 
la causa relativa 
alla risoluzione 
sia stata decisa nel 
merito, con 
esclusione 
delle 
sole 
decisioni 
che 
non 
contengano 
statuizioni che implicano l'affermazione della validit� del contratto. 
-Sar� compito della giurisprudenza indagare 
circa la necessit� di 
operare 
qualche 
dovuta 
ed opportuna distinzione 
rispetto alle 
azioni 
volte 
a demolire 
il 
vincolo negoziale 
- talvolta 
accomunate 
con la domanda risolutoria, quoad effecta, dalla stessa giurisprudenza di 
legittimit�, 
peraltro in modo generalizzante e non del tutto consapevolmente critico; 
-Le 
considerazioni 
svolte 
su 
di 
un 
piano generale 
in 
ordine 
alla ratio della nullit� (tutela 
di 
interessi 
generali 
e 
sovraordinati) 
non 
possono 
automaticamente 
estendersi 
alle 
fattispecie 
di 
nullit� speciali 
(il 
principio deve, peraltro, essere 
inteso nel 
senso che 
il 
giudice 
deve 
rilevare 
di 
ufficio la 
nullit�, salvo che 
il 
consumatore 
vi 
si 
opponga, come 
risulta 
esplicitamente 
dalla 
lettura 
del 
folio 
9 
della 
motivazione 
della 
sentenza, 
tale 
dovendo 
ritenersi 
il 
senso 
complessivo della pronuncia, cui va dato in questa sede ulteriore continuit�). 
2.8. 
L'ordinanza 
interlocutoria 
assume 
a 
fondamento della 
richiesta 
di 
un nuovo intervento di 
queste 
sezioni 
unite 
che, nella 
sua 
premessa 
logica, la 
sentenza 
14828/2012 riposa 
sul 
presupposto 
della 
coerenza dell'azione 
di 
risoluzione 
per 
inadempimento con la sola esistenza 
di 
un 
contratto 
valido. 
Ragion 
per 
cui 
dovrebbe 
ritenersi 
che 
la 
nullit� 
del 
contratto 
sia 
un 
evento impeditivo destinato a 
porsi 
prioritariamente 
rispetto alla 
vicenda 
estintiva 
della 
risoluzione, 
sicch� 
il 
giudice 
chiamato 
a 
pronunciarsi 
sulla 
domanda 
di 
risoluzione 
di 
un 
contratto, 
del 
quale 
emerga 
la 
nullit� 
dai 
fatti 
allegati 
e 
provati 
ex 
actis, 
non 
potrebbe 
sottrarsi 
all'obbligo 
del rilievo, senza che ci� conduca ad una sorta di sostituzione della domanda proposta. 
La 
regola 
dell'art. 
1421 
cod. 
civ. 
sarebbe, 
quindi, 
applicabile 
ogniqualvolta 
l'accoglimento 
ovvero il 
rigetto della 
domanda 
giudiziale 
presupponga 
l'esame 
della 
questione 
inerente 
alla 
efficacia 
del 
contratto in realt� 
nullo, e 
ci� anche 
nell'ipotesi 
in cui 
l'azione 
abbia 
ad oggetto 
la 
domanda 
di 
risoluzione, cos� 
che 
la 
sua 
portata 
sostanziale 
risulterebbe 
consonante 
con la 
prospettazione della censura di cui al motivo del ricorso principale. 
2.9. La 
soluzione 
di 
cui 
si 
� 
detto finora 
non � 
pienamente 
condivisa 
dal 
collegio remittente, 
che 
invoca 
un approccio pi� problematico e 
pi� ampio alla questione 
relativa alla individuazione 
delle 
condizioni 
per 
la 
formazione 
e 
l'estensione 
dell'efficacia 
del 
cd. 
giudicato 
implicito 
esterno 
riguardante 
la 
sentenza 
di 
rigetto 
della 
domanda 
di 
risoluzione 
rispetto 
alla 
successiva 
azione 
di 
nullit� concernente 
lo stesso contratto. L'affermazione 
- trasparente 
dalla sentenza 
n. 14828 del 
2012 - secondo la quale, nel 
caso in cui 
sia rilevata d'ufficio la questione 
di 
nullit� 
del 
contratto, 
la 
decisione 
su 
di 
essa 
non 
da 
luogo 
a 
giudicato 
se 
non 
su 
esplicita 
richiesta 
delle 
parti 
-conclude 
il 
provvedimento 
interlocutorio 
-non 
pare 
conciliabile 
con 
l'asserzione 
in 
virt� 
della 
quale, 
ove 
la 
questione 
di 
nullit� 
non 
sia 
sollevata, 
la 
decisione 
sulla 
risoluzione 
� 
idonea a determinare 
la formazione 
di 
un giudicato implicito sulla non nullit� 
del 
contratto 
stesso. Infatti, la prima affermazione 
implica che 
si 
tratti 
di 
questione 
pregiudiziale 
non in 
senso logico, ma in senso tecnico (alla quale 
si 
rivolge 
l'art. 34 c.p.c. ), suscettibile 
di 
accer

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


tamento solo incidenter 
tantum 
in mancanza di 
domanda di 
parte, cosicch� 
sarebbe 
inidonea 
a 
comportare 
la 
formazione 
di 
un 
giudicato 
implicito, 
il 
quale 
presuppone 
una 
pregiudizialit� 
in senso logico. Al 
riguardo, costituisce 
principio pacifico che, in tema di 
questioni 
pregiudiziali, 
occorre 
distinguere 
quelle 
che 
sono tali 
soltanto in senso logico, in quanto investono 
circostanze 
che 
rientrano nel 
fatto costitutivo del 
diritto dedotto in causa e 
devono essere 
necessariamente 
decise 
incidenter 
tantum, e 
questioni 
pregiudiziali 
in senso tecnico, che 
concernono 
circostanze 
distinte 
ed 
indipendenti 
dal 
detto 
fatto 
costitutivo, 
del 
quale, 
tuttavia, 
rappresentano un presupposto giuridico, e 
che 
possono dar 
luogo ad un giudizio autonomo, 
con 
la 
conseguenza 
che 
la 
formazione 
della 
cosa 
giudicata 
sulla 
pregiudiziale 
in 
senso 
tecnico 
pu� 
aversi, 
unitamente 
a 
quella 
sul 
diritto 
dedotto 
in 
lite, 
solo 
in 
presenza 
di 
espressa 
domanda 
di parte di soluzione della questione stessa. 


2.10. Si 
� 
gi� 
avuto modo di 
rilevare 
come 
con altra 
ordinanza 
interlocutoria, di 
poco precedente 
a 
quella 
relativa 
al 
caso in esame, sia 
stato posta 
a 
queste 
sezioni 
unite 
- la 
questione 
ha 
formato oggetto di 
esame 
e 
di 
pronuncia 
depositata 
contestualmente 
alla 
presente 
decisione 
l'ulteriore 
quesito della 
compatibilita 
di 
un'azione 
cd. "demolitoria", quale 
quella 
di 
annullamento 
(e 
tuttavia 
l'indagine 
� 
suscettibile 
di 
estensione 
all'azione 
di 
rescissione) con la 
rilevazione 
di 
ufficio 
di 
una 
causa 
di 
nullit� 
negoziale 
da 
parte 
del 
giudice 
investito 
di 
quella 
specifica (ed esclusiva) domanda di annullamento (ovvero di rescissione) del contratto. 
2.11. 
Si 
pone 
cos� 
oggi 
al 
collegio, 
sia 
pure 
diacronicamente, 
la 
delicata 
questione 
dei 
rapporti 
fra 
(tutte) le 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale 
e 
il 
disposto dell'art. 1421 c.c., e 
dell'idoneit� 
delle 
relative 
decisioni 
a 
formare 
oggetto di 
giudicato implicito 
esterno 
rispetto a 
successivi 
procedimenti 
che 
abbiano ad oggetto questioni 
attinenti 
alla 
validit� 
ed efficacia 
della 
medesima 
convenzione negoziale, gi� vagliata nel primo procedimento. 
Le 
molte 
(e 
molto 
autorevoli) 
voci 
della 
dottrina 
levatesi 
a 
commento 
della 
sentenza 
14828/2012 hanno talora 
rimarcato una 
sorta 
di 
"timidezza" 
argomentativa 
della 
stessa, per 
non avere 
colto questa 
corte 
l'occasione 
per risolvere 
in modo esaustivo il 
problema 
della 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit�. Si 
� 
peraltro tralasciato di 
considerare 
che 
l'estensione 
della 
decisione 
a 
tale 
pi� ampia 
tematica 
avrebbe 
costituito null'altro che 
un palese 
obiter 
dictum, 
attesa l'estraneit� di molte delle problematiche in parola all'oggetto della decisione stessa. 
Le 
due 
differenti 
fattispecie 
sottoposte 
all'esame 
delle 
sezioni 
unite, in questa 
occasione, ben 
possono, invece, offrire 
l'occasione 
per affrontare 
funditus 
tale, complessa 
problematica, nel 
tentativo 
di 
pervenire 
ad 
una 
soluzione 
organica, 
nonostante 
le 
obbiettive 
difficolt� 
con 
le 
quali 
l'interprete 
� 
chiamato a 
misurarsi, anche 
a 
causa 
della 
eccessiva 
frammentazione 
delle 
questioni agitate in tema di impugnative negoziali e di effetti del giudicato. 
2.12. 
A 
seguito 
delle 
due 
ordinanze 
di 
rimessione 
e 
nell'ottica 
di 
un 
fecondo 
dialogo 
della 
giurisprudenza 
con la 
dottrina, pur nelle 
diversit� 
dei 
compiti 
istituzionali, vanno anzitutto delineati 
i temi di indagine. 
-I rapporti 
tra 
l'azione 
di 
risoluzione 
e 
la 
rilevabilit� 
d'ufficio della 
nullit� 
del 
negozio nel-
l'ipotesi tanto di accoglimento, quanto di rigetto della domanda risolutoria. 
-I rapporti 
tra 
le 
azioni 
di 
annullamento e 
di 
rescissione 
(alle 
quali 
non � 
estranea 
la 
facolt� 
riservata 
alla 
curatela 
fallimentare 
ex art. 72 l. fall.) e 
la 
rilevabilit� 
d'ufficio di 
una 
nullit� 
negoziale. 
- La rilevabilit� d'ufficio delle fattispecie di nullit� speciali. 
-I rapporti 
tra 
l'azione 
di 
nullit� 
esperita 
dalla 
parte 
e 
la 
rilevabilit� 
officiosa 
di 
una 
nullit� 
negoziale 
diversa 
da 
quella 
prospettata 
(cui 
pu� potrebbe 
essere 
aggiunta, per completezza 
di 
indagine, la questione della rilevabilit� d'ufficio della simulazione assoluta). 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


-L'efficacia 
del 
giudicato 
in 
successivi 
processi, 
instaurati 
tra 
le 
stesse 
parti, 
dell'accertamento 
della nullit� oggetto del primo giudizio. 


2.13. 
L'esame 
delle 
questioni 
sopra 
indicate 
non pu�, peraltro, prescindere 
da 
una 
duplice 
indagine, 
che investe la fattispecie 
della nullit� negoziale 
e quella 
dell'oggetto del processo. 
� 
pressoch� 
superfluo premettere 
che 
in nessun modo il 
collegio intende 
- n� 
tampoco con 
pretese 
di 
completezza 
- esaminare 
e 
scrutinare 
tematiche 
che 
per la 
loro complessit� 
hanno 
costituito oggetto di studi e riflessioni assai risalenti. 
Il 
fine 
che 
la 
Corte 
si 
propone, difatti, non pu� che 
essere 
limitato alla 
ricerca 
di 
una 
non insoddisfacente 
coniugazione 
del 
potere 
di 
rilevazione 
officioso 
di 
una 
nullit� 
negoziale 
e 
alcuni 
dei principi-cardine del diritto processuale. 
3. nULLit� neGoziaLe eD 
azioni Di iMPUGnatiVa 
ContRattUaLe 
3.1 Come 
acutamente 
sottolineato da 
alcuni 
dei 
maggiori 
civilisti 
italiani, l'approccio all'art. 
1421 c.c. e 
alla 
delimitazione 
del 
campo di 
operativit� 
della 
rilevabilit� 
d'ufficio della 
nullit� 
appare, in qualche misura, influenzato dalla propensione soggettiva dell'interprete: 
-a 
identificare 
la 
primaria 
funzione 
dell'attivit� 
giurisdizionale 
nella 
mera 
composizione 
delle 
liti 
(e cio� nella risoluzione secondo giustizia di un contrasto tra due o pi� parti); 
- ovvero, piuttosto, nella attuazione della legge; 
-ovvero 
in 
un 
concretamento 
dell'ordinamento, 
inteso 
quale 
attuazione 
del 
diritto 
sostanziale 
nel 
processo, quando cio� 
sorge 
l'esigenza 
di 
valutare 
la 
fondatezza 
dell'azione 
esperita 
dalla 
parte 
e 
di 
affermare 
in ordine 
ad essa 
l'ordinamento nel 
momento della 
giurisdizione 
e, non 
dissimilmente; 
-nell'essere 
la 
sentenza 
il 
mezzo offerto al 
giudice 
per 
applicare 
la legge 
nel 
caso concreto, 
cos� 
che, "se 
per legge 
un atto � 
nullo, anche 
nel 
silenzio delle 
parti 
il 
magistrato adito deve 
provvedere 
secundum 
ius 
pronunciando la 
nullit�, perch� 
altrimenti 
violerebbe 
doppiamente 
la 
legge 
applicando 
ad 
un 
atto 
nullo 
una 
norma 
che 
postula 
invece 
l'esistenza 
di 
un 
atto 
valido, 
e 
perci� venendo meno al 
primo ed essenziale 
dei 
suoi 
doveri, di 
giudicare 
alla 
stregua 
del 
diritto positivo quale 
esso � 
e 
non quale 
gli 
interessati, o per ignoranza 
o per negligenza, immaginano 
che sia". 
L'evidente 
irriducibilit� 
della 
ricostruzione 
di 
una 
teoria 
della 
nullit� 
negoziale 
entro 
i 
ben 
precisi 
limiti 
di 
una 
pronuncia 
giurisdizionale 
comporta 
che 
l'indagine 
demandata 
al 
collegio 
non potr� 
che 
volgere 
al 
solo scopo di 
operare 
una 
scelta 
(anch'essa 
senza 
pretese 
di 
definitivit�, 
in 
ragione 
del 
carattere 
storicamente 
determinato 
che 
ne 
andr� 
a 
permeare 
il 
fondamento 
teorico), s� 
da 
offrire 
una 
plausibile 
risposta 
"di 
sistema" 
agli 
interrogativi 
posti 
poc'anzi, con 
riguardo, in particolare, al 
problema 
della 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit�, profilo distinto, 
come 
meglio in seguito si 
vedr�, tanto da 
quello della 
sua 
dichiarazione 
in una 
pronuncia, 
quanto da 
quello della 
attitudine 
al 
giudicato 
della 
dichiarazione 
di 
nullit� 
conseguente 
alla 
rilevazione officiosa di tale vizio del negozio. 
3.2. 
Il 
tema 
coinvolge, 
all'evidenza, 
istituti 
di 
diritto 
sostanziale 
(la 
patologia 
negoziale, 
le 
diverse 
forme 
di 
sanatoria 
del 
negozio 
invalido, 
la 
risoluzione 
del 
rapporto 
contrattuale, 
la 
conversione 
del 
negozio 
nullo, 
solo 
per 
citarne 
alcuni), 
quanto 
fondamentali 
principi 
di 
diritto 
processuale, 
dei 
quali 
� 
ora 
superflua 
ora 
l'indicazione, 
donde 
la 
estrema 
difficolt� 
di 
raggiungere 
un 
equilibrio 
tra 
poteri 
officiosi 
del 
giudice 
e 
principio 
della 
domanda, 
volta 
che 
qualsiasi 
pretesa 
di 
stabilit� 
in 
questa 
materia 
pare 
ab 
origine 
destinata 
a 
cedere 
ad 
una 
inevitabile 
precariet�, 
tutte 
le 
volte 
che 
la 
soluzione 
offerta 
coincida 
con 
uno 
dei 
due 
opposti 
estremi, 
e 
cio� 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


tanto 
che 
si 
neghi 
in 
radice, 
quanto 
che 
si 
affermi 
tout 
court 
(come 
nel 
caso 
della 
sentenza 
n. 
6170 
del 
2005 
di 
questa 
corte), 
l'incidenza 
nel 
processo 
della 
rilevabilit� 
officiosa 
di 
un 
vizio 
di 
nullit� 
e 
la 
conseguente 
idoneit� 
del 
relativo 
accertamento 
a 
divenire 
cosa 
giudicata. 


3.3. 
Si 
comprende 
allora 
come 
la 
scelta 
di 
un 
definitivo 
assetto 
processuale 
delle 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale 
risulti 
senza 
dubbio influenzata 
dall'approdo ad una 
soluzione 
predicativa 
di 
una 
dimensione 
riduttiva 
ovvero 
estensiva 
dei 
poteri 
del 
giudice, 
proprio 
in 
relazione 
alla 
natura 
ed alla 
funzione 
che, hic 
et 
nunc, la 
giurisprudenza 
intende 
riconoscere 
alla 
categoria 
della 
nullit� 
negoziale 
e, conseguentemente 
- come 
meglio si 
dir� 
in seguito - alla 
nozione 
di "oggetto del processo". 
e 
nell'accostarsi 
al 
problema 
sin qui 
delineato non pu� non immaginarsi 
che 
una 
scelta 
volta 
all'eccessiva 
frammentazione 
della 
categoria 
della 
nullit� 
risulterebbe 
insormontabile 
ostacolo 
a 
una 
ricostruzione 
unitaria 
e 
coerente 
dell'estensione 
dei 
poteri 
officiosi 
riconosciuti 
al 
giudice 
ex art. 1421 c.c. 
3.4. 
Nelle 
sue 
linee 
generali 
il 
tema 
� 
quello della 
relazione 
che 
lega 
il 
diritto sostanziale 
e 
il 
processo, 
tema 
a 
ragione 
ritenuto 
tra 
i 
pi� 
complessi 
ed 
affascinanti 
tanto 
per 
il 
civilista 
quanto 
per il 
processualista, come 
di 
recente 
ha 
osservato un autorevole 
studioso dei 
rapporti 
tra 
il 
contratto e il processo. 
Difatti, se 
l'art. 1421 c.c. enuncia 
un principio apparentemente 
inequivoco, sancendo la 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
del 
contratto senza 
apparenti 
limiti 
e 
condizioni, il 
successivo 
approdo 
della 
norma 
sostanziale 
nel 
territorio 
del 
processo 
finisce 
per 
essere 
condizionato 
dalle 
disposizioni 
del 
codice 
di 
rito che 
segnano i 
confini 
posti 
ai 
poteri 
officiosi 
del 
giudice. 
Peraltro, non � 
seriamente 
contestabile 
che 
il 
legislatore 
abbia 
gi� 
compiuto un 
giudizio di 
valore 
sul 
piano sostanziale, disponendo (il 
"pu�" 
dell'art. 1421 � 
comunemente 
e 
condivisibilmente 
letto come 
un "deve") il 
rilievo ex 
officio 
della 
nullit�, ma 
conferendo poi 
ad essa, 
sul 
piano 
processuale, 
il 
carattere 
di 
eccezione 
in 
senso 
lato, 
indipendente 
da 
qualsiasi 
attivit� 
delle 
parti 
quanto 
alla 
sua 
rilevazione 
-altro 
e 
pi� 
complesso 
discorso, 
che 
di 
qui 
a 
breve 
verr� 
svolto, meritano le 
successive 
fasi 
della 
sua 
dichiarazione/accertamento 
e 
della 
sua 
idoneit� 
all'effetto di giudicato. 
3.5. 
Come 
� 
stato acutamente 
osservato, i 
due 
profili 
del 
tema 
della 
impugnative 
negoziali 
quello 
sostanziale 
e 
quello 
processuale 
-non 
sempre 
sono 
destinati 
a 
convergere 
virtuosamente, 
ma 
la 
griglia 
di 
valutazione 
degli 
interessi 
tutelati 
dalla 
norma 
che 
sancisce 
la 
nullit� 
si 
pone 
come 
punto di 
partenza 
per un distinguo tra 
le 
diverse 
fattispecie 
di 
patologia 
del 
negozio, 
ai 
fini 
della 
rilevabilit� 
officiosa 
o meno del 
vizio, onde 
la 
conclusione 
nel 
senso della 
estensibilit� 
o meno alla 
singola 
ipotesi 
del 
modello classico delineato dall'art. 1421 deve 
essere 
evinta 
da 
un'attenta 
analisi 
delle 
diverse 
tipologie 
di 
nullit� 
(speciale, parziale, relativa, 
"di 
protezione") 
incentrata 
sulla 
funzione 
della 
sanzione 
di 
volta 
in 
volta 
prevista 
dalla 
norma. 
Nel 
motivare 
la 
soluzione 
adottata 
in tema 
di 
rapporti 
tra 
nullit� 
officiosa 
e 
azione 
di 
risoluzione 
contrattuale, questa 
Corte, con la 
citata 
sentenza 
14828/2012, ha 
dichiaratamente 
prestato 
adesione 
alla 
tesi 
tradizionalmente 
affermata 
in dottrina, secondo la 
quale 
la 
ratio 
del 
rilievo 
officioso, 
in 
capo 
al 
giudice, 
della 
pi� 
grave 
tra 
le 
patologie 
dell'atto 
negoziale 
consiste 
(anche) 
nella 
tutela 
di 
interessi 
generali 
sovra-individuali. 
Questa 
opinione 
� 
stata 
di 
recente 
vivificata 
da 
persuasivi 
argomenti 
di 
tipo comparatistico, volta 
che 
si 
� 
opportunamente 
osservato 
come 
anche 
in 
ordinamenti 
che 
non 
disciplinano 
espressamente 
il 
rilievo 
officioso 
della 
nullit� 
il 
connesso potere-dovere 
del 
giudice 
sia 
tradizionalmente 
ammesso, in quanto 
posto a 
tutela 
di 
interessi 
superindividuali. D'altronde, proprio la 
natura 
superindividuale 
del-
l'interesse 
protetto giustifica 
la 
reazione 
dell'ordinamento nell'ambito del 
processo, compor

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


tando 
che 
una 
convenzione 
affetta 
di 
s� 
grave 
patologia 
imponga 
al 
giudice 
di 
negare 
efficacia 
giuridica a un atto nullo. 


3.6. 
Una 
siffatta 
ricostruzione 
della 
ratio 
e 
della 
funzione 
del 
rilievo officioso della 
nullit� 
contrattuale 
- pur se 
recentemente 
e 
assai 
persuasivamente 
sottoposte 
a 
revisione 
critica, con 
argomentazioni 
non prive 
di 
suggestioni, da 
parte 
di 
quelle 
dottrine 
che 
ne 
hanno tra 
l'altro 
evidenziato "il 
debole 
supporto logico e 
normativo" 
- deve 
essere 
in questa 
sede 
confermata, 
sia 
pure 
al 
limitato fine 
di 
esplorare 
il 
territorio della 
rilevabilit� 
officiosa 
ex art. 1421 c.c. 
3.7. 
La 
sistematica 
della 
patologia 
del 
contratto 
che 
individua 
la 
ratio 
della 
nullit� 
nella 
tutela 
di 
interessi 
generali 
dell'ordinamento 
� 
certamente 
coerente 
con 
la 
nullit� 
per 
contrariet� 
a 
norme 
imperative 
ovvero a 
principi 
fondamentali 
dell'organizzazione 
sociale, come 
nel 
caso 
di negozio contrario al buon costume, all'ordine pubblico o a causa illecita. 
L'obiezione 
secondo 
cui 
non 
sarebbe 
corretto 
attribuire 
in 
toto 
al 
rilievo 
officioso 
della 
nullit� 
"la 
funzione 
di 
elidere 
il 
disvalore 
regolamentare 
espresso 
dal 
contratto 
nullo", 
per 
la 
non 
pertinenza 
di 
tale 
aspetto funzionale 
rispetto alle 
ipotesi 
di 
cd. nullit� 
strutturali, non � 
del 
tutto 
convincente. Si 
assume, infatti, che 
tali 
ipotesi 
di 
nullit� 
presuppongono il 
difetto di 
un elemento 
essenziale 
del 
contratto, come 
la 
forma 
o l'accordo, mentre 
altre 
sono poste 
a 
tutela 
di 
un interesse 
privato, o si 
connotano come 
meramente 
prescrittive 
di 
un onere 
che 
resta 
inadempiuto: 
rispetto ad esse 
- si 
afferma 
- l'ordinamento non manifesta 
un giudizio di 
disvalore 
o 
di 
immeritevolezza, 
quanto, 
piuttosto, 
di 
inutilit�. 
A 
tale 
argomento 
sembra 
potersi 
replicare 
-salvo quanto si 
dir� 
tra 
poco in tema 
di 
nullit� 
di 
protezione 
- che, in tali 
ipotesi, insieme 
con 
il 
particolare, 
si 
tutela 
comunque 
un 
interesse 
generale, 
seppur 
in 
via 
indiretta: 
l'interesse 
"proprio dell'ordinamento giuridico a 
che 
l'esercizio dell'autonomia 
privata 
sia 
corretto, ordinato 
e 
ragionevole". In altri 
termini, � 
come 
se 
il 
legislatore, predisposta 
una 
struttura 
normativa 
"significante", destinata 
espressamente 
alla 
tutela 
del 
singolo soggetto, abbia 
poi 
voluto 
sottendere 
a 
quella 
medesima 
struttura 
un ulteriore 
e 
diverso "significato", non espresso (ma 
non 
per 
questo 
meno 
manifesto), 
costituito, 
appunto, 
dall'interesse 
dell'ordinamento 
a 
che 
certi 
suoi 
principi-cardine 
(tra 
gli 
altri, la 
buona 
fede, la 
tutela 
del 
contraente 
debole, la 
parit� 
di 
condizioni 
quantomeno 
formale 
nelle 
asimmetrie 
economiche 
sostanziali) 
non 
siano 
comunque 
violati. 
Il 
carattere 
di 
specialit� 
della 
nullit� 
non 
elide 
l'essenza 
della 
categoria 
della 
nullit� 
stessa, 
coniugandosi 
entrambe 
in 
un 
sinolo 
di 
tutela 
di 
interessi 
eterogenei 
-in 
guisa 
da 
evitare 
la 
eccessiva 
frammentazione 
tipica 
dell'esperienza 
francese, 
di 
tal 
che 
quella 
funzione 
di 
tutela 
di 
un 
interesse 
generale 
non 
appare 
pi� 
"fantomatica", 
come 
una 
autorevole 
dottrina 
ha 
proposto 
di 
considerare, 
poich� 
quello 
stesso 
interesse, 
ben 
definito, 
a 
che 
non 
si 
dia 
attuazione 
a 
un 
contratto 
nullo 
per 
via 
giudiziale 
forma 
pur 
sempre 
(anche) 
oggetto 
di 
un 
interesse 
"generale". 
Le 
nullit� 
speciali, 
pertanto, 
non 
hanno 
"fatto 
implodere 
il 
sistema 
originario 
delineato 
dal 
legislatore 
del 
1942". Se 
� 
vero che 
i 
fenomeni 
economico-sociali 
non si 
lasciano imprigionare 
in schematismi 
troppo rigidi, � 
altrettanto vero che 
una 
equilibrata 
soluzione 
che 
ricostruisca 
le 
diverse 
vicende 
di 
nullit� 
negoziale 
in termini 
e 
in rapporti 
di 
genus 
a 
species 
appare 
del 
tutto 
predicabile 
ancor 
oggi, 
cos� 
come 
solidamente 
confortata 
dalla 
stessa 
giurisprudenza 
comunitaria. 
3.8. 
La 
chiave 
interpretativa 
prescelta 
appare, del 
resto, in sintonia 
con la 
storia 
stessa 
del-
l'istituto, che, come 
si 
ricorder�, solo con il 
codice 
del 
1942 approd� per via 
normativa 
a 
una 
diversificazione 
della 
nullit� 
dalla 
fattispecie 
dell'annullabilit�, 
creando 
un 
sistema 
affatto 
speculare 
sulla 
scorta 
dell'esperienza 
(non pi� solo francese, ma 
anche) tedesca, cristallizzata 
nel 
BGB (testo normativo che, nel 
distinguere 
tra 
Nichtigkeit 
e 
Anfechtbarkeit, avrebbe 
pe

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


raltro 
conservato 
la 
figura 
normativa 
del 
Rechtsgeschaeft, 
apparentemente 
accantonato 
dal 
codice 
italiano: 
vale 
la 
pena 
rammentare, 
in 
proposito, 
come 
non 
esista 
nel 
nostro 
ordinamento 
una 
norma 
corrispondente 
al 
� 143 del 
BGB, secondo la 
quale 
l'effetto di 
annullamento � 
ricollegato 
all'atto di 
parte 
anzich� 
a 
quello del 
giudice, anche 
se, al 
di 
fuori 
del 
processo, l'effetto 
sostanziale 
di 
tale 
atto 
si 
manifesta 
solo 
dopo 
l'emanazione 
del 
provvedimento 
del 
giudice, onde, di 
quest'ultimo, la 
innegabile 
natura 
di 
elemento costitutivo della 
fattispecie 
che produce quell'effetto sul piano sostanziale). 
Il 
codice 
civile 
del 
1865, 
difatti, 
non 
disciplinava 
espressamente 
la 
fattispecie 
dell'annullabilit� 
e 
trattava 
unitariamente 
quelle 
della 
nullit� 
e 
della 
rescissione 
(artt. 
1300 
e 
1311), 
accomunate 
da 
una 
medesima 
dimensione 
morfologica 
(quella 
della 
patologia 
genetica 
dell'atto), e 
funzionale 
(le 
relative 
azioni 
"duravano 5 anni", ferma 
la 
imprescrittibilit� 
delle 
relative 
eccezioni). 
Il 
regime 
dettato per la 
nullit� 
era, nei 
fatti, non dissimile 
da 
quello oggi 
vigente 
per 
l'annullabilit�, tanto che 
le 
cause 
di 
nullit� 
contrattuale 
si 
estendevano dalla 
carenza 
dei 
requisiti 
formali all'errore, alla violenza e al dolo incidenti ( art. 1111 c.c. 1865). 
Il 
novum 
del 
codice 
del 
�42, ossia 
la 
ponderata 
discriminazione 
tra 
le 
due 
forme 
d'invalidit�, 
venne 
tendenzialmente 
riportato, 
nelle 
riflessioni 
consolidate 
della 
dottrina 
dell'epoca, 
al 
piano 
"quantitativo" 
della 
maggiore 
o minore 
gravit� 
del 
vizio: 
la 
nullit� 
rappresentava 
l'esito di 
un 
giudizio 
di 
radicale 
disvalore 
dell'ordinamento, 
sanzionando 
un 
contratto 
che, 
per 
ragioni 
strutturali, non era 
meritevole 
di 
tutela, come 
tale 
inidoneo a 
produrre 
gli 
effetti 
voluti 
dalle 
parti, anche 
se 
non manc� chi, ebbe 
a 
discorrere, assai 
autorevolmente, addirittura 
di 
un fenomeno 
di 
inqualificazione 
giuridica, 
anzich� 
di 
semplice 
qualificazione 
negativa 
dell'atto 
da 
parte dell'ordinamento. 


3.9. Le 
ricostruzioni 
pi� vicine 
nel 
tempo impronteranno, come 
gi� 
accennato, la 
comprensione 
delle 
differenze 
di 
regime 
alle 
diverse 
finalit� 
perseguite 
dal 
legislatore: 
mentre 
l'annullabilit� 
tutela 
interessi 
qualificati 
ma 
particolari, 
la 
nullit� 
� 
volta 
alla 
protezione 
di 
interessi 
prettamente 
generali 
dell'ordinamento, afferenti 
a 
valori 
ritenuti 
fondamentali 
per l'organizzazione 
sociale, piuttosto che 
per i 
singoli 
(non a 
caso, e 
proprio per questo, si 
� 
parlato incisivamente 
di 
nullit� 
"politiche" 
rimarcandone 
la 
valenza 
pubblicistica 
e 
rammentandosi, nel 
contempo, come 
tanto in ordinamenti 
a 
noi 
vicini 
- quale 
quello francese 
e 
tedesco - quanto 
in 
seno 
al 
diritto 
anglosassone 
la 
rilevabilit� 
d'ufficio 
della 
nullit� 
sia 
pacificamente 
ammessa; 
in Inghilterra 
e 
negli 
Stati 
Uniti, in particolare, tutte 
le 
volte 
in cui 
il 
contratto risulti 
illegal). 
Di 
qui 
la 
diversa 
valutazione 
giuridica 
della 
nullit� 
in chiave 
di 
inefficacia 
originaria 
e 
non 
"precaria", come per l'annullabilit�; 
e, soprattutto, di 
qui 
il 
potere 
officioso di 
rilievo giudiziale, non previsto dal 
codice 
del 
1865. 
3.10. 
Queste 
considerazioni 
possono 
ancora 
mantenere 
immutati 
valore 
e 
sostanza 
-anche 
se, giova 
ribadirlo, agli 
specifici 
fini 
della valutazione 
e 
dell'interpretazione 
dell'art. 1421 
c.c. - pur alla 
luce 
della 
innegabile 
trasformazione 
dell'istituto della 
nullit� 
in uno specifico 
presidio di 
specifici 
soggetti, attraverso la 
sempre 
pi� frequente 
introduzione 
di 
figure 
di 
invalidit� 
cd. relative. 
Parte 
della 
dottrina 
osserva 
criticamente 
che 
le 
recenti 
fattispecie 
di 
nullit� 
negoziale 
mutano 
la 
vocazione 
generale 
di 
tale 
categoria, offrendo protezione 
a 
interessi 
particolari 
e 
seriali, facenti 
capo a soggetti singoli e/o gruppi specifici. 
Ma 
� 
stato incisivamente 
fatto notare, in senso opposto, che 
queste 
nullit� 
cd. di 
protezione 
sono anch'esse 
volte 
a 
tutelare 
interessi 
generali, quali 
il 
complessivo equilibrio contrattuale 
(in un'ottica 
di 
microanalisi 
economica), ovvero le 
stesse 
regole 
di 
mercato ritenute 
corrette 
(in ottica 
di 
macroanalisi), secondo quanto chiaramente 
mostrato dalla 
disciplina 
delle 
nullit� 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


emergenti 
dalla 
disciplina 
consumeristica, specie 
di 
derivazione 
comunitaria, per le 
quali 
si 
discorre sempre pi� spesso, e non a torto, di "ordine pubblico di protezione". 
Non 
� 
questa 
n� 
la 
sede 
per 
aderire, 
sul 
pi� 
generale 
piano 
dei 
principi, 
all'una 
o 
all'altra 
teoria, 
entrambe sostenute, in dottrina, con dovizia e solidit� di argomenti. 
Tuttavia, 
per 
quel 
che 
qui 
interessa 
-la 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
-, 
la 
tesi 
dell'interesse 
generale va riaffermata. 
L'analisi 
prende 
le 
mosse, traendo linfa 
argomentativa, dalla 
legittimit� 
di 
una 
ricostruzione 
del 
rilievo officioso della 
nullit� 
in funzione 
della 
tutela 
di 
interessi 
superindividuali 
alla 
luce 
della 
sua 
asserita 
inattualit�, 
avuto 
riguardo 
all'ampio 
numero 
di 
nullit� 
cd. 
speciali 
poste 
funzionalmente 
a tutela della parte debole del contratto. 


3.12. 
Sebbene 
non si 
rinvengano disposizioni 
normative 
che 
espressamente 
escludano la 
rilevabilit� 
d'ufficio di 
casi 
nullit�, non pochi 
autori 
hanno sostenuto che 
le 
nuove 
fattispecie 
di 
nullit� 
cd. protettive, poste 
al 
confine 
fra 
le 
due 
categorie 
della 
nullit� 
e 
dell'annullabilit�, 
sarebbero incompatibili 
con la 
rilevabilit� 
d'ufficio e 
porrebbero un limite 
di 
carattere 
sostanziale 
ad 
una 
tale 
rilevabilit�. 
e 
la 
scelta 
legislativa 
di 
rendere 
una 
delle 
parti 
arbitra 
della 
sorte 
del 
contratto 
parrebbe 
prima 
facie 
porsi 
in 
insanabile 
contrasto 
logico 
con 
l'attribuzione 
al 
giudice 
del 
potere 
di 
sostituirsi 
ad essa 
nella 
valutazione 
circa 
la 
caducazione 
o la 
conservazione 
del 
vincolo. Ammettere 
una 
soluzione 
diversa 
creerebbe, dunque, un'insanabile 
antinomia: 
da 
un 
lato, 
frusterebbe 
la 
ratio 
della 
nullit� 
relativa 
di 
riservare 
alla 
parte 
protetta 
la 
scelta 
tra 
conservazione 
e 
invalidazione 
del 
contratto, dall'altro, porrebbe 
seri 
problemi 
in relazione 
al principio della disponibilit� delle prove. 
Sarebbe 
quindi 
insuperabile 
la 
difficolt� 
di 
contemperare 
la 
ferma 
preclusione 
per il 
giudice 
di 
acquisire 
d'ufficio fatti 
rilevanti 
per la 
dichiarazione 
di 
nullit� 
con le 
nuove 
nullit� 
di 
atti 
che 
non sono di 
per s� 
invalidi, ma 
(esemplificando) solo se 
non negoziati, se 
hanno l'effetto 
di 
restringere 
la 
concorrenza, 
se 
attribuiscono 
il 
controllo 
di 
una 
concentrazione 
o 
se 
sfruttano 
una dipendenza economica. 
3.12.1. 
La 
tesi 
che 
esclude 
la 
compatibilit� 
tra 
poteri 
officiosi 
e 
la 
disciplina 
delle 
nullit� 
protettive, 
pur nella 
sua 
indiscutibile 
suggestione, non �, peraltro, immune 
da 
alcune 
fragilit� 
argomentative, 
tanto 
da 
essere 
efficacemente 
contrastata 
da 
altra 
dottrina, 
favorevole 
a 
estendere 
l'ambito di 
applicazione 
dell'art. 1421 cod. civ. anche 
a 
quelle 
nuove 
invalidit� 
sancite 
per la 
violazione 
di 
norme 
poste 
a 
tutela 
di 
soggetti 
ritenuti 
dalla 
legge 
economicamente 
pi� deboli, 
di 
fronte 
a 
situazioni 
di 
squilibro contrattuale, sulla 
scorta 
del 
piano quanto efficace 
rilievo 
che 
la 
legittimazione 
ad 
agire 
ristretta 
ai 
soli 
soggetti 
indicati 
dalla 
norma 
non 
si 
riverbera 
ipso facto 
in una 
consequenziale 
esclusione 
del 
potere 
di 
rilievo officioso delle 
nullit� 
in questione 
ex art. 1421 c.c. 
Si 
� 
detto "indiscutibile" 
lo scopo della 
nullit� 
relativa 
volto anche 
alla 
protezione 
di 
un interesse 
generale 
tipico della 
societ� 
di 
massa, cos� 
che 
la 
legittimazione 
ristretta 
non comporterebbe 
alcuna 
riqualificazione 
in 
termini 
soltanto 
privatistici 
e 
personalistici 
dell'interesse 
(pubblicistico) tutelato dalla 
norma 
attraverso la 
previsione 
della 
invalidit�. Il 
potere 
del 
giudice 
di 
rilevare 
la 
nullit�, 
anche 
in 
tali 
casi, 
� 
essenziale 
al 
perseguimento 
di 
interessi 
che 
possono 
addirittura 
coincidere 
con 
valori 
costituzionalmente 
rilevanti, 
quali 
il 
corretto 
funzionamento del 
mercato (art. 41 Cost.) e 
l'uguaglianza 
quantomeno formale 
tra 
contraenti 
forti 
e 
deboli 
(art. 3 Cost.: 
si 
pensi 
alla 
disciplina 
antitrust, alle 
norme 
sulla 
subfornitura 
che 
sanzionano con la 
nullit� 
i 
contratti 
stipulati 
con abuso di 
dipendenza 
economica, alle 
disposizioni 
sui 
ritardi 
di 
pagamento nelle 
transazioni 
commerciali, che 
stabiliscono la 
nullit� 
di 
ogni 
accordo sulla 
data 
del 
pagamento che 
risulti 
gravemente 
iniquo in danno del 
creditore, 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


ex D.Lgs. n. 231 del 
2002 ), poich� 
lo squilibrio contrattuale 
tra 
le 
parti 
altera 
non soltanto i 
presupposti 
dell'autonomia 
negoziale, ma 
anche 
le 
dinamiche 
concorrenziali 
tra 
imprese. La 
pretesa 
contraddizione 
fra 
legittimazione 
riservata 
e 
rilevabilit� 
d'ufficio risulta 
soltanto apparente, 
se l'analisi resta circoscritta al profilo della rilevazione della causa di nullit�. 
Non 
pu�, 
infatti, 
tralasciarsi 
di 
considerare 
che 
il 
legislatore 
contemporaneo 
codifica 
fattispecie 
di 
nullit� 
nelle 
quali 
convivono 
la 
legittimazione 
riservata 
e 
la 
rilevabilit� 
d'ufficio 
(ex 
aliis, quelle 
di 
cui 
all'art. 36, comma 
3 e 
art. 134, comma 
1, Cod. Consumo; 
quella 
prevista 
dal 
D.Lgs. 1 settembre 
1993, n. 385, art. 127, comma 
2; 
e 
la 
nullit� 
di 
cui 
al 
D.Lgs. 9 ottobre 
2002, n. 231, art. 7). e 
il 
potere 
del 
giudice, in questi 
ambiti, rafforza 
l'intensit� 
della 
tutela 
accordata 
alla 
parte 
che, 
in 
ragione 
della 
propria 
posizione 
di 
strutturale 
minor 
difesa, 
potrebbe 
non essere in grado di cogliere le opportunit� di tutela ad essa accordata. 
Va 
pertanto 
rivista 
e 
precisata 
in 
parte 
qua 
l'affermazione, 
contenuta 
nella 
sentenza 
14828/2012, secondo la 
quale 
dovrebbe 
ritenersi 
vietato al 
giudice 
l'indagine 
in ordine 
a 
una 
nullit� protettiva. 
Tale 
affermata 
esclusione, che 
ha 
prestato il 
fianco alle 
critiche 
di 
chi, in dottrina, lamenta 
che 
sostenere 
l'inammissibilit� 
del 
rilievo officioso di 
una 
nullit� 
speciale, in difetto di 
una 
espressa 
disposizione 
legislativa 
in tal 
senso, condurrebbe 
a 
conseguenze 
incongrue 
(come, 
ad esempio, nel 
caso del 
preliminare 
di 
un acquisto di 
immobile 
da 
costruire 
nullo perch� 
carente 
della 
fideiussione 
prevista 
dalla 
legge 
a 
pena 
di 
nullit�, D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, 
ex art. 2, comma 1), merita, peraltro, una ulteriore precisazione. 


3.13. Difatti, la 
quaestio nullitatis, intesa 
nella 
sua 
pi� generale 
portata, si 
presta 
a 
differenti 
valutazioni 
a 
seconda 
che 
di 
essa 
ci 
si 
limiti 
alla 
semplice 
rilevazione, ovvero si 
proceda 
alla 
sua 
dichiarazione 
a 
seguito di 
accertamento giudiziale 
(senza 
affrontare, al 
momento, la 
questione 
dell'idoneit� all'effetto di giudicato). 
3.13.1. 
Limitando l'indagine 
alla sola rilevazione 
d'ufficio, la 
stessa 
sentenza 
14828 del 
2012 
non manca 
di 
osservare 
come 
la 
giurisprudenza 
comunitaria 
sia 
univocamente 
orientata 
nel 
senso della sua necessit� 
(e 
ci� � 
a 
dirsi 
del 
tutto a 
prescindere 
dalla 
questione 
se, sul 
piano 
del 
diritto interno, il 
carattere 
di 
rilevabilit� 
officiosa 
delle 
nullit� 
speciali 
sia 
o meno predicabile 
sulla 
base 
di 
un'interpretazione 
estensiva 
dell'art. 
36 
del 
codice 
del 
consumo, 
inteso 
come norma a carattere generale del sistema delle nullit� di matrice consumeristica). 
D'altronde, 
non 
va 
dimenticato 
che 
queste 
Sezioni 
Unite 
non 
erano 
state 
illo 
tempore 
chiamate 
a 
pronunciarsi 
su di 
una 
generale 
reimpostazione 
del 
sistema 
delle 
nullit� 
speciali 
(sistema 
che, 
comunque, 
sembrerebbe 
pi� 
adatto 
ad 
una 
valutazione 
caso 
per 
caso, 
attesa 
la 
molteplicit� 
delle 
ipotesi 
di 
nullit� 
relativa 
offerte 
dal 
dato normativo, in relazione 
al 
diverso aspetto funzionale 
di ciascuna norma). 
3.13.2. 
Le 
indicazioni 
provenienti 
dalla 
stessa 
Corte 
di 
Giustizia 
in 
tema 
di 
rilievo 
officioso 
(nella 
specie, 
delle 
clausole 
abusive 
nei 
contratti 
relativi 
alle 
ipotesi 
di 
cd. 
commercio 
business-
to-consumer) 
consentono 
di 
desumere 
un 
chiaro 
rafforzamento 
del 
potere-dovere 
del 
giudice 
di 
rilevare 
d'ufficio 
la 
nullit�, 
(nella 
sentenza 
Pannon 
del 
4 
giugno 
2009, 
in 
causa 
C-243/08, 
la 
Corte 
ha 
stabilito 
che 
il 
giudice 
deve 
esaminare 
di 
ufficio 
la 
natura 
abusiva 
di 
una 
clausola 
contrattuale 
e, 
in 
quanto 
nulla, 
non 
applicarla, 
tranne 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
consumatore 
vi 
si 
opponga, 
qualificando, 
in 
buona 
sostanza, 
in 
termini 
di 
dovere 
l'accertamento 
officioso 
del 
giudice 
circa 
il 
carattere 
eventualmente 
abusivo 
delle 
clausole 
contenute 
in 
siffatti 
contratti, 
sia 
pure 
con 
il 
limite, 
ostativo 
alla 
disapplicazione, 
dell'opposizione 
del 
consumatore). 
e 
proprio 
in 
conseguenza 
degli 
interventi 
della 
Corte 
di 
giustizia 
sembra 
destinata 
a 
restare 
definitivamente 
sullo 
sfondo, 
senza 
assumere 
il 
rilievo 
che 
parte 
della 
dot

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


trina 
ha 
cercato 
di 
attribuirvi, 
la 
nozione 
di 
nullit� 
relativa 
intesa 
come 
realizzazione 
di 
una 
forma 
di 
annullabilit� 
rafforzata 
(di 
cui 
� 
traccia 
nel 
non 
condivisibile 
decisum 
di 
questa 
Corte, 
nella 
sentenza 
9263/2011) 
anzich� 
come 
species 
del 
pi� 
ampio 
genus 
rappresentato 
dalla 
nullit� 
negoziale. 
Nullit� 
che 
non 
a 
torto 
� 
stata 
definita, 
all'esito 
del 
sopravvento 
del 
diritto 
europeo, 
ad 
assetto 
variabile, 
e 
di 
tipo 
funzionale, 
in 
quanto 
calibrata 
sull'assetto 
di 
interessi 
concreto, 
con 
finalit� 
essenzialmente 
conformativa 
del 
regolamento 
contrattuale, 
ma 
non 
per 
questo 
meno 
tesa 
alla 
tutela 
di 
interessi 
e 
di 
valori 
fondamentali, 
che 
trascendono 
quelli 
del 
singolo. 
Si 
� 
cos� 
osservato che, se 
le 
nullit� 
di 
protezione 
si 
caratterizzano per una 
precipua 
natura 
ancipite, 
siccome 
funzionali 
nel 
contempo 
alla 
tutela 
di 
un 
interesse 
tanto 
generale 
(l'integrit� 
e 
l'efficienza 
del 
mercato, secondo l'insegnamento della 
giurisprudenza 
europea) quanto particolare/
seriale 
(quello di 
cui 
risulta 
esponenziale 
la 
classe 
dei 
consumatori 
o dei 
clienti), la 
omessa 
rilevazione 
officiosa 
della 
nullit� 
finirebbe 
per ridurre 
la 
tutela 
di 
quel 
bene 
primario 
consistente nella deterrenza di ogni abuso in danno del contraente debole. 


3.13.3. 
La 
rilevabilit� 
officiosa, 
pertanto, 
sembra 
costituire 
il 
proprium 
anche 
delle 
nullit� 
speciali, incluse quelle denominate "di protezione virtuale". 
Il 
potere 
del 
giudice 
di 
rilevarle 
tout 
court 
appare 
essenziale 
al 
perseguimento di 
interessi 
pur 
sempre 
generali 
sottesi 
alla 
tutela 
di 
una 
data 
classe 
di 
contraenti 
(consumatori, 
risparmiatori, 
investitori), 
interessi 
che 
possono 
addirittura 
coincidere 
con 
valori 
costituzionalmente 
rilevanti 
-quali 
il 
corretto 
funzionamento 
del 
mercato, 
ex 
art. 
41 
Cost., 
e 
l'uguaglianza 
non 
solo 
formale 
tra 
contraenti 
in 
posizione 
asimmetrica 
-, 
con 
l'unico 
limite 
di 
riservare 
il 
rilievo 
officioso 
delle 
nullit� 
di 
protezione 
al 
solo interesse 
del 
contraente 
debole, ovvero del 
soggetto legittimato 
a 
proporre 
l'azione 
di 
nullit�, in tal 
modo evitando che 
la 
controparte 
possa, se 
vi 
abbia 
interesse, sollecitare 
i 
poteri 
officiosi 
del 
giudice 
per un interesse 
suo proprio, destinato a 
rimanere 
fuori dall'orbita della tutela. 
3.13.4. 
Senza 
dire, poi, come 
le 
nuove 
species 
di 
nullit� 
esemplifichino casi 
totalmente 
ignoti 
al 
legislatore 
del 
1942, onde 
l'interrogativo sul 
quanto sia 
(poco) razionale 
invocare 
la 
nominativit� 
dell'incipit 
dell'art. 
1421 
al 
fine 
di 
escludere 
un 
non 
certo 
irragionevole 
ricorso 
al 
procedimento 
di integrazione analogica. 
La 
riconduzione 
ad 
unit� 
funzionale 
delle 
diverse 
fattispecie 
di 
nullit� 
-lungi 
dal 
risultare 
uno 
sterile 
esercizio 
teorico 
-consente 
di 
riaffermare 
a 
pi� 
forte 
ragione 
l'esigenza 
di 
conferire 
al 
rilievo d'ufficio obbligatorio il 
carattere 
della 
irrinunciabile 
garanzia 
della 
effettivit� 
della 
tutela di valori fondamentali dell'organizzazione sociale. 
La 
soluzione 
della 
rilevabilit� 
officiosa 
tout 
court 
apparir� 
ulteriormente 
confermata 
dalle 
considerazioni 
che 
si 
andranno di 
qui 
a 
poco a 
svolgere, alle 
quali 
va 
sin d'ora 
premesso che 
il 
mantenimento dell'unit� 
funzionale 
della 
categoria 
e 
la 
conferma 
della 
sua 
ratio super-individuale 
determinano ricadute 
non marginali 
sulle 
successive 
scelte 
dell'interprete 
quanto agli 
effetti 
della rilevazione 
ex officio iudicis. 
3.15. 
Le 
questioni 
di 
diritto 
poste 
in concreto dal 
tema 
dei 
rapporti 
tra 
nullit� 
e 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale che impegnano oggi il collegio sono le seguenti: 
-LA 
PRIMA 
QUeSTIoNe 
� 
rappresentata 
dai 
rapporti 
diacronici, anzitutto sotto il 
profilo 
logico, tra 
rilevazione - dichiarazione - effetto di giudicato 
della nullit� negoziale. 
Tali rapporti appaiono cos� strutturati: 
a) La rilevazione 
(necessariamente 
obbligatoria) della 
nullit� 
ex art. 1421 deve 
pi� propriamente 
intendersi 
come 
limitata 
all'attivit� 
di 
rilevazione/indicazione 
alle 
parti, ad opera 
del 
giudice. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


Si 
� 
opportunamente 
osservato 
come 
tutto 
ci� 
che 
in 
base 
alla 
legge 
pu� 
dirsi 
� 
che 
la 
nullit� 
deve 
essere 
rilevata 
d'ufficio 
tutte 
le 
volte 
che 
la 
parte 
vuole 
utilizzare 
nel 
processo 
come 
valido 
il 
contratto 
nullo. 
Non 
v'� 
dubbio, 
infatti, 
che 
la 
patte 
che 
chieda 
l'annullamento, 
la 
risoluzione 


o 
la 
rescissione 
di 
un 
contratto 
intenda 
utilizzare 
come 
valido 
e/o 
come 
efficace 
quel 
contratto. 
Tale 
rilevazione 
potr�, 
peraltro, 
non 
trasformarsi 
necessariamente 
in 
una 
dichiarazione 
di 
nullit�. 
Costituiscono dimostrazione 
di 
tale 
assunto proprio le 
fattispecie 
delle 
nullit� 
di 
protezione: 
se 
il 
giudice 
rileva 
la 
nullit� 
di 
una 
singola 
clausola 
(si 
pensi 
a 
una 
illegittima 
deroga 
al 
principio 
del 
foro 
del 
consumatore), 
e 
la 
indica 
come 
possibile 
fonte 
di 
nullit� 
alla 
parte 
interessata, 
quest'ultima 
conserva 
pur sempre 
la 
facolt� 
di 
non avvalersene, chiedendo che 
la 
causa 
sia 
decisa 
nel 
merito 
(perch�, 
ad 
esempio, 
ha 
valutato 
la 
clausola 
stessa 
in 
termini 
di 
maggior 
convenienza, nonostante la sua invalidit�). 
In 
questo 
caso 
il 
giudice, 
dopo 
averla 
(obbligatoriamente) 
rilevata, 
non 
potr� 
dichiarare 
in 
sentenza, nemmeno in via incidentale, la relativa nullit�. 
b) La dichiarazione 
della 
nullit� 
va 
conseguentemente 
intesa 
come 
pronuncia 
(previo accertamento) 
del 
rilevato vizio di 
invalidit�, accertamento contenuto nella motivazione 
e/o nel 
dispositivo 
della sentenza (amplius, infra sub 
5). 
Tale 
pronuncia 
non risulter� 
sempre 
obbligatoria, a 
differenza 
della 
gi� 
compiuta 
rilevazione, 
vero quanto detto poc'anzi 
in tema 
di 
nullit� 
speciali, nonch�, come 
meglio si 
specificher� 
in 
seguito, in materia 
di 
decisioni 
fondate 
sulla cd. ragione 
pi� liquida 
(non potendo, in proposito, 
convenirsi 
tout 
court 
con 
quella 
pur 
autorevole 
dottrina 
che 
costruisce 
la 
rilevazione 
come 
"sempre 
e 
comunque 
funzionale 
allo svolgimento di 
un'attivit� 
indirizzata 
ad una 
conseguente 
pronuncia"); 
c) L'idoneit� all'effetto di giudicato 
Premessa 
la 
necessit� 
che 
la 
nullit� 
emerga 
ex 
actis, 
vanno 
in 
limine 
evidenziati 
gli 
indiscutibili 
inconvenienti 
di 
una 
nullit� 
rilevata 
senza 
(possibili) effetti 
di 
giudicato, attesa 
la 
valutazione 
normativa 
- di 
tipo sostanziale 
- dell'estremo disvalore 
giuridico dell'atto nullo, ex 
se 
improduttivo 
di 
effetti 
al 
di 
l� 
e 
a 
prescindere 
dall'intervento del 
giudice, che, quand'anche 
sollecitato, 
avrebbe 
portata 
soltanto ricognitivo/dichiarativa 
dell'inefficacia 
del 
negozio. La 
nullit�, 
sul 
piano sostanziale, non necessita 
di 
alcuna 
fase 
attuativa 
per divenire 
effettiva, poich� 
la 
norma 
che 
la 
sancisce 
rifiuta 
ab 
origine 
la 
tutela 
e 
nega 
ogni 
possibile 
effetto 
al 
negozio 
nullo. 
Al 
fine 
di 
evidenziare 
i 
rischi 
connessi 
al 
mancato 
effetto 
di 
giudicato 
di 
una 
nullit� 
dapprima 
rilevata 
e 
poi 
dichiarata 
dal 
giudice 
in un provvedimento, si 
fa, tra 
le 
tante 
- a 
tacere 
dell'icastico 
esempio della 
vendita 
dell'ippogrifo, destinata 
alla 
scure 
invalidante 
dell'intervento giudiziale 
indipendentemente 
da 
qualsivoglia 
attivit� 
delle 
parti, 
"con 
o 
senza 
nomina 
di 
un 
consulente 
tecnico zoologo"), l'ipotesi 
non del 
tutto teorica 
del 
venditore 
di 
un immobile 
che 
domandi 
la 
condanna 
dell'acquirente 
alla 
corresponsione 
del 
prezzo convenuto e 
veda 
la 
sua 
istanza 
rigettata 
perch� 
il 
giudice 
ha 
rilevato 
la 
nullit� 
del 
contratto, 
senza 
peraltro 
conseguire 
un titolo restitutorio nel 
caso in cui 
l'acquirente 
abbia, medio tempore, alienato il 
bene 
a 
terzi. 
In tal 
caso, la 
nullit�, rilevata 
ma 
non dichiarata, potr� 
fondare 
una 
successiva 
domanda 
ex 
art. 2033 c.c., senza 
che 
peraltro si 
formi, nell'originario giudizio, alcun titolo trascrivibile 
ai 
sensi degli artt. 2652 e 2653 c.c. 
Per converso, l'incidenza 
del 
giudizio non pu� restare 
priva 
di 
conseguenze, in relazione 
ai 
principi-cardine 
(ivi 
comprese 
le 
preclusioni 
temporali) che ne 
disciplinano il 
fisiologico dipanarsi 
sino all'emanazione della decisione. 
Il 
problema 
sembra 
destinato a 
ricevere 
soluzione 
a 
seguito della 
disamina 
delle 
disposizioni 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


di 
cui 
all'art. 183, comma 4, art. 101, comma 2, art. 34 
(ed eventualmente 
153) del 
codice 
di 
rito, alla 
luce 
del 
tipo di 
accertamento 
che 
l'attore 
pu� invocare 
in seno al 
processo, in continenti 
ovvero 
ex intervallo. 
Valga 
per 
il 
momento 
osservare 
come 
la 
vera 
ratio 
della 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
non 
sia 
quella 
di 
eliminare, 
sempre 
e 
comunque, 
il 
contratto 
nullo 
dalla 
sfera 
del 
rilevante 
giuridico 
(che, altrimenti, l'art. 1421 sarebbe 
stato scritto diversamente, e 
sarebbe 
stata 
attribuita 
la 
relativa 
legittimazione 
ad 
agire 
anche 
al 
pubblico 
ministero, 
come 
avviene 
nell'ordinamento 
francese 
ex art. 423 NCPC), ma 
quella 
di 
impedire 
che 
esso costituisca 
il 
presupposto di 
una 
decisione 
giurisdizionale 
che 
in 
qualche 
modo 
ne 
postuli 
la 
validit� 
o 
comunque 
la 
provvisoria 
attitudine a produrre effetti giuridici. 
Si 
intende, allora, come 
da 
un lato l'esigenza 
di 
preservare 
la 
sostanziale 
unitariet� 
della 
categoria 
della 
nullit� 
negoziale 
si 
coniughi 
con l'obbligo di 
rilevazione 
d'ufficio sempre 
e 
comunque 
imposto 
al 
giudice, 
dall'altro 
come 
tale 
obbligo 
contemperi 
in 
modo 
equilibrato 
il 
duplice 
valore 
della 
tutela 
degli 
interessi 
generali 
sottesi 
alla 
nullit� 
e 
della 
salvaguardia 
del-
l'iniziativa 
di 
parte 
nel 
processo 
(si 
rammenti 
che 
un 
esplicito 
riferimento 
ai 
valori 
fondamentali 
dell'ordinamento 
si 
legge 
nella 
sentenza 
n. 21095 del 
2004 di 
queste 
stesse 
sezioni 
unite, 
ove 
si 
stabil�, in tema 
di 
usi 
bancari 
e 
di 
anatocismo, che 
l'eventuale 
difesa 
del 
convenuto finalizzata 
a 
rilevare 
determinati 
profili 
di 
nullit� 
o a 
non individuarne 
affatto non preclude 
il 
potere 
officioso del 
giudice 
di 
indagare 
e 
dichiarare, sotto qualsiasi 
profilo, la 
nullit� 
del 
negozio). 
Ne 
consegue 
che, 
mentre 
tra 
rilevazione 
e 
dichiarazione 
di 
una 
nullit� 
negoziale 
esiste 
un 
rapporto 
di 
collegamento 
(i.e. 
di 
inclusione), tra 
dichiarazione 
ed idoneit� 
al 
giudicato 
appare 
predicabile 
una 
relazione 
di 
sostanziale 
identit�, come 
meglio si 
avr� 
modo di 
osservare 
in 
seguito. 
-LA 
SeCoNDA 
QUeSTIoNe 
investe 
i 
rapporti 
tra 
le 
azioni 
di 
adempimento 
e 
di 
risoluzione 
(per le 
quali 
deve 
ritenersi 
ormai 
pacificamente 
ammessa 
la 
compatibilit� 
con la 
rilevazione 
officiosa 
della 
nullit�), 
e 
le 
domande 
di 
rescissione 
e 
di 
annullamento 
(in 
relazione 
alle 
quali 
la 
sentenza 
14828/2012 
si 
esprime 
invece 
in 
termini 
assai 
pi� 
problematici 
e 
perplessi, 
sia 
pur in un fugace 
obiter 
dictum). Riservando al 
prosieguo della 
trattazione 
il 
necessario approfondimento 
del 
tema, � 
sufficiente 
ora 
ricordare 
come 
sia 
stato osservato in dottrina 
che, 
nella 
rescissione 
non 
diversamente 
che 
nella 
risoluzione, 
se 
un 
contratto 
� 
nullo, 
e 
dunque 
privo ab origine 
di 
effetti, non 
c'� 
proprio niente 
da rescindere, poich� 
la 
rescissione 
non � 
che un altro mezzo per eliminare gli effetti che il contratto produce. 


-LA 
TeRzA 
QUeSTIoNe 
ha 
ad oggetto i 
rapporti 
tra 
una 
domanda 
di 
nullit� 
proposta 
dalla 
parte 
e 
la 
rilevazione 
ex 
officio 
di 
una causa diversa di 
nullit�, la 
cui 
inammissibilit� 
(costantemente 
affermata 
dalla 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte: 
ex 
aliis, Cass. 16621 del 
2008 e 
89 
del 
2007) 
si 
fonda, 
come 
meglio 
si 
dir� 
in 
seguito, 
sulla 
(non 
pi� 
condivisibile) 
collocazione 
della azione di nullit� nella categoria 
delle domande eterodeterminate. 
4. Le iMPUGnatiVe neGoziaLi e L'oGGetto DeL GiUDizio 
4.1. 
� 
noto come 
la 
questione 
della 
individuazione 
dell'oggetto del 
processo sia, da 
sempre, 
tra le pi� dibattute nel panorama dottrinario e giurisprudenziale. 
Le 
complesse 
e 
delicate 
problematiche 
che 
essa 
pone, ben lungi 
dal 
trovare 
risposte 
certe 
nel 
diritto positivo, risultano tutte 
e 
allo stesso modo condizionate 
dalla 
necessit� 
di 
operare 
una 
scelta tra 
valori 
talora contrastanti. 
Da 
un lato, il 
"valore" 
della 
definitiva 
indicazione 
alle 
parti, all'esito di 
un processo lungo co

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


stoso faticoso, delle 
condotte 
da 
tenere 
in futuro in ordine 
al 
rapporto sostanziale 
che 
le 
vincola. 
Dall'altro, 
la 
libert� 
di 
instaurare 
una 
lite 
su 
di 
un 
solo 
segmento 
di 
una 
pi� 
articolata 
situazione 
sostanziale, delimitato dal singolo titolo costitutivo addotto dall'istante come 
causa petendi. 
La 
scelta, in definitiva, tra 
Recht 
e 
Rechtsfrage. Tra 
diritto (sostanziale) 
e 
domanda (giudiziale) 
di diritto. 


esula 
dai 
compiti 
di 
questa 
Corte 
la 
ricerca 
di 
risposte 
definitive 
da 
offrire 
a 
tale 
delicatissima 
questione, poich� 
il 
perimetro dell'indagine 
ad essa 
riservata 
� 
quello delle 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale. 
e 
tuttavia 
la 
risposta 
al 
quesito, lungi 
dal 
costituire 
vieto esercizio di 
retorica, appare 
decisiva 
per la 
scelta 
della 
soluzione 
da 
adottare 
sul 
tema 
dei 
rapporti 
tra 
nullit� 
negoziale 
ed azioni 
di 
impugnativa contrattuale. 


4.2. � 
necessario muovere 
dall'analisi 
del 
rapporto tra 
il 
processo e 
il 
diritto potestativo 
cd. 
sostanziale 
- qualificato da 
autorevole 
dottrina 
come 
vero e 
proprio diritto soggettivo -, che 
di 
ogni 
processo 
di 
impugnativa 
negoziale 
costituirebbe 
il 
vero 
oggetto, 
in 
guisa 
di 
diritto 
fatto valere 
in giudizio 
(artt. 81 e 
99 c.p.c., artt. 2907 e 
2697 c.c. e 
art. 24 Cost.), in luogo 
delle 
situazioni 
soggettive 
sostanziali 
(pretesa, 
facolt�, 
obbligo, 
soggezione) 
generate 
dall'atto 
negoziale 
(fatto 
storico/fattispecie 
programmatica) 
e 
dal 
rapporto 
intersoggettivo 
da 
esso 
scaturente. 
Con la 
rilevante 
conseguenza 
di 
escludere 
dall'oggetto del 
processo, e 
quindi 
del 
giudicato 
qualsiasi 
accertamento 
definitivo 
in 
ordine 
alla 
situazioni 
soggettive 
sostanziali 
che 
connotano il contenuto del rapporto obbligatorio. 
Nell'ambito della 
tutela 
costitutiva 
- non rileva 
in questa 
sede 
stabilirne 
i 
pur discussi 
confini 
-invocata 
con le 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale, il 
processo di 
cognizione 
(rectius, l'accertamento 
che 
ne 
scaturisce) diverrebbe 
cos� 
elemento della 
fattispecie 
sostanziale 
cui 
il 
legislatore 
ricollega la produzione di effetti giuridici. 
4.2.1. 
Appare 
decisiva 
l'obiezione 
di 
chi 
ha 
sostenuto che 
ricondurre 
l'oggetto del 
processo 
alla 
fattispecie 
del 
diritto potestativo (sostanziale 
tout 
court, ovvero "a 
necessario esercizio 
giudiziale") risulta 
viziata 
da 
un eccesso di 
concettualismo, destinato, anzich� 
aiutare 
a 
spiegare 
la 
realt�, 
i.e. 
a 
identificare 
quale 
sia 
il 
bene 
della 
vita 
oggetto della 
disputa 
tra 
le 
parti, ad 
offuscarla 
inutilmente, volta 
che 
il 
diritto potestativo civilistico inteso quale 
autonoma 
situazione 
soggettiva 
potrebbe 
al 
pi� 
costituire 
oggetto 
del 
processo 
prima 
del 
suo 
esercizio, 
e 
mai 
dopo: 
una 
volta 
esercitato, in via 
giudiziale 
o stragiudiziale, il 
diritto potestativo � 
destinato 
a 
estinguersi 
per consumazione, mentre, a 
seguito del 
suo esercizio, la 
contesa 
delle 
parti 
nel 
processo non � 
pi� sull'esistenza 
o meno del 
diritto potestativo, bens� 
sull'esistenza 
o meno 
dei 
fatti 
modificativi-impeditivi-estintivi 
ai 
quali 
l'esercizio di 
quel 
diritto ha 
preteso di 
dare 
rilevanza, oss�a 
le situazioni soggettive sostanziali. 
Mutando la 
visione 
prospettica, dunque, l'oggetto del 
processo andrebbe 
cos� 
a 
identificarsi 
con 
la 
situazione 
soggettiva 
sostanziale 
e 
con 
il 
suo 
effetto 
giuridico, 
mai 
con 
fatti 
o 
con 
norme. 
Peraltro, 
se 
il 
diritto 
potestativo 
sostanziale 
riveste 
la 
sola 
funzione 
di 
attribuire, 
tramite 
il 
suo 
esercizio, 
rilevanza 
ai 
fatti 
modificatrici-impeditivi-estintivi, 
esso 
si 
pone 
inevitabilmente 
al 
medesimo 
livello 
dei 
fatti 
e 
delle 
norme, 
in 
guisa 
di 
coelemento 
di 
una 
pi� 
complessa 
fattispecie, in funzione 
di 
"interruttore" 
destinato ad attivare 
un pi� vasto "circuito" 
ad esso 
preesistente, 
in 
conseguenza 
di 
una 
vera 
e 
propria 
"crisi 
di 
cooperazione" 
che 
ha 
diviso 
le 
parti 
sul 
piano del 
diritto sostanziale, in una 
(eccezionale) dimensione 
patologica 
del 
libero 
potere 
di 
autodeterminazione 
che 
costituisce 
l'essenza 
e 
il 
fondamento 
dell'autonomia 
privata. 
4.3. 
L'indagine 
volta 
alla 
corretta 
individuazione 
dell'oggetto 
del 
processo, 
da 
condursi 
se

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


condo 
i 
consueti 
canoni 
ermeneutici 
di 
analisi 
delle 
fattispecie 
giuridiche 
nel 
loro 
duplice 
aspetto 
struttura/funzione, 
postula, 
in 
questa 
sede, 
la 
necessit� 
di 
una 
Inversion-Methode, 
che 
muova dall'analisi (prioritaria) dei 
valori funzionali del processo. 
Tali valori possono, hic et nunc, essere individuati: 
-Nel 
principio 
di 
corrispettivit� 
sostanziale, 
da 
preservare 
tout 
court 
come 
valore 
che 
lo 
strumento 
processuale 
non 
pu� 
cancellare, 
incrinare, 
disarticolare 
o 
deformare, 
ma 
soltanto 
rispecchiare 
e 
attuare, 
attesane 
la 
sua 
dimensione 
essenzialmente 
strumentale, 
come 
espressamente 
evidenziato 
(sia 
pure 
con 
riferimento 
ai 
rapporti 
tra 
gli 
artt. 
2909 
e 
2932 
c.c. 
e 
art. 
282 
c.p.c.) 
da 
queste 
stesse 
sezioni 
unite 
con 
la 
sentenza 
n. 
4059 
del 
2010: 
si 
pensi 
al 
caso 
del 
locatore 
che 
agisca 
per 
il 
pagamento 
del 
canone, 
del 
giudice 
che 
rilevi 
la 
nullit� 
della 
locazione, 
del 
conduttore 
che 
(intenzionato 
a 
restare 
nell'immobile 
in 
assenza 
momentanea 
di 
alternative 
abitative) 
si 
limiti 
provare 
documentalmente 
l'avvenuto 
adempimento, 
cos� 
che 
il 
giudicante 
debba 
limitarsi 
a 
rigettare 
la 
domanda 
dichiarando 
la 
nullit� 
del 
contratto 
soltanto 
nella 
motivazione 
del 
provvedimento 
decisorio. 
Sarebbe 
arduo 
sostenere 
che 
sulla 
quaestio 
nullitatis 
possa 
nuovamente 
instaurarsi 
un 
successivo 
giudizio, 
tanto 
da 
parte 
del 
locatore 
quanto 
del 
conduttore, 
salvo 
implicitamente 
avallare 
un 
evidente 
abuso 
dello 
strumento 
del 
processo; 


-Nel 
principio di 
stabilit� 
delle 
decisioni 
giudiziarie 
(predicato con dovizia 
di 
argomenti, di 
recente, 
ancora 
da 
queste 
sezioni 
unite 
con 
la 
sentenza 
n. 
15295 
del 
2014 
in 
tema 
di 
ultrattivit� 
del 
mandato al 
difensore), volta 
che, come 
si 
� 
efficacemente 
osservato, il 
potere 
di 
azione 
riconosciuto 
ai 
privati 
non pu� (pi�) essere 
quello di 
attivare 
un meccanismo potenzialmente 
destinato a 
ripercorrere 
all'infinito le 
medesime 
tappe 
con provvedimenti 
che 
si 
consente 
al 
giudice 
di 
revocare 
o 
modificare 
motu 
proprio 
o 
su 
istanza 
di 
parte, 
bens� 
quello 
di 
pretendere 
una risposta per quanto possibile 
definitiva 
alla domanda di giustizia; 
-Nel 
principio 
di 
armonizzazione 
delle 
decisioni, 
cos� 
da 
evitare 
la 
scomposizione 
della 
unit� 
della 
situazione 
sostanziale 
in 
una 
indefinita 
molteplicit� 
rappresentata 
da 
tante 
"minime 
unit� 
decisorie"; 
-Nel 
principio 
di 
concentrazione 
delle 
decisioni, 
ad 
onta 
di 
poco 
meditati 
interventi 
legislativi 
(si 
consideri, in materia 
locatizia, la 
nullit� 
della 
clausola 
di 
determinazione 
dell'importo del 
canone 
per contrasto con norma 
imperativa 
che 
ne 
prevede 
la 
sostituzione 
ipso iure 
- nullit� 
che, a 
norma 
di 
legge, non potrebbe 
essere 
opposta 
in via 
di 
eccezione 
per impedire 
l'accoglimento 
della 
domanda 
fondata 
sull'inadempimento dell'obbligo di 
pagamento del 
canone 
derivante 
dalla 
clausola 
stessa, prima 
che 
sia 
stato accertato in autonomo giudizio il 
contenuto 
dell'obbligo derivante dalla clausola legale deputata a sostituire quella affetta da nullit�); 
-Nel 
principio di 
effettivit� della tutela, ostacolo insuperabile 
- come 
di 
recente 
affermato da 
questa 
Corte 
con la 
sentenza 
n. 21255 del 
2013 - per ogni 
interpretazione 
di 
tipo formalistico 
e inutilmente defatigante rispetto ai tempi della decisione della causa; 
-Nel 
principio di 
giustizia 
delle 
decisioni, espressione 
assai 
meno declamatoria 
oggi 
che 
in 
passato, alla 
luce 
dell'art. 111 Cost. e 
art. 6 CeDU. Di 
tale 
giustizia 
decisionale 
� 
traccia 
sensibile 
la 
decisione 
resa 
da 
queste 
sezioni 
unite 
con la 
sentenza 
n. 18128 del 
2005, in tema 
di 
rilevo officioso della eccessiva onerosit� della clausola penale; 
-Nel 
principio 
di 
economia 
(extra)processuale, 
declinazione 
del 
giusto 
processo 
inteso 
(anche) come 
esigenza 
di 
evitare 
la 
eventualit� 
di 
moltiplicazione 
seriale 
dei 
processi 
e 
di 
offrire 
alle 
parti 
una 
soluzione 
"complessiva" 
gi� 
entro il 
primo, sovente 
assai 
lungo procedimento; 
-Nel 
principio del 
rispetto della non 
illimitata 
risorsa-giustizia: 
sarebbe 
un fuor d'opera 
riproporre 
le 
consuete, innumerevoli 
esemplificazioni 
delle 
conseguenze, talvolta 
paradossali, 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


riconducibili 
al 
mancato riconoscimento di 
un possibile 
effetto di 
giudicato all'accertamento 
giudiziale 
della 
nullit� 
negoziale, 
pur 
nei 
limiti 
imposti 
dalle 
norme 
processuali, 
sia 
pure 
prendendo 
le 
distanze 
da 
una 
incondizionata 
adesione 
alla 
teoria 
dell'effetto espansivo pressoch� 
illimitato dell'accertamento contenuto nella 
sentenza. e 
proprio il 
principio della 
limitatezza 
della 
risorsa 
giustizia 
� 
stato 
in 
pi� 
occasioni 
evocato, 
sia 
pure 
indirettamente, 
da 
questa 
Corte 
regolatrice, come 
nel 
caso della 
ritenuta 
infrazionabilit� 
del 
credito in sede 
giudiziale 
(Cass. 
ss.uu. n. 23726 del 
2007 in materia 
di 
decreto ingiuntivo; 
Cass. n. 28286 del 
2011, in tema 
di 
frazionamento della 
domanda 
risarcitoria, davanti 
al 
giudice 
di 
pace 
e 
al 
tribunale, del 
danno 
alla persona e alle cose derivante da un unico sinistro stradale); 
-Nel 
principio 
di 
lealt� 
e 
probit� 
processuale, 
valore 
cui 
andrebbe 
costantemente 
improntata 
la condotta delle parti nel processo; 
-Nel 
principio 
di 
uguaglianza 
formale 
tra 
le 
parti, 
rendendo 
cos� 
deducibile 
tout 
court 
anche 
per l'attore ci� che � sempre opponibile dal convenuto. 


4.4. Si esaurisce cos� l'indagine sull'aspetto funzionale della questione. 
4.4.1. 
Poste 
tali 
premesse, 
appare 
inevitabile 
l'opzione 
strutturale 
verso 
una 
decisione 
tendenzialmente 
volta 
al 
definitivo consolidamento della situazione 
sostanziale 
direttamente 
o indirettamente 
dedotta in giudizio. 
Una 
decisione 
tendenzialmente 
caratterizzata 
da 
stabilit�, 
certezza, 
affidabilit� 
temporale, 
coniugate con valori di sistema della 
celerit� 
e 
giustizia. 
Un sistema 
che 
eviti 
di 
trasformare 
il 
processo in un meccanismo potenzialmente 
destinato 
ad attivarsi all'infinito. 
4.5. 
Anteposta 
la 
disamina 
funzionale 
all'indagine 
strutturale 
sull'oggetto del 
processo, si 
� 
gi� 
osservato 
come 
quest'ultima 
sia 
stata 
fonte, 
da 
sempre, 
di 
contrapposte 
interpretazioni, 
tutte 
dotate 
di 
indiscusso spessore 
teorico - e 
tutte 
egualmente 
sostenibili, ispirate 
da 
opposte 
visioni che investono la funzione stessa della giurisdizione. 
Viceversa, 
non 
appare 
di 
conforto 
il 
dato 
normativo, 
anzitutto 
perch� 
l'art. 
2909 
c.c. 
non 
chiarisce 
quale 
sia 
l'oggetto dell'accertamento giudiziale 
e 
l'art. 34 c.p.c. non specifica 
la 
nozione 
di 
"questione 
pregiudiziale". Non � 
certo questa 
la 
sede 
per rievocare 
il 
defatigante 
dibattito 
sviluppatosi 
sul 
tema 
della 
pregiudizialit� 
logica 
(e 
sulla 
sua 
presunta 
fuoriuscita 
dal 
campo 
di applicazione dell'art. 34), della pregiudizialit� tecnica e del punto pregiudiziale. 
e 
ancora, gli 
artt. 12 e 
13 c.p.c. appaiono dettati 
con riferimento a 
problematiche 
endo-processuali 
sicuramente eterogenee rispetta al tema in questione. 
Si 
contendono il 
campo, alla 
ricerca 
dell'individuazione 
dell'oggetto del 
processo, due 
contrastanti 
orientamenti. 
4.6. 
Una 
prima 
ricostruzione 
accentua 
il 
profilo privatistico, pur nella 
consapevolezza 
delle 
distonie 
cui 
essa 
conduce 
in punto di 
economia 
del 
processo e 
di 
contraddittoriet� 
delle 
decisioni. 
Si 
evidenzia, 
in 
particolare, 
come 
niente 
impedisca 
all'esperienza 
processuale 
di 
avere 
proprie 
e 
peculiari 
esigenze, che 
implicano il 
superamento di 
una 
visione 
sostanzialistica 
pura 
dei 
fenomeni 
giuridici, viziata 
da 
un semplicismo non dinamico, volta 
che 
la 
domanda 
opererebbe 
un'astrazione 
dal 
rapporto, deducendo in giudizio una 
situazione 
elementare 
e 
cos� 
determinando 
essa stessa 
i limiti 
della controversia. 
Il singolo diritto "dispotico" sulla cosa venduta, il prezzo, la consegna. 
Non il rapporto giuridico nella sua integrit�. 
Un diverso indirizzo valorizza 
le 
esigenze 
pubblicistiche 
che 
si 
vogliono pur sempre 
sottese 
alla tutela dei diritti dei privati. 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


Si 
esclude 
che 
il 
processo possa 
scindere, motu proprio, il 
rapporto fondamentale 
(e 
fondamentalmente 
unitario) 
che 
lega 
le 
parti, 
frammentandolo 
in 
segmenti 
autonomi, 
cos� 
che 
il 
pericolo di 
soluzioni 
disomogenee 
e 
non coordinate 
andrebbe 
scongiurato attraverso un meccanismo 
di 
armonizzazione 
tra 
giudicati, 
frutto 
dell'estensione 
dell'efficacia 
della 
sentenza 
all'accertamento 
del 
rapporto 
sostanziale 
(in 
seno 
alle 
stesse 
teorie 
sostanzialiste, 
� 
stato, 
peraltro, 
di 
recente 
operato 
un 
opportuno 
distinguo 
tra 
sentenze 
di 
accoglimento 
della 
domanda 
di 
impugnativa 
negoziale 
e 
sentenze 
di 
rigetto, su cui 
si 
torner� 
funditus 
nel 
prosieguo 
della motivazione). 


4.7. 
Ritiene 
il 
collegio che 
anche 
sul 
piano strutturale 
l'adesione 
a 
una 
delle 
teorie 
dell'oggetto 
del 
processo 
sia 
destinata 
ad 
essere 
inevitabilmente 
condizionata 
dalla 
sua 
speculare 
analisi funzionale. 
4.7.1. 
Si 
rende 
cos� 
necessario dare 
ingresso a 
una 
pi� ampia 
visione 
che 
tenga 
nella 
dovuta 
considerazione 
gli 
inconvenienti 
della 
frammentazione 
di 
una 
originaria 
(ed 
unitaria) 
sorgente 
di 
rapporti 
sostanziali 
in 
tanti 
separati 
rivoli 
processuali, 
e 
delle 
conseguenze 
dell'accertamento 
soltanto incidentale 
di 
una 
pi� complessa 
dinamica 
negoziale, pur non negandosi 
- come 
di 
qui 
a 
breve 
si 
vedr� 
- quelli 
derivanti 
dell'indiscriminato e 
incondizionato ampliamento della 
domanda 
originaria 
(si 
ricorder� 
come 
in uno dei 
tanti 
progetti 
di 
riforma 
del 
processo civile 
si 
ebbe 
opportunamente 
a 
proporre 
una 
radicale 
riscrittura 
dell'art. 
34 
nel 
senso 
che 
"in 
ipotesi 
di 
rapporti 
complessi, qualora 
sia 
fatto valere 
in giudizio uno dei 
diritti 
principali 
derivanti 
dal 
rapporto stesso, l'autorit� 
della 
cosa 
giudicata 
si 
estende 
al 
rapporto fondamentale", con 
chiaro 
riferimento 
al 
concetto 
della 
regiudicata 
sostanziale 
ed 
alla 
teorica 
della 
pregiudizialit� 
soltanto logico-giuridica). 
4.7.2. 
Visione 
volta 
ad 
un 
approdo 
che 
finisce 
per 
attrarre 
nella 
propria 
orbita, 
rendendola 
oggetto 
tendenzialmente 
necessario di 
inevitabile 
scrutinio, la situazione 
di 
diritto soggettivo 
fatta 
valere 
dall'attore 
e 
valutata 
nella 
sua 
interezza, e 
cio� 
in relazione 
alla sua totale 
ed effettiva 
consistenza sostanziale. 
Che 
all'attore 
non sia 
consentito fruire 
del 
principio dispositivo in modo tale 
da 
ritagliare 
a 
proprio 
piacimento 
l'oggetto 
della 
lite, 
scomponendo 
una 
situazione 
soggettiva 
unitaria 
in 
una 
pluralit� 
di 
sub-oggetti 
processualmente 
autonomi 
� 
eventualit� 
ormai 
radicalmente 
esclusa, 
come gi� ricordato, dalla stessa, recente giurisprudenza di questa Corte. 


4.8. Nelle 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale 
l'oggetto del 
giudizio � 
dunque 
costituito dal 
negozio, 
nella 
sua 
duplice 
accezione 
di 
fatto 
storico 
e 
di 
fattispecie 
programmatica, 
e 
(con 
esso) 
dal 
rapporto giuridico sostanziale 
che ne scaturisce. 
4.8.1. Da 
tale 
realt� 
sostanziale 
il 
giudizio non potr� 
prescindere, in funzione 
quanto meno 
tendenziale 
di 
un definitivo accertamento 
dell'idoneit� 
della 
convenzione 
contrattuale 
a 
produrre 
tanto l'effetto negoziale suo proprio quanto i suoi effetti finali. 
Questa 
soluzione 
� 
stata 
criticamente 
e 
suggestivamente 
definita 
come 
"un 
vero 
e 
proprio 
chiasmo", 
poich�, 
si 
sostiene 
che, 
in 
tal 
modo, 
il 
giudicato, 
rifuggendo 
il 
discorso 
processuale, 
verrebbe a generarsi 
nel (e dal) silenzio. 
La 
soluzione, di 
converso, nei 
termini 
e 
con i 
temperamenti 
che 
di 
qui 
a 
breve 
si 
individueranno, 
appare rispettosa proprio delle esigenze funzionali dianzi descritte. 
4.8.2. Il 
riferimento alla struttura negoziale 
originaria (negozio/fatto storico) non meno che 
alla 
fattispecie 
programmatica 
in 
essa 
contenuta 
� 
conseguenza 
del 
potere 
di 
indagine 
del 
giudice 
su 
qualsivoglia 
ragione, 
tanto 
morfologica 
quanto 
funzionale, 
di 
nullit� 
contrattuale: 
cos�, 
il 
difetto 
di 
forma 
atterr� 
alla 
valutazione 
del 
negozio/fatto 
storico, 
mentre 
l'impossibilit� 
del-
l'oggetto 
sar� 
predicabile 
a 
seguito 
dell'individuazione 
del 
momento 
programmatico 
della 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


convenzione 
negoziale, che 
dell'oggetto contiene 
soltanto la rappresentazione 
ideale 
come 
tale 
neutra 
rispetto alla 
categoria 
dell'invalidit�, mentre 
la 
sua 
impossibilit�/illiceit� 
sar� 
riferibile 
soltanto alla 
res 
nella 
sua 
dimensione 
materiale, quale 
oggetto reale 
del 
programma 
negoziale. 
Il 
riferimento 
al 
rapporto 
negoziale 
� 
poi 
naturale 
conseguenza 
del 
tipo 
di 
azione 
esperita 
dall'attore: 
nelle 
domande 
di 
risoluzione 
e 
di 
adempimento, oggetto di 
contesa 
� 
la 
distonia 
funzionale 
del 
sinallagma, 
onde 
la 
necessit� 
di 
valutare 
insieme 
la 
dimensione 
statica 
(negozio) 
e 
dinamica 
(rapporto) della 
fattispecie, mentre 
le 
domande 
di 
annullamento e 
di 
rescissione 
postulano un giudizio sul 
binomio invalidit�/efficacia temporanea 
dell'atto che, come 
in seguito 
si 
vedr�, non pu� a 
sua 
volta 
prescindere 
dalla 
preliminare 
indagine 
del 
giudice 
sulla 
eventuale 
nullit�/inefficacia originaria dell'atto stesso. 


4.8.3. 
La 
necessit� 
del 
riferimento 
al 
rapporto 
scaturente 
dal 
negozio, 
oltre 
che 
a 
quest'ultimo, 
emerge 
da 
vicende 
processuali 
in 
cui 
il 
delicatissimo 
compito 
cui 
� 
chiamato 
il 
giudice 
in 
materia 
di 
impugnative 
negoziali 
� 
rappresentato proprio dalla 
capacit� 
di 
valutazione 
unitaria 
di entrambe le fattispecie. 
emblematica 
� 
una 
vicenda 
sottoposta 
all'esame 
della 
Corte 
di 
appello di 
Cagliari 
(sentenza 
n. 179 del 
1991), che 
si 
trov� di 
fronte 
ad un singolare 
caso di 
domande 
incrociate 
di 
risoluzione 
contrattuale 
e 
di 
esatto adempimento in relazione 
ad un contratto il 
cui 
contenuto negoziale 
era 
affetto da 
nullit� 
per ritenuta 
indeterminabilit� 
dell'immobile 
alienato e 
del 
relativo 
prezzo. Le 
parti 
non solo non avevano posto alcuna 
questione 
circa 
l'individuazione 
dell'oggetto 
della 
compravendita 
e 
del 
suo corrispettivo, essendosi 
limitate 
a 
chiedere, l'attore, la 
risoluzione 
del 
contratto 
per 
essere 
stato 
estromesso 
dall'appartamento 
acquistato, 
la 
convenuta 
alienante, in via 
riconvenzionale, l'eliminazione 
dei 
difetti 
dell'opera 
(insufficienza 
statica 
di 
una 
scala 
e 
di 
un balcone) che, insieme 
con una 
somma 
di 
denaro non precisata, costituiva 
il 
corrispettivo della vendita. 
esaminando la 
sola 
scheda 
negoziale, il 
giudice 
pronunci� la 
nullit� 
dell'alienazione 
per indeterminabilit� 
dell'oggetto e 
del 
prezzo, non avendo tenuto in considerazione 
il 
rapporto dipanatosi 
tra le parti, come rappresentato negli atti processuali. 
Una 
corretta 
trasposizione 
in sede 
processuale 
della 
teoria 
della 
cd. Geschaefstgrundlage 
(e 
cio� 
della 
"comune 
base 
negoziale", anche 
implicita, che 
consent� 
la 
nascita 
e 
al 
contempo 
decret� i 
limiti 
della 
teoria 
negoziale 
della 
presupposizione) consente, in definitiva, di 
affermare 
che, anche 
in sede 
processuale, una 
comune 
Grundlage, anche 
implicita, del 
processo e 
del 
provvedimento 
di 
merito 
che 
lo 
definisce 
consente 
la 
prioritaria 
disamina, 
da 
parte 
del 
giudice, dei vizi negoziali che decretino la eventuale nullit� della convenzione. 
4.9. 
Non pu� pertanto condividersi, oggi, la 
tesi 
che 
individua 
l'oggetto del 
processo in una 
Rechtsfrage, il 
cui 
oggetto � 
rappresentato dal 
diritto potestativo fondato sul 
singolo motivo 
(di annullamento, rescissione, risoluzione, nullit�) dedotto in giudizio. 
4.9.1. 
essa 
appare, difatti, in contrasto con gli 
stessi 
valori 
predicati 
da 
questa 
Corte 
con la 
pi� volte 
ricordata 
sentenza 
di 
cui 
a 
Cass. 23726/2007, che 
cal� definitivamente 
la 
scure 
del-
l'inammissibilit� 
sulla 
domanda 
frazionata 
di 
un credito anche 
non risarcitorio dell'attore, derivante 
da un unico rapporto obbligatorio. 
Valori 
a 
suo tempo individuati 
nelle 
regole 
oggettive 
di 
correttezza 
e 
buona 
fede, nei 
doveri 
di 
solidariet� 
di 
cui 
all'art. 2 Cost. , nel 
canone 
del 
giusto processo di 
cui 
al 
novellato art. 111 
Cost. 
Anche 
il 
diritto potestativo (all'annullamento, alla 
rescissione, alla 
risoluzione 
del 
contratto) 
postula 
come 
oggetto necessario l'esistenza 
(degli 
effetti) dell'atto (il 
che, come 
si 
dir�, non 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


consente 
di 
ritenere 
ammissibile 
la 
coesistenza 
della 
nullit� 
e 
dell'annullabilit� 
rispetto a 
una 
medesima 
fattispecie). e 
ci� � 
a 
dirsi 
tanto se 
di 
diritto potestativo si 
discorra 
nella 
sua 
forma 
sostanziale 
quanto se 
con riferimento a 
quella 
del 
suo 
necessario esercizio giudiziale: 
la 
ricostruzione 
della 
tutela 
costitutiva 
nella 
ristretta 
dimensione 
del 
diritto alla 
modificazione 
giuridica, 
ipotizzata 
come 
situazione 
soggettiva 
rivolta 
verso lo Stato-giudice, piuttosto che 
nei 
confronti 
della 
controparte, � 
destinata 
a 
infrangersi 
sulla 
pi� ampia 
linea 
di 
orizzonte 
rappresentata 
dalla 
necessit� 
che 
il 
giudice 
dichiari, 
in 
sede 
tutela 
costitutiva 
e 
non 
solo, 
e 
in 
modo vincolante 
per il 
futuro, il 
modo d'essere 
(o di 
non essere) del 
rapporto sostanziale 
che, 
con la sentenza, andr� a costituirsi, modificarsi, estinguersi. 


4.10. 
Non si 
intende 
in tal 
guisa 
pervenire 
a 
un incondizionato accoglimento del 
principio del 
giudicato implicito sul 
dedotto e 
deducibile, sempre 
e 
comunque 
predicabile, quoad effecta, 
in relazione a qualsiasi vicenda di impugnativa negoziale. 
Il 
correttivo 
fondamentale 
di 
tale 
opzione 
ermeneutica 
� 
difatti 
rappresentato, 
tra 
l'altro 
(e 
non 
solo), dal 
dovere 
del 
giudice 
di 
rilevare 
una causa di 
nullit� negoziale, e 
di 
indicarla alle 
parti, lungo tutto il 
corso del 
processo, fino alla sua conclusione, attivando tale 
speculare 
potere 
rispetto a 
quello delle 
stesse 
parti 
di 
decidere 
della 
sorte 
del 
rapporto fondamentale, 
con 
scelte 
che 
non 
risulteranno 
prive 
di 
conseguenze 
processuali 
per 
quei 
soggetti 
del 
processo 
colpevolmente inerti, o callidamente silenti. 
5. i LiMiti oGGettiVi DeL GiUDiCato - L�oRDine LoGiCo DeLLe 
QUestioni 
5.1. 
La 
questione 
dell'oggetto del 
processo � 
strettamente 
connessa 
a 
quella 
dell'oggetto del 
giudicato e dei suoi limiti. 
� 
espressa 
la 
segnalazione 
in tal 
senso contenuta 
in una 
delle 
due 
ordinanze 
di 
rimessione, 
che 
chiede 
al 
collegio 
di 
pronunciarsi 
in 
ordine 
alla 
individuazione 
delle 
condizioni 
per 
la 
formazione 
e 
l'estensione 
dell'efficacia 
del 
cd. 
giudicato 
implicito 
esterno 
riguardante 
la 
sentenza 
di 
rigetto della domanda di 
risoluzione 
rispetto alla successiva azione 
di 
nullit� concernente 
lo stesso contratto. 


5.2. Il 
tema 
dell'oggetto del 
giudicato si 
estende, come 
noto, a 
quello del 
giudicato implicito, 
i cui problematici confini non possono essere analiticamente esaminati in questa sede. 
5.2.1. 
Per quanto qui 
di 
rilievo, va 
osservato come, al 
di 
l� 
delle 
varie 
posizioni 
assunte 
dalla 
dottrina 
e 
dalla 
stessa 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte, il 
nostro ordinamento positivo non riconosca 
cittadinanza 
all'idea 
di 
un giudicato implicito che 
postuli 
il 
rigoroso e 
ineludibile 
rispetto 
dell'ordine logico-giuridico delle questioni. 
5.2.2. L'ordinanza 
interlocutoria 
n. 16630/2013 ritiene, difatti, di 
non prestare 
piena 
adesione 
al 
principio 
di 
diritto 
affermato 
nella 
sentenza 
n. 
14828 
del 
4 
settembre 
2012, 
ove, 
per 
un 
verso, si 
sostiene 
che, poich� 
la 
risoluzione 
contrattuale 
� 
coerente 
solo con l'esistenza 
di 
un 
contratto valido, il 
giudice 
di 
merito investito della 
domanda 
di 
risoluzione 
del 
contratto ha 
il 
potere-dovere 
di 
rilevare, 
previa 
instaurazione 
del 
contraddittorio 
sulla 
questione, 
ogni 
forma 
di 
nullit� 
del 
contratto stesso; 
e, per altro verso, si 
opina 
che 
il 
medesimo giudice 
di 
merito 
possa 
accertare 
la 
nullit� 
incidenter 
tantum 
senza 
effetto 
di 
giudicato, 
a 
meno 
che 
non 
sia 
stata 
proposta 
la 
relativa 
domanda, 
pervenendo, 
tuttavia, 
alla 
conclusione 
che 
il 
giudicato 
implicito 
sulla 
validit� 
del 
contratto si 
forma 
tutte 
le 
volte 
in cui 
la 
causa 
relativa 
alla 
risoluzione 
sia 
stata decisa nel merito. 
� 
quanto risulterebbe 
verificabile 
anche 
nell'ipotesi, oggetto della 
presente 
controversia, di 
rigetto 
della 
domanda 
per 
effetto 
della 
"ragione 
pi� 
liquida", 
ovvero 
in 
conseguenza 
dell' 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


esame 
esclusivo 
di 
una 
questione 
assorbente, idonea, di 
per s� 
sola, a 
sorreggere 
la 
decisione 
e 
tale 
da 
non richiedere 
alcuna 
valutazione 
sulle 
questioni 
concernenti 
l'esistenza 
e 
la 
validit� 
del contratto. 
L'ordinanza 
interlocutoria 
sollecita 
invece 
una 
ulteriore 
e 
pi� attenta 
riflessione 
sul 
problema 
se 
sia 
o meno possibile 
rimettere 
in discussione 
la 
validit� 
di 
un contratto dopo che, in una 
precedente 
causa 
promossa 
per ottenerne 
la 
sua 
risoluzione 
(ma 
analogo quesito � 
da 
porsi 
per le 
ipotesi 
di 
annullamento e 
di 
rescissione), il 
giudice 
si 
sia 
comunque 
pronunciato nel 
merito, 
in 
assenza 
di 
qualsivoglia 
indagine 
su 
un'eventuale 
invalidit� 
del 
contratto 
stesso, 
senza che la relativa sentenza sia successivamente impugnata. 


5.2.3. 
Si 
ritiene 
di 
generale 
applicazione 
il 
principio 
secondo 
il 
quale 
l'autorit� 
del 
giudicato, 
tendente 
a 
impedire 
un 
bis 
in 
idem 
e 
un 
eventuale 
contrasto 
di 
pronunce, 
copre 
il 
dedotto 
e 
il 
deducibile, 
vale 
a 
dire 
non 
solo 
le 
ragioni 
giuridiche 
dedotte 
in 
quel 
giudizio, 
ma 
anche 
tutte 
le 
altre, 
proponibili 
in 
via 
di 
azione 
o 
di 
eccezione, 
le 
quali, 
bench� 
non 
dedotte 
specificamente, 
si 
caratterizzano 
per 
la 
loro 
inerenza 
ai 
fatti 
costitutivi 
delle 
pretese 
anteriormente 
fatte 
valere. 
Questo 
principio 
di 
creazione 
giurisprudenziale 
rispetta 
in 
modo 
rigoroso 
l'ordine 
logico-giuridico 
delle questioni, portandolo alle sue conseguenze estreme. 
esso 
poggia 
sul 
seguente 
argomento 
logico: 
se 
il 
giudice 
si 
� 
pronunciato 
su 
di 
un 
determinato 
punto, ha 
evidentemente 
risolto in senso non ostativo tutti 
quelli 
il 
cui 
esame 
doveva 
ritenersi 
preliminare a quello esplicitamente deciso. 
5.2.4. 
La dottrina offre del fenomeno una lettura parzialmente diversa. 
Quanto alle 
questioni 
pregiudiziali 
di 
merito, si 
osserva 
da 
pi� parti 
che 
esse 
sono coperte 
dal 
giudicato solo se, per legge 
o per volont� 
delle 
parti, il 
giudice 
vi 
abbia 
esteso la 
sua 
diretta 
cognizione: diversamente, si tratterebbe di valutazioni rilevanti 
incidenter tantum. 
Secondo altra 
impostazione, sarebbe 
sempre 
e 
comunque 
coperta 
dal 
giudicato la 
cd. "pregiudizialit� 
logica" 
(distinta 
da 
quella 
cd. "tecnica"), che 
comprende 
tutte 
le 
questioni 
le 
cui 
soluzioni non coerenti con la decisione sul merito ne avrebbero impedito la pronuncia. 
Altri, 
infine, 
sulla 
premessa 
che 
proprio 
il 
rilievo 
della 
piena 
autosufficienza 
del 
giudicato 
esplicito renderebbe 
inutile 
la 
stessa 
nozione 
di 
giudicato implicito, ha 
messo in discussione 
la 
stessa 
configurabilit� 
di 
pronunce 
implicite. In tal 
senso si 
� 
sostenuto che 
la 
decisione 
del 
giudice 
"� 
quella 
che 
�, e 
non quella 
che 
sarebbe 
dovuta 
essere: 
se 
il 
giudice, dovendo pronunciarsi 
su un certo requisito, non lo fa, dire 
che 
sul 
punto egli 
ha 
emesso una 
decisione 
implicita, 
rappresenta, con ogni 
evidenza, nient'altro che 
una 
finzione; 
in realt�, l'unica 
cosa 
che 
pu� correttamente affermarsi � che egli non ha deciso affatto". 
L'argomento logico per il 
quale 
se 
il 
giudice 
si 
� 
pronunciato su un determinato punto ha 
evidentemente 
risolto in senso non ostativo tutti 
quelli 
il 
cui 
esame 
doveva 
ritenersi 
preliminare 
a quello esplicitamente deciso, pur apparendo persuasivo, va opportunamente temperato. 
Non sempre 
il 
rispetto dell'ordine 
logico nella 
trattazione 
delle 
questioni 
esprime 
una 
scelta 
di 
efficienza 
e 
di 
coerenza 
processuale: 
l'efficienza, la 
stabilit� 
e 
la 
definitiva 
strutturazione 
di 
una 
decisione 
dipende 
invece 
dal 
tipo di 
controversia 
e 
dal 
tipo di 
decisione 
che 
il 
giudice 
intende adottare, e costituisce un valore pregnante, ma non assoluto, delle decisioni stesse. 
5.2.5. 
Non bisogna, pertanto, sovrapporre 
la 
successione 
cronologica 
delle 
attivit� 
di 
cognizione 
del 
giudice 
con il 
quadro logico 
della 
decisione 
complessivamente 
adottata 
in esito ad 
esse, all'interno delle quali si collocano i passaggi che portano alla decisione finale. 
L'ordine di trattazione 
delle questioni va infatti distinto dall'ordine di decisione 
delle stesse. 
Il 
principio 
trova 
conferma 
nel 
diritto 
positivo: 
sia 
l'art. 
276 
c.p.c., 
comma 
2, 
sia 
l'art. 
118 
disp. att. c.p.c., comma 
2 - del 
quale 
le 
modifiche 
originariamente 
apportate 
dal 
D.L. n. 69 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


del 
2009, 
art. 
79 
sono 
state 
poi 
soppresse 
in 
sede 
di 
conversione 
-disciplinano 
rispettivamente 
l'attivit� 
del 
collegio 
e 
la 
struttura 
della 
motivazione 
del 
provvedimento 
decisorio 
finale, 
a 
conferma della correlazione tra ordine delle questioni e struttura della decisione. 
Pi� in generale, anche 
a 
voler prescindere 
dal 
dato normativo, non sembra 
discutibile 
che 
il 
nostro 
ordinamento 
processuale 
contempli 
un 
modello 
di 
trattazione 
unitaria, 
in 
cui 
esame 
sul rito e trattazione del merito si svolgono all'interno dell'unico processo. 
Una 
indicazione 
in 
tal 
senso 
si 
ricava 
dall'art. 
187 
c.p.c., 
comma 
2, 
che 
consente 
la 
rimessione 
in decisione 
della 
causa 
in presenza 
di 
una 
questione 
preliminare 
di 
merito: 
n� 
risulta 
che, a 
tal fine, il giudice debba avere previamente accertato l'esistenza dei requisiti processuali. 
Le 
questioni 
preliminari 
di 
merito 
si 
modulano, 
invece, 
assai 
diversamente 
dalle 
pregiudiziali 
di 
rito, sempre 
avuto riguardo al 
tema 
dell'ordine 
logico-giuridico delle 
questioni, nel 
senso 
che 
non sempre 
soggiacciono a 
una 
rigorosa 
sequenza 
logica 
di 
trattazione 
e 
decisione. L'ordine 
col 
quale 
il 
giudice 
ritiene 
di 
esaminare 
e 
decidere 
ciascuna 
di 
esse 
in rapporto al 
medesimo 
petitum 
(inteso come 
bene 
della 
vita) deve 
essere 
stabilito caso per caso, alla 
ricerca 
di 
un equilibrio tra 
la 
discrezionalit� 
di 
scegliere 
le 
questioni 
da 
trattare 
anche 
in ragione 
della 
necessit� 
o 
meno 
di 
istruttoria 
(e 
quindi 
in 
funzione 
del 
principio 
di 
economia 
processuale 
che 
sostiene 
il 
cd. canone 
della 
ragione 
pi� liquida) e 
il 
principio dispositivo che 
permea 
di 
s� il processo civile. 
Pertanto, il 
giudice 
deve 
rigettare 
sic 
et 
simpliciter 
la 
domanda 
se 
la 
ragione 
che 
fonda 
la 
decisione 
non esige alcuna attivit� istruttoria. 


5.3. 
Alla 
luce 
di 
tali 
considerazioni, 
la 
questione 
dei 
limiti 
oggettivi 
del 
giudicato 
va 
affrontata 
escludendo 
in 
limine 
la 
bont� 
della 
tesi, 
pur 
suggestiva, 
che 
individua 
nel 
collegamento 
dell'art. 
1421 
con 
l'art. 
2907 
c.c. 
la 
chiave 
interpretativa 
dei 
rapporti 
tra 
nullit� 
e 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale. 
Si 
� 
sostenuto, con argomentazioni 
assai 
persuasive, che 
proprio la 
norma 
di 
cui 
all'art. 2907 
c.c., comma 
1, nel 
prevedere 
una 
deroga 
al 
principio della 
domanda 
e 
nell'imporre 
al 
giudice 
l'obbligo di 
pronunziare 
(nei 
casi 
tassativamente 
previsti 
dalla 
legge) senza 
impulso di 
parte, 
e 
al 
di 
l� 
dei 
limiti 
della 
domanda 
stessa, consentirebbe, in considerazione 
degli 
interessi 
superindividuali 
protetti 
dalla 
nullit�, una 
pronuncia 
ex 
officio 
di 
quel 
vizio genetico, pur in assenza 
di espressa domanda. 
Si 
eviterebbe 
cos� 
la 
dissonanza 
logica 
e 
cronologica 
tra 
rilevazione, 
dichiarazione 
della 
nullit� 
ed effetto di giudicato 
della relativa pronuncia. 
5.3.1. 
Ma 
si 
� 
altrettanto efficacemente 
replicato in proposito che 
la 
statuizione 
dell'art. 2907 
c.c. 
riconduce 
la 
rilevazione 
officiosa 
ai 
casi 
in 
cui 
il 
giudice 
pu� 
prendere 
l'iniziativa 
per 
una 
pronuncia estranea al 
processo in corso (com'era 
previsto per l' 
art. 8 l. fall., ante 
riforma 
del 
2006), quando, cio�, l'impulso d'ufficio non � 
richiesto per risolvere 
il 
merito di 
quella 
stessa controversia. 
essa 
non 
� 
dunque 
riferibile 
al 
distinto 
problema 
dei 
poteri 
del 
giudice 
relativi 
alla 
controversia 
promossa dalla parte. 
Inoltre, sul 
piano degli 
strumenti 
processuali, altro � 
rilevare 
la 
nullit�, altro � 
dichiararla 
con 
effetto di giudicato. 


5.3.2. 
Il 
legislatore, 
configurando 
la 
nullit� 
come 
oggetto 
di 
un'eccezione 
in 
senso 
lato 
("il 
giudice 
pu� 
rilevare 
d'ufficio"), 
non 
l'ha 
ritenuta 
meritevole 
di 
un'autonoma 
iniziativa 
officiosa 
volta ad un suo pieno accertamento sempre 
e 
comunque 
con effetto di 
giudicato, pur 
nel 
silenzio 
delle 
parti, anche 
se 
ha 
nel 
contempo escluso ogni 
diretta 
e 
immediata 
correlazione 
tra 
l'art. 1421 c.c. e gli artt. 99 e 112 c.p.c. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


5.4. 
oggetto del 
processo, oggetto della 
domanda 
giudiziale 
e 
oggetto del 
giudicato risultano 
allora 
cerchi 
sicuramente 
concentrici, ma 
le 
cui 
aree 
non appaiono sempre 
perfettamente 
sovrapponibili. 
Gli 
stessi 
autori 
che 
ne 
propugnano l'assoluta 
identit� 
convengono poi 
con l'affermazione 
secondo 
cui 
la 
reale 
portata 
del 
giudicato, soprattutto in caso di 
pronuncia di 
rigetto, � 
determinata 
dai 
motivi 
della 
decisione, 
ove 
la 
controversia 
abbia 
riguardato 
esclusivamente 
un 
segmento 
del 
pi� 
ampio 
rapporto 
sostanziale 
(l'esemplificazione 
pi� 
significativa 
� 
quella 
della 
domanda 
di 
condanna 
al 
pagamento 
di 
una 
singola 
rata, 
pur 
oggetto 
di 
un 
pi� 
ampio 
rapporto contrattuale). 
La 
pronuncia 
di 
rigetto 
fondata 
esclusivamente 
su 
motivi 
attinenti 
a 
tale 
limitata 
frazione 
del 
rapporto 
(rata 
non 
scaduta 
ovvero 
non 
dovuta 
o 
prescritta) 
induce 
anche 
i 
fautori 
dell'assoluta 
corrispondenza 
tra 
oggetto 
della 
domanda, 
oggetto 
del 
processo 
ed 
oggetto 
del 
giudicato 
a 
ritenere 
che 
non 
si 
sia 
in 
presenza 
di 
alcuna 
statuizione 
vincolante 
sulla 
esistenza/inesistenza 
del 
rapporto 
sostanziale, 
restando 
tale 
pi� 
vasta 
questione 
"assorbita" 
nel 
limitato 
decisum 
del 
caso 
di 
specie. 
5.4.1 
L'affermazione 
va 
condivisa, 
con 
la 
conseguenza 
che 
la 
perfetta 
corrispondenza, 
sempre 
e 
comunque, 
tra 
gli 
oggetti, 
rispettivamente, 
della 
domanda, 
del 
processo 
e 
del 
giudicato, 
non 
appare, ancor oggi, predicabile 
tout 
court 
in assenza 
di 
una 
esplicita 
previsione 
legislativa 
in 
tal senso. 
Se 
oggetto della 
domanda 
(e 
del 
processo) sar� 
sempre 
il 
petitum 
sostanziale 
e 
processuale 
dedotto dall'attore 
(il 
pagamento della 
singola 
rata 
dell'obbligazione), anche 
se 
ab initio 
riferito, 
ipso facto, alla 
sua 
causa petendi 
(il 
negozio sottostante) - il 
che 
obbliga 
il 
giudice, pur 
in 
assenza 
di 
eccezione 
di 
parte, 
a 
rilevare 
ex 
officio 
eventuali 
profili 
di 
nullit� 
della 
situazione 
giuridica 
sostanziale 
sottesa 
alla 
domanda 
stessa, valutata 
nella 
sua 
interezza 
(e 
cio� 
del 
ne-
gozio/rapporto sottostante) - non pu� escludersi 
che, proprio in forza 
dei 
ricordati 
principi 
di 
speditezza, 
economia 
e 
celerit� 
delle 
decisioni, 
quel 
processo 
abbia 
termine, 
senza 
che 
la 
nullit� 
sia 
dichiarata 
nel 
provvedimento 
decisorio 
finale, 
con 
una 
pronuncia 
fondata 
sulla 
ragione 
pi� 
liquida di 
rigetto della domanda (prescrizione, adempimento, mancata 
scadenza 
dell'obbligazione), 
nella 
consapevolezza 
di 
non 
dovere 
affrontare, 
nell'esplicitare 
le 
ragioni 
della 
decisione, 
il 
pi� vasto tema 
della 
validit� 
del 
negozio, che 
avrebbe 
eventualmente 
imposto una 
troppo lunga e incerta attivit� istruttoria. 
Proprio la 
facolt� 
del 
giudicante 
di 
definire 
il 
processo celermente, sulla 
base 
della 
ragione 
pi� liquida 
(criterio di 
cui 
meglio si 
dir� 
in prosieguo) impedisce 
di 
affermare 
la 
perfetta 
sovrapponibilit� 
dell'oggetto del processo all'oggetto del giudicato. 
5.5. 
Su 
tali 
premesse 
riposa 
la 
risposta 
alla 
questione 
del 
giudicato 
implicito 
sulla 
"non 
nullit�" 
negoziale, di cui si rintraccia un sintetico riferimento nella sentenza 14828/2012. 
Si 
� 
rilevato nell'ordinanza 
di 
remissione 
come 
non appaia 
del 
tutto coerente 
ritenere 
nel 
contempo 
che, in caso di 
rilevazione 
e 
trattazione 
della 
questione 
pregiudiziale 
sulla 
nullit� 
del 
contratto, su di 
essa 
non si 
possa 
formare 
il 
giudicato "a 
tutti 
gli 
effetti", se 
non quando sia 
stata 
all'uopo proposta 
espressa 
domanda 
di 
accertamento incidentale 
ex art. 34, ma 
che, in 
caso di 
rigetto della 
domanda 
di 
risoluzione 
riconducibile 
all'accertamento in ordine 
alla 
insussistenza 
dell'inadempimento (o della 
sua 
gravit�), ci� precluda 
irrimediabilmente 
successive 
azioni volte a far dichiarare la nullit� di quel medesimo contratto. 
L'aporia potrebbe, peraltro, risultare soltanto apparente. 
Si 
legge 
al 
punto 2.4 della 
sentenza 
del 
2012, che 
il 
giudicato implicito sulla validit� del 
contratto, 
secondo 
il 
paradigma 
ormai 
invalso 
(cfr. 
Cass. 
S.U. 
24883/08; 
407/11; 
1764/11), 
potr� 
formarsi 
tutte 
le 
volte 
in cui 
la causa relativa alla risoluzione 
sia stata decisa nel 
merito, 
con 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


esclusione 
delle 
sole 
decisioni 
che 
non 
contengano 
statuizioni 
che 
implicano 
l'affermazione 
della validit� 
del contratto. 


5.6. 
Il 
principio 
di 
diritto 
cos� 
esposto 
� 
stato 
interpretato 
da 
autorevole 
dottrina 
nel 
senso 
che, 
ove 
la 
motivazione 
sulla 
nullit�, pur potendo, nessun problema 
si 
ponga 
e 
nulla 
dica 
(accogliendo 
o respingendo per altre 
ragioni 
la 
domanda 
proposta), ebbene 
allora 
e 
solo allora 
essa 
avrebbe 
l'attitudine 
a 
un giudicato di 
merito "a 
monte" 
sulla 
questione 
pregiudiziale 
del 
rapporto 
fondamentale, 
risultandone 
cos� 
accertata 
la 
non 
nullit� 
del 
contratto 
nel 
suo 
complesso, 
anche in vista di ogni successiva e diversa lite e vicenda processuale. 
La 
locuzione 
finale 
che 
si 
legge 
al 
punto 
2.4. 
della 
sentenza 
poc'anzi 
ricordata 
(forse 
poco 
esplicita, 
perch� 
permeata 
dell'eco 
della 
giurisprudenza 
formatasi 
sul 
giudicato 
implicito 
sulla 
giurisdizione, e 
dunque 
su di 
un giudicato processuale 
e 
non di 
merito), scomposta 
e 
semplificata, 
sembra 
invece 
significare 
che 
la 
formazione 
del 
giudicato implicito sulla 
validit� 
del 
contratto � 
esclusa 
per quelle 
decisioni 
prive 
di 
statuizioni 
implicanti 
(e 
cio� 
dalle 
quali 
implicitamente 
desumere) l'affermazione 
della validit� 
del contratto. 
Dunque, il 
giudicato implicito sulla 
non nullit� 
andrebbe 
a 
formarsi 
con riferimento a 
quelle 
sole 
decisioni 
contenenti 
statuizioni 
che 
implichino 
(e 
dunque 
non 
affermino 
esplicitamente) 
la ritenuta validit� del contratto. 
La 
mancanza 
di 
statuizioni 
da 
cui 
ricavare, 
per 
implicito, 
un 
riconoscimento 
di 
validit� 
contrattuale 
sarebbe, 
pertanto, 
ostativa 
al 
formarsi 
del 
giudicato 
implicito 
sulla 
non 
nullit� 
del 
negozio. 
5.7. 
Il 
tema 
non 
si 
presta 
a 
soluzioni 
generalizzate 
-e 
men 
che 
meno 
semplicistiche 
-, 
ma 
evoca 
la 
necessit� 
di 
una 
duplice 
distinzione, 
a 
seconda, 
cio�, 
del 
tipo 
di 
sentenza 
(di 
accoglimento 
o 
di 
rigetto) 
pronunciata, 
e 
del 
tipo 
di 
comportamento 
(mancata 
rilevazione, 
ovvero 
rilevazione 
senza 
dichiarazione 
in 
sentenza) 
tenuto 
dal 
giudice 
nell'estensione 
della 
motivazione. 
La 
questione 
andr� 
approfondita, 
ai 
fini 
che 
occupano 
il 
collegio, 
nel 
prosieguo 
della 
motivazione. 
5.8. Cos� 
individuati 
i 
confini 
tra 
oggetto del 
processo e 
oggetto del 
giudicato, costituisce 
ulteriore 
e 
specifico 
tema 
di 
indagine 
la 
questione 
dell'idoneit� 
della 
pronuncia 
resa 
in 
seguito 
ad un'azione di impugnativa negoziale a divenire cosa giudicata. 
La 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte, con due 
delle 
pronunce 
che, pi� di 
altre, l'hanno affrontata 
funditus, si � espressa in modo non del tutto consonante. 


5.8.1. Si 
legge 
in Cass. n. 6170 del 
2005 
che, a 
norma 
dell'art. 1421 cod. civ., il 
giudice 
deve 
rilevare 
d'ufficio le 
nullit� 
negoziali 
non solo se 
sia 
stata 
proposta 
azione 
di 
esatto adempimento, 
ma 
anche 
quando sia 
stata 
esperita 
un'azione 
di 
risoluzione 
o di 
annullamento o di 
rescissione 
del 
contratto, 
e 
deve 
procedere 
all'accertamento 
incidentale 
relativo 
a 
una 
pregiudiziale 
in senso logico-giuridico (concernente 
cio� 
il 
fatto costitutivo che 
si 
fa 
valere 
in 
giudizio), 
accertamento 
idoneo 
a 
divenire 
cosa 
giudicata, 
con 
efficacia 
pertanto 
non 
soltanto 
sulla pronunzia finale 
ma anche 
(e 
anzitutto) circa l'esistenza del 
rapporto giuridico 
sul quale la pretesa si fonda. 
La 
sentenza, dopo avere 
distinto tra 
questioni 
pregiudiziali 
in senso tecnico e 
questioni 
pregiudiziali 
in 
senso 
logico 
- definendo 
queste 
ultime 
come 
quelle 
relative 
ai 
fatti 
costitutivi 
del 
diritto 
che 
si 
fa 
valere 
davanti 
al 
giudice 
-limita 
l'applicazione 
dell'art. 
34 
c.p.c. 
alle 
sole 
questioni 
pregiudiziali 
in senso tecnico. Con riferimento ai 
punti 
pregiudiziali 
in senso logico, 
viceversa, l'efficacia 
del 
giudicato coprirebbe, in ogni 
caso, non soltanto la 
pronuncia 
finale, 
ma 
anche 
l'accertamento che 
si 
presenti 
come 
necessaria 
premessa 
o come 
presupposto lo-
gico-giuridico della pronuncia medesima (il cd. giudicato implicito). 
La 
maggiore 
e 
pi� rilevante 
novit� 
di 
questa 
pronuncia, rispetto ad altre 
decisioni 
che 
pure 
si 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


erano 
discostate 
dall'orientamento 
dominante 
sul 
tema 
della 
disomogeneit� 
funzionale 
del-
l'azione 
di 
adempimento rispetto a 
quelle 
di 
risoluzione 
rescissione 
ed annullamento, risiede 
proprio 
nell'affermazione 
dell'efficacia 
di 
giudicato 
dell'accertamento 
incidentale 
della 
nullit�. 
A 
fondamento 
di 
tale 
conclusione, 
il 
collegio 
fece 
ricorso 
all'argomento 
cd. 
per 
inconveniens, 
costituito dal 
fatto che, a 
voler escludere 
il 
giudicato sull'accertamento della 
nullit�, la 
parte 
che 
ha 
visto respingere 
la 
propria 
domanda 
di 
risoluzione 
per inadempimento a 
causa 
della 
nullit� 
del 
contratto potrebbe 
essere 
a 
sua 
volta 
convenuta 
per l'adempimento, correndo in tal 
modo 
il 
rischio 
di 
una 
differente 
valutazione 
da 
parte 
del 
giudice 
della 
nuova 
causa, 
senza 
potere riproporre a sua volta la domanda di risoluzione. 


5.8.2. 
In senso sostanzialmente 
opposto, Cass. n. 11356 del 
2006 
osserver� 
che 
la 
pronunzia 
di 
rigetto della 
domanda 
di 
risoluzione 
del 
contratto per inadempimento non pi� soggetta 
a 
impugnazione 
non costituisce 
giudicato implicito - con efficacia 
vincolante 
nei 
futuri 
giudizi 
-l� 
dove 
del 
rapporto 
che 
ne 
costituisce 
il 
presupposto 
logico-giuridico 
non 
abbiano 
costituito 
oggetto di 
specifica 
disamina 
e 
valutazione 
da 
parte 
del 
giudice 
le 
questioni 
concernenti 
l'esistenza, 
la 
validit� 
e 
la 
qualificazione 
del 
contratto. Con la 
conseguenza 
che 
la 
sentenza 
di 
rigetto 
della 
domanda 
di 
risoluzione 
adottata 
sulla 
base 
del 
principio 
della 
cd. 
"ragione 
pi� 
liquida", 
ovvero 
emessa 
in 
termini 
meramente 
apodittici, 
senza 
un 
accertamento 
effettivo, 
specifico e 
concreto del 
rapporto da 
parte 
del 
giudice, al 
punto da 
risultare 
evidente 
il 
difetto 
di 
connessione 
logica 
tra 
dispositivo e 
motivazione, non preclude 
la 
successiva 
proposizione 
di 
una 
domanda 
di 
nullit� 
del 
contratto, in quanto in tal 
caso si 
fanno valere 
effetti 
giuridici 
diversi 
e 
incompatibili 
rispetto a 
quelli 
oggetto del 
primo accertamento, sicch�, trattandosi 
di 
diritti 
eterodeterminati 
(per l'individuazione 
dei 
quali 
� 
necessario, cio�, fare 
riferimento ai 
fatti 
costitutivi 
della 
pretesa 
che 
identificano diverse 
causae 
petendi), non pu� ritenersi 
che 
all'intero rapporto giuridico, ivi 
comprese 
le 
questioni 
di 
cui 
il 
primo giudice 
non abbia 
avuto 
bisogno di 
occuparsi 
per pervenire 
alla 
pronunzia 
di 
rigetto, il 
giudicato si 
estenda 
in virt� 
del principio secondo cui esso copre il dedotto ed il deducibile. 
Nella 
sentenza 
� 
ben 
chiara 
la 
contemporanea 
necessit� 
di 
garantire 
una 
inevitabile 
estensione 
oggettiva 
all'accertamento 
giurisdizionale 
e 
di 
armonizzare 
la 
pronuncia 
con 
i 
confini 
tracciati 
dalla 
domanda 
concretamente 
dedotta 
nel 
processo (armonizzazione 
chiovendiana, volta 
ad 
un accertamento giurisdizionale 
vertente 
sul 
singolo diritto fatto valere 
come 
petitum) e 
avverte 
come 
la 
radicalizzazione 
della 
questione 
possa 
condurre 
a 
conseguenze 
eccessive, chiarendo 
che, 
se 
un'estensione 
della 
portata 
oggettiva 
del 
giudicato 
trova 
fondamento 
nell'esigenza 
di 
evitare 
la 
formazione 
di 
decisioni 
definitive 
contrastanti, di 
pari 
dignit� 
appariva 
l'esigenza di evitarne una dilatazione eccessiva limitando il portato del deducibile. 
La 
seconda 
pronuncia 
della 
Corte 
appare 
condivisibilmente 
rivolta 
alla 
ricerca 
di 
soluzioni 
non meccanicistiche, e 
per quanto possibile 
equilibrate. L'accertamento vincola 
in altri 
processi 
se 
le 
parti 
lo hanno voluto, nel 
rispetto del 
principio dispositivo, ovvero se, nel 
nuovo 
processo, si 
discuta 
di 
un effetto giuridico non solo dipendente, ma 
inscindibilmente 
legato 
per ragioni 
di 
funzionalit� 
sostanziale 
con l'effetto su cui 
si 
� 
gi� 
deciso. Solo questi 
"nessi 
di 
senso giuridico inscindibile" 
- ad esempio, il 
valore 
biunivoco del 
sinallagma 
- esigono non 
tanto 
un 
accertamento 
incidentale 
ex 
lege, 
quanto 
piuttosto 
un 
vincolo 
selettivo 
al 
motivo 
portante 
della 
prima 
decisione 
(soluzione 
che 
riecheggia 
da 
presso 
la 
teoria 
zeuneriana 
del 
vincolo 
al motivo portante, di cui autorevole dottrina si � fatta sostenitrice in Italia). 
5.9. 
� 
indiscutibile 
che 
il 
sintagma 
"limiti 
oggettivi 
del 
giudicato", 
specie 
se 
riferito 
a 
rapporti 
cd. 
complessi, 
evochi 
situazioni 
in 
cui 
il 
petitum 
del 
processo 
sia 
parte 
di 
un 
rapporto 
giuridico 
pi� ampio, e, alla 
luce 
di 
quanto sinora 
esposto, la 
soluzione 
da 
offrire 
al 
tema 
delle 
impu

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


gnative 
negoziali 
non pu� prescindere 
dalla 
necessit� 
di 
evitare 
una 
disarticolazione, tramite 
il processo, di una realt� sostanziale irredimibilmente unitaria. 
� 
altrettanto certo che 
il 
principio della 
domanda 
e 
della 
corrispondenza 
tra 
chiesto e 
pronunciato 
hanno a loro volta dignit� di 
Generalklauseln 
nel processo civile. 


5.10. 
La 
complessa 
questione 
� 
destinata 
a 
ricevere 
soddisfacente 
soluzione 
alla 
luce 
dell'(ancor pi� valorizzato in sede 
legislativa 
con la 
riforma 
del 
2009) obbligo del 
giudice 
di 
provocare 
il 
contraddittorio 
sulle 
questioni 
rilevabili 
d'ufficio per 
tutto il 
corso del 
processo 
(per quel che qui interessa, di primo grado). 
Un obbligo che 
trova 
il 
suo diacronico fondamento normativo nel 
combinato disposto delle 
norme di cui 
all'art. 183 c.p.c., comma 4, art. 101 c.p.c., comma 2, art. 111 Cost. 
5.10.1. 
L'intervento legislativo del 
2009, con la 
nuova 
formulazione 
dell'art. 101, comma 
2, 
non dovrebbe 
consentire 
dubbi 
di 
sorta: 
il 
giudice 
ha 
l'obbligo di 
rilevare 
la 
nullit� 
negoziale 
non 
soltanto 
nel 
momento 
iniziale 
del 
processo, 
ma 
durante 
tutto 
il 
suo 
corso, 
fino 
al 
momento 
della precisazione delle conclusioni. 
e 
sulla 
rilevanza 
di 
tale 
obbligo, gi� 
l'art. 124 c.p.p. 1988 parve 
esprimere 
un pi� generale 
principio 
dell'intero 
universo 
processuale, 
non 
limitato 
al 
solo 
settore 
penale: 
l'obbligo 
pur 
non cogente 
dei 
magistrati 
di 
osservare 
le 
disposizioni 
codicistiche 
anche 
quando l'inosservanza 
non comportava alcuna sanzione di nullit�, o altra sanzione processuale. 
5.10.2. 
Quanto al 
contenuto ed alla 
portata 
precettiva 
dell'art. 111 della 
Carta 
fondamentale, 
� 
stato recentemente 
osservato da 
queste 
stesse 
sezioni 
unite 
(Cass. ss.uu. ord. 10531/2013) 
come 
il 
principio della 
rilevabilit� 
d'ufficio delle 
eccezioni 
in senso lato appaia 
funzionale 
ad 
una 
concezione 
del 
processo 
forse 
troppo 
semplicisticamente 
definita 
come 
pubblicistica, 
ma 
che, ad una 
pi� attenta 
analisi, trae 
linfa 
applicativa 
proprio nel 
valore 
di 
giustizia 
della 
decisione 
(lo stesso testo dell'art. 183, nel 
disegno di 
legge 
originario, prevedeva 
la 
possibilit� 
di 
modificare 
la 
domanda 
solo tenendo ferma 
l'allegazione 
dei 
fatti 
storici, ma 
la 
formula 
venne 
abbandonata 
proprio per la 
rigidit� 
che 
avrebbe 
conferito al 
sistema, ostacolando ogni 
allegazione 
nuova, ancorch� 
volta 
a 
valorizzare 
risultanze 
acquisite 
agli 
atti). Per altro verso, l'introduzione 
di 
un 
sistema 
rigido 
di 
preclusioni 
ha 
reso 
pi� 
vivo 
il 
senso 
dell'obbligo 
del 
giudice 
di 
indicare 
alle 
parti 
le 
questioni 
rilevabili 
d'ufficio, obbligo che 
si 
traduce 
in una 
tecnica 
di 
conduzione 
del 
processo che 
ne 
impone 
oggi 
la 
indicazione 
ben prima 
del 
maturare 
delle 
preclusioni 
istruttorie 
-che 
prima 
dell'introduzione 
dell'art. 
101 
comma 
2 
sembravano 
porsi 
come 
assolutamente ostative a un ampliamento del 
thema decidendum. 
5.11. 
All'interrogativo 
circa 
i 
rapporti 
che, 
all'esito 
della 
rilevazione 
officiosa 
del 
giudice, 
corrono 
tra 
la 
domanda 
di 
nullit� 
proposta 
dalla 
parte 
e 
quella 
originaria, � 
agevole 
rispondere 
come 
poco rilevante 
sia 
discorrere 
di 
mutatio libelli 
vietata 
ovvero di 
emendatio 
consentita. 
Di 
per s� 
considerata, la 
domanda 
di 
nullit� 
riveste 
un indiscutibile 
carattere 
di 
novit�, se 
diviene 
oggetto di una richiesta di accertamento a seguito del rilievo officioso del giudice. 
Ma 
tale 
novum 
processuale 
non potr� 
pi� esser destinato a 
cadere 
sotto la 
scure 
delle 
preclusioni 
imposte 
dall'art. 183 c.p.c. post 
riforma 
del 
1995. Non si 
tratta, infatti, di 
consentire 
al-
l'istante 
una 
tardiva 
resipiscenza 
processuale, bens� 
di 
riconoscere 
un senso ad un itinerario 
processuale 
che, nell'ambito della 
corretta 
dialettica 
tra 
le 
parti 
e 
il 
giudice, consente 
di 
pervenire 
a 
un 
effettivo 
e 
definitivo 
accertamento 
in 
relazione 
a 
una 
questione 
emersa 
per 
la 
prima volta, sia pur ope iudicis, in una qualsiasi fase del giudizio. 
5.11.1. 
Sarebbe, d'altronde, un evidente 
paralogismo ritenere 
tempestiva 
una 
domanda 
nuova 
quando tale 
esigenza 
nasca 
dalla 
riconvenzionale 
o dalle 
eccezioni 
sollevate 
dal 
convenuto, 
e 
non 
anche 
quando 
essa 
tragga 
origine 
da 
una 
rilevazione 
officiosa 
obbligatoria 
(si 
badi, 
oggi 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


a 
pena 
di 
nullit� 
della 
sentenza), imposta 
al 
giudice 
a 
fini 
di 
completezza 
dell'accertamento e 
di 
giustizia 
della 
decisione 
lungo 
tutto 
il 
corso 
del 
processo 
di 
primo 
grado, 
anche 
in 
attuazione 
di evidenti esigenze di economia processuale. 


5.11.2. 
e 
se 
la 
rilevazione 
d'ufficio della 
nullit� 
realizza 
tra 
i 
suoi 
principali 
effetti 
l'instaurazione 
del 
contraddittorio, sembra 
assai 
arduo sostenere 
che 
tale 
stimolo officioso non possa 
risolversi 
nella 
ammissibilit� 
della 
formulazione 
delle 
corrispondenti 
domande 
anche 
oltre 
il 
limite degli atti introduttivi. 
All'esito della 
rilevazione 
officiosa 
in sede 
di 
riserva 
della 
decisione, l'attore 
avr� 
ben pi� interesse 
a 
proporre 
(anche 
in via 
incidentale) una 
domanda 
di 
accertamento, anzich� 
limitarsi 
a 
illustrare 
le 
eventuali 
ragioni 
che, 
a 
suo 
giudizio, 
depongono 
nel 
senso 
della 
validit� 
del 
contratto. Ne 
deriva 
che, se 
la 
nullit� 
venisse 
poi 
esclusa 
dal 
giudice 
nel 
provvedimento decisorio 
finale 
di 
merito, 
egli 
si 
troverebbe 
a 
disporre 
di 
un 
accertamento 
di 
non-nullit� 
dell'atto 
(idoneo 
a 
diventare 
cosa 
giudicata) 
opponibile 
al 
convenuto 
in 
qualsiasi 
altra 
occasione, 
mentre 
la 
dichiarata 
nullit� 
del 
contratto a 
seguito di 
domanda 
di 
accertamento (pre)costituirebbe 
un 
titolo 
idoneo 
a 
paralizzare 
eventuali, 
successive 
pretese 
del 
convenuto 
fondate 
su 
quel 
medesimo 
contratto. 
5.11.3. 
Il 
nuovo art. 101, comma 
2 conferma 
tale 
conclusione 
e 
impone 
una 
interpretazione 
dei 
poteri 
delle 
parti 
estesa 
alla 
facolt� 
di 
proporre 
domanda 
di 
nullit� 
(e 
spiegare 
la 
conseguente 
attivit� 
probatoria) all'esito della 
sua 
rilevazione 
officiosa 
nel 
corso di 
giudizio sino 
alla precisazione delle conclusioni. 
5.11.4. 
� 
questo l'unico possibile 
significato da 
attribuire 
al 
sintagma 
"memorie 
contenenti 
osservazioni 
sulla 
questione", 
oltre 
a 
quello 
di 
consentire 
al 
giudice 
una 
migliore 
ponderazione 
della 
rilevanza 
assorbente 
della 
stessa 
nella 
decisione 
della 
causa. Ch�, se 
il 
contenuto di 
tali 
memorie 
dovesse 
limitarsi 
a 
un'attivit� 
solo assertiva 
(come 
quella 
riservata, invece, all'interveniente 
adesivo 
dipendente, 
ex 
art. 
268 
c.p.c.: 
Cass. 
n. 
15787 
del 
2005), 
si 
tornerebbe, 
in 
buona 
sostanza, 
alle 
sentenze 
"della 
terza 
via" 
ante-riforma, 
poich� 
quelle 
"osservazioni" 
non 
risulterebbero in alcun modo funzionali 
a 
coniugare 
il 
diritto di 
difesa 
delle 
parti 
con quelle 
esigenze di economia processuale che costituiscono, invece, la 
ratio 
dell'art. 101, comma 2. 
5.11.5 La 
norma 
di 
cui 
si 
discorre 
consente, invece, una 
proposizione 
formalmente 
"tardiva" 
della domanda di accertamento. 
5.11.6. 
Cos� 
rettamente 
interpretato 
il 
nuovo 
itinerario 
endoprocessuale 
disegnato 
dalla 
riforma 
del 
2009, perdono in larga 
misura 
di 
significato molte 
delle 
riserve 
e 
delle 
obiezioni 
mosse 
all'idoneit� 
di 
una 
pronuncia 
a 
costituire 
cosa 
giudicata 
anche 
a 
prescindere 
dalle 
conclusioni 
rassegnate dalle parti, e salvo le eccezioni che di qui a poco si esploreranno. 
5.12. 
Non sembra, peraltro, che 
tale 
facolt� 
sia 
destinata 
ad operare 
in guisa 
di 
conversione, 
sia 
pure 
consentita 
ex 
lege, della 
domanda 
originaria, ponendosi 
piuttosto una 
questione 
di 
ordine decisorio 
tra domande. 
5.12.1. La parte, difatti, potr�: 
-rinunciare 
alla 
domanda 
originaria 
e 
coltivare 
la 
sola 
actio nullitatis, cos� 
che 
non di 
conversione 
n� 
di 
modificazione 
della 
domanda 
originaria 
par 
lecito 
discorrere, 
ma 
di 
vera 
e 
propria 
autonoma domanda di accertamento conseguente al rilievo officioso del giudice. 
-coltivare 
entrambe 
le 
istanze, 
mantenendo 
ferma, 
a 
fianco 
alla 
domanda 
di 
accertamento 
(principale 
o 
incidentale 
ex 
art. 
34), 
quella 
inizialmente 
proposta 
(adempimento, 
risoluzione, 
rescissione, 
annullamento, 
revoca, 
scioglimento 
del 
contratto), 
per 
l'ipotesi 
che 
l'accertamento 
della 
nullit� 
dia 
esito 
negativo, 
e 
che 
il 
contratto 
risulti 
alfine 
valido, 
una 
volta 
espletata 
l'istruzione 
probatoria 
indotta 
dall'attivit� 
di 
rilevazione 
ex 
officio. 
Anche 
in 
tal 
caso, 
si 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


assister� 
ad 
un 
fenomeno 
non 
gi� 
di 
conversione, 
ma 
di 
cumulo 
(subordinato 
o 
alternativo) 
di 
domande 
-cos� 
che, 
evaporata 
la 
questione 
di 
nullit�, 
il 
giudice 
dovr� 
pur 
sempre 
decidere 
della 
domanda 
originaria. 


5.13. 
Perde 
cos� 
definitivamente 
di 
consistenza 
la 
questione 
della 
novit� 
della 
domanda 
di 
accertamento della 
nullit�, novit� 
che, in dottrina, viene 
opportunamente 
esclusa 
anche 
"in 
virt� della 
sua 
forte 
portata 
sistematica". La 
ammissibilit� 
della 
sua 
proposizione 
risulta, difatti, 
del 
tutto speculare 
alla 
(eventuale) tardivit� 
della 
rilevazione 
officio iudicis, poich� 
da 
essa 
finisce 
per trarre 
legittimit� 
e 
fondamento. e 
altrettanto opportuna 
appare 
la 
riflessione 
secondo 
cui 
la 
questione 
non 
� 
rappresentata 
dalla 
novit�, 
quanto 
dalla 
"complanarit�" 
tra 
domande 
conseguenti ad una questione pregiudiziale rilevata 
ex officio. 
5.13.1. 
L'efficacia 
del 
contemperamento 
tra 
attivit� 
officiosa 
di 
rilevazione/dichiarazione 
della 
nullit� 
da 
parte 
del 
giudice, 
poteri 
delle 
parti 
ed 
idoneit� 
all'effetto 
di 
giudicato 
della 
pronuncia 
si coglie, su di un piano effettuale, anche 
sotto il profilo della trascrizione. 
5.13.2. 
Proprio 
dalla 
disciplina 
dell'istituto 
di 
pubblicit� 
dichiarativa 
pu� 
desumersi 
il 
diverso 
interesse 
delle 
parti 
a 
introdurre 
o meno una 
domanda, incidentale 
o principale, di 
accertamento 
della nullit� a seguito della relativa rilevazione officiosa. 
Anche 
nei 
casi 
in 
cui 
la 
nullit� 
dichiarata 
nella 
motivazione 
della 
decisione 
sia 
"catturata" 
nella 
regiudicata, ci� non significa 
che 
essa 
sar� 
opponibile 
indifferentemente 
a 
tutti 
i 
terzi, 
atteso che 
il 
regime 
di 
opponibilit� 
varia 
a 
seconda 
che 
un vizio del 
contratto sia 
fatto valere 
mediante 
la 
proposizione 
di 
una 
domanda 
(anche 
riconvenzionale) 
ovvero 
in 
via 
di 
eccezione 
o d'ufficio. 
5.13.3. 
L'art. 2652 cod. civ., nel 
disciplinare 
la 
trascrizione 
delle 
domande 
giudiziali, prevede 
l'operare 
della 
efficacia 
del 
meccanismo pubblicitario cd. prenotativo nel 
solo caso della 
sentenza 
che 
accoglie 
la 
domanda 
- mentre 
le 
dichiarazioni 
giudiziali 
di 
nullit�, annullamento, 
risoluzione, 
rescissione 
o 
revoca 
sono 
soggette, 
ai 
sensi 
dell'art. 
2655 
cod. 
civ., 
a 
semplice 
annotazione 
in margine 
alla trascrizione 
o iscrizione 
dell'atto, con effetto a valere 
dal 
momento 
della formalit�. 
Pertanto, 
se 
l'attore 
abbia 
domandato 
la 
risoluzione/rescissione/annullamento 
del 
negozio, 
ma 
il 
giudice, 
accertata 
d'ufficio 
la 
nullit� 
del 
contratto, 
rigetti 
la 
domanda, 
il 
conflitto 
fra 
l'attore 
e 
i 
terzi 
aventi 
causa 
dalla 
parte 
convenuta 
(che 
medio 
tempore 
abbiano 
acquistato 
un 
diritto 
incompatibile 
con 
quello 
dell'attore), 
quand'anche 
abbiano 
trascritto 
il 
loro 
titolo 
dopo 
la 
trascrizione 
della 
domanda 
originaria, 
viene 
risolto 
a 
favore 
degli 
aventi 
causa 
dal 
convenuto, 
a 
differenza 
di 
quanto 
accadrebbe 
in 
caso 
di 
sentenza 
di 
accoglimento. 
L'accertamento 
d'ufficio 
della 
nullit�, 
pur 
ammettendone 
la 
"annotabilit�" 
ex 
art. 
2655 
cod. 
civ. 
(la 
norma 
discorre, 
difatti, 
genericamente, 
di 
sentenza 
dichiarativa 
di 
atto 
nullo) 
non 
sar� 
comunque 
loro 
opponibile. 
In 
tal 
caso, 
al 
soggetto 
interessato 
a 
rendere 
opponibile 
la 
nullit� 
del 
contratto 
in 
parola 
a 
tali 
terzi 
non 
resterebbe 
che 
proporre 
in 
un 
nuovo 
giudizio 
una 
domanda 
di 
accertamento 
della 
nullit�, 
facendo 
valere 
il 
giudicato 
implicito 
che 
si 
� 
formato 
nel 
precedente 
giudizio 
in 
forza 
del 
rilievo 
d'ufficio 
e 
avendo 
cura 
di 
trascrivere 
tale 
domanda 
non 
oltre 
cinque 
anni 
dalla 
trascrizione 
dell'atto 
nullo 
(ex 
art. 
2652 
c.c., 
n. 
6). 
Appare 
allora 
evidente 
l'ulteriore 
profilo 
di 
interesse 
della 
parte 
a 
chiedere 
al 
giudice 
l'accertamento 
della 
nullit� 
con 
effetto 
di 
giudicato 
sul 
punto 
nel 
primo 
processo, 
onde 
munirsi 
di 
un 
titolo 
immediatamente 
trascrivibile: 
il 
verbale 
o 
l'atto 
processuale 
contenente 
la 
domanda 
cos� 
formulata 
nel 
corso 
del 
processo 
sarebbe, 
difatti, 
trascrivibile 
quale 
"domanda 
diretta 
a 
far 
dichiarare 
la 
nullit�" 
dell'atto 
trascritto. 


5.14. 
Prima 
di 
trarre 
conclusioni 
definitive 
sull'idoneit� 
all'effetto 
di 
giudicato 
della 
pronuncia 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


che 
abbia 
rilevato una 
causa 
di 
nullit� 
negoziale 
dichiarandola 
nella 
sentenza 
- del 
tutto analogo 
� 
il 
discorso 
con 
riferimento 
all'ordinanza 
ex 
art. 
702-ter 
c.p.c. 
-, 
� 
necessario 
interrogarsi 
sui 
rapporti tra giudicato implicito e ordine logico delle questioni di merito. 


5.14.1. 
La 
rilevanza 
degli 
aspetti 
strutturali 
di 
una 
decisione 
-e 
conseguentemente 
dell'ordine 
di 
trattazione 
delle 
questioni 
-va 
apprezzata 
ancora 
una 
volta 
con 
uno 
sguardo 
di 
sistema, 
che 
vede 
il 
processo civile 
scandire 
il 
suo itinerario dai 
principi 
di 
conservazione, conseguimento 
dello scopo, economicit�, ai 
quali 
si 
affiancano le 
regole 
sulle 
preclusioni 
e 
l'acquiescenza, 
nel 
rispetto dei 
canoni 
costituzionali 
di 
giustizia 
(giusto processo e 
giusta 
decisione), 
di ragionevole durata, di rispetto del contraddittorio. 
Il legislatore non lascia il giudice privo di riferimenti normativi. 
Le 
regole 
maggiormente 
significative 
al 
riguardo vanno desunte 
dagli 
artt. 132, 276, 277 e 
279 c.p.c., nonch� artt. 118 e 119 delle relative disp. att. 
Si 
noter� 
come 
la 
legge 
pare 
indicare 
un ordine 
preciso nella 
trattazione 
delle 
questioni: 
l'approccio 
per fasi 
alla 
decisione 
finale 
� 
direttamente 
scandito dall'art. 276 (deliberazione), ma 
� 
desumibile 
anche 
dall'art. 
279 
(forma 
dei 
provvedimenti 
del 
collegio, 
anche 
se 
la 
rubrica 
suona al giorno d'oggi al tempo stesso anacronistica e recessiva). 
5.14.2. 
Com'� 
noto, tale 
ordine 
prevede 
l'esame 
dapprima 
delle 
questioni 
pregiudiziali, poi 
del 
merito della 
causa 
(art. 276, comma 
2); 
fra 
le 
prime, la 
precedenza 
� 
accordata 
alle 
questioni 
relative 
alla 
giurisdizione 
e 
alla 
competenza, poi 
alle 
pregiudiziali 
di 
rito, indi 
alle 
preliminari 
di merito, infine al merito in senso stretto (art. 279, comma 1, nn. 1, 2 e 3). 
5.14.3. La 
previsione 
di 
un tale 
ordine 
non � 
mai 
stata 
ritenuta 
espressione 
della 
imposizione 
di 
una 
sequenza 
obbligata 
dalla 
quale 
il 
giudice 
non possa 
discostarsi 
in base 
alle 
esigenze 
volta a volta emergenti. 
Anche 
il 
pi� logico dei 
criteri 
assunti 
pu� dover essere 
adeguato alla 
fattispecie 
concreta 
dedotta 
in giudizio. 
Ne 
risulta 
confermata 
la 
tesi 
secondo cui, se, in linea 
generale, � 
indubbio che 
le 
questioni 
pregiudiziali 
(o 
impedienti 
o 
assorbenti) 
debbano 
essere 
esaminate 
prima 
di 
quelle 
da 
esse 
dipendenti, i 
parametri 
operativi 
ben possono essere 
molteplici, e 
quell'ordine 
� 
suscettibile 
di essere sovvertito. 
Tali 
parametri 
sono 
costituiti 
dalla 
natura 
della 
questione, 
dalla 
sua 
idoneit� 
a 
definire 
il 
giudizio, dalla 
sua maggiore 
evidenza (cd. liquidit�), dalla 
sua 
maggiore 
preclusivit�, dalla 
volont� del convenuto. 
5.14.4. 
Non 
� 
questa 
la 
sede 
per 
indagare 
funditus 
sulle 
formule 
pregiudizialit� 
e 
preliminarit�. 
� 
sufficiente 
distinguere, per quanto � 
qui 
di 
interesse, tra 
questioni 
riguardanti 
il 
rito 
e 
questioni 
attinenti 
alla 
fattispecie 
sostanziale 
dedotta 
in giudizio, aventi 
ad oggetto sia 
elementi 
estintivi, modificativi, impeditivi, sia elementi relativi alla integrit� della fattispecie stessa. 
La 
risoluzione 
delle 
prime 
� 
funzionale 
a 
eliminare 
gli 
impedimenti 
che 
si 
frappongono all'accertamento 
della fondatezza della domanda. 
Le seconde svolgono una funzione strumentale e preparatoria. 
5.14.5. 
Sotto tale 
profilo, la 
pregiudizialit� 
delle 
questioni 
processuali 
assume 
un significato 
diverso 
da 
quella 
delle 
questioni 
di 
merito. 
La 
base 
positiva 
� 
offerta 
non 
soltanto 
dall'art. 
187 
c.p.c., commi 
2 e 
3 e 
art. 279, comma 
2, ma 
soprattutto dall'art. 276 c.c., comma 
2, ai 
sensi 
del 
quale 
"il 
collegio, sotto la direzione 
del 
presidente, decide 
gradatamente 
le 
questioni 
pregiudiziali 
proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio e quindi il merito della causa". 
La 
disposizione 
� 
riferita 
non solo alla 
ipotesi 
di 
rimessione 
in decisione 
ad istruttoria 
completa, 
ma 
anche 
a 
quella 
provocata 
da 
una 
questione 
preliminare 
di 
merito, 
se 
l'art. 
189, 
comma 



CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


2 
dispone 
che 
"la 
rimessione 
investe 
il 
collegio 
di 
tutta 
la 
causa, 
anche 
quando 
avviene 
a 
norma dell'art. 187, commi 2 e 3". 
La 
necessit� 
di 
rispettare 
l'ordine 
delle 
questioni 
rito/merito 
ha, 
cos�, 
quale 
unica 
conseguenza 
la 
inammissibilit� 
di 
un 
rigetto 
della 
domanda 
sia 
per 
motivi 
di 
rito 
che 
di 
merito: 
dall'avvenuta 
verifica 
della 
insussistenza 
del 
requisito processuale 
discende 
sempre 
l'impossibilit� 
di 
pervenire 
anche ad una statuizione sul merito. 


5.14.6. 
L'assunto della 
inossidabile 
primazia 
del 
rito 
rispetto al 
merito 
va 
poi 
disatteso alla 
luce 
di 
una 
recente 
giurisprudenza 
di 
questa 
stessa 
Corte 
(ex 
aliis, Cass. ss.uu. 15122/2013), 
evocativa del pensiero di autorevole dottrina. 
5.14.7. 
Maggiore 
liquidit� 
della 
questione 
significa, 
in 
particolare, 
che, 
nell'ipotesi 
del 
rigetto 
della 
domanda, occorre 
dare 
priorit� 
alla 
ragione 
pi� evidente, pi� pronta, pi� piana, che 
conduca 
ad una 
decisione 
indipendentemente 
dal 
fatto che 
essa 
riguardi 
il 
rito o il 
merito. Alla 
base 
di 
tale 
criterio - inutile 
sottolinearlo ancora 
- vi 
� 
un'evidente 
esigenza 
di 
una maggiore 
economia processuale, 
poich� 
la 
sua 
applicazione 
consentir� 
di 
ridurre 
l'attivit� 
istruttoria 
e 
quella di stesura della motivazione. 
Cos� riducendo i tempi del processo. 
5.14.8. 
Maggiore 
preclusivit� della questione 
equivale 
a 
sua 
volta 
ad una migliore 
economia 
processuale: 
tra 
pi� ragioni 
di 
rigetto della 
domanda, il 
giudice 
dovrebbe 
optare 
per quella 
che 
assicura 
il 
risultato pi� stabile 
(tra 
un rigetto per motivi 
di 
rito e 
uno per ragioni 
afferenti 
al merito, il giudice dovrebbe scegliere il secondo). 
5.14.9. 
Volont� del 
convenuto 
sar�, di 
regola, quella 
volta 
a 
ottenere 
una 
pronuncia 
di 
rigetto 
che 
sia 
quanto pi� preclusiva 
di 
altri 
giudizi, al 
fine 
di 
non vedersi 
esposto alla 
reiterazione 
di 
pretese 
da 
parte 
dell'attore, anche 
se 
tale 
regola 
conosce 
una 
importante 
variabile, rappresentata 
proprio 
dalla 
rilevabilit� 
d'ufficio 
di 
una 
determinata 
questione: 
in 
tal 
caso, 
infatti, 
non 
basterebbe 
la 
volont� 
del 
convenuto ad invertire 
l'ordine 
logico delle 
questioni, attraverso la 
richiesta di subordinazione dell'una all'altra. 
5.15. 
La 
rilevazione 
officiosa 
della 
nullit� 
da 
parte 
del 
giudice 
non 
�, 
quindi, 
soggetta 
ad 
alcun 
vincolo preclusivo assoluto, quanto alla 
sua 
trattazione 
ed al 
relativo ordine 
che 
ne 
consegue. 
5.16. All'esito della ricognizione che precede, possono affermarsi i seguenti principi: 
-La 
nullit� 
deve 
essere 
sempre 
oggetto 
di 
RILEVAZIONE/INDICAZIONE 
da 
parte 
del 
giudice; 
-La nullit� pu� 
essere 
sempre 
oggetto di 
DICHIARAZIONE/ACCERTAMENTO 
da parte 
del giudice; 
-L'espresso 
accertamento 
contenuto 
nella 
motivazione 
della 
sentenza 
sar� 
idoneo 
a 
produrre, 
anche 
in 
assenza 
di 
un'istanza 
di 
parte 
(domanda 
o 
accertamento 
incidentale) 
L'EFFETTO 
DI 
GIUDICATO 
sulla 
nullit� 
del 
contratto 
in 
mancanza 
di 
impugnazione 
sul 
punto; 
-La mancanza di 
qualsivoglia rilevazione/dichiarazione 
della nullit� in 
sentenza � 
idonea, 
in 
linee 
generali 
ma non 
in 
via assoluta, e 
non 
senza eccezioni 
- come 
di 
qui 
a breve 
si 
dir� 
- a costituire GIUDICATO IMPLICITO SULLA VALIDITA' DEL CONTRATTO. 
6. La RiCostRUzione sisteMatiCa DeLLe azioni Di 
iMPUGnatiVa neGoziaLe 
6.1. 
Prima 
di 
procedere 
alla 
elaborazione 
di 
una 
sorta 
di 
"quadro 
sinottico" 
(infra, 
sub 
7) 
delle 
diverse 
ipotesi 
in cui 
la 
nullit� 
negoziale 
rileva 
e 
spiega 
influenza 
in seno al 
processo, � 
necessario 
affrontare 
il 
tema 
dei 
rapporti 
(di 
omogeneit� 
ovvero 
di 
eterogeneit�) 
tra 
tutte 
le 
azioni 
di impugnativa negoziale. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


6.1.1. La 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte, bench� 
non sempre 
consapevolmente, ne 
ha 
quasi 
sempre 
accomunate 
le 
sorti, 
anche 
se 
la 
sentenza 
14828/2012, 
sia 
pur 
soltanto 
a 
livello 
di 
obiter 
dictum, 
sembr� 
voler 
indicare, 
pi� 
pensosamente, 
la 
strada 
di 
una 
possibile 
differenziazione 
tra 
azioni 
di 
adempimento 
e 
di 
risoluzione 
da 
un 
canto, 
e 
azioni 
cd. 
"demolitorie" 
(rescissione, 
annullamento) dall'altro. 
6.2. 
L'utilit� 
sistematica 
di 
una 
soluzione 
predicativa 
dell'omogeneit� funzionale 
e 
di 
disciplina 
tra tutte 
le 
azioni 
di 
impugnativa negoziale 
si 
desume, peraltro, dalla 
analisi 
dei 
rispettivi 
caratteri 
morfologici, da 
esaminarsi 
(anche) sul 
piano sostanziale, come 
emerger� 
dalle 
considerazioni che seguono. 
a) L'azione di risoluzione 


6.3. 
Con 
il 
revirement 
di 
cui 
a 
Cass. 
ss.uu. 
14828/2012 
si 
ammette 
in 
via 
definitiva 
il 
potere/dovere 
del 
giudice 
di 
rilevare 
d'ufficio la 
nullit� 
in presenza 
di 
un'azione 
di 
risoluzione 
contrattuale, 
e 
si 
mette 
a 
nudo il 
fraintendimento determinato in parte 
qua 
dalla 
pretesa 
violazione 
dei 
principi 
della 
domanda 
e 
della 
corrispondenza 
tra 
il 
chiesto e 
il 
pronunciato, valorizzando 
ad abundantiam, ma 
del 
tutto opportunamente, il 
principio della 
collaborazione 
fra 
il 
giudice 
e 
le 
parti, sostanzialmente 
prescritto dall'art. 183, comma 
4, oltre 
che 
formalmente 
indicato 
dall'art. 88 codice di rito. 
6.4. 
� 
convincimento 
del 
collegio 
che 
tale 
soluzione 
sia 
da 
confermare 
tout 
court, 
specificando 
che 
essa 
deve 
ritenersi 
applicabile 
a tutte 
le 
ipotesi 
di 
risoluzione, e 
non soltanto a 
quella 
per 
inadempimento, oggetto di esame nella sentenza del 2012. 
6.4.1. 
La 
rilevazione 
officiosa 
della 
nullit� 
pu�, 
infatti, 
avere 
ingresso 
anche 
nel 
giudizio 
avente 
ad oggetto la 
risoluzione 
del 
contratto per eccessiva 
onerosit� 
sopravvenuta, attesa 
la 
facolt� 
alternativa 
di 
reductio 
ad 
aequitatem 
riconosciuta, 
ex 
art. 
1467, 
comma 
3, 
al 
contraente 
interessato comunque 
alla 
conservazione 
del 
contratto - reductio 
ovviamente 
non consentita 
in ipotesi di negozio nullo. 
La 
legittimit� 
di 
tale 
rilevazione 
ex 
officio 
appare 
altrettanto 
necessaria 
in 
caso 
di 
domanda 
di 
risoluzione 
per 
impossibilit� 
sopravvenuta, 
perch� 
se 
� 
vero 
che 
si 
� 
comunque 
in 
presenza 
di 
uno 
scioglimento 
di 
diritto 
del 
contratto 
-onde 
l'automaticit� 
dell'effetto 
ablativo/liberatorio 
dovrebbe 
indurre 
ad 
escludere 
la 
rilevabilit� 
officiosa 
-, 
non 
� 
meno 
vero 
che 
l'accertamento 
della 
oggettivit� 
ed 
inevitabilit� 
dell'evento, 
ovvero 
dell'eventuale 
parzialit� 
della 
sopravvenuta 
impossibilit�, 
o 
ancora 
dell'eventuale 
necessit� 
di 
individuazione 
del 
momento 
della 
specificazione 
e 
della 
consegna 
della 
res 
e 
della 
conseguente 
traslazione 
del 
rischio, 
potrebbero 
richiedere 
lunghi 
e 
defatiganti 
accertamenti 
processuali, 
mentre 
la 
quaestio 
nullitatis 
potrebbe 
essere 
risolta 
de 
plano 
e 
in 
tempi 
assai 
rapidi. 
N� 
vanno 
trascurate 
le 
differenze 
di 
effetti 
costituiti 
dai 
profili 
risarcitori/restitutori 
delle 
rispettive 
declaratorie 
conseguenti 
all'uno 
o 
all'altro 
accertamento 
(si 
pensi 
al 
contratto 
di 
prestazione 
d'opera 
professionale 
stipulato 
tra 
un 
ente 
locale 
e 
un 
progettista, 
nullo 
per 
difetto 
di 
forma 
scritta 
ma 
del 
quale 
sia 
chiesta 
la 
risoluzione 
per 
eccessiva 
onerosit� 
sopravvenuta 
dell'opus 
publicum: 
� 
evidente 
che 
eventuali 
questioni 
risarcitorie 
e/o 
di 
indebito 
arricchimento 
riceveranno 
soluzioni 
diverse 
a 
seconda 
che, 
di 
quel 
contratto, 
si 
disponga 
la 
risoluzione 
ovvero 
si 
dichiari 
la 
nullit�). 
In tutti 
i 
casi 
di 
risoluzione 
contrattuale, inoltre, la 
incongruit� 
di 
una 
soluzione 
che 
consenta 
la 
risoluzione 
di 
un contratto nullo e 
l'insorgere 
di 
un eventuale 
obbligo ancillare 
di 
risarcimento 
rispetto a 
un titolo inefficace 
ab origine 
impone 
di 
ritenere 
sempre 
e 
comunque 
rilevabile 
ex officio 
la nullit� del negozio. 
6.5. 
La 
questione 
posta 
dall'ordinanza 
di 
rimessione 
in ordine 
al 
giudicato sulla non-nullit� 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


negoziale 
merita, 
invece, 
una 
pi� 
approfondita 
riflessione, 
che 
condurr� 
(si 
anticipa 
sin 
d'ora) 
ad una 
soluzione 
che, pur nel 
solco delle 
argomentazioni 
svolte 
funditus 
dalla 
sentenza 
del 
14828/2012, in parte dovr� discostarsene. 


b) L'annullamento e la rescissione 


6.6. Si 
pone 
al 
collegio la 
ulteriore 
questione 
della 
necessit� 
di 
procedere, o meno, ad una 
radicale 
distinzione 
tra 
l'azione 
di 
risoluzione 
e 
le 
azioni 
cd. 
demolitorie 
del 
vincolo 
contrattuale 
rispetto alla rilevabilit� 
ex officio 
della nullit� negoziale. 
6.6.1. 
La 
stessa 
sentenza 
del 
2012 mostra, difatti, di 
dubitare, non senza 
ragione, della 
correttezza 
di 
una 
soluzione 
che 
estenda 
i 
principi 
adottati 
per 
l'adempimento 
e 
la 
risoluzione 
anche 
alle azioni di annullamento e di rescissione. 
6.6.2. 
La questione � stata, come gi� ricordato, oggetto di rimessione a queste sezioni unite. 
6.6.3. L'ordinanza 
interlocutoria 
n. 21083/2012 muove, difatti, dalla 
premessa 
secondo cui, 
nella 
sentenza 
del 
4 
settembre 
2012, 
n. 
14828, 
si 
afferma 
testualmente 
che 
la 
soluzione 
adottata 
in tema 
di 
risoluzione 
non sarebbe 
con altrettanto nitore 
ravvisatile 
nel 
caso di 
azione 
di 
annullamento. 
Aggiunge, in proposito, il 
collegio remittente 
che 
alcuni 
autori, nell'indagare 
la 
tematica che 
ci 
occupa e 
pi� in generale 
la funzione 
dell'azione 
di 
nullit�, hanno evidenziato 
che 
la rilevazione 
incidentale 
della nullit� � 
doverosa nei 
casi 
di 
azione 
per 
l'esecuzione 
o la 
risoluzione 
del 
contratto, 
ma 
non 
nel 
caso 
in 
cui 
siano 
allegati 
altri 
vizi 
genetici, 
come 
avviene 
nell'azione 
di 
annullamento. 
La 
relativa 
domanda 
non 
postula 
la 
validit� 
del 
contratto, 
sicch�, 
sebbene 
la tradizione 
giurisprudenziale 
e 
dottrinale 
dell'orientamento favorevole 
al 
rilievo 
d'ufficio apparenti 
le 
ipotesi 
di 
risoluzione, annullamento e 
rescissione, andr� a suo tempo 
verificato se sussistono i presupposti per questa equiparazione. 
Con 
la 
pronuncia 
del 
2012 
si 
ritenne 
opportuno 
-volutamente, 
nel 
rispetto 
della 
specifica 
quaestio facti 
concretamente 
posta 
alle 
sezioni 
unite 
della 
Corte 
- lasciare 
impregiudicato il 
problema 
della 
estensibilit� 
anche 
alle 
ipotesi 
di 
annullamento (o di 
rescissione) dei 
principi 
enunciati 
in tema 
di 
rapporti 
tra 
domanda 
di 
risoluzione 
e 
rilievo di 
ufficio della 
nullit� 
del 
contratto, pur lasciando intendere 
che, con riferimento alle 
prime, il 
modello argomentativo 
adottato per la seconda non sarebbe stato facilmente replicabile. 


6.6.4. 
Peraltro, 
l'ordinanza 
interlocutoria 
sottolinea 
ancora 
come, 
nella 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte, le 
ipotesi 
di 
risoluzione, annullamento o rescissione 
di 
un contratto siano state 
solitamente 
(quanto acriticamente 
e) accomunate 
tra 
loro, pur riferendosi 
la 
quasi 
totalit� 
dei 
precedenti giurisprudenziali ad ipotesi in cui risultava proposta l'azione di risoluzione. 
Proprio 
alla 
luce 
di 
tale 
giurisprudenza, 
la 
precedente 
ordinanza 
interlocutoria, 
del 
28 
novembre 
2011, n. 25151, cui 
aveva 
fatto seguito la 
sentenza 
14828/2014, indic� come 
pi� ampia 
questione 
da 
risolvere, rispetto a 
quella 
poi 
decisa, se 
la nullit� del 
contratto possa essere 
rilevata 
d'ufficio 
non 
solo 
allorch� 
sia 
stata 
proposta 
domanda 
di 
esatto 
adempimento, 
ma 
anche 
allorch� 
sia stata domandata la risoluzione, l'annullamento o la rescissione 
(equiparandosi 
alla risoluzione 
lo scioglimento da parte 
del 
curatore 
ai 
sensi 
della legge 
fall., art. 
72) del contratto stesso. 
6.6.5. 
Si 
individu�, 
in 
particolare, 
come 
uno 
dei 
termini 
del 
contrasto 
giurisprudenziale, 
la 
pronuncia 
di 
cui 
a 
Cass. 2.4.1997, n. 2858, intervenuta 
in relazione 
ad una 
domanda 
di 
annullamento 
del contratto. 
La 
Corte 
ritenne 
che 
la 
domanda 
di 
annullamento, allo stesso modo di 
quella 
di 
risoluzione, 
presupponesse, in realt�, la validit� del 
contratto, facendosi 
valere 
con essa 
un diritto potestativo 
di 
impugnativa 
contrattuale 
nascente 
dal 
contratto, non meno del 
diritto all'adempimento. 
e 
poich� 
la 
validit� 
del 
contratto 
� 
il 
presupposto 
anche 
della 
domanda 
di 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


annullamento, 
il 
rilievo 
officioso 
della 
nullit� 
da 
parte 
del 
giudice 
non 
eccedeva, 
per 
l'una 
come per l'altra, il principio sancito dall'art. 112 cod. proc. civ. 


6.6.6. 
L'ordinanza 
interlocutoria 
esporr� 
ancora 
le 
principali 
ricostruzioni 
dottrinali 
in 
materia: 
da 
quella 
secondo 
la 
quale 
nullit� 
ed 
annullabilit� 
possono 
coesistere 
rispetto 
a 
una 
medesima 
fattispecie 
concreta, avendo entrambe 
la 
stessa 
funzione 
di 
eliminare 
ex 
tunc 
gli 
effetti 
negoziali 
(cos� 
che 
il 
giudice 
non potrebbe 
porre 
a 
base 
della 
sua 
pronuncia 
un fatto impeditivo 
differente 
da 
quello 
dedotto 
dalla 
parte 
senza 
cadere 
nella 
sostituzione 
d'ufficio 
della 
domanda 
proposta), a 
quella 
per cui 
la 
perdurante 
efficacia 
fino alla 
pronuncia 
di 
annullamento, dotata 
di 
effetto costitutivo, imporrebbe 
di 
ritenere 
che 
l'annullabilit� 
sia 
oggetto di 
un diritto potestativo. 
e 
l'utilit� 
del 
suo esperimento verrebbe 
meno, per mancanza 
dell'oggetto nell'ipotesi 
di 
nullit� 
del 
negozio, 
senza 
che 
sia 
possibile 
riscontrare 
una 
significativa 
differenza 
fra 
azione 
di nullit� ed azione di annullamento. 
In 
tale 
prospettiva, 
� 
stato 
ancora 
affermato 
che, 
per 
rispettare 
il 
principio 
della 
domanda, 
il 
giudice 
non 
potrebbe 
"dichiarare" 
la 
nullit� 
con 
effetti 
di 
giudicato, 
ma 
solo 
rilevarla 
incidenter 
tantum. 
Viene 
infine 
riportata 
l'opinione 
secondo 
cui, 
mentre 
la 
validit� 
e 
l'esistenza 
del 
contratto 
sono 
presupposti 
non solo da 
chi 
ne 
chiede 
l'adempimento, ma 
anche 
da 
chi 
ne 
domanda 
la 
risoluzione 
o la 
rescissione, la 
domanda 
di 
annullamento del 
contratto non ne 
presuppone 
tanto la 
validit�, quanto l'inidoneit� 
a 
produrre 
effetti, sicch� 
la 
fattispecie 
dell'annullamento si 
differenzierebbe 
da tutte le altre azioni di impugnativa negoziale. 
6.7.1 
La 
questione 
posta 
dall'ordinanza 
di 
rimessione 
21083/012 
evoca, 
dunque, 
le 
perplessit� 
sollevate 
incidenter 
tantum 
dalla 
sentenza 
14828/012, le 
stesse 
che 
autorevole 
dottrina 
ha 
ritenuto 
in pi� occasioni di manifestare 
in subiecta materia. 
6.7.1. 
In particolare, si 
� 
sostenuto che 
la 
proposizione 
di 
un'azione 
a 
carattere 
demolitorio 
(annullamento/rescissione) 
non 
consentirebbe 
il 
rilievo 
d'ufficio 
della 
nullit�, 
avendo 
essa 
stessa 
il 
medesimo scopo di 
"annientamento" 
del 
contratto, ed avendo l'annullamento e 
la 
rescissione 
ad oggetto l'azione 
stessa; 
precisandosi 
peraltro che, in tema 
di 
rescissione, doveva 
darsi 
conto dell'esistenza 
di 
una 
peculiare 
ipotesi 
nella 
quale 
si 
ammette 
il 
potere-dovere 
del 
giudice 
di 
procedere 
al 
rilievo officioso della 
nullit�, e 
cio� 
quella 
della 
nullit� 
per violazione 
di 
norme 
imperative 
con conseguente 
sostituzione 
della 
clausola 
invalida 
con quella 
prevista 
per 
legge, 
ossia 
quando 
sia 
proprio 
la 
prima 
a 
determinare 
"le 
condizioni 
inique" 
ex 
art. 
1447, 
ovvero la 
sproporzione 
tra 
prestazioni", ex art. 1448. In tal 
caso il 
giudice, rilevata 
la 
nullit� 
della 
clausola 
e 
preso atto della 
sua 
sostituzione 
ex 
lege, dovrebbe 
riconoscere 
il 
venir meno 
dei presupposti dell'azione di rescissione e rigettare la domanda. 
6.7.2. Altra 
dottrina 
ha 
proposto una 
ulteriore 
distinzione 
tra 
azione 
di 
rescissione 
(ritenuta 
omologabile 
quoad effecta 
a 
quella 
di 
risoluzione) e 
domanda 
di 
annullamento, della 
quale 
si 
afferma, viceversa, la incompatibilit� con il rilievo officioso della nullit� contrattuale. 
In 
tema 
di 
rescissione 
-si 
osserva 
-l'art. 
1450 
c.c., 
attribuendo 
al 
convenuto 
il 
potere 
di 
evitare 
la 
caducazione 
dell'atto con l'offerta 
di 
una 
modificazione 
idonea 
a 
ricondurlo ad equit�, finirebbe 
per 
garantire 
forza 
vincolante 
al 
contratto 
nullo. 
La 
differente 
disciplina 
della 
rilevabilit� 
officiosa 
si 
fonderebbe, pertanto, sulla 
radicale 
differenza 
che, sul 
piano sostanziale, caratterizza 
il 
vizio 
che 
colpisce 
il 
contratto 
annullabile 
(il 
vulnus 
arrecato 
all'integrit� 
del 
consenso) 
rispetto a quello rescindibile. 
6.8. 
entrambe 
le 
tesi 
postulano, 
dunque, 
una 
ulteriore 
frammentazione 
funzionale 
delle 
azioni 
di impugnativa negoziale. 
6.8.1. 
entrambe 
le 
tesi 
tralasciano, per�, di 
considerare 
l'esistenza 
di 
altre 
speculari 
norme 
di 
sistema, il 
cui 
contenuto e 
la 
cui 
comune 
ratio non sembrano consentire 
la 
soluzione 
della 
ir

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
contrattuale 
in presenza 
di 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale 
diverse da quelle di adempimento e di risoluzione. 


6.8.2 
Non 
� 
questa 
la 
sede 
per 
affrontare 
la 
delicatissima 
problematica 
delle 
azioni 
costitutive, 
e della possibilit� di configurarne una categoria unitaria. 
Ma 
un definitivo riconoscimento dell'omogeneit� 
funzionale 
delle 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale 
appare 
al 
collegio una 
conseguenza 
inevitabile, una 
volta 
esclusa 
la 
fondatezza 
della 
tesi 
che 
considera 
oggetto 
dell'azione 
di 
annullamento 
non 
gi� 
le 
situazioni 
soggettive 
sostanziali 
sorte 
dal 
contratto, bens� 
il 
diritto potestativo di 
annullamento (sostanziale, ovvero a 
necessario 
esercizio giudiziale). 
6.9. 
All'accoglimento di 
una 
tesi 
improntata 
al 
criterio del 
distingue 
frequenter, difatti, sembrano 
frapporsi 
ostacoli 
tanto 
di 
tipo 
strutturale, 
costituiti 
dall'esistenza 
un 
vero 
e 
proprio 
plesso 
di 
norme 
"di 
sistema", 
la 
cui 
ratio 
appare 
del 
tutto 
omogenea 
e 
del 
tutto 
analoga 
a 
quella 
dell'art. 1450 c.c., quanto di 
tipo funzionale, destinati 
a 
spiegare 
influenza 
sulle 
conseguenze 
di 
un eventuale 
predicato di 
non rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
in presenza 
di 
una 
domanda di annullamento e/o di rescissione. 
La 
questione 
da 
risolvere, 
difatti, 
non 
� 
il 
pregiudiziale 
accertamento 
della 
originaria 
efficacia 
dell'atto, una 
volta 
promossa 
l'azione 
di 
rescissione/annullamento, per le 
ragioni 
gi� 
esposte 
in ordine 
alla 
insoddisfacente 
ricostruzione 
delle 
impugnative 
negoziali 
come 
espressione 
di 
diritti potestativi. 
6.9.1. 
Sul 
piano 
strutturale, 
e 
circoscrivendo 
l'analisi 
allo 
stretto 
ambito 
codicistico, 
gli 
ostacoli 
alla 
teoria 
della 
frammentazione 
sono 
costituiti, 
oltre 
che 
dall'art. 
1450, 
dagli 
artt. 
1432 
e 
1446 
c.c. 
(a 
tacere 
dell'art. 
1815 
c.c., 
comma 
2, 
norma, 
peraltro, 
specificamente 
settoriale 
dettata 
in tema di nullit� parziale). 
Le 
disposizioni 
in parola 
costituiscono l'esatto pendant 
dell'art. 1467 c.c., dettato in tema 
di 
risoluzione per eccessiva onerosit� sopravvenuta. 
e 
se 
appare 
comunemente 
assurdo 
ritenere 
che 
il 
convenuto 
in 
un 
giudizio 
risolutorio 
possa 
evitare 
la 
caducazione 
del 
contratto 
nullo 
offrendo 
di 
modificarne 
equamente 
le 
relative 
condizioni, 
� 
altrettanto 
impensabile 
che 
questo 
possa 
accadere 
per 
un 
negozio 
rescindibile 
o 
annullabile. 
L'art. 1450 
dispone: 
il 
contraente 
contro il 
quale 
� 
domandata la rescissione 
pu� evitarla 
offrendo 
una modificazione del contratto 
sufficiente per ricondurlo ad equit�. 
L'art. 1432 stabilisce: 
la parte 
in errore 
non pu� domandare 
l'annullamento del 
contratto 
se, 
prima che 
ad essa possa derivarne 
pregiudizio, l'altra offra di 
eseguirlo in modo conforme 
al 
contenuto ed alle modalit� del contratto che quella intendeva concludere. 
� 
appena 
il 
caso di 
aggiungere 
che, in entrambe 
le 
ipotesi, tale 
offerta 
pu� intervenire 
tanto 
in via 
stragiudiziale, prima 
che 
un'azione 
di 
rescissione/annullamento sia 
stata 
introdotta 
dinanzi 
al 
giudice, quanto in sede 
giudiziaria, banco iudicis 
e 
a 
lite 
in corso.Pur in assenza 
di 
una 
disposizione 
analoga 
al 
� 143 del 
BGB (secondo la 
quale 
l'effetto di 
annullamento � 
ricollegato 
all'atto di 
parte 
anzich� 
alla 
pronuncia 
del 
giudice), sar� 
comunque 
la 
parte 
a 
porre 
fine alla controversia e ad ogni possibile accertamento sulla nullit� del contratto. 
L'art. 
1446 
recita: 
nei 
contratti 
plurilaterali 
l'annullabilit� 
che 
riguarda 
il 
vincolo 
di 
una 
sola 
delle 
parti 
non 
importa 
annullamento 
del 
contratto, 
salvo 
che 
la 
partecipazione 
di 
questa 
debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale. 


Di 
tali 
disposizioni 
appaiono indiretto, ma 
significativo corollario 
l'art. 1430, che 
prevede 
la 
rettificabilit� 
del 
negozio viziato da 
errore 
di 
calcolo, e 
l'art. 1440, dettato in tema 
di 
dolo incidente 
per l'ipotesi 
in cui 
i 
raggiri 
non siano stati 
determinanti 
del 
consenso, con obbligo di 
risarcimento dei danni per il contraente in mala fede. 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


6.9.3. Quanto alle 
residue 
ipotesi 
di 
annullabilit� 
(dolo causam 
dans, violenza 
morale, incapacit�), 
le 
disposizioni 
contenute 
negli 
artt. 1434, 1435, 1436, 1437, 1438 e 
1439 sono tali 
da 
imporre 
una 
serie 
di 
accertamenti 
di 
fatto 
che 
potrebbero 
risultare 
assai 
complessi 
e 
defatiganti 
(il 
carattere 
ingiusto e 
notevole 
del 
male 
minacciato; 
le 
qualit� 
e 
le 
condizioni 
soggettive 
del 
minacciato; 
la 
provenienza 
e 
la 
rilevanza 
della 
violenza 
diretta 
contro 
terzi 
diversi 
dai 
prossimi 
congiunti; 
la 
rilevanza 
determinante 
e 
non soltanto incidente 
dei 
raggiri; 
gli 
artifici 
usati 
dal 
terzo 
a 
beneficio 
del 
deceptor 
e 
la 
loro 
necessaria 
conoscenza 
da 
parte 
di 
quest'ultimo; 
le 
cause 
e 
l'entit� 
dello stato temporaneo e 
transeunte 
di 
incapacit�), ma 
che 
perderebbero ipso 
facto 
ogni 
rilevanza 
processuale 
una 
volta 
rilevata 
de 
plano 
la 
eventuale 
nullit� 
del 
contratto 
ex art. 1421 c.c. 
6.9.4. 
Le 
disposizioni 
di 
legge 
poc'anzi 
citate 
costituiscono 
un 
vero 
e 
proprio 
sottosistema 
normativo, sicuramente 
omogeneo, la 
cui 
univoca 
ratio 
consiste 
nel 
riconoscimento della 
facolt� 
di 
paralizzare 
l'impugnativa 
negoziale 
della 
controparte 
che 
lamenti 
l'errore 
(essenziale 
e 
riconoscibile), il 
raggiro (determinante 
del 
consenso), la 
violenza 
morale 
(ingiusta 
e 
notevole), 
l'approfittamento dello stato di bisogno. 
Ci� in evidente 
sintonia 
con quanto previsto in costanza 
di 
giudizio di 
risoluzione 
per inadempimento 
o eccessiva onerosit� sopravvenuta. 
Se 
il 
potere 
di 
paralizzare 
l'azione 
di 
annullamento o di 
rescissione 
attraverso l'offerta 
banco 
iudicis 
di 
una 
efficace 
reductio ad aequitatem 
del 
contratto � 
destinato a 
stabilizzarne 
definitivamente 
l'effetto negoziale 
non prohibente 
iudice 
(o addirittura 
nell'inerte 
silenzio del 
giudice), 
la 
originaria 
nullit� 
di 
quella 
convenzione 
deve 
porsi, invece, in termini 
assolutamente 
impeditivi 
del 
perdurare 
di 
un effetto mai 
nato, e 
come 
tale 
irredimibilmente 
ostativo all'attuazione 
dell'originario programma contrattuale. 
Se 
al 
giudice 
fosse 
impedito l'esercizio del 
proprio potere 
officioso ex art. 1421 c.c., difatti, 
la 
reductio ad aequitatem 
si 
risolverebbe 
nella 
definitiva 
stabilizzazione 
dei 
(non) effetti 
del-
l'atto, 
in 
guisa 
di 
sanatoria 
negoziale 
diversa 
dalla 
conversione, 
che 
resta 
invece 
l'unica 
forma 
di possibile "sanatoria" di un negozio nullo. 
N� 
vale 
obiettare 
che, in un successivo giudizio, la 
nullit� 
di 
quel 
negozio potrebbe 
sempre 
essere fatta autonomamente valere. 
A 
tacere 
dei 
differenti 
effetti 
in tema 
di 
trascrizione 
e 
di 
diritti 
dei 
terzi, di 
cui 
� 
cenno in precedenza, 
tale 
soluzione 
sarebbe 
in 
insanabile 
contraddizione 
con 
quanto 
sinora 
si 
� 
andato 
esponendo sul 
tema 
dell'oggetto del 
processo, dei 
valori 
funzionali 
ad esso sottesi, della 
stabilit� 
ed affidabilit� delle decisioni giudiziarie. 
6.9.5. 
Sul 
piano funzionale, un ulteriore 
e 
non meno rilevante 
coacervo normativo si 
erge 
ad 
ostacolo insuperabile per la teoria della frammentazione. 
L'art. 
1443 
dispone 
che, 
se 
il 
contratto 
� 
annullato 
per 
incapacit� 
di 
uno 
dei 
contraenti, 
questi 
non � 
tenuto a restituire 
all'altro la prestazione 
ricevuta se 
non nei 
limiti 
in cui 
� 
stata rivolta 
a suo vantaggio; 
L'art. 1444 
prevede 
che 
il 
contratto annullabile 
possa 
essere 
convalidato dal 
contraente 
al 
quale 
spetta l'azione 
di 
annullamento mediante 
un atto che 
contenga la menzione 
del 
contratto, 
del motivo di annullabilit� e la dichiarazione che si intende convalidarlo; 
L'art. 1445 dichiara 
impregiudicati 
i 
diritti 
acquistati 
a titolo oneroso dai 
terzi 
di 
buona fede 
dalla pronuncia di 
annullamento (che 
non dipenda da incapacit� legale) salvi 
gli 
effetti 
della 
trascrizione della relativa domanda. 
Anche 
sotto l'aspetto degli 
effetti 
di 
un processo in cui 
fosse 
impedita 
la 
rilevazione 
di 
ufficio 
della 
nullit�, si 
coglie 
appieno, alla 
luce 
di 
tali 
disposizioni, la 
differenza 
tra 
una 
pronuncia 



CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


costitutiva 
di 
annullamento/rescissione 
del 
negozio e 
una 
sentenza 
di 
accertamento della 
sua 
originaria nullit�. 
Ben diverso, esemplificativamente, sar� 
il 
comportamento processuale 
della 
parte 
che, proposta 
domanda 
di 
annullamento del 
contratto, dubitando dello spessore 
delle 
prove 
addotte, 
si 
determini 
nel 
corso del 
giudizio a 
convalidare 
il 
negozio, rispetto a 
quello conseguente 
alla 
rilevazione 
officiosa 
della 
nullit� 
di 
quel 
medesimo contratto - rilevazione 
cui 
seguir�, con 
ogni 
probabilit�, 
la 
domanda 
di 
accertamento, 
principale 
o 
incidentale 
ex 
art. 
34, 
con 
definitivo 
tramonto di ogni intento di convalida di un atto insanabilmente inefficace. 
Ancor pi� dissimili 
saranno le 
conseguenze 
di 
una 
sentenza 
che 
abbia 
accertato la 
nullit� 
di 
un 
contratto 
contrario 
a 
buon 
costume 
del 
quale 
sia 
stata 
chiesta 
la 
rescissione 
perch� 
concluso 
in stato di pericolo, con conseguente esclusione del diritto ad equo indennizzo. 


6.9.6. 
La 
questione 
va 
ulteriormente 
considerata, quoad effecta, in relazione 
alle 
diverse 
declaratorie 
e 
ai 
diversi 
accertamenti 
contenuti 
nella 
sentenza 
rispetto 
ai 
terzi 
acquirenti, 
che 
vedranno fatti 
salvi 
i 
diritti 
acquisiti 
in caso di 
pronuncia 
di 
annullamento, ma 
non di 
nullit�, 
e 
in relazione 
alle 
azioni 
risarcitorie 
conseguenti 
al 
tipo di 
pronuncia 
adottata. Se 
il 
giudice 
condannasse 
il 
convenuto al 
risarcimento del 
danno conseguente 
alla 
pronuncia 
di 
annullamento/
rescissione, egli 
non farebbe 
che 
dare 
diverso vigore, sia 
pure 
soltanto sotto il 
profilo 
risarcitorio, al contratto nullo, in spregio all'art. 1421 c.c. 
6.9.7. 
La 
diversit� 
degli 
effetti 
restitutori 
rispettivamente 
derivamenti 
dall'accoglimento 
di 
una 
domanda 
di 
annullamento e 
di 
una 
domanda 
di 
nullit� 
si 
colgono poi 
con riferimento ai 
rapporti 
di 
durata: 
nel 
primo caso, e 
non nel 
secondo, difatti, le 
prestazioni 
eseguite 
saranno 
irripetibili 
(un contratto di 
locazione 
del 
quale 
si 
chiede 
l'annullamento o la 
rescissione, se 
dichiarato nullo, obbligher� 
il 
locatore 
alla 
restituzione 
dei 
canoni, diversamente 
dal 
caso in 
cui 
l'azione 
originariamente 
proposta 
venga 
accolta 
senza 
alcun rilievo officioso della 
nullit� 
della locazione). 
6.10. 
Le 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale 
sono, pertanto, disciplinate 
da 
un plesso normativo 
autonomo e 
omogeneo, del 
tutto incompatibile, strutturalmente 
e 
funzionalmente, con la 
diversa 
dimensione della nullit� contrattuale. 
Ogni 
ipotesi 
di 
limitazione 
posta 
alla 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
deve, 
pertanto, 
essere 
definitivamente 
espunta dall'attuale 
sistema processuale 
con 
riguardo a tutte 
le 
azioni 
di 
impugnativa negoziale. 


6.10.1. 
La 
soluzione 
risulta 
del 
tutto 
omogenea 
a 
quella 
pi� 
volte 
adottata 
da 
questa 
stessa 
Corte 
di 
legittimit� 
in ordine 
alla 
possibilit� 
per il 
giudice 
cui 
venga 
richiesta 
la 
declaratoria 
di 
nullit� 
di 
un 
contratto 
di 
pronunciarne 
invece 
l'annullamento 
sulla 
base 
dei 
medesimi 
motivi 
addotti 
dalla 
parte 
a 
fondamento della 
propria 
azione, in forza 
del 
rilievo che, in tal 
caso, si 
tratterebbe 
di 
un mero adeguamento riduttivo della 
domanda 
(Cass. 1592/1980; 
6139/1988; 
11157/1996). 
Se 
� 
lecito 
discorrere 
di 
adeguamento 
riduttivo 
della 
domanda 
sulla 
base 
dei 
medesimi 
fatti, non meno legittimo � 
riconoscere 
il 
principio della 
rilevabilit� 
officiosa 
della 
nullit� 
per evitare 
che 
di 
un contratto inefficace 
ab origine 
si 
discorra, comunque, in seno al 
processo, in termini di efficacia caducabile, con le conseguenze sinora esaminate. 
6.10.2. Premessa 
la 
omogeneit� 
funzionale 
di 
tutte 
le 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale, e 
indipendentemente 
dalla 
bont� 
della 
tesi 
dell'assorbimento 
della 
annullabilit� 
nella 
quaestio 
nullitatis, � 
innegabile 
che 
le 
due 
fattispecie 
si 
trovino in una 
relazione 
reciprocamente 
conflittuale, 
che 
ne 
esclude 
qualsivoglia 
coesistenza 
o 
concorrenza. 
Al 
di 
l� 
delle 
discussioni 
circa 
la 
validit�/invalidit� 
dell'atto 
annullabile 
(del 
quale 
va 
senz'altro 
riaffermata 
la 
duplice 
dimensione 
di 
invalidit�/efficacia 
caduca 
bile), 
quel 
che 
appare 
incontestabile 
� 
che 
l'atto 
annullabile 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


sia 
produttivo 
di 
effetti, 
e 
che 
presupposto 
necessario 
della 
fattispecie 
dell'annullabilit� 
sia 
proprio l'esistenza e la produzione di effetti negoziali eliminabili 
ex tunc. 

6.10.3. Appare 
legittimo l'approdo a una ricostruzione 
unitaria 
della 
fattispecie 
del 
negozio 
ad efficacia eliminabile, che 
comprende 
tanto negozi 
invalidi 
ma 
temporaneamente 
efficaci 
(il 
contratto annullabile 
e 
quello rescindibile), quanto negozi 
validi 
ed inizialmente 
efficaci, 
ma 
vulnerati 
nella 
dimensione 
funzionale 
del 
sinallagma 
(il 
contratto risolubile, quello destinato 
allo scioglimento ex art. 72 L.F., ovvero 
allo scioglimento per mutuo dissenso). 
6.11. 
Va 
pertanto affermato il 
principio secondo il 
quale 
la 
rilevabilit� 
ex 
officio 
della 
nullit� 
va 
estesa 
a tutte 
le 
ipotesi 
di 
azioni 
di 
impugnativa negoziale 
- senza 
per ci� solo negarne 
le 
diversit� 
strutturali, che 
le 
distinguono sul 
piano sostanziale 
(adempimento e 
risoluzione 
postulano 
l'esistenza 
di 
un 
atto 
morfologicamente 
valido, 
di 
cui 
si 
discute 
soltanto 
quoad 
effecta, 
rescissione 
e 
annullamento 
presuppongono 
una 
invalidit� 
strutturale 
dell'atto, 
pur 
tuttavia 
temporaneamente 
efficace). 
6.12. 
L'impugnativa 
negoziale 
trova, 
in 
definitiva, 
la 
sua 
comune 
Grundlage, 
e 
cio� 
il 
suo 
fondamento di 
base, nell'assunto secondo cui, non sussistendo ragioni 
di 
nullit�, il 
giudice 
procede 
all'esame 
della domanda di 
adempimento, esatto adempimento risoluzione, rescissione, 
annullamento, 
scioglimento 
dal 
contratto 
ex 
art. 
72 
L.F., 
scioglimento 
del 
contratto 
per mutuo dissenso. 
c) La nullit� diversa da quella invocata dalla parte 


6.13. 
Il 
duplice 
quesito 
posto 
a 
queste 
sezioni 
unite 
dalle 
due 
ordinanze 
di 
remissione 
pi� 
volte 
ricordate 
non 
ricomprende 
esplicitamente 
la 
fattispecie 
del 
rilievo 
ope 
iudicis 
di 
una 
causa 
di 
nullit� 
diversa 
da 
quella 
originariamente 
prospettata 
dalla 
parte 
con 
la 
domanda 
introduttiva. 
6.13.1. 
esplicite 
(e 
legittime) istanze 
di 
precisazioni 
in merito provenienti 
dalla 
dottrina, evidenti 
esigenze 
sistematiche, innegabili 
ragioni 
di 
completezza 
argomentativa 
sul 
tema 
delle 
impugnative negoziali inducono, peraltro, il collegio all'analisi di questa ulteriore tematica. 
6.13.2. 
La 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte 
appare, 
sul 
punto, 
ampiamente 
consolidata 
(con 
l'isolata 
eccezione 
di 
cui 
a 
Cass. 4181/1980, in motivazione) nel 
senso 
dell'impossibilit� 
per 
il 
giudice 
di 
procedere 
al 
rilievo 
officioso 
di 
un 
motivo 
di 
nullit� 
diverso 
da 
quello 
fatto 
valere 
dalla 
parte 
(ex 
multis, 
Cass. 
11157/1996, 
89/2007, 
14601/2007, 
28424/2008, 
15093/2009, 
11651/2012). 
� 
stato 
evidenziato 
al 
riguardo 
come 
tale 
orientamento 
si 
fondi 
sulla 
riconducibilit� 
dell'istanza 
di declaratoria della nullit� alla categoria delle domande (relative a diritti) eterodeterminate. 
6.13.3. 
Questo 
orientamento 
� 
stato 
oggetto 
di 
molteplici 
e 
penetranti 
rilievi 
critici 
da 
parte 
della 
dottrina, 
concorde 
nel 
ritenere 
che 
la 
domanda 
di 
nullit� 
negoziale, 
volta 
all'accertamento 
negativo 
della 
non 
validit� 
del 
contratto, 
si 
identifichi 
in 
ragione 
di 
tale 
petitum, 
consentendo 
ed 
anzi 
imponendo 
al 
giudice 
di 
accertarne 
tutte 
le 
sue 
possibili 
(ed 
eventualmente 
diverse) 
cause. 
Si 
osserva 
che 
la 
sentenza 
dichiarativa 
della 
nullit� 
di 
un contratto per un motivo diverso da 
quello 
allegato 
dalla 
parte 
corrisponde 
pur 
sempre 
alla 
domanda 
originariamente 
proposta, 
sia 
per causa petendi 
(l'inidoneit� 
del 
contratto a 
produrre 
effetti 
a 
causa 
della 
sua 
nullit�), 
sia 
per petitum 
(la 
declaratoria 
di 
invalidit� 
e 
di 
conseguente 
inefficacia 
ab origine 
dell'atto). 
Si 
aggiunge 
che 
le 
domande 
aventi 
ad oggetto una 
questio nullitatis 
postulano l'accertamento 
negativo dell'esistenza 
del 
rapporto contrattuale 
fondamentale, onde 
nessun mutamento sarebbe 
predicabile in relazione alle singole cause di nullit� che l'attore possa dedurre. 
Si 
precisa 
infine 
che, a 
fronte 
di 
una 
domanda 
di 
accertamento e 
declaratoria 
di 
nullit� 
del 
contratto, sussiste 
sempre 
l'imprescindibile 
potere-dovere 
del 
giudice 
di 
rilevare 
anche 
d'ufficio 
i 
diversi 
motivi 
di 
nullit� 
non allegati 
dalla 
parte 
ex art. 1421 c.c., poich� 
il 
rilievo non 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


avr� 
pi� ad oggetto una 
eccezione, ma 
un ulteriore 
titolo della 
domanda, in forza 
del 
quale 
essa 
potr� 
trovare 
legittimo accoglimento a 
condizione 
che 
la 
diversa 
causa 
di 
nullit� 
emerga 
dalle rituali allegazioni delle parti o dalle produzioni documentali in atti. 


6.13.4. 
La 
domanda 
di 
nullit� 
sarebbe 
pertanto unica 
rispetto ai 
diversi, possibili 
vizi 
di 
radicale 
invalidit� 
che 
affliggono il 
negozio: 
cos�, la 
doglianza 
dell'attore 
volta 
all'accertamento 
di 
un difetto di 
causa 
non esclude 
che, accertatane 
la 
validit� 
sotto quel 
profilo, il 
contratto risulti 
poi patentemente nullo per difetto di forma. 
e 
la 
rilevazione 
ex 
officio 
di 
tale 
vizio non contrasterebbe 
n� 
con l'originario petitum 
(la 
domanda 
di 
declaratoria 
di 
nullit� 
negoziale) 
n� 
con 
la 
causa 
petendi 
(il 
contratto 
di 
cui 
si 
assume 
la nullit�). 
6.13.5. 
Al 
giudice 
cui 
sia 
stata 
proposta 
la 
corrispondente 
istanza 
dovrebbe 
pertanto essere 
riconosciuto 
il 
potere-dovere 
di 
accertare 
tutte 
le 
possibili 
ragioni 
di 
nullit�, 
non 
soltanto 
quella 
indicata dall'attore, anche in ragione della 
ratio 
sottesa alla fattispecie invalidante. 
In 
tal 
modo, 
e 
salvo 
sempre 
il 
rispetto 
del 
principio 
del 
contraddittorio 
ex 
art. 
184 
c.p.c., 
comma 
4 e 
art. 101 c.p.c., comma 
2 sulle 
diverse 
cause 
di 
nullit� 
rilevate 
dal 
giudice, non si 
travalicherebbero i 
limiti 
imposti 
dal 
principio dispositivo, poich� 
la 
domanda 
di 
nullit� 
per-
tiene 
ad 
un 
diritto 
autodeterminato, 
ed 
� 
quindi 
individuata 
a 
prescindere 
dello 
specifico 
vizio 
(rectius, titolo) dedotto in giudizio (� 
stata 
felicemente 
evocata, in proposito, l'immagine 
del 
carattere "grandangolare" di tale giudizio). 
6.13.6. 
La 
domanda 
di 
accertamento della 
nullit� 
negoziale 
si 
presta 
allora, sul 
piano dinamico-
processuale, a 
un trattamento analogo a 
quello concordemente 
riservato alle 
domande 
di 
accertamento di 
diritti 
autodeterminati, inerenti 
a 
situazioni 
giuridiche 
assolute, anch'esse 
articolate 
in 
base 
ad 
un 
solo 
elemento 
costitutivo. 
Il 
giudizio 
di 
nullit�/non 
nullit� 
del 
negozio 
(il 
thema decidendum 
e 
il 
correlato giudicato) sar�, cos�, definitivo e 
a 
tutto campo indipendentemente 
da quali e quanti titoli di nullit� siano stati fatti valere dall'attore. 
6.14. 
La 
soluzione 
opposta 
condurrebbe, sul 
piano processuale, a 
conseguenze 
assai 
problematiche. 
L'eventuale 
giudicato 
di 
rigetto 
della 
domanda 
di 
nullit� 
comporterebbe, 
difatti, 
l'accertamento 
della non-nullit� del 
contratto, con conseguente 
preclusione 
di 
ulteriori 
azioni 
di 
nullit� 
di 
quel 
rapporto 
negoziale 
sulla 
base 
di 
diversi 
profili, 
con 
il 
conseguente 
delinearsi 
di 
una 
(inammissibile) 
forma 
di 
sanatoria 
indiretta 
erga 
omnes 
di 
un 
contratto 
nullo, 
ma 
non 
pi� 
accertabile 
come tale. 
La 
diversa 
soluzione 
della 
proponibilit� 
in altro processo di 
una 
diversa 
questione 
di 
nullit� 
� 
ancora 
una 
volta 
destinata 
ad 
infrangersi 
sulle 
argomentazioni 
sinora 
svolte 
in 
tema 
di 
valori 
funzionali 
del 
processo e 
del 
suo oggetto, e 
di 
esigenze 
di 
concentrazione 
e 
stabilit� 
delle 
decisioni 
giudiziarie. 
La 
domanda 
di 
accertamento 
della 
nullit� 
del 
contratto 
ha 
ad 
oggetto, 
in 
definitiva, 
l'accertamento 
negativo 
dell'esistenza 
del 
rapporto 
contrattuale 
fondamentale, 
cos� 
che 
il 
giudicato 
di 
rigetto 
di 
tali 
domande 
accerta 
la 
non 
nullit� 
del 
negozio, 
la 
conseguente 
(non 
in)esistenza 
del 
rapporto, 
e 
preclude 
qualsiasi 
nuova 
azione 
di 
nullit� 
di 
quel 
negozio 
sotto 
ogni 
ulteriore 
profilo. 
6.14.1. 
Le 
incongruenze 
di 
una 
soluzione 
restrittiva 
emergono ancor pi� chiaramente 
proprio 
qualora la nullit� sia invece opposta in via di eccezione 
dal convenuto. 
Quest'ultimo, evocato in giudizio per l'adempimento del 
contratto, potrebbe 
difendersi 
tanto 
eccependo l'avvenuto adempimento, ovvero l'inadempimento della 
controparte, quanto l'esistenza 
di 
una 
specifica 
causa 
di 
nullit� 
che 
il 
giudice 
reputi 
infondata 
a 
fronte 
di 
una 
conclamata 
diversa 
causa 
di 
nullit�. In tutti 
questi 
casi, e 
segnatamente 
in quest'ultimo, il 
differente 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


vizio di 
nullit� 
sarebbe 
rilevabile 
in via 
officiosa, 
trattandosi 
di 
eccezione 
in 
senso lato, con 
evidente 
quanto 
ingiustificata 
disparit� 
del 
trattamento 
riservate 
all'attore 
e 
al 
convenuto 
parti 
rispetto ad una medesima 
species facti. 


6.15. 
Non pare 
condivisibile 
la 
pur seria 
obiezione 
di 
chi, paventando nella 
rilevazione 
officiosa 
di 
una 
causa 
diversa 
di 
nullit� 
una 
inammissibile 
sostituzione 
del 
giudice 
all'impostazione 
difensiva 
della 
parte 
"che, 
per 
scelta 
tattica 
o 
strategica, 
o 
soltanto 
per 
errore, 
abbia 
fatto 
valere 
una 
causa 
di 
nullit�, 
in 
ipotesi 
infondata, 
in 
luogo 
di 
un'altra 
invece 
sussistente": 
l'aporia 
di 
una 
nullit� 
contrattuale 
non 
pi� 
accettabile 
non 
pare 
superabile 
impedendo 
poi 
all'altra 
parte, che 
avanzi 
una 
successiva 
pretesa 
fondata 
su quel 
contratto (nullo ma 
non dichiarato 
tale 
nel 
precedente 
giudizio), di 
agire 
in giudizio sulla 
base 
di 
una 
inammissibilit� 
della 
domanda 
per abuso del diritto. 
Proprio 
la 
preclusione 
all'intervento 
officioso 
imposta 
al 
giudice 
impedisce, 
in 
fatto, 
di 
ravvisare 
nella 
specie 
un'ipotesi 
di 
abuso 
dello 
strumento 
del 
processo, 
se 
nel 
precedente 
processo 
il 
thema 
decidendum 
sia 
stato 
confinato 
all'accertamento 
della 
causa 
di 
nullit� 
dedotta 
dall'attore. 
6.15.1. 
N� 
pare 
vulnerato il 
diritto di 
difesa 
del 
convenuto (del 
quale 
autorevole 
dottrina 
pavent�, 
in passato, il 
rischio "dello spiazzamento delle 
difese"), volta 
che, rilevata 
dal 
giudice 
la 
diversa 
questione 
di 
nullit�, 
alle 
parti 
sarebbe 
accordato 
tutto 
lo 
spazio 
difensivo 
conseguente 
a 
tale 
rilevazione, e 
ci� sino alla 
riserva 
in decisione 
della 
causa 
da 
parte 
del 
giudice 
alla 
luce 
dell'armonica 
architettura 
processuale 
oggi 
disegnata 
dagli 
artt. 
183 
e 
101 
c.p.c. 
proprio 
in funzione della piena esplicazione del contraddittorio. 
6.15.2. 
L'eco 
di 
una 
conferma, 
sia 
pur 
indiretta, 
della 
rilevabilit� 
ex 
officio 
di 
una 
diversa 
causa 
nullit� 
sembra 
potersi 
rinvenire 
nella 
sentenza 
di 
queste 
sezioni 
unite, 
n. 
10955 
del 
2002, resa in tema di prescrizione. 
Con 
quella 
pronuncia 
si 
specific� 
che, 
eccepita 
dalla 
parte 
una 
determinata 
tipologia 
di 
prescrizione, 
non 
� 
precluso 
al 
giudice 
rilevarne 
un 
tipo 
diverso, 
senza 
che 
a 
ci� 
fosse 
di 
ostacolo 
la 
sua 
natura 
di 
eccezione 
in 
senso 
stretto, 
a 
condizione 
che 
fosse 
stato 
attivato 
il 
contraddittorio. 
Il 
fondamento 
di 
tale 
decisione 
apparve 
proprio 
l'esatta 
individuazione 
dell'oggetto 
del 
processo, 
vale 
a 
dire 
la 
(invocata 
estinzione 
della) 
situazione 
sostanziale 
fatta 
valere 
dalla 
controparte, 
della 
quale 
il 
convenuto 
chiedeva, 
al 
di 
l� 
ed 
a 
prescindere 
dal 
tipo 
di 
prescrizione 
invocata, 
una 
declaratoria 
di 
definitiva 
estinzione 
dell'intero 
rapporto 
sostanziale 
dedotto 
in 
giudizio. 
6.15.3. Appare 
altres� 
consonante 
con tali 
principi 
l'opzione 
di 
queste 
sezioni 
unite 
in tema di 
usi 
bancari 
e 
di 
anatocismo 
di 
cui 
alla 
gi� 
citata 
sentenza 
n. 21095 del 
2004, ove 
si 
legge 
che 
l'eventuale 
difesa 
del 
convenuto finalizzata 
a 
rilevare 
determinati 
profili 
di 
nullit�, o a 
non 
individuarne 
affatto, 
non 
preclude 
il 
potere 
officioso 
del 
giudice 
di 
indagare 
e 
dichiarare, 
sotto 
qualsiasi 
profilo, 
la 
nullit� 
del 
negozio 
(nel 
medesimo 
senso, 
ancora, 
in 
tema 
di 
abusivo 
riempimento 
di 
moduli 
da 
parte 
della 
banca 
quanto 
alle 
dichiarazioni 
di 
aumento 
delle 
fideiussioni, 
Cass. 17257/2013). 
6.15.4. 
Va 
pertanto affermato il 
principio della legittimit� del 
rilievo officioso del 
giudice 
di 
una causa diversa di nullit� rispetto a quella sottoposta al suo esame dalla parte. 
6.16. 
Il 
potere 
di 
rilevazione 
officioso 
del 
giudice 
deve 
essere 
altres� 
valutato 
in 
relazione 
alla 
fattispecie della nullit� parziale. 
6.16.1. 
La 
prevalente 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte 
ha 
sempre 
adottato, 
in 
materia, 
un 
orientamento 
fortemente 
restrittivo, affermando la 
eccezionalit� 
dell'effetto estensivo della 
nullit� 
della 
singola 
clausola 
all'intero 
negozio 
(tra 
le 
altre, 
Cass. 
16017/2008, 
27732/2005, 
1189/2003, 4921/1980), e 
specificando che 
la 
pronuncia 
dichiarativa 
della 
nullit� 
dell'intero 
contratto, a 
fronte 
di 
una 
domanda 
che 
miri 
all'accertamento della 
nullit� 
della 
singola 
clau

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


sola, incorrerebbe 
nel 
vizio di 
ultrapetizione, essendo specifico onere 
della 
parte 
che 
abbia 
interesse 
ad una 
declaratoria 
di 
nullit� 
tout 
court 
dimostrare 
che 
il 
contratto non si 
sarebbe 
concluso senza tale clausola, giusta disposto dell'art. 1419 c.c. 
A 
fronte 
di 
tale 
pressoch� 
unanime 
orientamento si 
pone 
il 
dictum 
di 
cui 
a 
Cass. 18 gennaio 
1988 n. 32, che, in tema 
di 
collegamento negoziale, ha 
ritenuto applicabile 
ai 
contratti 
collegati 
la 
disposizione 
di 
cui 
all'art. 
1419 
cod. 
civ., 
per 
modo 
che 
la 
nullit� 
parziale 
del 
contratto 


o la nullit� di 
singole 
clausole 
di 
un contratto importa la nullit� dei 
vari 
contratti 
collegati, 
nullit� 
che 
pu� 
essere 
rilevata 
d'ufficio, 
allorch� 
sia 
stato 
accertato 
il 
collegamento 
funzionale 
tra i negozi stessi. 
6.16.2. Anche 
su questo punto, parte 
della 
dottrina 
mostra 
di 
dissentire 
dalla 
quasi 
unanime 
giurisprudenza. 
6.16.3. Si 
� 
difatti 
osservato che, sul 
piano dei 
principi, la 
formulazione 
dell'art. 1419 c.c., 
comma 
1 non consente 
di 
desumere 
una 
regola 
generale 
dell'ordinamento volta 
a 
privilegiare 
la nullit� parziale. 
6.16.4. 
Si 
sono 
cos� 
indicati 
due 
essenziali 
criteri 
cui 
ancorare 
l'eventuale 
attivit� 
officiosa 
del giudice: 
-Il 
criterio della 
volont� 
ipotetica 
volto alla 
ricostruzione 
del 
probabile 
e 
presumibile 
intento 
dei 
contraenti, tenuto conto dell'id quod plerumque 
accidit, se 
essi 
avessero saputo che 
una 
parte del negozio era priva di efficacia; 
-Il 
criterio 
del 
giudizio 
oggettivo 
di 
buona 
fede 
(prevalente 
in 
altri 
ordinamenti 
europei, 
come 
quello 
inglese, 
dove 
vige 
la 
cd. 
blue 
pencil 
rule, 
secondo 
cui 
le 
parti 
nulle 
di 
una 
convenzione 
devono poter essere 
cancellate 
con un semplice 
tratto di 
matita 
affinch� 
il 
contratto possa 
essere 
conservato), 
che 
postula 
un'attivit� 
di 
tipo 
controfattuale 
da 
parte 
del 
giudice 
volta 
ad 
accertare 
se 
il 
vigore 
del 
regolamento parziale 
sia 
coerente 
con il 
modello distributivo di 
oneri 
e 
vantaggi 
su cui 
i 
contraenti 
avevano consentito, o se, al 
contrario, la 
caducazione 
di 
parte 
dell'accordo provochi 
una 
tale 
alterazione 
dell'economia 
del 
contratto che 
il 
mantenimento e 
l'esecuzione 
del 
residuo comporterebbero conseguenze 
obbiettivamente 
non riconducibili 
al 
disegno dell'autonomia 
privata, attraverso un giudizio di 
compatibilit� 
tra 
quanto ancora 
attuabile 
e quanto inizialmente convenuto e programmato dalle parti. 
6.16.5. 
A 
giudizio del 
collegio, le 
critiche 
non colgono nel 
segno, anche 
se 
le 
conclusioni 
cui 
� 
pervenuta 
la 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
non 
possono 
essere 
tenute 
ferme, 
poich� 
appaiono 
fondate 
sulla 
sovrapposizione 
concettuale 
dei 
due 
distinti 
momenti 
della 
rilevazione 
e 
della 
dichiarazione 
della nullit� totale. 
� 
innegabile 
che 
entrambi 
i 
criteri 
suggeriti 
dalla 
dottrina 
assegnerebbero al 
giudice 
un compito 
assai arduo, sovente inattuabile. 
� 
altres� 
innegabile 
che 
quel 
che 
rileva, 
nella 
specie, 
� 
la 
diversit� 
strutturale 
del 
petitum 
rivolto 
al 
giudice: 
un 
petitum 
evidentemente 
volto 
alla 
conservazione 
e 
non 
alla 
dichiarazione 
di inefficacia/inesistenza 
degli effetti negoziali. 
Ma 
tali 
legittime 
considerazioni 
-che 
hanno 
indotto 
la 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte 
a 
escludere 
l'ammissibilit� 
di 
un potere 
officioso del 
giudice 
- vanno inscritte 
nella 
pi� vasta 
orbita 
della 
dissonanza 
e 
della 
diacronia 
tra 
rilevazione 
e 
dichiarazione-idoneit� 
all'effetto di 
giudicato 
della nullit� negoziale. 
Non v'�, difatti, alcun motivo, sul 
piano normativo, n� 
letterale 
n� 
logico, per escludere 
il 
potere 
della (sola) rilevazione 
officiosa 
di 
una 
nullit� 
totale 
da 
parte 
del 
giudice 
nell'ipotesi 
in 
cui le parti discutano invece della nullit� della singola clausola negoziale. 
e 
appare 
probabile 
che, 
all'esito 
di 
tale 
rilevazione, 
una 
delle 
parti 
formuli 
domanda 
di 
ac

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


certamento 
di 
nullit� 
totale 
dell'atto 
secondo 
le 
modalit� 
indicate 
dagli 
artt. 
183 
e 
101 
c.p.c. 
L'ipotesi 
residuale, 
per 
cui 
entrambe 
le 
parti 
insistano 
nella 
originaria 
domanda 
di 
accertamento 
di 
una 
nullit� 
soltanto 
parziale 
del 
contratto, 
vedr� 
il 
giudice 
vincolato 
ad 
una 
pronuncia 
di 
rigetto 
della 
domanda, 
poich�, 
al 
pari 
della 
risoluzione, 
della 
rescissione 
e 
dell'annullamento, 
non pu� attribuire 
efficacia, neppure 
in parte 
- fatto salvo il 
diverso fenomeno della 
conversione sostanziale - una (parte di) negozio radicalmente nullo. 


6.17. 
L'ipotesi 
speculare 
-quella 
secondo 
cui, 
chiesta 
dalle 
parti 
la 
declaratoria 
di 
nullit� 
totale 
del 
contratto, 
il 
giudice 
potrebbe 
dichiarare 
la 
nullit� 
parziale 
senza 
incorrere 
in 
un 
vizio di ultrapetizione: cos� Cass. 16017/2008 - si presta a non difformi conclusioni. 
6.17.1. 
Premessa 
la 
condivisibilit� 
delle 
critiche 
mosse 
alla 
soluzione 
adottata 
con 
la 
citata 
sentenza 
-in 
ragione 
della 
diversit� 
della 
tutela 
richiesta, 
volta 
che 
la 
nullit� 
totale 
comporta 
un 
effetto 
dichiarativo 
di 
caducazione 
del 
rapporto 
negoziale 
e 
dei 
suoi 
effetti, 
mentre 
quella 
parziale 
mira 
ad 
un 
effetto 
conservativo 
di 
parte 
del 
negozio, 
cos� 
che 
una 
declaratoria 
di 
nullit� 
parziale 
finirebbe 
per 
contrastare 
irrimediabilmente 
con 
il 
petitum 
attoreo 
-, 
va 
peraltro 
osservato 
come, 
anche 
in 
questo 
caso, 
il 
potere-dovere 
del 
giudice 
si 
limiti 
alla 
rilevazione 
di 
una 
fattispecie 
di 
nullit� 
parziale, 
lasciando 
poi 
libere 
le 
parti 
di 
mantenere 
inalterate 
le 
domande 
originarie. 
Ma 
� 
del 
tutto evidente 
che, confermate 
in sede 
di 
precisazione 
delle 
conclusioni 
le 
domande 
di 
nullit� 
totale, non sar� 
in alcun modo consentito al 
giudice, attraverso l'emanazione 
di 
una 
non richiesta 
sentenza 
"ortopedica", una 
inammissibile 
sovrapposizione 
del 
proprio decisum 
alla valutazione e alle determinazioni dell'autonomia privata espresse in seno al processo. 
6.18. 
A non dissimili conclusioni deve pervenirsi in tema 
di conversione del negozio nullo. 
Si 
� 
di 
recente 
ritenuto di 
offrire 
risposta 
positiva 
alla 
questione 
della 
relativa 
rilevabilit� 
officiosa, 
sostenendosi 
che, ove 
il 
giudice 
dichiari 
la 
nullit� 
del 
contratto, le 
parti 
resterebbero 
spogliate 
della 
facolt� 
di 
avvalersi 
dell'art. 1424 c.c., vedendosi 
cos� 
precluso il 
risultato di 
conseguire l'assetto di interessi dapprima divisato. 
6.18.1. 
L'argomentazione, pur suggestiva, non pu� essere condivisa. 
I poteri 
officiosi 
di 
rilevazione 
di 
una 
nullit� 
negoziale, difatti, non possono estendersi 
alla 
rilevazione 
(non pi� di 
un vizio radicale 
dell'atto, ma 
anche) di 
una 
possibile 
conversione 
del 
contratto in assenza di esplicita domanda di parte. 
� 
decisivo, in tal 
senso, il 
dato testuale 
dell'art. 1424 c.c., a 
mente 
del 
quale 
il 
contratto nullo 
pu� (non deve) produrre gli effetti di un contratto diverso. 
La 
rilevazione 
della 
eventuale 
conversione, 
difatti, 
esorbiterebbe 
dai 
limiti 
del 
potere 
officioso 
di 
rilevare 
la 
nullit� 
(i.e. 
di 
rilevare 
la 
inattitudine 
genetica 
dell'atto 
alla 
produzione 
di 
effetti), 
ma 
si 
estenderebbe, praeter 
legem, alla 
rilevazione 
di 
una diversa efficacia, sia 
pur ridotta, di 
quella convenzione negoziale. 
Soluzione 
del 
tutto inammissibile, in mancanza 
di 
un'istanza 
di 
parte, poich� 
in tal 
caso � 
di 
una 
dimensione 
di 
interessi 
soltanto 
individuali 
che 
si 
discorre, 
diversamente 
che 
per 
la 
nullit� 
tout 
court 
(in 
tal 
senso, 
Cass. 
195/1969, 
3443/1973, 
2651/2010, 
6633/2012, 
nonch� 
Cass. 
10498/2001 
in 
tema 
di 
conversione 
del 
licenziamento 
nullo 
in 
recesso 
ad 
nutum, 
"da 
eccepirsi 
ritualmente 
e 
tempestivamente 
da 
parte 
del 
datore 
di 
lavoro", 
e 
Cass. 
6004/2008 
che 
ha 
escluso 
la 
facolt� 
del 
giudice, che 
aveva 
accertato la 
nullit� 
di 
una 
cessione 
d'uso perpetuo di 
posti 
d'auto 
all'interno 
di 
un 
condominio, 
di 
convertire 
il 
relativo 
negozio 
in 
un 
contratto 
costitutivo 
di un diritto d'uso trentennale avvalendosi del disposto dell'art. 979 c.c., comma 2). 
6.18.2. 
Deve 
pertanto 
escludersi 
che 
l'orientamento 
minoritario 
di 
cui 
a 
Cass. 
9102/1991, 
5513/1987 e 
6632/1987, favorevole 
alla 
rilevabilit� 
d'ufficio della 
conversione, possa 
trovare 
ulteriore continuit�. 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


* 


7. i PoteRi DeL GiUDiCe neLLe azioni Di iMPUGnatiVa 
neGoziaLe 
7.1. 
I rapporti tra nullit� negoziale ed impugnative contrattuali vanno cos� sintetizzati: 
1) Il giudice ha l'obbligo 
di RILEVARE sempre 
una causa di nullit� negoziale; 
2) 
Il 
giudice, 
dopo 
averla 
rilevata, 
ha 
la 
facolt� 
di 
DICHIARARE 
nel 
provvedimento 
decisorio 
sul 
merito 
la 
nullit� 
del 
negozio 
(salvo 
i 
casi 
di 
nullit� 
speciali 
o 
di 
protezione 
rilevati 
e 
indicati 
alla 
parte 
interessata 
senza 
che 
questa 
manifesti 
interesse 
alla 
dichiarazione), 
e 
RIGETTARE 
LA 
DOMANDA 
-di 
adempimento, 
risoluzione, 
annullamento, 
rescissione 
-, 
specificando 
in 
motivazione 
che 
la 
ratio 
decidendi 
della 
pronuncia 
di 
rigetto 
� 
costituita 
dalla 
nullit� 
del 
negozio, 
con 
una 
decisione 
che 
ha 
attitudine 
a 
divenire 
cosa 
giudicata 
in 
ordine 
alla 
nullit� 
negoziale; 
3) Il 
giudice 
deve 
RIGETTARE 
la domanda di 
adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento 
SENZA 
RILEVARE 
- N� 
DICHIARARE 
- l'eventuale 
nullit�, se 
fonda la decisione 
sulla base 
della individuata ragione 
pi� liquida: non essendo stato esaminato, neanche 
incidenter 
tantum, il 
tema della validit� del 
negozio, non vi 
� 
alcuna questione 
circa (e 
non si 
forma alcun giudicato sul)la nullit�; 
4) Il 
giudice 
DICHIARA 
LA 
NULLIT� 
del 
negozio nel 
dispositivo 
della sentenza, dopo aver 
indicato come 
tema di 
prova la relativa questione, all'esito della eventuale 
domanda di 
accertamento 
(principale 
o incidentale) proposta da una delle 
parti, con effetto di 
giudicato in 
assenza di impugnazione; 
5) Il 
giudice 
DICHIARA 
LA 
NULLIT� 
del 
negozio nella motivazione 
della sentenza, dopo 
aver 
indicato come 
tema di 
prova la relativa questione, in mancanza di 
domanda di 
accertamento 
(principale 
o incidentale) proposta da una delle 
parti, con effetto di 
giudicato in assenza 
di impugnazione; 
6) In appello e 
in Cassazione, in caso di 
mancata rilevazione 
officiosa della nullit� in primo 
grado, il giudice HA SEMPRE FACOLT� 
DI RILEVARE D'UFFICIO LA NULLIT�. 
7.2. Va 
infine 
osservato, prima 
di 
ricostruire 
attraverso un pi� articolato schema 
sinottico le 
varie 
ipotesi 
che 
possono 
verificarsi 
nel 
giudizio 
di 
primo 
grado, 
come 
la 
rilevabilit� 
officiosa 
delle 
eccezioni 
in senso lato risulti 
posta 
in funzione 
di 
una 
concezione 
del 
processo che 
solo 
un'analisi 
superficiale 
pu� ritenere 
"eccessivamente 
pubblicistica", e 
che 
invece, pi� pensosamente, 
fa leva sul valore della giustizia della decisione. 
7.3. il PRoCesso Di PRiMo GRaDo 
A 
- RILeVAzIoNe 
eX 
oFFICIo 
DeLLA 
NULLIT� 
DA 
PARTe 
DeL 
GIUDICe 
(art. 183 
c.p.c., comma 4 - art. 101 c.p.c., comma 2) 
1) A seguito della rilevazione officiosa del giudice: 
-La 
parte 
PRoPoNe 
DoMANDA 
di 
accertamento 
della 
nullit� 
del 
contratto 
(in 
via 
principale 
ovvero incidentale); 


- Il giudice 
ACCeRTA e statuisce sulla nullit� del contratto; 
- L'accertamento � idoneo al giudicato sulla nullit� negoziale; 
2) A seguito (e a dispetto) della rilevazione officiosa del giudice: 
-le 
parti 
NoN 
PRoPoNGoNo 
DoMANDA 
DI 
ACCeRTAMeNTo 
DeLLA 
NULLIT�, 
secondo un'ipotesi 
� 
definita, nella 
sentenza 
14828/012 e 
da 
parte 
della 
dottrina, "soltanto residuale", 
ma 
comunque 
meritevole 
di 
esame 
al 
fine 
di 
una 
complessiva 
disamina 
della 
questione, 
pur 
senza 
ricorrere 
ad 
ipotesi 
di 
scuola 
(� 
il 
caso 
dell'attore 
adempiente 
per 
aver 
versato 
in toto 
il 
corrispettivo in denaro di 
una 
compravendita, il 
quale, nonostante 
la 
rilevata 
nullit�, 
insiste 
nella 
domanda 
di 
risoluzione 
per ottenere, oltre 
alla 
restituzione 
della 
res, anche 
il 
ri

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


sarcimento dei 
danni; 
ovvero del 
locatore 
e 
del 
conduttore 
che 
abbiano entrambi 
interesse 
a 
che 
il 
contratto di 
locazione, pur indicato loro 
ex 
officio 
come 
nullo, non sia 
dichiarato tale, 
volendo entrambi 
limitare 
il 
giudizio alla 
questione 
del 
pagamento o meno di 
alcuni 
canoni, 
se 
la 
questione 
pu� risolversi 
sulla 
base 
della 
ragione 
pi� liquida 
- prescrizione, comprovato 
adempimento, comprovato inadempimento della controparte); 
-le 
parti 
chiedono 
al 
giudice, 
in 
sede 
di 
precisazione 
delle 
conclusioni, 
di 
pronunciarsi 
SULLA 
SoLA DoMANDA oRIGINARIA; 


-In dispositivo, il 
giudice 
RIGeTTA 
LA 
DoMANDA, sic 
et 
simpliciter, non potendo pronunciare 
la risoluzione, l'annullamento, la rescissione di un contratto nullo; 
-In motivazione, il 
giudice 
DICHIARA 
di 
aver fondato il 
rigetto sulla 
rilevata 
nullit� 
negoziale: 
-L'accertamento/dichiarazione 
della 
nullit� 
� 
idoneo 
alla 
formazione 
del 
giudicato, 
in 
sostanziale 
applicazione 
(peraltro estensiva) della 
teoria, di 
matrice 
tedesca, del 
cd. vincolo al 
motivo portante 
- possono citarsi, in proposito, i 
classici 
esempi 
della 
compravendita 
che 
non 
potr� 
ritenersi 
esistente 
rispetto all'obbligo di 
consegnare 
la 
cosa 
al 
compratore 
quando il 
diritto 
del 
venditore 
al 
prezzo 
sia 
stato 
negato 
in 
conseguenza 
della 
(rilevata 
e) 
dichiarata 
nullit� 
del 
contratto (e 
viceversa); 
ovvero della 
locazione, che, parimenti, non potr� 
riconoscersi 
ai 
fini 
del 
pagamento del 
canone 
quando il 
diritto alla 
consegna 
della 
cosa 
sia 
stato negato in 
conseguenza 
della 
(rilevata 
e) dichiarata 
nullit� 
del 
contratto. Il 
vincolo del 
motivo portante, 
peraltro, 
se 
si 
ammette 
che, 
in 
motivazione, 
il 
giudice 
possa, 
in 
modo 
non 
equivoco, 
affrontare 
e 
risolvere, dichiarandola, la 
tematica 
della 
validit�/nullit� 
del 
negozio, non si 
limiter� 
ai 
soli 
segmenti 
del 
rapporto sostanziale 
dedotti 
in giudizio in tempi 
diversi, ma 
si 
estender� 
a 
tutti 
i 
successivi 
processi 
in cui 
si 
discuta 
di 
diritti 
scaturenti 
dal 
contratto dichiarato nullo (onde 
la 
necessit� 
di 
discorrere 
di 
oggetto 
del 
processo 
non 
soltanto 
in 
termini 
di 
rapporto, 
ma 
anche 
di 
negozio 
fatto storico/fattispecie 
programmatica). Si 
evita 
cos� 
il 
(non agevole) riferimento 
ai 
"diritti 
ed effetti 
strettamente 
collegati 
al 
giudicato di 
rigetto da 
nessi 
funzionali 
di 
senso 
giuridico", che renderebbe assai arduo il compito del giudice di merito. 
La 
sostanziale 
differenza 
dell'ipotesi 
in esame 
rispetto ad un accertamento pleno iure 
della 
nullit� 
negoziale 
si 
coglie 
sotto (il 
gi� 
indagato) aspetto della 
trascrizione 
e 
della 
(in)opponibilit� 
ai 
terzi 
dell'effetto di 
giudicato: 
l'attore 
che 
voglia 
munirsi 
di 
un titolo utile 
a 
tali 
fini 
dovr�, 
difatti, 
formulare, 
in 
quello 
stesso 
processo, 
una 
domanda 
di 
accertamento, 
in 
via 
principale 
o incidentale, della nullit� come rilevata dal giudice. 
3) A seguito della rilevazione officiosa del giudice 
di una nullit� speciale: 
-le 
parti 
NoN 
PRoPoNGoNo 
DoMANDA 
DI ACCeRTAMeNTo 
DeLLA 
NULLIT� 
e 
chiedono al giudice di pronunciarsi sulla domanda originaria; 
-Il 
giudice 
RIGeTTA 
(o 
ACCoGLIe) LA 
DoMANDA 
pronunciandosi 
soltanto su questa: 
pur avendo rilevato 
la 
nullit� 
di 
protezione 
in corso di 
giudizio, non 
la dichiara in motivazione, 
limitandosi 
a 
rigettare 
la 
domanda, 
ove 
ne 
ricorrano 
i 
presupposti, 
per 
altro 
motivo, 
ovvero ad accoglierla, se fondata; 
-Non v'� 
accertamento della 
nullit� 
speciale 
nella 
sentenza, dunque 
non si 
pone 
alcun problema 
di giudicato, attesa la peculiare natura della nullit�; 
4) A seguito della rilevazione officiosa del giudice: 
-le 
parti 
NoN 
PRoPoNGoNo 
DoMANDA 
DI ACCeRTAMeNTo 
DeLLA 
NULLIT� 
e 
chiedono al giudice di pronunciarsi sulla domanda originaria; 
-Il 
giudice 
ACCoGLIe 
LA 
DoMANDA 
pronunciandosi 
soltanto su questa: 
dopo aver rilevato 
la 
nullit� 
nel 
corso del 
giudizio, egli 
non 
la dichiara 
in motivazione 
poich�, re 
melius 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


perpensa, nel 
corso del 
processo, all'esito delle 
allegazioni 
e 
delle 
prove 
offerte, si 
convince 
che 
la 
nullit� 
da 
lui 
in origine 
rilevata 
era 
in realt� 
insussistente 
e 
dunque 
non poteva 
essere 
dichiarata 
(� 
il 
caso della 
nullit� 
per difetto di 
causa 
concreta 
del 
negozio, la 
cui 
esistenza 
e 
validit� sia successivamente emersa in corso di giudizio); 
-Si 
forma 
il 
giudicato 
implicito 
sulla 
NoN-NULLIT� 
del 
contratto, 
la 
cui 
validit� 
non 
potr� 
pi� essere 
messa 
in discussione 
tra 
le 
parti 
in un altro processo, non avendo le 
parti 
stesse 
pur 
potendolo, nel 
corso del 
giudizio di 
primo grado, a 
seguito del 
rilievo del 
giudice 
- formulato 
alcuna 
domanda 
di 
accertamento incidentale, e 
non essendo, pertanto, loro consentito 
di 
venire 
contra factum 
proprium, se 
non abusando del 
proprio diritto e 
del 
processo, abuso 
il 
cui 
divieto assume, ormai, rilevanza 
costituzionale 
ex art. 54 della 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'Unione europea. 
B - MANCATA 
RILeVAzIoNe 
eX 
oFFICIo 
DeLLA 
NULLIT� 
DA 
PARTe 
DeL 
GIU-
DICe 


1. Il 
giudice 
ACCoGLIe 
LA 
DoMANDA 
(di 
adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento): 
la pronuncia � 
idonea alla formazione 
del 
giudicato implicito sulla validit� del 
negozio, (salva rilevazione officiosa del giudice di appello); 
2. Il 
giudice 
RIGeTTA 
LA 
DoMANDA 
(di 
adempimento, risoluzione 
rescissione, annullamento): 
si 
forma il 
giudicato implicito sulla validit� del 
negozio, salvo il 
caso in 
cui 
(ed � 
quello di 
specie) la 
decisione 
non risulti 
fondata 
sulla ragione 
cd. "pi� 
liquida", del 
cui 
fondamento 
teorico 
la 
processualistica 
italiana 
� 
tributaria 
di 
Bruno 
Rimmerlspacher, 
e 
la 
cui 
ratio 
appare 
efficacemente 
distillata 
nel 
disposto dell'art. 187 c.p.c., comma 
2 e 
dell'art. 111 
Cost. e 
altrettanto efficacemente 
evidenziata 
nella 
recente 
giurisprudenza 
di 
questa 
Sezioni 
Unite 
(Cass. 
9.10.2008, 
n. 
24883, 
in 
motivazione). 
L'adozione 
di 
una 
decisione 
sulla 
base 
della 
ragione 
pi� liquida 
(la 
prescrizione 
del 
diritto azionato, l'adempimento, la 
palese 
non 
gravit� 
dell'inadempimento, l'eccepita 
compensazione 
legale) a 
fronte 
di 
una 
eventualmente 
complessa 
istruttoria 
su di 
una 
eventuale 
quaestio nullitatis 
postula 
che 
il 
giudice 
non 
abbia 
in 
alcun 
modo scrutinato l'aspetto della validit� del 
contratto, con conseguente 
inidoneit� 
della pronuncia all'effetto di 
giudicato sulla non-nullit� del 
contratto 
(alla 
medesima 
soluzione 
si 
perverr� 
ove 
la 
quaestio nullitatis 
sia 
stata 
oggetto di 
mera 
difesa 
o di 
semplice 
eccezione 
da 
parte 
del 
convenuto, nel 
qual 
caso il 
giudice 
non avr� 
nessun obbligo di 
pronuncia 
in ordine 
ad essa, potendo ancora 
una 
volta 
decidere 
in base 
alla 
ragione 
pi� liquida, tale 
obbligo 
di pronuncia nascendo, di converso, soltanto in presenza di apposita domanda). 
3. Il 
giudice 
RIGeTTA 
LA 
DoMANDA 
(di 
adempimento, risoluzione 
rescissione, annullamento). 
Il 
giudicato implicito sulla non 
nullit� del 
negozio si 
forma (in 
tutti 
gli 
altri 
casi) 
se, nella motivazione, egli 
accerti 
e 
si 
pronunci 
non 
equivocamente 
nel 
senso della validit� 
del negozio. 
4. 
Il 
giudice 
RIGeTTA 
LA 
DoMANDA, 
essendo 
stato 
SIN 
DALL'oRIGINe 
investito 
di 
una 
domanda 
di 
nullit� 
negoziale, senza 
aver rilevato ALCUNA 
ALTRA 
CAUSA 
DI NULLIT� 
NeGozIALe 
- L'accertamento della non 
nullit� del 
contratto � 
idonea al 
passaggio in 
giudicato, 
di 
talch�, in altro giudizio, non potr� 
essere 
ulteriormente 
addotta, a 
fondamento del-
l'azione, una diversa causa di nullit�. 
* 


7.4. Le 
soluzioni 
adottate 
dal 
collegio sul 
tema 
dei 
rapporti 
tra 
rilevazione 
officiosa 
della 
nullit� 
e 
azioni 
di 
impugnativa 
negoziale 
offrono 
implicita 
risposta 
all'ulteriore 
quesito 
posto 
alla 
Corte 
dall'ordinanza 
di 
rimessione 
16630/2013 circa 
la 
portata 
dell'onere 
di 
conformazione 
gravante 
sulle 
sezioni 
semplici 
ai 
sensi 
del 
novellato art. 374 c.p.c., comma 
3, onere 
che 
deve 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


ritenersi 
limitato all'applicazione 
del 
solo principio di 
diritto posto a 
fondamento del 
decisum 
delle 
sezioni 
unite 
e 
che 
costituisce 
la 
ratio decidendi 
della 
fattispecie 
concreta, senza 
estendersi 
a 
tutte 
le 
ulteriori 
argomentazioni 
svolte 
in 
guisa 
di 
obiter 
dictum 
o 
comunque 
contenute 
nella parte motiva della sentenza. 


7.5. 
Il caso di specie rientra nell'ipotesi sopra considerata 
sub B - 2. 
7.5.1. 
Ne 
consegue 
l'impredicabilit� 
dell'effetto di 
giudicato conseguente 
alla 
pronuncia 
sulla 
domanda 
di 
risoluzione 
del 
contratto 
di 
rendita 
vitalizia, 
fondata 
sulla 
ragione 
pi� 
liquida 
senza che il giudice abbia, in motivazione, n� rilevato n� dichiarato la nullit� del negozio. 
7.5.2. Ne 
consegue 
il 
rigetto del 
quarto motivo del 
ricorso principale, non emergendo dagli 
atti 
di 
causa 
-cui 
la 
Corte 
ha 
accesso 
essendo 
denunciato 
un 
vizio 
processuale 
-alcun 
elemento 
dal 
quale 
evincere 
che 
il 
Tribunale 
di 
Padova, investito della 
domanda 
di 
risoluzione 
per inadempimento 
del 
contratto di 
rendita 
vitalizia 
nel 
contesto del 
procedimento definito con la 
sentenza 
n. 1187 del 
1992, abbia 
affrontato la 
tematica 
della 
validit�/invalidit� 
degli 
atti 
negoziali 
sottoposti al suo esame. 
7.5.3. 
Ne 
consegue 
la 
speculare 
fondatezza 
del 
ricorso incidentale, di 
tal 
che 
le 
domande 
di 
restituzioni 
proposte 
con 
esso 
devono 
essere 
accolte. 
Tali 
restituzioni 
vanno 
disposte 
da 
questa 
stessa 
Corte 
con 
decisione 
nel 
merito, 
non 
risultando 
all'uopo 
necessari 
ulteriori 
accertamenti 
di fatto. 
* 


8. 
Tutti i restanti motivi del ricorso principale devono essere respinti. 
8.1. 
Va 
preliminarmente 
dichiarata 
la 
inammissibilit� 
del 
terzo 
motivo 
di 
ricorso, 
con 
il 
quale 
viene 
oggi 
riproposta 
al 
collegio una 
censura 
gi� 
esaminata 
e 
dichiarata 
inammissibile 
(onde 
l'effetto di 
giudicato) da 
questa 
Corte 
regolatrice 
con la 
sentenza 
10049/2008 (si 
tratta 
della 
doglianza 
relativa 
alla 
asserita 
nullit� 
del 
processo e 
della 
sentenza 
per non avere 
il 
GoA 
dichiarato 
in 
primo 
grado 
l'estinzione 
del 
giudizio 
a 
motivo 
della 
tardiva 
costituzione 
dell'erede 
Sa. dopo la morte della sua dante causa); 
8.2. 
Del 
pari 
inammissibile 
(prima 
ancora 
che 
palesemente 
infondato 
nel 
merito) 
risulta 
il 
sesto motivo del 
ricorso, con il 
quale 
viene 
censurata 
la 
sentenza 
emessa 
in sede 
di 
rinvio, 
nel 
contempo, 
per 
un 
vizio 
di 
omessa 
pronuncia 
da 
parte 
del 
giudice 
di 
appello 
(poich� 
la 
corte 
lombarda 
aveva 
ritenuto assorbito il 
sesto motivo di 
appello in quanto relativo a 
temi 
correlati 
alla 
domanda 
di 
annullamento del 
contratto di 
rendita 
vitalizia), per un difetto di 
ultrapetizione 
(per avere 
il 
giudice 
bresciano pronunciato su di 
una 
causa 
di 
nullit� 
non prospettata 
dall'attrice), ed ancora, nello svolgimento del 
motivo, per una 
pretesa 
insufficienza o 
contraddittoriet� 
della 
motivazione, 
e 
ci� 
in 
spregio 
alla 
consolidata 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte 
che, 
in 
subiecta 
materia, 
ha 
evidenziato 
in 
pi� 
occasione 
la 
impossibilit� 
di 
convivenza, 
in seno al 
medesimo motivo di 
ricorso, di 
censure 
caratterizzate 
da 
tale, irredimibile 
eterogeneit�. 
8.3. 
Infondato appare 
il 
primo motivo di 
ricorso, con il 
quale 
si 
denuncia 
una 
pretesa 
violazione, 
da 
parte 
della 
Corte 
territoriale, del 
principio di 
intangibilit� 
della 
sentenza 
di 
annullamento 
con 
rinvio 
pronunciata 
da 
questo 
giudice 
di 
legittimit� 
nel 
2008. 
Ma 
nessun 
fraintendimento 
del 
contenuto 
del 
dictum 
di 
legittimit� 
risulta 
nella 
specie 
imputabile 
ai 
giudici 
del 
rinvio, che 
hanno correttamente 
interpretato il 
senso di 
quella 
decisione 
in termini 
di 
necessit� 
di 
un 
nuovo 
e 
irrinunciabile 
accertamento 
del 
requisito 
dell'alea 
con 
riferimento 
al 
contratto di 
rendita 
vitalizia, in relazione 
alla 
situazione 
obbiettiva 
configurabile 
alla 
data 
di 
perfezionamento 
del 
contratto 
(cos�, 
testualmente, 
la 
sentenza 
oggi 
impugnata 
al 
folio 
25 
della 
motivazione). 
N� 
va 
trascurato 
di 
considerare, 
sotto 
altro 
profilo, 
il 
principio 
di 
diritto 
secondo 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


cui, qualora 
l'accoglimento in parte 
qua del 
ricorso per cassazione 
abbia 
riguardo ad un vizio 
di 
omessa 
pronuncia 
della 
sentenza 
impugnata, il 
merito della 
controversia 
resta 
del 
tutto impregiudicato, 
onde 
la 
legittimit� 
della 
prospettazione 
di 
nuove 
questioni 
relative 
ad esso (ex 
multis, 
Cass. 
15629/2006, 
affermativa 
di 
un 
principio 
di 
diritto 
cui 
il 
collegio 
intende 
dare 
continuit�). 


8.4. 
Del 
pari 
immeritevole 
di 
accoglimento 
(pur 
volendo 
prescindere 
dai 
non 
marginali 
profili 
di 
inammissibilit� 
che 
lo caratterizzano, attesa 
la 
rinnovata 
coesistenza 
di 
plurime 
ed eterogenee 
censure, che 
denunciano presunte 
violazione 
di 
legge 
insieme 
con asseriti 
vizi 
strettamente 
motivazionali) risulta 
il 
secondo motivo di 
ricorso, e 
ci� tanto nella 
parte 
in cui 
esso 
ripropone 
(infondatamente) la 
questione 
del 
preteso giudicato interno scaturente 
dalla 
gi� 
ricordata 
pronuncia 
di 
questa 
Corte 
del 
2008 sotto il 
profilo dell'accertamento del 
rischio nel 
contratto di 
vitalizio, quanto in quella 
con cui 
pone 
questioni 
di 
ermeneutica 
contrattuale 
che 
non 
colgono 
nel 
segno, 
avendo 
il 
giudice 
di 
merito 
fatto 
buon 
governo 
dei 
principi 
posti 
a 
presidio dell'attivit� 
interpretativa 
dei 
contratti. Il 
motivo, s� 
come 
articolato, pur lamentando 
formalmente 
una 
plurima 
violazione 
di 
legge 
e 
un decisivo difetto di 
motivazione, si 
risolve, 
in realt�, nella 
(non pi� ammissibile) richiesta 
di 
rivisitazione 
di 
fatti 
e 
circostanze 
ormai 
definitivamente 
accertati 
in sede 
di 
merito. Il 
ricorrente, difatti, lungi 
dal 
prospettare 
a 
questa 
Corte 
un vizio della 
sentenza 
rilevante 
sotto il 
profilo di 
cui 
all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 
5 nella 
parte 
in cui 
il 
giudice 
del 
merito ha 
(del 
tutto correttamente) ritenuto di 
riesaminare 
il 
merito 
della 
causa 
secondo le 
indicazioni 
ricevute 
dalla 
sentenza 
di 
legittimit�, si 
induce 
piuttosto 
ad 
invocare 
una 
diversa 
lettura 
delle 
risultanze 
procedimentali 
cos� 
come 
accertare 
e 
ricostruite 
dalla 
corte 
territoriale, 
muovendo 
cos� 
all'impugnata 
sentenza 
censure 
del 
tutto 
inammissibili, 
perch� 
la 
valutazione 
delle 
risultanze 
probatorie, al 
pari 
della 
scelta 
di 
quelle 
fra 
esse 
ritenute 
pi� 
idonee 
a 
sorreggere 
la 
motivazione, 
involgono 
apprezzamenti 
di 
fatto 
riservati 
in 
via 
esclusiva 
al 
giudice 
di 
merito, il 
quale, nel 
porre 
a 
fondamento del 
proprio convincimento e 
della 
propria 
decisione 
una 
fonte 
di 
prova 
con 
esclusione 
di 
altre, 
nel 
privilegiare 
una 
ricostruzione 
circostanziale 
a 
scapito di 
altre 
(pur astrattamente 
possibili 
e 
logicamente 
non impredicabili), 
non incontra 
altro limite 
che 
quello di 
indicare 
le 
ragioni 
del 
proprio convincimento, senza 
essere 
peraltro tenuto ad affrontare 
e 
discutere 
ogni 
singola 
risultanza 
processuale 
ovvero a 
confutare 
qualsiasi 
deduzione 
difensiva. � 
principio di 
diritto ormai 
consolidato quello per 
cui 
l'art. 360 c.p.c., n. 5 non conferisce 
in alcun modo e 
sotto nessun aspetto alla 
corte 
di 
Cassazione 
il 
potere 
di 
riesaminare 
il 
merito 
della 
causa, 
consentendo 
ad 
essa, 
di 
converso, 
il 
solo 
controllo 
-sotto 
il 
profilo 
logico-formale 
e 
della 
correttezza 
giuridica 
-delle 
valutazioni 
compiute 
dal 
giudice 
d'appello, al 
quale 
soltanto, va 
ripetuto, spetta 
l'individuazione 
delle 
fonti 
del 
proprio convincimento valutando le 
prove, controllandone 
la 
logica 
attendibilit� 
e 
la 
giuridica 
concludenza, scegliendo, fra 
esse, quelle 
funzionali 
alla 
dimostrazione 
dei 
fatti 
in discussione 
(eccezion fatta, beninteso, per i 
casi 
di 
prove 
cd. legali, tassativamente 
previste 
dal 
sottosistema 
ordinamentale 
civile). 
Il 
ricorrente, 
nella 
specie, 
pur 
denunciando, 
apparentemente, 
una 
deficiente 
motivazione 
della 
sentenza 
di 
secondo grado, inammissibilmente 
(perch� 
in 
contrasto 
con 
gli 
stessi 
limiti 
morfologici 
e 
funzionali 
del 
giudizio 
di 
legittimit�) 
sollecita 
a 
questa 
Corte 
una 
nuova 
valutazione 
di 
risultanze 
di 
fatto 
(ormai 
cristallizzate 
quoad 
effectum) s� 
come 
emerse 
nel 
corso dei 
precedenti 
gradi 
del 
procedimento, cos� 
mostrando di 
anelare 
ad 
una 
surrettizia 
trasformazione 
del 
giudizio 
di 
legittimit� 
in 
un 
nuovo, 
non 
consentito 
giudizio di 
merito, nel 
quale 
ridiscutere 
analiticamente 
tanto il 
contenuto di 
fatti 
e 
vicende 
processuali, quanto l'attendibilit� 
maggiore 
o minore 
di 
questa 
o di 
quella 
risultanza 
procedi-
mentale, 
quanto 
ancora 
le 
opzioni 
espresse 
dal 
giudice 
di 
appello 
non 
condivise 
e 
per 
ci� 
solo 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


censurate 
al 
fine 
di 
ottenerne 
la 
sostituzione 
con altre 
pi� consone 
ai 
propri 
desiderata, quasi 
che 
nuove 
istanze 
di 
fungibilit� 
nella 
ricostruzione 
dei 
fatti 
di 
causa 
fossero ancora 
legittimamente 
a porsi dinanzi al giudice di legittimit�. 
In 
particolare, 
poi, 
quanto 
allo 
specifico 
profilo 
dell'interpretazione 
adottata 
dai 
giudici 
di 
merito 
con riferimento al 
contenuto del 
complesso tessuto negoziale 
per il 
quale 
� 
processo, alla 
luce 
di 
una 
giurisprudenza 
pi� che 
consolidata 
di 
questa 
Corte 
regolatrice 
va 
in questa 
sede 
ribadito che, in tema 
di 
interpretazione 
del 
contratto, il 
sindacato di 
legittimit� 
non pu� investire 
il 
risultato interpretativo in s�, che 
appartiene 
all'ambito dei 
giudizi 
di 
fatto riservati 
al 
giudice 
di 
merito, 
ma 
esclusivamente 
il 
rispetto 
dei 
canoni 
legali 
di 
ermeneutica 
e 
la 
coerenza 
e 
logicit� 
della 
motivazione 
addotta 
(tra 
le 
tante, di 
recente, Cass. n. 2074/2002): 
l'indagine 
ermeneutica, �, in fatto, riservata 
esclusivamente 
al 
giudice 
di 
merito, e 
pu� essere 
censurata 
in sede 
di 
legittimit� 
solo per inadeguatezza 
della 
motivazione 
o per violazione 
delle 
relative 
regole 
di 
interpretazione 
(vizi, nella 
specie, entrambi 
impredicabili), con la 
conseguenza 
che 
deve 
essere 
negato 
ingresso 
ad 
ogni 
critica 
della 
ricostruzione 
della 
volont� 
negoziale 
operata 
dal 
giudice 
di 
merito che 
si 
traduca 
solo nella 
prospettazione 
di 
una 
diversa 
valutazione 
degli 
stessi elementi di fatto da quegli esaminati. 


8.5. Infondato risulta 
ancora 
il 
quinto motivo di 
ricorso 
- con il 
quale 
si 
lamenta 
la 
violazione 
e 
falsa 
applicazione 
dell'art. 
1418 
c.c., 
artt. 
99, 
100, 
115, 
116, 
214, 
215 
e 
221 
c.p.c., 
artt. 
1326, 
1362 ss., 1704, 1722 e 
1723 c.c., e 
la 
nullit� 
della 
sentenza 
impugnata 
per omessa, insufficiente, 
contraddittoria 
motivazione 
su un punto decisivo della 
controversia 
- avendo la 
Corte 
territoriale 
correttamente 
applicato i 
principi 
di 
diritto dettati 
in tema 
di 
nullit� 
negoziale, con 
specifico 
riguardo 
agli 
effetti 
riflessi 
della 
pronuncia 
di 
invalidit� 
del 
contratto 
di 
vitalizio 
tanto 
sulla 
procura 
speciale 
conferita 
da 
P.P. 
a 
M.G. 
quanto 
sulla 
compravendita 
del 
20.11.1985, con la 
quale 
quest'ultima 
cedette 
la 
nuda 
propriet� 
dell'immobile 
ancor oggi 
oggetto 
di 
controversia 
ai 
coniugi 
B. - S. (compravendita 
nulla 
per difetto, da 
parte 
della 
dante 
causa, della 
facolt� 
di 
disporre 
in conseguenza 
della 
nullit� 
originaria 
del 
contratto di 
rendita 
vitalizia del precedente 5 dicembre 1984). 
8.6. 
il 
settimo 
motivo 
di 
ricorso 
risulta, 
infine, 
assorbito 
dalla 
integrale 
compensazione 
delle 
spese dell'intero procedimento disposta in questa sede. 
P.Q.M. 
La 
Corte, 
riuniti 
i 
ricorsi, 
rigetta 
il 
ricorso 
principale, 
accoglie 
quello 
incidentale 
e, 
decidendo 
nel 
merito, accoglie 
la 
domanda 
di 
restituzione 
cos� 
come 
proposta, condannando i 
ricorrenti 
alle 
dovute 
restituzioni. Dichiara 
interamente 
compensate 
tra 
tutte 
le 
parti 
costituite 
le 
spese 
dell'intero procedimento. 
Cos� deciso in Roma, il 8 aprile 2014. 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


Permessi di soggiorno per motivi umanitari: la rilevanza 

della integrazione sociale. il contenzioso, la sentenza della 


Corte di Cassazione, la giurisprudenza dei giudici di merito 


UNO 
SCAMbIO 
DI 
EMAIL 
SU 
CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE, SENTENZA 
23 FEbbRAIO 
2018 N. 4455 


Da: Lorenzo D'Ascia <lorenzo.dascia@avvocaturastato.it> 
Inviato: gioved� 1 marzo 2018 18:24 


A: 
Avvocati_tutti 
oggetto: Permesso di soggiorno per motivi umanitari - Cass., Sez. I civ., n. 4455/2018 
Sul 
contenzioso dei 
permessi 
di 
soggiorno per motivi 
umanitari, allego 
la 
sentenza 
n. 4455/2018 della 
I sezione 
della 
Corte 
di 
Cassazione, che 
si 
pronuncia 
in 
maniera 
compiuta 
sul 
tema 
della 
rilevanza 
o 
meno 
dell�avvenuta 
integrazione 
sociale 
maturata 
in Italia 
dai 
richiedenti 
protezione 
internazionale 
(spesso 
anche 
grazie 
ai 
servizi 
di 
assistenza 
forniti 
o 
finanziati 
da 
soggetti 
pubblici) 
nelle more della conclusione del procedimento amministrativo. 


In molte 
sentenze 
dei 
giudici 
di 
merito (e, per la 
verit�, anche 
in qualche 
pronuncia 
della 
Cassazione) si 
� 
ultimamente 
affermato che, una 
volta 
accertato 
che 
un richiedente 
asilo non ha 
diritto alla 
protezione 
internazionale, la 
raggiunta 
integrazione 
sociale 
in Italia 
darebbe 
diritto di 
per s� 
a 
un permesso 
per motivi umanitari. 


Alla 
Corte 
di 
Cassazione 
avevamo 
chiesto 
un 
intervento 
che 
negasse 
ogni 
rilevanza 
all�integrazione 
sociale 
maturata 
dai 
richiedenti; 
la 
sentenza 
n. 
4455/2018 ha 
accolto il 
ricorso affermando che 
l�integrazione 
pu� assumere 
rilevanza 
ai 
fini 
dell�accertamento della 
vulnerabilit� 
del 
richiedente, ma 
non 
in maniera 
esclusiva, bens� 
in comparazione 
con la 
condizione 
di 
partenza 
del 
richiedente, 
che 
deve 
essere 
connotata 
comunque 
da 
un 
rischio 
di 
compromissione 
dei suoi diritti fondamentali inalienabili. 


Pur 
non 
essendo, 
in 
linea 
di 
principio, 
del 
tutto 
soddisfacente 
(dal 
momento 
che 
l�integrazione 
sociale 
pare 
davvero un fuor d�opera), la 
sentenza 
della 
Cassazione 
riafferma 
con forza 
che, ai 
fini 
della 
concessione 
della 
protezione 
umanitaria, � 
sempre 
necessario verificare 
la 
sussistenza 
nel 
Paese 
di 
origine 
di 
un rischio specifico per il 
richiedente 
di 
una 
�significativa ed effettiva 
compromissione dei suoi diritti fondamentali inviolabili�. 


In 
particolare, 
nella 
sentenza 
n. 
4455/2018 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
ha 
ravvisato 
i 
seguenti 
parametri 
di 
accertamento del 
presupposto della 
protezione 
umanitaria: 


1) 
�situazione 
oggettiva 
del 
Paese 
di 
origine 
in 
cui 
vi 
sia 
una 
effettiva 
deprivazione 
dei 
diritti 
umani 
che 
abbia giustificato l�allontanamento del 
richiedente�: 
ossia 
una 
�situazione 
d�instabilit� politico-sociale 
che 
esponga 
a situazioni 
di 
pericolo per 
l�incolumit� personale, anche 
non rientranti 
nei 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


parametri 
del 
D.Lgs. 
n. 
251 
del 
2007, 
art. 
14 
o 
a 
condizioni 
di 
compromissione 
dell�esercizio dei 
diritti 
fondamentali 
riconducibili 
alle 
discriminazioni 
poste 
a base 
del 
diritto al 
rifugio politico, ma non aventi 
la peculiarit� della persecuzione 
personale potenziale od effettiva� 
; 


oppure: 


2) 
�la 
mancanza 
delle 
condizioni 
minime 
per 
condurre 
un�esistenza 
nella 
quale 
non 
sia 
radicalmente 
compromessa 
la 
possibilit� 
di 
soddisfare 
i 
bisogni 
e 
le 
esigenze 
ineludibili 
della 
vita 
personale, 
quali 
quelli 
strettamente 
connessi 
al 
proprio 
sostentamento 
e 
al 
raggiungimento 
degli 
standards 
minimi 
per 
un�esistenza 
dignitosa� 
: 
ad 
esempio: 
a) 
la 
�esposizione 
seria 
alla 
lesione 
del 
diritto 
alla 
salute� 
; 
b) 
una 
�situazione 
politico-economica 
molto 
grave 
con 
effetti 
d�impoverimento 
radicale 
riguardanti 
la 
carenza 
di 
beni 
di 
prima 
necessit�, 
di 
natura 
anche 
non 
strettamente 
contingente� 
; 
c) 
�una 
situazione 
geo-politica 
che 
non 
offre 
alcuna 
garanzia 
di 
vita 
all�interno 
del 
paese 
di 
origine 
(siccit�, 
carestie, 
situazioni 
di 
povert� 
inemendabili)�. 


Queste 
condizioni 
peraltro non possono essere 
accertate, genericamente, 
con riferimento alla 
situazione 
complessiva 
del 
Paese 
d�origine, ma 
devono 
�necessariamente 
correlarsi 
alla 
vicenda 
personale 
del 
richiedente, 
perch� 
altrimenti 
si 
finirebbe 
per 
prendere 
in 
considerazione 
non 
gi� 
la 
situazione 
particolare 
del 
singolo soggetto, ma piuttosto quella del 
suo Paese 
d�origine 
in termini 
del 
tutto generali 
ed astratti 
in contrasto col 
parametro normativo 
di cui all�art. 5, comma 6, D.Lgs. n. 286 cit.�. 


I giudici 
di 
merito dovranno quindi 
prendere 
posizione, sulla 
base 
di 
elementi 
di 
prova 
sufficienti, sulla 
condizione 
personale 
dei 
richiedenti, non potendo 
limitarsi 
a 
richiamare 
una 
generalizzata 
situazione 
di 
malessere 
o 
povert� 
in 
un 
determinato 
Paese, 
accompagnata 
o 
meno 
alla 
creazione 
di 
legami 
sociali 


o lavorativi con il Paese di accoglienza. 
Quanto 
al 
livello 
di 
integrazione 
lavorativa 
e 
sociale 
raggiunta 
dal 
richiedente, 
la 
Corte 
ha 
precisato, 
che 
�non 
� 
sufficiente 
l�allegazione 
di 
un�esistenza 
migliore 
nel 
paese 
di 
accoglienza, 
sotto 
il 
profilo 
del 
radicamento 
affettivo, 
sociale 
e/o 
lavorativo, 
indicandone 
genericamente 
la 
carenza 
nel 
paese 
d�origine, ma � 
necessaria una valutazione 
comparativa che 
consenta, 
in concreto, di 
verificare 
che 
ci 
si 
� 
allontanati 
da una condizione 
di 
vulnerabilit� 
effettiva, sotto il 
profilo specifico della violazione 
o dell�impedimento 
all�esercizio dei diritti umani inalienabili�. 


Il 
livello 
di 
integrazione 
sociale 
non 
pu�, 
dunque, 
avere 
una 
valenza 
esclusiva 
per 
il 
riconoscimento 
della 
protezione 
umanitaria, 
potendo 
solo 
�concorrere 
a determinare 
una condizione 
di 
vulnerabilit� che, sulla base 
di 
elementi 
legati 
alla 
vicenda 
personale 
del 
richiedente, 
deve 
essere 
apprezzata 
nella sua individualit� e concretezza�. 


� 
auspicabile 
che 
i 
giudici 
di 
merito si 
attengano a 
questi 
principi, ridu



CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


cendo drasticamente 
le 
sentenze 
di 
riconoscimento generalizzato della 
protezione 
umanitaria. 


avv. Lorenzo D�Ascia 


Avvocatura Generale dello Stato 


Da: Massarelli Ilia 
Inviato: gioved� 1 marzo 2018 18:50 


A: D'Ascia Lorenzo; 
Avvocati_tutti 
oggetto: R: Permesso di soggiorno per motivi umanitari - Cass., Sez. I civ., n. 4455/2018 
Salutiamo 
con 
favore 
questa 
sentenza. Anche 
se 
purtroppo 
gi� 
immagino 
l�applicazione 
che 
ne 
verr� 
fatte 
da 
molte 
Corti 
d Appello ... non molto dissimile 
da quella che gi� fanno .... soprattutto in punto di integrazione sociale. 

Sto 
aspettando 
una 
pronuncia 
proprio 
su 
questo 
specifico 
profilo 
(integrazione 
economico sociale/migrante economico). 

avv. Ilia Massarelli 


Avvocatura Generale dello Stato 


Da: Giuffredi Loredana <loredana.giuffredi@avvocaturastato.it> 
Data:01/03/2018 20:47 (GMT+01:00) 

A: 
Massarelli 
Ilia 
<ilia.massarelli@avvocaturastato.it>, Avvocati_tutti 
<Avvocati_tutti@avvocaturastato.
it> 
oggetto: Re: Permesso di soggiorno per motivi umanitari - Cass., Sez. I civ., n. 4455/2018 
... 
la 
Corte 
d'appello 
di 
Bologna 
(in 
riforma 
dell'opposto 
prevalente 
orientamento 
del 
locale 
Tribunale), 
� 
del 
tutto 
(sino 
ad 
ora, 
ma 
la 
sentenza 
del 
2018 
della 
Cassazioneci 
far� 
perdere 
i 
risultati 
positivi 
raggiunti 
in 
questo 
Distretto) 
fuori dal coro, come mi pare anche quella di 
Torino. 


Con ordinanza 
13 novembre 
2016 in R.G. 13726/2015 il 
Trib. Bologna 
ha 
affermato: 
"la circostanza che 
il 
ricorrente 
si 
sia ben ambientato in Italia, 
stia studiando la lingua italiana e 
partecipando ad un corso per 
apprendere 
un 
mestiere 
-tutti 
fatti 
certamente 
encomiabili 
-non 
possono 
per� 
porre 
il 
cittadino 
straniero in una posizione 
di 
particolare 
vulnerabilit� che 
sconsigli 
il 
suo rientro in Patria e 
ai 
fini 
della valutazione 
relativa al 
rilascio di 
un permesso 
di soggiorno per motivi umanitari. 


�Infine, il ricorrente ha 24 anni ed � ormai un uomo adulto�. 

In 
caso 
di 
�individuo 
di 
personalit� 
formata, 
et� 
vigorosa 
e 
buona 
salute, 
non � 
ravvisabile 
alcuna situazione 
di 
carattere 
umanitario� 
(Corte 
Appello 
Bologna 14 marzo 2017 n. 652). 


Come 
motivato dalla 
Corte 
d�Appello di 
Bologna, Sez. 2^, con sentenza 


n. 
264/15 
del 
23 
gennaio 
2015, 
�pur 
dovendo 
riconoscersi 
che 
l�art. 
32 
comma 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


3 cit. contiene 
una norma di 
chiusura volta a consentire 
la protezione 
dello 
straniero in tutti 
i 
casi 
in cui 
non sussistono i 
presupposti 
per 
lo status 
di 
rifugiato 
e 
per 
la protezione 
sussidiaria, non pu� peraltro dilatarsi 
la portata 
della 
previsione 
normativa 
fino 
a 
rimetterla 
alla 
mera 
discrezione 
del 
soggetto 
chiamato 
a 
farne 
applicazione, 
autorit� 
amministrativa 
o 
autorit� 
giudiziaria, 
onde 
evitare 
che 
il 
riconoscimento della protezione 
dipenda da scelte 
od opinioni 
personali 
e 
per 
garantire, al 
tempo stesso, una indispensabile 
esigenza 
di certezza giuridica�. 


Come 
puntualmente 
rilevato da 
Corte 
Appello Bologna 
12 ottobre 
2017, 


n. 
2375: 
�non 
pu� 
che 
constatarsi 
come 
sarebbe 
oltremodo 
contraddittorio 
ritenere 
che 
i 
tempi 
necessari 
al 
completamento 
della 
procedura 
di 
riconoscimento 
della protezione 
internazionale 
(comprese 
le 
eventuali 
fasi 
giurisdizionali), 
i 
quali 
sono volti 
a garantire 
nel 
modo pi� ampio possibile 
proprio 
la posizione 
dell�istante, possano di 
per 
s� 
far 
sorgere 
un diritto alla permanenza 
indefinita sul territorio dello Stato�. 
Irrilevante 
poi 
che 
il 
ricorrente 
stia 
imparando la 
lingua 
italiana 
o si 
sia 
�adoperato� 
per 
svolgere 
servizi 
messi 
a 
disposizione 
dal 
territorio 
per 
i 
richiedenti 
asilo, ecc., in quanto �il 
percorso di 
integrazione 
intrapreso � 
sintomatico 
n� 
pi� 
n� 
meno 
del 
semplice 
rispetto 
delle 
regole 
del 
vivere 
civile 
all�interno di 
un Paese 
diverso dal 
proprio, che 
fornisce 
assistenza ed ospitalit�� 
(Trib. Bologna 
7 settembre 
2016 in R.G. 6793/2016). Ha 
rigettato analogo 
ricorso 
e 
negli 
stessi 
termini 
la 
Corte 
appello 
Torino 
n. 
1599/2017: 
�l�aver 
svolto tirocini 
formativi 
o attivit� lavorative 
o di 
volontariato null�altro indicano 
se 
non l�utilizzo da parte 
del 
richiedente 
asilo degli 
strumenti 
messi 
a 
sua disposizione 
dal 
sistema accoglienza e, in particolare, da quanto previsto 
dal 
Dlgs 
18/08/2015 n. 142 in attuazione 
della Direttiva 2013/337 UE. L�art. 
22 di 
detto decreto consente 
lo svolgimento da parte 
dei 
richiedenti 
asilo di 
attivit� di 
istruzione 
o lavorative, ma esclude 
anche 
espressamente 
che 
esse 
costituiscano 
causa 
di 
riconoscimento 
del 
titolo 
di 
protezione 
richiesto, 
avendo 
invece, 
il 
diverso 
scopo 
di 
consentire 
allo 
straniero 
di 
condurre 
una 
vita 
attiva 
nella fase 
necessaria per 
il 
completamento della procedura della domanda di 
protezione�. 


Ancora: 
�Con 
la 
sentenza 
n. 
15466/14 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
ha 
chiarito 
che 
il 
presupposto 
per 
concedere 
la 
protezione 
c.d. 
umanitaria 
� 
rappresentato 
da 
situazioni 
di 
vulnerabilit� 
non 
rientranti 
nelle 
misure 
tipiche 
o 
perch� 
aventi 
il 
carattere 
della temporaneit�, o perch� 
vi 
� 
un impedimento al 
riconoscimento 
della 
protezione 
sussidiaria 
o, 
infine, 
perch� 
caratterizzate 
da 
un�esigenza 
comunque 
qualificabile 
come 
umanitaria 
(problemi 
sanitari 
etc.). 
Non si 
ritiene 
che 
tra tali 
esigenze 
rientri 
quella del 
lavoro o di 
un tenore 
di 
vita idoneo al 
benessere 
proprio e 
della propria famiglia poich� 
alla tutela di 
tali 
esigenze 
� 
preordinata la disciplina del 
soggiorno per 
motivi 
di 
lavoro� 
(Corte 
Appello Bologna 12 giugno 2017 n. 1400). 


CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


�L�aver 
intrapreso 
un 
fattivo 
ed 
intenso 
percorso 
di 
integrazione 
sociale 
in 
Italia, 
poi, 
non 
pare 
possa 
assumere 
rilevanza 
ai 
fini 
del 
riconoscimento 
della misura della protezione 
umanitaria, la quale 
postula non tanto una situazione 
di 
meritevolezza del 
richiedente 
in Italia ma un pericolo di 
lesione 
dei 
suoi 
diritti 
fondamentali 
in caso di 
rientro nel 
Paese 
di 
origine, pericolo, 
peraltro, da escludersi 
nella specie 
per 
quanto argomentato in precedenza� 
(Corte 
Appello Bologna 12 giugno 2017 n. 1402). 


�L�affermazione 
fatta 
dal 
Tribunale 
sul 
positivo 
inserimento 
del 
ricorrente 
nel 
contesto del 
Paese 
ospitante 
� 
da reputarsi 
elemento estraneo alla 
valutazione 
della 
richiesta 
di 
protezione 
in 
esame� 
(Corte 
d�appello 
Bologna, 
sent. 17 marzo 2016 n. 463). 


Con 
ordinanza 
21 
settembre 
2017 
in 
R.G. 
2016/14904, 
sempre 
il 
Trib. 
di 
Bologna 
ha 
affermato: 
�la 
permanenza 
in 
Italia 
che 
si 
sta 
protraendo 
da 
tempo 
non 
pu� 
essere 
considerata, 
di 
per 
s�, 
in 
assenza 
di 
specifici 
elementi 
caratterizzanti 
il 
caso 
in 
esame, 
motivo 
per 
giustificare 
la 
protezione 
umanitaria, 
trattandosi 
di 
dato, 
autonomamente 
considerato, 
privo 
di 
un 
significato 
proprio, 
in 
quanto 
collegato 
ad 
elementi 
del 
tutto 
casuali�. 
In 
termini 
anche 
Corte 
Appello 
Bologna 
2 
agosto 
2017 
n. 
1801 
che 
ha 
ribadito 
che 
�la 
protezione 
internazionale 
non 
� 
un 
�premio� 
allo 
sforzo 
di 
successivo 
inserimento 
del 
ricorrente�. 


Infatti, 
come 
ben 
ritenuto 
dalla 
Cassazione 
con 
ordinanza 
21 
dicembre 
2016 
n. 
26641, 
con 
cui 
ha 
rigettato 
una 
domanda 
d�asilo, 
�n� 
rilevano, 
all�evidenza, 
le 
prospettive 
d�integrazione 
in Italia, in mancanza del 
diritto di 
soggiornarvi�. 


"La ricerca di 
un futuro migliore, se 
pur 
umanamente 
pi� che 
comprensibile, 
non 
� 
titolo 
per 
l�ottenimento 
dei 
provvedimenti 
di 
protezione 
richiesti� 
(Corte 
appello Bologna 
6 ottobre 
2017 n. 2278; 
in termini 
ex 
multis 
Corte 
appello 
Bologna 
10 
ottobre 
2017 
n. 
2348; 
Corte 
appello 
Bologna 
12 
ottobre 
2017 


n. 2371, Corte appello Bologna 4 dicembre 2017 n. 2873). 
Queste 
sono solo alcune; 
ne 
ho numerosissime 
altre 
favorevoli 
e 
mi 
auguro 
che la questione, portata alle Sezioni Unite, venga decisa al pi� presto. 


avv. Loredana Giuffredi 


Avvocatura dello Stato di Bologna 


Cassazione 
civile, sez. i, sentenza 23 febbraio 2018, n. 4455 -Pres. Francesco Tirelli, Rel. 
Maria 
Acierno, 
P.M. 
Francesca 
Ceroni 
(conforme) 
-Min. 
Interno 
(avv. 
Stato 
Lorenzo 
D�Ascia) 


c. Y.M. 
FATTI DI CAUSA 
1. Con sentenza 
n. 1238 del 
15 dicembre 
2016 la 
Corte 
d'appello di 
Bari, investita 
dell'impugnazione 
proposta 
da 
Y.M., cittadino gambiano, avverso l'ordinanza 
del 
Tribunale 
della 
medesima 
citt�, 
ha 
riconosciuto 
allo 
stesso 
il 
diritto 
al 
rilascio 
del 
permesso 
di 
soggiorno 
per 
motivi 
umanitari 
D.Lgs. n. 286 del 
1998, ex 
art. 5, comma 
6. Accertata 
l'insussistenza 
del 
di

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


ritto al 
riconoscimento dello status 
di 
rifugiato e 
della 
protezione 
sussidiaria, la 
Corte 
territoriale 
ha 
tuttavia 
rilevato, a 
sostegno della 
decisione, che 
lo straniero si 
trova 
in Italia 
da 
oltre 
tre 
anni, � 
pienamente 
integrato nel 
nostro tessuto sociale 
e 
ha 
un lavoro stabile 
con un'adeguata 
retribuzione. Inoltre, il 
rimpatrio forzoso nel 
Paese 
d'origine 
lo esporrebbe 
a 
una 
situazione 
di 
particolare 
vulnerabilit�, 
stante 
la 
grave 
situazione 
di 
compromissione 
dei 
diritti 
umani ivi presente. 

2. Avverso questa 
pronuncia 
ha 
proposto ricorso per cassazione 
il 
Ministero dell'interno sulla 
base di un unico motivo. Non ha svolto difese l'intimato. 
3. L'Amministrazione 
denuncia 
la 
violazione 
e 
falsa 
applicazione 
del 
D.Lgs. n. 25 del 
2008, 
art. 32, e 
del 
D.Lgs. n. 286 del 
1998, art. 5, evidenziando che 
la 
Corte 
d'appello ha 
erroneamente 
valorizzato, quali 
presupposti 
del 
rilascio del 
permesso di 
soggiorno per motivi 
umanitari, 
l'integrazione 
sociale 
dello 
straniero 
e 
la 
generica 
compromissione 
dei 
diritti 
umani 
cui 
egli 
sarebbe 
esposto in caso di 
rientro in Gambia. Da 
un lato, il 
livello di 
integrazione 
dello 
straniero 
-che 
soggiorni 
provvisoriamente 
in 
Italia 
in 
attesa 
che 
venga 
definita 
la 
sua 
domanda 
di 
protezione 
internazionale 
- non pu� costituire, di 
per s� 
solo, un motivo di 
concessione 
del 
permesso di 
soggiorno per motivi 
umanitari; 
dall'altro, la 
compromissione 
dei 
diritti 
umani 
nel 
Paese 
di 
provenienza 
non 
� 
sufficiente 
a 
giustificare 
la 
protezione 
umanitaria 
in 
mancanza 
di uno specifico rischio personale del richiedente. 
4. Il ricorso �, nei limiti che si esporrano, fondato. 
4.1. Il quadro normativo interno. 
Giova 
in 
primo 
luogo 
premettere 
che 
il 
permesso 
di 
soggiorno 
per 
motivi 
umanitari 
� 
regolato, 
nei 
suoi 
presupposti, dal 
D.Lgs. n. 286 del 
1998, art. 5, comma 
6, (Testo unico dell'immigrazione), 
che 
stabilisce 
che 
"il 
rifiuto o la revoca del 
permesso di 
soggiorno possono essere 
altres� 
adottati 
sulla 
base 
di 
convenzioni 
o 
accordi 
internazionali, 
resi 
esecutivi 
in 
Italia, 
quando 
lo straniero non soddisfi 
le 
condizioni 
di 
soggiorno applicabili 
in uno degli 
Stati 
contraenti, 
salvo 
che 
ricorrano 
seri 
motivi, 
in 
particolare 
di 
carattere 
umanitario 
o 
risultanti 
da 
obblighi 
costituzionali 
o internazionali 
dello Stato italiano. Il 
permesso di 
soggiorno per 
motivi 
umanitari 
� 
rilasciato dal 
questore 
secondo le 
modalit� previste 
nel 
regolamento di 
attuazione". 
Parimenti 
il 
D.P.R. 
n. 
394 
del 
1999, 
art. 
11, 
lett. 
c-ter), 
regola 
il 
rilascio 
da 
parte 
della 
Questura 
di 
tale 
titolo di 
soggiorno su richiesta 
del 
parere 
delle 
Commissioni 
territoriali 
per il 
riconoscimento 
della 
protezione 
internazionale 
o 
previa 
acquisizione 
di 
documentazione 
riguardante 
i 
motivi 
della 
richiesta 
stessa, "relativi 
ad oggettive 
e 
gravi 
situazioni 
personali 
che 
non consentono 
l'allontanamento 
dello 
straniero 
dal 
territorio 
nazionale". 
Infine, 
l'art. 
28, 
lett. 
d), 
D.P.R. 394 cit., disciplina 
l'ipotesi 
del 
rilascio del 
permesso umanitario nei 
casi 
- stabiliti, a 
loro 
volta, 
dal 
D.Lgs. 
n. 
286 
del 
1998, 
art. 
19 
-in 
cui 
non 
possa 
disporsi 
l'allontanamento 
verso un altro Stato a 
cagione 
del 
rischio di 
persecuzioni 
o torture, in attuazione 
del 
principio 
del 
non-refoulement 
sancito 
dall'art. 
19, 
comma 
2, 
della 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
del-
l'Unione 
europea. 
La 
L. 
n. 
110 
del 
2017, 
art. 
3, 
comma 
1, 
ha 
introdotto 
il 
c. 
1.1, 
dopo 
il 
comma 
1 dell'art. 19, nel 
quale 
� 
previsto un sostanziale 
ampliamento delle 
condizioni 
di 
riconoscimento 
del 
diritto 
alla 
protezione 
umanitaria 
essendo 
stato 
aggiunto 
il 
fondato 
motivo 
di 
essere 
sottoposti 
a 
tortura 
e, 
comunque 
essendo 
stato 
espressamente 
imposto 
di 
tenere 
conto 
nel 
giudizio 
da 
svolgere 
delle 
"violazioni 
sistematiche 
e 
gravi 
dei 
diritti 
umani". 
La 
disposizione 
non 
� 
direttamente 
applicabile, ratione 
temporis, al 
presente 
giudizio ma 
� 
significativo evidenziarne 
il 
contenuto e 
l'attenzione 
rivolta 
non tanto alla 
enucleazione 
di 
condizioni 
soggettive 
di 
vulnerabilit� 
quanto alla 
verifica 
del 
livello di 
tutela 
o, al 
contrario, di 
violazione 
dei 
diritti 
umani 
nel 
paese 
di 
origine, 
cos� 
da 
evidenziare 
l'intangibilit� 
di 
un 
nucleo 
ineliminabile 
di 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


essi. 
Peraltro 
l'insufficienza 
della 
situazione 
di 
vulnerabilit� 
intesa 
in 
senso 
astratto 
e 
non 
calato 
nella 
complessiva 
condizione 
del 
richiedente 
tratta 
da 
indici 
soggettivi 
e 
oggettivi 
(questi 
ultimi 
riferibili 
al 
paese 
di 
origine), � 
rilevabile 
nel 
comma 
2 bis 
dell'art. 19, nel 
quale 
si 
precisa, da 
un lato, che 
possono sussistere 
situazioni 
qualificabili 
come 
vulnerabili 
che 
non 
giustificano il 
riconoscimento della 
protezione 
umanitaria 
e 
possono determinare 
il 
respingimento 
o l'esecuzione 
dell'espulsione 
e 
dall'altro che 
a 
tali 
misure 
occorre 
dare 
attuazione 
con 
modalit� compatibili con le singole situazioni personali debitamente accertate. 

4.2. Le caratteristiche generali della protezione umanitaria. 
La 
protezione 
umanitaria, in conclusione, costituisce 
una 
forma 
di 
tutela 
a 
carattere 
residuale 
posta 
a 
chiusura 
del 
sistema 
complessivo 
che 
disciplina 
la 
protezione 
internazionale 
degli 
stranieri 
in Italia, come 
rende 
evidente 
l'interpretazione 
letterale 
del 
D.Lgs. n. 25 del 
2008, 
art. 32, comma 3, (cd. decreto "procedure"), in base a cui "nei casi in cui non accolga la domanda 
di 
protezione 
internazionale" 
(nella 
forma 
del 
rifugio o della 
protezione 
sussidiaria) e 
"ritenga che 
possano sussistere 
gravi 
motivi 
di 
carattere 
umanitario, la Commissione 
territoriale 
trasmette 
gli 
atti 
al 
questore 
per 
l'eventuale 
rilascio 
del 
permesso 
di 
soggiorno 
ai 
sensi 
del 
D.Lgs. 
25 
luglio 
1998, 
n. 
286, 
art. 
5, 
comma 
6". 
Ne 
discende 
che 
la 
protezione 
umanitaria 
� 
collocata 
in posizione 
di 
alternativit� 
rispetto alle 
due 
misure 
tipiche 
di 
protezione 
internazionale, 
potendo l'autorit� 
amministrativa 
e 
giurisdizionale 
procedere 
alla 
valutazione 
della 
ricorrenza 
dei 
presupposti 
della 
prima 
soltanto subordinatamente 
all'accertamento negativo 
della sussistenza dei presupposti delle seconde (cfr. Cass. n. 15466 del 7 luglio 2014). 
4.3. Il quadro europeo. 
Pur non avendo un esplicito fondamento nell'obbligo di 
adeguamento a 
norme 
internazionali 
o 
europee, 
tale 
forma 
di 
protezione 
� 
tuttavia 
richiamata 
dalla 
Direttiva 
comunitaria 
nr. 
115/2008, che 
all'art. 6, par. 4, prevede 
che 
gli 
Stati 
possano rilasciare 
in qualsiasi 
momento, 
"per 
motivi 
umanitari, caritatevoli 
o di 
altra natura", un permesso di 
soggiorno autonomo o 
un'altra 
autorizzazione 
che 
conferisca 
il 
diritto 
di 
soggiornare 
a 
un 
cittadino 
di 
una 
Paese 
terzo 
il 
cui 
soggiorno � 
irregolare. La 
Corte 
di 
Giustizia 
dell'Unione 
europea 
ha 
altres� 
chiarito che 
gli 
Stati 
membri 
possono concedere 
forme 
di 
protezione 
umanitaria 
e 
caritatevole 
diverse 
e 
ulteriori 
rispetto a 
quelle 
riconosciute 
dalla 
normativa 
europea 
(in particolare 
la 
direttiva 
n. 
95 del 
13 dicembre 
2011, c.d. direttiva 
"qualifiche"), purch� 
non modifichino i 
presupposti 
e 
l'ambito di 
applicazione 
della 
disciplina 
derivata 
dell'Unione 
(sent. 9 novembre 
2010, caso 
Germania c. b. e 
D., C-57/09, C-101/09), com'� 
stabilito dall'art. 3 della 
direttiva 
n. 95/2011, 
che 
consente 
l'introduzione 
o 
il 
mantenimento 
in 
vigore 
di 
disposizioni 
pi� 
favorevoli 
in 
ordine 
ai 
presupposti 
sostanziali 
della 
protezione 
internazionale, purch� 
non incompatibili 
con la 
direttiva 
medesima. 
4.4. Le inferenze. 
I "seri 
motivi" 
di 
carattere 
umanitario oppure 
risultanti 
da 
obblighi 
costituzionali 
o internazionali 
dello Stato italiano (art. 5, comma 
6, cit.), alla 
ricorrenza 
dei 
quali 
lo straniero risulta 
titolare 
di 
un 
diritto 
soggettivo 
al 
rilascio 
del 
permesso 
di 
soggiorno 
per 
motivi 
umanitari 
(Cass., sez. un., n. 19393/2009 e 
Cass., sez. un., n. 5059/2017), non vengono tipizzati 
o predeterminati, 
neppure 
in 
via 
esemplificativa, 
dal 
legislatore, 
cosicch� 
costituiscono 
un 
catalogo 
aperto (Cass. n. 26566/2013), pur essendo tutti 
accomunati 
dal 
fine 
di 
tutelare 
situazioni 
di 
vulnerabilit� 
attuali 
o 
accertate, 
con 
giudizio 
prognostico, 
come 
conseguenza 
discendente 
dal 
rimpatrio dello straniero, in presenza 
di 
un'esigenza 
qualificabile 
come 
umanitaria, cio� 
concernente 
diritti 
umani 
fondamentali 
protetti 
a 
livello 
costituzionale 
e 
internazionale 
(cfr. 
Cass., 
sez. un., 19393/2009, par. 3). 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


Infine, 
la 
protezione 
umanitaria 
costituisce 
una 
delle 
forme 
di 
attuazione 
dell'asilo 
costituzionale 
(art. 10 Cost., comma 
3), secondo il 
costante 
orientamento di 
questa 
Corte 
(Cass. 10686 
del 
2012; 
16362 del 
2016), unitamente 
al 
rifugio politico ed alla 
protezione 
sussidiaria, evidenziandosi 
anche 
in questa 
funzione 
il 
carattere 
aperto e 
non integralmente 
tipizzabile 
delle 
condizioni 
per il 
suo riconoscimento, coerentemente 
con la 
configurazione 
ampia 
del 
diritto 
d'asilo 
contenuto 
nella 
norma 
costituzionale, 
espressamente 
riferita 
all'impedimento 
nell'esercizio 
delle 
libert� 
democratiche, 
ovvero 
ad 
una 
formula 
dai 
contorni 
non 
agevolmente 
definiti 
e tutt'ora oggetto di ampio dibattito. 

5. L'integrazione sociale. 
Nel 
caso di 
specie 
la 
Corte 
d'appello, condividendo un certo orientamento emerso nella 
giurisprudenza 
di 
merito, ha 
valorizzato, in via 
del 
tutto prevalente, l'integrazione 
sociale 
dello 
straniero nel 
tessuto sociale 
italiano, tento conto del 
contesto di 
generale 
compromissione 
dei 
diritti umani che caratterizza il suo Paese d'origine. 
Sul 
punto � 
necessario rilevare, in primo luogo, che 
il 
parametro dell'inserimento sociale 
e 
lavorativo dello straniero in Italia 
pu� essere 
valorizzato come 
presupposto della 
protezione 
umanitaria 
non come 
fattore 
esclusivo, bens� 
come 
circostanza 
che 
pu� concorrere 
a 
determinare 
una 
situazione 
di 
vulnerabilit� 
personale 
che 
merita 
di 
essere 
tutelata 
attraverso il 
riconoscimento 
di 
un titolo di 
soggiorno che 
protegga 
il 
soggetto dal 
rischio di 
essere 
immesso 
nuovamente, 
in 
conseguenza 
del 
rimpatrio, 
in 
un 
contesto 
sociale, 
politico 
o 
ambientale, 
quale 
quello eventualmente 
presente 
nel 
Paese 
d'origine, idoneo a 
costituire 
una 
significativa 
ed effettiva 
compromissione 
dei 
suoi 
diritti 
fondamentali 
inviolabili. 
Con 
riferimento 
al 
caso 
di 
specie, il 
parametro di 
riferimento non pu� che 
cogliersi, oltre 
che 
nell'art. 2 Cost., nel 
diritto 
alla 
vita 
privata 
e 
familiare, 
protetto 
dall'art. 
8 
della 
Convenzione 
europea 
dei 
diritti 
dell'uomo, 
cos� 
come 
declinato dalla 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
Strasburgo, senz'altro da 
includersi 
nel 
catalogo (aperto) dei 
diritti 
della 
persona 
da 
prendere 
in esame 
in sede 
di 
riconoscimento 
della protezione umanitaria. 
Sotto tale 
specifica 
angolazione, al 
fine 
di 
valutare 
l'esistenza 
e 
l'entit� 
della 
lesione 
dei 
diritti 
contenuti 
nell'art. 8 Cedu, occorrer� 
partire 
dalla 
situazione 
oggettiva 
del 
paese 
di 
origine 
del 
richiedente 
correlata 
alla 
condizione 
personale 
che 
ha 
determinato la 
ragione 
della 
partenza. 
Tale 
punto 
di 
avvio 
dell'indagine, 
� 
intrinseco 
alla 
ratio 
stessa 
della 
protezione 
umanitaria, 
non potendosi 
eludere 
la 
rappresentazione 
di 
una 
condizione 
personale 
di 
effettiva 
deprivazione 
dei 
diritti 
umani 
che 
abbia 
giustificato 
l'allontanamento. 
La 
condizione 
di 
"vulnerabilit�" 
pu�, 
tuttavia, 
avere 
ad 
oggetto 
anche 
la 
mancanza 
delle 
condizioni 
minime 
per 
condurre 
un'esistenza 
nella 
quale 
non sia 
radicalmente 
compromessa 
la 
possibilit� 
di 
soddisfare 
i 
bisogni 
e 
le 
esigenze 
ineludibili 
della 
vita 
personale, quali 
quelli 
strettamente 
connessi 
al 
proprio sostentamento 
e 
al 
raggiungimento degli 
standards 
minimi 
per un'esistenza 
dignitosa. L'allegazione 
di 
una 
situazione 
di 
partenza 
di 
vulnerabilit�, 
pu�, 
pertanto, 
non 
essere 
derivante 
soltanto 
da 
una 
situazione 
d'instabilit� 
politico-sociale 
che 
esponga 
a 
situazioni 
di 
pericolo per l'incolumit� 
personale, anche 
non rientranti 
nei 
parametri 
del 
D.Lgs. n. 251 del 
2007, art. 14 o a 
condizioni 
di 
compromissione 
dell'esercizio dei 
diritti 
fondamentali 
riconducibili 
alle 
discriminazioni 
poste 
a 
base 
del 
diritto al 
rifugio politico, ma 
non aventi 
la 
peculiarit� 
della 
persecuzione 
personale 
potenziale 
od 
effettiva. 
La 
vulnerabilit� 
pu� 
essere 
la 
conseguenza 
di 
un'esposizione 
seria 
alla 
lesione 
del 
diritto alla 
salute, non potendo tale 
primario diritto della 
persona 
trovare 
esclusivamente 
tutela 
nel 
D.Lgs. n. 286 del 
1998, art. 36 oppure 
pu� essere 
conseguente 
ad una 
situazione 
politico-economica 
molto grave 
con effetti 
d'impoverimento 
radicale 
riguardanti 
la 
carenza 
di 
beni 
di 
prima 
necessit�, di 
natura 
anche 
non strettamente 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


contingente, 
od 
anche 
discendere 
da 
una 
situazione 
geo-politica 
che 
non 
offre 
alcuna 
garanzia 
di 
vita 
all'interno del 
paese 
di 
origine 
(siccit�, carestie, situazioni 
di 
povert� 
inemendabili). 
Queste 
ultime 
tipologie 
di 
vulnerabilit� 
richiedono, 
tuttavia, 
l'accertamento 
rigoroso 
delle 
condizioni 
di 
partenza 
di 
privazione 
dei 
diritti 
umani 
nel 
paese 
d'origine 
perch� 
la 
ratio della 
protezione 
umanitaria 
rimane 
quella 
di 
non 
esporre 
i 
cittadini 
stranieri 
al 
rischio 
di 
condizioni 
di 
vita 
non rispettose 
del 
nucleo minimo di 
diritti 
della 
persona 
che 
ne 
integrano lai 
dignit�. 
Ne 
consegue 
che 
il 
raggiungimento di 
un livello d'integrazione 
sociale, personale 
od anche 
lavorativa 
nel 
paese 
di 
accoglienza 
pu� costituire 
un elemento di 
valutazione 
comparativa 
al 
fine 
di 
verificare 
la 
sussistenza 
di 
una 
delle 
variabili 
rilevanti 
della 
"vulnerabilt�" 
ma 
non 
pu� 
esaurirne 
il 
contenuto. 
Non 
� 
sufficiente 
l'allegazione 
di 
un'esistenza 
migliore 
nel 
paese 
di 
accoglienza, 
sotto il 
profilo del 
radicamento affettivo, sociale 
e/o lavorativo, indicandone 
genericamente 
la 
carenza 
nel 
paese 
d'origine, 
ma 
� 
necessaria 
una 
valutazione 
comparativa 
che 
consenta, in concreto, di 
verificare 
che 
ci 
si 
� 
allontanati 
da 
una 
condizione 
di 
vulnerabilit� 
effettiva, sotto il 
profilo specifico della 
violazione 
o dell'impedimento all'esercizio dei 
diritti 
umani 
inalienabili. Solo all'interno di 
questa 
puntuale 
indagine 
comparativa 
pu� ed anzi 
deve 
essere 
valutata, come 
fattore 
di 
rilievo concorrente, l'effettivit� 
dell'inserimento sociale 
e 
lavorativo 
e/o 
la 
significativit� 
dei 
legami 
personali 
e 
familiari 
in 
base 
alla 
loro 
durata 
nel 
tempo 
e 
stabilit�. L'accertamento della 
situazione 
oggettiva 
del 
Paese 
d'origine 
e 
della 
condizione 
soggettiva 
del 
richiedente 
in quel 
contesto, alla 
luce 
delle 
peculiarit� 
della 
sua 
vicenda 
personale 
costituiscono il 
punto di 
partenza 
ineludibile 
dell'accertamento da 
compiere. (cfr. Cass. 


n. 420/2012, n. 359/2013, n. 15756/2013). 
6. La valutazione della vulnerabilit�. 
� 
necessaria, 
pertanto, 
una 
valutazione 
individuale, 
caso 
per 
caso, 
della 
vita 
privata 
e 
familiare 
del 
richiedente 
in Italia, comparata 
alla 
situazione 
personale 
che 
egli 
ha 
vissuto prima 
della 
partenza 
e 
cui 
egli 
si 
troverebbe 
esposto 
in 
conseguenza 
del 
rimpatrio. 
I 
seri 
motivi 
di 
carattere 
umanitario possono positivamente 
riscontrarsi 
nel 
caso in cui, all'esito di 
tale 
giudizio comparativo, 
risulti 
un'effettiva 
ed 
incolmabile 
sproporzione 
tra 
i 
due 
contesti 
di 
vita 
nel 
godimento 
dei 
diritti 
fondamentali 
che 
costituiscono 
presupposto 
indispensabile 
di 
una 
vita 
dignitosa 
(art. 2 Cost.). 
Deve 
precisarsi, al 
riguardo, che, cos� 
come 
per il 
giudizio di 
riconoscimento dello status 
di 
rifugiato 
politico 
e 
della 
protezione 
sussidiaria, 
incombe 
sul 
giudice 
il 
dovere 
di 
cooperazione 
istruttoria 
officiosa, cos� 
come 
previsto dal 
D.Lgs. n. 25 del 
2008, art. 8 in ordine 
all'accertamento 
della 
situazione 
oggettiva 
relativa 
al 
paese 
di 
origine 
anche 
in ordine 
alla 
verifica 
delle 
condizioni per il riconoscimento della protezione umanitaria. 
Del 
resto all'interno del 
sistema 
giurisdizionale 
relativo alla 
protezione 
internazionale, cos� 
come 
regolato dai 
D.Lgs 
n. 251 del 
2007 e 
D.Lgs. n. 25 del 
2008 e 
successive 
modificazioni, 
la 
sussistenza 
delle 
condizioni 
di 
vulnerabilit� 
poste 
a 
base 
della 
protezione 
umanitaria 
deve 
essere 
verificata 
officiosamente 
dalle 
Commissioni 
territoriali 
(D.Lgs. 
n. 
25 
del 
2008, 
art. 
32) 
quando non vi 
siano i 
requisiti 
per lo status 
di 
rifugiato e 
per la 
protezione 
sussidiaria, non 
operando, in tale fase del procedimento, il principio dispositivo. 
Correlato a 
tale 
caratteristica 
propria 
soltanto dell'accertamento delle 
condizioni 
di 
vulnerabilit� 
ai 
fini 
della 
protezione 
umanitaria, 
� 
il 
dovere 
d'integrazione 
istruttoria 
officiosa 
che 
permea 
anche 
nella 
fase 
giurisdizionale 
di 
merito l'accertamento delle 
condizioni 
soggettive 
ed oggettive 
riguardanti 
la 
protezione 
umanitaria. Tale 
peculiare 
accertamento, una 
volta 
verificata 
la 
proposizione 
della 
domanda 
in via 
subordinata 
od esclusiva, rivolta 
al 
riconoscimento 
di 
un permesso di 
natura 
umanitaria, impone 
al 
giudice 
di 
verificare 
se 
le 
allegazioni 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


e 
le 
complessive 
acquisizioni 
istruttorie, pur se 
predisposte 
normalmente 
in funzione 
del 
riconoscimento 
degli 
status 
tipici, 
non 
conducano 
all'accertamento 
di 
una 
condizione 
qualificata 
di 
vulnerabilit�, 
ai 
fini 
della 
verifica 
della 
quale 
non 
� 
necessaria, 
oltre 
alla 
formulazione 
della 
domanda, un corredo ulteriore 
di 
allegazione 
e 
prova. La 
rilevata 
conformazione 
della 
ripartizione 
dell'onus 
probandi 
non 
consente, 
tuttavia, 
di 
eludere 
la 
necessit� 
della 
valutazione 
comparativa 
che 
prenda 
le 
mosse 
dalla 
condizione 
attuale 
del 
paese 
di 
origine 
al 
fine 
di 
porla 
in relazione 
con la 
conquistata 
condizione 
d'integrazione 
socio economica 
e 
di 
verificare 
se 
il 
rientro determini 
la 
specifica 
compromissione 
dei 
diritti 
umani 
adeguatamente 
riconosciuti 
e goduti nel nostro paese. 

7. Il giudizio comparativo. 
Meritano pertanto di 
essere 
condivisi 
i 
rilievi 
svolti 
dall'Amministrazione 
ricorrente 
secondo 
i 
quali, se 
assunti 
isolatamente, n� 
il 
livello di 
integrazione 
dello straniero in Italia 
n� 
il 
contesto 
di 
generale 
e 
non specifica 
compromissione 
dei 
diritti 
umani 
nel 
Paese 
di 
provenienza 
integrano, 
di 
per 
s� 
soli 
e 
astrattamente 
considerati, 
i 
seri 
motivi 
di 
carattere 
umanitario, 
o 
derivanti 
da 
obblighi 
internazionali 
o 
costituzionali, 
cui 
la 
legge 
subordina 
il 
riconoscimento 
del diritto alla protezione in questione. 
Deve, infatti, osservarsi 
che 
il 
diritto al 
rispetto della 
vita 
privata 
tutelato dall'art. 8 CeDU 
al 
pari 
del 
diritto al 
rispetto della 
familiare 
pu� soffrire 
ingerenze 
legittime 
da 
parte 
dei 
pubblici 
poteri 
per il 
perseguimento di 
interessi 
statuali 
contrapposti, quali, tra 
gli 
altri, l'applicazione 
e 
il 
rispetto 
delle 
leggi 
in 
materia 
di 
immigrazione, 
particolarmente 
nel 
caso 
in 
cui 
lo 
straniero 
(com'� 
il 
caso 
di 
specie) 
non 
goda 
di 
uno 
stabile 
titolo 
di 
soggiorno 
nello 
Stato 
di 
accoglienza, 
ma 
vi 
risieda 
in attesa 
che 
venga 
definita 
la 
sua 
domanda 
di 
determinazione 
dello status 
di 
protezione 
internazionale 
(Corte 
eDU, 
sent. 
8 
aprile 
2008, 
ric. 
21878/06, 
caso 
Nnyanzi 
c. 
Regno Unito, par. 72 ss.). 
Al 
riguardo un riscontro normativo indiretto della 
necessit� 
di 
operare 
un bilanciamento in 
sede 
di 
riconoscimento della 
protezione 
umanitaria 
� 
fornito dal 
D.Lgs. n. 251 del 
2007, art. 
3, 
comma 
quarto; 
art. 
9, 
comma 
2; 
e 
art. 
15, 
comma 
2, 
nei 
quali 
sono 
considerati 
"gravi 
motivi 
umanitari" 
quelli 
che 
comportano un vero e 
proprio impedimento al 
ritorno nel 
Paese 
d'origine. 
Tali 
norme, 
riguardanti 
rispettivamente 
il 
rifugio 
politico 
e 
la 
protezione 
sussidiaria, 
prevedono 
che, se 
il 
richiedente 
ha 
gi� 
subito persecuzioni 
o danni 
gravi 
ma 
sussistano elementi 
per 
ritenere 
che 
non 
li 
subir� 
pi� 
in 
futuro, 
non 
pu� 
comunque 
negarsi 
il 
riconoscimento 
dello 
status 
qualora 
sussistano i 
gravi 
motivi 
umanitari; 
per la 
medesima 
ragione 
non pu� disporsi 
la 
cessazione 
dello status 
che 
sia 
stato gi� 
riconosciuto pur a 
fronte 
di 
un mutamento delle 
circostanze 
iniziali. Parimenti 
il 
D.P.R. n. 394 del 
1999, art. 11, lett. c-ter), e 
art. 28, lett. d), 
sopra 
richiamati, pongono a 
fondamento del 
permesso umanitario l'esistenza 
di 
fattori 
impeditivi 
al 
rimpatrio. Inoltre, il 
parametro dell'inserimento sociale 
e 
lavorativo dello straniero 
ancorerebbe 
tale 
forma 
di 
soltanto a 
circostanze 
di 
carattere 
stabile 
e 
tendenzialmente 
permanente, 
mentre 
il 
complessivo regime 
giuridico proprio delle 
misure 
di 
natura 
umanitaria 
sembra 
ispirato alla 
tutela 
di 
situazioni 
tendenzialmente 
transitorie 
e 
in divenire, come 
si 
evince 
del 
D.P.R. n. 21 del 
2015, art. 14, comma 
4, che 
stabilisce 
il 
rilascio da 
parte 
del 
Questore 
di 
"un 
permesso 
di 
soggiorno 
di 
durata 
biennale" 
ove 
la 
Commissione 
nazionale, 
in 
sede 
di 
cessazione 
o revoca 
dello status 
di 
protezione 
internazionale 
riconosciuto, accerti 
la 
sussistenza 
di 
"gravi 
motivi 
di 
carattere 
umanitario". In ci� si 
coglie 
la 
differenza 
decisiva 
rispetto agli 
status 
di 
protezione 
internazionale, al 
cui 
riconoscimento consegue, invece, la 
concessione 
di 
un permesso di 
soggiorno di 
durata 
quinquennale 
(D.Lgs. n. 251 del 
2007, art. 23), che 
costituisce 
titolo, al 
concorrere 
degli 
altri 
requisiti 
previsti, per il 
rilascio di 
un permesso di 
sog

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


giorno Ue 
per soggiornanti 
di 
lungo periodo, facolt� 
che 
viene 
espressamente 
esclusa 
per coloro 
che 
sono titolari 
di 
un permesso umanitario (D.Lgs. n. 286 del 
1998, art. 9, comma 
3, 
lett. b)). 
Quanto, 
invece, 
al 
secondo 
aspetto, 
relativo 
alla 
generale 
violazione 
dei 
diritti 
umani 
nel 
Paese 
di 
provenienza, 
esso 
costituisce 
un 
necessario 
elemento 
da 
prendere 
in 
esame 
nella 
definizione 
della 
posizione 
del 
richiedente, 
come 
si 
evince 
pure 
dal 
gi� 
richiamato 
comma 
1.1 
del 
D.Lgs. 


n. 
286 
del 
1998, 
art. 
19, 
che 
nella 
verifica 
della 
sussistenza 
del 
rischio 
di 
sottoposizione 
a 
tortura 
in 
caso 
di 
rimpatrio, 
impone 
la 
valutazione 
dell'esistenza, 
nello 
Stato 
verso 
cui 
il 
soggetto 
si 
trover� 
ad 
essere 
allontanato, 
di 
"violazioni 
sistematiche 
e 
gravi 
dei 
diritti 
umani". 
Tale 
elemento, 
tuttavia, 
deve 
necessariamente 
correlarsi 
alla 
vicenda 
personale 
del 
richiedente, 
perch� 
altrimenti 
si 
finirebbe 
per 
prendere 
in 
considerazione 
non 
gi� 
la 
situazione 
particolare 
del 
singolo 
soggetto, 
ma 
piuttosto 
quella 
del 
suo 
Paese 
d'origine 
in 
termini 
del 
tutto 
generali 
ed 
astratti 
in 
contrasto 
col 
parametro 
normativo 
di 
cui 
all'art. 
5, 
comma 
6, 
D.Lgs. 
n. 
286 
cit., 
che 
nel 
predisporre 
uno 
strumento 
duttile 
quale 
il 
permesso 
umanitario, 
demanda 
al 
giudice 
la 
verifica 
della 
sussistenza 
dei 
"seri 
motivi" 
attraverso 
un 
esame 
concreto 
ed 
effettivo 
di 
tutte 
le 
peculiarit� 
rilevanti 
del 
singolo 
caso, 
quali, 
ad 
esempio, 
le 
ragioni 
che 
indussero 
lo 
straniero 
ad 
abbandonare 
il 
proprio 
Paese 
e 
le 
circostanze 
di 
vita 
che, 
anche 
in 
ragione 
della 
sua 
storia 
personale, 
egli 
si 
troverebbe 
a 
dover 
affrontare 
nel 
medesimo 
Paese, 
con 
onere 
in 
capo 
al 
medesimo 
quantomeno 
di 
allegare 
suddetti 
fattori 
di 
vulnerabilit� 
(cfr. 
Cass. 
n. 
7492/2012, 
par. 
3). 
8. Conclusioni. 
A 
tale 
accertamento la 
Corte 
d'appello si 
� 
sostanzialmente 
sottratta, avendo fatto discendere 
il 
riconoscimento della 
protezione 
umanitaria 
da 
presupposti 
che, per i 
motivi 
anzidetti, non 
possono 
essere 
considerati 
in 
via 
esclusiva, 
ma 
soltanto 
come 
elementi 
che 
possono 
concorrere 
a 
determinare 
una 
condizione 
di 
vulnerabilit� 
che, sulla 
base 
di 
elementi 
legati 
alla 
vicenda 
personale del richiedente, deve essere apprezzata nella sua individualit� e concretezza. 
9. Principio di diritto. 
In conclusione 
il 
ricorso deve 
essere 
accolto nei 
limiti 
indicati 
in motivazione. Il 
provvedimento 
impugnato 
deve 
essere 
cassato 
con 
rinvio 
alla 
Corte 
d'Appello 
di 
Bari 
perch� 
si 
attenga 
al 
seguente 
principio di 
diritto: 
"Il 
riconoscimento della protezione 
umanitaria, secondo i 
parametri 
normativi 
stabiliti 
dall'art. 
5, 
comma 
6; 
art. 
19, 
comma 
2 
T.U. 
n. 
286 
del 
1998 
e 
D.Lgs. 
n. 
251 
del 
2007, 
art. 
32, 
al 
cittadino 
straniero 
che 
abbia 
realizzato 
un 
grado 
adeguato 
d'integrazione 
sociale 
nel 
nostro paese, non pu� escludere 
l'esame 
specifico ed attuale 
della 
situazione 
soggettiva ed oggettiva del 
richiedente 
con riferimento al 
paese 
di 
origine, dovendosi 
fondare 
su una valutazione 
comparativa effettiva tra i 
due 
piani 
al 
fine 
di 
verificare 
se 
il 
rimpatrio possa determinare 
la privazione 
della titolarit� e 
dell'esercizio dei 
diritti 
umani, al 
di 
sotto del 
nucleo ineliminabile, costitutivo dello statuto della dignit� personale, in comparazione 
con la situazione d'integrazione raggiunta nel paese di accoglienza. 
P.Q.M. 
Accoglie 
il 
ricorso. Cassa 
il 
provvedimento impugnato e 
rinvia 
alla 
Corte 
d'Appello di 
Bari, 
in diversa composizione. 
Cos� deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 dicembre 2017. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


Una causa su ricongiungimento familiare e adozione 
�nazionale�. L�atto defensionale dell�avvocatura 

TRIbUNALE 
DI 
PADOVA, ORDINANZA 
27 FEbbRAIO 
2018, N.R.G. 6543/2017 


In 
tema 
di 
ricongiungimenti 
familiari 
e 
in 
particolare 
di 
adozioni 
nazionali 
avvenute 
in altri 
Paesi 
e 
fatte 
valere 
dai 
genitori 
adottivi 
residenti 
in Italia 
ai 
fini 
del 
visto d�ingresso richiesto per i 
presunti 
figli 
adottivi 
- cos� 
aggirando 
le 
pi� 
restrittive 
procedure 
di 
adozione 
internazionale 
di 
competenza 
della 


C.A.I. -, la decisione in rassegna resa dal 
Tribunale di Padova. 
La 
decisione 
nega 
l�automatica 
riconoscibilit� 
dell�adozione 
nazionale 
ghanese 
quando sia 
stata 
disposta, come 
peraltro la 
maggior parte 
delle 
adozioni 
in Ghana, sulla 
sola 
base 
delle 
norme 
consuetudinarie 
(di 
natura 
tribale) 
ivi 
vigenti, con la 
stringata, ma 
pregnante 
motivazione 
che 
il 
vincolo di 
filiazione 
cos� 
sancito 
dall�ordinamento 
straniero 
�non 
� 
compatibile 
con 
i 
principi 
dell�ordinamento interno�. 


Il 
giudice 
di 
merito 
pare 
porre, 
altres�, 
le 
prime 
basi 
per 
sconfessare 
l�orientamento di 
Cassazione 
finora 
sfavorevole 
che 
si 
era 
formato con riferimento 
specifico all�istituto della 
kafala 
dei Paesi islamici (1). 


beatrice Favero* 


CT 3324/2017/FA 


TRIBUNALe DI PADoVA 


ud. 27.2.2018 ore 11:30 - R.G. 6543/2017 


MeMoRIA 
AUToRIzzATA 


nel procedimento instaurato ex art. 30, comma 6, T.U. Immigrazione 


per 


Il 
MINISTeRo 
DeGLI AFFARI eSTeRI, C.F. 80213330584 
rappresentato e 
difeso ex 
lege 
dall�Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Venezia, C.F. 94026160278, presso cui 
� 
domiciliato 
in Venezia 
alla 
Piazza 
San Marco n. 63 indicandosi 
altres� 
per le 
comunicazioni 
processuali 
la 
disponibilit� 
a 
ricevere 
presso 
il 
fax 
+39 
040.361109 
e 
l�indirizzo 
PeC 
ads.ve@mailcert.avvocaturastato.it, 


- resistente 


contro 
Il 
sig. 
o.S., 
rappresentato 
e 
difeso 
dall�avvocato 
Chiara 
Busani 
del 
Foro 
di 
Modena, 


(*) Procuratore dello Stato. 


(1) �Non pu� essere 
rifiutato il 
nulla osta all�ingresso nel 
territorio nazionale, per 
ricongiungimento 
familiare, 
richiesto 
nell�interesse 
di 
minore 
cittadino 
extracomunitario 
affidato 
a 
cittadino 
italiano 
residente 
in 
Italia 
con 
provvedimento 
di 
Kafalah 
pronunciato 
dal 
giudice 
straniero 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
minore 
stesso sia a carico o conviva nel 
paese 
di 
provenienza con il 
cittadino italiano ovvero gravi 
motivi 
di 
salute 
impongano che 
debba essere 
da questi 
personalmente 
assistito� 
Cass. civ., Sez. Un., sent. 16 
settembre 
2013 n. 21108. Cfr. G. VASSALLo, Anche 
l�affidamento in Kafalah consente 
il 
ricongiungimento 
familiare, in www.altalex.com. 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


presso lo studio della 
quale 
in via 
Nonantolana 
n. 192, Modena, � 
elettivamente 
domiciliato, 

- ricorrente 


* * * 


Con il 
ricorso avverso viene 
chiesto l�annullamento del 
provvedimento di 
diniego del 
visto 
d�ingresso 
a 
favore 
di 
P.P. 
emesso 
dall�Ambasciata 
d�Italia 
ad 
Accra, 
Ghana, 
il 
27 
giugno 
2014, n. prot. 935/2014. 


* * * 
Il 
patrocinio dello Stato, avvalendosi 
della 
facolt� 
concessa 
da 
codesto Tribunale 
all�udienza 
di 
prima 
comparizione 
dello scorso 7 novembre 
2017, ritiene 
di 
formulare 
le 
presenti 
difese 
integrative, 
dirette 
a 
chiarire 
i 
motivi 
dell�infondatezza 
del 
ricorso 
originario 
nonch� 
le 
ragioni 
per le 
quali 
� 
radicalmente 
escluso per l�Amministrazione 
la 
possibilit� 
di 
agire 
in autotutela 
nel 
senso richiesto da 
controparte 
e 
sollecitato alla 
scorsa 
udienza 
anche 
da 
codesto Giudice. 
In particolare, infatti, l�istanza 
di 
revisione 
in sede 
di 
autotutela 
presentata 
il 
9 gennaio 2018 
dall�Avvocato 
Chiara 
Busani 
ha 
dato 
luogo 
ad 
un 
attento 
riesame 
dell�intera 
pratica 
al 
termine 
del 
quale 
� 
stato emesso un nuovo e 
pi� circostanziato provvedimento di 
diniego, basato su 
tutte le circostanze di cui ora si dar� conto. 
Si 
premette 
che 
i 
ricorrenti, regolarmente 
residenti 
in Italia 
dal 
2001, tanto da 
aver recentemente 
acquisito 
la 
nazionalit� 
italiana, 
sono 
sottoposti 
alle 
norme 
dell�ordinamento 
italiano 
per 
quanto riguarda le 
adozioni 
internazionali, in 
particolare 
alla legge 
4 maggio 1983 


n. 184, come modificata dalla legge 31 dicembre 1998, n. 476. 
All�art. 29 bis 
comma 
1, tale 
legge, prevede 
che 
�le 
persone 
residenti 
in Italia che 
si 
trovano 
nelle 
condizioni 
prescritte 
dall�art. 6 e 
che 
intendono adottare 
un minore 
straniero residente 
all�estero, presentano dichiarazione 
di 
disponibilit� al 
Tribunale 
dei 
Minorenni 
del 
distretto 
in cui hanno la residenza e chiedono che lo stesso dichiari la loro idoneit� all�adozione�. 


Una 
volta 
ottenuto tale 
decreto d�idoneit�, il 
cittadino italiano o straniero dovr� 
dare 
incarico 
ad uno degli 
enti 
autorizzati 
ad operare 
nel 
campo dell�adozione 
internazionale 
per adottare 
un minore. 
Infine, gli 
interessati 
dovranno chiedere 
un nulla 
osta 
alla 
Commissione 
per le 
Adozioni 
Internazionali 
istituita presso la Presidenza del Consiglio. 

orbene, gli 
interessati 
hanno ritenuto di 
non 
sottoporsi 
alla presente 
procedura che 
- si 
ribadisce - � obbligatoria per tutti i cittadini italiani e stranieri residenti in italia. 

Tale 
fondamentale 
omissione 
� 
suscettibile 
di 
inficiare 
gi� 
da 
sola 
la 
legittimit� 
dell�adozione, 
facendo venire 
meno un eventuale 
interesse 
soggettivo dei 
ricorrenti 
a 
ricongiungersi 
con la 
minore P.P. 
L�istanza 
di 
revisione 
in 
autotutela 
presentata 
dal 
ricorrente 
sostiene 
tuttavia 
che 
l�atto 
in 
esame 
non sia 
un�adozione 
internazionale 
ma 
piuttosto nazionale 
nei 
confronti 
della 
quale 
la 
CAI non sarebbe competente. 
Tuttavia, seppur si 
volesse 
considerare 
che 
i 
ricorrenti, regolarmente 
residenti 
in Italia 
da 
17 
anni, non siano sottoposti 
alla 
normativa 
di 
cui 
sopra, occorre 
in ogni 
caso che 
l�Ambasciata 
verifichi 
che 
l�adozione 
nazionale 
sia 
stata 
regolarmente 
concessa 
in 
accordo 
con 
la 
legge 
del 
Paese 
di 
cui 
il 
minore 
� 
residente 
e 
che 
i 
principi 
che 
regolano 
le 
adozioni 
in 
quel 
dato Paese 
siano compatibili 
con 
quelli 
posti 
dall�ordinamento italiano a tutela dell�ordine 
pubblico interno e in linea con le principali convenzioni internazionali in materia. 
Ci� 
� 
chiaramente 
ed 
espressamente 
stabilito 
dall�art. 
33, 
comma 
2, 
secondo 
il 
quale 
�� 
fatto 
divieto 
alle 
autorit� 
consolari 
italiane 
di 
concedere 
a 
minori 
stranieri 
il 
visto 
di 
ingresso 
nel 
territorio 
dello 
Stato 
a 
scopo 
di 
adozione, 
al 
di 
fuori 
delle 
ipotesi 
previste 
dal 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


presente 
Capo 
e 
senza 
la 
previa 
autorizzazione 
della 
Commissione� 
per 
le 
Adozioni 
Internazionali. 
ebbene, ci� � 
esattamente 
quanto l�Ambasciata 
d�Italia 
in Ghana 
ha 
fatto, nell�esclusivo superiore 
interesse 
del 
minore, riscontrando per� una 
serie 
inquietante 
di 
omissioni, contraddizioni, 
abusi 
e 
dichiarazioni 
mendaci 
che 
hanno portato alla 
conclusione 
che 
l� 
�adozione� 
era 
stata 
approvata 
dal 
Tribunale 
di 
obuasi 
sulla 
base 
di 
una 
rappresentazione 
dei 
fatti 
completamente 
falsa. 
e, peraltro, come 
si 
� 
gi� 
detto e 
si 
ribadir� 
a 
conclusione 
della 
memoria, � 
proprio la 
Repubblica 
del 
Ghana 
a 
chiedere 
ai 
partner 
internazionali, 
al 
fine 
di 
contrastare 
e 
porre 
fine 
al 
drammatico 
traffico 
di 
esseri 
umani 
tramite 
adozione 
�di 
non 
riconoscere 
alcuna 
validit� 
alle 
ordinanze emesse dai giudici ghanesi dal 2013�. 
Di 
seguito 
per 
maggior 
comodit� 
si 
richiama 
brevemente 
l�iter 
della 
procedura 
in 
oggetto, 
cos� come gi� ricostruito nei precedenti scritti difensivi: 


-In data 
2 settembre 
2013 � 
stata 
depositata 
presso la 
Cancelleria 
Consolare 
la 
domanda 
di 
visto di 
ingresso per motivi 
familiari 
della 
minore 
P.P., sulla 
base 
del 
nulla 
osta 
al 
ricongiungimento 
familiare 
emesso 
dallo 
Sportello 
Unico 
per 
l�Immigrazione 
di 
Padova 
l�11 
luglio 
2013 
in 
favore 
del 
ricorrente 
e 
dell�atto 
di 
nascita 
della 
minore, 
inteso 
a 
documentare 
il 
vincolo 
di 
filiazione 
che 
la 
legherebbe 
al 
ricorrente, anche 
in forza 
di 
un�ordinanza 
emessa 
dal 
Tribunale 
di 
obuasi 
il 
12 febbraio 2009 sulla 
sola 
base 
di 
una 
semplice 
dichiarazione 
giurata 
della 
presunta nonna della minore che non risulta peraltro essere mai stata prodotta agli atti. 
-A 
seguito di 
primi 
accertamenti 
documentali 
� 
emerso che 
la 
sentenza 
in parola 
non consentiva 
un immediato recepimento ai 
fini 
dell�emissione 
del 
visto di 
ingresso, poich� 
basata sul 
diritto consuetudinario piuttosto che 
sulla vigente 
normativa civile 
(Children�s 
Act, 1998 
Act 
560). Tale 
circostanza 
� 
stata 
confermata 
dal 
Ministero della 
Giustizia 
del 
Ghana 
(office 
of the 
Judicial 
Secretary) che 
distingue 
l�ordinanza 
di 
Adozione 
(Adoption order) emessa 
in 
base 
alla 
vigente 
legge 
del 
Ghana 
e 
l�ordinanza 
di 
Adozione 
Consuetudinaria 
(Customary 
Adoption order), che 
� 
una 
mera 
convalida 
di 
una 
decisione 
adottata 
tra 
le 
parti 
in ambito 
privato o tribale. 
L�Ufficio competente 
ha 
pertanto avviato una 
fase 
istruttoria 
intesa 
a 
determinare 
il 
rispetto 
dei seguenti princ�pi: 
a) ACCeRTAMeNTo DeLLo STATo DI ABBANDoNo DeLLA MINoRe: 
La 
minore 
sarebbe 
stata 
informalmente 
affidata 
alle 
cure 
della 
nonna 
materna. 
La 
madre, 
R.M., sarebbe 
deceduta 
il 
9 dicembre 
2008. Il 
decesso non � 
mai 
stato documentato con atti 
avente valore civile ma solo con dichiarazioni giurate. 
Il 
padre 
sarebbe 
irreperibile 
dalla 
nascita, in base 
a 
quanto dichiarato dalla 
nonna 
affidataria 
in 
una 
dichiarazione 
giurata 
del 
31 
luglio 
2012, 
tre 
anni 
dopo 
l�ordinanza 
del 
Tribunale 
di 
obuasi. Lo stesso tuttavia 
risulta 
formalmente 
essere 
il 
�padre� 
nell�atto di 
nascita, ci� malgrado 
non � 
stato avviato alcun procedimento inteso a 
acquisire 
il 
suo eventuale 
consenso. 
Sulla 
base 
di 
questi 
atti 
lo 
stesso 
� 
tuttora 
titolare 
della 
potest� 
genitoriale. 
Non 
solo, 
il 
Signor 
A.P., padre 
biologico della 
minore, dato per irreperibile 
dalla 
Signora 
M.B. nella 
sua 
dichiarazione 
giurata 
(e 
neanche 
considerato dal 
giudice 
di 
obuasi 
che, nell�ordinanza 
del 
2009 evidentemente 
rassicurato 
dalla 
Signora 
B. 
nella 
dichiarazione 
giurata 
mai 
depositata 
-, 
aveva 
perfino 
omesso 
di 
considerare 
che 
la 
minore 
avesse 
un 
padre 
in 
vita, 
tanto 
a 
riprova 
della 
scarsa 
se 
non nulla 
accuratezza 
nell�accertamento �giudiziale� 
che 
ora 
si 
vuol 
far valere) rivelava 
di 
essere 
sempre 
stato in Ghana 
e 
di 
essere 
residente 
proprio ad obuasi 
(casa 
numero 
...), nel 
medesimo villaggio dove 
risiedono la 
Signora 
M.B. e 
la 
minore 
P.P. Certo, il 
Signor 

CoNTeNzIoSo 
NAzIoNALe 


P. rivela 
nella 
sua 
dichiarazione 
giurata 
che, all�epoca 
dell� 
�adozione 
consuetudinaria� 
nel 
2009, egli 
si 
trovava 
in un�altra 
localit� 
all�interno del 
Ghana 
(e 
non all�estero come 
falsamente 
dichiarato dalla 
Signora 
M.B.). Ma 
rimaneva 
ugualmente 
l�unico a 
poter esercitare 
la 
potest� 
genitoriale 
nei 
confronti 
della 
minore, che 
non poteva 
certo essere 
data 
in adozione 
dalla 
presunta 
nonna 
peraltro ad una 
coppia 
che 
viveva 
stabilmente 
all�estero da 
diversi 
anni 
(e 
che 
non risulta 
peraltro venire 
in Ghana 
di 
frequente, visto che 
il 
ricorrente 
risulta 
essere 
stato nel proprio paese di origine solo una volta in 5 anni tra il 2010 e il 2015). 
A 
rendere 
l�intera 
vicenda 
ancora 
pi� inquietante, si 
riveda 
il 
rapporto del 
Dipartimento degli 
Affari 
Sociali 
del 
28 novembre 
2013, a 
cui 
si 
� 
gi� 
fatto riferimento: 
innanzitutto, si 
consideri 
che 
il 
servizio sociale 
ghanese 
� 
stato attivato solo 4 anni 
dopo la 
celebrazione 
della 
presunta 
adozione 
consuetudinaria, 
quando 
la 
legge 
ghanese 
prevede 
-ovviamente 
-che 
i 
servizi 
sociali 
debbano essere attivati prima di un�adozione avente effetti civili. 
Nel 
documento 
vi 
si 
legge, 
infatti, 
che 
i 
coniugi 
adottanti 
si 
erano 
presi 
cura 
della 
madre 
della 
minore, la Signora G.M., nel periodo in cui questa era in attesa della minore P.P. 
Peccato che 
gli 
interessati 
all�epoca 
si 
trovassero gi� 
da 
anni 
in Italia 
e 
che 
non abbiano prodotto 
alcuna prova a sostegno della loro presenza in Ghana in quel periodo. 
Non solo, ancora 
pi� grave 
appare 
la 
circostanza 
che 
la 
Signora 
M.B., ancora 
una 
volta, dichiari 
ai 
servizi 
sociali 
come 
il 
padre 
biologico della 
minore 
avesse 
lasciato la 
loro comunit� 
nel 
dicembre 
2006 e 
che 
da 
allora 
non fosse 
pi� tornato. Peccato che, come 
precedentemente 
riportato, giusto un mese 
prima 
avesse 
effettuato una 
dichiarazione 
giurata 
presso la 
Corte 
di 
obuasi! 
Il 
parere 
dei 
servizi 
sociali 
ghanesi, pertanto, si 
basa 
su due 
presupposti 
falsi, ovvero che 
i 
ricorrenti 
si 
fossero 
presi 
cura 
della 
madre 
della 
minore 
durante 
il 
periodo 
di 
gravidanza 
(quando 
erano in Italia) e 
che 
il 
padre 
biologico della 
minore 
fosse 
irreperibile 
(quando meno di 
un 
mese 
prima 
effettuava 
un 
giuramento 
e 
risultava 
risiedere 
proprio 
nel 
medesimo 
villaggio 
della minore). 
Tutto ci� tacendo il 
fatto che 
le 
indagini 
in oggetto avrebbero dovuto svolgersi 
prima 
di 
effettuare 
l�adozione, non certo 4 anni 
dopo (durante 
i 
quali 
i 
due 
ricorrenti 
non hanno neanche 
fornito alcuna 
prova 
di 
cura 
nei 
confronti 
di 
una 
minore 
asseritamente 
adottata 
e 
poi 
abbandonata). 
b) INDICAzIoNe DI UNA PReVIA INDAGINe SULL�IDoNeIT� DeLLA CoPPIA 
ADoTTIVA: 
Si 
ribadisce 
anche 
che, neppure 
ora 
in sede 
di 
istanza 
di 
autotutela, risulta 
essere 
mai 
stato 
portato 
alcun 
ulteriore 
elemento 
utile 
-n� 
in 
Italia 
n� 
tantomeno 
in 
Ghana 
-sull�idoneit� 
della 
coppia adottiva che risiede in Italia dal 2001 e che mantiene gi� 5 figli. 
Tale 
adempimento risulta 
essere 
imprescindibile 
tanto per il 
diritto italiano quanto per quello 
ghanese. 
L�ordinanza 
emessa 
dal 
Tribunale 
di 
obuasi 
si 
limita 
pertanto 
a 
prendere 
atto 
di 
una 
decisione 
concordata 
in ambito privato da 
soggetti 
senza 
potest� 
genitoriale 
(la 
presunta 
nonna), dando 
atto del 
rapporto genitoriale 
instaurato senza 
alcun atto istruttorio propedeutico all�ordinanza 
stessa e basandosi su una falsa rappresentazione dei fatti fornita dalla Signora M.B. 
Tali approssimazioni si riflettono evidentemente sulla documentazione di stato civile. 
Sono in effetti presenti: 
1) estratto dell�atto di 
nascita 
emesso il 
20 novembre 
2011 dallo Stato Civile 
di 
obuasi 
che 
non tiene alcun conto dell�ordinanza, seppur emessa due anni prima; 
2) estratto dell�atto di 
nascita 
emesso il 
4 marzo 2014 dallo Stato Civile 
di 
obuasi, dal 
quale 
si 
rileva: 
a) una 
discrepanza 
nel 
nome 
del 
padre 
adottivo (S.o. i 
invece 
di 
o.S.); 
b) che 
l�atto 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 4/2017 


� 
basato su una 
dichiarazione 
di 
nascita 
della 
madre 
naturale, R.M., seppur asseritamente 
deceduta 
da 
anni; 
c) l�assenza 
di 
note 
a 
margine 
che 
diano atto dell�ordinanza 
di 
adozione 
consuetudinaria. 
entrambi gli atti di nascita sono pertanto irricevibili ai fini del ricongiungimento familiare. 
Alla 
luce 
di 
tutti 
gli 
elementi 
cos� 
ripercorsi, 
che 
l�istanza 
di 
revisione 
in 
autotutela 
presentata 
dall�Avvocato 
di 
parte 
ricorrente 
non 
ha 
minimamente 
confutato, 
non 
portando 
alcun 
dato 
nuovo o diverso idoneo a 
mutare 
la 
ricostruzione 
- corretta 
fin dall�inizio - dell�Amministrazione 
degli 
esteri, l�Ambasciata 
ha 
ritenuto di 
emettere 
un nuovo provvedimento di 
diniego 
maggiormente 
circostanziato 
e 
che 
ricostruisce 
le 
numerose 
ed 
inquietanti 
anomalie 
riscontrate 
nella pratica in oggetto (doc. 7). 
Pertanto, si 
ritiene 
che 
appaiano palesi 
ai 
fini 
del 
presente 
giudizio le 
seguenti 
circostanze, 
che 
dovranno indurre 
codesto Giudice 
al 
rigetto della 
domanda: 
a) i 
ricorrenti, in presenza 
di 
un 
padre 
biologico 
in 
vita 
tenuto 
scientemente 
celato 
alle 
autorit� 
locali, 
non 
posseggono 
certo 
la 
potest� 
genitoriale 
nei 
confronti 
della 
minore 
P.P. ai 
sensi 
del 
diritto ghanese; 
b) se 
i 
ricorrenti 
intendono adottare 
la 
minore 
ai 
sensi 
della 
legge 
italiana 
e 
ghanese, debbono procedere 
di 
conseguenza 
rispettando 
le 
leggi 
nazionali 
ed 
internazionali, 
come 
qualunque 
altro 
cittadino, 
che 
- si 
ricorda 
- sono poste 
dal 
diritto interno e 
dal 
diritto internazionale 
ad esclusiva 
tutela 
dei 
minori 
e 
la 
cui 
ratio 
�, tra 
l�altro, il 
contrasto del 
traffico internazionale 
di 
minori, un fenomeno 
drammaticamente attuale in Ghana. 


*** 
Tutto ci� premesso, l�Amministrazione 
degli 
esteri, come 
sopra 
rappresentata, difesa 
e 
domiciliata, 
insiste 
per 
le 
gi� 
dispiegate 
conclusioni, 
chiedendo 
il 
rigetto 
del 
ricorso 
avverso 
nonch� 
di 
tutte 
le 
istanze 
anche 
istruttorie 
ivi 
articolate, in quanto irrilevanti 
e 
per l�effetto la 
conferma 
del 
provvedimento 
di 
reiezione 
della 
domanda 
di 
visto 
al 
ricongiungimento 
familiare 
emessa 
dall�Ambasciata 
d�Italia 
ad Accra, nonch� 
la 
conferma 
del 
nuovo provvedimento di 
rigetto 
dell�istanza 
di 
ritiro 
in 
autotutela 
dello 
stesso, 
con 
vittoria 
di 
spese 
e 
competenze 
legali 
di 
causa 
o 
quanto 
meno 
con 
compensazione 
delle 
spese, 
visto 
l�atteggiamento 
processuale 
dell�Amministrazione. 
Si produce, a integrazione della documentazione gi� prodotta, il seguente documento: 


7. 
provvedimento 
di 
rigetto 
dell�istanza 
di 
autotutela 
presentata 
dal 
ricorrente 
il 
9 
gennaio 
2018. 
Venezia, 22 febbraio 2018 
beatrice Favero 


PRoCURAToRe DeLLo STATo 


tribunale di Padova, ordinanza 27 febbraio 2018 nrg 6543/2017. 


(...) 


Il Giudice 
visto il ricorso e l�allegata documentazione, sentite le parti. 
Ritenuto che 
vanno condivisi 
i 
rilievi 
svolti 
da 
parte 
del 
Ministero non essendo individuabile 
un vincolo di 
filiazione 
compatibile 
con i 
principi 
dell�ordinamento interno a 
fronte 
delle 
inquietanti 
anomalie riscontrate nella pratica in oggetto 


PQM 
Rigetta il ricorso 
Spese compensate. 



LeGISLAzIONeeDATTUALIT�
Sentenza Operazione CONDOR: 
Diritto, Verit�, Memoria e Giustizia 


(Convegno 
tenuto 
a 
Roma 
il 
15 febbRaio 
2017, univeRsit� 
di 
Roma 
tRe) 
(*) 


�il 
processo Condor 
ha permesso di 
mantenere 
aperta la ricerca di 
memoria 
e 
giustizia per 
le 
vittime 
di 
regimi 
tirannici, di 
dare 
voce 
ai 
tanti 
familiari 
delle 
persone 
scomparse, 
di 
affermare 
che 
la 
violazione 
dei 
diritti 
umani 
ed i 
crimini 
contro l�umanit� non possono essere 
nascosti 
in 
eterno. Chi 
si 
batte 
per 
la tutela oggi 
dei 
diritti 
delle 
persone, dei 
diritti 
civili, dei 
diritti 
sociali 
sa che 
esiste 
un filo indistruttibile 
tra le 
vicende 
di 
ieri 
e 
le 
brutalit� che 
oggi 
si 
commettono in tante 
parti 
del 
mondo, 
tra vecchi e nuovi desaparecidos� 


Arturo Salerni, avvocato di parte civile 


intervento di luca ventrella 


-Avvocato dello Stato Io 
ho sostenuto nel 
Processo Condor per l�Avvocatura 
dello Stato, la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
e 
l�interesse 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio dei 
ministri. 
Ma 
non 
tanto, 
come 
avviene 
in 
processi 
del 
genere 
per 
crimini 
contro 
l�umanit� 
- io ho partecipato personalmente, sempre 
come 
parte 
civile, a 
processi 
per le 
stragi 
naziste 
dell�estate 
del 
�44 (Sant�Anna 
di 
Stazzema, Marzabotto 
e 
altre 
stragi 
minori 
come 
Bardine 
di 
San Terenzio, Vinca) dove 
in parte 
abbiamo affrontato istanze analoghe. 
Qual 
� 
l�interesse 
dello Stato a 
costituirsi 
parte 
civile 
in processi 
del 
genere 
nei 
confronti 
di 
efferati 
crimini 
contro 
l�umanit�? 
La 
Presidenza 
del 
Con


(*) Convegno organizzato da CILD 
- Coalizione 
Italiana per 
le 
Libert� e 
i 
Diritti 
civili 
in 
collaborazione 
con Universit� di Roma Tre, Progetto Diritti e 
Antigone. 

Si 
pubblicano 
la 
trascrizione 
dell�intervento 
al 
convegno 
dell�avvocato 
dello 
Stato 
Luca 
Ventrella, 
unitamente alla trascrizione integrale della sua arringa nel processo Condor. 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


siglio non � 
tanto l�apparato governativo, il 
Governo Italiano, cos� 
come 
pure 
autorizzato dalla 
Costituzione. Qui 
� 
l�ente 
esponenziale 
della 
collettivit� 
nazionale, 
siamo tutti 
quanti 
noi, la 
comunit� 
nazionale 
che 
reagisce, che 
si 
indigna, 
si 
sente 
lesa, vilipesa, quando i 
diritti 
umani 
vengono calpestati, violati 
brutalmente, 
conculcati 
ai 
danni 
di 
cittadini 
italiani 
in 
qualsiasi 
parte 
del 
mondo. Compito dello Stato � 
anche, tra 
i 
principali, affermare 
dei 
valori 
di 
dignit� 
umana, libert�, giustizia, autodeterminazione, rispetto verso gli 
altri. 
Farsi 
promotore 
di 
valori 
che 
sono racchiusi 
nella 
nostra 
Carta 
Costituzionale 
oltre 
che, 
chiaramente 
in 
Convenzioni 
Internazionali 
di 
tutela 
dei 
diritti 
umani. 
Per cui 
non pu� tollerare 
che 
i 
diritti 
umani 
ai 
danni 
di 
cittadini 
italiani 
vengano 
violati, calpestati, repressi 
in qualsiasi 
parte 
del 
mondo questi 
si 
trovino. 

Ma dovrebbe essere un compito di qualsiasi Stato. 

In questo processo non avevamo solo alcune 
vittime 
italo-sudamericane, 
italo-uruguayani, italo-argentini. Alcuni 
di 
loro hanno trovato giustizia, altri 
no, per morte 
dei 
rei, ma 
molti 
hanno trovato giustizia 
con la 
condanna 
all�ergastolo 
dei 
responsabili 
degli 
alti 
vertici 
politici 
e 
militari 
dei 
vari 
Stati 
membri 
del 
Plan 
Condor. 
CՏ 
un�altra 
ragione 
che 
ha 
radicato 
questo 
Processo, 
ma 
questo 
attiene 
pi� 
alla 
giurisdizione: 
il 
fatto 
che 
uno 
degli 
imputati 
fosse 
scappato 
dall�Uruguay per non farsi 
processare 
e 
che 
fosse 
l�imputato residente 
a 
piede 
libero in Italia. Questo ha 
radicato anche 
sotto questo profilo la 
giurisdizione 
di questo processo. 

Ma 
il 
profilo che 
mi 
preme 
sottolineare 
a 
tanti 
giovani 
studenti 
� 
che 
lo 
Stato siamo tutti 
noi. Non � 
il 
Governo, non � 
il 
potente 
di 
turno, ma 
� 
la 
collettivit� 
nazionale. Questo � 
importante 
in tutti 
questi 
grandi 
processi 
contro 
crimini 
contro 
l�umanit�: 
sono 
s� 
diritti 
umani 
codificati 
ma, 
anche 
prima 
della 
convenzione 
di 
Ginevra, trovano fondamento nello ius 
gentium, sono valori 
universali, fondanti 
di 
qualsiasi 
convivenza 
democratica, prima 
ancora 
di 
un 
qualsiasi Stato di diritto moderno quale l�Italia. 

Questo 
Processo 
e 
questa 
sentenza 
senza 
dubbio 
hanno 
avuto 
una 
portata 
storica, 
questo 
� 
innegabile. 
Pensiamo 
solo 
che 
� 
stato 
il 
primo 
processo 
in 
Europa 
contro il 
Plan Condor. Intorno al 
2000 in Italia 
abbiamo avuto un processo 
per 
desaparecidos 
italo-argentini 
in 
Argentina. 
Era 
il 
cosiddetto 
Processo 
Esma, dal 
nome 
della 
polizia 
segreta 
legata 
alla 
Marina 
Argentina, ma 
non si 
parlava di Piano Condor. 

Metter� in luce 
pi� gli 
aspetti 
positivi 
che 
le 
ombre 
di 
questa 
sentenza. 
Pensiamo che 
� 
la 
prima 
sentenza 
di 
condanna 
in Europa 
al 
Plan Condor e 
la 
prima 
al 
mondo che 
ha 
portato a 
una 
condanna 
all�ergastolo per omicidio per 
la 
presa 
della 
Moneda, il 
giorno del 
Golpe. Ero un bambino e 
mi 
colp� 
tantissimo 
quell�11 settembre 
1973, con quella 
spettacolarizzazione, non eravamo 
allora 
abituati 
a 
quell�impatto 
massmediatico. 
Sotto 
le 
televisioni 
di 
tutto 
il 
mondo ci 
fu l�assalto dei 
carri 
armati, dell�aviazione, di 
tutte 
le 
forze 
militari 
contro la 
Moneda, come 
fosse 
il 
nostro Palazzo Chigi, contro il 
Presidente 
li



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


beramente 
e 
democraticamente 
eletto dal 
popolo cileno. Ebbene, quel 
giorno 
che 
tutti 
conoscono non ha 
avuto nel 
mondo una 
sola 
condanna 
per quei 
fatti 


-sembra 
assurdo. Forse 
solo in Francia, ma 
non si 
trattava 
di 
omicidio, bens� 
di sequestro qualificato. 
Ci 
siamo qui 
riusciti 
per l�omicidio di 
Juan Montiglio, il 
giovane 
italo-
cileno capo dei 
GAP 
che 
erano i 
giovani 
amici 
del 
presidente, scelti 
personalmente 
da 
Allende 
che 
non 
si 
fidava 
della 
sola 
difesa 
dei 
Carabinieri 
e 
della 
Polizia. 
Erano 
ragazzi 
universitari 
che 
avevano 
una 
minima 
pratica 
delle 
armi. 
Soto, 
l�autista 
personale 
di 
Allende, 
ebbe 
salva 
la 
vita 
perch� 
Montiglio 
gli 
disse 
di 
andare 
nel 
Palazzo di 
fronte, il 
Ministero dei 
trasporti, che 
si 
trovava 
su un�altura, per ingaggiare 
da 
l� 
un conflitto a 
fuoco contro i 
carri 
armati 
e 
gli 
aerei. Non avrebbe 
mai 
immaginato di 
sparare 
con le 
pistole 
a 
degli 
aerei. 
Eppure 
riuscirono a 
resistere 
per otto ore 
tenendo sotto scacco marina, aviazione 
ed 
esercito. 
resistenza 
che 
pare 
irrit� 
molto 
Pinochet. 
Questi 
ragazzi 
fino 
all�ultimo 
non 
si 
sono 
voluti 
arrendere, 
fino 
a 
che 
Allende 
non 
ordin� 
loro 
di uscire prima di togliersi la vita. Furono tra i primi a essere trucidati. 

Parliamo dell�11 settembre 
1973, una 
fase 
Pre-Condor. La 
nascita 
ufficiale 
del 
Plan condor si 
fa 
risalire 
alla 
riunione 
a 
Santiago del 
Cile 
del 
26 settembre 
1975. 

Nel 
processo italiano abbiamo ottenuto la 
condanna 
del 
fucilatore 
di 
Peldeue, 
Valderrama, oscuro personaggio della 
storia 
fino a 
questo momento, un 
militare 
che 
vive 
libero, mentre 
altri 
sono gi� 
condannati 
all�ergastolo o sono 
gi� 
in galera. � 
stato raggiunto da 
questa 
condanna 
in quanto si 
� 
riusciti 
a 
dimostrare 
che 
era 
lui 
fra 
i 
fucilatori 
di 
Peldeue. 
� 
stato 
riconosciuto 
responsabile 
dell�omicidio aggravato ai 
danni 
di 
questo nostro concittadino Montiglio che 
fu portato a 
Peldeue, ucciso e 
smembrato dalle 
granate 
e 
buttato in una 
fossa 
comune. Per questo si 
� 
trattato di 
un Processo e 
di 
una 
sentenza 
di 
portata 
storica, ma non di un processo alla storia. 

Questo � 
uno dei 
dilemmi 
e 
delle 
antinomie 
che 
questo incontro suggerisce: 
il 
rapporto fra 
Diritto 
e 
Verit� storica. Assistiamo tante 
volte 
a 
un possibile 
scollamento 
tra 
verit� 
storica 
e 
verit� 
processuale. 
Qui 
la 
Storia 
in 
fondo 
ha 
gi� 
emesso 
il 
suo 
giudizio. 
Questi 
fatti 
sono 
successi 
indubbiamente 
40 
anni 
fa 
e 
formano pagine 
di 
storia. Troccoli 
ha 
scritto un libro �L�ira 
del 
leviatano�, 
un�apologia 
della 
tortura. 
Non 
ha 
mai 
ammesso 
di 
aver 
ucciso 
o 
fatto 
sparire 
qualcuno ma 
ha 
ammesso di 
aver trattato in maniera 
disumana 
i 
detenuti, 
di 
averli 
sequestrati 
(moltissimi 
l�hanno visto) ma 
senza 
odio - cos� 
ha 
affermato. 
Era 
un 
professionista 
della 
violenza. 
Per 
certi 
versi, 
secondo 
il 
sentire 
comune, � 
un reo confesso. Perch� 
dopo quelle 
torture 
alla 
fine 
questi 
andavano 
fatti 
sparire. 
Era 
proprio 
il 
protocollo 
Condor 
che 
lo 
prevedeva, 
diceva 
proprio 
che 
ogni 
Stato 
si 
doveva 
far 
carico 
della 
propria 
spazzatura. 
dopo 
averli 
torturati, 
spremuti 
per 
avere 
le 
informazioni, 
venivano 
fatti 
sparire. 
Non 
se 
ne 
doveva 
trovare 
resto, come 
in una 
sorta 
di 
damnatio memoriae. 
Troccoli 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


ha 
scritto quelle 
cose 
ma 
� 
andato assolto. E 
qui 
l�uomo della 
strada 
e 
anche 
il 
giovane 
studente 
si 
chiede: 
ma 
come 
mai? 
Ma 
allora 
a 
che 
serve 
il 
diritto? 
Noi 
sappiamo che 
sono colpevoli, ma 
un 
conto � 
la verit� storica (la Storia 
ha emesso il 
suo verdetto) e 
un 
conto � 
il 
Diritto. Il 
processo penale 
non 
� 
un processo alla storia. 

Questo 
scollamento, 
questa 
discrasia, 
questa 
non 
esatta 
sovrapponibilit� 
di 
ci� 
che 
noi 
sappiamo 
essere 
stato 
commesso 
con 
l�accertamento 
delle 
responsabilit� 
penali 
individuali. 
Erano 
contestati 
agli 
imputati, 
essendo 
il 
sequestro 
prescritto 
e 
mancando 
nel 
nostro 
ordinamento 
il 
reato 
di 
tortura, 
l�omicidio 
plurimo 
aggravato, 
quindi 
crimini 
contro 
l�umanit� 
premeditati, 
sevizie, 
motivi 
abbietti 
e 
futili, 
chiaramente 
imprescrittibili, 
una 
volta 
accertati. 
Ma 
il 
processo 
penale, 
per 
sua 
natura 
ontologica, 
� 
teso 
ad 
accertare 
l�esistenza 
di 
responsabilit� 
penali 
personali 
per 
quei 
singoli 
specifici 
tipi 
di 
reato 
contestati. 


� 
un 
processo 
che 
� 
denso 
di 
garanzie 
che 
a 
qualcuno 
potrebbero 
apparire 
eccessive, per� si 
dice: 
meglio un colpevole 
fuori 
che 
un innocente 
in galera. 
CՏ 
il 
meccanismo fatidico del 
limite 
del 
ragionevole 
dubbio. Per ci� che 
noi 
sappiamo 
essere 
storicamente 
accaduto 
(e 
gli 
8 
ergastoli 
stanno 
l� 
a 
dimostrarlo) 
potrebbe 
per�, 
nei 
confronti 
di 
singole, 
specifiche 
imputazioni, 
quindi 
parti 
specifiche 
di 
reato contestato, non essere 
raggiunta 
la 
piena 
prova 
al 
di 
l� 
di 
ogni 
ragionevole 
dubbio. 
Non 
voglio 
anticipare 
le 
motivazioni 
della 
sentenza, 
che 
va 
rispettata. Anche 
il 
giudice 
ha 
dei 
paletti, che 
derivano dalle 
garanzie 
del 
processo penale 
e 
che 
� 
bene 
che 
ci 
siano per non scivolare 
nelle 
dittature 
degli 
Stati 
autoritari 
dove 
si 
parla 
di 
giustizia 
sostanziale. Queste 
garanzie 
fanno 
s� 
che 
un 
uomo 
che 
con 
tutta 
probabilit� 
si 
� 
macchiato 
di 
crimini 
per cui 
� 
indegno di 
appartenere 
alla 
razza 
umana, possa 
andare 
assolto per la 
insufficienza di prove, ex 
530 secondo comma. 

Si 
apre 
il 
grande 
tema 
della 
prova 
nel 
Processo 
Penale. 
La 
prova 
che 
pu� 
essere 
prova 
diretta, 
e 
quindi 
o 
una 
prova 
documentale, 
come 
in 
questo 
caso 
o 
la 
prova 
di 
testimoni 
oculari. 
Abbiamo 
avuto 
tanti 
testimoni 
che 
hanno 
riconosciuto 
Troccoli 
e 
gli 
altri 
che 
sono 
stati 
assolti. 
Testimoni 
che 
sono 
stati 
chi 
torturato, 
chi 
sequestrato. 
Per� 
probabilmente 
quello 
che 
� 
mancato 
� 
che 
il 
testimone 
oculare 
che 
ha 
assistito 
a 
quelle 
angherie, 
a 
quei 
sequestri, 
non 
ha 
visto 
in 
quel 
momento 
la 
vittima 
dell�omicidio 
che 
� 
stato 
contestato. 
Ma 
anche 
il 
diritto, 
se 
si 
fondasse 
sulla 
testimonianza 
oculare, 
la 
cos� 
detta 
prova 
regina, 
non 
avrebbe 
senso 
fare 
i 
Processi. 
I 
grandi 
processi 
sono 
processi 
indiziari, 
e 
la 
prova 
logica 
si 
forma, 
come 
insegnano 
numerose 
massime 
della 
Cassazione, 
con 
una 
gravit� 
di 
indizi 
seri, 
precisi 
e 
concordanti, 
che 
vanno 
valutati 
prima 
singolarmente, 
nella 
loro 
certezza 
storica, 
non 
possono 
essere 
illazioni 
gli 
indizi. 
Non 
possono 
essere 
impressioni 
gli 
indizi, 
ecco 
perch� 
quando 
si 
raggiunge 
una 
condanna 
basata 
su 
una 
prova 
logica 
� 
una 
condanna 
che 
ha 
una 
prova 
di 
resistenza 
superiore 
a 
quella 
che 
si 
fonda 
su 
una 
testimonianza 
diretta 
oculare, 
proprio 
per 
la 
fallacia 
senso-percettiva 
dell�essere 
umano. 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


Ma 
quando tanti 
indizi 
gravi, precisi 
e 
concordanti 
convergenti 
nella 
dimostrazione 
delle 
condotte 
criminose, 
valutati 
prima 
singolarmente, 
nella 
loro 
intrinseca 
valenza 
dimostrativa 
e 
poi, come 
dice 
la 
Cassazione 
(per es. sent. 
20461 
del 
12 
aprile 
2016) 
complessivamente 
in 
una 
visione 
unitaria 
dove 
possa 
risolversi 
l�ambiguit� 
di 
ciascuno di 
questi 
indizi 
al 
di 
l� 
di 
ogni 
ragionevole 
dubbio, con un alto grado di 
credibilit� 
razionale, � 
quasi 
una 
ragionevole 
certezza: 
per 
condannare 
qualcuno 
all�ergastolo, 
non 
basta 
un 
giudizio 
probabilistico. Certo la 
tesi 
accusatoria 
pu� essere 
la 
pi� probabile, ma 
qui 
ci 
vuole 
qualcosa 
di 
pi�: 
un alto grado di 
credibilit� 
razionale 
che 
sussiste 
anche 
qualora 
le 
ipotesi 
alternative 
(che 
certo in questo caso le 
difese 
hanno goffamente 
articolato) pur astrattamente 
formulabili, sono prive 
di 
qualsiasi 
concreto 
riscontro 
nelle 
risultanze 
processuali 
ed 
estranee 
all�ordine 
naturale 
delle 
cose 
(id quod plerumque 
accidit) e 
dell�umana 
razionalit�. E 
qui 
forse 
il 
margine 
per ottenere 
una 
rivalutazione 
di 
quei 
materiali 
di 
quel 
corposo compendio 
indiziario 
che 
siamo 
riusciti 
a 
fornire 
alla 
Corte, 
ma 
che 
evidentemente 
non � 
stato ritenuto dalla 
Corte 
sufficiente 
a 
superare 
quel 
limite 
del 
ragionevole 
dubbio, che 
Troccoli 
e 
altri 
imputati 
uruguayani 
abbiano effettivamente 
commesso anche 
solo per concorso morale. ricordiamo che 
non erano solo 
esecutori 
materiali 
questi 
galantuomini, 
Troccoli 
era 
il 
Capo 
dell�S2 
del 
Fusna, 
il 
braccio 
operativo 
dell�intelligence 
uruguayana 
quindi 
era 
un 
giovane 
tenente 
di 
vascello ma 
aveva 
alle 
sue 
dipendenze 
uomini 
oltre 
che 
operare 
in prima 
persona. Quindi concorso materiale o morale ci si poteva forse arrivare. 

Le 
condanne 
all�ergastolo 
che 
fanno 
di 
questa 
una 
sentenza 
storica 
rappresentano 
una 
virtuosa 
osmosi 
tra 
verit� 
storica 
e 
processo 
penale, 
grazie 
ai 
nostri 
testimoni, 
ai 
nostri 
esperti, 
fra 
cui 
l�archivista 
Giulia 
Barrera, 
Carlos 
osorio, 
un 
cileno 
che 
vive 
a 
Washington 
e 
dirige 
un 
grande 
archivio 
privato 
(NSI) 
che 
si 
occupa 
di 
raccogliere 
materiali 
declassificati, 
cio� 
quei 
documenti 
top 
secret 
che 
poi 
vengono 
declassificati 
e 
appartengono 
alla 
Cia 
e 
al 
dipartimento 
di 
Stato. 
osorio 
ha 
portato 
numerosi 
documenti 
e 
ce 
li 
ha 
illustrati 
e 
ci 
ha 
spiegato 
come 
avviene 
questo 
processo 
di 
declassificazione. 
Ci 
sono 
stati 
Presidenti 
americani, 
come 
Clinton, 
come 
obama 
che 
hanno 
dato 
spontaneamente 
un 
maggior 
impulso 
rispetto 
ad 
altri. 
Ma 
molti 
di 
questi 
documenti 
sono 
stati 
ottenuti 
grazie 
a 
un 
sapiente 
lavoro 
di 
lobbying 
lecita 
e 
legittima 
da 
parte 
di 
associazioni 
non 
governative. 
Posso 
ritenere 
che 
questi 
documenti 
abbiano 
costituito 
in 
questa 
osmosi 
virtuosa 
tra 
Storia 
e 
Processo 
penale, 
la 
base 
pi� 
solida 
per 
poter 
arrivare 
alla 
condanna 
all�ergastolo 
con 
isolamento 
diurno 
per 
omicidi 
pluriaggravati 
degli 
alti 
vertici 
di 
tutti 
gli 
Stati 
membri 
del 
Plan 
Condor. 


Mi 
viene 
in mente 
un documento Cia 
del 
10 giugno 1976, anno della 
repressione 
in 
Argentina 
ai 
danni 
di 
cittadini 
cileni, 
uruguayani 
che 
avevano 
cercato 
rifugio l�. CՏ 
un dialogo registrato tra 
Kissinger e 
l�allora 
Ministro degli 
esteri 
argentino Ammiraglio Guzzetti, in cui 
quest�ultimo dice: 
�Noi 
qui 
ab



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


biamo un problema 
di 
terrorismo - abbiamo visto in realt� che 
si 
trattava di 
persone 
dissidenti 
che 
lottavano 
per 
ideali 
di 
libert�, 
giustizia 
e 
per 
un 
mondo 
migliore, non di 
pericolosi 
terroristi 
- dobbiamo coordinarci 
meglio contro la 
sovversione 
e 
ci 
stiamo 
coalizzando 
con 
i 
Paesi 
vicini 
(e 
li 
elenca: 
inizialmente 
Cile, 
Uruguay, 
Paraguay, 
Bolivia 
e 
nel 
�76 
anche 
il 
Brasile, 
inizialmente 
come 
osservatore esterno poi con l�accordo di eliminazione dei dissidenti)�. 

(...) 


Mi 
viene 
in 
mente 
Juan 
Carlos 
Blanco, 
ministro 
degli 
esteri 
uruguayano 
dal 
�72 
al�76, 
che 
in 
un 
documento 
del 
dipartimento 
di 
Stato 
versato 
agli 
atti 
del 
Processo 
a 
firma 
di 
Condoleeza 
rice, 
si 
definisce 
l�ideologo 
della 
terza 
guerra 
mondiale, 
l�ultimo 
baluardo 
della 
cristianit� 
contro 
la 
minaccia 
comunista. 
Uno 
che 
ristruttura 
i 
servizi 
segreti 
al 
Ministero 
degli 
esteri 
col 
compito 
di 
reperire 
per 
primi 
notizie 
sul 
conto 
di 
suoi 
connazionali 
che 
avevano 
trovato 
rifugio 
all�estero, 
di 
sapere 
dagli 
altri 
Stati 
dove 
si 
trovassero 
e 
fare 
controinformazione 
dicendo 
che 
in 
Uruguay 
tutto 
era 
tranquillo. 
Gi� 
in 
galera 
per 
l�omicidio 
di 
Michelini 
senatore 
uruguayano 
ucciso 
a 
Buenos 
Aires 
a 
maggio 
del�76. 
Sono 
documentati 
il 
viaggio 
di 
Juan 
Carlos 
Blanco 
che 
prende 
contatto 
qualche 
mese 
prima 
coi 
funzionari 
argentini. 
Michelini 
era 
un 
senatore 
che 
aveva 
trovato 
rifugio 
in 
Argentina 
dopo 
il 
Golpe 
del 
�73. 
Lui 
come 
Ministro 
degli 
esteri 
gli 
aveva 
annullato 
il 
passaporto 
poi 
era 
andato 
in 
Argentina 
a 
prendere 
contatti 
ed 
� 
tutto 
documentato. 
Ecco 
l�osmosi 
con 
i 
documenti 
storici. 
La 
certezza 
storica 
e 
giuridica 
coincidono. 
Michelini 
aveva 
chiesto 
aiuto 
all�ambasciata 
uruguayana 
in 
Buenos 
Aires 
che 
glielo 
aveva 
negato. 
Juan 
Carlos 
Blanco 
in 
seguito 
si 
complimenta 
con 
loro. 
Michelini 
viene 
ucciso 
insieme 
a 
Gutierrez 
ruiz, 
ex 
presidente 
della 
Camera 
dell�Uruguay 
democratico 
e 
all�ex 
presidente 
boliviano 
Torres 
nella 
stessa 
operazione, 
maggio 
del 
�76, 
due 
figure 
centrali. 
Blanco 
sta 
scontando 
l�ergastolo 
per 
zelmar 
Michelini 
e 
per 
l�insegnante 
Elena 
Chinteros 
che 
� 
stata 
sequestrata 
nel 
Giardino 
dell�ambasciata 
venezuelana 
in 
spregio 
a 
ogni 
regola 
di 
immunit� 
diplomatica. 
Ma 
non 
era 
mai 
stato 
condannato 
per 
altri 
omicidi 
come 
quello 
di 
Banfi. 
Siamo 
anche 
qui 
in 
una 
fase 
di 
Pre-Condor. 
Nel 
settembre 
del 
�74. 
Sparisce 
questo 
cittadino 
italo-
uruguayano 
a 
Buenos 
Aires 
insieme 
a 
Latronica 
che 
si 
salver� 
miracolosamente 
e 
ha 
testimoniato 
al 
processo 
Condor. 
dopo 
torture 
indicibili 
Banfi 
viene 
ritrovato 
in 
un 
campo 
al 
Confine 
tra 
Uruguay 
e 
Argentina, 
coperto 
di 
calce 
viva 
ma 
ancora 
riconoscibile. 
Per 
il 
caso 
di 
Luis 
Stamponi, 
italo-argentino, 
personalit� 
di 
spicco, 
inseguito 
a 
lungo, 
in 
tutti 
gli 
Stati, 
alla 
fine 
catturato 
in 
Bolivia, 
trasferito 
ad 
orletti 
e 
fatto 
sparire, 
Juan 
Carlo 
Blanco 
ispiratore 
viene 
condannato 
sulla 
base 
di 
documenti 
storici. 
Stessa 
sorte 
� 
toccata 
alla 
madre 
di 
Stamponi, 
Mafalda 
Corinaldesi, 
che 
era 
andata 
a 
cercare 
tracce 
del 
figlio, 
ritorna 
a 
Buenos 
Aires 
e 
viene 
prelevata 
dai 
militari 
in 
borghese 
e 
scompare. 


(...) 


Lo scopo iniziale 
del 
Condor era 
contrastare 
la 
coordinatora revolutio



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


naria 
(c�era 
un 
abbozzo 
di 
coordinamento 
fra 
i 
vari 
movimenti 
sovversivi, 
come 
i 
Tupamaros, l�MLN, il 
Mir cileno, che 
per� gli 
stessi 
documenti 
riconoscono 
debole). 
Gli 
Stati 
mettono 
in 
campo 
tutta 
la 
forza 
brutale 
dei 
loro 
servizi 
segreti 
per 
contrastarli 
con 
l�efficacia 
militare 
sistematica, 
capillare, 
volta 
all�annichilimento, 
all�annientamento 
fisico, 
morale 
psicologico, 
generazionale, 
una 
sorta 
di 
pulizia 
etnica. Le 
donne 
venivano portate 
incinte 
e 
fatte 
partorire 
da 
sole 
in 
gabbia, 
incappucciate. 
Appena 
partorivano 
i 
figli 
venivano 
loro strappati 
e 
venivano dati 
in adozione. Ma 
non si 
pu� parlare 
certo di 
adozioni, 
come 
di 
nulla 
che 
evochi 
una 
qualche 
forma 
di 
legalit�. I bambini 
venivano 
dati 
in 
modo 
abusivo 
a 
coppie 
di 
poliziotti 
senza 
figli 
che 
poi 
si 
incaricano 
di 
inoculare 
loro 
dei 
valori 
pi� 
consoni 
alla 
dittatura. 
Quasi 
che 
coloro 
che 
non la 
pensassero come 
le 
dittature, non avessero neanche 
il 
diritto 
di 
produrre, trasmettere 
qualche 
valore 
positivo ai 
propri 
figli. Abbiamo assistito 
in questo processo a 
una 
barbarie 
ripetuta, abbiamo ascoltato i 
racconti 
di 
un inferno in terra 
dei 
sopravvissuti 
in maniere 
rocambolesche 
che 
hanno 
avuto il 
coraggio, la 
dignit� 
di 
far ascoltare 
i 
loro racconti 
e 
far valere 
tutta 
la 
loro sete di giustizia. 

La 
Memoria: 
spesso se 
ne 
parla 
e 
si 
usa 
come 
un vuoto simulacro retorico. 
In realt� 
la 
memoria 
� 
fondamentale 
in ogni 
civile 
convivenza 
democratica, 
non tanto e 
non solo per ricordare 
chi 
valorosamente 
ha 
dato la 
vita 
per 
ideali 
di 
libert� 
e 
giustizia, ma 
soprattutto per fungere 
da 
testimone 
di 
valori 
da 
tramandare 
alle 
future 
generazioni. 
Noi 
viviamo 
in 
Paesi 
liberi, 
democratici, 
dove 
certi 
valori 
si 
tende 
a 
darli 
per scontati. Non � 
vero. Non si 
fa 
mai 
abbastanza 
nell�elevare 
la 
soglia 
dell�attenzione 
verso 
la 
tutela 
dei 
diritti 
umani 
che 
possono essere 
conculcati 
in ogni 
momento e 
in ogni 
parte 
del 
mondo. La 
memoria 
� 
importante 
per il 
ricordo delle 
vittime 
e 
per il 
passaggio di 
testimone 
perch� 
certe 
compressioni 
barbare, atroci 
dei 
diritti 
umani 
non abbiano 
pi� a verificarsi. 


Giustizia: 
questa 
parola 
ha 
ispirato 
tanti 
di 
noi 
a 
intraprendere 
la 
carriera 
di 
giuristi. Il 
diritto pu� talvolta 
coincidere 
con la 
giustizia. Concludo citando 
un 
film 
che 
tanti 
di 
voi 
sicuramente 
hanno 
visto: 
Philadelphia. 
Tom 
Hanks 
viene 
mobbizzato ed espulso dallo studio legale 
in cui 
lavora 
perch� 
omosessuale 
e 
affetto 
da 
AIdS. 
denzel 
Washington 
lo 
patrocina 
e 
lo 
interroga 
davanti 
alla Corte in modo sferzante. 


�tu pensi di essere un buon avvocato?� 


�Penso di essere un eccellente avvocato�. 

�Cosa te lo fa dire?� 


�mi piace il diritto�. 


�e cosa ti piace di pi� del diritto?� 


�a 
volte, non troppo spesso, ma a volte 
accade, e 
basta anche 
la possibilit� 
che 
il 
diritto possa coincidere 
con la giustizia del 
caso concreto, a rendere 
questo mestiere il pi� bello del mondo�. 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


CORTe DI 
ASSISe DI ROMA - RITO 
ASSISTe SezIONe III CORTe D�ASSISSe 


AULA BUNKeR ROMA - RM0076 
PROCeDIMeNTO PeNALe n. R.G. C.A. 2/15 - R.G.N.R. 31079/05 


Udienza del 21/10/2016 
doTT.SSA CANALE EVELINAdoTT. CoLELLA PAoLodoTT. VITALoNE 
VINCENzo 
Presidente 
Giudice a latere 
Giudice a latere 
doTT.SSA CUGINI TIzIANA Pubblico Ministero 
(...) 
Parte Civile Presidenza del Consiglio - Avvocato Ventrella 


AVV. 
VENTrELLA 
-Grazie 
Presidente, 
buongiorno 
Signori 
della 
Corte. 
Prendo 
oggi 
la 
parola 
in quest�aula 
per concludere 
a 
nome 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio. � 
un processo storico, non il 
primo che 
si 
svolge 
in Italia 
che 
ha 
ad oggetto dei 
desaparecidos, cittadini 
italiani 
e 
non solo, scomparsi 
in Sudamerica, processo che 
ha 
una 
grande 
rilevanza 
e 
che 
giustifica 
la 
costituzione 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio 
quale 
ente 
esponenziale 
della 
collettivit� 
nazionale, proprio per i 
valori 
di 
dignit� 
umana, di 
libert�, di 
autodeterminazione 
che 
sono 
alla 
base 
di 
qualunque 
civile 
convivenza 
democratica 
e 
che 
ogni 
stato ha 
il 
compito di 
promuovere 
e 
di 
assicurare 
ai 
propri 
cittadini, 
che 
sono 
stati 
pesantemente 
e 
brutalmente, 
direi, 
violati 
dalle 
condotte 
ascritte 
agli 
odierni 
imputati. 
� 
un 
processo 
che 
ha 
una 
sua 
rilevanza 
storica 
ma 
� 
bene 
chiarire 
inizialmente 
che 
non � 
un processo 
alla 
storia, la 
storia 
ha 
gi� 
dato il 
suo giudizio su certi 
fatti, su certe 
atrocit� 
commesse 
nel 
Cono sud del 
Sudamerica, purtroppo e 
non solo, sono 
atrocit� 
che 
troviamo in epoche 
diverse 
in tante 
parti 
del 
mondo. Ma 
non 
� 
un processo alla 
storia 
dicevo, � 
un processo penale, � 
un processo di 
vittime 
e 
carnefici. Verrebbe 
da 
dire 
vittime 
in carne 
e 
ossa 
se 
la 
peculiarit� 
tragica, ulteriore, di 
questo processo � 
il 
fatto che 
per molte 
vittime 
non abbiamo neanche 
i 
resti, neanche 
le 
ossa. � 
un processo penale 
che 
si 
propone 
ontologicamente 
il 
compito di 
accertare 
delle 
responsabilit� 
penali 
che 
sono inevitabilmente 
personali 
per cui 
� 
necessario, e 
questo 
� 
il 
mio compito che, nella 
divisione 
dei 
ruoli 
che 
ci 
siamo dati, nella 
divisione 
del 
lavoro 
anche 
con 
le 
altre 
Parti 
Civili 
private, 
cercher� 
di 
svolgere 
oggi. Cio� 
di 
inquadrare 
giuridicamente 
i 
fatti, l�ampio compendio 
probatorio che 
� 
affluito in questo processo, fatto di 
testimonianze 
molto 
toccanti, di 
sopravvissuti, di 
parenti 
delle 
vittime, di 
persone 
che 
hanno 
attraversato, hanno fatto viaggi 
di 
migliaia 
di 
chilometri 
dall�altra 
parte 
del 
mondo 
per 
venire 
qui 
a 
testimoniare 
il 
loro 
dolore, 
la 
tragedia 
che 
hanno vissuto, che 
ha 
devastato le 
proprie 
vite, e 
la 
loro sete 
di 
giustizia; 
non 
di 
vendetta 
certo, 
ma 
di 
giustizia 
s�, 
acuita 
dal 
fatto 
che, 
come 
dicevo, 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


moltissimi 
di 
loro 
non 
hanno 
neanche 
i 
resti 
dei 
propri 
congiunti, 
dei 
propri 
cari 
su 
cui 
piangere. 
Per 
cui 
mi 
propongo 
il 
compito, 
anche 
grazie 
alla 
puntuale 
esaustiva 
ricostruzione 
dei 
fatti 
compiuta 
dal 
Pubblico 
Ministero 
nella 
propria 
requisitoria, 
davvero 
completa 
e 
commendevole 
per 
lo 
sforzo fatto, proprio per l�amplissimo compendio probatorio. � 
un processo 
che 
forse 
pi� di 
ogni 
altro, anche 
tra 
i 
tanti 
maxi 
processi 
con tantissimi 
imputati, 
tante 
vittime, 
tanti 
capi 
di 
imputazione, 
ma 
questo 
proprio 
per 
la 
connessione 
stretta 
di 
queste 
operazioni 
congiunte 
che 
rappresentano 
proprio 
il 
cuore 
di 
questo 
processo, 
la 
peculiarit� 
di 
questo 
processo, 
date 
proprio 
da 
questa 
pianificazione 
della 
lotta 
antisovversiva, 
come 
la 
chiamavano. Quindi 
queste 
operazione 
congiunte 
tra 
i 
vari 
stati 
ha 
necessitato 
di 
un�attivit� 
certosina, 
tesa 
a 
incrociare 
i 
vari 
dati. 
Vari 
dati, 
elementi 
di 
prova, 
non 
solo 
testimonianze, 
ma 
anche 
documenti, 
una 
gran 
copia 
di 
documenti 
che 
sono 
affluiti 
in 
questo 
processo, 
e 
che 
il 
Pubblico 
Ministero ben ha 
saputo incrociare, intrecciare 
e 
fornire 
alla 
valutazione 
di 
questa 
Corte. 
Questo 
da 
un 
lato 
mi 
esonera 
da 
addentrarmi 
nella 
ricostruzione 
dei 
fatti 
se 
non 
per 
qualche 
rapida 
incursione 
necessaria 
proprio perch� 
nel 
processo penale 
non si 
pu� prescindere 
dal 
fatto, ma 
cercher� di 
inquadrarli 
giuridicamente, affrontando delle 
questioni 
giuridiche 
che 
il 
processo penale, come 
questo, occupa, richiede, di 
essere 
affrontato. 
Questo 
anche, 
d�altro 
lato, 
per 
non 
togliere 
poi 
spazio 
alle 
parti 
civili 
private 
che 
mi 
seguiranno che 
avendo tutti 
i 
loro singoli 
casi 
provvederanno 
poi 
nel 
dettaglio in maniera 
puntuale 
da 
par loro a 
illustrare 
alla 
Corte 
tutto il 
materiale 
probatorio che 
forma 
appunto il 
sostegno all�Accusa 
e 
alla 
richiesta 
di 
condanna 
che 
� 
stata 
gi� 
chiesta 
e 
che 
anche 
noi chiederemo al termine della nostra arringa. 
Questo 
diciamo 
� 
il 
metodo 
che 
cercher� 
di 
seguire. 
Nell�affrontare 
le 
questioni 
giuridiche 
che 
questo processo pone 
mi 
rivolger� ovviamente 
soprattutto ai 
membri 
non togati 
della 
Corte, quindi 
chieder� preventivamente, 
e 
chiedo sin d�ora 
venia 
ai 
Giudici 
togati 
se 
affronter� concetti 
a 
loro chiaramente 
ben noti. dicevamo, un processo di 
vittime 
e 
carnefici. 
Chi 
sono gli 
odierni 
imputati 
innanzitutto? 
Sono tutte 
persone 
che 
nella 
diversit� 
del 
ruolo 
svolto, 
anche 
nei 
diversi 
stati, 
facevano 
parte 
del 
Piano 
Condor e 
rivestivano il 
ruolo o di 
vertice 
delle 
forze 
armate, comunque 
posizioni 
e 
ruoli 
di 
comando, o comunque 
hanno avuto un ruolo fondamentale 
nel 
perseguire 
certi 
obiettivi 
politici. Comandanti 
delle 
strutture 
operative, 
dei 
servizi 
di 
intelligence, 
o 
di 
centri 
di 
detenzione 
clandestina. 
Anche 
personalit� 
politiche, ministri, comandanti 
dell�esercito. Tutti 
accumunati 
comunque 
da 
un ruolo di 
comando, da 
una 
autonomia 
decisionale 
e 
accumunati 
anche 
dalla 
medesima 
finalit� 
che 
il 
Piano 
Condor, 
che 
verr� 
rapidamente 
accennando, 
si 
proponeva; 
vale 
a 
dire 
il 
compito 
di 
annientare 
- questa 
parola 
� 
stata 
usata 
pi� volte 
in quest�aula 
dai 
nume



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


rosi 
testi 
che 
si 
sono succeduti, dagli 
esperti, dagli 
storici 
- di 
annichilire 
la 
sovversione. 
Non 
gi� 
il 
terrorismo, 
non 
parliamo 
di 
pericolosi 
terroristi, 
la 
sovversione, cio� 
coloro che 
non la 
pensavano come 
i 
militari, come 
le 
giunte 
militari. 
Coloro 
che 
si 
opponevano 
alle 
dittature 
militari. 
E 
questa 
� 
l�altra 
parte, l�altra 
faccia 
del 
processo, le 
vittime. Chi 
erano queste 
vittime? 
Pericolosi 
terroristi 
armati 
fino 
ai 
denti? 
No, 
tutt�altro! 
Erano 
ragazzi, 
studenti, che 
lottavano per un mondo migliore, ha 
detto qualcuno, 
per 
ideali 
di 
libert�, 
giustizia, 
di 
solidariet�. 
o 
come 
omar 
Venturelli, 
personaggio 
emblematico, 
ex 
sacerdote, 
professore, 
barbaramente 
trucidato, 
con 
una 
figlia 
piccola 
che 
invocava 
in 
punto 
di 
morte 
e 
che 
� 
venuta 
a 
rendere 
una 
preziosa 
testimonianza, molto toccante 
anch�essa, il 
quale 
si 
batteva 
appunto, certo non era 
un pericoloso sovversivo, era 
un ex sacerdote, 
aveva 
a 
cuore 
principi, valori 
come 
la 
scolarizzazione 
delle 
campagne, 
delle 
povera 
gente. 
Erano 
periodi 
di 
grande 
analfabetismo 
e 
c�era 
una 
ricchezza, qui 
parliamo del 
Cile 
in questo caso, ma 
non � 
molto diversa 
negli 
altri 
paesi 
del 
Piano Condor, dove 
la 
ricchezza 
era 
nelle 
mani 
di 
una 
oligarchia, spesso di 
latifondisti, quindi 
una 
stretta 
minoranza 
che 
sicuramente 
ad 
elezioni 
democratiche 
sarebbe 
stata 
spazzata 
da 
una 
maggioranza 
di 
gente 
povera. Ed ecco perch� 
per mantenere 
anche, ecco le 
finalit� 
economiche, questa 
ricchezza 
nelle 
mani 
di 
pochi 
nacquero poi 
i 
colpi 
di 
stato 
che 
si 
sono 
succeduti 
in 
quegli 
anni. 
omar 
Venturelli 
quindi 
si 
batteva 
per 
un�ideale 
di 
distribuzione 
delle 
terre, 
di 
scolarizzazione. 
Viene 
riconosciuto 
addirittura 
da 
un 
suo 
allievo 
che 
lo 
riconosce 
e 
che 
poi 
dice 
�se 
lo sono caricato�, ammette; 
anche 
questo � 
nelle 
pagine 
del 
processo. o 
come, non lo so, per rimanere 
nei 
casi 
cileni, Montiglio: 
un 
giovane 
che 
s� 
sapeva 
maneggiare 
le 
armi, che 
venivano scelti 
tra 
i 
GAP 
personalmente 
dal 
Presidente 
Allende 
che 
non si 
sentiva 
evidentemente 
sicuro 
soltanto 
protetto 
dai 
Carabinieri 
e 
dalla 
Polizia 
Investigativa, 
e 
quindi 
si 
circondava 
di 
un 
piccolo 
numero 
di 
ragazzi, 
certo 
fedeli 
all�ideologia 
socialista 
anche 
questi, che 
lottavano per valori 
di 
libert�, di 
giustizia, 
di 
solidariet�, e 
che 
avessero un minimo di 
pratica 
nelle 
armi. Certo 
non si 
aspettavano mai, come 
la 
testimonianza 
del 
Soto, l�autista 
di 
Allende, 
che 
ha 
testimoniato 
qui, 
che 
ora 
vive 
esule 
in 
Svezia, 
di 
dover 
sparare 
con le 
pistole 
agli 
aerei. Hanno resistito per otto ore 
valorosamente 
nell�assalto alla 
Moneda. Lui 
si 
salv� perch� 
and� l� 
nel 
palazzo del 
Ministero 
dei 
Trasporti 
e 
delle 
Infrastrutture 
che 
era 
in 
una 
posizione 
pi� 
elevata 
rispetto 
alla 
Moneda 
e 
si 
trov� 
a 
fronteggiare 
con 
delle 
armi 
degli 
aerei 
senza 
sapere 
neanche 
come 
si 
sparava 
a 
un aereo. Questo per fare 
capire 
la 
sproporzione 
di 
forze 
in campo, la 
ferocia, la 
barbarie 
e 
la 
volont� 
repressiva, ma 
di 
annientamento, tesa 
a 
schiacciare. E 
questi 
poveri 
GAP 
furono 
i 
primi 
a 
essere 
trucidati 
proprio 
per 
ordine 
di 
vertici 
militari, 
da 
Pinochet 
in gi�, proprio perch� 
si 
erano permessi 
di 
tenere 
in scacco 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


l�esercito, l�aviazione 
per otto ore, solo per difendere 
le 
istituzioni, come 
fosse 
il 
nostro Palazzo Chigi, il 
Presidente, liberamente 
e 
democraticamente 
eletto. Vennero spazzati 
via, trucidati, torturati, resti 
spariti 
perch� 
non 
ne 
rimanesse 
traccia, 
come 
in 
una 
sorta 
di 
damnatio 
memoriae. 
E 
questo modus 
procedendi 
nella 
lotta 
alla 
sovversione, nella 
repressione, 
nell�annientamento, 
nell�annichilimento, 
costituisce 
esso 
stesso 
una 
prova, 
potremmo 
dire, 
di 
questo 
collegamento 
che 
c�era 
tra 
le 
diverse 
polizie 
segrete 
delle 
dittature 
militari 
dei 
paesi 
del 
Piano 
Condor: 
inizialmente 
Cile, 
Argentina, 
Bolivia, 
Uruguay, 
successivamente 
Brasile, 
poi 
Per�, Ecuador. La 
nascita 
del 
Piano Condor - le 
finalit� 
sono spiegate 
benissimo 
dalle 
testimonianze 
dei 
nostri 
testi, il 
professor Carlos 
osorio, e 
la 
procuratrice, 
ex 
procuratrice 
Mirtha 
Guianze, 
per 
cui 
io 
faccio 
un 
rinvio 
per 
la 
Corte 
che 
ben 
ha 
lette 
le 
testimonianze, 
le 
legger�, 
e 
quindi 
non 
star� a 
ripetere 
se 
non per flash ci� che 
� 
gi� 
agli 
atti 
di 
questo processo. 
La 
nascita 
quindi 
e 
l�ideologia 
che 
stava 
dietro, 
perch� 
questi 
stati, 
perch� 
soprattutto le 
intelligence, le 
direzioni 
delle 
intelligence, delle 
polizie 
segrete 
delle 
varie 
dittature 
militari 
decidono, a 
un certo punto, la 
riunione 
di 
Santiago 
che 
segna 
il 
momento 
ufficiale 
di 
nascita 
che 
� 
del 
26 
Novembre 
1975, 
decidono 
di 
rafforzare 
il 
coordinamento 
antisovversivo 
per 
contrastare 
che 
cosa? 
L�ideologia 
comunista, i 
valori 
di 
sinistra. Ma 
vediamo 
che 
vengono perseguitati 
anche 
in maniera 
militare, con una 
sistematicit�, 
un�efficienza 
militare 
tutti 
coloro 
che 
erano 
impegnati 
nel 
sociale, 
che 
perseguivano 
delle 
ideologie 
contrapposte 
a 
quelle 
antidemocratiche 
delle 
varie 
dittature. E 
noi 
vediamo che 
al 
di 
l� 
delle 
operazioni 
congiunte, che 
pure 
sono emerse, su cui 
qualcosa 
ovviamente 
non 
potr� non dire, vediamo innanzitutto un primo filo rosso che 
lega 
i 
vari 
eventi, i 
vari 
imputati 
dei 
diversi 
stati, nelle 
diverse 
operazioni, nelle 
diverse 
ondate 
repressive: 
il 
modus 
operandi 
con cui 
venivano effettuati 
i 
sequestri, 
le 
catture, 
le 
apprensioni 
fisiche 
dei 
vari 
sovversivi, 
dei 
vari 
perseguitati, anche 
che 
cercavano riparo, rifugio in altri 
stati. Non c�era 
scampo 
per 
loro, 
venivano 
presi 
con 
modalit� 
simili 
da 
personale 
militare, 
paramilitare 
in 
borghese, 
spesso 
in 
borghese, 
armato 
fino 
ai 
denti, 
per 
strada, nelle 
case, picchiati, malmenati, incappucciati, ammanettati, buttati 
nelle 
macchine, nei 
falcon spesso tristemente 
noti, senza 
targa, e 
portati 
nei 
centri 
di 
detenzione 
clandestina. Anche 
se 
di 
diversa 
nazionalit�, 
operazioni 
congiunte, abbiamo diverse 
testimonianze 
che 
ci 
dicono che 
gli 
uruguaiani 
a 
Buenos 
Aires 
venivano presi 
s� 
da 
Polizia 
argentina, ma 
anche 
uruguaiana. Ci 
sono testimoni 
che 
hanno riconosciuto uruguaiani. 
Ad esempio Tabare 
daners, uno dei 
membri 
dell�S2, insieme 
a 
Troccoli 
che 
comanda 
l�operazione 
dossetti, che 
viene 
riconosciuto dal 
vice 
presidente 
del 
consorzio che 
poi 
scrive 
la 
lettera 
ai 
nonni 
della 
figlia 
dei 
coniugi 
dossetti, 
Soledad, 
che 
la 
vanno 
l� 
a 
prendere. 
riconosce, 
era 
un 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


uruguaiano con la 
macchina 
da 
scrivere 
Tabare 
daners. E 
lo ritroveremo 
al 
Fusna 
come 
giudice 
istruttore, ruolo che 
anche 
il 
Troccoli 
ha 
rivestito 
nei 
confronti, ad esempio, di 
Cristina 
Fin, in cui 
si 
faceva 
firmare 
la 
dichiarazione 
confessoria 
finale 
prima 
di 
essere 
avviata 
al 
carcere 
militare. 
Viene 
riconosciuto mi 
pare 
da 
Uriate, un altro dei 
testi. E 
mentre 
il 
Troccoli 
interroga 
dosil 
chiedendogli 
di 
dossetti, nel 
Novembre 
- dicembre, 
fino al 
10 dicembre, il 
21 dicembre 
1977, delle 
squadre 
operative 
miste 
uruguaiane 
e 
argentine 
si 
occupano della 
cattura 
dei 
coniugi 
dossetti 
a 
Buenos 
Aires. E 
l� 
il 
Troccoli 
dice: 
�ormai 
Jos� 
ce 
l�abbiamo, siamo riusciti 
a 
trovarlo�, e 
cessano quindi 
le 
domande 
su dossetti. Si 
muovevano 
liberamente 
sul 
territorio, non soltanto sul 
territorio dei 
singoli 
stati 
ma 
anche 
con operazioni 
congiunte 
soprattutto tra 
Uruguay e 
Argentina. Abbiamo 
moltissime 
prove, 
moltissime 
testimonianze 
di 
cittadini 
uruguaiani, 
italiani, catturati 
a 
Buenos 
Aires, imprigionati, torturati 
nei 
centri 
di 
detenzione 
clandestina. difficilmente 
andavano all�Esma 
questi, erano dei 
centri 
di 
detenzione 
clandestina 
specializzati 
in cui 
c�erano sia 
argentini 
che 
uruguaiani: 
il 
Pozo 
de 
Banfield, 
Pozo 
de 
Quilmes, 
i 
nomi 
sono 
ormai 
tristemente 
noti 
anche 
alla 
Corte. 
Coti 
Martinez. 
dopodich� 
venivano 
trasferiti 
illegalmente 
in 
Uruguay. 
Non 
c�era 
estradizione, 
non 
c�era 
bisogno 
di 
nulla. Andavano l�, si 
chiamavano gli 
uruguaiani, e 
la 
cosa 
avveniva 
a 
parti 
invertite. donde 
i 
viaggi 
del 
Troccoli 
e 
degli 
altri 
in Argentina 
per 
interrogare, 
assumere 
dichiarazioni, 
rendere 
dichiarazioni 
da 
Buenos 
Aires, farle 
vedere 
ai 
detenuti 
uruguaiani 
a 
Montevideo, al 
Fusna. Vengono 
mostrate 
le 
dichiarazioni 
per stimolarli 
a 
parlare 
"guarda 
che 
io le 
so queste 
cose". Questo avviene 
nell'operazione 
GAUA, abbiamo tantissime 
testimonianze 
di 
queste 
connessioni. Il 
filo rosso, rosso richiama 
il 
sangue 
che 
ha 
insanguinato il 
Cono sud, delle 
modalit� 
repressive, delle 
modalit� 
pratiche, 
delle 
modalit� 
crudeli, 
delle 
sevizie, 
delle 
crudelt� 
con 
cui 
poi 
questi 
dopo 
il 
sequestro 
venivano 
barbaramente 
e 
in 
maniera 
atroce 
torturati. 
Abbiamo 
tante 
testimonianze 
vivide, 
toccanti, 
di 
persone 
ormai 
anziane 
che 
non hanno retto al 
pianto a 
distanza 
di 
tanti 
anni, confessando 
qui 
cose 
che 
ledono la 
dignit� 
di 
ogni 
essere 
umano, alcuni 
dei 
quali 
non 
hanno 
mai 
detto 
ai 
figli 
di 
essere 
stati 
violentati, 
addirittura 
quando 
erano 
ragazzi, 
avevano 
16 
anni. 
Penso 
a 
dario 
Artigas, 
che 
ha 
avuto tutti 
i 
fratelli 
imprigionati, torturati 
e 
la 
sorella 
scomparsa 
e 
che 
� 
riuscito poi, dopo anni, a 
ritrovare, grazie 
anche 
alle 
Abuelas 
de 
Plaza 
de 
Mayo, la 
piccola 
Vittoria 
figlia 
di 
Maria 
Artigas, anche 
lui 
torturato, violentato 
in 
Argentina 
e 
in 
Uruguay. 
Queste 
modalit� 
repressive, 
queste 
modalit�, 
la 
corrente, 
... 
quindi 
nei 
vari 
stati 
non 
cambiano 
molto. 
Se 
voi 
leggete 
� 
veramente 
un 
filo 
rosso 
agghiacciante, 
atroce, 
da 
villa 
Grimaldi 
a 
orletti, 
le 
scariche 
elettriche 
nella 
bocca, 
ai 
piedi, 
ai 
genitali. 
Questo 
accanimento 
che 
tanti 
testi 
hanno 
ricordato 
ma 
anche 
alcuni 
esperti 
hanno 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


spiegato, 
che 
sono 
venuti 
qui 
a 
deporre, 
hanno 
depositato 
le 
loro 
relazioni, 
questo 
accanimento 
apparentemente, 
non 
apparentemente, 
morboso 
sulla 
genitalit�, sugli 
apparati 
genitali 
degli 
uomini 
e 
delle 
donne 
� 
un segno 
chiaro, 
al 
di 
l� 
della 
barbarie 
che 
abbiamo 
dovuto 
ascoltare 
che 
queste 
povere 
vittime 
hanno 
dovuto 
subire, 
quasi 
di 
una 
negazione 
della 
capacit� 
riproduttiva, come 
se 
queste 
persone 
sovversive, colpevoli 
solo di 
pensarla 
in maniera 
diversa, di 
coltivare 
valori 
fondanti 
qualsiasi 
civile 
convivenza 
democratica, 
diversi 
diametralmente 
da 
quelli 
delle 
dittature 
militari, non potessero neanche 
trasmettere 
questi 
valori 
alla 
loro prole. 
E 
quindi 
questo 
accanimento, 
queste 
sevizie, 
al 
di 
l� 
delle 
perversioni 
dei 
vari 
aguzzini, 
che 
si 
lega 
strettamente 
anche 
con 
quell'operazione 
che 
chiamerei 
di 
pulizia 
etnica, 
di 
apprensione 
violenta 
dei 
figli: 
molte 
di 
queste 
ragazze 
desaparecidos 
venivano tenute 
in vita 
incinte 
fino a 
che 
non 
partorivano. L�'ha 
detto bene, l�ha 
ricordato il 
pubblico ministero, le 
modalit� 
barbare 
con 
cui 
queste 
povere 
donne 
incappucciate 
legate 
venivano 
come 
bestie 
in 
cattivit� 
in 
gabbia 
fatte 
partorire 
da 
sole, 
dovevano 
poi 
pulire 
la 
gabbia 
e 
non potevano neanche 
allattare, gli 
veniva 
strappato il 
figlio 
veniva 
dato 
in 
adozione, 
chiamiamola 
cos�. 
Carlos 
Caspos 
d�Elia 
che 
� 
venuto qui 
i 
testimoniare 
ha 
chiarito bene 
come 
non si 
pu� parlare 
di 
adozione 
a 
coppie 
spesso 
di 
poliziotti, 
di 
militari 
facenti 
parte 
della 
stessa 
polizia 
segreta, coppie 
senza 
figli 
che 
si 
preoccupavano loro di 
crescere, 
cercando di 
inoculare 
questi 
valori 
di 
odio e 
di 
violenza, cercando di 
fare 
tabula 
rasa. Una 
damnatio memoriae, i 
genitori 
sparivano e 
i 
figli 
venivano 
salvati 
ma 
soltanto 
per 
essere 
indottrinati 
di 
valori 
altri, 
di 
valori 
perversi. 
Anche 
qui 
su 
questo 
traffico 
di 
minori, 
anche 
questo 
un 
altro 
filo rosso che 
ci 
fa 
capire 
come 
poi 
i 
vari 
paesi 
fossero legati. Penso soltanto 
a 
titolo di 
esempio ai 
gemelli 
Giulien, figli 
di 
uruguaiani, genitori 
catturati, portati 
a 
Automotores 
orletti, a 
Anatole 
Victoria, visti 
da 
testimoni 
che 
hanno qui 
testimoniato, quindi 
portati 
da 
funzionari 
dei 
servizi 


-donne 
qui 
hanno poi 
riferito - al 
centro del 
SId 
a 
Montevideo. Il 
SId 
era 
il 
servizio 
di 
informazione 
della 
difesa, 
dipendeva 
dall'esercito, 
aveva 
tra 
i 
suoi 
capi 
Gavazzo, numero 302, il 
numero 2, l�equivalente 
di 
Troccoli 
al 
Fusna. 
I 
due 
avevano 
stretti 
rapporti. 
E 
quindi 
da 
figli 
di 
uruguaiani 
incarcerati, detenuti, torturati 
a 
orletti, genitori 
scomparsi, portati 
rivisti 
al 
SId 
di 
Montevideo e 
poi 
fatti 
ritrovare 
cos�, abbandonati 
in una 
piazza 
di 
Valparaiso in Cile, dove 
furono poi 
adottati 
in questo caso da 
persone 
inconsapevoli 
di 
quello 
che 
questi 
poveri 
bambini 
avevano 
subito. 
Anche 
questo, 
anche 
la 
sorte 
di 
questi 
bambini 
rappresenta 
un 
modus 
procedendi 
che 
legava 
tutti 
i 
vari 
paesi 
del 
Piano 
Condor 
e 
che 
fa 
capire 
come, 
ancora 
una 
volta, che 
il 
modus 
operandi 
di 
questa 
sorta 
di 
pulizia 
etnica, di 
barbarie 
repressive, 
di 
annientamento 
dell'altro, 
di 
annientamento 
del 
diverso 
fosse 
una 
costante 
che 
legava 
tutti 
questi 
vari 
paesi 
che 
ho prima 
men

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


zionato. Si 
dir� 
�ma 
questo problema 
di... c'era 
un'ideologia 
anticomunista�... 
Ma 
sgombriamo il 
campo subito da 
queste 
possibili 
eccezioni 
difensive 
che 
peraltro abbiamo gi� 
sentito tristemente 
in altri 
processi, in 
altri 
crimini 
contro l'umanit� 
commessi 
in tempo di 
guerra 
che 
non; 
mi 
riferisco ad esempio alle 
stragi 
naziste, dice 
"va 
beh quelli 
erano il 
nemico, 
eravamo in guerra". Bisogna 
avere 
ben presente 
che 
nessuna 
ideologia 
pu� giustificare 
simili 
atrocit�, simili 
barbarie. E 
alla 
fine 
mi 
sono 
trovato a 
dire 
- avendo partecipato a 
quei 
processi 
che 
dicevo, la 
strage 
di 
Sant'Anna 
di 
Starzemma, 
Marzabotto, 
Bardine 
San 
Terenzo, 
Vinca, 
come 
pure 
il 
processo alle 
Foibe, nell�aula 
Bunker - e 
alla 
fine 
mi 
sono 
trovato a 
dire 
le 
stesse 
cose: 
cio� 
non cՏ 
un�ideologia 
di 
destra 
o di 
sinistra 
che 
possa 
mai 
giustificare 
simili 
barbarie, 
simili 
atti 
di 
pulizia 
etnica, 
che 
sia 
nei 
confronti 
di 
prigionieri 
di 
guerra, 
che 
sia 
nei 
confronti 
di 
donne, 
bambini, 
vecchi, 
inermi, 
o 
nei 
confronti 
di 
ragazzi, 
di 
giovani 
studenti 
armati 
soltanto 
dei 
loro 
ideali 
di 
libert� 
e 
giustizia. 
Sono 
tutti 
crimini 
contro 
l'umanit� 
pluriaggravati, 
imprescrittibili, 
che 
devono 
essere 
puniti, 
che 
non 
meritano 
cittadinanza, 
che 
violano 
apertamente 
dei 
valori 
universali 
dell'essere 
umano, 
certamente 
codificati, 
ma 
non 
c'� 
bisogno 
di 
codificarli, valori 
di 
ius 
gentium 
direi: 
la 
dignit� 
delle 
persone, la 
libert� 
di 
autodeterminarsi, il 
rispetto delle 
idee 
altrui, valori 
di 
integrazione 
di 
civile 
convivenza 
democratica 
che 
sono 
stati 
barbaramente 
vilipesi 
insieme 
ai 
corpi 
straziati 
delle 
povere 
vittime. 
In 
particolare 
uno 
degli 
ideologi, 
possiamo 
chiamarlo 
cos�, 
del 
Plan 
Condor 
era 
Blanco 
Estrad�. 
Merita 
una 
menzione 
particolare 
in 
questo 
processo 
anche 
per 
il 
ruolo 
apicale 
rivestito all�interno del 
governo, che 
era 
un membro del 
Cosena, 
era 
ministro degli 
esteri 
dell'Uruguay dal 
1972 al 
1976, il 
quale 
riveste 
un 
ruolo 
davvero 
chiave, 
che 
ben 
ha 
chiarito 
Mirtha 
Guianze 
nella 
sua 
testimonianza. In particolare 
in un documento declassificato dal 
dipartimento 
di 
Stato a 
firma 
di 
Condoleezza 
rice, viene 
definito come 
l'ideologo 
della 
teoria 
della 
terza 
guerra 
mondiale, almeno sedicente. Cio� 
lui, 
questo 
diceva, 
questa 
era 
l'ideologia 
che 
propugnava, 
come 
ultimo 
baluardo 
della 
civilizzazione 
cristiana 
contro il 
comunismo. Ecco il 
nome 
di 
questa 
ideologia 
malata, 
perversa, 
che 
� 
stata 
inoculata 
quindi 
come 
una 
forma 
quasi 
di 
terrorismo di 
Stato, � 
stato detto anche 
questo anche 
dalla 
Mirtha 
Guianze, perch� 
� 
vero, � 
partita 
dai 
vertici 
che 
noi 
qui 
processiamo, 
non solo i 
vertici 
politici 
ma 
i 
vertici 
anche 
delle 
organizzazioni 
militari, 
i 
vertici 
o 
comunque 
gente 
che 
ha 
rivestito 
un 
ruolo 
fondamentale 
degli 
apparati 
di 
sicurezza 
e 
tutti 
erano pienamente 
consapevoli, 
pienamente 
aderenti 
questo progetto criminale 
che, ripeto, quale 
che 
sia 
l'ideologia 
che 
lo sosteneva 
si 
realizzava 
con modalit� 
operative 
sicuramente 
e 
manifestamente 
criminose 
che 
non 
possono 
assolutamente 
essere 
giustificate 
in 
nessuna 
civile 
convivenza 
democratica, 
e 
in 
nessuno 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


Stato 
democratico. 
� 
per 
questo 
che 
rileggendo 
le 
carte 
di 
questo 
processo 
mi 
venivano dei 
flash, dei 
flashback, mi 
sembrava 
di 
risentire, sentendo 
anche 
le 
dichiarazioni 
spontanee 
che, 
bont� 
sua 
il 
Troccoli 
ha 
reso 
davanti 
a 
questa 
Corte, 
di 
riecheggiare 
sinistramente 
degli 
argomenti 
difensivi, 
sentiti 
da 
Priebke, che 
si 
ritrovano anche 
nel 
video messaggio, nel 
testamento 
spirituale 
di 
Priebke: 
�Eravamo dei 
militari, abbiamo eseguito gli 
ordini". Il 
Troccoli 
ammette 
anche 
nel 
suo libro, in articoli, che, con una 
vanit� 
che 
batte 
l'intelligenza, si 
� 
preoccupato di 
scrivere, di 
rendere 
interviste. 
Anche 
l'articolo �io assumo, io accuso" 
dove 
ammette 
di 
avere 
trattato 
inumanamente 
i 
detenuti, 
ma 
senza 
odio. 
Ah, 
meno 
male! 
Pensiamo 
cosa 
avrebbe 
potuto fare 
se 
li 
avesse 
pure 
odiati. Come 
un professionista 
della 
violenza, uno che 
scrive 
�L�ira 
del 
Lieviatano�, una 
sorta 
di 
apologia 
della 
tortura. Sottotitolo "il 
metodo della 
furia". Ma 
c'era 
bisogno 
di 
tutto 
questo 
per 
perseguire 
l'annientamento 
fisico 
dell'avversario, 
dei 
cosiddetti 
sovversivi? 
Che 
non erano, come 
dicevo, pericolosi 
terroristi. 
La 
spoliazione 
non solo dei 
beni 
ma 
della 
prole. davvero un livello 
di 
perversione 
che 
non ammette 
giustificazione, non ammettono scriminanti. 
Le 
scriminanti, 
anticipo 
possibili 
eccezioni 
difensive, 
argomenti 
difensivi, "eravamo militari", come 
diceva 
Priebke 
e 
tutti 
gli 
altri 
delle 
varie 
stragi 
che 
ho menzionato prima, delle 
stragi 
naziste, "abbiamo eseguito 
gli 
ordini". Almeno qui 
non dice 
"se 
no mi 
passavano per le 
armi", 
lui 
era 
uno dei 
capi 
dell'S2. �Eravamo in guerra". S� 
ma 
anche 
in guerra, 
anche 
nel 
conflitto 
aspro, 
a 
parte 
che 
non 
era 
una 
guerra, 
al 
di 
l� 
di 
quello 
che 
diceva 
Blanco 
Estrad�, 
l�ideologo 
della 
teoria 
della 
terza 
guerra 
mondiale, 
anche 
nel 
conflitto aspro, anche 
nelle 
vere 
guerre 
l�uomo deve 
essere 
uomo, deve 
comportarsi 
da 
uomo, e 
le 
condotte 
criminose 
che 
sono 
state 
poste 
in 
essere 
dagli 
odierni 
imputati, 
ognuno 
nel 
proprio 
ruolo, 
ognuno nel 
proprio Stato e 
nella 
connessione 
che 
lega 
tutte 
queste, non 
sono 
comportamenti, 
non 
sono 
comportamenti 
umani, 
sono 
comportamenti 
barbari. E 
ricordo soltanto come 
anche 
qui 
richiamando la 
giurisprudenza 
che 
certo � 
ben nota 
a 
codesta 
Corte, soprattutto magari 
per i 
Giudici 
Popolari, 
anche 
qui 
nella 
sentenza 
Priebke, 
12595/98, 
si 
parla 
chiaramente, dove 
in presenza 
di 
barbaro eccidio in danno di 
prigionieri 
inermi 
c'� 
una 
violazione 
dei 
pi� elementari 
principi 
umanitari, dello 
ius 
gentium. Allora 
poi 
non era 
ancora 
in vigore 
la 
convenzione 
di 
Ginevra, 
ma 
dice: 
�Nel 
pur inadeguato quadro normativo esistente 
al 
tempo della 
Seconda 
Guerra 
Mondiale, 
presentava 
carattere 
manifestamente 
criminoso 
per la 
selezione 
sproporzione 
del 
numero delle 
vittime, per le 
efferate 
modalit� 
di 
esecuzione 
collettiva 
delle 
uccisioni. In tali 
circostanze 
si 
imponeva 
agli 
ufficiali 
- dice 
la 
Cassazione 
Penale 
nel 
98 - destinatari 
dell�ordine, ammesso che 
non fossero loro stessi 
a 
darlo ... obbiettivamente 
connota 
il 
disvalore 
proprio di 
un orribile 
delitto contro l�umanit� 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


e 
il 
dovere 
di 
disobbedienza�. Cio�, altro che 
l�obbligo di 
eseguire. Andiamo 
al 
di 
l�! o 
la 
facolt� 
di 
rifiutare! No, per il 
militare 
anche 
in tempo 
di 
guerra 
c�era 
l�obbligo e 
cՏ 
tuttora 
di 
disubbidire 
all�ordine 
manifestamente 
criminoso quale 
non poteva 
non essere 
considerato quello di 
torturare, 
violentare 
questi 
poveri 
ragazzi, con queste 
modalit� 
cos� 
efferate 
e 
atroci 
che 
ben 
giustificano 
anche 
la 
richiesta, 
tra 
le 
varie 
aggravanti, 
anche 
della 
aggravante 
del 
61 numero 4 della 
crudelt� 
e 
delle 
sevizie, su 
cui 
pure 
anche 
la 
sentenza 
Priebke 
e 
altre 
pure 
parlano lungamente. Ma 
anche 
le 
sentenze 
di 
primo grado del 
Tribunale 
militare 
per le 
stragi 
di 
Bardine 
San 
Terenzio, 
di 
Vinca. 
� 
una 
giurisprudenza 
un 
po� 
cos�, 
diciamo 
tralaticia, 
per 
fortuna, 
che 
questa 
Corte 
ben 
conosce 
e 
che 
richiamo 
anche 
per 
averla 
conosciuta 
e 
in 
piccola 
e 
umile 
parte 
contribuito 
a 
crearla 
e 
a 
farla 
consolidare. 
Sono 
principi 
generali 
ripeto. 
Se 
pensiamo 
che 
anche 
addirittura 
nel 
Codice 
Penale 
Militare 
di 
guerra 
tedesco, 
in 
tempo 
di 
guerra, era 
previsto l�obbligo di 
disobbedire, quindi 
� 
proprio una 
giustificazione 
veramente 
quasi 
patetica 
e 
risibile, 
se 
non 
fosse 
vigliacca! 
�Eravamo 
militari, abbiamo eseguito gli 
ordini�. Qui 
invece 
cՏ 
una 
adesione 
totale! Noi 
vediamo come 
proprio aderivano, vivevano quasi 
per questo 
insomma. I testi 
lo raccontano bene, negli 
interrogatori 
erano proprio invasati, 
avidi 
di 
informazioni, avrebbero fatto qualsiasi 
cosa. E 
l�esito era 
sempre 
quello, sia 
che 
avessero parlato sia 
che 
non avessero parlato. Lo 
dice 
pure 
il 
teste 
osses, 
uno 
dei 
GAP 
che 
� 
venuto 
qui 
a 
testimoniare, 
che 
ha 
avuto una 
vita 
da 
film, un bel 
personaggio, che 
ha 
fatto una 
ricostruzione 
molto 
lucida 
quanto 
accorata, 
che 
si 
� 
salvato 
in 
circostanze 
rocambolesche. 
dice: 
�Io 
non 
ho 
mai 
parlato 
perch� 
mi 
avrebbero 
ucciso 
comunque, sia 
se 
avessi 
parlato che 
se 
non avessi 
parlato�. A 
parte 
che 
per quelli 
che 
hanno parlato � 
difficile 
giudicare 
comportamenti 
che 
non 
erano umanamente 
esigibili 
quali 
sopportare 
quello che 
non era 
umanamente 
sopportabile n� giustificabile sotto ogni profilo. 
Quindi 
l�elemento 
psicologico 
cՏ 
tutto, 
dell�adesione 
al 
piano 
criminoso, 
la 
consapevolezza 
del 
contributo causale. Veniamo adesso ad affrontare 
piano 
piano 
un 
altro 
argomento, 
un 
altro 
macro 
tema, 
quello 
del 
concorso 
di 
persone, in particolare 
del 
concorso morale 
che 
pure 
� 
stato profondamente 
arato. Anche 
qui 
richiamo tutte 
le 
sentenze 
della 
Cassazione 
sulle 
varie 
stragi 
di 
Marzabotto 
quando 
l'ordine 
manifestamente 
criminoso 
viene 
trasmesso 
lungo 
la 
catena 
di 
comando, 
qui 
abbiamo 
quasi 
tutti 
vertici, 
non tutti 
in posizione 
apicale. Ma 
anche 
nel 
caso della 
strage 
di 
Cefalonia, 
l'uccisione 
degli 
ufficiali 
italiani 
che 
si 
erano 
arresi 
dopo 
aver 
valorosamente 
combattuto, 
che 
veniva, 
si 
dice, 
dicevano, 
direttamente 
dal 
Fuhrer, quindi 
non si 
poteva 
non eseguire. Anche 
l� 
si 
� 
arrivati 
finalmente 
ad 
una 
condanna 
del 
Tribunale 
Militare 
di 
roma 
in 
data 
11 
dicembre 
2013, 
esattamente 
a 
70 
anni 
dall'eccidio 
di 
Cefalonia, 
dove 
si 
dice 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


che, anche 
se 
provenisse 
dai 
massimi 
vertici, dal 
Fuhrer in persona, per 
cui 
questi 
militari 
italiani 
-quelli 
erano 
militari 
italiani, 
che 
avevano 
combattuto 
valorosamente 
ma 
ormai 
erano 
prigionieri 
di 
guerra 
che 
quindi 
godevano 
di 
uno 
status 
inviolabile 
come 
cittadini 
inermi 
-andavano 
uccisi 
in quanto considerati 
traditori 
dell'alleanza 
tra 
Italia 
e 
Germania. Primo 
caso di 
resistenza 
da 
parte 
di 
militari 
all'esercito occupante 
tedesco. Era 
manifestamente 
illegittimo, e 
era 
un ordine 
manifestamente 
criminoso in 
relazione 
al 
quale 
gi� 
l'articolo 
40 
del 
Codice 
Penale 
Militare 
di 
Pace, 
nella 
formulazione 
all�epoca 
vigente 
stabiliva 
la 
corresponsabilit� 
del-
l�esecutore 
unitamente 
a 
chi 
aveva 
impartito 
l�ordine. 
La 
determinazione 
della 
condotta 
come 
manifestamente 
criminosa 
rileva 
per 
escludere 
la 
sussistenza 
della 
scriminante 
dell'adempimento del 
dovere. ricevuto un 
ordine 
manifestamente 
illecito 
costituente 
reato, 
certo 
non 
poteva 
sfuggire 
la 
criminalit� 
manifesta 
di 
quest'ordine, 
il 
militare 
di 
grado 
inferiore 
aveva 
il 
dovere 
di 
non darvi 
esecuzione. E 
anche 
la 
giustificazione 
che 
per fortuna 
non ho sentito dire 
dal 
Troccoli 
�ma 
poi 
mi 
avrebbero passato per le 
armi�, ci 
sono casi 
insomma, lo stesso Chavez 
dominguez 
per cui 
giustamente 
la 
Pubblica 
Accusa 
ha 
chiesto il 
proscioglimento, era 
pure 
uno 
dei 
capi, si 
occupava 
del 
laboratorio meccanico, non entrava 
nello Stato 
Maggiore, 
ha 
disapprovato, 
alla 
fine 
� 
stato 
destituito, 
ha 
chiesto 
di 
essere 
trasferito. Forse 
sarebbe 
stato interessante 
fargli 
qualche 
domanda, consentire 
qualche 
domanda 
ulteriore 
sulla 
posizione 
di 
Troccoli, visto che 
lui 
comunque 
un anno � 
stato l�, anche 
se 
in una 
palazzina 
distante 
cento 
metri, 
e 
quindi 
qualcosa 
di 
pi� 
sapeva 
su 
quello 
che, 
anche 
se 
non 
lo 
condivideva, 
non ha 
aderito, e 
quindi 
giustamente 
per lui 
� 
stata 
chiesta 
l�assoluzione, 
non ha 
commesso il 
fatto, non ne 
condivideva 
nulla 
n� 
nella 
materialit� 
n� 
nell�elemento 
soggettivo. 
Per� 
sapeva, 
come 
una 
mosca 
nel 
latte, si 
rende 
conto del 
latte 
in cui 
� 
caduta. Ma 
comunque 
il 
compendio, 
voglio dire, il 
compendio probatorio a 
carico degli 
odierni 
imputati 
� 
tale 
e 
tanto che 
tutto sommato non c�era 
bisogno di 
far fare 
delle 
dichiarazioni 
accusatorie 
a 
Chavez 
dominguez 
contro 
Troccoli. 
Sappiamo 
gi� 
troppo di 
lui 
e 
il 
suo comportamento non aveva 
nessuna 
giustificazione. 
Ma 
al 
di 
l� 
delle 
prove 
dirette, dei 
riconoscimenti 
da 
parte 
dei 
testimoni, 
da 
parte 
dei 
sopravvissuti 
che 
il 
Pubblico 
Ministero 
ha 
puntualmente 
ben 
elencato, 
andandoli 
a 
discernere 
nell�amplissimo 
materiale 
probatorio, 
dei 
sopravvissuti 
anche 
in 
situazioni 
rocambolesche. 
Pensiamo 
a 
Sarah Mendez, a 
Ana 
Quadros, che 
si 
salvano nel 
primo volo di 
orletti 
per una 
serie 
di 
circostanze 
abbastanza 
fortuite, altrimenti 
avrebbero 
subito la 
sorte 
degli 
altri. Perch� 
l� 
tra 
di 
loro c�era 
anche 
la 
figlia 
di 
Michelini, 
ricordiamo, 
e 
il 
padre 
era 
stato 
appena 
barbaramente 
trucidato, 
quarant�anni 
orsono insieme 
a 
Gutierrez 
Luis, Presidente 
della 
Camera, 
dopo il 
colpo di 
stato. Nel 
primo volo c�era 
la 
figlia 
quindi 
di 
Michelini, 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


del 
senatore 
Michelini, 
e 
la 
stessa 
Ana 
Quadros 
era 
figlia 
di 
un 
ambasciatore, 
che 
aveva 
fatto subito ricorso, si 
era 
dato da 
fare 
per i 
diritti 
umani. 
E 
in 
pi� 
l� 
c�erano 
le 
pressioni 
degli 
Stati 
Uniti 
che 
noi 
vediamo 
attraverso 
tutti 
i 
documenti 
che 
ci 
ha 
illustrato 
il 
professor 
osorio 
che 
vigilavano 
quindi, 
con 
una 
posizione 
neutrale, 
in 
parte 
con 
qualche 
interesse, 
ma 
certo di 
fronte 
a 
degli 
eccessi 
intervenivano manifestando per le 
vie 
diplomatiche 
delle 
forti 
pressioni, 
come 
di 
fronte 
allo 
spettacolare 
omicidio 
di 
Latelier Washington, addirittura, orchestrato dalla 
dINA, che 
dopo di 
quello 
viene 
chiusa 
e 
il 
Cile 
viene 
punito, 
o 
anche 
di 
fronte 
a 
certi 
eccessi 
compiuti 
dall�Argentina, laddove 
si 
dice, in questi 
documenti 
declassificati 
che 
osorio ci 
ha 
illustrato, che 
dice 
�Qui 
ormai 
i 
vertici 
politici 
sono 
in 
preda 
ai 
servizi 
segreti, 
stanno 
prendendo 
troppo 
piede�. 
E 
questo 
� 
uno 
dei 
casi 
in 
cui 
si 
minacciano 
anche, 
in 
queste 
pressioni 
diplomatiche, 
anche 
i 
tagli 
di 
finanziamenti 
internazionali, per cui 
l� 
l�Uruguay decide 
di 
fare 
quella 
famosa 
farsa, messinscena, dello Shangri-la, dello Chalet 
Susi, 
nota 
in 
diversi 
modi, 
ma 
insomma 
sappiamo 
tutti 
di 
che 
cosa 
stiamo 
parlando 
che 
suscit� 
peraltro 
la 
reazione 
furibonda, 
furente 
dell'Argentina 
che 
reagii 
aspramente, 
che 
era 
uno 
Stato 
che 
in 
quel 
momento 
stava 
prendendo 
quasi 
il 
comando delle 
operazioni 
Condor sostituendo il 
Cile 
che 
era 
stato un po' 
penalizzato e 
che 
si 
stava 
un po' 
defilando. E 
dice 
"non 
succeda 
mai 
pi� che 
voi 
portate 
dei 
prigionieri 
uruguaiani 
detenuti 
clandestinamente 
in Argentina 
facendo la 
conferenza 
stampa 
per fare 
vedere 
che 
non muore 
nessuno in Uruguay; 
e 
questi 
raccontano, raccontano che 
sono 
stati 
detenuti. 
Ma 
che 
siete 
matti?� 
Tant'� 
che 
c'� 
stata 
poi 
la 
seconda 
ondata, di 
qualche 
mese 
dopo dove 
gli 
stessi 
portati 
ad orletti, a 
cavallo 
tra 
il 
Settembre 
e 
l�ottobre 
del 
76 ... non sopravviver� 
nessuno. Alcuni 
di 
questi 
verranno 
poi 
portati 
in 
Uruguay 
ma 
clandestinamente 
perch�, 
questa 
� 
un'altra 
delle 
costanti, il 
protocollo Condor prevedeva, pi� testi 
l'hanno 
riferito, 
che 
ognuno 
si 
facesse 
carico 
della 
propria 
spazzatura. 
Noi 
ve 
li 
catturiamo, vi 
chiamiamo, vi 
avvertiamo, venite 
qua 
ad interrogare 
e 
a 
torturarli, prendete 
verbali 
di 
dichiarazioni 
e 
poi 
ve 
li 
riportate, 
ma 
clandestinamente, nessuno deve 
sapere, e 
li 
fate 
sparire. Non devono 
ricomparire 
vivi! Tutto ci� deve 
rimanere 
assolutamente 
top secret, era 
una 
lotta 
alla 
sovversione 
assolutamente 
condotta 
dai 
servizi 
segreti, 
dalle 
polizie 
segrete. 
Quindi 
quella 
spettacolare 
messinscena 
provoca 
la 
reazione 
furibonda 
dell'Argentina, 
ormai 
fuori 
controllo, 
anche 
da 
parte 
degli 
Stati 
Uniti 
che 
pi� che 
manifestare 
preoccupazione, tant'� 
che 
si 
riesce 
a 
salvare 
soltanto 
in 
maniera 
fortunosa, 
fortuita, 
i 
sequestrati 
del 
primo 
volo 
di 
orletti 
mentre 
per i 
secondi 
non vi 
sar� 
il 
minimo scampo. Come 
poi 
per 
le 
successive 
operazioni 
congiunte: 
pensiamo 
a 
quella 
dell'anno 
dopo 
e 
l'anno 
successivo, 
quella 
contro 
i 
GAU. 
Perch� 
poi 
c'� 
proprio 
un 
piano 
militare 
di 
annientamento 
che 
parte 
da 
un'organizzazione 
che 
mira 
a 
ster



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


minare 
quella. Se 
si 
trova 
un collegamento come 
ad esempio nel 
caso dei 
GAU 
tra 
i 
montoneros, montoneros 
argentini, viene 
preso de 
Gregorio, 
e 
lui 
� 
in possesso di 
passaporti 
di 
membri 
GAU. E 
l� 
si 
accende 
la 
lampadina 
e 
scatta 
la 
repressione 
feroce 
verso tutti 
i 
membri 
dei 
GAU 
che 
si 
trovano a 
Buenos 
Aires, quasi, hanno detto dei 
testi, e 
ci 
sono anche 
dei 
documenti 
che 
osorio ci 
ha 
illustrato, come 
un�opera 
di 
ringraziamento 
da 
parte 
delle 
autorit� 
argentine, 
un�operazione 
cos� 
massiva 
compiuta 
in 
un altro Stato al 
di 
fuori 
di 
qualsiasi 
legalit�, di 
qualsiasi 
legittimit�: 
si 
� 
consentito 
a 
truppe 
uruguaiane 
che 
hanno 
operato 
insieme 
di 
operare 
quella 
seconda 
o terza 
ondata, insomma 
l'ondata 
di 
arresti 
e 
di 
sequestri 
e 
di 
torture 
e 
di 
detenzione 
contro 
i 
GAU 
a 
cavallo 
tra 
il 
dicembre 
del 
1977 e 
il 
gennaio del 
1978, che 
si 
conclude 
il 
3 gennaio con la 
cattura 
di 
C�lica 
Gomez 
a 
Buenos 
Aires. Quindi 
tutti 
i 
rifugiati 
GAU, quasi 
come 
ringraziamento 
per 
il 
fatto 
che 
gli 
uruguaiani 
avessero 
consegnato 
ruben 
de 
Gregorio su cui 
parla 
lungamente 
anche 
daniel 
rey Piuma, che 
l�ha 
conosciuto personalmente, che 
lavorava 
l� 
alla 
Prefettura 
Navale. Ce 
lo 
descrive 
fisicamente: 
un 
ragazzone 
alto, 
un 
bel 
ragazzo 
simpatico, 
si 
present� 
cos�. 
Si 
accorsero 
che 
le 
impronte 
non 
corrispondevano 
ai 
passaporti 
e 
in 
pi� 
aveva 
il 
passaporto 
di 
una 
ragazza 
dei 
GAU 
e 
l� 
scatta 
questa 
operazione 
congiunta, 
de 
Gregorio 
viene 
consegnato 
tramite 
le 
lance, 
perch� 
l� 
il 
braccio di 
mare, un fiume 
in realt�, insomma 
� 
un estuario, per� comunque 
� 
facilmente 
raggiungibile, 
quindi 
questi 
scambi 
di 
prigionieri 
tra 
l�Uruguay e 
l�Argentina 
e 
viceversa 
avvenivano spesso tramite 
lance. 
Questo 
ce 
l�hanno 
raccontato 
in 
molti, 
ma 
soprattutto 
nelle 
testimonianze 
di 
daniel 
rey Piuma 
che 
poi 
ha 
avuto anche 
la 
ventura, diciannovenne, 
di 
vedere 
affiorare 
l� 
dal 
mare, 
dal 
rio 
della 
Plata, 
sulla 
spiaggia, 
una 
serie di corpi, forse chiss�, argentini, buttati dai voli della morte. Non lo 
so. 
Ma 
fatto 
sta 
che 
anche 
quelli 
che 
fossero 
argentini, 
che 
fossero... 
a 
parte 
che 
recavano delle 
legature 
con nodi 
nautici, quindi 
probabilmente 
vittime 
dell�Esma 
argentina, ma 
anche 
i 
segni 
inequivoci, atroci, di 
torture, 
di 
violenze 
subite, di 
violenze 
sessuali, nasi 
strappati, e 
il 
resto che 
avete 
visto in quelle 
fotografie 
e 
che 
non sto... Non ho bisogno di 
suggestionare 
la 
Corte 
con certi 
particolari 
atroci 
che 
gi� 
hanno turbato le 
conoscenze 
di 
tutti 
quanti 
noi. 
Pensiamo 
a 
quel 
povero 
ragazzo, 
19 
anni, 
che 
vede 
l�, vede 
affiorare 
questi 
morti 
in queste 
condizioni, viene 
chiamato 
a 
compiti 
di 
dattiloscopista, a 
prendere 
le 
impronte 
dei 
torturati 
al 
Fusna. 
Sente, 
li 
sente 
gridare, 
li 
vede 
portare 
in 
pessimo 
stato 
nella 
stanza 
l� 
del 
Fusna, riconosce 
i 
carcerieri, vede 
anche 
donne 
che 
torturavano e 
rimane 
sconvolto. rimane 
l� 
tre 
anni 
e 
la 
sua 
vita 
� 
segnata 
per sempre. 
Certo per� dalle dichiarazioni che formano parte del giudizio, che sono 
state 
acquisite 
in quanto irripetibili, certo si 
conserva 
ancora 
un ricordo 
nitido, 
lucido, 
altro 
che 
pazzo. 
Certo 
c�era 
da 
perdere 
veramente 
la 
ra



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


gione! 
Lui 
� 
riuscito 
a 
disertare, 
� 
riuscito 
poi 
a 
riparare 
in 
olanda 
gi� 
nel 
1980 e 
ha 
avuto ripetute 
minacce 
di 
morte. E 
lui 
ha 
visto tutto e 
ce 
lo racconta, 
ha 
visto de 
Gregorio, ci 
parlava, giocano a 
carte 
insieme. Poi 
si 
� 
capito chi 
era 
e 
l�hanno dato, l�hanno portato con le 
lance 
all�Esma 
e 
l� 
� 
stato ucciso. Gli 
argentini 
venivano portati 
all�Esma 
dove 
gli 
uruguaiani 
non 
sono 
mai 
stati. 
Gli 
uruguaiani 
andavano 
in 
altre 
carceri, 
Pozo 
de 
Banfield, 
Pozo de 
Quilmes, Coti 
Martinez, dove 
poi 
venivano subito, prontamente, 
avvertiti 
gli 
omologhi 
uruguaiani: 
�Li 
abbiamo 
presi, 
sono 
qua�. 
Ma 
tante 
volte 
nelle 
operazioni 
di 
cattura, 
come 
in 
quella 
di 
dossetti, 
erano comandate 
dagli 
stessi 
uruguaiani. C�era 
questo scambio di 
informazioni 
che 
costituisce 
la 
costante 
del 
Piano 
Condor. 
Inizialmente 
nasce, 
ci 
hanno spiegato bene 
anche 
gli 
esperti, come 
uno scambio di 
informazioni, 
come 
� 
normale 
che 
sia 
nei 
rapporti 
tra 
servizi 
segreti; 
scambio di 
banche 
dati, 
mettere 
in 
comune 
banche 
dati. 
Ma 
poi 
a 
un 
certo 
punto 
l�appetito 
vien 
mangiando, 
cՏ 
un�escalation, 
si 
alza 
l�asticella, 
si 
capisce 
che 
in fondo ci 
si 
poteva 
anche 
non limitare 
a 
questo, intensificare 
il 
coordinamento 
anti 
sovversivi 
nel 
coordinamento repressivo. E 
quindi 
si 
arriva 
allo 
scambio 
di 
prigionieri 
al 
di 
fuori 
di 
qualsiasi 
legalit�, 
di 
qualsiasi 
formalit�, 
e 
anche 
allo scambio di 
tecniche 
di 
tortura. Alla 
fine 
Troccoli 
si 
vanta 
pure: 
�Ma 
gli 
abbiamo insegnato noi�, no? 
Lo dice 
nel 
libro. �Nel 
74 sono venuti 
quelli 
dell�Esma 
l� 
al 
Fusna, per le 
tecniche 
di 
guerriglia 
urbana�. 
Mah! 
Sar� 
solo 
questo? 
Ammesso 
che 
ci 
fosse 
bisogno 
di 
un�azione 
anti 
guerriglia 
urbana! In realt� 
li 
si 
comunicavano le 
tecniche 
di 
tortura 
che 
noi 
vediamo: 
la 
corrente 
elettrica... cio�, sono atrocemente 
e 
tristemente 
le 
stesse 
da 
Villa 
Grimaldi, a 
Automotores 
orletti, il 
sottomarino, 
le 
torture 
sessuali, le 
finte 
uccisioni, le 
finte 
fucilazioni. Hanno 
veramente 
subito 
di 
tutto 
e 
di 
pi�, 
e 
Troccoli 
si 
vanta 
giustamente: 
�Gliel�abbiamo 
insegnato 
noi!�. 
E 
lui 
pure 
va 
a 
fare 
il 
corso 
di 
formazione, 
di 
aggiornamento. Certo, era 
un professionista 
della 
violenza, no? 
L�ha 
detto. 
Un 
certo 
qual 
malinteso 
onore 
militare. 
Ecco, 
questi 
sono 
i 
personaggi, i carnefici a fronte delle vittime. 
Ma, dicevo, al 
di 
l� 
dei 
riconoscimenti 
dei 
testimoni, come 
Sara 
Mendez 
che 
riconosce 
Gavazzo. Gavazzo lo riconosco tutti 
veramente 
perch� 
lui 
era 
proprio il 
pi� vanitoso, era 
un narcisista, si 
presentava 
con nome, cognome, 
soprannome, 
in 
uniforme, 
a 
volto 
scoperto. 
E 
lo 
riconoscono 
tutti. 
E 
lo riconoscono in varie 
parti, lui 
era 
il 
numero 2 del 
SId, 302. Viene 
visto a 
orletti, da 
Sara 
Mendez, gli 
presenta 
Manuel 
Cordero che 
violenter� 
Ana 
Quadros, che 
pure 
riconosce 
Gavazzo. Si 
presentavano. Viene 
riconosciuto da 
Artigas, quando viene 
sequestrato con i 
fratelli, tra 
cui 
Maria 
Artigas, ruben e 
oscar Alberto. Si 
presenta 
a 
casa 
direttamente, 
affronta 
lui, omone 
di 
pi� di 
un metro e 
ottanta, la 
madre 
degli 
Artigas 
donnina 
piccola, ma 
tenace, tosta, discendente 
dagli 
Artigas, da 
Artigas, 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


padre 
della 
repubblica 
uruguaiana, 
come 
ci 
ha 
fieramente 
ricordato 
il 
teste 
che 
� 
venuto a 
deporre. dice: 
�Io porter� via 
tutti 
i 
tuoi 
figli, per il 
pi� 
piccolo 
ci 
torner� 
dopo�. 
Infatti 
mantiene 
la 
promessa. 
Verr� 
poi 
violentato 
a 
16 anni, allora 
aveva 
13 anni. E 
l� 
siamo in Uruguay, a 
Montevideo. 
Ma, ripeto, viene 
riconosciuto anche 
a 
orletti. Viene 
riconosciuto 
al 
Fusna, 
donde 
gli 
stretti 
rapporti 
tra 
SId, 
Fusna, 
oCoA. 
Ci 
hanno 
spiegato 
che 
cosa 
era 
l�oCoA, un organizzazione 
di 
coordinamento antisovversivo, 
operazioni 
antisovversive. 
Non 
era 
un 
servizio 
segreto 
in 
s�, 
erano in quattro, erano uno per ogni 
regione 
militare, e 
loro si 
chiamano 
oscar; 
Silvera 
Quesada, 
era 
un�oCoA, 
oscar. 
ramas 
Pereira 
era 
un�oCoA. 
Vengono 
visti 
e 
riconosciuti. 
Anche 
Silvera 
Quesada 
viene 
riconosciuto, 
viene 
visto al 
Fusna. Lui 
che 
era 
un�oCoA 
da 
rosa 
Bareix. 
Lo dice 
�si 
vantava 
di 
saperci 
fare 
con le 
donne, che 
lui 
era 
un esperto a 
fare 
parlare 
le 
donne�. Non a 
caso poi 
lo mettono a 
direttore 
del 
carcere 
militare 
femminile, dove 
poi 
rosa 
Bareix verr� 
portata. Viene 
presentato 
anche 
lui 
dal 
Gavazzo. Vasquez 
Bisio, li 
vedono a 
volto scoperto parlare, 
questionare, 
polemizzare. 
S�, 
dice, 
rivaleggiavano, 
no? 
Vasquez 
Bigio 
che 
era 
il 
numero 307, erano tutti... erano tutti 
in carriera, potevano anche 
rivaleggiare, 
come 
qualcuno 
ha 
detto, 
sullo 
scambio 
di 
informazioni 
all�interno, 
perch� 
poi, � 
l� 
la 
vanit� 
ancora 
una 
volta, che 
quasi 
verrebbe 
da 
sorridere 
se 
non 
stessimo 
parlando 
di 
atrocit� 
barbare, 
avevano 
paura 
che 
gli 
togliessero il 
merito, quindi 
le 
informazioni 
si 
passavano da 
Troccoli 
a 
Gavazzo, �per� non tutte 
perch� 
poi 
l�esercito ci 
toglie 
il 
merito eh!�. 
Erano 
tutte 
medaglie, 
tutti 
trofei, 
tutte 
le 
informazioni 
che 
venivano 
estorte, pur di 
annientare 
completamente, di 
annichilire 
anche 
nelle 
generazioni 
a 
venire 
coloro 
che 
non 
la 
pensavano 
come 
loro, 
coloro 
che 
lottavano 
per 
un 
mondo 
migliore, 
� 
stato 
detto, 
per 
ideali 
di 
libert� 
e 
di 
giustizia. 
Quindi 
molti 
di 
loro 
sono 
stati 
riconosciuti. 
Ci 
sono 
riconoscimenti 
visivi, 
sia 
nel 
momento 
della 
cattura... 
CՏ 
dosil, 
mi 
pare 
dosil, 
a 
parte 
che 
dice 
Troccoli 
�io s� 
ho trattato, ma 
non ho mai 
ucciso, fatto sparire�, ... lui 
faceva 
tutto, era 
il 
comandante 
certo, era 
l�S2, era 
ben fiero e 
consapevole 
di 
questo, con un�autonomia 
decisionale, il 
diritto di 
vita 
e 
di 
morte 
praticamente 
su 
ci� 
che 
avveniva 
sui 
prigionieri, 
ma 
era 
anche 
quello 
che 
poi 
in prima 
fila 
conduceva 
anche 
le 
operazioni 
di 
sequestro, di 
apprensione 
materiale. Come 
nel 
caso dosil 
che 
lo riconosce. dice: 
�Ma 
lei 
� 
sicuro�, 
fa 
la 
difesa? 
�Ma 
come 
no?! 
Me 
lo 
sono 
trovato 
a 
casa�. 
Eh! 
�Mi 
ha 
sbattuto al 
muro, mi 
ha 
puntato il 
mitra 
alla 
gola 
�tu vieni 
con noi�, a 
faccia 
scoperta, in borghese�. Salvo poi 
quando magari 
interrogavano al 
Fusna, che 
comunque 
era 
una 
sede 
ufficiale, poi 
il 
Fusna 
abbiamo visto 
come, � 
emerso tra 
le 
pieghe 
del 
processo, avesse 
anche 
dei 
suoi 
centri 
clandestini 
di 
tortura, 
il 
famoso 
Chacra, 
il 
Cerro, 
su 
cui 
daniel 
ray 
Piuma, 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


se 
fosse 
venuto, gli 
avremmo fatto delle 
domande. Sapeva 
pi� di 
quello 
che 
ha 
detto nelle 
sue 
dichiarazioni. Ed � 
emerso anche 
da 
altri 
testi. � 
stato 
chiesto 
anche 
dalle 
difese 
di 
Parte 
Civile 
dice: 
�Eh, 
s�, 
anche 
la 
Guianze 
ha 
detto 
che 
ne 
sapeva 
qualcosa, 
ma 
non 
si 
� 
potuto 
indagare 
nei 
processi 
sul 
Larcerbeau e 
Armenlino, perch� 
s� 
era 
una 
collina 
che 
stava 
l� 
dietro il 
Fusna, ma 
l� 
chiss� 
che 
cosa... quali 
orrori 
si 
potrebbero scoprire. 
L�orto, la 
Chacra, dietro la 
collina, il 
Cerro, l� 
succedeva 
di 
tutto, 
no? 
odore 
di 
campagna... 
si 
riferisce 
di 
un�agonizzante, 
un 
teste 
riferisce 
di 
un 
agonizzante 
che 
viene, 
ancora 
vivo, 
agonizzante 
dato 
in 
pasto 
ai 
maiali. Per cui 
quando si 
dice 
al 
Fusna 
�no non moriva 
nessuno�, non � 
vero. Lo stesso daniel 
ray Piuma 
riferisce 
anche 
di 
argentini 
torturati, 
morti, in maniera 
atroce 
anche 
al 
Fusna. Si 
cercava 
di 
non farlo proprio 
l� 
nella 
sede 
ufficiale 
proprio 
per... 
Anche 
perch� 
l� 
spesso 
apparivano 
anche 
con 
le 
uniformi, 
cosa 
che 
invece 
in 
altri 
centri 
di 
tortura 
clandestina, 
ad esempio la 
Tablada, l� 
�inferno grande�... Anche 
i 
nomi 
mettono solo 
i 
brividi. Ecco, se 
poi 
non avessimo le 
testimonianze 
a 
renderceli 
vividi, 
attuali, 
... 
, 
dove 
pure 
� 
stato 
visto 
Gavazzo 
pi� 
volte, 
e 
dove 
vengono 
portati, alla 
Tablada 
alcuni 
uruguaiani 
che 
vengono sequestrati 
a 
Buenos 
Aires 
nell�operazione 
contro i 
GAU. Penso a 
Cabezudo, il 
campione 
di 
scacchi, 
il 
professore, 
lui 
ha 
cercato 
rifugio 
a 
Buenos 
Aires. 
A 
C�lica 
Gomez, 
sequestrata 
il 
3 
Gennaio 
1978 
che 
chiude 
quell�ondata 
repressiva 
che 
comincia 
il 
21 dicembre 
1977 cui 
Troccoli 
partecip� fieramente. Ci 
sono prove 
dei 
viaggi 
che 
fece 
in Argentina 
a 
cavallo tra 
Natale 
e 
Capodanno 
sotto copertura. E 
che 
continu� poi 
dopo in Uruguay, perch� 
rileggendo, 
in 
particolare 
avevo 
detto 
che 
avrei 
cercato 
di 
non 
parlare 
dei 
fatti, 
ma 
� 
inevitabile, delle 
incursioni 
dei 
fatti: 
la 
testimonianza 
del 
teste 
Gallero 
del 
21 
ottobre 
2015, 
un 
sopravvissuto 
in 
maniera 
miracolosa, 
rocambolesca, 
torturato 
pi� 
volte 
viene 
portato 
alla 
Tablada 
e 
apparentemente 
non gli 
fanno nulla. Lui 
non sa 
dove 
� 
capitato, lo tengono 
l� 
nudo, seduto su uno sgabello, legato, ammanettato, bendato, ma 
non 
viene 
torturato, 
� 
stato 
gi� 
torturato 
prima 
peraltro 
eh, 
non 
si 
facevano 
mancare 
nulla. Quasi 
lui 
si 
illude, dice 
�ma 
qui 
mi 
hanno gi� 
torturato, 
mi 
hanno gi� 
fatto firmare 
un foglio�... �No - dice 
una 
giovane 
guardia 
non... 
se 
stai 
qui 
cՏ 
ancora 
qualcosa 
che 
deve 
venire 
fuori. 
I 
diavoli 
sono 
in 
viaggio, 
qui 
� 
l�inferno. 
Sei 
capitato 
all�inferno. 
Quando 
ti 
portano 
sopra 
la 
scala 
di 
tutto, non si 
pu� resistere�. E 
l� 
ci 
racconta 
veramente 
l�inferno, l�inferno vero, l�inferno in terra. Corrente 
elettrica, viene 
appeso, 
gli 
vengono 
bruciati 
i 
piedi, 
appiccando 
fuoco 
sotto 
con 
gli 
aguzzini 
che 
ridono, lo dileggiano. �Mira 
lo direitos 
humanos�, i 
diritti 
umani 
qui 
siamo noi. C�era 
da 
uscire 
veramente 
di 
senno. E 
al 
di 
l� 
delle 
sofferenze 
che 
uno � 
costretto a 
subire 
vede 
dei 
compagni, li 
riconosce, scendendo 
faticosamente 
nudo, coi 
piedi 
bruciati 
da 
questa 
scala, perch� 
l� 
il 
centro 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


torture 
era 
sopra, cercando di 
appoggiarsi 
al 
corrimano, alzando la 
benda 
riconosce 
appeso Cabezudo sequestrato a 
Buenos 
Aires. E 
lo ritroviamo 
l� 
alla 
Tablada, 
come 
ritroviamo 
Celica 
Gomez 
che 
viene 
violentata 
a 
turno, 
ripetutamente, 
fino 
a 
ucciderla, 
dagli 
guzzini. 
E 
lui 
sta 
nella 
stanza 
accanto, senza 
porte, e 
riconosce, vede 
le 
carceriere, la 
gorda, la 
negra 
che 
facevano entrare 
a 
turno gli 
uomini, che 
facevano battute 
grevi, pesanti. 
E 
l� 
c�era 
la 
Barrientos, 
argentina 
ma 
moglie 
di 
uruguaiano, 
di 
Fuarte, arrestata 
anche 
lei 
incinta. La 
biologa. Anche 
essa 
violentata 
ripetutamente, 
con 
commenti 
di 
questi 
che 
commentano, 
il 
corpo 
di 
questa 
� 
violato, e 
dicevano: 
�Ma 
chi 
l�avrebbe 
detto che 
era 
biologa 
questa?�. 
E 
tutto viene 
riportato, e 
il 
Gallero ascolta 
tutto, sta 
l�, coi 
genitali 
sanguinanti 
e 
i 
piedi 
bruciati, ascolta 
e 
ha 
paura 
anche 
di 
dormire, perch� 
l� 
di 
notte 
violentavano 
chiunque. 
Andavano... 
ci 
iniettavano 
di 
tutto, 
davano 
dei 
sali 
per 
farci 
allentare 
gli 
sfinteri. 
Ma 
cose 
allucinanti, 
veramente 
l�Inferno grande! mai 
nome 
fu pi� adatto. E 
l� 
non avevano le 
divise, era 
uno dei 
tanti 
centri 
di 
detenzione 
clandestina 
di 
tortura 
dove 
veramente 
si 
scatenavano le 
pi� profonde 
abiezioni. E 
da 
l� 
veramente 
pochi 
sono 
usciti. 
Per 
questo 
� 
particolarmente 
preziosa 
la 
testimonianza 
toccante, 
autentica, 
vivida 
di 
questo 
Gallero 
che 
ci 
dice 
pure, 
a 
un 
certo 
punto 
�portatemi 
Gallero�. 
E 
qui 
dice: 
�Ma 
Gaglio 
o 
Gallero?� 
E 
Gaglio 
era 
un 
altro 
di 
quelli 
che 
erano arrestati 
a 
Buenos 
Aires, anche 
lui 
c�era. E 
l�inferno 
si 
scatena 
quando dopo questa 
quiete 
che 
precede 
la 
tempesta 
lui 
sente 
e 
riferisce 
puntualmente 
le 
persone 
che 
arrivavano 
e 
questi 
che 
vengono 
portati 
e 
quello che 
chiede 
sei, sette 
caff�. dice 
questi 
sono tutti... sono 
quasi 
assiderati, venivano portati, chiss�, con le 
lance, seminudi, in pessimo 
stato. Una 
cosa 
pure 
che 
riferisce 
daniel 
ray Piuma: 
�Mentre 
gli 
argentini 
che 
venivano trasferiti 
in uruguaiani 
erano in stato migliore, gli 
uruguaiani 
che 
venivano 
dall�Argentina 
arrivano 
gi� 
in 
pessime 
condizioni 
generali�. 
L� 
si 
preoccupano 
di 
portargli 
dei 
caff� 
caldi 
perch� 
erano 
gi� 
arrivati... E 
l� 
si 
scatena 
poi 
l�inferno vero, i 
diavoli 
erano in viaggio 
e 
arrivano, uomini 
e 
donne 
che 
torturavano senza 
piet�, con modalit� 
efferate, 
con una 
adesione 
totale 
che 
andava 
al 
di 
l� 
di 
qualsiasi 
finalit� 
di 
estorcere 
delle 
informazioni. C�era 
un sadismo, un godimento, una 
adesione, 
un 
segno 
proprio 
di 
malvagit� 
d�animo. 
Quando 
scende 
la 
scala 
Gallero e 
vede 
Cabezudo torturato, appeso, il 
suo torturatore 
dice: 
�Non 
hai 
parlato, mi 
hai 
fatto faticare! Per� mi 
sono tolto lo sfizio�. E 
gli 
dice 
pure 
una 
parolaccia. 
dice: 
�Adesso 
portatemi 
la 
legna 
qua 
sotto�. 
E 
l�altro 
gli 
dice: 
�Attento, 
non 
dare 
fuoco 
a 
tutto�. 
Cio�, 
proprio 
i 
pi� 
bassi 
istinti! 
TantՏ 
vero che 
non hanno davvero nulla 
di 
umano e 
per questo meritano 
la 
pi� pesante 
ed esemplare, meritata, delle 
condanne. Ma, ripeto, al 
di 
l� 
dei 
riconoscimenti 
visivi, 
delle 
prove 
dirette, 
dei 
testimoni 
oculari 
che 
ho 
citato, 
rosa 
Bareix, 
Cristina 
Fynn, 
dosil, 
Gallero, 
Sara 
Mendez, 
Ana 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


Quadros, e 
tanti 
altri 
sopravvissuti 
in maniera 
fortunosa, rocambolesca, 
soccorre 
in un processo penale 
come 
questo, ma 
come 
tanti 
processi 
penali, 
anche 
la 
prova 
logica. 
Non 
possiamo 
dire 
che 
questo 
sia 
un 
processo 
indiziario, certo ci 
sono tante 
di 
quelle 
prove, ma 
accanto alla 
prova 
diretta, 
la 
cosiddetta 
prova 
regina, 
il 
riconoscimento 
oculare 
che 
tante 
volte 
potrebbe, 
se 
isolato, 
essere 
fallace. 
Qui, 
insomma, 
Gavazzo 
l�hanno 
visto 
ovunque e in tantissimi, e cos� tanti altri, Silvera Quezada, Troccoli. 
Soccorre 
per� la 
prova 
logica, e 
qui 
lo dico pi�, ovviamente, come 
avevo 
premesso, 
pi� 
per 
i 
membri 
non 
togati, 
non 
star� 
certo 
a 
spiegare 
ai 
membri 
togati 
della 
Corte 
cosa 
� 
la 
prova 
logica, ma 
tante 
volte 
nei 
processi, 
in 
tanti 
grandi 
processi, 
in 
fondo 
se 
pensiamo 
anche 
a 
tutte 
le 
stragi 
naziste 
per cui 
abbiamo ottenuto delle 
condanne, all�ergastolo, non si 
andava 
a 
cercare 
a 
distanza 
poi 
di 
cos� 
tanti 
anni 
la 
pistola 
fumante, il 
testimone 
oculare 
che 
non 
era... 
l� 
addirittura 
parliamo 
di 
fatti 
di 
settanta 
anni 
fa, 
qui 
di 
quaranta, quindi 
abbiamo pi� testimoni, ma 
ripeto: 
a 
integrazione 
della 
prova 
diretta 
per 
coloro 
tra 
gli 
odierni 
imputati 
che 
non 
fossero 
stati 
riconosciuti 
direttamente, non � 
che 
per questo dobbiamo concludere 
per 
una 
assoluzione, sarebbe 
sommamente 
ingiusto, soccorre 
il 
criterio della 
cosiddetta 
prova 
logica, 
cio� 
dei 
tanti 
indizi, 
molteplici, 
gravi, 
seri, 
precisi 
e 
concordanti. 
La 
Cassazione 
con 
massime 
tralatice 
che 
non 
star� 
a 
ricordare, 
dall�ultima 
sentenza 
del 
12 
Aprile 
2016, 
la 
pi� 
recente, 
dove 
spiega, il 
compito del 
Giudice 
di 
merito nel 
valutare 
i 
singoli 
indizi, da 
prima 
singolarmente 
presi 
nella 
loro 
certezza 
storica; 
� 
chiaro, 
non 
devono 
essere 
delle 
illazioni, qualcosa 
di 
verosimile, devono essere 
degli 
elementi 
certi, possibilmente 
molteplici. Anche 
se 
sono gravi 
potrebbero 
anche 
non 
essere 
tanti. 
In 
questo 
caso 
ce 
ne 
sono 
molteplici 
e 
gravi, 
anche 
precisi 
e 
anche 
concordanti, convergenti 
nella 
dimostrazione 
delle 
condotte 
criminose 
ascritte. 
Quindi 
da 
un 
lato 
bisogna 
prima 
valutare 
i 
singoli 
elementi 
per 
verificarne 
la 
certezza 
e 
intrinseca 
valenza 
dimostrativa 
e 
successivamente 
procedere 
a 
un 
esame 
globale 
degli 
elementi 
certi 
per 
accertare 
se 
le 
relative 
ambiguit� 
di 
ciascuno di 
essi 
possa 
in una 
visione 
unitaria 
risolversi 
consentendo di 
attribuire 
il 
reato all�imputato al 
di 
l� 
di 
ogni 
ragionevole 
dubbio, 
cio� 
con 
un 
alto 
grado 
di 
credibilit� 
razionale, 
sussistente 
anche 
qualora 
le 
ipotesi 
alternative, pur astrattamente 
formulabili 
siano prive 
di 
qualsiasi 
concreto riscontro nelle 
risultanze 
processuali 
e estranee all�ordine naturale delle cose e della normale razionalit� 
umana. 
Questi 
sono 
gli 
insegnamenti, 
ho 
citato 
solo 
l�ultima 
massima 
della 
sentenza 
20461 
del 
12 
Aprile 
2016 
della 
Sezione 
I 
della 
Cassazione, 
ma 
potrei 
citarne 
tante 
altre 
che 
per� vi 
risparmio perch� 
sono ben note, 
soprattutto ai 
membri 
togati 
di 
codesta 
Eccellentissima 
Corte. E 
devono 
concorrere 
ovviamente 
nella 
dimostrazione, quindi, nel 
quadro probatorio. 
In 
mancanza 
anche 
solo 
di 
uno 
di 
essi 
gli 
indizi 
non 
possono 
assurgere 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


al 
rango 
di 
prova 
idonea 
a 
fondare 
responsabilit� 
penale. 
Proprio 
dal-
l�esame 
globale 
unitario di 
essi, dopo una 
analisi 
singulatis 
degli 
stessi, 
serve 
proprio 
a 
dissolverne, 
se 
ci 
sono 
i 
presupposti, 
la 
relativa 
ambiguit� 
dimostrativa 
di 
ciascuno di 
essi. Quindi 
va 
valorizzata 
in una 
prospettiva 
globale 
e 
unitaria. 
(Inc.) 
cՏ 
il 
rapporto 
che 
si 
trova 
in 
massime 
della 
Cassazione, 
dove 
appunto devono essere 
molteplici 
ma, di 
fronte 
a 
una 
gravit�, 
in presenza 
di 
indizi 
particolarmente 
gravi 
pu� essere 
sufficiente 
un 
loro 
numero 
ridotto 
per 
il 
raggiungimento 
della 
prova 
del 
fatto. 
Cassazione, 
Sezione 
V, 
21 
Febbraio 
2014, 
numero 
16397. 
Ce 
ne 
sono 
tante 
altre 
insomma, 
qui 
poi 
francamente 
la 
molteplicit� 
non 
preoccupa 
proprio 
questa 
difesa. Abbiamo tali 
e 
tanti 
di 
quegli 
elementi 
indiziari 
che 
appunto 
concorrono, 
singolarmente 
presi 
e 
valutati 
globalmente, 
concorrono 
a 
dimostrare 
il 
quadro probatorio, ripeto al 
di 
l� 
dei 
riconoscimenti 
pure 
copiosi 
che 
ci 
sono 
stati 
di 
numerosi 
imputati. 
Concorre, 
prova 
logica 
e 
prova 
diretta, concorrono e 
quindi 
anche 
per coloro che 
apparentemente 
nel 
processo non sono venuti 
proprio sotto la 
luce 
dei 
riflettori 
e 
hanno 
tenuto una 
posizione 
cos�, da 
dietro le 
quinte, pur essendo anch�essi 
non 
capitati 
l� 
per caso. Parliamo che 
tutti 
gli 
imputati 
erano vertici, avevano 
posizioni 
di 
comando, avevano ruoli 
fondamentali 
all�interno dei 
rispettivi 
apparati, 
dei 
rispettivi 
paesi, 
dei 
rispettivi 
stati 
membri 
del 
Piano 
Condor, 
chi 
ruolo apicale, chi 
ruolo di 
vertice 
dei 
servizi, chi 
ruolo di 
capo 
dell�esercito 
o 
comunque 
dei 
quadri 
anche 
con 
un�autonomia 
decisionale. 
Questo � 
importante, qui 
ci 
si 
dice 
�ero un militare, eseguivo gli 
ordini�. 
In questo contesto anche 
un capo dell�S2, che 
certo aveva 
sopra 
di 
s� 
dei 
capi, Marquez 
era 
il 
capo della 
Marina, c�era 
Jaun Solo, che 
era 
sopra 
di 
lui, ma 
l�S2 che 
poi 
condivide 
e 
si 
scambia 
con Larcebeau, a 
cavallo tra 
il 
dicembre 
1977 
e 
il 
Gennaio 
1978, 
ne 
eredita 
e 
ne 
condivide 
tutti 
i 
compiti, 
si 
scambiavano i 
ruoli. L�S2 come 
ci 
ha 
detto la 
Guianze 
non era 
una 
persona 
fisica, 
era 
un 
ufficio, 
c�erano 
pi� 
persone, 
si 
condividevano, 
anche 
Tabaren denaz era un altro dei capi, dei concapi. 


PrESIdENTE 
- Avvocato le 
chiedo scusa, dobbiamo sospendere 
per dieci 
minuti. 


- La Corte dispone una breve sospensione. 
-Alla ripresa: 
PrESIdENTE 
- Prego Avvocato. 
Parte Civile Presidenza del Consiglio - Avvocato Ventrella 


AVV. VENTrELLA 
-riprender� un po� 
il 
filo e 
pian piano mi 
avviciner� alle 
conclusioni. 
Abbiamo 
ancora 
qualche 
argomento, 
qualche 
questione 
giuridica 
da 
affrontare 
e 
cercher� 
di 
farlo 
nel 
modo 
migliore 
e 
anche 
pi� 
sintetico 
possibile. 
Avevo 
accennato 
al 
grande 
tema 
del 
concorso 
di 
persone, 
accanto a 
quello della 
prova 
logica 
indiziaria, integrante 
la 
prova 
diretta; 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


agli 
odierni 
imputati 
vengono contestate 
una 
serie 
di 
condotte 
criminose 
in concorso tra 
di 
loro, al 
di 
l� 
del 
concorso materiale, molti 
di 
loro abbiamo 
visto, ecco perch� 
associo i 
due 
argomenti, abbiamo le 
prove 
che 
abbiano partecipato anche 
materialmente, abbiano dato il 
loro contributo 
causale 
al 
verificarsi 
del 
reato, 
alla 
commissione 
del 
reato. 
Il 
loro 
efficiente 
contributo 
causale 
assolutamente 
consapevole. 
Penso 
che 
sull�elemento 
psicologico non vi 
sia 
proprio alcun dubbio, una 
adesione 
totale, 
maniacale, febbricitante 
in alcuni 
di 
loro. Erano come 
invasati 
nel 
dare 
attuazione 
a 
questo Piano Condor, al 
quale 
ognuno apportava 
il 
proprio 
contributo causale, tante 
volte 
anche 
in una 
autonomia 
decisionale, visto 
che 
chi 
pi� 
chi 
meno 
tutti 
gli 
imputati 
rivestivano 
una 
funzione 
di 
comando, 
e 
aveva 
un�autonomia 
decisionale, anche 
se 
poi 
avevano, come 
spiegavo alla 
fine, prima 
dell�interruzione, potevano avere 
anche 
dei 
superiori 
gerarchici, 
come 
il 
caso 
del 
Troccoli, 
Marquez 
o 
Juan 
Solo. 
Quindi 
molti 
di 
loro hanno un contributo materiale 
sia 
all�esecuzione 
del 
piano, 
di 
questa 
pianificazione 
criminosa 
sia 
proprio 
materialmente 
al 
sequestro 
di 
persone. ricordiamo il 
Troccoli 
riconosciuto da 
dosil, e 
gli 
interrogatori. 
Il 
Gavazzo poi 
non lo sto pi� a 
menzionare 
perch� 
l�hanno riconosciuto 
tutti, 
si 
presentava 
anche 
con 
nome 
e 
cognome, 
soprannome, 
indirizzo, 
uniforme, 
con 
grande 
pompa 
e 
vanit�. 
E 
quando 
affronta 
la 
mamma 
di 
Maria 
Artigas, la 
prima 
donna 
ma 
tenace, come 
ricorda 
con 
affetto il 
figlio, lei 
dice: 
�Ma 
che 
stai 
facendo?� 
�Ti 
porto via 
tutti 
i 
tuoi 
figli, l�ultimo ci 
penso dopo�. E 
quando portano via 
Maria 
Artigas, che 
cerca 
di 
difendere 
i 
fratelli, e 
lo affronta 
fieramente 
e 
dice, ricorda 
il 
fratello: 
�Lei 
si 
assume 
tutta 
la 
responsabilit� 
di 
quello che 
sta 
facendo�, lui 
la 
guarda 
quasi 
con spezzo, con dileggio: 
�Io so benissimo quello che 
sto 
facendo, 
ne 
sono 
assolutamente 
consapevole�. 
E 
poi 
lo 
si 
vede, 
Gavazzo, 
nel 
partecipare 
alle 
catture 
ma 
anche 
poi 
lo si 
trova 
nel 
centro di 
Automotores 
orletti, viene 
riconosciuto l�, si 
presenta, presenta 
altri 
al 
SId, 
al 
Fusna. 
Erano 
tutti 
collegati, 
tutti 
partecipavano 
nel 
medesimo 
progetto, 
nel 
medesimo 
programma 
criminoso, 
aderendo 
con 
piena 
consapevolezza 
non solo di 
quello che 
loro, come 
il 
tronfio Gavazzo dice, di 
quello che 
facevano 
ma 
anche 
del 
contributo 
causale 
apportato 
dagli 
altri 
concorrenti. 
E 
quindi 
sia 
nella 
fase 
dell�ideazione 
ma 
anche 
soprattutto 
dell�esecuzione: 
sequestri, 
torture, 
trattamento 
inumano 
nei 
confronti 
dei 
detenuti, 
come 
eufemisticamente 
lo chiama 
il 
Troccoli, che 
ha 
il 
cattivo gusto, tra 
le 
altre 
cose, 
di 
equiparare 
al 
trattamento 
da 
lui 
subito 
a 
regina 
Coeli. 
Insomma,... 
francamente 
cadute 
di 
stile 
che... 
Va 
beh, 
non 
ci 
si 
pu� 
aspettare 
di 
meglio da 
un personaggio del 
genere. E 
quindi 
sono pienamente 
consapevoli 
anche 
del 
contributo 
efficiente, 
causale 
alla 
realizzazione 
di 
questo 
piano, 
aderiscono 
con 
un�enfasi, 
una 
dedizione 
quasi 
febbricitante, 
ripeto, 
ognuno 
nel 
suo 
ruolo, 
nella 
sua 
funzione, 
anche 
materialmente. 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


Ma 
accanto 
al 
concorso 
materiale 
che 
pure 
� 
contestato 
bisogna 
ricordare, 
soprattutto 
ovviamente 
ancora 
una 
volta, 
soprattutto 
ai 
Giudici 
non 
togati, 
la 
rilevanza 
fondamentale 
nel 
nostro 
ordinamento 
dei 
principi 
generali 
anche 
sul 
concorso morale 
che 
non � 
un quid minus 
rispetto al 
concorso 
materiale, 
ci 
sono 
diversi 
modi 
di 
partecipare 
alla 
commissione 
di 
un 
reato. Se 
pensiamo ancora 
una 
volta 
a 
tutti 
i 
processi 
sulle 
stragi 
naziste, 
l� 
addirittura 
avvenuti 
a 
settant�anni, sentenze 
di 
condanna 
intervenuti 
a 
settant�anni 
dai 
fatti, qui 
sono quarant�anni, a 
distanza 
di 
tanto tempo � 
difficile 
andare 
a 
trovare 
la 
pistola 
fumante. 
Ma 
anche 
l�, 
e 
faccio 
un 
altro 
collegamento, 
tutti 
coloro 
che 
furono 
condannati 
rivestivano 
tutti 
una 
funzione 
di 
comando, avevano tutti 
loro, si 
sono difesi 
eseguendo gli 
ordini, 
ma 
certo, 
certamente, 
trasmettendo 
l�ordine, 
lungo 
la 
catena 
di 
comando, 
a 
seconda 
della 
loro rispettiva 
posizione 
che 
nella 
stessa 
ricoprivano, ai 
loro 
sottoposti. 
E 
ognuno 
di 
loro 
aveva 
dei 
sottoposti 
che 
poi 
magari 
hanno 
eseguito 
materialmente. 
Accanto 
a 
loro, 
accanto 
ai 
loro 
cari, 
perch� 
no, ma 
anche 
ove 
non fosse 
raggiunta 
la 
prova 
della 
partecipazione 
materiale 
a 
queste 
barbarie, a 
questi 
crimini 
atroci 
da 
parte 
degli 
odierni 
imputati, 
dobbiamo sempre 
ricordare 
che 
gli 
� 
contestato anche 
il 
concorso 
morale, che 
non � 
qualcosa 
di 
diverso, ripeto, un quid minus; 
ad esempio 
cՏ 
una 
recente 
sentenza 
della 
Cassazione, Sezione 
I, 7845, del 
21 Gennaio 
2015, che 
dice 
che 
in tema 
di 
concorso di 
persone 
nel 
reato nel 
caso 
in cui 
all�imputato sia 
stata 
contestata 
sia 
la 
partecipazione 
materiale 
al 
fatto delittuoso che 
quella 
morale, la 
condanna 
solo per quest�ultima 
non 
comporta 
ovviamente, 
aggiungo 
io, 
una 
pronunzia 
assolutoria 
parziale 
rispetto 
al 
contributo 
materiale, 
in 
quanto 
comunque 
lui 
risponde 
del 
reato, 
anche 
se 
si 
� 
limitato per ipotesi, per accidente, per molti 
di 
loro ci 
sono 
prove 
copiose, 
dovizie 
di 
prove, 
sul 
concorso 
materiale, 
sia 
sotto 
il 
profilo 
oggettivo 
che 
soggettivo, 
ripeto. 
Ma 
quand�anche 
per 
taluni 
degli 
odierni 
imputati 
non fosse 
raggiunta 
la 
prova 
o diretta 
o cosiddetta 
indiziaria, logica, 
del 
concorso 
materiale, 
soccorrono 
i 
principi 
generali 
in 
tema 
di 
concorso 
morale 
di 
persone, 
cos� 
come 
scolpiti 
da 
massime 
anche 
qui 
tra-
latice, consolidate, della 
Corte 
di 
Cassazione 
che 
ci 
insegnano come 
nel 
concorso morale 
� 
sufficiente... innanzitutto il 
contributo causale 
pu� assumere 
somme 
differenziate 
e 
atipiche 
della 
condotta, 
vale 
il 
principio 
della 
atipicit� 
del 
contributo 
alla 
condotta 
criminosa 
e 
all�interno 
di 
questo 
concetto 
il 
contributo 
concorsuale 
assume 
rilevanza 
non 
solo 
quando 
abbia 
efficacia 
causale 
ponendosi 
come 
condizione 
dell�evento 
lesivo, 
ma 
anche 
quando assuma 
la 
somma 
di 
un contributo agevolatore 
e 
cio� 
quando il 
reato, senza 
la 
condotta 
di 
agevolazione, sarebbe 
ugualmente 
commesso ma 
con maggiori 
incertezze 
di 
riuscita 
e 
difficolt�. Ne 
deriva 
che 
a 
tal 
fine 
� 
sufficiente 
che 
la 
condotta 
di 
partecipazione 
si 
manifesti 
in 
un 
comportamento 
esteriore 
che 
arrechi 
un 
contributo 
apprezzabile 
alla 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


commissione 
del 
reato 
mediante 
il 
rafforzamento 
del 
proposito 
criminoso 


o l�agevolazione 
dell�opera 
degli 
altri 
concorrenti 
e 
che 
il 
partecipe 
per 
effetto 
della 
sua 
condotta, 
idonea 
a 
facilitarne 
l�esecuzione, 
abbia 
aumentato 
le 
possibilit� 
di 
produzione 
del 
reato, 
perch� 
in 
forza 
del 
rapporto 
associativo 
in 
Plan 
Condor 
diventano 
sue 
anche 
le 
condotte 
degli 
altri 
concorrenti. Questa 
� 
una 
massima 
della 
Corte 
di 
Cassazione, Sezione 
V, 
recente 
sentenza 
3 Novembre 
2015, numero 44402. Potrei 
citarne 
tante 
altre 
e 
chiaramente 
risparmio 
alla 
Corte 
la 
lettura 
di 
principi 
che 
sono 
fondamentali 
del 
nostro ordinamento e 
che 
sono ben noti. Quindi 
la 
sufficienza 
quando non fosse 
raggiunta, ripeto ancora 
una 
volta 
a 
me 
stesso, 
la 
prova 
sia 
diretta 
che 
logica 
del 
concorso materiale, comunque 
� 
sufficiente 
che 
il 
comportamento tenuto dal 
concorrente 
morale 
abbia 
effettivamente 
fatto 
sorgere 
il 
proposito 
criminoso 
ma 
anche 
che 
lo 
abbia 
semplicemente 
soltanto rafforzato esercitando un apprezzabile 
sollecitazione 
idonea 
a 
influenzare 
la 
volont� 
altrui. 
Corte 
di 
Cassazione, 
Sezione 
I, sentenza 
2260 del 
16 Gennaio 2015. E 
qui 
altro che 
apprezzabile 
sollecitazione 
idonea 
a 
influenzare 
la 
volont� 
altrui. Questi 
stavano l�, vivevano 
l� 
H24 
per 
portare 
a 
termine 
questo 
piano 
sistematico 
di 
annientamento, di 
annichilimento dell�opposizione, di 
chiunque 
la 
pensasse 
diversamente. Fisica, morale, psicologica, generazionale, una 
sorta 
di 
pulizia 
etnica. Stavano l�, vivevano per quello, non pensavano a 
altro. 
Altro che 
Natale 
in famiglia! Lasciamo perdere! Addirittura 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
ammette 
che 
costituisca 
concorso 
morale, 
e 
quindi 
ne 
risponda, 
qui 
siamo 
in 
un 
altro 
campo, 
ma 
la 
sola 
presenza, 
il 
solo 
implicito 
assenso 
del 
capo 
sono 
idonei 
a 
costituire 
la 
condizione 
per 
la 
realizzazione 
del 
crimine 
e 
comunque 
a 
rafforzare 
significativamente 
il 
relativo 
proposito. 
Non vogliamo arrivare 
a 
tanto, anche 
perch� 
qui 
altro che 
tacito assenso! 
Ma 
comunque 
ci� che 
rileva 
e 
ci� che 
� 
certo e 
ci� che 
� 
emerso 
dagli 
atti, dalle 
testimonianze, dai 
documenti 
acquisiti 
nell�istruttoria 
dibattimentale 
test� 
conclusa, 
una 
cosa 
� 
certa: 
che 
comunque 
questi 
ordini 
passavano, passavano ai 
subordinati, venivano trasmessi 
lungo la 
catena 
di 
comando. 
Quanto 
meno 
questo, 
su 
questo, 
cՏ 
una 
prova 
che 
non 
� 
soltanto 
una 
prova 
indiziaria, � 
una 
prova 
logica. Cio� 
loro si 
trovavano in 
una 
funzione 
di 
comando, diversi 
gradi 
della 
catena 
militare, della 
gerarchia 
militare 
e 
comunque 
quanto meno hanno rafforzato il 
proposito di 
chi 
ha 
commesso 
materialmente 
questo 
crimine 
quand�anche 
non 
l�abbiano 
commesso o non venga 
raggiunta 
la 
prova 
della 
loro commissione 
materiale. Su questo pochi 
dubbi 
possiamo avere 
e 
va 
ricordato ancora 
una 
volta 
come 
in tutte 
le 
sentenze 
di 
condanna 
dei 
criminali 
nazisti 
che 
si 
sono macchiati 
delle 
atroci 
stragi 
che 
hanno insanguinato l�Italia 
nel-
l�estate 
del 
�44, soprattutto, non si 
� 
cercata 
l� 
la 
pistola 
fumante, e 
anzi, 
ricordo, anche 
una 
assoluzione 
di 
un soldato semplice 
la 
cui 
imputazione 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


si 
fondava 
soltanto 
su 
una 
isolata 
sporadica, 
senza 
riscontri, 
testimonianza 
oculare 
a 
distanza 
di 
tanti 
anni. Ebbene 
quel 
soldato semplice 
esecutore 
materiale 
fu 
assolto, 
fu 
l�unico 
a 
essere 
assolto. 
Mentre 
tutti 
gli 
altri, 
anche 
sergenti, 
non 
parliamo 
di 
generali, 
quindi 
non 
solo 
chi 
era 
nel 
battaglione 
della 
morte 
di 
ryder, 
ma 
insomma 
erano 
anche 
sergenti, 
caporali, 
tenenti, 
capitani, comunque 
avevano alle 
loro dipendenze 
almeno due 
o tre 
persone. 
Ebbene 
sono 
stati 
tutti 
condannati 
proprio 
sulla 
raggiunta 
prova 
del 
concorso morale, dell�avere 
comunque 
trasmesso lungo la 
catena 
di 
comando 
ai 
propri 
sottoposti 
quest�ordine 
manifestamente 
criminoso a 
cui 
loro 
stessi 
avevano, 
in 
quanto 
militari, 
il 
dovere 
di 
disobbedire 
perch� 
non 
riesco 
a 
immaginare 
onestamente 
qualcosa 
di 
pi� 
manifestamente 
criminoso di 
un ordine 
del 
genere, un ordine 
che 
consente 
di 
perpetrare 
simili 
barbarie 
contrarie 
a 
ogni 
pi� 
elementare 
umanit� 
e 
dignit� 
delle 
persone, 
ai 
propri 
sottoposti. 
Ebbene 
in 
quelle 
sentenze 
voi 
troverete, 
dalla 
sentenza 
Priebke, ma 
insomma 
in tutti 
questi 
casi, da 
Sant�Anna 
di 
Stazzema, Marzabotto, li 
ho gi� 
nominati, Bardine 
San Terenzio, come 
la 
prova 
viene 
raggiunta, al 
di 
l� 
della 
prova 
logica, attraverso concorso 
morale 
che 
in tutto e 
per tutto � 
equiparato al 
concorso materiale. Non � 
un quid minus. In questo processo rispetto a 
quelle 
condanne 
ottenute 
a 
settant�anni 
di 
distanza 
abbiamo 
molto 
pi� 
materiale 
probatorio, 
molte 
pi� prove, molti 
pi� indizi 
gravi, precisi, seri 
e 
concordanti, molte 
pi� testimonianze 
per 
fortuna. 
E 
quindi 
sar� 
pi� 
agevole 
il 
compito 
di 
attribuire 
le 
responsabilit� 
penali, ritengo, per codesta 
Eccellentissima 
Corte, agli 
odierni 
imputati, 
quanto 
meno, 
ripeto, 
a 
titolo 
di 
concorso 
morale 
per 
avere 
trasmesso il 
comando ai 
propri 
sottoposti, a 
coloro che 
hanno poi 
eseguito materialmente simili barbarie. 
Qualche 
parola 
merita 
di 
essere 
spesa 
visto che 
si 
tratta 
di 
reati 
pluriaggravati 
e 
che 
l�accertamento anche 
qui 
delle 
circostanze 
aggravanti 
� 
importante 
perch� 
venga 
comminata 
la 
pena 
per 
l�ergastolo. 
ovviamente 
sulla 
premeditazione 
non 
dir� 
nulla, 
parliamo 
proprio 
di 
un 
processo 
emblematico, 
un caso emblematico, una 
pianificazione 
cos� 
capillare, militare, 
sistematica, 
di 
una 
repressione 
antisovversiva 
cos� 
pianificata 
in 
questa 
maniera 
con connessione 
e 
coordinamento tra 
tutte 
le 
polizie 
segrete, 
pi� 
premeditazione 
di 
questa 
� 
difficile 
immaginare. 
E 
quindi 
anche 
con 
il 
dolo 
della 
premeditazione 
ovviamente. 
Ma 
appena 
due 
parole 
sulle 
aggravanti 
delle 
sevizie 
e 
crudelt�, solo perch� 
le 
connetto a 
quello che 
da 
ultimo stavo dicendo, alla 
barbarie 
di 
queste 
condotte. Anche 
qui 
la 
giurisprudenza, 
soprattutto 
formatasi 
in 
tema 
di 
delitti, 
crimini 
contro 
l�umanit�, 
delle 
stragi 
naziste, 
pu� 
essere 
utilmente 
richiamata 
proprio 
perch� 
stabiliscono, riconoscono per tutti 
quanti, ovviamente, da 
un lato 
il 
contenuto oggettivo prevalentemente 
fisico delle 
sevizie 
mentre 
quello 
oggettivo 
prevalentemente 
morale 
della 
crudelt�, 
anche 
se 
rivelano 
en



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


trambi 
l�animo malvagio della 
gente, al 
quale 
si 
addebita 
di 
aver oltrepassato 
i 
limiti 
di 
normalit� 
causale 
nella 
produzione 
dell�evento 
e 
di 
avere 
trasmodato in una 
manifestazione 
di 
efferatezza, infliggendo sofferenza 
alle 
vittime, 
sevizie, 
o 
comportandosi 
verso 
la 
stessa 
o 
altri 
anche 
al 
di 
fuori 
dei 
mezzi 
di 
attuazione 
del 
reato 
in 
modo 
tale, 
-conclude 
il 
(inc.) - da 
farla 
soffrire 
anche 
moralmente. Veramente 
ci� che 
abbiamo 
sentito 
dalle 
voci 
accorate, 
sofferenti 
dei 
testimoni, 
dei 
sopravvissuti, 
viene 
proprio rappresentato quasi 
icasticamente 
da 
queste 
massime 
delle 
sentenze, della 
giurisprudenza 
applicate 
a 
altri 
crimini 
contro l�umanit� 
caratterizzate 
per� da 
analoga 
crudelt�, da 
analoghe 
sevizie, da 
analoghe 
barbarie 
verso 
gente 
inerme, 
denudata, 
umiliata, 
deprivata 
di 
tutto, 
dei 
figli, degli 
averi, degli 
affetti, della 
vita 
in ultimo, della 
dignit�. Perch� 
vi 
siano sevizie 
e 
crudelt� 
occorre 
ancora, si 
dice, la 
Cassazione 
dice, occorre 
un quid pluris 
rispetto all'esplicazione 
ordinaria 
dell'attivit� 
necessaria 
per 
la 
consumazione 
del 
reato, 
perch� 
proprio 
la 
gratuit� 
dei 
patimenti 
cagionati 
rende 
particolarmente 
riprovevole 
la 
condotta 
del 
reo, 
rivelandone 
l'indole 
malvagia, la 
pravit� 
di 
animo, l'insensibilit� 
ad ogni 
richiamo umanitario. Sentenza 
della 
Cassazione 
Penale, 6 ottobre 
2000, 
ma 
tante 
altre, 1283. Anche 
qua 
si 
dice: 
"La 
drammatica 
incisivit� 
- sembra 
attagliarsi 
perfettamente 
a 
quello che 
abbiamo sentito dalle 
voci 
dolenti 
fiere 
ma 
lucide 
e 
drammatiche 
dei 
testimoni 
che 
si 
sono succeduti 
di 
quanto 
ricostruito 
affatto 
sulla 
scorta 
degli 
strazianti 
riferimenti 
dei 
sopravvissuti 
sentiti 
come 
testimoni 
e 
delle 
risultanze 
di 
tutte 
le 
altre 
dichiarazioni 
acquisite 
costituisce 
la 
conferma 
pi� 
pregnante 
della 
ricorrenza 
della 
aggravante. 
Uno 
sconvolgente 
eccesso 
di 
malvagit� 
emerge 
infatti 
dai 
dolorosi 
racconti 
dei 
testimoni 
i 
quali 
hanno 
dato 
modo 
di 
ricostruire 
dettagliatamente 
la 
materialit� 
dei 
fatti 
connotati 
sia 
nel 
loro 
profilo 
ideativo 
che 
nell'estrinsecazione 
esecutiva 
da 
una 
spietatezza 
e 
da 
una 
insensibilit� 
morale 
che 
hanno toccato livelli 
difficilmente 
immaginabili�. 
Quindi 
sconvolgente 
grado di 
crudelt�. �diffusa 
ed intrinseca, la 
ferocia 
dei 
mezzi 
e 
dei 
metodi 
usati 
per il 
compimento dell'efferato eccidio�. 
E 
quindi 
in questo caso sembra, queste 
massime 
tratte 
dalla 
giurisprudenza 
delle 
stragi 
naziste 
si 
attagliano 
perfettamente. 
Qui 
cՏ 
proprio 
quel 
quid pluris: 
era 
necessario per estorcere, ammesso che 
fosse 
lecito 
e 
legittimo, perch� 
noi 
non crediamo, di 
cercare 
di 
estorcere 
delle 
informazioni 
a 
degli 
oppositori 
politici, 
era 
veramente 
necessario, 
tutto 
questo? 
Il 
quid 
pluris 
rispetto 
all'esplicazione 
ordinaria 
dell'attivit� 
necessaria 
per 
la 
consumazione 
del 
reato, la 
gratuit� 
dei 
patimenti 
cagionati 
rende 
particolarmente 
riprovevole 
la 
condotta 
del 
reo rivelandone 
l'indole 
malvagia, 
l'insensibilit� 
ad 
ogni 
richiamo 
umanitario. 
�No 
qui 
diritti 
umani 
siamo 
noi�, 
�mira 
los 
dere 
humanos�! 
Eh?! 
A 
Gallero 
torturato. 
Cos� 
come 
pure 
deve 
essere 
riconosciuta 
accertata 
anche 
l'aggravante 
dei 
mo



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


tivi 
abietti 
e 
futili, 
il 
61 
numero 
1, 
che 
tiene 
alla 
formazione 
e 
alla 
volont� 
del 
soggetto 
agente, 
ed 
� 
tale 
qualora 
riveli 
in 
quest'ultimo 
un 
cos� 
elevato 
grado di 
perversit� 
da 
destare 
un profondo senso di 
ripugnanza 
e 
di 
disprezzo 
in ogni 
persona 
di 
moralit� 
media. Anche 
qui 
Cassazione 
I Penale, 
sentenza 
8 
ottobre 
1993, 
non 
sono 
massime 
consolidate 
che 
si 
ripetono, la 
10359. L'efferata 
determinazione 
ad agire 
mostrata 
dagli 
imputati 
consistente 
nel 
deliberato, il 
pressoch� 
totale 
annientamento, qui 
si 
parla 
di 
abitanti 
della 
zona, quindi 
oppositori 
politici, i 
cosiddetti 
sovversivi, 
ragazzi 
e 
ragazze 
armati 
solo 
delle 
loro 
speranze 
di 
offrire 
un 
mondo migliore, di 
lottare 
per ideali 
di 
libert� 
e 
giustizia, che 
si 
opponevano 
alla 
dittatura 
militare 
come 
forse 
avremmo fatto tutti 
quanti 
noi 
se 
ci 
fossimo trovati 
in quelle 
circostanze. E 
qui 
anche 
sotto il 
profilo dei 
motivi 
abietti 
e 
futili, anche 
qui 
non pu� valere 
come 
giustificazione 
ad 
escludere 
l'ideologia 
perversa 
che 
li 
animava. ripeto, al 
di 
l� 
di 
qualsiasi 
valutazione 
politica 
di 
destra 
o di 
sinistra 
che 
fosse 
ma 
certo mettere 
in 
piedi 
questo Piano Condor che 
prevedeva 
questa 
cooperazione 
cos� 
massiva, 
con queste 
operazioni 
congiunte, queste 
squadre 
della 
morte 
che 
attraversavano 
tutto il 
Cono sud senza 
frontiere, senza 
conoscere 
frontiere 
in 
un 
clima 
di 
totale 
impunit�. 
dice 
qualche 
teste: 
"Tutti 
sapevamo 
quello 
che 
poteva 
accadere, 
c'era 
un 
clima 
di 
terrore, 
terrorismo 
di 
stato, 
tutti 
sapevamo". Ma 
non � 
che 
questo "tutti 
sapevamo" 
pu� valere 
a 
costituire 
quasi 
un'attenuante, "si 
faceva 
cos�". Le 
parole 
di 
Vasquez 
Espizio, stigmatizzate 
dalla 
Guianze, a 
cui 
� 
stata 
riconosciuta 
in secondo grado una 
attenuante 
per avere 
ammesso non di 
avere 
ucciso. ovviamente, nessuno 
di 
questi 
militari 
ha 
avuto il 
coraggio di 
ammettere 
uccisioni, sparizioni. 
No, hanno trattato i 
detenuti 
in maniera 
inumana 
ma 
senza 
odio eh! Poi 
certo facevano a 
volte 
sparire 
anche 
i 
cadaveri 
in barili 
di 
combustibile 
di 
200 
litri 
a 
cui 
davano 
fuoco, 
cos� 
ci 
ha 
detto 
Vasquez 
Espizio, 
si 
faceva 
cos� 
anche 
in Argentina. Ma 
certo questo non pu� valere 
a 
costituire 
una 
attenuante 
per 
coloro 
che 
nulla 
hanno 
ammesso, 
non 
hanno 
avuto 
un 
momento 
di 
resipiscenza, di 
ravvedimento, di 
pentimento, di 
commozione 
per le 
vittime. �Eravamo in guerra, agivamo cos�, si 
faceva 
cos��. Il 
protocollo 
Condor, 
ognuno 
si 
fa 
carico 
della 
propria 
spazzatura. 
Immaginiamo 
per 
un 
attimo 
che 
cosa 
voleva 
dire 
vivere 
in 
quegli 
anni 
in 
Sudamerica: 
la 
pensavi 
diversamente? 
Non avevi 
scampo, non avevi 
rifugio. 
Andavi 
in un altro stato? 
Ti 
prendevano! Sapevano tutto di 
te: 
il 
tuo soprannome 
da 
bambino, ti 
prendevano, ti 
strappavano tuo figlio, tua 
moglie, i 
tuoi 
affetti! Non c�era 
scampo! E 
quindi 
motivi 
abietti 
e 
futili, 
nessuna 
ideologia 
pu� 
valere 
a 
giustificare, 
ed 
anche 
ammettere 
delle 
cose 
che 
sono emerse 
senza 
assumersene 
la 
colpa 
non pu� valere 
a 
costituire 
una 
aggravante 
come 
invece 
giustamente 
� 
stato fatto per Vasquez 
Espi-
zio, e 
giustamente 
stigmatizzato dalla 
Guianze. Qui 
c�era 
bisogno di 
una 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


assunzione 
di 
responsabilit�, 
come 
neanche 
il 
Troccoli 
ha 
fatto. 
S�, 
ho 
trattato, ma 
senza 
odio, da 
professionista 
della 
violenza. �Era 
cos�, eravamo 
in guerra, si 
faceva 
cos�!�. Ebbene 
no! C�era 
la 
possibilit� 
di 
sottrarsi 
a 
questo! Chavez 
dominguez 
l�ha 
fatto. Ci 
potevano essere 
delle 
mosche 
nel 
latte 
a 
cui 
non 
� 
successo 
niente. 
Certo, 
non 
hanno 
avuto 
forse 
la 
folgorante 
carriera 
che 
magari 
si 
aspettavano, per cui 
erano entrati 
in 
Marina, 
ma 
sono 
stati 
destituiti. 
Nessuno 
� 
stato 
passato 
per 
le 
armi! 
Cosa 
che 
� 
ricorrente 
in 
tutte 
le 
stragi, 
anche 
naziste. 
Priebke: 
"Ha 
per� 
ce 
l'avrebbero...". Non � 
vero, storicamente 
mai 
nessuno, in nessun angolo 
del 
mondo chi 
si 
� 
sottratto all'esecuzione 
di 
un ordine 
manifestamente 
criminoso 
ha 
subito 
delle 
conseguenze 
personali. 
Quindi 
anticipando 
una 
possibile 
eccezione 
difensiva 
non c'era 
neanche 
lo stato di 
necessit�, non 
succedeva 
nulla, 
bastava 
non 
aderire, 
bastava 
sottrarsi 
e 
dire: 
�Io 
non 
sono 
entrato 
in 
Marina 
per 
fare 
queste 
cose�, 
come 
ha 
fatto 
Chavez 
dominguez, 
per cui 
giustamente 
� 
stata 
chiesta 
l�assoluzione. � 
stato destituito. 
Sognava 
la 
carriera 
militare 
diversa 
ma 
� 
capitato nel 
posto sbagliato al 
momento sbagliato. Per� si 
� 
sottratto. Non basta 
dire 
"era 
cos�, si 
faceva 
cos�, 
lo 
sapevamo 
tutti". 
I 
motivi 
abietti 
e 
futili 
rimangono, 
� 
questa 
la 
stessa 
ragione 
per 
cui 
gli 
odierni 
imputati 
non 
meritano 
affatto, 
a 
giudizio 
di 
questa 
parte 
civile, la 
concessione 
delle 
attenuanti 
generiche, non un 
segno di 
ravvedimento. Cosa 
pu� essere 
a 
concretare 
che 
a 
considerare 
le 
attenuanti 
generiche? 
La 
giovane 
et�? 
No erano soggetti 
che 
avevano 
allora... 
non 
erano 
ragazzini, 
avevano 
sui 
trent'anni, 
erano 
uomini 
fatti 
pienamente 
consapevoli 
delle 
loro 
azioni, 
pienamente 
adesivi 
al 
progetto. 
"So bene 
quello che 
faccio", dice 
Gavazzo con sprezzo in faccia 
a 
Maria 
Artigas, 
prima 
di 
portarla 
via! 
Il 
lungo 
tempo 
trascorso? 
Anche 
questo 
non � 
un elemento sufficiente, non � 
un elemento sufficiente 
proprio perch�, 
cos� 
come 
per 
alcuno 
l�incensuratezza 
potrebbe 
esserci, 
�io 
non 
sono 
mai 
stato 
processato�, 
� 
scappato 
in 
Italia, 
� 
non 
sono 
mai 
stato 
arrestato". 
Un galantuomo. Il 
lungo tempo trascorso. Ma 
nessuno di 
tali 
profili 
pu� 
essere 
tenuto in conto al 
fine 
del 
riconoscimento delle 
attenuanti 
generiche. 
Si 
tratta 
di 
persone 
ai 
vertici 
o della 
catena 
politica 
o militare, degli 
apparati 
di 
sicurezza, 
che 
hanno 
maturato 
una 
rimarchevole 
esperienza 
anche 
attraverso mirate 
formazioni, specifici 
corsi, con attestati 
di 
benemerenza. 
Erano 
bravi 
in 
questi 
corsi! 
Erano 
giunti 
a 
rivestire 
posizioni 
gerarchiche 
significative, come 
dimostrano i 
gradi 
rivestiti. Avevano una 
consapevolezza 
e 
una 
determinazione 
del 
tutto appaganti 
in ordine 
alla 
loro capacit� 
di 
apprezzare 
la 
portata 
delle 
condotte 
di 
cui 
si 
sono resi 
responsabili. 
E 
quindi 
la 
Cassazione 
in questi 
casi, ripeto, il 
parallelo � 
costante, 
ma 
non 
posso 
richiamare 
tutta 
la 
giurisprudenza 
in 
tema 
di 
crimini 
contro l'umanit�, di 
stragi 
naziste 
dove 
appunto la 
Cassazione 
dice 
che 
occorre 
valutare 
il 
significato 
puramente 
formale 
della 
giovane 
et� 
e 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


anche 
della 
incensuratezza 
se 
il 
comportamento 
sia 
stato 
comunque 
cinico 
ed 
impietoso 
nell'arco 
di 
tutta 
la 
vicenda. 
Ma 
anche 
la 
lontananza 
nel 
tempo dei 
fatti, a 
parte 
che 
certi 
crimini, certe 
atrocit�, certe 
efferatezze 
hanno una 
loro attualit�, da 
un lato forse 
intuitiva 
per persone 
che 
hanno 
una 
media 
sensibilit�, ma 
vivendo processi 
come 
questo, sentendo testimonianze 
cos� 
vivide, 
cos� 
recenti 
come 
se 
fossero 
successe 
ieri, 
capiamo 
il 
perch� 
certi 
crimini 
contro 
l'umanit� 
devono 
necessariamente 
essere 
imprescrittibili, devono essere 
puniti 
in ogni 
tempo, qui 
ed ora, affinch� 
nella 
speranza 
ragionevole, 
secondo 
valori 
di 
giustizia, 
non 
si 
ripetano 
pi�. 
Quindi 
la 
lontananza 
nel 
tempo 
del 
fatto 
che 
comunque 
si 
appiattisce 
diacronicamente 
nel 
dolore 
vivido, attuale, recente, bruciante, ferite 
mai 
rimarginate 
acuite 
dalla 
mancata 
restituzione 
dei 
resti 
delle 
povere 
vittime. 
Ebbene 
passaggio 
del 
tempo 
pu� 
essere 
letto 
anche 
in 
un'altra 
chiave, proprio per le 
riflessioni 
ed i 
bilanci 
sulla 
vita 
ante 
acta 
che 
solitamente 
accompagnano l'avanzare 
dell'et�, ebbene 
questo non ha 
indotto 
nei 
rei 
alcuna 
meditazione 
sulle 
pregresse 
condotte, non c'� 
stato in nessuno 
di 
loro, neanche 
in Vasquez 
Espizio che 
dice 
�Ma 
s�, si 
faceva 
cos�, 
facevamo tutti 
cos�, ma 
io non ho fatto niente, non ho ammazzato nessuno�, 
un momento di 
pentimento, una 
resipiscenza, un chiedere 
scusa 
realmente. 
Non 
scrivere 
libri 
�L�ira 
del 
Leviatano�, 
�Il 
metodo 
della 
furia�, 
�Il 
professionista 
della 
violenza�. 
�S�, 
ho 
trattato 
in 
modo 
inumano, 
ma 
senza 
odio!�. 
E 
ci 
viene 
a 
dire 
adesso, 
a 
distanza 
di 
anni 
le 
stesse 
cose 
che 
ha 
scritto nel 
libro! Mah! Nonostante 
il 
lungo tempo trascorso! 
Lui 
� 
scappato in Italia, non si 
� 
fatto processare 
l�. Ha 
i 
figli 
lontani, 
ha 
la 
moglie 
qui 
in 
Italia, 
ha 
tutto 
il 
tempo 
di 
pensare 
ai 
crimini 
commessi. 
Non 
una 
parola 
di 
pentimento! 
E 
anzi 
che 
cosa 
ci 
dice 
il 
Troccoli, 
con 
un�altra 
caduta 
di 
stile 
veramente 
esecrabile 
se 
non 
stessimo 
parlando 
di 
ben 
peggio? 
Ha 
pure 
il 
cattivo 
gusto 
di 
citare 
Scipione 
l�Africano! 
�L�altra 
mia 
patria 
non 
avr� 
le 
mie 
spoglie�? 
Ma 
pensa 
innanzitutto 
a 
restituire 
le 
spoglie 
e 
i 
resti 
delle 
povere 
persone 
che 
hai 
contribuito 
a 
fare 
sparire 
e 
che 
hai 
torturato 
barbaramente 
anzich� 
citare, 
riempirti 
la 
bocca 
di 
citazioni 
colte 
che 
proprio non ti 
appartengono! Per 
cui 
a 
queste 
persone 
noi 
dovremmo concedere 
attenuanti 
generiche 
per il 
passare 
del 
tempo? 
� 
proprio nell'andare 
avanti 
dell'et� 
che 
uno fa 
i 
bilanci 
cerca 
di 
capire 
le 
cose 
giuste 
che 
ha 
fatto. Invece 
no, c'� 
una 
rivendicazione 
fiera 
in un malinteso onore 
militare 
�ero militare 
ho eseguito 
gli 
ordini 
in 
guerra". 
Mah! 
Non 
hanno 
indotto 
nei 
rei 
alcuna 
rimeditazione! 
E 
dice 
ancora 
la 
Cassazione, 
ma 
anche 
le 
sentenze 
di 
merito, 
come 
dice 
giustamente 
il 
Tribunale, non ha 
potuto aderire 
alla 
propensione 
all'oblio 
quando 
dagli 
stessi 
imputati, 
nonostante 
il 
lungo 
lasso 
di 
tempo 
trascorso 
dagli 
eccidi, 
ancora 
emana 
il 
leitmotiv 
della 
dolorosit� 
delle 
condotte 
criminose 
in 
esame 
senza 
la 
minima 
deflessione! 
�Per 
tacere 
del 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


fatto che 
in una 
prospettiva, che 
si 
avrebbe 
difficolt� 
a 
non definire 
realistica, 
si 
potrebbe 
eccepire 
che 
nel 
caso che 
ci 
occupa 
il 
passaggio del 
tempo, vale 
anche 
nel 
nostro caso che 
il 
correlato avanzare 
dell'et� 
degli 
imputati 
abbia 
sostanzialmente 
coinciso 
con 
un 
lungo 
periodo 
di 
impunit� 
ed 
assenza 
di 
pentimento�. 
Ebbene 
che 
ora 
scontino 
le 
loro 
pene! 
Se 
esiste 
una 
giustizia 
sar� 
compito di 
questa 
Corte 
erogare 
agli 
imputati 
le 
giuste 
pene per i loro misfatti. 
da 
ultimo, e 
qui 
ancora 
una 
volta 
la 
sentenza 
Priebke 
del 
1998, 16 novembre 
1998, la 
12595 che 
anche 
in questa 
materia 
dice: 
"da 
ultimo, ma 
non come 
ultima 
considerazione 
dal 
punto di 
vista 
della 
valenza, si 
deve 
tenere 
presente 
che 
l'eccezionale 
gravit� 
ed 
efferatezza 
del 
fatto, 
secondo 
la 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
pacifica, di 
per s� 
sola 
giustificherebbe 
il 
diniego 
delle 
attenuanti 
di 
cui 
tratta 
si 
ampia 
giurisprudenza". 
In 
ogni 
caso il 
peso, quindi, anche 
se 
vi 
fosse 
spazio in via 
del 
tutto ipotetica 
ed 
� 
negata 
da 
questa 
difesa 
per la 
concessione 
delle 
circostanze 
attenuanti 
generiche, 
il 
peso 
specifico, 
la 
natura, 
il 
numero 
delle 
plurime 
circostanze 
aggravanti 
avrebbe 
comunque 
portato inevitabilmente 
ad un giudizio di 
sub valenza 
delle 
diminuenti 
con riferimento al 
disposto articolo 69 del 
Codice di Procedura Penale. 
Presidente 
e 
Signori 
della 
Corte 
mi 
avvio 
alle 
conclusioni, 
spero 
di 
essere 
stato 
fedele 
ai 
tempi 
che 
avevo 
cercato 
di 
darmi, 
le 
cose 
da 
dire 
erano 
molte, ho cercato da 
un lato di 
non ripetere 
la 
puntuale 
ricostruzione 
del 
fatto del 
Pubblico Ministero e 
dall�altro di 
lasciare 
spazio poi 
alle 
Parti 
Civili 
che 
mi 
seguiranno che 
da 
par loro, con dovizia 
di 
argomenti, poi 
ricostruiranno 
i 
singoli 
casi 
di 
loro 
spettanza. 
Quanto 
alla 
posizione 
di 
questa 
Parte 
Civile 
avevo 
accennato 
all�inizio 
al 
danno 
sub�to, 
alle 
ragioni 
della 
costituzione 
dello 
Stato. 
Qui 
non 
trattiamo, 
o 
non 
solo, 
di 
Stato 
come 
governo, come 
apparato governativo, ma 
qui 
la 
presidenza 
del 
Consiglio 
rappresenta, 
con 
la 
mia 
modesta 
persona, 
l'intera 
collettivit� 
nazionale. 
Cio� 
in processi 
come 
questo di 
crimini 
contro l'umanit� 
vengono veramente 
sfregiati, violati, vilipesi, calpestati 
in maniera 
frontale 
e 
barbara 
dei 
principi 
fondamentali 
posti 
alla 
base 
di 
ogni 
civile 
convivenza: 
libert�, 
giustizia, 
autoderminazione, 
rispetto 
degli 
altri, 
integrazione, 
che 
sono 
anche 
i 
valori 
fondanti 
della 
nostra 
Carta 
Costituzionale 
e 
che 
ogni 
stato, 
e 
in questo la 
Presidenza 
del 
Consiglio, hanno l�obbligo, il 
dovere, istituzionale 
direi, di 
promuovere, assicurare 
ai 
loro cittadini 
in ogni 
parte 
del 
mondo si 
trovino. Per questo c'� 
un danno morale 
gravissimo che 
accanto 
anche 
un 
danno 
patrimoniale 
legato 
anche 
a 
tutti 
questi 
accertamenti, 
ai 
costi 
da 
ripristino della 
giustizia 
dopo cos� 
tanto arrivare 
a 
una 
sentenza 
� 
una 
cosa 
che 
comporta 
anche 
dei 
costi 
dei 
danni 
patrimoniali 
distinti, 
dei 
danni 
non 
patrimoniali 
� 
pure 
altamente 
rilevanti. 
Gli 
Stati 
nazionali, 
i 
rispettivi 
governi 
sono 
infatti 
notoriamente 
... 
di 
diritto/dovere 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


a 
tutela 
della 
vita, dell'integrit� 
psico-fisica 
della 
libert� 
dei 
propri 
cittadini. 
L�istanza 
di 
rispetto 
dei 
dritti 
umani 
trova 
pieno 
riconoscimento 
oltre 
che 
nella 
nostra 
Carta 
Costituzionale, sin dal 
1948 con la 
dichiarazione 
Universale 
dei 
diritti 
Umani. 
Parliamo 
di 
valori 
universali, 
valori 
che 
derivano 
dallo ius 
gentium, e 
che 
giustificano una 
richiesta 
anche 
di 
condanna 
e 
(inc.) civili 
anche 
particolarmente 
grave 
e 
pesante 
nei 
confronti 
degli 
odierni 
imputati. Quindi 
non solo per la 
gravit� 
dell'offesa, la 
diffusione 
e 
il 
rilievo, la 
piaga, le 
ferite 
alle 
collettivit� 
nazionali, ai 
cittadini 
italiani 
nel 
mondo e 
non solo ma 
a 
ci� va 
aggiunto anche 
danno patrimoniale 
connesso 
all'eccezionale 
dispendio 
di 
energie, 
di 
uomini 
e 
mezzi 
necessari 
a 
fronteggiare 
i 
fatti 
al 
fine 
di 
ristabilire 
la 
tutela 
delle 
posizioni 
soggettive 
ai 
cittadini 
italiani 
all'estero, 
cos� 
gravemente 
e 
in 
maniera 
tanto abietta 
ed efferata 
violate 
dai 
fatti 
reati 
per cui 
si 
procede. Per cui 
si 
chiede 
la 
condanna 
degli 
odierni 
imputati, le 
pene 
ritenute 
di 
giustizia 
e 
risarcimento 
in 
favore 
della 
Presidenza 
del 
Consglio 
dei 
Ministri 
dei 
danni 
patrimoniali 
pari 
ad 
euro 
5 
milioni 
oltre 
ai 
danni 
non 
patrimoniali 
e 
morali 
pari 
a 
5 
milioni, 
ovvero 
determinarsi 
in 
via 
equitativa 
comunque 
con 
provvisionale 
immediatamente 
esecutiva 
di 
euro 
1 
milione, 
nonch� 
la 
condanna 
alla 
rifusione 
delle 
spese 
ed onorari 
di 
costituzione 
in giudizio 
come da nota che si deposita. Grazie. 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


Turismo procreativo: Mater semper certa est? 
(Uno sguardo alla maternit� surrogata) 


Silvia Luna* 


sommaRio: 1. il 
monito di 
strasburgo: Paradiso e 
Campanelli 
vs 
italia - 2. Cosa si 
intende 
per 
maternit� surrogata - 3. diverse 
tipologie 
di 
maternit� surrogata - 4. motivi 
per 
i 
quali 
si 
ricorre 
alla maternit� surrogata - 4.1 sterilit� della donna o incapacit� di 
portare 
aventi 
la gravidanza - 4.2 malattie 
trasmissibili 
dalla donna - 4.3 maternit� di 
comodo - 4.4 
Rapporto 
tra 
la 
maternit� 
surrogata 
e 
il 
diverso 
istituto 
dell�adozione 
-5. 
argomenti 
a 
favore 
della 
pratica 
della 
surrogazione 
-5.1 
principio 
dell�autodeterminazione 
-5.2 
diritto 
ad 
avere 
un 
figlio? 
-6. 
argomenti 
a 
sfavore 
della 
maternit� 
surrogata 
-6.1 
Rischi 
per 
salute 
fisica 
della donna e 
del 
bambino - 6.2 lesione 
della dignit� della donna e 
oggettivazione 
del 
bambino 
- 6.3 aspetti 
comparatistici 
e 
principio del 
best 
interest 
of 
child - 6.4 la maternit� surrogata 
alla 
luce 
della 
legge 
40/2004 
-6.5 
illiceit� 
del 
contratto 
di 
surrogazione 
ai 
sensi 
dell�art. 
1322 
c.c. 
e 
dell�art. 
1343 
c.c. 
(illiceit� 
della 
causa) 
-6.6 
illiceit� 
del 
contratto 
di 
surrogazione 
in riferimento all�oggetto e 
indisponibilit� dello status 
filiationis 
- 6.7 Contrariet� 
della pratica all�art. 5 c.c. - 6.8 illiceit� del 
contratto rispetto al 
buon costume 
e 
ordine 
pubblico - 7. turismo procreativo e 
il 
problema della contrariet� all�ordine 
pubblico internazionale 
dei 
contratti 
di 
surrogacy 
- 8. Profili 
penalistici 
e 
il 
reato di 
alterazione 
di 
stato 


9. Conclusioni e spunti di riforma. 
1. il monito di strasburgo: Paradiso e Campanelli vs italia. 
La 
sentenza 
della 
Grande 
Camera 
Paradiso e 
Campanelli 
c. italia 
del 
24 
gennaio 
2017, 
ricorso 
n. 
25358/12, 
fa 
riferimento 
ad 
un 
caso 
verificatosi 
in 
Italia 
e 
affrontato 
successivamente 
davanti 
agli 
organi 
giurisdizionali 
europei. 
In particolare, nel 
caso di 
specie, si 
richiedeva 
alla 
Corte 
se 
fosse 
stato leso 
l�art. 
8 
della 
CEdU. 
La 
Grande 
Camera, 
con 
una 
sentenza 
approvata 
a 
maggioranza 
di 
11 
giudici, 
ha 
ribaltato 
completamente 
la 
decisione 
di 
primo 
grado 
affermando 
che 
non 
si 
� 
configurata 
una 
violazione 
della 
norma 
ora 
richiamata 
da 
parte 
dello Stato italiano. Infatti 
si 
stabilisce 
che: 
�the 
Court 
does 
not 
underestimate 
the 
impact 
which the 
immediate 
and irreversible 
separation from 
the 
child must 
have 
had on the 
applicants� 
private 
life. While 
the 
Convention 
does 
not 
recognize 
a 
right 
to 
become 
a 
parent, 
the 
Court 
cannot 
ignore 
the 
emotional 
hardship suffered by 
those 
whose 
desire 
to become 
parents 
has 
not 
been 
or 
cannot 
be 
fulfilled. 
However, 
the 
public 
interest 
at 
stake 
weigh 
heavily 
in the 
balance, while 
comparatively 
less 
weight 
is 
to be 
attached to the 
applicants� 
interest 
in their 
personal 
development 
by 
continuing their 
relationship 
with the 
child. agreeing to let 
the 
child stay 
with the 
applicants, possibly 
with 


(*) 
Laurea 
Magistrale 
in 
Giurisprudenza, 
ammessa 
alla 
pratica 
forense 
presso 
l�Avvocatura 
generale 
dello Stato. 


LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


a view to becoming his 
adoptive 
parents, would have 
been tantamount 
to legalizing 
the 
situation created by 
them 
in breach of 
important 
rules 
of 
italian 
law. the 
Court 
accepts 
that 
the 
italian courts, having assessed that 
the 
child 
would not 
suffer 
grave 
or 
irreparable 
harm 
from 
the 
separation, struck 
a fair 
balance 
between 
the 
different 
interests 
at 
stake, 
while 
remaining 
within 
the 
wide margin of appreciation available to them in the present case�. 


Tralasciando 
le 
questioni 
di 
fatto 
relative 
al 
caso 
concreto, 
il 
richiamo 
della 
decisione 
di 
cui 
sopra 
� 
utile 
per affrontare 
in maniera 
adeguata 
il 
tema, 
incentrato 
appunto 
sulle 
forme 
di 
procreazione 
artificiale 
e, 
in 
particolare, 
sulle 
problematiche 
dettate 
dal 
ricorso alla 
maternit� 
surrogata, alla 
quale 
i 
coniugi 
italiani avevano fatto ricorso recandosi in una apposita clinica in Ucraina. 


2. Cosa si intende per maternit� surrogata. 
Iniziamo 
subito 
con 
l�inquadrare 
concettualmente 
l�argomento 
dicendo 
che 
per 
maternit� 
surrogata 
� 
inteso 
in 
dottrina: 
�la 
pratica 
attraverso 
la 
quale 
una donna, per 
soddisfare 
esigenze 
di 
maternit� e 
paternit� altrui, dietro corrispettivo, 
o a titolo gratuito, contrattualmente 
noleggia, con il 
richiesto consenso 
del 
marito, 
se 
sposata, 
il 
proprio 
utero 
ad 
una 
coppia 
di 
coniugi 
impossibilitata ad avere 
figli 
per 
sterilit� della partner, impegnandosi 
a farsi 
fecondare 
artificialmente 
con il 
seme 
del 
marito di 
quest�ultima, a condurre 
a 
termine 
la 
gravidanza, 
nel 
rispetto 
di 
determinate 
norme 
di 
comportamento, 
e 
a consegnare 
alla predetta coppia di 
coniugi 
committente 
il 
figlio cos� 
concepito, 
rinunciando ad ogni diritto su di esso� 
(1). 

A 
differenza 
delle 
altre 
pratiche 
riproduttive, 
quindi, 
la 
surrogazione 
deve 
considerarsi 
a 
tutti 
gli 
effetti 
come 
una 
sorta 
di 
estensione 
scientifica 
della 
naturale 
capacit� 
umana 
di 
riprodursi, 
resa 
possibile 
solo 
grazie 
alle 
innovazioni 
che si sono avute nell�ambito scientifico e medico negli ultimi anni (2). 

Alcuni 
autori 
hanno 
messo 
in 
evidenza 
come 
in 
realt� 
tale 
pratica 
non 
sarebbe 
nuova, ma 
anzi 
sia 
esistita 
anche 
in tempi 
passati. riferimenti 
sono gi� 
rinvenibili 
nella 
Bibbia 
(3) 
e 
nel 
diritto 
romano, 
dove 
si 
era 
sviluppata 
la 
prassi 


(1) G. MILAN, la madre su commissione. Problemi giuridici, in giust. Civ., 1985, p. 312. 
(2) Si 
veda 
I. CorTI, la maternit� per 
sostituzione 
analisi 
del 
fenomeno, in AA.VV., verso nuove 
forme 
di 
maternit�?, Milano, 2002, pag. 21. L�autrice 
adesso citata, all�interno del 
suo articolo, rinvia 
anche 
alla 
definizione 
data 
da 
Cassano, cio� 
�a differenza delle 
altre 
pratiche 
riproduttive, la surrogazione 
di 
maternit� si 
caratterizza nell�essere 
una forma di 
eterointegrazione 
all�insufficienza biologica 
della donna sterile, dal 
momento che 
consiste 
nell�intervento di 
una volontaria, estranea alla coppia, 
nel 
processo 
procreativo, 
determinando 
una 
nuova 
forma 
di 
fecondazione 
eterologa 
o 
omologa, 
qualora 
il 
materiale 
genetico provenisse 
dai 
genitori 
committenti�. G. CASSANo, le 
nuove 
frontiere 
del 
diritto 
di famiglia, Milano, 2000, p. 164. 
(3) dove 
la 
stessa 
Sarah convinse 
Abramo ad avere 
una 
figlia 
dalla 
schiava 
Hagar e 
lo stesso fu 
per 
Giacobbe 
che 
ebbe 
due 
figli 
dalla 
schiava 
della 
propria 
moglie 
rachele, 
si 
veda 
I. 
CorTI, 
la 
maternit� 
per 
sostituzione 
analisi 
del 
fenomeno, 
in 
AA.VV., 
verso 
nuove 
forme 
di 
maternit�, 
Milano, 
2002, 
pagg. 
12 ss. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


di 
offrire 
la 
propria 
moglie 
all�amico nel 
caso di 
sterilit� 
della 
donna 
di 
quest�ultimo 
(4). 

Nonostante 
i 
riferimenti 
storici 
adesso 
richiamati, 
in 
virt� 
proprio 
del 
progresso 
scientifico, cui 
prima 
si 
� 
fatto riferimento, la 
tematica 
in questione 
si 
� 
notevolmente 
complicata, ponendo delle 
questioni 
giuridiche, di 
cui 
ci 
occuperemo, 
che 
non sono sempre 
state 
risolte 
in maniera 
opportuna 
e 
uniforme 
da parte del legislatore (5). 

difficolt� 
si 
riscontrano 
anche 
a 
seguito 
della 
crisi 
del 
concetto 
di 
famiglia 
cos� 
come 
inteso storicamente: 
cio� 
unione 
tra 
uomo e 
donna 
basata 
sul 
vincolo 
del 
matrimonio. 
Infatti, 
proprio 
grazie 
a 
queste 
tecniche 
innovative, 
si 
pu� sicuramente 
affermare 
che 
tale 
modalit� 
artificiale 
di 
procreazione 
non � 
oggi, al 
contrario di 
quanto avveniva 
in passato, prerogativa 
di 
coppie 
committenti 
sposate 
o conviventi, ma 
� 
anche 
una 
tecnica 
che 
potrebbe, almeno in 
linea 
astratta, prestarsi 
ad essere 
utilizzata 
da 
coppie 
omosessuali 
e 
da 
donne 
singole 
che, per il 
mero desiderio di 
procreare, ricorrono a 
tale 
procedura 
(6). 

3. diverse ipotesi di maternit� surrogata. 
Si 
evidenzia 
come 
l�unicit� 
della 
definizione 
di 
maternit� 
surrogata, precedentemente 
delineata, 
possa 
essere 
riferita 
a 
situazioni 
molto 
diverse 
tra 
loro. All�interno di 
tale 
concetto possono infatti 
distinguersi 
due 
ipotesi 
principali: 
quella 
della 
c.d. surrogazione 
parziale 
(7) e 
la 
diversa 
ipotesi 
di 
surrogazione 
totale. 

Con 
la 
prima 
espressione 
intendiamo 
fare 
riferimento 
al 
fatto 
che 
la 
madre 
gestazionale 
si 
limita 
solamente 
a 
portare 
avanti 
la 
gravidanza, mentre 
il 
materiale 
genetico, necessario per la 
procreazione, non deriva 
dalla 
medesima, 
manifestandosi 
in 
maniera 
ancora 
pi� 
netta 
la 
scissione 
tra 
maternit� 
biologica 


(4) 
Si 
veda 
E. 
CANTArELLA, 
ll 
paradosso 
romano: 
la 
donna 
tra 
diritto 
e 
cultura, 
in 
AA.VV., 
orientamenti civilistici e canonistici sulla condizione della donna, Napoli, 1996, pagg. 14 ss. 
(5) I maggiori problemi riscontrabili sono quelli che fanno leva: 
1) sull�intrusione 
del 
terzo nel 
processo di 
procreazione 
e 
nella 
relazione 
di 
coppia 
e 
in particolare 
sul 
fatto che 
il 
contributo della 
madre 
gestazionale 
� 
molto pi� intimo e 
personale 
rispetto a 
quello del 
semplice 
donatore di seme; 
2) tale 
pratica 
viene 
vista 
come 
contraria 
alla 
dignit� 
della 
donna, soprattutto se 
alla 
base 
� 
previsto un 
corrispettivo economico; 
3) tale 
pratica 
pu� destare 
problematiche 
al 
minore 
che 
subisce 
la 
rottura 
di 
quei 
profondi 
legami 
che 
si 
vengono ad instaurare 
durante 
la 
gravidanza 
con colei 
che 
lo porta 
in grembo. In tali 
termini 
si 
veda 
G. 
BALdINI, volont� e 
procreazione: ricognizione 
delle 
principali 
questioni 
in tema di 
surrogazione 
di 
maternit�, 
in dir. fam. e Pers., 1998, pag. 754 ss. 
(6) In tal 
senso si 
veda 
FArAoNI 
che 
afferma 
che 
�oggi, grazie 
allo sviluppo delle 
tecnologie 
moderne 
� 
possibile 
realizzare 
il 
proprio 
desiderio 
di 
genitorialit� 
in 
modo 
indipendente 
rispetto 
all�intimit� 
sessuale: potendosi 
avvalere 
di 
una volontaria, ciascun soggetto pu� soddisfare 
il 
proprio desiderio di 
generare, 
di 
avere 
figli, 
ecc., 
mantenendo 
intatto 
il 
proprio 
stato 
di 
single, 
oppure 
il 
proprio 
orientamento 
omosessuale� 
A.B. FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti 
giuridici, le 
prospettive di disciplinai, Milano, 2002, p. 28. 
(7) 
Per 
sostituzione 
parziale 
si 
fa 
riferimento 
anche 
al 
concetto 
di 
utero 
in 
affitto 
o 
locazione 
di 
utero. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


e 
quella 
gestazionale 
e, di 
conseguenza, tra 
procreazione 
e 
gestazione 
(8). In 
questo caso occorre 
distinguere 
il 
caso di 
fecondazione 
intracorporea 
(9) da 
quella extracorporea. 

Nella 
seconda 
ipotesi, invece, la 
madre 
surrogata 
oltre 
a 
mettere 
a 
disposizione 
il 
proprio 
corpo 
per 
portare 
avanti 
la 
gravidanza, 
dona 
anche 
la 
cellula 
uovo 
necessaria 
per 
la 
fecondazione 
e 
procreazione 
del 
bambino. 
Questa 
a 
sua 
volta 
si 
distingue 
in omologa, o AIH 
(Artificial 
insemination by husband) oppure 
eterologa 
AId (artificial insemination by donor) (10). 


La 
pratica 
ora 
in esame 
pu� coinvolgere 
un numero di 
soggetti 
diverso a 
seconda 
del 
caso concreto. Si 
potrebbe 
arrivare, infatti, ad un massimo di 
5 
soggetti coinvolti (11). 

(8) Si 
veda 
G. MILAN, la madre 
su commissione. Problemi 
giuridici, in giust. Civ., II, p. 316. 
L�autrice 
fa 
riferimento al 
fatto che 
l�embrione, prodotto in vitro a 
seguito dell�incontro tra 
la 
cellula 
uovo della 
committente 
e 
il 
seme 
del 
marito, viene 
successivamente 
trasferito nel 
corpo della 
gestante. 
Ci� 
che 
pi� 
preoccupa 
di 
tale 
pratica 
� 
la 
definitiva 
rottura 
dell�unitariet� 
funzionale 
del 
contributo 
femminile 
al 
progetto di 
concepimento e 
nascita 
del 
minore. In tali 
termini 
delle 
preoccupazioni 
sono state 
avanzate 
per la 
prima 
volta 
da 
G. BALdINI, il 
quale 
ha 
evidenziato come 
in tal 
modo si 
abbia 
�un vero 
e 
proprio sdoppiamento dell�apporto naturalistico tra due 
soggetti 
diversi: la moglie, cui 
appartiene 
l�ovulo 
fecondato, 
� 
la 
c.d. 
madre 
genetica, 
mentre 
la 
donna 
che 
provvede 
alla 
gestazione 
� 
la 
c.d. 
madre 
uterina. 
si 
pone 
perci� 
la 
necessit� 
di 
compiere 
una 
tragica 
scelta 
tra 
due 
verit� 
parziali: 
quella 
genetica 
e 
quella del 
parto, entrambe 
ugualmente 
importanti 
in quanto, se 
la prima comporta la trasmissione 
di 
un determinato patrimonio genetico, � 
la seconda che, giorno per 
giorno, plasma alla vita l�embrione 
altrui, con un collegamento intimo alle 
funzioni 
vitali 
della donna, che 
dovr� affrontare 
tutti 
i 
rischi 
e 
sacrifici 
connessi 
ad 
una 
gravidanza�. 
G. 
BALdINI, 
volont� 
e 
procreazione: 
ricognizione 
delle 
principali 
questioni 
in tema di 
surrogazione 
di 
maternit�, in dir. fam. e 
Pers.,1998, pagg. 761 ss. Questa 
forma 
viene 
utilizzata 
quando le 
ovaie 
della 
donna 
sono perfettamente 
funzionanti, ma 
prive 
di 
un utero efficiente 
(o che 
per motivi 
clinici 
non possono sostenere 
una 
gravidanza). Nel 
caso in questione 
si 
ha 
la 
separazione 
tra 
il 
momento volitivo e 
il 
concepimento, tale 
che 
la 
procreazione 
non avviene 
mediante 
la 
decisione 
unica 
da 
parte 
di 
un uomo e 
una 
donna, ma 
costituisce 
un atto complesso che 
coinvolge 
altri 
soggetti: 
medici, intermediari, donatori 
di 
sperma 
e 
di 
ovociti, donna 
che 
si 
presta 
a 
portare 
avanti 
la 
gestazione 
altrui. 
In 
tal 
senso 
si 
veda 
anche 
M. 
GorGoNI, 
le 
nuove 
tecniche 
di 
procreazione 
assistita: 
verso una legislazione europea, in dir. fam. per., II, 1990, p. 680 e ss. 
(9) 
Si 
predilige 
la 
fecondazione 
intracorporea 
nei 
casi 
in 
cui 
la 
donna 
pur 
non 
avendo 
l�utero 
conserva 
comunque 
la 
sua 
capacit� 
ovulatoria. Tale 
preferenza 
� 
legata 
anche 
al 
fatto che 
il 
concepimento 
avviene 
per vie 
sessuali. Solo dopo la 
formazione 
dello zigote 
vi 
sar� 
il 
trasferimento di 
questo, dall�apparato 
genitale 
della 
donna 
committente, nell�utero della 
madre 
gestazionale. In tal 
senso si 
veda 
A.B. 
FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti 
giuridici, le 
prospettive 
di 
disciplina, 
Milano, 2002, pag. 24. 
(10) La 
fecondazione 
extracorporea, detta 
anche 
FIVET, � 
pi� complessa 
perch� 
presuppone 
il 
ricovero in ospedale 
e 
anestesia 
totale. L�embrione 
viene 
generato dalla 
fusione 
in provetta 
dei 
gameti 
sessuali 
provenienti 
dalla 
coppia 
committente: 
gli 
ovociti 
prodotti 
in sovrannumero vengono prelevati 
direttamente 
dalle 
ovaie 
e 
messi 
in provetta 
con gli 
spermatozoi. A 
fecondazione 
avvenuta 
e 
raggiunto 
lo stadio di 
divisione 
di 
4 cellule, gli 
embrioni 
vengono trasferiti 
mediante 
catetere 
nella 
cavit� 
uterina 
della 
volontaria. 
In 
tal 
senso 
si 
legga 
C. 
FLAMIGNI, 
il 
libro 
della 
procreazione. 
la 
maternit� 
come 
scelta, 
Milano, 1998, pag. 325. 
(11) Il 
caso presuppone 
che 
ci 
siano due 
donatori: 
uno del 
seme 
maschile, l�altra 
di 
quello femminile; 
una 
coppia 
di 
committenti; 
una 
madre 
gestazionale. Un caso simile 
si 
� 
per la 
prima 
volta 
presentato 
in 
California, 
dove 
la 
bambina 
era 
nata 
grazie 
a 
5 
persone. 
Nel 
caso 
di 
specie 
si 
veda 
re 
Buzzanca, 61 Cal. App.4th 1412, 1998. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


Altra 
differenza 
inerente 
a 
tale 
pratica 
� 
quella 
che 
distingue 
la 
maternit� 
surrogata 
commerciale 
da 
quella 
posta 
in essere 
per fini 
altruistici. La 
prima 
si 
basa 
su un vero e 
proprio contratto a 
titolo oneroso stipulato tra 
la 
coppia 
committente 
e 
la 
madre 
gestazionale. 
Con 
tale 
accordo, 
a 
seguito 
del 
pagamento 
richiesto 
da 
colei 
che 
d� 
alla 
luce 
il 
bambino, 
il 
nascituro, 
una 
volta 
venuto 
al 
mondo, 
verr� 
consegnato 
direttamente 
alla 
coppia 
che 
desiderava 
la 
prole 
e 
registrato nell�atto di 
nascita 
a 
loro nome 
quali 
genitori. Alla 
base 
di 
tale 
contratto vi 
sono quindi 
degli 
interessi 
economici 
che 
spingono la 
madre 
surrogata a utilizzare il proprio corpo per la pratica in esame (12). 

Per quanto concerne, invece, la 
surrogazione 
per fini 
altruistici 
avviene 
senza 
che 
alla 
base 
ci 
sia 
uno scambio di 
denaro tra 
la 
coppia 
committente 
e 
la 
madre 
gestazionale. Per parte 
della 
dottrina 
tale 
surrogazione 
dovrebbe 
essere 
intesa 
come 
un 
vero 
e 
proprio 
progetto 
collaborativo, 
consigliabile, 
in 
determinate 
circostanze, 
anche 
dal 
punto 
di 
vista 
medico 
per 
superare 
il 
problema 
della 
sterilit� 
(13). 
Tale 
tipo 
di 
pratica 
pu� 
presupporre 
un 
rapporto 
di 
amicizia 
che lega tutti i soggetti coinvolti (14)(15). 


(12) La 
tematica 
della 
surrogazione 
dietro corrispettivo � 
stata 
una 
di 
quelle 
maggiormente 
esaminate 
da 
parte 
della 
dottrina. Ancora 
oggi, gli 
orientamenti 
sfavorevoli 
alla 
surrogazione, fanno leva 
sul 
fatto che 
vi 
sia 
una 
commercializzazione 
della 
capacit� 
riproduttiva 
della 
donna. ovviamente 
tale 
pratica 
� 
facile 
che 
si 
realizzi 
soprattutto in determinate 
zone 
del 
mondo, dove 
a 
seguito di 
crisi 
economiche 
e 
situazioni 
disagiate 
cui 
i 
cittadini 
sono sottoposti, le 
donne 
accettano qualsiasi 
cosa, anche 
rifiutare 
il loro naturale diritto di potest� sul minore, pur di guadagnare qualcosa. 
(13) In tal 
senso si 
veda 
A.B. FArAoNI 
la 
quale 
afferma 
che 
�ci 
sono delle 
sterilit� troppo gravi 
per 
essere 
curate 
con le 
moderne 
tecniche 
fiv. inoltre 
pi� di 
met� delle 
coppie 
si 
iscrivono ad un programma 
fiv 
e 
non riescono ad avere 
un figlio biologico. infine, il 
costo elevato e 
la bassa percentuale 
di 
successi 
della fiv 
fa desistere 
fin dall�inizio molte 
coppie 
dal 
tentare 
questa strada. Quando il 
desiderio 
di 
avere 
ed allevare 
dei 
bambini 
� 
molto forte, e 
quando tutte 
le 
altre 
possibili 
cure 
della sterilit� 
sono state 
tentate, per 
costruire 
una famiglia molte 
coppie 
sono costrette 
a rivolgersi 
altrove. necessariamente 
tutte 
le 
alternative 
passano 
attraverso 
uno 
o 
pi� 
genitori 
biologici 
esterni 
all�unit� 
familiare�. 
Inoltre 
sempre 
negli 
stessi 
termini 
si 
fa 
riferimento al 
fatto che 
il 
contributo della 
madre 
gestazionale 
� 
senza 
alcun dubbio molto intimo e 
personale, ma 
ci� non toglie 
che 
esso possa 
essere, comunque, considerato 
come 
una 
manifestazione 
di 
solidariet� 
sociale 
fra 
donne, avente 
finalit� 
terapeutica. In tali 
termini 
G. 
BALdINI, 
volont� 
e 
procreazione: 
ricognizione 
delle 
principali 
questioni 
in 
tema 
di 
surrogazione 
di maternit�, in dir. fam. e Pers., 1998, pagg. 756 riprende il pensiero di L. Khaiat. 
(14) Nel 
caso di 
specie 
possiamo rinviare 
ad un caso che 
si 
� 
realmente 
verificato in Italia, deciso 
dal 
tribunale 
di 
roma 
con ordinanza 
del 
17 febbraio del 
2000. Nel 
caso in esame 
due 
coniugi, di 
cui 
il 
marito affetto da 
oligospermia 
e 
la 
moglie 
da 
malformazione 
congenita 
dell�apparato genitale 
che 
non 
preclude 
la 
produzione 
di 
ovociti, concludevano un contratto di 
prestazione 
medica 
finalizzata 
alla 
fecondazione 
di 
ovociti 
in 
provetta, 
in 
attesa 
del 
successivo 
impianto 
dell�embrione 
nell�utero 
della 
madre 
gestazionale, 
nonch� 
amica 
della 
coppia. 
L�ordinanza 
del 
giudice 
appare 
innovare 
completamente 
l�orientamento 
dominante 
in 
giurisprudenza 
fino 
a 
quel 
momento. 
Infatti, 
il 
giudice 
ritenne 
lecita 
la 
possibilit� 
di 
procedere 
a 
tale 
pratica, verificato il 
consenso della 
madre 
surrogata 
e 
il 
fatto che 
lo stesso 
non fosse 
stato concesso a 
titolo oneroso. (M. SESTA, la maternit� surrogata tra deontologia regole 
etiche 
e diritto giurisprudenziale, in Corr. giur., 2000, pagg. 483 ss.). 
(15) occorre 
gi� 
da 
ora 
rilevare, nonostante 
il 
successivo accertamento che 
verr� 
condotto a 
seguito 
di 
tale 
articolo, che 
numerose 
sono anche 
le 
posizioni 
della 
dottrina 
contrarie 
a 
tale 
pratica, nonostante 
alla 
base 
non 
vi 
sia 
uno 
scambio 
di 
denaro 
tra 
le 
parti. 
Il 
motivo 
principale 
di 
tale 
ostilit� 
� 
dovuto 
al 
fatto che 
si 
correrebbe 
il 
rischio di 
far passare 
per altruistiche 
delle 
pratiche 
mosse 
da 
finalit� 
mera

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


4. motivi per i quali si ricorre alla maternit� surrogta. 
4.1 sterilit� della donna o incapacit� di portare a termine la gravidanza. 
Il 
motivo 
ancora 
oggi 
principale 
per 
il 
quale 
si 
ricorre 
a 
tale 
tipo 
di 
pratica 
si 
deve 
rintracciare 
nella 
volont� 
di 
superare 
l�inabilit�, fisica 
e 
biologica, di 
portare 
a 
termine 
una 
gravidanza, con riferimento concreto alle 
ipotesi 
di 
sterilit� 
femminile 
(mancanza 
di 
ovulazione, 
malformazioni 
tubariche, 
menopausa 
precoce, 
anzianit� 
del 
materiale 
genetico) 
oppure 
di 
impossibilit� 
di 
gestazione 
(per congenita 
assenza 
dell�utero, per anomalie 
dell�apparato uterino, 
come pure in conseguenza di interventi chirurgici di isterectomia). 

Inoltre, 
tale 
pratica 
� 
spesso 
utilizzata 
da 
parte 
di 
coppie 
dello 
stesso 
sesso 
che intendono avere un bambino (16). 

4.2 evitare trasmissione di malattie genetiche al bambino. 
Una 
seconda 
ragione 
per la 
quale 
si 
ricorre 
oggi 
a 
tale 
tipo di 
procedura 
si 
rintraccia 
nella 
volont� 
di 
non 
trasmettere 
alla 
prole 
delle 
malattie 
genetiche 
di 
cui 
i 
genitori 
sono affetti. Il 
riferimento classico � 
al 
caso Baby M, verificatosi 
in New 
Jersey (17). Nel 
caso di 
specie 
la 
coppia 
committente 
ricorse 
alla 
pratica 
della 
surrogazione 
non per l�infertilit� 
della 
donna, ma 
per evitare 
che 
il 
bambino 
potesse 
essere 
affetto 
dalla 
sclerosi 
multipla, 
malattia 
di 
cui 
era 
portatrice 
la 
madre 
committente. Il 
caso in questione 
ha 
posto delle 
problematiche 
relative 
alla 
validit� 
del 
contratto di 
surrogazione 
stipulato dai 
coniugi 
Stern 
(coppia 
dei 
genitori 
committenti) 
e 
la 
signora 
Mary 
Beth 
Whitehead (madre 
surrogata), la 
quale 
dopo aver dato alla 
luce 
il 
bambino rivendicava 
il 
diritto 
di 
maternit� 
su 
quest�ultimo. 
Completamente 
contrapposte 
sono 
state 
le 
decisioni 
assunte 
dai 
giudici 
di 
primo 
e 
secondo 
grado, 
nonostante 
in entrambi 
i 
casi 
si 
sia 
statuito che 
il 
minore 
sarebbe 
stato affidato, alla 
luce 
del 
fondamentale 
principio del 
�best 
interest 
of 
child� 
(di 
cui 
ci 
occuperemo 
successivamente 
in 
tale 
articolo), 
alla 
coppia 
committente. 
La 
sentenza 
di 


mente 
commerciali, finendo quindi 
per legittimare 
pienamente 
queste 
ultime 
e 
quindi 
finendo, in sostanza, 
per 
legittimare 
la 
disponibilit� 
di 
un 
diritto 
che 
nel 
nostro 
ordinamento 
� 
indisponibile, 
cio� 
quello di 
trasmettere 
la 
potest� 
genitoriale 
del 
minore 
ad un soggetto diverso dalla 
madre 
naturale, che, 
come 
da 
me 
condiviso, ritengo debba 
essere 
rintracciata 
nella 
donna 
che 
da 
alla 
luce 
il 
bambino. Negli 
stessi 
termini 
C.M. BIANCA, diritto civile. 2. la famiglia. le 
successioni, Milano, 1998, 295, secondo 
il 
quale 
�deve 
[�] escludersi 
la validit� di 
qualsiasi 
accordo che 
preveda la gestione 
dell�altrui 
concepimento 
e 
l�obbligo della madre 
di 
�restituire� il 
figlio partorito. del 
concepito non si 
pu� infatti 
disporre 
gi� per 
l�assorbente 
rilievo che 
qui 
l�atto dispositivo avrebbe 
ad oggetto il 
futuro stato familiare 
del 
nascituro�. 
Inoltre 
L. 
PALAzzANI, 
la 
quale 
afferma 
che: 
�Per 
quanto 
si 
parli 
di 
surrogazione 
gratuita, 
la gravidanza � 
di 
per 
s� 
onerosa per 
tanti 
profili 
e 
basta un rimborso spese 
gonfiato per 
celare 
una retribuzione. 
la possibilit� di 
un commercio nascosto esiste 
ed � 
concreta. l'opposizione 
alla maternit� 
surrogata non � 
una questione 
confessionale, ma � 
un tema trasversale 
che 
riguarda il 
riconoscimento 
della dignit� della donna e dei diritti del bambino�. 


(16) A.B. FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti 
giuridici, le 
prospettive 
di disciplina, Milano, 2002, pag. 25. 
(17) In re Baby �M�, 525 A.2d 1128, 217 N. J. Super. 313 (N. J. 1987). 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


primo grado, emessa 
dal 
giudice 
Sorkow, � 
stata 
considerata 
come 
una 
decisione 
storica 
in 
quanto 
� 
andata 
ad 
allargare 
la 
tutela 
del 
diritto 
di 
procreazione, 
ricomprendendovi 
all�interno una 
garanzia 
incondizionata 
e 
completa 
di 
ogni 
opportunit� 
procreativa. La 
stessa 
sentenza 
infatti 
dice 
che: 
�se 
si 
ammette 
un 
diritto a procreare 
come 
diretta manifestazione 
della privacy, non si 
pu� non 
riconoscere 
la 
liceit� 
del 
contratto 
stipulato 
dall�aspirante 
madre 
con 
una 
donna 
disposta 
a 
prestare 
il 
proprio 
utero�. 
diverso 
� 
stato 
l�orientamento 
dei 
giudici 
di 
secondo grado (18), i 
quali, invece, avvicinandosi 
alle 
prese 
di 
posizione 
che 
si 
rintracciano maggiormente 
nei 
paesi 
Europei, dichiarano il 
contratto di surrogazione come non valido e illegale. 


4.3 maternit� di comodo. 
Altra 
realt� 
di 
cui 
si 
deve 
prendere 
atto 
� 
quella 
che 
mostra 
come 
molto 
spesso 
i 
soggetti 
ricorrono 
a 
tali 
pratiche 
di 
procreazione 
solo 
e 
soltanto 
per 
motivi 
di 
opportunit�. 
In 
tal 
senso 
penso 
che 
la 
definizione 
che 
meglio 
possa 
esprimere 
tale 
concetto 
sia 
quella 
di 
maternit� 
di 
comodo 
(19). 
In 
sostanza, 
il 
progresso 
scientifico 
e 
l�evoluzione 
tecnologica 
hanno 
portato 
ad 
una 
generale 
rivalutazione, 
rispetto 
al 
passato, 
del 
ruolo 
femminile 
all�interno 
della 
societ�. 
Se, 
da 
una 
parte, 
questo 
ha 
assicurato 
il 
riconoscimento 
di 
diritti 
simili 
a 
uomini 
e 
donne 
all�interno 
degli 
Stati, 
dall�altra 
parte, 
l�uguaglianza 
riconosciuta 
ad 
entrambi 
i 
sessi 
ha 
portato 
ad 
un 
appiattimento 
delle 
differenze, 
snaturando 
il 
concetto 
stesso 
di 
donna, 
ma 
soprattutto 
quello 
di 
madre. 
Tale 
maternit� 
di 
comodo 
si 
viene 
ad 
avere 
tutte 
le 
volte 
in 
cui 
si 
ricorre 
a 
tale 
pratica 
per 
evitare 
di 
togliere 
tempo 
al 
lavoro 
oppure 
perch� 
non 
si 
� 
disposti 
a 
cambiare 
il 
proprio 
stile 
di 
vita 
o 
anche 
solo 
per 
un 
mero 
fattore 
estetico, 
quindi 
per 
evitare 
che 
i 
segni 
della 
maternit� 
possano 
danneggiare 
l�estetica 
del 
proprio 
corpo. 


4.4 difficolt� riscontrabili 
nella procedura di 
adozione. differenze 
tra i 
due 
istituti. 
Sicuramente 
uno dei 
motivi 
che 
spinge 
oggi 
a 
ricorrere 
alla 
surrogazione 
� 
imputabile 
anche 
alla 
lunghezza 
dei 
procedimenti 
che 
permettono di 
poter 
adottare 
un bambino. occorre 
a 
mio avviso innanzitutto chiarire 
le 
differenze 
tra i due istituti ora menzionati. 

La 
finalit� 
dell�adozione 
� 
quella 
di 
garantire 
una 
famiglia 
ad 
una 
persona 
che 
gi� 
esiste 
e 
che 
si 
trova 
in 
stato 
di 
obiettivo 
abbandono 
morale 
e 
materiale, 
al 
quale 
lo Stato ha 
l�obbligo di 
porre 
rimedio assicurando la 
migliore 
sistemazione 
presso una 
nuova 
famiglia 
giudicata 
idonea 
alla 
sua 
educazione 
e 
al 


(18) In re Baby M, 537, A.2d 1227, 109 N.J. 369 (N.J. 1988). 
(19) I. CorTI, la maternit� per 
sostituzione 
analisi 
del 
fenomeno, in AA.VV., verso nuove 
forme 
di maternit�?, Milano, 2002, pag. 15. L�autrice parla in realt� di motivi di convenienza. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


suo sviluppo (20). al 
contrario di 
quanto avviene 
nell�adozione 
dove 
l�interesse 
principale 
che 
si 
intende 
perseguire 
� 
quello del 
minore 
(21), nella procedura 
di 
surrogazione, 
invece, 
si 
d� 
maggiore 
rilevanza 
a 
quella 
che 
� 
la 
volont� o il 
desiderio dei 
coniugi 
committenti. 
A 
dimostrazione 
di 
ci� occorre 
fare 
riferimento 
al 
fatto 
che 
nelle 
pratiche 
adottive 
vi 
� 
un 
ampio 
controllo 
pubblico 
sulla 
procedura, 
volto 
ad 
accertare 
quale 
tra 
le 
tante 
sia 
effettivamente 
la 
coppia 
che 
possa 
al 
meglio occuparsi 
dello sviluppo del 
minore. Tale 
tipo 
di 
controllo �, invece, del 
tutto assente 
nel 
caso di 
surrogazione 
di 
maternit�, 
infatti, non solo la 
coppia 
potr� 
decidere 
attraverso quale 
procedura 
ottenere 
un 
bambino, 
ma 
i 
committenti 
potranno 
anche 
scegliere 
la 
madre 
gestazionale 
arbitrariamente, andando quindi 
in parte 
a 
definire 
quelli 
che 
saranno i 
connotati 
fisici del nascituro stesso. 

Pare, quindi, che 
la 
lesione 
della 
soggettivit� 
del 
minore, in tale 
pratica, 
� 
conseguente 
alla 
originariamente 
esclusa 
determinazione 
del 
suo migliore 
interesse. 
L�affidamento 
alla 
coppia 
committente 
avviene 
solo 
a 
seguito 
di 
una 
definizione 
soggettiva 
dei 
rapporti 
parentali 
tra 
le 
parti 
dell�accordo, trascurando 
non 
solo 
l�esclusiva 
competenza 
in 
materia 
dell�autorit� 
giudiziaria, 
ma 
soprattutto l�equivalente 
diritto della 
madre 
surrogata 
a 
vedere 
il 
figlio parte 
della propria famiglia (22). 

Nonostante 
il 
procedimento 
di 
adozione 
debba 
essere, 
per 
le 
ragioni 
sopra 
esposte, 
ma 
soprattutto 
per 
il 
migliore 
interesse 
del 
minore, 
preferito 
al 
ricorso 
alla 
surrogazione, 
� 
pur 
vero 
che 
la 
congestione 
burocratica 
presente 
nel 
nostro 
ordinamento non assicura 
una 
definizione 
tempestiva 
di 
tali 
procedure. Senza 
anticipare 
le 
conclusioni, ritengo che 
una 
normativa 
in tema 
di 
adozione 
che 
garantisca 
una 
maggiore 
flessibilit� 
potrebbe 
essere 
una 
soluzione 
da 
utilizzare 
per 
contenere, 
o 
quanto 
meno 
limitare, 
il 
ricorso 
a 
tali 
tecniche 
di 
procreazione 
artificiale. 

Non sono mancati 
autori 
che 
hanno accennato al 
fatto che 
il 
ricorso a 
tali 
pratiche 
si 
sia 
intensificato solo per eludere 
quelle 
che 
sono le 
norme 
di 
legge 
che 
regolano l�istituto dell�adozione. Infatti, il 
fine 
perseguito con il 
contratto 
di 
surrogazione 
� 
quello di: 
�inserire 
il 
nato nella famiglia della coppia committente, 
con evidente 
violazione 
dei 
principi 
in tema di 
adozione. la legge 
183/84 
prevede 
infatti 
una 
procedura 
precisa 
per 
ottenere 
in 
adozione 
un 
bambino� 
(23). 
Proprio 
perch� 
tale 
procedura 
� 
stata 
introdotta 
per 
la 
salvaguardia 
degli 
interessi 
del 
minore, la 
legge 
� 
corredata 
di 
una 
serie 
di 
previsioni 
spe


(20) G. MILAN, la madre su commissione. Problemi giuridici, in giust. Civ., 1985, pag. 327. 
(21) Proprio perch� 
il 
minore 
ha 
diritto a 
vivere 
con la 
propria 
famiglia, l�adozione 
si 
pone 
nel 
nostro ordinamento come 
extrema ratio 
cui ricorrere nel caso di incapacit� della famiglia di sangue. 
(22) In tale 
termini 
si 
veda 
A.B. FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 60. 
(23) In tali 
termini 
A.B. FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti 
giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 235. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


cificamente 
concernenti 
ipotesi 
di 
reato 
realizzabili 
proprio 
in 
sede 
di 
accordo 
surrogativo (24). 

5. argomenti a favore della pratica della surrogazione. 
La 
possibilit� 
di 
ricorrere 
a 
tale 
tecnica 
ha 
diviso 
la 
dottrina. 
Se, 
da 
una 
parte, 
vi 
sono 
degli 
autori 
che 
legittimano 
il 
ricorso 
a 
tali 
procedure, 
altri 
negano 
la 
possibilit� 
di 
servirsi 
del 
corpo 
di 
un�altra 
donna 
per 
poter 
avere 
un 
figlio. 


ora 
esamineremo i 
pi� importanti 
argomenti 
che 
propendono per una 
visione 
favorevole 
a 
tale 
pratica, 
i 
quali 
si 
fondano 
sostanzialmente 
sul 
principio 
dell�autodeterminazione 
e 
sull�idea 
che 
sussista 
in capo ai 
coniugi 
un diritto 
ad avere un figlio. 


5.1 il principio di autodeterminazione. 
L�introduzione 
di 
nuove 
pratiche 
permette 
di 
aprire 
la 
strada 
ad 
una 
nuova 
realt� 
sociale, in cui 
si 
diffonde 
la 
possibilit� 
di 
realizzarsi 
come 
genitori 
indipendentemente 
dal 
rapporto sessuale 
di 
coppia. Tale 
nuova 
culturizzazione 
dell�amore 
procreativo 
pone 
le 
basi 
per 
l�emersione 
di 
nuovi 
modelli 
familiari 
alternativi a quelli tradizionali (25). 

La 
progressiva 
espansione 
del 
fenomeno 
surrogativo 
� 
dovuta 
all�esasperazione 
di 
una 
mentalit� 
che 
postula 
un�assoluta 
centralit� 
dell�autodeterminazione 
dei 
soggetti. dimostrazione 
di 
ci� � 
data 
dal 
fatto che 
anche 
coloro 
che 
sono fertili 
possono ricorrere 
a 
tali 
pratiche 
per gestire 
al 
meglio le 
loro 
attivit� 
professionali 
(26). 
In 
particolare 
l�idea 
di 
ricorrere 
a 
tale 
procedura 
viene 
avallata 
da 
una 
parte 
del 
movimento 
femminista 
il 
quale 
ritiene 
che 
questo 
sia 
lo strumento per la 
liberazione 
delle 
donne 
dal 
�peso� 
della 
maternit� 
biologica 
(27), e, quindi, un mezzo di 
emancipazione 
femminile 
(28), dimo


(24) 
L�art. 
71 
della 
legge 
183/84, 
sostituito 
dall�art. 
35, 
dispone 
che 
�chiunque 
in 
violazione 
delle 
norme 
di 
legge 
in materia di 
adozione, affida a terzi 
con carattere 
di 
definitivit� un minore 
ovvero lo 
avvia all�estero perch� 
sia definitivamente 
affidato, � 
punito con la reclusione 
da 1 a 3 anni�. La 
genericit� 
della 
disposizione 
ora 
menzionata 
sembra 
lasciare 
intendere 
che 
nell�ambito della 
surrogazione 
una 
simile 
fattispecie 
si 
possa 
venire 
a 
configurare 
tranquillamente. Infatti 
la 
madre 
gestazionale 
dovrebbe 
affidare 
in 
via 
definitiva 
il 
bambino 
alla 
coppia 
dei 
coniugi 
committenti, 
non 
valendo 
come 
causa 
di 
esclusione 
del 
reato 
la 
circostanza 
che 
uno 
dei 
due 
coniugi 
committenti 
sia 
anche 
il 
genitore 
biologico 
del nato. 
(25) G. MILAN, la madre su commissione. Problemi giuridici, in giust. Civ., 1985, pag. 312. 
(26) P. zATTI, maternit� e surrogazione, in nuova giur. civ. comm., II, 2000, pag. 199. 
(27) �se 
fino ad adesso la maternit� appariva come 
un�istituzione 
affermata dalla cultura patriarcale, 
la quale 
esigeva dalle 
donne 
istinto piuttosto che 
intelligenza, dedizione 
piuttosto che 
auto-
realizzazione, 
disponibilit� 
verso 
gli 
altri 
piuttosto 
che 
attenzione 
verso 
il 
proprio 
io, 
il 
progresso 
scientifico 
sembra 
invece 
permettere 
alle 
donne 
non 
soltanto 
di 
poter 
scegliere 
in 
modo 
libero 
e 
razionale 
se, quando e 
dove 
procreare, ma di 
decidere 
anche 
le 
modalit� di 
procreazione�. 
In tali 
termini 
C. SHALEV, 
nascere per contratto, Milano, 1992 pag. 150 ss. 
(28) In questi 
termini 
anche 
S. rodoT�, tecnologie 
e 
diritti, Bologna, 1995, pag. 194. L�illustre 
giurista 
infatti 
afferma 
che: 
�il 
riconoscimento 
di 
un 
diritto 
incomprimibile 
a 
disporre 
del 
proprio 
corpo 
assume 
il 
significato di 
un�espansione 
del 
potere 
femminile, al 
di 
l� della specifica vicenda della ma

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


strativo del 
fatto che 
le 
donne 
sono �eticamente 
responsabili, capaci 
di 
governare 
la loro sensibilit� emotiva e di assumersi responsabilit�� (29). 


L�idea 
alla 
base 
del 
principio di 
autodeterminazione 
fa 
leva 
sulla 
libert� 
assoluta 
della 
donna 
circa 
le 
modalit� 
di 
disposizione 
del 
proprio corpo (30). 
Tale 
concezione, pur cercando di 
garantire 
un�uguaglianza 
in diritto e 
in fatto 
tra 
uomini 
e 
donne, a 
parere 
di 
chi 
scrive, non fa 
altro che 
omologare 
le 
due 
figure, andando ad incidere 
negativamente 
proprio sul 
ruolo femminile, non 
tanto, dal punto di vista sociale, ma soprattutto, familiare. 

5.2 diritto ad avere un figlio? 
Proprio 
la 
possibilit�, 
avutasi 
con 
l�avanzamento 
tecnologico 
e 
scientifico, 
di 
procreare 
anche 
quando manchino le 
condizioni 
naturali 
e 
biologiche 
per 
farlo, � 
alla 
base 
della 
rivendicazione 
del 
diritto soggettivo ad avere 
un figlio 
(31). 
Questa 
pretesa 
potrebbe 
portare 
a 
riconoscere 
l�esistenza 
di 
un 
diritto 


ternit� di 
sostituzione, che 
viene 
cos� 
collocata in una dimensione 
nella quale 
sia i 
rischi 
della commercializzazione 
sia 
quelli 
legati 
alla 
lesione 
della 
dignit� 
della 
donna 
dovrebbero 
essere 
cancellati 
da 
questa 
superiore 
affermazione 
di 
potere�. 
In 
termini 
simili 
anche 
G. 
BALdINI, 
pag. 
765, 
il 
quale 
afferma 
che: 
�attribuire 
autonoma 
rilevanza 
giuridica 
alla 
volont� 
della 
donna 
di 
avere 
un 
figlio 
significa 
prendere 
atto 
dell�importanza 
che, 
in 
tutte 
le 
tecniche 
di 
procreazione 
assistita, 
assume 
la 
valutazione 
attenta 
degli 
atti 
causativi 
della 
nascita, 
cio� 
l�individuazione 
della 
titolarit� 
dell�interesse 
perseguito 
nella 
vicenda 
della 
responsabilit� 
del 
suo 
avvio. 
ma 
significa 
anche 
evitare 
un�ingiusta 
disparit� 
di 
trattamento 
fra uomo e 
donna: come 
� 
noto infatti 
se 
in caso di 
a.i.d. (secondo l�opinione 
prevalente) il 
marito diviene 
padre 
perch� 
da 
il 
proprio 
consenso 
(nonostante 
la 
mancata 
corrispondenza 
biologica 
con 
il 
nato), non si capisce perch� la stessa cosa non sia valida per la moglie�. 

(29) occorre 
gi� 
qui 
affermare 
che 
nel 
dibattito femminista 
vi 
sono due 
visioni 
contrapposte: 
la 
prima 
� 
quella 
cui 
ho appena 
fatto riferimento nel 
testo, la 
seconda, invece, � 
quella 
che 
rifiuta 
il 
ricorso 
alla 
maternit� 
surrogata 
perch� 
tale 
procedura 
andrebbe 
a 
ledere 
la 
dignit� 
della 
donna 
in quanto si 
assimila 
la 
donazione 
di 
utero 
ad 
una 
forma 
di 
schiavit�. 
In 
tal 
senso 
si 
pu� 
rinviare 
anche 
a 
Marx 
e 
Engels 
che 
sul 
manifesto 
del 
partito 
comunista 
scrissero: 
�la 
borghesia 
[che] 
ha 
strappato 
il 
velo 
di 
tenero 
sentimentalismo che 
avvolgeva i 
rapporti 
di 
famiglia, e 
li 
ha ridotti 
a un semplice 
rapporto di 
denari�. 
(30) Addirittura 
non sono mancati 
autori 
che 
hanno affermato che 
con i 
contratti 
di 
maternit� 
surrogata 
la 
donna 
acquisterebbe 
nuovamente 
la 
coscienza 
della 
propria 
femminilit�, ma 
soprattutto potrebbe 
assumere 
il 
controllo del 
proprio destino procreativo, esprimendo una 
chiara 
scelta 
a 
favore 
di 
una 
gravidanza 
che 
contribuisca 
a 
realizzare 
i 
progetti 
familiari 
altrui, eliminando alla 
radice 
le 
ipotesi 
di 
generazione 
della 
prole 
al 
solo scopo della 
necessit� 
di 
una 
discendenza 
per l�uomo. In tali 
termini 
G. 
FErrANdo, 
libert�, 
responsabilit� 
e 
procreazione, 
Padova, 
1999, 
pag. 
311. 
Contraria 
alla 
pratica 
della 
surrogazione 
invece 
� 
L. Muraro, la 
quale 
ha 
affermato che 
�la pi� risibile 
difesa della maternit� 
surrogata � 
quella che 
protesta contro i 
divieti 
e 
le 
proibizioni, in nome 
della libert�. Qui 
non si 
tratta 
di 
proibire, si 
tratta di 
non sbagliare. l�idea di 
istituire 
un mercato per 
le 
creature 
del 
corpo femminile 
fecondo, 
che 
conseguenze 
potrebbe 
avere? 
un 
mercato 
equivale 
alla 
possibilit� 
di 
fare 
soldi 
e 
per 
alcuni 
(quanti?) 
non 
sar� 
altro 
che 
questo, 
affari 
e 
profitto 
(�)�. 
L. 
MUrAro, 
l�anima 
del 
corpo. 
Contro 
l�utero 
in 
affitto, 
2016. 
Si 
veda 
anche 
http://www.womenews.net/lanima-del-corpo-contro-lutero-inaffitto-
edito-da-la-scuola-e-lultimo-libro-della-filosofa-luisa-muraro/it. 
(31) Il 
diritto ad essere 
genitori 
� 
infatti 
inteso come 
diritto fondamentale 
della 
persona, diritto a 
diventare 
genitori 
e 
di 
valutare 
e 
decidere 
le 
scelte 
in relazione 
al 
bisogno di 
procreare, con la 
precisazione 
che 
lo status 
genitoriale 
pu� trovare 
completezza 
nell�adozione, ma 
anche 
nella 
trasmissione 
del 
proprio patrimonio genetico. Il 
problema 
riconnesso a 
tale 
enunciazione 
� 
dato dal 
fatto che 
si 
vanno a 
sovrapporre 
il 
diritto alla 
procreazione, sicuramente 
esistente, con il 
diritto a 
svolgere 
il 
ruolo sociale 
di 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


alla 
procreazione 
(32) 
ed 
� 
posta 
alla 
base 
dello 
slogan 
�un 
figlio 
a 
tutti 
i 
costi� 
(33). 
Si 
comincia, 
quindi, 
ad 
elaborare 
un 
concetto 
di 
genitorialit� 
indipendente 
dal 
dato 
biologico, 
connesso 
invece 
a 
quello 
di 
responsabilit�, 
superando 
il 
tradizionale 
riconoscimento basato sul 
mero legame 
di 
sangue 
del 
rapporto 
genitore-figlio (34). La 
stessa 
Corte 
Costituzionale 
a 
seguito del 
problema 
di 
legittimit� 
sorto 
in 
riferimento 
al 
divieto 
dell�eterologa 
sancito 
all�interno 
della 
legge 
40/2004 (35), aveva 
specificato che: 
�la determinazione 
di 
avere 
un figlio, 
anche 
per 
la coppia assolutamente 
sterile, concernendo la sfera pi� intima 
ed 
intangibile 
della 
persona 
umana, 
non 
pu� 
non 
essere 
incoercibile, 
qualora 
non 
vulneri 
altri 
valori 
costituzionali�. 
La 
provocazione 
che 
si 
intende 
in 
questa 
sede 
porre, 
per�, 
�: 
siamo 
veramente 
certi 
che 
la 
legalizzazione 
della 
pratica 
di 
cui 
discutiamo non vada 
a 
ledere 
alcuni 
valori 
costituzionali 
del 
nostro 
ordinamento? (36). 

genitore, 
indipendentemente 
dalla 
propria 
capacit� 
riproduttiva. 
Coerentemente 
con 
tale 
interpretazione 
Sesta 
avvalora 
tale 
tesi 
mostrando come 
la 
disciplina 
dell�adozione 
� 
improntata 
a 
soddisfare 
prevalentemente 
l�interesse 
del 
minore 
abbandonato e 
non l�interesse 
della 
coppia 
a 
divenire 
genitori. da 
tali 
considerazioni 
l�autore 
adesso citato esclude 
che 
vi 
sia 
l�esistenza 
di 
un incondizionato diritto ad essere 
genitori. M. SESTA, la maternit� surrogata tra deontologia regole 
etiche 
e 
diritto giurisprudenziale, in 
Corr. giur., 2000, pagg. 494 ss. 

(32) La 
stessa 
A.B. Faraoni 
scrive, che 
la 
procreazione 
pu� essere 
considerata 
come 
un insieme 
di 
attivit� 
che 
si 
sviluppano nel 
corso del 
tempo e 
che 
concerne 
molti 
comportamenti 
disparati: 
la 
sua 
importanza 
primaria, 
quale 
processo 
di 
continuazione 
della 
specie, 
e 
la 
delicatezza 
dell�ambito 
che 
concerne 
richiede 
una 
valutazione 
attenta 
della 
relativa 
regolamentazione. 
La 
sua 
necessit�, 
infatti, 
non 
permette 
di 
esimerla 
da 
determinate 
regole 
e 
procedure, giacch�, sebbene 
la 
nostra 
conoscenza 
scientifica 
relativa 
alla 
riproduzione 
della 
specie 
umana 
sia 
abbastanza 
recente, 
siamo 
consapevoli 
della 
sua 
natura 
complessa e multiforme. 
(33) 
Vi 
sono 
significative 
pronunce 
di 
merito 
e 
legittimit� 
con 
le 
quali 
molti 
giudici 
aditi 
hanno 
cominciato 
a 
prendere 
coscienza 
del 
fenomeno 
procreativo 
come 
oggetto 
di 
un 
autonomo 
diritto 
della 
personalit�. 
Facciamo 
riferimento 
a 
Trib. 
roma, 
14 
febbraio 
2000, 
c.d. 
ord. 
Schettini 
�in 
un�ottica 
che 
concepisce 
la 
societ� 
come 
un 
organismo 
in 
continua 
evoluzione, 
ove 
sia 
rispettata 
l�autorealizzazione 
individuale, 
deve 
essere 
riconosciuto, 
quale 
diritto 
fondamentale 
della 
persona, 
il 
diritto 
a 
diventare 
genitori 
e 
di 
valutare 
e 
decidere 
le 
scelte 
in 
relazione 
al 
bisogno 
di 
procreare, 
con 
la 
precisazione 
che 
lo 
status 
genitoriale 
pu� 
trovare 
completezza 
nell�adozione 
ma 
anche 
nella 
trasmissione 
del 
proprio 
patrimonio 
genetico, 
dovendosi, 
quindi, 
propendere 
in 
determinati 
casi, 
per 
la 
validit� 
del 
contratto 
di 
sostituzione 
di 
maternit��. 
Contrario 
all�idea 
in 
base 
alla 
quale 
sussista 
un 
diritto 
ad 
avere 
un 
figlio 
� 
Jos� 
Bov�, 
il 
quale 
afferma 
che: 
�d�sir 
d�enfant 
n�est 
pas 
droit 
� 
l�enfant�: 
il 
desiderio 
di 
avere 
un 
figlio, 
non 
fonda 
alcun 
�diritto� 
ad 
avere 
un 
figlio. 
Soprattutto 
se 
questo 
figlio 
� 
letteralmente 
oggetto 
di 
un 
traffico 
internazionale 
che 
preme 
per 
la 
legalizzazione 
di 
tale 
schiavismo, 
e 
che 
coinvolge 
madri 
povere 
e 
disperate 
che 
cedono 
il 
proprio 
corpo 
per 
poche 
centinaia 
di 
dollari 
a 
cliniche 
indiane 
o 
ucraine 
che, 
preventivamente, 
collocano 
la 
loro 
merce 
sul 
mercato 
con 
tanto 
di 
listini 
dei 
prezzi. 
Inoltre 
negli 
stessi 
termini 
di 
Bove 
anche 
il 
Tribunale 
di 
Monza 
27 
ottobre 
1989. 
All�interno 
della 
sentenza 
emessa 
dal 
collegio 
infatti 
si 
fa 
riferimento 
esplicito 
al 
fatto 
che 
non 
si 
pu� 
parlare 
di 
un 
vero 
e 
proprio 
diritto 
alla 
procreazione. 
(34) Sentenza Corte Costituzionale 162/2014. 
(35) I. CorTI, la maternit� per 
sostituzione 
analisi 
del 
fenomeno, in 
AA.VV., verso nuove 
forme 
di maternit�?, Milano, 2002, pag. 54. 
(36) 
Nel 
caso 
di 
specie 
siamo 
sicuri 
che 
la 
legalizzazione 
della 
pratica 
della 
surrogazione 
non 
porti 
alla 
vera 
e 
propria 
schiavit� della 
donna 
e 
quindi 
alla 
sua 
commercializzazione 
della 
sua 
capacit� 
riproduttiva? 
Inoltre, siamo sicuri 
che 
un eventuale 
contratto di 
surrogazione 
non sia 
contrario al 
principio 
dell�ordine 
pubblico in quanto va 
ad incidere 
negativamente 
sull�indisponibilit� 
degli 
status 
fami

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


Infatti 
tale 
pretesa 
ad avere 
un figlio, 
qualora 
esistesse, 
deve 
essere 
bilanciata 
con altre 
esigenze 
ugualmente 
meritevoli 
di 
tutela 
tra 
le 
quali, ovviamente, 
il 
rispetto 
pieno 
di 
quei 
diritti 
che 
sono 
riconosciuti 
al 
minore 
e 
al 
concepito, 
definito 
all�interno 
del 
nostro 
ordinamento 
come 
una 
persona 
in 
fieri 
e 
quindi 
titolare 
di 
alcuni 
diritti 
fondamentali 
quali 
il 
rispetto 
all�integrit� 
psicofisica e alla sua identit� (37). 

6. argomenti a sfavore della maternit� surrogata. 
La 
riproduzione 
mediante 
ricorso alla 
tecnica 
della 
surrogazione 
ha 
fatto 
sorgere 
numerose 
questioni 
dal 
punto 
di 
vista 
medico, 
morale 
e 
filosofico. 
Coloro 
che 
si 
dicono 
contrari 
a 
questa 
pratica 
fanno 
leva 
su 
alcuni 
argomenti 
fondamentali: 


� 
rischi per la salute fisica della donna e del bambino 
� 
Lesione della dignit� della donna e oggettivazione del nascituro 
� 
riferimento alle 
incertezze 
giuridiche 
che 
incidono soprattutto sul 
benessere 
del minore. 
di 
seguito 
cercheremo 
di 
analizzare 
singolarmente 
e 
in 
maniera 
esaustiva 
ogni singolo punto sopra evidenziato. 


6.1 Rischi per la salute fisica della donna e del bambino. 
La 
modalit� 
pi� utilizzata 
per la 
realizzazione 
della 
maternit� 
surrogata 
� 
quella 
che 
si 
basa 
sulla 
formazione 
in vitro dell�embrione, il 
quale 
verr� 
poi 
trasferito nell�utero della 
madre 
gestazionale 
(38). Tale 
tipo di 
pratica 
� 
stata 
per� 
definita 
come 
�un�operazione 
molto 
complessa 
che 
impegna 
notevolmente 
medici 
pazienti 
e 
che 
esige 
pazienza, attenzione, prudenza, comunicazione 
e 
tranquillit� 
(�). 
� 
infine 
un�operazione 
complessa 
sul 
piano 
biologico, basata su assunti 
empirici 
e 
su grossolane 
approssimazioni, � 
inevitabile 
che, malgrado l�impegno dei 
medici 
che 
la eseguono, possa causare 
effetti collaterali e complicazioni di vario genere� 
(39). 


Per quanto riguarda 
la 
donna 
i 
rischi 
fisici 
che 
corre 
sono dovuti 
al 
fatto 
che 
vi 
�, prima 
di 
dare 
avvio alla 
procedura 
in questione, un�attivit� 
di 
preparazione 
compiuta 
sul 
suo corpo, finalizzata 
sia 
alla 
produzione 
degli 
ovuli 
sia 


liari 
o non vada 
ad eludere 
la 
legge 
sull�adozione? 
In tali 
termini 
G. GIANI, Procreazione 
artificiale 
e 
gravidanza surrogata per 
spirito di 
liberalit�: il 
bilanciamento tra libert� di 
autodeterminazione 
della 
donna e best interest del nascituro, in foro it., 2000, pagg. 1699 ss. 

(37) Integrit� 
psicofisica 
che 
secondo la 
dottrina 
maggioritaria 
sarebbe 
messa 
in crisi 
qualora 
i 
genitori 
utilizzino tali 
pratiche 
di 
procreazione. Infatti, si 
avrebbe 
uno sdoppiamento delle 
figure 
genitoriali 
che 
potrebbero incidere 
negativamente 
sul 
minore, il 
quale, ancor prima 
di 
nascere 
o subito dopo 
il parto, sarebbe gi� oggetto conteso dai diversi soggetti che hanno partecipato alla sua procreazione. 
(38) Infatti 
tale 
pratica 
assicura 
che 
l�embrione 
prodotto abbia 
un legame 
genetico con la 
coppia 
committente. 
(39) 
In 
tal 
senso 
C. 
FLAMIGNI, 
il 
libro 
della 
procreazione. 
la 
maternit� 
come 
scelta, 
Milano, 
1998, 
pag. 367. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


alla 
preparazione 
del 
suo organismo per l�insediamento dell�embrione 
generato 
in vitro (40). 

Per quanto concerne 
i 
rischi 
che 
pu� subire 
l�embrione, invece, bisogna 
fare 
riferimento 
al 
fatto 
che 
la 
manipolazione 
esterna, 
il 
congelamento 
e 
infine 
l�eventuale 
biopsia 
embrionale 
possono danneggiare 
lo zigote, ma 
soprattutto 
ne 
possono determinare 
la 
minore 
suscettibilit� 
di 
impianto nell�utero, complicando 
l�avvio della 
gravidanza, la 
quale, se 
anche 
dovesse 
realizzarsi 
(41), 
potrebbe 
essere 
di 
natura 
multipla, ponendo delle 
difficolt� 
sia 
per la 
gestante 
che 
per 
il 
nascituro 
(42). 
Proprio 
per 
evitare 
le 
possibili 
conseguenze 
negative 
derivanti 
da 
tale 
maternit� 
multipla, 
alcuni 
giustificano 
la 
richiesta 
di 
consenso 
ad una 
riduzione 
del 
numero degli 
embrioni 
durante 
la 
gestazione. Tale 
tematica 
pone, 
per�, 
un 
problema 
di 
fondo 
in 
quanto 
non 
solo 
sembrerebbe 
avallare 
l�utilizzo di 
pratiche 
eugenetiche 
e 
di 
aborto selettivo, ma 
andrebbe 
a 
confermare 
la 
tesi, 
sostenuta 
da 
una 
parte 
della 
dottrina 
(perlopi� 
dai 
libertari 
e 
dagli 
utilitaristi), di 
quanti 
ritengono l�embrione 
non ancora 
un soggetto di 
diritto e 
quindi non tutelato all�interno del nostro ordinamento. 

6.2 lesione della dignit� della donna e oggettivazione del bambino. 
La 
maggiore 
preoccupazione 
che 
si 
pone 
in riferimento al 
tema 
trattato � 
dovuta 
al 
fatto che 
parte 
della 
dottrina 
ritiene 
che 
le 
pratiche 
di 
surrogazione 
ledono 
la 
dignit� 
della 
donna, 
vittima 
della 
commercializzazione 
della 
sua 
stessa 
capacit� 
procreativa. 
Infatti, 
qualora 
tali 
pratiche 
fossero 
considerate 
legittime 
all�interno 
del 
nostro 
ordinamento 
si 
rischierebbe 
di 
sfruttare 
in 
chiave 
socio-economica 
delle 
funzioni 
esclusive 
della 
donna, la 
quale, a 
seguito 
della 
scissione 
tra 
contributo 
fisico 
e 
quello 
spirituale, 
andrebbe 
ad 
essere 
considerata 
come 
un 
mero 
strumento 
di 
cui 
la 
coppia 
committente 
si 
serve 
per 
poter avere 
un figlio (43). Anche 
una 
parte 
del 
movimento femminista 
� 
con


(40) La 
necessit� 
di 
sincronizzare 
il 
suo apparato riproduttivo richiede 
infatti 
un trattamento di 
induzione 
all�ovulazione 
mediante 
stimolazione 
ormonale, un evento di 
per s� 
non naturale 
e 
che 
pu� 
pertanto condurre 
ad una 
condizione 
patologica, detta 
sindrome 
da 
iperstimolazione 
ovarica, capace 
di 
determinare 
effetti 
negativi 
sulla 
generale 
condizione 
di 
salute 
fisica, ma 
soprattutto di 
alterare 
la 
futura 
capacit� 
riproduttiva 
femminile. ovviamente 
a 
tali 
rischi 
si 
aggiunge 
la 
prevedibile 
possibilit� 
di 
infezione 
attribuibile 
allo sperma 
donato, soprattutto nel 
caso in cui 
la 
procedura 
sia 
stata 
realizzata 
senza 
screening 
medico ed al di fuori dei centri autorizzati. 
(41) Trattandosi 
di 
un�operazione 
difficile 
infatti, per la 
cui 
riuscita 
� 
necessario che 
una 
catena 
di 
eventi 
si 
svolga 
senza 
intoppi, � 
possibile 
che 
fallisca 
molto spesso. In questi 
termini 
C. FLAMIGNI, il 
libro della procreazione. la maternit� come scelta, Milano, 1998, pag. 367. 
(42) La 
gravidanza 
multipla 
deve 
essere 
considerata 
una 
complicazione 
temibile 
e 
si 
deve 
fare 
di 
tutto per evitarla. Il 
motivo per cui 
ci 
sono ancora 
tante 
gravidanze 
multiple 
� 
una 
conseguenza 
delle 
terapie 
farmacologiche 
d�induzione 
dell�ovulazione 
e 
dal 
fatto 
che 
per 
aumentare 
le 
chances 
di 
gravidanza 
per embrione 
trasferito, si 
trasferiscono tutti 
gli 
embrioni 
prodotti, toccando cifre 
incredibili. A.B. FArAoNI, 
la 
maternit� 
surrogata. 
la 
natura 
del 
fenomeno, 
gli 
aspetti 
giuridici, 
le 
prospettive 
di 
disciplina, 
Milano, 2002, pagg. 42 ss. 
(43) �Per 
quanto le 
conseguenze 
possano apparire 
desiderabili, la considerazione 
del 
fatto che 
le 
persone 
trattino gli 
altri 
come 
mezzi 
per 
la realizzazione 
dei 
propri 
fini 
va considerato suscettibile 
di 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


trario 
all�utilizzo 
di 
tali 
pratiche 
(44), 
in 
quanto 
la 
previsione 
di 
un 
pagamento 
per portare 
avanti 
la 
gestazione 
potrebbe 
celare 
un nuovo tipo di 
sfruttamento 
sociale, una sorta di schiavit� delle donne. 

Altra 
problematica 
che 
si 
� 
posta 
� 
quella 
relativa 
al 
fatto che 
tale 
tipo di 
pratica 
sembrerebbe 
accessibile 
solo alle 
coppie 
benestanti 
(45), le 
quali 
darebbero 
vita 
ad un vero e 
�proprio commercio internazionale 
di 
esseri 
umani, 
reso 
possibile 
dallo 
sfruttamento 
delle 
donne 
selezionate 
provenienti 
da 
Paesi 
in via di sviluppo� 
(46). 

Forse 
il 
problema 
maggiore 
che, a 
mio avviso, si 
viene 
ad avere 
qualora 


una 
condanna 
morale. 
un 
trattamento 
di 
questo 
tipo 
di 
una 
persona 
da 
parte 
di 
un�altra 
assume 
l�aspetto di 
un vero e 
proprio sfruttamento qualora siano considerati 
anche 
interessi 
economici. Pertanto, 
� 
proprio lo sfruttamento economico della maternit� surrogata che 
ci 
preoccupa in via primaria, 
anche 
se 
non in maniera esclusiva�. 
Tali 
parole 
sono tratte 
dal 
rapporto Warnock, 1984, 8.17. in tali 
termini 
anche 
la 
convenzione 
internazionale 
di 
Bioetica 
adottata 
dal 
Consiglio di 
Europa 
che 
nell�art. 
21 
afferma: 
�il 
corpo 
umano 
e 
le 
sue 
parti 
non 
devono 
essere 
in 
quanto 
tali 
fonti 
di 
guadagno�. 
Principio 
ripreso anche 
dalla 
Supreme 
Court 
nel 
caso Baby M. dove 
ritennero la 
surrogazione 
�potentially 
degrading 
to a women�. 


(44) In particolare 
il 
dissenso di 
tale 
movimento si 
fonda 
sull�osservazione 
che 
la 
�surrogazione 
porta alla spersonalizzazione 
della donna nell�attivit� di 
procreazione 
e 
si 
fonda sulla sua particolare 
vulnerabilit� 
allo 
sfruttamento 
economico 
all�interno 
di 
un 
sistema 
patriarcale: 
il 
consenso 
della 
donna 
(a sottoporsi 
a tale 
pratiche) � 
una mera finzione 
in quanto le 
questioni 
connesse 
al 
destino sessuale 
e 
riproduttivo 
della 
donna 
non 
possono 
essere 
risolte 
tramite 
accordi 
personali�. 
In 
tali 
termini 
C. 
SHALEV 
nascere 
per 
contratto, 
Milano, 
1992, 
pag. 
153. 
Negli 
stessi 
termini 
anche 
la 
filosofa 
femminista 
S. 
AGACINSKI, 
la 
quale 
ha 
affermato che: 
�nonostante 
le 
prese 
di 
posizione 
contrarie 
e 
molto chiare 
di 
tutte 
le 
autorit� in materia, le 
lobby 
delle 
industrie 
biotecnologiche 
esercitano una pressione 
tremenda. dalla 
California alla Russia la procreazione 
medicalmente 
assistita rappresenta un grosso affare 
economico. 
le 
agenzie 
comprano 
e 
vendono 
ovociti 
e 
spermatozoi, 
ma 
quello 
che 
pi� 
manca 
alla 
loro 
catena 
di 
produzione 
� 
la disponibilit� del 
ventre 
femminile. e 
allora si 
rivolgono a donne 
molto fragili, reclutate 
su un grande 
mercato che 
possiamo qualificare 
come 
neocoloniale 
(�). impedire 
che, come 
la prostituzione, 
anche 
la pratica dell�utero in affitto trasformi 
le 
donne 
in prestatrici 
di 
un servizio: sessuale 
o 
materno. il 
corpo delle 
donne 
deve 
essere 
riconosciuto come 
un bene 
indisponibile 
per 
l�uso pubblico. 
la 
madre 
surrogata 
non 
� 
forse 
madre 
genetica 
ma 
� 
senza 
dubbio 
anche 
lei 
una 
madre 
biologica, 
tenuto conto degli 
scambi 
biologici 
che 
avvengono per 
nove 
mesi 
tra la madre 
e 
il 
feto. il 
bambino in 
questo 
modo 
diventa 
un 
bene 
su 
ordinazione, 
dotato 
di 
un 
valore 
di 
mercato� 
http://27esimaora.corriere.it/articolo/le-femministe-e-la-maternita-surrogata-la-donna-non-e-un-mezzodi-
produzione-di-bambini/it; 
si 
veda 
anche 
http://www.linterferenza.info/attpol/3351/it. 
In Italia 
negli 
stessi 
termini 
si 
� 
espressa 
la 
filosofa 
L. MUrAro, la 
quale 
ha 
affermato che: 
�non esiste 
un diritto di 
avere 
figli 
a tutti 
i 
costi, eppure 
ce 
lo vogliono far 
credere: finito il 
tempo delle 
grandi 
aggregazioni 
e 
dei 
partiti, � 
un nuovo modo di 
fare 
politica cercando consensi. l�utero in affitto si 
innesta in questa 
tendenza, 
anche 
se 
� 
nato 
prima, 
negli 
usa, 
con 
gli 
effetti 
che 
sappiamo. 
� 
la 
strada 
attuale 
per 
lo 
sfruttamento 
del 
corpo 
delle 
donne�. 
http://27esimaora.corriere.it/articolo/le-femministe-e-la-maternitasurrogata-
la-donna-non-e-un-mezzo-di-produzione-di-bambini/it 
; 
http://www.linterferenza.info/attpol/3351/it. 


(45) �sulla base 
della nostra esperienza personale 
in questo settore, anticipiamo la gamma sia 
da $ 75,000 a $ 150,000 (che 
sarebbe 
il 
peggiore 
dei 
casi 
con spese 
massime 
prevedibili). l�importo 
medio speso � 
$ 80,000�. da 
questo si 
ricava 
che 
le 
cifre 
indicate 
non sono proprio abbordabili 
a 
tutti, 
ponendo quindi una discriminazione tra i soggetti stessi 
https://www.surrogacysolutionsinc.com/it/aspiranti-genitori/anticipated-costs/it; 
http://www.linterferenza.info/attpol/3351/it. 
(46) In tali termini C. SHALEV, nascere per contratto, Milano, 1992, pag. 150 ss. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


si 
decida 
di 
ricorrere 
a 
tali 
pratiche 
� 
individuato nel 
fatto che 
la 
madre 
gestazionale 
e 
il 
bambino subiscono dei 
traumi 
a 
livello psicologico a 
seguito della 
nascita 
di 
quest�ultimo. 
�, 
infatti, 
innegabile 
che 
la 
mercificazione 
dell�attivit� 
riproduttiva 
della 
donna 
si 
ripercuota 
poi 
sul 
�benessere 
psichico del 
minore, 
il 
quale, purtroppo, potrebbe 
percepirsi 
come 
frutto di 
un mero accordo commerciale� 
(47). Infatti, �la previsione 
di 
un compenso per 
la nascita di 
un essere 
umano, 
a 
prescindere 
dall�effettiva 
definizione 
a 
questo 
data, 
fissa 
un 
valore 
economico e 
determina la caratterizzazione 
della persona come 
merce 
venduta: 
anche 
se 
si 
configura 
il 
rapporto 
quale 
vendita 
di 
servizi, 
e 
non 
quale 
vendita di 
bambini, non muta il 
risultato negativo, vale 
a dire 
l�assegnazione 
di un valore commerciale ad un bene non valutabile, quale � la vita� 
(48). 

dall�altra 
parte, 
invece, 
la 
madre 
gestazionale, 
obbligata 
per 
questioni 
economiche 
ad accettare 
il 
contratto con la 
coppia 
committente, potrebbe 
poi 
subire 
delle 
ripercussioni 
psichiche 
importanti 
in quanto costretta 
ad abbandonare 
controvoglia suo figlio (49). 

Anche 
il 
fine 
altruistico 
non 
elimina 
assolutamente 
il 
rischio 
che 
alla 
base 
di 
tale 
pratica 
vi 
sia 
uno sfruttamento a 
livello psicologico della 
madre 
gestazionale. 
Infatti, la 
scelta 
della 
donna 
di 
�prestare� 
il 
proprio utero in favore 
di 
un 
familiare, 
potrebbe 
essere 
condizionata 
da 
un 
sentimento 
di 
lealt� 
familiare 


o addirittura di dovere. 
6.3 aspetti comparatistici e il principio del best interest of child. 
Per 
quanto 
concerne 
la 
legittimit� 
o 
meno 
di 
ricorrere 
a 
tali 
tipi 
di 
pratiche 
occorre 
fare 
un�analisi 
degli 
ordinamenti 
dei 
diversi 
Stati 
e 
concludere 
con 
un 
esame comparatistico che faccia riferimento al nostro ordinamento. 

Possiamo 
sostanzialmente 
discernere 
gli 
Stati 
in 
due 
macrogruppi 
fondamentali, 
quelli 
che 
prevedono 
una 
vera 
e 
propria 
regolamentazione 
del 
fenomeno 
della 
surrogazione 
dal 
punto 
di 
vista 
giuridico, 
legittimando 
in 
pieno 
il 
ricorso 
a 
tali 
pratiche, 
ferme 
restando 
delle 
limitazioni 
esplicitamente 
imposte 
dalla 
legge, 
e, 
dall�altra 
parte, 
gli 
Stati 
che 
considerano 
illecita 
tale 
procedura. 


(47) In tali 
termini 
G. BALdINI, volont� e 
procreazione: ricognizione 
delle 
principali 
questioni 
in 
tema di surrogazione di maternit�, in 
dir. fam. e Pers., 1998, pag. 756. 
(48) In tali termini C. SHALEV, nascere per contratto, Milano, 1992, pag. 160. 
(49) 
ormai 
� 
riconosciuto 
a 
livello 
anche 
scientifico 
che 
gi� 
in 
fase 
gestazionale 
si 
instaurano 
dei 
profondi 
legami 
tra 
il 
feto 
e 
la 
madre 
gestazionale. 
In 
tal 
senso 
si 
rinvia 
anche 
al 
pensiero 
di 
L. 
PA-
LAzzANI, 
vicepresidente 
del 
Comitato 
Nazionale 
di 
Bioetica 
la 
quale 
afferma 
che 
�la 
maternit� 
surrogata 
pone 
tutta 
una 
serie 
di 
problemi 
etici 
che 
non 
possono 
e 
non 
devono 
essere 
trascurati 
in 
particolare 
c'� 
il 
problema 
del 
distacco 
del 
bambino 
dalla 
madre, 
quando 
� 
noto 
che 
durante 
la 
gravidanza 
si 
instaura 
un 
profondissimo 
legame 
biologico, 
ormonale, 
relazionale 
tra 
il 
nascituro 
e 
la 
mamma, 
in 
un 
dialogo cos� 
intenso che 
la nascita rappresenta un trauma. Con la maternit� surrogata il 
trauma � 
doppio: 
sia 
per 
la 
donna 
che, 
pur 
magari 
con 
tutte 
le 
migliori 
intenzioni 
ha 
ospitato 
la 
gravidanza 
e 
ora, 
dopo 
nove 
mesi, 
si 
vede 
portar 
via 
il 
bambino 
che 
ha 
custodito 
in 
grembo 
e 
sia 
per 
il 
figlio 
che 
viene 
privato 
della 
madre�. 
https://www.avvenire.it/famiglia-e-vita/pagine/terragni-e-palazzani-rimossibambini-
e-mamme-a-pagamento.it. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


La 
pratica 
in esame 
� 
giuridicamente 
lecita 
e 
regolamentata 
in russia, India, 
Gran Bretagna 
e 
in alcuni 
Stati 
degli 
Usa 
e 
territori 
dell�Australia, all�interno 
dei 
quali 
sono state 
introdotte 
solo delle 
linee 
guida 
da 
seguire 
rimettendo al 
singolo Stato la 
possibilit� 
di 
emanare 
una 
disciplina 
specifica 
su tale 
materia 
che 
potrebbe 
anche 
vietare 
la 
pratica 
in questione 
(50). In Europa, invece, gli 
Stati 
sono tendenzialmente 
inclini 
a 
non legittimare 
il 
ricorso a 
tali 
pratiche 


(51) (le 
uniche 
eccezioni 
sono riscontrabili 
in Portogallo (52) e 
in Inghilterra, 
dove 
a 
seguito 
del 
Report 
of 
committee 
of 
inquiry 
into 
human 
fertilization 
and 
embriology, venne 
redatta 
la 
prima 
legge 
organica 
in materia 
si 
surrogazione, 
ove 
si 
riconosce 
l�utilit� 
di 
tale 
strumento 
per 
superare 
le 
problematiche 
legate 
alla 
sterilit� 
ed 
infertilit� 
umana 
(53)). 
La 
Corte 
di 
Strasburgo, 
nonostante 
abbia 
garantito 
agli 
Stati 
membri 
la 
possibilit� 
di 
disciplinare 
discrezionalmente 
le 
questioni 
relative 
alle 
pratiche 
di 
surrogazione, 
ha 
previsto che, 
in 
materia, 
il 
principio 
generale 
che 
ogni 
Paese 
deve 
perseguire 
� 
quello 
del 
�best 
interest 
of 
child� 
(54). Tale 
interesse 
del 
minore, menzionato nella 
gi� 
citata 
(50) In particolare 
la 
pratica 
della 
maternit� 
surrogata 
� 
vietata 
in Michigan, dove 
� 
punita 
con 
cinque 
anni 
di 
carcere. Inoltre 
nello Stato di 
New 
York, l�affitto di 
uteri 
� 
civilmente 
punibile 
con multe 
severe 
e 
non 
� 
neppure 
ammessa 
la 
maternit� 
surrogata 
altruistica, 
tanto 
che 
la 
madre 
legale 
resta 
quella 
che 
partorisce. 
Gli 
Stati 
che 
ammettono 
in 
vario 
modo 
l�affitto 
di 
uteri 
per 
denaro 
sono 
Florida, 
Nevada, 
New 
Hampshire, 
Tennessee 
e 
Texas, 
che 
per� 
precisano 
che 
i 
firmatari 
dei 
contratti 
devono 
essere 
coppie 
sposate. 
California, 
Arkansas 
e 
Maryland 
hanno 
invece 
una 
normativa 
molto 
meno 
restrittiva. 
https://www.avvenire.it/famiglia-e-vita/pagine/mercato_usa. 
(51) In Austria 
e 
Germania 
vi 
� 
un esplicito divieto, mentre 
in Svizzera 
� 
vietata 
ogni 
tipologia 
di 
donazione 
di 
embrioni 
e 
di 
maternit� 
sostitutiva 
per tutelare 
la 
dignit� 
della 
madre 
gestazionale 
e 
del 
nascituro. Si 
veda 
in tal 
senso C. VArANo, la maternit� surrogata e 
l�interesse 
del 
minore: problemi 
e 
prospettive nazionali e transnazionali, 
in fam. e diritto, 2017, pagg. 825 ss. 
(52) La 
fecondazione 
assistita 
� 
in questo caso riservata 
per� solo a 
coppie 
sposate 
o conviventi 
(pi� 
precisamente 
conviventi 
da 
almeno 
due 
anni). 
In 
tali 
termini 
art. 
6 
comma 
1, 
legge 
32/2006. 
A 
norma 
dell�art. 10, infatti, si 
prevede 
che 
�si 
pu� ricorrere 
alla donazione 
di 
ovociti, spermatozoi 
ed 
embrioni 
quando, secondo le 
conoscenze 
medico-scientifiche 
obbiettivamente 
disponibili, non si 
possa 
ottenere 
una 
gravidanza 
attraverso 
tecniche 
che 
utilizzino 
gameti 
dei 
beneficiari 
e 
assicurino 
condizioni 
idonee a garantire la qualit� dei gameti�. 
(53) 
La 
maternit� 
surrogata 
� 
infatti 
l�unica 
alternativa 
per 
una 
coppia 
sterile 
che 
desideri 
un 
figlio 
che 
presenti 
una 
connessione 
biologica 
con 
almeno 
uno 
dei 
genitori 
e, 
se 
da 
un 
lato 
pu� 
essere 
obbiettato 
che 
tale 
pratica 
costituisca 
una 
forma 
di 
sfruttamento del 
corpo della 
donna 
e 
che 
leda 
la 
sua 
dignit�, 
dall�altro, pu� essere 
vista 
come 
un atto di 
generosit� 
posto in essere 
consapevolmente 
da 
una 
donna 
verso 
un�altra. 
Lo 
status 
giuridico 
del 
minore 
nato 
mediante 
surrogazione 
� 
regolamentato 
dallo 
Human 
fertilisation and embryology 
act, in vigore 
dal 
1990, che, all�articolo 30 dichiara 
il 
nato come 
figlio 
legittimo della 
coppia 
committente 
e 
lascia 
alle 
autorit� 
competenti 
il 
controllo della 
regolarit� 
del 
contratto 
posto in essere. Se 
tale 
regolarit� 
viene 
accertata 
al 
momento della 
consegna 
del 
minore 
da 
parte 
della 
madre 
surrogata 
ai 
genitori 
committenti, 
il 
Tribunale 
emette 
contestualmente 
un�ordinanza 
che 
regolarizza 
la 
situazione 
giuridica 
del 
minore. La 
validit� 
del 
contratto di 
surrogazione 
� 
sostanzialmente 
legata al rispetto dei requisiti di gratuit� e consensualit�. 
(54) 
Tale 
principio 
� 
richiamato 
anche 
dall�art. 
3, 
1 
comma, 
della 
Convenzione 
dei 
diritti 
del 
fanciullo, 
N.Y 
20 novembre 
1989 e 
ratificata 
dall�Italia 
con la 
L. 27 maggio1991, n. 176. Il 
primo comma 
dell�articolo recita 
infatti: 
�in tutte 
le 
decisioni 
relative 
ai 
fanciulli, di 
competenza delle 
istituzioni 
pubbliche 
o private 
di 
assistenza sociale, dei 
tribunali, delle 
autorit� amministrative 
o degli 
organi 
legislativi, 
l�interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente�. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


sentenza 
della 
corte 
del 
New 
Jersey in riferimento al 
caso Baby M., consiste 
in 
una 
valutazione 
di 
rispondenza 
delle 
concrete 
condizioni 
di 
vita 
del 
bambino 
a 
nove 
criteri 
fondamentali: 
se 
il 
bambino � 
voluto e 
programmato; 
equilibrio 
emotivo 
delle 
persone 
che 
vivono 
nell�ambiente 
domestico 
del 
bambino; 
equilibrio 
e 
tranquillit� 
delle 
famiglie; 
capacit� 
degli 
adulti 
di 
riconoscere 
e 
soddisfare 
le 
esigenze 
fisiche 
ed emotive 
del 
bambino; 
attitudine 
delle 
famiglie 
nei 
riguardi 
dell�educazione 
e 
loro capacit� 
di 
stimolare 
e 
incoraggiare 
la 
curiosit� 
e 
l�apprendimento; 
capacit� 
degli 
adulti 
di 
prendere 
decisioni 
razionali; 
capacit� 
degli 
adulti 
di 
inculcare 
nella 
vita 
del 
bambino attitudini 
positive 
su 
questioni 
concernenti 
la 
salute; 
capacit� 
degli 
adulti 
di 
spiegare 
al 
bambino le 
circostanze 
della 
nascita 
con la 
minor confusione 
possibile 
e 
con il 
maggior 
sostegno emotivo; 
capacit� 
e 
propensione 
degli 
adulti 
ad aiutare 
il 
bambino 
nei problemi che incontrer� nella sua esistenza. 

Pur non esistendo alcun trattato e 
alcuna 
norma 
che 
disciplinino in maniera 
esplicita 
la 
procreazione 
assistita 
a 
livello 
internazionale, 
molti 
autori 
affermano 
che 
il 
diritto 
di 
procreazione 
� 
stato 
implicitamente 
riconosciuto 
come 
meritevole 
di 
tutela 
in s� 
e 
per s�, fermo restando l�esistenza 
di 
limiti 
cui 
tale 
diritto dovrebbe 
essere 
sottoposto per la 
tutela 
di 
altri 
interessi 
con i 
quali 
potrebbe 
entrare 
in conflitto (55). A 
sostegno di 
quanto finora 
detto occorre 
evidenziare 
che, proprio per garantire 
la 
soddisfazione 
del 
desiderio di 
maternit� 
di 
alcune 
donne, 
in 
Spagna 
si 
� 
ormai 
diffuso 
ampiamente 
il 
c.d. 
metodo r.o.P.A. (Reproduction ovum 
Partner 
assisted). Tale 
pratica, utilizzabile 
solo 
da 
coppie 
lesbiche, 
che 
per 
questioni 
di 
incapacit� 
naturale 
non 
possono 
procreare, 
consiste 
sostanzialmente 
in 
una 
ovodonazione 
di 
una 
donna 
a 
favore 
della 
compagna, la 
quale, invece, si 
presta 
a 
portare 
avanti 
la 
gravidanza 
(56). Tale 
pratica 
� 
quindi 
da 
considerarsi 
come 
un sottoinsieme 
del 
pi� 
ampio 
concetto 
di 
surrogazione. 
La 
legge 
sulla 
riproduzione 
assistita 
spagnola 
14/2006 
riconosce 
che, 
quando 
si 
utilizza 
il 
metodo 
r.o.P.A, 
entrambe 
le 
pro


(55) 
In 
tali 
termini 
si 
veda 
infatti 
G. 
BALdINI, 
tecnologie 
riproduttive 
e 
problemi 
giuridici, 
Torino, 
1999, 
pag. 
17. 
In 
realt� 
occorre 
mostrare 
come 
anche 
a 
livello 
comunitario 
non 
vi 
� 
una 
unicit� 
di 
vedute 
in merito alla 
liceit� 
di 
tale 
pratica. In tal 
senso, infatti, nella 
relazione 
annuale 
sui 
diritti 
umani 
e 
la 
democrazia 
nel 
mondo nel 
2014 e 
sulla 
politica 
dell'Unione 
europea 
in materia, adottata 
dalla 
plenaria 
del 
Parlamento europeo il 
30 novembre 
2015, si 
condanna 
la 
pratica 
della 
surrogazione, che 
compromette 
la 
dignit� 
umana 
della 
donna 
dal 
momento 
che 
il 
suo 
corpo 
e 
le 
sue 
funzioni 
riproduttive 
sono 
usati 
come 
una 
merce; 
ritiene 
che 
la 
pratica 
della 
gestazione 
surrogata 
che 
prevede 
lo 
sfruttamento 
riproduttivo 
e 
l'uso del 
corpo umano per un ritorno economico o di 
altro genere, in particolare 
nel 
caso delle 
donne 
vulnerabili 
nei 
paesi 
in 
via 
di 
sviluppo, 
debba 
essere 
proibita 
e 
trattata 
come 
questione 
urgente 
negli 
strumenti 
per 
i 
diritti 
umani. 
Risoluzione 
del 
Parlamento 
europeo 
sulla 
relazione 
annuale 
sui 
diritti 
umani 
e 
la 
democrazia 
nel 
mondo 
nel 
2014 
e 
sulla 
politica 
dell'unione 
europea 
in 
materia 
http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?pubref=-//EP//TEXT+rEPorT+A8-20150344+
0+doC+XML+V0//IT. 


(56) 
In 
pratica 
una 
delle 
due 
donne 
fa 
inseminare 
i 
propri 
ovuli 
che 
verranno 
poi 
trasferiti 
nel 
grembo della 
partner che 
porter� 
a 
termine 
la 
gravidanza, a 
seguito della 
quale 
nascer� 
un bambino con 
il patrimonio genetico del donatore di seme e della propria compagna. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


genitrici 
sono 
madri 
del 
figlio 
nato 
e 
su 
di 
questo 
vantano 
gli 
stessi 
diritti 
senza 
la 
necessit� 
che 
si 
ricorra 
all�adozione 
successiva 
(57). Tralasciando di 
per s� 
gli 
aspetti 
tecnici 
relativi 
a 
tale 
modalit� 
di 
procreazione, 
il 
problema 
di 
specie 
che 
si 
pone 
in questa 
circostanza 
� 
che 
il 
bambino nato � 
figlio di 
due 
donne, 
cio� 
ha 
sin dalla 
sua 
origine 
due 
madri. Questo inevitabilmente 
genera 
un�insicurezza 
che 
pu� essere 
destabilizzante 
in vista 
dell�armonico sviluppo psicofisico 
del 
fanciullo. 
Nella 
legislazione 
spagnola 
perci�, 
a 
parere 
di 
chi 
scrive, 
si 
� 
data 
maggiore 
rilevanza 
al 
diritto di 
procreare 
piuttosto che 
ai 
diritti 
del 
minore 
e 
alla 
tutela 
del 
suo interesse. Completamente 
diverso invece 
� 
il 
bilanciamento 
di 
tali 
due 
interessi 
in Italia. Infatti, il 
principio del 
best 
interest 
of 
child 
nel 
nostro ordinamento deve 
essere 
interpretato alla 
luce 
degli 
artt. 2 
e 
30 della 
Costituzione 
e, quindi, dando una 
rilevanza 
maggiore 
alla 
promozione 
della 
personalit� 
del 
soggetto 
umano 
in 
formazione 
e 
alla 
sua 
educazione 
nel 
luogo a 
ci� ritenuto pi� idoneo, da 
ravvisarsi 
in primis 
nella 
famiglia 
di 
origine. 
Tale 
interpretazione 
� 
stata 
avallata 
anche 
dal 
Tribunale 
di 
Monza 
(58), 
cui 
si 
sono 
rivolti 
dei 
coniugi 
committenti 
per 
richiedere 
l�esecuzione 
del 
contratto surrogatorio stipulato con una 
madre 
gestazionale 
(59). Il 
Tribunale, 
stabilendo 
che 
�il 
contratto 
deve 
necessariamente 
realizzare 
un 
rapporto 
giuridico a contenuto patrimoniale�, �rifiuta di 
definire 
la prestazione 
della 
madre 
surrogata, come 
una vendita o una concessione 
in godimento di 
beni 
del 
valore 
inestimabile, 
quali 
la 
vita 
di 
un 
figlio 
e 
l'affetto 
di 
una 
madre�. 
Proprio 
per 
tali 
ragioni 
concluse 
affermando 
l'infungibilit� 
dei 
doveri 
dei 
genitori 
biologici, il 
diritto del 
minore 
di 
crescere 
all'interno della 
famiglia 
di 
sangue 
(salvo casi 
di 
oggettiva 
necessit�, cio� 
di 
inadeguatezza 
o incapacit� 
di 
quest'ultimi 
(60)) 
e 
sostenne 
l'inesistenza 
di 
un 
�diritto 
alla 
procreazione� 
tutelato 


(57) 
Tale 
metodo 
roPA 
� 
previsto 
solo 
per 
le 
donne 
sposate 
a 
seguito 
dell�introduzione 
della 
legge 
zapatero 
del 
2005. 
Con 
tale 
legge, 
voluta 
fortemente 
dal 
premier 
socialista 
dalla 
quale 
prende 
anche il nome, si � legalizzato il matrimonio omosessuale, equiparandolo a quello tradizionale. 
(58) 
Tribunale 
di 
Monza 
27 
ottobre 
1989, 
in 
dir. 
di 
famiglia 
e 
delle 
persone 
N. 
1/1990, 
pagg. 
184-203, con nota di M. VENTUrA. 
(59) Il 
Tribunale, infatti, nelle 
motivazioni 
afferm� che: 
�assumeva a valore 
primario la promozione 
della 
personalit� 
del 
soggetto 
umano 
in 
formazione 
e 
la 
sua 
educazione 
nel 
luogo 
a 
ci� 
pi� 
idoneo, 
da ravvisarsi 
in primo luogo nella famiglia d�origine 
e, soltanto in caso d�incapacit� di 
questa, in una 
famiglia 
sostitutiva�. 
La 
conclusione 
cui 
� 
pervenuto 
il 
tribunale 
di 
Monza 
sembra 
essere 
simile 
a 
quella 
adottata 
dalla 
CEdU, 
che 
si 
� 
pronunciata 
in 
un 
caso 
di 
surrogazione 
verificatosi 
in 
Francia 
(mennesson 
c. 
francia). 
Secondo 
l�interpretazione 
della 
Corte 
�il 
primario 
interesse 
a 
definire 
la 
propria 
identit� 
come 
essere 
umano, compreso il 
proprio status 
di 
figlio o di 
figlia 
di 
una 
coppia 
di 
genitori� 
costituisce 
un diritto incluso nel concetto di rispetto per la vita privata e familiare. 
(60) L�articolo 30, 2� 
comma, Cost. prevede, inoltre, il 
dovere 
del 
legislatore 
e 
dell�autorit� 
pubblica 
in generale 
di 
predisporre 
quegli 
interventi 
che 
pongano rimedio nel 
modo pi� efficace 
al 
mancato 
svolgimento dei 
compiti 
da 
parte 
dei 
genitori 
di 
sangue 
e 
cio� 
delle 
funzioni 
connesse 
al 
dovere-diritto 
di 
mantenere, 
istruire 
ed 
educare 
i 
figli. 
Ne 
deriva 
il 
carattere 
funzionale 
del 
diritto 
dei 
genitori 
di 
sangue, 
che 
sta 
e 
viene 
meno in relazione 
alla 
capacit� 
di 
assolvere 
i 
compiti 
previsti 
nel 
1� 
comma 
dell�art. 30 
Cost.: 
il 
carattere 
di 
effettivit� 
che 
deve 
rivestire 
l�assolvimento 
dei 
compiti 
stessi, 
non 
delegabili 
ad 
altri e, dunque, da svolgersi con impegno personale e diretto. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


dalla 
Costituzione, non potendosi 
desumere 
da 
alcuna 
disposizione 
che 
il 
desiderio 
di avere un figlio sia elevato a diritto di rango costituzionale. 

La 
meritevolezza 
del 
desiderio di 
procreare, anche 
mediante 
l�uso di 
tecniche 
artificiali 
e 
la 
collaborazione 
di 
una 
madre 
surrogata, 
� 
indiscutibile, 
ma 
il 
diritto 
del 
minore 
ad 
avere 
una 
identit� 
personale 
certa 
sembra 
di 
gran 
lunga 
essere 
prevalente 
(61). La 
consapevolezza 
della 
maggiore 
rilevanza 
degli 
interessi 
del 
figlio, nato a 
seguito dell�accordo di 
surrogazione, si 
fonda 
sulla 
centralit� 
della 
sua 
personalit� 
e 
della 
sua 
dignit� 
ed � 
da 
ricondurre 
al 
principio 
dell�inviolabilit� 
dei 
diritti 
individuali 
(62). Una 
forte 
difesa 
del 
best 
interest 
of 
child 
� 
ravvisabile 
in 
particolare 
nella 
Convenzione 
sui 
diritti 
del 
fanciullo 
del 
1989, 
ratificata 
in 
Italia 
con 
la 
legge 
d�esecuzione 
del 
27 
maggio 
1991, 
n. 
176. 
All�art. 
3 
di 
tale 
Convenzione 
infatti 
si 
fa 
riferimento 
al 
fatto 
che 
l�interesse 
del 
fanciullo 
deve 
essere 
sempre 
considerato 
come 
preminente, 
obbligando 
quindi 
gli 
stati 
che 
hanno ratificato tale 
convenzione 
a 
garantire 
la 
protezione 
e 
vigilare 
sul 
corretto funzionamento delle 
istituzioni 
che 
hanno la 
responsabilit� 
dei 
medesimi. Nello stesso testo all�art. 6, comma 
2, si 
fa 
riferimento 
anche 
al 
fatto che 
�gli 
stati 
parti 
assicurano in tutta la misura possibile 
la 
sopravvivenza 
e 
lo 
sviluppo 
del 
fanciullo�, 
il 
quale 
in 
base 
a 
quanto 
sancito nell�articolo successivo 
�ha il 
diritto ad avere 
un nome, ad acquisire 
una cittadinanza e, nella misura del 
possibile, a conoscere 
i 
suoi 
genitori 
ed 
essere 
allevato da essi�. Lo stesso art. 8 fa 
poi 
riferimento al 
fatto che 
�gli 
stati 
si 
impegnano a rispettare 
il 
diritto del 
fanciullo a preservare 
la propria 
identit�, ivi 
compresa la sua nazionalit�, il 
suo nome 
e 
le 
sue 
relazioni 
familiari, 
cos� 
come 
riconosciute 
dalla 
legge, 
senza 
ingerenze 
illegali�. 
Proprio 
in 
virt� di 
ci� il 
fanciullo non pu� essere 
separato dai 
propri 
genitori 
contro la 
loro volont� 
a 
meno che 
le 
autorit� 
competenti 
non decidano che 
questa 
separazione 
sia 
necessaria 
per l�interesse 
del 
bambino (art. 9) (63). L�articolo car


(61) Negli 
stessi 
termini 
M. dogliotti 
il 
quale 
afferma 
che: 
�la preoccupazione 
per 
l�ambiente 
familiare 
e 
sociale 
del 
fanciullo appare 
indiscutibile, ricollegandosi 
alla protezione 
del 
fanciullo e 
di 
ogni 
altro soggetto debole�. M. doGLIoTTI, 
maternit� �surrogata�: contratto, negozio giuridico, accordo 
di solidariet�?, in fam. dir., 2000, pag. 155 ss. 
(62) In tali 
termini 
A.B. FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti 
giuridici, le 
prospettive 
di 
disciplina, Milano, 2002, pagg. 118 ss. Gi� 
da 
tali 
premesse 
possiamo comprendere 
come 
non pu� considerarsi 
valido un contratto che, riducendo il 
figlio a 
rango di 
oggetto, violi 
il 
valore 
umano del 
minore 
persona. In tali 
termini 
M. doGLIoTTI, maternit� �surrogata�: contratto, 
negozio giuridico, accordo di solidariet�?, in 
fam. dir., 2000, pag. 156 ss. 
(63) L�art. 9 fa 
riferimento alle 
c.d. autorit� 
competenti. Gi� 
da 
tale 
formulazione 
quindi 
sembrerebbe 
illegittima 
la 
pratica 
della 
surrogazione, 
dal 
momento 
che 
il 
bambino 
viene 
ceduto 
previo 
contratto, 
a 
titolo 
oneroso 
o 
gratuito, 
dalla 
madre 
gestazionale 
alla 
coppia 
di 
committenti, 
senza 
che 
ci 
possa 
essere 
un controllo pubblico su tale 
disposizione. Una 
lesione 
della 
convenzione 
� 
anche 
ravvisabile 
in riferimento 
all�art. 12 il 
quale 
recita: 
�Gli 
stati 
garantiscono ai 
fanciulli 
il 
diritto di 
esprimere 
liberamente 
la 
sua 
opinione 
su questione 
che 
lo interessa, le 
opinioni 
del 
fanciullo saranno prese 
in considerazione 
tenendo 
conto 
non 
solo 
della 
sua 
et�, 
ma 
anche 
del 
suo 
grado 
di 
maturit��. 
Tale 
articolo, 
sempre 
prendendo 
come 
parametro di 
riferimento il 
tema 
trattato, sarebbe 
leso. Infatti 
sono i 
genitori 
che 
con arbitraria 
di

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


dine 
della 
Convenzione, per quanto concerne 
il 
nostro tema, � 
per� l�art. 16, 
il 
quale 
recita: 
�nessun fanciullo sar� oggetto di 
interferenze 
arbitrarie 
o illegali 
nella sua vita privata, nella sua famiglia, nel 
suo domicilio o nella sua 
corrispondenza, 
e 
neppure 
di 
affronti 
legali 
al 
suo 
nome 
e 
alla 
sua 
reputazione. 
il 
fanciullo 
ha 
diritto 
alla 
protezione 
della 
legge 
contro 
tali 
interferenze� 
(64). 


A 
sostegno 
dell�importanza 
di 
tale 
Convenzione 
non 
pu� 
che 
menzionarsi 
l�art. 
117 
della 
nostra 
Costituzione, 
il 
quale 
recita: 
�la 
potest� 
legislativa 
� 
esercitata dallo stato e 
dalle 
Regioni 
nel 
rispetto della Costituzione, nonch� 
dei 
vincoli 
derivanti 
dall�ordinamento comunitario e 
dagli 
obblighi 
internazionali�, 
obbligando lo stato italiano a 
rispettare 
gli 
impegni 
assunti 
a 
livello 
internazionale. 
In 
sostanza 
le 
norme 
di 
tale 
Convenzione 
sono 
delle 
norme 
interposte 
tra 
le 
leggi 
ordinarie 
o fonti 
di 
primo grado e 
le 
norme 
di 
rango Costituzionale, 
costituendo 
parametro 
di 
costituzionalit� 
nei 
confronti 
delle 
altre 
leggi 
interne. In altri 
termini, leggi 
interne 
potranno essere 
dichiarate 
incostituzionali 
ad opera 
della 
Corte 
Costituzionale, se 
esse 
si 
pongono in conflitto 
con norme 
�interposte� 
immesse 
nel 
nostro ordinamento attraverso trattati 
internazionali. 
d�altro canto, le 
stesse 
norme 
internazionali 
non possono porsi 
in contrasto con le 
norme 
costituzionali, ch� 
sarebbero suscettibili 
di 
annullamento 
da parte della Corte Costituzionale (65). 


Inoltre, in una 
recente 
pronuncia 
della 
Corte 
Costituzionale 
(66) � 
stato 
ribadito 
che 
il 
principio 
del 
best 
interest 
of 
child 
� 
preminente 
anche 
nelle 
scelte 
che 
gli 
organi 
giurisdizionali 
sono chiamate 
ad adottare 
in tema 
di 
filiazione 
quando i 
genitori 
abbiano fatto ricorso a 
pratiche 
surrogative. Nel 
caso 
di 
specie 
il 
Tribunale 
di 
Milano aveva 
accolto l�istanza 
di 
disconoscimento di 
figlio naturale 
promossa 
dal 
curatore 
speciale, nominato dal 
tribunale 
dei 
minori 
su istanza 
del 
PM, nei 
confronti 
di 
una 
madre 
committente 
che 
risultava 
genitrice 
in un atto di 
nascita 
straniero trascritto in Italia, ai 
sensi 
dell�art. 263 


c.c. La 
questione 
sollevata 
dalla 
Corte 
d�Appello di 
Milano ha 
posto invece 
�al 
centro 
l�interesse 
del 
bambino, 
nato 
a 
seguito 
di 
surrogazione 
di 
maternit� 
realizzata 
all�estero, 
a 
vedersi 
riconosciuto 
e 
mantenuto 
uno 
stato 
di 
filiazione 
quanto 
pi� 
rispondente 
alle 
sue 
esigenze 
di 
vita�; 
per 
i 
giudici 
della 
rimes


sposizione 
vanno 
a 
incidere 
ab 
origine 
sullo 
status 
filiationis 
del 
minore, 
comprimendo 
non 
solo 
il 
diritto 
di 
questo ad avere 
uno status 
giuridico veritiero, di 
essere 
messo in condizioni 
di 
scegliere 
e 
sapere 
in 
che modo � venuto al mondo. 

(64) Come 
si 
pu� negare 
sulla 
base 
di 
tale 
articolo, che 
la 
maternit� 
surrogata 
e 
le 
questioni 
giuridiche 
che 
da 
questa 
scaturiscono non sono delle 
vere 
e 
proprie 
interferenze 
arbitrarie 
e/o illegali 
nella 
vita del minore? 
(65) In tali 
termini 
C. dI 
PAoLo, spunti 
critici 
in tema di 
effettivit� della Convenzione 
per 
i 
diritti 
del fanciullo nell�ordinamento italiano, in 
http://d7.unicam.it/afg/sites/d7.unicam.it.afg/files/di_Paolo_Spunti_critici.pdf. 
(66) Sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2017. 
https://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


sione, 
il 
difetto 
di 
veridicit� 
del 
riconoscimento 
come 
figlio 
dovrebbe 
venir 
meno di 
fronte 
all�interesse 
del 
minore. Infatti, nella 
sentenza 
si 
afferma 
che: 


�proprio al 
fine 
di 
garantire 
tutela al 
bambino concepito attraverso fecondazione 
eterologa, sin da epoca antecedente 
alla legge 
n. 40 del 
2004, questa 
Corte 
-senza 
mettere 
in 
discussione 
la 
legittimit� 
di 
tale 
pratica, 
n� 
[...] 
il 
principio 
di 
indisponibilit� 
degli 
status 
nel 
rapporto 
di 
filiazione, 
principio 
sul 
quale 
sono suscettibili 
di 
incidere 
le 
varie 
possibilit� di 
fatto oggi 
offerte 
dalle 
tecniche 
applicate 
alla 
procreazione 
-si 
� 
preoccupata 
invece 
di 
tutelare 
anche 
la persona nata a seguito di 
fecondazione 
assistita, venendo inevitabilmente 
in gioco plurime 
esigenze 
costituzionali. Preminenti 
in proposito sono 
le 
garanzie 
per 
il 
nuovo nato 
[...], non solo in relazione 
ai 
diritti 
e 
ai 
doveri 
previsti 
per 
la sua formazione, in particolare 
dagli 
artt. 30 e 
31 della Costituzione, 
ma ancor 
prima - in base 
all'art. 2 della Costituzione 
- ai 
suoi 
diritti 
nei 
confronti 
di 
chi 
si 
sia 
liberamente 
impegnato 
ad 
accoglierlo 
assumendone 
le 
relative 
responsabilit�: 
diritti 
che 
� 
compito 
del 
legislatore 
specificare� 
(67). 
Nel 
rigettare 
la 
questione 
la 
Corte 
ha 
posto 
in 
rilievo 
�l�accentuato 
favore 
dell�ordinamento 
per 
la 
conformit� 
dello 
status 
alla 
realt� 
della 
procreazione� 
come 
pure 
�l'elevato grado di 
disvalore 
che 
il 
nostro ordinamento riconnette 
alla 
surrogazione 
di 
maternit�, 
vietata 
da 
apposita 
disposizione 
penale� 
(68), 
elemento che 
� 
parte 
necessaria 
della 
valutazione 
comparativa 
tra 
l�interesse 
del 
minore 
e 
l�accertamento della 
verit�. Non solo � 
inammissibile 
che 
l�esigenza 
di 
verit� 
della 
filiazione 
s�imponga 
sull�interesse 
del 
minore 
in modo 
automatico, 
ma 
lo 
� 
parimenti 
il 
contrario. 
La 
sentenza, 
anzich� 
sancire 
la 
pretesa 
legittimit� 
della 
pratica, 
ne 
ribadisce 
l�illegittimit� 
e 
centra 
il 
suo 
giudizio 
sulla 
sorte 
da 
dare 
al 
minore, che 
non ha 
compiuto alcuna 
scelta 
in ordine 
ad 
essa 
e 
ha 
diritto ad una 
famiglia, affidando al 
giudice 
ordinario in casi 
da 
ritenere 
non solo emergenziali 
ed eccezionali, ma 
anche 
limitati 
- stante 
la 
precipua 
competenza 
tecnica 
del 
tribunale 
dei 
minori 
-la 
constatazione 
di 
un 
legame 
genitoriale 
con una 
famiglia 
idonea, nei 
soli 
casi 
in cui 
la 
rescissione 
sarebbe pregiudizievole allo stesso. 

6.4 la maternit� surrogata alla luce della legge 40/2004. 
Proprio per le 
ragioni 
sopraesposte, la 
legge 
40 del 
2004 ha 
previsto un 
divieto di 
surrogazione 
(69), corredato da 
apposita 
sanzione 
penale 
in caso di 


(67) Sentenza Corte Costituzionale n. 272/2017, � 4.1.3. 
(68) Sentenza 
Corte 
Costituzionale 
n. 272/2017, � 4.3. disvalore 
di 
tale 
pratica 
dovuto non solo 
al 
fatto che 
si 
dispone 
degli 
status 
personali, ma 
anche 
dal 
fatto che, come 
accaduto nel 
caso della 
sentenza 
in esame, le 
incertezze 
giuridiche 
che 
si 
hanno incidono inevitabilmente 
sulla 
parte 
pi� debole 
del 
rapporto, ovvero il minore. 
(69) occorre 
ricordare 
che 
a 
seguito di 
una 
sentenza 
della 
corte 
costituzionale 
162/2014 tale 
divieto 
all�eterologa 
� 
venuto meno perch� 
visto in contrasto con le 
norme 
costituzionali. Ci� nonostante 
� 
rimasto fermo il 
divieto a 
ricorrere 
alla 
pratica 
della 
surrogazione 
all�interno del 
nostro ordinamento. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


trasgressione 
(70). La 
ragione 
fondamentale 
per cui 
non � 
ammissibile 
il 
ricorso 
a 
tali 
pratiche 
la 
si 
deve 
rintracciare 
nel 
fatto che 
sembra 
inopportuno, 
ad 
oggi, 
andare 
a 
contraddire 
il 
brocardo 
latino 
in 
base 
al 
quale 
�mater 
semper 
certa est� 
(71). Infatti, l�idea 
di 
una 
eventuale 
frantumazione 
del 
contributo 
della 
donna 
nell�ambito della 
procreazione 
potrebbe 
destare 
delle 
problematiche 
giuridiche, oltre 
che 
sociali, che 
non sono ancora 
agilmente 
risolvibili 
da 
parte 
del 
nostro 
legislatore 
e 
che 
porterebbero 
ad 
un 
disordine 
inaccettabile 
all�interno del 
nostro Paese. L�individuazione 
della 
figura 
femminile 
cui 
deve 
essere 
attribuita 
la 
maternit� 
giuridica 
del 
nato 
rappresenta, 
senza 
ombra 
di 
dubbio, uno dei 
maggiori 
problemi 
posti 
da 
tale 
pratica, essendo la 
surrogazione 
caratterizzata 
di 
per 
s� 
dalla 
partecipazione 
di 
due 
o 
tre 
donne 
al 
processo 
generativo. Se 
per l�accertamento della 
paternit� 
potr� 
discutersi 
se 
dare 
prevalenza 
al 
padre 
biologico o a 
quello sociale, per la 
maternit�, invece, ai 
sensi 
dell�art. 269, comma 
3, del 
c.c., madre 
� 
da 
considerarsi 
colei 
che 
d� 
alla 
luce 
il 
figlio, dal 
momento che 
il 
parto � 
l�elemento decisivo per l�identificazione 
di questa. 

Secondo la 
norma 
ora 
in esame 
quindi 
sarebbe 
la 
madre 
gestazionale 
a 
vedersi 
attribuita 
la 
maternit� 
giuridica, a 
nulla 
rilevando n� 
la 
scissione 
del-
l�apporto naturalistico, n� la diversa volont� delle parti. 


Le 
principali 
motivazioni 
addotte 
a 
sostegno di 
tale 
opinione 
si 
fondano 
su tali considerazioni: 


� 
� 
nel 
comportamento 
della 
madre 
portatrice 
che 
va 
ravvisato 
l�elemento 
di 
autoresponsabilit� 
necessario 
alla 
costituzione 
del 
concetto 
giuridico 
di maternit�; 
� 
� 
grazie 
al 
contributo della 
gestante 
che 
la 
vita 
della 
persona 
sorge 
e 
si 
sviluppa in un legame simbiotico con la madre fino al parto; 
� 
� 
con 
la 
gestante 
che 
il 
nascituro 
instaura, 
nel 
periodo 
della 
gravidanza, 
uno 
strettissimo 
legame 
simbiotico 
che 
si 
concreta 
in 
una 
comunanza 
delle 
funzioni vitali. 
di 
contro 
alcuni 
autori 
ritengono 
che 
l�interpretazione 
data 
all�art. 
269 


c.c. debba 
essere 
aggiornata 
alla 
luce 
delle 
possibilit� 
offerte 
dallo sviluppo 
tecnologico e 
scientifico che 
pi� volte 
ho messo in evidenza. Infatti, madre 
� 
colei 
che 
dona 
il 
proprio 
materiale 
genetico 
e 
non 
colei 
che 
porta 
avanti 
la 
gravidanza 
(72). 
(70) Ben presto quindi 
anche 
all�interno del 
nostro ordinamento si 
� 
posto il 
problema 
di 
cercare 
di trovare una soluzione a quel fenomeno, in continua espansione, definito come 
Turismo procreativo. 
(71) Ma 
soprattutto andare 
a 
disporre 
negozialmente 
di 
uno status 
filiationis, andando con la 
propria 
condotta 
ad 
incidere 
negativamente 
anche 
sul 
minore 
il 
quale 
avrebbe 
diritto 
a 
conoscere 
le 
sue 
vere origini e il diritto a crescere nella propria famiglia di sangue. 
(72) 
Tale 
questione 
� 
richiamata 
in 
modo 
specifico 
da 
P. 
VErCELLoNE, 
la 
fecondazione 
artificiale, 
in digesto, disc. priv. sez. civ., XV, 1997, pag. 401. L�autore 
da 
ultimo menzionato infatti 
ritiene 
che 
la 
maternit� 
dovr� 
spettare 
alla 
donna 
senza 
la 
cui 
azione 
in 
accordo 
con 
quella 
del 
partner 
non 
si 
sarebbe 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


Anche 
accettando tale 
tesi 
per� si 
arriva 
a 
sancire 
lo sdoppiamento della 
figura 
materna. Infatti, pur valorizzando il 
contributo biologico della 
madre 
committente, 
non 
si 
pu� 
sicuramente 
andare 
a 
negare 
il 
legame 
che 
il 
nascituro 
instaura 
con 
quella 
gestazionale. 
Una 
tale 
situazione 
pi� 
che 
avere 
conseguenze 
sul 
piano giuridico, incide 
sicuramente, in maniera 
del 
tutto negativa, 
sul 
minore, 
il 
quale 
si 
trova 
ad 
essere 
considerato 
come 
un 
oggetto 
conteso 
sostanzialmente 
da 
due 
famiglie 
ancor prima 
di 
essere 
nato o subito dopo essere 
venuto al mondo (73). 

Proprio 
la 
maggiore 
rilevanza 
che 
si 
da 
all�interesse 
del 
minore, 
ha 
portato 
a 
far si 
che 
il 
nostro ordinamento non riconosca 
la 
validit� 
dei 
contratti 
di 
surrogazione 
stipulati dalle parti. 

La 
stessa 
posizione 
� 
stata 
assunta 
anche 
dal 
Consiglio 
d�Europa 
-Assemblea 
Parlamentare, che 
l�11 ottobre 
2016 ha 
bocciato (74) (con 83 no, 77 
s� 
e 
7 
astenuti) 
il 
rapporto, 
presentato 
dalla 
parlamentare 
belga 
Petra 
de 
Sutter, 
che 
proponeva 
di 
affidare 
al 
comitato dei 
ministri 
dell'organizzazione 
il 
compito 
di 
considerare 
la 
desiderabilit� 
e 
fattibilit� 
di 
elaborare 
delle 
linee 
guida 
per garantire 
i 
diritti 
dei 
bambini 
in relazione 
agli 
accordi 
di 
maternit� 
surrogata. 
Per la 
maggioranza 
dei 
parlamentari 
italiani 
la 
proposta 
contenuta 
nella 
raccomandazione 
de 
Sutter 
era 
inaccettabile 
perch� 
senza 
una 
condanna 
esplicita 
di 
tutte 
le 
forme 
di 
maternit� 
surrogata 
qualsiasi 
regolamentazione 
della 
pratica, anche 
se 
tesa 
a 
difendere 
i 
diritti 
dei 
pi� vulnerabili, finirebbe 
per costituire 
un consenso al 
suo uso (75). Anche 
il 
Parlamento Europeo, con riso-

avviato il 
processo biologico che 
porta al 
nuovo soggetto. di 
contro a 
tale 
idea 
in Italia 
il 
comitato di 
bioetica 
si 
� 
finora 
espresso negativamente 
sulla 
possibilit� 
di 
ammettere 
in Italia 
l�utilizzo della 
procedura 
in esame, e 
prevede 
l�attribuzione 
dello status 
di 
filiazione 
in base 
alle 
norme 
presenti 
nel 
codice 
civile. In tal 
senso possiamo riprendere 
anche 
l�art. 34 seconda 
proposta 
Santosuosso, il 
quale 
esplicitamente 
sancisce 
che 
� 
vietato qualsiasi 
accordo con il 
quale 
una 
donna 
si 
impegni 
a 
fornire, sia 
pure 
gratuitamente, il 
suo ovocita 
per portare 
avanti 
la 
gravidanza 
fino al 
parto e 
cedere 
al 
nascituro ad altra 
coppia, 
ancorch� 
di 
questa 
faccia 
parte 
chi 
ha 
fornito 
il 
seme 
fecondante. 
In 
realt� 
recentemente 
si 
tende 
a 
risolvere 
la 
problematica 
relativa 
alla 
individuazione 
della 
madre 
del 
nato facendo s� 
che 
il 
padre 
riconosca 
per primo come 
figlio naturale, il 
figlio, che 
la 
madre 
uterina 
� 
libera 
di 
non riconoscere, chiedendone 
quindi 
l�inserimento nella 
famiglia 
legittima, con il 
consenso della 
madre 
genetica, la 
quale 
poi 
potr� 
chiedere 
l�adozione 
ex 
art. 44 comma 
1 lett. B, l. 184/83. Spesso per� la 
madre 
genetica 
potrebbe 
non ritenere 
soddisfacente 
formalizzare 
la 
propria 
posizione 
attraverso il 
ricorso all�adozione. In 
tali 
termini 
F. MACIoCE, fecondazione 
assistita e 
maternit� sociale, in AA.VV., verso nuove 
forme 
di 
maternit�?, Milano, 2002, pagg. 113 ss. 

(73) 
Il 
trauma 
del 
minore 
� 
dovuto 
alla 
situazione 
di 
incertezza 
giuridica 
che 
si 
viene 
a 
determinare 
dal 
momento che 
alla 
madre 
committente 
cos� 
come 
a 
quella 
gestazionale 
devono essere 
riconosciuti 
i 
fondamentali diritti legati alla maternit�. 
(74) http://assembly.coe.int/nw/xml/Votes/dB-Votesresults-
EN.asp?VoteId=36189&docId=16001&MemberId= con link alla raccomandazione. 
(75) In tal 
senso in Italia 
la 
situazione 
che 
si 
verrebbe 
a 
creare 
� 
ben conosciuta. Infatti, la 
legge 
40 del 
2004 vietava 
l�eterologa, ma 
disciplinava 
determinate 
conseguenze, negli 
articoli 
successivi, che 
si 
poteva 
produrre 
dal 
ricorso a 
tale 
pratica. Questo non ha 
portato poi 
ad altro 
che 
legittimare 
l�utilizzo 
dell�eterologa 
all�interno 
del 
nostro 
ordinamento 
e 
quindi 
far 
dichiarare 
dalla 
corte 
costituzionale 
la 
parziale 
illegittimit� della norma che vietava l�eterologa. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


luzione 
17 dicembre 
2015 (76), Relazione 
annuale 
sui 
diritti 
umani 
e 
la democrazia 
nel 
mondo nel 
2014 e 
sulla politica dell'unione 
europea in materia, 
ha 
statuito �115. condanna la pratica della surrogazione, che 
compromette 
la 
dignit� umana della donna dal 
momento che 
il 
suo corpo e 
le 
sue 
funzioni 
riproduttive 
sono usati 
come 
una merce; ritiene 
che 
la pratica della gestazione 
surrogata che 
prevede 
lo sfruttamento riproduttivo e 
l'uso del 
corpo umano 
per 
un 
ritorno 
economico 
o 
di 
altro 
genere, 
in 
particolare 
nel 
caso 
delle 
donne 
vulnerabili 
nei 
paesi 
in via di 
sviluppo, debba essere 
proibita e 
trattata come 
questione urgente negli strumenti per i diritti umani��. 


6.5 
illiceit� 
del 
contratto 
di 
surrogazione 
ai 
sensi 
dell�art. 
1322 
c.c. 
e 
dell�art. 
1343 (illiceit� dalla causa). 
Anche 
a 
prescindere 
dalla 
sanzione 
penale 
di 
cui 
all�art. 12, comma 
6, L. 
40/2004 qualora 
in Italia 
fosse 
stipulato un accordo tra 
la 
coppia 
committente 
e 
la 
madre 
gestazionale 
per ricorrere 
alla 
surrogazione, tale 
tipo di 
contratto 
dovr� 
essere 
qualificato come 
atipico e 
quindi 
ricondotto alla 
disciplina 
di 
cui 
all�art. 1322 del 
c.c. I contratti 
che 
rientrano nella 
norma 
ora 
in esame 
sono 
riconosciuti 
dal 
nostro ordinamento solo e 
soltanto se 
volti 
alla 
realizzazione 
di 
interessi 
considerati 
come 
meritevoli 
di 
tutela. Tralasciando il 
fatto che 
il 
desiderio della 
coppia 
di 
avere 
un figlio pu� essere 
considerato come 
meritevole 
di 
tutela, il 
problema 
fondamentale 
si 
pone 
quando tale 
ambizione 
lede, 
come 
nel 
caso di 
specie, alcuni 
diritti 
del 
minore 
stesso, in primis 
quello ad 
avere 
una 
propria 
identit� 
personale, a 
sapere 
quale 
siano i 
propri 
genitori 
e 
a 
vivere all�interno del proprio nucleo familiare d�origine. 

Proprio 
l�interesse 
del 
minore 
ritenuto 
predominante 
in 
tali 
situazioni 
deve 
spingerci 
a 
ritenere 
che 
la 
consegna 
del 
bambino, a 
seguito della 
stipulazione 
di 
un 
accordo 
di 
surrogazione, 
e 
l�arbitraria 
rinuncia 
al 
riconoscimento 
del 
rapporto di 
filiazione 
(che 
abbiamo detto essere 
impossibile 
in quanto si 
va 
ad incidere 
su un diritto indisponibile) non sarebbero comunque 
atti 
leciti 
all�interno del 
nostro ordinamento, sia 
in relazione 
al 
gi� 
citato art. 1322 c.c. 
sia in riferimento all�art. 1343, inerente la causa del contratto. 

6.6 illiceit� dell�oggetto del 
contratto e 
indisponibilit� degli 
status 
personali. 
Ai 
sensi 
dell�art. 1346 c.c. l�oggetto del 
contratto deve 
essere 
possibile 
lecito 
determinato 
o 
determinabile. 
La 
mancanza 
di 
uno 
di 
questi 
requisiti 
rende nullo il contratto 
ex 
art. 1418, comma 2, c.c. 


Per quanto concerne 
l�argomento trattato il 
problema 
maggiore 
si 
pone 
in riferimento alla 
possibilit� 
e 
la 
liceit� 
dell�oggetto. Il 
Tribunale 
di 
Monza 
ha 
infatti 
stabilito che: 
�non possono formare 
oggetto di 
contratto e, comun


(76) 
http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?pubref=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-20150470+
0+doC+XML+V0//IT&language=IT 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


que, 
� 
vietato 
costituirli, 
modificarli 
o 
estinguerli 
negozialmente, 
gli 
status 
personali, quale 
quello di 
figlio o madre, i 
munera, quali 
la potest� dei 
genitori, 
e 
i 
diritti 
personali 
dei 
minori 
all�educazione 
e 
al 
mantenimento 
nella 
famiglia 
iure sanguinis�. 

Possiamo 
sicuramente 
affermare 
che, 
anche 
in 
questo 
caso, 
la 
valutazione 
negativa 
che 
si 
d� 
al 
contratto 
di 
surrogazione 
concluso 
tra 
le 
parti 
� 
ricollegabile 
al 
fatto 
che 
i 
genitori 
stessi 
non 
possono 
decidere 
di 
rinunciare 
al 
diritto 
di 
filiazione 
in 
quanto 
questo 
andrebbe 
a 
ledere 
gli 
interessi 
del 
soggetto 
pi� 
debole, 
ovvero 
del 
bambino 
e 
i 
suoi 
diritti 
fondamentali 
che 
gli 
sono 
sin 
dall�inizio 
riconosciuti. 
Gli 
status 
personali, 
quali 
quello 
di 
figlio 


o 
genitore, 
costituiscono 
un 
settore 
sottratto 
a 
qualsiasi 
operativit� 
della 
libera 
negoziazione 
dei 
privati 
(77)(78). 
Per 
tale 
ragione 
� 
nullo 
l�accordo 
che 
si 
fondi 
sull�alienazione 
o 
disponibilit� 
a 
titolo 
gratuito 
(e 
a 
maggior 
ragione 
anche 
a 
titolo 
oneroso) 
di 
un�attivit� 
personale 
ed 
intima 
quale 
quella 
gestativa 
(79). 
6.7 illiceit� della pratica ai sensi dell�art. 5 c.c. 
Problemi 
di 
illiceit� 
a 
tale 
pratica 
si 
pongono anche 
in riferimento all�art. 
5 c.c., il quale si occupa degli atti di disposizione del proprio corpo. 


Nel 
caso 
in 
esame 
� 
indubbio 
che 
la 
gravidanza 
e 
il 
parto 
comportano 
un 
impiego 
corporeo 
globale 
per 
la 
donna 
che, 
nonostante 
i 
progressi 
della 
scienza 
medica, 
potrebbe 
causarle 
una 
diminuzione 
permanente 
dell�integrit� 
fisica, 
come 
gi� 
in 
parte 
sopra 
evidenziato 
(80). 
Ci� 
trova 
ulteriore 
conferma 
nel 
combinato 
disposto 
dell�art. 
5 
c.c. 
con 
la 
legge 
458/67 
e 
quella 
592/67, 
dalle 
quali 
emerge 
che 
la 
possibilit� 
di 
disporre 
del 
proprio 
corpo 
in 
favore 
degli 
altri 
non 
� 
illimitata. 
Infatti, 
il 
sacrificio 
della 
propria 
integrit� 
psicofisica 
non 
deve 
eccedere 
i 
limiti 
posti 
dal 
rispetto 
della 
dignit� 
umana 
e 
non 
deve 
danneggiare 
in 
modo 
irreparabile 
la 
vita 
e 
la 
salute 
del 
disponente. 
A 
sostegno 
della 
contrariet� 
dell�accordo 
di 
surrogazione 
all�art. 
5 
del 
c.c. 
occorre 
richiamare 
il 
fatto 
che 
�il 
corpo 
non 
� 
considerato 
assolutamente 
oggetto, 
n� 
solamente 
la 
manifestazione 
esterna 
dell�individuo, 
ma 
(�) 
una 
componente 
basilare 
della 
persona. 
l�art. 
32 
della 
costituzione 
tutela 
la 
sa


(77) 
Si 
veda 
A.B. 
FArAoNI, 
la 
maternit� 
surrogata. 
la 
natura 
del 
fenomeno, 
gli 
aspetti 
giuridici, 
le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pag. 215 ss. 
(78) 
Se 
si 
ammettesse 
la 
disponibilit� 
dello 
status 
filiationis 
potremmo 
dire 
che 
siamo 
in 
presenza 
di 
un�abdicazione 
del 
ruolo parentale 
della 
madre 
surrogata. Tale 
tesi 
� 
inaccettabile, dal 
momento che 
l�attribuzione 
della 
potest� 
genitoriale 
� 
da 
ricollegare 
alla 
procreazione, da 
intendersi 
non come 
fatto 
materialisticamente 
considerato, 
ma 
come 
fatto 
umano. 
In 
tali 
termini 
M. 
SESTA, 
la 
maternit� 
surrogata 
tra deontologia regole etiche e diritto giurisprudenziale, in Corr. giur., 2000, pag. 490. 
(79) In tali 
termini 
si 
espresso il 
Tribunale 
di 
Monza 
il 
quale 
ha 
sancito che 
�non possono essere 
dedotti 
in obbligazione 
una prestazione 
ricadente 
nel 
compimento dello sviluppo fetale 
del 
nascituro 
che non � un bene giuridico 
(�)�. 
(80) Si rinvia sopra al � 6.1. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


lute 
intesa 
come 
integrit� 
psicofisica 
considerandola 
un 
diritto 
fondamentale 
dell�individuo 
e 
un 
interesse 
della 
collettivit�. 
tutto 
ci� 
comporta 
un�estensione 
del 
concetto 
di 
integrit� 
fisica 
di 
cui 
all�art. 
5 
c.c., 
che 
oggimai 
deve 
necessariamente 
estendersi 
fino 
a 
comprendere 
l�intero 
campo 
coperto 
dalla 
tutela 
costituzionale 
sopra 
indicata; 
conseguentemente 
deve 
ritenersi 
vietato 
anche 
l�atto 
di 
disposizione 
che 
determina 
una 
diminuzione 
permanente 
anche 
solo 
della 
integrit� 
psichica� 
(81). 


6.8 Contratto di 
surrogazione 
e 
contrariet� all�ordine 
pubblico e 
al 
buon costume. 
Per quanto concerne 
poi 
la 
conformit� 
del 
contratto di 
maternit� 
ai 
principi 
di 
ordine 
pubblico, 
si 
rileva 
una 
violazione 
delle 
disposizioni 
poste 
a 
tutela 
del 
minore, in quanto viene 
sostanzialmente 
negato al 
nascituro il 
diritto ad 
essere 
allevato nella 
propria 
famiglia 
c.d. naturale 
(82), nonch� 
il 
diritto a 
conoscere 
la 
propria 
provenienza 
genetica 
e 
a 
vedersi 
attribuito uno status 
veridico 
(83). 
La 
scissione 
che 
viene 
compiuta 
tra 
le 
due 
figure 
materne 
in 
ambito 
surrogativo �, per molti 
(84), destinata 
a 
realizzare 
un grave 
pregiudizio per il 
minore 
che 
� 
allontanato dalla 
madre 
di 
parto. Inoltre, secondo altri, un ulteriore 
motivo di 
illiceit� 
� 
ravvisabile 
nella 
capacit� 
di 
tali 
pratiche 
di 
turbare 
la 
societ� 
civile, in quanto determinano uno sconvolgimento della 
nitidezza 
dei 
rapporti 
sociali, confondendo gli 
specifici 
ruoli 
assunti 
dai 
singoli 
componenti 
della comunit� (85). 

delle 
questioni 
si 
sono 
poste 
in 
riferimento 
al 
fatto 
che 
non 
� 
stato 
agevole 
comprendere 
se 
per 
ordine 
pubblico 
si 
dovesse 
fare 
riferimento 
a 
quell�insieme 
di 
principi 
interni 
sui 
quali 
si 
fonda 
il 
nostro ordinamento, oppure 
si 
dovesse 
fare 
riferimento all�ordine 
pubblico internazionale, inteso come 
complesso di 
principi 
fondamentali 
caratterizzanti 
l�ordinamento interno in un determinato 
periodo 
storico 
e 
fondati 
su 
esigenze 
di 
tutela 
di 
diritti 
fondamentali 
dell�uomo 
comuni 
ai 
diversi 
ordinamenti 
nazionali. 
In 
ogni 
caso 
a 
seconda 
dell�accezione 


(81) In tali 
termini 
M.T. CArBoNE, maternit�, paternit� e 
procreazione 
artificiale, in dir. fam., 
1993, pag. 859. 
(82) 
Il 
diritto 
del 
bambino 
ad 
essere 
allevato 
nella 
propria 
famiglia 
d�origine, 
ma 
soprattutto 
dalla 
propria 
madre 
naturale 
� 
messo in evidenza 
anche 
dall�art. 1 della 
legge 
183/84 relativa 
all�adozione, in 
quanto viene esaltato il ruolo che la famiglia di sangue ha nello sviluppo del minore. 
(83) ricordiamo che 
per ordine 
pubblico devono intendersi 
quell�insieme 
di 
principi 
ricavabili 
dal 
complesso di 
norme 
vigenti 
in un dato momento storico ... ... violi 
le 
disposizioni 
poste 
a 
tutela 
del 
minore, le 
quali 
impongono che 
il 
rapporto di 
filiazione 
si 
svolga 
in modo naturale, che 
al 
nascituro sia 
riconosciuto 
il 
diritto 
ad 
essere 
allevato 
nella 
propria 
famiglia, 
che 
ciascuno 
possa 
avere 
conoscenza 
della 
propria 
provenienza 
genetica. In tali 
termini 
d. CErICI, Procreazione 
artificiale, pratica della surroga 
e contratto di maternit�, in dir. fam. e pers., 1987, pagg. 1017-1018. 
(84) In tal 
senso A.B. FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti 
giuridici, 
le prospettive di disciplina, Milano, 2002 pagg. 239 ss. 
(85) In tal 
senso A.B. FArAoNI, la maternit� surrogata. la natura del 
fenomeno, gli 
aspetti 
giuridici, 
le prospettive di disciplina, Milano, 2002, pagg. 238 ss. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


sposata, sicuramente 
il 
contratto di 
surrogazione 
dovrebbe 
considerarsi 
come 
illecito dal momento che sacrifica oltremodo gli interessi del nascituro. 


Infine 
il 
contratto 
in 
esame 
contrasterebbe 
anche 
con 
il 
buon 
costume 
(86), in quanto, nell�attuale 
societ�, � 
contrario ai 
principi 
morali 
medi 
generalmente 
condivisi 
che 
una 
donna 
impieghi 
a 
favore 
di 
terzi 
una 
funzione 
cos� 
intima 
e 
personale 
quale 
quella 
della 
gestazione 
(87). 
Tale 
accordo, 
infatti, 
conduce 
all�oggettivazione 
delle 
funzioni 
riproduttive, 
permettendo 
un 
uso 
dell�utero della donna deviante, perch� non utilizzato a favore della stessa. 


di 
contro 
a 
tale 
orientamento 
maggioritario, 
alcuni 
autori 
considerano 
lecito 
il 
contratto di 
maternit� 
surrogata, in quanto determinerebbe 
la 
nascita 
di 
nuove 
vite 
umane. 
Inoltre, 
la 
realizzazione 
delle 
istanze 
procreative 
altrui 
mediante 
l�intervento di 
una 
madre 
gestazionale 
non sarebbe 
da 
considerarsi 
a 
priori 
contrario all�ordinamento vigente, se 
non altro finch� 
sia 
salvaguardata 
l�integrit� fisica della gestante (88). 

Nonostante 
le 
tesi 
di 
alcuni 
autori 
siano 
aperte 
all�ammissione 
di 
tale 
pratica 
all�interno 
del 
nostro 
ordinamento, 
in 
generale 
non 
si 
� 
ancora 
formato 
un 
consensus 
favorevole 
all�utilizzo 
di 
tale 
procedura. 
Qualora 
un 
domani 
questa 
pratica 
dovesse 
essere 
ammessa, per garantire 
una 
maggiore 
tutela 
del 
minore, 
bisognerebbe 
introdurre 
dei 
rimedi 
giuridici 
ad hoc 
che 
disciplinino in 
maniera 
dettagliata 
delle 
situazioni 
ad 
oggi 
controverse. 
Innanzitutto 
bisognerebbe 
capire 
e 
disciplinare 
quali 
siano le 
conseguenze 
riconnesse 
all�inadem


(86) Per buon costume 
devono intendersi 
i 
principi 
etici 
comunemente 
accettati, i 
quali 
non sono 
arbitrariamente 
enunciati 
dall�interprete, 
ma 
sono 
rinvenibili 
in 
documenti 
che 
sono 
idonei 
a 
rappresentare 
un minimo etico attuale 
condiviso, meritevoli 
di 
essere 
individuato e 
di 
essere 
fatto proprio dall�ordinamento, 
anche 
in 
una 
societ� 
pluralista 
come 
quella 
attuale. 
In 
questi 
termini 
M. 
SESTA, 
la 
maternit� 
surrogata tra deontologia regole etiche e diritto giurisprudenziale, in Corr. giur., 2000, pagg. 493 ss. 
(87) 
In 
tali 
termini 
M. 
doGLIoTTI. 
L�autore 
afferma 
la 
contrariet� 
di 
tale 
contratto 
al 
buon 
costume 
affermando che: 
�la coscienza sociale 
e 
morale 
non pu� permettere 
la commercializzazione 
di 
una funzione 
cos� 
elevata 
e 
delicata 
come 
la 
maternit�: 
ci� 
comporterebbe 
una 
gravissima 
lesione 
della 
dignit� 
della persona umana. e 
se 
non vi 
fosse 
la richiesta di 
corrispettivo? se 
una donna accettasse 
l�immissione 
dell�ovulo altrui, animata da ragioni 
di 
stretta solidariet�? Qui 
il 
contrasto con la morale 
non 
sarebbe 
cos� 
clamoroso, ma il 
contratto sarebbe 
parimenti 
nullo, almeno allo stato della nostra legislazione. 
non potrebbe 
la donna obbligarsi 
a riconsegnare 
il 
figlio, per 
il 
semplice 
fatto che 
sarebbe 
essa 
stessa la madre. il 
nato acquista la capacit� giuridica al 
momento del 
distacco dall�alveo materno e 
a 
nulla 
rileva 
che 
vi 
sia 
stata 
immissione 
di 
un 
ovulo 
altrui. 
la 
donna 
che 
ha 
offerto 
il 
suo 
ovulo 
non 
avrebbe 
nessun diritto� 
negli 
stessi 
termini 
anche 
la 
sentenza 
del 
tribunale 
di 
Monza 
che 
afferm� sostanzialmente 
che: 
� 
i doveri personali ed economici dei genitori di sangue sono infungibili 
� 
il 
diritto del 
minore 
di 
crescere 
nella famiglia formata da questi 
ultimi 
e 
di 
avere 
una famiglia sostitutiva 
solo 
nel 
caso 
di 
incapacit� 
o 
inadeguatezza 
di 
questa, 
nonch� 
il 
diritto 
di 
qualunque 
figlio 
ad 
avere un unico e comune status filiationis. 
(88) Non sussisterebbe 
inoltre 
il 
paventato contrasto con l�art. 5 del 
c.c. in quanto la 
gestazione 
per conto di 
terzo consiste 
in un atto di 
disposizione 
del 
proprio corpo non contrario all�ordine 
pubblico 
e 
al 
buon costume, ma 
anzi 
da 
esaltare 
in quanto garantisce 
soddisfazione 
di 
interessi 
e 
desideri 
che 
trascendono 
la 
propria 
sfera 
individuale 
(in 
tali 
termini 
r. 
LANzILLo, 
fecondazione 
artificiale, 
la 
locazione 
di utero, diritto dell�embrione, in Corr. giur., 1984, pag. 638). 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


pimento 
del 
contratto 
da 
parte 
della 
madre 
surrogata 
o 
da 
parte 
dei 
committenti 
(il 
problema 
si 
pone 
soprattutto 
in 
riferimento 
al 
fatto 
che 
se 
il 
bambino 
� 
successivamente 
rifiutato da parte di chi l�ha �commissionato�) (89). 


Considerata 
la 
legislazione 
attuale 
e 
considerati 
in primis 
i 
valori 
costituzionali 
sui 
quali 
il 
nostro sistema 
si 
fonda, non possiamo ammettere 
la 
validit� 
giuridica 
di 
tali 
contratti 
di 
surrogazione 
in 
vista 
dell�interesse 
predominante 
del 
minore 
e 
del 
diritto 
ad 
avere 
una 
propria 
e 
unica 
identit� 
personale. 

7. turismo procreativo e 
il 
problema della contrariet� all�ordine 
pubblico internazionle 
dei contratti di surrogacy. 
dopo aver dimostrato che 
il 
contratto di 
surrogacy in Italia 
sarebbe 
invalido 
e 
illecito 
indipendentemente 
dal 
dettato 
normativo 
di 
cui 
all�art. 
12 
comma 
4 
della 
legge 
del 
2004, 
� 
utile 
ora 
soffermarsi 
sul 
tema 
inerente 
all�ordine 
pubblico 
internazionale. 


Prima 
di 
affrontare 
tale 
argomento ritengo sia 
utile 
andare 
a 
spiegare 
le 
ragioni 
per 
cui 
si 
pongono 
tali 
problematiche 
all�interno 
del 
nostro 
ordinamento. 
Infatti, essendo proibita 
nel 
nostro Stato la 
maternit� 
surrogata, i 
soggetti 
che 
vogliano ricorrere 
a 
tale 
pratica 
sono costretti 
a 
recarsi 
all�estero, in 
particolare 
verso quegli 
Stati 
in cui 
tale 
modalit� 
di 
procreazione 
� 
ammessa 
dal 
punto di 
vista 
giuridico. Tale 
tipo di 
fenomeno, che 
chiameremo �turismo 
procreativo� 
o 
anche 
�cross-border 
phenomenon� 
(90), 
ha 
come 
obiettivo 
quello di 
superare 
i 
divieti 
di 
legge 
imposti 
da 
un ordinamento, cercando all�estero 
la possibilit� di realizzare il proprio interesse alla genitorialit�. 

In sostanza 
la 
coppia 
committente 
ottiene 
il 
riconoscimento del 
legame 
di 
filiazione 
con 
il 
figlio 
nato 
all�estero 
mediante 
surrogazione 
di 
maternit� 
attraverso 
un 
procedimento 
di 
exequatur 
del 
provvedimento 
emanato 
nello 
Stato straniero o con semplice trascrizione dell�atto di nascita ivi redatto. 

In 
Italia 
si 
� 
posta 
la 
questione 
sul 
riconoscimento 
nel 
nostro 
ordinamento 
di tutti coloro che sono nati all�estero attraverso tale pratica (91). 


(89) Infatti 
se 
il 
bambino commissionato viene 
abbandonato perch� 
portatore 
di 
handicap si 
pone 
il 
delicato problema 
di 
stabilire 
le 
conseguenze 
giuridiche 
derivanti 
da 
un siffatto comportamento. Per 
Baldini 
considerato che 
sono stati 
i 
soggetti 
committenti 
ad aver determinato con la 
propria 
decisione, 
l�avvio del 
processo procreativo, agli 
stessi 
dovrebbe 
essere 
imposto almeno l�obbligo di 
mantenere 
il 
nato, prima 
cos� 
fortemente 
voluto e 
poi 
rifiutato. Per Baldini, quindi, indipendentemente 
dalla 
validit� 
o meno del 
contratto di 
surrogazione 
sarebbe 
conforme 
all�interesse 
del 
nato essere 
considerato figlio 
legittimo della 
donna 
e 
dell�uomo che 
cos� 
fortemente 
l�hanno desiderato, rispetto alla 
donna 
semplice 
gestante 
per 
conto 
altrui. 
In 
tali 
termini 
G. 
BALdINI 
volont� 
e 
procreazione: 
ricognizione 
delle 
principali 
questioni in tema di surrogazione di maternit�, in dir. fam. e Pers., 1998, pag. 756. 
(90) In tali 
termini 
si 
veda 
A. QUErCI, la maternit� per 
sostituzione 
tra diritto interno e 
Carte 
costituzionali, in fam. e 
dir., 2015, pagg. 1142 ss. Il 
turismo procreativo, insito nel 
fatto che 
non tutti 
gli 
stati 
regolamentano allo stesso modo l�accesso a 
tale 
forme 
di 
procreazione 
artificiale, pone 
poi 
dei 
problemi 
nell�ambito del 
diritto internazionale 
pubblico e 
privato e 
sulla 
possibilit� 
che 
possano aversi 
dei conflitti di legge. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


Il 
problema 
del 
valore 
da 
conferire 
alla 
trascrizione 
dell�atto 
di 
nascita 
ha 
notevole 
rilevanza, non tanto per quanto concerne 
i 
profili 
penalistici 
(che 
esamineremo di 
seguito), quanto per capire 
se 
il 
limite 
dell�ordine 
pubblico 
(che 
gli 
artt. 
16 
e 
65 
della 
l. 
218/1995 
pongono 
al 
recepimento 
della 
legge 
straniera 
nonch� 
degli 
atti 
e 
dei 
provvedimenti 
stranieri 
relativi 
alla 
capacit� 
delle 
persone 
nonch� 
all�esistenza 
di 
rapporti 
di 
famiglia 
o di 
diritti 
della 
personalit�) 
osti 
o meno al 
riconoscimento in Italia 
del 
rapporto di 
filiazione 
instauratosi 
all�estero 
tra 
i 
membri 
della 
coppia 
�committente� 
e 
il 
nato 
a 
seguito 
di 
surrogazione 
di 
maternit�. Partendo dai 
dati 
normativi 
presenti 
all�interno 
del 
nostro ordinamento, dobbiamo specificare 
subito che 
l�art. 18 del 
d.P.r. 
396/2000 
prevede 
l�impossibilit� 
di 
andare 
a 
trascrivere 
gli 
atti 
contrari 
all�ordine 
pubblico. Ciascun ordinamento pu� autonomamente 
stabilire 
quali 
sono 
i 
criteri 
che 
possono 
portare 
alla 
nascita 
di 
un 
rapporto 
di 
genitorialit�. 
Questo 
fa 
s� 
che 
un certificato di 
nascita 
pu� risultare 
vero in uno Stato ma 
falso in un 
altro 
(essendo 
tali 
criteri 
completamente 
diversi), 
venendosi 
cos� 
a 
creare 
delle 
incertezze 
giuridiche 
cui 
lo stesso Stato Italiano ha 
dovuto spesso rispondere 
di fronte agli organi giurisdizionali europei. 


La 
Corte 
di 
Cassazione, 
proprio 
in 
virt� 
dell�articolo 
sopracitato, 
nella 
sentenza 
n. 24001/2014 ha 
negato la 
trascrizione 
nei 
registri 
dello stato civile 
di 
un atto di 
nascita 
formato in Ucraina, che 
attribuiva 
la 
genitorialit� 
di 
un 
bambino nato da 
maternit� 
surrogata 
ad una 
coppia 
sprovvista 
di 
legami 
biologici 
con il minore. 

In 
particolare, 
la 
Suprema 
Corte 
ha 
reputato 
legittima 
la 
dichiarazione 
dello stato di 
adottabilit� 
del 
minore, essendo questo �privo di 
assistenza materiale 
e 
morale 
da parte 
dei 
genitori�, identificati 
con la 
madre 
surrogata 
e 
con 
il 
donatore 
di 
gameti 
maschili 
(a 
propria 
volta 
privi 
della 
qualit� 
di 
genitori 
secondo 
la 
legge 
ucraina, 
oltre 
che 
non 
identificabili). 
Alla 
base 
della 
decisione 
vi 
� 
la 
qualificazione 
dell�atto di 
nascita 
come 
contrario all�ordine 
pubblico 
internazionale desunta da tre ordini di ragioni. 


In primo luogo, �va osservato che 
l�ordinamento italiano - per 
il 
quale 
madre 
� 
colei 
che 
partorisce 
(art. 269 c.c., comma 3) - contiene, alla l. n. 40 
del 
2004, 
art. 
12, 
comma 
6, 
un 
espresso 
divieto, 
rafforzato 
da 
sanzione 
penale, 
della surrogazione 
di 
maternit�, ossia della pratica secondo cui 
una donna si 
presta ad avere 
una gravidanza e 
a partorire 
un figlio per 
un�altra donna � 
il 
divieto 
di 
pratiche 
di 
surrogazione 
di 
maternit� 
� 
certamente 
di 
ordine 
pubblico, 
come 
suggerisce 
gi� 
la 
previsione 
della 
sanzione 
penale, 
di 
regola 
posta 
appunto a presidio di beni giuridici fondamentali�. 


(91) Il 
riconoscimento in Italia 
dei 
bambini 
nati 
all�estero come 
figli 
della 
coppia 
committente, a 
parere 
di 
chi 
scrive, equivarebbe 
a 
eludere 
un divieto imposto dalla 
legge 
e 
quindi 
sostanzialmente 
garantire 
la 
possibilit� 
di 
ricorrere 
alla 
surrogazione 
anche 
all�interno 
del 
nostro 
ordinamento, 
baipassando 
la normativa contenuta nella legge 40 del 2004. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


Inoltre, 
la 
maternit� 
surrogata 
si 
porrebbe 
in 
conflitto 
con 
�la 
dignit� 
umana (92) 
- costituzionalmente 
tutelata - della gestante 
e 
con l�istituto del-
l�adozione, con il 
quale 
la surrogazione 
di 
maternit� si 
pone 
oggettivamente 
in 
conflitto 
perch� 
soltanto 
a 
tale 
istituto, 
governato 
da 
regole 
particolari 
poste 
a tutela di 
tutti 
gli 
interessati, in primo luogo dei 
minori, e 
non al 
mero 
accordo delle 
parti, l�ordinamento affida la realizzazione 
di 
progetti 
di 
genitorialit� 
priva di 
legami 
biologici 
con il 
nato. � 
neppure 
pu� sostenersi 
che 
il 
divieto in discussione 
si 
pone 
in contrasto con la tutela del 
superiore 
interesse 
del 
minore, da considerare 
preminente 
�in tutte 
le 
decisioni 
relative 
ai 
fanciulli, di 
competenza sia delle 
istituzioni 
pubbliche 
o private 
di 
assistenza 
sociale, dei 
tribunali, delle 
autorit� amministrative 
o degli 
organi 
legislativi� 
ai 
sensi 
dell�art. 3 della Convenzione 
di 
new York 
richiamata nel 
ricorso. il 
legislatore 
italiano, invero, ha considerato, non irragionevolmente, che 
tale 
interesse 
si 
realizzi 
proprio attribuendo la maternit� a colei 
che 
partorisce 
e 
affidando, 
come 
detto, 
all�istituto 
dell�adozione, 
realizzata 
con 
le 
garanzie 
proprie 
del 
procedimento giurisdizionale, piuttosto che 
al 
semplice 
accordo 
delle 
parti, la realizzazione 
di 
una genitorialit� disgiunta dal 
legame 
biologico. 
e 
si 
tratta di 
una valutazione 
operata a monte 
dalla legge, la quale 
non 
attribuisce 
al 
giudice, 
su 
tale 
punto, 
alcuna 
discrezionalit� 
da 
esercitare 
in 
relazione al caso concreto�. 


I ricorrenti 
in cassazione 
sostenevano che 
la 
contrariet� 
all�ordine 
pubblico 
del 
certificato di 
nascita 
ucraino non potesse 
essere 
ricavata 
sic 
et 
simpliciter 
dal 
divieto 
di 
maternit� 
surrogata 
di 
cui 
all�art. 
12, 
comma 
6 
della 
legge 
40/2004, 
trattandosi 
di 
norma 
imperativa 
che 
non 
esprimerebbe 
un 
principio 
di 
ordine 
pubblico (nella 
specie 
verrebbe 
in rilievo il 
c.d. �ordine 
pub


(92) Anzitutto, essa 
implica 
la 
disposizione 
del 
corpo della 
donna, che 
ripugna 
assai 
pi� della 
disposizione 
di 
parti 
staccabili 
del 
corpo, quali 
sono considerabili 
i 
gameti, oggetto di 
"dono" 
o "donazione" 
nell'ambito 
della 
fecondazione 
eterologa. 
Associandosi 
ad 
un 
accordo 
che 
precede 
la 
gravidanza, 
la 
surrogazione 
implica 
non un mero atto di 
disposizione 
del 
proprio corpo, bens� 
l'obbligazione 
di 
disporre 
del 
proprio corpo e 
cio� 
di 
restare 
incinta 
e 
cedere 
il 
neonato a 
terzi. Una 
tale 
obbligazione 
strumentalizza 
il 
corpo femminile, perch� 
degrada 
la 
donna 
ad esclusivo mezzo di 
soddisfacimento dei 
fini 
altrui. Il 
problema 
non � 
quindi 
quello dell'onerosit� 
della 
pratica. Quand'anche 
sia 
gratuita, la 
surrogazione 
fa 
della 
donna 
un mezzo per realizzare 
il 
progetto di 
genitorialit� 
di 
altri. Se 
poi 
� 
onerosa, a 
ci� 
si 
unisce 
la 
commercializzazione 
del 
corpo 
umano, 
che 
� 
vietata 
all'art. 
21 
della 
Convenzione 
di 
oviedo 
sui 
diritti 
dell'uomo e 
la 
biomedicina 
ed all'art. 3, comma 
2, lett. c) della 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'Unione 
europea. 
d'altra 
parte, 
se 
la 
surrogazione 
venisse 
ammessa, 
bisognerebbe 
coerentemente 
garantire 
per legge 
la 
coercibilit� 
dell'obbligo di 
"consegnare" 
il 
neonato dopo il 
parto alla 
donna 
committente, 
strappandolo cos� 
a 
colei 
che 
l'ha 
partorito e 
che 
frattanto potrebbe 
aver cambiato idea 
e 
desiderare 
di 
tenerlo come 
proprio figlio: 
ma 
questa 
coercibilit� 
appare 
talmente 
ripugnante, da 
suggerire 
a 
ritroso di 
non ammettere 
la 
surrogazione 
stessa. Non � 
a 
dire, quindi, che 
nell'identificazione 
della 
maternit� 
la 
gestazione 
sia 
pi� 
importante 
dei 
geni: 
� 
che 
la 
surrogazione 
di 
maternit� 
destabilizza 
il 
sistema, 
violandone 
principi 
fondamentali, assai 
pi� della 
donazione 
di 
ovociti 
e 
deve 
pertanto, in quanto socialmente 
pi� allarmante, essere 
rigorosamente 
vietata. � 
logico, allora, che 
il 
relativo divieto sia 
di 
ordine 
pubblico, 
perch� 
enunciato 
da 
una 
norma 
imperativa 
posta 
a 
presidio 
di 
quei 
stessi 
principi 
irrinunciabili 
che altrimenti la pratica offenderebbe. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


blico internazionale�, nel 
quale 
non rientrerebbe 
il 
divieto di 
maternit� 
surrogata, 
posto che 
il 
divieto disposto dalla 
legge 
italiana 
non � 
condiviso da 
altri 
ordinamenti 
di 
civilt� 
giuridica 
pari 
alla 
nostra). La 
Corte 
di 
cassazione, nel 
ritenere infondato questo motivo di ricorso, sancisce che: 


�� 
certamente 
esatto che 
l�ordine 
pubblico non si 
identifica con le 
semplici 
norme 
imperative, bens� 
con i 
principi 
fondamentali 
che 
caratterizzano 
l�ordinamento giuridico�; � 
invece 
inesatto che 
tali 
principi 
si 
identifichino, 
come 
sostengono i 
ricorrenti, con �i 
valori 
condivisi 
della comunit� internazionale 
che 
il 
prudente 
apprezzamento 
del 
giudice 
non 
pu� 
trascurare, 
armonizzandoli 
con il 
sistema interno. l�ordine 
pubblico internazionale, infatti, � 
il 
limite 
che 
l�ordinamento nazionale 
pone 
all�ingresso di 
norme 
e 
provvedimenti 
stranieri, a protezione 
della sua coerenza interna; dunque 
non pu� ridursi 
ai 
soli 
valori 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale, 
ma 
comprende 
anche 
principi 
e 
valori 
esclusivamente 
propri, 
purch� 
fondamentali 
e 
(perci�) 
irrinunciabili. 
� 
peraltro 
evidente 
che, 
nella 
individuazione 
di 
tali 
principi, 
l�ordinamento 
nazionale 
va 
considerato 
nella 
sua 
completezza, 
ossia 
includendovi 
principi, regole 
ed obblighi 
di 
origine 
internazionale 
o sovranazionale� 
(93). 
La 
Cassazione 
muove 
da 
una 
prospettiva 
�in 
astratto� 
della 
valutazione 
dell�interesse 
del 
minore, giungendo ad affermare 
che 
il 
giudice, 
su tale 
punto, stante 
la 
scelta 
effettuata 
a 
monte 
dal 
legislatore, non avrebbe 
alcuna discrezionalit� da esercitare in relazione al caso concreto. 


di 
contro all�impostazione 
adesso esposta, la 
Corte 
d�Appello di 
Bari 
ha 
ritenuto che 
i 
contratti 
di 
surrogazione, stipulati 
all�estero da 
coniugi 
italiani, 
non 
sarebbero 
contrari 
all�ordine 
pubblico 
internazionale. 
Tale 
assunto 
era 
basato 
su due 
motivi 
fondamentali: 
da 
una 
parte 
la 
liceit� 
di 
ricorrere 
a 
tale 
pratica 
prevista 
in determinati 
Stati 
e, dall�altra, il 
fatto che 
il 
principio cardine 
da 
seguire 
rimane 
sempre 
quello del 
best 
interest 
of 
child, da 
interpretare 
in 
modo 
tale 
che 
il 
contratto 
di 
surrogazione 
concluso 
all�estero 
possa, 
attraverso 
la 
successiva 
trascrizione, essere 
suscettibile 
di 
produrre 
degli 
effetti 
giuridici 
anche in Italia (94). 

(93) Negli 
stessi 
termini 
Cassazione 
14878/17 che 
da 
una 
definizione 
di 
ordine 
pubblico internazionale 
ritenendo 
che 
questo 
consista 
�nell�insieme 
dei 
principi 
fondamentali 
caratterizzanti 
l�atteggiamento 
etico 
giuridico 
dell�ordinamento 
in 
un 
determinato 
periodo 
storico: 
dunque 
in 
oggi 
il 
complesso 
di 
principi 
a 
carattere 
generale, 
intesi 
alla 
tutela 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell�individuo, 
spesso sanciti 
da dichiarazioni 
o convenzioni 
internazionali. il 
giudice 
italiano deve 
dunque 
esaminare 
la 
contrariet� 
all�ordine 
pubblico 
internazionale 
dell�atto 
estero, 
con 
riferimento 
ai 
principi 
della 
nostra 
Costituzione, ma pure, tra l�altro, alla dichiarazione 
onu 
dei 
diritti 
dell�uomo, alla Convenzione 
europea 
dei 
diritti 
dell�uomo, 
ai 
trattati 
fondativi 
e 
alla 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell�unione 
europea 
e, con particolare 
riferimento alla posizione 
del 
minore 
e 
al 
suo interesse, alla dichiarazione 
onu 
dei 
diritti 
del 
fanciullo, 
alla 
convenzione 
onu 
dei 
diritti 
del 
fanciullo 
e 
alla 
Convenzione 
europea 
di 
strasburgo 
sui diritti processuali del minore�. 
(94) In questo senso quindi 
la 
Corte 
d�Appello ritiene 
che 
il 
principio del 
best 
interest 
of 
child 
deve 
essere 
interpretato dal 
giudice 
�in concreto�, tenendo conto degli 
effetti 
pregiudizievoli 
che 
nella 
situazione 
particolare 
il 
mancato 
riconoscimento 
del 
provvedimento 
straniero 
su 
cui 
si 
fonda 
la 
relazione 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


In realt� 
non possono condividersi 
le 
conclusioni 
della 
Corte 
d�Appello 
di 
Bari 
secondo 
cui 
��la 
maternit� 
surrogata 
� 
ammessa 
da 
alcuni 
stati 
dell�unione 
europea, sicch� 
non � 
contraria all�ordine 
pubblico internazionale, 
essendo evidente 
che 
questa non collide 
con le 
esigenze 
di 
garanzia di 
tutela dei diritti fondamentali dell�uomo��. 


In sostanza, quindi, va 
apprezzata 
la 
decisione 
della 
Cassazione 
che 
ha 
ammesso che 
il 
richiamo all'ordine 
pubblico non possa 
esaurirsi 
con il 
mero 
rispetto 
di 
norme 
imperative, 
ma 
che 
ricomprende 
anche 
principi 
fondamentali 
dell�ordinamento 
interno, 
anche 
se 
questi 
non 
coincidono 
con 
i 
valori 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale. 
Non 
si 
pu� 
sostenere 
che 
il 
divieto 
di 
maternit� 
surrogata 
sia 
in contrasto con la 
tutela 
dell'interesse 
superiore 
del 
minore, in 
quanto, 
per 
il 
legislatore 
italiano, 
tale 
interesse 
si 
realizzerebbe 
effettivamente 
solo attraverso l'istituto dell'adozione, grazie 
al 
quale 
"l'attuazione 
di 
una 
genitorialit� 
disgiunta 
dal 
legame 
biologico" 
si 
viene 
ad avere 
a 
seguito di 
una 
valutazione 
non affidata 
alla 
mera 
discrezionalit� 
del 
giudice, ma 
accompagnata 
anche da garanzie proprie del procedimento giurisdizionale. 

L'interesse 
superiore 
del 
minore 
verrebbe 
garantito 
proprio 
mediante 
l'apertura 
di 
una 
procedura 
di 
adozione, unico mezzo previsto per individuare 
i 
soggetti 
maggiormente 
idonei 
ad assicurare 
un ottimale 
ambiente 
familiare 
ad 
un 
minore 
che 
ne 
� 
sprovvisto. 
Aggirare 
il 
percorso 
dell'adozione, 
violando 
la 
normativa 
in 
materia, 
equivarrebbe 
a 
porre 
in 
pericolo 
tale 
interesse 
primario 
cos� 
come 
si 
ritiene 
sia 
accaduto con la 
sentenza 
della 
Cassazione 
n. 19599 
del 
2016, con la 
quale 
la 
Corte 
Suprema 
ha 
ammesso la 
possibilit� 
di 
andare 
a 
trascrivere 
un atto di 
nascita 
formato all�estero, a 
seguito di 
una 
procedura 
di roPA spagnola, in cui il bambino risulta 
ab origine 
avere due madri (95). 

Ancora 
una 
volta, quindi, prima 
ancora 
di 
soffermarci 
su questioni 
di 
diritto 
penale 
interno, 
quali 
potrebbero 
essere 
i 
divieti 
previsti 
dalla 
nostra 
legge 
(art. 
12 
legge 
40/2004), 
dovremmo 
soffermarci 
sulle 
questioni 
sostanziali 
e 


parentale 
avrebbe 
avuto 
sul 
minore. 
In 
tali 
termini 
B. 
SALoNE, 
Contrariet� 
all�ordine 
pubblico 
della 
maternit� surrogata e dichiarazione di adottabilit� del minore, in 
dir. civ. cont., 7 dicembre 2014. 


(95) Proprio con tale 
sentenza 
voglio mettere 
in evidenza 
la 
confusione 
ad oggi 
esistente 
a 
livello 
giurisprudenziale 
in merito alla 
liceit� 
o meno del 
ricorrere 
a 
tali 
tecniche 
di 
riproduzione 
artificiale. A 
mio avviso comunque 
con l�ultima 
sentenza 
menzionata 
(Cass. 19599/16) in realt� 
non si 
fa 
altro che 
legittimare 
la 
disposizione 
arbitraria 
dello status 
filiationis 
di 
chi 
in utero est, ledendo quindi 
i 
diritti 
riconosciuti 
al 
nascituro non solo da 
leggi 
interne 
al 
nostro ordinamento, ma 
anche 
da 
Convenzioni 
di 
carattere 
internazionale. Nel 
caso di 
specie, a 
mio avviso i 
giudici 
sono incorsi 
nell�errore 
di 
ritenere 
che 
per ordine 
pubblico internazionale 
debba 
farsi 
rilievo solo a 
valori 
condivisi 
dalla 
comunit� 
giuridica 
sovranazionale. Gli 
errori 
in realt� 
sono 2: 
da 
una 
parte, come 
messo in evidenza 
precedentemente, non 
tutti 
gli 
stati 
riconoscono la 
liceit� 
di 
tale 
pratica 
(quindi 
non pu� ravvisarsi 
nel 
caso di 
specie 
un valore 
condiviso pienamente 
all�interno della 
comunit� 
giuridica 
sovranazionale), inoltre, non si 
tiene 
conto 
della 
definizione 
di 
ordine 
pubblico internazionale 
resa 
dalla 
sentenza 
14878/17, richiamata 
nella 
nota 
precedente. 
Ci 
si 
augura 
una 
rimeditazione 
della 
questione 
inerente 
alla 
roPA 
che 
in realt�, come 
sopra 
accennato, 
prevede una cessione di uno status 
indisponibile dalla gestante a colei che ha donato l�ovulo. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


quindi 
sul 
fatto 
che 
qualora 
tale 
pratica 
venisse 
ammessa 
si 
lederebbe 
il 
diritto 
inviolabile 
del 
nascituro ad avere 
uno status 
giuridico veritiero e 
non alterato. 
Proprio 
la 
predominanza 
dell�interesse 
del 
fanciullo 
rispetto 
a 
quello 
degli 
altri 
soggetti 
coinvolti 
nelle 
diverse 
vicende, 
spinge 
a 
concordare 
con 
l�orientamento 
sposato 
dai 
giudici 
di 
legittimit� 
nel 
2014 
in 
base 
al 
quale 
la 
trascrizione 
di 
un 
atto 
di 
nascita 
straniero 
a 
seguito 
del 
ricorso 
della 
coppia 
alla 
pratica 
della 
maternit� 
surrogata 
� 
contrario all�ordine 
pubblico internazionale 
(96). 
Tanto 
si 
deduce 
anche 
dalle 
recenti 
affermazioni 
di 
Corte 
Costituzionale 
n. 
272/2017 
(vedi 
supra) 
sull�elevato 
disvalore 
giuridico 
della 
pratica 
i 
cui 
effetti 
nell�interesse del minore sarebbero solo eccezionalmente sanabili. 

8. Profili penalistici e il reato di alterazione di stato. 
Per 
quel 
che 
concerne 
il 
nostro 
Paese, 
gli 
accordi 
di 
surrogazione 
e 
le 
successive 
richieste 
di 
trascrizione 
degli 
atti 
di 
nascita 
hanno dato origine 
a 
procedimenti 
penali 
portando, contraddittoriamente, in alcuni 
casi 
alla 
condanna 
per 
alterazione 
di 
stato 
(e 
alla 
conseguente 
cancellazione 
del 
nome 
della 
madre 
committente 
dall�atto di 
nascita) ed, in altri, alla 
opposta 
decisione 
di 
procedere 
all�annotazione 
nei 
registri 
dello Stato civile 
di 
parental 
order 
che 
ordinavano 
di 
sostituire, nell�atto di 
nascita, il 
nome 
della 
committente 
italiana 
a 
quello 
della 
partoriente. 
Le 
risposte 
della 
giurisprudenza 
sono 
state 
quindi 
negli 
ultimi 
dieci 
anni 
a 
dir 
poco 
confuse 
e 
contraddittorie 
per 
quanto 
concerne 
le fattispecie contestate. 


Il 
caso 
in 
questione 
� 
esattamente 
quello 
che 
si 
� 
posto 
nella 
sentenza 
della 
Grande 
Camera 
richiamata 
in premessa. Nel 
caso di 
specie, infatti, i 
coniugi 
italiani 
Paradiso e 
Campanelli 
si 
recavano in una 
clinica 
in Ucraina 
proprio 
per ricorrere 
alla 
surrogazione. Il 
problema 
sorse 
quando in Italia 
non si 
riconobbe 
la 
potest� 
genitoriale 
dei 
coniugi 
molisani, ai 
quali 
furono imputati 
sia 
la 
violazione 
della 
legge 
40 del 
2004 art. 12, sia 
la 
violazione 
dell�art. 495 


c.p. sia quella dell�art. 567 (alterazione di stato) c.p. 
In particolare 
l�art. 567 c.p. punisce 
�chiunque, nella formazione 
di 
un 
atto 
di 
nascita, 
altera 
lo 
stato 
civile 
di 
un 
neonato 
mediante 
false 
certificazioni, 
false 
attestazioni 
o altre 
falsit��. Tale 
fattispecie 
fa 
esclusivo riferimento alla 
formazione 
dell�atto 
di 
nascita 
e 
non 
anche 
alla 
trascrizione 
dell�atto 
di 
nascita 
all�interno dei 
pubblici 
registri 
(97). Il 
problema 
che 
si 
pone, quindi, � 
quello 
di 
capire 
se 
l�attivit� 
di 
trascrizione 
possa 
essere 
ricompresa 
in quella 
di 
formazione 
e quindi se pu� o meno configurarsi tale fattispecie di reato. 

Vi 
sono 
degli 
autori 
che 
ritengono 
che, 
non 
avendo 
la 
trascrizione 
del


(96) In particolare 
tale 
pratica 
non potrebbe 
essere 
ammessa 
per l�operare 
del 
principio del 
neminem 
laedere, 
principio 
di 
struttura 
di 
ogni 
ordinamento. 
Tale 
principio 
sarebbe 
infatti 
leso 
ogni 
qualvolta 
la madre gestazionale e i committenti dispongano di un diritto (futuro e incerto) spettante ad altri. 
(97) C. TrANQUILLo, Contributo allo studio del 
reato di 
alterazione 
di 
stato tramite 
surrogazione 
di maternit�, in diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 21. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


l�atto 
efficacia 
costitutiva, 
ma 
solo 
dichiarativa, 
il 
reato 
non 
sussiste, 
essendosi 
l�atto 
formato 
secondo 
le 
norme 
previste 
all�interno 
dello 
Stato 
straniero 
e 
senza che vi sia stata alcuna falsit� (98). 

Vi 
sono 
comunque 
delle 
incertezze 
in 
giurisprudenza, 
infatti, 
alcuni 
sposano 
un 
orientamento 
diverso, 
ravvisando 
come 
la 
trascrizione 
abbia 
efficacia 
costitutiva, 
dal 
momento 
che 
� 
con 
la 
stessa 
che 
in 
Italia 
si 
viene 
a 
determinare 
il 
riconoscimento 
dell�esistenza 
di 
uno 
status 
filiationis 
tra 
il 
nato 
e 
la 
coppia 
(99). 


In merito a 
tale 
problematica 
si 
� 
per� mostrato come 
l�impossibilit� 
di 
trascrivere 
l�atto 
di 
nascita 
per 
contrariet� 
all�ordine 
pubblico 
non 
possa 
di 
per 
s� 
essere 
una 
condizione 
sufficiente 
per integrare 
la 
fattispecie 
di 
reato di 
cui 
all�art. 
567 
c.p., 
dal 
momento 
che 
quell�atto 
risulta 
valido 
all�interno 
del 
Paese 
in cui tale pratica si � svolta (principio della 
lex loci). 


Per la 
configurazione 
del 
reato si 
ritiene 
che 
basti 
la 
sussistenza 
del 
dolo 
generico, la 
cui 
esistenza 
dovrebbe, per la 
Corte 
di 
Cassazione, essere 
esclusa 
nel 
caso in cui 
i 
minori, nell�atto di 
nascita 
effettuato all�estero, risultavano 
essere 
figli 
della 
coppia 
committente, 
la 
quale 
in 
buona 
fede, 
una 
volta 
rientrata 
in Italia, chiedeva la trascrizione di tale atto (100). 


La 
giurisprudenza 
osserva 
come, ai 
fini 
della 
configurabilit� 
del 
delitto 


(98) M. WINKLEr, una nuova pronuncia su surrogazione 
di 
maternit� all�estero e 
falsa dichiarazione 
in 
atti 
dello 
stato 
civile 
in 
una 
sentenza 
del 
tribunale 
di 
milano, 
Trib. 
Milano 
8 
aprile 
2014 
G.U.P. 
Mastrangelo, 
in 
diritto 
Penale 
Contemporaneo, 
27 
aprile 
2014, 
p. 
2. 
Cos� 
la 
pensa 
T. 
TrINCHErA, 
Profili 
di 
responsabilit� penale 
in caso di 
surrogazione 
di 
maternit� all�estero: tra alterazione 
di 
stato 
e false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualit� personali, 
in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, p. 437. 
(99) Cassazione 
Penale, sez. VI, 26 febbraio 2016 n. 8060. In dottrina 
invece 
si 
veda 
C. TrAN-
QUILLo, 
Contributo 
allo 
studio 
del 
reato 
di 
alterazione 
di 
stato 
tramite 
surrogazione 
di 
maternit�, 
in 
diritto Penale Contemporaneo, 2015, 17 novembre 2015, p. 22. 
(100) 
In 
questi 
termini 
si 
veda 
Cassazione 
Penale, 
sez. 
VI, 
17 
novembre 
2016 
n. 
48696. 
La 
coppia, 
bench� 
fosse 
a 
conoscenza 
del 
divieto 
di 
surrogazione 
di 
maternit� 
previsto 
in 
Italia, 
si 
� 
recata 
in 
Ucraina 
ove 
tale 
pratica 
� 
pienamente 
lecita 
ed ha 
agito nella 
consapevolezza 
che 
i 
certificati 
di 
nascita 
rilasciati 
dalle autorit� competenti fossero del tutto regolari. 
Secondo la 
legge 
del 
luogo, infatti, la 
maternit� 
surrogata 
� 
consentita 
laddove 
il 
50% del 
patrimonio 
genetico del 
nato provenga 
da 
uno dei 
genitori 
committenti, di 
conseguenza 
il 
certificato rilasciato alle 
suddette condizioni si deve ritenere perfettamente lecito. 
La 
Corte 
di 
Cassazione, con la 
pronuncia 
che 
qui 
si 
commenta, ha 
stabilito che 
il 
reato deve 
ritenersi 
escluso nell'ipotesi 
di 
dichiarazioni 
di 
nascita 
effettuate 
ai 
sensi 
del 
d. P. r. 396 del 
2000, art. 15, in ordine 
a 
cittadini 
italiani 
nati 
all'estero e 
rese 
all'autorit� 
consolare 
sulla 
base 
di 
certificato redatto dalle 
autorit� 
ucraine 
che 
indichi 
i 
dichiaranti 
come 
genitori, in conformit� 
alle 
norme 
stabilite 
dalla 
legge 
del luogo. 
Per giungere 
a 
tale 
conclusione, i 
giudici 
di 
legittimit� 
partono dalla 
lettera 
dell'articolo 567 comma 
2 
del 
codice 
penale 
che 
punisce 
chiunque, nella 
formazione 
di 
un atto di 
nascita, alteri 
lo stato civile 
di 
un 
neonato 
con 
false 
dichiarazioni, 
false 
attestazioni 
o 
false 
certificazioni. 
Il 
bene 
giuridico 
tutelato 
dalla 
norma 
viene 
individuato nell'interesse 
del 
minore 
alla 
verit� 
dell'attestazione 
ufficiale 
della 
propria 
discendenza. 
Posto 
che 
i 
certificati 
di 
nascita 
consegnati 
dagli 
imputati 
alle 
autorit� 
consolari, 
per 
ottenere 
la 
trascrizione 
nel 
registro dello stato civile, ai 
sensi 
degli 
artt. 15 e 
17 del 
d.P.r. n. 396 del 
2000, sono 
stati 
validamente 
formati 
secondo la 
lex 
loci 
del 
Paese 
di 
nascita 
dei 
minori, essi 
non costituiscono false 
attestazioni 
o 
certificazioni, 
come 
richiesto 
dall'art. 
567 
comma 
2 
del 
codice 
penale, 
n� 
possono 
ritenersi 
ideologicamente falsi. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


di 
cui 
all�art. 567, comma 
2, c.p., sia 
necessaria 
un�attivit� 
materiale 
di 
alterazione 
di 
stato che 
costituisca 
un quid pluris 
rispetto alla 
mera 
falsa 
dichiarazione 
e 
si 
caratterizzi 
per 
l�idoneit� 
a 
creare 
una 
falsa 
attestazione, 
attribuendo 
al 
figlio 
una 
diversa 
discendenza 
attraverso 
l�indicazione 
di 
un 
genitore 
diverso da quello naturale (101). 


Come 
gi� 
anticipato non vi 
� 
omogeneit� 
di 
vedute 
da 
parte 
della 
giurisprudenza 
in riferimento al 
fatto che 
si 
perfezioni 
o meno tale 
reato nei 
confronti 
della 
coppia 
committente. 
A 
dimostrazione 
di 
ci� 
possiamo 
fornire 
alcuni 
esempi 
pratici 
che 
sono stati 
oggetto d�esame 
da 
parte 
dei 
giudici 
italiani. 


Il 
primo dei 
casi 
cui 
facciamo riferimento � 
quello deciso dal 
Tribunale 
di 
Milano (102). Nel 
caso di 
specie 
una 
coppia 
di 
coniugi 
italiani, a 
causa 
del-
l�impossibilit� 
della 
donna 
di 
portare 
a 
termine 
la 
gravidanza, si 
rivolgeva 
in 
una 
clinica 
privata 
in Ucraina. A 
seguito della 
nascita 
del 
bambino, avente 
per 
met� 
il 
patrimonio genetico del 
padre 
della 
coppia 
committente, l�ufficiale 
di 
stato 
civile 
di 
Kiev 
forma 
l�atto 
di 
nascita 
indicando 
quali 
genitore 
del 
neonato 
i 
coniugi 
italiani. rientrati 
in patria, la 
Procura 
della 
repubblica 
di 
Milano, 
una 
volta 
effettuate 
le 
indagini 
preliminari, chiede 
il 
rinvio a 
giudizio dei 
coniugi, 
imputando loro la 
fattispecie 
di 
cui 
all�art. 567 del 
c.p. (103). La 
quinta 
sezione 
del 
Tribunale 
di 
Milano ha 
assolto i 
soggetti, sostenendo che 
l�atto di 
nascita 
era 
stato formato nel 
rispetto della 
legge 
del 
luogo ove 
il 
bambino � 
nato, quindi 
l�attivit� 
svolta 
era 
conforme 
alla 
lex 
loci 
(104). In sostanza 
per 
il 
Tribunale 
solo �la falsit� espressa al 
momento della prima obbligatoria dichiarazione 
di 
nascita 
� 
in 
grado 
di 
determinare 
la 
perdita 
del 
vero 
stato 
civile 
del 
neonato, 
mentre 
le 
dichiarazioni 
mendaci 
rese 
in 
epoca 
successiva 
possono 
eventualmente 
integrare 
il 
meno grave 
reato di 
falsa attestazione 
o dichiarazione 
su 
qualit� 
personali 
ex 
art. 
495 
co. 
2 
n. 
1 
c.p.� 
(105). 
La 
sentenza 
finisce 


(101) In questi 
termini 
si 
veda 
Cassazione 
Penale, sez. V, 5 aprile 
2016 n. 13525, in giurisprudenza 
Penale 
Web, 6 maggio 2016. In tali 
termini 
nella 
sentenza 
ora 
citata 
si 
fa 
riferimento al 
fatto che 
ai 
fini 
del 
perfezionamento della 
fattispecie 
di 
reato di 
cui 
all�art. 567 c.p. � 
necessario che 
�la condotta 
comporti 
un�alterazione 
destinata 
a 
riflettersi 
sulla 
formazione 
dell�atto 
di 
nascita�, 
mentre 
il 
reato 
non 
si 
configura 
quando 
l�atto 
di 
nascita 
si 
� 
gi� 
formato 
(Cassazione 
Penale, 
sez. 
VI, 
17 
settembre 
2014 
n. 47136). In tal 
senso anche 
Cassazione 
Penale, sez. VI, 5 maggio 2008 n. 35806. Infatti, il 
reato non 
si 
andrebbe 
a 
configurare 
tutte 
le 
volte 
che 
i 
genitori 
committenti 
dichiarino alle 
autorit� 
di 
aver fatto 
ricorso a 
tale 
pratica, difettando la 
condotta 
falsificatrice 
e 
quindi 
mancando i 
requisiti 
per l�avvio di 
un�azione 
penale 
nei 
confronti 
dei 
coniugi. In tali 
termini 
C. TrANQUILLo, Contributo allo studio del 
reato 
di 
alterazione 
di 
stato 
tramite 
surrogazione 
di 
maternit�, 
in 
diritto 
Penale 
Contemporaneo, 
2015, 
17 novembre 2015, p. 13. 
(102) Trib. Milano, Sez. V pen., 15 ottobre 2013. 
(103) 
Questo 
perch� 
nella 
formazione 
dell�atto 
di 
nascita 
si 
� 
attribuito 
al 
neonato 
uno 
stato 
civile 
diverso da 
quello che 
gli 
spetterebbe 
secondo la 
legge 
italiana. Infatti, il 
figlio risulta 
figlio della 
donna 
che non ha partorito andando quindi a contraddire l�art. 269 del c.c. 
(104) 
Questo 
perch� 
nella 
formazione 
dell�atto 
di 
nascita 
si 
� 
attribuito 
al 
neonato 
uno 
stato 
civile 
diverso da 
quello che 
gli 
spetterebbe 
secondo la 
legge 
italiana. Infatti, il 
figlio risulta 
figlio della 
donna 
che non ha partorito andando quindi a contraddire l�art. 269 del c.c. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


quindi 
per negare 
che 
la 
trascrizione 
dell�atto di 
nascita 
da 
parte 
dell�ufficiale 
di 
stato civile 
italiano sia 
contrario all�ordine 
pubblico sia 
interno che 
internazionale, 
dato che 
il 
ricorso alla 
tecnica 
della 
surrogazione 
di 
maternit� 
� 
lecito 
in 
molti 
Paesi 
europei 
ed 
il 
diritto 
di 
concepire 
mediante 
ricorso 
alle 
tecniche 
di 
procreazione 
assistita 
rientra 
nell�ambito di 
applicazione 
dell�articolo 
8 CEdU. 


opposta, 
invece, 
� 
la 
conclusione 
adottata 
dal 
Tribunale 
di 
Brescia. 
Anche 
in questo caso la 
coppia 
ha 
fatto ricorso alla 
surrogazione 
di 
maternit�, accertata 
a 
seguito di 
una 
perizia 
disposta 
in sede 
giudiziale, dalla 
quale 
� 
emerso 
che 
i 
gemelli 
nati 
erano figli 
naturali 
del 
marito della 
coppia, ma 
non presentavano 
nessun legame 
biologico con la 
moglie. Anche 
in questo caso � 
stata 
esercitata 
l�azione 
penale 
nei 
loro 
confronti, 
ritenendo 
che 
si 
fosse 
configurato 
il 
reato di 
cui 
all�art. 567 del 
c.p. Il 
Tribunale 
di 
Brescia 
ha, per�, ritenuto che 
si sia avuta la violazione di tale articolo del codice penale a causa delle mendaci 
attestazioni 
fornite 
all�ufficiale 
di 
Stato 
Civile 
da 
parte 
dei 
genitori 
(106). 


Una 
situazione 
simile 
a 
quella 
ora 
richiamata 
si 
� 
presentata 
di 
fronte 
al 
Tribunale 
di 
Varese. Anche 
in questa 
circostanza, al 
pari 
della 
decisione 
assunta 
dai 
giudici 
di 
Milano, il 
Tribunale 
ritiene 
che: 
�non essendovi 
elementi 
sulla base 
dei 
quali 
poter 
affermare, oltre 
ogni 
ragionevole 
dubbio, che 
l'atto 
di 
nascita 
non 
sia 
conforme 
alle 
legge 
ucraina, 
ad 
avviso 
del 
tribunale, 
si 
deve 
necessariamente 
concludere 
che 
il 
documento sia stato formato nel 
rispetto 
della legge 
del 
luogo dove 
il 
bambino � 
nato e 
all'esito di 
una procreazione 
medicalmente 
assistita 
validamente 
praticata 
all'estero�. 
Tuttavia, 
anche 
in 
questo 
caso 
le 
mendaci 
informazioni 
fornite 
dai 
coniugi 
alle 
autorit� 
italiane, 
hanno fatto s� 
che 
si 
andasse 
ad integrare 
la 
fattispecie 
di 
reato di 
cui 
all�art. 
495 c.p., cio� 
la 
falsa 
attestazione 
o dichiarazione 
ad un pubblico ufficiale 
su 
qualit� 
personali 
(107). Ci� nonostante 
si 
procedette 
all�assoluzione 
degli 
im


(105) 
Secondo 
quanto 
previsto 
dalla 
disciplina 
vigente 
in 
materia 
di 
ordinamento 
dello 
stato 
civile 
(d.P.r. 3 novembre 
del 
2000 n. 396), le 
dichiarazioni 
di 
nascita 
effettuate 
dai 
cittadini 
italiani 
all�estero 
�devono farsi 
secondo le 
norme 
stabilite 
dalla legge 
del 
luogo delle 
autorit� locali 
competenti, se 
ci� 
� imposto dalla legge stessa� 
(art. 15). 


(106) Infatti 
la 
coppia 
committente 
aveva 
mentito in merito alla 
nascita 
dei 
bambini, dichiarando 
che 
questi 
fossero 
nati 
in 
modo 
naturale 
quindi 
senza 
ricorrere 
a 
tecniche 
di 
procreazione 
artificiale. 
Ci� 
posto, 
quindi, 
commette 
il 
reato 
di 
alterazione 
di 
stato 
di 
cui 
all'art. 
567 
co. 
2 
c.p. 
chi 
denuncia 
come 
proprio il 
figlio nato da 
fecondazione 
eterologa, perch� 
in tal 
modo il 
neonato non consegue 
uno stato 
di 
famiglia 
conforme 
al 
reale 
rapporto di 
procreazione. In questo caso quindi 
solo apparentemente 
vi 
� 
una 
difformit� 
tra 
quella 
che 
� 
la 
decisione 
assunta 
dai 
giudici 
di 
Milano 
e 
quella 
del 
Tribunale 
di 
Brescia. 
Si 
realizza 
il 
delitto di 
alterazione 
di 
stato anche 
quando la 
falsit� 
riguarda 
la 
procreazione, come 
nel 
caso di 
maternit� 
surrogata 
(o utero in affitto), perch� 
il 
neonato risulta 
figlio di 
una 
donna 
che 
non lo 
ha 
realmente 
partorito. In tali 
termini 
si 
veda 
T. TrINCHErA. �ancora in tema di 
alterazione 
di 
stato e 
procreazione 
medicalmente 
assistita all�estero: una sentenza di 
condanna del 
tribunale 
di 
brescia� 
in 
Rivista diritto Penale Contemporaneo. 
(107) Anche 
in questo caso infatti 
la 
coppia 
aveva 
mentito alle 
autorit� 
italiane 
fingendo una 
gravidanza 
e 
un parto naturali. I coniugi 
hanno per� dichiarato il 
falso in un momento successivo alla 
for

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


putati 
dal 
momento che 
�secondo la giurisprudenza della Corte 
europea dei 
diritti 
umani, 
� 
divenuto 
sostanzialmente 
ininfluente 
il 
metodo 
di 
concepimento 
della prole 
quale 
presupposto per 
il 
riconoscimento della maternit� e 
paternit�� 
(108) 
e 
dal 
momento 
che 
le 
dichiarazioni 
mendaci 
che 
incidono 
sullo stato civile 
di 
una 
persona, rese 
in un momento successivo rispetto alla 
prima 
e 
obbligatoria 
dichiarazione 
di 
nascita, non integrano il 
delitto di 
alterazione 
di stato (109). 

Per quanto concerne 
il 
luogo di 
consumazione 
del 
reato, il 
giudice 
ha 
ritenuto 
che 
l�azione 
non si 
possa 
considerare 
conclusa 
in territorio straniero, 
dovendosi 
dare 
un�interpretazione 
pi� ampia 
del 
principio sancito all�interno 
dell�art. 6 c.p. (110). Lo stesso Tribunale 
nella 
sentenza 
esplicita 
che 
perch� 
il 
reato si 
consideri 
commesso in Italia 
� 
non � 
necessario che 
la parte 
ivi 
compiuta 
raggiunga livelli 
di 
rilevanza penale 
autonoma, essendo sufficiente 
che 
una 
qualsiasi 
frazione 
della 
condotta 
si 
sviluppi 
sul 
territorio 
potendo 
persino 
consistere 
in 
attivit� 
rilevante 
� 
per 
la 
maturazione 
dell�accordo 
volto 
al 
perfezionamento 
di 
un fatto di 
reato poi 
commesso all�estero� 
(111). Nel 
caso di 
specie 
gli 
imputati 
hanno 
maturato 
l�accordo 
di 
compiere 
il 
reato 
in 
Italia, 
realizzando 
successivamente 
tale 
condotta 
illecita 
in 
Ucraina. 
La 
conclusione 
cui 
giunge 
il 
Tribunale 
di 
Varese 
� 
la 
seguente: 
�le 
dichiarazioni 
rese 
dagli 
imputati 
non hanno comportato alcun nocumento per 
l�interesse 
tutelato posto a 
presidio 
della 
veridicit� 
dell�attestazione, 
dal 
momento 
che 
nel 
vigente 
sistema 
� 
divenuto sostanzialmente 
ininfluente 
il 
metodo di 
concepimento della prole 
quale 
presupposto per 
il 
riconoscimento della maternit� o paternit�� 
inoltre 


mazione 
dell�atto di 
nascita 
e 
prodromico all�assegnazione 
dello status 
di 
genitore 
in conformit� 
all�ordinamento 
italiano. In tali 
termini 
T. TrINCHErA 
Profili 
di 
responsabilit� penale 
in caso di 
surrogazione 
di 
maternit� all�estero: tra alterazione 
di 
stato e 
false 
dichiarazioni 
a pubblico ufficiale 
su qualit� personali, 
in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pag. 428. Lo stesso tribunale 
di 
Varese 
ritiene 
per� che 
ci 
siano 
stati 
tutti 
gli 
elementi 
costitutivi 
perch� 
si 
configurasse 
il 
reato 
di 
cui 
all�art. 
495 
c.p., 
con 
l�applicazione 
dell�aggravante di cui al 2 comma, n. 1, in quanto il fatto � stato commesso in atti dello stato civile. 


(108) 
Quinta 
sezione 
Corte 
Europea 
dei 
diritti 
dell�Uomo, 
sentenze 
del 
26 
giugno 
2014 
(ricc. 
65192/11 
e 
65941/11). 
Il 
richiamo 
alle 
sentenze 
� 
effettuato 
sempre 
dalla 
decisione 
assunta 
dal 
tribunale 
di 
Varese. Nelle 
sentenze 
mennesson vs 
francia 
e 
labassee 
vs 
francia 
la 
Corte 
Europea 
ha 
affermato 
che 
costituisce 
violazione 
dell�art. 8 Cedu il 
rifiuto opposto da 
uno stato di 
riconoscere 
valore 
legale 
tra 
padre 
e 
figli 
biologici 
nati 
a 
seguito della 
pratica 
di 
surrogazione. Tale 
assunto si 
fonda 
non tanto sul 
fatto che 
sia 
stata 
lesa 
o turbata 
la 
vita 
familiare 
dei 
coniugi 
che 
hanno presentato il 
ricorso, quanto sul 
fatto che 
gli 
effetti 
del 
mancato riconoscimento del 
rapporto di 
filiazione 
non sono confinati 
solo alla 
sfera 
giuridica 
dei 
genitori, ma 
si 
estendono anche 
a 
quella 
dei 
minori 
stessi, i 
quali 
si 
trovano inevitabilmente 
in 
una 
situazione 
di 
incertezza 
giuridica 
(incertezza 
legata 
al 
fatto 
che 
risultano 
essere, 
in 
Ucraina, figli 
della 
coppia 
committente, mentre 
in Francia 
no). In tali 
termini 
T. TrINCHErA, Profili 
di 
responsabilit� penale 
in caso di 
surrogazione 
di 
maternit� all�estero: tra alterazione 
di 
stato e 
false 
dichiarazioni 
a pubblico ufficiale su qualit� personali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pagg. 426 ss. 
(109) 
Cass. 
sez. 
III, 
12 
giugno 
2013 
n. 
19405. 
Tale 
sentenza 
� 
stata 
esplicitamente 
richiamata 
anche dal 
Tribunale di Milano. 
(110) L�art. 6 c.p. sancisce 
che 
la 
legge 
italiana 
deve 
essere 
applicata 
tutte 
le 
volte 
che 
in tutto o 
in parte l�azione o omissione si siano realizzate nel nostro territorio. 
(111) Trib. Varese 8 ottobre 2014 pag. 9. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


il 
legislatore 
non ha previsto, n� 
imposto che 
le 
parti 
interessate 
si 
esprimano 
in merito alle tecniche cui hanno fatto ricorso per la fecondazione�. 


In altre 
parole 
la 
condotta 
consistita 
nel 
rendere 
false 
dichiarazioni 
ad un 
pubblico ufficiale 
sullo stato civile 
del 
minore, in assenza 
di 
una 
normativa 
che 
consenta 
di 
conservare 
le 
informazioni 
relative 
all�identit� 
dei 
donatori 
dei 
gameti 
o della 
donna 
che 
ha 
fornito il 
proprio utero per la 
gestazione, � 
destinata 
a 
perdere 
di 
significato sino a 
diventare 
penalmente 
irrilevante, perch� 
il fatto trasmuta da falso punibile a falso innocuo (112). 

Per quanto concerne 
l�orientamento dei 
giudici 
di 
legittimit� 
invece, con 
la 
sentenza 
n. 
8060/2016 
Corte 
di 
Cassazione 
ha 
attestato, 
senza 
mezzi 
termini, 
che 
�la 
condotta 
di 
alterazione 
di 
stato 
presuppone 
la 
registrazione 
anagrafica 
in italia, risultando collegata indefettibilmente 
a questo momento la nascita 
dell�insieme 
di 
situazioni 
giuridiche 
che 
l�ordinamento 
riconosce 
allo 
stato 
di 
filiazione�. dal 
che 
� 
stato fatto conseguire 
che 
�la formazione 
dell�atto di 
nascita 
in 
esito 
a 
condotte 
viziate 
da 
falsit� 
ideologica 
che 
non 
esondano 
i 
confini 
dello stato nel 
quale 
si 
sono formate 
non rilevano ai 
fini 
della ritenuta 
consumazione 
del 
reato di 
cui 
all�art. 567 c.p., comma 2 � 
al 
pi� le 
stesse 
possono 
rilevare 
quali 
condotte 
funzionali 
a 
riscontrare 
in 
forma 
tentata 
il 
reato in questione 
laddove 
la mancata trascrizione 
in italia sia conseguenza 
di 
scelte 
estranee 
alla volont� del 
dichiarante 
(ad esempio perch� 
l�ufficiale 
dello stato civile 
non provveda a trascrivere 
perch� 
l�atto � 
contrario all�ordine 
pubblico)�. 
Pertanto, la 
Suprema 
Corte 
ritiene 
integrato l�art. 567, co. 2 


c.p. 
ogniqualvolta, 
all�esito 
di 
dichiarazioni 
mendaci 
da 
parte 
dei 
c.d. 
committenti, 
risulti 
trascritto un atto di 
nascita 
volto ad attribuire 
la 
genitorialit� 
di 
un neonato a 
persone 
prive 
di 
legami 
genetici 
con esso, a 
prescindere 
dal-
l�esistenza 
di 
un atto di 
nascita 
estero che 
si 
esprima 
in tal 
senso. Infondato 
risulta 
essere 
per i 
giudici 
di 
legittimit� 
l'orientamento sposato dai 
diversi 
tribunali, 
secondo il 
quale, poich� 
l'evento alterativo dello stato deve 
prodursi 
al 
momento 
della 
formazione 
dell'atto, 
il 
reato 
non 
sussiste 
perch� 
l'atto 
di 
nascita 
si 
� 
formato validamente 
all'estero secondo la 
lex 
loci 
(113). di 
contro la 
Cassazione 
ritiene 
che 
l'alterazione 
dello stato sussiste 
tutte 
le 
volte 
in cui 
al 
nato � 
attribuito un titolo dello stato che 
gli 
attribuisce 
una 
genitorialit� 
difforme 
da 
quella 
che 
gli 
spetta 
secondo 
la 
procreazione 
(114). 
di 
conseguenza, 
(112) 
T. 
TrINCHErA, 
Profili 
di 
responsabilit� 
penale 
in 
caso 
di 
surrogazione 
di 
maternit� 
all�estero: 
tra alterazione 
di 
stato e 
false 
dichiarazioni 
a pubblico ufficiale 
su qualit� personali, in Riv. 
it. 
dir. 
proc. 
pen., 
2015, 
pagg. 
430. 
Lo 
stesso 
autore 
ritiene 
inoltre 
che 
la 
soluzione 
prospettata 
nella 
sentenza 
del 
Tribunale 
di 
Varese 
non � 
neppure 
contraria 
all�art. 12 della 
legge 
40 del 
2004, dal 
momento 
che 
tale 
legge 
ha 
un ambito di 
applicazione 
circoscritto alle 
sole 
condotte 
commesse 
in Italia. Manca 
quindi 
nel 
nostro ordinamento una 
disciplina 
specifica 
che 
regoli 
il 
caso di 
chi 
si 
reca 
all�estero per utilizzare 
tale tipo di procedura. 
(113) Trib. Milano, 15 gennaio 2014, in foro it., 2014, II, c. 371. 
(114) L'atto formato all'estero secondo la 
lex 
loci 
� 
quindi 
atto valido alla 
stregua 
di 
quel 
diritto, 
ma 
falso per il 
diritto italiano, perch� 
non corrisponde 
alla 
realt� 
della 
procreazione 
n� 
a 
fattispecie 
co

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


poich� 
fino a 
quando l'atto di 
nascita 
formato all'estero non � 
stato trascritto 
questo non � 
un atto di 
nascita 
valevole 
per il 
diritto italiano (come 
quel 
titolo 
dello stato che, accertando lo stato, solo pu� alterarlo, cio� 
accertarlo falsamente), 
la 
condotta 
dichiarativa 
volta 
alla 
trascrizione 
dell'atto di 
nascita 
�, se 
falsa 
(perch� 
dichiara 
la 
genitorialit� 
di 
chi 
non ha 
legame 
procreativo con il 
nato), 
alterativa 
dello 
stato 
del 
neonato, 
qualora 
si 
faccia 
luogo 
alla 
trascrizione 
e 
quindi 
alla 
formazione 
dell'atto di 
nascita 
come 
atto rilevante 
per il 
diritto 
italiano (115). Ci� vale 
non solo allorch� 
i 
committenti 
si 
presentino all'ufficiale 
di 
stato civile 
chiedendo la 
trascrizione 
(nel 
qual 
caso, il 
reato � 
evidentemente 
commesso 
in 
Italia), 
ma 
anche 
quando 
gli 
stessi 
sollecitino 
l'ambasciata 
italiana 
del 
paese 
straniero in cui 
l'atto di 
nascita 
� 
stato formato 
a 
trasmettere 
per via 
consolare 
l'atto medesimo all'ufficiale 
di 
stato civile 
italiano 
(ex 
art. 17, comma 
1, ord. st. civ.) e, per l'effetto, rendano all'estero una 
dichiarazione 
corrispondente 
a 
quella 
che 
viene 
resa 
direttamente 
all'ufficiale 
di 
stato 
civile 
nella 
prima 
ipotesi, 
ossia 
la 
dichiarazione 
che 
essi 
sono 
i 
genitori 
(dichiarazione 
normalmente 
documentata 
per 
iscritto, 
mediante 
la 
compilazione 
di apposito modulo predisposto dall'ambasciata stessa) (116). 


Peraltro, 
ad 
incrementare 
la 
confusione 
in 
ordine 
ai 
riflessi 
penali 
della 
surrogazione 
di 
maternit� 
praticata 
all�estero 
� 
intervenuta 
una 
seconda 
sentenza 
della 
Suprema 
Corte, 
orientata 
in 
senso 
contrario 
all�unico 
precedente 
di 
legittimit� 
(e 
al 
contempo 
conforme 
all�opinione 
maggioritaria 
nella 
giurisprudenza 
di 
merito). 
In 
particolare 
nella 
sentenza 
della 
Quinta 
Sezione 
in 
data 
10 
marzo 
2016, 
n. 
13525, 
si 
� 
infatti 
escluso 
in 
radice 
che 
il 
delitto 
ex 
art. 
567 
c.p. 
possa 
essere 
integrato 
da 
un 
atto 
di 
nascita 
che 
�risulta 
perfettamente 
legittimo 
alla 
stregua 
della 
normativa 
nella 
quale 
doverosamente 
� 
stato 
redatto�. 
Allo 
stesso 
modo 
si 
sono 
espressi 
i 
giudici 
nella 
sentenza 
48696/2016 
la 
cui 
massima 
pu� 
essere 
cos� 
riassunta: 
�va 
esclusa 
l'ipotesi 
delittuosa 
di 
cui 
all'art. 
567, 
comma 
2, 
c.p. 
nel 
caso 
di 
dichiarazioni 
di 
nascita 
effettuate 
ai 
sensi 
dell'art. 
15 
del 
d.P.R. 
n. 
396 
del 
2000, 
in 
ordine 
a 
cittadini 
italiani 
nati 
all'estero 
e 
rese 


stitutiva 
speciale 
dello stato di 
figlio che 
ne 
ammetta 
la 
costituzione 
sulla 
base 
della 
surrogazione 
della 
maternit�. L'attivit� 
dichiarativa 
dei 
committenti, volta 
a 
trasfondere 
l'accertamento contenuto nell'atto 
straniero in accertamento di 
diritto italiano tramite 
il 
relativo titolo, � 
pertanto ideologicamente 
falsa. in 
tali 
termini 
rENdA, la surrogazione 
di 
maternit� tra principi 
costituzionali 
ed interesse 
del 
minore, in 
Corriere giur., 2015, 4, 471. 


(115) Proprio perch� 
l'atto di 
stato civile 
non � 
ancora 
formato, nel 
momento in cui 
i 
committenti 
rendono 
le 
false 
dichiarazioni, 
ad 
essere 
integrato 
non 
� 
il 
diverso 
e 
pi� 
blando 
reato 
di 
false 
dichiarazioni 
a 
pubblico ufficiale 
su proprie 
qualit� 
personali 
in atto dello stato civile 
(art. 495, comma 
2, n. 1 c.p.), 
il 
quale 
peraltro - se 
le 
dichiarazioni 
sono rese 
all'autorit� 
consolare 
e 
quindi 
se 
il 
reato � 
considerato 
come 
commesso all'estero - esige 
quale 
condizione 
di 
punibilit� 
la 
richiesta 
del 
Ministro della 
giustizia 
(art. 
9, 
comma 
2, 
c.p.), 
ma 
proprio 
il 
reato 
di 
alterazione 
di 
stato. 
In 
tali 
termini 
rENdA, 
la 
surrogazione 
di maternit� tra principi costituzionali ed interesse del minore, in 
Corriere giur., 2015, 4, 471. 
(116) rispetto al 
dolo dei 
dichiaranti, questo sussiste 
sol 
che 
vi 
sia 
consapevolezza 
da 
parte 
loro 
che 
la 
committente 
non 
� 
madre 
del 
nato. 
In 
tali 
termini 
rENdA, 
la 
surrogazione 
di 
maternit� 
tra 
principi 
costituzionali ed interesse del minore, in Corriere giur., 2015, 4, 471. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


all'autorit� 
consolare 
sulla 
base 
di 
certificato 
redatto 
dalle 
autorit� 
ucraine 
che 
li 
indichi 
come 
genitori, 
in 
conformit� 
alle 
norme 
stabilite 
dalla 
legge 
del 
luogo. 
nel 
caso 
di 
specie, 
in 
particolare, 
la 
legislazione 
ucraina 
consente 
di 
fare 
ricorso 
alla 
cd. 
maternit� 
surrogata 
eterologa 
e 
gli 
imputati 
hanno 
agito 
nella 
convinzione 
che 
le 
certificazioni 
di 
nascita 
loro 
rilasciate 
in 
ucraina 
fossero 
del 
tutto 
regolari 
e, 
dunque, 
senza 
consapevolezza 
di 
commettere 
un'alterazione 
di 
stato, 
pertanto 
non 
c'� 
stato 
il 
dolo 
previsto 
per 
la 
configurabilit� 
del 
delitto 
di 
cui 
all'art. 
567 
c.p., 
comma 
2� 
(117). 


La 
disomogeneit� 
di 
vedute 
e 
l�incertezze 
su come 
e 
se 
punire 
i 
soggetti 
che 
ricorrono 
a 
tali 
pratiche 
all�estero, 
richiedendo 
poi 
la 
trascrizione 
in 
Italia, 
genera 
una 
confusione, dal 
punto di 
vista 
giuridico, inaccettabile 
all�interno 
del 
nostro 
Paese. 
Confusione 
alla 
quale 
si 
dovrebbe 
porre 
fine 
solo 
rimettendo 
la 
questione 
alle 
Sezioni 
Unite 
affinch� 
queste 
si 
pronuncino in maniera 
definitiva 
oppure auspicando in un tempestivo intervento del legislatore. 


9. Conclusioni e spunti di riforma. 
Il 
fatto che 
non sussista, ad oggi, nemmeno a 
livello giurisprudenziale, 
una 
visione 
da 
tutti 
condivisa 
in merito al 
fatto che 
i 
bambini 
nati 
da 
tale 
tecnica 
di 
procreazione 
debbano 
essere 
riconosciuti 
come 
figli 
o 
meno 
della 
coppia 
committente, 
induce 
a 
fare 
delle 
riflessioni. 
Il 
fatto 
che 
il 
nostro 
ordinamento 
e 
in 
particolare 
le 
norme 
della 
nostra 
Carta 
fondamentale 
facciano 
riferimento alla 
madre 
che 
d� 
alla 
luce 
il 
bambino come 
donna 
che 
ha 
la 
responsabilit� 
genitoriale 
sul 
minore 
non � 
una 
conclusione 
azzardata. Ci 
si 
augura 
infatti 
che 
casi 
simili 
a 
quelli 
decisi 
dal 
Tribunale 
e 
dalla 
Cassazione, in 
maniera 
confusionaria 
e 
non 
sempre 
coerente, 
non 
si 
verifichino 
nel 
nostro 
ordinamento in virt� del rispetto del principio del 
best interest of child. 


Proprio 
sulla 
base 
di 
questo 
principio 
si 
ritiene 
non 
basti 
la 
proibizione 
al 
ricorso 
a 
tale 
pratica 
solo 
all�interno 
del 
nostro 
ordinamento, 
ma 
� 
necessaria 
invece 
una 
normativa 
che 
vieti 
tali 
pratiche 
anche 
a 
coloro 
che 
pur 
non 
avendo 
la 
cittadinanza 
italiana, 
abbiano 
un 
rapporto 
qualificato 
con 
il 
nostro 
territorio. 
dal 
momento 
che 
l�interesse 
del 
fanciullo 
� 
ritenuto 
sempre 
predominante, 
deve 
essere 
condiviso 
l�assunto 
in 
base 
al 
quale 
tali 
pratiche 
non 
possono 
ammettersi, 
cercando 
di 
risolvere 
il 
problema 
del 
turismo 
procreativo, 
che 
� 
solo 
un 
vero 
e 
proprio 
escamotage 
per 
andare 
ad 
eludere 
i 
divieti 
imposti 
dalla 
legge. 


Una 
sanzione 
�clatante 
dovrebbe 
essere 
prevista 
anche 
per le 
coppie 
che 
fanno ricorso a 
tali 
procedure 
all�estero. Questo non perch� 
il 
loro interesse 
non 
sia 
meritevole 
di 
tutela, 
ma 
solo 
perch� 
incide 
su 
altri 
diritti, 
in 
particolare 
di 
terzi 
soggetti, che 
non possono in alcun modo essere 
oggetto di 
negoziazione 
o essere compressi. 

Per 
realizzare 
ci� 
pare 
utile 
richiamare 
la 
proposta 
di 
legge, 
presentata 
alla 


(117) http://www.dirittifondamentali.it/media/1088/cass-pen-n-48696-2016.pdf. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


Camera 
dei 
deputati 
il 
21 
marzo 
2016, 
n. 
3686 
che 
all�art. 
8 
presenta 
delle 
modifiche 
da 
apportare 
all�art. 
71 
della 
legge 
184/1983 
e 
sancisce 
che 
il 
primo 
comma 
debba 
essere 
sostituito 
dal 
seguente: 
�fatto 
salvo 
pi� 
grave 
reato, 
chiunque, 
in 
violazione 
delle 
norme 
di 
legge 
in 
materia 
di 
adozione, 
affida 
a 
terzi 
con 
carattere 
definitivo 
un 
minore, 
ovvero 
lo 
avvia 
all�estero 
o 
lo 
introduce 
dall�estero 
nel 
territorio 
nazionale 
perch� 
sia 
definitivamente 
affidato, 
� 
punito 
con 
la 
reclusione 
da 
tre 
a 
cinque 
anni 
e 
con 
la 
multa 
da 
euro 
10.000 
a 
euro 


50.000. 
la 
pena 
si 
applica 
anche 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
fatto 
sia 
commesso 
da 
cittadini 
italiani 
all�estero�, 
mentre 
il 
sesto 
comma 
debba 
essere 
sostituito 
dal 
seguente: 
�Chiunque 
svolge 
opera 
di 
mediazione 
al 
fine 
di 
realizzare 
l�affidamento 
di 
cui 
al 
primo 
comma 
� 
punito 
con 
la 
reclusione 
fino 
cinque 
anni 
e 
con 
multa 
da 
euro 
10.000 
a 
euro 
50.000 
per 
ciascuna 
mediazione 
avviata. 
la 
pena 
si 
applica 
anche 
a 
coloro 
che, 
consegnando 
o 
promettendo 
danaro 
o 
altra 
utilit� 
a 
terzi, 
accolgono 
minori 
di 
et�, 
anche 
stranieri, 
in 
illecito 
affidamento 
con 
carattere 
di 
definitivit�. 
la 
pena 
si 
applica 
anche 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
fatto 
sia 
commesso 
da 
cittadini 
italiani 
all�estero�; 
deve 
aggiungersi, 
in 
fine, 
il 
seguente 
comma: 
�la 
condanna 
per 
le 
violazioni 
di 
cui 
al 
presente 
articolo 
comporta 
l�inidoneit� 
a 
ottenere 
affidamenti 
familiari 
o 
adottivi 
e 
l�incapacit� 
all�ufficio 
tutelare�. 
Inoltre 
l�art. 
9 
della 
stessa 
proposta 
di 
legge 
andrebbe 
ad 
incidere 
sull�art. 
12 
della 
legge 
40 
del 
2004 
sancendo 
che: 
�chiunque, 
al 
fine 
di 
accedere 
allo 
stato 
di 
madre 
o 
di 
padre, 
fruisce 
della 
pratica 
della 
surrogazione 
della 
maternit� 
� 
punito 
con 
la 
reclusione 
da 
uno 
a 
tre 
anni 
e 
con 
una 
multa 
da 
600.000 
euro 
a 
un 
milione 
di 
euro. 
Chiunque 
organizza, 
favorisce 
o 
pubblicizza 
la 
pratica 
della 
surrogazione 
della 
maternit� 
� 
punito 
con 
la 
reclusione 
da 
due 
a 
cinque 
anni 
e 
con 
una 
multa 
da 
1.200.000 
euro 
a 
2.000.000 
di 
euro. 
le 
disposizioni 
del 
presente 
comma 
nonch�, 
limitatamente 
al 
caso 
di 
concorso 
di 
reati, 
quelle 
dell�articolo 
567, 
secondo 
comma, 
del 
codice 
penale, 
si 
applicano 
altres� 
quando 
il 
fatto 
sia 
commesso 
da 
cittadini 
italiani 
all�estero. 
la 
condanna 
per 
uno 
dei 
reati 
di 
cui 
alla 
presente 
legge 
comporta 
anche 
l�impossibilit� definitiva di 
accedere 
agli 
istituti 
dell�adozione 
e 
dell�affidamento, 
di 
cui 
ai 
titoli 
i-bis, ii, iii e 
iv 
della legge 
4 maggio 1983, n. 184�; 
inoltre 
al 
comma 
6, 
le 
parole: 
�o 
la 
surrogazione 
di 
maternit�� 
sono 
sostituite 
dalle 
seguenti: 
�ovvero 
organizza 
in 
favore 
di 
terzi 
o 
pubblicizza 
la 
pratica 
della surrogazione della maternit�� 
(118). 

Si 
fa 
riferimento anche 
ad un altro disegno di 
legge, in discussione 
oggi 
al 
Senato, 
presentato 
il 
23 
marzo 
2016, 
n. 
2296 
che 
andrebbe 
a 
modificare 
l�art. 12 della legge 40/2004, cos� sostituendolo: 


�Chiunque 
organizza o pubblicizza la commercializzazione 
di 
gameti 
o 
embrioni 
� 
punito con la reclusione 
da 1 a 3 anni 
e 
la multa da euro 600.000 


(118) In tal senso si veda 
http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PdL0050400.pdf 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


a 
euro 
1.000.000; 
chiunque, 
in 
qualsiasi 
modo, 
organizza, 
pubblicizza, 
utilizza 


o ricorre 
alla surrogazione 
di 
maternit� � 
punito con la reclusione 
da 2 a 5 
anni 
e 
con 
la 
multa 
da 
euro 
1.200.000 
a 
euro 
2.000.000. 
le 
disposizioni 
di 
cui 
al 
periodo precedente 
nonch�, limitatamente 
al 
caso di 
concorso di 
reati, 
quelle 
di 
cui 
all�articolo 
567, 
comma 
2, 
del 
codice 
penale, 
si 
applicano 
anche 
quando il fatto � commesso all�estero da un cittadino italiano. 
salvo che 
il 
fatto costituisca pi� grave 
reato, � 
punito con la pena della 
reclusione 
da 2 a 8 anni 
e 
con la multa da euro 25.000 a 200.000, chiunque 
commercia, vende, acquista ovvero, in qualsiasi 
modo e 
a qualsiasi 
titolo, riceve 
un compenso per 
ottenere 
cellule 
e 
tessuti 
di 
origine 
umana prelevati 
da 
persona vivente. l�importazione 
di 
cellule 
e 
tessuti 
di 
origine 
umana, a scopo 
clinico, � 
consentita solamente 
da istituti 
di 
cellule 
e 
tessuti 
di 
tipo non profit. 
l�esportazione 
di 
cellule 
e 
tessuti 
di 
origine 
umana 
� 
consentita 
solamente 
verso istituti di cellule e tessuti di tipo non profit. 

Per 
coloro che 
commettono i 
delitti 
di 
cui 
ai 
commi 
precedenti 
� 
fatto divieto 
di 
adottare 
il 
minore 
e, se 
vi 
� 
stata condanna, l�adozione 
cessa in conseguenza 
della decadenza dall�esercizio della potest� dei genitori. 


fuori 
dei 
casi 
di 
concorso punibile, soltanto la madre 
biologica pu� attribuire 
il proprio cognome al minore ed esercitare la potest� di genitore. 

� 
disposta 
l�interdizione 
dall�esercizio 
professionale 
nei 
confronti 
del-
l�esercente 
di 
una professione 
sanitaria condannato per 
uno dei 
delitti 
di 
cui 
al presente articolo�. 

La 
finalit� 
di 
tale 
ultima 
proposta 
adesso indicata 
� 
quella 
di 
punire 
sul 
territorio italiano chi 
abbia 
compiuto all�estero condotte 
che, analogamente 
a 
quanto 
disposto 
dall�articolo 
604 
codice 
penale 
in 
materia 
di 
turismo 
sessuale, 
possono definirsi di �turismo a fini di procreazione�. 


dall�altra 
parte 
criticabile 
� 
il 
concreto procedimento d�adozione 
all�interno 
del 
nostro ordinamento. Infatti, il 
protrarsi 
ad oltranza 
di 
tale 
procedura, 
e 
spesso per termini 
indefiniti 
� 
un fattore 
deterrente 
che 
spinge 
le 
coppie 
a 
ricorrere 
a soluzioni alternative (119) (120). 


(119) Le 
lungaggini 
burocratiche 
relative 
a 
tali 
procedimenti 
sono ad oggi 
il 
problema 
maggiore 
che 
deve 
essere 
risolto all�interno del 
nostro ordinamento. Per l�adozione 
internazionale 
i 
tempi 
che 
incidono 
maggiormente 
sono quelli 
relativi 
alle 
procedure 
nei 
Paesi 
di 
origine. Ma 
i 
tempi 
si 
allungano 
anche 
a 
causa 
della 
procedura 
italiana 
per la 
valutazione 
di 
idoneit�, che 
si 
prolunga 
ben oltre 
il 
tempo 
fissato dalla 
legge 
184/83 di 
6 mesi 
e 
mezzo. Per non parlare 
della 
trascrizione 
della 
sentenza 
straniera 
nei 
registri 
italiani 
che, a 
volte, richiede 
anche 
un anno: 
il 
bambino adottato non � 
ufficialmente 
figlio 
e 
cittadino italiano, con tutte 
le 
conseguenza 
che 
possono derivarne, anche 
di 
rischio di 
un secondo abbandono 
in un Paese straniero. 
http://www.camera.it/_bicamerali/leg14/infanzia/documentiApprovati/AdozioniAffidamento/documentoConclusivo.
htm. 
anche 
http://www.vita.it/it/article/2016/03/09/adozioni-6-cose-da-fare-subito-senzaaspettare-
la-nuova-legge/138582/it. 
(120) 
In 
Italia 
nel 
2014 
erano 
ospitati 
nelle 
comunit� 
di 
accoglienza 
19.245 
minori, 
ma 
la 
maggior 
parte 
di 
loro non era 
stato dichiarato adottabile. Non sono stati 
diffusi 
dati 
ufficiali 
sui 
minori 
che 
sono 
ospitati 
dai 
centri 
di 
accoglienza 
e 
che 
sono stati 
dichiarati 
adottabili, ma 
solo stime 
fatte 
dalle 
associa

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


� 
inaccettabile 
che 
ad esempio alcuni 
bambini 
dopo aver vissuto la 
maggior 
parte 
della 
loro vita 
con una 
famiglia 
cui 
sono affidati 
dai 
servizi 
sociali, 
vengano successivamente 
trasferiti, a 
seguito della 
dichiarazione 
di 
adottabilit�, 
presso un nucleo familiare 
diverso, perdendo il 
legame 
con la 
coppia 
che 
li 
ha 
visti 
crescere. 
Tale 
situazione 
viene 
in 
parte 
avallata 
dall�art. 
4 
della 
legge 
184/1983 che 
va 
a 
disciplinare 
proprio l�affidamento del 
minore 
in attesa 
che 
venga 
accertato lo stato di 
abbandono morale 
e 
materiale 
e 
che 
venga 
dichiarato 
adottabile (121). 

In particolare 
ritengo di 
dover sposare 
l�idea 
in base 
alla 
quale, indipendentemente 
dal 
fatto che 
la 
famiglia 
affidataria 
sappia 
benissimo di 
poter correre 
il 
rischio di 
non poter adottare 
il 
bambino, in virt� proprio dell�interesse 
del 
minore, 
qualora 
ci 
sia 
tra 
il 
fanciullo 
e 
gli 
affidatari 
un 
rapporto 
ormai 
consolidato, 
sarebbe 
lesivo allontanare 
questo dal 
nucleo familiare 
del 
quale 
per 
lungo 
tempo 
ha 
fatto 
parte 
(122), 
cos� 
come 
potrebbe 
risultare 
lesivo 
o 
frustante 
per 
la 
coppia 
che 
adotta, 
il 
fatto 
che 
il 
minore 
inevitabilmente 
mantenga 
dei 
rapporti 
con la 
famiglia 
affidataria, presso la 
quale 
ha 
vissuto per la 
maggior 
parte della sua vita (123). 


zioni 
che 
si 
occupano 
del 
tema. 
Secondo 
le 
stime 
del 
Centro 
italiano 
aiuti 
all�infanzia, 
i 
minori 
adottabili 
nel 
2014 erano 1.397, di 
cui 
278 abbandonati 
alla 
nascita. Le 
adozioni 
nazionali 
in un anno sono state 
tra 
le 
mille 
e 
le 
1.300. E 
anche 
le 
adozioni 
internazionali 
non sono molte: 
nel 
2015 sono state 
2.100 (secondo 
l�associazione 
Ai.Bi.). Il 
50 per cento in meno rispetto al 
2010. Costi 
elevati, trafile 
burocratiche 
molto lunghe, tempi 
dilatati, la 
mancanza 
di 
una 
banca 
dati 
nazionale 
dei 
bambini 
adottabili, sono tra 
le 
cause 
della 
diminuzione 
delle 
adozioni 
in 
Italia. 
Si 
veda 
https://www.internazionale.it/notizie/
2016/03/02/adozione-italia. 


(121) L�art. 4 della 
legge 
184/1983 recita 
infatti: 
L'affidamento familiare 
� 
disposto dal 
servizio 
locale, previo consenso manifestato dai 
genitori 
o dal 
genitore 
esercente 
la 
potest�, ovvero dal 
tutore, 
sentito 
il 
minore 
che 
ha 
compiuto 
gli 
anni 
dodici 
e, 
se 
opportuno, 
anche 
di 
et� 
inferiore. 
Il 
giudice 
tutelare 
del luogo ove si trova il minore rende esecutivo il provvedimento con decreto. 
ove 
manchi 
l'assenso 
dei 
genitori 
esercenti 
la 
potest� 
o 
del 
tutore, 
provvede 
il 
tribunale 
per 
i 
minorenni. 
Si applicano gli articoli 330 e seguenti del codice civile. 
Nel 
provvedimento di 
affidamento familiare 
debbono essere 
indicate 
specificatamente 
le 
motivazioni 
di 
esso, nonch� 
i 
tempi 
e 
i 
modi 
dell'esercizio dei 
poteri 
riconosciuti 
all'affidatario. deve 
inoltre 
essere 
indicato 
il 
periodo 
di 
presumibile 
durata 
dell'affidamento 
ed 
il 
servizio 
locale 
cui 
� 
attribuita 
la 
vigilanza 
durante 
l'affidamento con l'obbligo di 
tenere 
costantemente 
informati 
il 
giudice 
tutelare 
od il 
tribunale 
per 
i 
minorenni, 
a 
seconda 
che 
si 
tratti 
di 
provvedimento 
emesso 
ai 
sensi 
del 
primo 
o 
del 
secondo 
comma. 
L'affidamento familiare 
cessa 
con provvedimento della 
stessa 
autorit� 
che 
lo ha 
disposto, valutato l'interesse 
del 
minore, quando sia 
venuta 
meno la 
situazione 
di 
difficolt� 
temporanea 
della 
famiglia 
di 
origine 
che lo ha determinato, ovvero nel caso in cui la prosecuzione di esso rechi pregiudizio al minore. 
Il 
giudice 
tutelare, 
trascorso 
il 
periodo 
di 
durata 
previsto 
ovvero 
intervenute 
le 
circostanze 
di 
cui 
al 
comma 
precedente, 
richiede, 
se 
necessario, 
al 
competente 
tribunale 
per 
i 
minorenni 
l'adozione 
di 
ulteriori 
provvedimenti 
nell'interesse 
del 
minore. Il 
tribunale, sulla 
richiesta 
del 
giudice 
tutelare 
o d'ufficio nel-
l'ipotesi di cui al secondo comma, provvede ai sensi dello stesso comma. 
(122) In questo senso, cio� 
dando rilevanza 
al 
rapporto affettivo instauratosi 
tra 
il 
minore 
e 
gli 
affidatari, 
si 
� 
mossa 
la 
legge 
173 del 
2015, tesa 
a 
modificare 
la 
legge 
184/1983. La 
legge 
in particolare 
riconosce proprio il diritto alla continuit� dei rapporti affettivi dei minori in affido familiari. 
(123) rapporti 
di 
cui, a 
seguito dell�introduzione 
del 
comma 
5 ter 
all�art. 1 della 
legge 
sull�adozione, 
il 
giudice 
dovr� 
tenere 
in considerazione 
sia 
attraverso le 
valutazioni 
dei 
servizi 
sociali 
sia 
ascoltando 
il minore di dodici anni, o di et� inferiore, �se capace di discernimento�. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


Proprio 
per 
evitare 
la 
problematica 
sopra 
evidenziata 
� 
necessario 
andare 
ad accelerare 
le 
procedure 
e 
l�iter da 
seguire 
per l�adozione, senza 
sacrificare 
ovviamente 
quei 
controlli 
necessari 
per 
garantire 
uno 
sviluppo 
armonico 
e 
sereno 
del 
minore 
(124). In tal 
senso occorre 
che 
vi 
sia 
una 
riforma 
organica, a 
parere 
di 
chi 
scrive, tale 
da 
far s� 
che 
i 
tempi 
della 
procedura 
viaggino parallelamente 
ai 
tempi 
dei 
bambini 
e 
allo sviluppo di 
questi 
(125). Si 
potrebbe 
ad 
esempio, in primis, stabilire 
di 
affidare 
temporaneamente 
il 
minore 
a 
coppie 
che 
hanno 
gi� 
di 
per 
s� 
i 
requisiti 
per 
richiederne 
la 
successiva 
adozione, 
onde 
evitare 
proprio quell�allontanamento forzato che 
potrebbe 
turbare 
il 
fanciullo 


(126) e 
successivamente 
garantire, attraverso una 
normativa 
processuale 
pi� 
snella, che 
ovviamente 
richiede 
il 
rispetto dei 
termini 
legali 
per entrare 
in vigore, 
una 
maggiore 
efficienza 
del 
sistema 
e 
una 
maggiore 
rapidit� 
e 
uniformit� 
delle procedure. 
In 
conclusione 
non 
resta 
che 
riaffermare 
che 
nonostante 
le 
problematiche 
dettate 
dalla 
procedura 
adottiva, legate, come 
messo in evidenza 
poc�anzi, ai 
tempi 
processuali 
lunghi 
e 
ad un iter farraginoso, ad oggi 
questa 
risulta 
essere 
la 
sola 
pratica 
che 
tutela 
integralmente 
gli 
interessi 
del 
minore 
e 
quella 
alla 
quale 
le 
coppie 
dovrebbero ricorrere; 
la 
sopra 
menzionata 
sanatoria 
di 
situazioni 
consolidate, 
nell�interesse 
del 
minore 
e 
non 
dei 
genitori 
committenti, 
affermata 
dalla 
Corte 
Costituzionale 
272/2017 
avendo 
carattere 
eccezionale, 


(124) In tal 
senso una 
proposta 
di 
legge, presentata 
il 
12 aprile 
2016 e 
non ancora 
discussa, ha 
evidenziato, come 
si 
legge 
nel 
preambolo che: 
�la legislazione 
sulle 
adozioni 
presenta dei 
problemi 
relativi 
soprattutto alla lunghezza delle 
procedure. Compito del 
legislatore 
� 
pertanto quello di 
semplificare 
le 
procedure 
in modo da garantire 
ai 
genitori 
adottivi 
la certezza dei 
tempi 
relativi 
alle 
stesse. 
Pertanto, la presente 
proposta di 
legge 
prevede 
la riduzione 
dei 
tempi 
delle 
procedure 
di 
adozione 
rendendoli 
pi� ragionevoli�. Lo stesso art. 1 della 
proposta 
di 
legge 
� 
finalizzato a 
modificare 
l�art. 6 della 
legge 
sull�adozione, modificando il 
primo comma 
sostituendo le 
parole 
�tre 
anni� 
con quelle 
di 
�due 
anni�. 
Altra 
proposta 
di 
legge 
all�interno dello stesso preambolo mostra 
come 
gli 
adottanti 
devono essere 
affettivamente 
in grado di 
mantenere, istruire 
ed educare 
i 
minori 
che 
intendono adottare, previa 
verifica 
di 
tali 
condizioni 
da 
parte 
del 
tribunale 
per i 
minorenni 
e 
da 
parte 
dei 
servizi 
socio-assitenziali 
degli 
enti 
locali. Nella 
stessa 
proposta 
si 
fa 
riferimento esplicito al 
fatto che 
tali 
riforme 
da 
apportare 
alla 
legge 
184/1983 sono necessarie 
per evitare 
che 
le 
norme 
di 
legge 
ivi 
contenute 
siano eluse 
dalle 
nuove 
forme 
di 
stepchild 
adoption, 
soprattutto 
quelle 
legate 
alla 
maternit� 
surrogata, 
in 
cui 
nessuno 
di 
questi 
princ�pi 
viene 
mantenuto, n� 
la 
stabilit� 
della 
relazione, n� 
la 
differenza 
di 
et�, ai 
fini 
dell�idoneit� 
valutata 
da 
terzi a garanzia del minore. 

(125) 
Nella 
legge 
vanno 
introdotti 
dei 
termini 
perentori 
per 
l�espletamento 
della 
procedura. 
Quelli 
previsti sono attualmente spesso disattesi e il problema si ripresenta in ogni passaggio procedurale. 
(126) 
Idea 
avallata 
dal 
nuovo 
art. 
1 
comma 
5 
bis 
della 
legge 
173 
del 
2015. 
Nello 
specifico, 
il 
comma 
5 bis, prevede 
che, qualora 
la 
famiglia 
affidataria 
chieda 
di 
poter adottare 
il 
minore, il 
tribunale 
per 
i 
minorenni 
nel 
decidere 
sull'adozione, 
dovr� 
considerare 
i 
legami 
affettivi 
ed 
il 
rapporto 
consolidato 
tra 
il 
minore 
e 
la 
famiglia 
affidataria. Tale 
comma 
� 
stato introdotto in quanto i 
bambini 
in affido sono 
circa 
15.000 e 
per la 
maggioranza 
si 
tratta 
di 
affidi 
prolungati, spesso �sine 
die�. 
L�affido � 
una 
forma 
temporanea 
di 
protezione 
non adatta 
a 
tutelare 
definitivamente 
il 
bambino e 
come 
tale 
pu� essere 
applicata 
solo temporaneamente. Concepito originariamente 
con una 
durata 
di 
2 anni, riteniamo che 
l�affido 
possa essere prorogato in caso di necessit� per, al massimo, altri due anni. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


residuale 
ed essendo, stante 
la 
competenza 
e 
i 
mezzi 
istruttori 
a 
disposizione 
del 
Tribunale 
dei 
Minori, sottoposta 
ad una 
positiva 
valutazione 
della 
coppia. 


Al 
legislatore 
non si 
fa 
altro, in sostanza, che 
chiedere 
di 
migliorare 
tale 
pratica, fermo restando, che 
una 
riforma 
dell�istituto pu� essere 
utile 
per arginare, 
almeno in parte 
il 
ricorso alle 
note 
tecniche 
di 
procreazione 
artificiale, 
che 
da 
sempre 
pongono delle 
problematiche 
etiche, sociali 
e, non per ultime, 
giuridiche all�interno del nostro Paese. 

Corte 
europea dei 
Diritti 
dell'Uomo, Grande 
Camera, sentenza 24 gennaio 2017 
(*) 
- Ricorso 
n. 25358/12 - Causa Paradiso e 
Campanelli 
c. Italia 
-Pres. Luis 
L�pez 
Guerra, giudici 
Guido 
raimondi, 
Mirjana 
Lazarova 
Trajkovska, 
Angelika 
Nu�berger, 
Vincent 
A. 
de 
Gaetano, 
Khanlar 
Hajiyev, 
Ledi 
Bianku, 
Julia 
Laffranque, 
Paulo 
Pinto 
de 
Albuquerque, 
Andr� 
Potocki, 
Paul 
Lemmens, 
Helena 
J�derblom, 
Krzysztof 
Wojtyczek, 
Valeriu 
Gri.co, 
dmitry 
dedov, Yonko Grozev, S�ofra o�Leary. 


PROCeDURA 


1. All�origine 
della 
causa 
vi 
� 
un ricorso (n. 25358/12) proposto contro la 
repubblica 
italiana 
con cui 
due 
cittadini 
di 
questo Stato, sig.ra 
donatina 
Paradiso e 
sig. Giovanni 
Campanelli 
(�i 
ricorrenti�), hanno adito la 
Corte 
il 
27 aprile 
2012 ai 
sensi 
dell�articolo 34 della 
Convenzione 
per la salvaguardia dei diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali (�la Convenzione�). 
(omissis) 


3. 
In 
particolare 
i 
ricorrenti 
sostenevano 
che 
le 
misure 
adottate 
dalle 
autorit� 
nazionali 
nei 
confronti 
del 
minore 
T.C. erano incompatibili 
con il 
loro diritto alla 
vita 
privata 
e 
familiare 
tutelato dall�articolo 8 della Convenzione. 
4. 
Il 
ricorso 
� 
stato 
assegnato 
alla 
seconda 
sezione 
della 
Corte 
(articolo 
52 
� 
1 
del 
regolamento). 
Il 
27 
gennaio 
2015, 
una 
camera 
della 
suddetta 
sezione 
composta 
da 
I.�l 
Karaka., 
presidente, 
Guido 
raimondi, 
Andr�s 
Saj�, 
Neboj.a 
Vu.ini., 
Helen 
Keller, 
Egidijus 
K.ris, 
robert 
Spano, 
giudici, 
e 
da 
Stanley 
Naismith, 
cancelliere 
di 
sezione, 
ha 
dichiarato 
il 
ricorso 
ricevibile 
per 
quanto 
riguarda 
il 
motivo 
sollevato 
dai 
ricorrenti 
in 
loro 
nome 
sotto 
il 
profilo 
dell�articolo 
8 
della 
Convenzione 
concernente 
le 
misure 
adottate 
nei 
confronti 
del 
minore 
T.C. 
e 
irricevibile 
quanto al 
resto, e 
ha 
concluso, con cinque 
voti 
contro due, che 
vi 
era 
stata 
violazione 
dell�articolo 
8. Alla 
sentenza 
era 
allegato il 
testo dell�opinione 
parzialmente 
dissenziente 
comune 
ai 
giudici 
raimondi 
e 
Spano. 
Il 
27 
aprile 
2015, 
il 
Governo 
ha 
chiesto 
il 
rinvio 
della 
causa 
dinanzi 
alla 
Grande 
Camera 
ai 
sensi 
dell�articolo 43 della 
Convenzione. Il 
1� 
giugno 2015, il 
collegio 
della Grande Camera ha accolto tale richiesta. 
(omissis) 


(*) 
Traduzione 
della 
sentenza 
a 
cura 
del 
Ministero 
della 
Giustizia, 
Direzione 
generale 
degli 
affari 
giuridici 
e 
legali, eseguita e 
rivista da Rita Carnevali, assistente 
linguistico, e 
dalla dott.ssa Martina 
Scantamburlo, 
funzionario 
linguistico, 
con 
la 
collaborazione 
della 
dott.ssa 
Daniela 
Riga, 
funzionario 
linguistico. 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


IN FATTO 


I. Le CIRCOSTANze DeL CASO DI SPeCIe 
8. I ricorrenti - moglie e marito - (...) 
A. L�arrivo del minore in Italia 
9. dopo aver cercato di 
avere 
un figlio e 
dopo avere 
invano fatto ricorso a 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente assistita, i ricorrenti si proposero di diventare genitori adottivi. 
10. Il 
7 dicembre 
2006, essi 
ottennero l�autorizzazione 
del 
tribunale 
per i 
minorenni 
di 
Campobasso 
per adottare 
un bambino straniero ai 
sensi 
della 
legge 
n. 184 del 
1983, intitolata 
�diritto 
del 
minore 
ad 
una 
famiglia� 
(di 
seguito: 
la 
�legge 
sull�adozione�), 
a 
condizione 
che 
l�et� 
del 
minore 
fosse 
compatibile 
con i 
limiti 
previsti 
dalla 
legge 
(paragrafo 63 infra). I ricorrenti 
dichiarano di essere rimasti invano in attesa di un bambino da adottare. 
11. Successivamente 
decisero di 
ricorrere 
nuovamente 
a 
tecniche 
di 
procreazione 
assistita 
e 
di 
rivolgersi 
ad una 
madre 
surrogata 
in russia. A 
tale 
scopo presero contatti 
con una 
clinica 
situata 
a 
Mosca. 
La 
ricorrente 
sostiene 
di 
essersi 
recata 
a 
Mosca 
e 
di 
aver 
trasportato 
dall�Italia 
e depositato presso la clinica il liquido seminale del ricorrente debitamente conservato. 
Fu 
trovata 
una 
madre 
surrogata 
e 
i 
ricorrenti 
conclusero 
un 
accordo 
di 
maternit� 
surrogata 
con la 
societ� 
rosjurconsulting. dopo una 
fecondazione 
in vitro riuscita 
il 
19 maggio 2010, 
due embrioni furono impiantati nell�utero della madre surrogata il 19 giugno 2010. 
12. Il 
16 febbraio 2011 la 
clinica 
russa 
attest� che 
il 
liquido seminale 
del 
ricorrente 
era 
stato 
utilizzato per gli embrioni da inserire nell�utero della madre surrogata. 
13. La 
ricorrente 
si 
rec� a 
Mosca 
il 
26 febbraio 2011, poich� 
la 
clinica 
aveva 
annunciato la 
nascita del bambino per la fine del mese. 
14. Il 
bambino nacque 
a 
Mosca 
il 
27 febbraio 2011. Alla 
stessa 
data 
la 
madre 
surrogata 
diede 
il 
suo consenso scritto affinch� 
il 
minore 
fosse 
registrato come 
figlio dei 
ricorrenti. La 
sua 
dichiarazione 
scritta 
e 
datata 
lo stesso giorno, letta 
ad alta 
voce 
in ospedale 
in presenza 
del 
suo 
medico, del 
direttore 
sanitario e 
del 
capo reparto dell'ospedale 
� 
cos� 
formulata 
(traduzione 
francese dalla versione originale russa): 
�Io sottoscritta 
(...) ho messo al 
mondo un bambino presso la 
clinica 
ostetrica 
(...) di 
Mosca. 
I genitori 
del 
bambino sono una 
coppia 
sposata 
di 
italiani, Giovanni 
Campanelli, nato il 
(...) 
e 
donatina 
Paradiso nata 
il 
(...), che 
hanno dichiarato per iscritto di 
voler impiantare 
i 
loro 
embrioni nel mio utero. 
Sulla 
base 
di 
quanto 
espresso 
sopra 
e 
conformemente 
al 
comma 
5 
del 
paragrafo 
16 
della 
legge 
federale 
sullo stato civile 
e 
al 
comma 
4 del 
paragrafo 51 del 
codice 
della 
famiglia 
acconsento 
a 
che 
nell�atto e 
nel 
certificato di 
nascita 
i 
coniugi 
di 
cui 
sopra 
siano iscritti 
come 
genitori 
del 
bambino da me partorito. (�)� 
15. Nei 
giorni 
successivi 
alla 
nascita 
del 
figlio, la 
ricorrente 
rest� con lui 
in un appartamento 
a 
Mosca 
che 
aveva 
precedentemente 
preso in affitto. Il 
ricorrente, rimasto in Italia, pot� 
comunicare 
regolarmente con lei tramite internet. 
16. 
Il 
10 
marzo 
2011, 
i 
ricorrenti 
furono 
registrati 
come 
genitori 
del 
neonato 
dall�ufficiale 
dello 
stato 
civile 
di 
Mosca. 
Sul 
certificato 
di 
nascita 
russo, 
che 
indicava 
che 
i 
ricorrenti 
erano 
i 
genitori 
del 
bambino, 
venne 
apposta 
l�apostille 
conformemente 
alle 
disposizioni 
della 
Convenzione 
del-
l�Aja 
del 
5 
ottobre 
1961 
che 
abolisce 
la 
necessit� 
della 
legalizzazione 
degli 
atti 
pubblici 
stranieri. 
17. Il 
29 aprile 
2011, la 
ricorrente, munita 
di 
certificato di 
nascita, and� al 
consolato italiano 
di 
Mosca 
per ottenere 
i 
documenti 
che 
le 
permettevano di 
tornare 
in Italia 
con il 
bambino. Il 
Consolato d'Italia 
rilasci� i 
documenti 
che 
permettevano a 
quest'ultimo di 
partire 
per l'Italia 
con la ricorrente. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


18. Il 30 aprile 2011 la ricorrente e il bambino arrivarono in Italia. 
19. 
Con 
una 
nota 
del 
2 
maggio 
2011 
-che 
non 
� 
stata 
inserita 
nel 
fascicolo 
-il 
Consolato 
d'Italia 
a 
Mosca 
comunic� al 
tribunale 
per i 
minorenni 
di 
Campobasso, al 
Ministero degli 
Affari 
esteri, alla 
prefettura 
e 
al 
comune 
di 
Colletorto, che 
il 
fascicolo relativo alla 
nascita 
del 
bambino 
conteneva dei dati falsi. 
20. Qualche 
giorno dopo, il 
ricorrente 
chiese 
al 
comune 
di 
Colletorto la 
registrazione 
del 
certificato 
di nascita. 
B. La reazione delle autorit� italiane 
21. Il 
5 maggio 2011, il 
procuratore 
della 
repubblica 
avvi� un procedimento penale 
a 
carico 
dei 
ricorrenti, 
indagati 
per 
�alterazione 
dello 
stato 
civile� 
ai 
sensi 
dell�articolo 
567 
del 
codice 
penale, per �uso di 
atto falso� ai 
sensi 
dell�articolo 489 del 
codice 
penale 
e 
per violazione 
dell�articolo 72 della 
legge 
sull�adozione 
perch� 
avevano portato il 
bambino in Italia 
senza 
rispettare 
la 
procedura 
prevista 
delle 
norme 
sull�adozione 
internazionale 
contenute 
in questa 
legge (paragrafo 67 supra). 
22. Parallelamente, il 
5 maggio 2011, il 
pubblico ministero presso il 
tribunale 
per i 
minorenni 
di 
Campobasso 
chiese 
l�apertura 
di 
un 
procedimento 
di 
adottabilit� 
affinch� 
il 
minore 
potesse 
essere 
dato in adozione 
ritenendo che 
ai 
sensi 
di 
legge 
il 
bambino doveva 
essere 
considerato 
in stato di 
abbandono. Lo stesso giorno il 
tribunale 
per i 
minorenni 
nomin� un curatore 
speciale 
e apr� un procedimento di adottabilit�. 
23. 
Il 
16 
maggio 
2011 
il 
tribunale 
per 
i 
minorenni, 
su 
richiesta 
del 
procuratore 
della 
repubblica, 
mise 
il 
minore 
sotto 
curatela. 
Il 
curatore 
del 
bambino 
chiese 
al 
tribunale 
di 
sospendere 
la 
potest� 
genitoriale 
dei 
ricorrenti, 
in 
applicazione 
dell�articolo 
10, 
comma 
3, 
della 
legge 
sull�adozione. 
24. I ricorrenti si opposero alle misure concernenti il minore. 
25. Su richiesta 
del 
tribunale 
per i 
minorenni 
del 
10 maggio 2011, i 
ricorrenti 
ricevettero, il 
12 maggio 2011, la 
visita 
di 
una 
equipe 
di 
assistenti 
sociali. risulta 
dalla 
relazione 
redatta 
da 
costoro 
e 
datata 
18 
maggio 
2011 
che 
i 
ricorrenti 
erano 
stimati 
e 
rispettati 
dai 
loro 
concittadini, 
che 
disponevano di 
un buon livello di 
reddito e 
vivevano in una 
bella 
casa. Secondo la 
relazione, 
il 
bambino era 
in perfetta 
salute 
e 
il 
suo benessere 
era 
evidente 
perch� 
i 
ricorrenti 
si 
occupavano di lui in maniera ottimale. 
26. Il 
25 maggio 2011 la 
ricorrente, assistita 
dal 
suo avvocato, fu interrogata 
dai 
carabinieri 
di 
Larino. L�interessata 
dichiar� di 
essersi 
recata 
in russia 
da 
sola, nel 
settembre 
2008, con il 
liquido 
seminale 
di 
suo 
marito. 
dichiar� 
che 
aveva 
sottoscritto 
un 
contratto 
con 
la 
societ� 
rosjurconsulting, 
che 
si 
era 
impegnata 
a 
trovare 
una 
madre 
surrogata 
disposta 
ad accogliere 
nel 
proprio utero il 
materiale 
genetico della 
ricorrente 
e 
di 
suo marito, tramite 
la 
clinica 
Vitanova 
di 
Mosca. 
La 
ricorrente 
spieg� 
che 
questa 
pratica 
era 
perfettamente 
legale 
in 
russia 
e 
le 
aveva 
permesso di 
ottenere 
un certificato di 
nascita 
che 
alla 
voce 
genitori 
riportava 
le 
generalit� 
dei 
ricorrenti. Nel 
giugno/luglio 2010 la 
ricorrente 
era 
stata 
contattata 
dalla 
societ� 
russa 
perch� 
era stata trovata una madre surrogata che aveva dato il suo consenso all�intervento. 
27. Il 
27 giugno 2011 i 
ricorrenti 
furono sentiti 
dal 
tribunale 
per i 
minorenni. La 
ricorrente 
dichiar� che 
dopo aver tentato invano per otto volte 
la 
fecondazione 
in vitro, mettendo in pericolo 
la 
sua 
salute, 
era 
ricorsa 
alla 
clinica 
russa 
perch�, 
in 
questo 
paese, 
era 
possibile 
utilizzare 
gli ovuli di una donatrice, che venivano poi impiantati nel ventre della madre surrogata. 
28. Il 
7 luglio 2011 il 
tribunale 
ordin� di 
eseguire 
un test 
del 
dNA 
per stabilire 
se 
il 
ricorrente 
era il padre biologico del bambino. 
29. L�11 luglio 2011 il 
Ministro dell�Interno chiese 
all�ufficio dello stato civile 
di 
rifiutare 
la 
registrazione dell�atto di nascita. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


30. Il 
1� 
agosto 2011 il 
ricorrente 
e 
il 
bambino si 
sottoposero al 
test 
del 
dNA. Il 
risultato del 
test mostr� che non vi erano legami genetici tra loro. 
31. A 
seguito del 
risultato di 
questo test, i 
ricorrenti 
chiesero spiegazioni 
alla 
clinica 
russa. 
Alcuni 
mesi 
pi� 
tardi, 
con 
lettera 
del 
20 
marzo 
2012, 
la 
direzione 
della 
clinica 
manifest� 
loro 
la 
propria 
sorpresa 
quanto 
ai 
risultati 
del 
test 
del 
dNA. 
A 
suo 
parere, 
vi 
era 
stata 
una 
indagine 
interna 
dal 
momento 
che 
vi 
era 
stato 
chiaramente 
un 
errore, 
ma 
non 
era 
stato 
possibile 
individuarne 
il 
responsabile 
perch� 
nel 
frattempo 
si 
erano 
verificati 
licenziamenti 
e 
nuove 
assunzioni. 
32. Il 
4 agosto 2011 l�ufficio dello stato civile 
del 
comune 
di 
Colletorto rifiut� di 
registrare 
il 
certificato 
di 
nascita. 
Avverso 
tale 
rifiuto 
i 
ricorrenti 
presentarono 
ricorso 
al 
tribunale 
di 
Larino. 
Il seguito della procedura � esposto ai paragrafi 46-48 infra. 
33. Il 
pubblico ministero chiese 
al 
tribunale 
di 
Larino di 
dare 
una 
nuova 
identit� 
al 
minore 
e 
di rilasciare un nuovo certificato di nascita. 
(omissis) 


[La 
Corte 
d� 
atto che 
il 
TM 
disponeva 
l�allontanamento del 
minore 
dai 
coniugi 
e 
il 
suo affidamento 
a 
una 
casa 
famiglia 
con 
decreto 
20 
ottobre 
2011, 
confermato 
in 
Appello, 
e 
che 
la 
stessa 
Corte, 
in 
separato 
procedimento 
di 
delibazione 
del 
certificato 
di 
nascita 
ucraino, 
ne 
sanciva la contrariet� all�ordine pubblico perch� falso] 


F. La sorte del minore 
49. A 
seguito dell�esecuzione 
del 
provvedimento emesso il 
20 ottobre 
2011 dal 
tribunale 
per 
i 
minorenni, il 
bambino rimase 
in una 
casa 
famiglia 
per circa 
quindici 
mesi, in un luogo sconosciuto 
ai 
ricorrenti. I contatti 
tra 
i 
questi 
ultimi 
e 
il 
minore 
furono vietati. I ricorrenti 
non 
poterono avere alcuna notizia di lui. 
50. Nel 
gennaio 2013, il 
minore 
fu dato in affidamento famigliare 
in vista 
della 
sua 
adozione. 
51. 
All�inizio 
di 
aprile 
2013, 
il 
tutore 
chiese 
al 
tribunale 
per 
i 
minorenni 
di 
attribuire 
un�identit� 
convenzionale 
al 
minore, affinch� 
potesse 
essere 
iscritto senza 
difficolt� 
a 
scuola. Spieg� che 
il 
bambino era 
stato affidato ad una 
famiglia 
il 
26 gennaio 2013, ma 
che 
era 
privo di 
identit�. 
Per il 
tutore, questa 
�inesistenza� aveva 
forti 
ripercussioni 
sulle 
questioni 
amministrative: 
in 
particolare 
non si 
sapeva 
sotto quale 
identit� 
iscrivere 
il 
bambino a 
scuola, nel 
suo libretto 
delle 
vaccinazioni 
e 
al 
suo domicilio. � 
vero che 
questa 
situazione 
rispondeva 
allo scopo di 
non permettere 
ai 
ricorrenti 
di 
capire 
ove 
si 
trovasse 
il 
minore 
al 
fine 
di 
proteggerlo meglio, 
tuttavia, 
il 
tutore 
spieg� 
che 
una 
identit� 
convenzionale 
temporanea 
avrebbe 
permesso 
di 
mantenere 
il 
segreto sulla 
reale 
identit� 
del 
minore 
e, al 
tempo stesso, avrebbe 
permesso a 
quest'ultimo 
di 
accedere 
ai 
servizi 
pubblici 
mentre 
fino ad ora 
gli 
era 
possibile 
utilizzare 
soltanto 
i servizi medici di emergenza. 
52. risulta 
dal 
fascicolo che 
tale 
richiesta 
fu accolta 
dal 
tribunale 
per i 
minorenni, e 
che 
il 
minore ricevette un�identit� convenzionale. 
53. Il Governo ha fatto sapere che l�adozione del minore � ormai effettiva. 
(omissis) 


C. Valutazione della Corte 
1. Considerazioni preliminari 
131. La 
Corte 
osserva 
anzitutto che 
il 
minore 
T.C. � 
nato da 
un embrione 
ottenuto da 
una 
donazione 
di 
ovociti 
e 
da 
una 
donazione 
di 
sperma 
effettuata 
da 
donatori 
sconosciuti, ed � 
stato 
messo al 
mondo in russia, da 
una 
donna 
russa 
che 
ha 
rinunciato ai 
suoi 
diritti 
su di 
lui. Pertanto 
non esiste 
alcun legame 
biologico tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore. I ricorrenti 
hanno pagato 
circa 
50.000 EUr per ricevere 
il 
minore. Le 
autorit� 
russe 
hanno rilasciato un certificato di 
nascita 
che 
attestava 
che 
loro 
erano 
i 
genitori 
ai 
sensi 
dell�ordinamento 
russo. 
I 
ricorrenti 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


hanno 
quindi 
deciso 
di 
portare 
il 
minore 
in 
Italia 
e 
di 
vivere 
in 
questo 
paese 
con 
lui. 
Le 
origini 
genetiche 
del 
minore 
rimangono sconosciute. Il 
caso di 
specie, pertanto, riguarda 
ricorrenti 
che, 
agendo 
al 
di 
fuori 
di 
ogni 
regolare 
procedura 
di 
adozione, 
hanno 
portato 
in 
Italia 
dal-
l�estero un minore 
che 
non aveva 
alcun legame 
biologico con nessuno dei 
due 
genitori 
e 
che 
� 
stato concepito - secondo quanto asserito dai 
giudici 
nazionali 
- attraverso tecniche 
di 
procreazione 
assistita illegali ai sensi dell�ordinamento italiano. 


132. 
La 
Corte 
osserva 
che 
nelle 
cause 
Mennesson 
c. 
Francia 
(n. 
65192/11, 
CEdU 
2014 
(estratti)) 
e 
Labassee 
c. 
Francia 
(n. 
65941/11, 
26 
giugno 
2014), 
due 
coppie 
di 
aspiranti 
genitori 
avevano fatto ricorso alla 
gestazione 
per conto terzi 
negli 
Stati 
Uniti 
e 
si 
erano stabilite 
con i 
loro figli 
in Francia. In quelle 
cause 
era 
stata 
dimostrata 
l�esistenza 
di 
un legame 
biologico 
tra 
il 
padre 
e 
i 
figli 
e 
le 
autorit� 
francesi 
non avevano mai 
contemplato l�ipotesi 
di 
separare 
i 
figli 
dai 
genitori. La 
questione 
al 
centro di 
quelle 
cause 
era 
il 
rifiuto di 
registrare 
i 
dati 
di 
un 
certificato di 
nascita 
redatto all�estero in indiscussa 
conformit� 
con la 
legislazione 
del 
paese 
di 
origine 
e 
il 
diritto dei 
figli 
di 
ottenere 
il 
riconoscimento della 
loro filiazione. Sia 
i 
genitori 
che i figli erano tutti ricorrenti dinanzi alla Corte. 
133. Contrariamente 
alle 
cause 
Mennesson e 
Labassee 
sopra 
citate, la 
presente 
causa 
non riguarda 
la 
registrazione 
di 
un 
certificato 
di 
nascita 
rilasciato 
all�estero 
e 
il 
riconoscimento 
della 
filiazione 
rispetto a 
un minore 
nato da 
un accordo di 
gestazione 
per conto terzi 
(paragrafo 84 
supra). 
Al 
centro 
del 
caso 
di 
specie 
vi 
sono 
le 
misure 
adottate 
dalle 
autorit� 
italiane 
che 
hanno 
determinato 
la 
separazione 
definitiva 
del 
minore 
dai 
ricorrenti. 
Infatti, 
i 
giudici 
nazionali 
hanno 
affermato 
che 
non 
si 
trattava 
di 
una 
surrogazione 
di 
maternit� 
�tradizionale�, 
visto 
che 
non era 
stato usato il 
materiale 
biologico dei 
ricorrenti. � 
stato posto l�accento sul 
mancato 
rispetto delle 
procedure 
previste 
dalla 
legislazione 
sulle 
adozioni 
internazionali 
e 
sulla 
violazione 
del 
divieto di 
usare 
gameti 
di 
donatori 
ai 
sensi 
dell�articolo 4 della 
legge 
sulla 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
(si 
veda 
il 
passaggio pertinente 
del 
provvedimento del 
tribunale 
per i minorenni, paragrafo 37 supra). 
134. Pertanto, la 
questione 
giuridica 
al 
centro della 
causa 
� 
se, date 
le 
circostanze 
sopra 
esposte, 
sia 
applicabile 
l�articolo 8; 
e, in caso affermativo, se 
le 
misure 
urgenti 
ordinate 
dal 
tribunale 
per 
i 
minorenni 
-che 
hanno 
determinato 
l�allontanamento 
del 
minore 
-costituiscano 
una 
ingerenza 
nel 
diritto 
dei 
ricorrenti 
al 
rispetto 
della 
vita 
famigliare 
e/o 
della 
vita 
privata, 
ai 
sensi 
dell�articolo 8 � 1 della 
Convenzione 
e, in questo caso, se 
le 
misure 
impugnate 
siano 
state adottate conformemente all�articolo 8 � 2 della Convenzione. 
135. 
Infine, 
la 
Corte 
rammenta 
che 
il 
minore 
T.C. 
non 
� 
un 
ricorrente 
nel 
procedimento 
dinanzi 
ad 
essa, 
visto 
che 
la 
camera 
ha 
rigettato 
le 
doglianze 
sollevate 
dai 
ricorrenti 
per 
suo 
conto 
(paragrafo 
86 
supra). 
La 
Corte 
� 
chiamata 
a 
esaminare 
unicamente 
le 
doglianze 
sollevate 
dai 
ricorrenti 
in 
loro 
nome 
(si 
vedano, 
a 
contrario, 
Mennesson, 
sopra 
citata, 
�� 
96-102, 
e 
Labassee, 
sopra 
citata, 
�� 
75-81)). 
2. Applicabilit� dell�articolo 8 della Convenzione 
136. 
La 
Corte 
rammenta 
che 
la 
camera 
� 
giunta 
alla 
conclusione 
che 
esistesse 
una 
vita 
famigliare 
de 
facto 
tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore 
(paragrafo 
69 
della 
sentenza 
della 
camera). 
Ha 
inoltre 
ritenuto 
che 
la 
situazione 
lamentata 
riguardasse 
anche 
la 
vita 
privata 
del 
ricorrente, 
in 
quanto 
la 
posta 
in 
gioco 
per 
lui 
era 
la 
determinazione 
di 
un 
legame 
biologico 
con 
il 
minore 
(paragrafo 
70 
della 
sentenza 
della 
camera). 
di 
conseguenza 
l�articolo 
8 
della 
Convenzione 
era 
applicabile 
alla 
presente 
causa. 
137. Il 
Governo contesta 
l�esistenza 
di 
una 
vita 
famigliare 
nel 
caso di 
specie, basandosi 
essenzialmente 
sull�assenza 
di 
un legame 
biologico tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore 
e 
sull�illegalit� 
della 
condotta 
dei 
ricorrenti 
ai 
sensi 
dell�ordinamento 
italiano. 
Esso 
sostiene 
che, 
visto 
il 
comportamento 
contrario alla 
legge 
adottato dai 
ricorrenti, tra 
loro e 
il 
minore 
non pu� esistere 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


alcun 
legame 
tutelato 
dall�articolo 
8 
della 
Convenzione. 
Afferma 
inoltre 
che 
i 
ricorrenti 
hanno 
vissuto con il minore per soli otto mesi. 


138. 
I 
ricorrenti 
chiedono 
alla 
Corte 
di 
riconoscere 
l�esistenza 
di 
una 
vita 
famigliare 
nonostante 
l�assenza 
di 
un legame 
biologico con il 
minore 
e 
del 
riconoscimento della 
filiazione 
nell�ordinamento 
italiano. 
Sostanzialmente, 
affermano 
che 
nel 
diritto 
russo 
� 
riconosciuto 
un 
legame 
giuridico di 
filiazione 
e 
che 
essi 
hanno instaurato dei 
legami 
affettivi 
stretti 
con il 
minore 
durante 
i suoi primi otto mesi di vita. 
139. La 
Corte 
deve 
quindi 
pronunciarsi 
sulla 
questione 
della 
possibilit� 
che 
i 
fatti 
di 
causa 
riguardino 
la vita famigliare e/o privata dei ricorrenti. 
a) Vita famigliare 


i. Principi pertinenti 
140. La 
questione 
dell�esistenza 
o dell�assenza 
di 
una 
vita 
famigliare 
� 
essenzialmente 
una 
questione 
di 
fatto, che 
dipende 
dall�esistenza 
di 
legami 
personali 
stretti 
(Marckx c. Belgio, 
13 giugno 1979, � 31, serie 
A 
n. 31; 
e 
K. e 
T. c. Finlandia 
sopra 
citata, � 150). Il 
concetto di 
�famiglia� di 
cui 
all�articolo 8 riguarda 
le 
relazioni 
basate 
sul 
matrimonio ed anche 
altri 
legami 
�famigliari� de 
facto, in cui 
le 
parti 
convivono al 
di 
fuori 
del 
matrimonio o in cui 
altri 
fattori 
dimostrano che 
la 
relazione 
� 
sufficientemente 
stabile 
(Kroon e 
altri 
c. Paesi 
Bassi, 27 
ottobre 
1994, � 30, serie 
A 
n. 297-C; 
Johnston e 
altri 
c. Irlanda, 18 dicembre 
1986, � 55, serie 
A 
n. 112; 
Keegan c. Irlanda, 26 maggio 1994, � 44, serie 
A 
n. 290; 
e 
X, Y 
e 
z 
c. regno Unito, 
22 aprile 1997, � 36, recueil 1997 II). 
141. Le 
disposizioni 
dell�articolo 8 non garantiscono n� 
il 
diritto di 
costituire 
una 
famiglia 
n� 
il 
diritto di 
adottare 
(E.B. c. Francia 
[GC], n. 43546/02, � 41, 22 gennaio 2008). Il 
diritto al 
rispetto di 
una 
�vita 
famigliare� non tutela 
il 
semplice 
desiderio di 
costituire 
una 
famiglia; 
esso presuppone 
l�esistenza 
di 
una 
famiglia 
(Marckx, sopra 
citata, � 31), o almeno di 
una 
relazione 
potenziale, che 
si 
sia 
potuta 
costituire, ad esempio, tra 
un padre 
naturale 
e 
un figlio 
nato 
fuori 
dal 
matrimonio 
(Nylund 
c. 
Finlandia 
(dec.), 
n. 
27110/95, 
CEdU 
1999-VI), 
o 
di 
una 
relazione 
nata 
da 
un 
matrimonio 
non 
fittizio, 
anche 
se 
non 
era 
ancora 
pienamente 
stabilita 
una 
vita 
famigliare 
(Abdulaziz, Cabales 
e 
Balkandali 
c. regno Unito, 28 maggio 1985, � 62, 
serie 
A 
n. 94), o ancora 
della 
relazione 
tra 
un padre 
e 
il 
figlio legittimo, anche 
quando si 
sia 
dimostrato, anni 
dopo, che 
non era 
basata 
su un legame 
biologico (Nazarenko c. russia, n. 
39438/13, � 58, CEdU 
2015 (estratti)) o dalla 
relazione 
nata 
da 
un�adozione 
legale 
e 
non fittizia 
(Pini e altri c. romania, nn. 78028/01 e 78030/01, � 148, CEdU 2004-V (estratti)). 
ii. Applicazione al caso di specie 
142. Pur se 
� 
indubbio che 
non vi 
sia 
un legame 
biologico tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore, le 
parti 
hanno 
proposto 
argomenti 
diversi 
in 
merito 
alla 
legittimit� 
del 
vincolo 
genitoriale, 
riconosciuto 
dall�ordinamento russo, che legava i ricorrenti al minore (paragrafi 107 e 118 supra). 
143. � 
vero che, come 
il 
Governo indica 
nelle 
sue 
osservazioni 
(paragrafo 118 supra), la 
questione 
della 
conformit� 
del 
certificato di 
nascita 
all�ordinamento russo � 
stata 
effettivamente 
esaminata 
dalla 
corte 
d�appello di 
Campobasso, che 
ha 
confermato il 
rifiuto di 
registrare 
il 
certificato in questione, ritenendo che 
violasse 
la 
legislazione 
russa 
(paragrafo 47 supra). I ricorrenti 
non 
hanno 
contestato 
questa 
tesi 
dinanzi 
alla 
Corte 
di 
cassazione 
(paragrafo 
84 
supra). 
144. 
Tuttavia, 
la 
formulazione 
delle 
disposizioni 
della 
legislazione 
russa 
applicabili 
il 
27 
febbraio 
2011, 
data 
di 
nascita 
del 
minore, 
e 
il 
10 
marzo 
2011, 
data 
in 
cui 
i 
ricorrenti 
sono 
stati 
registrati 
come 
genitori 
a 
Mosca, 
sembra 
confermare 
l�argomento 
proposto 
dai 
ricorrenti 
dinanzi 
alla 
Corte, 
secondo 
il 
quale 
all�epoca 
dei 
fatti 
l�esistenza 
di 
un 
legame 
biologico 
tra 
il 
minore 
e 
gli 
aspiranti 
genitori 
non 
era 
esplicitamente 
richiesto 
dalla 
legislazione 
russa 
(paragrafi 
73

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


74 
e 
107 
supra). 
Inoltre, 
il 
certificato 
in 
questione 
riportava 
semplicemente 
che 
i 
ricorrenti 
erano 
i 
�genitori�, 
senza 
specificare 
se 
fossero 
i 
genitori 
biologici 
(paragrafo 
16 
supra). 


145. La 
Corte 
osserva 
che 
la 
questione 
della 
conformit� 
del 
certificato di 
nascita 
alla 
legislazione 
russa 
non 
� 
stata 
esaminata 
dal 
tribunale 
per 
i 
minorenni 
nell�ambito 
delle 
misure 
urgenti 
adottate nei confronti del minore. 
146. 
dinanzi 
ai 
giudici 
italiani, 
la 
potest� 
genitoriale 
esercitata 
dai 
ricorrenti 
sul 
minore 
� 
stata 
riconosciuta 
implicitamente, 
nella 
misura 
in 
cui 
ne 
era 
stata 
richiesta 
la 
sospensione 
(paragrafo 
23 
supra). 
Tuttavia, 
la 
potest� 
genitoriale 
in 
questione 
era 
dubbia 
per 
i 
seguenti 
motivi. 
147. La 
situazione 
dei 
ricorrenti 
era 
in conflitto con l�ordinamento nazionale. Secondo il 
Tribunale 
per 
i 
minorenni 
di 
Campobasso 
(paragrafo 
37 
supra), 
e 
indipendentemente 
dagli 
aspetti 
di 
diritto penale, vi 
era 
una 
situazione 
di 
illegalit�, che 
consisteva 
in primo luogo nel 
fatto di 
aver portato in Italia 
un minore 
straniero che 
non aveva 
legami 
biologici 
con nessuno dei 
genitori, 
in 
violazione 
delle 
norme 
in 
materia 
di 
adozioni 
internazionali 
e, 
in 
secondo 
luogo, 
nell�avere 
sottoscritto un accordo che 
prevedeva 
la 
consegna 
del 
liquido seminale 
del 
ricorrente 
al 
fine 
della 
fecondazione 
degli 
ovociti 
di 
un�altra 
donna 
in violazione 
del 
divieto, operato 
dalla legislazione italiana, della procreazione assistita eterologa. 
148. La 
Corte 
deve 
accertare 
se, nelle 
circostanze 
di 
causa, la 
relazione 
tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore 
rientri 
nella 
sfera 
della 
vita 
famigliare 
ai 
sensi 
dell�articolo 8. La 
Corte 
accetta, in determinate 
situazioni, l�esistenza 
di 
una 
vita 
famigliare 
de 
facto tra 
un adulto o degli 
adulti 
e 
un 
minore 
in assenza 
di 
legami 
biologici 
o di 
un legame 
riconosciuto giuridicamente, a 
condizione 
che vi siano legami personali effettivi. 
149. 
Nonostante 
l�assenza 
di 
un 
legame 
biologico 
e 
di 
un 
legame 
di 
filiazione 
giuridicamente 
riconosciuto 
dallo 
Stato 
convenuto, 
la 
Corte 
ha 
ritenuto 
che 
esistesse 
un 
vita 
famigliare 
tra 
i 
genitori 
affidatari 
che 
si 
erano 
presi 
cura 
di 
un 
minore 
temporaneamente 
e 
il 
minore 
in 
questione, 
sulla 
base 
degli 
stretti 
legami 
personali 
tra 
loro, 
del 
ruolo 
rivestito 
dagli 
adulti 
nei 
confronti 
del 
minore 
e 
del 
tempo 
trascorso 
insieme 
(Moretti 
e 
Benedetti 
c. 
Italia, 
n. 
16318/07, 
� 
48, 
27 
aprile 
2010, 
e 
Kopf 
e 
Liberda 
c. 
Austria, 
n. 
1598/06, 
� 
37, 
17 
gennaio 
2012). 
Nella 
causa 
Moretti 
e 
Benedetti, 
la 
Corte 
ha 
attribuito 
importanza 
al 
fatto 
che 
il 
minore 
era 
arrivato 
nella 
famiglia 
all�et� 
di 
un 
mese 
e 
che, 
per 
diciannove 
mesi, 
i 
ricorrenti 
avevano 
condiviso 
con 
lui 
le 
prime 
importanti 
tappe 
della 
sua 
giovane 
vita. 
Ha 
anche 
rilevato 
che 
le 
perizie 
condotte 
sulla 
famiglia 
per 
ordine 
del 
tribunale 
avevano 
evidenziato 
che 
il 
minore 
era 
ben 
integrato 
nella 
famiglia 
e 
profondamente 
attaccato 
ai 
ricorrenti 
e 
ai 
loro 
figli. 
Inoltre, 
i 
ricorrenti 
si 
erano 
anche 
occupati 
dello 
sviluppo 
sociale 
del 
minore. 
Tali 
elementi 
sono 
stati 
sufficienti 
perch� 
la 
Corte 
ritenesse 
che 
esistevano 
tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore 
legami 
interpersonali 
stretti 
e 
che 
i 
ricorrenti 
si 
erano 
comportati 
sotto 
tutti 
i 
punti 
di 
vista 
come 
i 
suoi 
genitori, 
e 
che 
pertanto 
esistevano 
tra 
loro 
�legami 
famigliari� 
de 
facto 
(Moretti 
e 
Benedetti, 
sopra 
citata, 
�� 
49-50). 
La 
causa 
Kopf 
e 
Liberda 
riguardava 
una 
famiglia 
affidataria 
che 
si 
era 
presa 
cura, 
per 
un 
periodo 
di 
circa 
quarantasei 
mesi, 
di 
un 
minore 
che 
era 
arrivato 
nella 
loro 
casa 
all�et� 
di 
due 
anni. 
Anche 
in 
questo 
caso, 
la 
Corte 
� 
giunta 
alla 
conclusione 
che 
esistesse 
una 
vita 
famigliare, 
visto 
che 
i 
ricorrenti 
avevano 
sinceramente 
a 
cuore 
il 
benessere 
del 
minore 
e 
che 
un 
legame 
affettivo 
si 
era 
stabilito 
tra 
le 
persone 
interessate 
(Kopf 
e 
Liberda, 
sopra 
citata, 
� 
37). 
150. Inoltre, nella 
causa 
Wagner e 
J.M.W.L. c. Lussemburgo (n. 76240/01, � 117, 28 giugno 
2007) 
-che 
riguardava 
l�impossibilit� 
di 
ottenere 
il 
riconoscimento 
giuridico 
in 
Lussemburgo 
di 
una 
decisione 
giudiziaria 
peruviana 
con 
cui 
era 
stata 
pronunciata 
l�adozione 
piena 
della 
seconda 
ricorrente 
a 
vantaggio della 
prima 
ricorrente 
- la 
Corte 
ha 
riconosciuto l�esistenza 
di 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


una 
vita 
famigliare 
nonostante 
il 
mancato riconoscimento giuridico dell�adozione, sulla 
base 
del 
fatto che 
dei 
legami 
famigliari 
de 
facto esistevano da 
pi� di 
dieci 
anni 
tra 
le 
ricorrenti 
e 
che la sig.ra 
Wagner si comportava a tutti gli effetti come la madre della minore. 


151. 
� 
pertanto 
necessario, 
nel 
caso 
di 
specie, 
esaminare 
la 
qualit� 
dei 
legami, 
il 
ruolo 
rivestito 
dai 
ricorrenti 
nei 
confronti 
del 
minore 
e 
la 
durata 
della 
convivenza 
tra 
loro. La 
Corte 
ritiene 
che 
i 
ricorrenti 
abbiano concepito un progetto genitoriale 
e 
si 
siano assunti 
il 
loro ruolo di 
genitori 
nei 
confronti 
del 
minore 
(si 
veda, a 
contrario, Giusto, Bornacin e 
V. c. Italia 
(dec.), n. 
38972/06, 15 maggio 2007). Hanno intessuto stretti 
legami 
affettivi 
con lui 
nelle 
prime 
tappe 
della 
sua 
vita, come 
efficacemente 
riferito, del 
resto, nelle 
perizie 
redatte 
dall�equipe 
di 
assistenti 
sociali su incarico del tribunale per i minorenni (paragrafo 25 supra). 
152. Per quanto riguarda 
la 
durata 
della 
convivenza 
tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore 
nel 
caso di 
specie, 
la 
Corte 
osserva 
che 
questi 
ultimi 
hanno vissuto insieme 
per sei 
mesi 
in Italia, preceduti 
da un periodo di circa due mesi di convivenza della ricorrente con il minore in russia. 
153. 
Sarebbe 
certamente 
poco 
opportuno 
definire 
una 
durata 
minima 
della 
convivenza 
necessaria 
per 
costituire 
una 
vita 
famigliare 
de 
facto, 
visto 
che 
la 
valutazione 
di 
ogni 
situazione 
deve 
tenere 
conto 
della 
�qualit�� 
del 
legame 
e 
delle 
circostanze 
di 
ciascun 
caso. 
Tuttavia, 
la 
durata 
della 
relazione 
con 
il 
minore 
� 
un 
fattore 
chiave 
affinch� 
la 
Corte 
riconosca 
l�esistenza 
di 
una 
vita 
famigliare. 
Nella 
causa 
Wagner 
e 
J.M.W.L. 
sopra 
citata, 
la 
convivenza 
era 
durata 
per 
oltre 
dieci 
anni. 
Analogamente, 
nella 
causa 
Nazarenko 
(sopra 
citata, 
� 
58), 
nella 
quale 
un 
uomo 
sposato 
aveva 
assunto 
il 
ruolo 
genitoriale 
prima 
di 
scoprire 
di 
non 
essere 
il 
padre 
biologico 
del 
minore, 
il 
periodo 
trascorso 
insieme 
era 
durato 
oltre 
cinque 
anni. 
154. 
� 
vero 
che, 
nel 
caso 
di 
specie, 
la 
durata 
della 
convivenza 
con 
il 
minore 
� 
stata 
maggiore 
di 
quella 
della 
causa 
d. 
e 
altri 
c. 
Belgio, 
((dec.), 
n. 
29176/13, 
� 
49, 
8 
luglio 
2014), 
nella 
quale 
la 
Corte 
ha 
ritenuto 
che 
vi 
fosse 
vita 
famigliare, 
tutelata 
dall�articolo 
8, 
per 
una 
convivenza 
durata 
solamente 
due 
mesi 
prima 
della 
separazione 
temporanea 
di 
una 
coppia 
belga 
e 
di 
un 
minore 
nato 
in 
Ucraina 
da 
una 
madre 
surrogata. 
In 
quel 
caso, 
tuttavia, 
vi 
era 
un 
legame 
biologico 
tra 
il 
minore 
e 
almeno 
uno 
dei 
genitori 
e 
la 
convivenza 
era 
ripresa 
successivamente. 
155. 
Per 
quanto 
riguarda 
l�argomento 
proposto 
dal 
ricorrente 
secondo 
il 
quale 
egli 
era 
convinto 
di 
essere 
il 
padre 
biologico del 
minore, visto che 
aveva 
consegnato il 
suo liquido seminale 
alla 
clinica, 
la 
Corte 
ritiene 
che 
tale 
convinzione 
-smentita 
nell�agosto 
2011 
dall�esito 
del 
test 
del 
dNA 
- non possa 
compensare 
la 
breve 
durata 
del 
periodo in cui 
ha 
vissuto insieme 
al 
minore 
(si 
veda, a 
contrario, Nazarenko, sopra 
citata, � 58) e 
non sia 
pertanto sufficiente 
per 
determinare una vita famigliare de facto. 
156. Sebbene 
la 
fine 
della 
loro relazione 
con il 
minore 
non sia 
direttamente 
imputabile 
ai 
ricorrenti 
nel 
caso 
di 
specie, 
nondimeno 
essa 
� 
la 
conseguenza 
dell�incertezza 
giuridica 
che 
essi 
stessi 
hanno 
determinato 
rispetto 
ai 
legami 
in 
questione, 
adottando 
una 
condotta 
contraria 
all�ordinamento 
italiano 
e 
venendo 
a 
stabilirsi 
in 
Italia 
con 
il 
minore. 
Le 
autorit� 
italiane 
hanno 
reagito rapidamente 
a 
questa 
situazione 
chiedendo la 
sospensione 
della 
potest� 
genitoriale 
e 
avviando la 
procedura 
per l�adottabilit� 
(paragrafi 
22-23 supra). Il 
caso di 
specie 
differisce 
dalle 
cause 
Kopf, Moretti 
e 
Benedetti, e 
Wagner sopra 
citate, in cui 
l�affidamento del 
minore 
ai ricorrenti era, rispettivamente, riconosciuto o tollerato dalle autorit�. 
157. In considerazione 
dei 
fattori 
sopra 
esposti, vale 
a 
dire 
l�assenza 
di 
legami 
biologici 
tra 
il 
minore 
e 
gli 
aspiranti 
genitori, la 
breve 
durata 
della 
relazione 
con il 
minore 
e 
l�incertezza 
dei 
legami 
dal 
punto 
di 
vista 
giuridico 
e 
malgrado 
l�esistenza 
di 
un 
progetto 
genitoriale 
e 
la 
qualit� 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


dei 
legami 
affettivi, la 
Corte 
ritiene 
che 
le 
condizioni 
per poter concludere 
che 
esiste 
una 
vita 
famigliare de facto non siano soddisfatte. 


158. Pertanto, la Corte conclude che, nel caso di specie, non sussiste una vita famigliare. 
(omissis) 


c) Conclusione 


165. In considerazione 
di 
quanto sopra, la 
Corte 
conclude 
che 
non vi 
� 
stata 
vita 
famigliare 
tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore, e 
ritiene 
invece 
che 
le 
misure 
contestate 
riguardino la 
vita 
privata 
dei ricorrenti. Ne consegue che l�articolo 8 della Convenzione si applica a questo titolo. 
3. Sul rispetto dell�articolo 8 della Convenzione 
166. Nella 
fattispecie, i 
ricorrenti 
sono stati 
danneggiati 
dalle 
decisioni 
giudiziarie 
che 
hanno 
portato 
all�allontanamento 
del 
minore 
e 
alla 
presa 
in 
carico 
di 
quest�ultimo 
da 
parte 
dei 
servizi 
sociali 
ai 
fini 
della 
sua 
adozione. La 
Corte 
ritiene 
che 
le 
misure 
adottate 
nei 
confronti 
del 
minore 
- allontanamento, affido famigliare 
senza 
contatto con i 
ricorrenti, nomina 
di 
un tutore 
si 
traducano in una ingerenza nella vita privata dei ricorrenti. 
167. Tale 
ingerenza 
� 
contraria 
all�articolo 8 a 
meno che 
non sia 
giustificabile 
dal 
punto di 
vista 
del 
paragrafo 2 di 
questa 
disposizione, cio� 
a 
meno che 
non sia 
�prevista 
dalla 
legge�, 
non persegua 
uno o pi� scopi 
legittimi 
tra 
quelli 
elencati 
in tale 
disposizione 
e 
non sia 
�necessaria 
in una societ� democratica� per raggiungere tali scopi. 
a) �Prevista dalla legge� 


(omissis) 


172. 
L�articolo 
37bis 
della 
legge 
sull�adozione 
prevede 
che 
ai 
minori 
stranieri 
che 
sono 
in 
Italia 
si 
applichi 
la 
legge 
italiana 
in materia 
di 
adozione, di 
affidamento e 
di 
provvedimenti 
necessari 
in caso di 
urgenza 
(paragrafi 
63 e 
65 supra). La 
situazione 
del 
minore 
T.C., la 
cui 
nazionalit� 
non � 
conosciuta 
e 
che 
� 
nato all�estero da 
genitori 
biologici 
sconosciuti, � 
stata 
assimilata a quella di un minore straniero. 
173. In queste 
circostanze, la 
Corte 
ritiene 
che 
fosse 
prevedibile 
che 
l�applicazione 
del 
diritto 
italiano da 
parte 
dei 
giudici 
nazionali 
portasse 
alla 
constatazione 
che 
il 
minore 
si 
trovava 
in 
stato di abbandono. 
174. Ne consegue che l�ingerenza nella vita privata dei ricorrenti era �prevista dalla legge�. 
b) Scopo legittimo 


175. Il 
Governo si 
dichiara 
d�accordo con la 
sentenza 
della 
camera 
che 
ha 
accettato che 
le 
misure 
in questione 
miravano alla 
�difesa 
dell�ordine� e 
alla 
protezione 
dei 
�diritti 
e 
delle 
libert�
� del minore. 
176. da 
parte 
loro, i 
ricorrenti 
contestano che 
tali 
misure 
servissero a 
proteggere 
i 
�diritti 
e 
le 
libert�� del minore. 
177. Nella 
misura 
in cui 
la 
condotta 
dei 
ricorrenti 
contravveniva 
alla 
legge 
sull�adozione 
e 
al 
divieto 
nel 
diritto 
italiano 
delle 
tecniche 
di 
procreazione 
assistita 
eterologa, 
la 
Grande 
Camera 
ammette 
il 
punto di 
vista 
della 
camera 
secondo il 
quale 
le 
misure 
adottate 
nei 
confronti 
del 
minore 
tendevano alla 
�difesa 
dell�ordine�. Peraltro, essa 
ammette 
che 
tali 
misure 
miravano 
anche 
alla 
protezione 
dei 
�diritti 
e 
delle 
libert�� altrui. In effetti, la 
Corte 
giudica 
legittima, 
rispetto 
all�articolo 
8 
� 
2, 
la 
volont� 
delle 
autorit� 
italiane 
di 
riaffermare 
la 
competenza 
esclusiva 
dello Stato per riconoscere 
un legame 
di 
filiazione 
- e 
ci� unicamente 
in caso di 
legame 
biologico o di adozione regolare - allo scopo di tutelare i minori. 
178. Pertanto le misure controverse rispondevano a scopi legittimi. 
c) Necessit� in una societ� democratica 


i. Principi pertinenti 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


(omissis) 


181. Secondo la 
giurisprudenza 
consolidata 
della 
Corte, la 
nozione 
di 
necessit� 
implica 
che 
l�ingerenza 
corrisponda 
a 
un 
bisogno 
sociale 
imperioso 
e, 
in 
particolare, 
che 
sia 
proporzionata 
allo 
scopo 
legittimo 
perseguito 
tenuto 
conto 
del 
giusto 
equilibrio 
da 
mantenere 
tra 
gli 
interessi 
concomitanti 
in gioco (A, B e 
C c. Irlanda, sopra 
citata, � 229). Per determinare 
se 
una 
ingerenza 
sia 
�necessaria 
in 
una 
societ� 
democratica�, 
si 
deve 
tenere 
conto 
del 
fatto 
che 
un 
margine 
di 
apprezzamento 
viene 
lasciato 
alle 
autorit� 
nazionali, 
la 
cui 
decisione 
rimane 
soggetta 
al 
controllo della 
Corte, competente 
per verificarne 
la 
conformit� 
alle 
esigenze 
della 
Convenzione 
(X, Y e z c. regno Unito, sopra citata, � 41). 
182. La 
Corte 
rammenta 
che, per pronunciarsi 
sull�ampiezza 
del 
margine 
di 
apprezzamento 
che 
deve 
essere 
riconosciuto allo Stato in una 
causa 
che 
solleva 
questioni 
rispetto all�articolo 
8, si 
deve 
tenere 
conto di 
un certo numero di 
fattori 
(si 
vedano, tra 
molti 
esempi, S.H. e 
altri 
c. 
Austria, 
sopra 
citata, 
� 
94, 
e 
H�m�l�inen 
c. 
Finlandia 
[GC], 
n. 
37359/09, 
� 
67, 
CEdU 
2014). 
Quando � 
in gioco un aspetto particolarmente 
importante 
dell�esistenza 
o dell�identit� 
di 
un 
individuo, il 
margine 
lasciato allo Stato � 
normalmente 
ristretto (Evans, sopra 
citata, � 77). 
Invece, quando non vi 
� 
un consenso tra 
gli 
Stati 
membri 
del 
Consiglio d�Europa, che 
sia 
sull�importanza 
relativa 
dell�interesse 
in 
gioco 
o 
sui 
mezzi 
pi� 
appropriati 
per 
proteggerlo, 
in 
particolare 
quando la 
causa 
solleva 
questioni 
morali 
o etiche 
delicate, il 
margine 
di 
apprezzamento 
� 
pi� ampio (Evans, sopra 
citata, � 77, e 
A, B e 
C c. Irlanda, sopra 
citata, � 232). Il 
margine 
di 
apprezzamento, � 
generalmente 
ampio anche 
quando lo Stato deve 
garantire 
un 
equilibrio tra 
interessi 
privati 
e 
pubblici 
concomitanti 
o diritti 
diversi 
tutelati 
dalla 
Convenzione 
(Evans, sopra citata, � 77 e dickson, sopra citata, � 78). 
183. 
Se 
le 
autorit� 
godono 
di 
ampia 
libert� 
in 
materia 
di 
adozione 
(Wagner 
e 
J.M.W.L., 
sopra 
citata, 
� 
128) 
o 
per 
valutare 
la 
necessit� 
di 
prendere 
in 
carico 
un 
minore 
(Kutzner 
c. 
Germania, 
n. 
46544/99, 
� 
67, 
CEdU 
2002 
I), 
in 
particolare 
in 
caso 
di 
urgenza, 
la 
Corte 
deve 
comunque 
avere 
acquisito 
la 
convinzione 
che, 
nella 
causa 
in 
questione, 
esistevano 
circostanze 
tali 
da 
giustificare 
il 
fatto 
di 
allontanare 
il 
minore 
(zhou 
c. 
Italia, 
n. 
33773/11, 
� 
55, 
21 
gennaio 
2014). 
184. 
Quanto 
al 
riconoscimento 
da 
parte 
della 
Corte 
del 
fatto 
che 
agli 
Stati 
in 
linea 
di 
principio 
deve 
essere 
riconosciuto 
un 
ampio 
margine 
di 
apprezzamento 
nei 
casi 
che 
sollevano 
delicate 
questioni 
di 
ordine 
etico 
per 
le 
quali 
non 
esiste 
un 
consenso 
su 
scala 
europea, 
la 
Corte 
rinvia 
all�approccio 
moderato 
adottato 
sulla 
questione 
della 
fecondazione 
assistita 
eterologa 
nella 
causa 
S.H. 
e 
altri 
(sopra 
citata, 
�� 
95-118), 
e 
alla 
sua 
analisi 
riguardante 
la 
maternit� 
surrogata 
e 
il 
riconoscimento 
giuridico 
del 
legame 
di 
filiazione 
tra 
gli 
aspiranti 
genitori 
e 
i 
minori 
legittimamente 
concepiti 
all�estero 
nella 
sentenza 
Mennesson 
(sopra 
citata, 
�� 
78-79). 
(omissis) 


.. Motivi pertinenti e sufficienti 


196. Per quanto riguarda 
i 
motivi 
addotti 
dalle 
autorit� 
interne, la 
Corte 
osserva 
che 
queste 
ultime 
si 
sono fondate 
in particolare 
su due 
serie 
di 
argomenti: 
in primo luogo, hanno avuto 
riguardo 
alla 
illegalit� 
della 
condotta 
dei 
ricorrenti 
e, 
in 
secondo 
luogo, 
all�urgenza 
di 
adottare 
provvedimenti 
riguardanti 
il 
minore, che 
esse 
consideravano �in stato di 
abbandono� ai 
sensi 
dell�articolo 8 della legge sull�adozione. 
197. 
La 
Corte 
non 
dubita 
della 
pertinenza 
dei 
motivi 
invocati 
dai 
giudici 
interni. 
Tali 
motivi 
sono 
direttamente 
legati 
allo 
scopo 
legittimo 
della 
difesa 
dell�ordine 
e 
anche 
della 
protezione 
del 
minore 
-non 
solo 
di 
quello 
di 
cui 
trattasi 
nel 
caso 
di 
specie 
ma 
dei 
minori 
in 
generale 
considerata 
la 
prerogativa 
dello 
Stato 
di 
stabilire 
la 
filiazione 
mediante 
l�adozione 
e 
mediante 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


il 
divieto 
di 
alcune 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
(paragrafo 
177 
supra). 


198. Quanto al 
punto di 
stabilire 
se 
i 
motivi 
addotti 
dai 
giudici 
nazionali 
fossero anche 
sufficienti, 
la 
Grande 
Camera 
rammenta 
che, contrariamente 
alla 
camera, essa 
ritiene 
che 
i 
fatti 
di 
causa 
non rientrino nella 
nozione 
di 
vita 
famigliare, ma 
unicamente 
in quella 
di 
vita 
privata. 
Perci�, � 
opportuno esaminare 
la 
causa 
non dal 
punto di 
vista 
del 
mantenimento di 
una 
unit� 
famigliare, ma 
piuttosto sotto il 
profilo del 
diritto dei 
ricorrenti 
al 
rispetto della 
loro vita 
privata, 
dal 
momento che 
ci� che 
� 
in gioco nel 
caso di 
specie 
� 
il 
loro diritto allo sviluppo personale 
attraverso la loro relazione con il minore. 
199. Nelle 
circostanze 
particolari 
della 
causa, la 
Corte 
ritiene 
che 
i 
motivi 
addotti 
dai 
giudici 
nazionali, che 
erano centrati 
sulla 
situazione 
del 
minore 
e 
sull�illegalit� 
della 
condotta 
dei 
ricorrenti, 
fossero sufficienti. 
.. Proporzionalit� 


(omissis) 


204. 
In 
definitiva, 
i 
giudici 
nazionali 
avevano 
come 
principale 
preoccupazione 
quella 
di 
porre 
fine 
a 
una 
situazione 
illegale. Alla 
luce 
delle 
considerazioni 
sopra 
esposte, la 
Corte 
ammette 
che 
le 
leggi 
che 
sono state 
violate 
dai 
ricorrenti 
e 
i 
provvedimenti 
adottati 
in risposta 
alla 
loro 
condotta perseguivano lo scopo di proteggere degli interessi generali importanti. 
205. Per quanto riguarda 
gli 
interessi 
privati 
in gioco, vi 
sono quelli 
del 
minore 
da 
una 
parte 
e quelli dei ricorrenti dall�altra. 
206. Per quanto riguarda 
gli 
interessi 
del 
minore, la 
Corte 
rammenta 
che 
il 
tribunale 
per i 
minorenni 
di 
Campobasso ha 
tenuto conto dell�assenza 
di 
legame 
biologico tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore, e 
ha 
dichiarato che 
era 
necessario trovare 
quanto prima 
una 
coppia 
che 
potesse 
prendersi 
cura 
di 
lui. Tenuto conto della 
tenera 
et� 
del 
minore 
e 
del 
breve 
periodo che 
aveva 
trascorso 
con i 
ricorrenti, il 
tribunale 
non ha 
aderito alla 
perizia 
di 
una 
psicologa 
presentata 
dai 
ricorrenti, 
secondo 
la 
quale 
la 
separazione 
avrebbe 
avuto 
conseguenze 
devastanti 
per 
il 
minore. 
rinviando alla 
letteratura 
in materia, il 
tribunale 
ha 
ritenuto che 
il 
semplice 
fatto di 
essere 
separato 
dalle 
persone 
che 
si 
prendevano cura 
di 
lui 
non avrebbe 
comportato una 
condizione 
psicopatologica 
nel 
minore 
in assenza 
di 
altri 
fattori 
di 
causalit�. Ha 
concluso che 
il 
trauma 
causato dalla separazione non sarebbe stato irreparabile. 
207. 
Quanto 
all�interesse 
dei 
ricorrenti 
a 
proseguire 
la 
loro 
relazione 
con 
il 
minore, 
il 
tribunale 
per i 
minorenni 
ha 
osservato che 
nessun elemento del 
fascicolo confermava 
le 
dichiarazioni 
degli 
interessati 
secondo le 
quali 
essi 
avevano consegnato alla 
clinica 
russa 
il 
materiale 
genetico 
del 
ricorrente. Il 
tribunale 
ha 
aggiunto che, dopo aver ottenuto il 
consenso all�adozione 
internazionale, 
avevano 
aggirato 
la 
legge 
sull�adozione 
riportando 
il 
minore 
in 
Italia 
senza 
l�approvazione 
dell�organo competente, ossia 
la 
commissione 
per le 
adozioni 
internazionali. 
Alla 
luce 
di 
questa 
condotta, il 
tribunale 
per i 
minorenni 
ha 
dichiarato di 
temere 
che 
il 
minore 
fosse 
uno 
strumento 
per 
realizzare 
un 
desiderio 
narcisistico 
della 
coppia 
o 
esorcizzare 
un 
problema 
individuale 
o 
di 
coppia. 
Inoltre, 
ha 
ritenuto 
che 
la 
condotta 
dei 
ricorrenti 
gettasse 
�un�ombra 
importante 
sull�esistenza 
di 
reali 
capacit� 
affettive 
ed educative 
e 
di 
un istinto di 
solidariet� 
umana, 
che 
devono 
essere 
presenti 
in 
coloro 
che 
desiderano 
integrare 
i 
figli 
di 
altre 
persone nella loro vita come se fossero propri figli� (paragrafo 37 supra). 
208. Prima 
di 
esaminare 
la 
questione 
di 
stabilire 
se 
le 
autorit� 
italiane 
abbiano debitamente 
valutato i 
diversi 
interessi 
in gioco, la 
Corte 
rammenta 
che 
il 
minore 
non � 
ricorrente 
nella 
presente 
causa 
e, per di 
pi�, non era 
un membro della 
famiglia 
dei 
ricorrenti 
nel 
senso del-
l�articolo 
8 
della 
Convenzione. 
Ci� 
premesso, 
non 
risulta 
che 
l�interesse 
superiore 
del 
minore 
e 
il 
modo in cui 
tale 
interesse 
� 
stato valutato dai 
giudici 
nazionali 
non rivestano alcuna 
im

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


portanza. A 
questo proposito, la 
Corte 
osserva 
che 
l�articolo 3 della 
Convenzione 
sui 
diritti 
del 
minore 
esige 
che 
�in tutte 
le 
decisioni 
che 
riguardano i 
minori, (...) l�interesse 
superiore 
del 
minore 
deve 
essere 
una 
considerazione 
fondamentale�, 
senza 
tuttavia 
precisare 
la 
nozione 
di �interesse superiore del minore�. 


209. 
Il 
caso 
di 
specie 
si 
distingue 
dalle 
cause 
che 
riguardano 
la 
scissione 
di 
una 
famiglia 
mediante 
la 
separazione 
di 
un 
minore 
dai 
suoi 
genitori 
nelle 
quali, 
in 
linea 
di 
principio, 
la 
separazione 
� 
una 
misura 
che 
pu� 
essere 
ordinata 
soltanto 
se 
l�integrit� 
fisica 
o 
psichica 
del 
minore 
sia 
in 
pericolo 
(si 
vedano, 
tra 
altre, 
Scozzari 
e 
Giunta, 
sopra 
citata, 
�� 
148-151, 
Kutzner, 
sopra 
citata, 
�� 
69 
82). 
Nel 
caso 
di 
specie, 
invece, 
la 
Corte 
ritiene 
che 
i 
giudici 
interni 
non 
fossero 
tenuti 
a 
dare 
la 
priorit� 
al 
mantenimento 
della 
relazione 
tra 
i 
ricorrenti 
e 
il 
minore, 
e 
si 
trovassero 
piuttosto 
di 
fronte 
a 
una 
scelta 
delicata: 
permettere 
ai 
ricorrenti 
di 
continuare 
la 
loro 
relazione 
con 
il 
minore, 
e 
in 
tal 
modo 
legalizzare 
la 
situazione 
che 
questi 
avevano 
imposto 
come 
un 
fatto 
compiuto, 
o 
adottare 
misure 
volte 
a 
dare 
al 
minore 
una 
famiglia 
conformemente 
alla 
legge 
sull�adozione. 
210. 
La 
Corte 
ha 
gi� 
rilevato 
l�importanza 
degli 
interessi 
generali 
in 
gioco. 
Inoltre, 
essa 
ritiene 
che 
il 
ragionamento 
dei 
giudici 
italiani 
riguardante 
l�interesse 
del 
minore 
non 
rivestisse 
un 
carattere 
automatico 
o 
stereotipato 
(si 
veda, 
mutatis 
mutandis, 
X 
c. 
Lettonia 
[GC], 
n. 
27853/09, 
� 
107, 
CEdU 
2013). 
I 
tribunali, 
nell�ambito 
della 
loro 
valutazione 
della 
situazione 
specifica 
del 
minore, 
hanno 
ritenuto 
auspicabile 
darlo 
in 
affidamento 
ad 
una 
coppia 
idonea 
ai 
fini 
dell�adozione 
ma 
hanno 
anche 
valutato 
l�impatto 
che 
avrebbe 
avuto 
su 
di 
lui 
la 
separazione 
dai 
ricorrenti, 
concludendo 
sostanzialmente 
che 
la 
separazione 
non 
avrebbe 
causato 
al 
minore 
un 
pregiudizio 
grave 
o 
irreparabile. 
211. 
Al 
contrario, 
i 
giudici 
italiani 
non 
hanno 
attribuito 
molta 
importanza 
all�interesse 
dei 
ricorrenti 
a 
continuare 
a 
sviluppare 
delle 
relazioni 
con 
un 
minore 
di 
cui 
desideravano 
essere 
i 
genitori. 
Non 
hanno 
espressamente 
esaminato 
l�impatto 
che 
la 
separazione 
immediata 
e 
irreversibile 
dal 
minore 
avrebbe 
avuto 
sulla 
loro 
vita 
privata. 
Tuttavia, 
la 
causa 
deve 
essere 
esaminata 
dal 
punto 
di 
vista 
della 
illegalit� 
della 
condotta 
dei 
ricorrenti 
e 
del 
fatto 
che 
la 
loro 
relazione 
con 
il 
minore 
era 
precaria 
dal 
momento 
stesso 
in 
cui 
hanno 
deciso 
di 
risiedere 
con 
lui 
in 
Italia. 
Il 
legame 
� 
divenuto 
ancora 
pi� 
tenue 
quando, 
una 
volta 
conosciuto 
l�esito 
del 
test 
del 
dNA, 
� 
risultato 
che 
non 
vi 
era 
alcun 
legame 
biologico 
tra 
il 
secondo 
ricorrente 
e 
il 
minore. 
212. 
I 
ricorrenti 
affermano 
che 
la 
procedura 
� 
stata 
viziata 
da 
varie 
lacune. 
Per 
quanto 
riguarda 
l�idea 
che 
non sarebbe 
stato consultato alcun perito, la 
Corte 
osserva 
che 
il 
tribunale 
per i 
minorenni 
ha 
preso in esame 
il 
rapporto redatto da 
una 
psicologa 
prodotto dai 
ricorrenti, senza 
tuttavia 
aderire 
alla 
conclusione 
di 
cui 
al 
rapporto 
in 
questione, 
secondo 
la 
quale 
la 
separazione 
dai 
ricorrenti 
avrebbe 
avuto 
conseguenze 
devastanti 
per 
il 
minore. 
A 
questo 
proposito, 
la 
Corte 
attribuisce 
una 
certa 
importanza 
all�osservazione 
del 
Governo secondo la 
quale 
il 
tribunale 
per i 
minorenni 
� 
composto da 
due 
magistrati 
togati 
e 
da 
due 
specialisti 
(paragrafo 69 supra). 
213. 
Per 
quanto 
riguarda 
l�argomentazione 
dei 
ricorrenti 
secondo 
la 
quale 
i 
tribunali 
non 
hanno 
esaminato 
soluzioni 
alternative 
alla 
separazione 
immediata 
e 
irreversibile 
dal 
minore, 
la 
Corte 
osserva 
che, dinanzi al 
tribunale per i minorenni gli interessati hanno chiesto anzitutto che il 
minore 
fosse 
affidato a 
loro in via 
provvisoria, in attesa 
di 
una 
successiva 
adozione. Secondo 
la 
Corte, si 
deve 
tenere 
in mente 
che 
la 
procedura 
rivestiva 
un carattere 
di 
urgenza. Qualsiasi 
misura 
di 
natura 
tale 
da 
prolungare 
il 
soggiorno del 
minore 
presso i 
ricorrenti, come 
il 
suo affidamento 
provvisorio 
presso 
di 
loro, 
avrebbe 
comportato 
il 
rischio 
che 
il 
semplice 
trascorrere 
del tempo non portasse a una risoluzione della causa. 
214. Peraltro, oltre 
all�illegalit� 
della 
condotta 
dei 
ricorrenti, il 
Governo sottolinea 
che 
essi 
hanno superato il 
limite 
di 
et� 
per l�adozione 
previsto all�articolo 6 della 
legge 
sull�adozione, 
ossia 
una 
differenza 
di 
et� 
di 
massimo 45 anni 
per uno dei 
genitori 
adottivi 
e 
di 
55 anni 
per il 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


secondo. La 
Corte 
rileva 
che 
la 
legge 
autorizza 
i 
tribunali 
a 
fare 
delle 
eccezioni 
a 
questi 
limiti 
di 
et�. Nelle 
circostanze 
della 
presente 
causa, non si 
pu� rimproverare 
ai 
tribunali 
nazionali 
di avere omesso di esaminare questa opzione. 


.. Conclusione 


215. La 
Corte 
non sottovaluta 
l�impatto che 
la 
separazione 
immediata 
e 
irreversibile 
dal 
minore 
deve 
aver avuto sulla 
vita 
privata 
dei 
ricorrenti. Se 
la 
Convenzione 
non sancisce 
alcun 
diritto 
di 
diventare 
genitore, 
la 
Corte 
non 
pu� 
comunque 
ignorare 
il 
dolore 
morale 
che 
sentono 
coloro il 
cui 
desiderio di 
genitorialit� 
non � 
stato o non pu� essere 
soddisfatto. Tuttavia, l�interesse 
generale 
in gioco ha 
un grande 
peso sul 
piatto della 
bilancia 
mentre, in confronto, si 
deve 
accordare 
una 
importanza 
minore 
all�interesse 
dei 
ricorrenti 
ad assicurare 
il 
proprio sviluppo 
personale 
proseguendo la 
loro relazione 
con il 
minore. Accettare 
di 
lasciare 
il 
minore 
con 
i 
ricorrenti, 
forse 
nella 
prospettiva 
che 
questi 
diventassero 
i 
suoi 
genitori 
adottivi, 
sarebbe 
equivalso 
a 
legalizzare 
la 
situazione 
da 
essi 
creata 
in 
violazione 
di 
norme 
importanti 
del 
diritto 
italiano. La 
Corte 
ammette 
dunque 
che 
i 
giudici 
italiani, avendo concluso che 
il 
minore 
non 
avrebbe 
subito un pregiudizio grave 
o irreparabile 
a 
causa 
della 
separazione, hanno garantito 
un giusto equilibrio tra 
i 
diversi 
interessi 
in gioco, rimanendo nei 
limiti 
dell�ampio margine 
di apprezzamento di cui disponevano nel caso di specie. 
216. Pertanto, non vi � stata violazione dell�articolo 8 della Convenzione. 
PeR QUeSTI MOTIVI, LA CORTe, 


rigetta, all�unanimit�, le eccezioni preliminari del Governo; 


dichiara, con undici 
voti 
contro sei, che 
non vi 
� 
stata 
violazione 
dell�articolo 8 della 
Convenzione. 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


Prospettive di sviluppo locale. Alcune riflessioni 


Guglielmo Bernabei* 

sommaRio: 1. Criticit� del 
modello locale 
- 2. Prospettive 
di 
sviluppo locale 
- 3. federalismo 
fiscale e sviluppo locale. 


1. Criticit� del modello locale. 
L�Italia 
dei 
Comuni, 
da 
oltre 
vent�anni, 
� 
oggetto 
di 
riforme 
che 
fanno 
parte 
del 
pi� generale 
tentativo di 
innovare 
la 
pubblica 
amministrazione. Tali 
riforme 
si 
sono rese 
necessarie 
per due 
motivi 
principali: 
da 
un lato, l�insostenibilit� 
economica 
di 
un sistema 
pubblico cos� 
come 
era 
strutturato e, dall�altro, 
la 
necessit� 
di 
modernizzarlo 
in 
modo 
coerente 
e 
credibile 
rispetto 
all�impianto costituzionale. 


Inoltre, 
la 
crisi 
della 
finanza 
pubblica 
e 
la 
correlata 
esigenza 
di 
ridurre 
la 
spesa 
si 
accompagnavano 
ad 
una 
crescente 
insoddisfazione 
dei 
cittadini, 
a 
causa 
della 
diffusa 
percezione 
di 
inefficienza 
ed 
opacit� 
del 
sistema 
pubblico 
(1). 


Fino agli 
scorsi 
decenni, il 
Comune 
era 
organizzato e 
gestito secondo le 
caratteristiche 
del 
tradizionale 
modello burocratico. Le 
risorse 
finanziare 
venivano 
trasferite 
dallo 
Stato 
centrale 
e 
dalle 
regioni 
all�ente 
territoriale 
secondo 
il 
criterio della 
�spesa 
storica�. Tale 
logica 
legava 
la 
natura 
dell�azione 
pubblica 
al 
rispetto 
della 
legalit� 
formale, 
ponendo 
meccanismi 
di 
garanzia 
finalizzati 
a 
prevenire 
comportamenti 
negativi 
rispetto alle 
finalit� 
pubbliche 
piuttosto che 
promuovere 
comportamenti 
virtuosi 
degli 
amministratori. Pertanto, 
le 
competenze 
delle 
amministrazioni 
comunali 
erano connesse, soprattutto, 
al 
rispetto della 
legalit� 
e 
alla 
minuziosa 
conoscenza 
della 
normativa 
e 
delle procedure. 


Questo modello gestionale, alla 
lunga, si 
� 
rivelato insostenibile 
ed inappropriato. 
Alcuni 
interventi 
di 
riforma 
avviati 
in 
Italia, 
a 
partire 
dagli 
anni 
�90, 
hanno 
interessato 
trasversalmente 
tutta 
la 
pubblica 
amministrazione 
(2), 
mentre 
altri 
hanno riguardato singoli 
settori 
istituzionali 
(3). rispetto alla 
definizione 
dei 
confini 
tra 
Stato e 
mercato, si 
� 
avuto un deciso ridimensionamento 
del 
ruolo della 
pubblica 
amministrazione, attraverso la 
creazione 
di 
aziende 


(*) Avvocato e dottore di ricerca in diritto costituzionale. 


(1) G. MArTINI, il 
potere 
sanzionatorio della Corte 
dei 
conti 
per 
fatti 
di 
cattiva amministrazione, 
in M. ANdrEIS, r. MorzENTI 
PELLEGrINI 
(a 
cura 
di), Cattiva amministrazione 
e 
responsabilit� amministrativa, 
Atti dell�incontro preliminare 
AIPdA, Bergamo 7 giugno 2016, Torino, 2016, pagg. 122 e ss. 
(2) Tra 
i 
tanti 
esempi 
si 
possono ricordare 
la 
legge 
241/1990, di 
disciplina 
del 
procedimento amministrativo 
e la legge costituzionale n. 3/2001 di revisione del 
Titolo V della Costituzione. 
(3) Esempi 
sono i 
decreti 
legislativi 
nn. 502/1992 e 
517/1993 di 
riforma 
del 
settore 
sanitario e 
la 
legge 277/93 di modifica del sistema elettore locale. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


specializzate 
nella 
gestione 
dei 
servizi 
pubblici. Tale 
processo, pi� evidente 
a 
livello locale, � 
stato avviato dal 
1993 con l�ampliamento delle 
forme 
istituzionali 
disponibili 
per 
la 
gestione 
dei 
servizi 
pubblici 
(4). 
Accanto 
alla 
gestione 
in economia 
e 
al 
consorzio sono state 
previste 
soluzioni 
pi� �imprenditoriali� 
quali 
l�azienda 
speciale, 
la 
societ� 
per 
azioni, 
oltre 
all��esternalizzazione� 
(5). 
Successivamente 
sono state 
introdotte 
forme 
di 
privatizzazione 
di 
servizi 
in 
vari 
settori 
strategici, come, ad esempio, il 
gas, l�elettricit�, i 
trasporti 
e 
l�assistenza 
sociale 
(6). Ne 
� 
derivata 
la 
diffusione 
di 
meccanismi 
di 
mercato allo 
scopo di 
garantire 
maggiore 
efficienza 
e 
offerta 
per l�utente 
(7). rispetto alle 
regole 
di 
funzionamento 
del 
settore 
pubblico 
sono 
stati 
introdotti, 
a 
livello 
comunale, 
una 
serie 
di 
tecniche 
di 
gestione 
manageriale 
proprie 
dell�esperienza 
privata, secondo la 
logica, di 
derivazione 
anglosassone, del 
new public 
management. 


Per quanto riguarda, poi, il 
decentramento delle 
funzioni 
tra 
livelli 
istituzionali 
ha 
trovato applicazione 
il 
principio di 
sussidiariet�. La 
legge 
costituzionale 
n. 3 del 
2001, modifica 
del 
Titolo V 
della 
Costituzione, ha 
introdotto 
i 
provvedimenti 
cardine 
in tal 
senso, strutturando costituzionalmente 
alcune 
delle 
scelte 
gi� 
anticipate 
a 
livello amministrativo nei 
decenni 
precedenti 
(8). 
Essa 
agisce 
principalmente 
su due 
fronti: 
da 
un lato, attribuendo allo Stato le 
sole 
funzioni 
residuali, ovvero quelle 
funzioni 
che, per motivi 
di 
opportunit� 
economica, 
politica 
e 
istituzionale, 
non 
possono 
essere 
esercitate 
dagli 
altri 
livelli 
di 
governo; 
dall�altro, con la 
modifica 
dell�art. 118 Cost., viene 
riconosciuta 
la 
sussidiariet� 
(9), verticale 
ed orizzontale. In questo modo vengono 
devolute 
ai 
Comuni 
tutte 
le 
funzioni 
amministrative 
e, 
nel 
contempo, 
viene 
stabilito 
l�obbligo 
per 
l�ente 
comunale 
di 
favorire, 
per 
lo 
svolgimento 
delle 
attivit� 
di 
interesse 
generale, l�iniziativa 
autonoma 
dei 
cittadini, in forma 
singola 
o associata 
(10). In particolare, mediante 
la 
sussidiariet� 
orizzontale, il 


(4) 
G. 
GIorGIo, 
G. 
MArINUzzI, 
(a 
cura 
di), 
gli 
amministratori 
comunali 
tra 
gestione 
del 
territorio 
e impegno politico, in Quaderni 
anci-ifel, n. 4/2013, pag. 10. 
(5) E. FrEdIANI, tra cittadini 
e 
amministrazioni 
pubbliche: �dialogo procedimentale 
e 
partecipazione�, 
in 
M. 
CAMPEdELLI, 
P. 
CArrozzA, 
L. 
PEPINo 
(a 
cura 
di), 
diritto 
di 
welfare, 
Bologna, 
2010, 
pag. 388. 
(6) 
P. 
BIANCHI, 
A. 
BoNoMI, 
gli 
aspetti 
giuridici 
e 
istituzionali 
della 
societ� 
della 
salute, 
in 
M. 
CAMPEdELLI, 
P. 
CArozzA, 
E. 
roSSI 
(a 
cura 
di), 
il 
nuovo 
welfare 
toscano: 
un 
modello? 
la 
sanit� 
che 
cambia e le prospettive future, Bologna, 2009, pagg. 187 e ss. 
(7) 
V. 
E. 
FErIoLI, 
le 
disposizioni 
programmatiche 
dei 
nuovi 
statuti 
regionali 
sulla 
tutela 
dei 
diritti 
sociali: tanti 
�proclami� 
e 
poca efficacia, in E. CATELANI, E. CHELI 
(a 
cura 
di), I 
principi 
negli 
statuti 
regionali, Bologna, 2008, pagg. 45 e ss. 
(8) G. VESPErINI, i �signori� 
dell�ordinamento locale 
nella nuova disciplina costituzionale, in 
giorn. dir. amm., 2003, pag. 770. 
(9) E. dE 
MArCo, sussidiariet� e 
autonomia nell�attuale 
quadro normativo costituzionale, in E. 
dE 
MArCo, Problemi 
attuali 
della �sussidiariet��, Milano, 2005, pagg. 3 e 
ss.; 
G. MArTINI, il 
potere 
di 
governo del 
territorio, in A. PIoGGIA, L. VANdELLI 
(a 
cura 
di), la Repubblica delle 
autonomie 
nella 
giurisprudenza costituzionale, Bologna, 2006, pag. 165. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


cittadino, sia 
come 
singolo che 
attraverso i 
corpi 
intermedi, ha 
la 
possibilit� 
di 
cooperare 
con 
le 
istituzioni 
locali 
nel 
definire 
gli 
interventi 
che 
incidono 
sulle 
realt� 
sociali 
a 
lui 
pi� vicine. In questo contesto, si 
colloca 
anche 
la 
revisione 
costituzionale 
dell�articolo 119 nella 
misura 
in cui 
delinea 
i 
principi 
fondamentali 
del 
federalismo fiscale 
(11). L�assetto dei 
rapporti 
economico-
finanziari 
tra 
lo 
Stato 
e 
le 
autonomie 
territoriali, 
contemplati 
dalla 
legge 
delega 
42/2009, � 
incentrato sul 
superamento del 
sistema 
di 
finanza 
derivata 
e 
sull�attribuzione 
di 
una 
maggiore 
autonomia 
di 
entrata 
e 
di 
spesa 
per gli 
enti 
decentrati 
(12), 
nel 
pieno 
rispetto 
dei 
principi 
di 
solidariet�, 
riequilibrio 
territoriale 
e 
coesione 
sociale 
(13). La 
concessione 
di 
maggiore 
autonomia 
e 
responsabilit� 
avrebbe 
dovuto far nascere, nella 
gestione 
dell�ente, una 
sorta 
di 
�circolo virtuoso�. Le 
funzioni 
svolte 
dai 
Comuni, infatti, in quanto enti 
di 
prossimit� 
vicini 
alla 
comunit� 
di 
riferimento, hanno ricadute 
dirette 
sul 
territorio 
(14). 


Il 
meccanismo elettorale, che 
prevede 
l�elezione 
diretta 
del 
sindaco e 
del 
consiglio 
comunale, 
consente 
agli 
elettori/amministrati 
di 
esprimere 
il 
proprio 
giudizio sulla 
base 
dei 
risultati 
dell�attivit� 
istituzionale. A 
garantire 
il 
buon 
operato dell�ente 
comunale, dunque, in ultima 
istanza, agisce 
il 
controllo dei 
cittadini (15). 


Le 
riforme 
brevemente 
esposte, 
pur 
rappresentando 
una 
forte 
disconti


(10) G. PASTorI, il 
principio di 
sussidiariet� fra legislazione 
e 
giurisprudenza costituzionale, in 
E. dE 
MArCo, Problemi attuali della �sussidiariet��, cit., pag. 43. 
(11) 
F. 
CorTESE, 
la 
Corte 
conferma 
che 
le 
ragioni 
del 
coordinamento 
finanziario 
possono 
fungere 
da 
legittima 
misura 
dell�autonomia 
locale, 
in 
le 
Regioni, 
n. 
4/2014, 
pag. 
793; 
P. 
FALLETTA, 
l�espansione 
dei 
principi 
statali 
di 
coordinamento della finanza pubblica ai 
poteri 
ordinamentali 
sugli 
enti 
locali, in 
giur. Cost., n. 2/2014, pag. 1118. 
(12) G. rIVoSECCHI, il 
coordinamento della finanza pubblica: dall�attuazione 
del 
titolo v 
alla 
deroga al 
riparto costituzionale 
delle 
competenze?, in S. MANGIAMELI, 
il 
regionalismo italiano tra giurisprudenza 
costituzionale 
e 
innovazioni 
legislative 
dopo 
la 
revisione 
del 
titolo 
v, 
Milano, 
2014; 
T. 
SCArABEL, l�evoluzione 
del 
coordinamento della finanza pubblica: brevi 
considerazioni 
a margine 
di 
Corte 
costituzionale 
n. 
272/2015, 
in 
le 
Regioni, 
n. 
2/2016, 
pag. 
415; 
L. 
ANToNINI, 
il 
coordinamento 
della finanza pubblica nella riforma costituzionale: la materia diventa competenza esclusiva statale, 
ma restano fuori le autonomie speciali. un gap difficile da colmare, in 
federalismi.it, n. 1/2016. 
(13) F. MErLoNI, sul 
destino delle 
funzioni 
di 
area vasta nella prospettiva di 
una riforma costituzionale 
del 
titolo v, in istituzioni 
del 
federalismo, n. 2/2014, pag. 243. Inoltre 
cfr. 
CorTE 
dEI CoNTI � 
SEzIoNE 
dELLE 
AUToNoMIE, audizione 
sulla finanza delle 
Province 
e 
delle 
Citt� metropolitane 
- Commissione 
parlamentare per l�attuazione del federalismo fiscale, 23 febbraio 2017. 
(14) E. CArLoNI, 
differenziazione 
e 
centralismo nel 
nuovo ordinamento delle 
autonomie 
locali: 
note 
a margine 
della sentenza n. 50/2015, in diritto Pubblico, n. 1/2015, pag. 149; 
P. CoLASANTE, dati 
e 
tendenze 
del 
contenzioso costituzionale 
fra stato e 
Regioni 
(2006-2010), in N. VICECoNTE, P. CoLA-
SANTE 
(a cura di), la giurisprudenza costituzionale e il nuovo �regionalismo�, Milano, 2012, pag. 61. 
(15) In tale 
direzione 
si 
pone 
anche 
il 
decreto-legge 
n. 174/2012, convertito in legge 
7 dicembre 
2012, n. 213, che 
reca 
numerose 
disposizioni 
concernenti 
gli 
enti 
locali, prevedendo l�obbligo di 
trasparenza 
dei 
redditi 
degli 
amministratori 
dei 
Comuni 
con 
pi� 
di 
15mila 
abitanti, 
il 
cui 
stato 
patrimoniale 
dovr� 
essere 
pubblicato annualmente, nonch� 
all�inizio ed alla 
fine 
del 
mandato, e 
ridisegna 
il 
sistema 
dei controlli interni. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


nuit� 
con 
il 
precedente 
modo 
di 
gestione 
dell�ente 
locale, 
non 
hanno 
avuto 
sempre 
un percorso �lineare�; 
anzi, nel 
corso delle 
varie 
legislature 
parecchi 
sono stati i ripensamenti e le contraddizioni rispetto alla via intrapresa. 


Il 
risultato 
� 
che 
il 
dato 
normativo 
� 
incerto; 
vecchie 
e 
nuove 
norme 
spesso 
si 
accavallano 
tra 
loro 
o 
si 
contraddicono, 
e 
le 
riforme 
iniziate 
non 
sono 
giunte 
a 
compimento. Sarebbe 
necessario, da 
parte 
del 
legislatore 
statale 
e 
regionale, 
uno 
sforzo 
congiunto 
per 
portare 
a 
termine, 
in 
maniera 
organica, 
coerente 
e 
sistematica 
il 
complesso delle 
disposizioni 
che 
si 
sono succedute 
nel 
tempo (16). 


Al 
contrario, la 
crisi 
economica 
che 
si 
� 
abbattuta 
negli 
ultimi 
anni, ha 
incrementato il 
ricorso alla 
decretazione 
di 
urgenza. La 
necessit� 
di 
ridurre 
i 
costi 
dell�apparato 
pubblico 
ha 
spinto 
il 
legislatore 
ad 
intervenire 
pesantemente 
anche 
nei 
confronti 
dei 
Comuni, in assenza 
di 
concertazione 
e 
con provvedimenti 
imposti. 


In queste 
condizioni 
amministrare 
un ente 
comunale 
presenta 
una 
serie 
di 
criticit� 
che 
rende 
necessario elaborare 
ed introdurre 
nuove 
soluzioni 
gestionali. 


2. Prospettive di sviluppo locale. 
Sotto 
la 
spinta 
della, 
seppur 
incompleta, 
riforma 
autonomista, 
lo 
sviluppo 
dei 
concetti 
di 
autonomia 
e 
di 
sussidiariet�, in un contesto finalizzato ad incrementare 
la 
partecipazione 
attiva 
della 
societ� 
civile, pu� far accrescere 
il 
ruolo 
che 
i 
cittadini 
possono 
esercitare 
sull�esito 
delle 
funzioni 
pubbliche. 
Per 
gli 
amministratori 
locali 
si 
tratta 
di 
ripensare 
e 
riorientare 
le 
modalit� 
di 
public 
governance. 
Il 
paradigma 
gestionale 
della 
public 
governance 
si 
basa 
sull�assunto 
che 
la 
missione 
dell�ente 
pubblico non si 
esaurisce 
nella 
produzione 
efficiente 
dei 
servizi 
pubblici, 
nella 
minimizzazione 
dei 
costi 
e 
nella 
massimizzazione 
dei 
ricavi, ma 
richiede, altres�, l�esistenza 
di 
meccanismi 
di 
accountability 
con 
la 
comunit� 
di 
riferimento, 
considerata 
sia 
in 
termini 
di 
utenti/consumatori 
di 
servizi 
sia 
in termini 
di 
cittadini. Questi 
ultimi, al 
fine 
di 
vedere 
protetti 
i 
loro interessi 
e 
soddisfatte 
le 
esigenze, possono istaurare 
un 
rapporto 
trasparente 
con 
l�ente 
comunale, 
che 
deve 
rendere 
conto 
delle 
proprie 
scelte e delle proprie azioni. 


occorre, 
dunque, 
che 
i 
Comuni 
si 
aprano 
all�esterno 
e 
agiscano 
in 
un 
contesto 
di 
�rete�. Con una 
logica 
gestionale 
a 
rete, il 
ruolo degli 
amministratori 
diventa 
quello 
di 
coordinare, 
attraverso 
regole 
e 
prassi 
amministrative, 
le 
strutture 
organizzative e i processi istituzionali. 


Gli 
enti 
comunali 
da 
soli 
centri 
produttivi 
di 
servizi 
debbono 
coltivare 
l�aspirazione 
di 
trasformarsi 
in centri 
strategici 
di 
una 
fitta 
rete 
di 
relazioni 
tra 


(16) 
G. 
GArdINI, 
Crisi 
e 
nuove 
forme 
di 
governo 
territoriale, 
in 
istituzione 
del 
federalismo, 
n. 
3/2015, pag. 559. 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


organizzazioni 
pubbliche, private 
e 
del 
terzo settore 
per il 
soddisfacimento di 
bisogni complessi e per la realizzazione di obiettivi condivisi. 


Si 
tratta 
di 
un approccio nuovo, in cui 
il 
concetto di 
�buon governo� 
non 
riguarda 
soltanto 
l�efficiente 
uso 
delle 
scarse 
risorse 
disponibili 
rispetto 
a 
quanto prodotto, ma 
anche 
i 
processi 
istituzionali, i 
quali 
devono essere 
caratterizzati 
da apertura verso l�esterno. 


dato 
che, 
nella 
complessit� 
del 
contesto 
socio 
economico 
attuale, 
non 
esistono singoli 
soggetti 
con a 
disposizione 
tutte 
le 
informazioni 
e 
il 
potere 
di 
risolvere 
i 
problemi 
che 
emergono dal 
territorio, il 
punto focale 
della 
public 
governance 
diventa 
l�interazione 
tra 
pubblico e 
privato. La 
crescente 
importanza 
dell�azione 
coordinata 
di 
pi� 
soggetti 
per 
la 
realizzazione 
dei 
programmi 
pubblici 
dovrebbe 
stimolare 
lo sviluppo di 
una 
pi� attenta 
interazione 
tra 
le 
azioni 
di 
governo e 
la 
societ� 
civile, e 
di 
una 
diversa 
relazione 
tra 
interventi 
decisi 
e 
gestiti 
a 
livello 
politico-amministrativo 
e 
forme 
di 
auto-organizzazione 
a livello sociale. 


L�universo 
dei 
Comuni 
italiani, 
dunque, 
sta 
affrontando 
una 
ridefinizione 
dei 
propri 
confini 
(17), sia 
in senso strettamente 
amministrativo e 
territoriale, 
sia 
in termini 
di 
ruoli 
e 
di 
responsabilit� 
assunte. Tale 
fase 
di 
transizione 
� 
determinata 
dal 
combinarsi 
di 
due 
fenomeni: 
da 
un lato, la 
forte 
spinta 
dei 
decisori 
pubblici 
nazionali 
a 
favore 
di 
politiche 
di 
riordino 
territoriale, 
tornate 
all�ordine 
del 
giorno 
dopo 
numerose 
proroghe 
e 
periodi 
di 
congelamento; 
dall�altro, 
la 
pressione 
esercitata 
dall�Unione 
Europea 
in 
favore 
di 
un 
coinvolgimento 
diretto ed attivo delle Citt� nell�utilizzo dei fondi comunitari. 

Nel 
primo 
caso 
le 
politiche 
nazionali 
di 
riordino 
territoriale 
impattano 
sull�universo dei 
Comuni 
italiani, traducendosi 
principalmente 
negli 
enti 
ed 
istituti 
noti 
con 
il 
nome 
di 
Citt� 
metropolitane, 
Unioni 
di 
Comuni 
e 
fusioni 
intercomunali 
(18). Nel 
secondo caso si 
rendono, invece, necessarie 
operazioni 
di 
categorizzazione 
dei 
territori 
comunali 
italiani 
nell�ambito dei 
percorsi 
di 
definizione 
delle 
modalit� 
con 
le 
quali 
impiegare 
i 
fondi 
comunitari 
per 
la 
coesione 
durante 
il 
prossimo ciclo settennale 
di 
programmazione 
(19). A 
tal 
fine, 
si 
individuano i 
Comuni 
di 
aree 
interne, le 
Citt� 
medie 
e, ancora 
una 
volta, le 
Citt� 
metropolitane 
come 
territori 
strategici 
per 
l�utilizzo 
e 
la 
gestione 
dei 


(17) 
d. 
BArToLINI, 
F. 
FIorILLo, 
le 
associazioni 
tra 
Comuni, 
un 
approccio 
teorico, 
in 
F. 
FIorILLo, 
L. roBoTTI, 
(a 
cura 
di), l�unione 
dei 
Comuni. teoria economica ed esperienze 
concrete, Milano, 2006, 
pag. 54 e ss. 
(18) G. GArdINI, Crisi 
e 
nuove 
forme 
di 
governo territoriale, in istituzioni 
del 
federalismo, n. 
3/2015, pag. 541; 
M. dE 
doNNo, le 
politiche 
regionali 
di 
riordino territoriale 
locale. unioni, fusioni 
e 
altre 
forme 
associative 
tra Comuni, in F. BASSANINI, F. CErNIGLIA, A. QUAdro 
CUrzIo, L. VANdELLI 
(a 
cura 
di), 
territori 
e 
autonomie. 
un�analisi 
economico-giuridica, 
Bologna, 
2016, 
pag. 
117; 
L. 
VANdELLI, 
enti 
locali. Crisi 
economica e 
trasformazioni 
del 
governo locale, in libro dell�anno del 
diritto 2012, 
roma, 2012, pagg. 309 e ss. 
(19) G. MArINUzzI, T. ULIVIErI, 
la nuova geografia comunale. dalle 
citt� metropolitane 
alla fusione 
di Comuni, in Quaderni di 
analisi, Anci-Ifel, n. 4/2014, pagg. 8 e ss. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


fondi 
europei. Alla 
luce 
della 
coesistenza 
dei 
due 
fenomeni 
appena 
accennati 
appare utile evidenziare i caratteri della nuova geografia comunale italiana. 


In tema 
di 
risorse, � 
utile, poi, rifarsi 
al 
dato oggettivo dei 
numeri: 
l�addizionale 
Irpef copre 
circa 
l�11% delle 
entrate 
tributarie; 
la 
tassa 
sui 
rifiuti 
il 
25%, 
� 
fondamentalmente 
una 
imposta 
di 
scopo 
finalizzata 
a 
finanziare 
un 
servizio; 
le 
imposte 
sugli 
immobili 
circa 
il 
40%. 
I 
dati 
sugli 
investimenti 
della 
pubblica 
amministrazione 
evidenziano, in relazione 
al 
Pil, che 
nel 
2008 erano 
circa 
il 
3,5% del 
Pil 
mentre 
oggi 
sono circa 
il 
2,3% e 
si 
� 
ridotta 
ulteriormente 
anche 
la 
spesa 
di 
investimento 
delle 
amministrazioni 
locali, 
che 
era 
circa 
il 
2% prima della crisi e, in seguito, si � ridotta all�1,4%. 


Gli 
investimenti 
delle 
amministrazioni 
locali 
erano all�inizio degli 
anni 
2000 circa 
l�80% del 
totale 
degli 
investimenti 
pubblici, oggi 
sono meno del 
60%. 


Il 
quadro 
complessivo 
sottolinea 
che 
per 
affrontare 
la 
crisi 
finanziaria 
sono stati 
compiuti 
interventi 
molto rigidi 
e 
selettivi. Sono stati 
protetti 
alcuni 
servizi, 
specificamente 
pensioni 
e 
sanit�, 
mentre 
si 
� 
pesantemente 
intervenuti 
su altri, in particolare 
sulla 
spesa 
locale, diversa 
dalla 
sanit�, e 
sugli 
investimenti. 


Si 
sono anche 
ridotte 
le 
imposte 
locali, privilegiando di 
nuovo i 
trasferimenti. 
In questo contesto, settori 
importanti 
dell�autonomia 
locale, a 
cominciare 
da 
quella 
tributaria, 
sono 
stati 
fortemente 
ridimensionati. 
L�abolizione 
dell�Ici, poi diventata Imu, poi 
Tasi e poi nulla, ha lasciato un vuoto pesante. 


In termini 
di 
responsabilizzazione 
degli 
amministratori 
locali 
appare 
inconcepibile 
che 
un Comune 
non possa 
tassare 
i 
propri 
residenti, ossia 
coloro 
che 
votano 
e 
che 
possono 
esprimere 
un 
giudizio 
sul 
comportamento 
degli 
enti 
locali, ma 
possa 
tassare, invece, i 
non residenti 
e 
le 
imprese, che 
non votano. 
� 
esattamente 
l�opposto 
di 
quello 
che 
si 
dovrebbe 
fare. 
L�idea 
che 
si 
possa 
costruire 
una 
compiuta 
autonomia 
tributaria 
a 
livello comunale 
senza 
avere 
una 
imposta 
che 
coinvolga 
anche 
la 
prima 
casa 
diventa 
difficile 
da 
immaginare; 
infatti, l�autonomia 
tributaria 
locale, per sua 
stessa 
natura, si 
fonda 
sugli 
immobili 
di residenza. 

Quale 
che 
sia 
la 
scelta 
perseguita, va 
comunque 
reintrodotta 
un minimo 
di 
autonomia 
tributaria, al 
fine 
di 
consentire 
ai 
Comuni 
di 
avere 
un margine 
di 
variazione 
sulle 
proprie 
entrate. Altrimenti, � 
difficile 
sostenere 
attivit� 
di 
investimento o gestire eventi imprevisti. 


Per 
quanto 
concerne 
l�addizionale 
Irpef, 
come 
imposta 
comunale, 
occorre 
un 
intervento 
importante 
di 
rivisitazione. 
Infatti, 
l�attivit� 
redistributiva 
tramite 
Irpef va 
svolta 
dallo Stato, e, con circa 
8000 Comuni, una 
addizionale 
fortemente 
differenziata pu� creare effetti distorsivi sulla mobilit� dei cittadini. 

Va, inoltre, rivisto il 
catasto, onde 
evitare 
pesanti 
distorsioni. Non � 
stata 
attuata 
una 
legge 
delega 
che 
gi� 
lo prevedeva, a 
causa 
del 
fatto che 
la 
delega 
stessa 
stabiliva 
l�invarianza 
di 
gettito 
a 
livello 
comunale. 
Tuttavia, 
l�invarianza 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


si 
doveva 
recuperare 
a 
livello nazionale, riaggiustando gli 
effetti 
su base 
comunale 
eventualmente 
tramite 
trasferimenti. 
Se 
si 
sono 
introdotti 
trasferimenti 
per 
compensare 
i 
Comuni 
dell�abolizione 
di 
Ici-Imu-Tasi, 
la 
stessa 
cosa 
poteva 
essere compiuta per il catasto. 


Per quanto, poi, riguarda 
il 
sistema 
di 
riparto dei 
trasferimenti, la 
soluzione 
raggiunta 
con il 
calcolo dei 
fabbisogni 
standard da 
parte 
del 
Sose 
crea 
perplessit� 
metodologiche; 
risulta 
poco 
trasparente, 
e 
rischia 
di 
limitare 
eccessivamente 
l�autonomia dei singoli Comuni. 


Il 
tema 
dei 
trasferimenti, va, dunque, ripreso da 
un altro punto di 
vista. 
occorre 
rivedere 
l�interpretazione 
data 
al 
comma 
3 
dell�articolo 
119 
della 
Costituzione, 
secondo 
la 
quale, 
per 
regioni, 
Province, 
Citt� 
Metropolitane 
e 
Comuni, 
sono possibili 
solo i 
trasferimenti 
di 
tipo perequativo, rendendo, cos�, 
meno leggibile 
il 
quadro dei 
trasferimenti. Quindi, o si 
chiede 
alla 
Corte 
Costituzionale 
di 
interpretare 
in 
modo 
diverso 
il 
comma 
3, 
oppure 
si 
trova 
un 
altro modo per introdurre nuovamente i trasferimenti. 

Altra 
problematica 
storica 
italiana 
� 
rappresentata 
dall�eccessiva 
frantumazione 
dell�ente 
comunale: 
troppi 
Comuni 
e, 
spesso, 
troppo 
piccoli 
per 
sfruttare 
le 
economie 
di 
scala, 
con 
eccessi 
di 
spesa 
e 
bassa 
qualit� 
dei 
servizi. 
Teoricamente, 
la 
fusione 
potrebbe 
essere 
la 
soluzione 
migliore. 
Ma 
da 
un 
punto 
di 
vista 
politico � 
probabilmente 
preferibile 
la 
soluzione 
dell�Unione 
di 
Comuni, 
come passo intermedio, o finale, di un processo di aggregazione. 


� 
difficile 
ricostruire 
l�esperienza 
delle 
Unioni 
in 
Italia. 
Infatti, 
nonostante 
l�ampio sviluppo delle 
Unioni, soprattutto in anni 
recenti 
in alcune 
regioni, 
non esiste 
un�anagrafe 
nazionale 
delle 
Unioni 
stesse, quindi 
non si 
sa 
quante 
siano, chi 
ne 
sia 
partecipe 
e 
cosa 
fanno. dunque, non � 
neppure 
possibile 
studiarne 
compiutamente l�efficacia. 

L�obiettivo potrebbe 
essere 
una 
�soluzione 
alla 
francese�, ossia 
lasciare 
ai 
piccoli 
Comuni 
la 
loro autonomia 
politica, ma 
centralizzare 
tutta 
l�attivit� 
amministrativa 
e 
offrire 
in Unione 
tutti 
i 
servizi 
per cui 
ci 
siano rilevanti 
economie 
di 
scala 
o di 
scopo. Questo � 
importante 
per migliorare 
l�efficienza 
dei 
servizi. Per esempio, l�Italia, nel 
2016, ha 
usufruito di 
una 
clausola 
di 
flessibilit� 
nei 
vincoli 
europei 
per 
incentivare 
gli 
investimenti 
pubblici. 
Ma 
ex 
post, 
invece 
di 
aumentare, gli 
investimenti 
pubblici 
si 
sono ridotti. Ci 
sono diverse 
possibili 
spiegazioni, 
ma 
a 
questo 
risultato 
non 
� 
estraneo 
la 
perdita 
di 
capacit� 
progettuale 
dei 
Comuni, 
soprattutto 
dei 
Comuni 
pi� 
piccoli, 
indotta 
dal 
blocco 
del 
turnover 
del 
personale. � 
necessario ricostruire 
questa 
capacit� 
amministrativa 
ad un livello pi� alto, l�Unione 
appunto, per poi 
offrire 
questi 
servizi 
ai singoli Comuni. 


Va 
trovata, inoltre, una 
soluzione 
strutturale 
sugli 
investimenti, che 
sono 
crollati 
durante 
gli 
ultimi 
anni, 
anche 
perch� 
i 
patti 
di 
stabilit�, 
cos� 
come 
sono 
stati costruiti, hanno bloccato la capacit� di spesa dei Comuni. 

dunque, vanno riviste 
le 
regole 
che 
hanno condotto al 
recente 
crollo. E 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


gli 
investimenti 
a 
livello locale 
hanno sempre 
rappresentato una 
parte 
maggioritaria 
della 
spesa 
in 
conto 
capitale 
delle 
amministrazioni 
pubbliche. 
Anche 
gli 
interventi 
correttivi, introdotti 
con la 
revisione 
dei 
patti 
di 
stabilit� 
interna, 
per quanto utili, non risolvono il problema in maniera strutturale. 


Il 
sistema, comunque, prevede 
che 
un Comune 
non possa 
finanziare 
gli 
investimenti 
indebitandosi, ma 
solo dismettendo attivit� 
patrimoniali 
pre-esistenti. 


Le 
possibili 
proposte, in qualche 
misura 
gi� 
ipotizzate 
da 
interventi 
legislativi 
recenti, sono: 


� 
re-introdurre 
una 
sorta 
di 
golden rule 
a 
livello municipale, imponendo 
l�equilibrio di 
bilancio sulla 
spesa 
corrente, ma 
lasciando la 
possibilit� 
di 
indebitarsi, 
all�interno di 
limiti 
predeterminati, per finanziare 
la 
spesa 
per investimenti; 
� 
lo 
Stato 
lascia 
uno 
spazio 
finanziario 
per 
gli 
investimenti 
agli 
enti 
locali. 
Visto che 
l�obiettivo, sancito in sede 
europea, prevede 
tassi 
massimi 
di 
indebitamento 
per 
il 
complesso 
delle 
amministrazioni 
pubbliche, 
lo 
Stato 
nazionale 
potrebbe 
prevedere 
un surplus 
in alcuni 
componenti 
dell�aggregato per consentire 
gli 
investimenti 
a 
livello 
locale. 
Per 
esempio, 
lo 
0,3%-0,4% 
del 
PIL 
ogni 
anno potrebbe 
essere 
destinato agli 
investimenti 
degli 
enti 
locali 
e 
regionali, 
trovando un meccanismo in cui 
questo spazio viene 
allocato a 
regioni 
e 
Comuni 
tramite 
bandi 
competitivi, che 
naturalmente 
dovrebbero anche 
tener 
conto 
della 
situazione 
finanziaria 
dei 
singoli 
enti 
e 
della 
possibilit� 
di 
ripagare 
il debito; 
� 
re-introdurre 
i 
trasferimenti 
in 
conto 
capitale, 
rivedendo 
l�interpretazione 
corrente 
dell�articolo 
119 
Cost., 
secondo 
il 
quale 
solo 
i 
trasferimenti 
perequativi 
sono consentiti. 
Altre 
ipotesi 
possono 
consistere 
nella 
possibilit� 
di 
isolare 
il 
sistema 
della 
finanza 
regionale 
e 
locale 
dal 
resto 
della 
finanza 
pubblica. 
Ci� 
sarebbe 
dovuto 
avvenire, 
dal 
lato 
della 
spesa, 
definendo 
competenze 
e 
livelli 
essenziali 
di 
fornitura 
di 
servizi 
e, 
dal 
lato 
delle 
entrate, 
eliminando 
i 
trasferimenti 
e 
attribuendo 
specifiche 
fonti 
di 
entrata 
alle 
amministrazioni 
locali, 
in 
gran 
parte 
compartecipazioni 
al 
gettito 
di 
tributi 
erariali 
riferibili 
al 
loro 
territorio, 
in 
modo 
da 
garantire 
a 
queste 
amministrazioni 
una 
relativa 
certezza 
sull�ammontare 
di 
risorse 
a 
loro 
disposizione, 
liberandole 
dalla 
soggezione 
delle 
manovre 
di finanza pubblica. 

Al 
momento 
la 
non 
praticabilit� 
di 
questa 
impostazione 
� 
data 
dall�esempio 
della 
sanit�. Il 
finanziamento complessivo, infatti, non viene 
determinato 
a 
partire 
da 
una 
valutazione, a 
livello micro, dei 
livelli 
essenziali 
delle 
prestazioni. 
Nella 
realt�, si 
parte 
dal 
livello macro, si 
fissa 
l�ammontare 
di 
risorse 
che 
� 
possibile 
destinare 
al 
sistema 
sanitario nei 
successivi 
tre 
anni, e 
poi 
si 
ripartiscono le risorse stesse sulla base di un pro capite corretto per l�et�. 



LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


3. federalismo fiscale e sviluppo locale. 
Una 
ulteriore 
questione 
risiede 
nella 
motivazione 
iniziale 
della 
discussione 
sul 
federalismo 
fiscale 
in 
Italia, 
tema 
strettamente 
intrecciato 
con 
la 
questione 
settentrionale. 
Ancora 
alla 
fine 
degli 
anni 
�80, 
il 
federalismo 
fiscale 
non 
era 
un punto rilevante 
nell�agenda 
politica. Quando, negli 
anni 
�90, lo � 
diventato 
si 
� 
immaginato che, attraverso il 
decentramento fiscale, fosse 
possibile 
spostare 
risorse 
da 
amministrazioni 
inefficienti 
ad 
amministrazioni 
efficienti, 
assumendo 
che 
quelle 
inefficienti 
fossero 
concentrate 
al 
Sud. 
Se 
quest�ultimo 
assunto 
� 
fondato, 
il 
ragionamento 
che 
lo 
segue, 
tuttavia, 
trascura 
il 
fatto che 
i 
livelli 
di 
spesa 
nel 
Sud erano e 
sono pi� bassi 
di 
quelli 
del 
Nord. 
Prendendo 
in 
esame 
il 
complesso 
della 
spesa 
pubblica 
nel 
primo 
decennio 
degli 
anni 
2000, e 
la 
situazione 
oggi 
non � 
diversa, si 
vede 
che, fatta 
100 la 
media 
italiana 
pro 
capite, 
nelle 
regioni 
a 
statuto 
speciale 
del 
Nord 
e 
nel 
Lazio 
la 
spesa 
� 
circa 
130, nelle 
regioni 
a 
statuto ordinario del 
Nord e 
in quelle 
del 
centro, 
escluso 
il 
Lazio, 
� 
102-103, 
nelle 
regioni 
del 
Sud 
� 
80 
e 
90, 
80 
in 
quelle 
a 
Statuto 
ordinario 
e 
90 
in 
quelle 
a 
Statuto 
speciale. 
Se 
questo 
� 
il 
quadro 
di 
partenza, 
� 
chiaro 
che 
operazioni 
di 
redistribuzione 
delle 
risorse 
finanziarie 
basate 
su 
un 
criterio 
di 
uniformit�, 
nel 
territorio 
nazionale, 
dei 
livelli 
essenziali 
di 
prestazione 
dei 
servizi 
non porterebbero a 
uno spostamento di 
risorse 
dal 
Sud al 
Nord, semmai 
al 
contrario. La 
grave 
sperequazione 
non � 
affrontabile 
con il 
mero superamento della 
spesa 
storica, ma 
mediante 
il 
grado territoriale 
di efficienza dei servizi pubblici resi. 

Un 
aspetto 
rilevante, 
dunque, 
riguarda 
il 
laborioso 
processo 
di 
costruzione 
dei 
fabbisogni 
standard per i 
Comuni; 
va, infatti, sottolineata 
la 
correlazione 
tra 
fabbisogni 
- misurati 
sulla 
base 
della 
spesa 
effettiva 
e 
non su livelli 
essenziali 
di 
prestazione 
- e 
capacit� 
fiscale. Con particolare 
riferimento ai 
fabbisogni 
standard, la 
raccolta 
di 
informazioni 
e 
di 
dati 
risulta 
preziosa 
non solo 
in fase di studio, ma anche come strumento di 
policy. 

Il 
meccanismo 
di 
sviluppo 
locale, 
specialmente 
in 
termini 
di 
reperimento 
delle 
risorse, necessita 
di 
un deciso ripensamento. occorre, infatti, garantire 
alla finanza regionale e locale una relativa certezza di risorse finanziarie. 


Questo � 
un aspetto fondamentale; 
una 
programmazione 
effettiva 
di 
bilancio 
che 
consenta 
a 
tutti 
i 
soggetti 
locali, quindi 
anche 
ai 
Comuni 
e 
alle 
regioni, 
di programmare le proprie politiche. 


Sulla 
crisi 
delle 
relazioni 
finanziarie 
tra 
livelli 
di 
governo 
su 
un 
orizzonte 
temporale 
di 
breve-medio 
termine, 
l�idea 
potrebbe 
essere 
quella 
di 
prevedere, 
da 
parte 
dello 
Stato, 
due 
distinte 
manovre 
economiche; 
la 
prima, 
per 
la 
finanza 
locale 
e 
regionale, 
da 
approvare 
entro 
il 
mese 
di 
settembre, 
e 
la 
seconda 
per 
la 
finanza 
delle 
amministrazioni 
centrali 
e 
della 
previdenza, 
che 
seguirebbe 
i 
tempi 
del 
bilancio 
dello 
Stato, 
da 
approvare 
entro 
dicembre. 
Tale 
meccanismo 
potrebbe 
garantire 
un 
quadro 
di 
certezza 
alle 
autonomie, 
e 
consentirebbe 
loro 
di 
approntare 
i 
propri 
bilanci 
entro 
l�anno. 
In 
questo 



rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


senso, 
la 
pretesa 
di 
eliminare 
i 
trasferimenti 
porta 
ad 
artifici 
che 
possono 
diventare 
pericolosi 
e 
che 
tolgono 
credibilit� 
all�intero 
sistema 
delle 
autonomie 
locali 
(20). 


Sulla 
base 
delle 
argomentazioni 
finora 
introdotte 
emerge 
che 
la 
necessit�, 
da 
parte 
degli 
enti 
locali, di 
reperire 
risorse 
conduce 
alla 
possibilit� 
di 
individuare 
ulteriori 
forme 
di 
federalismo 
municipale. 
Tra 
gli 
aspetti 
di 
maggiore 
interesse 
si 
segnala 
l�imposizione 
di 
scopo, 
caratterizzata 
dalla 
flessibilit� 
con 
cui 
pu� adattarsi 
agli 
ordinamenti 
degli 
enti 
locali. In questo modo, si 
intende 
evidenziare 
un 
duttile 
strumento 
in 
termini 
di 
capacit� 
di 
generare 
gettito, 
non 
foriero di 
rilevanti 
complicazioni 
dal 
punto di 
vista 
degli 
adempimenti 
amministrativi 
nella fase di esazione. 

risulta 
centrale, 
poi, 
la 
questione 
della 
implementazione 
dei 
meccanismi 
di 
�cattura 
del 
valore� 
che 
emergono, ad esempio, dalla 
realizzazione 
di 
infrastrutture 
a 
vantaggio di 
diverse 
categorie 
di 
soggetti 
che, a 
vario titolo, ne 
sono interessati 
(21). Il 
principio della 
cattura 
del 
valore, infatti, richiede 
che 
i 
beneficiari 
sostengano, 
in 
larga 
parte, 
l�onere 
dell�infrastruttura, 
consentendo 
una 
migliore 
redistribuzione 
dei 
benefici 
prodotti 
dagli 
investimenti 
pubblici 
(22). originariamente 
il 
tema 
si 
� 
affermato grazie 
alla 
letteratura 
economica 
e 
finanziaria 
di 
lingua 
inglese, la 
quale 
si 
� 
occupata 
per prima 
di 
�Value 
Capture� 
(23). Va, dunque, sviluppata 
una 
nuova 
prospettiva 
per i 
governi 
locali, 


(20) G. GorI, P. LATTArULo, 
opere 
pubbliche: l�effetto della crisi 
sulla scarsit� di 
risorse 
e 
sull�efficienza 
del mercato, Firenze, IrPET, 2013. 
(21) 
P. 
UrBANI, 
urbanistica 
consensuale. 
la 
disciplina 
degli 
usi 
del 
territorio 
tra 
liberalizzazione, 
programmazione negoziata e tutele differenziate, Torino, 2000. 
(22) S. MoroNI, il 
falso problema del 
consumo di 
suolo e 
il 
vero problema dell�uso. Considerazioni 
sul 
fattore 
terra. 
relazione 
alla 
XXXII 
Conferenza 
Scientifica 
dell�Associazione 
Italiana 
di 
Scienze 
regionali, Torino, 2011. 
(23) 
A.A. 
ALTSHULEr, 
J.A. 
GoMEz-IBANEz, 
the 
Political 
economy 
of 
exactions 
of 
land 
use 
exacions, 
in 
A.A. 
ALTSHULEr, 
J. 
A. 
GoMEz-IBANEz, 
Regulations 
for 
Revenue, 
Brooking 
Institution, 
Washington, 
1993; 
r.V. 
ANdELSoN, 
land-value. 
taxation 
around 
the 
World, 
Blackwell, 
oxford, 
2000; 
d. 
BANISTEr, 
J. 
BErECHMAN, 
transport 
investment 
and 
economic 
development, 
University 
College 
London 
(UCL), London, 2000; 
C.r. BoLLINGEr, K. IHLANFELdT, d.r. BoWES, spatial 
variation in office 
Rents 
within the 
atlanta Region, in urban studies, vol. 3 n. 7/1998, pagg. 1097-1118; 
J.K. BrUECKNEr, infrastructure 
financing and urban development: the 
economic 
of 
impact 
fees, in Journal 
of 
Public 
economics, 
vol. 66, n. 3/1997, pagg. 383-407; 
J. CArr, L. SMITH, 
Public 
land banking and the 
Price 
of 
land, 
in land economics, vol. 51, n. 4/1975, pag. 316-330; 
r. dYE, d.F. MErrIMAN, the 
effect 
of 
tax 
increment 
financing on economic 
development, in Journal 
of 
urban economics, vol. 47, 2000, pagg. 139166; 
r.C. ELLICKSoN, suburban growth controls: an economic 
and legal 
analysis, in Yale 
law Journal, 
vol. 
86, 
n. 
3/1977, 
pagg. 
384-442; 
r.A. 
FEJErANG, 
impact 
on 
Property 
values: 
a 
study 
of 
the 
los 
angeles 
metro Rail, 73rd Annual 
Meeting, Washington, 1994; 
N. LICHFIELd, o. CoNNELLAN, land value 
and 
Community 
betterment 
taxation 
in 
britain: 
Proposals 
for 
legislation 
and 
Practice, 
Working 
Paper, 
Lincoln 
Institute 
of 
Land 
Policy, 
Cambridge, 
2000; 
A.C. 
NELSoN, 
transit 
stations 
and 
Commercial 
Property 
values: 
a 
Case 
study 
with 
Policy 
and 
land-use 
implications, 
in 
Journal 
of 
Public 
transportation, 
vol. 2, n. 3/1999, pagg. 77-93; 
P. rIETVELd, Infrastructure 
and regional 
development. a 
survey 
of 
multiregional 
economic 
models, 
in 
the 
annals 
of 
Regional 
science, 
vol. 
23, 
1989, 
pagg. 
255-274; 
J.J. 
SMITH, 
T.A. 
GIHrING, 
financial 
transit 
systems 
through 
value 
Capture. 
an 
annoted 
bibliography, 
in 
american 
Journal 
of 
economics 
and 
sociology, 
vol. 
65, 
n. 
3/2006, 
pagg. 
751-786; 
M. 
SMoLKA, 
d. 
AMBorSKI, 

LEGISLAzIoNE 
Ed 
ATTUALIT� 


al 
fine 
di 
mobilitare 
risorse 
aggiuntive, sia 
attraverso i 
tradizionali 
canali 
di 
debito, sia ricorrendo a forme innovative di finanziamento (24). 


rientra 
in 
questo 
ambito, 
ad 
esempio, 
la 
partecipazione 
di 
soggetti 
privati 
come 
apportatori 
di 
capitali 
e 
di 
capacit� 
progettuale, oltre 
all�introduzione 
di 
imposte 
di 
scopo che 
riescano a 
cogliere 
il 
beneficio generato dalla 
realizzazione 
delle nuove infrastrutture (25). 


La 
tassazione 
di 
scopo risulta 
maggiormente 
appropriata 
per i 
livelli 
di 
governo pi� vicini 
ai 
cittadini, in modo da 
presidiare 
la 
realizzazione 
delle 
infrastrutture 
finanziate; 
articolate, 
poi, 
possono 
essere 
le 
metodologie 
di 
cattura 
del 
valore. 
In 
questo 
senso, 
gli 
approcci 
identificabili 
sono 
due: 
quello 
che 
correla 
il 
beneficio ottenuto con il 
livello di 
imposizione, tipico delle 
imposte 
di 
scopo per lo sviluppo infrastrutturale, e 
quello in cui 
il 
livello di 
tassazione 
� 
legato al 
livello di 
esternalit�, secondo il 
principio del 
�chi 
inquina 
paga�. 
Quest'ultimo aspetto � 
tipico delle 
politiche 
ambientali 
finalizzate 
alla 
riduzione 
del 
livello di 
esternalit� 
negative, penalizzando la 
loro produzione 
con 
un livello di tassazione pi� elevato (26). 


Ne 
consegue 
l'esigenza 
di 
una 
precisa 
identificazione 
dell�opera 
da 
finanziarie 
tramite 
imposta 
di 
scopo. La 
scelta, infatti, pu� ricadere 
in un intervallo 
che 
varia 
dall�identificazione 
di 
un�opera 
specifica 
fino alla 
definizione 
di 
un 
pacchetto di opere tra loro connesse. 

Va, poi, sottolineato come 
pi� ci 
si 
allontana 
dal 
singolo progetto, pi� risulta 
difficile 
identificare 
sia 
le 
esternalit�, positive 
e 
negative, sia 
i 
soggetti 
coinvolti su cui le stesse esternalit� impatteranno. 


Si 
tratta, 
in 
ogni 
caso, 
di 
un 
problema 
legato 
alla 
necessit� 
di 
misurare 
correttamente 
le 
esternalit�, 
cos� 
da 
modulare 
la 
struttura 
impositiva 
in 
maniera 
efficiente 
(27). Infatti, occorre 
�misurare� 
i 
soggetti 
coinvolti 
al 
fine 
di 
identificare 
il 
perimetro 
dei 
soggetti 
beneficiati/penalizzati 
dall�intervento 
pub


value 
capture 
for 
urban 
development: 
an 
inter-american 
Comparison, 
Working 
Paper, 
Lincoln 
Institute 
of Land Policy, Cambridge, 2000; 
r. VICKErMANN, infrastructure 
and Regional 
development, Pion Limited, 
London, 1991. 


(24) V. FErrI, Considerazioni 
sull�evoluzione 
della finanza dei 
Comuni 
e 
sul 
finanziamento della 
citt� pubblica, in P. UrBANI 
(a 
cura 
di), Politiche 
urbanistiche 
e 
gestione 
del 
territorio, Torino, 2015, 
pag. 259. 
(25) 
A. 
zATTI, 
mobilit� 
e 
sviluppo 
urbano 
sostenibile: 
principi 
e 
indicazioni 
operative, 
Universit� 
degli Studi di Pavia, dipartimento di Scienze Politiche e Sociali. 
(26) 
M. 
CECCHETTI, 
la 
disciplina 
giuridica 
della 
tutela 
ambientale 
come 
�diritto 
dell�ambiente�, 
in federalismi. it., pag. 78; 
S. CIPoLLINA, 
Considerazioni 
sulla fiscalit� ambientale 
nella prospettiva 
del 
federalismo fiscale, in L. ANToNINI 
(a 
cura 
di), l�imposizione 
ambientale 
nel 
quadro del 
nuovo federalismo 
fiscale, Napoli, 2010, pag. 90, il 
quale 
afferma 
che 
�i 
problemi 
ambientali 
sono poliedrici, 
per cui 
si 
ritiene 
che 
l�approccio multiforme 
sia 
economicamente 
pi� efficace 
ed efficiente 
degli 
strumenti 
singolarmente 
considerati�; 
C. 
VErrIGNI, 
tributi 
di 
scopo, 
tutela 
ambientale 
e 
divieto 
di 
esecuzione 
degli aiuti di stato, in Riv. di dir. finanz. e sc. fin., 2006, pag. 23. 
(27) 
F. 
BIAGI, 
G. 
BroSIo, 
G. 
TUrATI, 
le 
imposte 
di 
scopo: 
una 
rassegna 
di 
alcuni 
casi 
interessanti, 
in economia Pubblica, anno XXXIV, n. 5 - 2004. 

rASSEGNA 
AVVoCATUrA 
dELLo 
STATo - N. 4/2017 


blico. La 
possibilit� 
di 
individuare 
soggetti 
beneficiari, e 
quindi 
soggetti 
passivi 
per le imposte di scopo, � di fondamentale importanza (28). 

Nella 
strutturazione 
di 
una 
adeguata 
forma 
di 
imposizione 
di 
scopo, 
inoltre, 
va 
posta 
attenzione 
sugli 
aspetti 
che 
possono condizionare 
l�efficacia 
di 
tali 
forme 
impositive 
e 
degli 
interventi 
che 
esse 
sostengono. 
� 
necessario, 
poi, 
porre 
in evidenza 
come 
la 
maggior parte 
degli 
strumenti 
di 
cattura 
del 
valore 
rappresentino elementi 
di 
rallentamento della 
crescita 
urbana, in quanto, i 
costruttori, 
per 
esempio, 
potrebbero 
essere 
incentivati 
a 
realizzare 
altrove 
i 
propri 
investimenti. Qualsiasi 
sia 
il 
modello che 
si 
intende 
seguire 
� 
comunque 
auspicabile 
che, con l�introduzione 
di 
un�imposta 
di 
scopo basata 
sul 
principio 
della 
cattura 
del 
valore, 
si 
fornisca 
un 
impianto 
che 
consenta 
al 
governo 
locale 
di 
riappropriarsi 
delle 
spese 
sostenute 
per 
le 
infrastrutture, 
riportando 
in 
mano 
pubblica 
una 
quota 
di 
quel 
plusvalore 
conseguente 
alle 
scelte 
di 
pianificazione 
territoriale e/o alla realizzazione di importanti opere pubbliche (29). 


Pertanto, ponendo come 
filo conduttore 
le 
potenzialit� 
degli 
strumenti 
di 
�cattura 
del 
valore�, 
si 
vuole 
sottolineare 
come 
il 
governo 
locale 
dovrebbe 
valersi 
dell�opportunit� 
di 
personalizzare 
questi 
dispositivi 
non 
solo 
in 
relazione 
alle 
specifiche 
caratteristiche 
del 
contesto 
territoriale 
di 
applicazione 
ma 
anche 
in riferimento alla 
ottimizzazione 
del 
rapporto tra 
risorse 
impiegate 
e 
risultati 
ottenuti. 


(28) P. LIBErATI, M. PArAdISo, the 
positive 
character 
of 
the 
benefit 
theory 
of 
taxation and accountable 
local 
public 
finance: the 
thought 
of 
sergio steve, Universit� 
di 
roma 
Tre, dipartimento di 
Economia, 
Universit� 
di 
Bari, 
dipartimento 
di 
scienze 
economiche, 
28/06/2012, 
MPrA 
Paper 
n. 
43671. 
(29) 
C. 
AGNoLETTI, 
G. 
FErrAINA, 
il 
�contributo 
di 
costruzione� 
nel 
finanziamento 
della 
citt� 
pubblica. 
il 
caso dell�area fiorentina, in ISEA 
e 
altri, la finanza locale 
in italia, rapporto 2009, Franco 
Angeli, 2010. 

Contributididottrina
L�ispezione nel diritto amministrativo 


Michele Gerardo* 


Sommario: 1. aspetti 
generali 
- 2. ispezione 
quale 
atto di 
procedimento (cd. ispezione 
istruttoria) - 3. Procedimento amministrativo di 
ispezione 
(cd. ispezione 
ordinaria) - 4. ispezione 
quale atto del processo amministrativo - 5. Distinzione dall�inchiesta. 


1. aspetti generali. 
Il 
significato 
ricorrente 
del 
termine 
ispezione 
� 
quello 
di 
una 
osservazione 
puntuale, di 
un esame 
attento di 
persone, cose, luoghi 
condotto nell'ambito di 
una 
prassi, 
consueta 
o 
straordinaria, 
a 
scopo 
di 
controllo 
o 
di 
vigilanza 
o 
anche 
per ricavarne elementi di giudizio. 

In tale 
essenziale 
significato l�ispezione 
� 
conosciuta 
nel 
diritto processuale 
civile 
(artt. 
118 
e 
258-264 
c.p.c.), 
nel 
diritto 
processuale 
penale 
(artt. 
244-246 c.p.p.), nel 
diritto processuale 
tributario (art. 7, comma 
1, D.L.vo 31 
dicembre 
1992, n. 546), nel 
diritto processuale 
contabile 
(art. 61 D.L.vo 26 
agosto 2016, n. 174) nel 
diritto amministrativo processuale 
(art. 63, comma 
2, D.L.vo 2 luglio 2010, n. 104) e nel diritto amministrativo sostanziale. 


L�ispezione, calata 
nel 
diritto amministrativo, costituisce 
quindi 
una 
attivit� 
della P.A. compiuta per conoscere determinati fatti. 

Possiamo distinguere ispezioni: 


- ordinarie 
o straordinarie, con riferimento al 
carattere 
periodico o meno 
con cui vengono effettuate; 


-interne 
o 
esterne, 
con 
riguardo 
al 
rapporto 
che 
intercorre 
tra 
l'ufficio 
ispezionante e quello ispezionato; 


-tecniche, 
contabili, 
organizzatorie, 
sulla 
base 
del 
parametro 
conoscitivo. 

(*) Avvocato dello Stato. 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


La 
finalit� 
dell�ispezione 
�, 
generalmente, 
quella 
di 
verificare 
che 
l�oggetto 
ispezionato 
rispetti 
determinate 
regole 
ed 
� 
quindi 
collegata 
alla 
funzione 
di 
vigilanza 
o 
controllo; 
ma 
pu� 
essere 
altres� 
quella 
di 
acquisire 
dati 
per 
una 
futura 
regolamentazione 
(finalit� 
conoscitiva 
�pura�). 
Pertanto, 
vi 
sono 
ispezioni 
non 
collegabili 
a 
controlli 
e 
-parallelamente 
-controlli 
che 
non 
si 
sostanziano 
in 
ispezioni. 
come 
anche 
possono 
sussistere 
controlli 
che 
si 
risolvono 
esclusivamente 
in 
ispezioni. 


L�ispezione, 
nel 
diritto 
amministrativo, 
pu� 
costituire 
atto 
istruttorio 
di 
un 
procedimento 
amministrativo 
oppure 
autonomo 
procedimento 
amministrativo 
(1). 


nel 
primo senso si 
richiama 
l�art. 6, comma 
1, lett. b L. 7 agosto 1990, n. 
241 (�Nuove 
norme 
in materia di 
procedimento amministrativo e 
di 
diritto di 
accesso ai documenti amministrativi�). 

nel 
secondo 
senso 
si 
richiamano 
le 
numerose 
disposizioni 
prevedenti 
procedimenti 
ispettivi in importanti campi dell�attivit� amministrativa, tra cui: 


-artt. 45-48 e 
68-75 del 
r.D. 26 aprile 
1928, n. 1297 sulle 
ispezioni 
scolastiche; 
-artt. 24-25 del 
D.P.r. 10 luglio 1991 n. 231 sull�attivit� 
ispettiva 
del-
l�Autorit� per le garanzie nelle comunicazioni (AgcoM); 
-art. 
10 
del 
D.L.vo 
17 
marzo 
1995, 
n. 
230 
sui 
controlli 
ispettivi 
del-
l�Agenzia 
nazionale 
per la 
protezione 
dell�ambiente 
(AnPA) sulla 
sicurezza 
degli 
impianti 
e 
la 
protezione 
sanitaria 
contro i 
pericoli 
delle 
radiazioni 
ionizzanti 
derivanti dall�impiego pacifico dell�energia nucleare; 


-art. 8 D.P.r. 9 maggio 2001, n. 244 sulle 
procedure 
istruttorie 
dell�Autorit� 
per l�energia elettrica e il gas (Aeeg); 
-D.L.vo 23 aprile 
2004, n. 124 e 
D.L.vo 14 settembre 
2015, n. 149 sul-
l�attivit� ispettiva in materia di lavoro e previdenza sociale (2); 
-art. 
2 
della 
L.r. 
campania 
23 
dicembre 
2015, 
n. 
20 
sulle 
azioni 
ispettive 
nei settori sanitari e socio-sanitari nella regione campania; 


-art. 213, comma 
5, D.L.vo 18 aprile 
2016, n. 50 sull�attivit� 
ispettiva 
dell�Autorit� 
nazionale 
anticorruzione 
(AnAc) in materia 
di 
vigilanza 
e 
contratti 
pubblici e di erogazione degli stessi (3). 
2. ispezione quale atto di procedimento (cd. ispezione istruttoria). 
nell�ispezione 
quale 
atto di 
procedimento viene 
in rilievo un atto endo


(1) Per un affresco generale 
sulla 
materia: 
A. DegLI 
eSPoStI, voce 
ispezioni 
e 
inchieste 
amministrative, 
in Digesto, 1993 - Aggiornamento 2011; 
V. tenore, L'ispezione 
amministrativa e 
il 
suo procedimento, 
giuffr� 
editore, 1999; 
L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI 
MonAco, F.g. 
ScocA 
(a cura di), Diritto amministrativo, vol. I, IV edizione, Monduzzi editore, 2005, pp. 623-626. 
(2) Sulle 
ispezioni 
in materia 
di 
lavoro e 
previdenza 
sociale: 
M. eSPoSIto 
(a 
cura 
di), il 
nuovo sistema 
ispettivo e 
il 
contrasto al 
lavoro irregolare 
dopo il 
Jobs 
act, giappichelli 
editore, 2017 - Volume 
presentato in Sala 
Vanvitelli, Avvocatura generale dello Stato, l�11 ottobre 2017. 
(3) Secondo le 
evenienze 
l�ispezione 
dell�AnAc in materia 
pu� anche 
costituire 
atto endoprocedimentale 
o subprocedimento nell�ambito di un autonomo e diverso procedimento. 

DottrInA 
195 


procedimentale 
con funzione 
istruttoria, al 
fine 
di 
accertare 
situazioni 
o comportamenti 
rilevanti (4). 

L�ispezione 
viene 
effettuata 
dal 
responsabile 
del 
procedimento amministrativo 
in forza 
dell�art. 6, comma 
1, lett. b L. n. 241/1990, che 
cos� 
dispone: 
�il 
responsabile 
del 
procedimento: 
[�] 
b) 
accerta 
di 
ufficio 
i 
fatti, 
disponendo 
il 
compimento 
degli 
atti 
all'uopo 
necessari, 
e 
adotta 
ogni 
misura 
per 
l'adeguato 
e 
sollecito svolgimento dell'istruttoria. in particolare, pu� chiedere 
il 
rilascio di 
dichiarazioni 
e 
la rettifica di 
dichiarazioni 
o istanze 
erronee 
o incomplete 
e 
pu� esperire 
accertamenti 
tecnici 
ed ispezioni 
ed ordinare 
esibizioni 
documentali�. 
La 
previsione 
della 
norma 
da 
ultimo citata 
� 
attributiva 
di 
potest�, ossia 
comporta 
che 
il 
potere 
di 
ispezione 
istruttoria 
costituisce 
un 
potere generale, implicito in quello di provvedere (5). 

nell�evenienza, per�, che 
l�ispezione 
incida 
non sui 
soggetti 
che 
hanno 
iniziato il 
procedimento, ma 
sulla 
sfera 
giuridica 
di 
terzi 
(es. accesso in abitazioni 
o 
luoghi 
di 
lavoro, 
accesso 
a 
documenti 
privati, 
coinvolgenti 
soggetti 
diversi 
da 
quelli 
nei 
confronti 
dei 
quali 
il 
provvedimento 
finale 
� 
destinato 
a 
produrre 
effetti 
diretti) 
occorre 
-affinch� 
sussista 
la 
potest� 
di 
ispezione 
istruttoria 
- una 
espressa 
previsione 
legislativa, come 
si 
ricava 
dall�art. 14, commi 
2 e 
3, cost. (6). A 
tal 
fine 
non � 
sufficiente 
la 
sola 
disposizione 
di 
cui 
al 
citato 
art. 6 L. n. 241/1990. 


L�ispezione 
si 
conclude 
con una 
relazione 
(cd. relazione 
ispettiva 
o rapporto), 
atto 
istruttorio 
che 
sar� 
valutato 
-insieme 
a 
tutte 
le 
altre 
risultanze 
istruttorie 
- dalla 
P.A. in sede 
di 
adozione 
del 
provvedimento definitorio del 
procedimento. 


L�ispezione 
istruttoria, 
quindi, 
costituisce 
atto 
-in 
casi 
di 
particolare 
complessit� 
definitorio 
di 
un 
subprocedimento 
-strumentale 
rispetto 
ad 
un 
pi� 
ampio procedimento (ad es. di 
controllo), destinato a 
sfociare 
in un provvedimento 
di amministrazione attiva avente rilevanza esterna. 

Le 
indagini 
ispettive 
si 
inseriscono, 
in 
particolare, 
nella 
fase 
istruttoria 
di 
un 
pi� 
vasto 
procedimento 
"principale" 
e 
sono 
dunque 
di 
regola 
preordinate 
ad 
acquisire 
elementi 
conoscitivi 
necessari 
per 
lo 
svolgimento 
del-
l�azione 
amministrativa 
e 
per 
l�adozione 
di 
un 
provvedimento 
di 
rilevanza 
esterna. 
A 
titolo 
esemplificativo, 
l�ispezione 
pu� 
inserirsi 
in 
un 
procedimento 
disciplinare 
coinvolgente 
personale 
in 
regime 
di 
diritto 
pubblico 
ex 
art. 
3 
D.L.vo 
30 
marzo 
2001, 
n. 
165 
come 
momento 
istruttorio 
di 
verifica 
di 
fatti 


(4) Ex 
plurimis: 
e. cASettA, manuale 
di 
diritto amministrativo, XVI edizione, giuffr� 
editore, 
2014, p. 453. 
(5) 
conf. 
L. 
MAzzAroLLI, 
g. 
PerIcu, 
A. 
roMAno, 
F.A. 
roVerSI 
MonAco, 
F.g. 
ScocA 
(a 
cura 
di), 
Diritto amministrativo, cit., pp. 623-624. 
(6) cos� 
L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI 
MonAco, F.g. ScocA 
(a 
cura 
di), 
Diritto amministrativo, cit., p. 624; 
in senso analogo e. cASettA, manuale 
di 
diritto amministrativo, 
cit., p. 454. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


(7) 
o 
risultare 
indefettibile 
per 
completare 
i 
riscontri 
finalizzati 
alla 
revoca 
di 
una 
concessione. 
Quale 
ipotesi 
tipizzata 
di 
ispezione 
istruttoria 
si 
richiama 
la 
disposizione 
dell�art. 
1, 
comma 
3, 
L. 
6 
novembre 
2012, 
n. 
190 
sugli 
atti 
ispettivi 
dell�Autorit� 
nazionale 
anticorruzione 
(AnAc) 
nei 
procedimenti 
in 
materia 
di 
vigilanza 
e 
controllo 
sull'effettiva 
applicazione 
e 
sull'efficacia 
delle 
misure 
adottate 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni 
al 
fine 
della 
prevenzione 
e 
contrasto 
della 
corruzione 
e 
dell'illegalit� 
e 
in 
materia 
di 
rispetto 
delle 
regole 
sulla 
trasparenza 
dell'attivit� 
amministrativa 
(8); 
si 
richiama 
altres� 
la 
disposizione 
dell�art. 
14, 
comma 
2, 
L. 
10 
ottobre 
1990, 
n. 
287 
sugli 
atti 
ispettivi 
dell�Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato 
nei 
procedimenti 
sanzionatori 
per 
infrazione 
ai 
divieti 
in 
materia 
di 
intese 
restrittive 
della 
libert� 
di 
concorrenza 
e 
di 
abuso 
di 
posizione 
dominante 
(9). 
L�ispezione 
istruttoria, 
in 
quanto 
atto 
endoprocedimentale, 
non 
� 
impugnabile. 
I 
suoi 
vizi, 
se 
si 
ripercuotono 
sul 
provvedimento 
finale, 
devono 
essere 
fatti 
valere 
impugnando 
quest�ultimo. 
Per 
i 
principi 
generali 
della 
giustizia 
amministrativa, 
il 
vizio 
dell�atto 
ispettivo 
non 
� 
immediatamente 
lesivo 
delle 
situazioni 
giuridiche 
soggettive 
del 
soggetto 
nei 
confronti 
del 
quale 
il 
provvedimento 
finale 
� 
destinato 
a 
produrre 
effetti 
diretti; 
manca, 
quindi, 
la 
condizione 
dell�azione 
dell�interesse 
ad 
impugnare. 
Va 
precisato, 
tuttavia, 
che 
il 
principio 
della 
non 
immedita 
impugnabilit� 
degli 
atti 
di 
carattere 
endoprocedimentale 
� 
stato 
talvolta 
temperato 
dal 
giudice 
amministrativo. 
In 
particolare, 
� 
stato 
evidenziato 
che 
tale 
regola 
incontra 
un�eccezione 
nell�ipotesi 
in 
cui 
gli 
atti 
endoprocedimentali 
siano 
suscettibili 
di 
incidere 
immediatamente 


(7) ove 
il 
procedimento disciplinare 
coinvolga, invece, personale 
in regime 
di 
diritto privato costituente 
il 
regime 
ordinario del 
lavoro alle 
dipendenze 
delle 
PP.AA., a 
seguito della 
privatizzazione 
del 
pubblico impiego attuata 
negli 
anni�90 del 
secolo scorso - la 
natura 
giuridica 
degli 
atti 
sar� 
di 
diritto 
privato. Difatti, a 
termini 
dell�art. 5, comma 
2, D.L.vo n. 165/2001 �le 
determinazioni 
per 
l'organizzazione 
degli 
uffici 
e 
le 
misure 
inerenti 
alla gestione 
dei 
rapporti 
di 
lavoro, nel 
rispetto del 
principio di 
pari 
opportunit�, e 
in particolare 
la direzione 
e 
l'organizzazione 
del 
lavoro nell'ambito degli 
uffici 
sono 
assunte 
in via esclusiva dagli 
organi 
preposti 
alla gestione 
con la capacit� e 
i 
poteri 
del 
privato datore 
di 
lavoro�. 
Su 
tali 
aspetti: 
M. 
gerArDo, 
A. 
MutAreLLI, 
il 
processo 
nelle 
controversie 
di 
lavoro 
pubblico, 
giuffr� editore, 2012, p. 20 e ss. 
(8) tali compiti sono precisati: 
-in 
ordine 
alla 
inconferibilit� 
e 
incompatibilit� 
di 
incarichi 
presso 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
e 
presso 
gli 
enti 
privati 
in controllo pubblico, dall�art. 16 D.L.vo 8 aprile 
2013, n. 39 e 
dall�art. 16 del 
regolamento 
sull'esercizio dell'attivit� 
di 
vigilanza 
in materia 
di 
inconferibilit� 
e 
incompatibilit� 
di 
incarichi 
nonch� 
sul 
rispetto 
delle 
regole 
di 
comportamento 
dei 
pubblici 
funzionari 
(Deliberazione 
AnAc 
29 
marzo 2017, n. 328); 
-in ordine 
alla 
trasparenza 
delle 
pubbliche 
amministrazioni, dall�art. 45 D.L.vo 14 marzo 2013, n. 33 e 
dall�art. 16 del 
regolamento sull'esercizio dell'attivit� 
di 
vigilanza 
sul 
rispetto degli 
obblighi 
di 
pubblicazione 
(Deliberazione 
AnAc 29 marzo 2017, n. 329); 
-in ordine 
alla 
prevenzione 
della 
corruzione, dall�art. 16 del 
regolamento sull'esercizio dell'attivit� 
di 
vigilanza in materia di prevenzione della corruzione (Deliberazione 
AnAc 29 marzo 2017, n. 330). 
(9) La 
normativa 
di 
dettaglio � 
contenuta 
nell�art. 10 del 
regolamento recante 
norme 
in materia 
di 
procedure 
istruttorie 
di 
competenza 
dell'Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato (D.P.r. 30 
aprile 1998, n. 217). 

DottrInA 
197 


sulla 
posizione 
giuridica 
dell�interessato, 
come 
nel 
caso 
degli 
atti 
di 
natura 
vincolata, 
idonei 
in 
quanto 
tali 
ad 
imprimere 
un 
indirizzo 
ineluttabile 
alla 
determinazione 
conclusiva, 
oppure 
degli 
atti 
interlocutori, 
laddove 
idonei 
a 
determinare 
un 
arresto 
procedimentale 
capace 
di 
frustrare 
l�aspirazione 
del-
l�istante 
ad 
un 
celere 
soddisfacimento 
dell�interesse 
pretensivo 
prospettato 
(10). 


3. Procedimento amministrativo di ispezione (cd. ispezione ordinaria). 
nell�ispezione 
quale 
oggetto di 
autonomo procedimento viene 
in rilievo 
un 
procedimento 
avente 
quale 
precipuo 
oggetto 
quello 
di 
indagare 
su 
una 
data 
situazione, attraverso verifiche e sopralluoghi. 

Per verifiche 
si 
intendono le 
attivit� 
di 
esame 
e 
riscontro, di 
tipo documentale, 
su 
informazioni, 
su 
documenti 
atti 
e 
registri, 
comunque 
esibiti 
dal 
soggetto ispezionato e su dati elementi e informazioni comunque acquisiti. 

Per sopralluoghi 
si 
intendono tutte 
le 
attivit� 
condotte 
mediante 
ricognizione 
di 
luoghi, strutture, impianti, anche 
con i 
relativi 
riscontri 
di 
tipo documentale. 


Il 
procedimento 
di 
ispezione 
� 
riconducibile 
ai 
procedimenti 
dichiarativi. 
Il 
procedimento 
dichiarativo 
ha 
lo 
scopo 
di 
dare 
certezza 
a 
fatti 
giuridicamente 
rilevanti 
e 
consta 
di 
due 
momenti 
logici: 
uno 
di 
acquisizione, 
l�altro 
di 
dichiarazione. 
Pi� in dettaglio, nel 
caso dell�ispezione, viene 
in rilievo un procedimento 
dichiarativo 
di 
scienza 
(in 
tale 
tipo 
procedimentale 
si 
possono 
ricondurre 
altres� 
l�inchiesta 
e 
la 
verbalizzazione), nel 
quale 
l�atto costitutivo 
� 
una 
dichiarazione 
di 
scienza. nei 
procedimenti 
dichiarativi 
di 
scienza 
vi 
� 
l�analisi 
di 
accadimenti 
reali, al 
fine 
dell�acquisizione 
di 
consapevolezza. La 
dichiarazione 
di 
scienza 
rende 
certo l�incerto, certo nel 
senso di 
acquisito al 
mondo 
della 
realt� 
giuridica. 
I 
procedimenti 
dichiarativi 
di 
scienza 
concernono 
fatti 
materiali 
o stati 
di 
fatto, qualit� 
di 
fatto, dati 
fattuali 
del 
mondo reale, all�esito 
dei quali vi � un acclaramento (11). 


Il 
procedimento amministrativo de 
quo 
non � 
destinato a 
sfociare 
in un 
provvedimento, ma 
in un atto amministrativo di 
acclaramento. L�atto conclusivo 
del 
procedimento, difatti, non ha 
un contenuto di 
volizione 
(12); 
ossia 
la 


P.A. procedente 
non opera 
una 
valutazione 
e 
ponderazione 
degli 
interessi 
acquisiti 
al 
procedimento al 
fine 
della 
scelta 
pi� idonea 
a 
curare 
l�interesse 
pubblico 
del quale � attributaria. 
L�acclaramento, 
l�atto 
non 
provvedimentale 
conclusivo 
del 
procedimento, 
pu� costituire 
inizio di 
un ulteriore 
- ancorch� 
collegato e 
senza 
soluzione 
di 


(10) In tal 
senso ex 
multis: 
cons. St., VI, 20 luglio 2011, n. 4393; 
cons. St., IV, 4 febbraio 2008, 
n. 296; 
t.A.r. Lazio roma Sez. I, 26 gennaio 2012, n. 865. 
(11) 
nella 
descrizione 
dei 
caratteri 
dei 
procedimenti 
dichiarativi 
si 
� 
seguita 
l�impostazione 
di 
M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, vol. II, II edizione, giuffr� editore, 1988, pp. 905 e ss. 
(12) 
Ex 
plurimis: 
A.M. 
SAnDuLLI, 
manuale 
di 
diritto 
amministrativo, 
XV 
edizione, 
Jovene 
editore, 
1989, Vol. I, p. 636. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


continuit� 
-procedimento 
amministrativo 
(quest�ultimo 
da 
concludersi 
con 
l�adozione 
di 
un 
provvedimento). 
Sicch� 
il 
procedimento 
ispettivo, 
stricto 
sensu, 
non 
� 
soggetto 
alla 
partecipazione 
procedimentale 
come 
delineata 
negli 
artt. 
7-13 
L. 
n. 
241/90, 
ma 
alle 
regole 
generali 
dell�azione 
amministrativa, 
ovvero 
buon andamento e 
imparzialit� 
della 
P.A. ex 
art. 97 cost. ci�, beninteso, 
ove 
non vi 
sia 
una 
disposizione 
normativa 
che 
preveda 
espressamente 
la 
comunicazione 
dell�avvio 
del 
procediemnto 
o 
altro 
istituto 
partecipativo. 
Invece, 
l�ulteriore 
procedimento 
amministrativo 
che 
si 
innesta 
sul 
procedimento 
ispettivo, 
avente 
l�acclaramento quale 
atto di 
avvio, � 
sottoposto alle 
regole 
della 
partecipazione procedimentale. 

Per quanto detto, al 
procedimento ispettivo pu� seguire, ad esempio, una 
sanzione 
amministrativa 
pecuniaria 
e/o 
accessoria, 
con 
applicazione 
degli 
istituti 
procedimentali di cui alla L. 24 novembre 1981 n. 689 (13). 


autorit� procedente e potest� di ispezione. 

L�ispezione 
� 
un 
procedimento 
di 
indagine 
espletato 
dagli 
organi 
ordinari 
dell�amministrazione 
(14). In ossequio al 
principio di 
legalit� 
dell�azione 
amministrativa 
nell�ambito 
della 
riserva 
di 
legge 
relativa 
(art. 
97, 
comma 
2, 
cost.) 
la 
potest� 
di 
attivazione 
del 
procedimento ispettivo sussiste 
allorch� 
vi 
sia, alternativamente 


- una espressa previsione normativa; 
-un 
rapporto 
organizzatorio 
di 
sovraordinazione, 
regolato 
da 
disposizione 
normativa, intercorrente 
tra 
due 
soggetti 
o uffici 
o organi 
(15). In questa 
ipotesi, 
specie 
quando 
il 
rapporto 
� 
di 
gerarchia 
e 
di 
direzione, 
la 
postest� 
di 
ispezione 
� 
uno 
degli 
aspetti 
caratterizzanti 
il 
rapporto 
organizzatorio 
stesso, 
senza 
la 
necessit� 
di 
un 
riconoscimento 
normativo 
espresso 
e 
puntuale 
della 
esistenza 
della potest� ispettiva; 


-un rapporto di 
vigilanza 
e/o di 
controllo regolato da 
disposizione 
nor(
13) nell�attivit� 
ispettiva 
in materia 
di 
lavoro e 
legislazione 
sociale, l�art. 11, comma 
3, D.L.vo 
n. 
149/2015 
statuisce 
che 
le 
disposizioni 
della 
L. 
n. 
689/1981 
hanno 
applicazione, 
in 
quanto 
compatibili, 
nei 
confronti 
dell�Ispettorato nazionale 
del 
lavoro, da 
intendersi 
quale 
Autorit� 
competente 
a 
ricevere 
il 
rapporto ai sensi dell�art. 17 della stessa legge n. 689. 
t.A.r. 
Lombardia 
Milano 
Sez. 
II, 
1 
febbraio 
2007, 
n. 
173 
statuisce 
che 
�Secondo 
la 
giurisprudenza 
[�] 
l'art. 
7 
della 
l. 
n. 
241/1990 
non 
esclude 
che 
l'adempimento 
dell'obbligo 
della 
comunicazione 
di 
avvio del 
procedimento possa, se 
le 
circostanze 
lo impongano per 
garantire 
la genuinit� degli 
accertamenti 
dell'amministrazione 
[�], essere 
preceduto da controlli, accertamenti, ispezioni 
svolte 
senza la 
partecipazione 
del 
diretto 
interessato, 
che 
sar� 
edotto 
di 
queste 
attivit� 
con 
la 
successiva 
comunicazione 
e 
in tal 
modo sar� messo in condizione 
di 
intervenire 
nella procedura e 
contestare, se 
del 
caso, la veridicit� 
o esattezza degli 
accertamenti 
compiuti 
e 
l'idoneit� degli 
strumenti 
tecnici 
utilizzati�; 
in senso 
analogo cons. Stato Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3269; 
cons. Stato Sez. VI, 24 febbraio 2004, n. 3190; 
cons. Stato Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1224. 
(14) 
Ex plurimis: A.M. SAnDuLLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 637. 
(15) Sui 
rapporti 
organizzatori: 
M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, vol. I, cit., p. 304 e 
ss.; 
F.g. ScocA 
(a cura di), Diritto amministrativo, III edizione, giappichelli editore, 2014, p. 109 e ss. 

DottrInA 
199 


mativa. 
come 
gi� 
evidenziato, 
vi 
sono 
ispezioni 
non 
collegabili 
a 
controlli. 
tuttavia, allorch� 
sussista 
una 
funzione 
di 
controllo, anche 
al 
di 
fuori 
di 
rapporti 
di 
sovraordinazione, vi 
� 
la 
potest� 
di 
ispezione 
che 
rappresenta 
l�articolazione 
necessaria 
del 
controllo 
prefigurato. 
Analogamente 
all�ipotesi 
antecente, 
si 
� 
in 
presenza 
di 
una 
potest� 
ispettiva 
da 
considerarsi 
implicita 
nella funzione di controllo su attivit�. 


Quando vi 
� 
una 
espressa 
previsione 
normativa, questa 
di 
solito precisa 
anche 
le 
modalit� 
dell�ispezione 
(16). 
La 
sola 
previsione 
della 
potest� 
di 
ispezione, 
tenendo conto dei 
connotati 
essenziali 
della 
figura, implica 
una 
serie 
di 
poteri, tra cui: 


-potest� 
di 
richiedere 
al 
soggetto da 
ispezionare 
documenti, atti, informazioni, 
notizie e chiarimenti pertinenti all�oggetto dell�ispezione; 
-potest� 
di 
libero 
accesso 
alle 
sedi, 
ai 
locali, 
agli 
atti 
e 
documenti 
del 
soggetto da ispezionare, al fine di acquisire i dati conoscitivi; 
-potest� 
di 
sentire 
-nel 
corso 
delle 
verifiche 
-i 
diretti 
interessati, 
gli 
utenti 
della 
struttura 
ispezionata 
e 
quanti 
altri 
possano portare 
notizie 
utili 
alle 
indagini 
ed 
acquisire 
notizie 
anche 
mediante 
analisi, 
sotto 
il 
profilo 
amministrativo, 
dei verbali degli organi di controllo degli enti oggetto di ispezione (17). 

L�ispezione 
costituisce 
sempre 
l'esercizio 
di 
una 
potest�, 
a 
fronte 
della 
quale vi � una situazione di soggezione (18). 


inizio del procedimento. 

L�attivit� 
ispettiva 
ha 
inizio 
d�ufficio, 
con 
l�atto 
di 
assegnazione 
(detto 
anche lettera di incarico) della responsabilit� dell�istruttoria all�incaricato. 


L�atto 
di 
assegnazione 
fissa 
l�oggetto, 
le 
eventuali 
modalit� 
dell�indagine 


(16) esempi 
in tal 
senso: 
l�art. 10 del 
D.L.vo n. 230/1995 sui 
controlli 
ispettivi 
dell�AnPA; 
art. 8 
D.P.r. n. 244/2001 sulle procedure istruttorie dell'Aeeg. 
(17) A. DegLI 
eSPoStI, voce 
ispezioni 
e 
inchieste 
amministrative, cit., sul 
punto rileva 
che 
�sul 
piano 
della 
pratica, 
vi 
� 
una 
decisa 
tendenza 
alla 
tipizzazione 
dei 
poteri 
in 
argomento 
con 
riguardo 
alle 
previsioni 
normative 
contenute 
nel 
codice 
di 
procedura 
penale 
e 
in 
quello 
di 
procedura 
civile; 
sul 
piano 
teorico, invece, regnano ancora perplessit� ed incertezze 
circa la stessa fondatezza di 
detta prassi. Soprattutto 
l'applicazione 
delle 
norme 
del 
codice 
di 
procedura 
penale 
si 
espone 
a 
parecchie 
critiche, 
anche 
alla luce 
dell'estensione 
pressoch� 
illimitata dei 
poteri 
ispettivi 
attribuiti 
al 
giudice 
penale. Del 
resto, 
una fedele 
applicazione 
analogica di 
queste 
ultime 
norme 
non � 
riscontrabile 
nella pratica delle 
ispezioni 
amministrative, neppure 
di 
quelle 
cosiddette 
a carattere 
repressivo, come 
le 
ispezioni 
tributarie 
della Guardia di 
Finanza. ma anche 
l'accostamento alla disciplina contenuta nel 
cod. di 
proc. civile, 
se 
pure 
pi� 
corretto, 
non 
pare 
scevro 
da 
forzature, 
visto 
che 
i 
poteri 
ispettivi 
del 
giudice 
civile 
sono 
soggetti 
a limitazioni 
che 
al 
contrario non esistono per 
la P.a., che 
a sua volta peraltro � 
sprovvista di 
particolari 
poteri 
attribuiti 
all'a.g.o. 
alla 
luce 
di 
quanto 
appena 
enunciato 
sul 
punto, 
si 
� 
sottolineato 
come 
dal 
raffronto dei 
poteri 
di 
cui 
� 
titolare 
il 
giudice 
civile, in forza delle 
prescrizioni 
dettate 
dal 
codice 
di 
quel 
processo, con quelli 
propri 
della P.a., non si 
possa ricavare 
un giudizio in termini 
di 
maggiore 
o 
minore 
limitatezza 
o 
ampiezza, 
ma 
semplicemente 
di 
diversit�. 
Ed 
inoltre 
� 
stato 
rilevato 
che, 
nel 
sistema 
vigente, la disciplina specifica delle 
ispezioni 
amministrative 
� 
stata ricercata guardando pi� alla elaborazione 
giurisprudenziale civile e, in piccola parte, penale, che al mero dettato normativo�. 
(18) M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, Vol. II, cit., p. 922. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


e 
nomina 
il 
responsabile 
del 
procedimento ispettivo in applicazione 
degli 
art. 
4 
e 
5, 
1. 
n. 
241/1990. 
nel 
caso 
di 
sopralluoghi, 
copia 
dell�atto 
di 
assegnazione 
� 
consegnata 
agli 
interessati 
all�inizio dell�operazione 
ispettiva 
al 
fine 
di 
fornire 
prova 
all�ispezionato 
dell�esistenza 
della 
legittimazione 
a 
procedere 
in 
capo all�ispettore. 

L�atto di 
assegnazione 
� 
mero atto amministrativo di 
natura 
procedimentale, 
come tale non suscettibile di impugnazione autonoma. 


atti e prova dell�istruttoria. 

L�iter procedimentale, nella 
sua 
fase 
centrale 
istruttoria, si 
snoda 
in una 
serie 
di 
operazioni 
ed atti 
dell�organo ispettivo procedente, costituenti 
applicazione 
dei 
poteri 
riconosciuti 
dall�art. 
6, 
1. 
n. 
241 
del 
1990 
a 
qualsiasi 
responsabile 
del 
procedimento. 
ove 
a 
procedere 
sia 
un 
collegio 
ispettivo, 
trattandosi 
di 
collegio non perfetto, non � 
necessaria 
la 
presenza 
contestuale 
di 
tutti 
gli 
ispettori 
nel 
corso 
dei 
vari 
incombenti 
istruttori, 
mentre 
indefettibile 
� la sottoscrizione di detti membri in calce alla relazione ispettiva. 


I poteri 
tipici 
sono quelli 
sopraevidenziati 
nel 
descrivere 
l�autorit� 
procedente 
e la potest� di ispezione. 


L�organo ispettivo che, nell'esercizio delle 
funzioni, viene 
a 
conoscenza 
di 
atti 
e 
fatti 
penalmente 
perseguibili 
o che 
causano danno erariale, dovr� 
denunciare 
direttamente 
alle 
autorit� 
competenti 
le 
circostanze, i 
fatti 
e 
gli 
atti 
accertati 
nonch� 
i 
soggetti 
presumibilmente 
responsabili, trasmettendo eventuali 
documentazioni 
acquisite 
(arg. 
ex 
artt. 
361 
c.p. 
e 
52-53 
D.L.vo 
n. 
174/2016). 


Dell'attivit� 
svolta, delle 
dichiarazioni 
rese 
e 
dei 
documenti 
acquisiti, � 
redatto verbale 
(spesso definito processo verbale 
di 
constatazione). Il 
verbale 
consiste 
in un resoconto sintetico redatto da 
chi 
procede 
all'operazione. nel 
verbale 
sono riportate 
le 
operazioni 
compiute 
e 
le 
dichiarazioni 
espresse 
nel 
corso delle 
medesime 
da 
parte 
di 
chi 
vi 
assiste. Il 
verbale 
� 
sottoscritto da 
chi 
procede 
all'operazione 
e 
dai 
soggetti 
intervenuti. In caso di 
impossibilit� 
o di 
rifiuto 
a 
sottoscrivere, 
ne 
� 
fatta 
menzione 
con 
l'indicazione 
del 
motivo. 
copia 
del verbale � rilasciata, a domanda, agli intervenuti (19). 


Il 
verbale, per i 
principi 
generali 
in materia 
come 
canonizzati 
anche 
dal 
giudice di legittimit�, 


a) fa 
prova 
fino a 
querela 
di 
falso in ordine 
all�estrinseco. Questo, come 
confermato 
dall�art. 
2700 
c.c., 
attiene 
alla 
provenienza 
del 
documento 
dall�organo 
che 
lo ha 
formato, nonch� 
alle 
dichiarazioni 
degli 
intervenuti 
e 
agli 
altri 
fatti che il verbalizzante attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti; 


b) fa 
fede 
fino a 
prova 
contraria 
sul 
contenuto dei 
documenti 
o di 
dichiarazioni. 


(19) In tal senso, ex plurimis, artt. 25, comma 1, D.P.r. n. 231/1991 e 12 D.P.r. n. 244/2001. 

DottrInA 
201 


Chiusura del procedimento. 

come 
evidenziato 
sopra, 
il 
procedimento 
amministrativo 
di 
ispezione 
non 
� 
destinato a 
sfociare 
in un provvedimento, ma 
si 
conclude 
con un atto amministrativo 
di 
acclaramento, che 
- in via 
eventuale 
- potr� 
costituire 
l�inizio di 
un 
ulteriore, 
ancorch� 
collegato 
e 
senza 
soluzione 
di 
continuit�, 
procedimento 
amministrativo (quest�ultimo da 
concludersi 
con l�adozione 
di 
un provvedimento). 
Icasticamente 
A.M. Sandulli 
rileva 
che 
le 
ispezioni 
�possono culminare 
in un atto ricognitivo o esaurirsi in s� stesse� 
(20) . 


Sicch�, 
come 
gi� 
evidenziato, 
il 
procedimento 
ispettivo 
stricto 
sensu 
non 
� soggetto alla partecipazione procedimentale come delineata negli artt. 7-13 


L. n. 241/1990 (21), ma 
alle 
regole 
generali 
- buon andamento e 
imparzialit� 
della P.A. - dell�azione amministrativa. 
Alla 
stregua 
di 
quanto 
detto, 
il 
sopralluogo 
degli 
ispettori 
del 
lavoro 
presso 
la 
sede 
di 
un 
imprenditore 
per 
acclarare 
il 
rispetto 
della 
normativa 
in 
tema 
di 
assunzioni 
di 
lavoratori 
dipendenti 
non 
va 
preceduto 
dalla 
comunicazione 
di 
avvio 
del 
procedimento; 
i 
verbali 
acclareranno 
l�esistenza 
o 
meno 
di 
infrazioni 
alla 
disciplina 
in 
materia 
con 
le 
conseguenti, 
eventuali, 
contestazioni. 
Invece 
l�emissione 
del 
provvedimento 
di 
sospensione 
dell'attivit� 
imprenditoriale, 
con 
conseguente 
irrogazione 
delle 
sanzioni 
previste 
dalla 
normativa 
di 
settore, 
deve 
essere 
preceduto 
dalla 
comunicazione 
di 
avvio 
del 
procedimento. 


L�attivit� 
ispettiva 
si 
conclude 
con la 
redazione 
da 
parte 
dell�ispettore 
di 
una 
relazione, con cui 
si 
esternano al 
titolare 
dell�unit� 
operativa 
da 
cui 
si 
di


(20) A.M. SAnDuLLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 637. 
(21) Contra 
L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI 
MonAco, F.g. ScocA 
(a 
cura 
di), 
Diritto amministrativo, cit., p. 623, nota 
28 secondo cui 
� 
�� 
evidente 
che 
le 
ispezioni 
ordinarie 
costituiscono 
a 
loro 
volta 
procedimenti 
autonomi, 
e 
come 
tali 
soggetti 
a 
tutte 
le 
regole 
della 
l. 
241 
(termine 
per 
provvedere, controdeduzioni, ecc.)�. egualmente 
contra 
V. tenore, L'ispezione 
amministrativa e 
il 
suo procedimento, cit., 
p. 71 per il 
quale 
� 
preferibile 
ritenere 
che 
la 
comunicazione 
di 
avvio del 
procedimento 
debba 
essere 
effettuata 
nei 
confronti 
dell'ispezionato quando si 
� 
in presenza 
di 
ispezioni 
non 
caratterizzate 
da 
"effetto 
sorpresa", 
diversamente, 
laddove 
l'attivit� 
ispettiva 
sia 
caratterizzata 
da 
siffatto 
effetto, il 
contraddittorio verr� 
differito ad una 
fase 
successiva 
all'acquisizione 
degli 
elementi 
istruttori. 
In 
conformit� 
a 
quanto 
ricostruito 
nel 
testo 
� 
la 
giurisprudenza; 
all�uopo 
cons. 
Stato 
Sez. 
VI, 
18 
dicembre 
2007, n. 6534 precisa 
che 
�il 
promovimento di 
un'ispezione 
disposta da un pubblico ufficio, inerendo 
alla fase 
delle 
indagini 
preliminari 
ufficiose, non � 
subordinata ad alcuna necessaria comunicazione 
agli 
interessati, in quanto la verificazione 
ispettiva non � 
un procedimento finalizzato all'irrogazione 
della sanzione, bens� 
un mero strumento di 
conoscenza, utile 
alla p.a. per 
decidere 
se 
attivare 
o meno 
l'azione 
disciplinare, per 
cui 
deve 
ritenersi 
che 
prima del 
formale 
avvio del 
procedimento la p.a. non 
sia tenuta, per 
principio, a dar 
notizia all'interessato dello svolgimento di 
atti 
a carattere 
meramente 
preliminare, che 
potrebbero pure 
sfociare 
in un'archiviazione�. In senso analogo t.A.r. emilia-romagna 
Bologna 
Sez. II, 17 settembre 
2009, n. 1530, t.A.r. Liguria 
genova 
Sez. II, 17 marzo 2009, n. 322 
(secondo 
cui 
�Se 
� 
ragionevole, 
infatti, 
che 
la 
fase 
strettamente 
ispettiva 
non 
sia 
preceduta 
da 
un 
formale 
preavviso 
per 
le 
ragioni 
esposte, 
non 
risulta 
viceversa 
conforme 
ai 
disposti 
dell'art. 
7 
della 
Legge 
241/90, che 
assurgono ormai 
a principio ordinamentale, che 
l'interessato non debba essere 
adeguatamente 
notiziato dei 
successivi 
ed autonomi 
provvedimenti 
che 
l'amministrazione 
intende 
assumere 
nei 
suoi 
confronti, sulla base 
delle 
risultanze 
della intervenuta ispezione�) e 
t.A.r. Lombardia 
Milano, n. 
173/2007 cit. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


pende 
(o all�organo di 
vertice 
dell�amministrazione) i 
risultati 
acquisiti, integrati 
da 
eventuali 
proposte. La 
relazione 
ispettiva 
non ha 
natura 
di 
provvedimento 
amministrativo, in quanto non ha 
un contenuto di 
volizione, come 
gi� 
precisato. 
Si 
configura 
pertanto 
come 
mero 
atto 
amministrativo 
di 
acclara-
mento con funzioni conoscitive per l�amministrazione. 


Il contenuto della relazione sar� quindi: 


-l�acclaramento 
della 
assenza 
di 
irregolarit�. 
tale 
constatazione 
sfocia 
nella archiviazione della pratica da parte dell�organo competente; 


-l�acclaramento delle 
irregolarit� 
riscontrate. Si 
parla 
in tal 
caso di 
atto 
di 
constatazione 
della 
violazione. copia 
dell�atto di 
constatazione 
della 
violazione 
� 
rilasciata 
agli 
ispezionati, i 
quali 
lo sottoscrivono (del 
loro eventuale 
rifiuto viene 
dato atto unitamente 
all'indicazione 
dei 
motivi, ove 
dichiarati); 
in tal 
modo viene 
instaurata 
una 
sorta 
di 
contraddittorio con l�ispezionato, a 
cui 
� 
consentito 
replicare 
agli 
addebiti 
mossigli, 
per 
evitare 
l�applicazione 
delle 
misure 
conseguenti 
ad 
un 
atto 
ispettivo 
a 
s� 
sfavorevole. 
Le 
osservazioni 
a 
contrasto delle 
risultanze 
ispettive 
possono ragionevolmente 
indurre 
l�amministrazione 
attiva 
a 
disattendere 
le 
conclusioni 
dell�ispettore, 
prevenendo 
un 
eventuale 
contenzioso 
fondato 
su 
risultanze 
istruttorie 
non 
pienamente 
convincenti 
(o, talvolta, addirittura inconsistenti o palesemente illegittime). 
Il 
mero atto di 
constatazione 
di 
violazione 
non � 
idoneo a 
ledere 
direttamente 
posizioni 
soggettive 
rilevanti 
dell�ispezionato, 
risultando 
insuscettibile 
di 
autonoma 
impugnativa 
in sede 
amministrativa 
o giurisdizionale 
per mancanza 
di attualit� dell�interesse del ricorrente. 


Invece, pu� essere 
impugnato innanzi 
al 
giudice 
amministrativo, talvolta 
congiuntamente 
al 
verbale 
d�ispezione, il 
provvedimento definitorio del 
procedimento 
amministrativo 
(ad 
esempio 
di 
controllo) 
avviato 
dall�autorit� 
competente, 
che 
recepisca 
i 
contenuti 
eventualmente 
viziati 
dell�ispezione 
(c.d. 
"invalidit� derivata"). 


ove 
l�atto 
di 
constatazione 
di 
violazione, 
consegnato 
in 
copia 
all�ispezionato, 
risulti, 
eccezionalmente, 
lesivo 
in 
via 
immediata 
di 
situazioni 
soggettive 
facenti 
capo 
al 
soggetto 
controllato, 
quest�ultimo 
potr� 
impugnare 
direttamente 
l�atto, secondo i 
principi 
generali 
esposti 
sopra 
a 
proposito del-
l�ispezione 
quale 
atto endoprocedimentale. eguale 
discorso vale 
per l�atto di 
assegnazione 
consegnato - nel 
caso di 
sopralluoghi 
- in copia 
agli 
interessati 
all�inizio 
dell�operazione 
ispettiva. 
un 
caso 
del 
genere 
pu� 
verificarsi 
quando 
l�atto di 
assegnazione 
o il 
verbale 
di 
constatazione 
contengano false 
dichiarazioni, 
lesive 
della 
onorabilit� 
dell�ispezionato. 
La 
cognizione 
della 
relativa 
lite, venendo in rilievo diritti 
soggettivi, spetta 
al 
giudice 
ordinario o, in caso 
di giurisdizione esclusiva, al giudice amministrativo. 


innesto di successivo procedimento. 

L�amministrazione 
attiva 
� 
tenuta 
-in 
ossequio 
ai 
principi 
di 
legalit�, 



DottrInA 
203 


imparzialit� 
e 
buon 
andamento 
della 
P.A. 
(art. 
97, 
comma 
2, 
cost.) 
-a 
dare 
conseguenzialit� 
agli 
esiti 
del 
procedimento 
ispettivo. 
essa 
pu�, 
motivatamente, 
chiedere 
un 
riesame 
agli 
esiti 
della 
relazione 
(archiviazione 
o 
atto 
di 
constatazione 
di 
violazione); 
diversamente, 
� 
tenuta 
a 
procedere 
agli 
atti 
conseguenziali. 


All�acclaramento delle 
irregolarit� 
riscontrate 
all�esito del 
procedimento 
ispettivo 
segue, 
quindi, 
un 
nuovo 
procedimento 
che, 
secondo 
le 
evenienze, 
potr� ad esempio essere: 


a) un procedimento di secondo grado (ad es. revoca di un contributo); 


b) un procedimento ablatorio personale (ad es. un ordine di polizia); 


c) un procedimento sanzionatorio (22). 


Sicch� 
la 
relazione 
verr� 
posta 
alla 
base 
del 
procedimento 
amministrativo 
(ad esempio sanzionatorio, di 
recupero di 
contributi) che 
sar� 
avviato dall�autorit� 
competente 
al 
quale 
si 
applicano le 
norme 
sulla 
partecipazione 
procedi-
mentale 
ex 
L. n. 241/1990. In questa 
evenienza 
il 
procedimento ispettivo pu� 
qualificarsi 
come 
procedimento presupposto rispetto al 
(successivo) procedimento 
sanzionatorio. 


Disposizioni della L. n. 241/1990 applicabili al procedimento ispettivo. 


La 
legge 
n. 241 del 
1990 contiene, come 
� 
noto, una 
serie 
di 
principi 
applicabili 
al 
procedimento amministrativo, sfociante 
normalmente 
in un provvedimento 
amministrativo. 


In 
assenza 
di 
diversa 
normativa 
speciale, 
deve 
ritenersi 
che 
le 
norme 
della 
legge 
n. 241/1990 relative 
all�attivit� 
amministrativa 
tout 
court 
siano applicabili 
al 
procedimento 
ispettivo, 
mentre 
non 
siano 
ad 
esso 
applicabili 
le 
norme 
relative ad un procedimento che sfoci necessariamente in un provvedimento. 

Alla 
stregua 
di 
tale 
criterio si 
applicano al 
procedimento ispettivo le 
seguenti 
disposizioni: 


- l�articolo 1 sui principi generali dell'attivit� amministrativa; 
-l�articolo 
2, 
nella 
parte 
relativa 
all�obbligo 
di 
concludere 
il 
procedimento 
nei termini prescritti; 


-l�articolo 2-bis, comma 
1, sulle 
conseguenze 
per il 
ritardo dell'amministrazione 
nella conclusione del procedimento; 
- l�articolo 3-bis 
sull�uso della telematica; 
-gli 
articoli 
dal 
4 al 
6-bis 
espressivi 
delle 
regole 
generali 
in tema 
di 
responsabile 
del 
procedimento, 
soggetto 
ormai 
connaturato 
ad 
ogni 
procedimento, 
con 
l�eccezione 
delle 
disposizioni 
espressamente 
riferite 
alla 
conclusione 
del 
procedimento 
mediante 
l�adozione 
di 
provvedimento 
espresso; 
(22) Su tale 
tipologia 
di 
procedimenti: 
M.S. gIAnnInI, Diritto amministrativo, cit., p. 981 e 
ss. 
(per quelli 
di 
secondo grado), p. 1132 e 
ss. (per quelli 
ablatori 
personali), p. 1246 e 
ss. (per quelli 
sanzionatori). 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


- l�articolo 18 sulla autocertificazione; 
- gli 
artt. 22-25 sul 
c.d. accesso esterno. Ai 
sensi 
dell�art. 22, comma 
3, 
�Tutti 
i 
documenti 
amministrativi 
sono accessibili, ad eccezione 
di 
quelli 
indicati 
all'articolo 24, commi 
1, 2, 3, 5 e 
6�. In assenza 
di 
una 
espressa 
norma 
primaria 
o 
di 
una 
puntuale 
indicazione 
in 
sede 
regolamentare 
(D.P.r. 
12 
aprile 
2006, n. 184, adottato ex 
art. 24, comma 
6, 1. n. 241) che 
escluda 
gli 
atti 
del 
procedimento 
ispettivo 
dall�accesso, 
quest�ultimo 
� 
pienamente 
esercitabile 
sia 
da 
parte 
dell�ispezionato, sia 
da 
chiunque 
vi 
abbia 
un interesse 
giuridicamente 
rilevante, con le eccezioni soprarichiamate. 


Invece, 
sempre 
alla 
stregua 
del 
sopracitato 
criterio, 
non 
si 
applicano 
al 
procedimento ispettivo le seguenti disposizioni: 


-l�articolo 2-bis, comma 
1-bis, sulle 
conseguenze 
per il 
ritardo dell'amministrazione 
nella 
conclusione 
del 
procedimento mediante 
l'adozione 
di 
un 
provvedimento espresso, non venendo peraltro in rilievo - nel 
caso del 
procedimento 
ispettivo - un procedimento ad istanza di parte; 
-obbligo 
di 
motivazione 
secondo 
la 
disciplina 
di 
cui 
all�art. 
3 
(riferita 
specificamente ai provvedimenti); 


- gli articoli dal 7 al 13 sulla partecipazione procedimentale (23); 
-gli 
articoli 
dal 
14 
al 
21 
-ad 
eccezione 
del 
18 
-sulla 
semplificazione 
dell�azione amministrativa; 


-gli 
articoli 
dal 
21-bis 
al 
21-nonies 
sulla 
efficacia 
ed invalidit� 
del 
provvedimento 
amministrativo, revoca e recesso. 
In 
conclusione, 
va 
rilevato 
che 
nelle 
fonti 
del 
diritto 
si 
rinvengono 
numerosi 
esempi 
di 
disciplina 
dettagliata 
del 
procedimento ispettivo. un esempio 
normativo della 
procedimentalizzazione 
dell�ispezione, con descrizione 
del-
l�autorit� 
procedente, 
poteri 
istruttori, 
rapporto 
con 
la 
L. 
n. 
241/1990 
e 
raccordi 
con successivi 
procedimenti, � 
costituito dagli 
artt. 1 e 
2 della 
L.r. campania 


n. 20/2015. In nota si riporta stralcio dell�art. 2 (24). 
(23) 
� 
escluso, 
quindi 
il 
cd. 
accesso 
interno 
-previsto 
dall�art. 
10, 
lett. 
a 
L. 
n. 
241 
del 
1990 
(�prendere 
visione degli atti del procedimento�) - agli atti ispettivi (lettera d�incarico, relazione ispettiva). 
(24) �1. La Giunta regionale, su proposta dell'assessore 
competente 
in materia di 
sanit�, adotta, 
entro il 
30 marzo di 
ciascun anno, il 
Piano annuale 
dell'attivit� ispettiva sanitaria e 
socio-sanitaria 
[�], 
predisposto 
dall'Ufficio 
previsto 
nell'articolo 
1. 
il 
Piano 
pu� 
essere 
modificato 
nel 
corso 
dell'anno 
a seguito del 
verificarsi 
di 
situazioni 
di 
carattere 
eccezionale. il 
Piano individua le 
aree 
prioritarie 
di 
intervento 
che 
formano 
oggetto 
dell'attivit� 
ispettiva 
esercitata 
dalla 
competente 
unit� 
nei 
confronti 
dei 
soggetti controllati. 
2. L'Ufficio previsto nell'articolo 1 esercita verifiche 
e 
sopralluoghi 
periodici 
sulle 
attivit� assistenziali 
e 
socio-assistenziali 
in conformit� al 
Piano. oltre 
all'attivit� ordinaria, in casi 
di 
particolare 
gravit� 
ed 
urgenza, 
svolge 
anche 
un'attivit� 
ispettiva 
straordinaria, 
sia 
di 
propria 
iniziativa 
che 
su 
segnalazione 
formale 
del 
Presidente 
della Giunta, della Giunta, dell'autorit� politica competente 
in materia, della 
struttura amministrativa della Giunta regionale 
competente 
in materia. in ogni 
caso, l'attivit� ispettiva 
� 
svolta nel 
rispetto dei 
principi 
di 
imparzialit� e 
buon andamento della pubblica amministrazione 
ed 
� coperta da riservatezza fino alla conclusione della stessa. 
3. L'Ufficio previsto nell'articolo 1 pu� richiedere 
al 
soggetto da ispezionare 
documenti, atti, informa

DottrInA 
205 


zioni, notizie 
e 
chiarimenti 
pertinenti 
all'oggetto dell'ispezione. Ha libero accesso alle 
sedi, ai 
locali, 
agli 
atti 
e 
documenti 
del 
soggetto da ispezionare 
e 
pu� rivolgersi 
ad altri 
uffici 
pubblici 
regionali 
per 
acquisire 
informazioni 
e 
documenti. Nel 
corso delle 
verifiche 
pu� sentire 
i 
diretti 
interessati, gli 
utenti 
della struttura e 
quanti 
altri 
possono portare 
notizie 
utili 
alle 
indagini 
ed acquisire 
notizie 
anche 
mediante 
analisi, 
sotto 
il 
profilo 
amministrativo, 
dei 
verbali 
dei 
collegi 
sindacali 
degli 
enti 
oggetto 
di 
ispezione. 


4. i Direttori 
generali 
delle 
aziende 
del 
Servizio sanitario regionale, degli 
istituti 
di 
ricerca e 
cura a 
carattere 
scientifico pubblici, degli 
Enti 
pubblici 
ed i 
legali 
responsabili 
degli 
enti 
e 
delle 
strutture 
private 
accreditate 
oggetto 
di 
ispezione 
hanno 
l'obbligo 
di 
fornire 
agli 
ispettori, 
tempestivamente 
e 
comunque 
entro 
dieci 
giorni 
dalla 
richiesta, 
tutti 
i 
documenti, 
atti, 
informazioni, 
notizie 
e 
chiarimenti 
richiesti. 
5. L'attivit� ispettiva ha inizio con l'atto di 
assegnazione 
della responsabilit� dell'istruttoria all'incaricato. 
Nel 
caso di 
sopralluoghi 
copia dell'atto di 
assegnazione, nel 
quale 
� 
specificato l'oggetto, � 
consegnata 
agli 
interessati 
all'inizio 
dell'operazione 
ispettiva. 
Dei 
sopralluoghi 
� 
redatto 
un 
verbale 
nel 
quale 
sono 
descritte 
le 
operazioni 
compiute 
ed 
altres� 
riportate 
le 
dichiarazioni 
di 
coloro 
che 
hanno 
concorso oppure 
assistito alle 
operazioni 
stesse. il 
verbale 
viene 
sottoscritto dalle 
parti 
e 
copia dello 
stesso 
� 
rilasciata 
agli 
interessati. 
Nel 
caso 
in 
cui 
gli 
interessati 
si 
rifiutino 
di 
sottoscrivere 
ne 
viene 
dato atto unitamente all'indicazione dei motivi, ove dichiarati. 
5-bis. 
Entro 
trenta 
giorni, 
prorogabili 
motivatamente 
a 
giudizio 
del 
dirigente, 
dall'inizio 
dell'attivit� 
ispettiva, l'Ufficio previsto dall'articolo 1: 
a) provvede 
all'archiviazione, nella evenienza che 
non siano riscontrate 
irregolarit�. L'atto di 
archiviazione, 
entro 
il 
sopraindicato 
termine, 
deve 
essere 
comunicato 
alla 
struttura 
amministrativa 
della 
Giunta regionale competente in materia ed al soggetto ispezionato; 
b) redige 
una relazione 
in cui 
sono evidenziati 
gli 
esiti 
e 
le 
conclusioni, le 
irregolarit� riscontrate 
nella 
gestione, nonch� 
i 
fatti 
rilevanti 
sotto il 
profilo della legittimit� e 
del 
merito. La relazione 
contiene 
una 
motivata 
valutazione 
dell'oggetto 
della 
verifica 
con 
l'indicazione 
delle 
misure 
che 
devono 
essere 
adottate 
per 
eliminare 
le 
irregolarit� 
e 
le 
disfunzioni 
riscontrate, 
nonch� 
specifiche 
proposte, 
se 
sussistono 
i 
presupposti 
previsti 
dall'ordinamento, per 
l'emanazione 
di 
misure 
sanzionatorie. La relazione, entro il 
sopraindicato 
termine, � 
comunicata al 
soggetto ispezionato. La comunicazione 
deve 
avere 
il 
contenuto 
di cui all'art. 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241 [�] 
5-ter. 
Entro 
il 
termine 
di 
dieci 
giorni 
dal 
ricevimento 
della 
comunicazione 
di 
cui 
alla 
lettera 
b) 
del 
comma 
5-bis, 
il 
soggetto 
ispezionato 
ha 
il 
diritto 
di 
presentare 
per 
iscritto 
le 
proprie 
osservazioni, 
eventualmente 
corredate 
da documenti. Entro il 
termine 
di 
dieci 
giorni 
dalla data di 
presentazione 
delle 
osservazioni 
o, 
in 
mancanza, 
dalla 
scadenza 
del 
termine 
di 
cui 
al 
periodo 
precedente, 
l'Ufficio, 
salva 
l'archiviazione 
nella evenienza che 
non siano riscontrate 
irregolarit� all'esito del 
contraddittorio - trasmette 
la 
relazione 
ispettiva 
finale, 
completa 
della 
relazione 
di 
cui 
alla 
lettera 
b) 
del 
comma 
5-bis 
e 
delle 
controdeduzioni 
alle 
eventuali 
osservazioni, alla struttura amministrativa della Giunta regionale 
competente in materia per i provvedimenti di competenza. 
6. La struttura amministrativa della Giunta regionale 
competente 
in materia, entro venti 
giorni 
dalla 
ricezione 
della 
relazione 
ispettiva 
finale 
adotta 
e 
comunica 
al 
soggetto 
ispezionato 
i 
provvedimenti 
conseguenti 
alle 
risultanze 
dell'attivit� ispettiva. Con tali 
provvedimenti 
vengono prescritte 
le 
misure 
che 
devono essere 
adottate 
per 
eliminare 
le 
irregolarit� e 
le 
disfunzioni 
riscontrate, nonch� 
adottate 
le 
misure 
sanzionatorie previste dall'ordinamento. 
7. i Direttori 
Generali 
delle 
aziende 
del 
Servizio sanitario regionale, degli 
istituti 
di 
ricerca e 
cura a 
carattere 
scientifico pubblici, degli 
Enti 
pubblici 
ed i 
legali 
rappresentanti 
degli 
enti 
e 
delle 
strutture 
private 
accreditate 
oggetto di 
ispezione 
riferiscono all'Ufficio ispettivo e 
alla competente 
struttura amministrativa 
della Giunta regionale, in merito alle 
azioni 
intraprese 
a seguito dei 
provvedimenti 
di 
cui 
al 
comma 6, entro trenta giorni 
dalla relativa comunicazione. Per 
le 
aziende 
o gli 
Enti 
del 
Servizio sanitario 
regionali, 
il 
mancato 
adeguamento 
agli 
adempimenti 
richiesti 
a 
seguito 
delle 
verifiche 
ispettive, 
in assenza di 
adeguate 
e 
valide 
controdeduzioni, costituisce, elemento di 
valutazione 
in sede 
di 
verifica 
dei 
risultati 
di 
gestione 
e, nei 
casi 
pi� gravi 
di 
violazione 
di 
leggi 
o del 
principio di 
buon andamento e 
di 
imparzialit� della amministrazione, costituisce 
elemento per 
la decadenza ai 
sensi 
dell'articolo 3bis 
del 
decreto 
legislativo 
n. 
502/1992. 
alle 
strutture 
private 
accreditate 
si 
applicano 
le 
sanzioni 
previste 
dalla normativa settoriale vigente. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


4. ispezione quale atto del processo amministrativo. 
L�art. 
63, 
comma 
2, 
del 
D.L.vo 
n. 
104/2010 
stabilisce 
che 
�il 
giudice, 
anche 
d'ufficio, pu� [�] disporre 
l'ispezione 
ai 
sensi 
dell'articolo 118 dello 
stesso codice 
[rectius: codice di procedura civile]�. 


L�ispezione 
costituisce 
uno dei 
mezzi 
di 
prova 
del 
processo amministrativo 
(25). La 
disciplina, in via 
espressa, � 
la 
stessa 
del 
processo civile 
(26), atteso 
il 
rinvio 
all�art. 
118 
del 
c.p.c. 
(27). 
L�ammissione 
e 
assunzione 
dell�ispezione 
nel 
processo 
amministrativo 
� 
disciplinata 
dalle 
disposizioni 
contenute 
negli 
artt. 64, 65, 68 e 
69 D.L.vo n. 104/2010. Per la 
parte 
non regolata 
dalle 
disposizioni 
da 
ultimo indicate 
si 
applicano inoltre 
- attesa 
la 
loro 
portata 
integrativa 
rispetto 
all�art. 
118 
c.p.c. 
e 
comunque 
in 
virt� 
del 
rinvio 
disposto 
dagli 
artt. 
39, 
comma 
1, 
e 
68, 
comma 
1, 
D.L.vo 
n. 
104/2010 
-gli 
artt. 
258-264 c.p.c. disciplinanti l�assunzione di questo mezzo di prova. 


L�ispezione 
giudiziale 
� 
lo 
strumento 
con 
il 
quale 
si 
acquisisce 
l�efficacia 
probatoria 
di 
cose, 
luoghi 
o 
corpi 
di 
persone, 
ossia 
di 
oggetti 
che, 
non 
essendo 
acquisibili 
al 
processo come 
documenti, possono soltanto essere 
fatti 
materia 
di 
osservazione, s� 
da 
poter acquisire 
al 
processo il 
risultato di 
tale 
osservazione. 


Il 
risultato dell�ispezione 
� 
consacrato in un verbale, che 
fa 
fede 
fino a 
querela 
di 
falso. 
resta 
naturalmente 
del 
tutto 
libera 
la 
valutazione 
del 
risultato 
stesso. 


L�ispezione 
giudiziale 
ex 
se 
non � 
autonomamente 
impugnabile 
nel 
pro


8. il 
dirigente 
dell'Ufficio che 
nell'esercizio delle 
funzioni 
viene 
a conoscenza di 
atti 
e 
fatti 
penalmente 
perseguibili 
o 
che 
causano 
danno 
erariale, 
denuncia 
direttamente 
alle 
autorit� 
competenti 
le 
circostanze, 
i 
fatti 
e 
gli 
atti 
accertati 
nonch� 
i 
soggetti 
presumibilmente 
responsabili, trasmettendo eventuali 
documentazioni 
acquisite. Copia della denuncia � 
trasmessa all'assessore 
alla sanit� e 
alla struttura amministrativa 
interna 
alla 
regione 
competente 
per 
la 
tutela 
della 
salute 
e 
il 
coordinamento 
del 
sistema 
sanitario 
regionale, 
al 
legale 
rappresentante 
e 
al 
presidente 
del 
Collegio 
sindacale 
dell'azienda 
sanitaria 
o altra struttura ispezionata. [�]. 
10. La struttura ispettiva svolge 
la propria attivit� nel 
rispetto del 
decreto legislativo 30 giugno 2003, 
n. 196 [�]. i dati 
personali 
forniti, o comunque 
acquisiti 
nell'ambito dell'attivit� svolta, sono trattati 
per 
scopi 
strettamente 
collegati 
con 
l'esercizio 
dell'attivit� 
istituzionale. 
il 
personale 
della 
struttura 
ispettiva incaricato del 
trattamento dei 
dati 
accede 
alle 
sole 
informazioni 
la cui 
conoscenza � 
indispensabile 
per 
adempiere 
ai 
propri 
compiti 
e 
doveri 
d'ufficio e 
ne 
cura la conservazione 
in modo che 
non 
siano accessibili al pubblico�. 
(25) 
Sul 
tema: 
F.g. 
ScocA 
(a 
cura 
di), 
Giustizia 
amministrativa, 
VI 
edizione, 
giappichelli 
editore, 
2014, pp. 397-398. 
(26) Sull�ispezione 
nel 
processo civile, ex 
plurimis: 
c. MAnDrIoLI, Diritto processuale 
civile, ii 
volume, il processo ordinario di cognizione, XXV edizione, giappichelli editore, 2016, p. 303 e ss. 
(27) statuente 
�il 
giudice 
pu� ordinare 
alle 
parti 
e 
ai 
terzi 
di 
consentire 
sulla loro persona o sulle 
cose 
in loro possesso le 
ispezioni 
che 
appaiono indispensabili 
per 
conoscere 
i 
fatti 
della causa, purch� 
ci� possa compiersi 
senza grave 
danno per 
la parte 
o per 
il 
terzo, e 
senza costringerli 
a violare 
uno dei 
segreti 
previsti 
negli 
articoli 
351 e 
352 del 
Codice 
di 
procedura penale 
[ora 
artt. 200, 201, 202 e 
204 
del 
vigente 
c.p.p.]. 
Se 
la 
parte 
rifiuta 
di 
eseguire 
tale 
ordine 
senza 
giusto 
motivo, 
il 
giudice 
pu� 
da 
questo 
rifiuto 
desumere 
argomenti 
di 
prova 
a 
norma 
dell'articolo 
116 
secondo 
comma. 
Se 
rifiuta 
il 
terzo, 
il giudice lo condanna a una pena pecuniaria da euro 250 a euro 1.500�. 

DottrInA 
207 


cedimento giurisdizionale 
nel 
quale 
� 
acquisita 
ed i 
suoi 
eventuali 
vizi 
si 
riverberano 
sulla 
sentenza 
definitoria 
del 
giudizio, ove 
sussista 
il 
nesso di 
dipendenza 
ex 
art. 159 c.p.c. 


All�evidenza, 
l�ispezione 
de 
qua 
presenta 
analogie 
con 
quella 
costituente 
atto istruttorio di un procedimento amministrativo. 


4. Distinzione dall�inchiesta. 
L�ispezione 
� 
un 
istituto 
affine 
all�inchiesta 
amministrativa. 
Quest�ultima 
costituisce 
una 
indagine 
straordinaria 
di 
carattere 
transitorio ordinata 
dall�autorit� 
competente 
a 
un organo appositamente 
creato e 
designato per ottenere 
mediante 
perizie, esami 
di 
documenti, investigazioni, ecc. - un complesso di 
conoscenze 
intorno a 
un fatto, sul 
quale 
manchino o siano insufficienti 
le 
normali 
fonti d�informazione. 


essa 
appartiene 
alla 
categoria 
degli 
atti 
ricognitivi, 
che 
sono 
preceduti 
da 
un procedimento di 
indagine 
e 
si 
concludono con l�adozione 
di 
una 
dichiarazione 
di 
scienza 
relativa 
ai 
fatti 
accertati. Attraverso il 
procedimento di 
indagine 
si 
accertano fatti 
o situazioni, in relazione 
alle 
quali, a 
motivo del 
loro 
carattere 
di 
straordinariet�, si 
rende 
necessario attivare 
una 
sede 
peculiare 
di 
acquisizione 
di 
conoscenza. In considerazione 
di 
tale 
caratteristica, l�espletamento 
dell�inchiesta 
� 
di 
solito 
affidato 
a 
organi 
appositamente 
costituiti, 
composti 
da soggetti normalmente estranei all�amministrazione. 

All�acquisizione 
dei 
fatti 
tramite 
inchiesta 
pu� 
provvedere 
la 
pubblica 
amministrazione 
durante 
lo 
svolgimento 
della 
fase 
istruttoria 
(inchiesta 
istruttoria, 
quale 
atto 
del 
procedimento) 
del 
procedimento 
amministrativo. 
nell�ambito 
di 
questa 
fase 
procedimentale, la 
legge 
prevede 
(citato art. 6, comma 
1, 
lett. b L. n. 241) che 
possa 
essere 
disposto il 
compimento degli 
atti 
necessari 
all�accertamento d�ufficio dei 
fatti 
che 
costituiranno oggetto di 
valutazione 
ai 
fini 
della 
decisione. Il 
potere 
di 
inchiesta, al 
pari 
del 
potere 
ispettivo, � 
considerato 
implicito nel potere di provvedere (28). 


come 
nel 
caso della 
ispezione, anche 
l�inchiesta 
pu� costituire 
l�oggetto 
di 
un 
autonomo 
procedimento 
amministrativo 
(inchiesta 
ordinaria). 
Sul 
punto 


-data 
l�affinit� 
degli 
istituti 
- vanno richiamati 
i 
caratteri 
della 
ispezione 
sopraevidenziati. 
(28) L. MAzzAroLLI, g. PerIcu, A. roMAno, F.A. roVerSI 
MonAco, F.g. ScocA 
(a 
cura 
di), 
Diritto 
amministrativo, cit., p. 625. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


L�impatto dei nuovi termini introdotti con la legge 
concorrenza nell�ordinamento italiano dei beni culturali 


Fabrizio Lemme* 


Sommario: 
1. 
Premessa 
-2. 
Sulla 
modifica 
del 
criterio 
di 
storicizzazione 
di 
una 
�cosa� 
che 
pu� 
presentare 
interesse 
culturale 
-3. 
La 
tutela 
penale 
dei 
beni 
culturali 
nell�ordinamento 
italiano: 
inquadramento 
e 
riflessioni 
preliminari 
-4. 
alcuni 
primi 
effetti 
della 
riforma 
sul 
piano 
del 
diritto 
penale 
in 
relazione 
agli 
illeciti 
penali 
in 
materia 
di 
beni 
culturali. 
L��esportazione 
illecita� 
di 
beni 
culturali, 
in 
particolare 
-5. 
alcuni 
effetti 
della 
riforma 
sul 
procedimento 
amministrativo 
(ancora) 
come 
problemi 
di 
diritto 
intertemporale. 


1. Premessa. 
Il 
29 
agosto 
2017 
� 
entrata 
in 
vigore 
la 
Legge 
4 
agosto 
2017, 
n. 
124, 
�Legge 
annuale 
per il 
mercato e 
la 
concorrenza� 
che 
contiene, tra 
gli 
altri, alcuni 
interventi 
significativi 
in materia 
di 
tutela 
dei 
beni 
culturali. In subiecta 
materia il 
provvedimento � 
stato preceduto e 
accompagnato da 
numerose 
polemiche 
sia 
nelle 
aule 
parlamentari, 
come 
risulta 
dall�affannoso 
iter 
legislativo, 
sia 
nella 
pubblica 
opinione 
attraverso i 
mass 
media. Da 
un lato la 
visione 
di 
un 
patrimonio 
culturale 
i 
cui 
i 
beni 
-scomodando 
le 
parole 
del 
grande 
scultore 
Antonio canova 
-�formano catena 
e 
collezione 
con infiniti 
altri� (per dirla 
pi� prosaicamente: 
un patrimonio caratterizzato da 
diffusivit�, capillarit�, radicalit�) 
e 
che 
devono 
pertanto 
permanere 
nel 
luogo 
di 
origine; 
dall�altra 
quella 
del 
valore 
transnazionale, 
ovvero 
globale, 
del 
fenomeno 
artistico, 
che 
� 
da 
sempre 
in 
gran 
parte 
anche 
economico, 
e 
che 
per 
sua 
natura 
si 
collega 
al 
ruolo 
prezioso e 
insostituibile 
di 
una 
storia 
dell�arte 
che 
�si 
svolge� 
anche 
con il 
lavoro 
di 
galleristi, mercanti 
d�arte, collezionisti, con nuove 
scoperte, riconoscimenti, 
attribuzioni. 

No comment 
sulle polemiche, alcune prime riflessioni sui fatti. 

La 
legge 
124/2017, all�art. 1, commi 
175 e 
176, ha 
introdotto, tra 
le 
varie 
modifiche, �al 
fine 
di 
semplificare 
le 
procedure 
relative 
al 
controllo della 
circolazione 
internazionale 
delle 
cose 
antiche 
che 
riguardano il 
mercato dell�antiquariato
�, 
una 
riforma 
del 
sistema 
delle 
esportazioni 
dei 
beni 
culturali 
in 
ambito comunitario ed extracomunitario (1), elevando l�et� 
di 
una 
�cosa� 
che 


(*) Avv. Prof., esperto di 
Diritto penale 
dell�economia 
- materia 
per la 
quale 
ha 
tenuto la 
cattedra 
nel-
l�universit� 
di 
Siena 
per 18 anni 
- ed esperto di 
Diritto dei 
Beni 
culturali 
- materia 
che 
insegna 
all�universit� 
Jeam Moulin di Lione. 


(1) 
Per 
l�ambito 
extra 
comunitario 
si 
segnala 
la 
modifica 
apportata 
all�allegato 
A, 
integrativo 
della 
disciplina 
di 
cui 
agli 
artt. 63, comma 
1 e 
74, commi 
1 e 
3 del 
d.lgs. 42/2004 s.m.i., Codice 
dei 
beni 
culturali 
e del paesaggio. 

DottrInA 
209 


possa 
presentare 
interesse 
culturale, 
e 
dunque 
essere 
�individuata� 
come 
�bene 
culturale�, da 50 a 70 anni. 

La 
ridefinizione 
della 
nozione 
di 
bene 
culturale, 
tanto 
controversa 
quanto 
decisiva 
- poich� 
da 
essa 
discende 
l�effettiva 
applicazione 
della 
normativa 
di 
tutela 
in quanto l�ordinamento riconosce 
che 
quel 
bene 
sia 
portatore 
di 
un interesse, 
variamente 
graduato in base 
al 
soggetto proprietario, pubblico o privato, 
e 
un valore 
per la 
cultura 
del 
nostro Paese 
- ha 
importanti 
conseguenze 
sul 
piano 
amministrativo 
e 
penale 
del 
sistema 
di 
tutela. 
tali 
effetti 
ovviamente 
non 
possono 
essere 
disgiunti 
da 
quelli 
propriamente 
culturali. 
tra 
le 
numerose 
prospettive 
d�analisi 
in tal 
senso, si 
concentra 
l�attenzione 
sull�interesse 
culturale 
che, stando al 
suo ...... 
(2), � 
ci� che 
�sta 
fra� 
(inter-esse), calato in 
una 
certa 
realt� 
(storico-identitaria 
per l�umanit�, la 
nazione 
o la 
comunit� 
locale) 
di 
cui 
costituisce, 
per 
pi� 
aspetti, 
anche 
un 
�nodo�. 
In 
quest�ottica 
le 
modifiche, 
per 
quanto 
ridotte 
ma 
comunque 
significative, 
apportate 
dalla 
novella 
legislativa, si potrebbero leggere. 


Di 
seguito si 
esaminano in particolare 
gli 
effetti 
che 
riguardano la 
circolazione 
internazionale 
dei 
beni 
culturali, 
alla 
luce 
delle 
modifiche 
operate 
dalla 
legge 
sulle 
disposizioni 
del 
d.lgs. 
42/2004, 
Codice 
dei 
beni 
culturali 
e 
del 
paesaggio 
(d�innanzi: 
cBcP). 
con 
funzione 
di 
premessa 
generale, 
si 
evidenziano 
alcuni 
principi 
che 
informano 
il 
nostro 
ordinamento 
in 
materia 
di 
circolazione: 
�il 
controllo sulla 
circolazione 
internazionale 
� 
finalizzato a 
preservare 
l�integrit� 
del 
patrimonio culturale 
in tutte 
le 
sue 
componenti� e 
�detto controllo 
costituisce 
funzione 
di 
preminente 
interesse 
nazionale� 
(ex 
art. 
64 
bis, 
cBcP); 
il 
principio del 
�divieto con riserva 
di 
permesso�, in base 
al 
quale 
l�esportazione 
� 
di 
regola 
vietata 
ad eccezione 
di 
alcuni 
casi 
particolari 
nei 
quali 
viene 
concessa. 

Sul 
tema 
si 
evidenzia 
-anche 
alla 
luce 
della 
�globalizzazione� 
della 
tutela 
dei 
beni 
culturali 
(3) e, in prospettiva 
criminologica, dei 
fenomeni 
di 
aggressione 
che 
li 
riguardano su scala 
mondiale 
- l�influenza 
del 
diritto comunitario 
e 
internazionale. In tale 
contesto, si 
eleva 
la 
delicata 
e 
urgente 
questione 
della 
restituzione 
dei 
beni 
culturali 
illecitamente 
sottratti 
che 
potrebbe, 
in 
pi� 
punti, 
incrociare la direttrice della nostra analisi. 

Solo si 
accenna 
all�introduzione 
di 
un altro elemento che 
concorre 
a 
modificare 
il 
quadro normativo della 
circolazione 
dei 
beni 
culturali, vale 
a 
dire 
la 
soglia 
economica. In precedenza 
era 
infatti 
prevista 
la 
sola 
soglia 
valoriale 
del 
bene 
con graduazione 
dell�interesse 
culturale; 
oggi 
invece 
per alcune 
categorie 
di 
beni 
aventi 
valore 
economico inferiore 
13.500 euro, di 
autore 
non 


(2) nella 
ricchezza 
semantica 
e 
in parte 
evocativa 
del 
termine 
vengono richiamati: 
la 
cura, la 
sollecitudine, 
lo zelo. 
(3) L. cASInI, La globalizzazione 
giuridica dei 
beni 
culturali, in aedon. rivista di 
arti 
e 
diritto 
on line, 2012, n. 3. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


pi� 
vivente 
e 
la 
cui 
esecuzione 
risalga 
ad 
oltre 
settanta 
anni 
� 
ammessa 
la 
libera 
esportabilit�. Si 
tratta 
di 
un tentativo di 
adeguamento, o quanto meno di 
apertura, 
al 
sistema 
di 
circolazione 
delle 
opere 
d�arte 
previsto 
in 
altri 
paesi 
europei 
(4), anche 
alla 
luce 
del 
regolamento (ce) n. 116/2009. Si 
affida 
ai 
decreti 
attuativi, 
attesi 
per lo scorso 30 ottobre, la 
definizione 
degli 
adempimenti 
a 
carico 
del 
soggetto 
interessato 
per 
comprovare, 
mediante 
autocertificazione, 
che 
si 
tratti 
di 
cose 
liberamente 
esportabili. 
Aspetto 
problematico 
che 
si 
lascia, 
con 
le 
altre 
novit� 
previste, sullo sfondo della 
presente 
analisi 
pur nella 
consapevolezza 
che 
tutte 
insieme 
definiscono 
lo 
scenario, 
immediato 
e 
futuro, 
sul 
quale il Diritto e la pratica devono e dovranno confrontarsi. 


2. Sulla modifica del 
criterio di 
storicizzazione 
di 
una �cosa� 
che 
pu� presentare 
interesse culturale. 
Di 
seguito si 
analizzano, secondo una 
prima 
e 
cursoria 
analisi, gli 
effetti 
sia 
sul 
piano penale 
sia 
su quello amministrativo, derivanti 
dall�innalzamento 
della soglia temporale della �cosa� di interesse culturale. 

come 
meglio si 
dir�, si 
dovr� 
necessariamente 
partire 
dalle 
disposizioni 
del 
cBcP 
interessate 
dalle 
modifiche, 
indagandone 
il 
tenore 
letterale 
e 
la 
qualificazione, 
nel 
textum 
normativo, 
ovvero 
in 
chiave 
sistematica, 
cos� 
da 
cogliere 
i 
rapporti 
tra 
le 
diverse 
disposizioni 
sulle 
quali 
la 
novella 
legislativa 
va 
ad incidere in maniera pi� o meno diretta. 

In tal 
modo si 
potranno porre, e 
successivamente 
forse 
comporre, pi� segnatamente 
alcune 
questioni 
di 
diritto intertemporale, che 
vedono la 
scienza 
giuridica 
confrontarsi 
con una 
nozione 
imprendibile, da 
sempre, nella 
storia 
dell�umanit�: 
il 
tempo. Il 
filosofo Leibniz, che 
fu pure 
giurista 
e 
matematico, 
lo considerava 
(qui 
semplificando (5)) come 
l�ordine 
della 
successione 
delle 
cose: 
un prima, un dopo, e 
un dopo ancora. ci 
si 
potrebbe 
interrogare 
se 
in 
questa 
concezione, meglio rispetto ad altre, si 
rifletta 
l�esperienza 
del 
mondo 
del 
diritto, 
costituito 
da 
costruzioni 
normative 
e 
fatti. 
e 
della 
relazione 
fra 
norme 
e 
fatti 
(e 
dei 
loro conflitti) nel 
tempo si 
occupa 
appunto la 
scienza 
del 


(4) un esame, in chiave 
comparativa, di 
quanto avviene 
negli 
altri 
Paesi 
europei 
- quelli 
confrontabili 
con 
l�Italia 
senza 
approssimative 
assonanze 
sul 
piano 
dell�ordinamento 
giuridico 
dei 
beni 
culturali 
e 
della 
relativa 
architettura 
istituzionale 
- in tema 
di 
circolazione 
internazionale 
e, pi� precisamente, sul 
punto specifico delle 
modalit� 
e 
procedure 
che 
riguardano l�esportazione 
(in specie: 
soglie 
temporali 
ed 
economiche, 
procedure 
per 
la 
(auto)certificazione; 
documentazione 
idonea 
a 
comprovare 
la 
legittimit� 
dell�esportazione/importazione, rilevante 
anche 
in sede 
doganale), condotto fin nei 
suoi 
aspetti 
di 
pi� 
pratica 
applicazione 
(si 
pensa, 
in 
particolare, 
agli 
aspetti 
dell��interoperabilit�� 
e 
�omogeneit�� 
delle 
informazioni e dunque della modulistica utilizzata), potrebbe risultare interessante. 
La 
misura 
del 
confronto rileverebbe 
altres� 
sul 
piano della 
tutela 
penale 
del 
patrimonio culturale 
per la 
quale, 
da 
diversi 
anni, 
e 
da 
pi� 
parti, 
si 
invoca 
una 
riforma 
che 
oggi 
pare 
giunta 
quasi 
al 
traguardo, 
come 
si 
dir� 
nel 
seguito. 
D�interesse 
e 
d�attualit� 
sull�argomento: 
AA.VV, 
Circolazione 
dei 
beni 
culturali 
mobili 
e tutela penale: un�analisi di diritto interno, comparato e internazionale, giuffr�, Milano 2015. 
(5) Si veda: 
V. MAthIeu, introduzione a Leibniz, Laterza, roma-Bari 2008. 

DottrInA 
211 


diritto 
intertemporale, 
con 
tale 
sintagma 
specificamente 
intendendo 
quel 
�complesso 
di 
meta-regole 
che 
hanno 
la 
funzione 
di 
risolvere 
i 
conflitti 
tra 
norme nel tempo� (6). 

Deve 
segnalarsi, 
invece, 
sul 
piano 
del 
diritto 
transitorio, 
la 
mancanza 
nella 
nuova 
legge 
di 
disposizioni 
che 
regolamentino le 
situazioni 
costituitesi 
sotto 
l�imperio della 
legge 
precedente 
nelle 
quali 
potrebbero trovarsi 
beni 
ultracinquantennali 
ma infrasettantenali. 


La 
prima 
modifica 
interessa 
gli 
articoli 
10 e 
11, cBcP: 
da 
essi 
e 
dall�art. 
2, 
comma 
2, 
si 
pu� 
desumere 
la 
nozione, 
�mista� 
e 
�aperta�, 
di 
bene 
culturale. 

Dalla 
condizione 
di 
�bene 
culturale� 
deriva 
la 
sottoposizione 
alla 
normativa 
di 
tutela 
prevista 
nel 
cBcP. nello spessore 
della 
questione 
definitoria, si 
accenna 
alla 
distinzione 
tra 
patrimonio culturale 
dichiarato e 
patrimonio culturale 
reale: 
il 
primo da 
intendersi 
come 
il 
complesso di 
beni 
sui 
quali 
sia 
intervenuta 
una 
dichiarazione 
di 
interesse 
culturale 
da 
parte 
della 
competente 
autorit� 
amministrativa; 
il 
secondo 
invece 
costituito 
da 
tutti 
quei 
beni 
che, 
pur 
non 
essendo 
stati 
�dichiarati�, 
siano 
caratterizzati 
da 
una 
intrinseca 
importante 
culturalit�. Deve 
precisarsi 
che 
l�esistenza 
di 
tale 
seconda 
categoria 
� 
contestata 
da 
diversi 
illustri 
Autori 
(7) e 
in materia 
penale, nello specifico, l�inadeguatezza 
di 
tale 
opzione 
dipende 
dal 
fatto che 
l�oggetto materiale 
del 
reato, 
che 
� 
elemento 
costitutivo 
di 
fattispecie 
e 
quindi 
soggetto 
al 
principio 
di 
riserva 
assoluta 
di 
legge 
(art. 25, comma 
2 cost.), non pu� trarsi 
al 
di 
l� 
della 
stretta 
legalit� 
e 
al 
di 
l� 
di 
sicuri 
parametri 
di 
riferimento, che 
farebbero scadere 
nel-
l�arbitrio il contenuto di una norma incriminatrice. 


Alla 
nozione 
di 
bene 
culturale 
rinviano i 
diversi 
�istituti� 
disciplinati 
nel 
cBcP. 

Dalla 
categoria 
giuridica 
di 
bene 
culturale 
dipende 
l�effettiva 
ascrizione 
del 
bene 
al 
patrimonio culturale 
(8), la 
cui 
tutela 
rientra 
tra 
i 
principi 
fondamentali 
dello 
Stato, 
secondo 
l�art. 
9 
della 
costituzione 
che, 
per 
effetto 
di 
un�ormai 
consolidata 
rilettura, 
invita 
ad 
una 
visione 
dinamica 
del 
bene 
culturale 
come strumento di crescita e 
promozione 
della persona umana. 

Mi 
sia 
concessa 
al 
riguardo un�incursione 
nella 
storia 
del 
nostro Paese. 
trascegliendo 
tra 
gli 
innumerevoli 
episodi 
�moderni� 
di 
riconoscimento 
della 
funzione 
civile 
del 
patrimonio culturale, della 
sua 
bellezza 
e 
del 
dovere 
di 
tu


(6) Si 
pu� parlare 
in questo contesto di 
meta-regole: 
di 
prescrizioni 
che 
dal 
punto di 
vista 
della 
struttura 
risultano strumentali 
all�individuazione 
della 
norma 
concretamente 
applicabile 
alla 
fattispecie 
storica, volte 
cio� 
a 
determinare 
quale 
tra 
le 
norme 
coinvolte 
nel 
conflitto temporale 
sia 
applicabile 
al 
caso concreto. M. gAMBArDeLLA, Lex mitior e giustizia penale, giappichelli, torino 2013, p. 20. 
(7) 
Su 
una 
certa 
fragilit� 
della 
nozione 
(anche) 
in 
relazione 
alla 
capacit� 
di 
rispondere 
all�esigenza 
di 
chiarezza 
e 
�riconoscibilit�� 
del 
bene 
culturale 
nel 
suo 
essere 
�testimonianza 
avente 
valore 
di 
civilt��: 
F. LeMMe, Compendio di diritto dei beni culturali, cedam, 2013, pp. 26-27. 
(8) 
Del 
patrimonio 
culturale, 
nelle 
sue 
componenti 
beni 
culturali 
e 
beni 
paesaggistici, 
oggi 
ricomprese 
nella nozione unitaria 
ex 
art. 2 cBcP, qui si considerano i soli beni culturali. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


telarla, 
lo 
Statuto 
di 
Siena 
del 
1309 
annunciava: 
�Primo 
dovere 
di 
chi 
governa 
� 
la 
bellezza, perch� 
la 
bellezza 
della 
citt� 
d� 
orgoglio ai 
senesi 
e 
allegrezza 
ai forestieri�. 


Proseguiamo 
con 
alcune 
delle 
altre 
modifiche 
apportate 
dalla 
nuova 
legge. 

Per 
effetto 
del 
comma 
175, 
lettera 
a) 
numero 
1) 
all�art. 
10, 
dopo 
il 
comma 
3 
� 
stata 
inserita 
la 
lettera 
d-bis): 
�le 
cose, 
a 
chiunque 
appartenenti, 
che 
presentano 
un 
interesse 
artistico, 
storico, 
archeologico 
o 
etnoantropologico 
eccezionale 
per 
l�integrit� 
e 
la 
completezza 
del 
patrimonio 
artistico 
della 
Nazione�. 


In 
base 
al 
nuovo 
disposto 
dell�art. 
65, 
comma 
4, 
cBcP 
deriva 
la 
particolare 
condizione 
delle 
cose 
di 
cui 
sopra 
aventi 
tra 
50 
e 
70 
anni, 
che 
risultano 
inesportabili 
quando 
sia 
avvenuto 
il 
riconoscimento 
del 
loro 
interesse 
eccezionale. 


Sollevano 
qualche 
perplessit�: 
l�ennesimo 
inserimento 
di 
un 
criterio 
alquanto 
indefinito 
e 
inafferrabile, 
nonch� 
elitario, 
come 
quello 
dell�eccezionalit� 
(9); 
la 
previsione 
del 
nuovo 
potere 
di 
controllo, 
ad 
esito 
del 
quale 
potrebbe 
avviarsi 
il 
conseguenziale 
procedimento 
di 
dichiarazione 
dell�interesse 
culturale, 
da 
parte 
dell�ufficio 
esportazione, 
per 
le 
cose 
(di 
assai 
ampia 
tipologia: 
di 
interesse 
artistico, 
storico, 
archeologico 
o 
etnoantropologico) 
aventi 
tra 
50 
e 
70 
anni, 
che 
potrebbe 
rappresentare 
un 
punto 
sensibile, 
sul 
piano 
della 
logicit� 
e 
della 
coerenza 
del 
nuovo 
sistema 
(che 
ha 
come 
unico 
perno 
il 
criterio 
della 
eccezionalit�), 
oltre 
che 
un 
possibile 
aggravio 
per 
il 
lavoro 
dell�Amministrazione. 
Il 
problema 
risulta 
delicatissimo 
anche 
in 
materia 
penale 
per 
la 
primazia 
del 
principio 
di 
riserva 
assoluta 
di 
legge 
(art. 
25, 
comma 
2 
cost.) 
che 
impone 
che 
ogni 
elemento 
di 
fattispecie 
debba 
essere 
espressamente 
previsto. 


Ma 
� 
il 
riferimento all�et� 
dei 
beni 
di 
interesse 
archeologico che 
mi 
pare 
rappresenti 
il 
punctum 
dolens: 
non tanto il 
dubbio ermeneutico, da 
alcuni 
sollevato, 
insistente 
su 
quale 
sia 
il 
dies 
a 
quo 
per 
il 
calcolo 
degli 
anni, 
quanto 
quello della 
possibilit� 
che 
i 
beni 
di 
interesse 
archeologico vengano esportati. 
Appartenendo tali 
beni 
al 
patrimonio indisponibile 
dello Stato italiano per effetto 
del 
loro reperimento successivo alla 
Legge 
364/1909 essi 
sono inesportabili, 
sempre 
e 
comunque, anche 
indipendentemente 
da 
una 
soglia 
di 
valore 
economico (con la sola eccezione delle 
monete assolutamente ripetitive, presenti 
in tutti 
i 
musei 
italiani, per le 
quali 
venne 
introdotta 
un�eccezione). La 
data 
del 
loro ritrovamento non ha 
dunque 
alcuna 
efficacia 
ed erroneamente 
si 


(9) tale 
criterio dovr� 
confrontarsi 
anche 
con i 
nuovi 
indirizzi 
generali 
per 
la valutazione 
del 
rilascio 
o del 
rifiuto dell�attestato di 
libera circolazione 
da parte 
degli 
Uffici 
Esportazione 
delle 
cose 
di 
interesse 
artistico, storico, archeologico, entnoantropologico, ai 
sensi 
dell�art. 68, comma 4, del 
d.lgs. 
42/2004, contenuti nel recente D.M. 6 dicembre 2017 - MIBAct. 

DottrInA 
213 


fa 
risalire 
ad 
essa 
il 
termine 
di 
50-70 
anni, 
previsto 
per 
la 
creazione 
dell�opera 
d�arte. 


Anche 
per i 
beni 
di 
cui 
all�art. 11, comma 
1, lettera 
d), cBcP 
� 
stata 
introdotta 
la 
nuova 
soglia 
dei 
70 anni 
(oltre 
al 
criterio dell�autore 
non vivente): 
si 
tratta, nell�ambito della 
categoria 
di 
beni 
oggetto di 
specifiche 
disposizioni 
di 
tutela, 
delle 
opere 
di 
pittura, 
di 
scultura, 
di 
grafica 
e 
qualsiasi 
oggetto 
d�arte. 
Per 
tali 
beni, 
ai 
sensi 
del 
novellato 
comma 
4, 
dell�art. 
65, 
non 
� 
necessaria 
l�autorizzazione 
per 
l�esportazione 
ove 
si 
tratti 
di 
beni 
ultrasettantenali 
mentre 
� 
sempre 
esercitabile 
il 
nuovo 
potere 
attribuito 
alla 
P.A. 
quando 
si 
tratti 
di 
beni 
aventi tra i 50 e i 70 anni. 


In 
tutti 
casi 
in 
cui 
rilevi 
il 
presupposto 
dell�et�, 
resta 
in 
capo 
all�interessato 
l�onere 
di 
comprovarne 
la 
sussistenza 
con le 
medesime 
modalit� 
(autocertificazione) 
vigenti in passato. 

risulta 
incerto 
il 
dies 
a 
quo 
per 
il 
calcolo 
dell�et� 
della 
cosa 
(il 
31 
dicembre?): 
si 
attendono 
per 
questo 
e 
altri 
dubbi 
le 
indicazioni 
chiarificatrici 
dei 
decreti 
attuativi. 

La 
nuova 
soglia 
d�et� 
riguarda 
anche 
la 
previsione 
contenuta 
nell�art. 12 
relativa 
alla 
�verifica�, 
ovvero 
al 
meccanismo 
finalizzato 
ad 
accertare 
nei 
beni 
pubblici 
la 
presenza 
dell�interesse 
culturale 
eccezionale; 
fino all�esito di 
tale 
accertamento i beni restano sottoposti alle disposizioni di tutela. 

Sul 
procedimento di 
�individuazione�, che 
si 
riferisce 
invece 
ai 
beni 
privati, 
si 
dir� 
nel 
prosieguo soffermandosi 
sul 
destino di 
quelli 
ultra 
quinquagenari 
ma infra settuagenari. 

3. 
La 
tutela 
penale 
dei 
beni 
cuturali 
nell�ordinamento 
italiano: 
inquadramento 
e riflessioni preliminari. 
nell�ordinamento 
italiano 
la 
tutela 
penale 
dei 
beni 
culturali 
� 
affidata 
�ad 
un insieme 
di 
norme 
diverse 
per matrice, collocazione 
sistematica, contenuto 
e finalit�� (10). 

Le 
disposizioni 
sono contenute 
nel 
cBcP 
e 
nel 
codice 
Penale: 
le 
prime 
sono 
finalizzate 
a 
�rendere 
effettiva 
la 
funzione 
di 
tutela 
prevista 
dal 
medesimo 
codice�, 
le 
seconde 
colpiscono 
�alcune 
condotte 
che 
si 
caratterizzano 
per 
l�aggressione 
diretta 
del 
bene, 
anche 
indipendentemente 
dalla 
violazione 
delle 
norme 
di 
tutela 
e 
dei 
provvedimenti 
emanati 
dall�autorit� 
in attuazione 
delle 
stesse� (11). 

Sul 
punto 
deve 
segnalarsi 
che 
� 
in 
fase 
di 
approvazione 
il 
disegno 
di 
legge 
dedicato 
alla 
riforma 
del 
sistema 
della 
tutela 
penale 
del 
patrimonio 


(10) V. MAneS, La tutela penale, in c. BArBAtI, M. cAMMeLLI, g. ScIuLLo, Diritto e 
gestione 
dei 
beni culturali, Il Mulino, Bologna 2011, p. 289. 
(11) 
P. 
cArPentIerI, 
La 
tutela 
penale 
dei 
beni 
culturali 
in 
italia 
e 
le 
prospettive 
di 
riforma: 
i 
profili 
sostanziali, in S. MAnAcorDA, A. VIScontI, Beni 
culturali 
e 
sistema penale, Vita 
e 
Pensiero, Milano 
2013, p. 32. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


culturale. 
Vale 
la 
pena, 
in 
una 
prima 
e 
panoramica 
visione, 
rilevare 
che 
dalla 
nuova 
collocazione 
prevista 
per 
le 
norme 
incriminatrici 
nel 
codice 
Penale, 
vale 
a 
dire 
al 
centro 
di 
quello 
che 
� 
il 
sistema 
valoriale 
del 
nostro 
ordinamento 
penale, 
il 
ruolo 
del 
bene 
giuridico 
in 
questione 
assume 
una 
nuova 
importanza 
e 
centralit� 
sia 
nella 
sua 
dimensione 
nazionale 
sia 
in 
quella 
identitaria 
locale 
(12). 


tornando 
alla 
nostra 
indagine, 
le 
questioni 
con 
le 
quali 
dobbiamo 
ora 
confrontarci 
appartengono 
all�area 
del 
diritto 
penale 
intertemporale 
che, 
richiamando 
quanto 
anticipato, 
� 
rappresentato 
da 
quell�insieme 
di 
�norme 
e 
principi 
che 
dettano criteri 
generali 
per tutto l�ordinamento o per un settore 
specifico, al 
fine 
di 
individuare 
la 
norma 
applicabile 
nel 
caso in cui 
vi 
siano 
due 
norme 
valide 
successive 
nel 
tempo e 
incompatibili 
tra 
loro� (13), e 
che 
rappresenta un punto cruciale dell�ermeneutica penalistica. 


Ai 
fini 
della 
nostra 
analisi 
se 
ne 
premettono alcuni 
principi 
cardine, che 
trovano la norma fondamentale nell�art. 2 del c.p. 

Metodo e 
guida 
del 
diritto intemporale 
penale 
� 
il 
principio dell�irretroattivit� 
delle 
norme 
penali 
sfavorevoli 
al 
cittadino 
ai 
sensi 
dell�art. 
25, 
comma 
2, cost. 


L�art. 2, comma 
3, c.p., vieta 
inoltre 
al 
giudice 
di 
applicare 
retroattivamente 
una legge successiva sfavorevole al reo. 

Pertanto, nessuno pu� essere 
punito per fatti 
che 
al 
momento della 
loro 
commissione 
non costituivano reato secondo la 
legge 
del 
tempo in cui 
furono 
commessi 
e 
ci� 
stante 
la 
necessit� 
di 
evitare 
che, 
per 
un 
medesimo 
fatto, 
alcuni 
soggetti 
vengano puniti, mentre 
altri 
siano esenti 
dalla 
responsabilit� 
penale 
solo 
perch�, 
per 
scelte 
di 
politica 
criminale, 
lo 
stesso 
fatto, 
in 
un 
dato 
momento 
storico era 
penalmente 
perseguibile, mentre 
in seguito si 
� 
ritenuto di 
non doverlo 
pi� assoggettare alle maglie della responsabilit� penale. 

Di 
poi, 
sulla 
scorta 
dei 
pi� 
recenti 
orientamenti 
della 
corte 
costituzionale, 
si 
evince 
come, mentre 
la 
irretroattivit� 
della 
norma 
sfavorevole 
trovi 
diretto 
riconoscimento 
nell�anzidetto 
precetto 
costituzionale, 
non 
pu� 
dirsi 
altrettanto 
per la 
retroattivit� 
della 
lex 
mitior, di 
cui 
all�art. 2, commi 
2 e 
3, c.p., il 
cui 
fondamento va individuato nel principio di uguaglianza. 

La 
retroattivit� 
della 
legge 
favorevole 
pu� 
subire 
eventuali 
deroghe 
da 
parte 
del 
legislatore 
nazionale 
purch�, in ossequio al 
suesposto principio, superino 
positivamente 
il 
vaglio 
in 
termini 
di 
ragionevolezza. 
Si 
tenga 
anche 


(12) 
F. 
LeMMe, 
Se 
possedete 
un 
metal 
detector 
commettete 
un 
reato 
di 
posizione. 
Le 
modificazioni 
in corso nella tutela penale 
del 
patrimonio culturale 
prevedono pene 
pi� severe, in �Il 
giornale 
del-
l�Arte�, Dicembre 2017, p. 18. 
Sul 
rapporto tra 
beni 
culturali 
(e 
paesaggistici) e 
comunit� 
locale, e 
in particolare 
sul 
piano delle 
scelte 
di 
politica 
culturale, risulta 
interessante: 
M. zoPPI, Beni 
culturali 
e 
comunit� locale, electa 
Mondadori, 
Milano 2007. 
(13) g.u. reScIgno, L�atto normativo, Bologna 1988, p. 77. 

DottrInA 
215 


conto del 
fatto che 
il 
principio di 
retroattivit�, quale 
corollario di 
quello di 
legalit�, 
ha 
assunto 
�una 
propria 
autonomia 
che 
ha 
ora, 
attraverso 
l�art. 
117, 
comma 
1, 
cost., 
acquistato 
un 
nuovo 
fondamento 
con 
l�interposizione 
dell�art. 
7 della ceDu� (14). 


Si 
pone 
ora 
un ulteriore 
e 
decisivo problema, assai 
dibattuto in dottrina, 
concernente 
se 
e 
quando 
sia 
applicabile 
il 
principio 
della 
retroattivit� 
della 
norma 
penale 
pi� 
favorevole 
nei 
casi 
in 
cui, 
successivamente 
alla 
commissione 
del 
fatto, sia 
stata 
modificata una norma giuridica in 
varia forma richiamata 
dalla norma incriminatrice. 


nel 
caso 
in 
specie, 
infatti, 
la 
modifica 
operata 
dalla 
novella 
legislativa 
non riguarda 
direttamente 
la 
norma 
penale 
ma 
altre 
norme 
che, e 
questo � 
il 
passaggio 
fondamentale, 
dobbiamo 
individuare 
in 
quale 
rapporto 
si 
trovino 
con essa: 
infatti, �non ogni 
norma 
richiamata 
dalla 
legge 
penale 
�, per il 
solo 
fatto 
del 
richiamo, 
integratrice 
di 
quella 
(15) 
�. 
Si 
tratta 
dunque 
di 
stabilire 
nell�ambito del 
fenomeno della 
�successione 
di 
norme 
integratrici 
(16)� 
cosa 
significhi �integrazione� e quale sia il criterio dell�integrativit�. 

A 
prima 
vista, comunemente, integrare 
significa 
rendere 
completo qualcosa 
che non lo �. 

orbene, 
non 
cos� 
facilmente 
e 
pacificamente, 
la 
scienza 
penalistica 
si 
pone 
la 
questione 
- da 
affrontarsi 
sempre 
al 
cospetto del 
principio di 
legalit� 
e 
tassativit� 
- distinguendo tra 
norme 
�realmente 
integratrici� 
e 
norme 
�apparentemente 
integratrici�: 
solo le 
prime 
�concorrono alla 
descrizione 
della 
fattispecie 
legale astratta, contribuendo a delinerane la fisionomia (17)�. 


Facile 
perdere 
la 
via 
maestra 
dell�indagine: 
si 
sfiorano infatti 
numerosi 
altri 
temi 
in chiave 
problematica 
che, oltre 
all�utilit� 
per l�esame 
de 
quo, rappresentano 
inviti 
all�approfondimento 
per 
chi 
si 
interessi 
di 
diritto 
dei 
beni 
culturali. 


riprendendo invece 
la 
questione 
che 
rappresenta 
il 
fuoco della 
nostra 
attenzione: 
se 
e 
e 
quando la 
modifica 
di 
una 
norma 
in vario modo richiamata 
dalla 
legge 
penale 
comporti 
abolitio criminis, con conseguente 
applicazione 
della 
disciplina 
dell�art. 2, comma 
2, c.p., si 
pu� ora 
affermare 
che 
�solo la 
modifica 
delle 
norme 
realmente 
integratrici 
d� 
luogo ad una 
modifica 
strutturale 
della 
fattispecie 
legale 
astratta 
e, ripercuotendosi 
sulle 
scelte 
politico-cri


(14) 
g. 
FortI, 
S. 
SeMInArA, 
g. 
zuccAL�, 
Commentario 
breve 
al 
Codice 
Penale, 
ceDAM, 
Milano 
2017, p. 33. 
(15) 
g.L. 
gAttA, 
abolitio 
criminis 
e 
successione 
di 
norme 
�integratrici�: 
teoria 
e 
prassi, 
giuffr�, 
Milano 2008, p. 11. Alla 
trattazione 
si 
� 
fatto riferimento (solo) per quanto utile 
all�analisi 
in oggetto, 
lasciando 
necessariamente 
sullo 
sfondo 
il 
vasto 
orizzonte 
di 
problemi 
che 
devono 
affrontarsi 
nel 
tentativo 
di 
rispondere 
all�interrogativo assai 
controverso gi� 
anticipato: 
�Pu� l�abolitio criminis 
essere 
conseguenza 
di 
modifiche 
di 
norme 
diverse 
dalla 
norma 
incriminatrice, 
in 
vario 
modo 
richiamate 
a 
sua 
(reale 
o apparente) integrazione?� (Introduzione, p. XXI). 
(16) ibidem, p. 236. 
(17) ibidem, p. 95. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


minali 
e 
sul 
giudizio 
di 
disvalore 
espresso 
dal 
legislatore 
nella 
configurazione 
del reato, pu� comportare 
abolitio criminis� (18). 

A 
tale 
considerazione 
si 
collega 
la 
successiva 
operazione, ovvero quella 
del 
riconoscimento alle 
norme 
definitorie 
della 
capacit� 
di 
integrare 
la 
norma 
penale, intendendo con tale 
espressione 
quelle 
�norme 
- penali 
o extrapenali 


-attraverso le 
quali 
il 
legislatore 
chiarisce 
il 
significato di 
termini 
usati 
in una 
o 
pi� 
disposizioni 
incriminatrici, 
concorrendo 
ad 
inviduare 
il 
contenuto 
del 
precetto penale� (19). Si 
pu� affermare 
che 
le 
norme 
definitorie 
siano norme 
�realmente 
integratrici� 
(20). 
Deve 
dirsi, 
da 
un 
punto 
di 
vista 
formale, 
che 
l�attuale 
architettura 
del 
cBcP, per esigenze 
di 
chiarezza 
dell�intero sistema 
nonch� 
di 
economia 
legislativa, (come 
spesso fa 
il 
legislatore) colloca 
la 
disciplina 
sanzionatoria 
nella 
parte 
finale 
del 
corpus 
normativo operando rinvii 
a definizioni e ad altri elementi contenuti nelle disposizioni precedenti. 
Pertanto, per una 
valutazione 
degli 
effetti 
conseguenti 
alle 
modifiche 
apportate 
dalla 
l. 124/2017 ad alcune 
norme 
del 
cBcP, si 
dovr� 
esaminare 
ogni 
singola 
disposizione, sotto il 
profilo della 
struttura 
ovvero degli 
elementi 
che 
la 
compongono 
(21) 
e 
che 
la 
�integrano�, 
e 
dunque 
dei 
rapporti 
internormativi, 
della tecnica normativa di costruzione e della caratterizzazione teleologica. 

nel 
contesto appena 
tratteggiato, si 
pongono ora 
alcuni 
altri 
interrogativi 
utili 
per la 
disamina 
degli 
effetti 
della 
novella 
legislativa. Innanzitutto quale 
sia 
il 
ruolo della 
nozione 
di 
bene 
culturale 
nella 
disciplina 
della 
tutela 
penale 
di 
settore 
e, secondariamente, se 
gli 
articoli 
10 e 
11, oggetto di 
modifica, costituiscano 
�norme 
definitorie� 
e, dunque 
realmente 
integratrici, delle 
fattispecie 
incriminatrici 
previste 
dal 
cBcP: 
ove 
ci� venga 
accertato deriveranno 
gli effetti sopra delineati. 

Sul 
primo 
interrogativo. 
una 
questione 
di 
rilevanza 
fondamentale 
(che 
qui 
solo 
si 
accenna) 
� 
quella 
dell�individuazione 
della 
definizione 
di 
bene 
culturale 
rilevante 
ai 
fini 
dell�applicazione 
delle 
norme 
penali, 
previste 
nel 
cBcP 
e 
nel 
c.p. poich� 
da 
essa 
deriva 
l�effettiva 
tutela 
del 
patrimonio culturale 
(22). 
non 
pu� 
tacersi 
l�esigenza, 
da 
pi� 
parti 
espressa 
in 
sede 
dottrinale, 
di 
un 
ri


(18) ibidem, p. 244. 
(19) 
g. 
MArInuccI, 
e. 
DoLcInI, 
manuale 
di 
diritto 
penale. 
Parte 
generale, 
giuffr�, 
Milano 
2017, 
p. 131. 
(20) g.L. gAttA, op. cit., p. 85. 
(21) Sul 
tema 
in aggiunta 
ai 
manuali 
�classici�: 
M. ronco, il 
reato, vol. I, Bologna, zanichelli, 
2007; 
t. 
PADoVAnI, 
Diritto 
penale, 
Milano, 
giuffr�, 
2011, 
p. 
11 
e 
ss.; 
consultato 
in 
specie 
sull�argomento 
(complesso) degli 
elementi 
normativi 
nella 
fattispecie 
penale: 
A. FIoreLLA, La legge 
penale 
e 
la sua 
applicazione: le 
strutture 
del 
diritto penale, vol. I, torino, giappichelli, 2016 2016 II, � 4. Scrive 
l�Autore: 
�La gamma delle 
possibilit� logiche 
e 
reali 
di 
introduzione 
di 
elementi 
normativi 
nelle 
fattispecie 
penali 
� 
multiforme, potendosi 
rinvenire 
gradazioni 
infinite 
per 
le 
quali 
una norma risulti 
pi� o meno 
pregna di elementi normativi, con incidenza molto diversa da una norma dall�altra�. 
(22) Si 
rinvia 
al 
volume: 
AA.VV, Circolazione 
dei 
beni 
culturali, cit. che, in un�ottica 
di 
riforma 
del sistema penale in materia di beni culturali, si sofferma pi� volte sulla delicata questione. 

DottrInA 
217 


pensamento 
della 
attuale 
nozione 
di 
bene 
culturale 
che 
oggi 
pare 
ancora 
pi� 
attuale 
(e 
urgente) 
alla 
luce 
dell�imminente 
riforma 
del 
sistema 
penale 
in 
materia. 


Deve 
poi 
constatarsi 
che 
tale 
nozione 
rileva 
altres� 
sotto 
il 
profilo 
soggettivo 
del 
reato: 
ove 
si 
tratti 
di 
delitto, punibile 
a 
titolo di 
dolo, � 
necessario 
che 
l�agente 
abbia 
conoscenza/conoscibilit� 
normativa 
del 
valore 
culturale 
del 
bene 
aggredito; 
cos� 
anche 
per i 
reati 
propri 
e, con maggiore 
acutezza 
problematica, 
per i reati comuni e non propri disciplinati nel codice Penale. 

Per completezza, a 
proposito degli 
effetti 
dell�abolitio criminis, ai 
sensi 
dell�art. 
2, 
comma 
2 
c.p., 
giova 
esplicitare 
che 
nel 
caso 
di 
sentenza 
di 
condanna 
non ancora 
pronunciata 
il 
soggetto deve 
essere 
prosciolto, viceversa 
nel 
caso 
di 
sentenza 
gi� 
pronunciata 
cessa 
l�esecuzione 
della 
pena 
e 
ogni 
effetto 
penale 
della condanna. 

4. alcuni 
primi 
effetti 
della riforma sul 
piano del 
diritto penale 
in relazione 
agli illeciti penali in materia di beni culturali. 
L��esportazione illecita� di beni culturali, in particolare. 
Le 
considerazioni 
appena 
svolte, 
di 
carattere 
generale, 
sono 
propedeutiche 
per compiere 
una 
disamina 
pi� specifica 
delle 
singole 
figure 
di 
reato che 
somiglia 
alla 
discesa 
dantesca 
�dal 
cerchio primaio gi� nel 
secondo, che 
men 
loco cinghia�. 

Si 
focalizza 
l�analisi, tra 
le 
condotte 
di 
�dispersione� 
dei 
beni 
culturali, 
sul 
reato di 
�contrabbando artistico� 
(art. 174, cBcP) che 
prevede 
due 
differenti 
fattispecie: 
la 
condotta 
(commissiva) di 
chi 
trasferisce 
all�estero cose 
di 
interesse 
artistico, 
storico, 
archeologico, 
etnoantropologico, 
bibliografico, 
documentale 
o 
archivistico, 
nonch� 
quelle 
indicate 
all�articolo 
11, 
comma 
1, 
lettere 
f), g) e 
h), senza 
l�attestato di 
libera 
circolazione 
(per il 
territorio ue) o 
la 
licenza 
di 
esportazione 
(per il 
territorio extra 
ue) e 
la 
condotta 
(omissiva) 
di 
chi 
non fa 
rientrare 
nel 
territorio nazionale, alla 
scadenza 
del 
termine, beni 
culturali 
per i 
quali 
sia 
stata 
autorizzata 
l�uscita 
o l�esportazione 
temporanee. 


considerando la 
prima 
condotta, si 
tratta 
di 
una 
fattispecie 
che 
punisce 
la 
mancata 
richiesta 
dell�attestato di 
libera 
circolazione, ovvero la mancata 
sottoposizione 
del 
bene 
al 
controllo 
dell�amministrazione 
(rappresentata 
da 
uno 
qualsiasi 
degli 
uffici 
esportazione 
presenti 
nel 
territorio 
italiano), 
chiamata 
a 
valutare, sulla 
base 
di 
un giudizio di 
stretta 
discrezionalit� 
tecnica, se 
esso rappresenti 
o meno un bene 
importante 
per la 
cultura 
del 
nostro Paese, 
come 
detto in Premessa. In caso affermativo verr� 
avviato il 
conseguenziale 


tra 
le 
numerose 
questioni, si 
cita 
quella 
anticipata 
della 
(difficile) individuazione 
in subiecta materia 
di 
un oggetto di 
tutela 
corrispondente 
alle 
caratteristiche 
richieste 
dalla 
teoria 
del 
bene 
giuridico che 
ad 
esso assegna 
una 
funzione 
garantista, selettiva, nonch� 
dogmatico-interpretativa. Si 
veda: 
F. BrIcoLA, 
voce 
Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. it., XIX, torino 1973. 


rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


procedimento 
di 
dichiarazione 
dell�interesse 
culturale 
e 
con 
il 
vincolo 
del 
bene 
se ne impedir� in via assoluta la fuoriuscita dal Paese. 


Per quanto riguarda 
le 
�cose� 
per le 
quali 
� 
obbligatoria 
la 
presentazione 
dell�istanza 
per l�esportazione: 
deve 
trattarsi 
di 
cose 
di 
interesse 
storico o artistico, 
interesse 
la 
cui 
sussistenza 
sia 
constatabile 
ictu 
oculi, 
in 
uno 
con 
la 
loro (prima 
della 
l. 124/2017) ultracinquantennalit� 
e 
la 
non esistenza 
in vita 
dell�autore 
(23). La 
norma, edificata 
secondo lo schema 
del 
reato di 
pericolo 
astratto, anticipa 
la 
soglia 
della 
risposta 
punitiva 
prima 
ancora 
che 
si 
verifichi 
un 
danno 
reale, 
concreto: 
il 
reato 
infatti 
si 
configura 
�indipendentemente 
dalla 
produzione 
di 
un 
danno 
al 
patrimonio 
artistico 
nazionale� 
(cass. 
Pen., 
Sez. 
III, 29 agosto 2017, n. 39517). 

Qui 
inverandosi 
il 
discorso condotto al 
paragrafo precedente, ci 
si 
deve 
1) porre 
il 
problema 
di 
quali 
siano gli 
elementi 
costitutivi 
della 
fattispecie 
2) 
riconoscere 
che 
gli 
artt. 10, 11 e 
65 cBcP 
(oggi 
modificati) contengono elementi 
capaci 
di 
integrare 
la 
norma 
incriminatrice 
e 
da 
qui 
ammettere 
3) l�avvenire 
della 
successione 
di 
leggi 
penali 
e 
del 
suo governo a 
norma 
dell�art. 2 


c.p. con gli effetti di cui si � detto. 
Poniamo 
ora 
l�art. 
174 
alla 
prova 
(dei 
fatti). 
Ipotizziamo 
il 
caso 
di 
un 
soggetto 
che, in fase 
di 
controllo, venga 
fermato con una 
�cosa� 
che 
presenta 
un 
interesse 
culturale 
senza 
attestato 
di 
libera 
circolazione. 
L�esportatore 
verr� 
fermato 
e 
indagato 
per 
non 
avere 
richiesto, 
e 
ottenuto, 
il 
documento, 
e 
dunque 
per non aver sottoposto il 
bene 
al 
controllo dell�ufficio esportazione 
configurandosi 
in tal 
caso il 
delitto ex 
art. 174. Ipotizziamo che 
si 
tratti 
di 
un bene 
diventato, 
successivamente 
al 
fatto 
e 
per 
effetto 
della 
nuova 
legge, 
liberamente 
esportabile, e 
che 
il 
soggetto venga 
rinviato a 
giudizio. In fase 
processuale, la 
difesa 
potr� 
far valere 
la 
nuova 
previsione 
secondo il 
principio del 
favor 
rei: 
il 
fatto non costituisce 
pi� reato e 
dunque, per effetto della 
abolitio criminis, 
l�esportatore 
potr� 
essere 
assolto. Deve 
per� anche 
anche 
precisarsi 
che, nel 
caso di 
esportazione 
di 
un bene 
con le 
caratteristiche 
che 
escludono l�obbligo 
di 
presentare 
istanza 
per 
il 
rilascio 
dell�attestato 
di 
libera 
circolazione, 
l�agente 
avrebbe 
dovuto 
comunque 
notiziarne, 
con 
autocertificazione 
e 
secondo 
le 
modalit� 
previste 
dalla 
legge, l�ufficio esportazione: 
per tale 
mancato adempimento 
di 
natura 
amministrativa 
al 
soggetto 
verr� 
contestato 
l�illecito 
amministrativo previsto dall�art. 165 cBcP. 


Mentre 
sul 
piano della 
valutazione 
dell�et� 
del 
bene 
pare 
scontata 
la 
possibilit� 
che 
con la 
presentazione 
di 
documentazione 
idonea 
o eventualmente 
di 
una 
perizia 
disposta 
dal 
giudice 
se 
ne 
potr� 
accertare 
l�et�, richiama 
invece 
una 
certa 
attenzione, 
e 
dunque 
una 
disamina 
che 
qui 
necessariamente 
si 
rinvia 
(24), la 
nota 
di 
qualificazione 
della 
res 
sotto il 
profilo dell�interesse 
culturale 


(23) 
come 
si 
legge 
nella 
relazione 
illustrativa 
del 
d.lgs. 
62/2008 
intervenuto 
per 
novellare 
in 
particolare le disposizioni del cBcP in materia di circolazione internazionale. 

DottrInA 
219 


(e 
del 
suo grado) ovvero quanto tale 
qualificazione 
sia 
rilevante 
ai 
fini 
della 
configurabilit� del reato. 

In 
conclusione: 
nel 
caso 
di 
giudizi 
pendenti, 
ex 
art. 
174 
cBcP, 
riguardanti 
�cose� 
che 
con la 
nuova 
legge 
sono divenute 
liberamente 
esportabili 
sembra 
si 
possa 
propendere 
con una 
certa 
sicurezza 
per l�applicazione 
della 
abolitio 
criminis 
con tutte le conseguenze che ne derivano. 

Potr� 
trovarsi 
nella 
medesima 
situazione, 
ovvero 
far 
valere 
e 
dimostrare 
le 
sopravvenute 
caratteristiche 
del 
bene 
in 
punto 
di 
et� 
(non 
dissimilmente 
varr� 
per 
la 
nuova 
soglia 
di 
valore 
introdotta 
dalla 
legge), 
colui 
che 
sar� 
sottoposto 
a 
giudizio 
per 
gli 
altri 
illeciti 
penali 
previsti 
nel 
cBcP 
e 
nel 
c.p. 
In 
base 
a 
un 
criterio 
di 
partizione 
che 
guardi 
alle 
modalit� 
di 
aggressione 
al 
bene 
protetto 
(25), 
tali 
condotte 
criminose 
si 
possono 
�riassumere� 
in: 
condotte 
di 
danneggiamento 
del 
bene, 
di 
dispersione 
e 
ulteriori 
condotte 
di 
offesa 
eterogenee 
rispetto 
alle 
prime 
come 
la 
contraffazione 
(26) 
e 
le 
fattispecie 
connesse. 
non 
si 
pu� 
che 
rinviare 
la 
disamina 
delle 
singole 
fattispecie, 
che 
sola 
pu� 
chiarire 
se 
rilevi 
o 
meno 
il 
dato 
dell�et� 
del 
bene 
per 
la 
loro 
configurazione 
(27), 
facendo 
in 
essa 
convergere 
le 
prime 
riflessioni 
in 
questa 
sede 
delineate. 


5. 
alcuni 
effetti 
della 
riforma 
sul 
procedimento 
amministrativo 
(ancora) 
come 
problemi di diritto intertemporale. 
La 
riforma, 
in 
punto 
di 
et� 
del 
bene, 
dispiega 
i 
suoi 
effetti 
anche 
sulla 
norma 
amministrativa: 
qui 
si 
considerano 
in 
particolare 
i 
due 
procedimenti 
amministrativi 
fondamentali 
previsti 
dal 
�sistema 
della 
tutela� 
dei 
beni 
culturali, 
ovvero quello del 
rilascio dell�attestato di 
libera circolazione 
(art. 65 
cBcP) e 
quello della 
dichiarazione 
dell�interesse 
culturale 
(art. 14 cBcP). 
come 
anticipato, il 
secondo potrebbe 
anche 
avviarsi 
come 
conseguenza 
del 
diniego 
dell�attestato 
di 
libera 
circolazione 
(da 
parte 
dell�ufficio 
esportazione 


(24) 
Puntuale 
sul 
tema: 
g. 
PIoLettI, 
Commento 
all�art. 
174, 
in 
M. 
cAMMeLLI 
(a 
cura 
di), 
il 
Codice 
dei beni culturali e del paesaggio, Il Mulino, Bologna, 2007. 
(25) V. MAneS, La tutela penale, in c. BArBAtI, M. cAMMeLLI, g. ScIuLLo, op. cit., p. 294. 
(26) Il 
fenomeno della 
�falsificazione�, che 
penalmente 
trova 
un presidio repressivo nell�art. 178 
cBcP, tormenta 
non solo il 
mercato dell�arte 
ma 
anche 
il 
diritto dell�arte 
che 
si 
trova, in questo come 
in altri 
numerosi 
e 
in parte 
imprevedibili 
casi, di 
fronte 
all��eterno dilemma 
della 
sottomissione 
alle 
regole 
del 
diritto di 
una 
attivit� 
totalmente 
creativa 
e 
quindi 
fuori 
dalle 
regole, quale 
� 
l�opera 
d�arte� (F. 
Lemme, 2008). 
Deve 
segnalarsi, 
in 
punto 
di 
et� 
del 
bene, 
che 
l�oggetto 
materiale 
del 
falso 
artistico 
pu� 
consistere 
anche 
in opere 
non ultracinquantennali, come 
chiarito e 
corretto, dopo anni 
di 
erronea 
interpretazione, dalla 
cassazione (cass. Sez. III, 20 maggio 2003, sent. n. 22038, Pludwinski, in C.E.D Cass. 225318). 
(27) Ex 
plurimis: 
g.P. DeMuro, Beni 
culturali 
e 
tecniche 
di 
tutela penale, giuffr�, Milano 2002; 
F. LeMMe, La contraffazione 
e 
alterazione 
d�opera d�arte 
nel 
diritto penale, ceDAM, Padova 
2001; 
S. 
MAnAcorDA, A. VIScontI, 
Beni 
culturali 
e 
sistema penale, cit.; 
A. MAnnA, il 
codice 
dei 
beni 
culturali 
e 
del 
paesaggio. 
Gli 
illeciti 
penali, 
giuffr�, 
Milano 
2005; 
F. 
MAntoVAnI, 
Lineamenti 
della 
tutela 
penale 
del patrimonio artistico, in riDPP, 1976, pp. 75-76. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


che, 
come 
noto, 
pu� 
essere 
un 
ufficio 
differente 
da 
quello 
che 
si 
� 
pronunciato 
sul diniego dell�attestato). 


Alla 
disciplina 
procedimentale 
contenuta 
nel 
cBPc 
si 
aggiunge 
quella 
prevista dalla l. 241/90, legge sul procedimento amministrativo. 

Preliminarmente 
deve 
dirsi 
che 
il 
procedimento amministrativo � 
costituito 
da 
�una 
serie 
di 
atti, 
fatti 
e 
attivit�, 
tutti 
tra 
di 
loro 
connessi 
in 
quanto 
concorrono, nel 
loro complesso, all�emanazione 
del 
provvedimento (28)� finale. 
Anche 
il 
procedimento 
amministrativo, 
nell�arco 
temporale 
che 
intercorre 
tra 
il 
suo avvio e 
la 
sua 
conclusione, resta 
esposto al 
rischio dello ius 
superveniens 
(29). 
Principio 
ordinamentale 
di 
valenza 
generale 
per 
affrontare 
il 
problema 
� 
quello del 
tempus 
regit 
actum 
(30), che 
trova 
il 
suo riconoscimento 
nell�art. 
11 
delle 
disp. 
prel. 
c.c. 
dove 
� 
dettato 
il 
principio 
d�irretroattivit� 
della 
legge. 


una 
costruzione 
dottrinale, 
che 
si 
deve 
a 
Sandulli, 
ritiene 
il 
procedimento 
suddivisibile 
in 
pi� 
subprocedimenti 
ad 
ognuno 
dei 
quali 
si 
applica 
il 
diritto 
vigente 
in 
quel 
momento: 
una 
volta 
concluso il 
singolo momento procedi-
mentale esso risulter� inattaccabile da parte del diritto sopravvenuto. 

Pur non dandone 
conto in questa 
sede, perch� 
esorbitante 
dal 
perimetro 
dell�indagine, 
si 
evidenzia 
la 
presenza 
di 
diverse 
ed 
opposte 
teorie 
che 
si 
esprimono 
sul 
dubbio ermeneutico di 
cosa 
accada 
al 
procedimento amministrativo 
per effetto dello ius 
superveniens 
basate 
�sostanzialmente� 
sulla 
diversa 
concezione 
del 
procedimento: 
da 
un 
lato 
una 
concezione 
unitaria 
con 
regolazione 
dell�intero 
iter 
procedimentale 
ad 
opera 
delle 
norme 
vigenti 
al 
momento 
della 
sua 
instaurazione, dall�altro una 
distinzione 
dei 
singoli 
subprocedimenti 
con 
applicazione della norma vigente al tempo di ognuno (31). 

ci� premesso, e 
tornando al 
momento nodale 
della 
nostra 
analisi, si 
pu� 


(28) e. cASettA, manuale di diritto amministrativo, giuffr�, Milano 2011, p. 401. 
(29) Si 
rinvia, in ambito dottrinario, a 
quanto si 
� 
potuto consultare: 
A.M. SAnDuLLI, il 
procedimento 
amministrativo, Milano 1940: 
in particolare 
alla 
p. 406 l�Autore 
specificamente 
teorizza 
un articolato 
sistema 
di 
diritto 
intertemporale 
in 
base 
alle 
diverse 
tipologie 
di 
norme 
sopravvenute; 
g.D. 
coMPortI, op. cit.; 
P.L. PortALurI, La regola estrosa: note 
su procedimento amministrativo e 
ius 
superveniens, 
eSI, napoli 
2013; 
F. MAISto, Diritto intertemporale. Trattato di 
diritto civile 
del 
Consiglio 
nazionale 
del 
notariato, 
eSI, 
napoli 
2007: 
si 
segnala 
il 
cap. 
I 
dedicato 
alla 
ragionevolezza 
costituzionale 
del 
diritto intertemporale 
e 
alla 
sua 
natura 
che 
pone 
questioni 
rilevantissime 
come: 
il 
diritto intertemporale 
in rapporto al 
parametro dell�eguaglianza 
costituzionale, alla 
parit� 
di 
trattamento giuridico (per un 
medesimo fatto), alla conoscibilit� della norma applicabile da parte dell�interessato. 
Per 
la 
giurisprudenza 
amministrativa, 
ex 
plurimis: 
cons. 
Stato, 
Sez. 
IV, 
15 
settembre 
2006, 
n. 
5381; 
cons. Stato, Sez. IV, 21 agosto 2012, n. 4583; 
t.A.r. reggio calabria, calabria, Sez. I, 27 settembre 
2012, n. 598; 
t.A.r. Perugia, umbria, 31 ottobre 
2012, n. 452; 
cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 
2006, 
n. 5381; cons. Stato, Sez. IV, 21 agosto 2012, n. 4583. 
(30) Sul 
canone 
e 
la 
sua 
matrice 
giusprocessualistica, si 
veda 
g.D. coMPortI, Tempus 
regit 
actionem. 
Contributo allo studio del 
diritto intertemporale 
dei 
procedimenti 
amministrativi, giappichelli, 
torino 2001, p. 60. 
(31) F. MAISto, op. cit., pp. 106-112. 

DottrInA 
221 


ora 
prevedere 
il 
destino delle 
�cose� 
che 
abbiano tra 50 e 
70 anni, e 
nello 
specifico delle: 


1) 
cose 
sottoposte 
all�esame 
da 
parte 
dell�ufficio esportazioni 
per il 
rilascio 
dell�attestato 
di 
libera 
circolazione: 
con 
l�entrata 
in 
vigore 
della 
l. 
124/2017, le 
procedure 
non ancora 
concluse 
potranno essere 
archiviate 
d�ufficio, 
con comunicazione all�interessato nei modi previsti dalla l. 241/1990; 


2) 
cose 
per 
le 
quali 
sia 
stato 
negato 
l�attestato 
di 
libera 
circolazione 
e 
siano 
sottoposte 
al 
conseguenziale 
procedimento 
di 
dichiarazione 
dell�interesse 
culturale: si proceder� come nel caso sopra esposto. 

Per entrambi 
i 
casi, visto il 
nuovo potere 
attributo alla 
P.A. di 
vincolare 
un bene 
che 
presenti 
un eccezionale 
interesse 
artistico, storico, archeologico 


o entnoantropologico, in base 
a 
tale 
nuova 
previsione 
l�Amministrazione 
potrebbe 
decidere di avviare un nuovo procedimento; 
3) cose 
sottoposte 
al 
procedimento di 
dichiarazione 
d�interesse 
culturale 
non ancora 
concluso (in circostanze 
indipendenti 
dalla 
disciplina 
della 
circolazione 
internazionale): 
pacificamente 
potr� 
applicarsi 
la 
nuova 
previsione 
da 
parte della P.A.; 


4) cose 
vincolate, e 
dunque 
beni 
culturali 
a 
tutti 
gli 
effetti, prima 
dell�entrata 
in vigore 
della 
nuova 
legge: 
concluso il 
procedimento di 
dichiarazione 
d�interesse 
culturale, 
il 
provvedimento 
finale 
parebbe 
insensibile 
nei 
confronti 
dello ius 
superveniens: 
sar� 
pertanto in base 
all�iniziativa 
dell�interessato che 
potr� 
avviarsi 
un 
nuovo 
procedimento 
per 
la 
revisione 
del 
giudizio. 
Invita 
alla 
riflessione 
il 
porre 
un 
onere 
a 
carico 
del 
privato 
di 
ripresentare 
alla 
P.A. 
un 
bene 
che 
oggi 
non ha 
pi� i 
requisiti 
di 
legge 
per essere 
un �bene 
culturale�. 
D�altra 
parte 
il 
mondo dell�arte 
e 
dei 
beni 
culturali 
ha 
necessit� 
di 
avere 
certezza 
della condizione giuridica dei beni in questione. 

L�onesto cittadino, che 
per aver adempiuto ad un obbligo di 
legge 
si 
sia 
visto 
vincolare 
un 
bene 
(sulla 
base 
di 
un 
criterio 
d�et� 
oggi 
superato), 
potrebbe 
sentirsi 
penalizzato 
rispetto, 
ad 
esempio, 
all�esportatore 
che, 
in 
seguito 
ad 
abolitio 
criminis, in sede 
di 
processo penale 
per �esportazione 
illecita�, sia 
stato 
assolto 
e 
il 
suo 
bene 
sia 
divenuto 
liberamente 
esportabile 
e 
dunque 
senza 
�vincolo�. 
L�ipotesi 
che 
si 
profila 
pare 
indubbiare 
non poco il 
quadro normativo 
ridisegnato dalla l. 124/2017. 


Da 
prevedere 
altres� 
il 
caso di 
un soggetto che 
in passato si 
sia 
visto vincolare 
un bene, tra 
i 
50 e 
i 
70 anni, perch� 
riconosciuto di 
interesse 
culturale 
�particolarmente 
importante�, 
ma 
non 
�eccezionale�: 
deve 
ammettersi 
che 
egli 
potr� richiedere la revisione del giudizio sulla base di questo nuovo titolo. 


Deve 
infine 
ricordarsi 
l�inserimento 
tra 
le 
norme 
transitorie 
del 
cBcP 
dell�art. 
128 
che 
risponde 
alla 
necessit� 
di 
una 
ricognizione 
e 
valutazione 
�aggiornata� 
delle 
dichiarazioni 
di 
interesse 
culturale 
avvenute 
sotto l�imperio di 
legislazioni 
precedenti. La 
previsione 
ribadisce 
che 
�la 
storia 
dell�arte 
non � 
scienza 
esatta, in quanto i 
risultati 
proposti 
sono sempre 
provvisori, i 
giudizi 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


espressi 
sempre 
relativi� 
(32). 
Vi 
sono 
buoni 
motivi 
per 
immaginare 
che 
la 
quaestio 
della 
�perdurante 
sussistenza dei 
presupposti 
per 
l�assoggettamento 
dei 
beni 
(...) alle 
disposizioni 
di 
tutela� 
si 
presenter� 
anche 
in relazione 
alla 
sopravvenienza (et� del bene) considerata nella presente analisi. 

Il 
breve 
giro d�orizzonte 
su alcune 
questioni 
di 
diritto intertemporale 
(alcune 
all�epoca 
in cui 
si 
scrive 
forse 
in parte 
superate) si 
ferma 
qui, come 
di 
fronte 
all�eloquenza 
del 
signum 
silentii 
presente 
in 
alcune 
(straordinarie) 
opere 
d�arte 
intendendolo, nel 
repertorio di 
significati 
codificati, come 
un invito ad 
ulteriore e ancor pi� approfondita meditazione. 


(32) F. LeMMe, Compendio, cit., p. 24. 

DottrInA 
223 


Per il superamento dell�accertamento tributario 
come procedimento a contraddittorio �intermittente� 


Adolfo Mutarelli* 
Giusy Monaco** 


Sommario: 1. Premessa. Le 
fonti 
- 2. Contraddittorio endoprocedimentale. Stato della 
giurisprudenza e possibili linee evolutive - 3. Conclusioni. 


1. Premessa. Le fonti. 
Il 
contraddittorio 
endoprocedimentale 
in 
ambito 
tributario 
realizza 
la 
partecipazione 
del 
contribuente 
all�attivit� 
di 
accertamento fiscale 
e 
consiste 
nel 
diritto del 
destinatario del 
provvedimento di 
poter addurre 
le 
proprie 
ragioni 
in 
ordine 
agli 
elementi 
che 
l�Amministrazione 
finanziaria 
intende 
porre 
a 
fondamento 
dell�atto impositivo. 


L�Amministrazione 
dovr�, 
pertanto, 
valutare 
attentamente 
le 
osservazioni 
del 
contribuente 
e 
congruamente 
motivare 
le 
ragioni 
per cui 
non ha 
ritenuto 
di accogliere (in tutto o in parte) le deduzioni proposte. 


A 
differenza 
del 
procedimento amministrativo, in cui 
il 
contraddittorio � 
stabilito in via 
generale 
(artt. 1, 7 e 
10, L. 7 agosto 1990, n. 241), nell�ordinamento 
tributario 
manca 
una 
norma 
che 
sancisca 
in 
via 
generale 
l�obbligatoriet� 
del rispetto di tale principio. 


In 
proposito, 
� 
aperto 
il 
dibattito 
in 
dottrina 
e 
giurisprudenza 
se 
l�esistenza 
di 
un tale 
obbligo generale 
possa 
desumersi 
dal 
complesso delle 
discipline 
relative 
ai 
singoli 
tributi, o se, viceversa, il 
rispetto del 
contraddittorio rimanga 
rigorosamente circoscritto alle esclusive ipotesi normativamente previste. 


rivolgendo 
tale 
indagine 
all�ordinamento 
interno, 
si 
pu� 
agevolmente 
osservare 
come 
vi 
siano 
pluralit� 
di 
norme 
che 
dispongono, 
come 
obbligatorio, 
il 
contraddittorio 
endoprocedimentale, 
seppur 
modulandolo 
con 
modalit� 
connotative 
diverse. 


Si 
pensi, ad esempio, all�art. 10, comma 
3 bis, L. 146/98 (in materia 
di 
accertamenti 
standardizzati), 
agli 
artt. 
36 
bis, 
comma 
3, 
D.P.r. 
600/73 
e 
54 
bis, 
comma 
3, 
D.P.r. 
633/72, 
nonch� 
all�art. 
6, 
comma 
5, 
L. 
212/2000 
(in 
tema 
di 
liquidazioni 
delle 
imposte 
in 
base 
alla 
dichiarazione), 
all�art. 
36 
ter, 
comma 
4, D.P.r. 600/73, (in materia 
di 
controllo formale 
delle 
dichiarazioni), all'art. 
10 bis, comma 
6, L. 212/00 (in tema 
di 
accertamenti 
in materia 
di 
imposte 
dirette 
fondati 
su ipotesi 
di 
abuso del 
diritto) e 
all'art. 11, comma 
4 bis, D.Lgs. 
374/90 (in materia doganale). 


(*) gi� 
Avvocato dello Stato. 
(**) Dottoressa 
in giurisprudenza, gi� 
praticante 
forense 
presso l�Avvocatura 
distrettuale 
dello Stato di 
napoli. 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


Particolare 
rilievo, nell�indagine 
in esame, va 
riconosciuto all�art. 12, 
comma 
7, 
L. 
27 
luglio 
2000, 
n. 
212 
(cd. 
Statuto 
del 
contribuente), 
in 
materia 
di 
accertamenti 
conseguenti 
a 
verifiche 
fiscali 
effettuate 
presso 
i 
locali 
del 
contribuente 
(1), 
significativamente 
rubricato 
come 
�diritti 
e 
garanzie 
del 
contribuente 
sottoposto 
a 
verifiche 
fiscali�. 
Quest�ultima 
pi� 
recente 
previsione 
normativa 
non 
appare 
riferita 
dal 
legislatore 
ad 
alcun 
tipo 
di 
tributo 
e, 
pertanto, 
deve 
ritenersi 
neutra. 
Al 
riguardo, 
occorre 
indagare 
se 
tale 
previsione 
sia 
meramente 
confermativa 
dell�obbligo del 
contraddittorio specificamente 
sancito rispetto a 
singoli 
tributi 
o, 
al 
contrario, 
se 
essa 
costituisca 
fonte 
esclusiva 
e 
generalizzata 
del 
contraddittorio 
nel 
procedimento 
tributario 
mediante 
verifica. 
In 
tale 
ultima 
prospettiva, 
l�obbligo 
del 
contraddittorio 
scaturirebbe 
ex 
se 
dal 
procedimento 
adottato 
dall�Amministrazione, 
a 
prescindere 
dalla 
natura 
del 
tributo. 


nell�ordinamento 
europeo 
l�obbligo 
del 
contraddittorio 
endoprocedimentale 
costituisce, nell�ambito del 
procedimento amministrativo e 
tributario, un 
principio 
fondamentale, 
espressivo 
del 
diritto 
di 
difesa, 
trovando 
la 
propria 
fonte 
normativa 
nell�art. 
41 
della 
carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell�unione 
europea, rubricato come 
�diritto ad una buona amministrazione� 
(2). 


tale 
garanzia 
comporta, da 
un lato, 
�il 
diritto di 
ogni 
individuo di 
essere 
ascoltato prima che 
nei 
suoi 
confronti 
venga adottato un provvedimento individuale 
che 
gli 
rechi 
pregiudizio�; 
dall�altro, 
�l�obbligo 
per 
l�amministrazione 
di motivare le proprie decisioni� 
(art. 41 cit.). 


La 
corte 
di 
giustizia 
ha 
precisato 
che 
il 
principio 
in 
parola 
deve 
trovare 
applicazione 
ogniqualvolta 
l�Amministrazione 
finanziaria 
si 
proponga 
di 
adottare 
un 
provvedimento 
lesivo 
per 
il 
contribuente, 
in 
modo 
tale 
che 
quest�ultimo, 
pena 
la 
caducazione 
del 
provvedimento 
stesso, 
sia 
posto 
preventivamente 
nella 
condizione 
di 
far 
valere 
le 
proprie 
osservazioni, 
in 
ordine 
agli 
elementi 
sui 
quali 
l�ufficio 
intende 
fondare 
la 
propria 
decisione 
(3). 
nell�ordinamento 
unionale, 
pertanto, 
il 
principio 
del 
contraddittorio 
in 
ambito 
tributario 
prescinde 
dalla 
natura 
del 
tributo. 


Dalla 
illustrata 
discrasia 
tra 
ordinamento interno e 
ordinamento europeo 
nasce, 
dunque, 
la 
problematica 
del 
contraddittorio 
endoprocedimentale 
tra 
tributi 
armonizzati e non. 


2. 
Contraddittorio 
endoprocedimentale. 
Stato 
della 
giurisprudenza 
e 
possibili 
linee evolutive. 
In 
particolare, 
la 
giurisprudenza 
si 
� 
concentrata 
sulla 
possibilit� 
di 
esten


(1) A. gIneX, 
il 
principio del 
contraddittorio endoprocedimentale 
nel 
procedimento tributario, 
in il Caso.it, 6 giugno 2016. 
(2) 
corte 
di 
giustizia, 
18 
dicembre 
2008, 
c-349/07, 
Soprop� 
-organiza��es 
de 
Cal�ado 
Lda; 
corte di giustizia, 12 dicembre 2002, in causa c-395/00, Soc. Distillerie Cipriani. 
(3) corte 
di 
giustiza, 3 luglio 2014, in cause 
riunite 
c-129/13 e 
c-130/13, Kamino international 
Logistics BV e Datema Hellman Worldwide Logistics BV. 

DottrInA 
225 


dere 
il 
principio sancito dal 
ricordato art. 12, comma 
7, L. 212/00 per le 
verifiche 
fiscali, 
anche 
agli 
accertamenti 
�a 
tavolino�, 
per 
i 
tributi 
non 
armonizzati, 
per i 
quali 
non esista 
una 
norma 
dell�ordinamento interno che 
preveda 
l�obbligo 
del contraddittorio. 


tale 
lacuna 
ha 
evidentemente 
comportato 
che 
la 
problematica 
venisse 
affrontata 
con 
riferimento 
alla 
natura 
dei 
tributi 
(armonizzati 
e 
non 
armonizzati). 


Parte 
della 
giurisprudenza 
(4) ha 
riconosciuto l�immanenza 
del 
principio 
del 
contraddittorio 
endoprocedimentale 
nel 
nostro 
ordinamento 
amministrativo 
e 
tributario (art. 7, L. 241/1990, principi 
europei 
e 
artt. 5, 6, 7, 10, comma 
1 e 
12, commi 2 e 7, dello Statuto del contribuente). 


nella 
riferita 
prospettiva 
� 
stato dato rilievo al 
citato art. 7, L. 241/1990, 
evidenziando che 
l�obbligo di 
partecipazione 
ivi 
previsto non viene 
meno in 
forza 
di 
quanto disposto dal 
successivo art. 13, comma 
2, che 
esclude 
i 
procedimenti 
tributari 
dall�applicazione 
degli 
istituti 
partecipativi 
di 
cui 
all�art. 7. 
ci� in quanto non si 
tratta 
di 
una 
esclusione 
tout 
court 
dei 
predetti 
istituti, ma 
solo di 
un rinvio per la 
concreta 
regolamentazione 
degli 
stessi 
alle 
norme 
speciali 
che 
disciplinano 
il 
procedimento 
tributario. 
Deve, 
pertanto, 
ritenersi 
compatibile 
l�istituto 
della 
partecipazione 
con 
il 
procedimento 
tributario; 
tale 
partecipazione, 
tuttavia, 
non 
opera 
seguendo 
i 
modelli 
della 
L. 
241/1990, 
bens� 
secondo gli 
schemi 
dello Statuto del 
contribuente, che 
ha 
la 
principale 
funzione 
di 
informare 
l�attivit� 
dell�amministrazione 
finanziaria 
alle 
regole 
del-
l�efficienza 
e 
della 
trasparenza, nonch� 
quella 
di 
assicurare 
l�effettivit� 
della 
tutela del contribuente nella fase del procedimento tributario. 


nell�ambito 
delle 
norme 
statutarie 
assume 
rilevanza 
peculiare 
il 
citato 
art. 12, il 
cui 
comma 
7, �nel 
richiamare 
il 
"rispetto del 
principio di 
cooperazione 
tra 
amministrazione 
e 
contribuente", 
qualifica 
chiaramente 
la 
norma 
come 
espressiva 
dei 
principi 
di 
"collaborazione" 
e 
"buona 
fede", 
i 
quali, 
ai 
sensi 
del 
precedente 
art. 10, comma 
1, devono improntare 
i 
rapporti 
tra 
contribuente 
e 
fisco e 
vanno considerati 
(analogamente 
al 
principio di 
tutela 
del-
l'affidamento, pi� specificamente 
contemplato nello stesso art. 10, comma 
2) 
quali 
diretta 
applicazione 
dei 
principi 
costituzionali 
di 
buon andamento e 
imparzialit� 
dell'amministrazione 
(art. 
97 
cost.), 
di 
capacit� 
contributiva 
(art. 
53) 
e 
di 
uguaglianza, 
intesa 
sotto 
il 
profilo 
della 
ragionevolezza 
(art. 
3), 
e 
quindi, in definitiva, come 
fondamenti 
dello Stato di 
diritto e 
canoni 
di 
civilt� 
giuridica� (5). 


Dal 
descritto 
complesso 
di 
norme 
emergerebbe 
con 
estrema 
chiarezza 
che 


(4) cass., SS.uu., 29 luglio 2013, n. 18184, in Dir. e 
Prat. Trib., 2014, 1, 20003, con nota 
di 
A. 
renDA, Contraddittorio endoprocedimentale 
e 
invalidit� dell�atto impositivo notificato ante 
tempus: le 
Sezioni Unite e la prospettiva del bilanciamento dei valori in campo; cass., 4 luglio 2014, n. 15311. 
(5) testualmente: cass., SS.uu., 29 luglio 2013, n. 18184, cit. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


la pretesa tributaria trova legittimit� nella formazione procedimentalizzata di 
una 
�decisione 
partecipata�, mediante 
la 
promozione 
(anche) nella 
fase 
endoprocedimentale 
del 
contraddittorio 
tra 
amministrazione 
e 
contribuente, 
realizzandosi, 
in tal 
modo, il 
diritto di 
difesa 
ex 
art. 24 cost. e 
il 
buon andamento 
dell�amministrazione, presidiato dall�art. 97 cost. 


Da 
ultimo, le 
SS.uu. della 
cassazione 
(6), ribaltando tale 
orientamento, 
che 
sembrava 
destinato a 
consolidarsi, hanno negato l�esistenza 
del 
principio 
generalizzato del 
contraddittorio anticipato, affermando che 
l�art. 12, comma 
7, L. 212/00 non sarebbe 
ex 
se 
estensibile 
agli 
accertamenti 
�a 
tavolino�, per 
i 
quali 
rileva 
a 
tale 
fine 
la 
distinzione, fondata 
sulla 
natura 
del 
tributo, tra 
armonizzati 
e non armonizzati. 


Secondo le 
Sezioni 
unite, nell�ambito dei 
tributi 
non armonizzati, l�obbligo 
di 
attivazione 
del 
contraddittorio anticipato, pena 
l�invalidit� 
dell�atto, 
sussiste 
esclusivamente 
nelle 
ipotesi 
in 
cui 
tale 
obbligo 
sia 
espressamente 
previsto 
dalla 
specifica 
norma 
di 
riferimento. Al 
contrario, nel 
campo dei 
tributi 
armonizzati, 
l�obbligo 
di 
contraddittorio 
endoprocedimentale 
ha 
portata 
generale, 
in applicazione 
delle 
norme 
comunitarie, pur con il 
limite 
della 
necessaria 
�utilit�� 
di 
tale 
previo 
contraddittorio. 
Il 
contribuente, 
infatti, 
deve 
assolvere, 
in 
giudizio, 
�l'onere 
di 
enunciare 
in 
concreto 
le 
ragioni 
che 
avrebbe 
potuto far valere, qualora 
il 
contraddittorio fosse 
stato tempestivamente 
attivato, 
e 
che 
l'opposizione 
di 
dette 
ragioni 
(valutate 
con 
riferimento 
al 
momento 
del 
mancato 
contraddittorio), 
si 
riveli 
non 
puramente 
pretestuosa 
e 
tale 
da 
configurare, 
in 
relazione 
al 
canone 
generale 
di 
correttezza 
e 
buona 
fede 
ed 
al 
principio 
di 
lealt� 
processuale, sviamento dello strumento difensivo rispetto alla 
finalit� 
di 
corretta 
tutela 
dell'interesse 
sostanziale, per le 
quali 
� 
stato predisposto
� (7). 


Al 
di 
l� 
della 
sensibilit� 
dimostrata 
nei 
confronti 
dell�attivit� 
impositiva 
dello Stato, tale 
decisum 
non appare 
condivisibile, non solo in quanto la 
motivazione 
non offre 
spunti 
significativi 
idonei 
a 
superare 
gli 
articolati 
rilievi 
sollevati 
dalla 
precedente 
giurisprudenza, ma 
anche 
perch� 
non tiene 
conto di 
altri rilevanti profili. 


In particolare, la 
sentenza 
non considera 
che 
l�art. 24, L. 7 gennaio 1929, 


n. 
4 
(8), 
rubricato 
�norme 
generali 
per 
la 
repressione 
delle 
violazioni 
delle 
leggi 
finanziarie�, 
nel 
prevedere 
che 
le 
violazioni 
delle 
norme 
contenute 
nelle 
leggi 
finanziarie 
sono 
contestate 
mediante 
processo 
verbale, 
non 
assegna 
alcun 
rilievo alle modalit� di accertamento (se �a tavolino� o a seguito di verifica). 
Il 
riconoscimento 
del 
generalizzato 
principio 
del 
contraddittorio 
endo


(6) cass, SS.uu., 9 dicembre, 2015, n. 24823, in Dir. e 
Prat. Trib., 2016, 2, 719, con nota 
di 
A. 
renDA, il contraddittorio preventivo tra speranze (deluse), rassegnazione e prospettive. 
(7) testualmente: SS.uu. cass., 9 dicembre, 2015, n. 24823, cit. 
(8) A. MutAreLLI, Processo cautelare 
e 
misure 
fiscali 
ex 
art. 26, legge 
n. 4/1929, in Corr. giur., 
1994, pagg. 1371 e ss. 

DottrInA 
227 


procedimentale 
� 
stato, altres�, confermato in giurisprudenza 
in tema 
di 
iscrizione 
ipotecaria 
ex 
art. 77, D.P.r. 602/73 (9). Le 
sentenze 
gemelle 
delle 
Sezioni 
unite 
appaiono 
di 
significativo 
rilievo 
nella 
parte 
in 
cui 
riconoscono 
tale 
diritto 
anche 
in 
difetto 
di 
una 
espressa 
ed 
esplicita 
previsione 
normativa, 
a 
pena di nullit� dell�atto finale del procedimento (10). 


n� 
pu� 
sottacersi 
che 
l�Agenzia 
delle 
entrate 
ha 
opportunamente 
avviato 
un�opera 
di 
sensibilizzazione 
dei 
propri 
apparati, orientandoli 
verso un generalizzato 
riconoscimento 
al 
contribuente 
del 
principio 
di 
partecipazione 
al 
procedimento 
tributario e, quindi, al contraddittorio preventivo. 


nella 
circolare 
n. 16/e 
del 
28 aprile 
2016, infatti, viene 
riconosciuto un 
ruolo 
fondamentale 
proprio 
all�obbligo 
di 
attivare, 
prima 
dell�emanazione 
dell�atto impositivo, il 
contraddittorio con il 
contribuente; 
ci� con il 
conclamato 
scopo di 
giungere 
a 
decisioni 
partecipate, riducendo il 
contenzioso innanzi 
alle 
commissioni 
tributarie. 
nella 
predetta 
circolare 
si 
legge 
che: 
�un�attivit� 
di 
controllo sistematicamente 
incentrata 
sul 
contraddittorio preventivo 
con il 
contribuente, da 
un lato rende 
la 
pretesa 
tributaria 
pi� credibile 
e 
sostenibile, 
dall�altro 
scongiura 
l�effettuazione 
di 
recuperi 
non 
adeguatamente 
supportati 
e 
motivati 
perch� 
non 
preceduti 
da 
un 
effettivo 
confronto. 
(...) Il 
confronto preventivo, infatti, costituisce 
la 
modalit� 
istruttoria 
pi� valida, 
poich� 
consente 
al 
contribuente 
di 
fornire 
chiarimenti 
e 
documentazione 
utili 
a 
inquadrare 
in modo pi� realistico la 
fattispecie 
oggetto di 
stima 
e, nello 
stesso tempo, permette 
all�Amministrazione 
finanziaria 
di 
pervenire 
a 
valutazioni 
pi� trasparenti e sostenibili�. 


Allo 
stesso 
modo, 
la 
recentissima 
circolare 
n. 
1/2018 
della 
guardia 
di 
Finanza, riconosce 
la 
sussistenza 
di 
un principio generalizzato di 
contraddittorio, 
affermando: 
�non pu� trascurarsi 
di 
considerare 
che 
la 
valorizzazione 
del 
contraddittorio, 
quale 
mezzo 
di 
tutela 
delle 
ragioni 
del 
contribuente 
e 
strumento 
di 
garanzia 
del 
�giusto procedimento�, � 
una 
tendenza 
chiara 
e 
riconoscibile 
dell�ordinamento tributario. Anche 
la 
corte 
di 
giustizia 
ha 
elevato il 
contraddittorio 
a 
principio 
generale 
del 
diritto 
comunitario, 
sancendone 
la 
doverosa 
applicazione 
ogni 
volta 
che 
l�amministrazione 
si 
proponga 
di 
adottare 
un atto lesivo o modificativo della 
sfera 
giuridica 
del 
destinatario (sentenze 
3 
luglio 2014, cause 
c-129/13 e 
c-130/13, Kamino international 
Logistics 
e 
18 
dicembre 
2008, causa 
n. c-349/07, Soprop�) e 
tale 
principio, dotato di 
forza 


(9) 
cass., 
SS.uu., 
18 
settembre 
2014, 
n. 
19667, 
in 
Corr. 
giur., 
2014, 
11, 
1433, 
con 
nota 
di 
V. 
cArBone, 
�osservatorio 
-Cassazione 
Sezioni 
Unite 
-iscrizione 
dell�ipoteca 
tributaria 
e 
comunicazione 
al contribuente�, e cass., SS.uu., 18 settembre 2014, n. 19668. 
(10) La 
tesi 
secondo cui 
la 
violazione 
da 
parte 
dell�Amministrazione 
fiscale 
del 
principio di 
contraddittorio 
anticipato, posto a 
garanzia 
del 
diritto di 
difesa 
del 
contribuente, comporta 
la 
conseguente 
nullit� 
dell�atto di 
accertamento, anche 
laddove 
manchi 
un�espressa 
comminatoria, � 
stata 
avallata 
in 
cass, SS.uu., 29 luglio 2013, n. 18184. Si 
vedano, in tal 
senso, anche 
cass., 14 gennaio 2015, n. 406 
e cass., 5 dicembre 2014, n. 25759. 

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espansiva, pu� oramai 
dirsi 
immanente 
anche 
all�ordinamento tributario nazionale
� (11). 


Deve, pertanto, darsi 
atto di 
una 
accelerata 
evoluzione 
dell�ordinamento 
nel 
suo insieme 
in favore 
del 
riconoscimento della 
cittadinanza 
del 
principio 
del 
contraddittorio 
endoprocedimentale 
anche 
nell�ordinamento 
tributario, 
quale misura di buona amministrazione. 


Sicch�, nella 
riferita 
prospettiva, appare 
del 
tutto inattuale 
la 
diversificazione 
a 
seconda 
della 
natura 
dei 
tributi, ovvero la 
distinzione 
tra 
accertamenti 
�a tavolino� o a seguito di verifica. 


Anche 
al 
di 
l� 
dell�ampio dibattito sull�ambito di 
operativit� 
nel 
nostro 
ordinamento tributario del 
principio del 
contraddittorio negli 
accertamenti 
�a 
tavolino�, non appare 
in alcun modo dubitabile 
che, seppur circoscritto agli 
accertamenti 
a 
seguito di 
verifica, l�art. 12, comma 
7, L. 212/00, sancisca 
per 
gli 
stessi 
l�obbligo del 
contraddittorio, senza 
alcuna 
riviviscenza 
della 
problematica 
tra 
tributi 
armonizzati 
e 
non 
armonizzati 
(ubi 
lex 
non 
distinguit, 
nec 
nos 
distinguere 
debemus). 
La 
particolare 
garanzia 
del 
contraddittorio 
nelle 
ipotesi 
di 
accessi, ispezioni 
e 
verifiche 
fiscali 
realizza 
un equo bilanciamento 
tra 
la 
posizione 
delle 
parti, in quanto, in tali 
ipotesi, l�Amministrazione 
attua 
una 
invasione 
della 
sfera 
giuridica 
del 
contribuente. Del 
resto, � 
evidente 
che 
la 
norma 
in esame 
non attiene 
alla 
natura 
del 
tributo, ma 
� 
una 
norma 
rigorosamente 
procedimentale. 


3. Conclusioni. 
Alla 
luce 
di 
quanto 
precede, 
� 
auspicabile 
il 
superamento 
del 
ricordato 
orientamento 
delle 
Sezioni 
unite 
(12), 
a 
mente 
del 
quale 
l�operativit� 
del 
principio 
del 
contraddittorio 
sarebbe 
diversificato 
per 
tipo 
di 
procedimento 
(�a 
tavolino� 
o 
a 
seguito 
di 
verifica) 
e 
modulato 
per 
tipo 
di 
tributo 
(armonizzati 
o 
non). 


Sotto il 
primo profilo, appare 
evidente 
che 
per gli 
accertamenti 
�a 
tavolino� 
per tributi 
non armonizzati 
e 
per i 
quali 
non vi 
� 
una 
specifica 
disposizione 
che 
sancisca 
l�obbligo 
del 
contraddittorio, 
il 
contribuente 
sarebbe 
privato 
di 
un 
diritto 
di 
partecipazione 
nella 
fase 
dell�accertamento, 
sino 
alla 
eventuale 
contestazione 
giudiziaria, in cui, tuttavia, non avendo avuto modo di 
far raccogliere 
le 
proprie 
osservazioni 
nella 
fase 
procedimentale, incontrer� 
i 
limiti 
probatori 
propri 
del 
processo tributario. Il 
tutto con buona 
pace 
del 
principio 
processuale 
della 
parit� 
delle 
armi, e, per tal 
via, del 
principio di 
effettivit� 
di 
tutela del contribuente (13). 


In 
proposito, 
in 
pi� 
occasioni 
� 
stato 
sollevato 
incidente 
di 
costituzionalit� 


(11) 
manuale 
operativo 
in 
materia 
di 
contrasto 
all�evasione 
e 
alle 
frodi 
fiscali, 
del 
comando 
generale 
della 
guardia 
di 
Finanza, 
III 
reparto 
operazioni 
-ufficio 
tutela 
entrate, 
pubblicato 
il 
4 
dicembre 
2017. 
(12) cass., SS.uu., 9 dicembre, 2015, n. 24823, cit. 
(13) In ordine 
al 
principio di 
parit� 
delle 
armi, quale 
presidio della 
stessa 
effettivit� 
di 
tutela, sia 

DottrInA 
229 


in ordine 
a 
tale 
diversificato regime, senza 
che 
sin qui 
la 
corte 
costituzionale 
abbia 
avuto modo di 
pronunciarsi 
nel 
merito, in quanto le 
questioni 
sollevate 
sono 
state 
dichiarate 
manifestamente 
inammissibili 
per 
l�assoluta 
inadeguatezza 
della 
descrizione 
della 
fattispecie 
oggetto del 
giudizio principale 
(14), o 
per 
l�omessa 
e 
comunque 
non 
puntuale 
individuazione 
delle 
norme 
censurate, 
ovvero per la generica ed incerta formulazione del 
petitum 
(15). 

Qualora, 
pertanto, 
non 
si 
ritenga 
di 
poter 
aderire 
alla 
interpretazione 
adeguatrice, 
da 
ultimo 
offerta 
dalla 
commissione 
tributaria 
di 
Milano 
(16), 
� 
tempo che 
la 
consulta 
sia 
nuovamente 
investita 
della 
questione, mediante 
la 
formulazione 
di 
un 
quesito 
con 
petitum 
additivo 
dell�art. 
12, 
comma 
7, 
L. 
212/00, in relazione 
agli 
artt. 3, 24, 53, 97 e 
111 cost., nella 
parte 
in cui 
non 
prevederebbe 
il 
generalizzato obbligo di 
contraddittorio endoprocedimentale 
in 
relazione 
a 
tutti 
gli 
accertamenti 
fiscali, 
indipendentemente 
dalla 
natura 
del 
tributo e 
dal 
tipo di 
procedimento accertativo attivato dall�Amministrazione 
finanziaria. 


Parrebbe, altres�, configurabile, in relazione 
all�art. 117 cost., la 
violazione 
del 
principio 
di 
�equivalenza� 
(recentemente 
ribadito 
dalla 
corte 
di 
giustizia, 
proprio in riferimento alla 
materia 
tributaria), secondo cui 
l�autonomia 
degli 
Stati 
membri 
per i 
tributi 
non armonizzati 
deve 
riconoscersi 
�a condizione, 
tuttavia, che 
dette 
modalit� non siano meno favorevoli 
di 
quelle 
che 
riguardano 
ricorsi 
analoghi 
di 
natura 
interna� 
(17). 
Principio 
di 
�equivalenza� 
che, in ambito europeo, �, peraltro, concepito in funzione 
di 
garanzia, a 
presidio 
della stessa effettivit� di tutela (18). 

In 
tale 
chiave 
interpretativa 
deve, 
pertanto, 
riconoscersi 
vis 
espansiva 
alle 
gi� 
ricordate 
disposizioni 
dell�ordinamento interno, che 
prevedono l�obbligo 


consentito il 
rinvio a: 
A. MutAreLLI, Sull�applicabilit� dell�art. 669 - terdecies 
c.p.c. al 
processo cautelare 
davanti 
al 
T.S.a.P., in Corr. Giur., 1997, pagg. 40 e 
ss., secondo cui 
per �processo giusto� 
di 
cui 
all�art. 111 cost. deve 
intendersi 
un processo disciplinato da 
leggi 
ordinarie 
non irragionevoli 
e 
cio� 
rispettose 
dei principi di effettivit� di tutela alle cui garanzie deve essere informato il processo. 


(14) corte 
cost., ord. n. 187 del 
2017, su ordinanza 
di 
rimessione, commissione 
tributaria 
regionale 
della 
toscana, 18 gennaio 2016, n. 122. 
(15) corte 
cost., ord. n. 189 del 
2017, su ordinanza 
di 
rimessione, commissione 
tributaria 
regionale 
della campania, 6 maggio 2016, n. 261. 
(16) commissione 
trib. reg. Lombardia 
- Milano, sez. XXVII, 3 gennaio 2017, n. 2, secondo 
cui 
�il 
principio del 
necessario contraddittorio endoprocedimentale 
rileva 
infatti 
non soltanto nel 
caso 
di 
contestazione 
di 
fattispecie 
elusive 
a 
carico dei 
contribuenti, ma 
anche 
nel 
caso dei 
cosiddetti 
accertamenti 
a 
tavolino: 
su tale 
ultimo punto la 
commissione 
non condivide 
le 
conclusioni 
cui 
� 
giunta 
la 
Suprema 
corte 
di 
cassazione 
con 
la 
sentenza 
n. 
24823 
del 
2015 
che 
ha 
limitato 
l�operativit� 
del 
suddetto 
principio unicamente ai tributi armonizzati�. 
(17) corte 
di 
giustizia, 9 novembre 
2017, causa 
c-298/16, ispas 
altra c. Direc.ia General. a Finan.elor 
Publice Cluj, in Foro.it, 2017, IV, c. 374. 
(18) � 
agevole 
a 
tale 
riguardo il 
richiamo alla 
sentenza 
della 
IV 
Sezione 
della 
corte 
europea, 18 
marzo 
2010, 
c-317/08, 
c-318/08, 
c-319/08 
e 
c-320/08. 
In 
tal 
senso 
anche 
M. 
gerArDo 
e 
A. 
MutAreLLI, 
Dubbi 
sulla compatibilit� costituzionale 
e 
comunitaria della c.d. mediazione 
obbligatoria come 
disciplinata 
dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in Lexitalia.it, n. 3/2011. 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


del 
contraddittorio per singoli 
tributi 
e, non da 
ultimo, alla 
citata 
norma 
procedimentale, 
di 
cui 
all�art. 12, comma 
7, L. 212/00. norme, queste, che, nella 
riferita 
prospettiva, testimoniano come 
il 
principio del 
contraddittorio sia 
gi� 
penetrato (da tempo) nel nostro ordinamento tributario (19). 

nell�ottica 
di 
un 
partecipato 
rapporto 
tra 
contribuente 
e 
Agenzia 
delle 
entrate 
non appare 
pi� attuale 
la 
diversificazione 
di 
regime 
ai 
fini 
del 
contraddittorio 
tra 
tributi 
(armonizzati 
e 
non, ovvero accertati 
�a 
tavolino� 
o previa 
verifica); 
diversificazione 
che 
imporrebbe, assai 
poco ragionevolmente, una 
tutela 
endoprocedimentale 
differenziata, 
a 
fronte 
di 
un 
medesimo 
procedimento 
accertativo sol perch� promosso in relazione a tributi diversi. 


(19) con la 
recente 
ord. 8 febbraio 2018, n. 3060, la 
VI Sezione 
della 
cassazione 
sembra 
volersi 
timidamente 
orientare 
verso 
il 
riconoscimento 
dell�art. 
12, 
comma 
7 
dello 
Statuto 
del 
contribuente 
come 
norma 
di 
procedimentalizzazione 
del 
contraddittorio nelle 
ipotesi 
di 
accesso o ispezione 
ai 
locali 
senza 
distinguere se l�accertamento abbia ad oggetto tra tributi armonizzati e non. 

DottrInA 
231 


Le notifiche di atti giudiziari alle 
pubbliche amministrazioni a mezzo Pec 


Antonio Tallarida* 


Sommario: 
1. 
orientamenti 
giurisprudenziali 
-2. 
Principi 
generali 
delle 
comunicazioni 
telematiche 
nella P.a. - 3. il 
processo telematico - 4. Le 
successive 
modifiche 
- 5. i pubblici 
elenchi 
- 6. L�indice 
delle 
pubbliche 
amministrazioni 
(iPa) - 7. La notifica ad indirizzo iPa 


- 8. invalidit� o irregolarit� - 9. Sanatoria - 10. Preclusione - 11. Conclusioni. 
1. orientamenti giurisprudenziali. 
Da 
un po' 
di 
tempo si 
� 
venuto formando un indirizzo giurisprudenziale 
molto 
rigoroso 
per 
quanto 
attiene 
alle 
modalit� 
da 
seguire 
per 
le 
notifiche 
degli 
atti 
giudiziari 
civili 
e 
amministrativi 
da 
parte 
degli 
avvocati 
alle 
pubbliche 
amministrazioni. 


Si 
tratta 
in particolare 
delle 
pronunce 
di 
alcuni 
tAr secondo cui 
le 
notificazioni 
alle 
amministrazioni 
pubbliche 
eseguite 
ad 
indirizzi 
estratti 
da 
elenchi 
diversi 
dal 
registro tenuto dal 
Ministero della 
giustizia 
sono nulle, anche 
se 
queste non hanno mai comunicato il proprio indirizzo Pec al Ministero. 


In 
tal 
senso 
si 
sono 
espressi: 
tAr 
toscana, 
sez. 
I, 
27 
ottobre 
2017 
n. 
1287; 
tAr Sicilia 
- catania, sez. III, 13 ottobre 
2017 n. 2401; 
tAr Basilicata 
- Potenza, 
sez. I, 21 settembre 
2017 n. 607; 
tAr Sicilia 
- Palermo, sez. III, sentenza 
13 luglio 2017 n. 1842. 


non mancano tuttavia 
orientamenti 
diversi, come 
quello assunto dal 
tribunale 
di 
Milano, con ord. 8 dicembre 
2016, che 
non ritiene 
tassativa 
l�elencazione 
dei pubblici elenchi contenuta nell�art. 16-ter 
d.l. n. 179/2012 e s.m. 


Altre 
pronunce 
invece 
in presenza 
di 
nullit�/irregolarit� 
della 
notifica, ne 
ammettono la 
sanatoria 
per effetto della 
costituzione 
in giudizio dell�amministrazione 
resistente 
quante 
volte 
questa 
non 
si 
sia 
limitata 
ad 
eccepire 
la 
nullit� 
ma si sia difesa anche nel merito (v. sub 
8). 


Il 
pi� delle 
volte, l�errore 
consiste 
nell�aver utilizzato per la 
notifica 
un 
indirizzo 
Pec 
tratto 
dall�Indice 
degli 
indirizzi 
delle 
Pubbliche 
Amministrazioni 
(IPA), peraltro espressamente previsto e disciplinato dalla legge. 


In 
tale 
situazione 
di 
incertezza 
e 
considerate 
le 
gravi 
conseguenze 
che 
possono derivare 
da 
un errore 
nella 
notifica, conviene 
ripercorrere 
il 
tormentato 
iter 
normativo che ha portato alla situazione attuale. 


2. Principi generali delle comunicazioni telematiche nella P.a. 
Le 
comunicazioni 
telematiche 
con 
le 
Pubbliche 
Amministrazioni 
hanno 


(*) gi� 
Vice 
Avvocato generale dello Stato. 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


avuto 
una 
piena 
legittimazione 
-sotto 
la 
spinta 
delle 
esigenze 
di 
modernizzazione 
e 
semplificazione 
dell�apparato 
amministrativo 
-con 
la 
legge 
16 
gennaio 
2003, 
n. 
3, 
recante 
Disposizioni 
in 
materia 
di 
P.a., 
che 
ha 
previsto 
l�emanazione 
di 
uno 
o 
pi� 
regolamenti 
al 
fine 
di 
perseguire 
maggiore 
efficienza 
ed 
economicit� 
nell�azione 
amministrativa 
e 
promuovere 
lo 
sviluppo 
del 
Paese, 
mediante 
la 
diffusione 
dei 
servizi 
erogati 
in 
via 
telematica, 
l�uso 
della 
firma 
elettronica 
e 
della 
Pec, 
anche 
nei 
rapporti 
tra 
amministrazione 
e 
privati 
(art. 
1, 
c. 
8). 


A 
tale 
previsione 
ha 
dato seguito il 
DPr 11 febbraio 2005, n. 68, con cui 
si 
sono stabilite, fra 
l�altro, le 
regole 
per l�utilizzo della 
Pec, anche 
se 
ancora 
non applicabili al processo (art. 16). 


La 
svolta 
� 
stata 
per� 
rappresentata 
da 
quella 
meritoria 
operazione 
che 
ha 
portato alla 
elaborazione 
e 
approvazione 
del 
codice 
dell�Amministrazione 
Digitale 
-cAD 
(d.lgs. 
7 
marzo 
2005, 
n. 
82), 
un�autentica 
rivoluzione 
nel 
mondo della P.A. 


con tale 
testo si 
sono dettati 
i 
principi 
ispiratori 
del 
nuovo ordinamento 
digitale 
delle 
P.A., sancendo il 
dovere 
di 
Stato, regioni 
e 
autonomie 
locali 
di 
assicurare 
la 
disponibilit�, la 
gestione, l�accesso, la 
trasmissione, la 
conservazione 
e 
la 
fruibilit� 
dell�informazione 
in modalit� 
digitale 
(art. 2), il 
diritto di 
cittadini 
e 
imprese 
di 
usare 
gli 
strumenti 
telematici 
nei 
rapporti 
con 
le 
P.A. 
(art. 
3) 
e 
il 
diritto-dovere 
di 
utilizzare 
la 
Pec 
per 
ogni 
scambio 
di 
informazioni 
con i 
soggetti 
interessati 
che 
hanno preventivamente 
dichiarato il 
proprio indirizzo 
di posta elettronica certificata (art. 6). 


Sulla 
base 
del 
codice 
e 
dei 
suoi 
successivi 
sviluppi 
(v. in particolare 
art. 
34 d.lgs. n. 69/2009; 
art. 5 d.lgs. n. 235/2010), si 
� 
venuto sempre 
pi� affermando 
il 
principio cardine 
della 
piena 
e 
doverosa 
utilizzabilit� 
della 
Pec 
nei 
rapporti 
tra 
Amministrazioni 
e 
tra 
queste 
e 
i 
cittadini. tale 
principio generale 
ha 
trovato 
ulteriori 
applicazioni 
e 
specificazioni 
con 
il 
d.l. 
28 
novembre 
2008, 


n. 185, recante 
misure 
urgenti 
per 
ridisegnare 
in funzione 
anticrisi 
il 
quadro 
strategico nazionale, che 
ai 
commi 
6, 7, 8 ha 
disposto la 
istituzione 
di 
alcuni 
indirizzi Pec (v. sub 
5). 
Il 
tutto 
con 
la 
espressa 
precisazione 
che 
�le 
comunicazioni 
tra 
i 
soggetti 
di 
cui 
ai 
commi 
6, 
7 
e 
8, 
che 
abbiano 
provveduto 
agli 
adempimenti 
ivi 
previsti, 
possono 
essere 
inviate 
attraverso 
la 
posta 
elettronica 
certificata 
o 
analogo 
indirizzo 
di 
posta 
elettronica 
di 
cui 
al 
comma 
6, 
senza 
che 
il 
destinatario 
debba 
dichiarare 
la 
propria 
disponibilit� 
ad 
accettarne 
l�utilizzo� 
(art. 
16, 
c. 
9) 
e 
che 
la 
consultazione 
di 
tali 
indirizzi 
avviene 
liberamente 
e 
senza 
oneri 
(art. 
16, 
c. 
10). 


Si 
deve 
a 
questo punto affermare 
che 
l�utilizzo della 
Pec 
per la 
trasmissione 
e 
comunicazione 
telematica 
con 
le 
P.A. 
costituisce 
un 
principio 
generale 
dell�ordinamento digitale 
dell�Amministrazione 
pubblica, destinato ad avere 
applicazione 
in difetto di 
specifiche 
deroghe, con connesso diritto-dovere 
di 
assicurarlo in funzione 
delle 
esigenze 
di 
semplificazione, trasparenza 
e 
modernizzazione 
della P.A. perseguite dalle leggi istitutive. 



DottrInA 
233 


Il 
codice 
ha 
ora 
codificato tale 
principio stabilendo che 
�le 
disposizioni 
del 
presente 
codice 
si 
applicano 
altres� 
al 
processo 
civile, 
penale, 
amministrativo, 
contabile 
e 
tributario in quanto compatibili 
e 
salvo che 
non sia diversamente 
disposto 
nelle 
disposizioni 
in 
materia 
di 
processo 
telematico� 
(art. 
2, c. 6, come modif. dall�art. 2, c. 1, lett. a) del d.lgs. n. 179/2016). 


3. La giustizia digitale. 
Il 
necessario 
corollario 
di 
questo 
sviluppo 
� 
stato 
rappresentato 
dalla 
progressiva 
estensione 
della 
comunicazione 
digitale 
anche 
al 
processo 
civile, 
amministrativo 
e tributario. 


A 
ci� ha 
dato avvio il 
d.l. 18 ottobre 
2012, n. 179. conv. in l. 17 dicembre 
2012, n. 221, il cui capo VI � denominato �giustizia digitale�. 


Limitandoci 
qui 
al 
solo tema 
delle 
notifiche 
a 
mezzo Pec, l�art. 16 di 
tale 
legge 
ha 
per prima 
cosa 
modificato l�art. 149 bis 
c.p.c., specificando che 
le 
notifiche 
si 
effettuano agli 
indirizzi 
indicati 
in pubblici 
elenchi 
o comunque 
accessibili 
alle 
P.A. (comma 
2) e 
disponendo che 
�nei 
processi 
civili 
le 
comunicazioni 
e 
le 
notificazioni 
a cura della cancelleria sono effettuate 
esclusivamente 
per 
via 
telematica 
all�indirizzo 
Pec 
risultante 
da 
pubblici 
elenchi 
e 
comunque 
accessibili 
alle 
P.a., secondo la normativa� 
(comma 
4). In mancanza, 
esse 
�sono eseguite 
esclusivamente 
mediante 
deposito in cancelleria� 
(comma 6). 


Quindi, 
al 
dichiarato 
�fine 
di 
favorire 
le 
comunicazioni 
e 
notificazioni 
per 
via telematica alle 
P.a.�, ha 
previsto l�obbligo per queste 
di 
comunicare 
al 
Ministero 
della 
giustizia 
l�indirizzo 
Pec, 
conforme 
a 
quanto 
previsto 
dal 
DPr 11 febbraio 2005, n. 68 e 
s.m., a 
cui 
ricevere 
le 
comunicazioni 
e 
notificazioni. 
L�elenco 
cos� 
formato 
ҏ 
consultabile 
esclusivamente 
dagli 
uffici 
giudiziari, 
dagli 
uffici 
notificazioni, 
esecuzioni 
e 
protesti, 
e 
dagli 
avvocati� 
(comma 
12). Questo indirizzo � 
obbligatoriamente 
(�esclusivamente�) usato 
per le 
notifiche 
alle 
P.A. che 
stanno in giudizio avvalendosi 
di 
propri 
dipendenti 
(comma 7). 


come 
si 
vede 
chiaramente, mancando l�uso della 
locuzione 
�esclusivamente�, 
in 
questa 
fase 
l�istituzione 
del 
nuovo 
elenco 
di 
indirizzi 
Pec 
della 
P.A. 
non comportava 
l�obbligo di 
utilizzarlo per tutte 
le 
notifiche 
alle 
P.A., fuori 
del 
caso 
previsto 
al 
comma 
7, 
intendendosi 
solo 
�favorire� 
le 
notifiche 
approntando 
un 
indirizzo 
sicuro, 
tenuto 
in 
un 
elenco 
presso 
il 
Ministero 
della 
giustizia e convivendo questo con l�indirizzo generale delle P.A. (IPA). 


4. Le successive modifiche. 
Appena 
due 
mesi 
dopo la 
pubblicazione 
del 
d.l. n. 179/2012 e 
dopo una 
settimana 
dalla 
sua 
conversione 
in legge, il 
Legislatore 
� 
nuovamente 
intervenuto 
nella 
materia, in sede 
di 
legge 
di 
stabilit� 
2013 (l. 24 dicembre 
2012, 


n. 228), aggiungendo, con l�art. 1, comma 19, tre altri articoli all�art. 16: 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


� 
art. 16-bis, che 
rende 
obbligatorio il 
deposito telematico degli 
atti 
processuali, 
a 
decorrere 
dal 
30 giugno 2014, nei 
procedimenti 
civili, contenziosi, 
di 
volontaria 
giurisdizione, esecutivi, nelle 
procedure 
concorsuali 
e 
speciali, 
innanzi 
al 
tribunale, disponendo che 
�il 
deposito degli 
atti 
processuali 
e 
dei 
documenti 
da 
parte 
dei 
difensori 
delle 
parti 
precedentemente 
costituite 
ha 
luogo esclusivamente 
con modalit� telematiche, nel 
rispetto della normativa 
anche 
regolamentare 
concernente 
la sottoscrizione, la trasmissione 
e 
la ricezione 
dei documenti informatici� 
� 
art. 
16-ter, 
che 
chiarisce 
che 
�a 
decorrere 
dal 
15 
dicembre 
2013, 
ai 
fini 
della 
notificazione 
e 
comunicazione 
degli 
atti 
in 
materia 
civile, 
penale, 
amministrativa 
e 
stragiudiziale 
si 
intendono 
per 
pubblici 
elenchi 
quelli 
previsti 
dagli 
articoli 
4 
e 
16, 
comma 
12, 
del 
presente 
decreto; 
dall�articolo 
16 
del 
d.l. 
29 
novembre 
2008, 
n. 
185, 
conv. 
con 
modificazioni 
dalla 
legge 
28 
gennaio 
2009, 
n. 
2, 
dall'articolo 
6-bis 
del 
decreto 
legislativo 
7 
marzo 
2005, 
n. 
82, 
nonch� 
il 
registro 
generale 
degli 
indirizzi 
elettronici, 
gestito 
dal 
ministero 
della 
giustizia� 
� 
art. 16-quater, che 
modifica 
la 
legge 
21 gennaio 1994, n. 53, aggiungendo, 
fra 
l�altro, dopo l�art. 3 un nuovo "art. 3-bis. - 1. La notificazione 
con 
modalit� telematica si 
esegue 
a mezzo di 
posta elettronica certificata all'indirizzo 
risultante 
da pubblici 
elenchi, nel 
rispetto della normativa, anche 
regolamentare, 
concernente 
la 
sottoscrizione, 
la 
trasmissione 
e 
la 
ricezione 
dei 
documenti 
informatici. 
La 
notificazione 
pu� 
essere 
eseguita 
esclusivamente 
utilizzando 
un 
indirizzo 
di 
posta/elettronica 
certificata 
del 
notificante 
risultante 
da 
pubblici 
elenchi�. 
Seguono 
altre 
specificazioni 
sulle 
notifiche 
per 
via 
telematica. 
tali 
disposizioni 
costituiscono 
il 
nucleo 
essenziale 
delle 
notificazioni 
tramite 
Pec. 


Ma 
gli 
interventi 
non finiscono qui, perch� 
con il 
d.l. 24 giugno 2014, n. 
90, convertito in legge 
11 agosto 2014, n. 114, recante 
misure 
urgenti 
per 
la 
semplificazione 
e 
trasparenza 
amministrativa 
e 
per 
l�efficienza 
degli 
uffici 
giudiziari, 
sono 
state 
apportate 
ulteriori 
modificazioni, 
con 
l�art. 
45-bis, 
tra 
cui 
quella 
relativa 
all�art. 
16-ter 
sopracitato, 
consistente 
nel 
sostituire 
il 
richiamo 
all�intero art. 16 del 
d.l. 29 novembre 
2008, n. 185, con il 
richiamo al 
solo �art. 16, comma 6�. 


Questa 
modifica, alquanto poco evidente, � 
all�origine 
dei 
problemi 
qui 
in esame. 


Successivamente, con legge 
7 agosto 2015, n. 124, � 
stata 
data 
nuova 
delega 
al 
governo per ridefinire 
e 
semplificare 
i 
procedimenti 
amministrativi 
e 
per favorire i rapporti digitali tra cittadini, imprese e amministrazioni. 


In 
attuazione 
di 
tale 
delega 
� 
stato 
adottato 
il 
d.lgs. 
26 
agosto 
2016, 
n. 
179, 
che 
all�art. 
7 
ha 
apportato 
varie 
modifiche 
al 
codice 
dell�amministrazione 
digitale 
consistenti, 
tra 
l�altro, 
nell�inserimento 
nel 
codice 
(divenendone 
l�art. 
6-ter) 
dell�Indice 
degli 
indirizzi 
delle 
PA. 
e 
dei 
gestori 
di 
pubblici 
servizi, 
nel 
quale 



DottrInA 
235 


sono 
indicati 
gli 
indirizzi 
Pec 
da 
utilizzare 
per 
le 
comunicazioni 
e 
per 
lo 
scambio 
di 
informazioni 
e 
per 
l�invio 
di 
documenti 
�a 
tutti 
gli 
effetti 
di 
legge� 
tra 
le 
P.A., 
i 
gestori 
e 
i 
privati, 
la 
cui 
realizzazione 
� 
curata 
da 
AgID 
che 
pu� 
utilizzare 
a 
tal 
fine 
elenchi 
e 
registri 
gi� 
formati 
dalle 
amministrazioni 
pubbliche. 


Il 
decreto 
delegato 
modifica 
anche 
l�art. 
6-bis 
del 
codice 
(inserito 
per 
effetto 
del 
d.l. 
n. 
179/2012, 
art. 
5), 
relativo 
all�Indice 
InI-Pec, 
aggiungendo 
alla 
fine 
del 
comma 
2 
che 
�gli 
indirizzi 
Pec 
inseriti 
in 
tale 
indice 
costituiscono 
mezzo 
esclusivo 
di 
comunicazione 
e 
notifiche 
con 
le 
pubbliche 
amministrazioni�. 


Infine, il 
d.lgs. 13 dicembre 
2017, n. 217, tra 
le 
norme 
di 
coordinamento, 
con l�art. 66 ha 
riprodotto l�art. 16-ter 
del 
d.l. n. 179/2012, aggiornandone 
i 
richiami 
normativi 
(comma 
5) 
ed 
ha 
previsto 
�la 
confluenza 
dell�elenco 
di 
cui 
all�art. 
16, 
comma 
12, 
del 
d.l. 
n. 
179 
del 
2012 
in 
una 
sezione 
speciale 
del-
l�elenco di 
cui 
all�art. 6-ter 
del 
d.lgs. n. 82 del 
2005�, 
con la 
precisazione 
che 
�ai 
fini 
di 
cui 
all�art. 16-ter 
del 
d.l. n. 179 del 
2012, si 
intende 
per 
pubblico 
elenco anche 
la predetta sezione 
dell�elenco di 
cui 
all� 
art. 6-ter 
del 
d.lgs. n. 
82 del 2005� 
(comma 6). 


Per 
le 
notificazioni 
alle 
amministrazioni 
dello 
Stato 
restano 
ferme 
le 
norme 
vigenti 
sulla 
difesa 
in 
giudizio 
delle 
stesse 
(art. 
41, 
c. 
3, 
c.p.a.), 
ossia 
le 
disposizioni 
del 
r.D. 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611 
(v. 
regolamento 
PcM 
16 
febbraio 
2016, 
n. 
40, 
art. 
14 
e 
allegate 
Specifiche 
tecniche, 
art. 
14), 
per 
cui 
esse 
vanno 
effettuate 
all�indirizzo 
Pec 
della 
competente 
Avvocatura 
dello 
Stato. 


Peraltro 
questo 
susseguirsi 
di 
modifiche 
in 
una 
materia 
gi� 
di 
per 
s� 
complessa, 
non 
ha 
giovato 
alla 
certezza 
del 
diritto 
ed 
ha 
messo 
in 
crisi 
gli 
operatori 
e 
la 
stessa 
centralit� 
del 
codice, il 
cui 
art. 73 prevedeva 
che 
le 
successive 
modifiche 
avrebbero dovuto attuarsi 
esclusivamente 
mediante 
la 
modifica 
e 
integrazione 
delle disposizioni del codice stesso. 


5. i pubblici elenchi. 
La 
legislazione 
in materia 
di 
giustizia 
digitale 
ha, come 
visto, pi� volte 
disposto 
che 
le 
comunicazioni 
e 
le 
notificazioni 
tramite 
Pec 
devono 
provenire 
da 
e 
essere 
inviate 
a 
indirizzi 
Pec 
inclusi 
in pubblici 
elenchi 
(v. art. 16 d.l. n. 
179/2012). 
Ma 
di 
pubblici 
elenchi 
liberamente 
consultabili 
ve 
ne 
era 
pi� 
d�uno, 
a partire dal DPr n. 68/2005 (artt. 14, 16). 


Deve 
essere 
perci� 
sembrato 
opportuno 
indicare 
quali 
pubblici 
elenchi 
di 
indirizzi 
fossero utilizzabili 
per le 
notifiche: 
a 
tanto ha 
provveduto la 
legge 
n. 
228/2012, 
con 
l�inserimento 
dell�art. 
16-ter 
nel 
testo 
del 
d.l. 
n. 
179/2012, 
come 
sopra riportato. 


La 
norma 
individua 
per tali 
una 
serie 
di 
preesistenti 
elenchi, attraverso 
il rinvio alle rispettive norme istitutive: 


� 
art. 4 d.l. n. 179/2012 (AnPr - Anagrafe 
nazionale 
Popolazione 
residente); 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


� 
art. 16, c. 12 d.l. n. 179/2012 (registro presso il 
Ministero della 
giustizia); 
� 
art. 16 d.l. n. 185/2008 (registro delle 
Imprese, elenchi 
ordini 
professionali, 
IPA); 
� art. 6-bis 
d.lgs. n. 82/2005 (InI-Pec); 
� 
oltre 
al 
registro generale 
degli 
indirizzi 
elettronici 
presso il 
Ministero 
della giustizia regInDe (D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, art. 7). 
Questa 
disposizione 
per�, 
anche 
nella 
versione 
modificata 
dal 
d.l. 
n. 
90/2014 
(in 
cui 
il 
rinvio 
all�art. 
16 
d.l. 
n. 
185/2008 
� 
limitato 
al 
solo 
comma 
6), 
non 
contiene 
la 
specificazione 
-contenuta 
in 
molte 
altre 
in 
materia 
-del 
suo 
carattere 
esclusivo 
o 
tassativo, 
il 
che 
sarebbe 
stato 
risolutivo. 
Lo 
stesso 
� 
da 
dire 
per 
la 
versione 
aggiornata 
di 
cui 
al 
d.lgs. 
n. 
217/2017 
(art. 
66, 
c. 
5), 
per 
cui 
il 
problema 
che 
si 
pone 
� 
se 
l�Indice 
IPA 
(e 
successive 
modifiche) 
sia 
un 
pubblico 
elenco 
ai 
fini 
delle 
notificazioni 
alle 
Amministrazioni 
pubbliche. 


6. L�indice delle Pubbliche 
amministrazioni - iPa. 
L�Indice 
IPA 
� 
stato il 
primo indirizzario Pec 
delle 
P.A. Infatti 
il 
codice 
dell�amministrazione 
digitale 
faceva 
espressamente 
obbligo alle 
P.A. di 
istituire 
e 
pubblicare 
nell�Indice 
PA 
almeno una 
casella 
di 
Pec 
per ogni 
registro 
di protocollo (art. 47). 


Il 
successivo 
d.l. 
n. 
185/2008 
prevedeva 
che 
le 
P.A., 
qualora 
non 
avessero 
provveduto ai 
sensi 
dell�art. 47 del 
cAD, dovevano istituire 
una 
casella 
Pec 
o 
analogo indirizzo di 
Pec 
e 
darne 
comunicazione 
al 
cnIPA, che 
provvedeva 
alla 
pubblicazione 
di 
tali 
caselle 
in un elenco consultabile 
per via 
telematica 
(art. 16, c. 8). 


La 
legge 
n. 228/2012 lo includeva, come 
dianzi 
visto, tra 
i 
pubblici 
elenchi, 
come 
tale 
utilizzabile 
per 
tutte 
le 
notifiche, 
fino 
alla 
sua 
esclusione 
ad 
opera del d.l. n. 90/2014. 


Il 
d.lgs. 26 agosto 2016, n. 179, lo ha 
inserito come 
art. 6-ter 
nel 
cAD 
(art. 7, c. 2). 


Infine 
il 
d.lgs. 
13 
dicembre 
2017, 
n. 
217, 
lo 
ha 
modificato 
e 
ridenominato 
come 
Indice 
dei 
domicili 
digitali 
delle 
P.A. e 
dei 
gestori 
di 
pubblici 
servizi, 
affidandone 
la 
realizzazione 
e 
gestione 
all�AgID, 
e 
definendolo 
pubblico 
elenco di 
fiducia, da 
utilizzare 
per le 
comunicazioni 
e 
per lo scambio e 
l�invio 
di 
documenti 
a 
tutti 
gli 
effetti 
di 
legge 
(art. 9, c. 1). Inoltre, come 
sopra 
visto, 
ha 
fatto 
confluire 
al 
suo 
interno 
l�elenco 
di 
cui 
all�art. 
16, 
c. 
12, 
d.l. 
n. 
179/2012, in apposita 
sezione 
espressamente 
definita 
come 
pubblico elenco 
(evidentemente, ai fini delle notificazioni). 


Da 
quanto esposto discende 
che 
l�IPA 
� 
certamente 
un pubblico elenco 
in via 
generale 
ma 
resta 
il 
dubbio se 
esso possa 
essere 
utilizzato ancora 
per le 
notificazioni alle P.A. 



DottrInA 
237 


Militano in senso negativo le 
ragioni 
accolte 
dai 
tAr citati 
sub 
1, consistenti 
nel 
fatto 
che 
l�art. 
16-ter 
d.l. 
n. 
179/2012, 
come 
emendato 
dal 
d.l. 
n. 
90/2014, 
non 
lo 
include 
pi� 
tra 
i 
pubblici 
elenchi 
ai 
fini 
nelle 
notificazioni 
degli 
atti 
civili, 
penali 
e 
amministrativi 
e 
degli 
atti 
stragiudiziali. 
Quindi 
il 
combinato disposto degli 
artt. 16-ter 
e 
16-quater 
porterebbe 
ad escludere 
la 
possibilit� 
di 
utilizzare 
l�indice 
IPA 
per le 
notifiche 
con conseguente 
nullit� 
di queste (art. 11 l. n. 53/1994). 


Si 
pu� 
aggiungere 
che 
il 
regolamento 
recante 
le 
regole 
tecnico-operative 
per l�attuazione 
del 
processo telematico, adottato con D.M. 16 febbraio 2016, 


n. 40, ai 
sensi 
dell�art. 13 All. 2 al 
c.p.a., precisa 
che 
le 
notifiche 
alle 
Amministrazioni 
non costituite 
in giudizio �sono eseguite 
agli 
indirizzi 
Pec 
di 
cui 
all�art. 16 c. 12 d.l. n. 179/2012, fermo quanto previsto dalle 
norme 
sull�avvocatura 
dello 
Stato� 
(art. 
14). 
L�all. 
A 
a 
detto 
regolamento 
(norme 
tecniche) 
aggiunge 
�esclusivamente avvalendosi degli indirizzi Pec del registro�. 
Militano 
invece 
in 
senso 
favorevole 
alla 
utilizzabilit� 
dell�Indice 
anzitutto 
il 
fatto che 
n� 
l�art. 16-ter, d.l. n. 179/2012 e 
s.m., contiene 
la 
doverosa 
specificazione 
che 
sono 
pubblici 
elenchi 
ai 
fini 
delle 
notificazioni 
�esclusivamente� 
quelli 
ivi 
indicati, n� 
l�art. 16, c. 12 d.l. cit., precisa 
che 
tale 
indirizzo 
� 
il 
�mezzo 
esclusivo 
per 
le 
notifiche 
con 
le 
pubbliche 
amministrazioni� 
(come 
invece 
recita, 
ad 
esempio, 
l�attuale 
art. 
6-bis, 
c. 
2, 
del 
c.A.D., 
a 
proposito 
del-
l�InI-Pec), per cui 
l�elencazione 
potrebbe 
considerarsi 
non tassativa, come 
ritenuto dal 
tribunale di Milano nella pronuncia all�inizio citata. 


Anche 
le 
formulazioni 
letterali 
delle 
due 
norme 
farebbero 
propendere 
per 
una 
loro compatibilit� 
con l�Indice 
IPA, esprimendosi 
la 
prima 
con �si 
intendono� 
per 
pubblici 
elenchi 
(con 
un 
mero 
carattere 
definitorio 
e 
non 
preclusivo 
di 
altri) 
e 
la 
seconda 
con 
�al 
fine 
di 
favorire� 
le 
comunicazioni 
e 
notificazioni 
per via 
telematica 
alle 
P.A., senza 
prevedere 
sanzioni 
o conseguenze 
di 
sorta. 


non 
solo, 
ma 
l�art. 
16, 
c. 
12, 
d.l. 
cit. 
non 
prevede 
nemmeno 
come 
si 
pu� 
notificare 
all�Amministrazione 
ove 
questa 
non 
abbia 
comunicato 
il 
proprio 
indirizzo 
Pec 
al 
registro: 
in 
tal 
caso 
la 
giurisprudenza 
citata 
ritiene 
che 
si 
debba 
procedere 
con 
la 
notifica 
cartacea, 
al 
che 
pu� 
obiettarsi 
che 
il 
risultato 
di 
questa 
interpretazione 
� 
esattamente 
l�opposto 
della 
finalit� 
perseguita 
dalla 
legge 
istitutiva 
del 
registro, 
che 
� 
quella 
di 
favorire 
le 
notificazioni 
per 
via 
telematica. 


Si 
tenga 
conto che 
tale 
evenienza 
� 
tutt�altro che 
teorica 
dato che 
sinora 
poche 
Amministrazioni 
hanno provveduto al 
prescritto adempimento, nonostante 
che 
il 
termine 
di 
legge 
sia 
scaduto sin dal 
2014 (poco meno di 
un migliaio 
su circa 22.000). 


n� 
sembra 
risolutiva 
la 
norma 
regolamentare 
succitata, 
data 
la 
sua 
natura 
meramente 
tecnica 
non idonea 
a 
qualificare 
la 
portata 
giuridica 
della 
disposizione 
attuata, 
mentre 
potrebbe 
essere 
significativa 
la 
confluenza 
in 
esso 
del 
registro 
di 
cui 
all�art. 
16, 
c. 
12 
d.l. 
n. 
179/2012, 
prevista 
dal 
d.lgs. 
n. 
217/2017. 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


7. La notifica ad indirizzo iPa. 
Le 
considerazioni 
che 
precedono inducono a 
privilegiare 
una 
soluzione 
che 
contemperi 
le 
contrapposte 
posizioni 
e 
tenga 
conto delle 
esigenze 
degli 
operatori giudiziari coinvolti. 


Si 
deve 
infatti 
ritenere 
che 
l�indirizzo 
Pec 
contenuto 
nel 
registro 
(ora 
sezione 
speciale 
dell�IPA) 
debba 
essere 
utilizzato 
per 
le 
notifiche 
alle 
Amministrazioni 
che 
lo 
abbiano 
diligentemente 
comunicato 
e 
che 
pertanto 
possono 
ragionevolmente 
aspettarsi 
di 
ricevere 
notifiche 
solo 
a 
tale 
indirizzo 
dedicato, 
in 
coerenza 
con 
le 
indicazioni 
emergenti 
della 
normativa 
in 
materia 
di 
processo 
telematico. 


Qualora 
invece 
l�amministrazione 
non 
abbia 
comunicato 
al 
registro 
il 
proprio 
indirizzo 
Pec, 
questo 
comportamento 
inadempiente 
non 
pu� 
ostacolare 
l�attuazione 
del 
processo 
telematico 
n� 
frustrare 
le 
finalit� 
sottese 
alla 
amministrazione 
digitale, 
di 
semplificazione 
ed 
efficienza 
della 
Pa. 


conseguentemente 
si 
deve 
ritenere 
che 
in tale 
caso, non potendo operare 
la 
norma 
speciale, 
riprendano 
vigore 
i 
principi 
generali 
del 
c.A.D., 
consistenti 
nel 
diritto 
e 
dovere 
di 
avvalersi 
della 
modalit� 
digitale 
nei 
rapporti 
con 
la 
pubblica 
amministrazione 
e 
di 
utilizzare 
a 
tal 
fine 
gli 
altri 
pubblici 
elenchi 
di 
indirizzi 
Pec esistenti, senza limitazioni. 


una 
notifica 
perci� effettuata 
all�indirizzo IPA 
di 
una 
Amministrazione 
che 
non abbia 
anche 
un indirizzo Pec 
nel 
registro deve 
considerarsi 
perfettamente 
valida 
essendo 
stata 
eseguita 
ad 
un 
indirizzo 
risultante 
da 
pubblico 
elenco, in linea 
con quanto disposto dall�art. 3-bis 
della 
l. n. 53/1994 e 
dagli 
artt. 137 e 149-bis 
c.p.c. 


Depone 
in 
tal 
senso 
anche 
l�art. 
136, 
comma 
1, 
c.p.a. 
(come 
sostituito 
dall�art. 45-bis 
d.l. n. 90 del 
2014) che 
consente 
la 
comunicazione 
ai 
difensori 
a 
mezzo fax �esclusivamente 
qualora sia impossibile 
effettuare 
la comunicazione 
all�indirizzo Pec risultante da pubblici elenchi�. 


Si 
aggiunga 
che 
spesso sono le 
stesse 
Amministrazioni 
ad indicare 
nelle 
loro home 
page 
l�indirizzo IPA 
come 
unico indirizzo Pec, con il 
risultato, diversamente 
opinando, di 
trarre 
in inganno l�operatore 
e 
il 
cittadino e 
di 
vanificarne 
l�affidamento derivante dalle pubbliche indicazioni. 


tale 
soluzione, oltre 
che 
legittima 
e 
razionale, trova 
anche 
conferma 
nel 
fatto 
che 
nel 
processo 
telematico 
tributario, 
ai 
sensi 
del 
D.M. 
23 
dicembre 
2013, 
n. 
163, 
espressamente 
richiamato 
dall�art. 
16-bis, 
d.lgs. 
24 
settembre 
2015, 
n. 
156, 
ai 
fini 
delle 
notifiche 
�per 
gli 
enti 
impositori, 
l�indirizzo 
di 
posta 
elettronica certificata di 
cui 
al 
comma 1 � 
quello individuato dall�art. 47, c. 3 
del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82�, ossia l�IPA (art. 7, c. 5). 


8. invalidit� o irregolarit�. 
Fermo 
quanto 
dianzi 
esposto, 
� 
da 
domandarsi 
se 
una 
notifica 
eseguita 
ad un indirizzo Pec 
estratto da 
un pubblico elenco diverso da 
quelli 
indicati 



DottrInA 
239 


nell�art. 16-ter 
del 
d.l. n. 179/2012 e 
s.m., sia 
invalida 
o solamente 
irregolare. 


certamente 
essa 
non 
potrebbe 
essere 
ritenuta 
inesistente 
alla 
luce 
dell�insegnamento 
della 
Suprema 
corte 
di 
cassazione 
su 
tale 
categoria 
di 
invalidit�, 
considerata 
-atteso 
il 
carattere 
strumentale 
delle 
forme 
processuali 
e 
il 
principio 
del 
giusto 
processo 
-residuale 
e 
limitata, 
oltre 
che 
al 
caso 
di 
totale 
mancanza 
materiale 
dell�atto, 
alle 
�sole 
ipotesi 
in 
cui 
viene 
posta 
in 
essere 
un�attivit� 
priva 
degli 
elementi 
costitutivi 
essenziali 
idonei 
a 
rendere 
riconoscibile 
un 
atto 
qualificabile 
come 
notificazione�, 
consistenti: 
1) 
nell�attivit� 
di 
trasmissione 
svolta 
da 
un 
soggetto 
qualificato 
e 
2) 
nella 
fase 
di 
consegna 
al 
destinatario 
(cass., 
S.u., 
20 
luglio 
2016, 
n. 
14916; 
cass., 
VI, 
ord. 
20 
luglio 
2017, 
n. 
17980; 
cass., 
II, 
ord. 
8 
gennaio 
2018, 
n. 
179). 
elementi 
questi 
certamente 
sussistenti 
del 
caso 
della 
notifica 
ad 
indirizzo 
Pec 
contenuto 
nell�Indice 
IPA. 


nemmeno 
una 
siffatta 
notifica 
pu� 
considerarsi 
nulla, 
in 
quanto 
-per 
i 
principi 
generali 
-la 
nullit� 
deve 
essere 
comminata 
dalla 
legge 
(art. 
156 
c.p.c.), 
mentre 
l�unica 
disposizione 
in 
materia 
(art. 
11 
l. 
n. 
53/1994) 
non 
contempla 
specificamente 
tale 
ipotesi 
e 
�l� 
dove 
commina 
la 
nullit� 
della 
notificazione 
eseguita 
personalmente 
dall�avvocato 
�se 
non 
sono 
osservate 
le 
disposizioni 
di 
cui 
agli 
articoli 
precedenti� 
non 
intende 
affatto 
sanzionare 
con 
l�inefficacia 
anche 
le 
pi� 
innocue 
irregolarit�� 
(cass., 
VI, 
4 
ottobre 
2016, 
n. 
19814; 
c. 
App. 
Milano, 
IV, 
21 
luglio 
2016. 
n. 
3083; 
cass., 
VI, 
17 
giugno 
2014, 
n. 
13758). 


ed 
infatti 
l�indirizzo 
Pec 
incluso 
nell�IPA 
� 
equivalente 
alla 
sede 
dell�amministrazione 
per cui 
si 
rende 
applicabile 
quella 
giurisprudenza 
che 
afferma 
che 
una 
notifica 
effettuata 
�ad 
un 
indirizzo 
errato 
ma 
all�effettivo 
destinatario 
presso la sua sede 
deve 
considerarsi 
valida, trattandosi 
di 
una semplice 
irregolarit�� 
(cass., III, 31 luglio 2017, n. 18937; 
III, 15 luglio 2003, n. 11066). 


Si 
pu� pertanto ritenere 
che 
nel 
caso di 
utilizzo di 
un indirizzo della 
P.A. 
diverso da 
quello indicato nel 
registro, se 
corrispondente 
alla 
sede 
dell�amministrazione, 
come 
per altri 
vizi 
minori, si 
sia 
in presenza 
di 
una 
mera 
irregolarit�, 
sempre 
sanabile 
con la 
costituzione 
in giudizio del 
convenuto, anche 
nel 
processo amministrativo (art. 44, c. 2, c.p.a.) o con la 
rinnovazione 
su ordine 
del 
giudice 
(c. Stato, IV, 4 aprile 
2017, n. 1541, per il 
caso di 
mancanza 
di firma digitale). 


9. Sanatoria. 
ove 
poi 
si 
volesse 
propendere 
per 
la 
ricorrenza, 
in 
questo 
caso, 
di 
una 
fattispecie 
di 
nullit�, soccorre 
l�insegnamento della 
Suprema 
corte 
di 
cassazione, 
S.u., 23 febbraio 2016, n. 7665, secondo cui 
�La nullit� della notificazione 
di 
un 
atto 
processuale 
a 
mezzo 
Pec 
per 
inosservanza 
delle 
relative 
disposizioni 
non pu� mai 
essere 
pronunciata se 
- malgrado l�irritualit� della 
notifica - l�atto � venuto a conoscenza del destinatario. 


La consegna di 
un atto processuale 
all�indirizzo Pec 
indicato dal 
destinatario 
determina la effettiva conoscenza del destinatario. 


rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


� 
inammissibile 
l�eccezione 
relativa 
ad 
un 
mero 
vizio 
procedimentale, 
quando 
chi 
la 
solleva 
non 
abbia 
dedotto 
che 
il 
vizio 
� 
idoneo 
a 
ledere 
il 
proprio 
diritto 
di 
difesa 
o 
ad 
arrecare 
un 
pregiudizio 
all�emanando 
provvedimento 
giurisdizionale�. 


trova 
infatti 
applicazione 
il 
principio generale, secondo cui 
�la nullit� 
non 
pu� mai 
essere 
pronunciata, se 
l�atto ha raggiunto lo scopo a cui 
� 
destinato� 
(art. 156, terzo comma, c.p.c.), espressamente 
applicabile 
in materia 
di nullit� della notificazione 
ex 
art. 160 c.p.c. e art. 44, c. 4-bis, c.p.a. 


Al 
riguardo, la 
giurisprudenza 
civile 
� 
ferma 
nel 
ritenere 
che 
la 
costituzione 
in 
giudizio 
del 
convenuto 
sana 
ogni 
nullit� 
della 
notificazione 
con 
effetto 
ex 
tunc 
(anche 
se 
effettuata 
al 
solo fine 
di 
eccepire 
la 
nullit�: 
cass., VI, ord. 9 
febbraio 
2018, 
n. 
3240; 
cass., 
S.u., 
20 
luglio 
2016, 
n. 
14916; 
cass., 
II, 
12 
marzo 2015, n. 4937), cos� 
come 
impedisce 
ogni 
decadenza 
la 
rinnovazione 
della 
notificazione, spontanea 
o doverosamente 
disposta 
ai 
sensi 
dell�art. 291 


c.p.c. (cass., VI, ord. 9 giugno 2017, n. 14523). 
Pi� 
variegata 
� 
la 
giurisprudenza 
amministrativa. 
una 
parte 
di 
questa, 
anche 
dopo l�entrata 
in vigore 
del 
c.p.a., � 
favorevole 
a 
riconoscere 
l�effetto 
sanante 
ex 
tunc 
nel 
caso di 
costituzione 
piena 
(ossia 
con difese 
anche 
nel 
merito) 
in 
applicazione 
del 
principio 
del 
raggiungimento 
dello 
scopo 
(v. 
c. 
Stato, 
VI, 
5 
giugno 
2017, 
n. 
2695; 
VI, 
20 
marzo 
2017, 
n. 
1249; 
tAr 
Veneto, 
I, 
8 
febbraio 2017, n. 135; 
tAr Alto-Adige, I, 15 febbraio 2016, n. 86; 
c. Stato, 
III, 30 aprile 
2015, n. 4697; 
tAr Abruzzo-L�Aquila, 16 aprile 
2015, n. 290; 
tAr 
Sicilia-Palermo, 
III, 
27 
gennaio 
2015, 
n. 
145; 
c. 
Stato, 
III, 
14 
luglio 
2014, n. 3609; 
VI, 27 novembre 
2014, n. 5884; 
VI, 27 giugno 2014, n. 3260; 
IV, 12 maggio 2014, n. 2421; 
VI, 17 gennaio 2014, n. 227; 
IV, 16 dicembre 
2011, 
n. 
6404; 
tAr 
Sicilia-catania, 
III, 
6 
dicembre 
2013, 
n. 
2975; 
tAr 
Lom-
bardia-Milano, II, 10 maggio 2011, n. 1220, spesso in fattispecie 
di 
errata 
notifica 
diretta 
a 
P.A. 
o 
presso 
la 
sede 
di 
un�Avvocatura 
dello 
Stato 
funzionalmente incompetente). 


un 
altro 
orientamento 
ritiene 
invece 
che 
la 
costituzione 
in 
giudizio 
ha 
effetto 
sanante 
solo 
ex 
nunc, 
ai 
sensi 
del 
disposto 
�innovativo� 
dell�art. 
44, 
comma 
3, 
c.p.a., 
che 
fa 
salvi 
i 
diritti 
acquisiti 
anteriormente 
alla 
comparizione, 


(c. Stato, III, 18 maggio 2016, n. 2064; 
IV, 28 gennaio 2016, n. 323; 
VI, 20 
gennaio 2016, n. 189; 
IV, 13 ottobre 
2014, n. 5046). Questa 
interpretazione 
ha 
ricevuto un qualche 
avallo dalla 
corte 
costituzionale 
che 
con sentenza 
31 
gennaio 2014, n. 18, ha 
disatteso l�eccezione 
di 
incostituzionalit� 
della 
norma 
suddetta 
sul 
presupposto che 
nel 
processo amministrativo �caratterizzato da 
brevi 
termini 
perentori 
per 
la 
sua 
introduzione 
e 
dall�assenza 
dell�istituto 
della 
contumacia, vige 
l�opposto principio per 
cui 
ai 
fini 
della regolare 
instaurazione 
del 
rapporto processuale, il 
ricorso deve, entro il 
prescritto termine 
di 
decadenza, 
essere 
ritualmente 
notificato 
all�amministrazione 
resistente 
(ed 
almeno a un controinteressato)�. 

DottrInA 
241 


Peraltro, 
sotto 
il 
regime 
del 
previgente 
regolamento 
(r.D. 
17 
agosto 
1907, n. 642), il 
principio prevalso e 
pacificamente 
seguito dopo l�Ad. Plenaria, 
16 dicembre 
1980, n. 16, era 
proprio quello dell�effetto sanante 
ex 
tunc 
della costituzione in giudizio dell�amministrazione resistente. 


comunque 
tale 
indirizzo 
sembra 
trascurare 
che 
l�art. 
44, 
comma 
4, 
c.p.a., 
presuppone 
l�ordinario effetto sanante 
della 
costituzione 
in giudizio dell�amministrazione 
con impedimento di 
ogni 
decadenza 
(altrimenti 
sarebbe 
incongruo) 
e 
che 
il 
successivo comma 
4-bis 
fa 
salvo l�art. 39, c. 2, c.p.a. (rinvio 
esterno), secondo cui 
�le 
notificazioni 
degli 
atti 
del 
processo amministrativo 
sono 
comunque 
disciplinate 
dal 
c.p.c. 
e 
dalle 
leggi 
speciali 
concernenti 
la 
notificazione 
degli 
atti 
giudiziari 
in materia civile�, con conseguente 
piena 
applicazione 
dei 
principi 
generali 
degli 
articoli 
156 
e 
157 
c.p.c., 
per 
cui 
si 
ritorna 
alla 
interpretazione 
e 
applicazione 
fattane 
dalla 
citata 
giurisprudenza 
civile 
e 
amministrativa. 


Ad 
ogni 
buon 
conto, 
il 
tAr 
Veneto, 
I, 
con 
ord. 
18 
novembre 
2016, 
n. 
1281, ha 
riproposto la 
questione 
della 
costituzionalit� 
dell�art. 44, c. 3. c.p.a., 
con nuovi 
approfonditi 
argomenti 
fondati 
sugli 
artt. 24 cost. e 
6 ceDu 
e 
ricordando 
la 
precedente 
sentenza 
della 
stessa 
corte 
costituzionale 
8 
luglio 
1967, 
n. 
97, 
che 
ebbe 
a 
dichiarare 
l�incostituzionalit� 
dell�art. 
11, 
terzo 
comma, 


r.D. 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611, 
riguardante 
la 
nullit� 
assoluta 
e 
insanabile 
della 
notifica 
effettuata 
all�amministrazione 
invece 
che 
alla 
sede 
della 
competente 
Avvocatura dello Stato, per irrazionalit� e mancanza di proporzionalit�. 
� 
possibile 
anche 
ipotizzare 
che 
il 
comma 
3 
dell�art. 
44 
c.p.a. 
volesse 
pi� 
propriamente 
riferirsi 
alla 
�nullit� 
(della 
notificazione 
e) del 
ricorso�, riproducendo 
cos� 
il 
disposto 
dell�art. 
164, 
terzo 
comma, 
c.p.c., 
riguardi 
cio� 
le 
sole 
nullit� 
del 
ricorso 
previste 
dal 
comma 
1 
dell�art. 
44 
(Nullit� 
della 
notificazione 
e del ricorso), mentre il comma 4 riguardi quelle della notificazione. 


una 
alternativa 
� 
rappresentata 
da 
quella 
giurisprudenza 
che 
ritiene 
che 
nella 
specie 
ricorra 
un errore 
scusabile 
(art. 37 c.p.a.) quante 
volte 
l�indirizzo 
IPA 
trovasi 
pubblicato 
nel 
sito 
istituzionale 
dell�ente 
(tAr 
Molise, 
I, 
ord. 
coll., 13 novembre 
2017, n. 420, riguardante 
il 
caso di 
notifica 
ad indirizzo 
diverso 
della 
Avvocatura 
dello 
Stato; 
tAr 
campania, 
VIII, 
ord. 
15 
marzo 
2018, n. 1653, con ampia motivazione e richiami). 


In 
definitiva, 
anche 
nel 
processo 
amministrativo 
telematico 
la 
costituzione 
in giudizio della 
P.A. o la 
rinnovazione 
della 
notificazione 
sanano ogni 
vizio 
con effetto ex 
tunc, senza 
contare 
che 
la 
complessit� 
della 
legislazione 
in materia 
e 
i 
diversi 
orientamenti 
interpretativi 
rendono, 
almeno 
in 
queste 
prime 
fasi, altamente 
giustificabile 
un errore 
nell�individuazione 
dell�indirizzo Pec 
da 
utilizzare 
per la 
notifica. ci� � 
tanto pi� vero quando l�Amministrazione 
non abbia 
comunicato al 
registro il 
proprio indirizzo dedicato alle 
notifiche 
e 
abbia 
pubblicato sul 
proprio sito istituzionale, senza 
avvertenze 
o specificazioni, 
l�indirizzo IPA, ingenerando il 
legittimo affidamento di 
chi 
lo consulta 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


(con 
applicabilit� 
in 
tale 
ipotesi 
anche 
del 
principio 
di 
cui 
all�art. 
157, 
3� 
comma, 
c.p.c., 
secondo 
cui 
�la 
nullit� 
non 
pu� 
essere 
opposta 
dalla 
parte 
che 
vi ha dato causa�). 


10. Preclusioni. 
tutto 
quanto 
esposto 
vale 
se 
l�Amministrazione 
si 
costituisce 
in 
giudizio. 
ove 
invece 
questa 
non 
lo 
faccia, 
il 
giudice 
dovr� 
ordinare 
la 
rinnovazione 
della 
notifica 
ai 
sensi 
dell�art. 44, comma 
2, c.p.a., se 
si 
tratta 
di 
irregolarit� 


(v. 
c. 
Stato, 
IV, 
4 
aprile 
2017, 
1541) 
ovvero 
ai 
sensi 
dell�art. 
291 
c.p.c., 
in 
caso di 
nullit� 
(v. cass., VI, ord. 9 giugno 2017, n. 14523), da 
ritenersi 
applicabile, 
non rilevando l�intervenuta 
parziale 
abrogazione 
(ad opera 
dell�art. 4, 
n. 
42, 
dell�All. 
4 
al 
c.p.a.) 
della 
disposizione 
di 
legge 
(n. 
69/2009) 
che 
ne 
estendeva 
l�applicabilit� 
al 
processo 
amministrativo, 
divenuta 
superflua 
stante 
il 
rinvio 
esterno 
alla 
disciplina 
generale 
del 
c.p.c. 
(art. 
39 
c.p.a.) 
(contra 
c. 
Stato, 
IV, n. 1249 del 2017). 
Se 
poi 
l�eccezione 
di 
nullit� 
della 
notificazione 
telematica, non sia 
stata 
proposta 
in primo grado dall�Amministrazione 
costituita, non sembra 
che 
tale 
eccezione 
possa 
essere 
proposta 
per la 
prima 
volta 
nel 
giudizio di 
appello (v. 
per analoghe 
preclusioni, ispirate 
alla 
medesima 
ratio, gli 
artt. 38, 167, 183, 
416 c.p.c.) n� 
che 
possa 
essere 
proposta 
in tale 
sede 
una 
volta 
che 
la 
sentenza 
breve 
impugnata 
abbia 
deciso -senza 
opposizione 
-il 
merito del 
ricorso (v. 


c. 
Stato, 
V, 
5 
novembre 
2014, 
n. 
5465, 
V, 
27 
giugno 
2012, 
n. 
3777, 
IV, 
5 
luglio 
2010, n. 4244, IV, 19 novembre 
2009, n. 4117, che 
hanno affermato la 
inammissibilit� 
in 
appello 
di 
motivi 
di 
opposizione 
alla 
adozione 
della 
sentenza 
breve, 
ex 
art. 
60 
c.p.a., 
non 
palesati 
avanti 
al 
giudice 
di 
primo 
grado), 
ostandovi 
in ogni 
caso le 
esigenze 
di 
semplificazione, economia 
processuale 
e 
conservazione 
degli 
atti 
e 
in ossequio al 
principio costituzionale 
del 
giusto processo 
(art. 111 cost.). 
11. Conclusioni. 
tornando 
al 
tema 
di 
partenza, 
si 
osserva 
che 
la 
tesi 
accolta 
dalle 
ordinanze 
citate 
sub 
1 non � cos� blindata come un po' affrettatamente pu� apparire. 


come 
detto, 
essa 
si 
basa 
sulla 
modifica 
letterale 
apportata 
dal 
d.l. 
n. 
90/2014 
al 
testo 
dell�art. 
16-ter 
del 
d.l. 
n. 
179/2012, 
con 
cui 
si 
limita 
il 
richiamo 
dell�art. 16 del 
d.l. n. 185/2008 al 
solo comma 
6 (e 
non pi� all�intero 
articolo): 
se 
ne 
argomenta 
che 
non sarebbe 
pubblico elenco ai 
fini 
delle 
notifiche 
e 
comunicazioni 
l�Indice 
delle 
Pubbliche 
Amministrazioni 
(IPA) 
istituito 
dal 
comma 
8 
dell�art. 
16 
d.l. 
n. 
185/2008 
e 
s.m., 
e 
pertanto 
la 
notifica 
effettuata 
a 
tale 
indirizzo sarebbe 
nulla 
e 
il 
ricorso inammissibile, senza 
talora 
neanche 
porsi un problema di sanabilit�. 


In contrario peraltro gi� 
� 
da 
dubitare 
del 
carattere 
tassativo del 
disposto 
dell�art. 16-ter 
del 
d.l. n. 179/2012 e 
s.m., per le 
ragioni 
esposte 
sub 
7, ma 
co



DottrInA 
243 


munque 
deve 
ritenersi 
che 
quante 
volte 
l�Amministrazione, 
venendo 
meno 
alle 
indicazioni 
di 
legge, abbia 
omesso di 
dotarsi 
di 
un indirizzo Pec 
nel 
registro 
del 
Ministero della 
giustizia, riprenda 
vigore 
il 
principio generale 
del 
diritto-dovere 
del 
cittadino alla 
comunicazione 
digitale 
con la 
P.A., con conseguente 
applicazione 
delle 
norme 
del 
cAD 
e 
delle 
sue 
prescrizioni, 
che 
si 
ispirano a principi d�ordine pubblico generale. 


D�altra 
parte, 
una 
notifica 
effettuata 
ad 
indirizzo 
tratto 
da 
un 
pubblico 
elenco, 
specie 
se 
previsto 
dal 
cAD, 
non 
pu� 
essere 
nulla, 
in 
difetto 
di 
espressa 
e 
specifica 
disposizione 
di 
legge, 
ma 
solo 
integrare 
una 
mera 
irregolarit�, 
sempre 
sanabile. 


In 
ogni 
caso, 
in 
considerazione 
dei 
principi 
della 
strumentalit� 
della 
forma 
processuale 
degli 
atti 
e 
del 
giusto processo e 
in applicazione 
dei 
principi 
generali 
del 
c.p.c., 
pacificamente 
applicabili 
anche 
al 
processo 
telematico, 
civile 
e 
amministrativo, 
l�eventuale 
nullit� 
della 
notificazione 
effettuata 
ad 
indirizzo 
Pec 
diverso della 
P.A. rimane 
sanata 
dalla 
costituzione 
in giudizio dell�Amministrazione 
(specie 
se 
piena) 
e 
dalla 
disposta 
rinnovazione 
della 
stessa 
o 
preclusa se non dedotta in primo grado. 


In 
conclusione, 
le 
ragioni 
letterali, 
ermeneutiche 
e 
interpretative 
sopra 
esposte 
supportano 
le 
soluzioni 
prospettate 
in 
favore 
della 
validit� 
o 
sanabilit� 
della 
notifica 
Pec 
effettuata 
ad 
indirizzo 
IPA, 
e 
appaiono 
legittime, 
eque 
e 
coerenti 
con 
i 
principi 
che 
regolano 
la 
materia 
delle 
notificazioni 
in 
via 
telematica 
nel 
processo 
civile 
e 
amministrativo 
nonch� 
con 
i 
principi 
costituzionali 
di 
cui 
agli artt. 3, 24, 111, 113 cost. e di ragionevolezza e proporzionalit�. 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


trasparenza amministrativa e nuovo 
accesso civico dopo il d.Lgs. n. 97/2016 

Federica Mariniello* 


Sommario: 
1. 
Premessa 
-2. 
il 
principio 
di 
trasparenza 
-3. 
Evoluzione 
normativa 
dell�istituto 
-4. 
Dalla 
trasparenza 
come 
obbligo 
di 
pubblicazione 
alla 
trasparenza 
come 
libert� 
di 
accesso 
a 
dati 
e 
documenti. 
Novit� 
del 
c.d. 
�Decreto 
Trasparenza� 
-5. 
Natura 
giuridica 
del 
diritto 
di 
accesso 
-6. 
Nuovo 
ambito 
soggettivo 
e 
oggettivo 
di 
applicazione 
dell�accesso 
generalizzato 
-7. 
il 
procedimento 
di 
accesso 
-8. 
Comunicazione 
ai 
controinteressati 
e 
gratuit� 
dell�accesso 
-9. 
responsabilit� 
e 
sanzioni 
-10. 
accesso 
e 
riservatezza 
-11. 
Considerazioni 
finali. 


1. Premessa. 
Il 
decreto 
legislativo 
25 
maggio 
2016, 
n. 
97 
�revisione 
e 
semplificazione 
delle 
disposizioni 
in 
materia 
di 
prevenzione 
della 
corruzione, 
pubblicit� 
e 
trasparenza, 
correttivo della legge 
6 novembre 
2012, n. 190 e 
del 
decreto legislativo 
14 marzo 2013, n. 33, 
ai 
sensi 
dell�art. 7 della legge 
7 agosto 2015, n. 
124, in materia di 
riorganizzazione 
delle 
amministrazioni 
pubbliche� 
mira 
a 
rafforzare 
la 
trasparenza 
amministrativa 
introducendo 
sostanziali 
modifiche 
al 
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (1), con il 
precipuo obiettivo di 
introdurre 
parametri 
organizzativi 
per la 
pubblicazione 
d�informazioni 
e 
per la 
riduzione, 
razionalizzazione 
e 
precisazione 
degli 
obblighi 
gravanti 
in 
capo 
alle 
amministrazioni 
pubbliche 
e 
di 
rimodulare 
l�ambito oggettivo e 
soggettivo di 
applicazione degli oneri in materia di trasparenza. 


La 
nuova 
disciplina 
� 
tesa 
a 
realizzare 
un 
profondo 
cambiamento 
per 
tutte 
le 
pubbliche 
amministrazioni, 
mediante 
la 
previsione 
di 
uno 
specifico 
strumento 
equivalente 
al 
�Freedom 
of 
information 
act� 
(FoIA): 
una 
nuova 
forma 
di 
accesso civico (2), che 
si 
sostanzia 
nel 
riconoscimento, in favore 
di 
tutti 
i 
cittadini 
- in nome 
di 
una 
total 
disclosure 
(3) tipica 
del 
mondo anglosassone 



(*) Dottoressa 
in giurisprudenza, Master in Management 
e 
Politiche 
delle 
Pubbliche 
Amministrazioni, 
presso la 
LuISS-School 
of government; 
Master (in corso) in Sicurezza 
delle 
Informazioni 
ed Informazione 
Strategica, presso il 
Dipartimento di 
Ingegneria 
Automatica, Informatica 
e 
gestionale 
dell�universit� 
La 
Sapienza 
di 
roma, in partnership con il 
Dipartimento delle 
Informazioni 
per la 
Sicurezza 
ex 
art. 4 della legge 3 agosto 2007, n. 124. 


(1) recante 
�riordino della disciplina riguardante 
il 
diritto di 
accesso civico e 
gli 
obblighi 
di 
pubblicit�, trasparenza e 
diffusione 
di 
informazioni 
da parte 
delle 
pubbliche 
amministrazioni� 
(titolo 
cos� 
sostituito dall'art. 1, comma 
1, del 
d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97), pubblicato sulla 
G.U. 
n. 80 del 
5 
aprile 2013. 
(2) Il 
diritto di 
accesso si 
configura 
quale 
pilastro del 
diritto amministrativo moderno, soprattutto 
in termini di effettiva conoscenza da parte del cittadino dell�azione amministrativa. 
(3) 
Quando 
parliamo 
di 
�trasparenza 
statica�, 
ci 
riferiamo 
al 
fatto 
che 
le 
amministrazioni, 
per 
legge 
o per iniziativa 
personale, rendono pubblici 
una 
serie 
di 
dati 
relativi 
alla 
propria 
organizzazione 
e 
alle proprie attivit� (ad esempio, i dati sui propri dipendenti e i propri bilanci). 

DottrInA 
245 


della 
possibilit� 
di 
accedere 
anche 
ai 
dati 
e 
ai 
documenti 
per 
i 
quali 
non 
sussista 
un espresso obbligo di pubblicazione. 

Il 
nuovo istituto segna 
il 
passaggio dal 
bisogno di 
conoscere 
al 
diritto di 
conoscere 
(from 
need to right 
to know) (4), rappresentando per il 
nostro ordinamento 
una 
�rivoluzione 
copernicana�, 
che 
evoca 
la 
nota 
immagine 
della 
Pubblica 
Amministrazione trasparente come una �casa di vetro� (5). 

A 
partire 
dalla 
legge 
7 
agosto 
1990, 
n. 
241, 
sul 
procedimento 
amministrativo 
(6), in cui 
trova 
la 
propria 
originaria 
disciplina 
generale 
- e 
fino alla 
legge 
delega 
7 agosto 2015, n. 124 (7) e 
al 
d.lgs. n. 97/2016 (8), transitando 
per la 
legge 
n. 190/2012 (9) e 
il 
d.lgs. 33/2013 - il 
diritto di 
accesso ha 
permeato 
l�intero diritto amministrativo. Quella 
che 
inizialmente 
costituiva 
una 
�semplice 
apertura, 
in 
una 
visione 
di 
dialettica 
paritaria, 
nei 
confronti 
e 
a 
favore 
del 
privato, 
ha 
finito 
con 
l�investire 
direttamente 
e 
totalmente 
la 
Pubblica 
amministrazione, mettendo in evidenza come 
il 
suo operato debba risultare 
trasparente per tutti i cittadini� 
(10). 


2. il principio di trasparenza. 
L�accesso ai 
documenti 
amministrativi 
� 
diretto a 
favorire 
la 
partecipazione 
dei 
cittadini 
all�azione 
pubblica 
e 
ad 
assicurare 
la 
trasparenza 
e 
l�imparzialit� 
della stessa. 


In particolare, in ossequio alla 
trasparenza, assurta 
a 
principio generale 
che 
innerva 
l�intera 
attivit� 
e 
organizzazione 
della 
P.A., quest�ultima 
� 
tenuta 
a 
garantire 
la 
visibilit�, la 
conoscibilit� 
e 
la 
comprensibilit� 
degli 
assetti 
ordinativi 
adottati 
e 
delle 
modalit� 
operative 
in cui 
si 
declina 
l�assolvimento delle 
funzioni 
istituzionalmente 
demandategli, a 
garanzia 
di 
una 
tutela 
concreta 
ed 
effettiva dell�interesse pubblico (11). 

con l�espressione 
concettuale 
�trasparenza 
dinamica�, accountability 
o total 
disclosure, facciamo un 
passo ulteriore: 
pensiamo a 
una 
trasparenza 
che 
non � 
concessa 
dall�alto, ma 
� 
la 
sostanza 
stessa 
del 
rapporto di fiducia instaurato tra cittadini, politica e pubblica amministrazione. 


(4) 
F. 
turAtI, 
atti 
del 
Parlamento 
italiano, 
camera 
dei 
deputati, 
sess. 
1904-1908, 
17 
giugno 
1908, 
22962. 
(5) consiglio di 
Stato, Sezione 
consultiva 
per gli 
atti 
normativi, Parere 
24 febbraio 2016, n. 515. 
(6) recante 
�Nuove 
norme 
in materia di 
procedimento amministrativo e 
di 
diritto di 
accesso ai 
documenti amministrativi�, pubblicata sulla 
G.U. 
n. 192 del 18 agosto 1990. 
(7) Legge 
7 agosto 2015, n. 124 �Deleghe 
al 
Governo in materia di 
riorganizzazione 
delle 
amministrazioni 
pubbliche�, pubblicata sulla 
G.U. 
n. 187 del 13 agosto 2015. 
(8) Decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 �revisione 
e 
semplificazione 
delle 
disposizioni 
in 
materia di 
prevenzione 
della corruzione, pubblicit� e 
trasparenza, correttivo della legge 
6 novembre 
2012, n. 190 e 
del 
decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai 
sensi 
dell'articolo 7 della legge 
7 agosto 
2015, n. 124, in materia di 
riorganizzazione 
delle 
amministrazioni 
pubbliche�, pubblicato sulla 
G.U. 
8 
giugno 2016, n. 132. 
(9) Legge 
6 novembre 
2012, n. 190 �Disposizioni 
per 
la prevenzione 
e 
la repressione 
della corruzione 
e 
dell'illegalit� 
nella 
pubblica 
amministrazione�, 
pubblicato 
sulla 
G.U. 
n. 
265 
del 
13 
novembre 
2012. 
(10) t.A.r. Lombardia, Brescia, Sez. I, 4 marzo 2015, n. 360. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


L�elaborazione 
successiva 
- merito della 
dottrina 
e 
della 
giurisprudenza 
pi� 
accorte 
-� 
approdata 
all�enucleazione 
del 
principio 
de 
quo, 
configurandone 
una 
distinta 
fisionomia 
rispetto a 
quelli 
di 
legalit�, imparzialit� 
e 
buona 
amministrazione, 
consacrati 
espressamente 
nell�art. 
97 
cost., 
e 
conferendogli 
una 
propria autonoma dignit� giuridica. 


In 
tale 
prospettiva, 
il 
canone 
della 
trasparenza 
si 
declina 
nell�attribuzione 
ai 
cittadini 
del 
potere 
di 
esercitare 
un controllo democratico sull�agere 
amministrativo, 
al 
fine 
di 
accertarne 
la 
conformit� 
tanto agli 
interessi 
pubblici 
alla 
cui cura � preordinato, quanto ai precetti normativi che lo disciplinano. 


tra 
le 
innovazioni 
pi� 
qualificanti 
introdotte 
dal 
d.lgs. 
n. 
97/2016 
pu� 
annoverarsi 
l�inedita 
definizione 
del 
principio 
di 
trasparenza 
(12) 
che, 
superando 
quella 
contenuta 
nelle 
previgenti 
disposizioni 
(13), lo correla 
funzionalmente 
ai 
concetti 
di 
prevenzione 
e 
lotta 
alla 
corruzione 
(14), 
di 
cui 
alla 
l. 
n. 
190/2012 
(15). nello specifico, la 
trasparenza 
viene 
ora 
configurata 
quale 
accessibilit� 
totale 
dei 
dati 
e 
dei 
documenti 
detenuti 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni, finalizzata 
non 
soltanto 
a 
favorire 
forme 
diffuse 
di 
controllo 
da 
parte 
dei 
consociati 
sul 
perseguimento delle 
funzioni 
istituzionali 
e 
sull�utilizzo delle 
risorse 
pubbliche. 
rappresentando, altres�, una 
condizione 
di 
garanzia 
delle 
libert� 
individuali 
e 
collettive 
tutelate 
dall�art. 2 cost., nonch� 
dei 
diritti 
civili, politici 
e 
sociali, essa integra, in definitiva, il diritto a una buona amministrazione. 

(11) M. BoMBArDeLLI, voce 
�Trasparenza�, in Enciclopedia Treccani, Diritto on line. 
(12) cfr. art. 2 (Modifiche 
all�art. 1 del 
d.lgs. n. 33/2013) che 
statuisce: 
�all�articolo 1, comma 
1, 
del 
d.lgs. 
n. 
33/2013, 
le 
parole 
�delle 
informazioni 
concernenti 
l�organizzazione 
e 
l�attivit� 
delle 
pubbliche 
amministrazioni, allo scopo di�, sono sostituite 
dalle 
seguenti: �dei 
dati 
e 
documenti 
detenuti 
dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti fondamentali e�. 
(13) cfr. artt. 1, comma 1-bis, l. n. 241/1990 e 11, d.lgs. n. 150/2009. 
(14) D�altro canto, non vi 
� 
dubbio che 
l�implementazione 
della 
trasparenza 
� 
argine 
principale 
alla 
corruzione 
in quanto gli 
affari 
illeciti 
preferiscono, come 
ha 
sintetizzato recentemente 
il 
Presidente 
dell�AnAc, l�oscurit� e non amano la luce e la trasparenza. 
(15) comՏ 
noto, la 
trasparenza 
� 
stata 
introdotta 
quale 
criterio generale 
dell�attivit� 
amministrativa 
dalla 
legge 
7 agosto 1990, n. 241 che, significativamente, fin dalla 
sua 
entrata 
in vigore 
� 
stata 
appellata, 
oltre 
che 
propriamente 
come 
legge 
generale 
sul 
procedimento 
amministrativo, 
anche 
come 
legge 
�sulla trasparenza amministrativa�. 
Pi� precisamente, per�, nel 
testo originale 
della 
legge 
veniva 
richiamato 
il 
solo principio di 
pubblicit�, mentre 
quello di 
trasparenza 
� 
stato espressamente 
inserito, pur 
senza 
il 
corredo 
di 
una 
definizione 
esplicita, 
solo 
con 
le 
modifiche 
apportate 
dalla 
legge 
11 
febbraio 
2005, n. 15. Alla 
trasparenza 
amministrativa 
hanno poi 
fatto riferimento normative 
di 
settore 
come, ad 
esempio, il 
d.lgs. 12 aprile 
2006, n. 163 (codice 
dei 
contratti), all�art. 2. essa 
ha 
poi 
trovato un�espressa 
determinazione 
nel 
contesto del 
d.lgs. 27 ottobre 
2009, n. 150 che, all�art. 11, l�ha 
definita 
come 
�accessibilit� 
totale 
[...] delle 
informazioni 
concernenti 
ogni 
aspetto dell�organizzazione, degli 
indicatori 
relativi 
agli 
andamenti 
gestionali 
e 
all�utilizzo delle 
risorse 
per 
il 
perseguimento delle 
funzioni 
istituzionali, 
dei 
risultati 
dell�attivit� di 
misurazione 
e 
valutazione 
svolta dagli 
organi 
competenti�, finalizzandola 
�allo scopo di 
favorire 
forme 
diffuse 
di 
controllo del 
rispetto dei 
principi 
di 
buon andamento e 
imparzialit��, considerandola, infine, come 
�livello essenziale 
delle 
prestazioni 
erogate 
dalle 
amministrazioni 
pubbliche�. 
Questa 
definizione 
� 
stata 
poi 
ampliata, 
in 
particolare 
su 
quest�ultimo 
punto, 
dalla 
l. 
n. 
190/2012, 
che 
ha 
altres� 
delegato 
il 
governo 
ad 
adottare 
quello 
che 
� 
poi 
diventato, 
appunto, 
il 
d.lgs. 
n. 33/2013. 

DottrInA 
247 


coerentemente, viene 
rimodulata 
e 
ampliata 
la 
ratio 
sottesa 
al 
principio 
di 
trasparenza: 
dall�originaria 
pubblicazione 
delle 
informazioni 
e 
dei 
documenti 
in possesso dell�amministrazione 
alla 
garanzia 
generalizzata 
della 
trasparenza 
della 
P.A., 
mediante 
l�esercizio 
dell�accesso 
civico, 
considerato 
importante 
strumento 
di 
controllo 
democratico 
dell�operato 
della 
P.A., 
in 
un�ottica accentuata di trasparenza e pubblicit�. 

3. Evoluzione normativa dell�istituto. 
Il 
percorso 
normativo 
della 
trasparenza 
� 
contraddistinto 
da 
molteplici 
tappe 
evolutive 
(16), 
ciascuna 
delle 
quali 
connotata 
dal 
differente 
rapporto 
tra 
la 
trasparenza 
e 
le 
relative 
modalit� 
di 
realizzazione, di 
accesso o pubblicit� 
dei dati, dei documenti e delle informazioni (17). 


La 
sua 
consacrazione 
definitiva 
(18) quale 
forma 
di 
tutela 
individuale 
di 
situazioni 
soggettive 
(e 
non 
mezzo 
di 
controllo 
sociale 
dell�operato 
della 
Pubblica 
Amministrazione 
(19)) � 
intervenuta 
con l�entrata 
in vigore 
della 
legge 


n. 
241/90, 
nel 
cui 
contesto 
logico-sistematico 
si 
attesta 
il 
rapporto 
di 
strumentalit� 
del 
diritto di 
accesso ai 
documenti 
amministrativi 
rispetto alla 
realizzazione 
della trasparenza (20). 
A 
sottolineare 
l�ampiezza 
esplicativa 
di 
tale 
diritto, 
valga 
rammentare 
che: 
� 
ridimensionato 
l�ambito 
operativo 
del 
segreto 
d�ufficio, 
che 
non 
esprime 
pi� 
un 
canone 
generale 
dell�azione 
dei 
pubblici 
poteri, 
ma 
rappresenta 
un�esplicita 
eccezione 
al 
principio di 
trasparenza, rigorosamente 
circoscritta 
ai 
soli 
casi 
in cui 
si 
rileva 
l�obiettiva 
necessit� 
di 
tutelare 
specifici 
e 
delicati 
settori 
dell�amministrazione 
(21); 
la 
legittimazione 
attiva 
� 
riconosciuta 
a 
tutti 
i soggetti titolari di una situazione giuridicamente rilevante. 

(16) F. PAtronI 
grIFFI, La trasparenza della pubblica amministrazione 
tra accessibilit� totale 
e 
riservatezza, in www.federalismi.it, n. 8, 2013, 2. 
(17) A. PAJno, il 
principio di 
trasparenza alla luce 
delle 
norme 
anticorruzione, in Giust. civ., n. 
2, 2015, 228. 
(18) La 
sua 
esistenza 
gi� 
si 
desumeva 
da 
alcune 
precedenti 
norme 
di 
legge, quali 
l�art. 26 della 
l. 
n. 816/85 (che 
sanciva 
il 
diritto dei 
cittadini 
di 
prendere 
visione 
degli 
atti 
comunali) e 
l�art. 14 della 
l. 
n. 349/86 (sul diritto di accesso agli atti contenenti dati ambientali). 
(19) L�art. 22, comma 
1, della 
l. n. 241/1990, nel 
testo originario, stabiliva 
che: 
�al 
fine 
di 
assicurare 
la 
trasparenza 
dell�attivit� 
amministrativa 
e 
di 
favorirne 
lo 
svolgimento 
imparziale 
� 
riconosciuto 
a chiunque 
vi 
abbia interesse 
per 
la tutela di 
situazioni 
giuridicamente 
rilevanti 
il 
diritto di 
accesso ai 
documenti amministrativi, secondo le modalit� stabilite dalla presente legge�. 
(20) 
Peraltro, 
� 
bene 
sottolineare 
che 
alla 
realizzazione 
della 
trasparenza, 
nel 
senso 
innanzi 
inteso, 
concorrono 
altres� 
numerosi 
altri 
principi 
e 
istituti, 
quali 
-ad 
esempio 
-l�obbligo 
di 
motivazione 
dei 
provvedimenti 
amministrativi 
(stabilito dall�art. 3 l. n. 241/90) e 
la 
partecipazione 
dei 
privati 
al 
procedimento 
che 
li 
riguardi 
(artt. 7-13). Appare 
evidente 
che 
solo un concreto e 
diretto coinvolgimento nel-
l�iter 
procedimentale 
dei 
destinatari 
del 
provvedimento 
finale, 
nonch� 
l�esplicitazione 
delle 
ragioni 
logico-giuridiche 
sottese 
all�emanazione 
del 
provvedimento rendono possibile 
il 
controllo democratico 
dei cittadini sull�azione amministrativa. 
(21) 
In 
passato, 
la 
P.A. 
faceva 
spesso 
riferimento 
all�art. 
15 
del 
D.P.r. 
10 
gennaio 
1957 
n. 
3, 
ai 
sensi 
del 
quale 
all�impiegato 
pubblico 
era 
precluso 
fornire 
a 
chi 
non 
ne 
avesse 
diritto 
�� 
informazioni 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


Il 
successivo D.P.r. 27 giugno 1992, n. 352, ne 
ha 
individuato sia 
le 
modalit� 
di esercizio, che i casi di esclusione (22). 


o 
comunicazioni 
relative 
a 
provvedimenti 
od 
operazioni 
amministrative 
di 
qualsiasi 
natura 
e 
notizie 
delle 
quali 
sia 
venuto 
a 
conoscenza 
a 
causa 
del 
suo 
ufficio, 
quando 
possa 
derivarne 
danno 
per 
l�amministrazione 
o 
per 
i 
terzi�. 
Il 
timore 
di 
recare 
un 
pregiudizio 
all�amministrazione 
finiva 
per 
favorire 
un�applicazione 
estensiva 
della 
disposizione 
in 
parola. 
Prima 
dell�entrata 
in 
vigore 
della 
l. 
n. 
241/1990, 
vigeva 
la 
regola 
generale 
della 
segretezza 
dell�attivit� 
amministrativa, 
consacrata 
nell�art. 
15 
del 
D.P.r. 
10 
gennaio 
1957, 
n. 
3 
(testo 
unico 
delle 
disposizioni 
concernenti 
gli 
impiegati 
civili 
dello 
Stato): 
essa 
si 
concretizzava 
nel 
silenzio 
dei 
funzionari, 
nel 
rifiuto 
di 
fornire 
informazioni 
e 
nel 
diniego 
di 
visionare 
i 
documenti 
amministrativi. 
erano 
dunque 
considerate 
�eccezionali� 
le 
norme 
che 
garantivano 
l�accesso 
ai 
documenti 
amministrativi, 
in 
relazione 
ad 
alcuni 
settori 
dell�azione 
amministrativa 
(tra 
questi, 
quello 
dell�amministrazione 
degli 
enti 
locali, 
ex 
art. 
25 
della 
l. 
n. 
816/1985, 
e 
quello 
dell�urbanistica, 
ex 
artt. 
9 
della 
l. 
n. 
1150/1942 
e 
10, 
comma 
9, 
della 
l. 
n. 
765/1967). 
L�introduzione 
della 
l. 
n. 
241/1990 
ha 
segnato 
il 
passaggio 
da 
un 
sistema 
incentrato 
sulla 
segretezza 
ad 
un 
sistema 
basato 
sui 
principi 
di 
pubblicit� 
e 
di 
trasparenza 
dell�attivit� 
amministrativa, 
a 
loro 
volta 
espressione 
dei 
principi 
di 
legalit�, 
imparzialit� 
e 
buona 
amministrazione 
codificati 
nella 
carta 
costituzionale. 
Pertanto, 
l�art. 
28 
della 
l. 
n. 
241/90 
ha 
invertito 
il 
rapporto 
regola-eccezione, 
confinando 
il 
segreto 
d�ufficio 
entro 
ambiti 
decisamente 
circoscritti, 
limitandolo 
ai 
soli 
casi 
espressamente 
indicati 
dalla 
normativa 
sull�accesso. 
(22) L�articolo 3, attinente 
all�accesso informale, stabiliva 
che 
�il 
diritto di 
accesso si 
esercita in 
via informale 
mediante 
richiesta, anche 
verbale, all'ufficio dell'amministrazione 
centrale 
o periferico, 
competente 
a formare 
l'atto conclusivo di 
procedimento o a detenerlo stabilmente. L'interessato deve 
indicare 
gli 
estremi 
del 
documento oggetto della richiesta, ovvero gli 
elementi 
che 
ne 
consentano l'individuazione, 
specificare 
e, 
ove 
occorra, 
comprovare 
l'interesse 
connesso 
all'oggetto 
della 
richiesta, 
far 
constare 
della propria identit� e, ove 
occorra, dei 
propri 
poteri 
rappresentativi. La richiesta, esaminata 
immediatamente 
e 
senza formalit�, � 
accolta mediante 
indicazione 
della pubblicazione 
contenente 
le 
notizie, 
esibizione 
del 
documento, 
estrazione 
di 
copie, 
ovvero 
altra 
modalit� 
idonea. 
La 
richiesta, 
ove 
provenga 
da 
una 
pubblica 
amministrazione, 
� 
presentata 
dal 
titolare 
dell'ufficio 
interessato 
o dal responsabile del procedimento amministrativo�. 
L�art. 
4 
disciplinava 
il 
procedimento 
di 
accesso 
formale, 
stabilendo 
che 
�Qualora 
non 
sia 
possibile 
l'accoglimento 
immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi 
sulla legittimazione 
del 
richiedente, 
sulla 
sua 
identit�, 
sui 
suoi 
poteri 
rappresentativi, 
sulla 
sussistenza 
dell'interesse 
alla 
stregua 
delle 
informazioni 
e 
delle 
documentazioni 
fornite 
o sull'accessibilit� del 
documento, il 
richiedente 
� 
invitato 
contestualmente 
a presentare 
istanza formale. al 
di 
fuori 
dei 
casi 
indicati 
al 
comma 1, il 
richiedente 
pu� 
sempre 
presentare 
richiesta 
formale, 
di 
cui 
l'ufficio 
� 
tenuto 
a 
rilasciare 
ricevuta. 
La 
richiesta 
formale 
presentata ad amministrazione 
diversa da quella nei 
cui 
confronti 
va esercitato il 
diritto di 
accesso 
� 
dalla stessa immediatamente 
trasmessa a quella competente. Di 
tale 
trasmissione 
� 
data comunicazione 
all'interessato. al 
procedimento di 
accesso formale 
si 
applicano le 
disposizioni 
contenute 
nei 
commi 
2 
e 
4 
dell'art. 
3. 
il 
procedimento 
di 
accesso 
deve 
concludersi 
nel 
termine 
di 
trenta 
giorni 
a 
norma 
dell'art. 25, comma 4, della legge 
7 agosto 1990, n. 241 (2), decorrenti 
dalla presentazione 
della richiesta 
all'ufficio competente 
o dalla recezione 
della medesima nell'ipotesi 
disciplinata dal 
comma 3. 
ove 
la richiesta sia irregolare 
o incompleta l'amministrazione, entro dieci 
giorni, � 
tenuta a darne 
tempestiva 
comunicazione 
al 
richiedente 
con 
raccomandata 
con 
avviso 
di 
ricevimento 
od 
altro 
mezzo 
idoneo 
ad 
accertare 
la 
recezione. 
il 
termine 
del 
procedimento 
ricomincia 
a 
decorrere 
dalla 
presentazione 
della 
richiesta perfezionata. responsabile 
del 
procedimento di 
accesso � 
il 
dirigente 
o, su designazione 
di 
questi, altro dipendente 
addetto all'unit� organizzativa competente 
a formare 
l'atto od a detenerlo stabilmente. 
Nel 
caso 
di 
atti 
infra-procedimentali, 
responsabile 
del 
procedimento 
�, 
parimenti, 
il 
dirigente, 
o il 
dipendente 
da lui 
delegato, competente 
all'adozione 
dell'atto conclusivo, ovvero a detenerlo stabilmente�. 
Per quanto attiene, infine, alle 
ipotesi 
di 
esclusione, l�art. 8 disponeva 
che 
�i documenti 
non possono 
essere 
sottratti 
all'accesso se 
non quando essi 
siano suscettibili 
di 
recare 
un pregiudizio concreto agli 
interessi 
indicati 
nell'art. 24 della legge 
7 agosto 1990, n. 241 (4). i documenti 
contenenti 
informazioni 

DottrInA 
249 


Sull�abbrivio 
delle 
indicazioni 
scaturite 
dalla 
successiva 
elaborazione 
dottrinaria, 
dall�evoluzione 
giurisprudenziale 
e 
dalle 
sopravvenute 
innovazioni 
del 
sistema 
normativo, l�istituto �generale� 
dell�accesso � 
stato ulteriormente 
rivisitato ad opera 
della 
legge 
11 febbraio 2005, n. 15 che 
� 
intervenuta 
su alcune 
disposizioni 
del 
capo 
V 
della 
legge 
n. 
241/1990, 
apportandovi 
correzioni 
e 
integrazioni. In particolare, incidendo in senso restrittivo sul 
portato dispositivo 
dell�art. 22, comma 
1, ha 
circoscritto l�ambito di 
legittimazione 
attiva, 
definendo gli 
�interessati� 
come 
�tutti 
i 
soggetti 
privati, compresi 
quelli 
portatori 
di 
interessi 
pubblici 
o 
diffusi, 
che 
abbiano 
un 
interesse 
diretto, 
concreto 
e 
attuale, 
corrispondente 
ad 
una 
situazione 
giuridicamente 
tutelata 
e 
collegata 
al documento del quale � chiesto l�accesso�. 


Pochi 
mesi 
dopo, 
con 
legge 
14 
maggio 
2005, 
n. 
80, 
il 
Legislatore 
ha 
espressamente 
devoluto 
alla 
giurisdizione 
esclusiva 
del 
giudice 
amministrativo 
le controversie relative all�accesso ai documenti amministrativi (23). 


con l�approvazione, poi, della 
legge 
4 marzo 2009, n. 15 (24), il 
Parla-

connesse 
a tali 
interessi 
sono considerati 
segreti 
solo nell'ambito e 
nei 
limiti 
di 
tale 
connessione. a 
tale 
fine, le 
amministrazioni 
fissano, per 
ogni 
categoria di 
documenti, anche 
l'eventuale 
periodo di 
tempo 
per 
il 
quale 
essi 
sono sottratti 
all'accesso. in ogni 
caso i 
documenti 
non possono essere 
sottratti 
all'accesso 
ove 
sia sufficiente 
far 
ricorso al 
potere 
di 
differimento. Le 
categorie 
di 
cui 
all'art. 24, comma 4, 
della legge 
7 agosto 1990, n. 241 (4), riguardano tipologie 
di 
atti 
individuati 
con criteri 
di 
omogeneit� 
indipendentemente 
dalla loro denominazione 
specifica. Nell'ambito dei 
criteri 
di 
cui 
ai 
commi 
2, 3 e 
4, 
i documenti amministrativi possono essere sottratti all'accesso: 
a) quando, al 
di 
fuori 
delle 
ipotesi 
disciplinate 
dall'art. 12 della legge 
24 ottobre 
1977, n. 801 (5), dalla 
loro divulgazione 
possa derivare 
una lesione, specifica e 
individuata, alla sicurezza e 
alla difesa nazionale, 
nonch� 
all'esercizio della sovranit� nazionale 
e 
alla continuit� e 
alla correttezza delle 
relazioni 
internazionali, con particolare 
riferimento alle 
ipotesi 
previste 
nei 
trattati 
e 
nelle 
relative 
leggi 
di 
attuazione; 
b) 
quando 
possa 
arrecarsi 
pregiudizio 
ai 
processi 
di 
formazione, 
di 
determinazione 
e 
di 
attuazione 
della 
politica monetaria e valutaria; 
c) quando i 
documenti 
riguardino le 
strutture, i 
mezzi, le 
dotazioni, il 
personale 
e 
le 
azioni 
strettamente 
strumentali 
alla tutela dell'ordine 
pubblico, alla prevenzione 
e 
alla repressione 
della criminalit� con 
particolare 
riferimento alle 
tecniche 
investigative, alla identit� delle 
fonti 
di 
informazione 
e 
alla sicurezza 
dei 
beni 
e 
delle 
persone 
coinvolte, nonch� 
all'attivit� di 
polizia giudiziaria e 
di 
conduzione 
delle 
indagini; 
d) quando i 
documenti 
riguardino la vita privata o la riservatezza di 
persone 
fisiche, di 
persone 
giuridiche, 
gruppi, 
imprese 
e 
associazioni, 
con 
particolare 
riferimento 
agli 
interessi 
epistolare, 
sanitario, 
professionale, 
finanziario, 
industriale 
e 
commerciale 
di 
cui 
siano 
in 
concreto 
titolari, 
ancorch� 
i 
relativi 
dati 
siano forniti 
all'amministrazione 
dagli 
stessi 
soggetti 
cui 
si 
riferiscono. Deve 
comunque 
essere 
garantita 
ai 
richiedenti 
la visione 
degli 
atti 
dei 
procedimenti 
amministrativi 
la cui 
conoscenza sia necessaria 
per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici�. 


(23) 
In 
seguito 
alle 
incisive 
novit� 
normative 
del 
2005, 
il 
diritto 
di 
accesso 
ha 
subito 
una 
profonda 
rimodulazione: 
invero, 
�attese 
le 
sue 
rilevanti 
finalit� 
di 
pubblico 
interesse�, 
il 
diritto 
di 
accesso 
viene 
adesso 
considerato 
quale 
�principio 
generale 
dell�attivit� 
amministrativa 
al 
fine 
di 
favorire 
la 
partecipazione 
e 
di 
assicurarne 
l�imparzialit� 
e 
la 
trasparenza� 
(art. 
22, 
comma 
2, 
l. 
n. 
241/1990). 
tali 
finalit� 
devono 
necessariamente 
essere 
combinate 
con 
un 
ulteriore 
principio 
cardine 
della 
materia, 
quello 
secondo 
cui 
�Non 
sono 
ammissibili 
istanze 
di 
accesso 
preordinate 
ad 
un 
controllo 
generalizzato 
dell�operato 
delle 
pubbliche 
amministrazioni� 
(art. 
24, 
comma 
3, 
l. 
n. 
241/1990). 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


mento ha 
delegato il 
governo ad adottare 
misure 
di 
riforma 
del 
lavoro pubblico, 
al 
fine 
di 
assicurare 
la 
garanzia 
della 
trasparenza 
dell�organizzazione 
del 
lavoro 
e 
l�introduzione 
di 
sistemi 
di 
valutazione 
del 
personale 
e 
delle 
strutture, 
idonei 
a 
consentire 
anche 
agli 
organi 
politici 
di 
vertice 
l�accesso diretto 
alle relative informazioni. 


nel 
quadro del 
d.lgs. n. 150/2009 (c.d. �riforma 
Brunetta�), adottato in 
attuazione 
della 
suddetta 
delega, 
la 
trasparenza 
assurge 
a 
metro 
di 
valutazione 
della 
performance 
e 
dei 
risultati 
della 
pubblica 
amministrazione, poich� 
preordinata 
ad assicurare 
�forme 
diffuse 
di 
controllo del 
rispetto dei 
principi 
di 
buon andamento ed imparzialit�� 
(art. 11, comma 
1 (25)); 
da 
mezzo per garantire 
la 
tutela 
di 
situazioni 
giuridiche 
soggettive 
diviene, dunque, strumento 
atto a 
consentire 
l�esercizio di 
un ampio controllo dell�operato dell�amministrazione 
pubblica. 


Per tale 
via, ne 
risultano profondamente 
innovati 
sia 
l�oggetto che 
le 
modalit� 
di 
realizzazione. 
Difatti, 
non 
sono 
pi� 
il 
procedimento, 
il 
provvedimento 
e 
i 
documenti 
amministrativi 
a 
costituirne 
il 
fulcro, ma 
le 
�informazioni� 
relative 
all�organizzazione, alla 
gestione 
e 
all�utilizzo delle 
risorse 
finanziarie, 
strumentali 
e 
umane, 
nonch� 
la 
previsione 
di 
obblighi 
di 
pubblicazione 
nei 
siti 
istituzionali 
delle 
pubbliche 
amministrazioni 
di 
tutte 
le 
informazioni 
concernenti 
l�attivit�, l�organizzazione e l�impiego delle risorse (26). 

Successivamente, nel 
2010, il 
Legislatore 
ha 
iscritto il 
rito dell�accesso 
ai 
documenti 
amministrativi 
nel 
novero dei 
riti 
speciali 
del 
giudizio amministrativo, 
collocando 
la 
relativa 
disciplina 
nell�opportuno 
contesto 
�processuale� 
inaugurato 
con 
il 
codice 
del 
processo 
amministrativo 
(art. 
116 
del 
d.lgs. 


n. 104/2010). 
(24) 
con 
la 
legge 
18 
giugno 
2009, 
n. 
69, 
poi, 
il 
Legislatore 
ha 
provveduto 
a 
�trasportare� 
dall�art. 
22, comma 
2, della 
l. n. 241/1990, all�art. 29, comma 
2-bis, della 
stessa 
legge, il 
principio per il 
quale 
l�obbligo per la 
pubblica 
amministrazione 
di 
assicurare 
l�accesso alla 
documentazione 
amministrativa 
attiene 
ai 
livelli 
essenziali 
delle 
prestazioni 
di 
cui 
all�articolo 
117, 
secondo 
comma, 
lettera 
m), 
della 
costituzione. 
(25) 
La 
trasparenza, 
infatti, 
in 
attuazione 
in 
primis 
del 
principio 
democratico, 
viene 
ad 
essere 
intesa 
(sul 
modello dell�art. 11, d.lgs. n. 150/2009) come 
�accessibilit� totale 
delle 
informazioni 
concernenti 
l�organizzazione 
e 
l�attivit� delle 
pubbliche 
amministrazioni�, al 
dichiarato fine 
di 
�favorire 
forme 
diffuse 
di 
controllo sul 
perseguimento delle 
funzioni 
istituzionali 
e 
sull�utilizzo delle 
risorse 
pubbliche
� 
(art. 1, comma 
1). Ma 
non basta, perch� 
la 
trasparenza, nel 
momento in cui 
�concorre 
alla realizzazione 
di 
una amministrazione 
aperta, al 
servizio del 
cittadino�, viene 
anche 
ad essere 
qualificata 
quale 
�condizione 
di 
garanzia 
delle 
libert� 
individuali 
e 
collettive, 
nonch� 
dei 
diritti 
civili, 
politici 
e 
sociali
�, 
oltre 
che 
espressione 
di 
quel 
�diritto 
ad 
una 
buona 
amministrazione� 
(art. 
1, 
comma 
2) 
affermato 
nell�art. 41 della 
carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell�unione 
europea, che 
eleva 
appunto la 
buona 
amministrazione 
da 
�principio� 
a 
�diritto�. In altre 
parole, in aperta 
controtendenza 
rispetto alla 
tradizione 
giuridica 
italiana, che 
non aveva 
sinora 
mai 
concepito l�esistenza 
di 
�diritti 
fondamentali 
nei 
confronti 
dell�amministrazione�, anche 
la 
trasparenza 
amministrativa 
diventa 
finalmente 
un diritto del 
cittadino 
e non pi� una concessione delle pubbliche amministrazioni. 
(26) Si 
deve 
al 
codice 
dell�Amministrazione 
digitale, recato dal 
d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, la 
prima definizione del contenuto obbligatorio dei siti delle pubbliche amministrazioni (art. 54). 

DottrInA 
251 


Due 
anni 
pi� 
tardi, 
un�ulteriore 
progressione 
nello 
sviluppo 
normativo 
della 
trasparenza 
si 
� 
concretizzata 
con la 
legge 
6 novembre 
2012, n. 190 - recante 
�Disposizioni 
per 
la 
prevenzione 
e 
la 
repressione 
della 
corruzione 
e 
dell�illegalit� nella Pubblica amministrazione� 
- adottata 
in ossequio all�art. 
6 della 
convenzione 
dell�organizzazione 
delle 
nazioni 
unite 
contro la 
corruzione 
(27) e 
in linea 
con la 
coerente 
attuazione 
nel 
nostro Paese 
di 
politiche 
pubbliche 
di 
controllo e 
di 
prevenzione 
della 
corruzione, che 
prevedono il 
ricorso 
a 
forme 
di 
pubblicit� 
delle 
informazioni 
riguardanti 
l�attivit� 
amministrativa, 
in generale, e di alcuni settori specifici della stessa, in particolare. 


Inoltre, la 
legge 
in parola 
reca 
delega 
al 
governo per il 
riordino degli 
obblighi 
di 
pubblicit�, di 
trasparenza 
e 
di 
diffusione 
delle 
informazioni 
da 
parte 
delle pubbliche amministrazioni (art. 1, commi 35 e 36). 


Il 
d.lgs. 
14 
marzo 
2013, 
n. 
33, 
attuativo 
di 
detta 
delega, 
come 
specificato 
all�art. 
1, 
realizza, 
attraverso 
un 
ampio 
ventaglio 
di 
obblighi 
di 
pubblicit�, 
forme 
diffuse 
di 
controllo 
dell�operato 
della 
P.A. 
sul 
perseguimento 
delle 
funzioni 
istituzionali 
e 
sull�utilizzo 
delle 
risorse 
pubbliche. 
In 
tale 
logica, 
� 
stabilito 
che 
�tutti 
i 
documenti, 
le 
informazioni 
e 
i 
dati 
oggetto 
di 
pubblicazione 
obbligatoria 
ai 
sensi 
della 
normativa 
vigente 
sono 
pubblici� 
(art. 
3, 
comma 
1), 
con 
la 
precisazione 
che 
�chiunque 
ha 
diritto 
di 
conoscerli, 
di 
fruirne 
gratuitamente 
e 
di 
utilizzarli 
e 
riutilizzarli� 
ai 
sensi 
della 
disciplina 
vigente 
(art. 
7, 
comma 
1). 


La 
pubblicit� 
diventa 
cos� 
mezzo di 
realizzazione 
della 
trasparenza, rivestendo 
un 
ruolo 
cardine 
per 
sostanziare 
l�open 
government 
(28), 
con 
contestuale 
abbandono dello strumento dell�accesso. 


Accanto 
a 
tale 
forma 
di 
pubblicit� 
obbligatoria, 
il 
codice 
della 
trasparenza 
ne 
ha 
previsto una 
facoltativa, stabilendo la 
possibilit� 
per le 
amministrazioni 
di 
disporre 
la 
pubblicazione 
di 
documenti, 
atti 
o 
informazioni 
che 
non hanno l�obbligo di pubblicare (art. 4). 


In tale 
contesto, la 
trasparenza 
non pu�, quindi, configurarsi 
come 
accessibilit� 
totale 
al 
di 
l� 
del 
perimetro dell�obbligo di 
pubblicazione: 
oltre 
questo 
-e 
fatti 
salvi 
i 
casi 
di 
pubblicazione 
facoltativamente 
disposta 
-si 
appalesa 
soltanto la possibilit� di accesso consentita dalla legge n. 241/1990. 


come 
� 
stato 
evidenziato, 
nel 
sistema 
prefigurato 
dal 
d.lgs. 
n. 
33/2013 
coesistono due 
diverse 
nozioni 
di 
trasparenza, presidiate 
da 
due 
differenti 
regimi 
giuridici: 
l�una 
come 
pubblicit� 
relativa 
alle 
informazioni, per le 
quali 
� 
previsto 
un 
obbligo 
di 
pubblicazione; 
l�altra 
come 
accessibilit� 
ex 
lege 
n. 
241/1990 per gli 
atti 
amministrativi 
non soggetti 
a 
obblighi 
di 
pubblicit�, per 
i quali continua a operare la commissione per l�accesso (art. 4, comma 7). 


(27) 
La 
convenzione 
dell�organizzazione 
delle 
nazioni 
unite 
contro 
la 
corruzione 
� 
stata 
adottata 
dall�Assemblea 
generale 
dell�onu 
il 
31 ottobre 
2003 e 
ratificata 
ai 
sensi 
della 
legge 
3 agosto 2009, n. 
116 e degli artt. 20 e 21 della convenzione penale sulla corruzione. 
(28) A. PAJno, il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, cit., 237. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


Alla 
disciplina 
contenuta 
in 
tale 
atto 
normativo 
va 
ascritto 
un 
duplice 
merito: 
aver operato un riordino delle 
disposizioni 
in tema 
di 
obblighi 
di 
pubblicazione 
e 
aver 
introdotto 
un 
pi� 
organico 
assetto 
dei 
meccanismi 
di 
enforcement, in particolare 
attraverso la 
previsione 
dell�accesso civico, quale 
�pungolo� 
al 
corretto adempimento degli 
obblighi 
di 
pubblicazione 
da 
parte 
delle amministrazioni (29). 

In 
definitiva, 
il 
principio 
della 
trasparenza 
amministrativa, 
all�esito 
di 
una 
profonda 
�mutazione 
genetica�, ha 
assunto una 
diversa 
e 
pi� ampia 
configurazione, 
che 
si 
traduce 
nel 
diritto �per 
tutti 
i 
cittadini 
di 
avere 
accesso diretto 
all�intero 
patrimonio 
informativo 
delle 
pubbliche 
amministrazioni� 
(30). 
In 
tale 
nuova 
veste, diventa 
strumento fondamentale 
per alimentare 
il 
rapporto 
di 
fiducia 
tra 
Pubblica 
Amministrazione 
e 
cittadini 
e 
per promuovere, contestualmente, 
il principio di legalit� e la prevenzione della corruzione (31). 


4. 
Dalla 
trasparenza 
come 
obbligo 
di 
pubblicazione 
alla 
trasparenza 
come 
libert� 
di 
accesso generalizzato a dati 
e 
documenti. Novit� del 
c.d. �Decreto 
Trasparenza�. 
con 
l�approvazione 
della 
legge 
7 
agosto 
2015, 
n. 
124 
(c.d. 
Legge 
Madia), 
il 
lungo 
cammino 
della 
trasparenza 
amministrativa 
prosegue 
verso 
prospettive 
innovative. In particolare, con l�art. 7 il 
governo � 
delegato ad adottare 
uno o 
pi� decreti 
legislativi 
recanti 
disposizioni 
integrative 
e 
correttive 
del 
d.lgs. n. 
33/2013, nel 
rispetto di 
una 
serie 
di 
principi 
e 
criteri 
direttivi 
espressamente 
indicati. 

Fra 
essi, rileva 
in special 
modo, ai 
fini 
della 
presente 
disamina, quello riportato 
all�art. 7, comma 
1, lett. h), che 
recita: 
�fermi 
restando gli 
obblighi 
di 
pubblicazione, riconoscimento della libert� di 
informazione 
attraverso il 
diritto 
di 
accesso, 
anche 
per 
via 
telematica, 
di 
chiunque, 
indipendentemente 
dalla titolarit� di 
situazioni 
giuridicamente 
rilevanti, ai 
dati 
e 
ai 
documenti 
detenuti 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni, salvi 
i 
casi 
di 
segreto o di 
divieto di 
divulgazione 
previsti 
dall'ordinamento e 
nel 
rispetto dei 
limiti 
relativi 
alla tutela 
di 
interessi 
pubblici 
e 
privati, al 
fine 
di 
favorire 
forme 
diffuse 
di 
controllo 
sul 
perseguimento delle 
funzioni 
istituzionali 
e 
sull'utilizzo delle 
risorse 
pubbliche�. 


(29) M. SAVIno, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., n. 89, 
2013, 798. Sull�opportunit� 
e 
utilit� 
del 
riconoscimento di 
un diritto �civico� 
all�accesso in corrispondenza 
degli 
obblighi 
di 
pubblicazione 
posti 
dalla 
legge 
a 
carico dell�Amministrazione 
si 
veda, in 
particolare: 
c. MArzuoLI, La trasparenza come 
diritto civico alla pubblicit�, in F. MerLonI 
(a 
cura 
di), 
La trasparenza amministrativa, 2008, 62 e ss. 
(30) r. gAroFoLI, il 
contrasto alla corruzione. La l. 6 novembre 
2012, n. 190, il 
decreto di 
trasparenza 
e le politiche necessarie, in www.giustizia-amministrativa.it, del 30 marzo 2013. 
(31) 
con 
la 
l. 
n. 
190/2012 
si 
fa 
riferimento 
ad 
un�accezione 
amministrativistica 
pi� 
ampia 
del 
termine 
corruzione: 
cfr. 
sul 
punto 
B.g. 
MAttAreLLA, 
La 
prevenzione 
della 
corruzione, 
in 
Giorn. 
dir. 
amm., 
2013, n. 2, 123 ss. 

DottrInA 
253 


In via 
attuativa, il 
Ministro per la 
semplificazione 
e 
la 
Pubblica 
Amministrazione 
ha 
proposto 
uno 
schema 
di 
decreto 
legislativo 
in 
tema 
di 
trasparenza, 
poi 
sfociato, nella 
versione 
rimodulata 
all�esito del 
prescritto parere 
del 
consiglio 
di 
Stato (32) e 
delle 
commissioni 
parlamentari, nel 
decreto legislativo 
25 maggio 2016, n. 97. 

nello 
specifico, 
il 
nuovo 
�Decreto 
Trasparenza� 
contiene 
elementi 
di 
significativa 
innovazione 
in materia 
di 
trasparenza 
amministrativa, di 
obblighi 
di pubblicazione e di diritto di accesso civico (33). 


Dall�originaria 
previsione 
di 
mere 
forme 
di 
pubblicazione 
di 
documenti 
da 
parte 
della 
P.A. si 
� 
giunti 
alla 
tutela 
della 
libert� 
di 
accesso a 
dati 
e 
documenti 
in suo possesso. La 
regola 
�, dunque, rappresentata 
dall�accesso generalizzato 
ai 
documenti 
detenuti 
dalla 
P.A., 
salvo 
espresse 
specifiche 
limitazioni. 
non 
occorre 
alcun 
interesse 
qualificato 
n� 
il 
diritto 
risulta 
limitato 
a determinati documenti. 


Il 
principio si 
ricava 
dalla 
lettura 
dell�art. 5, comma 
2: 
�chiunque 
ha diritto 
di 
accedere 
ai 
dati 
e 
ai 
documenti 
detenuti 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni, 
ulteriori 
rispetto a quelli 
oggetto di 
pubblicazione 
ai 
sensi 
del 
presente 
decreto, nel 
rispetto dei 
limiti 
relativi 
alla tutela di 
interessi 
giuridicamente 
rilevanti 
secondo quanto previsto dall�articolo 5-bis�. 
coerentemente, il 
diritto 
�non � 
sottoposto ad alcuna limitazione 
quanto alla legittimazione 
soggettiva 
del 
richiedente� 
e 
l�istanza, 
che 
pu� 
essere 
presentata 
telematicamente 
a 
diversi 
uffici, 
non 
richiede 
alcuna 
motivazione; 
� 
solo 
necessario 
identificare 
�i 
dati, le 
informazioni 
o i 
documenti� 
richiesti. Il 
diritto si 
riferisce, quindi, 
non solo ai 
documenti, ma 
anche 
ai 
dati 
e 
alle 
informazioni 
(34). La 
Pubblica 
Amministrazione 
non � 
tenuta 
ad elaborare 
dati 
in suo possesso al 
fine 
di 
soddisfare 
le 
richieste 
di 
accesso. Il 
diritto di 
accesso civico impone, per�, alla 
stessa 
di 
palesare 
dati 
e 
informazioni 
non necessariamente 
gi� 
trasfuse 
in un 
documento. 


tale 
mutamento di 
prospettiva 
sottolinea 
come 
lo scopo della 
normativa 
in 
materia 
di 
trasparenza 
non 
sia 
pi�, 
principalmente, 
quello 
di 
ottenere 
la 
pub


(32) cons. St., Sez. cons., Parere n. 515/2016, reperibile in www.giustizia-amministrativa.it. 
(33) occorre 
sottolineare 
l�importanza 
dell�art. 2, modificativo dell�art. 1, comma 
1, del 
d.lgs. n. 
33/2013, 
che 
fa 
s� 
che 
lo 
scopo 
della 
trasparenza 
non 
si 
riduca 
al 
solo 
�favorire 
forme 
diffuse 
di 
controllo 
sul 
perseguimento 
delle 
funzioni 
istituzionali 
e 
sull'utilizzo 
delle 
risorse 
pubbliche�, 
ma 
sia 
inteso 
anche 
a 
garantire 
una 
forma 
di 
accessibilit� 
totale, in funzione 
di 
tutela 
dei 
diritti 
fondamentali 
che, come 
si 
intuisce 
dalla 
lettura 
del 
co. 2 dell�art. 1 del 
d.lgs. n. 33/2013, sono da 
riferire 
a 
�libert� individuali 
e 
collettive�, nonch� 
ai 
�diritti 
civili, politici 
e 
sociali�, al 
diritto ad una 
buona 
amministrazione 
e 
alla 
realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino. 
(34) nel 
sistema 
della 
L. 241/1990, erano (e 
sono nei 
casi 
di 
residua 
applicazione 
del 
diritto di 
accesso 
�classico�) 
accessibili 
solo 
i 
documenti 
gi� 
formati; 
come 
precisato 
dall�art. 
2 
del 
D.P.r. 
184/2006 
(regolamento 
attuazione 
del 
diritto 
di 
accesso), 
infatti, 
�il 
diritto 
di 
accesso 
(di 
cui 
alla 
L. 
241/1990) si 
esercita con riferimento ai 
documenti 
amministrativi 
materialmente 
esistenti 
al 
momento 
della richiesta�. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


blicazione 
di 
documenti 
detenuti 
dalla 
Pubblica 
Amministrazione, mettendo 
in atto forme 
di 
�voyerismo amministrativo� 
(35), quanto quello di 
garantire 
la libert� di accesso a dati e documenti della medesima �tramite l�accesso civico� 
in primis, e 
solo in subordine 
�tramite 
la 
pubblicazione 
di 
documenti, 
informazioni e dati concernenti� (36). 


5. Natura giuridica del diritto di accesso. 
La 
valorizzazione 
del 
diritto 
di 
accesso 
quale 
principio 
generale 
nell�ambito 
del 
nostro 
ordinamento 
ha 
posto 
il 
problema 
della 
sua 
riconducibilit� 
nell�alveo dei diritti soggettivi ovvero degli interessi legittimi. 


Secondo 
un 
primo 
orientamento 
(37), 
la 
pretesa 
del 
soggetto 
all�esibizione 
del 
documento amministrativo sarebbe 
qualificabile 
come 
interesse 
legittimo 
pretensivo, in base alle seguenti argomentazioni: 


-a 
mente 
dell�art. 
24, 
comma 
4, 
della 
l. 
241/90, 
la 
P.A. 
pu� 
differire 
l�esercizio 
di 
tale 
diritto 
se 
lo 
stesso 
dovesse 
in 
alcun 
modo 
pregiudicare 
la 
funzione 
pubblica; 
ci� sottende 
il 
riconoscimento, in capo alla 
stessa 
P.A., di 
una 
potest� 
discrezionale 
finalizzata 
a 
scongiurare 
che 
l�accesso 
indiscriminato 
incida 
su interessi 
pubblici 
ritenuti 
fondamentali 
e 
preminenti 
su interessi 
di 
terzi, ovvero interferisca 
con la 
imprescindibile 
speditezza 
dell�azione 
amministrativa 
(38); 


(35) D.u. gALettA, alcuni 
recenti 
sviluppi 
del 
diritto amministrativo italiano (fra riforme 
costituzionali 
e 
sviluppi 
della societ� civile), in Giustizia amministrativa 
(www.giustamm.it), Anno XI, giugno 
2014, 1 ss. 
(36) 
emblematico, 
in 
tal 
senso, 
� 
il 
nuovo 
comma 
2 
dell�art. 
5 
del 
d.lgs. 
n. 
33/2013, 
come 
sostituito 
dall�art. 6 del 
d.lgs. 97/2016, ai 
sensi 
del 
quale: 
�Allo scopo di 
favorire 
forme 
diffuse 
di 
controllo sul 
perseguimento 
delle 
funzioni 
istituzionali 
e 
sull'utilizzo 
delle 
risorse 
pubbliche 
e 
di 
promuovere 
la 
partecipazione 
al 
dibattito pubblico, chiunque 
ha diritto di 
accedere 
ai 
dati 
e 
ai 
documenti 
detenuti 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni, ulteriori 
rispetto a quelli 
oggetto di 
pubblicazione 
ai 
sensi 
del 
presente 
decreto, nel 
rispetto dei 
limiti 
relativi 
alla tutela di 
interessi 
giuridicamente 
rilevanti 
secondo 
quanto 
previsto 
dall'articolo 
5-bis�. 
Se 
nella 
versione 
del 
2013 
l�articolo 
5 
configurava 
l�accesso 
civico 
come 
mera 
sanzione 
rispetto all�obbligo di 
pubblicazione 
imposto alla 
P.A., con l�articolato del 
d.lgs. 
n. 97/2016 si 
� 
passati 
a 
un sistema 
nel 
quale 
si 
� 
innestato un nuovo diritto di 
accesso civico ai 
dati 
e 
alle 
informazioni 
pubbliche, seppur nei 
limiti 
tassativamente 
previsti 
dalla 
legge, anche 
in assenza 
di 
un esplicito obbligo di 
pubblicazione. Si 
tratta 
di 
un modello gi� 
collaudato negli 
ordinamenti 
anglosassoni, 
che 
prende 
il 
nome 
di 
FoIA 
(Freedom 
of 
information act), il 
cui 
fine 
� 
rappresentato precipuamente 
dalla 
libert� 
di 
accedere 
alle 
informazioni 
possedute 
dagli 
apparati 
pubblici. come 
ha 
avuto 
modo di 
chiarire 
la 
dottrina 
pi� autorevole, i 
modelli 
delle 
democrazie 
liberali, impiantati 
sul 
sistema 
del 
FoIA, 
rappresentano 
un 
paradigma 
che 
persegue 
tre 
scopi: 
accountability, 
partecipation 
e 
legitimacy. 
Il 
diritto di 
conoscere 
� 
dunque 
preposto a 
consentire 
un controllo diffuso dell�operato amministrativo, 
al 
fine 
di 
prevenire 
fenomeni 
di 
corruttela, a 
garantire 
una 
consapevole 
partecipazione 
dei 
cittadini 
alle 
scelte di politica pubblica e a rinsaldare la legittimazione della P.A. 
(37) (cfr. tAr toscana, sez. I, 23 aprile 
2004, n. 1225; 
consiglio di 
Stato, Adunanza 
plenaria 
del 
24 giugno 1999, n. 16). 
(38) � 
noto, viceversa, che 
in materia 
di 
rapporti 
patrimoniali 
coinvolgenti 
diritti 
il 
debitore 
non 
pu� lecitamente 
rinviare 
l�adempimento dell�obbligo al 
di 
l� 
dei 
termini 
stabiliti 
dalla 
legge 
o dal 
contratto. 

DottrInA 
255 


-il 
conflitto tra 
il 
diritto di 
accesso e 
la 
tutela 
della 
privacy 
dei 
terzi 
necessita 
di 
una 
composizione 
equilibrata: 
la 
decisione 
sull�istanza 
comporta, 
pertanto, 
una 
scelta 
parzialmente 
discrezionale, 
che 
i 
regolamenti 
attuativi 
adottati dai singoli enti limitano ma non escludono totalmente; 
-l�art. 25, comma 
5, della 
l. n. 241/90 impone, per quanto attiene 
al 
ricorso 
per l�accesso in pendenza 
di 
giudizio, l�obbligo di 
notifica 
all�amministrazione 
o agli 
eventuali 
controinteressati, con ci� confermando la 
natura 
di 
interesse legittimo. 
Dall�ascrivibilit� 
dell�accesso 
al 
novero 
degli 
interessi 
legittimi 
pretensivi 
deriverebbe: 
il 
carattere 
impugnatorio 
del 
giudizio 
di 
legittimit� 
dinanzi 
al 
giudice 
amministrativo, avente 
ad oggetto il 
provvedimento espresso o tacito di 
rifiuto, oltre 
alla 
necessit� 
di 
impugnare 
la 
decisione 
negativa 
nel 
termine 
perentorio 
di 
30 giorni, a 
pena 
di 
decadenza; 
l�obbligo di 
notifica 
ai 
potenziali 
controinteressati 
a 
pena 
di 
inammissibilit� 
del 
ricorso giurisdizionale; 
la 
declaratoria 
di 
inammissibilit� 
del 
ricorso proposto contro un nuovo diniego su 
una 
seconda 
richiesta 
di 
accesso 
con 
identico 
contenuto 
della 
precedente, 
avendo il secondo rifiuto natura di atto meramente confermativo del primo. 


oggi, per�, l�orientamento interpretativo prevalente 
in giurisprudenza 
� 
quello che 
configura 
l�accesso come 
un diritto soggettivo, in virt� della 
sua 
natura 
di 
pretesa 
a 
un�informazione 
qualificata, azionabile 
da 
qualsiasi 
soggetto 
con 
un�aspirazione 
giuridicamente 
rilevante 
alla 
conoscenza 
di 
determinati 
atti, 
tutelabile 
innanzi 
al 
giudice 
amministrativo, 
indipendentemente 
dalla 
ricorrenza 
di 
una 
posizione 
giuridica 
sostanziale 
di 
diritto soggettivo o di 
interesse 
legittimo (39). 

Da 
tale 
impostazione 
consegue: 
la 
natura 
di 
accertamento 
del 
giudizio 
sulla 
domanda 
di 
accesso, che 
non si 
limita, pertanto, ad investire 
il 
mero atto 
di 
diniego 
ma 
coinvolge 
l�intero 
rapporto 
tra 
P.A. 
e 
cittadino; 
la 
possibilit� 
per 
il 
giudice 
di 
predisporre 
l�integrazione 
del 
contraddittorio 
ai 
sensi 
dell�art. 
102 


c.p.c. 
(40) 
in 
caso 
di 
omessa 
notifica 
ad 
almeno 
uno 
dei 
controinteressati 
(trattandosi 
di 
un�ipotesi 
di 
litisconsorzio necessario); 
la 
possibilit� 
di 
presentare 
una 
nuova 
istanza 
nonostante 
l�omessa 
tempestiva 
impugnazione 
del 
diniego 
(o del 
silenzio della 
pubblica 
amministrazione) su quella 
precedente, poich� 
tale diritto non � soggetto al breve termine di decadenza. 
All�esito di 
tali 
contrapposizioni 
giurisprudenziali, anche 
il 
Legislatore 
sembra 
aver preferito una 
qualificazione 
in termini 
di 
diritto soggettivo, ritenendo 
l�istituto 
dell�accesso 
afferente 
ai 
livelli 
essenziali 
delle 
prestazioni 
con


(39) Si 
parla 
di 
autonomia 
dell�accesso rispetto alle 
situazioni 
soggettive 
sostanziali 
sottostanti, 
di cui il soggetto pu� chiedere la tutela dopo l�ostensione dei documenti. 
(40) L�art. 102 c.p.c. recita: 
�Se 
la decisione 
non pu� pronunciarsi 
che 
in confronto di 
pi� parti, 
queste 
debbono 
agire 
o 
essere 
convenute 
nello 
stesso 
processo. 
Se 
questo 
� 
promosso 
da 
alcune 
o 
contro 
alcune 
soltanto di 
esse, il 
giudice 
ordina l'integrazione 
del 
contraddittorio in un termine 
perentorio da 
lui stabilito�. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


cernenti 
i 
diritti 
civili 
e 
sociali 
che 
rappresentano un patrimonio giuridico intangibile 
e, pertanto, non soggetto a discrezionalit� amministrativa. 


nel 
senso, si 
coglie 
un inequivoco e 
definitivo indice 
nel 
comma 
7 del-
l�art. 24 della 
l. n. 241/90, che 
stabilisce 
la 
necessit� 
di 
garantire 
l�accesso ai 
documenti 
la 
cui 
conoscenza 
risulti 
essenziale 
per curare 
o difendere 
i 
propri 
interessi 
giuridici. 
Il 
tenore 
letterale 
della 
disposizione 
(�deve 
comunque 
esser 
garantito�) non appare 
conciliabile 
con una 
posizione 
di 
interesse 
legittimo e 
induce 
a 
ritenere 
che 
ogni 
pur 
complessa 
attivit� 
applicativa 
non 
potr� 
mai 
smarrire 
la 
sua 
natura 
di 
attivit� 
meramente 
dichiarativa 
della 
sussistenza 
di 
presupposti 
e 
condizioni 
normative 
in costanza 
delle 
quali 
il 
diritto di 
accesso 
trova attuazione (41). 


6. Nuovo ambito soggettivo e 
oggettivo di 
applicazione 
dell�accesso generalizzato. 
L�art. 
3 
del 
nuovo 
decreto 
trasparenza 
introduce 
l�art. 
2-bis, 
rubricato 
�ambito 
soggettivo 
di 
applicazione�, 
che 
sostituisce 
l�art. 
11 
del 
d.lgs. 
n. 
33/2013 (42). 


Ai 
sensi 
di 
tale 
disposizione, i 
soggetti 
nei 
confronti 
dei 
quali 
� 
possibile 
attivare 
l�accesso 
civico 
sono: 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
(43); 
gli 
enti 
economici, 
gli 
ordini 
professionali, le 
societ� 
di 
controllo pubblico ed altri 
enti 
di 
diritto 
privato 
assimilati 
(44); 
le 
societ� 
in 
partecipazione 
pubblica 
ed 
altri 
enti 


(41) A. MArrA, La trasparenza degli 
atti 
amministrativi, tra diritto di 
accesso e 
tutela della privacy, 
in ratio iuris 
- num. XXXVI - giugno 2017. 
(42) Ai 
sensi 
dell�abrogato art. 11 del 
d.lgs. n. 33/2013, �per 
pubbliche 
amministrazioni 
si 
intendono 
tutte 
le 
amministrazioni 
di 
cui 
all'articolo 1, comma 2, del 
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 
165, 
e 
successive 
modificazioni. 
alle 
societ� 
partecipate 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni 
di 
cui 
al 
comma 1 e 
alle 
societ� da esse 
controllate 
ai 
sensi 
dell'articolo 2359 del 
codice 
civile 
si 
applicano, limitatamente 
alla attivit� di 
pubblico interesse 
disciplinata dal 
diritto nazionale 
o dell'Unione 
europea, 
le 
disposizioni 
dell'articolo 1, commi 
da 15 a 33, della legge 
6 novembre 
2012, n. 190. Le 
autorit� indipendenti 
di 
garanzia, vigilanza e 
regolazione 
provvedono all'attuazione 
di 
quanto previsto della normativa 
vigente 
in 
materia 
di 
trasparenza 
secondo 
le 
disposizioni 
dei 
rispettivi 
ordinamenti. 
L�art. 
11 
definiva cos� 
l�ambito soggettivo di 
applicazione 
del 
decreto, accogliendo un concetto ampio di 
�pubbliche 
amministrazioni�. Alle 
societ� 
partecipate 
dalle 
Pubbliche 
Amministrazioni 
e 
alle 
societ� 
controllate 
ai 
sensi 
dell�art. 
2359 
c.c. 
(limitatamente 
alle 
�attivit� 
di 
pubblico 
interesse 
disciplinate 
dal 
diritto nazionale 
o dell�Unione 
europea�) si 
applicavano le 
disposizioni 
di 
cui 
all�art. 1, commi 
da 
15 
a 33 della legge n. 190/2012. 
(43) Ai 
sensi 
del 
d.lgs. n. 33/2013 per �pubbliche 
amministrazioni� 
si 
intendono �tutte 
le 
amministrazioni 
di 
cui 
all�articolo 1, co. 2 del 
d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e 
successive 
modificazioni, ivi 
comprese 
le 
autorit� portuali, nonch� 
le 
autorit� amministrative 
indipendenti 
di 
garanzia, vigilanza e 
regolazione� 
(art. 2-bis, co.1 del 
d.lgs. n. 33/2013). La 
lettera 
e) afferma 
che 
per pubblica 
amministrazione 
si 
considerano tutti 
i 
soggetti 
di 
diritto pubblico e 
di 
diritto privato limitatamente 
alla 
loro attivit� 
di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e comunitario. 
(44) La 
disciplina 
prevista 
per le 
pubbliche 
amministrazioni 
� 
estesa, �in quanto compatibile�, 
anche 
a: 
enti 
pubblici 
economici 
e 
ordini 
professionali; 
societ� 
in controllo pubblico come 
definite 
dal 
decreto legislativo emanato in attuazione 
dell�art. 18 della 
l. n. 124/2015 (d.lgs. n. 175/2016 c.d. testo 
unico in materia 
di 
societ� 
a 
partecipazione 
pubblica); 
associazioni, fondazioni 
ed enti 
di 
diritto privato 

DottrInA 
257 


di 
diritto 
privato 
assimilati 
(45). 
Inoltre, 
sempre 
per 
quanto 
concerne 
i 
possibili 
destinatari, la 
lettera 
d) della 
l. n. 15/2005 puntualizza 
che 
non assume 
rilievo 
la 
specifica 
natura 
pubblicistica 
o privatistica 
della 
disciplina 
degli 
atti 
conoscibili 
purch�, 
ovviamente, 
essi 
attengano 
ad 
attivit� 
di 
pubblico 
interesse. 
Pertanto, il 
diritto di 
accesso non pu� essere 
riconosciuto solo in presenza 
di 
attivit� 
esclusivamente 
privatistica, 
totalmente 
disancorata 
dall�interesse 
pubblico, 
istituzionalmente rimesso alle cure dell�apparato amministrativo. 


Per quanto concerne, invece, l�ambito oggettivo di 
applicazione 
dell�accesso 
civico 
generalizzato, 
esso 
� 
costituito 
dai 
dati 
e 
documenti 
detenuti 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni, 
�ulteriori� 
rispetto 
a 
quelli 
per 
i 
quali 
non 
sussista 
uno 
specifico 
obbligo 
di 
pubblicazione 
(46). 
Dalla 
lettura 
dell�art. 
5-bis 
del 
medesimo decreto si 
evince, inoltre, che 
oggetto dell�accesso possono essere 
anche le informazioni detenute dalle PP.AA. (47). 


comunque 
denominati, anche 
privi 
di 
personalit� 
giuridica, con bilancio superiore 
a 
cinquecentomila 
euro, la 
cui 
attivit� 
sia 
finanziata 
in modo maggioritario per almeno due 
esercizi 
finanziari 
consecutivi 
nell�ultimo triennio da 
pubbliche 
amministrazioni 
e 
in cui 
la 
totalit� 
dei 
titolari 
o dei 
componenti 
del-
l�organo d�amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. 


(45) La 
disciplina 
prevista 
per i 
soggetti 
precedenti 
si 
applica, sempre 
in quanto compatibile, limitatamente 
ai 
dati 
e 
ai 
documenti 
inerenti 
all'attivit� 
di 
pubblico 
interesse 
normata 
dal 
diritto 
nazionale 
o 
dell'unione 
europea, 
alle 
societ� 
in 
partecipazione 
pubblica, 
come 
definite 
dal 
d.lgs. 
n. 
175/2016 
(testo 
unico in materia 
di 
societ� 
a 
partecipazione 
pubblica) nonch� 
alle 
associazioni, alle 
fondazioni 
e 
agli 
enti 
di 
diritto 
privato, 
anche 
privi 
di 
personalit� 
giuridica, 
con 
bilancio 
superiore 
a 
cinquecentomila 
euro, che 
esercitano funzioni 
amministrative, attivit� 
di 
produzione 
di 
beni 
e 
servizi 
a 
favore 
delle 
amministrazioni 
pubbliche o di gestione di servizi pubblici. 
(46) 
Differente 
dall�accesso 
civico 
generalizzato 
� 
l�accesso 
civico 
regolato 
dal 
primo 
comma 
dell�art. 5 del 
decreto trasparenza 
(c.d. �semplice�), correlato ai 
soli 
atti 
e 
informazioni 
oggetto di 
obblighi 
di 
pubblicazione, comportando il 
diritto di 
chiunque 
di 
richiedere 
i 
medesimi 
nei 
casi 
in cui 
sia 
stata 
omessa 
la 
loro pubblicazione. costituisce, in buona 
sostanza, un rimedio alla 
mancata 
osservanza 
degli 
obblighi 
di 
pubblicazione 
imposti 
dalla 
legge 
alla 
P.A. interessata, esperibile 
da 
chiunque 
(non �, 
cio�, richiesta, in capo all�istante, una 
legittimazione 
fondata 
sulla 
dimostrata 
titolarit� 
di 
un interesse 
diretto, concreto e 
attuale 
alla 
tutela 
di 
una 
situazione 
giuridica 
qualificata). Le 
due 
forme 
di 
accesso civico 
regolate 
dal 
c.d. Decreto trasparenza 
hanno natura, presupposti 
e 
oggetto differenti 
dal 
diritto di 
accesso di 
cui 
agli 
artt. 22 e 
seguenti, legge 
n. 241/1990 (c.d. �accesso documentale�). Si 
osserva 
che 
tali 
disposizioni 
assumono carattere 
di 
specialit� 
- accesso ai 
documenti 
amministrativi 
- rispetto alle 
norme 
del 
Decreto trasparenza 
afferenti 
alle 
modalit� 
di 
accesso a 
qualsivoglia 
documento, atto o informazione 
detenuta 
dalla 
P.A. 
La 
finalit� 
dell�accesso 
documentale 
� 
quella 
di 
porre 
i 
soggetti 
interessati 
in grado di 
esercitare 
al 
meglio le 
facolt� 
che 
l'ordinamento attribuisce 
loro, a 
tutela 
delle 
posizioni 
giuridiche 
qualificate 
di 
cui 
siano portatori. Il 
richiedente 
deve, infatti, dimostrare 
di 
essere 
titolare 
di 
un 
�interesse 
diretto, concreto e 
attuale, corrispondente 
ad una situazione 
giuridicamente 
tutelata e 
collegata 
al 
documento al 
quale 
� 
chiesto l'accesso�; 
in funzione 
di 
tale 
interesse 
la 
domanda 
di 
accesso 
deve 
essere 
opportunamente 
motivata. 
La 
legittimazione 
all�accesso 
ai 
documenti 
amministrativi 
va 
cos� 
riconosciuta 
a 
chiunque 
possa 
dimostrare 
che 
gli 
atti 
oggetto della 
domanda 
di 
ostensione 
hanno 
spiegato o sono idonei 
a 
spiegare 
effetti 
diretti 
o indiretti 
nei 
propri 
confronti, indipendentemente 
dalla 
lesione di una posizione giuridica. 


(47) L�art. 24 della 
l. n. 241/90 prevedeva 
che 
l�accesso � 
consentito a 
chiunque 
(cittadino, straniero 
od apolide) sia 
titolare 
di 
un 
�interesse 
giuridicamente 
rilevante�: 
il 
concetto rinvia 
ad una 
qualsiasi 
situazione 
giuridica 
degna 
di 
rilievo ed apprezzamento, ossia 
comprende 
una 
platea 
di 
posizioni 
eterogenee 
meritevoli 
di 
protezione, 
come 
anche 
ad 
esempio 
le 
aspettative 
e 
gli 
interessi 
diffusi. 
Sia 
l�art. 8 del 
DPr 27 giugno 1992, n. 352 (regolamento di 
attuazione 
della 
disciplina 
legislativa 
dell�ac

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


Va 
evidenziato come 
le 
istanze 
presentate 
non debbano necessariamente 
indicare 
in 
modo 
puntuale 
i 
documenti 
richiesti, 
considerato 
che 
molto 
spesso 
il 
privato non sa 
in quali 
documenti 
siano contenute 
le 
informazioni 
di 
cui 
ha 
bisogno. Inoltre, l�accesso non pu� certamente 
riguardare 
documenti 
non esistenti; 
tuttavia, 
spetta 
all�amministrazione 
individuare 
in 
quali 
di 
essi 
siano 
effettivamente 
presenti 
le 
informazioni 
richieste 
dal 
privato 
nel 
caso 
in 
cui 
sussistano i legittimi presupposti per aderire all�istanza. 


nel 
medesimo contesto, � 
prevista, altres�, una 
serie 
di 
ipotesi 
di 
esclusione 
dell�accesso civico. 


Il 
rifiuto, il 
differimento e 
la 
limitazione 
all�accesso devono essere 
motivati 
con riferimento a 
quanto stabilito dall�art. 5-bis 
del 
decreto trasparenza, 
ossia alle eccezioni assolute (48) e alle eccezioni relative (49). 


cesso), sia 
la 
dottrina 
e 
la 
giurisprudenza 
richiedono la 
presenza 
di 
un interesse 
personale 
(ovvero serio, 
effettivo, 
non 
emulativo, 
non 
riducibile 
a 
mera 
curiosit� 
e 
ricollegabile 
all�istante 
da 
uno 
specifico 
nesso); 
concreto; 
differenziato (ossia 
non confuso con quello di 
altri 
soggetti 
o con l�interesse 
pubblico istituzionalmente 
perseguito 
dall�amministrazione). 
La 
l. 
n. 
15/2005, 
alla 
lettera 
b) 
del 
primo 
comma 
dell�art. 
22, 
definisce 
gli 
�interessati� 
come 
�tutti 
i 
soggetti 
privati 
compresi 
quelli 
portatori 
di 
interessi 
pubblici 


o diffusi, che 
abbiano un interesse 
diretto, concreto e 
attuale, corrispondente 
a una situazione 
giuridicamente 
tutelata e 
collegata al 
documento al 
quale 
� 
chiesto l�accesso�. Si 
chiarisce 
cos� 
l�ambito soggettivo 
di 
applicazione 
dell�accesso 
dal 
lato 
attivo, 
di 
chi 
cio� 
� 
titolato 
a 
richiederlo: 
la 
nuova 
formulazione 
� 
pi� 
completa, 
aggiungendo 
ai 
requisiti 
della 
personalit� 
e 
concretezza 
dell�interesse 
quello della 
sua 
attualit�. Ad ogni 
modo si 
riafferma 
la 
necessit� 
- gi� 
evidenziata 
dalla 
giurisprudenza 
-di 
un contenuto differenziato della 
posizione 
propria 
del 
richiedente, distinta 
cio� 
da 
quella 
della 
generalit� 
dei consociati. 
(48) nei 
casi 
di 
segreto di 
Stato e 
negli 
altri 
casi 
di 
divieti 
di 
accesso o divulgazione 
previsti 
dalla 
legge, 
�ivi 
compresi 
i 
casi 
in 
cui 
l'accesso 
� 
subordinato 
dalla 
disciplina 
vigente 
al 
rispetto 
di 
specifiche 
condizioni, modalit� o limiti, inclusi 
quelli 
di 
cui 
all'articolo 24, comma 1, della legge 
n. 241/1990� 
(art. 5-bis, comma 
3). L�AnAc (cfr. Linee 
guida), oltre 
a 
rinviare 
espressamente 
alle 
disposizioni 
di 
legge 
che 
definiscono specifici 
divieti 
di 
accesso o divulgazione, evidenzia 
i 
divieti 
che 
derivano dalla 
vigente 
normativa 
in 
materia 
di 
tutela 
della 
riservatezza 
inerenti 
i 
dati 
idonei 
a 
rivelare: 
lo 
stato 
di 
salute, 
ossia 
qualsiasi 
informazione 
da 
cui 
si 
possa 
desumere, anche 
indirettamente, lo stato di 
malattia 
o l�esistenza 
di 
patologie 
dei 
soggetti 
interessati, compreso qualsiasi 
riferimento alle 
condizioni 
di 
invalidit�, 
disabilit� 
o 
handicap 
fisici 
e/o 
psichici; 
la 
vita 
sessuale; 
le 
persone 
fisiche 
beneficiarie 
di 
aiuti 
economici 
da 
cui 
� 
possibile 
ricavare 
informazioni 
relative 
allo 
stato 
di 
salute 
ovvero 
alla 
situazione 
di 
disagio 
economico-
sociale 
degli 
interessati. Per gli 
enti 
locali, inoltre, risulta 
di 
particolare 
interesse 
il 
richiamo 
della 
disciplina 
sugli 
atti 
dello stato civile 
e 
dell�anagrafe, le 
cui 
informazioni 
risultano conoscibili 
con 
le modalit� previste dalle relative discipline di settore. 
(49) Le 
esclusioni 
relative 
sono caratterizzate 
dalla 
necessit� 
di 
adottare 
una 
valutazione 
della 
richiesta 
di 
accesso 
caso 
per 
caso, 
in 
merito 
alla 
sussistenza 
del 
pregiudizio 
concreto 
alla 
tutela 
di 
interessi 
pubblici o privati considerati meritevoli di una peculiare tutela dall�ordinamento e, cio�: 
- interessi pubblici: 
a) la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; 
b) la sicurezza nazionale; 
c) la difesa e le questioni militari; 
d) le relazioni internazionali; 
e) la politica e la stabilit� finanziaria ed economica dello Stato; 
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; 
g) il regolare svolgimento di attivit� ispettive; 
- interessi privati: 

DottrInA 
259 


Si 
tratta, nel 
primo caso, di 
ipotesi 
in cui 
la 
necessit� 
di 
un rifiuto si 
giustifica 
al 
fine 
di 
evitare 
un grave 
pregiudizio alla 
tutela 
di 
fondamentali 
interessi 
inerenti 
alla 
sicurezza 
pubblica, 
alla 
sicurezza 
nazionale, 
alla 
difesa 
e 
alle 
questioni 
militari, alle 
relazioni 
internazionali, alla 
politica 
e 
alla 
stabilit� 
finanziaria 
ed economica 
dello Stato, alla 
conduzione 
di 
indagini 
sui 
reati 
e 
al 
loro perseguimento, al regolare svolgimento di attivit� ispettive. 


Il 
novero delle 
ipotesi 
viene 
integrato con la 
disposizione 
di 
cui 
all�art. 
5-bis, comma 
2, in cui 
si 
afferma 
che 
l�accesso di 
cui 
all�articolo 5, comma 
2, 
� 
rifiutato anche 
ove 
�il 
diniego � 
necessario per 
evitare 
un pregiudizio alla 
tutela di 
uno dei 
seguenti 
interessi 
privati: a) la protezione 
dei 
dati 
personali, 
in conformit� con la disciplina legislativa in materia; b) la libert� e 
la segretezza 
della 
corrispondenza; 
c) 
gli 
interessi 
economici 
e 
commerciali 
di 
una 
persona 
fisica 
o 
giuridica, 
ivi 
compresi 
la 
propriet� 
intellettuale, 
il 
diritto 
d�autore 
e 
i 
segreti 
commerciali�. 
Seguono 
poi 
le 
ipotesi 
di 
esclusione 
del-
l�accesso legate 
al 
segreto di 
Stato e 
ad altri 
casi 
di 
divieto di 
accesso o divulgazione 
previsti 
dalla 
legge 
�ivi 
compresi 
i 
casi 
in 
cui 
l�accesso 
� 
subordinato 
dalla disciplina vigente 
al 
rispetto di 
specifiche 
condizioni, modalit� o limiti, 
inclusi quelli di cui all�articolo 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990�. 


Il 
rifiuto 
deve 
essere 
espressamente 
motivato 
sulla 
base 
di 
un 
preciso 
nesso di 
causalit� 
tra 
l�accesso e 
il 
pregiudizio agli 
interessi 
considerati 
meritevoli 
di 
tutela. In tal 
caso l�ente 
deve 
quindi: 
indicare 
esplicitamente 
quale 
tra 
gli 
interessi 
elencati 
all�art. 5, commi 
1 e 
2 - � 
suscettibile 
di 
pregiudizio; 
dimostrare 
che 
il 
danno 
(concreto) 
deriva 
direttamente 
dall�ostensione 
dell�informazione 
richiesta; 
provare 
che 
esso � 
un evento altamente 
probabile 
e 
non 
solamente 
possibile. 
Diversamente, 
in 
una 
logica 
comunque 
di 
favore 
per 
l�accesso, 
se 
l�ente 
ravvisi 
la 
sussistenza 
dei 
predetti 
limiti 
soltanto 
per 
alcuni 
dati 


o alcune 
parti 
del 
documento richiesto, deve 
essere 
consentito per i 
restanti. 
Deve, pertanto, consentire 
il 
cosiddetto �accesso parziale�, utilizzando la 
tecnica 
dell�oscuramento/obliterazione 
dei 
soli 
dati 
di 
cui 
sia 
preclusa 
la 
conoscenza. 
occorre 
sottolineare, 
infine, 
che 
i 
limiti 
operano 
solo 
nell�arco 
temporale 
in cui 
la 
tutela 
� 
giustificata 
in relazione 
alla 
natura 
del 
dato, del 
documento o 
dell�informazione 
di 
cui 
� 
richiesto l�accesso: 
�i limiti 
(�) si 
applicano unicamente 
per 
il 
periodo nel 
quale 
la protezione 
� 
giustificata in relazione 
alla 
natura 
del 
dato. 
L'accesso 
civico 
non 
pu� 
essere 
negato 
ove, 
per 
la 
tutela 
degli 
interessi 
di 
cui 
ai 
commi 
1 e 
2, sia sufficiente 
fare 
ricorso al 
potere 
di 
differimento� 
(art. 
5-bis, 
c. 
5). 
La 
valutazione 
del 
pregiudizio 
in 
concreto 
deve 
essere 


a) la protezione dei dati personali, in conformit� con la disciplina legislativa in materia; 
b) la libert� e la segretezza della corrispondenza; 
c) gli 
interessi 
economici 
e 
commerciali 
di 
una 
persona 
fisica 
o giuridica, ivi 
compresi 
la 
propriet� 
intellettuale, 
il diritto d'autore e i segreti commerciali. 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


compiuta 
con riferimento allo specifico ambito temporale 
in cui 
viene 
formulata 
la 
domanda 
di 
accesso: 
�il 
pregiudizio concreto, in altri 
termini, va valutato 
rispetto 
al 
momento 
ed 
al 
contesto 
in 
cui 
l�informazione 
viene 
resa 
accessibile, 
e 
non 
in 
termini 
assoluti 
ed 
atemporali� 
(50). 
conseguentemente, 
ove 
ne 
ricorrano i 
presupposti 
ai 
fini 
della 
protezione 
dell�interesse 
tutelato, 
l�ente potr� valutare sufficiente il differimento dell�accesso (51). 


Dall�elenco sopra 
citato si 
pu� notare 
come, sebbene 
le 
limitazioni 
potenziali 
all�accesso civico siano considerate 
certamente 
opportune, queste 
risultino 
ampie 
e 
poco puntuali. Lo sottolinea 
anche 
il 
consiglio di 
Stato in un 
suo parere 
(52), in cui 
evidenzia 
la 
circostanza 
che, a 
fronte 
della 
genericit� 
delle 
categorie 
a 
cui 
sono riconducibili 
le 
eccezioni 
ex 
art. 5-bis, le 
amministrazioni 
�potrebbero 
essere 
indotte 
ad 
utilizzare 
la 
propria 
discrezionalit� 
nella maniera pi� ampia, al 
fine 
di 
estendere 
gli 
ambiti 
non aperti 
alla trasparenza�; 
e 
che 
queste 
eccezioni 
�possono 
ragionevolmente 
aumentare 
le 
perplessit� circa la concreta efficacia del provvedimento in esame�. 


Il 
decreto non esclude 
la 
possibilit� 
di 
rendere 
pubblico anche 
qualsiasi 
altro 
dato, 
informazione 
o 
documento 
non 
oggetto 
di 
specifici 
obblighi 
di 
pubblicazione, 
oscurando gli 
eventuali 
dati 
personali 
presenti 
(art. 4, comma 
3). 
Analoga 
misura 
si 
rinviene 
nei 
casi 
di 
pubblicazione 
obbligatoria, 
con 
l�obiettivo 
di 
rendere 
�non intellegibili 
i 
dati 
personali 
non pertinenti 
o, se 
sensibili 


o giudiziari, non indispensabili 
rispetto alle 
specifiche 
finalit� di 
trasparenza 
collegate 
alla 
pubblicazione� 
(art. 
4, 
comma 
4), 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
di 
non eccedenza e pertinenza nel trattamento dei dati personali (53). 
ci� in ragione 
del 
fatto che 
l�attuazione 
del 
principio di 
trasparenza 
amministrativa 
deve 
essere 
in 
ogni 
caso 
contemperata 
con 
l�interesse, 
costituzionalmente 
protetto, 
alla 
tutela 
della 
privacy. 
Pertanto, 
l�art. 
4, 
comma 
1 
-in 
accoglimento delle 
osservazioni 
formulate 
dal 
garante 
per la 
protezione 
dei 
dati 
personali 
- ha 
escluso dall�ambito di 
applicazione 
del 
decreto e, quindi, 
dagli 
obblighi 
di 
pubblicazione, 
le 
categorie 
dei 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari, 
�assoggettate 
ad una disciplina di 
maggior 
rigore 
e 
con pi� ampie 
garanzie 
a tutela 
dei 
diritti 
dell�interessato� 
(54). 
gli 
unici 
limiti 
alla 
diffusione 
e 


(50) (cfr. AnAc, Linee guida). 
(51) S. DotA, M.r. DI 
ceccA, il 
Nuovo Diritto Di 
accesso Civico, indirizzi 
Procedimentali 
Ed 
organizzativi Per Gli Enti Locali, Quaderni 
anci, 5 dicembre 2016. 
(52) cons. St., Parere n. 515/ 2016, 85 ss. 
(53) Art. 11, d.lgs. n. 196/2003. 
(54) cfr. Parere 
del 
garante 
su uno schema 
di 
decreto legislativo concernente 
il 
riordino della 
disciplina 
riguardante 
gli 
obblighi 
di 
pubblicit�, trasparenza 
e 
diffusione 
di 
informazioni 
da 
parte 
delle 
PP.AA. 
-7 
febbraio 
2013. 
tuttavia, 
questo 
non 
vuol 
dire 
che 
per 
i 
dati 
personali 
diversi 
da 
quelli 
sensibili 
e 
giudiziari 
oggetto di 
pubblicazione 
obbligatoria 
venga 
meno qualsiasi 
forma 
di 
tutela. nel 
senso cfr. 
B. PontI, il 
codice 
della trasparenza amministrativa: non solo riordino, ma ridefinizione 
complessiva 
del 
regime 
della trasparenza amministrativa on line, in www.neldiritto.it, secondo cui 
rimangono pienamente 
applicabili i meccanismi di tutela successiva. 

DottrInA 
261 


all�accesso 
delle 
informazioni 
presi 
in 
considerazione 
dal 
decreto 
(cfr. 
il 
comma 
6 del 
medesimo art. 4), sono quelli 
individuati, ai 
sensi 
dei 
commi 
1 
e 
6 dell�art. 24 della 
l. 7 agosto 1990, n. 241, dalla 
normativa 
in materia 
di 
tutela 
del 
segreto statistico, nonch� 
quelli 
relativi 
alla 
diffusione 
di 
dati 
idonei 
a 
rivelare 
lo 
stato 
di 
salute 
e 
la 
vita 
sessuale, 
attese 
le 
garanzie 
segnatamente 
elevate 
da 
cui 
sono presidiati 
rispetto all�applicazione 
della 
normativa 
sul 
diritto 
di accesso ai documenti amministrativi (55). 


7. il procedimento di accesso. 
Il 
procedimento 
di 
accesso 
civico 
� 
avviato 
con 
la 
presentazione 
del-
l�istanza 
per la 
richiesta 
dei 
documenti, indirizzata 
all�autorit� 
competente 
a 
formare l�atto conclusivo ovvero a detenerlo stabilmente. 

L�iter deve 
concludersi 
con provvedimento espresso e 
motivato entro 30 
giorni 
dalla 
presentazione 
della 
suddetta 
istanza, con la 
comunicazione 
al 
richiedente 
e 
agli 
eventuali 
controinteressati. 
In 
caso 
di 
accoglimento 
del-
l�istanza 
de 
qua, l�amministrazione 
deve 
consentire 
all�interessato l�accesso 
ai 
dati 
o ai 
documenti 
richiesti 
(per l�accesso generalizzato), ovvero, nel 
caso 
in cui 
riguardi 
dati, informazioni 
o documenti 
oggetto di 
pubblicazione 
obbligatoria 
(per 
l�accesso 
semplice), 
a 
pubblicare 
gli 
stessi 
sul 
sito 
e 
a 
comunicare 
al 
richiedente 
l�avvenuta 
pubblicazione, 
indicandogli 
il 
relativo 
collegamento 
ipertestuale. 

nell�ipotesi 
in 
cui 
si 
dia 
corso 
all�istanza 
nonostante 
l�opposizione 
del 
controinteressato, 
salvi 
i 
casi 
di 
comprovata 
indifferibilit�, 
l�ente 
ne 
d� 
comunicazione 
al 
controinteressato e 
provvede 
a 
trasmettere 
al 
richiedente 
dati 
e 
documenti 
richiesti 
non prima 
di 
15 giorni 
dalla 
ricezione 
della 
stessa 
comunicazione 
al controinteressato. 

8. Comunicazione ai controinteressati e gratuit� dell�accesso. 
Per 
quanto 
attiene 
ai 
costi 
connessi 
al 
nuovo 
accesso 
civico, 
va 
sottolineato 
come, 
dalla 
lettura 
coordinata 
degli 
artt. 
3 
e 
5 
del 
d.lgs. 
33/2013 
emerga 
che 
la 
completa 
gratuit� 
dell�accesso, 
per 
i 
cittadini, 
� 
da 
limitarsi 
alla 
sola 
ipotesi 
di 
fruizione 
del 
documento 
in 
formato 
elettronico 
o 
cartaceo, 
da 
intendersi 
come 
mero 
rilascio 
ed 
esame, 
senza 
alcuna 
estrazione 
di 
copia. 
Quest�ultima, 
invece, 
sar� 
subordinata 
al 
rimborso 
del 
costo 
di 
produzione 
effettivamente 
sostenuto 
e 
documentato 
per 
la 
riproduzione 
su 
supporti 
materiali. 


Diversamente 
opinando, sarebbero le 
pubbliche 
amministrazioni 
a 
dover 
far fronte 
a 
tale 
esborso che, stante 
il 
potenziale 
numero di 
istanti, potrebbe 
rivelarsi particolarmente oneroso. 


con riguardo al 
contenimento dei 
costi 
dell�attivit� 
amministrativa 
e 
al-
l�economicit� 
dell�azione 
amministrativa, 
assume 
rilievo 
altres� 
la 
disposizione 


(55) Artt. 59 e 60, d.lgs. n. 196/2003. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


di 
cui 
al 
nuovo comma 
4 dell�art. 5, in virt� del 
quale 
�l�amministrazione 
cui 
� 
indirizzata 
la 
richiesta 
di 
accesso, 
se 
individua 
soggetti 
controinteressati 
(56), 
ai 
sensi 
dell'articolo 5-bis, comma 
2, della 
legge, � 
tenuta 
a 
dare 
comunicazione 
agli 
stessi, mediante 
invio di 
copia 
con raccomandata 
con avviso di 
ricevimento, 
o per via 
telematica 
per coloro che 
abbiano consentito tale 
forma 
di 
comunicazione. 
entro 
dieci 
giorni 
dalla 
ricezione 
della 
comunicazione, 
i 
controinteressati 
possono presentare 
una 
motivata 
opposizione, anche 
per via 
telematica, alla 
richiesta 
di 
accesso. Decorso tale 
termine, la 
Pubblica 
Amministrazione 
provvede 
sulla 
richiesta, 
accertata 
la 
ricezione 
della 
comunicazione�. 


Ancorch�, 
nell�ottica 
del 
bilanciamento 
tra 
esigenze 
di 
trasparenza, 
da 
un 
lato, 
ed 
esigenze 
di 
tutela 
della 
riservatezza 
dei 
controinteressati, 
dall�altro, 
tale 
previsione 
debba 
essere 
valutata 
in 
modo 
positivo, 
� 
tuttavia 
doveroso 
sottolineare 
come, data 
la 
platea 
potenzialmente 
molto ampia 
di 
questi 
ultimi, 
i 
costi, anche 
in termini 
organizzativi, che 
ne 
deriverebbero in capo alle 
pubbliche 
amministrazioni 
destinatarie 
di 
richieste 
di 
accesso civico, rischino di 
risultare insostenibili. 


9. responsabilit� e sanzioni. 
Modifiche 
sostanziali 
concernono, 
infine, 
l�apparato 
sanzionatorio. 
nello 
specifico, il 
nuovo art. 46 del 
d.lgs. n. 33/2013 rubricato �responsabilit� derivante 
dalla violazione 
delle 
disposizioni 
in materia di 
obblighi 
di 
pubblicazione 
e 
di 
accesso 
civico� 
attesta 
che 
�l'inadempimento 
degli 
obblighi 
di 
pubblicazione 
previsti 
dalla normativa vigente 
e 
il 
rifiuto, il 
differimento e 
la 
limitazione 
dell�accesso civico, al 
di 
fuori 
delle 
ipotesi 
previste 
dall�articolo 
5-bis, 
costituiscono 
elemento 
di 
valutazione 
della 
responsabilit� 
dirigenziale, 
eventuale 
causa 
di 
responsabilit� 
per 
danno 
all'immagine 
dell'amministrazione 
(57) 
e 
sono comunque 
valutati 
ai 
fini 
della corresponsione 
della retribuzione 
di 
risultato e 
del 
trattamento accessorio collegato alla performance 
individuale 
dei 
responsabili�, 
precisando 
che 
il 
responsabile 
non 
risponde 
del-
l'inadempimento solo ove 
provi 
�che 
tale 
inadempimento � 
dipeso da causa 
a lui non imputabile�. 


(56) Si 
tratta 
dei 
soggetti 
(elencati 
al 
successivo articolo 5-bis), che 
possano avere 
interesse 
a: 
a) 
la 
protezione 
dei 
propri 
dati 
personali, in conformit� 
con la 
disciplina 
legislativa 
in materia; 
b) la 
protezione 
della 
libert� 
e 
segretezza 
della 
propria 
corrispondenza; 
c) 
la 
protezione 
degli 
interessi 
economici 
e 
commerciali 
(di 
una 
persona 
fisica 
o 
giuridica), 
ivi 
compresi 
la 
propriet� 
intellettuale, 
il 
diritto 
d�autore 
e i segreti commerciali. 
(57) A 
questo proposito appare 
anzitutto evidente 
che 
l�inciso "eventuale 
causa di 
responsabilit� 
per 
danno 
all'immagine 
dell'amministrazione" 
pu� 
significare 
unicamente 
che 
si 
applicano, 
al 
riguardo, 
le 
norme 
di 
riferimento in materia, le 
quali 
prevedono che 
il 
danno all'immagine 
resti 
circoscritto a 
un 
novero 
di 
fattispecie 
ben 
precise 
e 
determinate, 
consistente 
nei 
reati 
contro 
la 
Pubblica 
Amministrazione 
ex 
artt. 314-335 c.p. o in altre ipotesi di rilievo penale espressamente statuite. 

DottrInA 
263 


Il 
mancato rispetto di 
tali 
obblighi 
� 
idoneo a 
incidere 
sulla 
"retribuzione 
di 
risultato" 
e 
sul 
"trattamento 
accessorio 
collegato 
alla 
performance". 
Si 
tratta 
di 
una 
sorta 
di 
�sanzione 
accessoria�, rispetto a 
questa 
nuova 
fattispecie 
di 
responsabilit� 
dirigenziale, che appare di entit� imprevedibile. 


10. accesso e riservatezza. 
Il 
rapporto 
tra 
accesso 
e 
riservatezza 
� 
regolato 
attraverso 
il 
coordinamento 
delle 
disposizioni 
dettate 
dalla 
legge 
sul 
procedimento amministrativo 
con quelle 
recate 
dal 
d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (codice 
in materia 
di 
protezione 
dei dati personali). 


tale 
ultima 
normativa 
prevede 
tre 
livelli 
differenziati 
di 
tutela, progressivamente 
rafforzati, dei 
dati 
attinenti 
alla 
sfera 
dei 
privati, ordinati 
in altrettante 
categorie, correlate al diverso rilievo assunto da tali dati. 


La 
prima 
tipologia 
concerne 
i 
dati 
comuni 
della 
persona; 
la 
seconda, 
quella 
dei 
dati 
sensibili, idonei 
a 
rilevarne 
l�origine 
razziale 
ed etnica, le 
convinzioni 
religiose, 
filosofiche 
o 
di 
altro 
genere, 
le 
opinioni 
politiche, 
l�adesione 
a 
partiti, sindacati, associazioni 
od organizzazioni 
a 
carattere 
religioso, filosofico, 
politico o sindacale della persona. 


La 
terza 
categoria, infine, comprende 
i 
dati 
�supersensibili�, riguardanti 
lo stato di salute o la vita sessuale della persona. 


Ex 
art. 59 del 
d.lgs. 196/03, i 
dati 
comuni 
vengono disciplinati 
dalla 
normativa 
vigente 
in materia 
di 
accesso, risultando soggetti 
alle 
regole 
generali 
sancite 
della 
legge 
241/90. Pertanto, l�istante 
potr� 
ottenere 
l�ostensione 
dei 
documenti 
contenenti 
tali 
dati, qualora 
l�istanza 
di 
accesso sia 
correlata 
a 
una 
situazione 
giuridica 
tutelata 
dall�ordinamento 
corrispondente 
all�interesse 
alla 
conoscenza 
del 
documento 
richiesto 
in 
relazione 
al 
bene 
della 
vita 
da 
tutelare. 


Anche 
con riguardo ai 
dati 
sensibili, il 
d.lgs. n. 196/03 rinvia 
alla 
legge 


n. 241/90, le 
cui 
disposizioni 
disegnano una 
disciplina 
pi� incisiva 
in tema 
di 
esercizio 
del 
diritto 
di 
accesso, 
con 
l�enunciazione 
di 
una 
clausola 
generale 
(di 
cui 
all�art. 24, comma 
7), che 
definisce 
un parametro astratto atto a 
consentire, 
all�amministrazione 
e 
al 
giudice 
adito 
in 
sede 
di 
tutela 
giurisdizionale, 
di 
assecondare 
la 
richiesta, qualora 
essa 
sia 
strettamente 
indispensabile 
per la 
cura 
e 
la 
difesa 
degli 
interessi 
giuridici 
del 
richiedente. 
tale 
clausola 
demanda 
agli 
enti 
e 
all�autorit� 
giurisdizionale 
il 
compito di 
verificare, caso per caso, 
la 
legittimazione 
dell�istante 
ad accedere 
agli 
atti 
in virt� di 
un interesse 
giuridicamente 
protetto e 
di 
valutare 
in quali 
limiti 
l�accesso risulti 
imprescindibile 
per 
la 
concreta 
tutela 
di 
tale 
interesse. 
L�istante 
deve 
dar 
prova 
dell�effettiva 
indispensabilit� 
dell�accesso, tramite 
l�allegazione 
di 
fatti, circostanze 
e ragioni di diritto idonei. 
nel 
bilanciamento 
dei 
contrapposti 
interessi, 
l�amministrazione 
potr� 
anche 
individuare 
modalit� 
di 
accesso 
tali 
da 
contemperare 
l�esigenza 
dell�uno 
con le 
ragioni 
alla 
riservatezza 
dell�altro, al 
precipuo fine 
di 
trovare 
un ade



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


guato punto di 
equilibrio, in cui 
risulti 
effettivamente 
assicurata 
la 
soddisfazione 
del 
primo con il 
contestuale 
minor sacrificio possibile 
del 
secondo (58). 


Infine, nell�ambito dell�ampia 
categoria 
dei 
dati 
�sensibili�, una 
speciale 
protezione 
� 
riconosciuta 
alle 
informazioni 
relative 
allo stato di 
salute 
e 
alla 
vita sessuale della persona (cd. dati �sensibilissimi�). 


L�art. 
60 
del 
codice 
in 
materia 
di 
protezione 
dei 
dati 
personali 
prevede 
che 
quando il 
trattamento concerne 
tali 
dati, esso � 
consentito se 
la 
situazione 
giuridicamente 
rilevante 
che 
si 
intende 
tutelare 
con la 
richiesta 
di 
accesso ai 
documenti 
amministrativi 
sia 
di 
rango almeno pari 
ai 
diritti 
dell�interessato, 
ovvero 
consiste 
in 
un 
diritto 
della 
personalit� 
o 
in 
un 
altro 
diritto 
o 
libert� 
fondamentale 
e inviolabile. 


In qualsiasi 
altra 
situazione 
riguardante 
tale 
tipologia 
di 
dati, non � 
possibile 
acconsentire 
alla 
richiesta 
di 
accesso a 
dati, documenti 
e 
informazioni 
ritenuti 
utili 
dal 
richiedente 
per tutelare 
in giudizio interessi 
legittimi 
o diritti 
soggettivi 
che, seppur rilevanti, risultino per� subvalenti 
(e, quindi, recessivi) 
rispetto alla 
necessit� 
di 
tutelare 
la 
privacy, la 
dignit� 
e 
gli 
altri 
diritti 
e 
libert� 
fondamentali dell�interessato (59). 

Di 
alcuni 
interessi 
concernenti 
la 
personalit� 
e 
le 
libert� 
fondamentali 
e 
inviolabili, lo stesso Legislatore 
ha 
gi� 
sancito il 
rango, giudicandolo di 
per 
s� 
adatto a 
consentire 
l�accesso. Il 
riferimento normativo a 
tali 
diritti 
� 
collegato 
a 
un elenco aperto di 
posizioni 
soggettive 
e 
presuppone 
una 
valutazione 
in 
concreto 
dell�effettiva 
sussistenza 
di 
queste 
ultime 
e 
della 
loro 
reale 
inerenza 
all�istanza, in modo tale 
da 
evitare 
per i 
destinatari 
delle 
richieste 
e 
per il 
giudice 
adito 
in 
caso 
di 
impugnazione, 
il 
rischio 
di 
soluzioni 
precostituite 
fondate 
su un�astratta scala gerarchica dei diritti in contesa. 


In 
aggiunta, 
l�art. 
60 
del 
codice 
della 
privacy 
(60) 
ha 
posto 
l�interrogativo 
sul 
comportamento che 
il 
soggetto pubblico o privato dovrebbe 
osservare 
(in 
caso di 
richiesta 
di 
un terzo di 
conoscere 
dati 
sulla 
salute 
o la 
vita 
sessuale, 
oppure 
di 
accedere 
a 
documenti 
che 
li 
contengono), in particolare 
allorch� 
si 
renda 
necessario 
stabilire 
se 
il 
diritto 
dedotto 
dal 
richiedente 
vada 
valutato 
�di 
pari rango� rispetto a quello della persona cui si riferiscono i dati. 


Al 
fine 
di 
rendere 
tale 
giudizio, 
si 
appalesa 
necessario 
stabilire, 
quale 
parametro 
di 
raffronto, 
non 
tanto 
il 
diritto 
di 
azione 
e 
difesa, 
quanto 
il 
diritto 
sot


(58) (cons. St., sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6481). 
(59) Si 
pensi 
al 
caso dell�accesso volto a 
soddisfare 
generiche 
esigenze 
basate 
sulla 
prospettiva 
eventuale 
di 
apprestare 
la 
difesa 
di 
diritti 
non posti 
in discussione 
in quel 
momento o riguardanti 
meri 
diritti di credito. 
(60) L�art. 60 recita: 
�Quando il 
trattamento concerne 
dati 
idonei 
a rivelare 
lo stato di 
salute 
o 
la vita sessuale, il 
trattamento � 
consentito se 
la situazione 
giuridicamente 
rilevante 
che 
si 
intende 
tutelare 
con la richiesta di 
accesso ai 
documenti 
amministrativi 
� 
di 
rango almeno pari 
ai 
diritti 
dell'interessato, 
ovvero consiste 
in un diritto della personalit� o in un altro diritto o libert� fondamentale 
e 
inviolabile�. 

DottrInA 
265 


tostante 
che 
il 
terzo desidera 
far valere 
in virt� del 
materiale 
documentale 
che 
intende 
conoscere. tale 
diritto pu� essere 
ritenuto per 
tabulas 
di 
�pari 
rango� 
rispetto a 
quello alla 
privacy 
- giustificando quindi 
l�accesso o la 
comunicazione 
di 
dati 
che 
il 
terzo 
desidera 
mantenere 
altrimenti 
riservati 
-se 
rientra 
nell�alveo 
dei 
diritti 
della 
personalit� 
o 
delle 
libert� 
fondamentali 
e 
inviolabili, 
mentre, al 
di 
fuori 
di 
tale 
contesto, deve 
essere 
valutato in concreto e 
contemperato 
con quello alla riservatezza. 


La 
valutazione 
dell�istanza 
di 
accesso 
deve 
necessariamente 
basarsi 
anche 
su una 
specifica 
verifica, mirata 
a 
chiarire 
se 
tutti 
i 
dati 
personali 
idonei 
a 
rivelare 
lo stato di 
salute 
o la 
vita 
sessuale 
oggetto di 
richiesta 
siano effettivamente 
�necessari� 
al 
fine 
di 
far 
valere 
o 
difendere 
gli 
equivalenti 
diritti 
in 
sede 
contenziosa. 


Alle 
ricordate 
limitazioni 
connesse 
alla 
pariordinazione 
di 
alcuni 
diritti 
coinvolti 
e 
all�effettiva 
�necessit�� 
dei 
dati 
ai 
fini 
dell�azione 
o della 
difesa, 
va 
aggiunto 
anche 
il 
rispetto 
dei 
principi 
di 
pertinenza 
e 
non 
eccedenza 
nel 
trattamento, sanciti 
dall�art. 9 (61) della 
legge 
n. 675/1996 e 
dall�art. 22 del 
codice della 
privacy 
(62). 

(61) I dati personali oggetto di trattamento devono essere: 
a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; 
b) raccolti 
e 
registrati 
per scopi 
determinati, espliciti 
e 
legittimi, ed utilizzati 
in altre 
operazioni 
del 
trattamento 
in termini non incompatibili con tali scopi; 
c) esatti e, se necessario, aggiornati; 
d) pertinenti, completi 
e 
non eccedenti 
rispetto alle 
finalit� 
per le 
quali 
sono raccolti 
o successivamente 
trattati; 
e) conservati 
in una 
forma 
che 
consenta 
l'identificazione 
dell'interessato per un periodo di 
tempo non 
superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati. 
(62) 
Ai 
sensi 
di 
tale 
disposizione: 
�i 
soggetti 
pubblici 
conformano 
il 
trattamento 
dei 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
secondo modalit� volte 
a prevenire 
violazioni 
dei 
diritti, delle 
libert� fondamentali 
e 
della 
dignit� dell'interessato. 
2. Nel 
fornire 
l'informativa di 
cui 
all'articolo 13 i 
soggetti 
pubblici 
fanno espresso riferimento alla normativa 
che 
prevede 
gli 
obblighi 
o 
i 
compiti 
in 
base 
alla 
quale 
� 
effettuato 
il 
trattamento 
dei 
dati 
sensibili 
e giudiziari. 
3. 
i 
soggetti 
pubblici 
possono 
trattare 
solo 
i 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
indispensabili 
per 
svolgere 
attivit� 
istituzionali 
che 
non possono essere 
adempiute, caso per 
caso, mediante 
il 
trattamento di 
dati 
anonimi 
o di dati personali di natura diversa. 
4. i dati sensibili e giudiziari sono raccolti, di regola, presso l'interessato. 
5. in applicazione 
dell'articolo 11, comma 1, lettere 
c), d) ed e), i 
soggetti 
pubblici 
verificano periodicamente 
l'esattezza e 
l'aggiornamento dei 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari, nonch� 
la loro pertinenza, completezza, 
non 
eccedenza 
e 
indispensabilit� 
rispetto 
alle 
finalit� 
perseguite 
nei 
singoli 
casi, 
anche 
con 
riferimento 
ai 
dati 
che 
l'interessato 
fornisce 
di 
propria 
iniziativa. 
al 
fine 
di 
assicurare 
che 
i 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
siano indispensabili 
rispetto agli 
obblighi 
e 
ai 
compiti 
loro attribuiti, i 
soggetti 
pubblici 
valutano 
specificamente 
il 
rapporto 
tra 
i 
dati 
e 
gli 
adempimenti. 
i 
dati 
che, 
anche 
a 
seguito 
delle 
verifiche, 
risultano eccedenti 
o non pertinenti 
o non indispensabili 
non possono essere 
utilizzati, salvo che 
per 
l'eventuale 
conservazione, a norma di 
legge, dell'atto o del 
documento che 
li 
contiene. Specifica attenzione 
� 
prestata 
per 
la 
verifica 
dell'indispensabilit� 
dei 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
riferiti 
a 
soggetti 
diversi 
da quelli cui si riferiscono direttamente le prestazioni o gli adempimenti. 
6. i dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
contenuti 
in elenchi, registri 
o banche 
di 
dati, tenuti 
con l'ausilio di 
stru

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


11. Considerazioni finali. 
In conclusione, non si 
pu� non sottolineare 
il 
passaggio da 
una 
originaria 
visione 
della 
trasparenza, 
quale 
strumento 
limitato 
alla 
prevenzione 
dei 
�mali� 
dell�amministrazione, a 
una 
considerazione 
della 
stessa 
quale 
essenziale 
presupposto 
per 
la 
realizzazione 
di 
una 
buona 
amministrazione, 
cio� 
di 
un�azione 
pubblica 
concretamente 
ed efficacemente 
indirizzata 
ai 
bisogni 
dei 
cittadini 
e 
all�effettivo progresso economico e civile della collettivit�. 


non si 
pu�, per�, evitare 
di 
considerare 
che, al 
fine 
del 
raggiungimento 
della 
piena 
maturit� 
di 
tale 
principio e 
dei 
profondi 
valori 
ad esso sottesi, appare 
imprescindibile 
un 
salto 
culturale, 
non 
solo 
all�interno 
della 
pubblica 
amministrazione, 
ma anche nella consapevolezza e coscienza dei cittadini. 


ci� richiede 
la 
capacit� 
di 
superare 
�la diffusa concezione 
antagonistica 
tra cittadini 
e 
istituzioni�, facendo in modo che 
la 
trasparenza 
non rimanga 
�materia di 
contrapposizione 
tra una burocrazia che 
fa resistenza e 
un populismo 
che si alimenta nel coglierla in fallo� 
(63). 


menti 
elettronici, 
sono 
trattati 
con 
tecniche 
di 
cifratura 
o 
mediante 
l'utilizzazione 
di 
codici 
identificativi 


o di 
altre 
soluzioni 
che, considerato il 
numero e 
la natura dei 
dati 
trattati, li 
rendono temporaneamente 
inintelligibili 
anche 
a chi 
� 
autorizzato ad accedervi 
e 
permettono di 
identificare 
gli 
interessati 
solo in 
caso di necessit�. 
7. i dati 
idonei 
a rivelare 
lo stato di 
salute 
e 
la vita sessuale 
sono conservati 
separatamente 
da altri 
dati 
personali 
trattati 
per 
finalit� che 
non richiedono il 
loro utilizzo. i medesimi 
dati 
sono trattati 
con 
le 
modalit� di 
cui 
al 
comma 6 anche 
quando sono tenuti 
in elenchi, registri 
o banche 
di 
dati 
senza l'ausilio 
di strumenti elettronici. 
8. i dati idonei a rivelare lo stato di salute non possono essere diffusi. 
9. rispetto ai 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
indispensabili 
ai 
sensi 
del 
comma 3, i 
soggetti 
pubblici 
sono autorizzati 
ad 
effettuare 
unicamente 
le 
operazioni 
di 
trattamento 
indispensabili 
per 
il 
perseguimento 
delle 
finalit� per 
le 
quali 
il 
trattamento � 
consentito, anche 
quando i 
dati 
sono raccolti 
nello svolgimento di 
compiti di vigilanza, di controllo o ispettivi. 
10. i dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
non possono essere 
trattati 
nell'ambito di 
test 
psico-attitudinali 
volti 
a 
definire 
il 
profilo 
o 
la 
personalit� 
dell'interessato. 
Le 
operazioni 
di 
raffronto 
tra 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari, 
nonch� 
i 
trattamenti 
di 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari 
ai 
sensi 
dell'articolo 14, sono effettuati 
solo previa annotazione 
scritta dei motivi. 
11. in ogni 
caso, le 
operazioni 
e 
i 
trattamenti 
di 
cui 
al 
comma 10, se 
effettuati 
utilizzando banche 
di 
dati 
di 
diversi 
titolari, nonch� 
la diffusione 
dei 
dati 
sensibili 
e 
giudiziari, sono ammessi 
solo se 
previsti 
da espressa disposizione legislativa. 
Le 
disposizioni 
di 
cui 
al 
presente 
articolo recano principi 
applicabili, in conformit� ai 
rispettivi 
ordinamenti, 
ai 
trattamenti 
disciplinati 
dalla Presidenza della repubblica, dalla Camera dei 
deputati, dal 
Senato della repubblica e dalla Corte costituzionale�. 
(63) In questi 
termini 
M.A. MADIA 
in �il 
diritto di 
sapere 
� 
di 
tutti, la trasparenza � 
cultura�, 1 
aprile 2016 - Corriere della Sera. 

DottrInA 
267 


ancora sulla successione dei rapporti facenti capo al 
�cessato� ufficio del Commissario delegato per l�emergenza 
ambientale nel territorio della regione Calabria. 
Si va verso un orientamento condiviso (?!) 


Daniele 
Atanasio Sisca* 


Sommario: 1. Gli 
orientamenti 
precedentemente 
formatisi 
- 2. Le 
ultime 
pronunce 
del 
Tribunale e della Corte d�appello di Catanzaro. Una questione risolta? 

1. Gli orientamenti precedentemente formatisi. 
La vicenda inerente la successione dei rapporti facenti capo al �cessato� 
ufficio 
commissariale 
per 
l�emergenza 
ambientale 
nel 
territorio 
della 
regione 
calabria 
(1) ha 
dato vita 
ad una 
serie 
di 
problematiche 
che, ancora 
oggi, a 
distanza 
di 
cinque 
anni 
dalla 
sua 
cessazione 
(2), sembrano non essere 
completamente 
risolte. 

gli 
orientamenti 
giurisprudenziali 
che 
si 
sono susseguiti 
finora 
hanno finito 
per palleggiarsi 
la 
legittimazione 
a 
succedere 
tra 
la 
regione 
calabria 
e 
la 
Presidenza del consiglio dei Ministri (3). 

nonostante 
le 
pronunce 
chiarificatrici 
n. 8/2016 della 
corte 
costituzionale 
(4) e 
n. 2700/2016 del 
consiglio di 
Stato (5), non mancano diverse 
decisioni 
difformi. 
Il 
tribunale 
di 
catanzaro, 
come 
si 
vedr� 
appresso, 
in 
alcune 
sentenze 
ha, finanche, espressamente 
affermato di 
discostarsi 
dalle 
interpretazioni 
fornite dal consiglio di Stato. 


nello 
specifico, 
gli 
orientamenti 
enucleati 
dalla 
corte 
d�appello 
e 
dal 
tribunale 
del 
capoluogo 
calabrese 
possono 
essere 
sintetizzati 
nel 
modo 
seguente. 

Il 
primo - attributivo della 
legittimazione 
a 
succedere 
tout 
court 
in capo 
alla 
regione 
calabria 
-non 
prendeva 
in 
considerazione 
la 
speciale 
disposizione 
di 
cui 
all�ultimo inciso dell�art. 1, comma 
422, l. 27 dicembre 
2013, n. 
147 
(�Le 
disposizioni 
di 
cui 
al 
presente 
comma 
(6) 
trovano 
applicazione 
nelle 


(*) Dottore 
in giurisprudenza, gi� 
praticante 
forense 
presso l�Avvocatura 
distrettuale 
dello Stato di 
catanzaro. 


(1) 
Per 
un 
approfondimento 
della 
questione, 
ci 
si 
permette 
di 
rinviare 
a 
SIScA, 
La 
successione 
degli 
Enti 
Pubblici: il 
caso controverso del 
Commissario delegato per 
l�emergenza ambientale 
nel 
territorio 
della regione Calabria, in rass. avv. Stato, n. 3/2016, pp. 244 ss. 
(2) 
L�ufficio 
commissariale 
ha 
definitivamente 
cessato 
tutte 
le 
proprie 
funzioni 
in 
data 
31 
dicembre 
2012, giusta o.P.c.M. n. 4011 del 22 marzo 2012. 
(3) tali 
orientamenti 
sono stati 
dettagliatamente 
esaminati 
in SIScA, La successione 
dei 
rapporti 
facenti 
capo al 
�cessato� 
ufficio del 
Commissario delegato per 
l�emergenza ambientale 
nel 
territorio 
della regione Calabria: una questione ancora aperta, in rass. avv. Stato, n. 3/2017, pp. 266 ss. 
(4) In www.cortecostituzionale.it. 
(5) In www.giustizia-amministrativa.it. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


sole 
ipotesi 
in 
cui 
i 
soggetti 
nominati 
ai 
sensi 
dell�art. 
5 
della 
medesima 
legge 


n. 225 del 
1992 siano rappresentanti 
delle 
amministrazioni 
e 
degli 
enti 
ordinariamente 
competenti 
ovvero soggetti 
dagli 
stessi 
designati�) (7). In particolare, 
secondo questo orientamento, per effetto della 
cessazione 
dell�ufficio 
commissariale 
�la 
regione 
ha 
proseguito, 
in 
regime 
ordinario, 
le 
iniziative 
in 
corso finalizzate 
al 
superamento della criticit� in materia ambientale 
al 
fine 
di 
attuare 
il 
definitivo 
trasferimento 
di 
tutti 
i 
rapporti 
giuridici 
pendenti 
in 
capo alla regione 
medesima, mentre 
alcun subentro risulta attuato in favore 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio 
dei 
ministri, 
che 
risulta, 
pertanto, 
estranea 
alla 
pretesa e dunque carente di legittimazione a contraddire� 
(8). 
Il 
secondo orientamento sosteneva, di 
converso, che 
il 
rapporto successorio 
delineato dall�art. 1, comma 
422, l. n. 147/2013 trovasse 
applicazione 
soltanto 
quando 
i 
commissari 
delegati 
siano 
qualificati 
come 
�rappresentanti 
delle 
amministrazioni 
e 
degli 
enti 
ordinariamente 
competenti 
ovvero soggetti 
dagli stessi designati� 
(9). 


Quest�ultimo orientamento � 
apparso certamente 
pi� conforme 
al 
complessivo 
contenuto della norma, valorizzandone anche l�ultimo inciso. 

In ogni 
caso, per�, restava 
da 
capire 
quale 
fosse 
il 
discrimine 
tra 
soggetti 
designati 
(o meno) dalle 
amministrazioni 
ordinariamente 
competenti, agli 
effetti 
dell�applicazione dell�inciso di cui sopra. 

La 
prima 
pronuncia 
che 
pone 
l�accento su tale 
aspetto - chiarendo la 
portata 
letterale 
dell�ultimo inciso cit. - � 
la 
n. 2700/2016 del 
consiglio di 
Stato, 
la 
quale, nel 
cercare 
di 
porre 
rimedio a 
tali 
dubbi 
interpretativi, ha 
affermato 
che 
�la 
successione 
universale 
ex 
comma 
422 
resta 
esclusa 
solo 
quando 
la 
regione 
sia 
rimasta 
del 
tutto 
estranea 
alla 
nomina 
o 
alla 
designazione 
del 
Commissario delegato�. 


con la 
locuzione 
�del 
tutto estranea� 
il 
consiglio di 
Stato sostiene 
che 



(6) Ai 
sensi 
del 
quale 
�alla scadenza dello stato di 
emergenza, le 
amministrazioni 
e 
gli 
enti 
ordinariamente 
competenti, individuati 
anche 
ai 
sensi 
dell�art. 5, commi 
4-ter 
e 
4-quater, della l. 24 febbraio 
1992, 
n. 
225 
(istituzione 
del 
servizio 
nazionale 
della 
protezione 
civile), 
subentrano 
in 
tutti 
i 
rapporti 
attivi 
e 
passivi, 
nei 
procedimenti 
giurisdizionali 
pendenti, 
anche 
ai 
sensi 
dell�art. 
110 
del 
codice 
di 
procedura civile, nonch� 
in tutti 
quelli 
derivanti 
dalle 
dichiarazioni 
di 
cui 
all�art. 5-bis, comma 5, 
del 
decreto-legge 
7 
settembre 
2001, 
n. 
343, 
convertito, 
con 
modificazioni, 
dalla 
legge 
9 
novembre 
2001, 
n. 401, gi� facenti capo ai soggetti nominati ai sensi dell�art. 5 della citata legge n. 225 del 1992�. 
(7) A 
sostegno di 
questo orientamento: 
App. catanzaro, sez. II, 15 febbraio 2016, n. 483; 
id., 27 
gennaio 2016, n. 95; 
id., 3 luglio 2015, n. 928; 
id. 
27 gennaio 2016, n. 95, tutte inedite. 
(8) Assunto gi� 
sostenuto dal 
consiglio di 
Stato in riferimento all�ufficio del 
commissario delegato 
per l�emergenza 
ambientale 
nel 
territorio della 
regione 
campania. In particolare, con la 
sentenza 
cons. St., sez. IV, 23 maggio 2016, n. 211, in www.giustizia-amministrativa.it, dopo aver dato atto del-
l�intervenuta 
sentenza 
della 
corte 
cost. n. 8/2016, i 
giudici 
di 
Palazzo Spada 
dichiaravano il 
difetto di 
legittimazione 
passiva 
della 
Presidenza 
del 
consiglio dei 
Ministri, ritenendolo non legittimato a 
succedere 
nei rapporti del commissario delegato. 
(9) 
Sostengono 
questo 
orientamento: 
App. 
catanzaro, 
sez. 
III, 
8 
giugno 
2016, 
n. 
951; 
id., 
19 
maggio 
2016, n. 801; 
id., 21 gennaio 2015, n. 62; 
id., 15 luglio 2016, n. 1250; 
id., 4 aprile 
2016, n. 473, tutte 
inedite. 

DottrInA 
269 


per poter esonerare 
la 
regione 
calabria 
da 
qualsivoglia 
rapporto con il 
commissario 
-occorre 
che 
la 
medesima 
non 
sia 
per 
nulla 
interferita 
con 
il 
processo 
di 
designazione 
e 
di 
nomina 
(cosa 
che 
in realt� 
non � 
mai 
avvenuta 
in quanto 
la 
regione 
ha 
sempre, quantomeno, indicato i 
soggetti 
ritenuti 
idonei 
a 
svolgere 
tale incarico) (10). 


tale 
pronuncia, 
facendo 
luce 
sull�unico 
aspetto 
rimasto 
oscuro 
fino 
a 
quel 
momento, sembrava avesse posto fine alla dibattuta questione. 

cos� non � stato. 

Successivamente 
a 
tali 
pronunce, 
il 
tribunale 
di 
catanzaro 
ha 
adottato 
due 
diversi 
orientamenti, il 
primo (della 
sez. I) ha 
condiviso quanto affermato 
dal 
consiglio 
di 
Stato 
con 
la 
richiamata 
sentenza; 
il 
secondo 
(della 
sez. 
II), 
invece, lo ha 
espressamente 
disatteso, mediante 
una 
serie 
di 
pronunce 
che 
attribuivano 
la 
legittimazione 
a 
succedere 
nei 
rapporti 
facenti 
capo al 
commissario 
alla Presidenza del consiglio dei Ministri (11). 


La 
corte 
d�appello 
di 
catanzaro, 
successivamente 
agli 
arresti 
della 
corte 
costituzionale 
e 
del 
consiglio di 
Stato, ha 
inteso seguire 
la 
strada 
tracciata 
da 
questi 
ultimi; 
non 
sono 
rinvenibili, 
infatti, 
sentenze 
della 
corte 
territoriale 
che 
attribuiscano la 
legittimazione 
a 
succedere 
in capo alla 
Presidenza 
del 
consiglio 
dei Ministri. 

2. 
Le 
ultime 
pronunce 
del 
Tribunale 
e 
della 
Corte 
d�appello 
di 
Catanzaro. 
Una questione risolta? 
Le 
recenti 
pronunce 
sembrano, in ogni 
caso, aver dato una 
svolta 
in termini 
di risoluzione del contrasto giurisprudenziale. 

La 
corte 
d�appello - con due 
decreti 
di 
interruzione 
(12) - ha 
continuato 
a 
sostenere 
quanto 
gi� 
affermato 
in 
precedenza, 
ovvero 
che 
�nella 
perdurante 
incertezza normativa e 
giurisprudenziale 
viene 
in rilievo l�affermazione 
del 
Consiglio di 
Stato (sez. iV, 17 giugno 2016, n. 2700), a mente 
della quale 
ai 
sensi 
dell�art. 
1, 
comma 
422, 
l. 
n. 
147/2013, 
alla 
scadenza 
dello 
stato 
di 
emergenza, 
le 
amministrazioni 
e 
gli 
enti 
ordinariamente 
competenti, 
individuati 
anche 
ai 
sensi 
dell�art. 5, commi 
4-ter 
e 
4-quater, l. n. 225/1992, subentrano 
in 
tutti 
i 
rapporti 
attivi 
e 
passivi, 
nei 
procedimenti 
giurisdizionali 
pendenti, 
anche 
ai 
sensi 
dell�art. 
110 
c.p.c., 
nonch� 
in 
tutti 
quelli 
derivanti 
dalle 
dichia


(10) Secondo, il 
consiglio di 
Stato il 
contributo della 
regione 
nel 
processo di 
nomina 
sarebbe 
presunto. Si 
legge 
nella 
citata 
sentenza, infatti, che 
ҏ 
comunque 
implausibile 
che 
le 
nomine 
siano avvenute 
senza un raccordo con la regione, dato che, rispetto allo stato di 
emergenza la regione 
ordinariamente 
competente 
non � 
comunque 
estranea, giacch�, nell'ambito dell'organizzazione 
policentrica 
della 
protezione 
civile, 
occorre 
che 
essa 
stessa 
fornisca 
l'intesa 
per 
la 
deliberazione 
del 
Governo 
e, 
dunque, cooperi in collaborazione leale e solidaristica�. 
(11) 
Il 
primo 
provvedimento 
� 
un�ordinanza 
emessa 
in 
composizione 
collegiale 
in 
data 
13 
gennaio 
2017; 
quelli 
successivi 
si 
rifanno 
integralmente 
a 
quest�ultima 
riportandola 
letteralmente 
nella 
parte 
motivazionale. 
(12) App. catanzaro, sez. III civ., decr. 8 novembre 2017, n. 3143; 
id., n. 3145, entrambi inediti. 

rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


razioni 
di 
cui 
all�art. 5-bis, comma 5, d. l. n. 343/2001, convertito con modificazioni, 
dalla l. n. 401/2001, gi� facenti 
capo ai 
soggetti 
nominati 
ai 
sensi 
dell�art. 5 della cit. l. n. 225/1992� 
che, sulla scorta delle 
allegazioni, tale 
pare essere il caso della regione Calabria�. 


Anche 
la 
prima 
sezione 
del 
tribunale 
non 
si 
� 
discostata 
dall�orientamento 
adottato 
in 
precedenza. 
Anch�essa, 
infatti, 
con 
tre 
recenti 
sentenze 
(13), 
nel 
richiamare 
a 
pi� riprese 
la 
sentenza 
n. 8 della 
corte 
costituzionale, ha 
stabilito 
che 
�in base 
alla normativa [n.d.r. vigente] 
l�ente 
competente 
in via ordinaria 
� 
la 
regione 
Calabria, 
da 
considerarsi 
successore 
universale 
della 
cessata struttura commissariale, con conseguente 
difetto di 
titolarit� passiva 
della Presidenza del Consiglio dei ministri evocata in giudizio�. 


tuttavia, 
va 
rilevato 
che 
nonostante 
tali 
pronunce 
siano 
conformi 
a 
quanto 
sostenuto dalla 
corte 
costituzionale 
e 
dal 
consiglio di 
Stato, in tutte 
le 
fattispecie 
esaminate 
non viene 
in rilievo l�ultimo inciso dell�art. 1, comma 
422, 


l. n. 147/2013, in quanto i 
commissari 
delegati 
erano, in tutti 
i 
casi, rappresentati 
dell�Amministrazione regionale. 
elementi 
di 
novit� 
sono 
da 
rinvenire, 
invece, 
nelle 
pronunce 
emesse 
dalla 
seconda 
sezione 
del 
tribunale, 
la 
quale 
aveva 
gi� 
forgiato 
il 
citato 
orientamento 
che 
si 
poneva 
in 
maniera 
distonica 
rispetto 
a 
quello 
fornito 
dal 
consiglio 
di Stato (14). 

tuttavia 
occorre 
rilevare 
che 
soltanto 
una 
delle 
tre 
sentenze 
emesse 
da 
questa sezione continua a sostenere tale orientamento. 

Nulla quaestio, infatti, per le 
pronunce 
n. 1656 del 
25 ottobre 
2017 e 
n. 
1851 
del 
7 
dicembre 
2017 
(di 
contenuto 
conforme), 
con 
le 
quali 
� 
stato 
dichiarato 
il 
difetto di 
legittimazione 
passiva 
della 
Presidenza 
del 
consiglio dei 
Ministri 
in 
quanto 
�ai 
sensi 
della 
disposizione 
da 
ultimo 
citata 
(n.d.r. 
nella 
parte 
motiva 
della 
sentenza 
viene 
fatto un excursus 
di 
tutta 
la 
normativa 
inerente 
la 
cessazione 
dell�ufficio commissariale 
e 
la 
successione 
dei 
suoi 
rapporti, 
con 
particolare 
riferimento 
anche 
alla 
sentenza 
della 
corte 
costituzionale 
n. 
8/2016) 
la 
regione 
Calabria 
� 
subentrata 
nei 
rapporti 
attivi 
e 
passivi 
individuati 
con 
deliberazione 
della 
Giunta 
regionale 
sulla 
base 
della 
situazione 
economica e 
finanziaria delle 
autorit� d�ambito � 
senza trascurare 
la circostanza che, al 
momento della occupazione 
del 
terreno e 
fino alla 
consegna dell�impianto di 
depurazione 
per 
la gestione 
biennale, il 
Commissario 
delegato era il Presidente della regione Calabria�. 


Profili 
anomali 
sono 
riscontrabili, 
invece, 
nell�ulteriore 
sentenza 
emessa 
dalla 
seconda 
sezione 
del 
tribunale 
di 
catanzaro, 
la 
n. 
1803 
del 
30 
novembre 
2017. 


(13) trib. catanzaro, sez. I civ., 12 ottobre 
2017, n. 1563; 
id., n. 1564; 
id., 31 ottobre 
2017, n. 
1662, inedite. 
(14) 
Per 
un 
approfondimento 
si 
veda 
SIScA, 
La 
successione 
degli 
Enti 
Pubblici: 
il 
caso 
controverso 
del 
Commissario delegato per 
l�emergenza ambientale 
nel 
territorio della regione 
Calabria: una questione 
ancora aperta, in rass. avv. Stato, n. 3/2017, pp. 266 ss. 

DottrInA 
271 


tale 
pronuncia 
-nel 
rifarsi 
integralmente 
all�ordinanza 
emessa 
dalla 
stessa 
sezione 
in 
composizione 
collegiale 
in 
data 
10 
maggio 
2017 
(15) 
-fa 
venire 
in 
rilievo 
i 
medesimi 
errori 
interpretativi 
gi� 
sorti 
con 
le 
pronunce 
ad 
essa 
prodromiche. 


Il 
primo errore 
consiste 
nell�aver individuato - quale 
commissario di 
riferimento 
per 
l�applicazione 
dell�ultimo 
inciso 
dell�art. 
1, 
comma 
422 
cit. 
l�ultimo 
dei 
commissari 
succedutesi 
nel 
tempo (�Nel 
caso dell�Ufficio Commissariale 
per 
il 
definitivo 
superamento 
del 
contesto 
di 
criticit� 
nel 
settore 
dei 
rifiuti 
solidi 
urbani 
nel 
territorio regionale 
calabrese, il 
Commissario delegato 
pro 
tempore, 
al 
momento 
della 
cessazione 
delle 
competenze 
dell�Ufficio 
era un Prefetto, il 
quale 
certamente 
non appartiene 
all�amministrazione 
regionale 
e 
la 
cui 
nomina, 
inoltre, 
non 
risulta 
essere 
il 
frutto 
di 
una 
designazione 
da parte 
della regione. Pertanto, la conclusione 
a cui 
si 
giunge 
� 
quella di 
escludere 
che 
la 
regione 
Calabria 
possa 
considerarsi 
successore 
dell�Ufficio 
Commissariale 
nei 
rapporti 
giuridici 
allo stesso facenti 
capo anteriormente 
alla sua cessazione�). 

tale 
conclusione 
-secondo 
la 
quale 
la 
legittimazione 
passiva 
sarebbe 
sempre 
e 
comunque 
della 
Presidenza 
del 
consiglio dei 
Ministri 
- collide 
con 
il 
dato letterale 
della 
norma 
pocanzi 
richiamata, dalla 
quale 
emerge, invece, 
che 
il 
riferimento 
al 
commissario 
delegato 
deve 
essere 
condotto 
alla 
luce 
delle 
specifiche 
fattispecie 
di 
volta 
in volta 
scrutinate 
ovvero prendendo in considerazione 
il 
commissario in carica 
nel 
momento in cui 
si 
� 
verificato il 
fatto 
da cui origina la pretesa fatta valere in giudizio (16). 


La 
vera 
anomalia 
consiste 
nella 
circostanza 
secondo 
cui 
tale 
ragionamento 
� 
stato riproposto nonostante 
sia 
gi� 
stato smentito, in maniera 
chiara 
ed esaustiva, da 
diverse 
pronunce 
sia 
della 
corte 
d�appello che 
del 
tribunale 
di catanzaro (17). 

(15) La 
quale 
a 
sua 
volta 
si 
rif� 
all�ordinanza 
emessa 
in data 
13 gennaio 2017 dalla 
seconda 
sezione 
sempre 
in composizione 
collegiale 
e 
alla 
sentenza 
trib. catanzaro, sez. II civ., 28 febbraio 2017, 
n. 405, seguita poi da 
trib. catanzaro, sez. II civ., 10 luglio 2017, n. 1066, tutte inedite. 
(16) Qualora 
l�art. 1, comma 
422, l. n. 147/2013 avesse 
voluto fare 
riferimento - ai 
fini 
dell�individuazione 
dell�ente 
in capo al 
quale 
trasferire 
la 
legittimazione 
- all�ultimo commissario delegato, di 
certo non avrebbe 
previsto quale 
ente 
successore 
di 
quest�ultimo (in via 
principale) la 
regione 
calabria 
e, 
in 
subordine 
(in 
applicazione 
dell�ultimo 
inciso 
dell�art. 
1, 
comma 
422 
cit.) 
la 
Presidenza 
del 
consiglio 
dei 
Ministri; 
di 
contro, 
avrebbe 
fatto 
riferimento 
direttamente 
all�ultimo 
commissario 
delegato 
e, 
di 
conseguenza, 
sancito - senza 
necessit� 
di 
ulteriori 
argomentazioni 
- la 
legittimazione 
tout 
court 
della 
Presidenza 
del consiglio dei Ministri. 
(17) In questo senso App., catanzaro, sez. lav., 9 febbraio 2017, n. 1888, nella 
quale 
si 
legge 
che 
�Non 
si 
comprende 
per 
quale 
motivo 
il 
fatto 
che 
dal 
2005 
in 
poi 
siano 
stati 
nominati 
commissari 
delegati 
funzionari 
appartenenti 
alla amministrazione 
centrale 
sarebbe 
sufficiente 
ad impedire 
la successione 
della regione 
Calabria di 
cui 
al 
comma 422 primo periodo, ai 
sensi 
del 
secondo periodo dello stesso 
comma. 
Dal 
tenore 
di 
tale 
ultima 
norma, 
infatti, 
non 
si 
ricava 
in 
alcun 
modo 
un 
riferimento 
alla 
cadenza 
temporale 
delle 
nomine 
in 
favore 
di 
rappresentanti 
degli 
enti 
ordinariamente 
competenti 
ovvero 
del-
l�amministrazione 
centrale. 
anche 
volendo 
percorrere 
la 
strada 
tracciata 
dall�appellata, 
si 
potrebbe 



rASSegnA 
AVVocAturA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


tale 
pronuncia, quindi, non consente 
di 
ritenere 
risolto il 
contrasto giurisprudenziale 
in ordine 
alla 
controversa 
materia 
della 
successione 
dei 
rapporti 
facenti capo al �cessato� ufficio commissariale. 

In 
ogni 
caso, 
l�orientamento 
in 
essa 
contenuto, 
rimane 
sempre 
pi� 
isolato 
e 
poco 
condiviso; 
tale 
pronuncia, 
infatti, 
risulta 
l�unica 
�controcorrente� 
emessa di recente. 

del 
pari 
sostenere 
che 
poich� 
un 
rappresentante 
ordinariamente 
competente 
(il 
Presidente 
della 
regione 
Calabria appunto) ha rivestito per 
circa 8 anni 
il 
ruolo di 
commissario delegato per 
l�emergenza ambientale 
tanto 
basterebbe 
ad 
affermare 
la 
piena 
operativit� 
della 
disposizione 
successoria 
di 
cui 
al 
primo periodo del 
comma 422. anzi, proprio perch� 
il 
secondo periodo non contiene 
alcun riferimento 
al 
momento in cui 
le 
nomine 
possono in astratto essere 
intervenute, il 
fatto che 
il 
rappresentante 
della 
regione 
abbia comunque 
e 
per 
un certo periodo di 
tempo rivestito l�incarico di 
commissario delegato 
depone 
per 
la conclusione 
che 
disposto di 
cui 
al 
secondo periodo non opera�; 
App. catanzaro, sez. lavoro, 
22 
giugno 
2017, 
n. 
956, 
inedita, 
nella 
quale 
si 
legge 
che 
�sarebbe 
del 
tutto 
incongruo 
e 
contrastante 
con 
la 
ratio 
della 
legge 
supporre 
che 
anche 
una 
sola 
temporanea 
e 
contingente 
interruzione 
della 
nomina 


o 
della 
designazione 
dei 
Commissari 
delegati 
da 
parte 
della 
regione 
possa 
impedire 
il 
prodursi 
di 
quella 
successione 
universale 
che 
il 
legislatore 
ha previsto�; 
App. catanzaro, sez. II, 29 novembre 
2016, n. 
1696; 
id., 
sez. 
I, 
1 
dicembre 
2016, 
n. 
1139; 
id. 
n. 
1139/2016, 
n. 
1696/2016 
e 
n. 
1888/2016; 
id., 
sez. 
lavoro, 4 aprile 
2017, n. 799; 
id., sez. III civ., decreto di 
interruzione 
3 aprile 
2017, n. 1093/2017; 
id., 3 
marzo 2017, n. 1425, tutte inedite. 

RECENSIONI
GIUSEPPE 
EDUARDO 
POLIZZI 
(*), Il Magistrato al Parlamento 

Pubblicazioni 
della 
universit� 
di 
Pavia 
facolt� 
di 
giurisPrudenza, studi 
nelle 
scienze 
giuridiche 
e 
sociali 
(Wolters 
KluWer 
/ cedam, 2017, P.P. i-XXii, 244) 


IntroDUzIone 


All'indomani 
dell'entrata 
in 
vigore 
dello 
Statuto 
albertino 
al 
magistrato 
fu riconosciuto un ruolo, all'interno dell'ordine 
politico-costituzionale, non limitato 
a 
quello di 
mero operatore 
del 
diritto bens� 
esteso a 
pi� vasti 
ambiti, 
sicch� 
la 
sua 
figura 
sarebbe 
stata 
percepita 
come 
crocevia 
di 
molteplici 
interessi, 
talvolta contrastanti tra di loro. 


nelle 
diverse 
fasi 
storiche 
di 
vigenza 
dello Statuto albertino, invero, vi 
furono 
spinte 
e 
conseguenti 
resistenze 
affinch� 
il 
magistrato 
si 
affrancasse 
dal 
controllo 
della 
politica, 
e 
fosse 
ridotto, 
per 
cos� 
dire, 
a 
quel 
ruolo 
primariamente 
riconosciuto dalla 
Costituzione 
repubblicana 
del 
1948, ossia 
di 
titolare 
della 
funzione 
giudiziaria, depositaria 
privilegiata 
di 
uno dei 
tre 
poteri 
dello 
Stato e 
per questo assistita 
da 
precise 
guarentigie, funzionali 
all'eguaglianza 
dei cittadini di fronte alla legge: in primis 
indipendenza e imparzialit�. 


La 
riflessione 
che 
condusse 
l'Assemblea 
costituente 
a 
decidere 
per 
un 
modello di 
magistratura 
che 
superasse, e 
al 
contempo risolvesse, le 
storture 
passate 
affonda 
le 
proprie 
radici 
negli 
anni 
di 
vigenza 
dello Statuto albertino, 
laddove 
le 
leggi 
elettorali 
e 
sull'ordinamento giudiziario, a 
fronte 
delle 
scarse 
guarentigie 
statutarie, disegnarono la 
figura 
del 
magistrato e 
la 
definirono nei 
suoi rapporti col potere politico. 


In tal 
senso, attraverso la 
disamina 
di 
un profilo circoscritto ai 
requisiti 
di 
eleggibilit� 
al 
parlamento 
e, 
per 
la 
sola 
epoca 
statutaria, 
di 
nomina 
al 
Senato 


(*) 
Assegnista 
di 
ricerca 
in 
Diritto 
costituzionale 
presso 
il 
Dipartimento 
di 
Giurisprudenza 
dell�Universit� 
degli Studi di Pavia. 



rASSeGnA 
AvvoCAtUrA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


regio 
dei 
magistrati, 
si 
tenter� 
di 
riannodare 
il 
filo 
di 
un 
dibattito 
tutt'ora 
in 
corso, tra 
scelte 
di 
rottura 
e 
altre 
nel 
segno della 
continuit�, tra 
questioni 
in 
apparenza 
risolte 
e 
altre 
assolutamente 
dimenticate, 
in 
un 
tema 
classico 
del 
diritto 
costituzionale: 
"magistratura 
e 
politica". 
esula 
da 
questa 
ricerca 
una 
pi� 
generale 
riflessione 
sulla 
posizione 
costituzionale 
della 
magistratura 
in 
epoca 
liberale 
e 
in epoca 
repubblicana. Per l'epoca 
statutaria 
tale 
approfondimento 
avrebbe 
quale 
necessaria 
premessa 
metodologica 
l'attenzione 
alle 
varie 
fasi 
di 
vigenza 
dello Statuto, le 
cui 
regole 
erano via 
via 
modellate 
dal 
legislatore 
liberale, da 
quello fascista 
e, infine, dal 
legislatore 
della 
transizione 
costituzionale, 
e 
ai 
continui 
ed 
evidenti 
"scostamenti" 
della 
legislazione 
dal 
testo 
costituzionale 
albertino. 
Per 
l'epoca 
repubblicana, 
invece, 
ben 
pi� 
ampie 
e 
note 
sono le 
opere 
di 
maestri 
alle 
quali 
si 
� 
fatto richiamo, laddove 
necessario per 
inquadrare il tema oggetto della ricerca. 


nella 
fase 
precedente 
l'entrata 
in vigore 
della 
Costituzione 
del 
1948, si 
� 
tenuta 
distinta 
la 
figura 
di 
giudice 
da 
quella 
di 
pubblico ministero. Il 
pubblico 
ministero era 
s� 
un magistrato nel 
senso di 
titolare 
di 
funzioni 
giudiziarie, ma 
non era 
equiparato agli 
altri: 
con una 
locuzione 
destinata 
a 
essere 
ricordata, 
mutuata 
dalla 
legge 
sull'ordinamento giudiziario del 
1865 e 
ripresa 
da 
quello 
del 
1923, il 
magistrato addetto alle 
funzioni 
requirenti 
era 
considerato il 
�rappresentante 
del 
potere 
esecutivo presso l'autorit� 
giudiziaria 
ed � 
posto sotto 
la 
direzione 
del 
ministro della 
giustizia�. Un �occhio del 
governo�, come 
lo 
defin� 
Piero Calamandrei, �distaccato presso gli 
organi 
giudiziari, per sorvegliare 
e 
stimolare 
il 
funzionamento� della 
magistratura 
stessa 
(1). nella 
fase 
successiva 
all'entrata 
in vigore 
della 
Costituzione 
repubblicana, invece, la 
distinzione 
fra 
magistrati 
giudicanti 
e 
magistrati 
requirenti 
non � 
pi� rilevante 
per 
il 
tema 
affrontato, 
se 
non 
per 
quel 
che 
riguarda 
la 
normativa 
sul 
rientro 
del 
magistrato 
alle 
funzioni 
giudiziarie, 
dopo 
aver 
svolto 
un 
mandato 
elettorale 
presso il parlamento. 


Da 
un punto di 
vista 
cronologico si 
� 
ritenuto di 
strutturare 
la 
ricerca 
in 
tre 
capitoli: 
l'epoca 
statutaria 
e 
l'epoca 
repubblicana, separate 
dal 
periodo di 
transizione costituzionale, e di organizzare i temi in sezioni tematiche. 


Sotto 
il 
profilo 
metodologico, 
la 
parte 
dedicata 
all'epoca 
statutaria 
risente 
della 
difficolt� 
di 
reperire 
le 
fonti 
di 
conoscenza 
necessarie 
per comprendere 
come 
e 
in quale 
misura 
la 
norma 
scritta 
fosse 
applicata 
nella 
prassi. Per tale 
epoca, dunque, tenendo a 
mente 
gli 
studi 
prosopografici 
di 
Pietro Saraceno, 
si 
� 
proceduto facendo riferimento al 
dibattito parlamentare 
sulla 
formazione 
delle 
norme 
elettorali 
che 
hanno 
regolato 
la 
capacit� 
elettorale 
passiva 
del 
magistrato, 
nelle 
diverse 
fasi 
di 
vigenza 
della 
carta 
albertina. Per il 
Senato regio, 


(1) 
P. 
CALAmAnDreI, 
istituzioni 
di 
diritto 
processuale 
civile 
secondo 
il 
nuovo 
codice 
civile, 
II, 
Padova, 
1943, in opere 
giuridiche 
(a 
cura 
di 
n. CAPPeLLettI), morano, napoli, 1970, 509; 
vedi 
anche 
m. 
D'AmeLIo, 
del pubblico ministero, in 
il nuovo c.p.c. commentato, I, torino, 1943, 326 ss. 

reCenSIonI 
275 


invece, si 
� 
indagato sulle 
ragioni 
per cui 
taluni 
e 
non altri 
magistrati 
furono 
inseriti 
fra 
le 
categorie 
di 
nomina 
al 
Senato, ai 
sensi 
dell'art. 33 Statuto albertino. 
Invece, 
nella 
parte 
che 
approfondisce 
il 
magistrato 
parlamentare 
nel-
l'epoca 
repubblicana 
la 
ricostruzione 
� 
stata 
pi� 
agevole, 
in 
considerazione 
degli 
elementi 
di 
prassi 
offerti 
sia 
dalle 
delibere 
del 
Consiglio superiore 
della 
magistratura 
sia 
dai 
provvedimenti 
adottati 
nei 
confronti 
di 
alcuni 
magistrati. 


In particolare, per quel 
che 
riguarda 
l'epoca 
liberale, dalla 
disamina 
dei 
diritti 
politici 
dei 
magistrati 
emerge 
senz'altro 
una 
stretta 
dipendenza 
della 
magistratura 
dal 
potere 
esecutivo: 
basti 
far riferimento alla 
prima 
legge 
sull'ordinamento 
giudiziario, 
la 
legge 
Siccardi 
del 
1851, 
e 
alla 
stessa 
formulazione 
"in 
bianco" 
della 
norma 
sull'inamovibilit� 
di 
cui 
all'art. 
69 
dello 
Statuto 
albertino, 
che 
da 
garanzia 
d'indipendenza 
diveniva, per via 
della 
sua 
modulazione 
e 
interpretazione 
assai 
restrittiva, strumento del 
potere 
esecutivo per assicurarsi 
la 
stretta 
sorveglianza 
e 
dunque 
il 
collateralismo 
della 
magistratura. 
Per 
di 
pi� 
nello 
Statuto 
albertino 
vi 
erano 
norme 
che 
imponevano 
al 
magistrato 
di 
essere 
mero 
esecutore 
della 
volont� 
del 
legislatore, 
precludendogli 
quell'attivit�, 
l'interpretazione 
della 
legge, che 
ai 
sensi 
dell'art. 73, era 
attribuita 
all'esclusivo 
appannaggio del 
potere 
legislativo. In tale 
contesto, le 
norme 
sui 
diritti 
d'elezione 
e 
di 
nomina 
s'inserirono coerentemente 
in quegli 
strumenti 
volti 
a 
ricercare 
nella 
magistratura 
una 
sorta 
di 
adesione 
all'indirizzo politico del 
potere 
esecutivo. 


Per tale 
fase 
si 
� 
dunque 
indagato se 
il 
diritto d'essere 
parlamentare 
� 
per 
la 
magistratura 
un 
premio 
per 
la 
fedelt� 
dimostrata 
al 
potere 
esecutivo. 
fedelt� 
la 
cui 
ricerca, nel 
quadro normativo considerato, trovava 
coerenza 
nelle 
esigenze 
correlate 
alle 
vicende 
storiche 
contestuali 
all'unificazione 
d'Italia, che 
per quanto non richiamate 
nello specifico dell'indagine, sono state 
tenute 
in 
conto per comprendere la ragioni a fondamento delle scelte del legislatore. 


La 
prima 
sezione 
del 
capitolo 
primo 
� 
dedicata 
quindi 
alla 
disamina 
delle 
condizioni 
in presenza 
delle 
quali 
il 
magistrato poteva 
godere 
del 
diritto all'elettorato 
passivo e 
dunque 
essere 
eletto. Si 
vedr� 
che 
in epoca 
albertina 
il 
diritto del 
magistrato a 
essere 
eletto alla 
Camera 
dei 
deputati 
non fu mai 
negato, 
bens� 
sottoposto a 
condizioni, talvolta 
stringenti, che 
riflettevano i 
principi 
su cui 
si 
reggeva 
l'impianto normativo dello Stato liberale: 
primi 
fra 
gli 
altri 
la 
divisione 
dei 
poteri 
e 
la 
libert� 
di 
voto. Soltanto verso il 
declino dello 
Stato liberale 
e 
agli 
albori 
del 
regime 
fascista, quando si 
opt� per un sistema 
rappresentativo plebiscitario destinato a 
sacrificare 
la 
libert� 
di 
voto alla 
volont� 
di 
fascistizzazione 
dello 
Stato, 
emerse 
l'esigenza 
di 
assicurare, 
mediante 
istituti 
tutt'ora 
presenti 
nell'ordinamento repubblicano (l'aspettativa 
per candidatura 
politica, l'ineleggibilit� 
relativa 
e 
l'aspettativa 
per mandato politico), 
l'imparzialit� 
e 
l'indipendenza 
del 
magistrato dagli 
altri 
poteri. La 
seconda 
sezione 
si 
occupa 
delle 
condizioni 
a 
cui 
il 
magistrato 
fu 
sottoposto 
per 
la 
nomina 
al 
Senato regio: 
avrebbe, per via 
della 
nomina, fatto ingresso in quell'�lite 
di 



rASSeGnA 
AvvoCAtUrA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


burocrati 
che 
Carlo Alberto volle 
al 
proprio fianco nel 
momento in cui, con la 
concessione 
dello Statuto albertino, si 
spogliava 
del 
potere 
assoluto, in favore 
di 
un regime 
monarchico costituzionale. Del 
resto, i 
pi� alti 
uffici 
della 
magistratura 
giudicante 
e 
requirente 
erano inclusi 
nell'elenco, tassativo, di 
nomina 
posto nell'art. 33 dello Statuto albertino, ma 
delle 
ragioni 
profonde 
di 
tale 
inserimento, 
purtroppo, non v'� 
traccia 
nei 
verbali 
del 
Consiglio di 
conferenza, 
riunito in quei 
giorni 
tumultuosi 
che 
condussero alla 
concessione 
della 
carta 
costituzionale. 
Dunque 
si 
� 
tentato 
di 
ricostruire 
le 
motivazioni 
della 
presenza 
di 
taluni 
(e 
non altri) uffici 
della 
magistratura 
fra 
le 
categorie 
indicate 
all'art. 
33 dello Statuto albertino, a 
partire 
dalla 
funzione 
del 
Senato regio e 
sulle 
ragioni 
per 
cui 
altri 
(e 
alti) 
funzionari 
della 
pubblica 
amministrazione 
erano 
presenti 
tra le categorie di nomina. 


La 
legislazione 
statutaria 
si 
mosse 
verso l'esclusione 
dei 
magistrati 
degli 
uffici 
inferiori 
dal 
circuito 
politico 
rappresentativo 
e 
l'effetto 
di 
tale 
esclusione 
produsse 
un 
vuoto 
di 
rappresentanza 
delle 
istanze 
dei 
giudici 
inferiori, 
istanze 
di 
emancipazione 
da 
una 
situazione 
descritta 
dalla 
storiografia 
come 
obiettivamente 
critica: 
in 
tale 
contesto 
agli 
inizi 
del 
novecento 
venne 
costituita 
l'Associazione 
nazionale 
magistrati 
d'Italia, 
l'archetipo 
dell'Associazione 
nazionale 
dei 
magistrati. 
L'Associazione 
era 
la 
prima 
occasione 
di 
rappresentanza 
degli 
interessi 
delle 
magistrature 
gerarchicamente 
inferiori: 
uno 
strumento 
insidioso, 
teso 
a 
rivendicare 
condizioni 
di 
indipendenza, 
anche 
attraverso 
miglioramenti 
economici. 
L'avvento 
del 
fascismo, 
tuttavia, 
interruppe 
l'attivit� 
dell'Associazione, 
la 
quale 
decise 
di 
"morire" 
piuttosto 
che 
forzosamente 
aderire 
al 
regime. Quel 
fatto segna 
una 
�frattura� nella 
storia 
del 
potere 
giudiziario 
in 
Italia 
che 
fu 
il 
principio 
di 
una 
sorta 
di 
�separazione� 
dalla 
classe 
politica, 
anche 
dell'alta 
magistratura, 
dopo 
quattro 
decenni 
che 
l'avevano 
vista 
�osmotica� 
(2). 
nei 
primi 
anni 
del 
fascismo, 
prima 
della 
svolta 
autoritaria, vi 
� 
qualche 
elemento che 
pare 
stridere 
con questa 
ricostruzione: 
si 
pensi 
alla 
legge 
elettorale 
del 
1923 che 
previde, di 
regola, l'eleggibilit� 
di 
tutti 
i 
magistrati: 
superando cos� 
il 
sistema 
consolidatosi 
fin dalla 
legge 
elettorale 
del 
1859, per cui 
soltanto i 
magistrati 
dei 
pi� alti 
uffici 
dell'amministrazione 
giudiziaria erano ammessi alla Camera elettiva. 


Il 
secondo capitolo, anch'esso suddiviso in due 
sezioni, tratta 
rispettivamente 
del 
periodo 
che 
va 
dal 
regime 
fascista 
alla 
fase 
transitoria, 
per 
poi 
chiudere 
sul 
dibattito, 
avuto 
in 
Assemblea 
costituente, 
sul 
tema 
dell'eleggibilit� 
dei 
magistrati 
(celato sotto la 
discussione 
sulla 
possibilit� 
di 
introdurre 
limiti 
all'iscrizione ai partiti politici). 


Col 
sistema 
plebiscitario 
introdotto 
con 
la 
legge 
elettorale 
del 
1928 
e 
suc


(2) P. SArACeno, 
alta magistratura e 
classe 
politica dalla integrazione 
alla separazione. linee 
di 
una analisi 
socio-politica del 
personale 
dell'alta magistratura italiana dall'unit� al 
fascismo, roma, 
1979, 79. 

reCenSIonI 
277 


cessivamente 
con 
l'abrogazione 
della 
Camera 
elettiva, 
nel 
1939, 
e 
l'istituzione 
della 
Camera 
dei 
fasci 
e 
delle 
corporazioni, la 
magistratura 
venne 
allontanata 
dalle 
istituzioni 
di 
rappresentanza 
fascista. Al 
contempo, per�, si 
assistette 
a 
una 
progressiva 
accentuazione 
del 
controllo 
da 
parte 
del 
potere 
esecutivo: 
una 
serie 
di 
interventi 
normativi, 
di 
cui 
si 
� 
dato 
breve 
cenno, 
realizzeranno 
la 
piena 
integrazione 
della 
magistratura 
nel 
tessuto 
politico, 
nella 
logica 
di 
un 
principio rigidamente 
unitario per cui 
tutti 
gli 
apparati 
dello Stato sarebbero 
stati assoggettati al servizio del regime. 


Caduto il 
fascismo, l'istanza 
di 
apoliticit� 
dei 
giudici, che 
pervenne 
dalla 
ricostituita 
Associazione 
dei 
magistrati, � 
da 
leggersi 
come 
una 
diffidenza 
nei 
confronti 
di 
quel 
potere 
politico 
che 
l'aveva 
assoggettata 
per 
lungo 
tempo: 
apoliticit� 
intesa 
come 
volont� 
di 
non compromettere 
la 
magistratura, garantendole 
la 
libert� 
di 
"fare 
politica" 
attraverso 
l'associazionismo. 
Diversi 
segnali 
di 
questa 
diffidenza 
arrivarono sino in Assemblea 
costituente, laddove 
il 
tema 
dell'eleggibilit� 
fu affrontato, come 
si 
diceva, in seno al 
dibattito sul 
divieto 
per i 
magistrati 
di 
iscriversi 
ai 
partiti 
politici, che 
scatur� 
da 
una 
posizione 
di 
dubbio espressa da Piero Calamandrei. 


nella 
seconda 
parte 
del 
capitolo secondo si 
sono analizzate 
le 
implicazioni 
derivanti 
dall'affermazione, 
sul 
piano 
costituzionale, 
di 
un 
regime 
di 
guarentigie 
per 
la 
magistratura 
e 
del 
riconoscimento 
del 
suffragio 
universale 
quale 
diritto fondamentale, e 
quindi 
delle 
conseguenze 
sul 
tema 
della 
capacit� 
elettorale 
passiva: 
prima 
fra 
le 
altre 
l'illegittimit� 
di 
quei 
limiti 
numerici 
all'ammissione 
alla 
Camera 
dei 
deputati 
per i 
magistrati 
previsti 
nella 
legislazione 
liberale. In generale, la 
tesi 
che 
si 
� 
voluta 
approfondire 
� 
se 
si 
possa 
parlare 
di 
"severit�" 
nella 
modulazione 
delle 
regole 
di 
eleggibilit� 
dei 
magistrati, con 
ci� ponendo le 
regole 
sulla 
concessione 
del 
diritto d'essere 
parlamentare 
per 
il 
magistrato 
in 
posizione 
diametralmente 
opposta 
rispetto 
alla 
"premialit�" 
emersa in epoca liberale. 


Col 
terzo capitolo si 
entra 
nella 
"fase 
repubblicana" 
e, nelle 
tre 
sezioni 
in 
cui 
� 
organizzato, 
si 
affrontano 
i 
profili 
costituzionali 
del 
magistrato 
candidato, 
del 
magistrato 
eletto, 
e 
del 
deputato-magistrato 
che 
deve 
rientrare 
in 
magistratura. 
nella 
sezione 
I, 
nell'ambito 
della 
disamina 
dello 
status 
del 
magistrato 
candidato, 
sono 
stati 
analizzati 
gli 
istituti 
di 
derivazione 
liberale 
dell'aspettativa 
pre-elettorale 
e 
dell'ineleggibilit� 
relativa. Per quel 
che 
riguarda 
l'aspettativa 
pre-elettorale, particolare 
attenzione 
� 
stata 
posta 
sulla 
diversa 
modulazione 
delle 
ragioni 
di 
ordine 
costituzionale 
poste 
a 
fondamento 
dell'istituto. 
In 
epoca 
liberale 
l'aspettativa 
per candidatura 
politica 
pare 
avere 
quale 
finalit� 
quella 
di 
"neutralizzare" 
i 
poteri 
connessi 
all'ufficio di 
magistrato dei 
gradi 
inferiori, 
durante 
la 
fase 
della 
candidatura, nel 
momento che 
a 
favore 
di 
questi 
ultimi 
si 
schiusero le 
porte 
della 
Camera 
elettiva 
(dopo l'esclusione 
dall'elettorato per 
effetto della 
legge 
del 
1859), e 
dunque 
a 
conferma 
di 
una 
concezione 
"duale" 
della 
magistratura. 
In 
epoca 
repubblicana 
il 
fondamento 
costituzionale 
pare 



rASSeGnA 
AvvoCAtUrA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


essere 
pi� strettamente 
legato all'esigenza 
di 
garantire 
il 
prestigio dell'ordine 
giudiziario. 
Per 
quanto, 
per 
entrambe 
le 
epoche, 
vi 
� 
la 
ragione 
comune 
di 
evitare 
ogni 
forma 
di 
captatio benevolentiae 
del 
magistrato sul 
potenziale 
elettorato 
nella 
fase 
della 
candidatura. 
Col 
medesimo 
scopo 
fu 
ripreso 
in 
epoca 
repubblicana, con la 
legge 
elettorale 
del 
1957, un altro istituto le 
cui 
origini 
risalgono 
anch'esse 
all'epoca 
liberale, 
l'ineleggibilit� 
relativa 
o 
territoriale, 
introdotta 
con la 
legge 
sulle 
incompatibilit� 
del 
1877. L'obiettivo era 
di 
valorizzare 
la 
presenza 
dei 
magistrati 
in 
parlamento 
senza 
per� 
favorire 
la 
loro 
elezione 
nel 
collegio in cui 
esercitavano le 
funzioni 
giurisdizionali. Soltanto 
per 
tale 
via 
si 
sarebbe 
preservato, 
ancora 
una 
volta, 
il 
prestigio 
dell'ordine 
giudiziario. 


La 
ricerca 
prosegue 
nel 
capitolo 
terzo 
con 
la 
disamina 
dello 
status 
del 
magistrato 
eletto. 
Al 
pari 
di 
quanto 
affermato 
in 
materia 
di 
aspettativa 
preelettorale 
e 
ineleggibilit� 
relativa, 
l'aspettativa 
per 
mandato 
elettorale 
fu 
introdotta 
in 
epoca 
albertina 
e 
pi� 
precisamente 
con 
la 
legge 
elettorale 
del 
1923, 
rimanendo in vigore 
sino alla 
legge 
elettorale 
del 
1928, quando fu abrogata 
dato il 
generale 
ripensamento del 
sistema 
rappresentativo. In epoca 
albertina 
dalla 
sottoposizione 
all'aspettativa 
furono 
escluse 
una 
serie 
di 
categorie: 
tra 
queste 
vi 
erano 
i 
giudici 
della 
Corte 
di 
cassazione, 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
e 
delle 
Corti 
di 
appello 
che 
durante 
il 
mandato 
parlamentare 
proseguivano 
a 
esercitare 
le 
funzioni 
del 
proprio 
ufficio: 
perpetrando, 
seppur 
con 
intensit� 
minore 
e 
con ricadute 
sullo status 
e 
non sull'eleggibilit�, la 
differenza 
tra 
giudici 
superiori e giudici inferiori introdotta fin dalla legge elettorale del 1859. 


In conclusione 
di 
ricerca, si 
� 
affrontato il 
tema 
del 
rientro del 
magistrato 
alle 
funzioni 
giurisdizionali, in caso di 
sconfitta 
alle 
elezioni 
politiche, o alla 
scadenza 
del 
mandato elettorale, o in caso di 
dimissioni: 
uno dei 
profili 
maggiormente 
dibattuti 
e 
non privo di 
aspetti 
problematici. In epoca 
albertina 
non 
essendovi 
sospensione 
delle 
funzioni 
giurisdizionali 
n� 
in caso di 
candidatura 
politica 
n� 
in 
caso 
di 
elezione, 
non 
fu 
stabilita 
alcuna 
disciplina 
sul 
rientro. 
Del 
resto, l'attribuzione 
del 
diritto d'elezione 
riguardava 
quei 
magistrati 
che 
si 
erano 
resi 
fedeli 
interpreti 
del 
potere 
esecutivo 
e, 
una 
volta 
ottenuto 
il 
diritto 
d'elezione 
e 
goduto, 
con 
l'elezione, 
il 
premio, 
non 
avrebbero 
dovuto 
subire 
alcuna 
limitazione 
al 
rientro 
alle 
funzioni 
giurisdizionali. 
In 
epoca 
repubblicana, 
invece, 
in 
virt� 
del 
rinnovato 
quadro 
costituzionale, 
fu 
posta 
una 
disciplina 
per il 
rientro del 
magistrato nelle 
funzioni 
giurisdizionali, nel 
caso in cui 
non 
fosse 
stato 
eletto 
o 
alla 
conclusione 
del 
mandato 
elettorale. 
Una 
disciplina 
che 
a 
oggi 
trova 
sede 
a 
livello sia 
primario che 
secondario delle 
fonti 
del 
diritto, 
volta 
a 
definire 
le 
concrete 
modalit� 
attraverso cui 
bilanciare 
il 
diritto fondamentale 
del 
magistrato 
a 
candidarsi, 
ed 
eventualmente 
essere 
eletto, 
con 
la 
necessit� 
che la funzione giurisdizionale sia esercitata in assoluta imparzialit�. 



reCenSIonI 
279 


GUGLIELMO 
BERNABEI 
(*), 
L�Italia 
dei 
Comuni. 
Prospettive 
di 
sviluppo per il sistema di governo locale. 


(Wolters 
KluWer 
/ cedam, 2018, P.P. 1-272) 


L�attuale 
fase 
di 
sviluppo 
economico, 
caratterizzata 
dalle 
crescenti 
difficolt� 
dei 
distretti 
industriali 
e 
dalla 
crescente 
domanda 
di 
innovazione, 
spinge 
anche 
lo 
studioso 
di 
autonomie 
locali 
ad 
interrogarsi 
sull�adeguatezza 
delle 
configurazioni 
urbane 
e 
degli 
assetti 
delle 
istituzioni 
territoriali, 
per 
valutare 
le 
ipotesi 
di 
riforma 
eventualmente 
necessarie. 
A 
partire 
dai 
primi 
anni 
Duemila, 
e 
soprattutto 
a 
seguito 
della 
crisi, 
il 
tema 
della 
dimensione 
pi� 
efficiente 
delle 
Citt� 
ha 
riscosso 
un 
crescente 
interesse 
per 
le 
potenzialit� 
di 
queste 
di 
generare 
sviluppo 
e 
di 
migliorare 
la 
qualit� 
urbana 
e 
l�equilibrio 
territoriale. 
oggi, 
poi, 
la 
situazione 
economica, 
nazionale 
ed 
internazionale, 
induce 
a 
valorizzare 
le 
potenzialit� 
dei 
nostri 
territori 
e 
a 
migliorarne 
la 
capacit� 
competitiva. 


Questo 
volume 
intende 
fornire 
un 
contributo 
alla 
riflessione 
su 
alcune 
prospettive 
di 
sviluppo per il 
sistema 
di 
governo comunale. Partendo da 
una 
rimeditazione 
degli 
assetti 
di 
autonomia 
locale 
(capitolo 1), si 
intende 
meglio 
comprendere 
le 
difficili 
dinamiche 
che 
hanno caratterizzato i 
tentativi 
di 
riforma 
della 
finanza 
locale, sottolineando il 
ruolo della 
perequazione 
(capitolo 
2), indicando modelli 
e 
casi 
pratici 
di 
possibili 
nuove 
forme 
di 
implementazione 
delle 
risorse 
comunali, grazie 
agli 
strumenti 
di 
�cattura 
del 
valore� 
(capitolo 
3). Inoltre, meritano attenzione 
i 
profili 
di 
collaborazione 
e 
di 
sviluppo 
per quei 
Comuni 
che 
sono anche 
sedi 
universitarie, prefigurando un modello 
ulteriore 
di 
�Citt� 
universitaria� 
(capitolo 
4). 
Infine, 
si 
indica 
il 
caso 
delle 
�Citt� medie�, come paradigma dell�assetto territoriale italiano (capitolo 5). 


Lo studio, pertanto, ha 
lo scopo di 
offrire 
al 
lettore 
una 
�cassetta 
degli 
attrezzi�, 
il 
pi� 
possibile 
scientificamente 
rigorosa, 
per 
individuare 
lo 
strumento 
pi� idoneo di 
crescita 
per il 
sistema 
di 
governo comunale, analizzando il 
contesto 
istituzionale, 
amministrativo 
e 
socio-economico. 
Si 
�, 
infatti, 
consapevoli 
che 
sussiste 
un 
collegamento 
tra 
la 
massimizzazione 
dell�efficienza, 
il 
rispetto 
dell�equit�, 
la 
minimizzazione 
dei 
costi 
di 
amministrazione 
e 
l�innovazione 
degli schemi di finanziamento evidenziati. 


Ponendo come 
filo conduttore 
le 
potenzialit� 
degli 
strumenti 
di 
�cattura 
del 
valore�, 
si 
vuole 
sottolineare 
come 
il 
governo 
locale 
dovrebbe 
valersi 
dell�opportunit� 
di 
personalizzare 
questi 
dispositivi 
non solo in relazione 
alle 
specifiche 
caratteristiche 
del 
contesto territoriale 
di 
applicazione 
ma 
anche 
in 
riferimento 
alla 
ottimizzazione 
del 
rapporto 
tra 
risorse 
impiegate 
e 
risultati 
ottenuti. 


(*) Avv., Dottore 
di 
ricerca 
in Diritto costituzionale, regionale 
e 
degli 
enti 
locali. Dipartimento di 
Giurisprudenza, 
Universit� di Ferrara. 



rASSeGnA 
AvvoCAtUrA 
DeLLo 
StAto - n. 4/2017 


Il 
lavoro riprende 
ed approfondisce 
anni 
di 
studio in tema 
di 
autonomie 
locali 
grazie 
al 
contributo di 
importanti 
centri 
di 
ricerca. In questo senso un 
pensiero grato va 
all�AnUteL, Associazione 
nazionale 
degli 
Uffici 
tributi 
degli 
enti 
Locali; 
all�IFeL, Istituto per la 
Finanza 
e 
l�economia 
Locale, Fondazione 
istituita 
dall�Associazione 
nazionale 
dei 
Comuni 
Italiani 
(AnCI); 
al 
CDS, Centro di Documentazione e Studi dei Comuni italiani. 


SommArIo 


PremeSSA 


IntroDUzIone 


CAPItoLo PrImo 
Le 
AUtonomIe LoCALI neLL�orDInAmento CoStItUzIonALe ItALIAno: DIFFICILe eQUILIBrIo 


1. 
modelli di 
Autonomie locali 
2. 
Assetti del sistema di autonomia locale 
3. 
Finanza locale e 
titolo v 
4. 
Il 
coordinamento della 
finanza 
pubblica 
nel 
processo di 
attuazione 
del 
titolo v 
e 
la 
giurisprudenza 
costituzionale 
5. 
La legge delega 42/2009 tra attualit� e prospettive 
6. 
Forme di associazionismo comunale e sviluppo locale 
6.1 
Premessa 
6.2 
Quadro normativo di riferimento 
6.3 
Unione di Comuni e valutazione dell�efficienza 
6.4 
I costi della frammentazione comunale 
6.5 
Ipotesi di fabbisogni di spesa ed aggregazioni comunali 
6.6 
Associazionismo comunale. Prospettive 
6.7 
Fusioni intercomunali: alcuni casi 
CAPItoLo SeConDo 
IL rUoLo DeLLA PereQUAzIone neL SIStemA mULtILIveLLo DI FInAnzA LoCALe 


1. 
Introduzione e caratteri generali della questione 
1.1 
L�avvio del sistema perequativo 
1.2 
Il versante dei fabbisogni 
1.3 
La capacit� fiscale standard 
2. 
Il ruolo della perequazione nel sistema di governo locale multilivello 
2.1 
Sistema perequativo per i Comuni delle regioni a Statuto ordinario 
2.2 
Quadro 
normativo 
in 
materia 
di 
perequazione 
comunale: 
dalla 
legge 
delega 
n. 
42/2009 
alla 
legge di Stabilit� 2015 
2.3 
Il fondo di solidariet� comunale e il riparto perequativo 
3. 
Fabbisogni standard dei Comuni 
4. 
La capacit� fiscale standard 
4.1 
Scelte metodologiche e capacit� fiscale standard 
5. 
tributi immobiliari e 
tax gap 
6. 
vertical Imbalance e fondo perequativo orizzontale 
7. 
Una meta ancora lontana: l�ottima imposta locale 
8. 
I LeP non sono fabbisogni standard 
9. 
Quale ruolo futuro per la perequazione in un sistema multilivello di finanza locale? 
CAPItoLo 
terzo 
�CAttUrA DeL 
vALore�. moDeLLI e CASI PrAtICI DI ImPLementAzIone DeLLe rISorSe ComUnALI 


1. 
Premessa 

reCenSIonI 
281 


2. 
Quadro normativo di riferimento 
3. 
Imposta di scopo 
3.1 
obbligo di rimborso in caso di mancato avvio dell�opera 
3.2 
regole contabili e vincoli alla finanza locale 
4. 
Imposta di scopo e �cattura del valore� 
4.1 
Ulteriori prospettive di finanza locale 
4.2 
Un nuovo concetto di imposta di scopo a sostegno degli investimenti 
4.3 
Il Quadrilatero marche-Umbria 
4.4 
osservazioni 
5. 
Imposta di soggiorno 
5.1 
Il caso di San michele al 
tagliamento - Bibione 
5.2 
Imposta di soggiorno: criticit� 
6. 
Istituzione dell�imposta di sbarco 
6.1 
Forme di esenzione 
6.2 
misura dell�imposta e controlli 
6.3 
Decreto-legge n. 126 del 31 ottobre 2013 in tema di imposta di sbarco 
7. 
Giurisprudenza comunitaria in tema di imposta di soggiorno e di scalo turistico 
8. 
Difficile disciplina di modelli di imposizione di scopo 
CAPItoLo QUArto 
ULterIorI StrUmentI DI �CAttUrA 
DeL 
vALore�. CoLLABorAzIone 
UnIverSIt� 
- CItt�, terzA 
mISSIone 
e ProDUzIone DI vALore PUBBLICo 


1. 
Premessa. 
2. 
relazione Universit� - Comune 
2.1 
terza missione e dati di contesto 
3. 
risorse del sistema pubblico alle Universit� 
4. 
Produzione e cattura di valore pubblico 
4.1 
Attivazione congiunta di dinamiche di governance locale 
5. 
Il 
Comune 
come 
destinatario 
del 
trasferimento 
della 
conoscenza 
scientifica 
prodotta 
nelle 
Universit� 
6. 
Ulteriori 
prospettive 
di 
produzione 
e 
cattura 
del 
valore 
nel 
sistema 
integrato locale 
Comune 
Universit� 
6.1 
tutela, valorizzazione e sostenibilit� degli immobili legati alle funzioni universitarie 
6.2 
Supporto all�imprenditoria giovanile direttamente legata alla ricerca 
6.3 
Politiche di attrattivit� per imprese ed istituzioni di cura 
7 
Politiche di residenzialit� 
8 nuove forme di mobilit� urbana nel sistema integrato Comune - Universit� 
9 
Promozione dello sport in ambito universitario 
10 
eventi 
culturali 
come 
occasione 
di 
produzione 
e 
di 
cattura 
di 
valore 
pubblico 
nel 
sistema 
locale 
integrato 
11 
Una 
visione 
di 
insieme 
del 
sistema 
integrato locale 
nell�ottica 
della 
cattura 
di 
valore 
pubblico 


CAPItoLo QUInto 
CItt� 
meDIe e SvILUPPo LoCALe 


1. 
Definizione di Citt� media e strumenti metodologici 
2. 
verso quale tipologia di Citt� media? 
3. 
Chi vive in Citt� medie 
4. 
Indicatori economico-finanziari 
5. 
Servizi 
6. 
Sviluppo sostenibile della Citt� 
7. 
Partecipazione dei Comuni di medie dimensioni ai fondi europei 

Finito di stampare nel mese di marzo 2018 
Stabilimenti 
Tipografici Carlo Colombo S.p.A. 
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma