ANNO LXIX - N. 3
LUGLIO - SETTEMBRE 2017
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
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Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
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Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
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D�Ascia
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De
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De
Luca
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Ferrante
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-Paolo
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Lumetti
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Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
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Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
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Mezzotero
-Riccardo
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-Domenico
Mutino
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Parri
-Adele
Quattrone
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HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
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fASCICOLO:
Federico
Basilica,
Elisabetta
Chiarelli,
Gabriella
D�Avanzo,
Guido
Denicol�,
Marco
Esposito,
Giuliano
Gambardella,
Pietro
Garofoli,
Michele
Gerardo,
Fernando
Musio,
Adolfo
Mutarelli,
Paola
Palmieri,
Gabriele
Pepe,
Valentina
Pincini,
Diana
Ranucci,
Mario
Antonio
Scino,
Daniele
Sisca,
Marco
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Messuti,
Nicola
Usai.
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Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
TEMI
ISTITUZIONALI
Adolfo
Mutarelli,
L�Avvocatura
dello
Stato
e
il
patrocinio
dell�Ispettorato
Nazionale del Lavoro
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Precisazioni
della Corte
Costituzionale
sull�esercizio delle
funzioni
dei
procuratori
dello
Stato
innanzi
alle
magistrature
superiori
(C.
Cost.,
sent.
29 novembre 2017 n. 245)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Valentina Pincini, L�onere probatorio nell�ambito dei vaccini: commento
alla sentenza della Corte di Giustizia UE C-621/15
. . . . . . . . . . . . . . . .
Pietro
Garofoli,
Trasporto
aereo
e
tutela
del
passeggero:
sul
quantum
della
compensazione
pecuniaria
in
caso
di
ritardo
prolungato
di
un
volo
con
coincidenza
(C.
giustizia
UE,
Sez.
VIII,
sent.
7
settembre
2017,
C-559/16)
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Le Sezioni Unite sull�esatta interpretazione dell�art. 342 cod. proc. civ.:
forma dell�appello (Cass. civ., Sez. Un., sent. 16 novembre n. 27199)
. .
Elisabetta Chiarelli,
La tutela dell�integrit� del contraddittorio e della libert�
personale nel procedimento di opposizione alla richiesta di archiviazione
(Cass. pen., Sez. V, sent. 5 settembre 2016 n. 36857)
. . . . . . . .
Elisabetta
Chiarelli,
I
limiti
della
legittima
difesa
nei
luoghi
di
privata
dimora
ovvero
destinati
all�esercizio
dell�attivit�
commerciale,
professionale
o
imprenditoriale
(Cass.
pen.,
Sez.
V,
sent.
25
settembre
2017
n.
44011)
Daniele Sisca, Approvazione illegittima dei tributi comunali. Le novit� a
seguito di una recente decisione del Consiglio di Stato
(Cons. St., Sez. V,
sent. 29 agosto 2017 n. 4104). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Mario Antonio Scino, Depositerie giudiziarie: procedure per la alienzazione
-rottamazione dei veicoli oggetto di sequestro
. . . . . . . . . . . . . . . .
Mario Antonio Scino,
Sull�utilizzo della negoziazione assistita nel contenzioso
sulle depositerie giudiziarie
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Paola Palmieri, Modalit� procedurali per l�operazione di fusione di societ�
concessionarie autostradali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Giacomo Aiello,
La revoca del finanziamento ad imprese beneficiarie di
agevolazioni
ex
l.
n.
46/1982:
sul
calcolo
degli
interessi
di
mora
sugli
importi
da restituire
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
federico
Basilica,
Il
regime
di
incompatibilit�
dei
professori
a
tempo
pieno e a tempo definito
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
1
��
12
��
15
��
44
��
55
��
65
��
73
��
83
��
89
��
107
��
112
��
119
��
126
fernando
Musio,
Fondo
di
garanzia
per
le
piccole
e
medie
imprese
ex
lege
662/96: quesiti
in ordine
alla escussione
della controgaranzia concessa
dal Fondo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
130
Gabriella
D�Avanzo,
Crediti
erariali
e
riscossione
coattiva
in
caso
di
somme percepite e non dovute da dipendenti p.a. a titolo di retribuzione
��
136
Marco Stigliano Messuti,
Stazioni
appaltanti
e
centrali
di
committenza,
compensi
ai
funzionari
in qualit� di
componenti
delle
commissioni
giudicatrici
alla luce del D.lgs 50/2016
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
140
Diana
Ranucci, Fondazione
a carattere
pubblico, requisiti
necessari, disciplina
applicabile ai rapporti di lavoro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
147
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALIT�
Michele
Gerardo,
Responsabilit�
degli
enti
e
degli
esercenti
le
professioni
per
l�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
alla luce
della legge
8 marzo
2017 n. 24 (cd. �Legge Gelli�)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
157
Giuliano Gambardella, Le Independent
Agencies in Europa
. . . . . . . . . . ��
178
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Gabriele Pepe, Giudicato amministrativo e sopravvenienze
. . . . . . . . . . ��
231
Daniele Sisca, La successione
dei rapporti facenti capo al �cessato� ufficio
del
Commissario
delegato
per
l�emergenza
ambientale
nel
territorio
della Regione Calabria: una questione ancora aperta
. . . . . . . . . . . . . . ��
266
Nicola
Usai, La partecipazione
del
contribuente
al
procedimento tributario:
l�auspicabile
ripensamento della dicotomia tra tributi
�armonizzati�
e tributi �non armonizzati� al vaglio delle Corti
. . . . . . . . . . . . . . ��
279
RECENSIONI
Marco Esposito (a
cura
di), Il
nuovo sistema ispettivo e
il
contrasto al
lavoro
irregolare dopo il Jobs
Act, G. Giappichelli Editore, 2017
. . . . . . . ��
291
TEMIISTITUZIONALI
L�Avvocatura dello Stato e il patrocinio
dell�Ispettorato Nazionale del Lavoro
Adolfo Mutarelli*
SommArIo: 1. Il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato - 2. La disciplina processuale
3.
La rappresentanza in giudizio dell�Ispettorato - 4. Le spese di lite.
1.
Il Patrocinio dell�Avvocatura dello Stato.
Il
primo
comma
dell�art.
9,
d.lgs.
14
settembre
2015,
n.
149
(rubricato
�rappresentanza
in
giudizio�)
sancisce
in
favore
della
neonata
Agenzia
unica
per
le
ispezioni
del
lavoro,
denominata
Ispettorato
Nazionale
del
Lavoro
(art.
1,
punto
1,
d.lgs.
149/2015)
la
conferma
del
patrocinio
istituzionale
dell�Avvocatura
dello
Stato
o,
pi�
tecnicamente
come
si
esprime
l�art.
1,
punto
4
dello
Statuto
dell�Ispettorato
Nazionale
del
Lavoro,
approvato
con
d.p.r.
26
maggio
2016,
n.
109,
la
diretta
applicazione
dell�art.
1
del
t.U.
delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dello
Stato
e
sull�ordinamento
dell�Avvocatura
dello
Stato
di
cui
al
r.d.
30
ottobre
1933,
n.
1611.
L�espresso
rinvio
all�art.
1
r.d.
1611/1933
determina
l�affidamento
all�Avvocatura
dello
Stato
dello
jus
postulandi
dell�Ispettorato
Nazionale
del
Lavoro
negli stessi termini e perimetro garantito alle Amministrazioni dello Stato e,
quindi,
con
la
conseguente
applicabilit�
del
particolare
regime
processuale
ivi
previsto (1). Mentre il patrocinio e l�assistenza dell�Avvocatura per le Ammi
(*) Gi� Avvocato dello Stato.
Il presente lavoro costituisce la rielaborazione del saggio pubblicato nell�opera
�Il nuovo sistema ispettivo
e
il
contrasto
al
lavoro
irregolare
dopo
il
Jobs
Act�,
a
cura
di
MArco
ESpoSIto,
Giappichelli,
torino,
2017 - Volume presentato in Sala Vanvitelli, Avvocatura Generale dello Stato, l�11 ottobre 2017.
(1)
In ordine ai giudizi e alle autorit� dinanzi a cui si esplica lo jus postulandi
dell�Avvocatura
dello Stato ed alla problematica relativa al rapporto tra personalit� giuridica autonoma e inserimento di
rASSEGNA
AVVocAtUrA
DELLo
StAto - N. 3/2017
nistrazioni
dello
Stato
(ex
art.
1
cit.)
comporta,
l�applicabilit�,
tra
l�altro,
della
disciplina
del
foro erariale
(art. 25 c.p.c.) e
l�obbligo di
notificazione
presso
l�Avvocatura
dello Stato (art. 144 c.p.c. e
art. 11 r.d. 1611/1933) (2) non cos�
per gli
enti
pubblici
anche
ove
autorizzati
(ai
sensi
dell�art. 43 r.d. 1611/1933,
come
integrato
dall�art.
11
l.
3
aprile
1979,
n.
103)
ad
avvalersi
in
via
organica
ed esclusiva del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato (3).
tuttavia
�
bene
subito evidenziare
che, mentre
le
illustrate
conseguenze
processuali
derivanti
dall�affidamento
del
patrocinio
istituzionale
dell�ente
all�Avvocatura
dello Stato riguardano tout-court
l�intera
attivit�
contenziosa
in cui
pu� essere
coinvolta
la
nuova
Agenzia, una
diversa
e
pi� articolata
soluzione,
pur
nel
rispetto
dell�accordato
patrocinio istituzionale
ex
art.
1
r.d.
cit., pu� e
deve
comporsi
rispetto ai
giudizi
di
cui
al
secondo comma, come
del
resto sembra
voler suggerisce
il
�Fatto salvo quanto previsto dal
secondo
comma�
con cui si apre la disposizione in esame.
Fermo
restando
l�opzione
legislativa
per
il
patrocinio
istituzionale,
a
questa,
peraltro criptica, formula
sembra
doversi
riconoscere
la
significativa
funzione
di
assicurare
che
i
giudizi
enucleabili
alla
luce
del
secondo
comma
continuano
ad
essere
processualmente
disciplinati
dalle
norme
in
vigore.
In
mancanza
di
una
tale
�salvezza�, anche
ai
predetti
giudizi
si
sarebbe
dovuto
infatti
applicare
in toto
la
disciplina
del
patrocinio istituzionale
dell�Avvocatura
(art. 1, r.d. 1611/1933) con tutte
le
conseguenti
ricadute
di
ordine
processuale
ellitticamente
sopra
delineate
(con il
superamento pertanto
in parte
qua
di
ogni
diversa
disciplina
in contrasto con il
patrocinio istituzionale
ex
art. 1
cit.).
2. La Disciplina processuale.
Il
secondo
comma
dell�art.
9
in
commento
prevede
che
l�Ispettorato
�pu�
farsi
rappresentare
e
difendere, nel
primo e
nel
secondo grado di
giudizio, da
propri
funzionari
nei
giudizi
di
opposizione
ad
ordinanza
ingiunzione,
nei
giudizi
di
opposizione
a
cartella
esattoriale
nelle
materie
di
cui
all�art.
6,
comma
enti
nell�apparato dello Stato si
rinvia
a
A. BrUNI
- G. pALAtIELLo, La difesa dello Stato, UtEt
- Giuridica,
Milano, 2011, passim
e, particolarmente, pp. 45 e 117.
(2) La
corte
costituzionale
con sentenza
n. 97 del
26 giugno 1967, ha
dichiarato l'illegittimit�
costituzionale
del
terzo
comma
dell'art.
11
r.d.
1611/1933,
nei
limiti
in
cui
esclude
la
sanatoria
della
nullit�
della notificazione.
(3) per tali
categorie
di
Enti
la
giurisprudenza
ritiene
non sia
applicabile
il
regime
di
favore
previsto
per le
Amministrazioni
dello Stato mancando nell�art. 43, r.d. 1611/1933 il
richiamo alle
norme
che
disciplinano il
foro erariale
e
la
domiciliazione
ex
lege
presso l�Avvocatura
dello Stato ai
fini
della
notificazione
degli
atti
(cass. S.U. 4 novembre
1966, 9523;
cass., 5 marzo 1980, 2967 e
trib. Napoli,
12 gennaio 1967, in Foro it., 1967, I, c. 1970). cos�
pure
per le
regioni
che
ricorrano al
c.d. patrocinio
facoltativo disciplinato dall�art. 107, D.p.r. 24 luglio 1977, n. 616 (in ordine
ai
rapporti
tra
le
modalit�
di
patrocinio sistematico o facoltativo in favore
delle
regioni, sia
consentito il
rinvio a
A. MUtArELLI,
Patrocinio
�facoltativo�
delle
regioni
a
statuto
ordinario
da
parte
dell�Avvocatura
dello
Stato
e
mandato
ad litem, in Giur. it., 1998, I, p. 667).
tEMI
IStItUzIoNALI
4, lett. a), del
d.lgs. 1�
settembre
2011, n. 150, nonch�
negli
altri
casi
in cui
la
legislazione
vigente
consente
alle
amministrazioni
pubbliche
di
stare
in giudizio
avvalendosi dei propri dipendenti�.
In relazione
alle
conclusioni
raggiunte
nel
precedente
paragrafo (e
al
di
l�
dell�immediato
rilievo
che
il
comma
disciplina
la
c.d.
difesa
diretta
da
parte
dell�Amministrazione)
(4)
deve
pertanto
osservarsi
che
ai
predetti
giudizi
dovr�
applicarsi
il
regime
processuale
cos�
come
attualmente
disciplinato
e
�vivente�.
pu� fondatamente
ritenersi
quindi
che, mentre
per i
giudizi
non riconducibili
nell�alveo
del
secondo
comma
si
applicher�
in
toto
il
regime
processuale
derivante
dall�affidamento della
rappresentanza
e
difesa
all�Avvocatura
dello
Stato,
per
i
giudizi
riconducibili
in
tale
comma
il
regime
processuale
dovr�
essere
di
volta
in volta
coniugato e
declinato con la
specificit�
della
disciplina
processuale
ad
essi
(gi�)
riservata
dall�ordinamento.
Una
volta
in
tal
modo
determinato
il
perimetro
processuale
applicabile
al
giudizio,
la
difesa
diretta
dell�Amministrazione
andr�
garantita
nel
rispetto
delle
previsioni
del
2�
comma dell�articolo in esame.
partendo
dalle
illustrate
premesse
e
con
specifico
e
circoscritto
riferimento
alla
vasta
area
dei
giudizi
di
opposizione
ad ordinanza-ingiunzione
(1�
comma
dell�art.
22,
l.
24
novembre
1981,
n.
689)
(5),
gli
stessi
continueranno,
pertanto, ad essere
disciplinati
dal
rito lavoro �ove
non diversamente
stabilito
dalle disposizioni�
dell�art. 6 d.lgs., 1 settembre 2011, n. 150 (6).
Ne
consegue
che, anche
in deroga
all�art. 11 r.d. 1611/1933 che
impone
la
notificazione
degli
atti
presso l�Avvocatura
dello Stato (7), il
ricorso in opposizione
e
il
pedissequo decreto di
fissazione
di
udienza
devono essere
notificati
all�Ispettorato,
quale
autorit�
amministrativa
che
ha
emesso
il
provvedimento opposto dotata
di
una
peculiare
autonomia
funzionale
all'irrogazione
della
sanzione;
unica
legittimata
passiva
che
rimarr�
anche
l�unica
attivamente
legittimata
ad
impugnare
(anche
in
sede
di
legittimit�)
(8)
la
sentenza conclusiva del giudizio che l'abbia vista soccombente (9).
(4) Deve
osservarsi
che
i
primi
commenti
�a
caldo�
della
disposizione
non sembrano cogliere
appieno
il
portato della
previsione, che
viene
interpretata
con esclusivo riferimento alla
disciplina
della
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dell�Amministrazione
a
mezzo
di
propri
funzionari:
cfr.
G.
toScANo,
Difesa delle
pubbliche
amministrazioni, in Processo del
lavoro, (a
cura
di) c. roMEo, Giappichelli, torino,
2016, p. 116.
(5) Appare
opportuno rammentare
che
l�art. 35 l. 689/1981 attribuisce
espressamente
agli
enti
di
previdenza
e
assistenza
- in alternativa
all�impiego del
procedimento monitorio - il
potere
di
emettere
ordinanza-ingiunzione.
(6) con specifico riferimento al
procedimento in esame
dopo il
d.lgs. 150/2011, v. A. SALEttI,
La semplificazione dei riti, in riv. dir. proc., 2012, p. 727.
(7) In tal
senso la
consolidata
giurisprudenza
v. cass., 16 luglio 2010, n. 16774;
cass., ord., 25
luglio 2006, n. 16950.
(8) cass., 26 ottobre 1989, n. 4444.
(9)
Ex
plurimis:
cass.,
ord.,
7
novembre
2013,
n.
25080;
cass.,
Sez.
lav.,
11
agosto
2008,
n.
21511;
rASSEGNA
AVVocAtUrA
DELLo
StAto - N. 3/2017
Ai
fini
della
decorrenza
del
termine
breve
di
impugnazione,
la
legittimazione
processuale
dell�autorit�
che
ha
emesso
l�atto
e
l�inapplicabilit�
dell�art.
11
r.d.
1611/1933
in
tema
di
notificazioni
comportano
che
la
notificazione
della
sentenza
deve
essere
effettuata,
in
applicazione
degli
artt.
292
e
285
c.p.c.
presso
l�Ispettorato
opposto
(contumace
o
costituito
a
mezzo
di
proprio
funzionario)
(10)
e
non
presso
l�ufficio
dell�Avvocatura
dello
Stato
(11).
Anche
la
notifica
dell�appello
e
del
ricorso
per
cassazione
dovranno
pertanto
avvenire
presso
l�Ispettorato
in
quanto
la
legge
ha
assegnato
a
tale
autorit�
la
legittimazione
processuale
per
l�intero
arco
del
procedimento
in
deroga
all�art.
11
r.d.
1611/1933
che
impone
la
notificazione
presso
l�Avvocatura
dello
Stato
(12).
Viceversa
nell�ipotesi
in cui
l�Ispettorato si
costituisca
a
mezzo dell�Avvocatura
dello
Stato
sar�
operante
l�art.
170
c.p.c.
(e
non
l�art.
11,
r.d.
1611/1933) in virt� del
quale
tutte
le
notificazioni
e
comunicazioni
nel
corso
del
procedimento
(ivi
compresa
la
notificazione
della
sentenza
ai
fini
della
decorrenza
del
termine
breve) devono essere
effettuate
presso il
procuratore
costituito
(e
quindi
presso
l�Ufficio
dell�Avvocatura
territorialmente
competente
per il giudizio) (13).
La
competenza
territoriale
del
giudizio
di
opposizione
a
ordinanza
ingiunzione
(rientrante
nella
competenza
per
materia
nelle
ipotesi
di
cui
all�art.
6,
comma
4,
d.lgs.
150/2011),
�
determinata
in
base
al
luogo
in
cui
la
sanzione
�
stata
applicata
con
esclusione
della
disciplina
del
foro
erariale
(art.
6
r.d.
1611/1933
e
art.
25
c.p.c.)
e
cio�
con
mancata
attrazione
della
controversia
dinanzi
al
tribunale
in
cui
ha
sede
l�Avvocatura
dello
Stato
(14).
Inoperativit�
cass., Sez. lav., 21 aprile
2005, n. 8316. tuttavia
in dottrina
(p. pAVoNE, Lo Stato in giudizio, Editoriale
Scientifica,
Napoli,
1995,
p.
148)
non
si
�
mancato
di
osservare
che
l�allora
vigente
articolo
22
l.
689/1981 (e
tuttora
l�art. 6 d.lgs. 150/2011) non prevedono espressa
deroga
dell�art. 11 r.d. 1611/1933
in tema
di
notificazione
presso l�Avvocatura
dello Stato. Non pu� infatti
al
riguardo trascurarsi
che
tra
obbligo di
notificazione
presso l�Avvocatura
dello Stato e
difesa
diretta
non sussiste
un legame
inderogabile
come
osservato dalla
pi� recente
giurisprudenza
amministrativa
in tema
di
rito di
accesso agli
atti. In ordine
a
tale
problematica
si
rinvia, per evidenti
motivi
di
economicit�, alla
successiva
nota
(n.
25).
(10) cass., 3 luglio 2005, n. 13469;
cass., 14 ottobre
2014, n. 21698;
cass., 30 gennaio 2009, n.
2528.
(11)
con
riferimento
all�analoga
problematica
sorta
con
riferimento
all�art.
417-bis
c.p.c.
si
rinvia
a: M. GErArDo
- A. MUtArELLI, Il processo del lavoro pubblico, Giuffr�, Milano, 2012, p. 176 e ss.
(12) cass. sez. lav., 12 maggio 2016, n. 9770;
cass., 26 aprile
2010, n. 9904;
cass., 21 giugno
2007, n. 14543 e, con specifico riferimento a
sanzione
applicata
dall�ispettorato Lavoro ai
sensi
della
l.
689/1981 cass., Sez. lav., 5 dicembre 2003, n. 18595, in Arch. civ., 2004, I, p. 1208.
(13) cos�
anche:
S. ScArAFoNI
- F. VIGNoLI
- F. cAIAFA
- M. cApoLUpo
- M. MArtINI
- G. roMEo
- G. BoBBIo, La difesa in giudizio della P.A., Giuffr�, Milano, 2010, p. 152.
(14)
cass.,
26
luglio
2004,
n.
14057,
in
Foro
it.,
2006,
I,
c.
888.
In
particolare
secondo
la
Suprema
corte
�l'inapplicabilit� del
foro della pubblica amministrazione
consegue
direttamente
ai
connotati
di
specialit� del
procedimento d'opposizione
all'ordinanza ingiunzione. In esso �
prevista la notificazione
del
ricorso all'autorit� che
ha emesso il
provvedimento sanzionatorio, con conseguente
inoperativit�
dell'art. 11 del
r.d. 30 ottobre
1933, n. 1611 (T.U. delle
leggi
sulla rappresentanza e
difesa in giudizio
tEMI
IStItUzIoNALI
del
foro
erariale
gi�,
peraltro,
normativamente
prevista
anche
(15)
per
le
controversie
di
lavoro
(art.
413
c.p.c.),
nonch�
per
le
controversie
di
previdenza
e
assistenza
obbligatoria
per
le
quali
la
competenza
territoriale
deve
essere
determinata
con
riferimento
alla
circoscrizione
di
residenza
dell�attore
(art.
444
c.p.c.)
senza
tener
conto
cio�
che
la
parte
convenuta
goda
(o
meno)
del
c.d.
patrocinio
istituzionale
(art.
1,
r.d.
1611/1933)
dell�Avvocatura
dello
Stato
(16).
La
riferibilit�
della
�salvezza� con cui
si
apre
il
primo comma
dell�art. 9
in esame
costituisce
pertanto una
sorta
di
rinvio aperto a
tutte
le
altre
ipotesi
disseminate
nella
�legislazione�
vigente
in cui
le
amministrazioni
pubbliche
sono
abilitate
a
stare
in
giudizio
avvalendosi
dei
propri
dipendenti
(ultima
parte
del
secondo
comma)
e
che
consente
di
ritenere
che
anche
per
tali
liti
viene
conservato il
regime
processuale
(gi�) vigente
che
non subisce
alcuna
ulteriore
modificazione
(vengono cio�
conservate
le
deroghe
eventualmente
previste
alla
disciplina
processuale
derivante
dal
patrocinio istituzionale
del-
l�Avvocatura
dello
Stato).
Fermo
restando
quanto
sopra
rappresentato,
l�Ispettorato
in
tali
controversie
potr�
pertanto
farsi
rappresentare
da
propri
funzionari in entrambi i gradi del giudizio.
Senza
entrare
nell�esame
delle
molteplici
ipotesi
in cui
l�attuale
legislazione
consente
che
l�Amministrazione
pu�
farsi
rappresentare
da
propri
dipendenti,
appare
necessario
accennare
alla
problematica
se
l�Ispettorato,
nelle
controversie
di
lavoro con i
propri
dipendenti, possa
farsi
rappresentare
in entrambi
i
gradi
da
propri
funzionari
o,
viceversa,
debba
applicarsi
l�art.
417bis
c.p.c.
che
circoscrive
al
solo
primo
grado
di
giudizio
la
facolt�
di
rappresentanza diretta a mezzo dei propri �dipendenti�.
Senza
anticipare
quando potr�
meglio evidenziarsi
infra, sin d�ora
deve
osservarsi
che
(anche
se
il
termine
�legislazione�
non sembra
volersi
riferire
espressamente
alla
disciplina
del
codice
di
procedura
civile)
il
principio
di
specialit�
e
di
successione
nel
tempo
delle
leggi
sembra
autorizzare
una
lettura
estensiva e, come tale, derogatoria
in parte qua
dell�art. 417-bis
c.p.c.
dello Stato e
sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato) sull'obbligatoriet� della notifica degli
atti
all'avvocatura dello Stato (v. per
es. Cass. S.U. 24 agosto 1999, n. 599) e
la possibilit� per
l'autorit�
che
ha emesso l'ordinanza di
stare
in giudizio personalmente. Questa specialit� e
l'espressa previsione
contenuta nell�art. 22 della legge
n. 689 del
1981 giustificano l'inapplicabilit� dell'art. 25 c.p.c.�
(cos�
testualmente
da
cass.,
ord.,
11
ottobre
2002,
n.
14562,
in
Arch.
civ.,
2003,
I,
803).
In
dottrina,
da
ultimo,
c. MANDrIoLI
- A. cArrAttA, Diritto processuale civile, Giappichelli, torino, 2016, III, p. 323.
(15) per una
casisitica
delle
altre
ipotesi
in cui
�
prevista
deroga
alla
disciplina
del
foro erariale
si rinvia a A. BrUNI
- G. pALAtIELLo, La difesa dello Stato, cit., pp. 137-145.
(16)
In
giurisprudenza
si
�
rilevato
che,
diversamente
opinando,
l�art.
444
sarebbe
privo
di
un
reale
contenuto precettivo v. cass., sez. lav., ord., 19 novembre
2002, n. 16317, in Arch. civ., 2003, p.
967 e
potrebbe
comportare
�differenziazioni
di
dubbia legittimit� costituzionale
tra i
potenziali
beneficiari
di
tutele
assistenziali
aventi
come
controparte
un'amministrazione
fruente
della difesa erariale
e
i
beneficiari
di
tutele
assistenziali
o previdenziali
aventi
come
controparte
soggetti
non fruenti
di
tale
difesa�, testualmente
da:
cass., Sez. lav., 7 giugno 2009, n. 7699, in Foro it., 2001, I, c. 2805. In tal
senso ancora
da
ultimo, cass., Sez. lav., ord., 9 novembre
2004, n. 21317, in Lavoro giur., 2005, p. 381.
rASSEGNA
AVVocAtUrA
DELLo
StAto - N. 3/2017
tuttavia
�
di
intuitiva
evidenza
che
per
effetto
della
prospettata
ermeneusi
in tali
giudizi
non sarebbe
in astratto assicurata
neanche
in grado di
appello la
terziet�
della
difesa
tecnica
garantita
dall�Avvocatura
dello Stato con giustificati
scrupoli
di
imparzialit�
e
disparit�
rispetto
alle
controversie
dei
dipendenti
delle
altre
Amministrazioni
patrocinate
istituzionalmente
dall�Avvocatura
dello Stato.
per tal
motivo �
pertanto ampiamente
auspicabile
che
l�Avvocatura
dello
Stato,
destinataria
della
notifica
dei
ricorsi
introduttivi
ai
sensi
dell�art.
415
c.p.c. e
cui
in via
esclusiva
compete
la
insindacabile
possibilit�
di
avocazione
della
trattazione
dei
predetti
giudizi
dell�Ispettorato (quantomeno) in appello,
valuti
con estrema
attenzione
la
ricorrenza
dei
presupposti
per assumere
direttamente
la
trattazione
della
causa
tenendo altres�
in debito conto in tale
valutazione
i
valori
di
imparzialit�,
trasparenza
ed
efficienza
dell�azione
della
pubblica
amministrazione. N�
pu� infine
sottacersi
che
la
scelta
di
affidare
ai
funzionari
anche
l�appello
delle
controversie
in
esame
appare
non
tenere
in
alcun
cale
che,
a
differenza
dei
giudizi
di
opposizione
a
ordinanza-ingiunzione
che
hanno natura
impugnatoria
(17), le
controversie
di
lavoro attengono direttamente
al rapporto.
3. La rappresentanza in giudizio dell�Ispettorato.
L�affidamento della
rappresentanza
e
difesa
della
pubblica
amministrazione
a
mezzo
di
propri
dipendenti
non
costituisce
una
novit�
della
novella
legislativa. trattasi
infatti
di
istituto ampiamente
sperimentato nel
nostro ordinamento,
essendo stato introdotto gi�
con l�art. 1 del
regolamento (r.d. 25
giugno
1865,
n.
2361),
emanato
in
esecuzione
degli
artt.
11,
14
e
16
della
legge
abolitiva
del
contenzioso amministrativo (l. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E),
secondo
cui
i
funzionari
potevano
rappresentare
le
Amministrazioni
�per
qualsiasi
giudizio civile�.
Nel
riportare
in
nota
(18)
per
evidenti
motivi
di
brevit�
le
pi�
significative
(17) Sulla
natura
(prevalentemente) impugnatoria
del
giudizio di
opposizione
a
ingiunzione
fiscale,
ex
plurimis, S. ScArAFoNI
- F. VIGNoLI
- F. cAIAFA
- M. cApoLUpo
- M. MArtINI
- G. roMEo
- G.
BoBBIo, La difesa in giudizio della P.A., cit., p. 320;
S. cArDIN, Principi
generali
dell�illecito amministrativo,
cedam,
padova,
2005,
p.
128.
Si
osserva
come
in
tali
giudizi
�
impossibile
introdurre
domande
nuove
v. c. MANDrIoLI
- A. cArrAttA, Diritto processuale
civile, cit., p. 323, (in nota
40). In tal
senso
anche
la
giurisprudenza
cfr., cass., 7 gennaio 1999, n. 30, n. 3271, in Foro it., 1990, I, c. 1510 e, da
ultimo,
cass.,
2
settembre
2008,
n.
22035
secondo
cui
il
giudizio
di
�opposizione
all'ordinanza-ingiunzione
[�]
�,
avuto
riguardo
all'oggetto
del
giudizio,
limitato
all'accertamento
della
pretesa
punitiva
fatta
valere
dall'amministrazione
nei
confronti
del
destinatario, ed alla
sua
struttura, prevedente
poteri
istruttori
ufficiosi,
inappellabilit�
delle
decisioni
etc. ..., non possono essere
introdotte
domande, eccezioni
e
questioni
diverse da quelli attinenti alla legittimit� dell'atto amministrativo impugnato�.
(18)
Si
pensi
all�art.
3
r.d.
1611/1933
che
abilita
�innanzi
alle
preture
e
agli
Uffici
di
conciliazione�
i
funzionari
alla
rappresentanza
diretta
(di
controversa
applicazione
con riferimento ai
giudizi
dinanzi
ai
giudici
di
pace) ed ancora
al
successivo all�art. 4 t.U. 1611/1933 secondo cui
nei
giudizi
concernenti
il
contratto di
trasporto dinanzi
ai
pretori
o i
conciliatori
le
FF.SS. erano rappresentate
da
propri
agenti;
tEMI
IStItUzIoNALI
ipotesi
in
cui
via
via
nel
tempo
�
stata
riconosciuta
la
possibilit�
per
la
pubblica
Amministrazione
di
essere
rappresentata
in
giudizio
dal
proprio
�personale�,
deve
osservarsi
che
costituisce
ipotesi
di
assoluta
novit�
dinanzi
al
giudice
ordinario,
la
previsione
che
consente
la
c.d. difesa
diretta
dell�Amministrazione
da
parte
dei
propri
funzionari, sia
in primo che
nel
secondo grado di
giudizio
(19).
Non
pu�
trascurarsi
che,
nell�ambito
del
rito
lavoro,
l�ipotesi
pi�
recente
in cui
�
stata
attribuita
la
difesa
diretta
delle
pubbliche
amministrazioni
�
costituita
dall�art. 417-bis
c.p.c. (introdotto con l�art. 42, d.lgs. 31 marzo 1998,
n. 80 come
modificato dall�art. 19, comma
17, d.lgs. 29 ottobre
1998, n. 387)
(20) secondo cui
nelle
controversie
di
lavoro, limitatamente
al
primo grado di
giudizio, le
pubbliche
Amministrazioni
possono stare
in giudizio avvalendosi
dei propri dipendenti.
Suscita
perplessit�
il
cambio di
rotta
attuato con il
secondo comma
dal-
l�art. 9 in esame
che, seppur circoscritto alle
controversie
ivi
previste, sembra
norma
poi
evidentemente
superata
per
effetto
delle
trasformazioni
che
hanno
subito
nel
tempo
le
FF.SS.
(per un excursus
si
rinvia
a
A. MEzzotEro
- D. roMEI, Il
patrocinio delle
pubbliche
amministrazioni,
cSA
Editrice, castellana
Grotte, 2016, p. 255;
r. cApoNI, Privatizzazione
dell�ente
pubblico e
cessazione
del
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, in Foro it., 1998, I, c. 1827). Ed ancora
l�art. 11 d.lgs.
31 dicembre
1992, n. 546 che
in materia
di
contenzioso tributario prevedeva
originariamente
che
l�Amministrazione
finanziaria
poteva
stare
in giudizio direttamente
e
che, attualmente
(a
seguito della
modifica
apportata
dall�art.
9
comma
1,
lett.
d),
n.
1
d.lgs.
24
settembre
2015,
n.
156)
stabilisce
che
le
Agenzie
c.d.
fiscali
di
cui
al
d.lgs.
300/1999
cos�
come
l�agente
della
riscossione
stanno
in
giudizio
direttamente;
altres�
in tema
di
ordinanza-ingiunzione
l�art. 23, 4�
comma
l. 24 novembre
1989, n. 689 stabiliva
che
l�Autorit�
che
ha
emesso l�ordinanza
poteva
stare
a
mezzo di
propri
funzionari
appositamente
delegati
con previsione
poi
abrogata
dall�art. 34, comma
1, lett. c) d.lgs. 1�
settembre
2011, n. 150, poi
sostanzialmente
confermata
dall�art. 6 del
medesimo d.lgs. 150/2011. con riferimento al
processo amministrativo
l�art.
41,
t.U.
26
giugno
1924,
n.
1054
-seppur
con
norma
nei
fatti
rimasta
inapplicata
riconobbe
all�Autorit�
che
aveva
emanato l�atto impugnato la
facolt�
di
costituirsi
dinanzi
al
consiglio
di
Stato per il
tramite
di
propri
funzionari
(cfr. pIAcENtINI, voce
�rappresentanza processuale-rappresentanza
in
giudizio
P.A.�,
in
Enc.
giur.
Treccani,
XXV,
roma
1988,
p.
4)
e
pi�
di
recente
l�art.
116
c.p.a.
(d.lgs.
2
luglio
2010,
n.
104)
ha
previsto
in
tema
di
accesso
ai
documenti
amministrativi
che
dinanzi
al
giudice
amministrativo l�Amm.ne
pu� essere
rappresentata
�da un proprio dipendente
a ci� autorizzato�.
con
riferimento
al
giudizio
pensionistico
dinanzi
alla
corte
dei
conti
il
nuovo
codice
di
giustizia
contabile
approvato
con
d.lgs.
26
agosto
2016,
n.
174
ha
previsto
che
�L�amministrazione
pu�
farsi
rappresentare
in giudizio da un proprio dirigente
o da un funzionario appositamente
delegato. Per
le
Amministrazioni
dello Stato e
equiparate
si
applica, anche
in grado di
appello, la disposizione
dell�art.
417-bis c.p.c.�.
(19) per l�I.N.p.S, non destinataria
del
patrocinio dell�Avvocatura
dello Stato, l�art. 10, punto 6,
del
d.l.
30
settembre
2005,
n.
203
convertito
in
l.
2
dicembre
2005,
n.
248
(comma
poi
modificato
dall'art.
20, comma
5, lettere
a, b e
c, D.L. 1�
luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla
L. 3 agosto
2009, n. 102 e, successivamente, dall'art. 16, comma
9, D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni,
dalla
L.
4
aprile
2012,
n.
35)
gi�
prevede
che
nei
giudizi
in
materia
di
invalidit�
civile,
cecit�
civile, sordomutismo, handicap e
disabilit�
l�Istituto �
rappresentato e
difeso dai
propri
dipendenti
�con
esclusione del giudizio di cassazione�. In tema, da ultimo, v. cass., ord., 24 febbraio 2016, n. 3677.
(20)
per
un�analisi
ravvicinata
delle
problematiche
poste
dall�esegesi
dell�art.
417-bis
c.p.c.
v.
A.
MUtArELLI,
Sub art. 42, in A. corpAcI, M. rUScIANo, L. zoppoLI
(a
cura
di), La riforma dell'organizzazione
dei
rapporti
di
lavoro
e
del
processo
nelle
amministrazioni
pubbliche,
in
Nuove
leggi
civili
comm., 1999, p. 1581.
rASSEGNA
AVVocAtUrA
DELLo
StAto - N. 3/2017
non tenere
adeguatamente
conto (peraltro con riferimento ad un contenzioso
numericamente
e
economicamente
significativo)
della
disciplina
del
processo
del
lavoro, gi�
in primo grado caratterizzato dalle
serrate
decadenze
processuali
che
hanno (solo) definiti
margini
di
tutela
in sede
di
gravame
e, in secondo
grado,
dalla
sempre
crescente
professionalit�
richiesta
anche
per
effetto
dei
noti
interventi
che
hanno interessato (e
interesseranno) il
grado di
appello
e
(ove
si
ritenga
in parte
qua
modificato anche
il
regime
di
rappresentanza
diretta
di
cui
all�art. 417-bis
c.p.c. per le
cause
istaurate
dai
propri
dipendenti)
di quanto gi� rappresentato nel precedente paragrafo (21).
Queste
(forse)
le
considerazioni
che
hanno
spinto
il
legislatore
a
riservare
il
potere
di
rappresentanza
e
difesa
ai
soli
�funzionari�
(22)
con
una
scelta
segnatamente
diversa
da
quella
operata
con
l�art.
19,
comma
17,
d.lgs.
387/2008 che, intervenendo sull�art. 417-bis
c.p.c., sostitu�
�la
restrittiva
dizione
�funzionario�
con
quella
pi�
generica
di
�dipendente�
(23).
cautela
tuttavia
inidonea a supplire ai rilievi sopra formulati.
(21)
Si
consideri,
ad
esempio.
La
complessit�
processuale
della
gestione
tecnica
di
una
lite
introdotta
con
il
c.d.
rito
Fornero
sulla
cui
applicabilit�
al
pubblico
impiego
vi
�
ancora
aperto
dibattito.
�
agevole,
da
ultimo,
il
rinvio
a
A.
ANDoLFI,
Il
�rito
Fornero�
e
le
controversie
aventi
ad
oggetto
l�impugnativa
dei
licenziamenti
instaurate
dai
pubblici
dipendenti,
in
rass.
Avv.
Stato,
2017,
I,
p.
137
e
ss.
(22)
Deve
ritenersi
che,
in
virt�
del
rapporto
di
immedesimazione
organica,
il
funzionario
costituendosi
in
giudizio
deve
solo
far
costatare
la
propria
qualit�
dichiarando
di
essere
stato
delegato
per
il
giudizio,
senza
necessit�
di
produrre
la
delibera
a
promuovere
o
resistere
alla
lite
costituendo
meri
atti
interni.
In
tal
senso
cass.
4
giugno
1980,
n.
3635
e,
pi�
di
recente,
v.
cass.,
ord.,
16
settembre
2011,
n.
19027
secondo
cui
�in
materia
di
difesa
della
p.A.,
qualora
l'autorit�
amministrativa
sia
rappresentata
in
giudizio
da
un
funzionario
delegato,
non
sono
applicabili
la
disciplina
della
procura
al
difensore
e
i
relativi
principi,
dovendosi
ritenere
sufficiente,
ai
fini
della
regolarit�
della
costituzione
del
delegato,
la
sottoscrizione
del
ricorso
e
la
sua
espressa
dichiarazione
di
stare
in
giudizio
in
tale
sua
qualit�.
ci�
in
conformit�
del
principio
secondo
cui
la
investitura
dei
pubblici
funzionari
nei
poteri
che
dichiarano
di
esercitare
nel
compimento
degli
atti
inerenti
i
loro
uffici
si
presume,
costituendo
un
aspetto
della
presunzione
di
legittimit�
degli
atti
amministrativi�.
tuttavia
viene
correttamente
suggerita
l�opportunit�
di
un
conferimento
di
delega
per
iscritto
al
fine
di
evitare
insorgenti
contestazioni
o
per
confutare
quelle
ex
adverso
sollevate:
S.
ScArAFoNI
-F.
VIGNoLI
-F.
cAIAFA
-M.
cApoLUpo
-M.
MArtINI
-G.
roMEo
-G.
BoBBIo,
La
difesa
in
giudizio
della
P.A.,
Giuffr�,
Milano,
2010,
p.
336.
(23)
rispetto
alle
disposizioni
che
consentono
la
rappresentanza
e
difesa
della
pubblica
amministrazione
a
mezzo
di
propri
�dipendenti�,
il
riferimento
ai
�funzionari�
contenuto
nell�art.
9
d.lgs.
149/2015
appare
maggiormente
tutelare
l�esigenza
di
un�adeguata
difesa
della
p.A.
Non
bisogna
infatti
dimenticare
che
la
corte
costituzionale
ha
ritenuto
manifestamente
infondata
la
questione
di
illegittimit�
costituzionale
sollevata
in
riferimento
all�art.
3
r.d.
1611/1933
(che
consente
che
la
p.A.
possa
farsi
rappresentare
da
propri
�funzionari�)
�perch�
la
disposizione
censurata,
ammettendo
in
generale
(e
non
gi�
in
forza
di
specifica
autorizzazione
del
giudice
adito)
la
rappresentanza
in
giudizio
delle
amministrazioni
dello
Stato
a
mezzo
di
propri
funzionari
per
tutte
le
materie
affidate
alla
competenza
del
pretore
e
del
giudice
conciliatore
senza
i
limiti
previsti
dalla
legge
processuale
(artt.
82
e
417
c.p.c.),
assicura
non
di
meno
alle
stesse
un
adeguato
patrocinio;
che
infatti
da
una
parte
la
difesa
personale
�
comunque
limitata
perch�
non
rileva
indifferenziatamente
il
rapporto
organico
in
genere,
ma
�
necessario
che
l'Amministrazione
pubblica
sia
rappresentata
da
suoi
�funzionari�,
che
in
ragione
sia
della
loro
qualifica
sia
dell'incardinamento
nel
ruolo
organico
dell'Amministrazione
stessa
tEMI
IStItUzIoNALI
Nelle
ipotesi
(ad
es.
opposizione
ad
ordinanza-ingiunzione)
in
cui
non
opera
la
domiciliazione
ex
lege
presso l�Avvocatura
dello Stato, la
notificazione
degli
atti
introduttivi
avverr�
presso l�Ispettorato e
l�Avvocatura
dello
Stato
verr�,
pertanto,
a
conoscenza
della
pendenza
del
giudizio
e
dell�avvenuto
deposito
della
sentenza
da
impugnare
solo
su
(eventuale)
impulso
da
parte
dell�Ispettorato;
sicch�
assurge
a
mero
proclama
l�inciso
secondo
cui
�ove
vengano in rilievo questioni
di
massima
o aventi
notevoli
riflessi
economici,
�
fatta
salva
la
possibilit�
per
l�Avvocatura
dello
Stato
di
assumere
direttamente
la
trattazione
della
causa�
(dettato
che
paradossalmente
riecheggia
l�art.
417-bis
c.p.c. in cui
tale
valutazione
era, viceversa, rimessa
realmente
e
direttamente
all�Avvocatura
dello
Stato
destinataria,
ai
sensi
dell�art.
415
c.p.c.,
della notifica dei ricorsi introduttivi).
Gli
adombrati
rilievi
avrebbero
dovuto
suggerire
di
circoscrivere
la
difesa
diretta
solo al
primo grado di
giudizio (come
del
resto per il
contiguo 417-bis
c.p.c.), o, quantomeno, riservare
all�Avvocatura
dello Stato la
previa
delibazione
se
assumere
il
patrocinio in appello che, viceversa, diviene, allo stato,
per
tali
giudizi
non
solo
astrattamente
facoltativo
ma
anche
in
concreto
del
tutto rimesso a
uno (auspicabile
ma
non coercibile) impulso unilaterale
del-
l�Ispettorato.
Del
resto, nel
senso di
una
generalizzata
concentrazione
presso l�Avvocatura
dello Stato della
valutazione
in ordine
all�esistenza
dei
presupposti
in
virt�
dei
quali
la
stessa
pu�
�assumere
direttamente
la
trattazione
della
causa�
ex
art.
417-bis
c.p.c.,
appare
orientata
la
recente
riforma
del
codice
di
giustizia
contabile
(d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174, all. 1) che, in tema
di
processo pensionistico,
prevede
(art.
158,
2�
comma),
anche
con
riferimento
al
grado
di
appello, l�espresso rinvio all�art. 417-bis
c.p.c.
pu�
fondatamente
sostenersi
che
l�Avvocatura
dello
Stato
conserva
anche
per i
giudizi
in cui
l�Ispettorato �
rappresentato e
difeso da
propri
funzionari
la
possibilit�
di
fornire
istruzioni
tenuto conto dell�esclusivit�
della
funzione
consultiva
garantita
in
favore
delle
Amministrazioni
destinatarie
di
patrocinio
(artt.
13
e
47
r.d.
1611/1933)
(24)
cos�
come
di
rappresentare
e
difendere
l�Ispettorato anche
in primo grado in quanto la
c.d. difesa
diretta
da
parte
del-
l�Ispettorato �
(come
denota
il
�pu�� che
apre
il
secondo comma
della
disposizione
in
esame)
una
mera
facolt�.
ovviamente
per
il
secondo
grado
di
giudizio resta
riservata
all�Avvocatura
ogni
valutazione
sul
conferimento del
proprio patrocinio cos�
come
il
potere
di
avocazione
degli
stessi
ove
venga
a
esprimono
una
elevata
professionalit�
ed
una
particolare
esperienza�
(corte
cost.,
ord.
8
giugno
1994,
n.
228,
in
Foro
it.,
1994,
I,
c.
3274
e
in
Giur.
Cost.,
1994,
p.
1919).
Decisione
che,
anche
in
dottrina,
viene
ordinariamente
letta
come
un
generalizzato
riconoscimento
di
legittimit�
costituzionale
delle
norme
che
prevedono
la
rappresentanza
e
difesa
della
p.A.
a
mezzo
di
propri
�dipendenti�
(cos�
L.
BUSIco,
La
difesa
delle
amministrazioni
pubbliche
nelle
controversie
di
lavoro,
in
www.
lexitalia.it).
(24)
p.
rAUSEI,
Jobsact,
IpSoA,
Milano,
2016,
p.
517.
rASSEGNA
AVVocAtUrA
DELLo
StAto - N. 3/2017
conoscenza, anche
indiretta
o casuale, della
pendenza
di
una
lite
su questioni
di massima o aventi notevoli riflessi economici.
con
riferimento
al
processo
amministrativo
l�art.
9
in
commento
non
sembra
poter consentire
che
nei
giudizi
di
accesso agli
atti
amministrativi, per i
quali
l�art.
116
c.p.a.
(d.lgs.
2
luglio
2010,
n.
104)
gi�
consente
la
difesa
diretta
dell�Amministrazione,
l�Ispettorato
possa
farsi
rappresentare
da
propri
funzionari
nella
fase
di
impugnazione.
Ed
infatti
una
tale
lettura
deve
ritenersi
preclusa
dalla
previsione
secondo cui
nei
giudizi
dinanzi
al
consiglio di
Stato
ҏ
obbligatorio il
ministero di
avvocato ammesso al
patrocinio dinanzi
alle
giurisdizioni superiori�
(art. 22, punto 2 c.p.a.) (25).
rientrano nell�attivit�
procuratoria
conferita
al
funzionario la
possibilit�
di
richiedere
la
notificazione
di
atti, effettuare
la
costituzione
in giudizio, partecipare
alle
udienze,
curare
gli
adempimenti
di
cancelleria,
ritirare
il
fascicolo
di
parte
mentre,
sul
piano
dell�attivit�
difensiva,
potr�
procedere
alla
predisposizione
e
sottoscrizione
degli
atti
difensivi.
Al
funzionario
viene
cio�
rimessa
la
gestione
tecnica
della
lite
con
l�intuitivo
limite
di
non
poter
compiere
atti che comportino la disposizione del diritto controverso (26).
4. Le Spese di lite.
Nei
casi
in cui
l�autorit�
amministrativa
�
rappresentata
in giudizio da
un
difensore
(artt.
82
e
87
c.p.c.),
il
diritto
dell�amministrazione
al
rimborso
delle
spese
di
lite
(art.
91
c.p.c.)
comprende
anche
gli
onorari
di
difesa
ancorch�
tale
difensore
sia
anche
un
dipendente,
in
quanto
il
diritto
a
compenso
per
l�opera
professionale
sorge
per
il
solo
fatto
che
la
parte
vittoriosa
�
stata
in
giudizio con il ministero di un difensore tecnico (27).
(25)
Del
resto
gi�
con
riferimento
alla
disciplina
del
processo
amministrativo
la
dottrina
ha
escluso
una
tale
possibilit�. In tal
senso v. M.A. SANDULLI, Il
nuovo processo amministrativo, Giuffr�, Milano,
2013, II, p. 113;
A. QUArANtA
- V. LopILAto, Il
processo amministrativo, Giuffr�, Milano, 2011, p. 930.
con riferimento al
giudizio pensionistico dinanzi
alla
corte
dei
conti
la
l. 14 gennaio 1994, n. 19, art.
6,
comma
4,
prevede
che
�l'amministrazione,
ove
non
ritenga
di
avvalersi
del
patrocinio
dell'Avvocatura
dello
Stato,
pu�
farsi
rappresentare
in
giudizio
da
un
proprio
dirigente
o
da
un
funzionario
appositamente
delegato�.
Anche
per
tali
giudizi
permane
l�obbligo
di
notificazione
del
ricorso
presso
l�Avvocatura
dello Stato v. cons. Stato, Sez. VI, 15 ottobre
2014, n. 5154. come
di
recente
rilevato �nei
ricorsi
in
materia di
accesso ai
documenti, il
fatto
[�] che
l'Amministrazione
possa essere
rappresentata da un
proprio dipendente
con la qualifica di
dirigente, non vale
a superare
la necessit� che
la notificazione
del
ricorso ad Autorit� statale
debba avvenire
presso la competente
Avvocatura, a pena di
inammissibilit�
- sempre
che
la nullit� della notifica non sia sanata dalla costituzione
in giudizio della P.A. - tenendo
presente
che
in
materia
non
sussiste
un
legame
necessario
tra
la
"difesa
personale
e
diretta",
quale
eccezione
all'obbligo della difesa tecnica delle
parti
nel
processo amministrativo, e
la "notificazione
personale
e
diretta", all'organo emanante, del
ricorso introduttivo� (cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno
2015, n. 3178, in Urbanistica e
Appalti, 2015, p. 971).
(26) Su tale
specifico profilo �
agevole
il
rinvio a:
M. GErArDo
- A. MUtArELLI, Il
processo del
lavoro pubblico, cit., p. 175;
E. ApIcELLA, La difesa delle
amministrazioni
pubbliche
nelle
controversie
di lavoro, cit., p. 569 e ss.
(27) cos� cass., 8 settembre 2006, n. 19274.
tEMI
IStItUzIoNALI
ovviamente
tale
regime
non
opera
allorch�
in
giudizio
l�amministrazione
si
sia
avvalsa
della
facolt�
di
farsi
rappresentare
da
proprio dipendente
(28)
che,
ovviamente,
in
quanto
non
iscritto
all�elenco
speciale
annesso
all�albo
professionale,
non
�
sottoposto
in
alcun
modo
alla
disciplina
della
professione
forense
e
al
relativo
codice
deontologico
n�
pu�
in
alcun
caso
divenire
distrattario
delle
spese
di
lite
(art.
93
c.p.c.).
Incomber�
tuttavia
sul
dipendente
il
dovere
di
comportarsi
in giudizio con lealt�
e
probit�
(art. 88 c.p.c.) e, in ipotesi
di
violazione, il
giudice
�
tenuto a
riferirne
all�autorit�
che
esercita
il
potere
disciplinare nei confronti dello stesso.
Attesa
l�inesistenza
di
previsioni
in proposito, per lungo tempo l�orientamento
prevalente
era
nel
senso
di
escludere
la
liquidazione
delle
spese
di
causa
a
favore
dell�amministrazione
rappresentata
e
difesa
in
giudizio
dal
proprio
dipendente
(29).
pi�
di
recente
si
�
assistito
all�introduzione
di
specifiche
previsioni
che
hanno
previsto
e
modulato
l�applicazione
delle
spese
di
giudizio
in
favore
dell�amministrazione
anche
in
tali
ipotesi
da
liquidarsi
con
riduzione
del
20%
rispetto
ai
parametri
ministeriali
applicabili
al
giudizio
(30).
A
tali, oramai
collaudate
previsioni, appare
ispirato anche
il
comma
in esame
secondo cui, in caso di
esito favorevole
del
giudizio, all�Ispettorato sono riconosciute
dal
giudice
�le
spese, diritti
ed onorari
di
lite, con la riduzione
del
20 per
cento dell�importo complessivo�
da
quantificarsi
in base
al
decreto del
Ministero
della
Giustizia
adottato
ai
sensi
dell�art.
9,
comma
2,
d.l.
24
gennaio
2012, n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27. Le
entrate
derivanti
dall�applicazione
di
tale
previsione
sono
destinate
ad
integrare
le
dotazioni
finanziarie
dell�Ispettorato.
(28)
Il
compenso
professionale
non
�
altres�
dovuto
nell�ipotesi
in
cui
il
dipendente,
bench�
munito
del
titolo di
avvocato, �
comparso in giudizio in mera
rappresentanza
organica
dell�ente
e
non anche
quale
difensore
in
senso
tecnico
in
virt�
di
procura
rilasciata
ai
sensi
dell�art.
83
c.p.c.
In
tal
senso
cass.,
27 agosto 2007, n. 18066.
(29) Ne d� atto c. roMEo, Processo del lavoro, cit., p. 120.
(30) tra
i
pi� recenti
riferimenti:
la
l. 12 novembre
2011, n. 183 ha
introdotto (art. 152-bis
c.p.c.)
la
previsione
secondo cui
nelle
controversie
di
lavoro la
liquidazione
delle
spese
di
lite
in favore
del-
l�amministrazione,
ove
rappresentata
da
propri
dipendenti,
devono
essere
liquidate
con
riduzione
del
20%
rispetto
ai
parametri
di
cui
al
decreto
da
adottarsi
ai
sensi
dell�art.
9,
comma
2,
d.l.
24
gennaio
2012,
n.
1,
convertito
in
l.
24
marzo
2012,
n.
27.
Gi�
in
tal
senso
l�art.
15,
comma
2-bis
d.lgs.
31
dicembre
1992, n. 546 (dal
1 gennaio 2016 art. 15, 2-sexies
per effetto dell�art. 9, comma
1, lett. f, n. 1, D.Lgs. 24
settembre 2015, n. 156) in tema di liquidazione delle spese nel processo tributario.
rASSEGNA
AVVocAtUrA
DELLo
StAto - N. 3/2017
Precisazioni della Corte Costituzionale
sull�esercizio delle funzioni dei procuratori
dello Stato innanzi alle magistrature superiori
CorTE
CoSTITUzIoNALE, SENTENzA
29 NovEmbrE
2017 N. 245
Da: De Bellis Gianni [mailto:gianni.debellis@avvocaturastato.it]
Inviato: gioved� 30 novembre 2017 13:18
A:
Avvocati_tutti <Avvocati_tutti@avvocaturastato.it>
oggetto:
NotIFIcHE EX
Art. 55 FIrMAtE DA procUrAtorI DELLo StAto
Segnalo la
recente
sentenza
n. 245/2017 con la
quale
la
corte
costituzionale
ha
respinto l'eccezione
della
regione
secondo cui
la
notifica
del
ricorso dello
Stato
doveva
ritenersi
inesistente
in
quanto
sottoscritta
da
un
procuratore
dello
Stato. Ecco la motivazione.
Gianni De bellis*
�2.� Eccepisce
in via
preliminare
la
regione
autonoma
Sardegna
che
il
ricorso
sarebbe
inammissibile
perch�,
dal
timbro
apposto
in
calce
alla
relazione
di
notificazione,
l�atto
risulta
notificato,
a
mezzo
posta,
non
dall�avvocato
dello Stato incaricato dell�affare, bens�
da
soggetto munito della
qualifica
di
procuratore dello Stato.
Secondo la
regione, in particolare, i
procuratori
dello Stato non sarebbero
legittimati ad esercitare il patrocinio innanzi alle corti superiori.
Ne
conseguirebbe
la
�inesistenza� della
notificazione
dell�atto introduttivo
del
giudizio,
trattandosi
di
notificazione
effettuata
da
�persona
priva
dei
poteri
di
rappresentanza
giudiziale�,
con
conseguente
impossibilit�
di
applicare
l�istituto
della
sanatoria
per raggiungimento dello scopo. Viene
citata, a
sostegno
dell�argomentazione,
una
pronuncia
del
consiglio
di
Stato
(sezione
quinta
giurisdizionale,
sentenza
22
marzo
2012,
n.
1631),
peraltro
relativa
all�inesistenza
della
notifica
del
ricorso effettuata
per via
postale
da
parte
di
un avvocato del
libero foro non iscritto all�albo degli avvocati cassazionisti.
L�eccezione non � fondata.
In
primo
luogo,
l�art.
55
della
legge
18
giugno
2009,
n.
69
(Disposizioni
per
lo
sviluppo
economico,
la
semplificazione,
la
competitivit�
nonch�
in
materia
di
processo civile), che
consente
all�Avvocatura
generale
dello Stato di
eseguire
la
notificazione
ai
sensi
della
legge
21 gennaio 1994, n. 53 (Facolt�
di
notificazioni
di
atti
civili, amministrativi
e
stragiudiziali
per gli
avvocati
e
procuratori
legali)
-ossia
direttamente
a
mezzo
del
servizio
postale,
senza
l�in
(*) Vice
Avvocato Generale.
tEMI
IStItUzIoNALI
termediazione
dell�agente
notificatore
- �
pacificamente
applicabile
anche
ai
giudizi di legittimit� costituzionale (sentenza n. 310 del 2011).
In secondo luogo, non pu� essere
condivisa
la
tesi
della
regione
autonoma
Sardegna, che
vorrebbe
applicare
al
caso ora
in esame
il
principio desumibile
dalla decisione del consiglio di Stato sopra richiamata.
tale
pronuncia, infatti, si
�
uniformata
all�indirizzo secondo cui
la
notifica
del
ricorso
deve
essere
effettuata
da
un
avvocato
iscritto
all�albo
degli
avvocati
cassazionisti,
con
riferimento,
appunto,
alle
notificazioni
effettuate
dai
singoli
avvocati
del
libero foro. Questa regola, tuttavia, non
si
estende
alle
notificazioni
effettuate
dall�Avvocatura
generale
dello
Stato,
in
quanto
i
procuratori
dello Stato - a differenza di
quanto mostra di
ritenere
la Regione
resistente
-sono
legittimati,
al
pari
degli
avvocati
dello
Stato,
ad
esercitare
il
patrocinio
innanzi
alle
magistrature
superiori. Infatti, il
tenore
testuale
dell�art. 1, secondo
comma, del
regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611 (Approvazione
del
testo
unico
delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dello
Stato
e
sull�ordinamento
dell�Avvocatura
dello
Stato)
e
dell�art. 8, terzo comma, della legge
3 aprile
1979, n. 103 (Modifiche
del-
l�ordinamento dell�Avvocatura dello Stato) chiarisce
come
nessuna limitazione
sia
prevista
per
i
procuratori
dello
Stato,
i
quali,
pertanto,
possono
esercitare, allo stesso modo degli
avvocati
dello Stato, le
funzioni
anche
innanzi
alle
magistrature
superiori
(ci� �
confermato dalla stessa giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato,
sezione
sesta,
sentenza
11
febbraio
2013,
n.
769).
Si
aggiunga
che
l�art.
55
della
legge
n.
69
del
2009
autorizza
l�Avvocatura
generale
dello Stato, intesa quale
ufficio, ad impiegare
la modalit� di
notificazione
di
cui
alla legge
n. 53 del
1994. E questo significa che
anche
un
procuratore
dello
Stato,
incardinato
nell�ufficio,
�
autorizzato
a
dare
impulso
processuale al ricorso mediante la notificazione di quest�ultimo�.
ContEnziosoComUnitarioEdintErnazionaLE
L�onere probatorio nell�ambito dei vaccini: commento
alla sentenza della Corte di Giustizia UE C-621/15
Valentina Pincini*
La
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del
21 giugno 2017, oggi
in discussione,
si
inserisce
in
un
contesto
socio-politico
particolarmente
acceso,
soprattutto
in
Italia,
dove
il
Decreto
Legge
7
giugno
2017,
n.
73
convertito
nella
Legge
31 luglio 2017, n. 119 ha
imposto l�obbligo di
vaccinazione
ai
bambini
da
zero a
sedici
anni
che
vengono iscritti
presso gli
istituti
scolastici
(nidi
e
scuole
dell�infanzia,
scuole
dell�obbligo,
centri
di
formazione
professionale
regionale
e
scuole
private
non paritarie) a
partire
dall�anno scolastico 20172018
(1).
(*) Dottoressa
in Giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
dello Stato di
Bologna.
(1) Le
vaccinazioni
obbligatorie
sono passate
da
quattro (anti-difterica, anti-tetanica, anti-poliomielitica
e
anti-epatite
B) a
dieci
e
nello specifico:
anti-poliomielitica, anti-difterica, anti-tetanica, antiepatite
B,
anti-pertosse,
anti-Haemophilus
Influenzae
tipo
b
(quali
vaccinazioni
obbligatorie
in
via
permanente),
anti-morbillo,
anti-rosolia,
anti-parotite,
anti-varicella
(quali
vaccinazioni
obbligatorie,
sino
a
diversa
successiva
valutazione
di
un�apposita
Commissione
operante
presso
il
Ministero
della
Salute
che, dopo un monitoraggio di
almeno tre
anni, potr�
decidere
se
eliminare
l�obbligatoriet�
della
vaccinazione o meno).
La
vaccinazione
avviene
mediante
somministrazione
di
due
prodotti:
il
cd. esavalente
(anti-poliomielitica,
anti-difterica, anti-tetanica, anti-epatite
B, anti-pertosse, anti-Haemophilus
Influenzae
tipo b) che
viene
somministrato per tre
volte
nel
ciclo di
base
con richiami
- anch�essi
obbligatori
- a
sei
anni
e
nel-
l�adolescenza,
ed
il
secondo
relativo
alla
vaccinazione
cd.
quadrivalente
(anti-morbillo,
anti-rosolia,
anti-parotite, anti-varicella) con un ciclo a due dosi.
All�obbligatoriet�
consegue,
per
i
soli
bambini
della
fascia
0
-6
anni,
l�impossibilit�
di
frequentare
l�istituto
scolastico
in
difetto
di
vaccinazione,
mentre
per
la
scuola
dell�obbligo
la
frequenza
�
consentita
anche ai non vaccinati previo pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria.
Per l�iscrizione
�
necessario presentare
idonea
documentazione
comprovante
l�effettuazione
delle
vaccinazioni
obbligatorie,
oppure
un
certificato
del
curante
attestante
l�esonero,
l�omissione
o
il
differimento
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
Il
tema
delle
vaccinazioni
vede,
da
sempre,
contrapposte
due
fazioni:
i
no vax
ei
pro vax. Se
i
primi
insorgono a
difesa
del
loro diritto di
autodeterminazione,
i
secondi
a
tutela
del
diritto
alla
salute
dei
propri
figli.
Proprio
nella
contrapposizione
e
bilanciamento fra
questi
due
diritti
sta
la
sfida
del
legislatore,
dei
giudici
e
della
comunit�
scientifica
al
fine
di
porre
rimedio a
questa
guerra fredda latente.
Il
conflitto nasce
alla
fine
degli
anni
�90, quando sulla
rivista
scientifica
Lancet
apparve
lo studio, a
firma
di
Andrew
Wakefield e
nei
collaboratori
del
Royal
free
Hospital
di
Londra
(2),
condotto
su
dodici
pazienti
pediatrici
affetti
delle
vaccinazioni, oppure
una
formale
richiesta
di
prenotazione
o attestazione
dell�appuntamento per
la
somministrazione
delle
vaccinazioni
mancanti.
La
documentazione
comprovante
l�effettuazione
delle
vaccinazioni
pu� essere
sostituita
dalla
dichiarazione
resa
ai
sensi
del
Decreto del
Presidente
della
Repubblica
28
dicembre
200,
n.
445;
in
tal
caso,
la
documentazione
comprovante
l�effettuazione
delle
vaccinazioni
deve essere presentata entro il 10 luglio di ogni anno (10 marzo 2018 per l�anno in corso).
Le
vaccinazioni
possono essere
omesse
o differite
solo in caso di
accertato pericolo per la
salute
in relazione
a
specifiche
condizioni
cliniche
documentate
ed attestate
dal
medico di
medicina
generale
o dal
pediatra curante.
Sussiste,
inoltre,
l�obbligo
per
il
dirigente
scolastico
di
segnalare
alla
AUSL
la
presenza
di
studenti
senza
vaccinazione, la
quale
contatta
i
genitori/tutori/affidatari
per un colloquio informativo al
fine
di
provvedere
all�effettuazione
della
vaccinazione.
Qualora
i
genitori
non
si
presentino
all�incontro
o
non
provvedano
alla vaccinazione, la
AUSL contesta formalmente l�inadempimento dell�obbligo.
Al
mancato
adempimento
dell�obbligo
vaccinale
consegue
la
sanzione
amministrativa
pecuniaria
che
va
da
un
minimo
di
�
100,00
ad
un
massimo
di
�
500,00
(proporzionata
alla
gravit�
dell�inadempimento,
come
ad
esempio
al
numero
di
vaccinazioni
omesse)
e
che
viene
comminata
direttamente
dall�Azienda
Sanitaria
Locale
territorialmente
competente.
Il
dirigente
scolastico
ha,
inoltre,
l�obbligo
di
non
allocare
pi�
di
uno
studente
che
non
pu�
essere
vaccinato
a
causa
di
gravi
e
documentati
problemi
di
salute
in
ogni
classe,
al
fine
di
proteggere
la
sua
salute
sfruttando
l�immunit�
di
gregge
costituita
dalla
presenza
di
tutti
gli
altri
alunni
vaccinati,
fermo
restando
il
numero
delle
classi
determinato
dalle
vigenti
leggi.
Va
aggiunto
che
questa
Legge
si
introduce
in
un
contesto
nel
quale
la
Lombardia,
la
Toscana,
la
Sardegna,
il
Piemonte
e
l�Emilia
Romagna,
avevano
gi�
introdotto
l�obbligo
vaccinale
per
la
frequenza
ai
servizi
per
l�infanzia
e
si
basa
sui
fondamenti
scientifici
del
Piano
Nazionale
della
Prevenzione
Vaccinale
2017/2019
(c.d.
Piano
Nazionale
Vaccini)
che
aveva
proposto
il
superamento
della
distinzione
fra
vaccini
obbligatori
e
vaccini
raccomandati,
introducendo
il
concetto
di
�vaccinazioni
necessarie�
istituendo,
altres�,
una
procedura
concordata
tra
genitori
e
pediatra
che,
in
piena
sintonia
con
l�avvenuto
abbandono
della
prospettiva
paternalistica
in
favore
dell�alleanza
terapeutica
tra
medico
e
paziente,
consentiva
alle
famiglie
di
esercitare
il
c.d.
�dissenso
informato�
dopo
aver
ricevuto
informazioni
precise
e
complete
in
merito
ai
rischi
cui
un
bambino
non
vaccinato
pu�
andare
incontro
e
senza
timore
di
dover
subire
qualsivoglia
sanzione
amministrativa,
o
peggio,
una
limitazione
al
proprio
diritto-dovere
di
potest�
sui
figli.
La
regione
Veneto era
andata
ancora
oltre:
con la
Legge
regionale
23 marzo 2007, n. 7, aveva, infatti,
sospeso l�obbligo vaccinale per tutti i nuovi nati a partire dal primo gennaio 2008.
Tale
soluzione
si
era
resa
possibile
grazie
all�elevato livello di
copertura
vaccinale
raggiunto da
queste
Regioni,
fermo
restando
l�obbligo
della
Giunta
di
ristabilire
lo
status
quo
ante
in
caso
di
emergenza
epidemiologiche.
Alla
precisazione
appena
indicata,
si
deve
aggiungere
che
nel
1999
le
strategie
vaccinali
adottate
avevano
consentito di
raggiungere
elevate
coperture
e, pertanto, veniva
meno l�obbligo vaccinale
quale
condizione
per l�ammissione
a
scuola
dell�obbligo. Proprio questa
libera
determinazione
delle
parti
ha
condotto
ad
una
riduzione
della
copertura
tale
che
ha
spinto
il
legislatore
ad
introdurre
nuovamente
l�obbligo
vaccinale.
2) A. WAkEfIELD, Ileal
lymphoid nodular
hyperplasia, nonspecific
colitis
and pervasive
developmental
disorder in children, in The Lancet, 1998, 351, pagg. 637-641.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
da
disturbi
psichiatrici
insorti
durante
lo
sviluppo
ed
associati
a
diarrea
e
dolori
addominali. In nove
di
questi
pazienti
affetti
da
disturbo autistico, i
genitori
riferivano che
i
primi
sintomi
erano comparsi
successivamente
alla
somministrazione
del
vaccino
MPR.
Gli
autori
ipotizzavano,
quindi,
che
la
vaccinazione
potesse
provocare
l�infiammazione
intestinale
la
quale,
attraverso
specifiche
alterazioni
metaboliche, avrebbe
interferito con la
reazione
di
solfatazione
dei
glicosoamminoglicani
(GAG),
molecole
che
esercitano
un
ruolo
critico nella maturazione del tessuto celebrale.
La
ricerca
ebbe
un esito disastroso, poich�
provoc� nella
sola
Londra
un
crollo della
percentuale
dei
bambini
vaccinati, che
pass� dal
90% al
50% del
totale, ed effetti
simili
si
ebbero in tutto il
mondo anglosassone
(3). Tuttavia,
indagini
successive
non
confermarono
il
risultato
di
quella
ricerca,
che
nel
2004 fu parzialmente
ritrattata
e
nel
2010 definitivamente
ritirata
dalla
rivista
Lancet
a
seguito di
un�inchiesta
del
General
Medical
Coucil
che
port� alla
radiazione
di
Wakefield stesso dal
Royal
College
of Surgeon. Non solo furono
riscontrati
errori
metodologici, ma
soprattutto la
ricerca
era
stata
svolta
con
intenti
utilitaristici:
era
stata
finanziata
da
un
avvocato
che
intendeva
promuovere
causa
contro
le
aziende
produttrici
dei
vaccini
e
lo
stesso
Wakefield
aveva
brevettato un sistema
per la
produzione
di
tre
vaccini
separati
che
avrebbero
dovuto sostituire quello esistente ed applicato.
Nel
2000
lo
statunitense
Istitute
of
Medicine
avvi�
una
revisione
delle
evidenze
disponibili
relativamente
ad una
correlazione
fra
somministrazione
di
vaccino MMR e
insorgenza
di
autismo che
si
concluse
per una
completa
indipendenza
dei
due
eventi. Bryan H. king ha
definitivamente
affermato che
�decine
di
studi
hanno
mostrato
che
l�et�
di
insorgenza
dell�autismo
non
varia
tra
la
popolazione
di
bambini
vaccinati
e
quella
di
bambini
non
vaccinati,
che
la
gravit�
ed
il
decorso
della
malattia
non
differiscono
fra
vaccinati
e
non
vaccinati
e,
ora,
il
rischio
di
ricorrenza
di
autismo
nelle
famiglie
non
differisce
tra bambini
vaccinati
e
non vaccinati�
(4). Per queste
ragioni, anche
una
recentissima
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
italiana
ha
escluso
il
risarcimento
del danno al padre di un bambino affetto da autismo (5).
Questo
gi�
critico
contesto
viene
ulteriormente
sollecitato
dalla
pronuncia
in esame, avente
ad oggetto l�onere
probatorio in capo alle
parti
processuali
nella
controversa
responsabilit�
da
prodotto
difettoso
delle
case
farmaceutiche
(3) R. DoMENICI
- M. GERBI
- B. GUIDI, Vaccini
e
autismo: scienza e
giurisprudenza a confronto,
in Danno e Responsabilit�, 2016, n. 5, pag. 513.
(4)
B.H.
kING,
Promising
forecast
for
autism
spectrum
disorders,
in
JAMA,
2015,
313,
pagg.
1518-1519.
(5)
Con
una
recentissima
sentenza
(n.
18358/2017),
la
Corte
di
Cassazione
ha
escluso
l�indennizzo
richiesto da
un padre
ritenendo che
non vi
fosse
la
prova
della
connessione
fra
vaccino antipolio e
insorgenza
dell�autismo. Nello specifico la
Suprema
Corte
ha
concluso che
la
scienza
medica
citata
dal
ricorrente
�non consente
allo stato di
ritenere
superata la soglia della mera possibilit� teorica della
sussistenza di un nesso di causalit��.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
produttrici
dei
vaccini
e
gli
elementi
probatori
sulla
scorta
dei
quali
il
giudice
deve decidere.
�
utile
chiarire
fin d�ora
che
la
Corte
di
Giustizia
dell�Unione
Europea
ha
�accantonato la scienza�
e, quasi
a
sedare
le
due
voci
antitetiche
dei
pro
vax
e
no
vax,
ha
detto
la
sua
in
materia
di
prove:
in
mancanza
di
consenso
scientifico, il
difetto del
vaccino e
il
nesso di
causalit�
tra
difetto medesimo e
patologia
insorta
possono
essere
provati
con
un
complesso
di
indizi
gravi,
precisi
e concordanti.
Senza
nulla
aggiungere
ed
anticipare,
si
deve
prendere
in
esame
la
vicenda
che ha condotto alla pronuncia della Corte di Giustizia dell�UE.
Al
termine
del
ciclo di
vaccinazioni
contro l�epatite
B era
stata
diagnosticata
al
sig. W. la
sclerosi
multipla
e, ritenendo esservi
un nesso causale
fra
vaccino somministrato e
malattia
diagnosticata, quest�ultimo proponeva
domanda
di
risarcimento del
danno alla
casa
farmaceutica
produttrice
del
vaccino,
la Sanofi Pasteur.
La
domanda
veniva
accolta
in
primo
grado
dal
Tribunal
de
Grande
Instance
di
Nanterre
e
successivamente
respinta
dalla
Cour
d�Appel
de
Paris.
Tuttavia
la
Cour
de
Cassation
annullava
quest�ultima
pronuncia
perch�
sfornita
di
base
giuridica.
Solo
quando
veniva
nuovamente
adita
dalla
Corte
d�Appello
di
Parigi, la
Corte
di
Cassazione
francese
decideva
di
sospendere
il
giudizio e
sottoporre
alla
Corte
di
Giustizia
dell�UE
tre
questioni
inerenti
all�art. 4 della
Direttiva
85/374/CEE
del
Consiglio del
25 luglio 1985 relativo all�onere
probatorio
in capo al danneggiato (6).
A
discapito
di
quanto
si
possa
pensare,
l�interesse
protetto
in
via
primaria
dalla
Direttiva
sulla
responsabilit�
da
prodotto difettoso non �
quello della
tutela
dei
consumatori,
bens�
il
corretto
funzionamento
del
mercato
interno
dell�Unione
Europea. Conseguentemente, il
rischio dei
danni
da
prodotti
difettosi
doveva
essere
allocato in modo da
realizzare
un buon equilibrio tra
gli
interessi
delle
imprese
produttrici
e
quelli
dei
consumatori
esposti
a
tale
ri
(6) Le
questioni
pregiudiziali
proposte
sono:
�1) Se
l'articolo 4 della direttiva [85/374]
osti, per
quanto riguarda la responsabilit� dei
laboratori
farmaceutici
per
danni
ascrivibili
ai
vaccini
da essi
prodotti, a un mezzo di
prova che
prevede
che
il
giudice
di
merito, nell'esercizio del
suo libero apprezzamento,
possa
ritenere
che
gli
elementi
di
fatto
presentati
dal
ricorrente
costituiscano
presunzioni
gravi, precise
e
concordanti, tali
da dimostrare
il
difetto del
vaccino e
l'esistenza di
un nesso causale
tra quest'ultimo e
la malattia, nonostante
la constatazione
che
la ricerca medica non stabilisce
alcun
nesso fra la vaccinazione e la comparsa della malattia.
2) In caso di
risposta negativa alla prima questione, se
l'articolo 4 della (...) direttiva 85/374 osti
a un
sistema di
presunzioni
secondo cui
l'esistenza di
un nesso causale
tra il
difetto attribuito a un vaccino
e
il
danno
subito
dal
danneggiato
debba
sempre
essere
considerata
dimostrata
in
presenza
di
determinati
indizi di causalit�.
3) In caso di
risposta affermativa alla prima questione, se
l'articolo 4 della (...) direttiva 85/374 debba
essere
interpretato nel
senso che
la dimostrazione, a carico del
danneggiato, dell'esistenza di
un nesso
causale
fra il
difetto attribuito a un vaccino e
il
danno da essa subito, possa essere
considerata fornita
soltanto qualora tale nesso venga determinato in maniera scientifica�.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
schio.
L�equilibrio
doveva
essere
uniforme
in
tutti
gli
Stati
membri:
cos�
i
consumatori,
correttamente
informati, potevano scegliere
consapevolmente
l�impresa
fornitrice
di
beni
o servizi
in qualunque
punto del
mercato. L�equilibrio
di
cui
si
�
detto
�
stato
apprezzato
soprattutto
dai
produttori
e
dagli
assicuratori,
molto meno dai
consumatori, i
quali
hanno continuato a
praticare
strade
alternative,
specie
in quegli
Stati
che
da
tempo conoscevano sistemi
di
tutela
del
consumatore efficienti e collaudati.
Nell�ottica
di
armonizzare
le
norme
in
materia
di
responsabilit�
sono
fondamentali
gli
artt. 4 - 6 - 7 della
Direttiva. Ai
sensi
dell�art. 4 �
il
danneggiato
a
dover
dar
prova
del
difetto
del
prodotto,
del
danno
cagionato
e
del
nesso
eziologico fra
i
due
elementi. Si
pu� parlare
di
prodotto difettoso quando il
prodotto stesso non offre
la
sicurezza
che
ci
si
pu� legittimamente
attendere,
tenuto conto di
tutte
le
circostanze, fra
le
quali
l�art. 6 richiama
la
presentazione
del
prodotto, l�uso al
quale
il
prodotto pu� essere
ragionevolmente
destinato
ed
il
momento
di
messa
in
circolazione
dello
stesso.
Da
ultimo
e
ai
sensi
dell�art. 7, il
produttore
non sar�
responsabile
solo se
prova
che
lo stato
delle
conoscenze
scientifiche
e
tecniche
al
momento in cui
ha
messo in circolazione
il prodotto non permettevano di scoprire l�esistenza del difetto.
La
Direttiva
CE
85/374, realizzando un faticoso compromesso tra
l�esigenza
di
tutelare
i
consumatori
e
quella
di
garantire
l�efficienza
del
mercato
europeo, lasciava
gli
Stati
membri
liberi
di
scegliere
se
far gravare
il
rischio
dello sviluppo tecnologico e
scientifico sui
produttori
o se
lasciarlo a
carico
dei
consumatori. Uno Stato che
avesse
scelto la
soluzione
favorevole
a
quest�ultimo
avrebbe
penalizzato, sotto il
profilo concorrenziale, le
proprie
imprese
rispetto
a
quelle
extracomunitarie
ed
a
quelle
degli
altri
Stati
membri
dell�Unione
Europea
che
avessero optato per la
soluzione
opposta. Non solo.
Un tale
approccio probatorio avrebbe
potuto scoraggiare
la
ricerca
e
l�innovazione
ad opera
dei
produttori
soprattuto nel
settore
farmaceutico. La
mappa
geografica
dell�Unione
Europea
vede
la
gran parte
degli
Stati
membri
che
addossano
il
rischio di
sviluppo a
carico dei
danneggiati, ad eccezione
del
Lussemburgo,
della
finlandia,
parzialmente
della
Germania,
limitatamente
proprio
ai
prodotti
farmaceutici, e
della
Spagna, per farmaci
e
prodotti
alimentari
(7).
Non dimentichiamo che
la
vicenda
prende
origine
in francia
e, pertanto,
sar�
doveroso
il
richiamo
alla
normativa
nazionale
sul
punto,
anche
perch�
l�attuazione
della
Direttiva
�
avvenuta
con
dieci
anni
di
ritardo
rispetto
all�Italia
(8). All�epoca
dei
fatti, l�art. 1386-1 del
Codice
Civile
francese
prevedeva
la
responsabilit�
del
produttore
per
il
danno
causato
dai
suoi
prodotti
difettosi,
indipendentemente
dalla
circostanza
che
esso avesse
un rapporto contrattuale
(7)
L.
CABBELA
PISU,
Ombre
e
luci
nella
responsabilit�
del
produttore,
in
Contratti
e
imprese,
2008, pag. 633.
(8) L. CABBELA
PISU, Ombre e luci nella responsabilit� del produttore, cit., pag. 633.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
con
la
vittima,
mentre
l�art.
1386-9
richiedeva
al
ricorrente
la
prova
del
difetto,
del
danno e
del
nesso causale
fra
difetto e
danno, anche
se
la
giurisprudenza
ammetteva
che
la
prova
del
nesso
di
causalit�
poteva
desumersi
da
presunzioni
gravi, precise e concordanti.
Da
questo preliminare
inquadramento, appare
doveroso approfondire
gli
elementi
costitutivi
della
responsabilit�
del
produttore,
anche
per
comprendere
meglio la
vicenda
oggetto di
esame
da
parte
della
Corte
di
Giustizia
e
per indagare
la
portata
della
decisione
in un contesto conflittuale
come
quello italiano.
Tali
elementi
sono il
difetto, il
danno, il
nesso di
causalit�
fra
difetto e
danno, l�elemento soggettivo in capo al
produttore
e
l�onere
probatorio. Verranno
affrontati
con
riferimento
alla
normativa
comunitaria
ed
italiana,
perch�
lo scopo dell�elaborato �
quello di
individuare
gli
effetti
di
tale
pronuncia
sull�opinione
pubblica, anche alla luce della nuova riforma.
Il
difetto
viene
descritto
nella
Direttiva
come
un
disallineamento
delle
caratteristiche
del
prodotto agli
standard normativi
o correnti
capace
di
determinare
una
minor
sicurezza
di
quella
ragionevolmente
attesa.
Tale
definizione
si
discosta
da
quella
di
vizio
ovvero
difetto
ex
art.
1490
c.c.
(9),
dettato
in
tema
di
compravendita, e
si
avvicina
a
quella
dettata
in materia
di
elevata
sicurezza
del consumatore di matrice comunitaria (10).
Non potr�
parlarsi
di
prodotto difettoso, quando lo stesso presenti
rischi
noti
ai
consumatori
all�interno di
uno standard
riconosciuto di
sicurezza
ed,
infatti, la
normativa
offre
un parametro generale
di
riferimento per accertare
quando le
aspettative
del
consumatore
siano o meno giustificate. Nello specifico,
ove
non
si
possa
far
riferimento
alla
normativa
tecnica
di
settore,
si
dovr�
far
ricorso
allo
�stato
dell�arte�,
ovvero
alle
conoscenze
obiettive
e
condivise
dalla
scienza
in quel
dato momento. Deve
certamente
escludersi
la
responsabilit�
del
produttore
per i
cd. danni
da
�ignoto tecnologico�, ossia
quei
danni
che
non potevano ragionevolmente
prevedersi
al
momento della
commercializzazione
del prodotto (11).
La
giurisprudenza
italiana
aggiunge
che
il
difetto
dovr�
essere
provato
fin dal momento in cui il prodotto viene messo in circolazione (12).
Quanto al
danno, va
accennata
la
distinzione
fra
danno-evento e
danno
(9) Cass. Civ., 13 gennaio 1997, n. 244.
(10) Si
deve
necessariamente
far rinvio all�art. 169 TfUE
e
all�art. 117 del
Codice
del
Consumo
che
definisce
�prodotto difettoso�, quel
prodotto che
non offre
la
sicurezza
che
si
pu� legittimamente
attendere. L�art. 113 del
Codice
del
Consumo definisce, invece, prodotto sicuro qualsiasi
prodotto �che
in
condizioni
normali
o
ragionevolmente
prevedibili
[�]
non
presenti
alcun
rischio
oppure
presenti
unicamente
rischi
minimi, compatibili
con l�impegno del
prodotto e
considerati
accettabili
nell�osservanza
di un livello elevato di tutta della salute e della sicurezza della persona�.
(11) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
in Contratto e Impres., 2013, n. 1, pag. 220.
(12) Cass. Civ., 8 settembre 2007, n. 20985.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
conseguenza, ove
il
primo �
un connotato dell�illiceit�
del
fatto ed il
secondo
oggetto del
risarcimento del
danno:
infatti
se
non vi
�
il
danno-conseguenza,
non
sorge
alcun
obbligo
risarcitorio
(13).
Con
la
locuzione
danno-conseguenza
si
intende
qualsiasi
alterazione
negativa
della
situazione
del
soggetto rispetto
a
quella
che
si
sarebbe
avuta
senza
il
verificarsi
del
fatto illecito, ma
anche,
grazie
all�intervento della
Suprema
Corte
(14), la
perdita
di
chance, ovvero la
perdita
di
una
concreta
ed effettiva
occasione
favorevole
di
conseguire
un determinato
bene o risultato utile (15).
Punto di indagine approfondita �, invece, il nesso di causalit�.
Dal
punto
di
vista
naturalistico,
possono
ritenersi
causa
di
un
determinato
evento
tutte
quelle
condotte
senza
il
cui
concorso
l�evento
stesso
non
si
sarebbe
realizzato:
ai
sensi
dall�art.
41
c.p.,
la
cd.
�causalit�
materiale
o
di
fatto�
(16).
Con riguardo al
fatto concreto, il
giudice
dovr�
indagare
se
l�evento dannoso
si
sarebbe
verificato
ugualmente
in
assenza
di
una
determinata
condotta
ovvero
se il danno si sarebbe verificato anche se il vaccino non fosse stato iniettato.
Per
valutare
l�esistenza
o
meno
del
nesso
causale,
la
giurisprudenza
fa
ricorso
alla
regola
del
�pi� probabile
che
non�
- molto meno rigorosa
di
quella
penale
�al
di
l� di
ogni
ragionevole
dubbio�
- che
utilizza
l�alta
probabilit�
di
conseguire
un
risultato
diverso
(perdita
di
chance)
come
punto
di
riferimento.
Le
Sezioni
Unite
della
Cassazione
hanno parlato di
�certezza probabilistica�
(17),
sostenuta
da
elementi
di
conferma
e
con
l�esclusione
di
ipotesi
causali alternative.
Eppure,
l�obbligo
del
risarcimento
non
sempre
grava
su
tutti
i
soggetti
che
hanno
posto
in
essere
un
antecedente
necessario
dell�evento
dannoso,
poich�,
ai
sensi
dell�art.
41
co.
2
c.p.,
andranno
selezionate
esclusivamente
le
cause
giuridicamente
rilevanti,
ovvero
la
cd.
�causalit�
giuridica�.
In
tal
caso
la
Suprema
Corte
di
Cassazione,
espressasi
a
Sezioni
Unite,
ha
fatto
rinvio
alla
regola
della
causalit�
adeguata
(definita
anche
regolarit�
causale):
una
condotta
si
considera
causa,
in
senso
giuridico,
di
un
determinato
evento
se,
sulla
base
di
un
giudizio
ex
ante,
detto
evento
ne
risulta
la
conseguenza
prevedibile
ed
evitabile
ovvero
quella
condotta
che
�
normalmente
(18)
adeguata
a
cagionare
quel
determinato
evento
dannoso
sulla
base
delle
comuni
regole
di
esperienza.
Tale
giudizio
di
causalit�
si
differenzia
dalla
colpevolezza
perch�
ci�
che
rileva
non
�
che
l�evento
sia
prevedibile
da
parte
del
(13) Cass. Civ., 12 febbraio 2015, n. 2758.
(14)
Cass.
Civ.,
SS.
UU.,
26
gennaio
2009,
n.
1850
e
Cass.
Civ.,
SS.UU.,
27
marzo
2008,
n.
7943.
(15)
f.
ToRRENTE
-P.
SCHLESINGER,
Manuale
di
diritto
privato,
a
cura
di
f.
ANELLI
e
C.
GRANELLI,
Giuffr�, XXII edizione, pagg. 931 e ss.
(16) f. ToRRENTE
- P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, cit., pagg. 931 e ss.
(17) Cass. Civ., SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 576.
(18) Cass. Civ., SS.UU., 11 gennaio 2008, nn. 576 - 579 - 582 - 583 - 584;
da
ultimo Cass. Civ.,
22 ottobre 2013, n. 23915 e 23 settembre 2013, n. 21715.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
l�agente
(prevedibilit�
soggettiva),
ma
che
sia
prevedibile
alla
luce
delle
migliori
conoscenze
statistiche
e/o
scientifiche
disponibili
(prevedibilit�
obbiettiva)
(19).
Quest�ultima
svolge,
quindi,
la
funzione
di
circoscrivere
l�area
del
danno
risarcibile
(20),
limitando
cos�
la
serie
causale
che
andrebbe
a
ritroso
all�infinito
(21).
Allo stesso modo, non si
pu� prescindere
dall�analisi
della
causalit�
generale
ed
individuale
(ovvero
specifica).
La
prima
riguarda
l�indagine
sulla
possibilit�
che
un dato antecedente, come
la
somministrazione
di
una
data
sostanza
o l�esposizione
ad una
data
sostanza, possa
causare
l�evento dannoso
di
interesse
nella
generalit�
della
popolazione.
Con
la
seconda,
imprescindibile
nell�individuare
il
risarcimento del
caso concreto, si
individua
la
possibilit�
che
un preciso antecedente
possa
determinare
l�evento dannoso osservato nel
particolare soggetto (22).
Una
specifica
ipotesi
di
causalit�
che
rileva
nel
contesto
in
esame,
essendo
considerata
da
dottrina
e
giurisprudenza
pericolosa
l�attivit�
del
produttore
di
vaccini, �
quella
dell�art. 2050 c.c.:
il
rapporto fra
danno e
�l�oggettiva pericolosit�
dell�attivit� svolta�. �
una
forma
di
responsabilit�
oggettiva
che
pu�
essere
esclusa
solo quando l�evento dipende
da
causa
ignota
o quando vi
�
incertezza
nella
riconducibilit�
del
fatto
all�esercente
l�attivit�
pericolosa.
In
quest�ottica
la
Corte
Costituzionale
ha
stabilito che
non �
possibile
imputare
ad
un
soggetto
la
responsabilit�
civile
solo
perch�
�
presente
occasionalmente
nel
contesto ambientale
in cui
si
�
sviluppato l�evento di
danno, pur essendo
la
sua
partecipazione
molto prossima
(23). Allo stesso modo il
nesso causale
pu� essere
innescato anche
dal
comportamento del
danneggiato, che
si
�
colposamente
o
volontariamente
esposto
al
pericolo
(24),
salvi
i
casi
in
cui
il
comportamento del
danneggiato sia
stato solo una
concausa, nel
qual
caso si
applicher�
l�art. 1227 co. 1 c.c. e
vi
sar�
la
riduzione
del
quantum
di
danno risarcibile,
quale regola di evidente equit� sostanziale (25).
Nel
caso oggetto del
presente
elaborato, proprio la
prossimit�
temporale
fra
somministrazione
dell�antidoto e
l�insorgenza
della
malattia, l�assenza
di
antefatti
medici
personali
e
familiari,
l�esistenza
di
un
numero
rilevante
di
casi
repertoriati
di
insorgenza
della
sclerosi
multipla
a
seguito di
simili
sommini
(19) f. ToRRENTE
- P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, cit., pagg. 931 e ss.
(20) Cass. Civ., SS.UU., 1 gennaio 2008, n. 576.
(21) Cass. Civ., 21 luglio 2011, n. 15991.
G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario, cit.,
pag. 220.
(22)
R.
DoMENICI
-M.
GERBI
-B.
GUIDI,
Vaccini
e
autismo:
scienza
e
giurisprudenza
a
confronto,
cit., pag. 513.
(23) Corte Cost., 4 marzo 1992, n. 79.
(24) Cass. Civ., 15 ottobre 2010, n. 21328.
(25) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
cit., pag. 220.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
strazioni
sono stati
reputati
sufficienti
a
provare
la
causalit�
fra
l�evento dannoso
della
somministrazione
del
vaccino
e
l�insorgenza
della
sclerosi
multipla.
Ma
davvero
si
pu�
ritenere
sufficiente
a
provare
un
nesso
di
causalit�
una
serie
di
presunzioni,
seppur
gravi,
precise
e
concordanti,
quando
la
scienza
stessa non � in grado di dare una risposta concorde?
Negli
Stati
Uniti
�
stata
coniata
la
teoria
dell�imminent
danger
to human
life
doctrine, secondo la
quale
se
una
delle
parti
in contratto, con la
propria
condotta,
mette
in
imminente
pericolo
la
vita
umana
sar�
responsabile
nei
confronti
del
consumatore
finale
anche
se
terzo
non
contraente.
Analoga
soluzione
�
stata
prospettata
in
francia
mediante
l�art.
1386-1
del
Codice
Civile
francese
gi� citato.
In Europa, invece, a
partire
dagli
anni
�90 si
�
iniziata
a
coniare
una
disciplina
piuttosto
dettagliata,
ove
il
farmaco
assumeva
le
forme
di
un
prodotto
estrinsecamente
pericoloso
e,
pertanto,
si
tendeva
a
regolamentare
la
situazione
antecedente
alla
messa
in
circolazione
del
bene
e
favorire
comportamenti
prudenziali,
come
gli
obblighi
stringenti
del
processo
di
produzione
e
gli
obblighi
informativi. La
tutela
predisposta
dalla
Comunit�
Europea
non trascurava
neanche
la
fase
successiva,
potendo
il
consumatore
danneggiato
agire
in
giudizio
avverso la casa farmaceutica produttrice (26).
La
base
giuridica
della
normativa
europea
�
l�art. 115 TfUE
che
mira
ad
incidere
sul
funzionamento del
mercato interno al
fine
di
realizzare
una
concorrenza
efficiente
ed un buon equilibrio nei
rapporti
fra
operatori
economici,
armonizzando
le
disposizioni
legislative,
regolamentari
ed
amministrative
degli
Stati
membri
che
abbiano
un�incidenza
diretta
sull�installazione
o
sul
funzionamento
del
mercato
interno.
Proprio
a
tutela
del
mercato
europeo,
a
differenza
del
disposto dell�art. 114 TfUE, non �
data
la
possibilit�
di
prevedere
norme
in deroga
neanche
con misure
pi� severe. Inoltre, lo scopo della
Direttiva
�
quello
di
favorire
la
circolazione
dei
beni,
siano
essi
a
basso
od
elevato pericolo, dovendo, allo stesso tempo creare
standard di
sicurezza
comuni,
anche
per
evitare
che
la
normativa
degli
Stati
membri
possa
creare
ostacoli
al commercio infracomunitario.
Questa
scelta
di
politica
europea
conduce
alla
determinazione
di
un dato
onere
della
prova
che
cerca
di
raggiungere
un faticoso equilibrio fra
i
diversi
attori
del
mercato:
consumatori, produttori
e
distributori, imponendo ai
primi
la prova del difetto ed i costi della causa (27).
Sulla
scia
del
tenore
giuridico della
responsabilit�
delineata
dalla
Direttiva,
il
legislatore
tedesco ha
previsto una
responsabilit�
oggettiva
di
tipo as
(26) E. MENGA, La responsabilit� del
produttore
tra onere
della prova e
nesso causale
- responsabilit�
da
farmaco
difettoso:
il
delicato
equilibrio
tra
tutela
della
salute
e
la
salvaguardia
delle
esigenze
della produzione, in Danno e Responsabilit�, 2016, n. 1, pag. 41.
(27) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
cit., pag. 220.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
soluto per il produttore di farmaci, il quale ha anche l�obbligo di assicurarsi.
Quanto
all�Italia,
�
necessario
inquadrare
il
percorso
storico
degli
orientamenti
giurisprudenziali
prima
e
dopo
l�introduzione
della
Direttiva
in
parola.
Se
in
assenza
della
normativa
europea
e
tenuto
conto
della
natura
intrinsecamente
pericolosa
dei
prodotti
farmaceutici,
l�art.
2050
c.c.
era
una
scelta
quasi
obbligata;
con
l�introduzione
del
d.P.R.
n.
224/1988,
poi
confluito
nel
Codice
del
Consumo,
quali
fonti
attuative
della
Direttiva,
la
norma
in
esame
appariva
in
contrasto
con
la
normativa
comunitaria:
la
disciplina
contenuta
nel
Codice
del
Consumo
tende
a
bilanciare
le
esigenze
di
tutela
della
salute
del
consumatore
con
le
esigenze
della
produzione,
salvaguardando
cos�
anche
la
competitivit�
delle
imprese
europee
sul
mercato
internazionale,
al
contrario
l�applicazione
dell�art.
2050
c.c.
vuole
incrementare
la
tutela
del
paziente-consumatore
a
detrimento
degli
interessi
della
produzione.
Entrambe
le
forme
di
responsabilit�
sono
di
tipo
oggettivo,
ma
si
differenziano
per
la
prova
liberatoria
in
capo
al
produttore:
solo
nell�ambito
probatorio
previsto
dall�art.
2050
c.c.,
il
fabbricante
deve
a
sua
volta
provare
di
aver
posto
in
essere
tutte
le
necessarie
cautele,
sia
preventive
sia
protettive,
mentre
tale
prova
non
�
richiesta
n�
dalla
Direttiva
n�
dalla
normativa
italiana
di
recepimento
(28).
Definire
un prodotto pericoloso ex
art. 2050 c.c. facilita
la
pretesa
risarcitoria
del
danneggiato giacch�
non solo elimina
la
prova
dell�elemento soggettivo
(colpa)
e
limita
quella
del
difetto
(che
riconduce
alla
sola
prova
del
nesso
causale),
ma
presuppone
anche
che
detto
prodotto
presenti
intrinseci
elementi
di
pericolosit�
che
prescindono
dalla
condotta
tenuta
dall�utilizzatore.
Infatti, per essere
considerato tale, il
prodotto pericoloso deve
avere
in s�
una
elevata potenzialit� lesiva (29) e non deve derivarla dall�esterno (30).
oggi
la
norma
del
Codice
Civile
non
deve
ritenersi
pi�
applicabile,
avendo
la
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
sanzionato
quegli
Stati
membri
che
avevano
applicato
la
disciplina
interna
pi�
favorevole
al
consumatore-
paziente
e
non la
Direttiva
sui
prodotti
difettosi
(31). Nello specifico, la
Corte
di
Giustizia
aveva
affermato
che
la
previgente
disciplina
generale
spagnola
della
responsabilit�
del
produttore,
pi�
favorevole
al
consumatore,
non
poteva
(28) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
cit., pag. 220.
(29) Tribunale di Salerno, 2 ottobre 2007.
(30) Cass. Civ., 21 ottobre
2005, n. 20359;
Cass. Civ., 6 aprile
2006, n. 8095;
Cass. Civ., 9 aprile
2009, n. 8688.
(31) Si
tratta
di
tre
sentenze
depositate
il
25 aprile
2002:
C-52/00 Commissione
delle
Comunit�
Europee
c. Repubblica francese;
C-154/00 Commissione
delle
Comunit� Europee
c. Repubblica Ellenica;
C-183/00 Gonzales Sanchez c. Medicina Astruriana SA.
E. MENGA, La responsabilit� del
produttore
tra onere
della prova e
nesso causale
- responsabilit� da
farmaco
difettoso:
il
delicato
equilibrio
tra
tutela
della
salute
e
la
salvaguardia
delle
esigenze
della
produzione, cit., pag. 41.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
essere
invocata
dopo l�attuazione
della
Direttiva
perch�
l�armonizzazione
ha
la
�finalit� di
garantire
una concorrenza non falsata fra gli
operatori
economici,
di
agevolare
la libera circolazione
delle
merci
e
di
evitare
differenze
nel
livello di
tutela dei
consumatori�. Non solo la
Spagna, ma
anche
la
francia.
La
Corte
aveva,
infatti,
condannato
quest'ultima
per
aver
recepito
in
modo
non
corretto
la
Direttiva,
parificando
la
responsabilit�
del
fornitore
a
quella
del
fabbricante.
Nell�ottica
comunitaria, anche
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
�
intervenuta
per contrastare
la
tendenza
diffusa
fra
i
giudici
di
merito di
favorire
il
consumatore
danneggiato
attraverso
un
vaglio
meno
rigoroso
delle
allegazioni
probatorie (32), disapplicando di fatto la Direttiva dell�Unione Europea.
In definitiva
quindi, i
margini
di
discrezionalit�
per i
governi
nazionali
sono solo quelli
lasciati
aperti
dalla
Direttiva
stessa:
l�art. 13 fa
salvi
i
diritti
che
competono
al
danneggiato
sulla
base
del
diritto
degli
Stati
membri
in
tema
di
responsabilit�
contrattuale
ed extracontrattuale, ma
tale
disposizione
va
interpretata
nel
senso che
al
danneggiato da
un prodotto difettoso resta
aperta
solo la
concorrente
tutela
contrattuale
o extracontrattuale
basata
su elementi
diversi, come
la
garanzia
per vizi
che
concorre
con la
responsabilit�
per colpa
(33).
Sulla
scia
del
disposto
della
Direttiva,
l�art.
15
d.P.R.
224
-prima
-e
l�art. 127 del
Codice
del
Consumo - poi
- stabiliscono che
le
disposizioni
speciali
sulla
responsabilit�
del
produttore
�non
escludono
n�
limitano
i
diritti
che
siano attribuiti
al
danneggiato da altre
leggi�. Ci� significa
che
la
normativa
generale
pu� essere
invocata
quando non ricorrono i
presupposti
applicativi
della
disciplina
speciale
(34)
e
che
possa
ritenersi
ammissibile
il
cumulo tra
azione
extracontrattuale
ai
sensi
del
Codice
del
Consumo e
azione
contrattuale
(come
ad esempio la
garanzia
per vizi) nei
casi
in cui
tra
produttore
e
danneggiato esista
anche
un rapporto contrattuale
(per esempio la
vendita)
(35).
In
via
generale
non
�
ipotizzabile
un�applicazione
alternativa
fra
la
disposizione
europea
e
quella
codicistica,
perch�
nel
sistema
delle
fonti
del
diritto
la
normativa
di
rango
comunitario,
tendente
all�armonizzazione,
�
prevalente.
La
dottrina
esclude,
pertanto,
in
modo
categorico
l�applicabilit�
(32) Tribunale di Monza, 10 febbraio 2015.
f. RASPAGNI, Responsabilit� del
produttore: ripensamenti
e
conferme
in tema di
onere
della prova del
difetto, in Danno e Responsabilit�, 2015, pag. 950.
L. CABBELLA
PISU, Ombre e luci nella responsabilit� del produttore, cit., 2008, pag. 633.
E. MENGA, La responsabilit� del
produttore
tra onere
della prova e
nesso causale
- responsabilit� da
farmaco
difettoso:
il
delicato
equilibrio
tra
tutela
della
salute
e
la
salvaguardia
delle
esigenze
della
produzione, cit., pag. 41.
(33) L. CABBELLA
PISU, Ombre e luci nella responsabilit� del produttore, cit., pag. 633.
(34) Ad esempio, la
normativa
sul
danno da
prodotti
difettosi
pu� essere
considerata
come
disciplina
generale rispetto a specifiche previsioni relative a prodotti specifici.
(35) L. CABBELLA
PISU, Ombre e luci nella responsabilit� del produttore, cit., 2008, pag. 633.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
della
disposizione
codicistica
nei
casi
espressamente
disciplinati
dalla
Direttiva
(36).
Si
potrebbe
ipotizzare, dunque, l�applicazione
dell�art. 2050 c.c. solo accogliendo
una
nozione
ampia
di
attivit�
pericolosa,
tale
da
ricomprendere
ogni
attivit�
che
produce
beni
potenzialmente
pericolosi
per
la
salute,
e
si
dovrebbe
dedurre
dalla
difettosit�
o pericolosit�
del
prodotto la
pericolosit�
dell�attivit�
produttiva
relativa
allo stesso (37). L�applicazione
dell�art. 2050 c.c. sarebbe
difforme
rispetto al
diritto comunitario proprio perch�
la
prova
che
deve
fornire
il
produttore
ai
sensi
della
Direttiva
�
anche
quella
dell�efficace
controllo
sulla
produzione, quindi
molto diversa
da
quella
richiesta
dall�art. 2050 c.c.,
ovvero l�eccezione del fortuito (38).
Si
pu� concludere
affermando che
le
intenzioni
dei
redattori
della
Direttiva
erano
quelle
di
creare
una
responsabilit�
oggettiva
sul
modello
di
Common
Law, che
la
definisce
�strict
liability�, senza, perci� stesso assumere
i
connotati
della
responsabilit�
oggettiva
assoluta,
essendo
ammessa
la
prova
contraria
ai
sensi
dell�art. 120 Codice
del
Consumo. Ed �
proprio l�onere
dalla
prova
il
punto nodale della riflessione su tale responsabilit� (39).
Per entrare
nel
vivo dell�argomento inerente
l�onere
probatorio, appare
utile
richiamare
una
sentenza
della
Suprema
Corte
di
Cassazione, la
quale
rileva
che
la
responsabilit�
da
prodotto difettoso ha
natura
presuntiva
e
non oggettiva:
ci� comporta
che, al
fine
di
individuare
un profilo di
responsabilit�
del
produttore, si
deve
prescindere
dall�accertamento della
colpevolezza, ma
non
anche
dalla
dimostrazione
dell�esistenza
del
difetto
del
prodotto.
Tale
onere
probatorio
incombe
sul
soggetto
danneggiato,
che
deve
dimostrare
il
nesso causale
non tanto tra
prodotto difettoso e
danno, ma
fra
difetto e
danno
(40). Secondo la
soluzione
proposta
dalla
Cassazione, vi
�, pertanto, una
presunzione
esclusivamente
per
la
colpa,
ma
non
anche
per
il
difetto,
la
cui
prova
continua
a
ricadere
sul
consumatore. Non si
tratta, tuttavia, di
probatio diabolica,
perch�
la
prova
potr�
essere
suffragata
da
una
serie
di
circostanze
poste
al
vaglio del
giudice
ed indicative
del
difetto del
prodotto. In questo modo il
legislatore
ha
voluto
evitare
che
l�esistenza
del
danno
possa
essere
considerata
ex
se
quale
prova
del
difetto
del
prodotto:
il
consumatore
deve,
quindi,
provare
la
mancanza
di
sicurezza
del
prodotto
attraverso
argomentazioni
autonome
rispetto
a quella della mera verificazione del danno (41).
(36) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
cit., pag. 220.
(37) E. MENGA, La responsabilit� del
produttore
tra onere
della prova e
nesso causale
- responsabilit�
da
farmaco
difettoso:
il
delicato
equilibrio
tra
tutela
della
salute
e
la
salvaguardia
delle
esigenze
della produzione, cit., pag. 41.
(38) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
cit., pag. 220.
(39) L. CABBELLA
PISU, Ombre e luci nella responsabilit� del produttore, cit., 2008, pag. 633.
(40) Cass. Civ., sez. III, 28 luglio 2015, n. 15851.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
Ai
sensi
dell�art.
4
della
Direttiva
n.
85/374/CEE,
il
danneggiato
deve
assolvere
l�onere
di
provare
il
difetto,
il
danno
ed
il
nesso
di
causalit�
fra
i
due
elementi.
Nello
specifico,
il
danneggiato
dovr�
provare
l�imperizia
del
fabbricante
sulla
fase
di
progettazione
o
di
produzione
del
bene,
la
cd.
colpa
tecnica
(che
per
la
giurisprudenza
di
merito
italiana
potr�
risultare
una
prova
disagevole
per
il
consumatore
se
si
dovessero
individuare
carenze
organizzate
nel
processo
progettuale
e
produttivo
(42)),
oltre
al
difetto
quale
mero
disfunzionamento
del
bene
coinvolgendo
esclusivamente
un
giudizio
tecnico/fattuale
(43).
Una
volta
che
il
danneggiato ha
assolto l�onere
probatorio, il
fabbricante
pu�
difendersi
mediante
l�uso
di
tre
differenti
prove
liberatorie:
il
difetto
�
dovuto
alla
conformit�
del
prodotto
alle
regole
imperative;
il
difetto
non
esisteva
al
momento in cui
il
prodotto �
stato messo in circolazione;
da
ultimo, lo stato
delle
conoscenze
tecniche
al
momento
della
messa
in
circolazione
del
prodotto
non permetteva
di
scoprire
l�esistenza
del
difetto (44). Da
questa
prima
elencazione
delle
prove
liberatorie,
appare
evidente
che
la
responsabilit�
�
esclusa
per i
difetti
non casualmente
connessi
con la
messa
in circolazione
del
prodotto,
in applicazione
della
cd. responsabilit�
per causalit�. Tuttavia
una
parte
della
dottrina
italiana
ha
avanzato dubbi
sulla
natura
propriamente
oggettiva
della
responsabilit�
in parola, facendo perno sulla
prova
liberatoria
prevista
dall�art. 118 lett. e
del
Codice
del
Consumo (45) relativa
al
c.d. rischio di
sviluppo.
Infatti
il
produttore
pu�
liberarsi
provando
che
�lo
stato
delle
conoscenze
scientifiche
e
tecniche,
al
momento
in
cui
il
produttore
ha
messo
in
circolazione
il
prodotto, non permettevano ancora di
considerare
il
prodotto
come
difettoso�
(46). A
differenza
delle
altre
prove
liberatorie
individuate, la
prova
relativa
al
rischio di
sviluppo non attiene
al
nesso causale
tra
messa
in
circolazione
del
prodotto
e
danno
cagionato
(47):
si
tratta
piuttosto
della
prova
�che
lo stato oggettivo delle
conoscenze
scientifiche
e
tecniche, ivi
compreso
il
loro
livello
pi�
avanzato,
al
momento
della
messa
in
commercio
del
prodotto
(41) E. MENGA, La responsabilit� del
produttore
tra onere
della prova e
nesso causale
- responsabilit�
da
farmaco
difettoso:
il
delicato
equilibrio
tra
tutela
della
salute
e
la
salvaguardia
delle
esigenze
della produzione, cit., pag. 41.
(42) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
cit., pag. 220.
(43) Trib. di Pordenone, 16 marzo 2011.
(44) G.f. SIMoNINI, La responsabilit� da prodotto e
l�interpretazione
conforme
al
diritto comunitario,
cit., pag. 220.
(45) In precedenza, art. 6 d.P.R. n. 224/1988.
(46) Il
pensiero corre
al
caso della
Talidomide, un farmaco che, assunto da
donne
in gravidanza,
provoc�,
in
diversi
Paesi
d�Europa,
una
serie
di
nascite
di
bambini
malformati:
solo
dopo
queste
nascite
emerse
il
rischio
connesso
all�uso
del
farmaco,
che
le
conoscenze
scientifiche
raggiunte
al
momento
della
messa
in circolazione
non consentivano di
individuare. In un caso del
genere, alla
stregua
della
citata
lett. e
sarebbe improbabile riuscire ad ottenere un risarcimento.
(47) L. CABBELLA
PISU, Ombre e luci nella responsabilit� del produttore, cit., 2008, pag. 633.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
considerato,
non
consentiva
di
scoprire
il
difetto
di
quest�ultimo�,
sempre
che
�le
conoscenze
scientifiche
e
tecniche
pertinenti
siano
state
accessibili
al
momento
della messa in commercio del prodotto�
(48).
Nel
caso in esame, la
giurisprudenza
della
Cour de
Cassation aveva
stabilito
che
nell�ambito
della
responsabilit�
dei
laboratori
farmaceutici
per
danni
ascrivibili
ai
vaccini, la
prova
dell�esistenza
di
un difetto del
vaccino e
di
un
nesso di
causalit�
fra
difetto e
danno subito dal
danneggiato poteva
risultare
da
presunzioni
gravi, precise
e
concordanti
soggette
al
libero apprezzamento
del
giudice
di
merito. In particolare, da
tale
giurisprudenza
emergeva
che
il
giudice
di
merito
poteva
ritenere,
nell�esercizio
del
suo
libero
apprezzamento,
che
gli
elementi
di
fatto
prospettati
da
un
ricorrente,
come
il
periodo
intercorso
tra
la
somministrazione
del
vaccino
e
la
comparsa
di
una
malattia,
nonch�
l�assenza
di
precedenti
familiari
o personali
del
paziente
per quanto riguarda
la
malattia
in questione, costituissero presunzioni
gravi, precise
e
concordanti,
di
natura
tale
da
dimostrare
il
difetto del
vaccino e
l�esistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
quest�ultimo e
la
malattia
manifestatasi, nonostante
la
constatazione
che
la
ricerca
medica
non avesse
stabilito un nesso fra
la
vaccinazione
e la comparsa della malattia.
Dello stesso avviso non era
stata
la
Corte
d�Appello di
Parigi
che
aveva
escluso la
responsabilit�
della
casa
farmaceutica, respingendo il
ricorso e
riformando
la
sentenza
di
primo
grado,
proprio
dando
vigore
all�assenza
di
consenso
scientifico
a
favore
dell�esistenza
del
nesso
di
causalit�
fra
vaccino
contro l�epatite
B e
l�insorgenza
della
sclerosi
multipla. Le
stesse
autorit�
internazionali
e
nazionali
francesi
escludevano l�associazione
tra
la
probabilit�
di
essere
colpiti
da
malattia
demielinizzante
centrale
o
periferica
(caratteristica
della
sclerosi
multipla) e
tale
vaccinazione. Per di
pi�, la
Corte
d�Appello aggiungeva
che
l�eziologia
della
sclerosi
multipla
risultava
in
molteplici
studi
medici
del
tutto
sconosciuta,
che
il
processo
fisiopatologico
ha
probabilmente
inizio diversi
mesi, o addirittura
diversi
anni
prima
della
comparsa
dei
primi
sintomi, e
che
dal
92% al
95% delle
persone
colpite
dalla
suddetta
malattia
non
hanno
precedenti
di
tale
tipo
nelle
loro
famiglie,
andando,
quindi,
ad
escludere
tutte
le
presunzioni
evidenziate
e
poste
all�attenzione
del
giudice
di
merito
dal ricorrente.
Dato
il
contrasto
giurisprudenziale
francese,
la
normativa
interna
e
comunitaria
analizzata
nell�ambito
dell�onere
probatorio,
gli
orientamenti
scientifici
escludenti
la
connessione
fra
vaccinazione
e
insorgenza
della
malattia,
appare
opportuno indagare
i
motivi
che
hanno condotto i
giudici
della
Corte
europea alla decisione in parola.
In
primo
luogo
la
Corte
di
Giustizia
ha
affermato
che
il
regime
probatorio
(48) Corte di Giustizia CE, 29 maggio 1997, causa C-300/1995.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
della
Direttiva
�non impone
al
danneggiato di
produrre, in ogni
circostanza,
prove
certe
e
inconfutabili
della
sussistenza
del
difetto
del
prodotto
e
del
nesso
di
causalit�
tra
quest�ultimo
ed
il
danno
subito,
ma
autorizza
il
giudice,
se
del
caso, a concludere
che
tali
elementi
esistono fondandosi
su un complesso di
indizi
la cui
gravit�, precisione
e
concordanza gli
consentono di
ritenere, con
un grado sufficientemente
elevato di
probabilit�, che
una simile
conclusione
corrisponda alla realt��
(49). Tuttavia, un regime
siffatto non �
di
per s�
tale
da
comportare
un�inversione
dell�onere
della
prova
gravante
sul
danneggiato
ai
sensi
dell�art.
4
della
Direttiva
85/374:
tale
regime
lascia
al
medesimo
l�onere
di
dimostrare
i
vari
indizi
la
cui
compresenza
permetter�
(eventualmente)
al
giudice
adito di
fondare
il
proprio convincimento in ordine
alla
sussistenza
di
un
difetto
del
vaccino
e
del
conseguente
nesso
di
causalit�
tra
quest�ultimo
e
il
danno
subito.
Cos�
come
i
giudici
europei
ammoniscono
quei
giudici
nazionali
che
si
accontentano di
prove
non pertinenti
ovvero insufficienti,
applicando un regime
probatorio troppo poco esigente, perch�
cos�
facendo
si
violerebbe
non solo la
regola
sull�onere
probatorio previsto all�art.
4,
ma,
pi�
in
generale,
l�effettivit�
del
regime
di
responsabilit�
istituito
all�art.
1 di tale Direttiva.
In questo modo la
giurisprudenza
europea, come
ha
avuto modo di
preannunciare
l�avvocato generale, ha
voluto impedire
che
fosse
compromesso
l�effetto utile
della
Direttiva
85/374:
un sistema
che
esclude
ogni
modalit�
di
prova
diversa
dalla
prova
certa
proveniente
dalla
ricerca
medica
impedirebbe
o renderebbe
eccessivamente
difficoltosa
l�affermazione
della
responsabilit�
del
produttore
in un numero di
ipotesi
elevato solo perch�
la
ricerca
medica
non � in grado di stabilire n� di escludere l�esistenza del nesso di causalit�.
Nell�ottica
di
indirizzare
i
giudici
di
merito nazionali, nella
sentenza
si
legge
che
spetta
a
quest�ultimi
verificare
che
gli
indizi
prodotti
siano
sufficientemente
gravi,
precisi
e
concordanti
da
autorizzare
la
conclusione
secondo
cui
l�esistenza
di
un difetto del
prodotto appare
la
spiegazione
pi� plausibile
dell�insorgenza
del
danno, nonostante
le
argomentazioni
presentate
a
propria
difesa
dal
produttore
di
modo che
il
difetto e
il
nesso di
causalit�
possano ragionevolmente
essere
considerati
dimostrati
(50). Il
giudice
deve, quindi, valutare
se
le
prove
fornite
siano,
secondo
il
proprio
libero
apprezzamento,
idonee
a
formare
(in
modo
giuridicamente
sufficiente)
il
proprio
convincimento.
Il
sistema
probatorio cos�
delineato cerca
di
sostenere
il
paziente-consumatore
evitando
che
il
suo
onere
probatorio
diventi
una
vera
e
propria
probatio
diabolica
senza
perci� stesso provocare
un�inversione
dell�onere
probatorio
a
discapito del
produttore
che
potrebbe
condurre
certa
parte
della
giurispru
(49) Corte di Giustizia UE, sez. II, 21 giugno 2017, C-621/15.
(50) Corte di Giustizia UE, sez. II, 21 giugno 2017, C-621/15.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
denza
a
ritener sufficiente
una
mera
possibilit�
di
connessione
fra
somministrazione
della
vaccinazione
ed
insorgenza
della
malattia.
Ci�
deve
essere
impedito
e,
in
merito,
la
Corte
di
Cassazione
ha
escluso,
in
una
recente
pronuncia,
un indennizzo proprio perch�
la
scienza
medica
richiamata
dal
ricorrente
non
consentiva
�allo
stato
di
ritenere
superata
la
soglia
della
mera
possibilit�
teorica
della sussistenza di un nesso di causalit��
(51).
Per
comprendere
la
portata
della
decisione
in
parola
si
deve
approfondire
il sistema di vaccinazione esistente nel panorama europeo.
L�Italia
rimane
l�unica
nazione, insieme
a
francia, Grecia
ed altri
paesi
dell�Est,
a
prevedere
l�obbligatoriet�
delle
vaccinazioni,
anche
se
questi
Paesi
si
differenziano per il
numero di
vaccini
resi
obbligatori. In francia, Grecia
e
Portogallo
sono
obbligatori
solo
i
vaccini
contro
difterite,
tetano
e
polio,
mentre
in Belgio esclusivamente
quest�ultimo e, quindi, il
Paese
con il
primato di
vaccini obbligatori � sicuramente la nostra Nazione.
In Paesi
come
Spagna, Svizzera
e
Lussemburgo, invece, le
vaccinazioni
sono tutte
raccomandate, salva
la
possibilit�
di
chiedere
il
certificato a
talune
categorie
di
soggetti. Addirittura
in Gran Bretagna
godono di
tale
politica
sanitaria
gi� dal 1998 (52).
Ad avviso di
chi
scrive, la
portata
della
sentenza
appare
travolgente
ed in
grado di
mettere
a
dura
prova
la
nuova
riforma
in Italia, pur con una
serie
di
pronunciamenti
favorevoli
dei
Tribunali
Amministrativi
italiani. Non pu� trascurarsi
un quesito fondamentale:
come
imporre
una
limitazione
dell�autodeterminazione
dei
genitori
a
fronte
di
una
giurisprudenza
che
prova
in
tutti
i
modi
ad individuare
un nesso di
causalit�
fra
difetto e
danno pur di
rendere
il
produttore
responsabile?
Eppure, anche
in mancanza
di
conoscenze
scientifiche
in
grado
di
escludere,
ma
nemmeno
di
dimostrare,
la
pericolosit�
della
pratica
vaccinale,
al
giudice
non
viene
meno
l�obbligo
di
decidere.
Le
riforme
e
gli
interventi
legislativi
dei
vari
Paesi
europei
hanno sostenuto tesi
diverse
ed opposte:
in alcuni
casi
hanno limitato la
responsabilit�
del
produttore
con
il
fine
ultimo di
favorire
la
ricerca
scientifica
e
la
concorrenza
leale
fra
le
case
farmaceutiche
come
richiesto dall�Unione
Europea, ed in altri
casi
hanno ammesso
forme
di
responsabilit�
presuntiva
del
produttore,
favorendo
cos�
il
consumatore
a
discapito dei
colossi
farmaceutici. Eppure
non si
�
raggiunto un
punto di contatto e di bilanciamento fra le due tesi contrapposte.
Una
risposta
pi� che
convincente
pu� ricavarsi
per il
tramite
delle
parole
del
giudice
delle
leggi
che, negli
anni
novanta, con riferimento al
vaccino antipoliomielitica,
aveva
stabilito che
il
trattamento sanitario fosse
compatibile
(51) Corte Cass., sentenza n. 18358/2017.
(52) www.epicentro.iss.it
G. BARToLozzI, Vaccini e vaccinazioni, III edizione, Milano, 2012, pag. 81.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
con il
dettato costituzionale
di
cui
all�art. 32 Cost., perch�
innocuo per il
minore
�salvo che
quelle
conseguenze, che, per
la loro temporaneit� e
scarsa
utilit�, appaiano normali
in ogni
intervento sanitario e
pertanto tollerabili�
(53) e, soprattutto che
gli
eventuali
rischi
per la
salute
del
singolo cittadino
erano �ampiamente�
superati
dai
benefici
relativi
alla
salvaguardia
della
collettivit�.
Proprio quest�ultimo riferimento giustifica
la
riforma
italiana
in vigore,
anche
perch�
prende
le
mosse
dai
dati
risultanti
dalla
copertura
vaccinale
riscontrata.
La
soglia
di
copertura
raccomandata
dall�organizzazione
Mondiale
della
Sanit�
per raggiungere
la
cd. �immunit� di
gregge�
�
pari
al
95%:
se
la
quota
di
individui
vaccinati
all�interno di
una
popolazione
raggiunge
questo
valore,
si
arresta
la
circolazione
dell�agente
patogeno.
Il
raggiungimento
di
tale
soglia
consente,
quindi,
di
tutelare
anche
i
soggetti
fragili
che,
a
causa
delle
loro condizioni
di
salute, non possono essere
vaccinati. Tuttavia
la
copertura
nazionale
delle
vaccinazioni
�,
ad
oggi,
pericolosamente
sotto
la
soglia
raccomandata
dall�oMS,
non
essendovi
vaccinazione
per
la
quale
si
raggiunge
il
valore
indicato per l�immunit�
di
gregge
(54). Ci� ha
reso necessario l�intervento
del legislatore.
Certamente
la
Legge
ha
fatto buon governo del
bilanciamento fra
i
principi
pi� volte
richiamati, anche
perch�
dalla
limitazione
della
libera
autodeterminazione
derivano
benefici
per
l�intera
comunit�
sotto
il
profilo
del
diritto
alla
salute. La
politica
meno restrittiva
dell�obbligo di
vaccinazione
degli
ultimi
anni
aveva
comportato,
infatti,
un
aumento
delle
patologie
prevedibili
con le
vaccinazioni
e
la
ricomparsa
di
quelle
considerate
ormai
debellate
a
seguito
dei
vaccini
con elevati
rischi
per l�incolumit�
non solo dei
bambini, ma
anche degli adulti.
In tale
nuovo quadro normativo italiano, la
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
assume
una
centralit�
primaria
perch�
rischia
di
rendere
ancora
pi� critica
la
gi�
incerta
situazione:
un legislatore
che
impone
le
vaccinazioni, una
scienza
medica
che
caldeggia
la
somministrazione
dei
vaccini,
ma
non
sempre
�
in
grado
di
individuare
con
assoluta
certezza
l�eventuale
connessione
fra
vaccinazione
ed
insorgenza
della
malattia,
una
giurisprudenza
che
cerca
di
impartire
torti
e
ragioni
troppo
spesso
seguendo
presunzioni
scollegate
dalle
teorie
scientifiche
finendo
per
mettere
a
tacere
la
certezza
giuridica.
In
tale
contesto, nell�opinione
di
chi
scrive, un ruolo primario sar�
rivestito dal
giudice
di
merito nella
sua
funzione
di
�peritus
peritorum�
(55), cercando di
co
(53) Corte Cost., sentenza n. 307/1990.
(54) Entrando nel
dettaglio, i
valori
riscontrati
fino al
31 dicembre
2016 sono:
46,1% varicella,
80,7% meningococco C, 87,2% parotite, 87,2% rosolia, 87,3% morbillo, 93% epatite
B, 93,3% poliomielite,
93,6%
difterite,
93,6%
pertosse
e
93,7%
tetano.
Inoltre,
dall�invio
del
2017,
sono
stati
segnalati
3.670 casi
di
morbillo e
3 decessi, con un incremento di
oltre
il
50% rispetto allo stesso periodo dello
scorso anno, nonostante la sotto-notifica. Documentazione del Ministero della Salute.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
niugare
la
verit�
storica
(i
fatti
di
causa), la
verit�
scientifica
(i
risultati
delle
ricerche
mediche) e
la
verit�
processuale
(quanto risulta
dall�impianto probatorio
fornito
dalle
parti
processuali),
tenendo
fortemente
in
considerazione
che
un sistema
probatorio eccessivamente
rigoroso per il
produttore
sarebbe
deleterio
per
la
ricerca
scientifica
e
che
l�assenza
di
un
sistema
di
vaccinazione
ben regolamentato (se
non addirittura
obbligatorio) potrebbe
condurre
a
notevoli
rischi per la salute dell�intera popolazione.
Corte
di
Giustizia
UE,
seconda
sezione,
sentenza
21
giugno
2017
in
causa
C-621/15
-
Pres. M. Ile.i.
, Rel. A. Prechal
- Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dalla
Cour de
cassation
(francia)
il
23
novembre
2015
-W
e
a.
/
Sanofi
Pasteur
MSD
SNC,
Caisse
primaire
d'assurance maladie des Hauts-de-Seine, Caisse Carpimko.
�Rinvio
pregiudiziale
�
Direttiva
85/374/CEE
�
Responsabilit�
per
danno
da
prodotti
difettosi
�
Articolo
4
�
Laboratori
farmaceutici
�
Vaccino
contro
l�epatite
B
�
Sclerosi
multipla
�
Prove
del
difetto del
vaccino e
del
nesso di
causalit� tra il
difetto e
il
danno subito � Onere
della
prova � Modalit� di
prova � Mancanza di
consenso scientifico � Indizi
gravi, precisi
e
concordanti
lasciati alla valutazione del giudice di merito � Ammissibilit� � Presupposti�
1
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull�interpretazione
dell�articolo 4 della
direttiva
85/374/CEE
del
Consiglio,
del
25
luglio
1985,
relativa
al
ravvicinamento
delle
disposizioni
legislative, regolamentari
ed amministrative
degli
Stati
membri
in materia
di
responsabilit� per danno da prodotti difettosi (GU 1985, L 210, pag. 29).
2
Tale
domanda
�
stata
presentata
nell�ambito di
una
controversia
che
contrappone
le
sig.re
N., L. e
C. W
(in prosieguo:
�W
e
a.�), che
agiscono sia
a
nome
personale
sia
in qualit�
di
eredi
del
sig. J. W, alla
Sanofi
Pasteur MSD
SNC (in prosieguo:
la
�Sanofi
Pasteur�)
nonch�
alla
Caisse
primaire
d�assurance
maladie
des
Hauts-de-Seine
e
alla
Carpimko,
una
cassa
autonoma
pensionistica
e
previdenziale, in merito all�eventuale
responsabilit�
della
Sanofi
Pasteur per danno da
un vaccino asseritamente
difettoso prodotto dalla
medesima.
Contesto normativo
Diritto dell�Unione
3
Il
primo, secondo, sesto, settimo e
diciottesimo considerando della
direttiva
85/374 sono
cos� formulati:
�considerando che
il
ravvicinamento delle
legislazioni
nazionali
in materia
di
responsa
(55)
La
Corte
d�Appello
di
Bologna
(sentenza
del
13
febbraio
2015,
n.
1767),
nel
caso
prettamente
tecnico
e
scientifico
di
stabilire
il
nesso
di
causalit�
fra
vaccino
e
sindrome
di
down,
ha
accolto
il
gravame
del
Ministero della
Salute
avverso la
sentenza
del
Tribunale
di
Rimini
(sentenza
n. 148/2012), stigmatizzando
la
metodologia
del
giudice
riminese
che
aveva
recepito acriticamente
le
conclusioni
del
consulente
tecnico
d�ufficio
senza
curarsi
della
copiosa
letteratura
medico-legale
contraria,
abdicando,
quindi
e
di
fatto, la
funzione
peritus
peritorum
del
giudice. Nella
sentenza
si
legge:
�non �
quindi
possibile
ritenere
valido il
riportato assioma che, in assenza di
dimostrazione
di
altre
cause
evidenti, che
comunque
potrebbero
non
essere
del
tutto
assenti,
l�origine
del
disturbo
sia
da
riferire
alla
vaccinazione
sulla base del solo criterio temporale�.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
33
bilit�
del
produttore
per
i
danni
causati
dal
carattere
difettoso
dei
suoi
prodotti
�
necessario
perch�
le
disparit�
esistenti
fra
tali
legislazioni
possono
falsare
il
gioco
della
concorrenza
e
pregiudicare
la
libera
circolazione
delle
merci
all�interno del
mercato comune
determinando
disparit�
nel
grado di
protezione
del
consumatore
contro i
danni
causati
alla
sua
salute e ai suoi beni da un prodotto difettoso;
considerando che
solo la
responsabilit�
del
produttore, indipendente
dalla
sua
colpa, costituisce
un�adeguata
soluzione
del
problema,
specifico
di
un�epoca
caratterizzata
dal
progresso
tecnologico, di
una
giusta
attribuzione
dei
rischi
inerenti
alla
produzione
tecnica
moderna;
(�)
considerando che
per proteggere
il
consumatore
nella
sua
integrit�
fisica
e
nei
suoi
beni
�
necessario che
il
carattere
difettoso di
un prodotto sia
determinato non gi�
in base
alla
carenza
del
prodotto dal
punto di
vista
del
suo uso, bens�
in base
alla
mancanza
della
sicurezza
che
il
grande
pubblico pu� legittimamente
attendersi;
che
questa
sicurezza
�
valutata
escludendo
qualsiasi
uso
abusivo
del
prodotto
che
nella
fattispecie
fosse
irragionevole;
considerando che
una
giusta
ripartizione
dei
rischi
tra
il
danneggiato e
il
produttore
implica
che
quest�ultimo possa
esimersi
dalla
responsabilit�
se
prova
l�esistenza
di
alcuni
fatti che lo liberano;
(�)
considerando che
l�armonizzazione
risultante
dalla
presente
direttiva
non pu� per ora
essere
totale ma apre la strada verso una maggiore armonizzazione; (�)�.
4
L�articolo 1 della direttiva 85/374 cos� prevede:
�Il produttore � responsabile del danno causato da un difetto del suo prodotto�.
5
L�articolo 4 di detta direttiva cos� recita:
�Il
danneggiato
deve
provare
il
danno,
il
difetto
e
la
connessione
causale
tra
difetto
e
danno�.
6
Ai sensi dell�articolo 6, paragrafo 1, della medesima direttiva:
�Un prodotto �
difettoso quando non offre
la
sicurezza
che
ci
si
pu� legittimamente
attendere
tenuto conto di tutte le circostanze, tra cui:
a) la presentazione del prodotto,
b) l�uso al quale il prodotto pu� essere ragionevolmente destinato,
c) il momento della messa in circolazione del prodotto�.
Diritto francese
7 L�articolo 1386-1 del code civil (codice civile) enuncia quanto segue:
�Il
produttore
�
responsabile
per il
danno causato dai
suoi
prodotti
difettosi, indipendentemente
dalla circostanza che egli abbia un rapporto contrattuale con il danneggiato�.
8
L�articolo 1386-9 del codice civile prevede che:
�Il
richiedente
deve
provare
il
danno,
il
difetto
e
il
nesso
di
causalit�
tra
il
difetto
e
il
danno�.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
9
Ai
fini
della
vaccinazione
contro l�epatite
B, al
sig. W
�
stato somministrato un vaccino
prodotto
dalla
Sanofi
Pasteur,
con
tre
iniezioni
praticate,
successivamente,
il
26
dicembre
1998, il
29 gennaio 1999 e
l�8 luglio 1999. Nel
mese
di
agosto 1999, il
sig. W
ha
iniziato
a
manifestare
vari
disturbi, che
hanno condotto, nel
mese
di
novembre
2000, a
una
diagnosi
di sclerosi multipla.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
10
Il
1o
marzo 2005 i
periti
giudiziari
hanno concluso che, dal
20 gennaio 2001, la
sclerosi
multipla
da
cui
il
sig. W
era
affetto non gli
consentiva
pi� di
esercitare
un�attivit�
professionale.
Successivamente, le
condizioni
del
sig. W
si
sono progressivamente
aggravate
fino a
raggiungere
una
disabilit�
funzionale
del
90%, che
richiedeva
la
presenza
costante
di un terzo, situazione protrattasi fino al momento del suo decesso, il 30 ottobre 2011.
11
Nel
2006, il
sig. W
nonch�
W
e
a., ossia
tre
suoi
familiari, hanno presentato, sulla
base
degli
articoli
1386-1
e
seguenti
del
codice
civile,
un
ricorso
diretto
ad
ottenere
la
condanna
della
Sanofi
Pasteur al
risarcimento del
danno da
essi
lamentato a
causa
della
somministrazione
al
sig. W
del
vaccino in questione. A
sostegno di
tale
ricorso, hanno fatto valere
che
la
concomitanza
tra
la
vaccinazione
e
la
comparsa
della
sclerosi
multipla
nonch�
la
mancanza
di
precedenti
personali
e
familiari
del
sig.
W
relativamente
a
tale
patologia
sono tali
da
far sorgere
presunzioni
gravi, precise
e
concordanti
quanto all�esistenza
di
un difetto del
vaccino e
di
un nesso di
causalit�
tra
l�inoculazione
di
quest�ultimo e
l�insorgenza
della suddetta patologia.
12
A
tale
riguardo, essi
hanno richiamato la
giurisprudenza
della
Cour de
cassation (Corte
di
cassazione, francia) secondo cui, come
esposto da
quest�ultima
nella
sua
decisione
di
rinvio, nel
settore
della
responsabilit�
dei
laboratori
farmaceutici
per danni
ascrivibili
ai
vaccini
dai
medesimi
prodotti, la
prova
dell�esistenza
di
un difetto del
vaccino e
di
un
nesso di
causalit�
tra
tale
difetto e
il
danno subito dal
danneggiato pu� risultare
da
presunzioni
gravi,
precise
e
concordanti
soggette
al
libero
apprezzamento
del
giudice
di
merito.
13
In particolare, da
tale
giurisprudenza
emerge
che
il
giudice
di
merito pu�, nell�esercizio
del
suo
libero
apprezzamento,
ritenere
che
gli
elementi
di
fatto
prospettati
da
un
ricorrente,
come
il
periodo intercorso tra
la
somministrazione
del
vaccino e
la
comparsa
di
una
malattia
nonch�
l�assenza
di
precedenti
familiari
o
personali
del
paziente
per
quanto
riguarda
la
malattia
in questione, costituiscano presunzioni
gravi, precise
e
concordanti, di
natura
tale
da
dimostrare
il
difetto del
vaccino e
l�esistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
quest�ultimo
e
la
malattia
di
cui
trattasi, nonostante
la
constatazione
che
la
ricerca
medica
non
stabilisca un nesso fra la vaccinazione e la comparsa della malattia.
14
Il
ricorso dei
litisconsorti
W
�
stato accolto dal
tribunal
de
grande
instance
de
Nanterre
(Tribunale
di
prima
istanza
di
Nanterre, francia) con sentenza
del
4 settembre
2009. Tale
sentenza
�
stata
successivamente
riformata
dalla
cour d�appel
de
Versailles
(Corte
d�appello
di
Versailles,
francia),
la
quale,
con
sentenza
del
10
febbraio
2011,
ha
affermato
che
gli
elementi
da
essi
dedotti
erano
idonei
a
far
sorgere
presunzioni
gravi,
precise
e
concordanti
quanto all�esistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
l�inoculazione
del
vaccino in
questione
e
l�insorgenza
della
malattia, ma
non quanto all�esistenza
di
un difetto di
tale
vaccino.
15
La
Cour
de
cassation
(Corte
di
cassazione),
chiamata
a
pronunciarsi
su
un�impugnazione
diretta
contro tale
sentenza, l�ha
annullata
con sentenza
del
26 settembre
2012. In quest�ultima
sentenza,
detto
giudice
ha
ritenuto
che
la
cour
d�appel
de
Versailles
(Corte
d�appello
di
Versailles), pronunciandosi, con considerazioni
di
ordine
generale, sul
rapporto
rischi/benefici
della
vaccinazione
e
dopo
aver
riconosciuto,
alla
luce
delle
eccellenti
condizioni
di
salute
pregresse
del
sig. W, dell�assenza
di
precedenti
familiari
e
della
prossimit�
temporale
tra
la
vaccinazione
e
la
comparsa
della
malattia,
che
esistevano
presunzioni
gravi,
precise
e
concordanti
che
consentivano
di
affermare
che
il
nesso
di
causalit�
tra
la
malattia
e
l�assunzione
del
vaccino
era
sufficientemente
dimostrato,
senza
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
35
esaminare
se
le
circostanze
particolari
da
essa
cos�
ravvisate
non costituissero altres�
presunzioni
gravi, precise
e
concordanti
tali
da
dimostrare
il
carattere
difettoso del
vaccino,
non avesse fornito una base giuridica alla propria decisione.
16
Pronunciandosi
su
rinvio
a
seguito
di
cassazione,
la
cour
d�appel
de
Paris
(Corte
d�appello
di
Parigi,
francia)
ha
riformato
la
summenzionata
sentenza
del
tribunal
de
grande
instance
de
Nanterre
(Tribunale
di
prima
istanza
di
Nanterre) e
ha
respinto il
ricorso di
W
e
a. con
sentenza
del
7 marzo 2014. In questa
sentenza, detto giudice
ha
rilevato, in primo luogo,
che
non vi
era
consenso scientifico a
favore
dell�esistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
la
vaccinazione
contro
l�epatite
B
e
l�insorgenza
della
sclerosi
multipla,
e
che
l�insieme
delle
autorit�
sanitarie
nazionali
e
internazionali
ha
escluso
l�associazione
tra
la
probabilit�
di
essere
colpiti
da
malattia
demielinizzante
centrale
o
periferica
(caratteristica
della
sclerosi
multipla)
e
tale
vaccinazione.
Esso
ha
affermato,
in
secondo
luogo,
che
da
molteplici
studi
medici
emergeva
che
l�eziologia
della
sclerosi
multipla
�
attualmente
sconosciuta.
In terzo luogo, una
recente
pubblicazione
medica
avrebbe
concluso che, alla
comparsa
dei
primi
sintomi
della
sclerosi
multipla,
il
processo
fisiopatologico
ha
probabilmente
avuto inizio diversi
mesi, o addirittura
diversi
anni, prima. In quarto luogo, e
da
ultimo,
detto giudice
ha
rilevato che
studi
epidemiologici
indicavano come
dal
92 al
95% delle
persone
colpite
dalla
suddetta
malattia
non avessero precedenti
di
tale
tipo nelle
loro famiglie.
Alla
luce
di
questi
elementi, la
cour d�appel
de
Paris
(Corte
d�appello di
Parigi)
ha
concluso che
i
criteri
della
prossimit�
temporale
tra
la
vaccinazione
e
i
primi
sintomi
e
della
mancanza
di
precedenti
personali
e
familiari
fatti
valere
da
W
e
a. non potevano
costituire, insieme
o separatamente, presunzioni
gravi, precise
e
concordanti
che
consentivano
di
ravvisare
la
sussistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
la
vaccinazione
e
la
malattia
considerate.
17 In tale
contesto, la
Cour de
cassation (Corte
di
cassazione), chiamata
a
pronunciarsi
su
un nuovo ricorso per cassazione
diretto contro tale
sentenza, ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
�1) Se
l�articolo 4 della
direttiva
[85/374] osti, per quanto riguarda
la
responsabilit�
dei
laboratori
farmaceutici
per
danni
ascrivibili
ai
vaccini
da
essi
prodotti,
a
un
mezzo
di
prova
che
prevede
che
il
giudice
di
merito, nell�esercizio del
suo libero apprezzamento,
possa
ritenere
che
gli
elementi
di
fatto presentati
dal
ricorrente
costituiscano presunzioni
gravi, precise
e
concordanti, tali
da
dimostrare
il
difetto del
vaccino e
l�esistenza
di
un
nesso
causale
tra
quest�ultimo
e
la
malattia,
nonostante
la
constatazione
che
la
ricerca
medica non stabilisce alcun nesso fra la vaccinazione e la comparsa della malattia.
2)
In
caso
di
risposta
negativa
alla
prima
questione,
se
l�articolo
4
della
(�)
direttiva
85/374 osti
a
un sistema
di
presunzioni
secondo cui
l�esistenza
di
un nesso causale
tra
il
difetto
attribuito
a
un
vaccino
e
il
danno
subito
dal
danneggiato
debba
sempre
essere
considerata
dimostrata in presenza di determinati indizi di causalit�.
3) In caso di
risposta
affermativa
alla
prima
questione, se
l�articolo 4 della
(�) direttiva
85/374
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
la
dimostrazione,
a
carico
del
danneggiato,
dell�esistenza
di
un nesso causale
fra
il
difetto attribuito a
un vaccino e
il
danno da
essa
subito, possa
essere
considerata
fornita
soltanto qualora
tale
nesso venga
determinato in
maniera scientifica�.
sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
18
Con la
sua
prima
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l�articolo 4 della
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
direttiva
85/374 debba
essere
interpretato nel
senso che
osta
a
un regime
probatorio nazionale,
come
quello di
cui
al
procedimento principale, in base
al
quale
il
giudice
di
merito,
chiamato
a
pronunciarsi
su
un�azione
diretta
ad
accertare
la
responsabilit�
del
produttore
di
un vaccino per danno derivante
da
un asserito difetto di
quest�ultimo, pu�
ritenere,
nell�esercizio
del
libero
apprezzamento
conferitogli
al
riguardo,
che,
nonostante
la
constatazione
che
la
ricerca
medica
non stabilisce
n�
esclude
l�esistenza
di
un nesso
tra
la
somministrazione
del
vaccino e
l�insorgenza
della
malattia
da
cui
�
affetto il
danneggiato,
taluni
elementi
in
fatto
invocati
dal
ricorrente
costituiscano
indizi
gravi,
precisi
e
concordanti
che
consentono di
ravvisare
la
sussistenza
di
un difetto del
vaccino e
di
un
nesso di causalit� tra detto difetto e tale malattia.
19
occorre
in
limine
ricordare
che,
mentre
l�articolo
1
della
direttiva
85/374
sancisce
il
principio
secondo
cui
il
produttore
�
responsabile
del
danno
causato
da
un
difetto
del
suo
prodotto,
l�articolo 4 di
tale
direttiva
precisa
che
l�onere
di
provare
il
danno, il
difetto e
la
connessione causale tra difetto e danno grava sul danneggiato.
20
Si
deve
altres�
ricordare
che,
conformemente
a
giurisprudenza
costante,
detta
direttiva
persegue, sugli
aspetti
che
disciplina, un�armonizzazione
totale
delle
disposizioni
legislative,
regolamentari
e
amministrative
degli
Stati
membri
(sentenza
del
20
novembre
2014, Novo Nordisk Pharma, C.310/13, EU:C:2014:2385, punto 23 e
giurisprudenza
ivi
citata).
21 Per
contro,
come
risulta
dal
diciottesimo
considerando
della
medesima
direttiva,
essa
non
aspira
ad
un�armonizzazione
completa
del
settore
della
responsabilit�
per
danno
da
prodotti
difettosi
al
di
fuori
degli
aspetti
che
essa
disciplina
(sentenza
del
20
novembre
2014,
Novo
Nordisk
Pharma,
C.310/13,
EU:C:2014:2385,
punto
24
e
giurisprudenza
ivi
citata).
22
A
tale
riguardo,
occorre
rilevare,
anzitutto,
che
la
direttiva
85/374
non
contiene
definizioni
della
nozione
di
causalit�
ai
sensi
degli
articoli
1 e
4 della
medesima. Per contro, la
nozione
di
�difetto� ai
sensi
di
questi
articoli
si
trova
definita
all�articolo 6 di
tale
direttiva.
23
Come
emerge
dall�articolo
6,
paragrafo
1,
della
direttiva
in
parola,
un
prodotto
�
difettoso
quando non offre
la
sicurezza
che
ci
si
pu� legittimamente
attendere
tenuto conto di
tutte
le
circostanze, tra
cui
la
presentazione
di
tale
prodotto, l�uso al
quale
esso pu� essere
ragionevolmente
destinato e
il
momento della
sua
messa
in circolazione. Conformemente
al
sesto considerando della
stessa
direttiva, occorre
effettuare
tale
valutazione
alla
luce
delle
legittime
aspettative
del
grande
pubblico
(sentenza
del
5
marzo
2015,
Boston
Scientific
Medizintechnik, C.503/13 e C.504/13, EU:C:2015:148, punto 37).
24 Peraltro, con riferimento alla
prova, occorre
sottolineare
che
sebbene
l�articolo 4 della
direttiva
85/374 preveda, come
ricordato al
punto 19 della
presente
sentenza, che
l�onere
della
prova
grava
sul
danneggiato,
n�
detto
articolo
4
n�
altre
disposizioni
di
tale
direttiva
affrontano
gli
altri
aspetti
relativi
all�assunzione
di
una
prova
siffatta
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
20 novembre
2014, Novo Nordisk Pharma, C.310/13, EU:C:2014:2385, punti
da 25 a 29).
25
Ci� considerato, in base
al
principio dell�autonomia
procedurale
e
fatti
salvi
i
principi
di
equivalenza
e
di
effettivit�,
spetta
all�ordinamento
giuridico
interno
di
ciascuno
Stato
membro
fissare
le
modalit�
di
assunzione
della
prova,
i
mezzi
di
prova
ammissibili
dinanzi
al
giudice
nazionale
competente
o, ancora, i
principi
che
presiedono alla
valutazione, da
parte
di
detto giudice, dell�efficacia
probatoria
degli
elementi
di
prova
al
suo esame
nonch�
lo standard probatorio richiesto (v., per analogia, sentenza
del
15 ottobre
2015, Nike
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
37
European
operations
Netherlands,
C.310/14,
EU:C:2015:690,
punti
27
e
28,
nonch�
sentenza
del 21 gennaio 2016, Eturas e a., C.74/14, EU:C:2016:42, punti 30 e 32).
26
Per
quanto
riguarda,
pi�
precisamente,
il
principio
di
effettivit�,
esso
esige,
con
riferimento
alle
modalit�
procedurali
dei
ricorsi
destinati
a
garantire
la
salvaguardia
dei
diritti
spettanti
ai
singoli
in
forza
del
diritto
dell�Unione,
che
tali
modalit�
non
rendano
praticamente
impossibile
o eccessivamente
difficile
l�esercizio dei
diritti
cos�
conferiti
dall�ordinamento
giuridico dell�Unione
(v. segnatamente, in tal
senso, sentenza
del
10 aprile
2003, Steffensen,
C.276/01, EU:C:2003:228, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).
27
Quanto,
pi�
specificamente,
alla
direttiva
85/374,
dalla
giurisprudenza
della
Corte
emerge
che
le
modalit�
nazionali
di
assunzione
e
di
valutazione
della
prova
non devono essere
tali
da
pregiudicare
n�
la
ripartizione
dell�onere
della
prova
quale
prevista
all�articolo 4
di
tale
direttiva
n�, pi� in generale, l�effettivit�
del
regime
della
responsabilit�
previsto
dalla
suddetta
direttiva
o gli
obiettivi
perseguiti
dal
legislatore
dell�Unione
attraverso la
stessa
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
20
novembre
2014,
Novo
Nordisk
Pharma,
C.310/13,
EU:C:2014:2385, punti 26 e 30 e giurisprudenza ivi citata).
28
A
tale
riguardo,
�
senz�altro
vero
che
un
regime
probatorio
nazionale
come
quello
oggetto
della
prima
questione
�
tale
da
agevolare
il
compito del
danneggiato chiamato a
fornire
le
prove
richieste
per consentirgli
di
far sorgere
la
responsabilit�
del
produttore. Infatti,
emerge
in
sostanza
dalle
prospettazioni
contenute
nella
decisione
di
rinvio
che
un
regime
siffatto non impone
al
danneggiato di
produrre, in ogni
circostanza, prove
certe
e
inconfutabili
della
sussistenza
del
difetto del
prodotto e
del
nesso di
causalit�
tra
quest�ultimo
e
il
danno subito, ma
autorizza
il
giudice, se
del
caso, a
concludere
che
tali
elementi
esistono
fondandosi
su un complesso di
indizi
la
cui
gravit�, precisione
e
concordanza
gli
consentono di
ritenere, con un grado sufficientemente
elevato di
probabilit�, che
una
simile
conclusione corrisponda alla realt�.
29
Tuttavia, un regime
probatorio siffatto non �, di
per s�, tale
da
comportare
un�inversione
dell�onere
della
prova
gravante
sul
danneggiato
ai
sensi
dell�articolo
4
della
direttiva
85/374, poich�
tale
regime
lascia, in tal
modo, al
medesimo l�onere
di
dimostrare
i
vari
indizi
la
cui
compresenza
permetter�
eventualmente
al
giudice
adito di
fondare
il
proprio
convincimento quanto alla
sussistenza
di
un difetto del
vaccino e
del
nesso di
causalit�
tra
quest�ultimo
e
il
danno
subito
(v.,
per
analogia,
sentenza
del
20
novembre
2014,
Novo
Nordisk Pharma, C.310/13, EU:C:2014:2385, punti da 26 a 28).
30 Peraltro, �
necessario precisare
- alla
luce, in particolare, della
circostanza
menzionata
dal
giudice
del
rinvio secondo cui
la
ricerca
medica
non stabilisce
n�
esclude
l�esistenza
di
un nesso tra
la
somministrazione
del
vaccino e
l�insorgenza
della
sclerosi
multipla
che
un
regime
probatorio
che
precluda
ogni
ricorso
a
un
metodo
indiziario
e
preveda
che,
per soddisfare
l�onere
della
prova
previsto dall�articolo 4 della
suddetta
direttiva, il
danneggiato
�
tenuto a
fornire
prova
certa, tratta
dalla
ricerca
medica, dell�esistenza
di
un
nesso di
causalit�
tra
il
difetto attribuito al
vaccino e
l�insorgenza
della
malattia
sarebbe
in contrasto con quanto richiesto dalla stessa direttiva.
31
Infatti, uno standard probatorio di
tale
grado, che
finirebbe
con l�escludere
ogni
modalit�
di
prova
diversa
dalla
prova
certa
tratta
dalla
ricerca
medica, avrebbe
l�effetto, come
rilevato
dall�avvocato generale
al
paragrafo 45 delle
sue
conclusioni, di
rendere
in un numero
elevato di
situazioni
eccessivamente
difficile
o - quando, come
nella
fattispecie, �
pacifico che
la
ricerca
medica
non ha
permesso n�
di
stabilire
n�
di
escludere
l�esistenza
di
un nesso di
causalit�
siffatto - impossibile
l�affermazione
della
responsabilit�
del
pro
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
duttore,
in
tal
modo
compromettendo
l�effetto
utile
della
direttiva
85/374
(v.,
per
analogia,
sentenza del 9 novembre 1983, San Giorgio, 199/82, EU:C:1983:318, punto 14).
32
Una
limitazione
siffatta
quanto al
tipo di
prove
ammissibili
sarebbe
inoltre
in contrasto
con
taluni
degli
obiettivi
perseguiti
dalla
suddetta
direttiva,
nel
novero
dei
quali
rientrano
in particolare, come
emerge
dai
suoi
considerando secondo e
settimo, quello di
garantire
una
giusta
ripartizione
dei
rischi
inerenti
alla
produzione
tecnica
moderna
tra
il
danneggiato
e
il
produttore
(v., in tal
senso, sentenza
del
5 marzo 2015, Boston Scientific
Medizintechnik,
C.503/13 e
C.504/13, EU:C:2015:148, punto 42) e, come
emerge
dal
primo
e
dal
sesto considerando della
stessa
direttiva, quello di
tutelare
la
sicurezza
e
la
salute
dei
consumatori
(v., in tal
senso, sentenza
del
5 marzo 2015, Boston Scientific
Medizintechnik,
C.503/13 e C.504/13, EU:C:2015:148, punto 47).
33
Sebbene
quindi, dalle
considerazioni
espresse
ai
punti
da
28 a
32 della
presente
sentenza,
risulti
che
un
regime
probatorio
nazionale
come
quello
descritto
al
punto
28
di
questa
sentenza
appaia,
in
quanto
tale,
allo
stesso
tempo
neutro
per
quanto
riguarda
l�onere
della
prova
previsto all�articolo 4 della
direttiva
85/374 e, in linea
di
principio, idoneo a
preservare
l�effettivit�
del
regime
di
responsabilit�
sancito da
tale
direttiva, garantendo nel
contempo il
rispetto degli
obiettivi
da
questa
perseguiti, nondimeno la
portata
effettiva
di
un
regime
siffatto
dev�essere
determinata
in
considerazione
dell�interpretazione
datane
e
dell�applicazione
fattane
dai
giudici
nazionali
(v.,
per
analogia,
sentenza
del
9
dicembre
2003, Commissione/Italia, C.129/00, EU:C:2003:656, punto 31).
34 A
tale
riguardo, �
importante
che
i
principi
che
caratterizzano il
suddetto regime
probatorio
non siano applicati
dal
giudice
nazionale
in modo tale
da
risolversi, in pratica, nel-
l�instaurazione
a
danno del
produttore
di
forme
di
presunzione
ingiustificate, che
siano
tali
da
violare
l�articolo 4 della
direttiva
85/374, o addirittura
da
pregiudicare
l�effettivit�
stessa delle norme sostanziali previste da tale direttiva.
35
Ci�
potrebbe
avvenire,
in
primo
luogo,
come
rilevato
dall�avvocato
generale
ai
paragrafi
54,
60
e
75
delle
sue
conclusioni,
nel
caso
in
cui
i
giudici
nazionali
applichino
tale
regime
probatorio in modo troppo poco esigente, accontentandosi
di
prove
non pertinenti
o insufficienti
(v.,
per
analogia,
sentenza
del
15
ottobre
2015,
Nike
European
operations
Netherlands,
C.310/14,
EU:C:2015:690,
punti
29
e
43).
In
una
simile
situazione,
risulterebbero
infatti
violate
non
solo
la
regola
sull�onere
della
prova
prevista
all�articolo
4 della
direttiva
85/374, ma, pi� in generale, l�effettivit�
del
regime
di
responsabilit�
istituito
all�articolo 1 di
tale
direttiva, dato che
la
sussistenza
di
due
dei
tre
presupposti
cui
�
subordinata
la
responsabilit�
del
produttore
in base
a
tale
direttiva, ossia
l�esistenza
di
un difetto del
prodotto e
quella
di
un nesso di
causalit�
tra
tale
difetto e
il
danno subito
dal danneggiato, non sarebbe sufficientemente verificata dal giudice nazionale.
36 In secondo luogo, l�onere
della
prova
potrebbe
altres�
risultare
violato se
i
giudici
nazionali
applicassero il
regime
descritto al
punto 28 della
presente
sentenza
in maniera
tale
che, in presenza
di
uno o pi� tipi
di
indizi
fattuali, si
presuma
immediatamente
e
automaticamente
che
esiste
un difetto del
prodotto e/o un nesso di
causalit�
tra
tale
difetto e
l�insorgenza
del
danno. Infatti, in simili
circostanze, il
produttore
potrebbe
allora
trovarsi,
ancor prima
che
i
giudici
di
merito abbiano preso conoscenza
degli
elementi
di
valutazione
di
cui
dispone
il
produttore
e
degli
argomenti
presentati
da
quest�ultimo, obbligato
a
rovesciare
la
suddetta
presunzione
per opporsi
con successo alla
domanda
(v., per analogia,
sentenze
del
9 novembre
1983, San Giorgio, 199/82, EU:C:1983:318, punto 14, e
del 9 febbraio 1999, Dilexport, C.343/96, EU:C:1999:59, punto 52).
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
39
37
Cos�, da
un lato, spetta
ai
giudici
nazionali
garantire
che
gli
indizi
prodotti
siano effettivamente
sufficientemente
gravi, precisi
e
concordanti
da
autorizzare
la
conclusione
secondo
cui
l�esistenza
di
un difetto del
prodotto appare, nonostante
gli
elementi
prodotti
e
gli
argomenti
presentati
a
propria
difesa
dal
produttore, la
spiegazione
pi� plausibile
del-
l�insorgenza
del
danno, di
modo che
il
difetto e
il
nesso di
causalit�
possano ragionevolmente
essere considerati dimostrati.
38
Dall�altro,
�
necessario
che
questi
stessi
giudici
facciano
in
modo
che
resti
impregiudicato
il
principio
secondo
cui
spetta
al
danneggiato
dimostrare,
attraverso
tutti
i
mezzi
di
prova
generalmente
ammessi
dal
diritto nazionale
e, come
nella
fattispecie, segnatamente
con
la
produzione
di
indizi
gravi, precisi
e
concordanti, l�esistenza
di
un difetto del
vaccino
e
di
un nesso di
causalit�. Ci� richiede
che
il
giudice
si
assicuri
di
preservare
il
proprio
libero
apprezzamento
quanto
al
fatto
che
una
simile
prova
sia
stata
o
meno
fornita
in
modo giuridicamente
sufficiente, fino al
momento in cui, avendo egli
preso conoscenza
degli
elementi
prodotti
dalle
due
parti
e
degli
argomenti
scambiati
dalle
stesse, si
ritenga
in grado, alla
luce
dell�insieme
delle
circostanze
pertinenti
del
caso al
suo esame, di
formare
il
proprio convincimento definitivo al
riguardo (v., per analogia, sentenza
del
9 novembre
1983, San Giorgio, 199/82, EU:C:1983:318, punto 14).
39
Quanto
agli
elementi
concreti
che
caratterizzano
la
causa
su
cui,
nella
fattispecie,
il
giudice
del
rinvio �
chiamato a
pronunciarsi, �
necessario ricordare
che
l�articolo 267 TfUE
legittima
la
Corte
non gi�
ad applicare
le
disposizioni
del
diritto dell�Unione
a
un determinato
caso di
specie, ma
solamente
a
pronunciarsi
sull�interpretazione
degli
atti
adottati
dalle istituzioni dell�Unione.
40
Secondo costante
giurisprudenza, la
Corte
pu� tuttavia, nell�ambito della
collaborazione
giudiziaria
instaurata
da
detto articolo e
in base
al
contenuto del
fascicolo, fornire
al
giudice
nazionale
gli
elementi
d�interpretazione
del
diritto dell�Unione
che
potrebbero essergli
utili
per la
valutazione
degli
effetti
di
tali
disposizioni
(v., segnatamente, sentenza
del
28
settembre
2006,
Van
Straaten,
C.150/05,
EU:C:2006:614,
punto
37
e
giurisprudenza
ivi citata).
41
Nella
fattispecie, elementi
come
quelli
dedotti
nella
causa
principale
e
legati
alla
prossimit�
temporale
tra
la
somministrazione
di
un vaccino e
l�insorgenza
di
una
malattia
nonch�
alla
mancanza
di
precedenti
personali
e
familiari
correlati
a
tale
malattia, cos�
come
l�esistenza
di
un numero significativo di
casi
repertoriati
di
comparsa
di
tale
malattia
a
seguito di
simili
somministrazioni, sembrano a
prima
vista
costituire
indizi
la
cui
compresenza
potrebbe,
eventualmente,
indurre
un
giudice
nazionale
a
ritenere
che
un
danneggiato
abbia
assolto l�onere
della
prova
su di
lui
gravante
ai
sensi
dell�articolo 4 della
direttiva
85/374.
Cos�
potrebbe
essere,
in
particolare,
nel
caso
in
cui
detti
indizi
conducano
il
giudice
a
ritenere, da
un lato, che
la
somministrazione
del
vaccino costituisce
la
spiegazione
pi�
plausibile
dell�insorgenza
della
malattia
e,
dall�altro,
che
tale
vaccino
non
offre
quindi, ai
sensi
dell�articolo 6 di
tale
direttiva, la
sicurezza
che
ci
si
pu� legittimamente
attendere
tenuto conto di
tutte
le
circostanze, in quanto esso determina
un danno
anomalo e
particolarmente
grave
al
paziente
che, con riferimento a
un prodotto di
questa
natura
e
alla
luce
della
sua
funzione,
pu�
in
effetti
legittimamente
attendersi
un
grado
elevato
di
sicurezza
(v., in tal
senso, sentenza
del
5 marzo 2015, Boston Scientific
Medizintechnik,
C.503/13 e C.504/13, EU:C:2015:148, punto 39).
42 Come
precedentemente
sottolineato, eventuali
conclusioni
del
genere
possono tuttavia
essere
tratte
con
piena
cognizione
di
causa,
in
ciascun
caso
concreto,
dal
giudice
chiamato
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
a
esaminare
il
merito di
una
data
controversia
solamente
dopo che
quest�ultimo avr�
debitamente
preso in considerazione
l�insieme
delle
circostanze
della
causa
al
suo esame
e,
in
particolare,
tutti
gli
altri
elementi
esplicativi
e
gli
altri
argomenti
dedotti
dal
produttore
volti
a
contestare
la
rilevanza
degli
elementi
di
prova
presentati
dalla
vittima
e
a
mettere
in dubbio il
grado di
plausibilit�, menzionato al
punto precedente, della
spiegazione
offerta
dal danneggiato.
43 Alla
luce
dell�insieme
delle
suesposte
considerazioni, occorre
rispondere
alla
prima
questione
che
l�articolo
4
della
direttiva
85/374
dev�essere
interpretato
nel
senso
che
non
osta
a
un regime
probatorio nazionale, come
quello di
cui
al
procedimento principale, in
base
al
quale
il
giudice
di
merito,
chiamato
a
pronunciarsi
su
un�azione
diretta
ad
accertare
la
responsabilit�
del
produttore
di
un vaccino per danno derivante
da
un asserito difetto
di
quest�ultimo, pu� ritenere, nell�esercizio del
libero apprezzamento conferitogli
al
riguardo,
che, nonostante
la
constatazione
che
la
ricerca
medica
non stabilisce
n�
esclude
l�esistenza
di
un nesso tra
la
somministrazione
del
vaccino e
l�insorgenza
della
malattia
da
cui
�
affetto
il
danneggiato,
taluni
elementi
in
fatto
invocati
dal
ricorrente
costituiscano
indizi
gravi, precisi
e
concordanti
i
quali
consentono di
ravvisare
la
sussistenza
di
un difetto
del
vaccino e
di
un nesso di
causalit�
tra
detto difetto e
tale
malattia. I giudici
nazionali
devono
tuttavia
assicurarsi
che
l�applicazione
concreta
che
essi
danno
a
tale
regime
probatorio non conduca
a
violare
l�onere
della
prova
instaurato da
detto articolo 4 n�
ad
arrecare pregiudizio all�effettivit� del regime di responsabilit� istituito da tale direttiva.
Sulla seconda questione
44
Con la
sua
seconda
questione, il
giudice
del
rinvio chiede
se
l�articolo 4 della
direttiva
85/374
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
osta
a
un
regime
probatorio
fondato
su
presunzioni
secondo il
quale, quando la
ricerca
medica
non stabilisce
n�
esclude
l�esistenza
di
un nesso tra
la
somministrazione
del
vaccino e
l�insorgenza
della
malattia
da
cui
�
affetto il
danneggiato, la
sussistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
il
difetto attribuito
al
vaccino e
il
danno subito dal
danneggiato deve
sempre
essere
considerata
dimostrata
in presenza di taluni indizi fattuali predeterminati di causalit�.
45
Dall�insieme
degli
atti
a
disposizione
della
Corte
emerge
che
i
giudici
di
merito,
chiamati
a
pronunciarsi
su controversie
pur molto simili
sotto il
profilo dei
fatti, hanno ripetutamente
concluso,
sulla
base
di
indizi
analoghi,
talvolta
che
questi
ultimi
erano
caratterizzati
dalla
gravit�, dalla
precisione
e
dalla
concordanza
richieste
perch�
si
potesse
presumere
la
sussistenza
di
un
nesso
di
causalit�
tra
un
difetto
attribuito
a
un
vaccino
contro
l�epatite
B e
l�insorgenza
della
sclerosi
multipla, talaltra
che
tali
caratteristiche
fossero assenti. Le
decisioni
nazionali
contraddittorie
emesse
nella
causa
principale, richiamate
ai
punti
da
14 a 16 della presente sentenza, costituiscono un�illustrazione di tale situazione.
46
Nella
sua
prima
questione, il
giudice
del
rinvio fa
riferimento, peraltro, al
libero apprezzamento
di
cui
dispongono i
giudici
di
merito quanto alla
valutazione
degli
indizi
fattuali
cos� sottoposti al loro vaglio.
47
In
tale
contesto,
il
giudice
del
rinvio
sembra
interrogarsi
sulla
possibilit�,
per
il
medesimo
o,
eventualmente,
per
il
legislatore
nazionale,
di
elencare
taluni
tipi
di
indizi
materiali
predeterminati
la
cui
compresenza
sia
idonea
a
condurre
automaticamente,
attraverso
presunzioni,
all�individuazione
di
un nesso di
causalit�
tra
il
difetto attribuito al
vaccino e
l�insorgenza della malattia.
48
A
tale
riguardo,
occorre
senz�altro
ricordare
che
la
salvaguardia
dei
diritti
spettanti
ai
singoli
in forza
delle
pertinenti
disposizioni
del
Trattato dipende, in larga
misura, da
succes
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
41
sive
operazioni
di
qualificazione
giuridica
dei
fatti.
occorre
parimenti
rilevare
che
un
giudice
chiamato,
come
il
giudice
del
rinvio
nella
presente
causa,
a
pronunciarsi
in
ultimo
grado �
incaricato, in particolare, di
assicurare
a
livello nazionale
l�interpretazione
uniforme
delle
norme
giuridiche
(v., in tal
senso, sentenza
del
13 giugno 2006, Traghetti
del
Mediterraneo, C.173/03, EU:C:2006:391, punto 36).
49
Cionondimeno, la
Corte
non �
competente
a
interpretare
il
diritto nazionale
e
spetta
solamente
al
giudice
nazionale
determinare
l�esatta
portata
delle
disposizioni
legislative,
regolamentari
o amministrative
nazionali. Questo vale, in particolare, per le
disposizioni
nazionali
in materia
di
prova
(v., in tale
senso, sentenza
del
9 febbraio 1999, Dilexport,
C.343/96, EU:C:1999:59, punto 51 e
giurisprudenza
ivi
citata) cos�
come
per quelle
che
fissano le rispettive competenze dei differenti organi giurisdizionali nazionali.
50 Con riferimento alle
disposizioni
nazionali
in materia
di
prova
oggetto della
prima
questione,
occorre
sottolineare,
tuttavia,
che
i
giudici
nazionali
chiamati
ad
applicarle
devono
tener conto, allo stesso tempo, dei
principi
enunciati
ai
punti
37 e
38 della
presente
sentenza
e
del
principio
della
certezza
del
diritto,
il
cui
corollario
�
rappresentato
dal
principio
della
tutela
del
legittimo affidamento e
che, secondo costante
giurisprudenza, esige, in
particolare, che
l�applicazione
delle
norme
giuridiche
sia
prevedibile
per i
singoli
(sentenza
del
2 dicembre
2009, Aventis
Pasteur, C.358/08, EU:C:2009:744, punto 47 e
giurisprudenza
ivi citata).
51 Quanto alle
norme
in materia
di
competenza
giurisdizionale, spetta
esclusivamente
al
diritto
nazionale
e
al
giudice
del
rinvio
determinare
-tenendo
conto,
segnatamente,
dei
principi
menzionati
ai
punti
37,
38
e
50
della
presente
sentenza
-in
che
misura
le
competenze
di
cui
detto
giudice
�
investito
gli
consentano
di
sindacare
le
valutazioni
espresse
dai
giudici
di
merito relative
alla
gravit�, alla
precisione
e
alla
concordanza
degli
indizi
posti
al
vaglio di
questi
ultimi, in tal
modo contribuendo a
garantire
la
maggiore
uniformit�
possibile
nell�applicazione delle norme dell�Unione in questione.
52
Per
contro,
il
ricorso,
da
parte
del
legislatore
nazionale
o,
eventualmente,
dell�organo
giurisdizionale
nazionale
supremo, a
un metodo di
prova, come
quello prospettato nella
seconda
questione, secondo cui
la
sussistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
il
difetto attribuito
a
un vaccino e
il
danno subito dal
danneggiato sarebbe
sempre
da
considerarsi
dimostrata
in
presenza
di
taluni
tipi
di
indizi
concreti
predeterminati
di
causalit�
comporterebbe,
segnatamente,
la
conseguenza
di
arrecare
pregiudizio
alla
norma
relativa
all�onere della prova prevista all�articolo 4 della direttiva 85/374.
53
Da
un lato, infatti, il
giudice
del
rinvio - precisando, nella
sua
questione, che, una
volta
accertati
determinati
fatti
cos�
pre-identificati, l�esistenza
di
un simile
nesso di
causalit�
�debba
sempre
essere
considerata
dimostrata�
-sembra
volersi
riferire
a
una
presunzione
di
tipo
assoluto.
orbene,
da
un
tipo
di
presunzione
del
genere
deriverebbe
la
conseguenza
che, anche
quando i
fatti
cos�
pre-identificati
non siano, per ipotesi, idonei
a
dimostrare
in modo certo la
sussistenza
di
un simile
nesso di
causalit�, il
produttore
risulterebbe, in
un simile
caso, privato di
ogni
possibilit�
di
produrre
elementi
di
fatto o di
far valere
argomenti,
ad
esempio
di
ordine
scientifico,
al
fine
di
tentare
di
rovesciare
tale
presunzione,
e
il
giudice
sarebbe
cos�
privato di
ogni
possibilit�
di
valutare
i
fatti
alla
luce
di
tali
elementi
o
argomenti.
Attraverso
il
suo
automatismo,
una
situazione
del
genere
non
solo
pregiudicherebbe
il
principio
enunciato
all�articolo
4
della
direttiva
85/374,
secondo
il
quale
l�onere
della
prova
del
difetto e
del
nesso di
causalit�
grava
sul
danneggiato, ma
rischierebbe,
per giunta, di
ledere
l�effettivit�
stessa
del
regime
di
responsabilit�
istituito
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
da
detta
direttiva. Infatti, in tal
modo il
giudice
sarebbe
costretto a
riconoscere
la
sussistenza
di
uno
dei
tre
presupposti
cui
�
subordinata
la
responsabilit�
del
produttore
in
base
alla
suddetta
direttiva, senza
che
egli
possa
neppure
esaminare
se
gli
altri
elementi
di
valutazione
che
gli
siano
stati
presentati
nel
caso
al
suo
esame
siano
tali
da
imporre
una
conclusione opposta.
54
Dall�altro lato, anche
supponendo che
la
presunzione
prospettata
dal
giudice
del
rinvio
sia
relativa, nondimeno, qualora
i
fatti
cos�
pre-identificati
dal
legislatore
o dal
giudice
nazionale
supremo
risultino
dimostrati,
la
sussistenza
di
un
nesso
di
causalit�
sarebbe
automaticamente
presunta, di
modo tale
che
il
produttore
potrebbe
dunque
trovarsi, ancor
prima
che
il
giudice
di
merito abbia
preso conoscenza
degli
elementi
di
valutazione
di
cui
dispone
il
produttore
e
degli
argomenti
presentati
da
quest�ultimo, obbligato a
rovesciare
tale
presunzione
per
opporsi
con
successo
alla
domanda.
orbene,
come
gi�
rilevato
al
punto 36 della
presente
sentenza, una
situazione
del
genere
condurrebbe
a
una
violazione
di quanto previsto all�articolo 4 della direttiva 85/374 circa l�onere della prova.
55 Alla
luce
delle
suesposte
considerazioni, occorre
rispondere
alla
seconda
questione
che
l�articolo 4 della
direttiva
85/374 dev�essere
interpretato nel
senso che
osta
a
un regime
probatorio fondato su presunzioni
secondo il
quale, quando la
ricerca
medica
non stabilisce
n�
esclude
l�esistenza
di
un
nesso
tra
la
somministrazione
del
vaccino
e
l�insorgenza
della
malattia
da
cui
�
affetto il
danneggiato, la
sussistenza
di
un nesso di
causalit�
tra
il
difetto attribuito al
vaccino e
il
danno subito dal
danneggiato deve
sempre
essere
considerata
dimostrata in presenza di taluni indizi fattuali predeterminati di causalit�.
Sulla terza questione
56
Alla
luce
della
risposta
fornita
alla
prima
questione,
non
�
necessario
rispondere
alla
terza.
sulle spese
57 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
1) L�articolo 4 della direttiva 85/374/CEE del
Consiglio, del
25 luglio 1985, relativa al
ravvicinamento
delle
disposizioni
legislative,
regolamentari
ed
amministrative
degli
stati
membri
in
materia
di
responsabilit�
per
danno
da
prodotti
difettosi,
dev�essere
interpretato nel
senso che
non
osta a un
regime
probatorio nazionale, come
quello
di
cui
al
procedimento principale, in
base
al
quale
il
giudice
di
merito, chiamato a
pronunciarsi
su
un�azione
diretta
ad
accertare
la
responsabilit�
del
produttore
di
un
vaccino per
danno derivante
da un
asserito difetto di
quest�ultimo, pu� ritenere,
nell�esercizio del
libero apprezzamento conferitogli
al
riguardo, che, nonostante
la
constatazione
che
la ricerca medica non
stabilisce
n�
esclude
l�esistenza di
un
nesso
tra la somministrazione
del
vaccino e
l�insorgenza della malattia da cui
�
affetto il
danneggiato,
taluni
elementi
in
fatto
invocati
dal
ricorrente
costituiscano
indizi
gravi,
precisi
e
concordanti
i
quali
consentono
di
ravvisare
la
sussistenza
di
un
difetto
del
vaccino e
di
un
nesso di
causalit� tra detto difetto e
tale
malattia. i
giudici
nazionali
devono tuttavia assicurarsi
che
l�applicazione
concreta che
essi
danno a tale
regime
probatorio
non
conduca
a
violare
l�onere
della
prova
instaurato
da
detto
articolo 4 n�
ad
arrecare
pregiudizio all�effettivit� del
regime
di
responsabilit� istituito
da tale direttiva.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
2)
L�articolo 4 della direttiva 85/374 dev�essere
interpretato nel
senso che
osta a un
regime
probatorio fondato su
presunzioni
secondo il
quale, quando la ricerca medica
non
stabilisce
n�
esclude
l�esistenza di
un
nesso tra la somministrazione
del
vaccino
e
l�insorgenza
della
malattia
da
cui
�
affetto
il
danneggiato,
la
sussistenza
di
un
nesso
di
causalit� tra il
difetto attribuito al
vaccino e
il
danno subito dal
danneggiato deve
sempre
essere
considerata dimostrata in
presenza di
taluni
indizi
fattuali
predeterminati
di causalit�.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
trasporto aereo e tutela del passeggero:
sul
quantum
della compensazione pecuniaria in caso
di ritardo prolungato di un volo con coincidenza
CORTE
DI
GIUSTIzIA
UE, SEzIOnE
OTTAVA, SEnTEnzA
7 SETTEMBRE
2017, CAUSA
C-559/16
L�interessante
sentenza
in
rassegna
ha,
in
accoglimento
delle
posizioni
espresse
dal
Governo
Italiano
che
integralmente
si
allegano,
statuito
che
la
compensazione
dovuta
ai
passeggeri
in
caso
di
cancellazione
del
volo
con
coincidenza
deve
essere
calcolata
in funzione
della
distanza
�radiale�
tra
gli
aeroporti
di
partenza
e
di
arrivo,
essendo
del
tutto
irrilevante,
ai
fini
della
compensazione,
che
la
distanza
effettivamente
percorsa
sia
superiore
alla
distanza
tra i due aeroporti, per effetto della coincidenza.
In particolare, secondo i
giudici
europei, il
fatto che
vi
sia
un volo con
coincidenza
non
incide
sul
disagio
e
nella
determinazione
della
compensazione
si
deve
tenere
conto
della
distanza
ortodromica
che
sarebbe
percorsa
da
un
volo diretto tra l'aeroporto di partenza e quello di arrivo.
Per utilizzare
le
parole
della
Corte
�L'articolo 7, paragrafo 1, del
regolamento
(CE) n. 261/2004 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, dell'11 febbraio
2004
(�)
deve
essere
interpretato
nel
senso
che
la
nozione
di
�distanza�
include, in caso di
collegamenti
aerei
con una
o pi� coincidenze, solamente
la
distanza
tra
il
luogo del
primo decollo e
la
destinazione
finale, da
stabilire
secondo
il
metodo della
rotta
ortodromica, e
ci� a
prescindere
dalla
distanza
di
volo effettivamente percorsa�.
Ct. 49190/2016
Corte di Giustizia dell'Unione europea
osservazioni
del
Governo
della
repubblica
italiana,
in
persona
dell'Agente
Gabriella
Palmieri,
rappresentato
e
difeso dall'Avvocatura
Generale
dello Stato con domicilio eletto a
Lussemburgo
presso l'Ambasciata d'Italia
in relazione
alla
causa
C-559/16
Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale, ex art. 267 TfUE
proposta
dal
Amtsgericht
Hamburg [Tribunale
distrettuale
di
Amburgo], per sottoporre
a
codesta
on.
Corte di Giustizia dell'Unione europea la seguente questione:
"Se
l�articolo 7, paragrafo 1, secondo periodo, del
regolamento (CE) n. 261/2004 (in
prosieguo:
il
�regolamento�)
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
la
nozione
di
�distanza�
includa solamente
la distanza diretta, da stabilire
secondo il
metodo della rotta ortodromica,
tra il
luogo di
partenza e
l�ultima destinazione
e
ci� a prescindere
dalla distanza di
volo effettivamente
percorsa".
****
1. i fatti di causa e le questioni pregiudiziali proposte.
1)
Con
la
domanda
pregiudiziale
posta
nella
causa
di
rinvio
il
Amtsgericht
Hamburg
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
[Tribunale
distrettuale
di
Amburgo] (Germania) ha
posto a
condesta
on. Corte
di
Giustizia
europea
il
quesito
se
l'articolo
7,
�
1,
regolamento
(CE)
n.
261/2004,
debba
essere
interpretato
nel
senso che
la
nozione
di
distanza
includa
solamente
la
distanza
diretta
tra
il
luogo di
partenza
e
l'ultima
destinazione, secondo il
metodo della
rotta
ortodromica, a
prescindere
dalla
distanza di volo effettivamente percorsa nel caso concreto.
2) La
questione
�
stata
ritenuta, dal
Giudice
remittente, pregiudiziale
alla
decisione
di
una
controversia
nella
quale
le
ricorrenti
prenotavano un volo da
Roma
fiumicino ad Amburgo,
per il
22 settembre
2015, con partenza
da
Roma
alle
ore
10:25 e
scalo a
Bruxelles
alle
12:40. Quivi
avrebbero dovuto prendere
la
coincidenza
da
Bruxelles
per Amburgo alle
ore
13:35 con conseguente atterraggio alle 14:45.
3)
I1
decollo
avveniva,
tuttavia,
in
ritardo,
cosicch�
l�atterraggio
a
Bruxelles
aveva
luogo
solo alle 13:22, impedendo quindi alle attrici di prendere il volo di coincidenza.
4) Le
attrici
venivano quindi
imbarcate
sul
volo successivo, che
atterrava
ad Amburgo
solamente alle 18:35, maturando, dunque, un ritardo di oltre tre ore.
5) Si
riteneva
pacifico tra
le
parti
che
il
ritardo �prolungato� verificatosi
implicasse
la
corresponsione
di
diritti
a
compensazione
pecuniaria,
cos�
limitando
la
materia
del
contendere
solo relativamente al quantum.
6) Le
ricorrenti
chiedevano a
tali
fini
una
compensazione
pecuniaria
nella
misura
pari
ciascuna
a
EUR 400,00. Il
vettore
ha
corrisposto, invece, medio tempore, la
somma
di
EUR
250,00 ciascuna;
le
parti
hanno quindi
concordemente
dichiarato definita
la
controversia. Le
attrici chiedevano in un secondo momento ulteriori EUR 150,00 ciascuna.
7) La
suddetta
pretesa
veniva
fondata
sostenendo che, nel
determinare
l'importo della
compensazione
pecuniaria, ai
fini
della
distanza
ai
sensi
dell'articolo 7, paragrafo 1, secondo
periodo,
del
regolamento
assuma
rilievo
la
distanza
di
volo
effettivamente
percorsa
e,
dunque,
la
somma
delle
distanze
tra
Roma
fiumicino e
Bruxelles
e
tra
Bruxelles
ed Amburgo per un
totale
di
oltre
1500 km, cosicch�
i
diritti
a
compensazione
pecuniaria
a
norma
dell'articolo 7,
paragrafo 1, lettera b), del regolamento ammonterebbero ciascuno a EUR 400.
8) Si
opponeva
il
vettore
convenuto, il
quale
sosteneva, invece, l'opposta
tesi
secondo
cui
ai
fini
della
"distanza"
di
cui
all'articolo 7, paragrafo 1, del
regolamento rileverebbe
la
distanza
diretta
tra
il
luogo
di
partenza
e
l'ultima
destinazione,
ossia
la
distanza
diretta
tra
Roma
fiumicino e
Amburgo.
9) Trattandosi
di
soli
1326 km, conseguentemente, a
norma
dell'articolo 7, paragrafo 1,
lettera
a),
del
regolamento,
i
diritti
a
compensazione
pecuniaria
ammonterebbero
ciascuno
soltanto a EUR 250,00.
10)
�
fatta
questione
se
la
somma
da
corrispondere
al
passeggero
a
titolo
di
compensazione
pecuniaria
per
il
prolungato
ritardo
subito
all'arrivo
debba
essere
calcolata
avendo
come
riferimento
la
distanza
diretta
tra
punto
di
arrivo
e
punto
di
partenza
(metodo
della
rotta
ortodromica)
oppure
liquidata
tenendo
conto
delle
singole
tratte
effettivamente
percorse.
2. il diritto comunitario.
11) L'art. 7 del regolamento (CE) n. 261/2004, cos� statuisce:
Articolo 7
Diritto a compensazione pecuniaria
1. Quando �
fatto riferimento al
presente
articolo, i
passeggeri
interessati
ricevono una
compensazione pecuniaria pari a:
a) 250 EUR per tutte le tratte aeree inferiori o pari a 1500 chilometri;
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
b) 400 EUR
per
tutte
le
tratte
aeree
intracomunitarie
superiori
a 1500 chilometri
e
per
tutte le altre tratte comprese tra 1500 e 3500 chilometri;
c) 600 EUR per le tratte aeree che non rientrano nelle lettere a) o b).
nel
determinare
la distanza si
utilizza come
base
di
calcolo l�ultima destinazione
per
la
quale
il
passeggero
subisce
un
ritardo
all'arrivo
rispetto
all'orario
previsto
a
causa
del
negato imbarco o della cancellazione del volo.
2. Se
ai
passeggeri
�
offerto di
raggiungere
la loro destinazione
finale
imbarcandosi
su
un volo alternativo a norma dell'articolo 8, il cui orario di arrivo non supera:
a) di due ore, per tutte le tratte aeree pari o inferiori a 1500 km; o
b) di
tre
ore, per
tutte
le
tratte
aeree
intracomunitarie
superiori
a 1500 km
e
per
tutte
le
altre tratte aeree comprese fra 1500 e 3500 km; o
c) di
quattro ore, per
tutte
le
tratte
aeree
che
non rientrano nei
casi
di
cui
alle
lettere
a)
o b),
l'orario
di
arrivo
previsto
del
volo
originariamente
prenotato,
il
vettore
aereo
operativo
pu� ridurre del 50 % la compensazione pecuniaria di cui al paragrafo 1.
3. La compensazione
pecuniaria di
cui
al
paragrafo 1 �
pagata in contanti, mediante
trasferimento bancario elettronico, con versamenti
o assegni
bancari, o, previo accordo firmato
dal passeggero, con buoni di viaggio e/o altri servizi.
4. Le
distanze
di
cui
ai
paragrafi
1 e
2 sono misurate
secondo il
metodo della rotta ortodromica.
12) I1 Paragrafo 4.4.7. Comunicazione
della
Commissione
(2016/C 214/04) - orientamenti
interpretativi
relativi
al
regolamento (CE) n. 261/2004 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio - rubricato "Compensazione
pecuniaria per
il
ritardo all'arrivo in caso di
coincidenze"
statuisce che:
La
Corte
(43)
ritiene
che
la
valutazione
di
un
ritardo
debba
essere
effettuata,
ai
fini
della compensazione
pecuniaria prevista dall'articolo 7 del
Regolamento, rispetto all'orario
di
arrivo previsto alla destinazione
finale
del
passeggero come
definita all'articolo 2, lettera
h), del
regolamento, che, in caso di
volo con una o pi� coincidenze, deve
essere
intesa come
la destinazione dell'ultimo volo sul quale si � imbarcato il passeggero.
In conformit� all'articolo 3, paragrafo 1, lettera a), i
passeggeri
che
perdono una coincidenza,
nell�UE
o fuori
dall�UE, con un volo proveniente
da un aeroporto situato nel
territorio
di
uno
Stato
membro
hanno
diritto
a
compensazione
pecuniaria
se
arrivano
alla
destinazione
finale
con un ritardo superiore
a tre
ore, indipendentemente
dal
fatto che
il
vettore
che opera la coincidenza sia un vettore UE o non UE.
nel
caso
di
passeggeri
in
partenza
da
un
aeroporto
di
un
paese
non
UE
che
hanno
come
destinazione
finale
un aeroporto situato nel
territorio di
uno Stato membro, in conformit� all'articolo
3, paragrafo 1, lettera b), con coincidenze
dirette
operate
in successione
da vettori
UE
e
non UE
o solo da vettori
UE, il
diritto a compensazione
pecuniaria dovrebbe
essere
valutato
solo in relazione ai voli operati da vettori UE.
La
perdita
di
una
coincidenza
dovuta
a
ritardi
notevoli
ai
controlli
di
sicurezza
o
al
mancato
rispetto
dell'orario
di
imbarco
del
volo
da
parte
dei
passeggeri
nell'aeroporto
di
transito non d� diritto ad alcuna compensazione.
3. L'interpretazione della normativa comunitaria.
13) L'art. 7 del
regolamento in esame
al
primo comma, paragrafo 1, stabilisce
chiaramente
che,
"nel
determinare
la distanza si
utilizza come
base
di
calcolo l'ultima destinazione
per
la
quale
il
passeggero
subisce
un
ritardo
all'arrivo
rispetto
all'orario
previsto"
e
al
quarto
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
comma
precisa
che
"le
distanze
di
cui
ai
paragrafi
1
e
2
sono
misurate
secondo
il
metodo
della rotta ortodromica".
14) Sembrerebbe, dunque, che
con le
parole
"ultima destinazione"
si
debba
fare
riferimento
al
solo
scalo
di
arrivo,
mentre
gli
scali
o
coincidenze
intermedi
dovrebbero
essere
ininfluenti
ai fini della determinazione del calcolo dell'indennizzo.
15) L'interpretazione
appare
confermata
anche
dalla
Comunicazione
(2016/C 214/04) orientamenti
interpretativi
relativi
al
regolamento (CE) n. 261/2004 del
Parlamento europeo
e
del
Consiglio, in cui
la
Commissione, proprio temendo il
contrasto sul
punto, ha
specificato
che
per destinazione
finale
debba
intendersi
l'ultima
destinazione
siccome
definita
"all'art. 2
lett. h) del
Regolamento"
e
che, con specifico riferimento ai
casi
in cui
il
volo abbia
una
o pi�
coincidenze
debba
essere
interpretata
come
"destinazione
dell'ultimo volo sul
quale
si
�
imbarcato
il passeggero".
16) �
evidente
come, a
conferma
di
quanto gi�
sostenuto, "l�ultimo volo"
sia
ragionevolmente
da
intendersi
come
il
volo preso dal
passeggero per recarsi
nella
meta
finale
programmata,
senza aver riguardo delle eventuali coincidenze interposte.
17) Cos�
ritenendo, peraltro, sarebbero trattati
allo stesso modo i
passeggeri
che
hanno
subito un ritardo al
momento dell'arrivo, sia
se
si
sono imbarcati
su un volo diretto sia
se
abbiano
fatto uno o pi� scali intermedi.
18) Questa
interpretazione
sembrerebbe
pi� aderente
alla
norma
del
medesimo articolo
che
prevede
che
il
criterio della
rotta
ortodromica
si
applichi
anche
nei
casi
di
cancellazione
e
negato imbarco, e
dunque
eventi
in cui
gli
scali
intermedi
non sono presi
in considerazione.
19) Si
osserva
che, accogliendo l'opposta
interpretazione, che
vuole
ricomprendere
nel
computo della
distanza
rilevante
anche
le
tratte
percorse
in occasione
dello scalo, si
addiverrebbe
indubbiamente
ad un sovvertimento del
sistema
come
pensato dal
legislatore
comunitario.
Infatti,
cos�
ritenendo
il
passeggero
beneficerebbe
di
un
eccessivo
ed
irragionevole
trattamento di favore, sia nell'an
sia nel
quantum
del rimborso.
20) Parametrare, infatti, l'an
del
ritardo sulla
base
dell'orario di
arrivo alla
destinazione
finale
che
risultava
dal
titolo di
viaggio e
poi
calcolare
il
quantum
tenendo conto anche
delle
altre
mete
(rectius
degli
scali), avrebbe
come
iniquo effetto quello di
aumentare
irragionevolmente
il
kilometraggio
rilevante
ai
fini
della
commisurazione
dell'indennizzo,
e
irragionevolmente
tutelare
il
passeggero, che
ha
gi�
beneficiato dell'assistenza
di
cui
all'art. 9 Reg. citato,
proprio in ragione del ritardo occorso per causa del primo vettore.
21) Appare
evidente, pertanto, che
ai
fini
del
computo del
rimborso de
quo per il
prolungato
ritardo comunque
patito dal
passeggero, con specifico riferimento al
parametro del
kilometraggio,
debba
aversi
riguardo
alla
rotta
ortodromicamente
calcolata,
ossia
tenendo
conto solamente
dei
km
intercorrenti
tra
aeroporto di
partenza
ed aeroporto di
arrivo, escludendo
la menzione delle eventuali coincidenze.
22) La
compensazione
pecuniaria
di
cui
all'art. 7 reg. CE
n. 261/2004, si
sostanzia, pertanto,
nel
versamento
di
una
somma
di
denaro,
il
cui
importo
�
parametrato
sulla
distanza
chilometrica
della
tratta
aerea
(secondo
il
metodo
della
rotta
ortodromica),
utilizzando
come
base
di
calcolo l'ultima
destinazione
per la
quale
il
passeggero subisce
un ritardo all'arrivo rispetto
all'orario originariamente previsto.
23) Vi
�, inoltre
da
rilevare, nella
complessiva
valutazione
della
fattispecie, che
i
collegamenti
con
scali
intermedi
generalmente
sono
pi�
vantaggiosi
per
il
passeggero
per
le
tariffe
minori
applicate
dalle
compagnie
aeree, non sembrerebbe, quindi
corrispondere
a
canoni
di
equit�
sostanziale
garantire
un
maggior
vantaggio
al
passeggero
che
ha
gi�
usufruito
di
un
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
minor prezzo per il
trasporto (sebbene
assoggettandosi
ad un viaggio pi� lungo e
ben avendo
contezza
della
possibilit�
di
subire
ritardi) rispetto al
passeggero che
ha
preferito affrontare
un costo maggiore (anche) nella speranza di non dover subire ritardi all'arrivo.
24) Si
segnala, infine, che
codesta
Illustrissima
Corte
di
Giustizia
si
�
gi�
espressa
sul
punto nelle
cause
C-11/11, ECLI:EU:C:2013:
106 �folkerts�, nonch�
con le
sentenze
Sturgeon
e a., punto 61, e Nelson e a., punto 40 (1), in particolare ritenendo che
�33. Dal
momento che
tale
disagio si
concretizzerebbe, per
quanto riguarda i
voli
ritardati,
all'arrivo alla destinazione
finale, la Corte
ha dichiarato che
la valutazione
di
un ritardo
dev'essere
effettuata,
ai
fini
della
compensazione
pecuniaria
prevista
dall'articolo
7
del
regolamento n. 261/2004, rispetto all'orario di arrivo previsto a tale destinazione.
34. Orbene, la nozione
di
"destinazione
finale"
�
definita all'articolo 2, lettera h), del
regolamento n. 261/2004 come
la
destinazione
indicata sul
biglietto esibito al
banco di
accettazione
o, in caso di coincidenza diretta, la destinazione dell'ultimo volo.
35.
ne
consegue
che,
in
caso
di
volo
con
una
o
pi�
coincidenze,
ai
fini
della
compensazione
pecuniaria
forfetaria
prevista
dall'articolo
7
del
regolamento
n.
261/2004
�
determinante
soltanto
il
ritardo
riscontrato
rispetto
all'orario
d'arrivo
previsto
alla
destinazione
finale,
da
intendersi
come
la
destinazione
dell'ultimo
volo
sul
quale
si
�
imbarcato
il
passeggero
di
cui
trattasi�.
4. Conclusioni
25) Per le
motivazioni
sopra
esposte, si
ritiene
conclusivamente
che
l'art. 7 del
Regolamento
(CE) n. 261/2004, del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, dell'11 febbraio 2004, che
istituisce
regole
comuni
in materia
di
compensazione
ed assistenza
ai
passeggeri
in caso di
negato imbarco, di
cancellazione
del
volo o di
ritardo prolungato e
che
abroga
il
regolamento
(CEE) n. 295/91, debba
essere
interpretato nel
senso che
ai
fini
del
calcolo dell'indennizzo
per
il
caso
di
ritardo
prolungato
all'arrivo
alla
destinazione
finale
si
debba
fare
riferimento
alla
distanza
"ortodromica"
intercorrente
tra
l'aeroporto di
partenza
e
l'aeroporto di
destinazione
finale
del
passeggero, senza
che
rilevi
la
distanza
coperta
e
percorsa
in caso di
effettuazione
di scali e coincidenze.
Roma 17 febbraio 2017
Pietro Garofoli
Avvocato dello Stato
Corte
di
Giustiza
UE,
sezione
ottava,
sentenza
7
settembre
2017,
causa
C-559/16
-Pres.
M. Vilaras, Rel. J. Malenovsk. - Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dall�Amtsgericht
Hamburg (Germania) il 4 novembre 2016 - Birgit Bossen e altri / Brussels
Airlines.
�Rinvio pregiudiziale
� Trasporto � Regolamento (CE) n. 261/2004 � Articolo 7, paragrafo 1
� Regole
comuni
in materia
di
compensazione
ed assistenza
ai
passeggeri
in caso di
negato
imbarco, di
cancellazione
del
volo o di
ritardo prolungato � Volo effettuato su diverse
tratte
� Nozione di �distanza� da considerare�
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull�interpretazione
dell�articolo
7,
paragrafo
1,
del
regolamento
(CE)
n.
261/2004
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
dell�11
feb
(1)
I
seguenti
passi
della
decisione
sono
anche
riportati
nel
documento
di
Comunicazione
n.
2016/C214/04, sopra citata.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
49
braio
2004,
che
istituisce
regole
comuni
in
materia
di
compensazione
ed
assistenza
ai
passeggeri
in caso di
negato imbarco, di
cancellazione
del
volo o di
ritardo prolungato e
che abroga il regolamento (CEE) n. 295/91 (GU 2004, L 46, pag. 1).
2
Tale
domanda
�
stata
presentata
nell�ambito
di
una
controversia
tra,
da
un
lato,
Birgit
Bossen,
Anja
Bossen
e
Gudula
Gr��mann
e,
dall�altro,
la
Brussels
Airlines
SA/NV,
in
merito all�importo della
compensazione
pecuniaria
loro dovuta
a
causa
del
ritardo prolungato
verificatosi su un volo di tale compagnia aerea.
Contesto normativo
3 L�articolo 2, lettera
h), del
regolamento n. 261/2004, rubricato �Definizioni�, dispone
quanto segue:
�Ai sensi del presente regolamento, si intende per:
(...)
h) �destinazione
finale�:
la
destinazione
indicata
sul
biglietto esibito al
banco di
accettazione
o, in caso di
coincidenza
diretta, la
destinazione
dell�ultimo volo;
i
voli
alternativi
in coincidenza
disponibili
non sono presi
in considerazione
se
viene
rispettato l�orario di
arrivo originariamente previsto�.
4
Ai sensi dell�articolo 5, paragrafo 1, lettera c), del suddetto regolamento:
�1. In caso di cancellazione del volo, ai passeggeri coinvolti:
(...)
c) spetta
la
compensazione
pecuniaria
del
vettore
aereo operativo a
norma
dell�articolo
7, a meno che:
i)
siano
stati
informati
della
cancellazione
del
volo
almeno
due
settimane
prima
dell�orario
di partenza previsto; oppure
ii)
siano
stati
informati
della
cancellazione
del
volo
nel
periodo
compreso
tra
due
settimane
e
sette
giorni
prima
dell�orario
di
partenza
previsto
e
sia
stato
loro
offerto
di
partire
con
un
volo
alternativo
non
pi�
di
due
ore
prima
dell�orario
di
partenza
previsto
e
di
raggiungere
la
destinazione
finale
meno
di
quattro
ore
dopo
l�orario
d�arrivo
previsto;
oppure
iii)
siano
stati
informati
della
cancellazione
del
volo
meno
di
sette
giorni
prima
dell�orario
di
partenza
previsto e
sia
stato loro offerto di
partire
con un volo alternativo non pi� di
un�ora
prima
dell�orario
di
partenza
previsto
e
di
raggiungere
la
destinazione
finale
meno
di due ore dopo l�orario d�arrivo previsto�.
5
L�articolo 6 di detto regolamento � formulato nei seguenti termini:
�Ritardo
1. Qualora
possa
ragionevolmente
prevedere
che
il
volo sar�
ritardato, rispetto all�orario
di partenza previsto
a) di due o pi� ore per tutte le tratte aeree pari o inferiori a 1500 km; o
b) di
tre
o pi� ore
per tutte
le
tratte
aeree
intracomunitarie
superiori
a
1500 km
e
per tutte
le altre tratte aeree comprese tra 1500 e 3500 km; o
c) di
quattro o pi� ore
per tutte
le
altre
tratte
aeree
che
non rientrano nei
casi
di
cui
alle
lettere a) o b),
il vettore aereo operativo presta ai passeggeri:
i) l�assistenza
prevista
nell�articolo 9, paragrafo 1, lettera
a), e
nell�articolo 9, paragrafo
2; e
ii)
quando
l�orario
di
partenza
che
si
pu�
ragionevolmente
prevedere
�
rinviato
di
almeno
un giorno rispetto all�orario di
partenza
precedentemente
previsto, l�assistenza
di
cui
all�articolo
9, paragrafo 1, lettere b) e c); e
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
iii)
quando
il
ritardo
�
di
almeno
cinque
ore,
l�assistenza
prevista
nell�articolo
8,
paragrafo
1, lettera a).
2. In ogni
caso l�assistenza
�
fornita
entro i
termini
stabiliti
dal
presente
articolo in funzione
di ogni fascia di distanza�.
6
L�articolo 7 dello stesso regolamento prevede quanto segue:
�Diritto a compensazione pecuniaria
1. Quando �
fatto riferimento al
presente
articolo, i
passeggeri
ricevono una
compensazione
pecuniaria pari a:
a) 250 EUR per tutte le tratte aeree inferiori o pari a 1500 chilometri;
b)
400
EUR
per
tutte
le
tratte
aeree
intracomunitarie
superiori
a
1500
chilometri
e
per
tutte le altre tratte comprese tra 1500 e 3500 chilometri;
c) 600 EUR per le tratte aeree che non rientrano nelle lettere a) o b).
Nel
determinare
la
distanza
si
utilizza
come
base
di
calcolo l�ultima
destinazione
per la
quale
il
passeggero
subisce
un
ritardo
all�arrivo
rispetto
all�orario
previsto
a
causa
del
negato imbarco o della cancellazione del volo.
(...)
4. Le
distanze
di
cui
ai
paragrafi
1 e
2 sono misurate
secondo il
metodo della
rotta
ortodromica
�.
Procedimento principale e questione pregiudiziale
7
Le
ricorrenti
prenotavano
presso
la
Brussels
Airlines
un
viaggio
per
recarsi
da
Roma
(Italia)
ad
Amburgo
(Germania),
con
una
coincidenza
a
Bruxelles
(Belgio).
Il
decollo
del
volo con partenza
da
Roma
e
destinazione
Bruxelles
era
previsto per le
ore
10:25, con atterraggio
alle
12:40, quello con partenza
da
Bruxelles
e
destinazione
Amburgo doveva
decollare alle 13:35 e atterrare alle 14:45.
8
Il
volo da
Roma
con destinazione
Bruxelles
�
stato ritardato. L�atterraggio a
Bruxelles
�
avvenuto
solo
alle
13:22
e
le
ricorrenti
non
sono
riuscite
a
prendere
il
volo
di
coincidenza
in tempo.
9
Esse
sono
in
seguito
state
imbarcate
sul
successivo
volo
per
Amburgo,
atterrato
alle
18:35,
ossia
con un ritardo di
tre
ore
e
cinquanta
minuti
rispetto all�orario di
arrivo inizialmente
previsto.
10
Secondo il
metodo della
rotta
ortodromica, la
distanza
tra
Roma
e
Amburgo equivale
a
1326
km.
La
distanza
tra
Roma
e
Bruxelles
ammonta
a
1173
km
e
la
distanza
tra
Bruxelles
e
Amburgo
�
pari
a
483
km,
ovvero
una
distanza
totale
per
tali
due
voli
combinati
di
1656
km.
11
Le
ricorrenti
hanno
proposto
un
ricorso
dinanzi
all�Amtsgericht
Hamburg
(Tribunale
circoscrizionale
di
Amburgo,
Germania),
al
fine
di
ricevere
una
compensazione
pecuniaria
pari
a
EUR
400
ciascuna,
ai
sensi
dell�articolo
7,
paragrafo
1,
del
regolamento
n.
261/2004.
12 Il
giudice
del
rinvio precisa
che
le
parti
concordano nel
ritenere
che
le
ricorrenti
abbiano
diritto
ad
una
compensazione
pecuniaria
a
causa
del
ritardo
prolungato
sopravvenuto,
avendo inoltre la Brussels
Airlines gi� versato a ciascuna EUR 250 a tale titolo.
13 Le
ricorrenti
chiedono ora
un importo ulteriore
di
EUR 150 ciascuna
in quanto, secondo
loro, il
calcolo della
distanza
dovrebbe
comprendere
le
loro due
tratte, e
dunque
essere
superiore a 1500 km, e non la distanza ortodromica tra Roma e
Amburgo.
14
�
in
tali
circostanze
che
l�Amtsgericht
Hamburg
(Tribunale
circoscrizionale
di
Amburgo)
ha
deciso
di
sospendere
il
procedimento
e
di
sollevare
dinanzi
alla
Corte
la
seguente
questione
pregiudiziale:
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
51
�Se
l�articolo 7, paragrafo 1, secondo periodo, del
regolamento (CE) n. 261/2004 debba
essere
interpretato nel
senso che
la
nozione
di
�distanza�
includa
solamente
la
distanza
diretta, da
stabilire
secondo il
metodo della
rotta
ortodromica, tra
il
luogo di
partenza
e
l�ultima
destinazione
e
ci� a
prescindere
dalla
distanza
di
volo effettivamente
percorsa�.
sulla questione pregiudiziale
15
Con la
sua
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l�articolo 7, paragrafo
1, del
regolamento n. 261/2014 debba
essere
interpretato nel
senso che
la
nozione
di
�distanza
� include, in caso di
collegamenti
aerei
con una
o pi� coincidenze, solamente
la
distanza
tra
il
luogo del
primo decollo e
la
destinazione
finale, da
stabilire
secondo il
metodo
della
rotta
ortodromica,
e
ci�
a
prescindere
dalla
distanza
di
volo
effettivamente
percorsa.
16
In
via
preliminare
occorre
constatare
che
�
pacifico
che
le
ricorrenti
nel
procedimento
principale
hanno subito, all�arrivo alla
loro destinazione
finale, un ritardo che
d�
loro diritto
a
una
compensazione
pecuniaria.
La
sola
determinazione
dell�importo
di
siffatta
compensazione
pecuniaria
alle
condizioni
di
cui
all�articolo 7, paragrafo 1, del
regolamento
n. 261/2004 � dunque in discussione in tale causa.
17
occorre, innanzitutto, ricordare
che
il
testo dell�articolo 7, paragrafo 1, del
regolamento
n. 261/2004 enuncia, in particolare, che, quando �
fatto riferimento a
tale
articolo, i
passeggeri
ricevono una
compensazione
pecuniaria
variabile
da
EUR 250 a
EUR 600, in relazione
alla
distanza
percorsa
dai
voli
di
cui
trattasi,
tenuto
conto
dell�ultima
destinazione
del
passeggero coinvolto e
fermo restando che
siffatta
distanza
deve
essere
calcolata, ai
sensi
dell�articolo 7, paragrafo 4, di
tale
regolamento, secondo il
metodo della
rotta
ortodromica.
18
A
tale
riguardo, occorre
rilevare
che, pur se
l�articolo 5 del
regolamento n. 261/2004, relativo
alla
cancellazione
del
volo, rinvia
all�articolo 7 di
tale
regolamento, non pu� dirsi,
viceversa, altrettanto a
proposito dell�articolo 6 dello stesso regolamento, riguardante
il
ritardo.
19
Tuttavia, la
Corte
ha
ricordato che
tutti
gli
atti
dell�Unione
devono essere
interpretati
in
conformit�
con l�insieme
del
diritto primario, compreso il
principio della
parit�
di
trattamento
che
richiede
che
situazioni
paragonabili
non
siano
trattate
in
maniera
diversa
e
che
situazioni
diverse
non siano trattate
in maniera
uguale, salvo che
siffatto trattamento non
sia
obiettivamente
giustificato (v., in tal
senso, sentenza
del
23 ottobre
2012, Nelson e
a.,
C.581/10 e C.629/10, EU:C:2012:657, punto 33).
20
orbene, la
Corte
ha
statuito che
i
passeggeri
di
voli
ritardati
di
tre
o pi� ore
e
i
passeggeri
di
voli
cancellati
e
imbarcati
su
un
volo
alternativo
a
condizioni
che
non
rispettano
i
limiti
previsti
dall�articolo
5,
paragrafo
1,
lettera
c),
punto
iii),
del
regolamento
n.
261/2004
devono
essere
considerati
in
situazioni
paragonabili,
in
quanto
subiscono
un
disagio
simile,
che
costituisce
la
base
della
loro compensazione
pecuniaria
(v., in tal
senso, sentenza
del
23 ottobre 2012, Nelson e a., C.581/10 e C.629/10, EU:C:2012:657, punto 34).
21
Ne
consegue
che
�
necessario
interpretare
il
regolamento
n.
261/2004
nel
senso
che
i
passeggeri
di
voli
che
subiscono ritardi
di
tre
o pi� ore
devono beneficiare
della
stessa
compensazione
pecuniaria
prevista
per i
passeggeri
di
voli
cancellati, imbarcati
su un volo
alternativo a
condizioni
che
non rispettano i
limiti
previsti
all�articolo 5, paragrafo 1, lettera
c), punto iii), del
regolamento n. 261/2004 (sentenza
del
23 ottobre
2012, Nelson e
a., C.581/10 e C.629/10, EU:C:2012:657, punto 38).
22
Tale
giurisprudenza
deve
essere
interpretata
nel
senso che
richiede
che
le
due
categorie
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 3/2017
di
passeggeri
menzionate
al
punto
precedente
siano
trattate
in
maniera
uguale
non
soltanto
in relazione
all�insorgenza
stessa
del
diritto a
compensazione
pecuniaria, ma
anche
per
quanto riguarda l�importo di siffatta compensazione.
23 Dunque, �
alla
luce
di
tale
requisito che
devono essere
interpretati
l�articolo 7, paragrafo
1, del
regolamento n. 261/2004, nonch�
l�articolo 5, paragrafo 1, lettera
c), punto iii), di
tale regolamento.
24
orbene, come
si
evince
dalla
loro formulazione, tali
disposizioni
prevedono un diritto a
compensazione
pecuniaria
per i
passeggeri
senza
distinguere
a
seconda
che
essi
raggiungano
la propria destinazione finale tramite un volo diretto o un volo con coincidenze.
25
Lo stesso deve valere per il calcolo dell�importo di siffatta compensazione pecuniaria.
26
La
scelta
e
l�ampiezza
delle
diverse
misure
adottate
nell�ambito
del
regolamento
n.
261/2004
dal
legislatore
dell�Unione
variano,
infatti,
in
funzione
dell�importanza
dei
danni
subiti
dai
passeggeri
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
10
gennaio
2006,
IATA
e
ELfAA,
C.344/04, EU:C:2006:10, punto 85). Si
deve
pertanto ritenere
che
i
diversi
scaglioni
del-
l�importo della
compensazione
pecuniaria
dovuta
ai
passeggeri
rispecchino le
differenze
dell�entit�
del
disagio che
i
passeggeri
coinvolti
subiscono nelle
ipotesi
di
cui
all�articolo
7, paragrafo 1, lettere da a) a c), del regolamento n. 261/2004.
27
A
tale
riguardo, la
Corte
ha
gi�
precisato che
ci� che
giustifica
la
compensazione
pecuniaria
dei
passeggeri
di
cui
all�articolo 5, paragrafo 1, lettera
c), punto iii), del
suddetto
regolamento,
�
il
fatto
che,
a
causa
della
cancellazione
in
extremis
del
loro
volo,
sono
privati
in concreto della
possibilit�
di
riorganizzare
liberamente
il
proprio spostamento.
Di
conseguenza, se
per un motivo o per l�altro essi
sono assolutamente
costretti
a
raggiungere
la
loro destinazione
finale
in un determinato momento, non possono in alcun
modo evitare
la
perdita
di
tempo relativa
alla
nuova
situazione, dal
momento che
non dispongono
in
proposito
di
alcun
margine
di
manovra
(sentenza
del
23
ottobre
2012,
Nelson
e a., C.581/10 e C.629/10, EU:C:2012:657, punto 35).
28
In relazione
alla
natura
del
disagio cos�
subito, il
fatto che
taluni
passeggeri
di
cui
all�articolo
5, paragrafo 1, lettera
c), punto iii), del
regolamento n. 261/2004 raggiungano la
loro destinazione
finale
non tramite
un volo diretto, ma, viceversa, tramite
un volo con
coincidenze, che
comporta
un aumento effettivo della
distanza
percorsa
in quest�ultimo
caso, non aggrava
di
per s�
l�entit�
di
tale
disagio rispetto a
quello subito dai
passeggeri
di un volo diretto.
29
occorre
dunque
considerare, nella
determinazione
dell�importo della
compensazione
pecuniaria,
unicamente
la
distanza
tra
il
luogo del
primo decollo e
la
destinazione
finale, a
prescindere da eventuali voli in coincidenza.
30
Inoltre,
come
deriva
dal
requisito
menzionato
al
punto
21
della
presente
sentenza,
si
deve
adottare
lo stesso metodo di
calcolo per quanto riguarda
i
passeggeri
dei
voli
ritardati
di
tre e pi� ore.
31
Pi� in particolare, la
Corte
ha
precisato che
il
fondamento della
loro compensazione
pecuniaria
si
rinviene
nel
disagio che
consiste
nell�aver subito una
perdita
di
tempo pari
o
superiore
a
tre
ore
rispetto alla
pianificazione
iniziale
del
loro viaggio, come
constatata,
anche
in caso di
voli
con coincidenze, all�arrivo alla
loro destinazione
finale
(v., in tal
senso, sentenza del 26 febbraio 2013, folkerts, C.11/11, EU:C:2013:106, punto 35).
32
orbene,
in
relazione
alla
natura
del
disagio
in
tal
modo
subito,
eventuali
differenze
in
merito
alla
distanza
effettivamente
percorsa
di
per s�
non incidono affatto sull�entit�
di
tale
disagio.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
53
33
Dall�insieme
delle
suesposte
considerazioni
risulta
che
l�articolo 7, paragrafo 1, del
regolamento
n. 261/2014 deve
essere
interpretato nel
senso che
la
nozione
di
�distanza�
include, in caso di
collegamenti
aerei
con una
o pi� coincidenze, solamente
la
distanza
tra
il
luogo
del
primo
decollo
e
la
destinazione
finale,
da
stabilire
secondo
il
metodo
della
rotta ortodromica, e ci� a prescindere dalla distanza di volo effettivamente percorsa.
sulle spese
34
Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (ottava Sezione) dichiara:
L�articolo
7,
paragrafo
1,
del
regolamento
(CE)
n.
261/2004
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
dell�11
febbraio
2004,
che
istituisce
regole
comuni
in
materia
di
compensazione
ed
assistenza ai
passeggeri
in
caso di
negato imbarco, di
cancellazione
del
volo o di
ritardo prolungato e
che
abroga il
regolamento (CEE) n. 295/91, deve
essere
interpretato nel
senso che
la nozione
di
�distanza� include, in
caso di
collegamenti
aerei
con
una o pi�
coincidenze, solamente
la distanza tra il
luogo del
primo
decollo e
la destinazione
finale, da stabilire
secondo il
metodo della rotta ortodromica,
e ci� a prescindere dalla distanza di volo effettivamente percorsa.
CONTENZIOSONAZIONALE
Le Sezioni Unite sull�esatta interpretazione
dell�art. 342 cod. proc. civ.: forma dell�appello
Cassazione
Civile, sezione
Unite, sentenza
16 novembre
2017 n. 27199
Da: Guido Denicol� <guido.denicolo@avvocaturastato.it>
Inviato: luned� 20 novembre 2017 09:17
A:
Avvocati_tutti
Segnalo l�allegata
sentenza
delle
Sezioni
Unite
che
contiene
un utile
vademecum
sulla redazione dell�appello in materia civile.
Buona lettura.
Guido Denicol�*
Cassazione
civile, Sez. Unite, sentenza 16 novembre
2017, n. 27199
Primo
Pres.
R. Rordorf, rel. F.M. Cirillo.
(omissis)
Fissata
la
discussione
del
ricorso,
la
Terza
Sezione
Civile
di
questa
Corte,
con
ordinanza
interlocutoria
del
5
aprile
2017,
n.
8845,
ha
disposto
la
trasmissione
degli
atti
al
Primo Presidente
per la
trattazione
di
due
questioni
di
massima
di
particolare
importanza:
l'una,
relativa
alla
rilevanza,
ai
fini
dell'improcedibilit�
del
ricorso,
della
presenza
della
copia
notificata
della
sentenza
impugnata, prodotta
da
parte
diversa
dal
ricorrente;
l'altra, relativa
all'esatta
interpretazione
dell'art.
342
c.p.c.,
nel
testo
introdotto
dal
D.L.
22
giugno 2012, n. 83, art. 54, convertito, con modificazioni, nella
L. 7 agosto
2012, n. 134.
In vista
dell'udienza
davanti
a
queste
Sezioni
Unite
le
parti
hanno depositato
memorie.
(*) Avvocato dello Stato.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
RAGIonI
DeLLA
DeCISIone
1.
La questione rimessa dall'ordinanza interlocutoria.
La
Terza
Sezione
Civile
-dopo
aver
premesso
che
solo
la
decisione
in
senso favorevole
alla
societ�
ricorrente
della
prima
delle
due
questioni
suindicate
avrebbe
dato ingresso allo scrutinio della
seconda
- ha
chiesto alle
Sezioni
Unite
di
stabilire
se
"sia
richiesto
all'appellante
di
formulare
l'appello
con una
determinata
forma
o di
ricalcare
la
gravata
decisione
ma
con un diverso
contenuto, ovvero se
sia
sufficiente, ma
almeno necessaria, un'analitica
individuazione, in modo chiaro ed esauriente, del
quantum
appellatum, circoscrivendo
il
giudizio di
gravame
con riferimento agli
specifici
capi
della
sentenza
impugnata
nonch�
ai
passaggi
argomentativi
in
punto
di
fatto
o
di
diritto
che
la
sorreggono e
formulando, sotto il
profilo qualitativo, le
ragioni
di
dissenso
rispetto al percorso adottato dal primo giudice".
2.
La procedibilit� del ricorso.
occorre
innanzitutto dare
atto che
la
prima
questione
prospettata
nell'ordinanza
interlocutoria
�
stata
nel
frattempo gi�
decisa
da
queste
Sezioni
Unite
con la
sentenza
2 maggio 2017, n. 10648, in risposta
a
precedente
ordinanza
di
rimessione
della
Prima
Sezione
Civile.
In
quella
pronuncia
�
stato
affermato
il
principio
secondo
cui
nel
giudizio
di
cassazione
deve
escludersi
la
possibilit�
di
applicazione
della
sanzione
della
improcedibilit�
di
cui
all'art. 369 c.p.c.,
comma
2, n. 2), al
ricorso contro una
sentenza
notificata
di
cui
il
ricorrente
non abbia
depositato, unitamente
al
ricorso, la
relata
di
notifica, ove
quest'ultima
risulti
comunque
nella
disponibilit�
del
giudice
perch�
prodotta
dalla
parte
controricorrente
ovvero acquisita
mediante
l'istanza
di
trasmissione
del
fascicolo di ufficio.
Poich�
nel
caso
in
esame
la
stessa
ordinanza
interlocutoria
ha
dato
atto
che
la
copia
notificata
della
sentenza
impugnata
si
trovava
negli
atti
prodotti
dal
controricorrente,
ne
deriva
che
il
principio
enunciato
nel
richiamato
precedente
risolve
ogni
dubbio
sul
punto;
per
cui,
pacifica
dovendosi
ritenere
la
procedibilit�
del
ricorso,
bisogna
esaminare
la
seconda
questione
posta,
riguardante
l'interpretazione
delle
norme
in
tema
di
contenuto
dell'atto
di
appello.
3.
L'interpretazione
delle
norme
sul
contenuto
dell'atto
di
appello
fino
alla riforma del 2012.
3.1.
Ai
fini
della
soluzione
dell'indicata
questione, �
opportuno ricapitolare
brevemente
i
principali
approdi
della
giurisprudenza
di
questa
Corte
nella
materia in esame.
nel
sistema
delle
impugnazioni, il
giudizio di
appello viene
tradizionalmente
individuato come
un rimedio che
consente, nei
limiti
dei
motivi
proposti,
il
riesame
della
vicenda
processuale
definita
con
la
sentenza
di
primo
grado,
oggetto
diretto
della
impugnazione.
Si
sottolinea,
in
dottrina,
come
l'appello
sia
un mezzo di
gravame
attraverso il
quale
si
realizza
il
principio, sebbene
privo
di
copertura
costituzionale,
del
doppio
grado
di
giurisdizione,
ConTenzIoSo
nAzIonALe
caratterizzato dall'effetto devolutivo, non automatico e
limitato dai
motivi
di
gravame
(tantum
devolutum
quantum
appellatum) e
da
quello sostitutivo, nel
senso che, di
norma, la
sentenza
emessa
dal
giudice
di
appello si
sostituisce
a
quella
impugnata, sia
essa
confermata
o riformata. A
differenza
di
altri
mezzi
di
impugnazione, nei
quali
c'�
una
predeterminazione
del
tipo di
vizi
che
possono
essere
fatti
valere, con conseguente
distinzione
tra
giudizio rescindente
e
giudizio
rescissorio,
l'appello
�
un
mezzo
ordinario
di
impugnazione
avverso
la
sentenza
di
primo grado, diretto, nella
sua
funzione
essenziale, a
provocare
un riesame
della
causa
nel
merito, non limitato necessariamente
al
controllo
di vizi specifici.
Tale
funzione
tipica, gi�
delineata
nel
vigente
codice
di
rito fin dal
suo
testo
originario,
�
stata
rafforzata
ed
ulteriormente
ribadita
dalla
riforma
di
cui
alla
L. 26 novembre
1990, n. 353. Dopo tale
intervento, si
�
accentuato il
carattere
di
revisio prioris
instantiae
del
giudizio di
appello piuttosto che
quello
di
novum
iudicium;
si
tratta, cio�, di
un'impugnativa
avverso la
sentenza
piuttosto
che
di
un rimedio introduttivo di
un giudizio sul
rapporto controverso,
dal
momento che
in esso la
cognizione
del
giudice
resta
circoscritta
alle
questioni
dedotte
dall'appellante
(anche
incidentale) attraverso la
prospettazione
e, quindi, la
deduzione
di
specifiche
censure, senza
che
al
giudice
di
secondo
grado
possa
ritenersi
assegnato
il
compito
di
"ripetere"
il
giudizio
di
primo
grado, rinnovando la
cognizione
dell'intero materiale
di
causa
e
pervenendo
ad
una
nuova
decisione
che
involga
"tutti"
i
punti
gi�
dibattuti
in
prima
istanza.
Successivamente
alla
L. n. 353 del
1990, il
giudizio di
appello �
stato interessato
da
ulteriori
e
pi� limitate
modifiche
(si
ricordano, tra
le
altre, quella
dell'art.
339
c.p.c.,
introdotta
dal
D.Lgs.
2
febbraio
2006,
n.
40,
quella
dell'art.
345 c.p.c., di
cui
alla
L. 18 giugno 2009, n. 69, e
quelle
di
cui
alla
L. 12 novembre
2011, n. 183, art. 27).
Pi� di
recente, con il
D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni,
nella
L. 7 agosto 2012, n. 134, il
giudizio di
appello �
stato ancora
riformato,
in particolare
con la
modificazione
degli
artt. 342 e
434 c.p.c., e
con
l'introduzione
della
possibilit�
di
pervenire
ad una
preliminare
pronuncia
di
inammissibilit�
nei
casi
e
nei
modi
di
cui
agli
interpolati
artt. 348 bis
e
348 ter
del codice di procedura civile.
3.2.
Tanto premesso, si
rileva
che
il
problema
dell'esatta
interpretazione
dei
contenuti
minimi
dell'atto
di
appello
�
stato
oggetto
di
pi�
di
una
pronuncia
di queste Sezioni Unite.
Gi�
la
sentenza
6 giugno 1987, n. 4991, afferm� che
quell'atto, tanto nel
rito ordinario quanto nel
rito del
lavoro, introduce
un procedimento d'impugnazione
nel
quale
i
poteri
cognitori
del
giudice, all'infuori
delle
questioni
rilevabili
d'ufficio, sono circoscritti
dall'iniziativa
della
parte
istante, spettando
ad essa
di
attivarsi
per la
riforma
delle
decisioni
sfavorevoli
contenute
nella
sentenza
di
primo grado. Pertanto, l'onere
di
specificazione
dei
motivi
d'ap
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
pello
esige
che
la
manifestazione
volitiva
dell'appellante,
indirizzata
a
ottenere
la
suddetta
riforma, trovi
un supporto argomentativo idoneo a
contrastare
la
motivazione
in proposito della
sentenza
impugnata, con la
conseguenza
che
i
motivi
stessi
devono essere
pi� o meno articolati
a
seconda
della
maggiore
o
minore
specificit�,
nel
caso
concreto,
di
quella
motivazione.
La
pronuncia,
peraltro,
aggiunse
che
l'inosservanza
di
tale
onere
determinava
la
nullit�
dell'appello
e
non
la
sua
inammissibilit�,
"che
nessuna
norma
prevede";
ed
interpret�
il
richiamo all'art. 163 c.p.c., contenuto nel
testo dell'art. 342 c.p.c., allora
vigente
come
possibilit�
che
la
costituzione
del
convenuto appellato potesse
sanare
quella nullit�, "con salvezza dei diritti anteriormente acquisiti".
Le
conclusioni
raggiunte
da
tale
pronuncia
furono
in
sostanza
confermate
da
queste
Sezioni
Unite
nella
successiva
sentenza
20
settembre
1993,
n.
9628.
essa, dopo aver rilevato che
l'appello non �
un novum
iudicium
"con effetto
devolutivo
generale
ed
illimitato",
ribad�
la
necessit�
che
le
ragioni
su
cui
esso
si
fonda
fossero esposte
"con sufficiente
grado di
specificit�, da
correlare
peraltro
con la
motivazione
della
sentenza
impugnata:
il
che, se
da
un lato consente
di
affermare
che
il
grado
di
specificit�
dei
motivi
non
pu�
essere
stabilito
in
via
generale
e
assoluto,
esige
pur
sempre
che
alle
argomentazioni
svolte
nella
sentenza
impugnata
vengano contrapposte
quelle
dell'appellante, volte
a incrinare il fondamento logico-giuridico delle prime".
Si
giunse, cos�, alla
sentenza
29 gennaio 2000, n. 16, nella
quale
queste
Sezioni
Unite,
componendo
ulteriori
contrasti
insorti
in
argomento,
in
qualche
modo rivisitarono l'orientamento di
cui
alla
precedente
decisione
n. 4991 del
1987,
pervenendo
alla
conclusione
per
cui
la
violazione
dell'art.
342
c.p.c.,
"determina
un vizio dell'atto da
qualificare, in prima
approssimazione, come
invalidit�".
Indi,
classificata
l'invalidit�
in
termini
di
irregolarit�,
ovvero
di
nullit�, ovvero di
inesistenza, la
sentenza
in esame
rilev� che
l'art. 164 c.p.c.,
non pu� trovare
applicazione
in tema
di
appello. Mentre
in primo grado la
costituzione
del
convenuto "sana
i
vizi
dell'atto di
citazione, perch�
consente
il
raggiungimento dello scopo dell'atto", la
costituzione
dell'appellato nel
giudizio
di
secondo
grado
non
consente
il
raggiungimento
dello
scopo
"di
evitare
il
passaggio in giudicato della
sentenza
di
primo grado, attraverso la
denuncia
della
sua
pretesa
ingiustizia".
Di
qui
la
conclusione
per
cui
l'inapplicabilit�
dell'art. 164 cit. "non esclude
che
si
sia
in presenza
di
un atto nullo", nullit�
per�
non
sanabile
dalla
costituzione
dell'appellato
"e
rilevabile
d'ufficio
dal
giudice,
trattandosi
di
accertare
la
formazione
del
giudicato
interno".
Tale
nullit�
fu ritenuta
da
sanzionare
"con la
pronuncia
d'inammissibilit�
dell'appello
proposto, proprio perch�
il
giudice, rilevato il
vizio dell'atto, inducente
il
passaggio
in giudicato della
sentenza, non pu� non rilevare
che
il
giudizio d'impugnazione
non pu� giungere
alla
sua
naturale
conclusione
e
cio�
al
giudizio
sulla denunciata ingiustizia della pronuncia impugnata".
La
pronuncia
delle
Sezioni
Unite
appena
richiamata,
quindi,
teorizz�,
pur
ConTenzIoSo
nAzIonALe
in
assenza
di
un'espressa
previsione
nel
tessuto
normativo
allora
vigente,
l'inammissibilit�
dell'atto
di
appello
redatto
in
forme
non
rispettose
dell'art.
342 del codice di rito.
3.3.
La
giurisprudenza
degli
anni
successivi
si
attenne
in
sostanza
sempre
a
tale
orientamento
delle
Sezioni
Unite,
confermando
che
la
sanzione
conseguente
al
mancato
rispetto
degli
artt.
342
e
434
c.p.c.,
�
quella
dell'inammissibilit�.
Fu
detto,
ad
esempio,
che
"il
requisito
della
specificit�
dei
motivi
di
appello
postula
che
alle
argomentazioni
della
sentenza
impugnata
vengano
contrapposte
quelle
dell'appellante,
finalizzate
ad
inficiare
il
fondamento
logico-giuridico
delle
prime,
non
essendo
le
statuizioni
di
una
sentenza
scindibili
dalle
argomentazioni
che
le
sorreggono",
per
cui
�
indispensabile
"che
l'atto
di
appello
contenga
sempre
tutte
le
argomentazioni
volte
a
confutare
le
ragioni
poste
dal
primo
giudice
a
fondamento
della
propria
decisione"
(sentenza
30
luglio
2001,
n.
10401);
con
la
conseguenza
che
la
mancanza
di
specificit�
conduce
all'inammissibilit�
dell'appello
(sentenze
21
gennaio
2004,
n.
967).
orientamento, questo, che
�
stato confermato da
molte
altre
pronunce
le
quali, con diversit�
di
accenti, hanno posto in luce
che
l'appello �
una
revisio
prioris
instantiae
e
non
un
novum
iudicium,
e
che
la
necessit�
dell'indicazione,
da
parte
dell'appellante, delle
argomentazioni
da
contrapporre
a
quelle
contenute
nella
sentenza
di
primo grado serve
proprio ad incanalare
entro precisi
confini
il
compito
del
giudice
dell'impugnazione,
consentendo
di
comprendere
con certezza
il
contenuto delle
censure. Tutto questo, per�, senza
inutili
formalismi
e
senza
richiedere
all'appellante
il
rispetto di
particolari
forme
sacramentali
(v., tra
le
altre, le
sentenze
31 maggio 2006, n. 12984, 18 aprile
2007,
n. 9244, 17 dicembre
2010, n. 25588, 23 ottobre
2014, n. 22502, 27 settembre
2016, n. 18932, e
23 febbraio 2017, n. 4695;
tali
principi
hanno trovato conferma
anche
nelle
sentenze
di
queste
Sezioni
Unite
25
novembre
2008,
n.
28057, e 9 novembre 2011, n. 23299).
4.
La modifica normativa del 2012 e la giurisprudenza successiva.
4.1.
Con
il
D.L.
n.
83
del
2012,
come
si
�
visto,
il
legislatore
�
intervenuto
riscrivendo il testo degli artt. 342 e 434 del codice di rito.
Il
testo oggi
vigente, applicabile
agli
atti
di
appello proposti
successivamente
alla
data
dell'11
settembre
2012,
non
contiene
pi�
il
riferimento
all'esposizione
sommaria
dei
fatti
e
dei
motivi
specifici
di
impugnazione
presente
nel
testo
precedente,
ma
dispone
che
"la
motivazione
dell'appello
deve
contenere,
a
pena
di
inammissibilit�:
1) l'indicazione
delle
parti
del
provvedimento che
si
intende
appellare
e
delle
modifiche
che
vengono
richieste
alla
ricostruzione
del
fatto
compiuta
dal
giudice
di
primo
grado;
2)
l'indicazione
delle
circostanze
da
cui
deriva
la
violazione
della
legge
e
della
loro rilevanza
ai
fini
della
decisione
impugnata".
L'ordinanza
interlocutoria
ha
ricordato che
l'interpretazione
dei
citati
articoli
non � stata costante nella giurisprudenza di legittimit�.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Mentre, infatti, alcune
sentenze, pur richiedendo all'appellante
di
"individuare
in modo chiaro ed esauriente
il
quantum
appellatum", hanno escluso
che
il
nuovo testo normativo imponga
alla
parte
di
compiere
le
proprie
deduzioni
in una
determinata
forma, magari
ricalcando la
decisione
impugnata
ma
con diverso contenuto, altre
sentenze
hanno richiesto all'appellante
una
specificit�
ben
maggiore,
rilevando
che
l'impugnazione
deve,
per
non
essere
inammissibile,
offrire
una
"ragionata
e
diversa
soluzione
della
controversia
rispetto
a
quella
adottata
dal
primo
giudice".
Altre
pronunce
hanno
invece
letto
le
suindicate
disposizioni
nel
senso che
la
parte
appellante
deve
affiancare
alla
parte
volitiva
dell'impugnazione
anche
una
parte
argomentativa,
"che
confuti
e
contrasti
le ragioni addotte dal primo giudice".
4.2.
Rilevano
queste
Sezioni
Unite,
innanzitutto,
che
la
giurisprudenza
di
legittimit�
che
si
�
andata
pronunciando sulle
norme
introdotte
nel
2012 non
ha creato, in effetti, alcun contrasto interpretativo.
La
prima
sentenza
sull'argomento
�,
a
quanto
consta,
la
n.
2143
del
5
febbraio
2015,
della
Sezione
Lavoro.
essa
ha
evidenziato
come
la
riscrittura
della
norma
sul
contenuto dell'atto di
appello risponda
ad un'esigenza
di
contenimento
dei
tempi
processuali, ottenibile
solo esigendo da
parte
dell'appellante
il
rispetto "di
precisi
oneri
formali
che
impongano e
traducano uno sforzo di
razionalizzazione
delle
ragioni
dell'impugnazione". Detti
oneri
devono "consentire
di
individuare
agevolmente, sotto il
profilo della
latitudine
devolutiva,
il
quantum
appellatum
e
di
circoscrivere
quindi
l'ambito del
giudizio di
gravame,
con
riferimento
non
solo
agli
specifici
capi
della
sentenza
del
Tribunale,
ma
anche
ai
passaggi
argomentativi
che
li
sorreggono;
sotto il
profilo qualitativo,
le
argomentazioni
che
vengono formulate
devono proporre
lo sviluppo
di
un
percorso
logico
alternativo
a
quello
adottato
dal
primo
Giudice
e
devono
chiarire
in che
senso tale
sviluppo logico alternativo sia
idoneo a
determinare
le
modifiche
della
statuizione
censurata
chieste
dalla
parte".
Ha
quindi
aggiunto
la
Sezione
Lavoro
che
la
novella
"ha,
sostanzialmente
e
ragionevolmente,
recepito
e
formalizzato
gli
approdi
cui
era
giunta
la
giurisprudenza
pi�
recente, rendendone certa ed efficace la sanzione processuale".
Queste
Sezioni
Unite,
con
la
successiva
sentenza
27
maggio
2015,
n.
10878,
pronunciata
in
relazione
ad
un
ricorso
per
motivi
di
giurisdizione,
hanno
avallato
e
confermato
tale
orientamento,
ribadendo
che
simile
interpretazione
�
in
linea
con
i
risultati
cui
si
era
giunti
a
proposito
del
testo
previgente
dell'art.
342,
pi�
volte
citato.
La
nuova
norma,
pertanto,
senza
rigori
di
forma,
esige
che
"al
giudice
siano indicate, oltre
ai
punti
e
ai
capi
della
decisione
investiti
dal
gravame, anche
le
ragioni, correlate
ed alternative
rispetto a
quelle
che
sorreggono la
pronuncia, in base
alle
quali
�
chiesta
la
riforma, cosicch�
il
quantum appellatum
resti individuato in modo chiaro ed esauriente".
Ulteriori pronunce, pi� recenti, sono andate nella stessa direzione.
Senza
pretese
di
completezza,
si
possono
richiamare
l'ordinanza
5
maggio
ConTenzIoSo
nAzIonALe
2017, n. 10916, e
la
sentenza
16 maggio 2017, n. 11999, entrambe
della
Terza
Sezione Civile.
L'ordinanza
n.
10916
ha
affermato
che
il
novellato
art.
342
c.p.c.,
non
esige
dall'appellante
n�
la
redazione
di
un progetto alternativo di
sentenza, n�
alcun "vacuo formalismo", n�
una
trascrizione
integrale
o parziale
della
sentenza
impugnata. esso richiede, invece, "la
chiara
ed inequivoca
indicazione
delle
censure"
mosse
alla
pronuncia
appellata,
sia
in
punto
di
ricostruzione
del
fatto che
di
valutazione
giuridica, con precisazione
degli
argomenti
che
si
intendono
contrapporre a quelli indicati dal primo giudice.
La
sentenza
n.
11999,
oltre
ad
escludere
che
l'atto
di
appello
debba
essere
strutturato come
una
sentenza
ovvero contenere
un progetto alternativo di
decisione,
ha
ribadito la
perdurante
differenza
tra
l'appello e
le
impugnazioni
a
critica
vincolata,
confermando
che
lo
sforzo
di
razionalizzazione
richiesto
alla
parte
rende
oggi
inammissibile
l'appello contenente
solo una
sommaria
indicazione
dei
termini
di
fatto della
controversia
e
delle
ragioni
per le
quali
�
richiesta
la
riforma
della
sentenza. Detta
pronuncia
ha
anche
specificato che
la
riproposizione
delle
argomentazioni
gi�
svolte
in primo grado non �
di
per s�
indice
di
inammissibilit�
dell'appello,
purch�
sia
articolata
in
modo
da
evidenziare
gli
errori
nella
ricostruzione
del
fatto
o
nell'applicazione
delle
norme
che
si imputano alla sentenza di primo grado.
Unica
pronuncia
che
potrebbe, peraltro solo a
prima
vista, apparire
dissonante
rispetto
agli
orientamenti
ora
delineati
�
la
sentenza
7
settembre
2016,
n. 17712, della
Sezione
Lavoro. essa, dopo aver rilevato che
il
termine
"motivazione
dell'appello"
usato dal
legislatore
"�
tipicamente
proprio del
provvedimento
giudiziale", ha
precisato che
gli
artt. 342 e
434 cit. esigono oggi
la
proposizione
di
una
nuova
e
diversa
ricostruzione
del
fatto;
vi
devono essere,
quindi, una
"pars
destruens
della
pronuncia
oggetto di
reclamo"
e
"una
par
construens, volta
ad offrire
un progetto alternativo di
risoluzione
della
controversia,
attraverso una
diversa
lettura
del
materiale
di
prova
acquisito o acquisibile
al
giudizio". Di
qui
la
conclusione, richiamata
anche
nell'ordinanza
interlocutoria, secondo cui
l'atto di
appello deve
offrire
una
"ragionata
e
diversa
soluzione
della
controversia
rispetto
a
quella
adottata
dal
primo
giudice".
5.
La risposta al quesito.
5.1.
Ritengono
queste
Sezioni
Unite
che
gli
approdi
interpretativi
ai
quali
la
giurisprudenza
della
Corte
�
gi�
pervenuta
all'indomani
della
riforma
del
2012 debbano essere oggi confermati, con le precisazioni che seguono.
La
modifica
in
questione,
lungi
dallo
sconvolgere
i
tradizionali
connotati
dell'atto di
appello, ha
in effetti
recepito e
tradotto in legge
ci� che
la
giurisprudenza
di
questa
Corte, condivisa
da
autorevole
e
maggioritaria
dottrina,
aveva
affermato gi�
a
partire
dalla
sentenza
n. 16 del
2000 suindicata, e
cio�
che,
ove
l'atto
di
impugnazione
non
risponda
ai
requisiti
stabiliti,
la
conseguente
sanzione
�
quella
dell'inammissibilit�
dell'appello.
Ci�
che
il
nuovo
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
testo degli
artt. 342 e
434 cit. esige
�
che
le
questioni
e
i
punti
contestati
della
sentenza
impugnata
siano
chiaramente
enucleati
e
con
essi
le
relative
doglianze;
per cui, se
il
nodo critico �
nella
ricostruzione
del
fatto, esso deve
essere
indicato con la
necessaria
chiarezza, cos�
come
l'eventuale
violazione
di
legge. ne
consegue
che, cos�
come
potrebbe
anche
non sussistere
alcuna
violazione
di
legge, se
la
questione
�
tutta
in fatto, analogamente
potrebbe
porsi
soltanto una
questione
di
corretta
applicazione
delle
norme, magari
per presunta
erronea
sussunzione
della
fattispecie
in un'ipotesi
normativa
diversa;
il
tutto, naturalmente, sul
presupposto ineludibile
della
rilevanza
della
prospettata
questione ai fini di una diversa decisione della controversia.
va
quindi
riaffermato, recuperando enunciazioni
di
questa
Corte
relative
al
testo
precedente
la
riforma
del
2012,
che
nell'atto
di
appello
deve
affiancarsi
alla
parte
volitiva
una
parte
argomentativa, che
confuti
e
contrasti
le
ragioni
addotte
dal
primo giudice. La
maggiore
o minore
ampiezza
e
specificit�
delle
doglianze
ivi
contenute
sar�, pertanto, diretta
conseguenza
della
motivazione
assunta
dalla
decisione
di
primo grado. ove
le
argomentazioni
della
sentenza
impugnata
dimostrino che
le
tesi
della
parte
non sono state
in effetti
vagliate,
l'atto
di
appello
potr�
anche
consistere,
con
i
dovuti
adattamenti,
in
una
ripresa
delle
linee
difensive
del
primo
grado;
mentre
�
logico
che
la
puntualit�
del
giudice
di
primo grado nel
confutare
determinate
argomentazioni
richieder�
una
pi� specifica
e
rigorosa
formulazione
dell'atto di
appello, che
dimostri
insomma
di
aver compreso quanto esposto dal
giudice
di
primo grado offrendo
spunti per una decisione diversa.
L'individuazione
di
un
"percorso
logico
alternativo
a
quello
del
primo
giudice",
per�,
non
dovr�
necessariamente
tradursi
in
un
"progetto
alternativo
di
sentenza";
il
richiamo, contenuto nei
citati
artt. 342 e
434, alla
motivazione
dell'atto di
appello non implica
che
il
legislatore
abbia
inteso porre
a
carico
delle
parti
un onere
paragonabile
a
quello del
giudice
nella
stesura
della
motivazione
di
un
provvedimento
decisorio.
Quello
che
viene
richiesto
-in
nome
del
criterio della
razionalizzazione
del
processo civile, che
�
in funzione
del
rispetto del
principio costituzionale
della
ragionevole
durata
-�
che
la
parte
appellante
ponga
il
giudice
superiore
in condizione
di
comprendere
con chiarezza
qual
�
il
contenuto
della
censura
proposta,
dimostrando
di
aver
compreso
le
ragioni
del
primo
giudice
e
indicando
il
perch�
queste
siano
censurabili.
Tutto ci�, inoltre, senza
che
all'appellante
sia
richiesto il
rispetto di
particolari
forme sacramentali o comunque vincolate.
Ritengono queste
Sezioni
Unite, trattandosi
della
risoluzione
di
una
questione
di
massima
di
particolare
importanza
che
riveste
una
portata
di
sistema,
di
dover
ribadire
che
la
riforma
del
2012
non
ha
trasformato,
come
alcuni
hanno ipotizzato, l'appello in un mezzo di
impugnazione
a
critica
vincolata.
L'appello �
rimasto una
revisio prioris
instantiae;
e
i
giudici
di
secondo grado
sono
chiamati
in
tale
sede
ad
esercitare
tutti
i
poteri
tipici
di
un
giudizio
di
ConTenzIoSo
nAzIonALe
merito, se
del
caso svolgendo la
necessaria
attivit�
istruttoria, senza
trasformare
l'appello in una
sorta
di
anticipato ricorso per cassazione. La
diversit�
tra
il
giudizio di
appello e
quello di
legittimit�
va
fermamente
ribadita
proprio
alla
luce
della
portata
complessiva
della
riforma
legislativa
del
2012 la
quale,
come
ha
osservato l'ordinanza
interlocutoria, mentre
ha
introdotto un particolare
filtro
che
pu�
condurre
all'inammissibilit�
dell'appello
a
determinate
condizioni
(artt.
348
bis
e
348
ter
c.p.c.),
ha
nel
contempo
ristretto
le
maglie
dell'accesso al
ricorso per cassazione
per vizio di
motivazione;
il
che
impone
di
seguire
un'interpretazione
che
abbia
come
obiettivo non quello di
costruire
un'ulteriore
ipotesi
di
decisione
preliminare
di
inammissibilit�,
bens�
quello
di spingere verso la decisione nel merito delle questioni poste.
D'altra
parte, come
ha
giustamente
posto in luce
l'ordinanza
n. 10916 del
2017, �
una
regola
generale
quella
per cui
le
norme
processuali
devono essere
interpretate
in modo da
favorire, per quanto possibile, che
si
pervenga
ad una
decisione
di
merito,
mentre
gli
esiti
abortivi
del
processo
costituiscono
un'ipotesi
residuale. n�
deve
dimenticarsi, come
queste
Sezioni
Unite
hanno gi�
ribadito
nella
sentenza
n.
10878
del
2015,
che
la
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo ha
chiarito in pi� occasioni
che
le
limitazioni
all'accesso ad un giudice
sono consentite
solo in quanto espressamente
previste
dalla
legge
ed in
presenza
di
un
rapporto
di
proporzionalit�
tra
i
mezzi
impiegati
e
lo
scopo
perseguito
(v., tra
le
altre, la
sentenza
CeDU
24 febbraio 2009, in causa
C.G.I.L.
e Cofferati contro Italia).
5.2.
Deve essere, pertanto, enunciato il seguente principio di diritto:
"Gli
artt. 342 e
434 c.p.c., nel
testo formulato dal
D.L. 22 giugno 2012,
n. 83, convertito, con modificazioni, nella
L. 7 agosto 2012, n. 134, vanno interpretati
nel
senso che
l'impugnazione
deve
contenere
una
chiara
individuazione
delle
questioni
e
dei
punti
contestati
della
sentenza
impugnata
e,
con
essi,
delle
relative
doglianze,
affiancando
alla
parte
volitiva
una
parte
argomentativa
che
confuti
e
contrasti
le
ragioni
addotte
dal
primo giudice. Resta
tuttavia
escluso, in considerazione
della
permanente
natura
di
revisio prioris
instantiae
del
giudizio di
appello, il
quale
mantiene
la
sua
diversit�
rispetto
alle
impugnazioni
a
critica
vincolata, che
l'atto di
appello debba
rivestire
particolari
forme
sacramentali
o che
debba
contenere
la
redazione
di
un progetto
alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado".
6.
L'esame del ricorso.
6.1.
Cos�
ricostruiti
i
termini
giuridici
del
problema,
occorre
procedere
al-
l'esame
dell'unico
complesso
motivo
di
ricorso,
tenendo
presente
che
in
simili
casi
la
Corte
di
cassazione
�
anche
giudice
del
fatto,
inteso
come
fatto
processuale.
Come
queste
Sezioni
Unite
hanno
gi�
affermato
nella
sentenza
22
maggio
2012,
n.
8077,
infatti,
quando
col
ricorso
per
cassazione
venga
denunciato
un
vizio
che
comporti
la
nullit�
del
procedimento
o
della
sentenza
impugnata,
sostanziandosi
nel
compimento
di
un'attivit�
deviante
rispetto
ad
un
modello
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
legale
rigorosamente
prescritto
dal
legislatore
-come
avviene
nel
caso
odierno,
relativo
alla
regolarit�
formale
dell'atto
di
appello
rispetto
al
suo
modello
legale
-il
giudice
di
legittimit�
non
deve
limitare
la
propria
cognizione
all'esame
della
sufficienza
e
logicit�
della
motivazione
con
cui
il
giudice
di
merito
ha
vagliato
la
questione,
ma
�
investito
del
potere
di
esaminare
direttamente
gli
atti
ed
i
documenti
sui
quali
il
ricorso
si
fonda,
purch�
la
censura
sia
stata
proposta
dal
ricorrente
in
conformit�
alle
regole
fissate
al
riguardo
dal
codice
di
rito.
(...)
Appare
evidente
a
queste
Sezioni
Unite, dunque, che
l'atto di
appello era
pienamente
rispettoso della
previsione
dell'art. 342 c.p.c., e
che
pertanto il
ricorso
deve essere accolto.
7.
Conclusione.
Il ricorso, pertanto, � accolto e la sentenza impugnata � cassata.
Il
giudizio �
rinviato alla
Corte
d'appello di
Torino, in diversa
composizione
personale, la
quale
decider�
il
merito dell'appello erroneamente
dichiarato
inammissibile, attenendosi al principio di diritto enunciato al punto 5.2.
Al
giudice
di
rinvio �
demandato anche
il
compito di
liquidare
le
spese
del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La
Corte
accoglie
il
ricorso,
cassa
la
sentenza
impugnata
e
rinvia
alla
Corte
d'appello
di
Torino,
in
diversa
composizione
personale,
anche
per
le
spese del giudizio di cassazione.
Cos�
deciso
in
Roma,
nella
Camera
di
Consiglio
delle
Sezioni
Unite
Civili
della Corte di Cassazione, il 10 ottobre 2017.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
La tutela dell�integrit� del contraddittorio
e della libert� personale nel procedimento
di opposizione alla richiesta di archiviazione
nota
a
Cassazione
Penale, QUinta
sezione, sentenza
5 settembre
2016, n. 36857
Elisabetta Chiarelli*
sommario:
1.
il
caso
-2.
il
principio
del
giusto
processo
e
l�integrit�
del
contraddittorio
come
corollario fondamentale
- 3. il
giusto processo come
strumento di
tutela dei
valori
costituzionali
e
il
problema del
�bilanciamento�
- 4. la tutela del
contraddittorio e
il
bilanciamento
con
l�inviolabilit�
della
libert�
personale
alla
luce
della
sentenza
della
Quinta
sezione
della Corte di Cassazione.
1. il caso.
nei
confronti
dell�odierna
ricorrente, esercente
la
professione
di
giornalista,
sono state
svolte
indagini
preliminari
per il
delitto di
cui
all�articolo 595
del
codice
penale, commesso nei
confronti
di
un attivista
locale, impegnato
nelle
politiche
per
il
territorio.
Ad
esito
delle
predette
indagini,
la
Pubblica
Accusa
ha
ritenuto
non
fondata
la
notizia
di
reato.
In
particolare,
l�Autorit�
ha
ritenuto che
la
condotta
tenuta
dall�indagata
non costituisse
reato, bens�
legittimo
esercizio del
diritto di
critica. Di
conseguenza, ha
proposto istanza
di
archiviazione
delle
indagini. Avverso la
predetta
richiesta
�
stata
proposta
opposizione.
Ad esito del
procedimento cos�
attivato, il
Giudice
per le
indagini
preliminari
ha
invece
rilevato la
fondatezza
della
notizia
di
reato, ma
altres�
riscontrato la
non punibilit�
per la
particolare
tenuit�
del
fatto, ex articolo 131
bis
del
codice
penale.
Il
Giudicante
ha
infatti
valutato
come
l�indagata
avrebbe
dovuto semplicemente
prestare
pi� cura
nel
verificare
l�attendibilit�
del
fatto
propalato
e
relativo
in
particolare
alla
circostanza
per
cui
l�attivista
non
avrebbe
corrisposto
le
somme
dovute
per
l�affissione
di
taluni
manifesti,
e
correlativamente,
avrebbe
dovuto
far
uso
di
un
linguaggio
pi�
controllato.
Quanto
all�ordinanza
in
oggetto,
la
ricorrente
ha
proposto
ricorso
per
Cassazione
censurando
in
particolare
la
violazione
del
suo
diritto
di
difesa,
ex
articolo
24
della
Costituzione.
La
ricorrente
ha
pi�
esattamente
rilevato
come
l�ordinanza
di
archiviazione
impugnata
si
fondasse
su presupposti
diversi
da
quelli
per i
quali
�
stata
avanzata
richiesta
di
archiviazione;
in particolare, ha
rimarcato
come
il
provvedimento de
quo
si
fondasse
sulla
valutazione
(che
l�indagata
avrebbe
inteso contestare
in sede
di
opposizione) per cui
il
reato previsto all�articolo
595
del
codice
penale
sarebbe
stato
in
realt�
commesso,
seppure
connotato da particolare tenuit�.
(*)
Riceviamo e
pubblichiamo la presente
nota a sentenza della dott.ssa Elisabetta Chiarelli, gi� praticante
forense presso l�Avvocatura dello Stato (n.d.r.).
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
La
Cassazione, Quinta
Sezione
Penale, con sentenza
del
7 luglio 2016,
depositata
il
5
settembre
2016,
n.
36857
si
�
occupata
della
seguente
questione:
se
il
principio
dell�integrit�
del
contraddittorio,
previsto
dall�articolo
111
della
Costituzione
possa
dirsi
rispettato, qualora
sia
disposta
dal
Giudice
per le
indagini
preliminari
l�archiviazione
per
la
particolare
tenuit�
del
fatto,
ex
articolo
131 bis, anche
in mancanza
di
un�espressa
richiesta
in tal
senso da
parte
della
Pubblica
Accusa
nel
quadro
dell�istanza
di
archiviazione.
L�interesse
della
sentenza
in commento emerge
con particolare
evidenza
poich�
pone
un problema
di
bilanciamento
tra
valori
costituzionalmente
rilevanti,
coinvolti
nel
procedimento
penale,
quali,
l�integrit�
del
contraddittorio
e
l�inviolabilit�
della
libert� personale.
2. il
principio del
giusto processo e
l�integrit� del
contraddittorio come
corollario
fondamentale.
Il
principio del
giusto processo, introdotto all�articolo 111 della
Costituzione,
in
virt�
della
Legge
Costituzionale
del
23
novembre
1999
n.
2,
prevede
espressamente
nei
primi
due
commi:
�la
giurisdizione
si
attua
mediante
il
giusto processo regolato dalla legge. ogni
processo si
svolge
nel
contraddittorio
tra le
parti, in condizioni
di
parit�, davanti
a giudice
terzo e
imparziale.
la legge
ne
assicura la ragionevole
durata�. La
�rivoluzione
copernicana�
insita
in queste
disposizioni
attiene
ad un profilo metodologico. L�osservanza
delle
regole
che
presidiano lo svolgimento del
processo penale
costituisce
un
obiettivo
prioritario
rispetto
al
traguardo
di
ottenere
una
verit�
�ad
ogni
costo�
in
punto
di
accertamento
della
responsabilit�
penale.
Il
processo
penale
�
infatti
un
sistema
di
regole
tecniche,
volte
a
definire
i
comportamenti
dei
soggetti
che
vi
partecipano.
Pertanto,
posto
che
in
relazione
a
ciascuno
dei
protagonisti
della
vicenda
processuale
la
relativa
area
di
intervento �
ben delimitata, �ci�
che
ad essi
non �
espressamente
consentito fare
�
vietato�. Il
processo penale
�
pertanto il
sistema
di
regole
con cui
lo Stato, nell�esercizio dei
suoi
poteri
autoritativi
autolimita
la
propria
sovranit�
nei
confronti
del
privato cittadino
allorquando se
ne
debba
accertare
la
responsabilit�
penale. �, pi� in particolare,
un sistema
di
valori
costituzionalmente
rilevanti, relativi
alle
libert�
individuali
fondamentali, inevitabilmente
coinvolte
nel
fenomeno processuale
e
che
le
regole,
a
fondamento
di
questo,
mirano
a
presidiare.
osservare
le
predette
regole
�
pertanto
garanzia
del
risultato
accertativo,
�
un
presupposto
fondamentale
per
giungere
ad
una
verit�
processuale
che
sia
il
pi�
possibile
prossima
alla
verit�
sostanziale.
Il
principio
di
legalit�
processuale,
sancito
all�articolo
111
della
Costituzione,
segna
pertanto
il
tramonto
del
�mito
del
giudicato�
e
dell�infallibilit�
del
Giudicante. Quest�ultimo, preposto al
controllo
circa
l�osservanza
della
legge
quanto all�esercizio delle
iniziative
processuali,
non
pu�
quindi
dirsi
�legibus
solutus�
nella
formazione
del
suo
libero
convincimento.
Un
risultato
accertativo
�giusto�,
ossia
prossimo
alla
verit�
ConTenzIoSo
nAzIonALe
sostanziale, �
infatti
anche
equo. �
un risultato che
si
ottiene
consentendo a
ciascuna
delle
parti
processuali
(Pubblica
Accusa
e
imputato)
di
esporre
le
proprie
ragioni
e
di
contribuire
alla
formazione
della
prova
a
fondamento
della
decisione
di
merito, dinanzi
ad un giudice
terzo ed imparziale
(ossia, equidistante
dagli interessi di parte).
In
base
a
quanto
esposto,
si
evince
pertanto
come
l�attuazione
di
un
giusto
processo
non
possa
prescindere
dall�integrit�
del
contraddittorio
e
dal
metodo
dialettico nella
formazione
della
prova. Ci� �
espresso chiaramente
ai
commi
tre, quattro e
cinque
dell�articolo 111 della
Costituzione. Il
terzo comma
prevede
infatti
nella
sua
seconda
parte
che
�nel
processo penale, la legge
assicura
che
la
persona
accusata
di
un
reato
�
abbia
la
facolt�,
davanti
al
giudice, di
interrogare
o di
far
interrogare
le
persone
che
rendono dichiarazioni
a suo carico, di
ottenere
la convocazione
o l�interrogatorio di
persone
a sua difesa nelle
stesse
condizioni
dell�accusa e
l�acquisizione
di
ogni
altro
mezzo di
prova a suo favore��. �Parit�
delle
armi�
significa, come
�
ovvio,
in conformit�
al
principio di
uguaglianza
e
al
suo corollario, principio di
ragionevolezza,
che
anche
le
prove
prodotte
dall�imputato
sono
soggette,
alla
stregua
di
quelle
fornite
dal
Pubblico
Ministero,
al
vaglio
giudiziale
di
ammissibilit�
(1).
Al
quarto
comma
dell�articolo
111
�
inoltre
specificato
�expressis
verbis�
che:
�il
processo
penale
�
regolato
dal
principio
del
contraddittorio nella formazione
della prova. la colpevolezza dell�imputato
non
pu�
essere
provata
sulla
base
di
dichiarazioni
rese
da
chi,
per
libera
scelta, si
�
sempre
volontariamente
sottratto all�interrogatorio da parte
del-
l�imputato o del
suo difensore�.
La
sanzione
comminata
dall�ordinamento �
pertanto
l�inutilizzabilit�
delle
predette
dichiarazioni
(2).
eccezioni
al
principio
del
contraddittorio
nella
formazione
della
prova
sono
pur
sempre
regolate
dalle
legge,
come
�
espressamente
enunciato
al
quinto
comma
dell�articolo
111
(3):
�la legge
regola i
casi
in cui
la formazione
della prova non ha luogo in contraddittorio
per
consenso
dell�imputato
o
per
accertata
impossibilit�
di
natura
oggettiva o per effetto di provata condotta illecita�.
�
pertanto
inammissibile
qualunque
preclusione
all�ammissibilit�
della
(1)
M.
BARGIS,
Prime
osservazioni
sulla
modifica
dell�art.
111
Cost.,
in
eAD.,
studi
di
diritto
processuale
penale. �Giusto processo�
italiano e
Corpus
juris
europeo, Torino, 2002, 45;
M. CHIAvARIo,
voce
Giusto processo, in
Diritto processuale
penale, ed. vI, Collana
Manuali
universitari, UTeT
Giuridica,
2015;
C.
ConTI,
l�imputato
nel
procedimento
connesso
alla
luce
del
giusto
processo,
in
A.A.v.v.,
la prova penale, G. Gappichelli editore, Torino, 2013.
(2) Corte Cost., Sent. n. 184 del 2009.
(3) C. CeSARI, �Giusto processo�, contraddittorio ed irripetibilit� degli
atti
d�indagine, in riv.
it. dir. proc. pen., 2001, 75;
G. GIoSTRA, analisi
e
prospettive
di
un modello probatorio incompiuto, in
Quest. giust. 2001, 1130;
A. MAMBRIAnI, Giusto processo e
non dispersione
delle
prove. i diversi
equilibri
del
processo penale
tra scopo conoscitivo e
metodo dialettico, Piacenza, 2002;
S. RUGGeRI, accertata
impossibilit� di
natura oggettiva ed irripetibilit� degli
atti: qualche
spunto per
una ricostruzione
verfassungs konform, in Giur. it., 2002, 1770.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
prova
prodotta
dall�imputato
o
qualsivoglia
restrizione
dell�oggetto
di
questa,
che
non
sia
giustificata
da
una
valutazione
d�inutilizzabilit�
o
di
manifesta
superfluit�
alla
luce
della
�voluntas
legis�.
opinare
diversamente
significherebbe
destituire
di
fondamento
il
diritto
di
difesa,
enucleato
all�articolo
24
della
Costituzione
e
confinare
l�imputato ad una
condizione
di
�mera
aspettativa�
quanto alle determinazioni discrezionali del Giudicante.
L�esigenza
di
assicurare
un
equilibrio
tra
le
parti
processuali
spiega
perch�
a
fronte
di
una
fase
procedimentale, connotata
dalla
preponderanza
del
ruolo
dell�Accusa
(quanto alle
indagini
preliminari) �
prevista
l�attivazione
di
controlli
da
parte
della
difesa,
esplicabili,
in
particolare,
mediante
le
investigazioni
difensive,
ovvero,
attraverso
i
rimedi
impugnatori
e
la
rinnovazione
dell�istruttoria
dibattimentale in appello.
Alla
luce
di
quanto
esposto
si
evince
come
il
principio
di
giusto
processo,
enucleato all�articolo 111 della
Costituzione, ed i
suoi
diretti
corollari
(in particolare,
i
principi
di
legalit�
processuale
e
di
integrit�
del
contraddittorio) costituiscano
costantemente
un
parametro
di
verifica
circa
la
conformit�
rispetto
ai
valori
costituzionali
del
sistema
processuale, a
tratti
connotato da
un garantismo
ridondante e spesso �di facciata� (4).
3.
il
giusto
processo
come
strumento
di
tutela
dei
valori
costituzionali
e
il
problema
del �bilanciamento�.
�
riduttivo qualificare
il
procedimento penale
come
una
sequenza
di
atti
che
dall�acquisizione
della
�notitia
criminis�
si
snodi
sino
alla
sentenza
di
merito
definitiva
(poich�
passata
in
giudicato).
�
piuttosto
l�intreccio
tra
il
compimento
di
atti
(la
cui
forma
�
normativamente
predeterminata)
e
le
situazioni
giuridiche
soggettive
(normalmente, di
potere
e
dovere) che
li
correlano
all�autore. Il
processo penale
�
pertanto un fenomeno che
coinvolge
i
valori
fondamentali
della
persona, presidiati
dalla
Costituzione. La
tutela
di
questi
valori
�
prioritaria
rispetto
al
conseguimento
del
risultato
(l�accertamento
della
responsabilit�
penale) e
al
contempo �
garanzia
dell�attendibilit�
di
esso. ne
consegue
pertanto che
il
problema
del
�bilanciamento�
dei
valori
in oggetto �
in realt�
soltanto apparente. Assicurare, ad esempio, una
ragionevole
durata
del
processo (ossia, la
rapidit�
nell�accertamento della
responsabilit�
penale)
�
un obiettivo che
non pu� senz�altro prescindere
dalla
legalit�
processuale,
principio, di
cui
tra
l�altro, la
Corte
europea
dei
Diritti
dell�Uomo ha
riconosciuto
il rango sovranazionale (5).
(4) Corte
eur., Sent. 1 marzo 2006, sejodovic
c. italia, Corte
eur., Sent. 1 dicembre
2006, zuric
c. italia.
(5) Corte Cost., Sent. n. 317 del 2009.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
4. la tutela del
contraddittorio e
il
bilanciamento con l�inviolabilit� della libert�
personale
alla luce
della sentenza della Quinta sezione
della Corte
di
Cassazione.
Il
problema
relativo
al
bilanciamento
tra
valori
costituzionali
coinvolti
nel
processo penale
(nel
caso di
specie, l�integrit�
del
contraddittorio e
l�inviolabilit�
della
libert�
personale) ha
indotto la
Corte
di
Cassazione
a
statuire
per
l�illegittimit�
dell�ordinanza
di
archiviazione
emessa
dal
Giudice
per
le
indagini
preliminari. La
Corte
ha
infatti
evidenziato come, sebbene
la
norma
all�articolo
411
del
codice
di
rito
ammetta
l�archiviazione
per
la
particolare
tenuit�
del
fatto, ex articolo 131 bis
del
codice
penale, tuttavia, alla
luce
del
comma
1 bis
della
stessa
norma, ad una
siffatta
situazione
non si
possa
pervenire
se
non sia
stato attivato il
contraddittorio sul
punto, ossia, se
l�esclusione
della
punibilit�
in tal
senso, non formi
oggetto di
un�espressa
richiesta
d�archiviazione
avanzata
dal
Pubblico
Ministero.
In
sostanza,
alla
Quinta
Sezione
�
stato posto il
seguente
quesito:
se
l�esigenza
di
assicurare
tempestivamente
l��exit
processuale�
dell�indagata
e, quindi, il
tempestivo ripristino della
sua
libert�
personale, dovesse
cedere
il
passo all�integrit�
del
contraddittorio. La
posizione
espressa
dalla
Quinta
Sezione
in
tale
sentenza,
prevede
che
�il
provvedimento
di
archiviazione
previsto
dall�art.
411,
comma
1,
cod.
proc.
pen.,
anche
per
l�ipotesi
di
non
punibilit�
della
persona
sottoposta
alle
indagini
ai
sensi
dell�art.
131
bis
cod.
proc.
pen.
per
particolare
tenuit�
del
fatto,
�
nullo
se
non
si
osservano
le
disposizioni
processuali
previste
dall�art.
411,
comma
1
bis,
cod.
proc.
pen.,
non
garantendo
il
necessario
contraddittorio
sul
punto
le
pi�
generali
disposizioni
previste
dagli
artt.
408
e
seguenti
cod.
proc.
pen.
..�.
Siffatte
conclusioni
non
sono
tuttavia
condivisibili,
proprio
sotto
un
profilo
sistematico.
A
�prima
facie�
emerge
la
contraddittoriet�
del
ragionamento
seguito
dalla
Suprema
Corte, alla
luce, proprio, del
411 bis
del
codice
di
rito. La
norma
de
qua
infatti,
inquadra
un�ipotesi
specifica
di
richiesta
di
archiviazione,
qualora, cio�, la
Pubblica
Accusa
rilevi
la
particolare
tenuit�
del
fatto. Quanto
all�ipotesi
in oggetto, il
legislatore
si
preoccupa
di
assicurare
la
possibilit�
di
esperire
opposizione
e
quindi
di
attivare
un
contraddittorio,
alla
stregua
di
tutti
gli altri casi in cui si avanzi una richiesta di archiviazione.
nel
caso
di
specie,
il
contraddittorio
si
�
oltretutto
svolto
nel
procedimento
d�opposizione
avviato
dall�offeso.
L�esigenza
di
assicurare,
a
ripristino
della
libert�
personale
l��exit�
tempestivo dell�indagato (o dell�imputato) dal
procedimento penale, �
d�altronde
inderogabile. Quanto evidenziato si
evince
espressamente
dall�articolo 129 del
codice
di
rito. Tale
norma
prevede
infatti
che
nel
caso in cui
si
accerti
la
non punibilit�
per ragioni
in rito o in merito,
debba
essere
pronunciata
sentenza
di
non
luogo
a
procedere
in
ogni
stato
e
grado del
giudizio. La
priorit�
assunta
dalla
tutela
della
libert�
personale
traspare
anche
dal
disposto enucleato all�articolo 358 del
codice
di
rito. In base
alla
norma
in oggetto �
obbligo del
Pubblico Ministero, in conformit�
all�ar
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
ticolo 111, terzo comma
della
Costituzione, acquisire
tanto gli
elementi
a
carico
(ossia, tesi
a
dimostrare
la
colpevolezza), quanto gli
elementi
a
discarico
dell�imputato indagato (6). Se
a
tale
obbligo di
tutela
della
libert�
personale
il
Pubblico Ministero non vi
assolve, spetta
al
Giudicante
provvedervi
secondo
le proprie attribuzioni.
Dalla
ratio
sottesa
all�articolo
411
del
codice
di
rito
emerge
inoltre,
come
la
particolare
tenuit�
del
fatto sia
un elemento ostativo alla
�procedibilit��, di
portata
pressoch�
oggettiva, alla
stregua
di
una
causa
estintiva
del
reato. La
pronuncia
della
Quinta
Sezione
pertanto, sconta
un�evidente
miopia
interpretativa,
in
quanto
i
principi
costituzionali
coinvolti
nel
processo
penale
debbono
essere
intesi
con
�elasticit��,
ossia
in
costante
rapporto
gli
uni
con
gli
altri.
non deve
essere
quindi
mai
smarrita
una
visione
d�insieme, posto che
la
garanzia
della
libert�
fondamentale
della
persona
�
un
obiettivo
pur
sempre
prioritario,
anche rispetto all�accertamento della responsabilit� penale.
Cassazione
penale,
Sezione
V,
sentenza
5
settembre
2016
n.
36857
-Pres.
Fumo,
rel.
Scarlini.
RITenUTo In FATTo
1 - Con ordinanza
del
4 febbraio 2016 il
Giudice
per le
indagini
preliminari
del
Tribunale
di
Larino
disponeva
l'archiviazione
del
procedimento
intentato
contro
G.R.
in
ordine
al
delitto
di
cui
all'art. 595 cod. pen., consumato l�8 marzo 2014 a
danno di
v.F. che, notiziato della
richiesta
di
archiviazione
del
pubblico ministero (basata
sulla
non configurabilit�
del
delitto)
aveva
presentato opposizione, ritenendo, all'esito dell'udienza
camerale, il
fatto di
particolare
tenuit� ai sensi e per gli effetti dell'art. 131 bis cod. pen.
Il
Giudice
rilevava
che
la
R. non aveva
controllato sufficientemente
la
verit�
del
fatto propalato,
ovverossia
che
F. non avesse
corrisposto quanto dovuto per delle
affissioni
e, nell'occasione,
non aveva
adottato un linguaggio contenuto. La
non particolare
gravit�
dell'addebito
e l'incensuratezza dell'indagata consentivano per� di applicare l'art. 131 bis cod. pen.
2 - Propone ricorso l'indagata G.R.
2 - 1 - Con il
primo motivo deduce
la
violazione
di
legge
ed in particolare
degli
artt. 127,
411 bis cod. proc. pen. e 24 Cost.
L'indagata, chiamata
a
discutere
sulla
opposizione
alla
richiesta
di
archiviazione
proposta
dal
pubblico ministero per motivi
attinenti
al
merito, si
era
trovata
ad essere
destinataria
di
un provvedimento di
archiviazione
per un diverso motivo, che, al
contrario, presupponeva
la
commissione del fatto.
era stato cos� violato il suo diritto a difendersi.
La
particolarit�
dell'archiviazione
prevista
per
la
particolare
tenuit�
del
fatto
era
dimostrata
dalla
particolare
procedura
prevista
dall'art. 411 comma
1 bis
cod. proc. pen. proprio per l'ar
(6) Corte
eur., Sent. 14 marzo 2002, edwards
c. regno Unito;
Corte
eur., Sent. 27 luglio 2000,
Pisano
c.
italia;
in
prospettiva
di
metodo
gi�
Corte
eur.,
Sent.
24
novembre
1993,
imbrioscia
c.
svizzera.
Sull�efficacia delle indagini v. Corte eur., Sent. 18 maggio 2010, anusca c. moldavia.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
71
chiviazione
disposta
ai
sensi
dell'art.
131
bis
cod.
pen.,
non
ostandovi
il
fatto
che,
ai
sensi
dell'art. 651 bis
cod. proc. pen., quel
giudizio, in ordine
alla
sussistenza
del
reato, non faccia
stato nel processo civile.
e
dall'art.
469
comma
1
bis
da
cui
deve
ricavarsi
che
la
sentenza
di
proscioglimento,
anche
se
pronunciata
ai
sensi
dell'art. 131 bis
cod. pen., debba
essere
preceduta
dall'audizione
delle
parti, ed in specie dell'indagato, sul punto, in apposita udienza in camera di consiglio.
2 - 2 - Con il
secondo motivo lamenta
l'abnormit�
della
decisione
in quanto la
medesima
non era stata richiesta dal pubblico ministero.
2 - 3 - Con il
terzo motivo deduce
la
violazione
di
legge
e
l'omessa
motivazione
in ord�ne
alla
mancata
risposta
del
giudice
alle
eccezioni
preliminari
avanzate
ai
sensi
dell'art.
410
cod.
proc. pen. nella memoria.
Si
era
infatti
rilevato che, nell'opposizione, non si
erano indicate
le
investigazioni
ulteriori
ritenute
necessarie.
Un
elemento
previsto
a
pena
di
inammissibilit�
dell'opposizione
della
persona
offesa.
3 - Il
Procuratore
generale
di
questa
Corte
chiede
l�annullamento senza
rinvio del
provvedimento
impugnato
con
restituzione
degli
atti
al
Tribunale
di
Larino,
sezione
per
i
giudici
delle indagini preliminari, ritenendo fondati i motivi di ricorso.
ConSIDeRATo In DIRITTo
Il ricorso � fondato.
1
-Il
pubblico
ministero
aveva
richiesto
l'archiviazione
del
procedimento
instaurato
nei
confronti
di
G.R.
ritenendo
che
costei
non
avesse
consumato
il
delitto
di
diffamazione
ai
danni
di
v.F.,
posto
che
l'indagata,
nel
pubblicare
un
articolo
di
critica
dell'operato
del
F.,
impegnato
in
politica
in
quel
territorio,
aveva
esercitato
il
diritto
di
critica,
rispettando
i
canoni
della
continenza
delle espressioni usate e della verit� della notizia riportata.
Di
tale
richiesta
si
dava
avviso alla
persona
offesa, che
presentava
rituale
atto di
opposizione.
Il
Giudice
fissava
l'udienza
in
camera
di
consiglio
per
la
discussione
sulla
richiesta
del
pubblico ministero e sull'opposizione formulata dalla persona offesa.
Si era pertanto seguita la procedura prevista dagli artt. 408, 409 e 410 cod. proc. pen.
Il
giudice
disattendeva
la
richiesta
del
pubblico
ministero,
ritenendo
che
sussistessero,
allo
stato, gli
elementi
oggettivi
e
soggettivi
del
delitto di
diffamazione
aggravata
contestata, ma
concludeva
per
l'archiviazione
del
procedimento
ai
sensi
dell'art.
131
bis
cod.
pen.,
trattandosi
di un fatto di particolare tenuit�.
Argomentava
il
giudice
che
il
dettato
dell'art.
411,
comma
1,
cod.
proc.
pen.,
gli
consentiva
di
disporre
l'archiviazione
anche
per motivi
diversi
da
quelli
individuati
nella
richiesta
della
pubblica
accusa. e, quindi, anche
in riferimento all'ipotesi
prevista
dall'art. 131 bis
cod. pen.,
espressamente citata in tale disposizione.
2 - La
decisione
del
giudice
�
per� errata, ed il
provvedimento �
nullo, perch�
si
�
violata
la
specifica
disposizione
contenuta
nel
comma
1 bis
del
citato art. 411 cod. proc. pen., in cui
si
richiede
che, l'eventuale
provvedimento di
archiv�azione
ai
sensi
dell'art. 131 bis
cod. pen.,
sia
preceduto
da
apposita
richiesta
in
tal
senso
del
pubblico
ministero,
richiesta
che
deve
essere
portata
a
conoscenza
delle
parti
(sia
dell'indagato sia
della
persona
offesa, anche
se
quest'ultima
non ne
ha
fatto, in precedenza, esplicita
richiesta), in modo che, all'udienza
in camera
di
consiglio, il contradditorio fra le parti si svolga proprio su tale questione.
Le
particolarit�
della
ricordata
procedura
rispondono
alle
caratteristiche
tipiche
dell'istituto:
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
alla
decisione
positiva
sulla
sussistenza
del
fatto reato (che
l'indagato ha
comunque
interesse
a
contrastare), alla
valutazione
del
danno causato (di
evidente
interesse
per qualsiasi
persona
offesa, e non solo per chi abbia chiesto di essere notiziata dell'eventuale archiviazione).
3 - Si
deve
pertanto fissare
il
seguente
principio di
diritto:
"il
provvedimento di
archiviazione
previsto
dall'art.
411,
comma
1,
cod.
proc
pen.
anche
per
l'ipotesi
di
non
punibilit�
della
persona
sottoposta
alle
indagini
ai
sensi
dell'art.
131
bis
cod.
pen.
per
particolare
tenuit�
del
fatto, �
nullo se
non si
osservano le
disposizioni
processuali
speciali
previste
dall'art. 411,
comma 1 bis, cod. proc. pen., non garantendo i1 necessario contraddittorio sul
punto le
pi�
generali disposizioni previste dagli artt. 408 e seguenti cod. proc. pen.".
4 - Il
provvedimento impugnato va
pertanto annullato e
l'accoglimento del
primo motivo
di ricorso comporta l'assorbimento delle residue censure.
P.Q.M.
Annulla
senza
rinvio
il
provvedimento
impugnato
e
dispone
trasmettersi
gli
atti
al
Tribunale
di Larino, ufficio dei giudici per le indag�ni preliminari per il corso ulteriore.
Cos� deciso in Roma, il 7 luglio 2016.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
I limiti della legittima difesa nei luoghi di privata
dimora, ovvero destinati all�esercizio dell�attivit�
commerciale, professionale o imprenditoriale
nota
a
Cassazione
Penale, QUinta
sezione, sentenza
25 settembre
2017, n. 44011
Elisabetta Chiarelli
sommario:
1.
il
caso
-2.
i
presupposti
della
legittima
difesa
previsti
all�articolo
52,
comma 1, del
codice
penale
- 3. i presupposti
della legittima difesa nel
luogo di
privata dimora,
ovvero
nei
luoghi
destinati
all�esercizio
di
un�attivit�
commerciale,
professionale
o
imprenditoriale
- 4. i presupposti
per
l�applicazione
dell�istituto della legittima difesa alla luce
della sentenza della Quinta sezione della Corte di Cassazione.
1. il caso.
nei
confronti
dell�odierno
ricorrente,
esercente
la
professione
di
gestore
di
un
bar,
�
stata
confermata
dalla
Corte
d�Appello
la
sentenza
pronunciata
dal
Tribunale
di
Civitavecchia
con
la
quale
l�anzidetta
Autorit�
Giudiziaria
condannava
l�interessato
per
tentato
omicidio
ex
artt.
56
-575
del
codice
penale.
nel
caso
di
specie,
il
ricorrente
ha
colpito
con
un
coltello
utilizzato
per
tagliare
il
ghiaccio
un
cliente
con
il
quale
si
era
svolta
una
colluttazione.
In
particolare,
il
cliente
era
rientrato
nel
bar,
gestito
dal
ricorrente,
dopo
aver
ascoltato
alcuni
apprezzamenti
che
il
gestore
aveva
espresso
nei
confronti
della
sua
donna.
A
seguito
del
gesto
compiuto
dal
cliente
che
aveva
scagliato
il
suo
casco
da
motociclista
contro
un
distributore
di
caramelle,
ne
�
scaturito
uno
scontro
fisico
tra
il
cliente
e
l�odierno
ricorrente
il
quale,
raggiunto
dal
primo
dietro
il
bancone
del
bar,
ha
afferrato
un
fendente
e
lo
ha
colpito
nella
zona
paracardiaca.
Avverso
la
sentenza
pronunciata
dalla
Corte
d�Appello,
con
la
quale
�
stata
esclusa
l�applicazione
nei
confronti
del
ricorrente
della
legittima
difesa
e
la
violazione
degli
articoli
52
e
55
del
codice
penale,
il
ricorrente
ha
proposto
ricorso per Cassazione.
La
Suprema
Corte,
ribaditi
i
presupposti
della
legittima
difesa
previsti
in
particolare
all�articolo
52,
primo
comma
del
codice
penale,
ha
investito
la
Corte
d�Appello,
quale
giudice
del
rinvio,
con
sentenza
Sez.
1,
n.
23221
del
27
maggio
2010
depositata
il
16
giugno
2010
all�esito
del
giudizio
rescindente.
La
Corte
d�Appello che
aveva
il
compito di
accertare
nel
giudizio di
rinvio
se
il
cliente
si
fosse
introdotto nel
locale
del
ricorrente
contro la
sua
volont�,
ha
invece
rilevato che
l�offeso si
era
tolto il
casco successivamente
al
suo ingresso nel bar.
Pertanto, la
Corte
d�Appello rilevava
che
dalle
dinamiche
del
fatto non
risultava
in alcun modo che
il
comportamento posto in essere
dal
ricorrente
costituisse
una
reazione
difensiva
necessitata,
volta
cio�
a
far
fronte
al
pericolo
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
attuale
di
un�offesa
non
altrimenti
evitabile
ai
sensi
dell�articolo
52
del
codice
penale, come
riformulato dalla
novella
legislativa
n. 59 del
13 febbraio 2006.
Avverso
questa
sentenza
il
ricorrente
ha
proposto
ricorso
alla
Corte
di
Cassazione, lamentando in particolare
che
il
giudice
del
rinvio aveva
omesso
di
valutare
talune
risultanze
istruttorie
(con particolare
riferimento ad alcuni
apporti dichiarativi acquisiti nell�istruttoria dibattimentale).
Dalle
risultanze
in oggetto, infatti, era
possibile
a
suo dire, riscontrare
la
ricorrenza
nel
caso di
specie, dei
presupposti
richiesti
all�articolo 52, primo
comma del codice penale.
La
Cassazione,
Quinta
Sezione
Penale,
con
sentenza
del
25
settembre
2017, n. 44011 si
�
occupata
della
seguente
questione:
se
ogni
situazione
di
pericolo
che
si
concretizzi
nel
luogo
di
privata
dimora
o
nel
posto
in
cui
�
esercitata
un�attivit�
professionale, commerciale
o imprenditoriale, possa
giustificare
la
reazione
difensiva
realizzata, ai
sensi
dell�articolo 52, primo comma
del codice penale.
L�interesse
della
sentenza
in commento emerge
con particolare
evidenza
poich�
riconduce
al
bilanciamento tra
i
beni
giuridici
coinvolti
nel
caso concreto
l�individuazione
dei
presupposti
per
giustificare
la
reazione
difensiva
realizzata nei luoghi anzidetti.
2. i presupposti
della legittima difesa previsti
all�articolo 52, comma 1, del
codice penale.
Ai
sensi
dell�articolo
52,
primo
comma
�non
�
punibile
chi
ha
commesso
il
fatto
per
esservi
stato
costretto
dalla
necessit�
di
difendere
un
diritto
proprio
od
altrui
contro
il
pericolo
attuale
di
una
offesa
ingiusta,
sempre
che
la
difesa
sia proporzionata all�offesa�.
L�offesa
deve
essere
pi� che
�contra ius�, �non in iure�
ossia
non contemplata
dall�ordinamento (1). non �
quindi
scriminato il
comportamento se
realizzato a
fronte
dell�intervento del
pubblico ufficiale
che, ad esempio, proceda
ad un arresto. In tal
caso, non �
assolutamente
possibile
opporsi
al
comportamento
posto
in
essere
dal
pubblico
ufficiale.
esso,
se
pur
incisivo
sull�altrui
diritto (alla
tutela
della
libert�
personale) �
realizzato infatti
in conformit�
alla
�voluntas legis�.
�
invece
scriminato
il
comportamento
posto
in
essere
a
fronte
del
pericolo
attuale
di
un�offesa
perpetrata
da
un soggetto �immune�, ossia
non punibile
(come nel caso previsto all�articolo 90 della Costituzione).
Il
pericolo dell�offesa
deve
essere
attuale;
deve
essere
cio�
contestuale
al
comportamento
difensivo
realizzato.
non
deve
essere
quindi
n�
passato,
n�
futuro (2). Il
requisito dell�attualit�
sussiste
ad ogni
modo anche
a
fronte
di
un
reato
permanente
(come
ad
esempio,
il
sequestro
di
persona
a
scopo
di
(1) Si rimanda a MAnTovAnI, Diritto penale, 2001, ed. Cedam.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
estorsione,
previsto
all�articolo
630
del
codice
penale).
Il
pericolo
attuale
deve
concernere l�offesa ad un diritto proprio o altrui.
Per diritto si
intende
una
situazione
giuridica
soggettiva
prevista
dall�ordinamento
a
tutela
di
un determinato interesse, di
natura
personale
o patrimoniale.
Quanto al
requisito della
necessit�
del
comportamento difensivo posto in
essere, esso consiste
nel
fatto che
l�agente
non deve
poter disporre
nel
caso
concreto
del
�commodus
discessus�
della
fuga.
Ad
una
tale
opzione
ermeneutica
si
�
pervenuti
a
seguito dell�avvicendarsi
di
diversi
orientamenti
interpretativi.
Secondo
un
primo
indirizzo
ermeneutico,
non
poteva
domandarsi
al-
l�agente
di
non difendersi
a
fronte
del
pericolo attuale
di
un�offesa
ingiusta,
vincolandolo quindi ad optare in ogni caso per la fuga.
viceversa, secondo un indirizzo del
tutto opposto, l�agente
avrebbe
comunque
dovuto optare
per la
fuga
anzich�
per la
reazione
difensiva. Da
una
siffatta
interpretazione
poteva
tuttavia
scaturire
un
eccessivo
�favor�
nei
confronti
dell�aggressore.
L�opzione
ermeneutica
pi�
opportuna
�
senza
dubbio
la
seguente.
Il
comportamento
�
scriminato in ogni
caso in cui
non sia
possibile
in alcun modo
evitare il concretizzarsi dell�offesa (3).
Pertanto,
laddove
per
l�agente
fosse
agevole
allontanarsi
dall�aggressore,
il
fatto posto in essere
non pu� essere
scriminato (4). Ad esempio, non �
certo
scriminato il
comportamento posto in essere
da
chi, a
bordo di
un�automobile
sia
stato
provocato
da
un
altro
soggetto
intenzionato
ad
addivenire
ad
uno
scontro
fisico.
In
tal
caso,
il
comportamento
�difensivo�
realizzato
�
reato
perch�
per
l�agente
che
si
trovava
a
bordo
di
un�automobile
sarebbe
stato
pi�
agevole
evitare
il
concretizzarsi
dell�offesa
proseguendo
nella
guida
dell�autovettura, allontanandosi in tal modo dal suo aggressore.
Il
pericolo non deve
essere
provocato. Quindi, non pu� dirsi
scriminato
il
comportamento posto in essere
nell�ambito di
una
rissa, a
meno che
non ricorra
l�ipotesi
di
un�
�escalation�
di
violenza
(�
il
caso
in
cui
una
semplice
�scazzottata� degeneri nell�uso di un coltello da parte di uno dei corrissanti).
Relativamente
al
requisito di
proporzionalit�
richiamato all�articolo 52,
(2) Si
rimanda
a:
Cass. I, 29 luglio 1999, in Cass. pen. 2000;
Cass. Sez. I, 15 marzo 2000 in Cass.
pen.
2000.
(3) Si
rimanda
a
FIAnDACA
- MUSCo, Diritto penale, parte
generale, ed. zanichelli, 2014;
Cass.
Sez. I, 13 giugno 1994, in Cass. pen. 1995.
(4)
Si
rimanda
a:
MAnzInI,
trattato
di
diritto
penale
italiano
II,
1981.
ed.
Utet;
PAGLIARo,
Principi
di
diritto penale, 1998, ed. Giuffr�;
Cass., 24 novembre
1978, in CeD;
Cass., 23 aprile
1981, in Cass.
pen.
1982;
Cass.,
28
maggio
1982,
in
Cass.
pen.
1983;
Cass.,
16
novembre
1982,
in
CeD;
Cass.,
9
maggio
1992, in CeD;
Cass., 8 ottobre
1992, in Cass. pen. 1994;
Cass., 8 ottobre
1992, in
CeD;
Cass., 1 luglio
1996, in Cass. pen.
1977; Cass., 23 gennaio 1992, in CeD.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
esso concerne
il
rapporto tra
offesa
e
difesa. non concerne, pertanto, essenzialmente
il rapporto tra beni giuridici.
Infatti, non sempre, a
fronte
del
pericolo attuale
in un�offesa
al
proprio o
all�altrui
diritto,
che
consista,
ad
esempio,
in
un�aggressione
al
patrimonio,
corrisponde
una
reazione
difensiva
che
incida
sul
medesimo bene. Talvolta,
in un caso del
genere
il
bene
inciso dall�agente
che
si
difenda
dal
pericolo attuale
dell�offesa pu� riguardare l�incolumit� fisica dell�aggressore.
In tal
caso infatti, si
tratta
di
verificare
se
l�agente
ha
posto in essere
un
comportamento
difensivo
che
per
quanto
incida
sul
bene
dell�incolumit�
fisica
dell�aggressore, sia
stato realizzato in misura
tale
da
impedire
all�antagonista
di offendere il proprio o l�altrui diritto.
Il
rapporto
di
proporzionalit�
non
pu�
pertanto
tradursi
semplicemente
nella
relazione
tra
i
mezzi
utilizzati
dall�agente
e
dall�aggressore
poich�
nel
caso concreto essi sono spesso diversi.
Quindi,
il
rapporto
di
proporzionalit�
non
pu�
che
concernere
tanto
i
beni
quanto i mezzi utilizzati.
�
fondamentale
quindi
guardare
alle
dinamiche
con le
quali
si
svolge
la
vicenda in concreto (5).
Riscontrare
il
difetto
dei
presupposti
previsti
all�articolo
52,
primo
comma
del
codice
penale,
implica
pertanto
che
l�agente
venga
punito
per
aver
realizzato
il
reato
con
dolo,
ossia,
con
la
coscienza
e
la
volont�
di
ledere
l�altrui
diritto o per eccesso colposo previsto all�articolo 55 del codice penale.
Alla
luce
di
quest�ultima
norma, l�agente
�
punito per il
compimento del
reato a
titolo di
colpa
(semprech�
il
fatto realizzato sia
punibile
come
delitto
colposo secondo la
�voluntas
legis�
) poich�
il
comportamento �
posto in essere
nella
�colposa
inosservanza�
dei
limiti
della
situazione
scriminante.
Si
pensi
al
caso
in
cui
per
negligenza,
imprudenza
o
imperizia
l�agente
addivenga
ad un utilizzo �leggero� dell�arma usata per difendersi.
3. i presupposti
della legittima difesa nel
luogo di
privata dimora, ovvero nei
luoghi
destinati
all�esercizio di
un�attivit� commerciale, professionale
o imprenditoriale.
Ai
sensi
dell�articolo
52,
secondo
comma
del
codice
penale
�
stabilito
che
�nei
casi
previsti
dall�articolo 614, primo e
secondo comma, sussiste
il
rapporto
di
proporzionalit�
di
cui
al
primo
comma
del
presente
articolo
se
taluno legittimamente
presente
in uno dei
luoghi
ivi
indicati
usa un�arma legittimamente
detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
a)
la propria o altrui incolumit�;
(5)
Si
rimanda
a
PADovAnI,
voce
Difesa
legittima,
in
Digesto
penale
vol.
III,
UTeT,
Torino,
1989,
pp. 496 - 500;
RoMAno, in RoMAno
- GRASSo, Commentario sistematico del
codice
penale, 1996, ed.
Feltrinelli.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
b)
i
beni
propri
o altrui, quando non vi
�
desistenza e
vi
�
pericolo d�aggressione�.
Parimenti, al
terzo comma
�
previsto che
�la disposizione
di
cui
al
secondo
comma si
applica anche
nel
caso in cui
il
fatto sia avvenuto all�interno
di
ogni
altro
luogo
ove
venga
esercitata
un�attivit�
commerciale,
professionale
o imprenditoriale�.
I luoghi
di
privata
dimora
che
rilevano ai
sensi
dell�articolo 52, secondo
comma
del
codice
penale, sono individuati
�per
relationem�
rispetto al
contenuto
della norma prevista all�articolo 614 del codice penale.
La
nozione
di
�privata
dimora�
�
quindi
ampia.
essa
ricomprende
non
soltanto il
luogo di
abitazione, ma
anche
ulteriori
luoghi
come
quelli
relativi
al possesso di camper, baite o baracche.
La
previsione
enucleata
al
terzo comma
dell�articolo 52, nel
ricomprendere
i
luoghi
destinati
all�esercizio dell�attivit�
professionale, imprenditoriale
o
commerciale,
implica
che,
ai
fini
di
delimitare
l�ambito
applicativo
della
norma, relativamente
ai
commi
2 e
3, si
deve
fare
riferimento ai
luoghi
in cui
si esplichi anche saltuariamente la personalit� dell�individuo.
Pertanto, il
comportamento scriminato ai
sensi
dell�articolo 52, commi
2
e
3 del
codice
penale
�
posto in essere
da
chi
ha
il
diritto di
escludere
altri
dal-
l�accesso ai
predetti
luoghi
(come
si
evince
�per
relationem�
dal
testo enucleato
all�articolo 614 del codice penale).
Il
diritto di
escludere
altri
dall�accesso ai
luoghi
anzidetti
non appartiene
pertanto
solo
al
proprietario,
ma
anche
a
chi
vi
sia
presente
secondo
la
volont�
del titolare.
Quanto al
legittimo uso delle
armi, il
legislatore
richiede
essenzialmente
che
il
possesso di
esse
sia
autorizzato. Pertanto, non �
necessario il
possesso
del porto d�armi.
non
�
inoltre
necessario
che
vi
sia
una
coincidenza
tra
chi
realizza
il
comportamento
scriminato e chi possiede le armi utilizzate.
Il
riferimento a
�qualsiasi
mezzo idoneo�
implica
che
il
comportamento
preso in considerazione
dalla
norma
pu� essere
realizzato non soltanto attraverso
l�uso
delle
armi,
ma
anche
attraverso
l�uso
delle
mani
nude
e
dell�energia
cinetica che da esse sprigiona.
Relativamente
al
rapporto
di
proporzionalit�
tra
offesa
e
difesa,
esso
�
assunto
dal
legislatore
come
esistente. Tuttavia, ci� non impedisce
al
giudice
di
accertare
in
concreto
se
sussistono
i
presupposti
della
legittima
difesa
(6).
essi
sono
pur
sempre
quelli
previsti
al
primo
comma
dell�articolo
52
del
codice
penale.
La
Cassazione
�
concorde
nel
ritenere
che
il
comportamento posto in es
(6) Si rimanda a PALAzzo, Corso di diritto penale, Torino, 2006, ed. Giappichelli.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
sere
per tutelare
i
propri
o gli
altrui
beni
debba
essere
pur sempre
finalizzato
a tutelare la propria o l�altrui persona.
Quanto
appena
enunciato
si
evince
dal
riferimento
compiuto
nella
norma
alla
sussistenza
di
un
pericolo
di
aggressione
e
alla
mancanza
di
una
desistenza
da parte dell�aggressore.
4. i presupposti
per
l�applicazione
dell�istituto della legittima difesa alla luce
della sentenza della Quinta sezione della Corte di Cassazione.
Relativamente
al
quesito
se
ogni
situazione
di
pericolo
che
si
prospetti
nel
luogo
di
privata
dimora
o
destinato
all�esercizio
dell�attivit�
professionale,
industriale
o commerciale
possa
giustificare
la
reazione
difensiva
posta
in essere,
la
Quinta
Sezione
della
Corte
di
Cassazione
ha
correttamente
statuito
che
�.. la causa di
giustificazione
prevista dall�art. 52, comma 2, cod. pen.,
cos�
come
delineata
dall�art.
1,
l.
13
febbraio
2006,
n.59,
non
consente
un�indiscriminata
reazione
nei
confronti
del
soggetto che
si
introduca fraudolentemente
nella
propria
dimora,
ma
presuppone
un
attacco
nell�ambiente
domestico, alla propria e
altrui
incolumit�, o quanto meno un pericolo di
aggressione�.
Affermare
che
la
presunzione
enunciata
dal
legislatore
relativamente
alla
proporzionalit�
tra
offesa
e
difesa, sia
assoluta
(nei
casi
previsti
ai
commi
due
e
tre
) significherebbe
violare
il
principio di
uguaglianza
sancito all�articolo 3
della
Costituzione
e
sovvertire
il
rapporto
gerarchico
tra
i
beni
giuridici
espresso nella Carta Fondamentale.
nel
caso di
specie, pertanto, risultano del
tutto assenti
i
presupposti
richiesti
all�articolo 52 del codice penale per configurare la legittima difesa.
�
senza
dubbio
evidente
dai
fatti
di
causa
che
l�agente,
in
relazione
al
fatto che
l�avversario avesse
scagliato il
proprio casco contro il
distributore
di
caramelle
ubicato
nel
suo
locale,
ha
colpito
con
un
coltello
l�antagonista
non per far fronte
al
pericolo attuale
di
un�offesa
alla
propria
persona, non altrimenti
evitabile.
L�agente
ha
proditoriamente
realizzato il
comportamento in oggetto per
recare
un pregiudizio nei
confronti
del
suo antagonista
con il
quale, per l�appunto,
era in atto una colluttazione.
In
conclusione,
la
Suprema
Corte,
in
linea
di
continuit�
con
l�orientamento
seguito
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�,
ribadisce
il
principio
secondo
cui
l�istituto della
legittima
difesa, disciplinato all�articolo 52 del
codice
penale,
deve
essere
applicato dall�interprete
con rigore, in riferimento alle
dinamiche
del
caso
concreto.
In
definitiva,
il
bilanciamento
tra
i
beni
giuridici
coinvolti
nelle
dinamiche
�de
quibus�
costituisce
il
fulcro
dell�interpretazione
e
dell�applicazione
dell�intera
disciplina
normativa
in materia
di
legittima
difesa
(7).
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Cassazione
penale,
Sezione
Quinta,
sentenza
25
settembre
2017
n.
44011
-Pres.
Paolo
Antonio Bruno, rel. Irene Scordamaglia.
RITenUTo
In
FATTo
1. Con la
sentenza
impugnata, la
Corte
di
appello di
Roma, quale
giudice
del
rinvio da
questa
Corte,
ha
confermato
la
sentenza
del
Tribunale
di
Civitavecchia
in
data
27
ottobre
2008, come
riformata
dalla
sentenza
della
Corte
di
appello di
Roma
del
8 giugno 2009, che
aveva
condannato
alla
pena
di
anni
sette
di
reclusione
G.A.
perch�
riconosciuto
colpevole
del
delitto di tentato omicidio commesso in danno di R.e., in (oMISSIS).
Investita
dalla
Suprema
Corte, con sentenza
Sez. 1, n. 23221 del
27 maggio 2010 - dep.
16
giugno
2010,
pronunciata
all'esito
del
giudizio
rescindente,
del
compito
di
riesaminare
l'appello proposto dal
ricorrente
G. con riferimento alla
novella
legislativa
n. 59 del
13 febbraio
2006,
accertando
se
la
vittima
fosse
entrata
nel
bar
gestito
dal
ricorrente
contro
la
volont�
di
quest'ultimo, tenendo presente
che
la
detta
novella
legislativa
non aveva
innovato l'art. 52
c.p. rispetto ai
requisiti
dell'attualit�
dell'offesa
e
della
inevitabilit�
dell'uso dell'arma
come
mezzo di
difesa
della
propria
od altrui
incolumit�
o dei
propri
beni, previsti
per la
sussistenza
della
scriminante
della
legittima
difesa, la
Corte
territoriale
ha
ritenuto che
la
circostanza
che
il
R. fosse
entrato nel
bar gestito dall'imputato G. con il
casco ancora
in testa
e
che
solo successivamente
se
lo fosse
tolto lanciandolo contro un contenitore
di
caramelle, dirigendosi
poi
dietro il
bancone
a
mani
nude
per aggredire
il
titolare, deponesse
nel
senso che
il
comportamento
tenuto dalla
parte
offesa
non poteva
ragionevolmente
rappresentare
per l'imputato una
minaccia
provvista
di
consistenza
e
di
attualit�:
concludeva, quindi, che
era
da
escludere, nel
caso concreto, la
ricorrenza
della
scriminante
di
cui
all'art. 52 c.p. per difetto gi�
dell'imprescindibile
requisito dell'attualit� dell'offesa.
2.
Avverso
l'anzidetta
sentenza
ricorre
per
cassazione
l'imputato
a
mezzo
del
proprio
difensore,
Avv.
Mauro
Tagliani,
articolando
un
unico
motivo
di
censura,
con
il
quale
deduce
promiscuamente
il
vizio di
violazione
di
legge, per inosservanza
dell'art. 627 c.p.p., comma
3, e
degli
artt. 52 e
55 c.p., ed il
vizio di
motivazione, per la
carenza, la
contraddittoriet�
e
la
manifesta illogicit� della motivazione in ordine alla valutazione della prova.
Lamenta,
in
particolare,
che
il
giudice
del
rinvio
non
avrebbe
adempiuto
in
maniera
esaustiva
al
compito
devolutogli
da
questa
Suprema
Corte,
avendo
omesso
di
verificare
se
la
parte
offesa
R.
fosse
entrato
nel
bar
gestito
dal
G.
contro
la
volont�
di
quest'ultimo
e
se
l'imputato
non
avesse
avuto
altra
possibilit�,
per
difendere
l'incolumit�
propria
e
di
altri
o
i
propri
beni,
che
quella
di
fare
uso
dell'arma,
rendendo,
nondimeno,
una
motivazione
palesemente
illogica
anche
con
riguardo
al
requisito
dell'attualit�
del
pericolo.
Precisa,
altres�,
che
ove
il
giudice
del
rinvio
avesse
proceduto
all'accertamento
richiesto,
prendendo
in
considerazione
gli
apporti
dichiarativi
raccolti
nell'istruttoria
dibattimentale
e
richiamati
nel-
l'atto
di
impugnazione,
avrebbe
potuto
apprezzare
la
ricorrenza,
nella
situazione
data,
dell'irrompere
della
parte
offesa
nel
bar
gestito
dal
G.
invito
domino;
l'attualit�
del
pericolo
rappresentato
dall'essersi
il
R.
avventato
contro
l'imputato
non
a
mani
nude
ma
armato
del
casco
che
brandiva
"in
mano
alzato"
con
l'evidente
intenzione
di
colpire
a
colpo
sicuro
il
G.;
l'inevitabilit�
dell'uso
dell'arma,
atteso
che
l'imputato,
a
fronte
della
prestanza
fisica
dell'avversario,
stretto
dietro
al
bancone
del
bar
ove
l'aveva
ricacciato
il
R.,
non
aveva
altri
(7) Si rimanda a Cass. pen., Sez. I, 8 marzo 2007, n. 16677, in Giur. it. 2007.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
oggetti
a
sua
disposizione
se
non
il
coltello
per
contrastare
efficacemente
l'azione
dell'aggressore.
ConSIDeRATo
In
DIRITTo
1. Il ricorso � infondato.
2. �
noto che
con la
L. 13 febbraio 2006, n. 59, allo scopo dichiarato di
rafforzare
la
difesa
dei
cittadini
a
fronte
del
dilagare
dei
reati
predatori
commessi
in
luoghi
di
privata
dimora
o in luoghi
in cui
si
svolge
la
personalit�
umana, il
nomoteta
ha
ritenuto indispensabile
aggiungere
all'art. 52 c.p., i
seguenti
due
commi:
"nei
casi
previsti
dall'art. 614, commi
1 e
2,
sussiste
il
rapporto di
proporzione
di
cui
al
comma
1 del
presente
articolo se
taluno legittimamente
presente
in
uno
dei
luoghi
ivi
indicati
usa
un'arma
legittimamente
detenuta
o
altro
mezzo idoneo al
fine
di
difendere:
a) la
propria
o la
altrui
incolumit�;
b) i
beni
propri
o altrui,
quando non vi
�
desistenza
e
vi
�
pericolo di
aggressione. La
disposizione
di
cui
al
secondo
comma
si
applica
anche
nel
caso in cui
il
fatto sia
avvenuto all'interno di
ogni
altro luogo ove
venga esercitata una attivit� commerciale, professionale o imprenditoriale".
Si
�, in tal
modo, introdotta
una
presunzione
di
proporzionalit�
tra
offesa
e
difesa
che
agisce
quando sia
configurabile
la
violazione
di
domicilio da
parte
dell'aggressore, ossia
la
sua
introduzione
o il
suo trattenimento nel
domicilio altrui
contro la
volont�
del
soggetto legittimato
ad escluderne
la
presenza. In tal
caso, l'uso dell'arma
legittimamente
detenuta
�
ritenuto
proporzionato
per
legge,
se
finalizzato
a
difendere
la
propria
o
l'altrui
incolumit�
ovvero
i
beni
propri
o altrui
quando non vi
�
desistenza
e
vi
�
pericolo d'aggressione. In presenza
di
queste
condizioni,
dunque,
non
�
pi�
rimesso
ad
apprezzamento
discrezionale
il
giudizio
sulla
proporzionalit�
tra
l'offesa
e
la
difesa, essendo il
detto rapporto sussistente
per legge, sia
in
ipotesi
di
legittima
difesa
obiettivamente
sussistente
sia
in ipotesi
di
legittima
difesa
putativa
incolpevole.
La
giurisprudenza
di
questa
Corte
ha, per�, precisato che
non ogni
pericolo che
si
concretizza
nell'ambito del
domicilio giustifica
la
reazione
difensiva, atteso che, come
suggerito
all'interprete
dalla
collocazione
della
norma
di
nuovo conio dopo quella
di
cui
all'art. 52 c.p.,
comma
1, restano fermi
i
requisiti
strutturali
stabiliti
dalla
disposizione
generale:
il
pericolo
attuale
di
offesa
ingiusta
e
la
costrizione
e
la
necessit�
della
difesa, dai
quali
scaturisce
l'inevitabilit�
dell'uso
delle
armi
come
mezzo
di
difesa
della
propria
o
dell'altrui
incolumit�
o,
alle
condizioni
date, dei
beni
propri
o altrui
(Sez. 1, n. 16677 del
8 marzo 2007 - dep. 2 maggio
2007, P.G. in proc. Grimoli, Rv. 23650201). Di
conseguenza
si
�
affermato che
la
causa
di
giustificazione
prevista
dall'art. 52 c.p., comma
2, cos�
come
delineata
dalla
L. 13 febbraio
2006, n. 59, art. 1, non consente
un'indiscriminata
reazione
nei
confronti
del
soggetto che
si
introduca
fraudolentemente
nella
propria
dimora,
ma
presuppone
un
attacco,
nell'ambiente
domestico, alla
propria
o altrui
incolumit�, o quanto meno un pericolo di
aggressione
(Sez. 5,
n. 35709 del
2 luglio 2014 - dep. 13 agosto 2014, Desogus
e
altri, Rv. 260316;
Sez. 4, n. 691
del
14 novembre
2013 - dep. 10 gennaio 2014, Gallo Cantone, Rv. 257884;
Sez. 1, n. 12466
del 21 febbraio 2007 - dep. 26 marzo 2007, Sampino, Rv. 23621701).
3. venendo al
caso di
specie, ritiene
il
Collegio del
tutto corretta
la
motivazione
della
Corte
di
appello che
ha
ribadito la
impossibilit�
di
applicare
la
scriminante
di
cui
all'art. 52
c.p., comma
2, al
fatto commesso dal
G., facendo difetto il
requisito del
pericolo attuale
di
un'offesa
ingiusta,
senza
che,
peraltro,
il
giudice
del
gravame
sia
incorso
nella
violazione
del-
l'obbligo di
conformarsi
al
decisum
della
Corte
di
cassazione
in esito al
giudizio rescindente
prescritto dall'art. 627 c.p.p., comma 3.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Difatti
l'accadimento
per
cui
vi
�
processo
avvenne
intorno
alle
ore
17
del
25
luglio
2007
nel
Comune
di
...,
all'interno
del
bar
gestito
dal
G.,
il
quale
aveva
poco
prima,
alla
presenza
di
R.e.,
rivolto
battute
sgradevoli
nei
confronti
di
una
giovane
donna
a
questi
sentimentalmente
legata.
Secondo
la
ricostruzione
operata
nella
sentenza
impugnata,
il
R.,
uscito
dal
bar,
vi
aveva
fatto
nuovamente
ingresso
indossando
un
casco
da
motociclista
e,
una
volta
messovi
piede,
evidentemente
perch�
"maldisposto"
per
quanto
in
precedenza
verificatosi,
si
era
liberato
del
casco
e
l'aveva
lanciato
contro
un
espositore
di
caramelle;
di
poi
aveva
ingaggiato
una
colluttazione
a
mani
nude
con
il
titolare
del
bar,
raggiunto
dietro
il
bancone,
nel
corso
della
quale
questi,
afferrato
un
coltello
utilizzato
per
tagliare
il
ghiaccio,
l'aveva
colpito
sferrandogli
due
fendenti
da
distanza
ravvicinatissima,
attingendolo
con
uno
dei
due
nella
zona
paracardiaca.
Ritiene
il
Collegio che
la
Corte
territoriale, con il
dare
conto, nei
termini
indicati, delle
cadenze
in cui
il
fatto matur� e
raggiunse
la
sua
acme
offensiva, e
con il
precisare
che
il
dato
centrale
del
compendio probatorio dovesse
essere
colto nel
"contesto determinatosi
a
seguito
dell'ingresso di
R. nel
bar"
ove
questi
si
trattenne, evidentemente
"maldisposto"
per gli
apprezzamenti
rivolti
dal
G. alla
sua
donna, si
�
validamente
conformato al
dictum
impostogli
all'esito del
giudizio di
rinvio escludendo che
la
persona
offesa
si
fosse
introdotta
all'interno
del
bar contro la
volont�
espressa
o tacita
del
G., il
quale
aveva
il
diritto di
escluderlo. All'interno
dell'esercizio
commerciale,
secondo
la
prospettazione
offerta
dal
Collegio
del
gravame,
R.
certamente
si
trattenne,
palesando
in
tale
frangente
le
sue
intenzioni
aggressive,
ma
siffatta
condotta
non
rileva
ai
fini
dell'integrazione
della
violazione
di
domicilio
siccome
descritta
dall'art.
614
c.p.,
comma
2,
non
essendovi
alcun
riferimento
nella
sentenza
impugnata
all'espressa
volont�
contraria
manifestata
dal
titolare
dello ius
excludendi
alios, costituente, secondo
la
dottrina,
l'elemento
di
fattispecie
idoneo
a
descrivere,
in
termini
obiettivi,
l'offensivit�
del
permanere
da
parte
del
soggetto agente
in un luogo di
privata
dimora
- o a
questo equiparato
- all'interno del quale egli si sia introdotto legittimamente.
Da
ci� consegue
che
non �
ravvisabile
l'eccepita
violazione
dell'art. 627 c.p.p., comma
3, e, altres�, che, non essendovi
stata
violazione
di
domicilio da
parte
della
parte
offesa
del
tentato omicidio ascritto all'imputato, nella
fattispecie
censita
fa
difetto anche
il
primo dei
requisiti
previsti
per il
venire
in essere
della
scriminante
della
legittima
difesa
siccome
prevista
dall'art. 52 c.p., comma 2, come novellato dalla L. 13 febbraio 2006, n. 59, art. 1.
4.
nessun
vizio
evidente
di
motivazione
inficia,
peraltro,
la
decisione
impugnata
nel
passaggio in cui
il
giudice
del
rinvio ha
escluso anche
il
requisito del
pericolo attuale
per la
propria
o altrui
incolumit�
o per i
propri
beni, risultando pienamente
conforme
alle
regulae
iuris
stabilite
in
materia
ed
ai
canoni
della
logica
il
ragionamento
posto
a
fondamento
del
giudizio
di
merito
che
ha
ritenuto
che
il
comportamento
tenuto
dal
R.
non
potesse
seriamente
rappresentare
per l'imputato quel
pericolo attuale
richiesto per la
configurabilit�
della
scriminante
della
legittima
difesa. Tale
presupposto implica, infatti, un effettivo, preciso contegno
del
soggetto antagonista
volto a
porre
in essere
una
determinata
offesa
ingiusta, la
quale
si
prospetti
come
concreta
e
imminente, cos�
da
rendere
necessaria
l'immediata
reazione
difensiva
(Sez. 1, n. 6591 del
27 gennaio 2010 - dep. 18 febbraio 2010, Celeste, Rv. 24656601):
caratteristiche, queste, che
la
Corte
di
appello, con motivazione
insindacabile
in questa
sede,
non ha riconosciuto nell'azione del R. siccome ricostruita.
Correttamente, dunque, il
Collegio distrettuale
ha
ritenuto di
non estendere
il
proprio
esame al requisito dell'inevitabilit� altrimenti della reazione difensiva.
5. va
da
s�
che, se
non �
giuridicamente
prospettabile
l'esimente
della
legittima
difesa,
non �, concettualmente, ipotizzabile neppure l'eccesso colposo.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Come
�
ovvio, l'eccesso colposo sottintende
i
presupposti
della
scriminante
con il
superamento
dei
limiti
ad essa
immanenti, sicch�, per stabilire
se
nel
fatto si
siano ecceduti
colposamente
i
limiti
della
difesa
legittima, bisogna
prima
accertare
che
di
questa
vi
fossero le
condizioni
e, poi, procedere
alla
differenziazione
tra
eccesso dovuto ad errore
di
valutazione
ed eccesso consapevole
e
volontario, dato che
solo il
primo rientra
nello schema
dell'eccesso
colposo
delineato
dall'art.
55
c.p.,
mentre
il
secondo
consiste
in
una
scelta
volontaria
che
comporta
il
superamento doloso degli
schemi
della
scriminante
(Sez. 1, n. 45425 del
25 ottobre
2005 - dep. 15 dicembre
2005, P.G. in proc. Bollardi, Rv. 23335201). ed invero, secondo la
costante
interpretazione
giurisprudenziale, poich�
il
presupposto su cui
si
fondano sia
l'esimente
della
legittima
difesa
che
l'eccesso
colposo
�
costituito
dall'esigenza
di
rimuovere
il
pericolo di
un'aggressione
mediante
una
reazione
proporzionata
(nel
caso che
ci
occupa
tale
ritenuta
ex
lege) e
adeguata, l'eccesso colposo si
distingue
per un'erronea
valutazione
del
pericolo
e
dell'adeguatezza
dei
mezzi
usati:
ne
deriva
che, una
volta
esclusi
gli
elementi
costitutivi
della
scriminante,
non
v'�
spazio
ovviamente
-per
l'inesistenza
di
una
offesa
dalla
quale
difendersi
- per la
configurazione
di
un eccesso colposo, sicch�
non vi
�
neppure
obbligo per
il
giudice
di
una
specifica
motivazione
sul
punto, pur se
l'eccesso colposo sia
espressamente
prospettato dalla
parte
interessata
(Sez. 5, n. 2505 del
14 novembre
2008 - dep. 21 gennaio
2009,
olari
e
altri,
Rv.
24234;
Sez.
1,
n.
740
del
4
febbraio
1997
-dep.
21
gennaio
1998,
Mendicino
ed altro, Rv. 20945201).
4. L'infondatezza
del
motivo determina
il
rigetto del
ricorso, cui
consegue
la
condanna
del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Cos� deciso in Roma, il 30 marzo 2017.
Depositato in Cancelleria il 25 settembre 2017.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Approvazione illegittima dei tributi comunali. Le novit�
a seguito di una recente decisione del Consiglio di Stato
nota
a
ConsiGlio
Di
stato, sez. v, sentenza
29 aGosto
2017, n. 4104
Daniele Sisca*
sommario:
1.
la
vicenda.
i
giudizi
di
primo
grado
-2.
le
novit�
a
seguito
della
sentenza
n. 4104/2017 del Consiglio di stato.
1. la vicenda. i giudizi di primo grado.
Con una
serie
di
ricorsi, il
Ministero dell�economia
e
delle
Finanze
impugnava
le
delibere
consiliari
di
numerosi
Comuni
di
approvazione
delle
tariffe
ed
aliquote
dei
tributi
di
loro
competenza
in
riferimento
all�anno
finanziario 2015 (1).
Alla
base
dei
ricorsi
vi
era
il
mancato
rispetto
del
termine
(nell�anno
2015
fissato al 30 luglio) previsto per l�approvazione delle medesime aliquote (2).
I
giudizi
di
primo
grado
venivano
definiti
quasi
tutti
(ad
eccezione
di
quello
conclusosi
in
appello
con
la
sentenza
esaminata
in
questa
sede)
con
l�accoglimento dei ricorsi proposti dal M.e.F.
Le
sentenze,
pressoch�
conformi,
affrontavano
due
questioni:
quella
preliminare,
inerente
la
legittimazione
ad agire
del
Ministero e
quella
di
merito,
inerente
la
perentoriet�
del
termine
previsto
dall�art.
1,
comma
169,
l.
n.
296/2006.
In merito alla
prima
questione, quasi
tutti
i
Tribunali
Amministrativi
Regionali
hanno
riconosciuto
la
legittimazione
ad
agire
del
M.e.F.,
qualificandola
come
legittimazione
straordinaria
disciplinata
dall�art. 52, d.lgs. n. 446/1997,
il
quale, al
comma
4, attribuisce
al
Ministero dell�economia
e
delle
Finanze
la
facolt�
di
�impugnare
i
regolamenti
sulle
entrate
tributarie
per
vizi
di
legittimit�
avanti agli organi di giustizia amministrativa�.
La
chiarezza
testuale
di
tale
disposizione
varrebbe
ad escludere
in radice
qualsivoglia interpretazione difforme rispetto alla sua portata letterale.
Inoltre, tale
legittimazione
�
stata
prevista
dal
legislatore
in funzione
e
a
tutela degli interessi pubblici la cui cura � affidata al Ministero stesso.
non
ha
condiviso
tale
conclusione,
tuttavia,
il
(solo)
T.A.R.
Friuli
venezia
(*) Dottore in Giurisprudenza, gi� praticante forense presso l�Avvocatura dello Stato di Catanzaro.
(1)
Per
un
maggiore
approfondimento
sia
consentito
rimandare
a
SISCA,
illegittimit�
della
delibera
consiliare
con la quale
vengono approvate
le
aliquote
e
le
tariffe
dei
tributi
comunali
oltre
il
termine
stabilito per l�approvazione del bilancio di previsione, in rass. avv. stato, n. 2/2017, pp. 201 ss.
(2) Termine
che, in virt� dell�art. 1, comma
169, l. n. 296/2006, coincide
con quello di
approvazione
del
bilancio di
previsione
(�gli
enti
locali
deliberano le
tariffe
e
le
aliquote
relative
ai
tributi
di
loro
competenza
entro
la
data
fissata
da
norme
statali
per
la
deliberazione
del
bilancio
di
previsione�).
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Giulia,
il
quale,
con
la
sentenza
n.
148/2016
(3)
(l�unica
pronuncia
che
ha
escluso la
legittimazione
a
ricorrere
del
Ministero) ha
dichiarato l�inammissibilit�
del ricorso per carenza dell�interesse ad agire (4).
In ordine
alla
seconda
questione
portata
all�attenzione
dei
Tribunali
Amministrativi
Regionali, �
stata
affermata, in maniera
unanime, la
perentoriet�
del
termine
previsto
dall�art.
1,
comma
169,
l.
n.
296/2006,
con
la
conseguenza
che
le
aliquote
e
le
tariffe
dei
tributi
comunali
approvati
oltre
il
suddetto termine
sono da
considerarsi
illegittime
e, quindi, inapplicabili
all�esercizio finanziario
di riferimento.
Ulteriore
conseguenza
sarebbe
l�applicazione
delle
aliquote
previste
per
l�anno precedente
in virt� dell�art. 1, comma
169, cit., ultima
alinea, ai
sensi
del
quale
�in
caso
di
mancata
approvazione
entro
il
suddetto
termine,
le
tariffe
e le aliquote si intendono prorogate di anno in anno�.
In sostanza, i
Tribunali
amministrativi
dalla
tardiva
adozione
della
delibera
impugnata
ne
hanno
fatto
discendere,
in
modo
automatico,
l�illegittimit�.
�
stata, pertanto, accordata
esclusiva
rilevanza
al
dato letterale
della
disposizione
in
questione,
senza,
per�,
dar
conto
di
altre
possibili
interpretazioni
diverse da quella letterale.
Giova
segnalare, a
tal
proposito, che
la
questione
era
gi�
stata
affrontata
in precedenza
(per l�annualit�
2013) anche
dal
Supremo Consesso della
Giustizia
Amministrativa, il
quale
aveva
affermato che
�la perentoriet� del
termine
previsto
dall�art.
1,
comma
169,
della
legge
n.
296
del
2006
�
desumibile
dal
dato testuale
della disposizione
[�]
il
termine
cui
fa riferimento la citata
disposizione
�
quello
di
approvazione
della
deliberazione
del
bilancio
annuale
di
previsione
degli
enti
locali, che
per
l�anno finanziario 2013 �
stato fissato
al
30
novembre
2013
dall�art.
8
del
d.l.
31
agosto
2013,
n.
102,
convertito
con
modificazioni
in
l.
28
ottobre
2013,
n.
124.
Poich�
la
delibera
di
aumento
delle
aliquote
�
stata
approvata
successivamente
al
30
novembre
2013,
le
nuove
aliquote non sono applicabili all�anno 2013�
(5)(6).
L�unica
voce
discordante
era
costituita
dalla
citata
sentenza
del
T.A.R.
Friuli
venezia
Giulia,
la
quale
veniva
prontamente
appellata
dal
Ministero
dell�economia
e
delle
Finanze,
che
ne
censurava
l�erronea
dichiarazione
di
inammissibilit� del ricorso per difetto di interesse ad agire.
(3)
In
www.giustizia-amministrativa.it,
appellata
dal
Ministero
e
riformata
con
la
sentenza
del
Consiglio di Stato esaminata nel presente lavoro.
(4) Secondo il
T.A.R., pur sussistendo un�esplicita
disposizione
attributiva
della
legittimazione
ad agire
in capo al
Ministero avverso i
provvedimenti
di
determinazione
delle
aliquote
tributarie
comunali,
non sarebbe
stata
provata
dall�Amministrazione
l�utilit�
che
avrebbe
ottenuto in caso di
annullamento
delle delibere impugnate.
(5) Cos� in Cons. St., sez. v, 17 luglio 2014, n. 3808, in www.giustizia-amministrativa.it.
(6)
Sentenza
seguita,
poi,
da
Cons.
St.,
sez.
v,
17
luglio
2014,
n.
3817,
in
www.giustizia-amministrativa.it;
id., 28 agosto 2014, n. 4409, ivi
e
id., 19 marzo 2015, n. 1495, ibidem.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
2. le novit� a seguito della sentenza n. 4104/2017 del Consiglio di stato.
In questo quadro, la
decisione
del
Consiglio di
Stato, sez. v, 29 agosto
2017, n. 4104 innesta elementi di rilevante novit�.
non
tanto
sul
versante
della
legittimazione
ad
agire
del
Ministero
(ribadita
anche
in
tale
decisione),
quanto
sulla
questione
inerente
la
perentoriet�
e
la
portata
applicativa
del
termine
previsto
dall�art.
1,
comma
169,
l.
n.
296/2006.
Su quest�ultimo aspetto, il
Consiglio di
Stato, infatti, fornisce
un�interpretazione
differente
rispetto a
quella
in precedenza
fornita
dai
Tribunali
Amministrativi
Regionali.
I
Giudici
di
Palazzo
Spada,
ritengono
che
la
violazione
del
termine
di
cui
all�art. 1, comma
169 cit. non determina
di
per s�
ed automaticamente
l�illegittimit�
dei
provvedimenti
comunali
applicativi
delle
aliquote
tributarie
(7),
ma, di
converso, incide
solo sul
regime
di
efficacia
temporale. In sostanza, il
termine
suddetto
sarebbe
s�
perentorio,
ma
la
sua
violazione,
in
ogni
caso,
non
produrrebbe
l�illegittimit�
integrale
dei
provvedimenti, ma
soltanto l�impossibilit�
di
una
loro applicazione
retroattiva
(dall�1 gennaio dell�anno di
riferimento),
dovendosi
considerare
applicabili,
invece,
a
decorrere
dalla
data
di
approvazione.
Si
legge,
in
particolare,
nella
sentenza
in
commento:
�ci�
implica
che
nel
caso
di
specie
l�approvazione
delle
deliberazioni
approvate
oltre
il
termine
del
30
settembre
2015
non
determina
in
radice
la
loro
illegittimit�,
ma
ne
preclude
l�applicazione
(che
sarebbe
stata consentita, invece, dall�approvazione
tempestiva) a partire
dall�1 gennaio 2015. ed �
solo in questi
termini
(nella
misura in cui
�
diretto a contestare
l�efficacia intertemporale
delle
deliberazioni
comunali) che l�appello del ministero merita accoglimento�.
�
evidente
che
la
rilettura
compiuta
in
tale
decisione
dal
Consiglio
di
Stato dell�art. 1, comma
169, cit. ne
muta
in maniera
radicale
la
portata
applicativa,
con rilevanti
conseguenze
sul
piano pratico. Difatti, la
specificazione
inerente
l�efficacia
temporale
produce, innanzitutto, una
diversa
applicazione
delle
aliquote
rispetto
a
quanto
previsto
dalle
numerose
sentenze
dei
TT.AA.RR., che
avevano concluso - come
detto - per l�illegittimit�
tout
court
dei
provvedimenti
impugnati
con conseguente
disapplicazione
delle
aliquote
anche nel periodo successivo alla loro approvazione.
A
ben vedere, la
portata
applicativa
del
termine
perentorio per l�approvazione
delle
aliquote
cos�
come
indicato dal
Consiglio di
Stato non sembra
trovare
un
riscontro
puntuale
da
quanto
emerge
prima
facie
dalla
disposizione
regolatrice della materia.
L�efficacia
temporale, come
delineata
dai
Giudici
di
Palazzo Spada, non
si
evince
da
nessuna
delle
disposizioni
che
- oltre
al
citato art. 1, comma
169,
(7) Con la conseguente applicazione delle tariffe e delle aliquote adottate per l�anno precedente.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
l.
n.
296/2006
-disciplinano
l�approvazione
e
l�applicazione
dei
tributi
comunali
(8).
Invero, l�interpretazione
rinvenibile
dalle
numerose
precedenti
decisioni
dei
Tribunali
Amministrativi
Regionali
appare
sicuramente
pi� coerente
con
la lettera della disposizione test� richiamata.
L�ultima
alinea
di
tale
disposizione,
infatti,
nel
disciplinare
le
conseguenze
per gli
enti
che
non rispettano il
termine
in essa
indicato, prevede
che
�in caso di
mancata approvazione
entro il
suddetto termine, le
tariffe
e
le
aliquote
si intendono prorogate di anno in anno�.
Il
dato
letterale
sembra
far
emergere,
senza
necessit�
di
ulteriori
interpretazioni,
che, in caso di
mancata
approvazione
entro tale
termine, debbano applicarsi
le
tariffe
inerenti
l�esercizio
finanziario
precedente,
senza
alcuna
specificazione
in merito all�efficacia
retroattiva
o meno dei
provvedimenti
rispetto
alla data di approvazione.
non resta, a
questo punto, da
attendere
se
l�indirizzo inaugurato con la
sentenza
n.
4104/2017
del
Consiglio
di
Stato
si
consolider�
o
meno,
auspicandosi
che il precedente resti isolato.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
Quinta,
sentenza
29
agosto
2017
n.
4104
-Pres.
C.
Saltelli,
est. R. Giovagnoli
- Min. economia
e
Finanze
(avv. gen. Stato) c. Comune
di
Mariano del
Friuli (avv.ti L. De Pauli e L. Mazzeo).
FATTo e DIRITTo
viene
in decisione
l�appello proposto dal
Ministero dell�economia
e
delle
Finanze
diretto ad
ottenere
la
riforma
della
sentenza, di
estremi
indicati
in epigrafe, con la
quale
il
T.a.r. per il
Friuli
venezia
Giulia
ha
dichiarato inammissibile
per difetto di
interesse
il
ricorso proposto
in primo grado dallo stesso Ministero appellante
per l�annullamento delle
seguenti
deliberazioni
del
Consiglio comunale
di
Mariano del
Friuli:
a) n. 16 del
16.10.2015, recante
integrazione
e
modifica
del
regolamento di
disciplina
dell�imposta
unica
comunale
(IUC);
b) n. 18
(8) Regolano la
materia, principalmente, l�art. 52, d.lgs. n. 446/1997, ai
sensi
del
quale
�le
province
ed
i
comuni
possono
disciplinare
con
regolamento
le
proprie
entrate,
anche
tributarie.
Per
quanto
non regolamentato si
applicano le
disposizioni
di
legge
vigenti. i regolamenti
sono approvati
con deliberazione
del
comune
e
della provincia non oltre
il
termine
di
approvazione
del
bilancio di
previsione
e
non
hanno
effetto
prima
dell�1
gennaio
dell�anno
successivo.
i
regolamenti
sulle
entrate
tributarie
sono comunicati, unitamente
alla relativa delibera comunale
o provinciale
al
ministero delle
finanze,
entro trenta giorni
dalla data in cui
sono divenuti
esecutivi
e
sono resi
pubblici
mediante
avviso nella
Gazzetta Ufficiale�; l�art. 54 della
medesima
legge, il
quale
dispone
che
�le
province
e
i
comuni
approvano
le
tariffe
e
i
prezzi
pubblici
contestualmente
all�approvazione
del
bilancio di
previsione�
e, da
ultimo,
la
l.
n.
147/2013
(c.d.
legge
di
stabilit�
2014),
che
ha
ulteriormente
ribadito
detto
termine
(anche
se
in riferimento alle
sole
tariffe
TARI e
TASI), stabilendo - all�art. 1, comma
683 - che
�il
consiglio
comunale
deve
approvare, entro il
termine
fissato da norme
statali
per
l�approvazione
del
bilancio di
previsione, le
tariffe
della tari in conformit� al
piano finanziario del
servizio di
gestione
dei
rifiuti
urbani
� e le aliquote della tasi ��.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
del
16.10.2015, recante
determinazione
delle
tariffe
della
tassa
sui
rifiuti
urbani
(TARI) per
l�anno
2015;
c)
n.
19
del
16.10.2015,
recante
approvazione
del
tributo
per
i
servizi
indivisibili
(TASI) per l�anno 2015.
2. Si � costituito in giudizio per resistere all�appello il Comune di Mariano del Friuli.
3. Alla pubblica udienza del 27 luglio 2017, la causa � stata trattenuta per la decisione.
4. L�appello merita accoglimento in parte, nei sensi specificati in motivazione.
5.
Per
quanto
riguarda
l�ammissibilit�
del
ricorso,
la
statuizione
del
T.a.r.
risulta
erronea,
atteso
che
l�articolo 52, comma
4, d.lgs. 15 dicembre
1997, n. 446 testualmente
prevede
che
il
Ministero
dell�economia
e
delle
Finanze
�pu� impugnare
i
regolamenti
sulle
entrate
per
vizi
di
legittimit� avanti agli organi di giustizia amministrativa�.
Come
riconosciuto in pi� occasioni
dalla
giurisprudenza
amministrativa, la
disposizione
in
esame
attribuisce
al
Ministero
dell�economia
e
delle
Finanze
una
legittimazione
straordinaria
a
ricorrere, per l�annullamento, per motivi
di
legittimit�, dei
regolamenti
e
degli
atti
adottati
dall�ente
locale
in materia
di
entrate. Tale
legittimazione
spetta
ex
lege
e
prescinde, oltre
che
dalla
titolarit�
di
una
posizione
giuridica
differenziata
in capo al
Ministero, anche
dall�esistenza
di
una
lesione
attuale
e
concreta
alla
prerogative
del
Ministero o agli
specifici
interessi
istituzionali di cui lo stesso risulti portatore.
In questo senso si
�
espresso questa
stessa
Sezione
(17 luglio 2014 n. 3817) chiarendo condi-
visibilmente
che
�l�articolo 52 del
d. lgs. n. 446 del
1977 attribuisce
[�]
al
ministero del-
l'economia e
delle
finanze
una sorta di
legittimazione
straordinaria a ricorrere
alla giustizia
amministrativa, per
l'annullamento dei
regolamenti
e
degli
atti
in materia di
tributi
adottati
dall'ente
locale,
per
motivi
di
legittimit�.
tale
legittimazione,
conferita
al
ministero
dalla
norma citata, prescinde
dall'esistenza di
una lesione
di
una situazione
giuridica tutelabile
in
capo allo stesso dicastero, configurandosi
come
una legittimazione
ex lege,
esclusivamente
in funzione
e
a tutela degli
interessi
pubblici
la cui
cura �
affidata al
ministero dalla stessa
legge (cfr. Cons. stato, sez. 3, parere del 14 luglio 1998)�.
6. Il ricorso di primo grado era ed � quindi ammissibile e va esaminato nel merito.
7. Il
Ministero ha
impugnato le
deliberazioni
comunali
sopra
indicate, deducendone
l�illegittimit�
in
quanto
adottate
in
violazione
del
termine
di
cui
all�articolo
1,
comma
169,
della
legge
27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007).
Tale
disposizione
prevede
che:
�Gli
enti
locali
deliberano le
tariffe
e
le
aliquote
relative
ai
tributi
di
loro competenza entro la data fissata da norme
statali
per
la deliberazione
del
bilancio
di
previsione. Dette
deliberazioni, anche
se
approvate
successivamente
all�inizio del-
l�esercizio purch�
entro il
termine
innanzi
indicato, hanno effetto dal
1�
gennaio dell�anno di
riferimento.
in
caso
di
mancata
approvazione
entro
il
suddetto
termine,
le
tariffe
e
le
aliquote
si intendono prorogate di anno in anno�.
Il
Ministero
appellante
evidenzia
che,
con
riferimento
all�anno
2015,
il
termine
di
deliberazione
del
bilancio
di
previsione
-fissato
al
31
dicembre
dell�anno
precedente
a
quello
cui
il
bilancio
si
riferisce
dall�art.
151,
comma
1,
del
d.lgs.
18
agosto
200,
n.
267
-per
i
Comuni
della
Regione
Friuli
venezia
Giulia
era
stato
differito
(con
decreto
n.
974
del
20
luglio
2015
dell�Assessore
regionale
alle
autonomie
locali,
delegato
dalla
Protezione
civile,
come
previsto
dall�articolo
14,
comma
42,
della
legge
regionale
30
dicembre
2014,
n.
27)
al
30
settembre
2015.
nel
caso
di
specie
pertanto
il
Ministero
sostiene
che,
essendo
gli
atti
impugnati
stati
approvati
in
data
16
ottobre
2015,
essi
sarebbero
illegittimi
per
violazione
del
citato
termine
perentorio.
8. La tesi del Ministero merita solo parziale condivisione.
Ai
sensi
dell�art. 1, comma
169, della
legge
finanziaria
per il
2007, invero, la
violazione
del
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
termine
non
determina
di
per
s�
ed
automaticamente
l�illegittimit�
dei
regolamenti
e
degli
atti
comunali,
ma
incide
solo
sul
regine
di
efficacia
temporale,
nel
senso
che
il
rispetto
del
termine
di
approvazione
di
cui
all�art. 1, comma
169, cit. �
condizione
per applicare
le
nuove
tariffe
o
le
nuove
aliquote
retroattivamente
(a
partire
cio�
dal
1�
gennaio
dell�esercizio
di
riferimento).
ne
consegue
che
le
tariffe
e
le
aliquote
approvate
in data
successiva
alla
scadenza
del
termine
non sono per ci� solo invalide. Ci� che
risulta
preclusa
�
soltanto l�applicazione
(retroattiva) all�esercizio in corso (a partire dal 1� gennaio).
9. Ci� implica
che
nel
caso di
specie
l�approvazione
delle
deliberazioni
approvate
oltre
il
termine
del
30 settembre
2015 non determina
in radice
la
loro illegittimit�, ma
ne
preclude
l�applicazione
(che
sarebbe
stata
consentita, invece, dall�approvazione
tempestiva) a
partire
dal
1�
gennaio 2015. ed �
solo in questi
termini
(nella
misura
in cui
�
diretto a
contestare
l�efficacia
intertemporale
delle
deliberazioni
comunali) che
l�appello del
Ministero merita
accoglimento.
10.
La
peculiarit�
e
la
parziale
novit�
della
questione
giustifica
l�integrale
compensazione
delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Quinta), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
in parte, e, per l�effetto, in riforma
della
sentenza
appellata,
accoglie
parzialmente
il
ricorso
di
primo
grado,
nei
sensi
specificati
in
motivazione.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2017.
PareriDelComitatoCoNsultivo
Depositerie giudiziarie: procedure per la alienazione
rottamazione
dei veicoli oggetto di sequestro
Parere
del
06/04/2017-182745-182746-182747,
al 47565/2014, avv. Mario
antonio
Scino
1) Quesiti applicativi della Prefettura di Napoli.
1 a) premesse.
Con nota
dell�8 marzo 2016 n. 37100 in riferimento la
Prefettura
sottopone
all�Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Napoli
due
quesiti
attinenti
la
possibilit�
di
procedere
ad una
transazione
che
si
discosti
da
quella
normativamente
prevista
dall�art. 1 comma
444 e
segg. della
L. 147/2013 (legge
finanziaria
2014)
che
disciplina
la
procedura
di
alienazione
straordinaria
dei
veicoli oggetto di sequestro.
Si riferisce, nella richiesta di consultazione:
che
�
stato
dato
avvio
alla
procedura
di
rottamazione
mediante
avviso
con
il
quale
le
depositerie
sono
state
invitate
a
far
pervenire
gli
elenchi
dei
veicoli da inserire in detta procedura;
che
al
termine
della
ricognizione
il
numero dei
veicoli
giacenti
presso i
depositi � risultato essere pari a circa 27.000 unit�;
che
la
procedura
�
stata
informatizzata
e
che
si
�
dato
corso
alle
procedure
di anagrafatura dei veicoli;
che
si
�
proceduto
ad
analitici
controlli
sul
materiale
messo
a
disposizione
in originale dai custodi;
che
la
Commissione,
contemplata
dalla
normativa
sopra
citata,
ha
ritenuto
si
dovesse
procedere, tramite
gli
organi
accertatori, a
sopralluoghi
per la
verifica
dei mezzi con rilievi anche fotografici degli stessi;
che
sono
emerse
criticit�
relative
alla
corrispondenza
dei
requisiti
richiesti;
che
per
moltissimi
veicoli
non
si
�
potuto
far
ricorso
alla
procedura
di
rottamazione
di
cui
si
discute
in
forza
di
parere
reso
dall�Avvocatura
Generale,
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
in quanto affidati
in custodia
o a
ditte
non inserite
affatto negli
elenchi
di
cui
all�art. 8 del
DPR 571/1982 ovvero per periodi
in cui
le
ditte
non erano state
incluse;
che
con
un
primo
avviso
del
7
febbraio
2015
sono
stati
invitati
circa
6.000
proprietari a ritirare i veicoli;
che
si
�
proceduto
all�accantonamento
di
quelli
per
cui
era
necessario
esperire
ulteriori
elementi
istruttori, di
quelli
risultati
oggetto di
sequestro penale
e/o non in regola
con i
requisiti
di
legge, di
quelli
non pi� presenti
presso
il
custode
e
di
quelli
depositati
presso ditte
non inserite
negli
elenchi
di
cui
all�art.
8 del DPR 571/1982;
che
attualmente
sono in corso laboriose
valutazioni
riguardanti
la
corresponsione
delle
spese
di
custodia
tenuto
conto
delle
percentuali
di
abbattimento
stabilite
dal
Decreto
Interdirigenziale
10
settembre
2014
(Ministero
Interno - Agenzia del Demanio);
che
il
valore
da
attribuire
al
veicolo
da
alienare
al
custode
(da
determinare
in base
alle
risultanze
di
riviste
specializzate
o dal
bollettino della
Camera
di
Commercio di
Milano) sar�
invece
determinato a
ridosso della
proposta
che
il Prefetto formuler� alle 25 sulle 43 ditte che hanno partecipato;
che
sono state
determinate
le
spese
di
custodia
per circa
1.500 veicoli
sui
6.000 pubblicati;
che
a
breve
si
dar�
corso ad una
seconda
pubblicazione
che
comprender�
altri
2.000 veicoli
per la
quasi
totalit�
giacenti
presso depositerie
non contemplate
dalla prima pubblicazione.
1 B) transazione fratelli P.
�
in
detto
quadro
fattuale
che
si
inseriscono
i
quesiti
formulati
da
codesta
Prefettura
e
relativi
alla
valutazione
di
una
proposta
transattiva
formulata
dalla
F.lli P. snc., proposta transattiva che cos� � stata sintetizzata:
-blocco della
corresponsione
delle
indennit�
di
custodia
al
31 dicembre
2014;
-riduzione
del
18%
della
somma
dell�intero
importo
quantificato
a
quella
data;
-il
tutto subordinato alla
formalizzazione
dell�accordo transattivo entro
il
31 maggio 2016 ed al
pagamento di
quanto convenuto entro il
31 ottobre
2016.
Codesta Prefettura riferisce:
che
detta
societ�
�
stata
iscritta
nell�elenco prefettizio dal
1 ottobre
2001
al
10
giugno
2003
(data
in
cui
�
stata
sospesa
dalla
iscrizione);
dal
14
dicembre
2007 al 13 dicembre 2008; dal 21 giugno 2010 al 20 giugno 2011;
che
dai
complessivi
445 veicoli
presso di
essa
giacenti
la
Commissione
ha
proceduto allo stralcio di
204 veicoli
(in quanto custoditi
negli
intervalli
di
tempo
in
cui
la
societ�
non
risultava
regolarmente
iscritta
all�albo
prefettizio);
che
la
Commissione
ha
proceduto
a
stralciarne
altri
144
per
varie
criticit�
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
rilevate
quali, ad esempio, l�impossibilit�
di
risalire
al
proprietario da
invitare
a
ritirare
il
veicolo
come
previsto
dall�art.
1
co.
444
della
legge
di
stabilit�
147/2013
(125
veicoli),
duplicazioni
di
targhe
e/o
numeri
di
telaio
evidenziate
da
verifiche
incrociate
con i
dati
forniti
dal
PRA
ovvero perch�
risultati
sottoposti
anche
(o solo) a
sequestro penale
e
che
quindi
si
�
proceduto alla
pubblicazione
solo di 97 veicoli.
Codesta
Prefettura
riferisce
inoltre
che
�secondo
le
risultanze
prodotte
dalla
proposta
di
transazione
anticipata,
di
cui
si
fa
riserva
di
produrre
quantificazione
sull�entit�
ricavabile
da
questi
atti,
in
caso
di
eventuale
favorevole
accoglimento
dell�istanza
de
qua,
sui
995.601,74
euro
complessivamente
calcolati
al
31
maggio
2016,
grazie
al
blocco
delle
corresponsioni
al
31
dicembre
2014 ed al
suddetto sconto del
18% sulla sorta capitale, si
applicherebbe
un
abbattimento pari
ad 261.776,68 euro e, pertanto, la corresponsione
delle
indennit�
di custodia assommerebbe a euro 703.825,06�.
La
Prefettura
di
Napoli
precisa
altres�
�che
la proposta di
transazione
in
argomento
riguarda
solo
i
veicoli
ammessi
alla
procedura
di
rottamazione
straordinaria. Per
lo smaltimento dei
restanti
veicoli, l�avvocatura Generale
dello Stato, nel
parere
sopra citato (cio�
quello del
14 maggio 2013) ha indicato
lo strumento transattivo qualora si
possano ipotizzare
situazioni
di
ingiustificato
arricchimento da parte
della Pubblica amministrazione
ai
sensi
dell�art. 2041 del c.c., al fine di non alimentare il contenzioso. in alternativa
agli
accordi
transattivi
da
promuovere
ed
al
fine,
comunque,
di
smaltire
le
giacenze
presso
i
custodi,
essendo
per
la
quasi
totalit�
dei
veicoli
giacenti
ormai
decorsi
i
termini
perentori
per
l�emanazione
dell�atto
ablativo,
si
ritiene
di
dover
ricorrere
allo
strumento
ordinario
previsto
dalla
normativa
con
l�adozione
di
decreti
di
dissequestro che
andrebbero notificati
ai
destinatari
intimando
loro il
ritiro del
veicolo, per
procedere
poi, in caso di
inottemperanza,
a
far
attivare
l�agenzia
del
demanio
per
l�applicazione
della
procedura
di
cui al dPr 189/2001�.
La
circostanza
che
la
proposta
transattiva
della
F.lli
P.
snc.
sia
non
pi�
valutabile
nei
termini
prospettati,
avendo
la
Prefettura
di
Napoli
nelle
more
informato
l�Avvocatura
distrettuale
della
sussistenza
di
ingenti
crediti
per
l�irrogazione
di
sanzioni
penali
inerenti
la
rottamazione
straordinaria
del
2000,
non
sembra
togliere
concreto
e
attuale
interesse
alla
consultazione
richiesta
che,
oltre
ad
essere
stata
formulata
dall�Amministrazione
anche
con
riferimento
ad altre
proposte
transattive
di
identico contenuto avanzate
da
altre
depositerie
(cfr. cs
4554-16;
cs
4523-16) �
afferente
comunque
alla
prospettata
questione di massima.
tanto premesso in fatto la
Prefettura
di
Napoli, considerato che
la
proposta
di
cui
si
discute
si
discosta, sia
pure
parzialmente, dalla
normativa
che
disciplina
l�alienazione
straordinaria,
sottopone
alla
all�Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di Napoli i quesiti che possono cos� esplicitarsi:
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
1) se
detta
proposta
transattiva
possa
essere
presa
in favorevole
considerazione
e
se, in tal
caso, la
ricognizione
e
l�esame
dei
veicoli
debbano essere
effettuate
comunque
con
le
modalit�
previste
per
la
procedura
di
rottamazione
al
fine
di
verificare
oltre
l�effettiva
presenza
degli
stessi
all�interno della
depositeria
anche
lo stato di
conservazione
rispetto alla
consistenza
iniziale
descritta
nell�atto di affidamento;
2)
se
sia
opportuno
formulare
una
controproposta
che
contempli
l�abbattimento
delle
spese
del
40%
(percentuale
massima
stabilita
dalla
norma);
l�accertamento
della
sola
presenza
dei
veicoli
prescindendosi
dalle
laboriose
attivit�
di
valutazione
dello
stato
di
conservazione
per
ogni
singolo
veicolo,
finalizzato
alla
scelta
se
procedere
alla
alienazione
ovvero
alla
rottamazione
(considerato
che
�
esigua
la
percentuale
di
mezzi
immatricolati
per
la
prima
volta
da
oltre
sette
anni
alla
data
del
1
gennaio
2014
e
che
le
generali
non
buone
condizioni
in
cui
versano
la
quasi
totalit�
dei
veicoli
induce
ad
optare
per
la
demolizione
anche
per
quelli
immatricolati
entro
i
7
anni
dalla
data
del
1
gennaio
2014).
Sulla
base
degli
elementi
in
fatto
forniti
dall�Amministrazione
e
sulla
base
del
parere
reso
dalla
Scrivente
G.u.
il
14
maggio
2015
in
ordine
agli
aspetti
applicativi
della
procedura
straordinaria
di
alienazione
dei
veicoli
di
cui
all�art
1,
c.
444-450,
Legge
147/2013,
l�Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Napoli
con
parere
del
4
aprile
2016
n.
44995
-44996
ha
ritenuto
che
l�ipotesi
di
un accordo transattivo con la
societ�
F.lli
P. snc
c.d. tombale
(che
riguardi
la
totalit�
dei
veicoli
giacenti
presso detta
depositeria
e
che
quindi
trovi
solo
occasione
nella
procedura
in itinere
il
cui
schema
legale
tipico non �
idoneo a
risolvere
la
peculiarit�
della
fattispecie) possa
essere
positivamente
valutato,
ma alle seguenti condizioni:
1) la transazione
dovr� riguardare
tutti
i
veicoli
giacenti
presso la depositeria
a seguito dell'applicazione
di
misure
di
sequestro adottate
da soli
organi
appartenenti
ad
amministrazioni
dello
Stato
comunque
custoditi
da
oltre
due
anni, anche
se
non confiscati, ovvero di
quelli
non alienati
per
mancanza
di
acquirenti
con
esclusione
di
quelli
oggetto
di
sequestro
penale
ovvero
di
sequestro operato da organi non statali;
2) l�accordo dovr� prevedere
la alienazione
dei
veicoli
al
custode
ed il
corrispettivo dovr� essere
determinato secondo i criteri fissati
dall�art. 4 del
decreto
sopra
richiamato,
ragione
per
la
quale
non
si
potr�
prescindere
dalla
effettuazione degli accertamenti ivi previsti.
3)
l�accordo,
per
i
veicoli
alienati
e
destinati
alla
rottamazione,
dovr�
prevedere
l�obbligo
per
il
custode
di
procedere
alla
rottamazione
e
radiazione
dai
registri
dei
veicoli
che
entro
un
termine
essenziale
con
previsione
di
congrua
penale
nell�ipotesi
di
ritardo
nell�adempimento
ovvero
di
inadempimento;
4) le
indennit� di
custodia per
tutti
i
veicoli
destinati
alla rottamazione
ovvero per
quelli
per
i
quali
l�importo dovuto per
le
spese
di
custodia e
per
gli
oneri
di
rottamazione
sia superiore
al
valore
degli
stessi
dovr� essere
de
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
terminata operando la decurtazione
del
50% rispetto a quella astrattamente
dovuta, da calcolare
sino al
31 dicembre
2014; per
quei
veicoli
il
cui
valore
�
superiore
all�importo dovuto per
le
spese
di
custodia e
per
gli
oneri
di
rottamazione
la differenza dovr� essere
detratta dall�importo complessivo della
indennit� di custodia dovuta per la totalit� dei veicoli;
5) l�accordo dovr� prevedere
l�espressa rinuncia da parte
della societ�
a qualsiasi
pretesa e
azione
giudiziale
o stragiudiziale
passata o presente
nei
confronti
del
Ministero dell�interno e/o della Prefettura - U.t.G. in relazione
alla custodia dei veicoli;
6) l�accordo dovr� contenere
le
previsioni
di
legge
in ordine
alla approvazione
ed
efficacia
dello
stesso
e
le
spese
dovranno
essere
a
carico
della
parte privata.
Prima di formulare detta ipotesi transattiva codesta Prefettura dovr�:
a) procedere
alla ricognizione
fisica dei
veicoli
e
alla loro valutazione
ai
fini della alienazione;
b)
il
servizio
contabilit�
e
gestione
finanziaria
di
codesta
amministrazione
dovr� verificare
che
i
veicoli
oggetto dell�accordo non siano ricompresi
tra
quelli
per
i
quali
siano gi� state
corrisposte
le
spese
di
custodia ovvero siano
gi� stato oggetto dei
provvedimenti
definitivi
di
cui
all�art. 38 comma 2 del
d.l.
30
settembre
2003
n.
269
per
come
convertito
o
di
altri
accordi
(si
pensi,
a titolo esemplificativo, alla c.d. rottamazione straordinaria anno 2000);
c) per
i
veicoli
che
non sono stati
oggetto di
pubblicazione
ai
sensi
e
per
gli
effetti
di
cui
all�art.
1
commi
444
e
445
della
legge
di
stabilit�
2014
si
dovr�
procedere
alla
adozione
del
dissequestro
da
notificare
ai
proprietari
per
il
ritiro degli
stessi
con avviso che
in caso di
inottemperanza essi
saranno
alienati al custode�
(cos� parere del 4 aprile 2016 citato).
l�avvocatura
distrettuale
precisava
tuttavia
che
l�attivit�
istruttoria
�dovr�
essere
compiuta
da
codesta
Prefettura
che
potr�
chiaramente
utilizzare
le
risultanze
delle
istruttorie
gi�
espletate
dalla
commissione
costituita
secondo
le
previsioni
e
per
le
finalit�
della
normativa
speciale
esaminata�
(cos�
citato parere del 4 aprile 2016).
Si
condividono
le
conclusioni
cui
perviene
l'Avvocatura
distrettuale
di
Napoli
anche
in
considerazione
della
natura
della
confisca
di
tali
beni
che
confluiscono
nelle depositerie, secondo le considerazioni che seguono.
1 c) rottamazione ciclomotori.
Con
riferimento
poi
alla
possibilit�
di
avvalersi
della
procedura
analogica
di
cui
all�art. 150 c.p.c., per la
formazione
degli
elenchi
dei
veicoli
di
rottamazione,
con
riguardo
ai
ciclomotori,
si
condivide
la
soluzione
proposta
dalla
Prefettura di Napoli con nota del 9 maggio 2016 n. 80403.
Invero con l�ulteriore
quesito del
9 maggio 2016 n. 80403 la
Prefettura
di
Napoli,
nel
prendere
atto
delle
indicazioni
fornite
da
codesta
Avvocatura
con la
nota
n. 44995 del
4 aprile
2016, in particolare
al
punto 6 lett. C di
pag.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
10
in
ordine
ai
veicoli
non
oggetto
di
pubblicazione,
nel
rappresentare
le
gravi
criticit�
operative
riscontrate
nella
individuazione
del
proprietario dei
ciclomotori
muniti
di
contrassegno
identificativo
a
cinque
cifre,
privi
di
formale
intestazione
in
quanto
beni
mobili
non
registrati,
ha
chiesto
se
sia
possibile
fare
ricorso alla
notifica
del
provvedimento di
dissequestro attraverso la
formazione
di
un
elenco
da
pubblicare
sul
sito
della
Prefettura
in
analogia
a
quanto
previsto
dall�art.
150
c.p.c.
ovvero
alla
notifica
ad
altri
soggetti
diversi
dall�intestatario del
contrassegno di
identificazione, non conoscibile, come
il
conducente/trasgressore
indicato
nel
verbale
di
sequestro,
in
analogia
a
quanto
previsto dall�art. 196 c.d.s.
Sul
punto
la
Prefettura
ha
rilevato
condivisibilmente
che,
per
quanto
concerne
i
ciclomotori, il
codice
della
strada
individua
�il
responsabile
della
circolazione�
e
non
il
proprietario,
laddove,
�al
terzo
comma
dell�art.
97
riferisce
che
nell�Archivio Nazionale
dei
veicoli
di
cui
agli
artt. 225 e
226 ciascun ciclomotore
�
individuato
da
una
scheda
elettronica
contenente
il
numero
di
targa, il nominativo del suo titolare..�.
La
risposta
al
quesito ulteriore
della
Prefettura
di
Napoli
�
dunque
positiva.
2) Quesito Prefettura di
viterbo.
Con nota
del
25 ottobre
2016 la
Prefettura
di
viterbo poneva
l�ulteriore
quesito:
�se
sia
legittimo
o
meno
corrispondere
somme
ai
cessionari
del
ramo
di
azienda aventi
causa da depositeria in stato di
liquidazione
laddove
il
cessionario
non sia inserito nell�elenco delle depositerie�.
tale
quesito
faceva
seguito
ad
un
interpello
tra
Prefettura
di
viterbo
e
Ministero
dell�Interno
che
a
sua
volta
suggeriva
alla
Prefettura
di
consultare
l�Avvocatura
Generale presso cui pendeva gi� analoga questione.
In merito al
quesito rivolto dalla
Prefettura
di
viterbo riguardante
la
cessione
del
ramo d�azienda
da
parte
di
titolari
di
una
societ�
avente
per oggetto
soccorso stradale, deposito giudiziario per conto terzi
e
officina
meccanica
�
opportuno precisare quanto segue.
Nel
caso
di
specie
a
una
cessione
di
ramo
di
azienda
si
�
innestato
un
rapporto
di
comodato tra
il
cessionario acquirente
del
ramo di
azienda
(mai
incluso
in
elenchi
di
depositerie)
e
un
terzo
(gi�
inserito
nell�elenco
di
depositerie)
e
che
nelle
more
dalla
Prefettura
medesima
conseguiva
altres�
l�autorizzazione
della
cedente
a
svolgere
il
medesimo servizio, senza
tuttavia
mai
assumere
alcun onere
di
custodia
in ordine
ai
veicoli
presenti
nel
terreno
o capannone.
In
disparte
la
configurazione
giuridica
della
cessione
del
ramo
di
azienda
sotto
il
profilo
successorio
delle
situazioni
soggettive
in
capo
al
cedente,
deve
rilevarsi
che
si
innesta
in
tale
ipotesi
anche
una
vicenda
di
cessione
del
credito.
L�art.
1260
c.c.
dispone:
"il
creditore
pu�
trasferire
a
titolo
oneroso
o
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
gratuito il
suo credito, anche
senza il
consenso del
debitore, purch�
il
credito
non abbia carattere
strettamente
personale
o il
trasferimento non sia vietato
dalla legge. le
parti
possono escludere
la cedibilit� del
credito; ma il
patto
non
�
opponibile
al
cessionario,
se
non
si
prova
che
egli
lo
conosceva
al
tempo
della cessione".
Il
negozio
in
questione
�
un
negozio
bilaterale
che
si
perfeziona
con
il
consenso
del
cedente
e
del
cessionario,
rimanendo
il
debitore
estraneo
al
rapporto.
La
notifica
�
diretta
a
portare
a
conoscenza
del
debitore
il
soggetto nei
confronti
del
quale
deve
adempiere
in
seguito
alla
cessione
del
credito
ed
inoltre
rende opponibile al debitore la cessione del credito.
L'
art. 1264 c.c. dispone
che
"la cessione
ha effetto nei
confronti
del
debitore
ceduto quando questi l'ha accettata o quando gli � stata notificata".
La
disciplina
della
cessione
dei
crediti
vantati
nei
confronti
della
PA
ha
natura
speciale
rispetto alla
disciplina
codicistica
della
cessione
dei
crediti
di
cui agli articoli 1260 e seguenti del Codice Civile.
La
prima
importante
differenza
che
caratterizza
la
cessione
di
crediti
verso
la
pubblica
amministrazione
rispetto
ai
crediti
verso
privati
�
rappresentata
dalla
necessaria
preventiva
adesione
da
parte
dell'amministrazione.
Perch�
quindi
la
cessione
sia
opponibile, �
necessario che
l'ente
pubblico esprima
il
proprio consenso.
L'
art. 9 della
legge
20 marzo 1865, n. 2248 all. e
dispone
che
sul
prezzo
dei
contratti
in corso non potr�
convenirsi
cessione, se
non vi
aderisca
l'amministrazione
interessata.
La
necessit�
dell'amministrazione
interessata
sussiste
solo sino a
quando
il
contratto
�
"in
corso"
e
cessa
quando
questo
presupposto
viene
meno
in
conseguenza
dell'esaurirsi
del
rapporto
contrattuale.
Nel
caso
quindi
in
cui
il
contratto
abbia
esaurito i
suoi
effetti
perch�
la
prestazione
sia
stata
correttamente
ed integralmente
eseguita, non �
pi� invocabile
la
disciplina
speciale
dell'art.
70 R.D. n. 2440/1923.
tale
posizione
viene
adottata
e
sostenuta
in giudizio in tutti
i
casi
di
cessione
di
ramo di
azienda
ed �
conforme
alla
giurisprudenza
univoca
sull�applicazione
delle suddette norme.
Pertanto non appare
sostenibile
ulteriormente
la
tesi
negativa
prospettata
dal
Ministero a
codesta
Prefettura
di
viterbo, secondo cui
potrebbe
opporsi
al
cessionario
del
ramo
di
azienda
la
mancanza
dei
requisiti
previsti
dal
DPR
189/2001 citato sopra, in realt�
verificandosi
una
cessione
del
credito opponibile
all�Amministrazione
tutte
le
volte
che
il
contratto abbia
esaurito i
suoi
effetti.
La
tesi
prospettata
dal
Ministero non trova
accoglimento sia
nei
giudizi
di
merito
pendenti
nei
vari
tribunali
a
livello
nazionale
che
secondo
l�indirizzo
consolidato della Cassazione.
ovviamente
il
caso
concreto,
cosi
come
prospettato
dalla
Prefettura
di
viterbo potrebbe
suggerire
anzich�
la
liquidazione
al
comodatario di
tutte
le
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
somme
relative
ai
veicoli
rottamati
spettanti
al
cessionario
comodante
secondo
le
ordinarie
tariffe
un indennizzo in base
ai
canoni
della
cessione
del
credito
come
sopra
esposti, l�indennizzo ai
sensi
dell�art. 2041 c.c. purch�
non sia
a
carico del
cessionario comodante
o del
comodatario l�abbandono dei
veicoli
che
non
giustificherebbero
nemmeno
il
ricorso
all�indennizzo
previsto
dall�art.
2041 c.c.
3) Quesito della Prefettura di Napoli avente carattere di massima.
L�ulteriore
quesito
posto
dalla
Prefettura
di
Napoli
con
la
nota
dell�8
marzo
2016
all�Avvocatura
distrettuale
di
Napoli
assume
invece
carattere
generale:
�se,
per
lo
smaltimento
dei
veicoli
affidati
alle
ditte
nei
periodi
in
cui
non
risultano
iscritte
negli
elenchi
prefettizi,
considerato
che
l�inserimento
di
dette
ditte
in
alcuni
periodi
ridurrebbe
il
limite
di
rischio
paventato
dall�avvocatura
Generale,
si
possa
fare
ricorso
alla
procedura
straordinaria
di
cui
all�art.
1
commi
444
e
segg.
della
legge
di
stabilit�
finanziaria
ovvero
se
si
possa
procedere
ad
un
accordo
che
preveda
l�abbattimento
del
50%
delle
indennit�
di
custodia�.
3 a) Normativa.
occorre
al
riguardo
rammentare
che,
ai
sensi
dell�art.
8
del
D.P.R.,
29
luglio
1982,
n.
571,
�
affidata
ai
Prefetti
ed
ai
Comandanti
di
porto
capi
di
circondario
la
ricognizione
finalizzata
ad
individuare
gli
esercizi
da
adibire
a
depositerie
giudiziarie
ed
all�inserimento
dei
medesimi
in
un
apposito
elenco.
La
Prefettura
ha
quindi
il
compito
di
acquisire,
esaminare
e
valutare
le
richieste
di
inserimento
nell�elenco
in
argomento,
avvalendosi
della
documentazione
e
dei
pareri
forniti
da
altre
amministrazioni
(Comune,
Provincia,
ASL,
Demanio
ecc).
Analogamente,
la
Prefettura
ha
il
compito
di
riesaminare
la
posizione
dei
singoli
custodi
ed
eventualmente
-a
seguito
di
comunicazioni
da
parte
dei
suddetti
enti
o delle
Forze
dell�ordine
- effettuare
la
revoca
o la
sospensione
dall�elenco
in
argomento
ove
emergano
situazioni
non
conformi
al
dettato
normativo
in materia
e
quindi
evidenzino il
venir meno del
possesso dei
requisiti
soggettivi e oggettivi.
occorre
ora
avere
riguardo
alla
disciplina
prevista
per
la
alienazione
straordinaria
la
cui
finalit�
�
la
riduzione
degli
oneri
a
carico dello stato di
previsione
del Ministero dell'Interno.
La
Legge
27 dicembre
2013 n. 147 (legge
di
stabilit�
per l�anno 2014)
aveva
infatti
previsto
la
conclusione
del
procedimento
entro
6
mesi
dall�entrata
in
vigore
del
decreto
da
emanarsi
di
concerto
con
l�Agenzia
del
Demanio
(pubblicato
in G.u. il 10 settembre 2014).
A
norma
dell�art.
1
comma
444
�il
Prefetto
dispone
la
ricognizione
dei
veicoli
giacenti
presso
le
depositerie
autorizzate
ai
sensi
dell'articolo
8
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
29
luglio
1982,
n.
571,
e
successive
modificazioni,
a
seguito
dell'applicazione
di
misure
di
sequestro
e
delle
sanzioni
accessorie
previste
dal
decreto
legislativo
30
aprile
1992,
n.
285,
comunque
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
custoditi
da
oltre
due
anni,
anche
se
non
confiscati,
ovvero
di
quelli
non
alienati
per
mancanza
di
acquirenti.
dei
veicoli
giacenti,
individuati
secondo
il
tipo,
il
modello
ed
il
numero
di
targa
o
telaio,
indipendentemente
dalla
documentazione
dello
stato
di
conservazione,
viene
formato
elenco
provinciale,
pubblicato
sul
sito
istituzionale
della
Prefettura
-Ufficio
territoriale
del
Governo
competente
per
territorio,
in
cui,
per
ciascun
veicolo,
sono
riportati
altres�
i
dati
identificativi
del
proprietario
risultanti
al
pubblico
registro
automobilistico�.
Comma
445:
�nei
sessanta
giorni
dalla
pubblicazione
dell'elenco
di
cui
al
comma
444,
il
proprietario
o
uno
degli
altri
soggetti
indicati
nell'articolo
196
del
citato
decreto
legislativo
n.
285
del
1992
pu�
assumere
la
custodia
del
veicolo,
provvedendo
contestualmente
alla
liquidazione
delle
somme
dovute
alla
depositeria,
con
conseguente
estinzione
del
debito
maturato
nei
confronti
dello
Stato
allo
stesso
titolo.
di
tale
facolt�
�
data
comunicazione
con
la
pubblicazione
dell'elenco,
con
l'avviso
che,
in
caso
di
mancata
assunzione
della
custodia,
si
proceder�
all'alienazione
del
veicolo
alla
depositeria,
anche
ai
soli
fini
della
rottamazione,
ai
sensi
delle
disposizioni
dei
commi
da
446
a
449�.
Comma
446:
�decorso
inutilmente
il
termine
di
cui
al
comma
445,
la
Prefettura - Ufficio territoriale
del
Governo notifica al
soggetto titolare
del
deposito
l'atto
recante
la
determinazione
all'alienazione,
anche
relativamente
ad
elenchi
di
veicoli,
ed
il
corrispettivo
cumulativo.
l'alienazione
si
perfeziona,
anche
con effetto transattivo ai
sensi
degli
articoli
1965 e
seguenti
del
codice
civile, con il
consenso del
titolare
del
deposito, comunicato alla Prefettura
-Ufficio territoriale
del
Governo, entro e
non oltre
i
quindici
giorni
successivi
alla notifica. l'alienazione
�
comunicata dalla Prefettura - Ufficio
territoriale
del
Governo al
pubblico registro automobilistico competente
per
l'aggiornamento delle iscrizioni, senza oneri�.
Comma
447:
�con
decreto
dirigenziale
del
Ministero
dell'interno,
di
concerto
con l'agenzia del
demanio, da adottare
entro trenta giorni
dalla data di
entrata in vigore
della presente
legge, sono definite
le
modalit� dell'alienazione
e
delle
attivit� ad essa funzionali
e
connesse. il
corrispettivo dell'alienazione
�
determinato dalle
amministrazioni
procedenti
in modo cumulativo
per
il
totale
dei
veicoli
che
ne
sono oggetto, tenuto conto del
tipo e
delle
condizioni
dei
veicoli,
dell'ammontare
delle
somme
dovute
al
soggetto
titolare
del
deposito in relazione
alle
spese
di
custodia, nonch�
degli
eventuali
oneri
di
rottamazione che possono gravare sul medesimo soggetto�.
Con decreto del
Capo del
dipartimento per gli
affari
interni
e
territoriali
di
concerto
con
il
Direttore
dell'Agenzia
del
Demanio,
avente
ad
oggetto
la
disciplina
il
procedimento
di
alienazione,
anche
ai
soli
fini
della
rottamazione,
dei
veicoli
individuati
all'art. 1, comma
446, della
legge
27 dicembre
2013, n.
147 si � inoltre previsto:
all�art.
2
la
istituzione
della
Commissione
per
l'espletamento
delle
attivit�
connesse a detto procedimento;
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
all�art. 3 le
modalit�
di
alienazione
e
i
criteri
di
valutazione. Nello specifico,
per quel che qui interessa, si � previsto:
a)
che
sulla
base
degli
atti
in possesso degli
uffici
competenti
e
di
quelli
eventualmente
richiesti
alle
depositerie, ivi
compresa
la
copia
dei
verbali
redatti
dall�organo
accertatore,
ove
disponibili,
la
commissione
procede
alla
verifica
dei
dati
forniti
dai
titolari
delle
depositerie, individuando i
veicoli
che
soddisfano le
condizioni
richieste
dall�art. 1, comma
444, della
legge
27 dicembre
2013, n. 147;
b)
che
le
depositerie
e
gli
organi
accertatori
provvedono
a
fornire
alla
commissione
adeguata
documentazione
fotografica
e
copia
dei
verbali,
ove
disponibili;
c)
che
la
Prefettura
- u.t.G, di
propria
iniziativa
o su segnalazione
del-
l�Agenzia
del
demanio,
ha
facolt�
di
richiedere
agli
organi
di
polizia,
ivi
comprese
le
polizie
locali,
sopralluoghi
o
altre
forme
di
controllo
nonch�
di
trasmettere,
in
esito
agli
stessi,
la
scheda
descrittiva
allegata
sub
1,
debitamente
compilata;
d)
che
i
veicoli
immatricolati
per
la
prima
volta
da
oltre
sette
anni,
o
privi
di
documento
di
circolazione,
alla
data
dell�1
gennaio
2014,
e
non
dichiarati
di
interesse
storico
e
collezionistico,
sono
alienati
ai
soli
fini
della
rottamazione;
e)
che
il
prezzo
di
acquisto
dei
veicoli
da
rottamare
�
stabilito
in
base
alla
quotazione
di
rottame
dei
ferri
vecchi
leggeri
elaborata
dalla
camera
di
commercio
territorialmente
competente
ovvero,
in
assenza,
dalla
camera
5
di
commercio
di
Milano, le
cui
quotazioni
vanno ridotte
del
40% in caso di
veicoli
da bonificare;
f)
che
per la
valutazione
dei
veicoli
si
tiene
conto delle
categorie
e
del
peso
indicati
nella
tabella
allegata
sub
2
al
presente
decreto;
che
la
valutazione
dei
veicoli
che
non
si
trovano
nelle
condizioni
di
cui
al
comma
6
�
determinata,
tenuto
conto
del
tipo
e
delle
condizioni
dei
veicoli,
sulla
base
della
quotazione
riportata
da
almeno una
rivista
specializzata
e
qualificata
nel
settore, ridotta
del
30%, salvo che
gli
stessi
non siano da
rottamare
in quanto lo stato di
conservazione
risulti
irrimediabilmente
compromesso ai
fini
della
circolazione,
come
nel
caso di
veicoli
bruciati, gravemente
incidentati
ovvero privi
di
parti
rilevanti;
g)
che
detta
valutazione
viene
effettuata
dalla
commissione
indicata
all�art.
2, previa
acquisizione
della
relativa
documentazione
fotografica
e
della
copia
dei
verbali, ove
disponibili, trasmessi
direttamente
dai
custodi
o dagli
organi
di
polizia, eventualmente
corredata
dalle
schede
descrittive
dello stato
di conservazione;
all�art. 4 la
determinazione
del
corrispettivo dell'alienazione. In particolare,
sempre
per
quel
che
qui
interessa,
si
prevede
che
il
corrispettivo
dell'alienazione
�
determinato
dalla
commissione
in
modo
cumulativo
per
il
totale
dei
veicoli custoditi presso ogni depositeria, tenuto conto:
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
a)
della
valutazione
dei
veicoli,
effettuata
secondo
i
criteri
di
cui
all'art.
3;
b) dell'importo dovuto al
depositario per le
spese
di
custodia, ridotto in
misura
pari
al
20% per ogni
anno successivo a
quello di
affidamento qualora
risulti, dai
controlli
effettuati, che
il
veicolo non sia
stato custodito in modo
conforme alle previsioni poste a base del deposito;
c) dell'importo dovuto al
depositario per le
spese
di
custodia, ridotto in
misura
pari
al
40% per ogni
anno successivo a
quello di
affidamento qualora
risulti, dai controlli effettuati, che il veicolo sia privo di parti rilevanti;
d) nonch�
degli
eventuali
oneri
di
rottamazione
gravanti
sul
medesimo
depositario.
All�art. 5 del citato decreto si � previsto:
a)
che
il
prefetto adotta
la
proposta
di
alienazione, che
�
notificata
al
depositario;
b)
che
la
alienazione
si
perfeziona
con
l�accettazione
del
titolare
del
deposito
-corredata
dall�espressa
rinuncia
da
parte
del
medesimo
a
qualsiasi
pretesa
e
azione
giudiziale
o
stragiudiziale
passata
o
presente
nei
confronti
del
Ministero
dell�interno
e/o
della
Prefettura
-u.t.G.,
dell�Agenzia
del
demanio
o
dell�ente
Locale
interessato,
anche
in
relazione
all�effetto
transattivo
dell�atto
ai
sensi
degli
articoli
1965
e
7
seguenti
del
codice
civile
-comunicata
alla
Prefettura
-u.t.G.
entro
i
quindici
giorni
successivi
alla
notifica
della
proposta;
c)
che
nel
caso in cui
il
titolare
non abbia
prestato consenso all�acquisto
sulla
base
del
corrispettivo
stabilito
dall�Amministrazione,
si
proceder�
al-
l�alienazione
dei
veicoli
secondo le
procedure
previste
dal
decreto del
Presidente
della
Repubblica
13
febbraio
2001,
n.
189
e
le
spese
di
custodia
fino
alla
conclusione
della
procedura
di
alienazione
saranno
corrisposte
direttamente
dall�Amministrazione dello Stato.
3 B) inquadramento dell'istituto della confisca.
Le
Sezioni
unite
della
Corte
di
Cassazione, con sentenza
n. 10532/2013,
hanno
ritenuto
di
aderire
alla
tesi
della
natura
originaria
dell�acquisto
per
confisca,
anche
sulla
scorta
dell�espressa
disposizione
contenuta
nel
codice
antimafia
(d.lgs. 159/2011 e
s.m.i.) nonch�
delle
disposizioni
di
cui
alla
legge
di
stabilit� 2013.
All�obiezione
per
cui
tale
disciplina
avrebbe
natura
speciale
e
limitata
alla
confisca
disposta
per
reati
di
criminalit�
organizzata
o
a
quella
c.d.
di
prevenzione,
va
opposto che
la
ricostruzione
della
disciplina
della
confisca
non
possa
che
essere
unitaria, nel
senso che
indipendentemente
dalla
sua
funzione
(misura
di
prevenzione, misura
di
sicurezza, pena
accessoria, sanzione
amministrativa
accessoria)
e
dai
reati
alla
cui
prevenzione
o
repressione
�
finalizzata
essa
non pu� che
costituire
un istituto strutturalmente
unitario e
che
pertanto
le
conclusioni
cui
�
pervenuta
la
richiamata
giurisprudenza,
sulla
scorta
di
precise
disposizioni
legislative,
debbano
considerarsi
valide
per
ogni
sorta
di
confisca
prevista dall�ordinamento.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Recentemente
con sentenza
n. 12362/2016 �
nuovamente
intervenuta
la
Suprema
Corte
che
ha
precisato:
�a partire
da sez. i, n. 26523 del
20 maggio
2014, rv
259331�
seguita
da
altre
pronunce
(tra
cui
Cass., sez. I pen., n. 21
del
19
settembre
2014)
�si
�
ritenuto
che
la
normativa
prevista
per
i
sequestri
e
le
confische
di
prevenzione
dal
titolo
4
del
d.lgs
n.
159
del
2011
(cosiddetto
�codice
antimafia�) in tema di
tutela dei
terzi
e
di
rapporti
con le
procedure
concorsuali, si
applica anche
ai
sequestri
e
alle
confische
penali
ex
d.l. n.
306 del
1992, art. 12 sexies, che
siano state
disposte
a far
data dall�entrata
in vigore
della l. n. 228 del
2012, art. 1, comma 190�. Inoltre
�l�operare
del
soggetto terzo, l�
dove
venga in rilievo la condizione
di
buona fede
e
di
estraneit�
ai
propositi
delittuosi
o all�agire
contra legem
del
soggetto titolare
del
patrimonio
(poi
assoggettato
a
confisca),
non
presenta,
per
logica
comune
prima
che
giuridica,
caratteri
differenziali
tali
da
giustificare
in
un
caso
(confisca
penale) la perdita irreversibile
del
diritto e
nell�altro (confisca di
prevenzione)
la facolt� di
recupero almeno di
una quota dell�originario diritto
di credito�
(Cass.pen., sez. I, sent. 23 marzo 2016 n. 12362).
Pertanto
appare
evidente
la
posizione
della
Cassazione
che
ha
riconosciuto
la
sostanziale
unicit�
dell�istituto
della
confisca
e
dei
suoi
effetti
nei
confronti
dei
creditori. tale
posizione
�
stata
assunta
stabilendo la
diretta
applicabilit�
delle
previsioni
contenute
negli
artt. 52 e
seguenti
D.Lgs
159/2011
(c.d. codice
antimafia), oltre
che
alle
confische
disposte
quali
misure
di
prevenzione
ai
sensi
del
codice
medesimo, anche
alle
confische
disposte
ai
sensi
dell�art.
12
sexies
L.n.
356/1992
e
a
quelle
disposte
in
sede
penale
in
relazione
ai reati contemplati dall�art. 51 c. 3 bis
c.p.p.
Allo stesso tempo �
stata
riconosciuta
la
possibilit�
di
estensione
analogica
del
medesimo
regime
alle
altre
�ipotesi
di
confisca
penale
regolamentate
da autonoma previsione
di
legge
ed emesse
in procedimenti
diversi
da quelli
tesi all�accertamento dei reati indicati nell�articolo 51, comma 3 bis�.
Pertanto nessun diritto dei
terzi
pu� essere
vantato nei
confronti
dei
veicoli
oggetto
delle
depositerie
e
conseguentemente
l'accordo
cos�
concluso
dalle
Prefetture
con
le
depositerie
per
l�indennizzo
di
posizioni
debitorie
non
inquadrabili
negli
istituti
generali
previsti
dalla
legge
di
stabilit�
del
2014 �
opponibile
ai
terzi,
con
le
cautele
anche
circa
il
rispetto
delle
procedure
di
pubblicit� notizia suggerite dall'Avvocatura distrettuale di Napoli.
3
C)
Sul
terzo
dei
quesiti
formulati
dall�Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Napoli,
si
ribadisce,
riguardo
al
prospettato
terzo
quesito
generale
suindicato quanto gi� ritenuto con il parere n. 229226 del 14 maggio 2015.
Con il detto parere la Scrivente ha invero premesso che:
1)
nelle
more
dello svolgimento delle
gare
per
l'individuazione
dei
custodi-
acquirenti, codesto Ministero dovr� procedere
(come
suggerito dall'avvocatura
distrettuale
di
napoli),
negli
ambiti
provinciali
ancora
scoperti
anche
non necessariamente
limitrofi
e
nell'ipotesi
in cui
sia gi� stato indivi
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
duato ed in concreto operi
il
c.d. custode-acquirente
in ambiti
provinciali
limitrofi
e
non, all'affidamento della custodia dei
veicoli
sottoposti
a sequestro
o a fermo, in favore di tale operatore.
2)
Sempre
nelle
more
dell'attivazione
del
custode-acquirente,
codesto
Ministero
dovr�
fare
ricorso
alla
disciplina
di
cui
all'art.
1,
commi
444
ss.,
l.
147/13
(legge
di
stabilit�
2014),
con
la
quale
il
legislatore
ha
sostanzialmente
previsto
una
procedura
per
l'alienazione,
anche
ai
soli
fini
della
rottamazione,
molto
simile
a
quella
contenuta
nell'abrogato
art.
38,
comma
6,
d.l.
n.
269/2003,
ma
con
le
importanti
differenze
-in
osservanza
al
pronunciamento
della
pronuncia
della
corte
costituzionale
22
maggio
2013,
n.
92
-della
espressa
previsione
della
natura
negoziale
(e
non
pi�
forzosa)
del-
l'alienazione
e
della
mancanza
delle
cc.dd.
"tariffe
in
deroga".
Quanto
all'ambito
di
applicazione
di
tale
procedura,
e
venendo
all'esame
delle
problematiche
sollevate
dalla
questione
in
esame,
il
citato
comma
444
chiarisce
espressamente
che
essa
�
riferita
a
"depositerie
autorizzate
ai
sensi
del-
l'art.
8
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
29
luglio
1982,
n.
571,
e
successive
modificazioni,
a
seguito
dell'applicazione
di
misure
di
sequestro
e
delle
sanzioni
accessorie
previste
dal
decreto
legislativo
30
aprile
1992,
n.
285,
per
veicoli
comunque
custoditi
da
oltre
due
anni,
anche
se
non
confiscati,
ovvero
di
quelli
alienati
per
mancanza
di
acquirenti"
(cos�
parere
AGS
14
maggio
2015).
La
Scrivente
Avvocatura
Generale
conseguentemente
rassegnava
le
seguenti
conclusioni.
1)
Giova
rilevare
che
la
natura
giuridica
del
custode
di
cui
all'art.
8
d.P.r. 571/82 partecipa di
alcuni
aspetti
della figura di
titolare
di
un ufficio
pubblico
o
quantomeno
di
incaricato
di
pubblico
servizio
che
custodisce
in
luogo dell'amministrazione.
2)
risulterebbe
pertanto
altamente
rischioso
e
pregiudizievole
per
le
Prefetture
ricomprendere
nella procedura in oggetto i
veicoli
giacenti
in depositerie
prive
dei
prescritti
requisiti
di
legge
se
solo
si
considera
il
pericolo
della
corresponsione
degli
oneri
custodiali
a operatori
nei
cui
confronti
dovessero
sussistere
preclusioni,
oggettive
o
soggettive,
a
ricevere
corrispettivi
dalla
P.a., come quelle contenute nel codice antimafia.
non
risulta
decisivo
al
riguardo
il
richiamo,
sotto
il
profilo
sistematico,
al-
l'eccezionalit�
della
procedura
in
oggetto
e
alla
finalit�
di
contribuire
alla
riduzione
degli
oneri
a
carico
dello
Stato,
al
fine
di
giustificare
un'estensione
impropria
dell'ambito
di
operativit�
della
procedura
anche
ad
operatori
non
autorizzati.
3)
nondimeno
proprio
la
natura
quantomeno
di
incaricato
di
servizio
pubblico dei
soggetti
che
svolgono l�attivit� di
depositeria autorizzata induce
a
ritenere
che
l'effettivo
ricorso,
imposto
dall'anomala
situazione
evidenziata,
a depositerie
c.d. di
fatto potrebbe
legittimare
il
ricorso allo strumento transattivo,
al
fine
di
non alimentare
ulteriore
contenzioso, sempre
che
sussistano
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
i
presupposti
per
configurare
una
situazione
di
arricchimento
senza
giusta
causa (art. 2041 c.c.) (cos� parere
AGS 14 maggio 2015).
orbene
muovendo da
tale
ultima
considerazione, deve
rilevarsi
che
laddove
sia
evidente
la
possibile
esposizione
dell�Amministrazione
ad azione
di
danni
ai
sensi
dell�art.
2041
c.c.
dovr�
essere
valutata
l�ipotesi
di
accordi
transattivi,
anche
al
di
fuori
della
procedura
di
alienazione
prevista
dalla
legge
di
stabilit�
per
l�anno
2014
(art.
1,
c.
444-450)
nei
casi
in
cui
cio�
non
�
possibile
porre in essere gli adempimenti ivi previsti.
tale
possibilit�
�
delimitata
ai
casi
limitati
che
non
consentono
l�utilizzo
della
procedura
disciplinata
dell�art.
1,
c.
444
e
450,
L.
147/2013
citata
e
i
casi
prospettati
dalla
Prefettura
di
Napoli,
cio�
di
ditte
in
precedenza
ricomprese
negli
elenchi
ufficiali
prefettizi
e
successivamente
non
inseriti,
consente
di
ritenere
che
tali
casi
siano,
sussistendo
i
requisiti
dell�art.
2041
c.c.,
idonei
a
derogare
le
procedure
della
legge
di
stabilit�
per
evitare
l�esposizione
dell�Amministrazione
a
maggiori
danni
erariali.
Al
riguardo
si
osserva
quanto
segue.
Nel
corso
degli
anni
diverse
depositerie
sono
state
escluse
dall�elenco
prefettizio.
tale
fenomeno �
riconducibile
soprattutto al
mancato adeguamento delle
medesime
alle
normative,
esposte
sub
par.
2
del
presente
parere,
nel
tempo
entrate in vigore.
I
depositi
giudiziari
devono
essere
dotati
di
idonei
presidi
di
soccorso,
soprattutto per la
prevenzione
degli
incendi, visto che
i
proprietari
dei
mezzi
sequestrati
potrebbero rivalersi
sull�Amministrazione
in caso di
danni
subiti
dagli
stessi
mezzi
nel
periodo in cui
essi
sono sottoposti
a
sequestro
(soprattutto
nel
caso
in
cui
il
sequestro
dovesse
a
posteriori
essere
ritenuto
illegittimo
dall�autorit� giudiziaria o dal Prefetto).
Parimenti
debbono
sussistere
idonee
misure
atte
a
prevenire
furti
e/o
danneggiamenti
in quanto anche
in tale
caso la
P.A. potrebbe
essere
chiamata
a
rispondere
di
tali
accadimenti,
in
solido
con
il
custode
e
per
culpa
in
vigilando.
L�inclusione
di
un�area
nell�elenco
prefettizio
avviene
a
domanda
di
parte,
previo
l�accertamento
del
possesso
dei
requisiti
soggettivi
ed
oggettivi
previsti
dagli
artt. 8 ss. DPR. n. 571/1982. In mancanza
di
questi
ultimi
nessuna
area
pu� essere definita deposito giudiziario.
Il
custode
�
infatti
destinatario
di
precisi
obblighi.
Il
mancato
adeguamento
delle
strutture
alla
normativa
in
vigore
(nazionale,
regionale
e
del-
l�unione
europea)
e
la
conseguente
perdita
dei
requisiti
richiesti
per
l�esercizio
dell�attivit�
in argomento, comportano l�esclusione
dell�area
dall�elenco prefettizio
e determinano in capo al custode l'immediato obbligo di:
-inoltrare
alla
Prefettura
istanza
di
trasferimento,
in
altra
propria
area
autorizzata
o presso un altro custode
iscritto in elenco, di
tutti
i
veicoli
giacenti
nell�area dell�ex depositeria non pi� a norma;
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
-acquisire
l�autorizzazione
della
Prefettura,
previo
accertamento
dell�idoneit�
dell�area proposta;
-dare
tempestivo avviso di
tale
trasferimento agli
organi
di
polizia
che
a
suo tempo avevano provveduto ai
relativi
provvedimenti
di
sequestro/fermo
dei veicoli interessati;
-comunicare
alla
Prefettura
la
fine
di
dette
procedure
di
trasferimento,
allorch� lo stesso sia stato ultimato.
Il
Consiglio di
Stato con sentenza
n. 3615/2011 ha
sostenuto che:
�il
deposito
di
veicoli
sottoposti
a
sequestro
effettuato
in
aree
prive
di
autorizzazione
realizza una illegittima gestione
del
servizio pubblico a fronte
della quale
alcuna
illogicit�
o
travisamento
�
ravvisabile
nell�operato
dell�amministrazione
che,
in
conseguenza
di
ci�,
proceda
alla
cancellazione
del
gestore
dall�elenco
dei
soggetti
abilitati
all�affidamento
e
custodia
di
veicoli
sottoposti
a
sequestro
amministrativo�.
Il
gestore
di
depositeria
che
rilevi
la
giacenza
prolungata
ed
ingiustificata
di
veicoli
presso la
propria
depositeria
deve
attivarsi
per rendere
possibile
la
rimozione
e,
nel
caso,
la
demolizione
di
quelli
non
sottoposti
alla
sanzione
accessoria
amministrativa di sequestro, fermo o rimozione.
Il
gestore
�
infatti
il
semplice
detentore
del
veicolo
e
pertanto
non
pu�
recarsi
direttamente
al
PRA
per procedere
alla
radiazione
per demolizione
di
un veicolo affidato dal
proprietario o comunque
rientrante
nelle
categorie
non
riconducibili all�attivit� della Prefettura.
Deve
invece
attivare
la
procedura
prevista
dall�art.
192
del
D.lgs.
n.
152/2006, comunicando al
Comune
in cui
�
sito il
deposito che
presso la
sua
area
sono depositati
veicoli
abbandonati
fuori
uso, e
che
quindi
si
rende
necessario
procedere
alla
radiazione
per
demolizione
degli
stessi
tramite
attestazione
da parte della Forza di Polizia.
In questa
ipotesi, vale
a
dire
quando i
veicoli
non sono oggetto di
sequestro
o confisca, la
Prefettura
non pu� mai
essere
coinvolta
in quanto trattasi
di
veicoli ove i rapporti si devono limitare tra proprietario e detentore.
I veicoli rottamabili sono quelli giacenti in depositeria:
-da
almeno
due
anni
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
norma
(quindi
dal
1 ottobre
2001 al
31 dicembre
2011, atteso che
fino al
30 settembre
2001
ha operato la rottamazione 2004, c.d. �art. 38�);
- esclusivamente a seguito di violazione del C.d.S;
-sottoposti
alle
sanzioni
accessorie
del
sequestro
amministrativo,
del
fermo amministrativo e della rimozione forzata dalla sede stradale;
- non dichiarati di interesse storico o collezionistico.
Le
tariffe
applicabili
sono quelle
in vigore;
sono altres�
previsti
abbattimenti
dal
20% al
40% in relazione
allo stato di
conservazione
del
veicolo ed
all�eventuale mancanza di parti rilevanti.
La
proposta
di
alienazione
viene
effettuata
dal
Prefetto
al
gestore,
il
quale
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
deve
espressamente
accettare
o rifiutare
la
stessa. In quest�ultimo caso, la
demolizione
dei
veicoli
ed
il
pagamento
dei
relativi
oneri
di
custodia
saranno
effettuati
seguendo
la
procedura
disposta
dal
DPR
n.
189/01
per
i
veicoli
abbandonati.
La
Prefettura,
inoltre,
non
affida
veicoli
ma
inserisce
il
deposito
in
elenco
-a
richiesta
di
parte
-soltanto
se
sussistono
determinati
requisiti,
formulati
nell�interesse
del
cittadino affinch�
sia
garantita
la
corretta
conservazione
dei
propri beni dopo l�affidamento in custodia giudiziaria.
La
procedura
semplificata
per la
vendita
o distruzione
dei
veicoli
dissequestrati,
fermati
o
rimossi
a
seguito
dell�applicazione
di
sanzioni
previste
dal
C.d.S.,
che
non
siano
stati
ritirati
dai
proprietari,
�
disciplinata
dal
DPR
n.
189/01,
che
all'art.
1,
comma
2,
ha
esteso
il
suo
campo
di
applicazione
all'alienazione
dei
veicoli,
anche
registrati,
ritenuti
abbandonati
per
mancato
ritiro
del
proprietario nel
termine
di
tre
mesi
dalla
notifica, da
parte
dell'organo di
polizia, dell'obbligo di ritiro.
Rientrano quindi
nella
disciplina
di
alienazione
del
DPR n. 189/01 tutti
i
veicoli,
anche
registrati,
sottoposti
alle
sanzioni
accessorie
del
Codice
della
strada
quali
il
sequestro
amministrativo
(art.
213
CDS)
il
fermo
amministrativo
(art. 214 CDS), la
rimozione
o il
blocco (artt. 215 e
159 CDS), non ritirati
dal
proprietario nel
termine
di
tre
mesi
dalla
notificazione
dell'obbligo di
ritiro o
dalla data di scadenza del fermo amministrativo a tempo determinato.
Decorso inutilmente
il
predetto termine, informati
della
giacenza
dai
gestori
dei
depositi, gli
organi
di
polizia
stradale
sono tenuti
a
trasmettere
all'ufficio
del
Ministero dell'economia
e
delle
Finanze, competente
per territorio,
copia
del
verbale
di
accertamento della
violazione, di
applicazione
della
sanzione
amministrativa
accessoria
e
del
provvedimento di
dissequestro, nonch�
la prova della notifica agli interessati dell'obbligo di ritiro dei beni.
Al
riguardo
il
Ministero
dell�Interno
ha
diramato
a
suo
tempo
la
circolare
n.
300/A/34040/101/20/21/4
del
12
luglio
2001
fornendo
i
relativi
indirizzi
operativi. Nel dettaglio ha stabilito che:
a) l�organo di
polizia
che
ha
applicato la
sanzione
accessoria
del
fermo
amministrativo o della
rimozione, notifica
al
proprietario l�intimazione
a
ritirare
il
veicolo;
analogamente
procede
quando �
applicata
la
sanzione
accessoria
del sequestro, al momento del dissequestro;
b)
trascorsi
tre
mesi
dalla
notifica
dell�intimazione
dell�obbligo
del
ritiro,
l�organo
di
polizia
trasmette
alla
competente
filiale
dell�Agenzia
del
Demanio
la seguente documentazione:
- scheda informativa delle caratteristiche e dello stato del veicolo;
-copia
del
verbale
di
contestazione
della
violazione
che
ha
determinato
l�applicazione
della
sanzione
accessoria,
con
la
prova
dell�avvenuta
notificazione;
-copia
dell�ordinanza
di
dissequestro (se
del
caso) con la
prova
dell�avvenuta
notificazione;
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
- copia del verbale di affidamento in custodia del veicolo;
-copia
dell�intimazione
a
ritirare
il
veicolo, con la
prova
dell�avvenuta
notificazione;
- documenti di circolazione del veicolo;
c) le
spese
di
custodia
del
veicolo sono poste
a
carico del
trasgressore
e
dei
soggetti
obbligati
in solido e
sono anticipate
dall�Amministrazione
dalla
quale
dipende
l�organo
accertatore
fino
al
momento
dell�avvio
della
procedura
di alienazione, dopodich� graveranno sull�Amministrazione Finanziaria.
La
legge
n. 147 del
23 dicembre
2013 (c.d. Legge
di
stabilit�
per l'anno
2014),
articolo
1,
commi
444/450,
ha
disposto,
come
detto
sub
paragrafo
2
del
presente
parere, una
rottamazione
straordinaria
dei
veicoli
giacenti
presso le
depositerie giudiziarie, autorizzate ai sensi dell�art. 8 del DPR n. 571/82.
La norma � finalizzata a:
-arginare
il
crescente
aggravio delle
relative
spese
di
custodia
a
carico
dell�erario;
-scongiurare
rischi
di
inquinamento ambientale, in ragione
della
prolungata
permanenza di tali veicoli - o di quello che ne resta - in aree scoperte;
-affrontare
il
fenomeno
dei
veicoli
�bloccati�
nei
depositi
in
conseguenza
della
mancata
notifica
del
provvedimento di
confisca
al
proprietario (per irreperibilit�,
intestazione a prestanome o per altre cause).
Grave
ulteriore
criticit�
cui
la
norma
fa
riferimento �
rappresentata
dalla
parziale
applicazione
(da
parte
dei
gestori)
del
DPR
n.
189/01
con
conseguente
aggravio degli oneri finanziari a carico dell�erario.
Nel
corso del
2014, la
Prefettura
di
Roma
per esempio ha
avviato la
procedura
in
argomento
ed
ha
effettuato
la
prevista
pubblicazione
sul
proprio
sito
degli elenchi dei veicoli giacenti.
tale
pubblicazione
ha
assolto
la
funzione
di
notifica
mediante
avviso
pubblico
al
proprietario ed ai
soggetti
indicati
nell�art. 196 del
CdS, che, entro i
successivi
60 giorni
alla
pubblicazione, hanno avuto la
facolt�
di
assumere
la
custodia
del
veicolo,
previo
pagamento
delle
spesa
di
custodia
maturate.
In
caso
contrario,
decorso
il
citato
termine,
si
procede
all�alienazione
del
veicolo
al custode, anche ai soli fini della rottamazione.
Il
contenzioso pendente
a
livello nazionale
con molte
depositerie
anche
di
fatto, nelle
more
dell�espletamento delle
gare
per l�attuazione
del
cd. cessionario-
acquirente
e, laddove
non ci
siano i
tempi
tecnici
per porre
in essere
la
rottamazione
straordinaria
prevista
dalla
normativa
suindicata,
�
necessario
il
ricorso a procedure
negoziali
ai
sensi
dell�art. 2041 c.c. nei
limiti
in
cui
occorre
evitare
un
danno maggiore
per
l�amministrazione, purch�
la depositeria
non
abbia con
il
suo comportamento inerte
posto in
essere
un
illecito,
non
potendosi
in
tal
caso configurare
in
favore
del
depositario la
natura
di
incaricato
di
pubblico
servizio,
che
pertanto
non
sarebbe
indennizzabile
nemmeno con l�art. 2041 c.c.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Le
indicazioni
operative
dell�Avvocatura
Distrettuale
di
Napoli
con
il
parere
del
4 aprile
2016 riguardo alle
transazioni
pendenti, potranno essere
utilizzate
per
concludere
accordi
simili,
motivando
adeguatamente
alle
necessit�
di
derogare
alle
procedure
previste
dalla
Legge
di
stabilit�
per il
2014 per le
ragioni
gi�
evidenziate
con
il
citato
parere
AGS
del
14
maggio
2015
n.
229226,
che si conferma per il resto integralmente.
Sulla
questione
di
massima
�
stato sentito il
Comitato Consultivo, che
si
�
espresso
in
conformit�
nelle
riunioni
del
14
dicembre
2016
e
30
marzo
2017.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
sull�utilizzo della negoziazione assistita
nel contenzioso sulle depositerie giudiziarie
Parere
del
16/05/2017-250915, al 46073/2016, avv. Mario
antonio
Scino
Quesito.
La
Prefettura
-u.t.G.
di
Napoli
richiedeva
all'Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Napoli
un
parere
circa
l'opportunit�
di
definire
i
contenziosi
concernenti
le
c.d.
depositerie
mediante
il
ricorso
alla
procedura
di
negoziazione
assistita.
Ad avviso dell�Avvocatura
distrettuale
di
Napoli
il
caso sottopostole
al
vaglio non rientrerebbe
tra
le
ipotesi
di
negoziazione
obbligatoria
ma
comunque
ci� non precluderebbe
la
possibilit�
di
ricorrere
all'istituto della
negoziazione
assistita recentemente introdotta dal legislatore.
Sostiene
l�Avvocatura
distrettuale
che
a
tale
soluzione
non
sarebbe
di
ostacolo
il
parere
del
Comitato
consultivo
reso
il
1
ottobre
2012
(seduta
dell�8
giugno
2012
cs
10575
avv.
FICo),
secondo
cui
l�onere
di
anticipazione
a
carico
dell�Amministrazione, cui
appartiene
il
pubblico ufficiale
che
ha
eseguito il
sequestro ex
art. 11 del
D.P.R. 571/82, �si
riferisce
unicamente
alle
ipotesi
in
cui
la
custodia
�
stata
curata
dalla
stessa
amministrazione
ai
sensi
del
primo e
secondo comma
dell�art. 7, e
non alle
ipotesi
in cui
la
custodia
sia
affidata
ai
soggetti
abilitati
iscritti
nell�elenco
prefettizio
di
cui
all�art.
8
del
citato
D.P.R�.
Invero
la
Cassazione
laddove
ha
precisato
che
la
custodia
presso
soggetti
pubblici
o
privati
individuati
dai
Prefetti
(ipotesi
quest�ultima
che
ricorre
quando
il
pubblico
ufficiale
che
ha
proceduto
al
sequestro
ritenga
non
possibile
o non conveniente
la
custodia
presso l�ufficio di
appartenenza), �
irrilevante
ai
fini
dell�individuazione
del
soggetto tenuto all�anticipazione
che
�
il
soggetto
depositante, cio�
l�Amministrazione, induce
a
ritenere
possibile
un di-
versamento del Comitato Consultivo.
La
questione
sottoposta
al
vaglio
della
Scrivente
Avvocatura
Generale
riguarda
invero l'interpretazione
circa
gli
articoli
7, 8, 11, 12 del
D.P.R. 571/82
ovvero
sia
se
il
corrispettivo
dovuto
per
l'attivit�
di
custodia
svolta
da
terzi
privati
sui
veicoli
oggetto
di
sequestro
amministrativo
debba
essere
anticipato
dall'Amministrazione
con possibilit�
di
successivo recupero nei
riguardi
dei
titolari
dei
veicoli
e/o
trasgressori,
ovvero
sia
esclusivamente
a
carico
di
questi
ultimi senza alcun obbligo di anticipazione a carico della P.A.
e
conseguentemente
la
risposta
positiva
a
tale
opzione
ermeneutica
condiziona
la
soluzione
del
quesito proposto circa
la
possibilit�
di
ricorrere
alla
procedura di negoziazione assistita.
considerazioni.
1. la normativa.
La
normativa
riguardante
la
fattispecie
oggetto
del
presente
quesito
�
contenuta
negli articoli 7, 8, 11, 12 del D.P.R. 571/82.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Secondo
quanto
disposto
dall'art.
7
"le
cose
sequestrate
sono
custodite
nell'ufficio cui
appartiene
il
pubblico ufficiale
che
ha
eseguito il
sequestro, a
cura
del
capo dello stesso, ovvero del
diverso ufficio competente
secondo le
direttive
impartite
dalle
singole
amministrazioni. [...] Qualora
le
cose
sequestrate
per la
loro natura
o per i
motivi
di
opportunit�
non possano essere
custodite
presso gli
uffici
di
cui
al
primo comma, il
capo degli
stessi
ovvero il
dipendente
preposto al
servizio pu� disporre
che
la
loro custodia
avvenga
in
luogo diverso, determinandone il modo e nominando un custode [...]".
L'articolo successivo dispone
che
"limitatamente
ai
casi
di
sequestro di
veicoli
a
motore
e
di
natanti, il
pubblico ufficiale
che
ha
proceduto al
sequestro,
se
riconosce
che
non
�
possibile
o
non
conviene
custodire
il
veicolo
a
motore
o il
natante
presso uno degli
uffici
di
cui
al
primo comma
dell'articolo
precedente, pu� disporre
che
la
custodia
avvenga
presso soggetti
pubblici
o
privati individuati dai prefetti".
L'art.
11
dispone
che
"le
spese
di
custodia
delle
cose
sequestrate
sono
anticipate
dall'amministrazione
cui
appartiene
il
pubblico ufficiale
che
ha
eseguito
il sequestro" e tali somme devono essere rimborsate dal trasgressore.
Infine
l'art.
12
dispone
che
"il
custode,
nominato
ai
sensi
del
terzo
comma
dell'art. 7 ovvero del
primo comma
dell'art. 8, ha
diritto al
rimborso di
tutte
le
spese sostenute per assicurare la conservazione delle cose sequestrate".
L'art. 11 del
D.P.R. 571/1982 �
stato di
recente
al
centro di
diverse
pronunce
della Corte di Cassazione.
La
disciplina
normativa
�
chiara
nello stabilire
che
le
spese
di
custodia
dei
veicoli
sequestrati
sono anticipate
dall�amministrazione
a
cui
appartiene
l�ufficiale
che
accerta
l�infrazione
e
dispone
il
sequestro
e
sono
rimborsate
dal
proprietario o comunque dall�autore dell�infrazione.
2. Giurisprudenza.
Sul punto s� � espressa anche di recente anche la Corte di Cassazione.
Pi� in particolare, nella
sentenza
n. 9394/2015 la
Cassazione, con ragionamento
pienamente
condivisibile
all�esito
di
un�ampia
ricostruzione
del
quadro
normativo,
ha
chiarito:
�l�analisi
delle
disposizioni
dianzi
riprodotte
(cfr.,
supra, al
n. 2.4.) e, in particolare, dell�ora citato art. 11 rende
evidente
che
il
�debitore�
delle
spese
di
custodia
della
cosa
sequestrata
(nella
specie,
dei
veicoli
sequestrati) �
l�autore
dell�illecito amministrativo (nella specie, della
violazione
al
codice
della strada), o dell�eventuale
obbligato in solido, o del
soggetto
in
favore
del
quale
viene
disposta
la
restituzione
della
cosa
sottoposta
a sequestro (secondo comma; cfr. anche
l�art. 12, commi
6 e
7)�. da ci� consegue
secondo
la
cassazione
che
il
termine
�anticipazione�
di
dette
spese
prefigura un rapporto di
natura civilistica - sia pure
conseguente
alla commissione
di
un illecito amministrativo - tra la pubblica amministrazione
che
ha anticipato le
spese
medesime, titolare
del
diritto al
rimborso (recupero), e
il
soggetto debitore, obbligato al
rimborso. al
riguardo, �
appena il
caso di
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
precisare
che
le
amministrazioni
obbligate
all�anticipazione
di
dette
spese
sono
tutte
quelle
menzionate
dal
d.P.r.
n.
571
del
1982,
art.
1
e
in
particolare,
per
quanto
riguarda
le
violazioni
alle
norme
sulla
circolazione
stradale,
quelle
di cui al d.lgs. n. 285 del 1992, art. 12, commi 1, 2 e 3.
infatti, la ratio dell�obbligo di
anticipazione
a carico �dall�amministrazione
cui
appartiene
il
pubblico ufficiale
che
ha eseguito il
sequestro�
sta nei
concorrenti
principi
di
imputazione
dell�attivit�
degli
agenti
dell�amministrazione
nell�esercizio
delle
loro
pubbliche
finzioni
all�amministrazione
di
appartenenza,
nonch�
di
responsabilit� diretta, lato sensu, di
quest�ultima per
tale
attivit�
che,
se
comportante
spese,
obbliga
l�amministrazione
che
la
svolge ad anticiparle, salvo eventuale recupero�.
e ancora prosegue nella citata sentenza la Cassazione:
�il
d.P.r. n. 571 del
1982, art. 11, detta la disciplina generale
del
su individuato
(cfr.,
supra,
lett.
a)
rapporto
tra
l�amministrazione
che
ha
anticipato
le
spese
di
custodia delle
cose
sottoposte
a sequestro amministrativo, non rileva
se
conseguenti
a custodia presso un proprio ufficio, presso un ufficio di
altra
amministrazione,
o
presso
altri
soggetti
pubblici
o
privati
-ed
il
debitore,
secondo il
seguente
schema: anticipazione
da parte
dell�amministrazione
cui
spetta (comma 1), rimborso a quest�ultima da parte
dell�autore
della violazione
amministrativa, dell�obbligato in solido o del
diverso soggetto a favore
del
quale
�
disposta la restituzione
delle
cose
sequestrate
(secondo comma,),
previa liquidazione delle spese medesime da parte del prefetto (comma 3)�.
Il
successivo art. 22, invece
- contrariamente
a
quanto opina
il
Comune
ricorrente
-,
detta
la
disciplina
generale
del
diverso
e
distinto
rapporto,
del
pari
di
natura
civilistica,
che
si
stabilisce
tra
l�amministrazione
cui
�
riferibile
il
sequestro ed il custode della cosa sequestrata�.
Nello
stesso
senso
si
�
espressa
anche
la
successiva
sentenza
n.
13136/2015
della
Corte
di
Cassazione,
relativa
tra
l�altro
proprio
ad
un
ricorso
proposto da Roma Capitale, la quale ha ulteriormente specificato:
�la
distinzione
tra
la
custodia
dei
beni
presso
gli
Uffici
dell�amministrazione
alla quale
appartiene
l�agente
o il
funzionario che
ha proceduto al
sequestro
(d.P.r.
n.
571
del
1982,
art.
7,
comma
1)
e
la
custodia
presso
soggetti
pubblici
o privati
individuati
dai
Prefetti, che
ricorre
quando il
pubblico ufficiale
che
ha proceduto al
sequestro ritenga non possibile
o non conveniente
la custodia presso i�Ufficio (d.P.r. n. 572 del
1982, art. 8, comma 1) �
funzionale
a consentire
una custodia al
di
fuori
dell�ufficio di
appartenenza del
pubblico ufficiale
che
ha eseguito il
sequestro ed attiene
alle
modalit� della
custodia
(cos�
come
la
previsione
del
successivo
art.
8
comma
1,
specifica
per
i
veicoli
a
motori)
ma
non
pu�
incidere
sull�individuazione
del
soggetto
tenuto
all�anticipazione
che
�
anche
il
soggetto
�depositante�;
n�
pu�
rilevare
la
competenza
�liquidatoria
della
spesa�
riservata
alla
Prefettura,
posto
che
tale attivit� pu� essere successiva all�anticipazione�.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
e
ancora:
�neppure
pu�
assumere
rilievo
il
disposto
dell�art.
213,
comma
2 ter
che
non abroga il
d.P.r. n. 571 del
1982, art. 11, comma 3, disciplina il
riparto di
competenza in ordine
alla liquidazione
tra Prefettura e
agenzia del
demanio in relazione
alla data di
definitivit� del
provvedimento di
confisca e
si
limita ad individuare
il
soggetto competente
rispetto all�attivit� di
mera liquidazione,
senza incidere
sull�individuazione
del
soggetto tenuto all�anticipazione
nei
confronti
del
custode
ai
sensi
del
d.P.r. n. 571 del
1982, art. 11�.
trattasi
peraltro
di
orientamento
della
Corte
di
Cassazione,
che
si
era
espressa
in
questo
senso
anche
in
pronunce
pi�
risalenti
(Cass.
15602
del
2007
e Cass. S.u. 564 del 2009).
Con
l'ordinanza
n.
6067/2015
la
Cassazione,
riprendendo
quanto
disposto
dall'art.
11
("le
spese
di
custodia
delle
cose
sequestrate
sono
anticipate
dal-
l'amministrazione
cui
appartiene
il
pubblico
ufficiale
che
ha
eseguito
il
sequestro")
ha
affermato
che
"la
distinzione
tra
la
custodia
dei
beni
presso
gli
Uffici
dell'amministrazione
alla quale
appartiene
l'agente
o il
funzionario che
ha
proceduto al
sequestro (d.P.r. n. 571 del
1982, art. 7, comma 1) e
la custodia
presso soggetti
pubblici
o privati
individuati
dai
Prefetti, che
ricorre
quando
il
pubblico
ufficiale
che
ha
proceduto
al
sequestro
ritenga
non
possibile
o
non
conveniente
la
custodia
presso
l'Ufficio
(d.P.r.
n.
571
del
1982,
art.
8,
comma
1)
�
funzionale
a
consentire
una
custodia
al
di
fuori
dell'ufficio
di
appartenenza
del
pubblico ufficiale
che
ha eseguito il
sequestro attiene
alle
modalit�
della custodia (cos�
come
la previsione
del
successivo art. 8, comma 1, specifica
per
il
veicoli
a motore) ma non pu� incidere
sull'individuazione
del
soggetto
tenuto
all'anticipazione
che
�
anche
il
soggetto
"depositante";
n�
pu�
rilevare
la
competenza
"liquidatoria
della
spesa"
riservata
alla
Prefettura,
posto che tale attivit� pu� essere successiva all'anticipazione".
Sempre
in
tale
ordinanza
la
Suprema
Corte
ha
evidenziato
come
in
merito
all'applicabilit�
dell'art. 11 non vengono in rilievo gli
artt. 7 e
8 "posto che
disciplinano
la
mera
modalit�
di
custodia
e, quanto ai
veicoli, contemplano solamente
l'aggiuntiva
possibilit�,
per
il
pubblico
ufficiale
che
ha
eseguito
il
sequestro, di
disporre
la
custodia
presso soggetti
individuati
dai
Prefetti
per il
caso
in
cui
non
sia
possibile
o
conveniente
custodire
il
veicolo
presso
gli
uffici"
(Cass. ord. n. 6067/2015).
Infine
con ordinanza
n. 11951/2015 la
Corte
di
Cassazione, riprendendo
le
gi�
citate
pronunce, ha
sostenuto che
l'obbligo di
pagamento nei
confronti
del
custode
grava, ai
sensi
del
D.P.R. n. 571/1982, art. 11, comma
1, esclusivamente
sull'amministrazione
di
appartenenza
del
pubblico
ufficiale
che
ha
proceduto al sequestro amministrativo (Cass., ord. n. 11951/2015).
conclusioni.
Preso atto della
netta
presa
di
posizione
da
parte
della
Suprema
Corte
di
Cassazione
in
merito
all'interpretazione
degli
articoli
7,
8,
11
e
12
relativamente
all'anticipazione
delle
spese
di
custodia
dei
veicoli
sequestrati, pur ri
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
tenendosi
in
linea
di
principio
che
tali
somme
siano
nella
disponibilit�
del-
l�Amministrazione
e
che
quindi, in astratto, tali
controversie
siano definibili
con lo strumento della
negoziazione
assistita, deve
tuttavia
ritenersi
non opportuno
ricorrere
a
tali
procedure,
in
quanto
espone
direttamente
l�amministrazione
statale
ad
un
titolo
immediatamente
esecutivo
in
favore
del
soggetto
privato
(rectius
le
depositerie)
a
fronte
di
un�attivit�
economicamente
onerosa
e
rispetto alla
quale
la
Scrivente
Avvocatura
non potrebbe
far fronte
in via
ordinaria
rispetto all�entit� del contenzioso in essere a livello nazionale.
Si
ritiene
pi� utile
ricorrere
ad una
vera
e
propria
transazione, come
peraltro
risulta
dallo
schema
inviato
con
la
richiesta
di
parere,
con
rinuncia
espressa di ogni azione e degli atti giudiziali da parte del privato.
L�Avvocatura
distrettuale
dovr�
rendere
il
prescritto
parere
in
linea
legale
sull�atto posto in essere.
tale
soluzione
consente
peraltro di
deflazionare
il
contenzioso in essere
anche
in relazione
al
nuovo orientamento della
Cassazione, non sussistendo
spazio per riproporre
la
questione
sostanziale
suindicata
in sede
di
legittimit�.
Sussistono pertanto i
motivi
per la
revisione
del
parere
del
Comitato Consultivo
suindicato nei termini sopra prospettati.
Sulla
questione
di
massima
�
stato sentito il
Comitato consultivo che
si
�
espresso in conformit� nelle riunioni del 30 marzo e 9 maggio 2017.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
modalit� procedurali per l�operazione di
fusione di societ� concessionarie autostradali
Parere
del
06/04/2017-184015, al 9067/2017, avv. Paola
PalMieri
Con nota
del
1 marzo 2017 n. 3496 codesto Ministero, premesso che
le
societ�
concessionarie
autostradali
in
oggetto
hanno
presentato
domanda
di
autorizzazione all�operazione di fusione, ha chiesto il parere di questo G.u.
In particolare, si
chiede
alla
Scrivente
di
fornire
indicazioni
circa
le
modalit�
con cui
deve
essere
concluso il
procedimento di
autorizzazione
ovvero:
a) se
debba
essere
predisposto e
sottoscritto un apposito atto aggiuntivo
alle
concessioni
vigenti
assumendo che
la
relativa
funzione
competa
alla
Direzione
Generale
vigilanza Concessioni autostradali;
b)
in
caso
di
risposta
positiva
al
primo
quesito,
se
tale
atto
aggiuntivo
debba
essere
sottoscritto
da
entrambe
le
societ�
concessionarie
interessate
a
ciascuna
delle
operazioni
o
soltanto
da
quelle
risultanti
dall�operazione
di
fusione
e
se
tale
atto
debba
essere
approvato
con
Decreto
interministeriale
MIt
/
MeF
come
avviene
per
gli
aggiornamenti
/revisioni
ai
Piani
economico
-finanziari;
c)
in
caso
di
risposta
negativa
al
quesito
sub
a)
quale
funzione
ministeriale
debba autorizzare l�operazione.
Codesta
Amministrazione premette che:
i)
la
competente
Direzione
Generale
ha
concluso positivamente
l�istruttoria
ritenendo
sussistenti
i
presupposti
per
autorizzare
entrambe
le
operazioni
di integrazione societaria;
ii)
le
operazioni
realizzano una
fusione
per incorporazione
in modo che,
all�esito delle
relative
operazioni, resterebbe
ferma
la
permanenza
di
due
distinti
rapporti
concessori
in
capo
a
ciascuno
dei
soggetti
risultanti
all�esito
delle fusioni;
iii)
ai
sensi
dell�art.
2504
bis,
comma
2,
c.c.,
la
fusione
-subordinatamente
al
rilascio
delle
autorizzazioni
ministeriali
-produrr�
effetti
civilistici
dalla
data
di
efficacia, corrispondente
alla
data
dell�ultima
delle
iscrizioni
dell�atto
di
fusione
prescritte
dall�art. 2504 c.c., ovvero dalla
diversa
data
indicata
nel-
l�atto di
fusione. A
partire
dalla
data
di
efficacia, l�incorporante
subentrer�
in
tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla incorporanda;
iv)
le
operazioni,
ai
fini
contabili
e
fiscali,
saranno
imputate
a
bilancio
dell�incorporante
a
far
tempo
dal
1
gennaio
dell�anno
in
cui
la
fusione
produrr�
i propri effetti civilistici ai sensi dell�art. 2504 bis, secondo comma.
***
Analoga
operazione
�
stata
assentita
dall�ANAS
in epoca
previgente
al
passaggio delle
relative
competenze
in capo al
Ministero per le
infrastrutture.
In quel
caso, gli
atti
conclusivi
dei
procedimenti
consistiti
in appositi
atti
aggiuntivi
alle
convenzioni
di
concessione
interessate
dalle
operazioni,
�sono
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
stati
assunti
dall�anaS Spa ed inviati
al
Ministero per
le
determinazioni
di
competenza�.
tali
determinazioni,
configurate
come
condizioni
di
efficacia
degli
atti
aggiuntivi
sottoscritti, sono state
adottate
con atto del
Capo Dipartimento,
stante l�assetto organizzativo all�epoca vigente.
Di
qui
l�esigenza
di
chiarire
con quale
veste
assumere
gli
atti
necessari
al
perfezionamento dell�operazione, alla luce del nuovo quadro normativo.
***
tenuto
conto
della
descrizione
delle
operazioni
di
fusione
contenuta
nella
nota
che
si
riscontra, si
deve
dare
per scontato che
le
descritte
vicende
societarie
non
comportino
variazioni
oggettive
dei
rapporti
concessori
preesistenti,
e
che
le
stesse
diano
luogo
a
modifiche
rilevanti
solo
sotto
il
profilo
soggettivo.
Ferma
restando la
discrezionalit�
di
codesto Ministero nella
valutazione
degli
interessi
pubblici
da
garantire
nell�ambito
del
procedimento
ed
in
ordine
alla
sussistenza
dei
presupposti
necessari
al
rilascio delle
richieste
autorizzazioni,
questo G.u. rappresenta
quanto segue
in ordine
ai
quesiti
sopra
compendiati,
strettamente inerenti il profilo delle modalit� procedurali.
1.
Si
premette
che
la
direttiva
interministeriale
del
30 luglio 2007, intitolata
�criteri
di
autorizzazione
alle
modificazioni
del
concessionario
autostradale
derivanti
da concentrazione
comunitaria�, regola
l�esercizio del
potere
nazionale
di
autorizzazione
in
coerenza
con
il
procedimento
comunitario
di
competenza
della
Commissione
ue
ai
sensi
del
regolamento
Ce
139/2004.
essa
afferma
il
potere
del
concedente
di
autostrada
di
autorizzare
i
cambiamenti
soggettivi
del
concessionario e
descrive, con riferimento alle
concentrazioni
di
rilevanza
comunitaria, gli
interessi
pubblici
che
saranno tenuti
in
considerazione
nel
rilascio dell'autorizzazione
nazionale
prevista, in caso di
mutamenti riguardanti il concessionario di autostrade.
Il
procedimento di
autorizzazione
del
mutamento soggettivo del
concessionario
autostradale
da
parte
del
concedente,
come
chiarito
dalla
direttiva,
non ha
finalit�
di
verifica
della
concentrazione
in funzione
di
legislazione
antitrust,
ma
ha lo scopo di
assicurare
che
gli
eventi
che
riguardano il
concessionario
in nessun caso comportino il
pregiudizio dell'interesse
pubblico alla
gestione
dell'autostrada in piena sicurezza per
gli
utenti
e
con l'effettuazione
dei
necessari
investimenti
di
mantenimento e
sviluppo della rete
autostradale
in relazione al mutamento delle esigenze del traffico�.
In caso di
mutamento soggettivo riguardante
il
concessionario, pertanto,
si
legge
ancora
nella
direttiva
in
atti,
la
procedura
di
autorizzazione
riguarder�
in particolare:
�i) l'impegno del
soggetto subentrante
a rispettare
tutti
gli
obblighi
assunti
dal
concessionario uscente, ivi
inclusi
gli
investimenti, previsti
dai
piani
finanziari
gi� approvati, ma rimasti
inadempiuti; ii) la verifica di
affidabilit�, di
capacit� e
di
adeguatezza tecnico-organizzativa, finanziaria e
patrimoniale
del
concessionario,
anche
dopo
l'operazione,
non
inferiore
a
quella del precedente concessionario.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
in ogni
caso, il
rilascio dell'autorizzazione
medesima non sar� condizionato
da
richieste
che
aggravino
la
posizione
del
soggetto
subentrante
rispetto
a quanto discende
dal
rispetto degli
obblighi
della concessione, nei
quali
il
subentrante
succede. allo stesso modo, il
nuovo concessionario non avr� una
posizione migliore di quella del suo dante causa�.
Il
decreto
ministeriale
29
febbraio
2008
descrive
gli
adempimenti
conseguenti
alla
direttiva
ministeriale.
Con
tale
atto
sono
approvate
le
informazioni
e
le
certificazioni
relative
a
stati
fatti
e
qualit�
necessari
per
valutare
le
domande
di
autorizzazione
e
viene
precisato,
altres�,
che
l�istruttoria
�
finalizzata
ad
accertare
il
mantenimento
in
capo
al
subentrante
del
complesso
dei
vincoli
preesistenti.
Il
termine
per il
compimento dell�istruttoria
�
fissato in 90 giorni, salvi
i
casi
di
sospensione
del
termine,
e
la
procedura
�si
conclude
con
l�emanazione
di
un provvedimento da parte
del
concedente
di
autorizzazione
o di
diniego
dell�operazione�.
2.
Anteriormente
alla
attribuzione
ex
lege
a
codesto Ministero delle
funzioni
di
concedente
nel
rapporto di
concessione, l�istruttoria
prodromica
alla
stipula
dell�atto
aggiuntivo
che
prendeva
atto
della
modifica
soggettiva
del
concessionario, era svolta da
ANAS, cui competeva la predetta qualifica.
tutte
le
funzioni
attinenti
alla
gestione, alla
vigilanza
ed al
controllo sui
concessionari
autostradali, a
far data
dal
1 ottobre
2012
(per effetto dell�art.
11 del
D.L. 29 dicembre
2016 n. 216 e
dell�art. 36 del
D.L. 6 luglio 2011, n.
98), sono state
attribuite
al
Ministero per le
infrastrutture
che, attualmente, le
svolge attraverso codesta Direzione Generale.
Nello specifico, oltre
alla
vigilanza
e
controllo sui
concessionari
e
sulla
relativa
gestione, rientra
tra
i
compiti
attribuiti
a
codesta
D.G. la
predisposizione
degli
atti
aggiuntivi
alle
vigenti
convenzioni, come
espressamente
previsto
dall�art.
5,
comma
8,
lett.
b)
del
Regolamento
di
organizzazione
del
Ministero delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
(DPCM
11 febbraio 2014, n. 72).
Pertanto,
tenuto
conto
di
quanto
sopra
evidenziato,
la
Scrivente
ritiene
che
il
procedimento di
autorizzazione
non possa
che
concludersi
con un decreto
della
Direzione
che
ha
curato l�istruttoria
procedimentale, che
accerti
in
senso positivo o negativo i
presupposti
dell�autorizzazione
alla
modifica
soggettiva,
valutando
la
completezza
della
documentazione
richiesta
e,
soprattutto,
i profili di interesse indicati dalla direttiva in materia.
Si
riferisce
in
atti
che,
nella
prassi
precedente,
la
procedura
era
chiusa
con
la
trasmissione
dello
schema
di
atto
aggiuntivo,
da
parte
di
ANAS,
all�epoca
concedente,
al
Ministero,
il
quale
dava
il
proprio
assenso
mediante
determinazione
del
Capo Dipartimento (v. a
titolo di
esempio, nota
15 dicembre
2003 prot. n. 410, da ultimo trasmessa per le vie brevi).
Si
rileva,
tuttavia,
che,
altro
�
il
provvedimento
formale
che
chiude
il
procedimento
di
autorizzazione,
altro
�
l�eventuale
schema
di
atto
aggiuntivo
che
attiene al rapporto concessorio ed alla relativa disciplina convenzionale.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Se
l�atto del
capo Dipartimento costituiva
determinazione
adottata
nel-
l�esercizio del
potere
di
vigilanza
spettante
su ANAS, oggi
il
provvedimento
finale
costituisce
espressione
del
potere
di
autorizzazione
alla
modifica
soggettiva
proprio del
concedente
e, pertanto, appare
necessario ai
sensi
dell�art.
2
della
L.
241
(nonch�
della
direttiva
sopra
richiamata:
punto
4.
il
procedimento
e
termini
di
completamento), e
richiede
una
espressa
motivazione
circa
la
sussistenza
o meno dei
relativi
presupposti
alla
luce
della
istruttoria
svolta.
tale
atto
dovrebbe
consistere
in
un
decreto
direttoriale
piuttosto
che
di
un
decreto
del
capo
Dipartimento,
tenuto
anche
conto
che
l�attuale
Regolamento
di
organizzazione
sopra
richiamato
sembra
affidare
al
Capo
Dipartimento
funzioni
di
coordinamento,
direzione
e
controllo
e,
non
gi�,
di
tipo
gestionale.
Si
rimette,
peraltro,
a
codesto
Ministero
ogni
utile
valutazione
sul
punto,
in
direzione
di
un�eventuale
controfirma
da
parte
del
Capo
Dipartimento.
3.
Se
il
provvedimento di
autorizzazione
cos�
adottato conclude
il
procedimento
di
autorizzazione
e
consente
la
modifica
soggettiva
al
rapporto concessorio,
a
parere
della
Scrivente
si
rende
opportuna, in ogni
caso, anche
la
predisposizione
di
un atto aggiuntivo alla
Convenzione
unitaria
gi�
in essere.
Ci�, non solo in modo rispondente
alla
prassi
finora
invalsa
ma, soprattutto,
tenuto conto che, in virt� della
modifica
soggettiva, il
rapporto concessorio �
destinato ad intercorrere
tra
diversi
soggetti
o tra
soggetti
in parte
modificati
nella loro composizione soggettiva.
Ferma
restando
la
possibilit�
di
trasformazioni
societarie
da
parte
del
concessionario,
come
anche
affermato
dal
parere
del
Consiglio
di
Stato
del
18
giugno
2003
in
atti,
l�incorporazione
di
un
soggetto,
gi�
concessionario
di
una
autostrada
in un altro soggetto (che
gi�
ne
deteneva
in tutto o in parte
il
pacchetto
azionario),
comporta
l�esigenza
che
gli
obblighi
facenti
capo
alla
societ�
incorporata
sulla
base
della
convenzione
originaria, siano pienamente
assunti
- con ogni garanzia di assolvimento - da parte dell�incorporante.
Al
di
l�
dell�atto di
assenso all�operazione
occorre, pertanto, che
le
dichiarazioni
e
gli
impegni
assunti
in
sede
istruttoria
dal
subentrante
-e
riassunti
nei
prospetti
allegati
alla
domanda
di
autorizzazione
-siano
trasfusi
nella
convenzione
e
ne
diventino
parte
integrante,
in
modo
che
tutti
i
diritti
e
gli
obblighi
di
cui
alla
Convenzione
unica
a
suo tempo stipulata
dalla
incorporata
(AtS
o
CISA),
all�esito
delle
operazioni
facciano
capo,
da
un
lato,
a
codesto
Ministero
in
qualit�
di
concedente,
e
dall�altro,
all�incorporante
(Autostrada
dei
Fiori
Spa o SALt spa).
�
pur vero che, come
si
dir�
anche
oltre, in base
al
nuovo art. 2505-bis
cod.
civ.,
la
fusione
tra
societ�
determina
una
sorta
di
�prosecuzione"
della
societ�
che
risulta
dalla
fusione
ovvero della
societ�
incorporante
in tutti
i
rapporti,
anche
processuali,
anteriori
alla
fusione
(Corte
Cass.
Sez.
II
21
febbraio
2017, n. 4416 che, a
sua
volta, richiama
Cass. Sez. u., ordinanza
n. 2637 del
8 febbraio 2006; Cass. civ. III, 7 febbraio 2017, n. 3116).
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
tuttavia, a
parere
di
questo G.u. occorre
pur sempre
un atto aggiuntivo
che, sia
pure
a
fini
ricognitivi, prenda
atto della
situazione
sopravvenuta
allineando
la
Convenzione
al
nuovo
assetto
societario
del
concessionario
in
modo
che, la
modifica
soggettiva
non comporti
una
diminuzione
delle
garanzie
di
tutela
dell�interesse
pubblico
raccomandate
dalla
direttiva
in
materia
e,
comunque,
valutate all�interno del procedimento autorizzatorio.
4.
La
risposta
positiva
al
primo quesito onera
la
Scrivente
di
precisare
se,
come
richiesto da
codesto Ministero, tale
atto aggiuntivo debba
essere
sottoscritto
da
tutti
i
soggetti
interessati
dalla
operazione
di
fusione
ovvero dai
soli
soggetti risultati dall�incorporazione.
Dall�esame
della
documentazione
da
ultimo
trasmessa
per
le
vie
brevi
(prospetti
presentati
dalla
societ�
a
corredo della
domanda
di
autorizzazione),
osserva la Scrivente che le operazioni in esame prevedono:
a) la
fusione
di
AtS
(Autostrada
Savona
torino) in Autostrada
dei
Fiori
(ADF) che
gi�
deteneva
l�intero capitale
sociale
della
prima
con effetti, alla
data
della
iscrizione
(subordinata
alla
previa
autorizzazione
del
Ministero) ai
sensi
dell�art. 2505 c.c., �incorporazione
di
societ� interamente
possedute�).
All�esito
dell�operazione
dunque
Autostrada
dei
Fiori
risulter�
titolare
sia
della
concessione
per la
costruzione
e
l�esercizio dell�autostrada
A10 Savona
ventimiglia
-Confine
francese, sia
della
concessioni
per la
costruzione
e
la
gestione della autostrada
A6 torino Savona.
Dall�esame
delle
schede
in
allegato
che
descrivono
il
progetto
di
fusione,
risulta, inoltre, che
con il
subentro di
Autostrada
dei
Fiori
nella
concessione
di
AtF
(che, comunque, rimane
distinta), la
incorporante
rimarr�
l�unico soggetto
titolare
dei
diritti
e
degli
obblighi
di
cui
alla
Convenzione
unica
vigente
tra
ANAS
(ora
MIt
- DGvA) e
AtS;
Autostrada
dei
Fiori, inoltre, si
impegna
ad
adempiere
per
tutta
la
durata
della
convenzione,
agli
obblighi
previsti
nella
convenzione
unica
di
AtS
nei
confronti
del
concedente
e
quindi
anche
agli
impegni pregressi di convenzione.
b)
Analoga
operazione
�
descritta
per
CISA
-SALt,
in
cui
l�incorporante
�
SALt
con
la
differenza
che,
in
tal
caso,
viene
in
essere
una
fusione
per
incorporazione
di
societ�
posseduta
al
90
%
dall�incorporante,
con
conseguente
applicazione
dell�art.
2505
bis
c.c.
�incorporazione
di
societ�
possedute
al
novanta
per
cento�
(che
comporta
alcune
differenze
in
ordine
all�iter
di
fusione).
Come
nella
prima
operazione, SALt, in qualit�
di
incorporante, all�esito
dell�operazione,
�
destinata
a
rimanere
l�unico
soggetto
titolare
dei
diritti
e
degli obblighi di cui alla Convenzione unica.
tenuto
conto
che,
sulla
base
degli
atti
esaminati,
tutti
i
diritti
e
gli
obblighi
fanno
ormai
capo
al
subentrante,
dovrebbe
discendere,
a
rigore,
che
�
richiesta
solo
la
firma
di
quest�ultimo,
tanto
pi�
se
la
societ�
subentrata
cessa
di
esistere
quale soggetto autonomo successivamente all�incorporazione.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Al
fine
di
rispondere
al
quesito, peraltro, si
ritiene
opportuno chiarire
gli
effetti
delle
previste
operazioni
di
fusione
alla
luce
delle
disposizioni
del
codice
civile,
come
riformate
dalla
nuova
disciplina
societaria
introdotta
dal
D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.
In
particolare,
la
consolidata
giurisprudenza
sul
punto
(ex
multis
Cass.
civ. III, 7 febbraio 2017, n. 3116), ha
chiarito che
ai
sensi
dell�art. 2504 bis
c.c.,
�effetti
della
fusione�,
la
fusione
per
incorporazione
non
determina
alcun
fenomeno di
tipo successorio tra soggetti
giuridici
distinti, tale
per
cui
uno
dei
soggetti
si
estingue
ed
in
sostituzione
di
esso
viene
ad
esistenza
un
soggetto nuovo, ma
- ferma
la
identit�
dell'originario soggetto societario
-si
determina una vicenda meramente
evolutivo-modificativa del
medesimo
soggetto giuridico
(analogamente
a
quanto si
verifica
nel
caso di
trasformazione
del
tipo
societario),
con
conseguente
"prosecuzione"
della
societ�
che
risulta
dalla
fusione
ovvero della
societ�
incorporante
in tutti
i
rapporti,
anche
processuali,
anteriori
alla
fusione.
(Nel
medesimo
senso:
Corte
Cass.
Sez. II 21 febbraio 2017, n. 4416, ove
si
esclude
che
la
fusione
per incorporazione
determini l'interruzione del processo ai sensi dell�art. 300 c.p.c.).
Alla
luce
di
quanto
sopra,
oltre
che
della
considerazione
che,
al
momento,
la
fusione
non sembra
ancora
avvenuta, essendo previsto un termine
di
efficacia
collegato al
previo assenso all�operazione, si
ritiene
opportuno, se
non
altro
a
fini
cautelativi,
che
lo
schema
di
atto
aggiuntivo
sia
sottoscritto
sia
dalle
incorporanti
che
dalle
incorporate.
Ci�,
quanto
meno
nel
caso
in
cui,
le
societ�
incorporate,
al
momento
della
firma
dell�atto
aggiuntivo,
siano
ancora
formalmente
in essere.
5.
Quanto all�ulteriore
quesito relativo alla
veste
giuridica
da
dare
all�approvazione
della
Convenzione
si
rileva
che,
ai
sensi
dell�art.
43
del
D.L.
n.
2012 del
2011 intitolato �alleggerimento e
semplificazione
delle
procedure,
riduzione
dei
costi
e
altre
misure�,
mentre
gli
aggiornamenti
o
le
revisioni
delle
convenzioni
autostradali
vigenti
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
decreto
legge
in argomento, laddove
comportino variazioni
o modificazioni
al
piano
degli
investimenti
ovvero ad aspetti
di
carattere
regolatorio a
tutela
della
finanza
pubblica,
sono
sottoposti
alla
complessa
procedura
ivi
prevista
(che
contempla
un
parere
del
CIPe,
sentito
il
NARS,
con
successiva
approvazione
con
decreto del
Ministro delle
infrastrutture
e
dei
trasporti, di
concerto con il
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze),
ai
sensi
del
comma
seguente
il
medesimo
articolo prevede
che:
�Gli
aggiornamenti
o le
revisioni
delle
convenzioni
autostradali
vigenti
alla data di
entrata in vigore
del
presente
decreto che
non
comportano
le
variazioni
o
le
modificazioni
di
cui
al
comma
1
sono
approvate
con
decreto del
Ministro delle
infrastrutture
e
dei
trasporti, di
concerto con
il
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze,
da
emanarsi
entro
trenta
giorni
dal-
l'avvenuta
trasmissione
dell'atto
convenzionale
ad
opera
dell'amministrazione
concedente�.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
La
stessa
previsione
concerne
le
concessioni
i
cui
atti
aggiuntivi
siano
gi� stati sottoposti al parere del CIPe (art. 43, terzo comma).
tale
previsione
generale,
a
parere
della
Scrivente,
non
consente
di
distinguere
tra
variazioni
di
carattere
oggettivo o meramente
soggettivo come
nel
caso
in
esame
e,
pertanto
impone
-fermo
restando
che
la
predisposizione
dello
schema
di
atto aggiuntivo costituisce
onere
di
codesta
Direzione
Generale
ai
sensi
del
Regolamento di
organizzazione
sopra
richiamato - che
detto atto sia
approvato con decreto interministeriale, secondo le
vigenti
previsioni
normative.
***
Coinvolgendo questioni
di
massima, il
presente
parere
�
stato sottoposto
all�esame
del
Comitato
consultivo,
ai
sensi
dell�art.
26
della
legge
3
aprile
1979, n. 103, che
si
�
espresso in conformit�
nella
seduta
del
30 marzo 2017.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
la revoca del finanziamento ad imprese beneficiarie
di agevolazioni ex l. n. 46/1982: sul calcolo degli
interessi di mora sugli importi da restituire
Parere
del
12/07/2017-350165, al 6791/2017, avv. GiacoMo
aiello
Con
la
nota
che
si
riscontra
�
stato
richiesto
il
parere
della
Scrivente
in
merito
alla
corretta
metodologia
di
calcolo
degli
interessi
di
mora
da
applicare
agli
importi
che
le
imprese
beneficiarie
di
agevolazioni
concesse
ex
L.
n.
46/1982,
sono
tenute
a
restituire,
allorch�
venga
disposta
la
revoca
del
finanziamento.
�
stato poi
richiesto se
sia
conforme
alla
normativa
di
riferimento l�applicazione
di
un tasso di
interessi
moratori
pari
al
10%, in luogo di
quello pari
al
25%, indicato nei
decreti
di
concessione
provvisoria
del
contributo di
cui
alla
l. 46/1982 emessi
prima
dell�entrata
in vigore
della
c.d. legge
antiusura
(Legge n. 108/1996).
In merito al
primo quesito, codesta
Amministrazione
rappresenta
di
aver
calcolato gli
interessi
sulle
rate
non restituite, applicandoli
a
ciascuna
intera
rata scaduta, comprensiva sia di capitale, che di interessi.
tale
modalit�
di
determinazione
risulta
tuttavia
contestata
da
parte
di
alcune
imprese
destinatarie
dell�ordine
di
restituzione, sul
presupposto che, in
forza
del
divieto di
capitalizzazione
degli
interessi
di
cui
all�art. 1283 c.c., il
calcolo
degli
interessi
sulla
singola
rata
non
restituita
dovrebbe
essere
eseguito
sulla sola quota di capitale e non anche su quella costituita dagli interessi.
Al
fine
di
rispondere
al
suddetto quesito, appare
innanzitutto opportuno
delineare il quadro normativo di riferimento.
In
primo
luogo,
si
rileva
che,
ai
sensi
dell�art.
9,
comma
4,
del
decreto
legislativo
n.
123/1998,
�nei
casi
di
restituzione
dell'intervento
in
conseguenza
della
revoca
di
cui
al
comma
3
(beni
acquistati
con
l'intervento
alienati,
ceduti
o
distratti
nei
cinque
anni
successivi
alla
concessione,
ovvero
prima
che
abbia
termine
quanto
previsto
dal
progetto
ammesso
all'intervento),
o
comunque
disposta
per
azioni
o
fatti
addebitati
all'impresa
beneficiaria,
e
della
revoca
di
cui
al
comma
1
(assenza
di
uno
o
pi�
requisiti,
ovvero
di
documentazione
incompleta
o
irregolare,
per
fatti
comunque
imputabili
al
richiedente
e
non
sanabili),
disposta
anche
in
misura
parziale
purch�
proporzionale
all'inadempimento
riscontrato,
l'impresa
stessa
versa
il
relativo
importo
maggiorato
di
un
interesse
pari
al
tasso
ufficiale
di
sconto
vigente
alla
data
dell'ordinativo
di
pagamento,
ovvero
alla
data
di
concessione
del
credito
di
imposta,
maggiorato
di
cinque
punti
percentuali.
in
tutti
gli
altri
casi
la
maggiorazione
da
applicare
�
determinata
in
misura
pari
al
tasso
ufficiale
di
sconto�.
tale
previsione
normativa
appare
legittima,
ove
si
consideri
che
la
societ�
beneficiaria
di
fondi
pubblici
si
sottrae, con dolo o colpa
grave, ai
vincoli
pre
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
visti
dalla
normativa
di
settore
e
agli
obblighi
contrattualmente
assunti
(In tal
senso Corte Conti reg., (Abruzzo), sez. giurisd., 16 dicembre 2015, n. 122).
In
merito
alla
questione
concernente
la
corretta
metodologia
di
calcolo
degli
interessi, da
applicarsi
nella
determinazione
delle
somme
dovute
dalle
imprese
destinatarie
di
un provvedimento di
revoca
di
agevolazioni, concesse
ex
D.lgs. 123/1998, si
evidenzia
che, ai
sensi
dell'art. 1283 c.c.
�in mancanza
di
usi
contrari,
gli
interessi
scaduti
possono
produrre
interessi
solo
dal
giorno
della
domanda
giudiziale
o
per
l�effetto
di
una
convenzione
posteriore
alla
loro scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi�.
Le
finalit�
di
tale
norma
sono state
identificate, da
un lato, nell�esigenza
di
prevenire
il
pericolo di
fenomeni
usurari, e, dall'altro, di
rendere
il
debitore
consapevole
dei
maggiori
costi
che
comporta
il
protrarsi
dell'inadempimento
e
di
calcolare,
al
momento
di
sottoscrivere
l'apposita
convenzione,
l'esatto
ammontare
del
suo
debito.
Richiedendo
che
l�apposita
convenzione
sia
successiva
alla
scadenza
degli
interessi, il
legislatore
mira
altres�
ad evitare
che
l�accettazione
della
clausola
anatocistica
possa
essere
utilizzata
come
condizione
che
il debitore deve necessariamente accettare per potere accedere al credito.
Secondo l�interpretazione
resa
dal
Giudice
di
legittimit�, tale
norma
ha
carattere
imperativo, quindi
non derogabile
dai
privati, e
natura
eccezionale,
quindi
non applicabile
oltre
i
casi
e
le
condizioni
da
essa
previsti
(Cfr. in tal
senso Cass civ., Sez. I, 16 marzo 1999 n. 2374).
�
stato inoltre
osservato che
sono idonei
a
derogare
alla
regola
generale
solo
gli
usi
normativi,
in
tal
senso
dovendosi
intendere
la
dizione
�in
mancanza
di usi contrari�.
Al
riguardo,
si
evidenzia
che,
con
la
citata
sentenza
16
marzo
1999
n.
2374,
la
Suprema
Corte,
modificando
l�orientamento
tradizionale,
ha
affermato
che
la
prassi
contrattuale
di
adeguamento
alle
"norme
bancarie
uniformi
dell'aBi"
non
d�
luogo
ad
un
�uso
normativo�
derogatorio
del
precetto
dell'art.
1283
c.c.
In particolare, si
�
osservato che
gli
"usi
contrari", ai
quali
il
legislatore
fa
riferimento �sono gli
usi
normativi, di
cui
agli
artt. 1, 4 e
8 disp. prel. al
c.c.
che,
secondo
la
consolidata
nozione,
consistono
nella
ripetizione
generale,
uniforme,
costante,
frequente
e
pubblica
di
un
determinato
comportamento
(usus), accompagnato dalla convinzione
che
si
tratti
di
comportamento (non
dipendente
da un mero arbitrio soggettivo ma) giuridicamente
obbligatorio,
e
cio�
conforme
a una norma che
gi� esiste
o che
si
ritiene
debba far
parte
dell'ordinamento (opinio juris ac necessitatis)�.
Sulla
base
di
quanto
esposto,
si
�
ritenuto
che
le
norme
bancarie
uniformi
predisposte
dall�associazione
di
categoria
(A.B.I.)
non
avessero
natura
normativa,
ma
solo pattizia, trattandosi
di
proposte
di
condizioni
generali
di
contratto
indirizzate dall'associazione alle banche associate.
Conseguentemente, �
stata
dichiarata
nulla
la
clausola
che
prevedeva
la
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
capitalizzazione
trimestrale
degli
interessi
dovuti
dal
cliente,
sia
per
i
contratti
anteriori, che
per quelli
successivi
all'entrata
in vigore
dell'art. 4 della
legge
154/92, atteso che
la
stessa
si
basava
su un mero uso negoziale
e
non su una
vera e propria norma consuetudinaria, in violazione dell'art. 1283 c.c.
Successivamente,
per
effetto
delle
modifiche
apportate
dall'art.
25
del
D.
Lgs.
n.
4
agosto
1999
n.
342,
all'art.
120
del
t.u.
delle
leggi
in
materia
bancaria
e
creditizia,
si
�
ammessa
la
validit�
delle
clausole
che
prevedono
la
produzione
di
interessi
sugli
interessi
maturati
nelle
operazioni
poste
in
essere
nell'esercizio
dell'attivit�
bancaria,
rimettendo
al
CICR
l'adozione
del
provvedimento
di
regolamentazione
delle
modalit�
e
dei
criteri
dell'anatocismo.
La
delibera
del
CICR
del
9
febbraio
2000
ha
stabilito
quindi
le
condizioni
per
la
validit�
dell'anatocismo
nei
contratti
bancari,
distinguendo
tra
il
contratto
di
conto
corrente
(art.
2)
ed
i
contratti
di
finanziamento
con
piano
di
rimborso
rateale.
occorre
peraltro
evidenziare
che,
con
sentenza
n.
425
del
17
ottobre
2000,
�
stata
dichiarata
l�illegittimit�
costituzionale
dell'art.
25,
comma
3,
del
D.
Lgs.
n.
342/1999,
il
quale
aveva
ammesso
la
validit�
ed
efficacia
delle
clausole
sull�anatocismo
contenute
nei
contratti
stipulati
anteriormente
alla
delibera,
fino
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
delibera
Cicr
e,
successivamente,
il
loro
adeguamento
secondo
le
modalit�
ed
i
tempi
previsti
dalla
stessa
delibera
pena
la loro inefficacia nel solo interesse del cliente.
Conseguentemente, anche
per il
periodo anteriore
al
1 luglio 2000, devono
ritenersi
nulle
sia
le
clausole
contrattuali
non
adeguate
ai
criteri
della
delibera
Cicr entro il
30 giugno 2000, sia
le
clausole
sull�anatocismo, ai
sensi
dell�art. 1283 c.c.
In proposito, la
Suprema
Corte
ha
rilevato che
�va escluso che
detto requisito
soggettivo (opinio iuris)
sia venuto meno soltanto a seguito delle
decisioni
della
corte
di
cassazione
che,
a
partire
dal
1999,
modificando
il
precedente
orientamento
giurisprudenziale,
hanno
ritenuto
la
nullit�
delle
clausole
in
esame,
perch�
non
fondate
su
di
un
uso
normativo,
dato
che
la
funzione
della
giurisprudenza
�
meramente
ricognitiva
dell'esistenza
e
del
contenuto della regola, non gi� creativa della stessa, e, conseguentemente, in
presenza
di
una
ricognizione,
anche
reiterata
nel
tempo,
rivelatasi
poi
inesatta
nel
ritenerne
l'esistenza,
la
ricognizione
correttiva
ha
efficacia
retroattiva,
poich�, diversamente, si
determinerebbe
la consolidazione
medio tempore
di
una
regola
che
avrebbe
la
sua
fonte
esclusiva
nelle
sentenze
che,
erroneamente
presupponendola, l'avrebbero creata�
(Cass., Sez. un. 4 novembre
2004, n.
21095; Cass. 1 febbraio 2002 n. 1281; Cass., 22 marzo 2011, n. 6518).
Secondo una
parte
della
dottrina
e
della
giurisprudenza
di
merito, in ipotesi
di
nullit�
delle
clausole
che
prevedono
l'anatocismo,
si
sarebbe
potuto
procedere
alla
capitalizzazione
degli
interessi
su
base
annua,
posto
che
l�art.
1284
c.c. indica
nell�anno il
termine
di
scadenza
ex
lege
dell�obbligazione
di
interessi.
Sul
punto, la
Suprema
Corte
ha
tuttavia
chiarito che
va
esclusa
qualsiasi
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
capitalizzazione
(Cfr. Cass., 6 maggio 2015 n. 9127;
Cass., 14 marzo 2013 n.
6550; Cass., sez. unite 2 dicembre 2010 n. 24418).
Dunque, fino al
1 luglio 2000 l'anatocismo �
vietato e
gli
interessi
(legali
o convenzionali) maturati
nel
corso del
rapporto non possono essere
capitalizzati,
neppure annualmente.
Per il
periodo successivo al
1 luglio 2000, l'anatocismo �
consentito solo
se
la
banca
ha
proceduto entro il
30 giugno 2000 all'adeguamento delle
clausole
contrattuali
sull'anatocismo secondo le
previsioni
della
delibera
Cicr (le
nuove
clausole
devono prevedere
analoga
periodicit�
nel
conteggio degli
interessi
creditori
e
debitori;
indicare
specificamente
la
periodicit�
di
capitalizzazione
degli
interessi
ed
il
tasso
di
interesse
applicato;
indicare
specificamente,
in
caso
di
capitalizzazione
infrannuale,
il
valore
del
tasso
rapportato
su base
annua
tenendo conto degli
effetti
della
capitalizzazione) e
nei
modi
indicati
(le
nuove
condizioni
contrattuali
devono essere
approvate
per
iscritto
se
comportano
un
peggioramento
di
quelle
precedentemente
applicate,
ovvero devono essere
adeguate
mediante
pubblicazione
sulla
Gazzetta
ufficiale
e
comunicate
per iscritto alla
clientela
alla
prima
occasione
utile
o comunque
entro il
31 dicembre
2000 se
non comportano un peggioramento di
quelle
precedentemente
applicate).
(Cfr.
tribunale
Salerno,
sez.
I,
5
ottobre
2016, n. 4432;
tribunale
Pesaro, 3 maggio 2016, n. 314;
tribunale
Bari, 22
ottobre
2015,
n.
4530;
tribunale
Milano,
sez.
vI,
6
febbraio
2013
n.
1754,
Cassazione civile, sez. I, 1 agosto 2013 n. 18438).
occorre
infine
evidenziare
che,
per
effetto
delle
modifiche
apportate
dall�art.
1,
comma
629,
della
legge
27
dicembre
2013,
n.147,
l�art.
120
del
tuB dispone
che:
�il
cicr
stabilisce
modalit� e
criteri
per
la produzione
di
interessi
nelle
operazioni
poste
in essere
nell�esercizio dell�attivit� bancaria,
prevedendo in ogni
caso che: a) nelle
operazioni
in conto corrente
sia assicurata,
nei
confronti
della clientela, la stessa periodicit� nel
conteggio degli
interessi
sia debitori
che
creditori; b) gli
interessi
periodicamente
capitalizzati
non
possano
produrre
interessi
ulteriori
che,
nelle
successive
operazioni
di
capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale�.
Il
nuovo secondo comma
dell�art. 120 tuB, come
modificato dall�art. 1,
comma
629, l. n. 147/2013, vieta
quindi
in toto
l�anatocismo bancario, cosicch�
nessuna
specificazione
tecnica
di
carattere
secondario
(ad
opera
del
C.I.C.R.) ne
pu� limitare
la
portata
o disciplinare
diversamente
la
decorrenza
del
divieto.
Diversamente
opinando,
si
ammetterebbe
che
una
norma
primaria
pu� in tutto o in parte
o anche
solo temporaneamente
essere
derogata
da
una
norma secondaria ad essa subordinata.
Alla
luce
di
quanto sopra
esposto, dunque, si
ritiene
che
gli
interessi
di
mora
dovuti
dall�impresa
destinataria
di
un provvedimento di
revoca
del
contributo
ex
D.lgs. n. 123/1998 debbano essere
calcolati
unicamente
sulla
sorte
capitale e non anche su quella costituita dagli interessi.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Con
il
secondo
quesito,
codesto
ufficio
richiede
se
sia
conforme
alla
normativa
di
riferimento l�applicazione
di
un tasso di
interessi
moratori
pari
al
10%, nelle
ipotesi
di
revoca
di
contributi
concessi
ex
L. n. 46/1982, in luogo
di
quello pari
al
25%, indicato nei
decreti
di
concessione
provvisoria
del
contributo
emessi
prima
dell�entrata
in vigore
della
c.d. legge
antiusura
(Legge
n. 108/1996).
In particolare, codesto ufficio evidenzia
che
i
finanziamenti
concessi
ex
L.
46/1982
potrebbero
essere
ricondotti
alla
categoria
�altri
finanziamenti
alle
famiglie
ed
alle
imprese�
per
i
quali
il
Decreto
MeF
24
marzo
2016,
n.
30094,
indica quale tasso medio il 10,30% e quale tasso soglia il 16,78%.
In
tale
contesto,
occorre
osservare
che
alcune
imprese
destinatarie
del
provvedimento
di
revoca,
invocando
la
nullit�
della
clausola
sugli
interessi
moratori
contenuta
nel
decreto di
concessione
del
finanziamento ex
art. 1815
II
comma,
c.c.,
hanno
affermato
che
non
sarebbe
dovuto
alcun
interesse
di
mora.
Si
deve
tuttavia
distinguere
l�ipotesi
in cui
gli
interessi
vengano pattuiti
nella
vigenza
della
l. n. 108/1996 ad un tasso che
ecceda
il
tasso soglia
dal-
l�ipotesi, che
ricorre
nel
caso di
specie, in cui
gli
interessi, pattuiti
in un momento
anteriore
al
1996,
siano
divenuti
successivamente
usurari
per
effetto
dell�entrata in vigore della normativa in materia di usura.
Gli effetti non possono essere i medesimi.
Non si
dubita
della
correttezza
dell�applicazione
dell�art. 1815, secondo
comma, c.c. allorquando gli
interessi
superino il
tasso soglia
gi�
al
momento
genetico del
rapporto. In tal
caso, la
clausola
pattuita
�
nulla
e
ne
consegue
la
non doverosit� degli interessi.
Nella
diversa
ipotesi
della
c.d.
usura
sopravvenuta,
invece,
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
ha
opportunamente
suggerito
una
soluzione
diversa,
volta
a
contemperare
le
esigenze
di
tutela
espresse
dalla
legge
n. 108/96 e
la
libert�
negoziale delle parti.
�i criteri
fissati
dalla legge
n. 108 del
1996, per
la determinazione
del
carattere
usurario degli
interessi, non si
applicano alle
pattuizioni
di
questi
ultimi
anteriori
all'entrata in vigore
di
quella legge, siano esse
contenute
in
mutui
a tasso fisso o variabile, come
emerge
dalla norma di
interpretazione
autentica contenuta nell'art. 1, comma 1, del
d.l. n. 394 del
2000 (conv., con
modif., dalla l. n. 24 del
2001), che
non reca una tale
distinzione�
Cassazione
civile, sez. I, 19 gennaio 2016, n. 801.
La
disposizione
richiamata
dalla
sentenza
che
precede,
recante
una
norma
di
interpretazione
autentica,
testualmente
prevede
che
�Ai
fini
dell'applicazione
dell'art. 644 del
codice
penale
e
dell'art. 1815, secondo comma, del
codice
civile,
si
intendono
usurari
gli
interessi
che
superano
il
limite
stabilito
dalla
legge
nel
momento in cui
essi
sono promessi
o comunque
convenuti, a
qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento�.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Sul
punto, sempre
la
Corte
di
Cassazione, ha
ribadito che
�l'art. 1 d.l. 29
dicembre
2000
n.
394,
convertito,
con
modificazioni,
nella
l.
28
febbraio
2001
n.
24,
di
interpretazione
autentica
della
l.
7
marzo
1996
n.
108,
[stabilisce
che]
la natura usuraria dei
tassi
di
interesse
va determinata in riferimento al
momento della convenzione
e
non a quello della dazione, non trova applicazione
ai
rapporti
gi� esauriti
prima della successiva entrata in vigore
della
suddetta legge
n. 108 del
1996�
(Cassazione
civile, sez. II, 13 maggio 2010,
n. 11632).
Con una
recente
statuizione, da
ultimo, la
Corte
di
legittimit�
ha
chiarito
che
�la norma che
prevede
la nullit� dei
patti
contrattuali
che
fissano la misura
degli
interessi
in
tassi
cos�
elevati
da
raggiungere
la
soglia
dell'usura
(introdotta con l'art. 4 della l. n. 108 del
1996) non �
retroattiva, sicch�
non
influisce
sulla
validit�
delle
clausole
dei
contratti
conclusi
prima
della
sua
entrata in vigore�
(Cassazione civile, sez. III, 5 maggio 2016, n. 8945).
tutto
ci�
premesso,
occorre
pertanto
correttamente
individuare
gli
effetti
giuridici
prodotti
dall�entrata
in vigore
della
legge
n. 108/1996 sulle
clausole
relative ad interessi, la cui natura usuraria sia sopravvenuta.
La
Corte
di
legittimit�,
pur
escludendo
l�applicabilit�
dell�art.
1815
comma
2 c.c. alle
ipotesi
di
cui
si
tratta, non ammette
comunque
la
sopravvivenza
delle clausole originariamente pattuite.
La
soluzione
cui
�
pervenuta
la
Suprema
Corte, e
che
si
ritiene
debba
essere
applicata
anche
al
caso di
specie, �
tuttavia
quella
di
applicare, in ipotesi
quali
quelle
di
cui
si
tratta, il
combinato disposto degli
articoli
1339 e
1419
del codice civile.
Il
Giudice
di
Legittimit�
ha
da
ultimo
precisato
che
�le
norme
che
prevedono
la
nullit�
dei
patti
contrattuali
che
determinano
la
misura
degli
interessi
in
tassi
cos�
elevati
da
raggiungere
la
soglia
dell'usura
(introdotte,
rispettivamente,
con
la
l.
17
febbraio
1992,
n.
154,
art.
4,
poi
trasfuso
nel
d.lgs.
1
settembre
1983,
n.
385,
art.
117,
e
con
la
l.
7
marzo
1996,
n.
108,
art.
4),
pur
non
essendo
retroattive,
in
relazione
ai
contratti
conclusi
prima
della
loro
entrata
in
vigore,
comportano
la
inefficacia
ex
nunc
delle
clausole
dei
contratti
stessi"
(Cassazione
civile,
sez.
I,
17
agosto
2016,
n.
17150),
ha
poi
richiamato
una
precedente
sentenza
della
medesima
Corte,
ove
era
stato
chiarito
che
�relativamente
ad
un
rapporto
contrattuale
di
durata,
l'intervento
nel
corso
di
essa,
di
una
nuova
disposizione
di
legge
diretta
a
porre,
rispetto
al
possibile
contenuto
del
regolamento
contrattuale,
una
nuova
norma
imperativa
condizionante
l'autonomia
contrattuale
delle
parti
nel
regolamento
del
contratto,
in
assenza
di
una
norma
transitoria
che
preveda
l'ultrattivit�
della
previgente
disciplina
normativa
non
contenente
la
norma
imperativa
nuova,
comporta
che
la
contrariet�
a
quest'ultima
del
regolamento
contrattuale
non
consente
pi�
alla
clausola
di
operare,
nel
senso
di
giustificare
effetti
del
regolamento
contrattuale
che
non
si
siano
gi�
prodotti,
in
quanto,
ai
sensi
dell'art.
1339
c.c.,
il
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
contratto,
per
quanto
concerne
la
sua
efficacia
normativa
successiva
all'entrata
in
vigore
della
norma
nuova,
deve
ritenersi
assoggettato
all'efficacia
della
clausola
imperativa
da
detta
norma
imposta,
la
quale
sostituisce
o
integra
per
l'avvenire
(cio�
per
la
residua
durata
del
contratto)
la
clausola
difforme,
relativamente
agli
effetti
che
il
contratto
dovr�
produrre
e
non
ha
ancora
prodotto"
(Cassazione
Civile,
Sez.
3,
Sentenza
n.
1689
del
2006).
Dalla
nullit�
della
clausola
relativa
agli
interessi
la
cui
usurariet�
sia
sopravvenuta
e
dalla
conseguente
sostituzione
della
medesima
clausola
ai
sensi
dell�art.
1339
c.c.,
non
consegue
la
non
applicabilit�
di
alcun
interesse,
ma
diversamente,
e
pi� correttamente, l�applicabilit�
degli
interessi
al
tasso soglia
come determinato ai sensi dell�art. 2 della l. n. 108/96.
Cos�
ha
infatti
statuito la
Suprema
Corte, rilevando che
�trattandosi
di
rapporti
non esauriti
al
momento dell'entrata in vigore
della l. n. 108/1996,
va
richiamato
l'art.
1
di
detta
legge
che
ha
previsto
la
fissazione
di
tassi
soglia
e
affermato che, ove
vengano superate
le
misure
consentite, gli
interessi
corrispettivi
e
moratori
ulteriormente
maturati
vanno considerati
usurari
e
dunque
automaticamente
sostituiti,
anche
ai
sensi
degli
artt.
1419,
comma
2,
e
1339,
circa
l'inserzione
automatica
di
clausole,
in
relazione
ai
diversi
periodi,
dai tassi soglia�
(Cassazione civile, sez. I, 11 gennaio 2013, n. 603).
Ai
fini
dell�individuazione
del
tasso soglia
applicabile
nel
caso di
specie,
occorre
avere
riguardo al
Decreto Direttoriale
del
27 marzo 2017, il
cui
intervallo
temporale di applicazione � fissato dal 1� aprile al 30 giugno 2017.
Nella
tabella
riportata
in tale
decreto, il
tasso medio su base
annua
per i
finanziamenti
alle
famiglie
ed alle
imprese
�
fissato nella
misura
del
10, 27%,
sicch�
�
questo
il
tasso
che,
come
conseguenza
della
nullit�
della
clausola
originariamente
pattuita, dovr� essere applicato nel caso di specie.
Sul
presente
parere
�
stato
sentito
il
Comitato
consultivo
che,
nella
seduta
del 7 luglio 2017, si � espresso in conformit�.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
il regime di incompatibilit� dei professori
a tempo pieno e a tempo definito
Parere
del
19/09/2017-439838, al 26055/2015, avv. Federico
BaSilica
Con riferimento alla
richiesta
di
parere
in oggetto e
alle
questioni
in ordine
al
regime
di
incompatibilit�
dei
professori
universitari, si
concorda
con
le
conclusioni
cui
�
pervenuta
codesta
Avvocatura
distrettuale
che
sembrano
confermate dalla giurisprudenza citata.
1) Le
questioni
poste
dall�universit�, con nota
del
13 aprile
2017 prot. n.
9989, riguardano il
regime
delle
incompatibilit�
applicabile
ai
professori
universitari
e fanno specifico riferimento alle seguenti fattispecie concrete:
a)
professore
universitario
a
tempo
pieno
che
ricopre
la
carica
di
commissario
prima
e
amministratore
unico successivamente
di
un ente
pubblico
regionale;
b) professore
universitario a
tempo definito che
ricopre
la
carica
di
presidente
del consiglio di amministrazione di una S.p.a. a controllo pubblico;
c) professori
universitari
a
tempo pieno che
ricoprono la
carica
di
consiglieri
di amministrazione di un istituto bancario.
Dalle
notizie
apprese
dall�Avvocatura
distrettuale
per le
vie
brevi
risulta
che
i
primi
due
casi
sono
oggetto
di
controversie
incardinate
innanzi
al
tar
Sardegna, che si � gi� deciso il primo di essi con sentenza n. 367/2017.
tanto premesso, considerata
l�esigenza
rappresentata
dall�universit�
di
conoscere
un avviso di
carattere
generale, si
ritiene
opportuno richiamare
di
seguito il quadro normativo nel quale le questioni sottoposte si inseriscono.
2)
Prima
dell�emanazione
del
D.P.R.
n.
382
del
1980,
la
materia
era
regolata
dall�art.
60
del
D.P.R.
n.
3/1957,
per
il
quale:
�l'impiegato
non
pu�
esercitare
il
commercio,
l'industria,
n�
alcuna
professione
o
assumere
impieghi
alle
dipendenze
di
privati
o
accettare
cariche
in
societ�
costituite
a
fine
di
lucro,
tranne
che
si
tratti
di
cariche
in
societ�
o
enti
per
le
quali
la
nomina
�
riservata
allo
Stato
e
sia
all'uopo
intervenuta
l'autorizzazione
del
Ministro
competente�.
Il
divieto
in
questione
�
stato
confermato
dall�art.
53
del
decreto
legislativo
n.
165
del
2001,
che
ne
fa
una
forma
di
�incompatibilit��,
stabilendo
al
primo
comma
che:
�resta
ferma
per
tutti
i
dipendenti
pubblici
la
disciplina
delle
incompatibilit�
dettata
dagli
articoli
60
e
seguenti
del
testo
unico
approvato
con
decreto
del
Presidente
della
repubblica
10
gennaio
1957,
n.
3,
...�.
In tal
modo, l�art. 53, richiamando gli
artt. 60 e
ss. del
d.P.R. n. 3/1957,
individua
attivit�
il
cui
svolgimento
�
assolutamente
incompatibile
con
la
funzione
di
professore
universitario sia
a
tempo pieno che
a
tempo definito. tra
queste
attivit�
rientrano l�assunzione
di
cariche
in societ�
nonch�
l�esercizio
di attivit� industriali, commerciali, professionali e artigianali.
3)
Questa
disciplina
deve
essere
coordinata
con
quella
speciale
contenuta
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
nel
d.P.R. n. 382 del
1980. Per quanto interessa
i
casi
di
specie
di
cui
al
punto
1 lettere
a) e
b) viene
in rilievo l�art. 13, comma
1, punto 10), del
citato d.P.R.
ove
�
disposto
che:
�il
professore
ordinario
�
collocato
d�ufficio
in
aspettativa
per
la durata della carica, del
mandato o dell�ufficio nei
seguenti
casi: . . .
10)
nomina
alle
cariche
di
presidente,
di
amministratore
delegato
di
enti
pubblici
a carattere
nazionale, interregionale
o regionale, di
enti
pubblici
economici,
di societ� a partecipazione pubblica, anche a fini di lucro�.
La
vigenza
di
tale
norma
dell�art.
13
�
stata
confermata
dalla
legge
n.
240
del
2010,
che
all�art.
6
testualmente
dichiara
che:
�resta
fermo
quanto
disposto
dagli
articoli
13,
14
e
15
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
11
luglio
1980, n. 382...�.
La
rilevanza
di
tali
norme
nei
casi
di
specie
�
stata
ribadita, con ampie
argomentazioni, dal
tar Sardegna
con la
recente
sentenza
10 maggio 2017, n.
367
nel
caso
P.
c/univ.
Sassari
(il
primo
tra
i
tre
casi
indicati),
che
si
conforma
alla
giurisprudenza
citata
dall�Avvocatura
distrettuale
la
cui
ultima
decisione
�
stata
resa
dal
tar Puglia
- Bari, sent. 6 dicembre
2016, n. 1477 che
ritiene
applicabile
la
disposizione
sia
ai
professori
a
tempo
pieno
che
a
quelli
a
tempo
definito.
In forza
di
tale
disposizione
sembra, pertanto, stabilito che
nei
casi
contemplati
dalla
norma
l�universit�
�
�vincolata�
a
disporre
il
collocamento in
aspettativa, mentre
negli
altri
casi
e
cio�
quando si
tratti
di
societ�
diverse
da
quelle
indicate
nel
citato art. 13 �
escluso che
i
professori
ordinari, a
tempo
pieno o a tempo definito, possano ricoprire tali cariche.
Invero, la
norma
ricollega
il
collocamento obbligatorio in aspettativa
al
solo
fatto
della
nomina
nella
carica,
restando
per
il
resto
irrilevante
qualunque
modalit�
di
concreto
esercizio
dei
poteri
decisionali
e
delle
funzioni
sostanziali
correlate
alla
carica
medesima. Deve
infatti
escludersi
che
l�attivit�
di
Presidente
di
una
societ�
possa
essere
ricondotta
all�attivit�
professionale
ovvero
all�attivit�
di
consulenza
continuativa
esterna
(Cons.
Stato,
sez.
vI,
n.
6511/2008).
tali
conclusioni
sono
state
confermate
in
uno
dei
casi
concreti
sopra
citati
(primo ricorso P.) con la
sentenza
del
t.A.R. Sardegna, n. 737/2015 in cui
si
afferma:
�l�incompatibilit�, nel
caso di
specie, non derivava da una valutazione
discrezionale
del
rettore, ma conseguiva all�applicazione
�vincolata�
di
una specifica norma, l�art. 13 punto n. 10 del
dPr
382/1980�;
ed ancora.
�ed
il
legislatore,
verificatisi
questi
presupposti,
ha
stabilito
che
�il
professore
ordinario
<�
collocato
d'ufficio>
in
aspettativa
per
la
durata
della
carica,
del
mandato o dell'ufficio�; senza possibilit� di
esercizio di
alcun ambito di
discrezionalit�
da parte
del
rettore; la norma impone, dunque, la presa d�atto
della incompatibilit� ed il
collocamento in aspettativa del
richiedente, tenuto
conto della �tipologia�
della nomina intervenuta; in questi
casi
(elenco previsto
direttamente
e
tassativamente
dal
legislatore),
la
regola
�,
quindi,
quella
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
del
collocamento
obbligatorio
in
aspettativa
per
i
professori
che
assumono
cariche
pubbliche
di
vertice
di
enti
pubblici,
a
causa
dell�impossibilit�,
dettata
dalla
norma,
del
contemporaneo
svolgimento
delle
due
attivit�;
il
rettore
non
poteva quindi che dare attuazione al dettato normativo�.
Per completezza
si
ricorda
che
il
Consiglio di
Stato, con l�ordinanza
n.
3568/2015 (ct. 26055/2015 - Avv. BASILICA), ha
rigettato l�istanza
di
sospensione
cautelare
di
tale
sentenza,
escludendo
la
sussistenza
del
fumus
boni
iuris.
Pertanto, alla
luce
di
tali
premesse
sembra
possibile
fornire
una
prima
risposta
in
ordine
alle
prime
due
fattispecie
concrete:
a)
professore
universitario
a
tempo
pieno
che
ricopre
la
carica
di
commissario
prima
e
amministratore
unico
successivamente
di
un
ente
regionale;
b)
professore
universitario
a
tempo definito che
ricopre
la
carica
di
presidente
del
consiglio di
amministrazione
di una S.p.a. a controllo pubblico.
In tali
casi, sembra
possibile
concludere
che
�
conforme
a
legge
il
collocamento
in aspettativa d�ufficio dei professori interessati.
4) Resta
infine
da
esaminare
la
terza
ipotesi
presa
in esame
al
punto 1),
lett. c), ossia
dei
professori
universitari
a
tempo pieno che
ricoprono la
carica
di consiglieri di amministrazione di un istituto bancario (casi R. e M.).
Al
riguardo si
�
al
di
fuori
dall�ambito di
applicazione
dell�art. 13 (che
come
si
visto contempla
l�aspettativa
solo per le
societ�
pubbliche) mentre
rilevano
gli
art. 11 e
6 della
legge
n. 240 del
2010 come
modificata
con il
d.l.
n. 5/2012, conv. in legge
n. 35/2012. L�art. 6, rubricato �Stato giuridico dei
professori e dei ricercatori di ruolo�, ai commi da 9, 10 e 12 dispone:
�9.
la
posizione
di
professore
e
ricercatore
�
incompatibile
con
l'esercizio
del commercio e dell'industria (�).
10. i professori
e
i
ricercatori
a tempo pieno, fatto salvo il
rispetto dei
loro obblighi
istituzionali, possono svolgere
liberamente, anche
con retribuzione,
attivit�
di
valutazione
e
di
referaggio,
lezioni
e
seminari
di
carattere
occasionale, attivit� di
collaborazione
scientifica e
di
consulenza, attivit� di
comunicazione
e
divulgazione
scientifica e
culturale, nonch�
attivit� pubblicistiche
ed
editoriali.
i
professori
e
i
ricercatori
a
tempo
pieno
possono
altres�
svolgere,
previa
autorizzazione
del
rettore,
funzioni
didattiche
e
di
ricerca,
nonch�
compiti
istituzionali
e
gestionali
senza
vincolo
di
subordinazione
presso enti
pubblici
e
privati
senza scopo di
lucro, purch�
non si
determinino
situazioni
di
conflitto di
interesse
con l'universit� di
appartenenza, a condizione
comunque
che
l'attivit� non rappresenti
detrimento delle
attivit� didattiche,
scientifiche e gestionali loro affidate dall'universit� di appartenenza.
12.
i
professori
e
i
ricercatori
a
tempo
definito
possono
svolgere
attivit�
libero-professionali
e
di
lavoro
autonomo
anche
continuative,
purch�
non
determinino
situazioni
di
conflitto
di
interesse
rispetto
all'ateneo
di
appartenenza.
la
condizione
di
professore
a
tempo
definito
�
incompatibile
con
l'esercizio
di
cariche
accademiche.
Gli
statuti
di
ateneo
disciplinano
il
regime
della
predetta
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
incompatibilit�.
Possono
altres�
svolgere
attivit�
didattica
e
di
ricerca
presso
universit�
o
enti
di
ricerca
esteri,
previa
autorizzazione
del
rettore
che
valuta
la
compatibilit�
con
l'adempimento
degli
obblighi
istituzionali�.
Da
tali
norme
si
evince
un
divieto
-di
carattere
generale,
per
il
quale
salvo
alcune
deroghe, che
non ricorrono nel
caso di
specie
- per il
professore
universitario
a
tempo
pieno
di
svolgere
con
abitualit�,
sistematicit�,
stabilit�
e
continuit�, qualsiasi
altra
attivit�
lavorativa, quale
ne
sia
il
contenuto e
quali
siano
le
concrete
modalit�
di
esplicazione,
oppure
di
effettuare
consulenze
esterne,
ossia
attivit�
implicanti
valutazioni
e
consigli
in
favore
di
soggetti
estranei alla struttura universitaria.
Quanto poi
ai
professori
a
tempo definito il
comma
12 prevede
che
possano
[�]
svolgere
attivit�
libero-professionali
e
di
lavoro
autonomo
anche
continuative,
purch�
non
determinino
situazioni
di
conflitto
di
interesse
rispetto
all'ateneo di
appartenenza.
Rimane
per� ferma
anche
per questi
ultimi
l�incompatibilit� di cui al comma 9.
Deve, pertanto, escludersi
anche
in questo caso che
possa
essere
legittimamente
svolta
l�attivit�
di
amministratore
di
una
societ�
non
essendo
la
stessa
riconducibile
all�attivit�
professionale
o
all�attivit�
di
consulenza
continuativa
esterna
(Cons.
Stato,
sez.
vI,
n.
6511/2008)
e
potendo,
semmai
la
stessa
essere
ascritta
al
comunque
non consentito esercizio del
commercio e
dell�industria
in considerazione
della
natura
dell�attivit�
svolta
dalla
societ�
(tAR Puglia,
sez. I, n. 76/2012).
5)
Coinvolgendo
questioni
di
massima
e
considerata
la
rilevanza
delle
questioni
esaminate,
il
presente
parere,
che
viene
trasmesso
anche
al
Miur
per
opportuna
conoscenza, �
stato sottoposto all�esame
del
Comitato consultivo,
ai
sensi
dell�art. 26 della
legge
n. 103/1979, che
si
�
espresso in conformit�
nella seduta del giorno 11 settembre 2017.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese
ex lege 662/96: quesiti in ordine alla escussione
della controgaranzia concessa dal Fondo
Parere
del
19/09/2017-441733, al 22245/2017, avv. Fernando
MUSio
Con
la
nota
in
riscontro
codesta
Amministrazione
ha
formulato
tre
distinti
quesiti
in ordine
alla
escussione
della
controgaranzia
concessa
dal
Fondo ad
un Confidi
accreditato, per garanzie
da
questo emesse
in favore
di
istituti
finanziatori
di interventi delle MPI.
La
complessa
fattispecie
sottoposta
al
vaglio
della
Scrivente
prende
spunto
dalla
proposta
che
i
Liquidatori
di
uno
dei
Confidi,
e
cio�
�e.
s.c.a
r.l.�,
hanno
formulato
agli
istituti
finanziatori
-ed
alla
quale
dovrebbe
prestare
adesione
codesta
Amministrazione
- di
poter curare, in forza
di
mandato, l�escussione
per loro conto della
controgaranzia
concessa
dal
Fondo sulle
garanzie
emesse
da
e., con il
pagamento dell�importo controgarantito direttamente
in
favore delle banche finanziatrici.
Riguardo
a
detta
fattispecie
si
chiede
innanzitutto
un
parere
in
ordine
alla
legittimit�
dell�escussione
diretta
del
Fondo
da
parte
del
soggetto
finanziatore
nella
ipotesi
-ricorrente
nella
specie
-in
cui
non
risulti
l�insolvenza
del
garante
di I livello (e.)
Nello specifico si
chiede
un chiarimento sui
presupposti
dell�escussione
diretta
della
controgaranzia
da
parte
dei
�soggetti
finanziatori�
ed in particolare
se
sia
a
tal
fine
sufficiente
il
mero
decorso
del
termine
assegnato
al
garante
di
primo livello nella
intimazione
di
pagamento o sia
invece
necessaria
l�incapienza
patrimoniale
riscontrata
in sede
di
esecuzione
o, infine, se
debba
ricorrere
lo
stato
di
insolvenza
del
garante,
acclarato
giudizialmente
con
l�ammissione ad una procedura concorsuale.
�
opportuno,
prima
di
affrontare
le
varie
questioni
prospettate
con
la
nota
in riscontro, ricordare
che
il
quadro normativo di
riferimento �
delineato dalla
disposizione
contenuta
nell�art.
2
comma
100,
lett.
a)
della
L.
662/96,
la
quale
prevede
il
finanziamento
del
Fondo
da
parte
del
CIPe;
dalle
norme
regolamentari
contenute
nel
D.M. 248/1999 che, oltre
a
dettare
i
criteri
e
le
condizioni
per
la
prestazione
delle
garanzie,
disciplina
anche
la
gestione
del
Fondo;
e, infine, dalle
norme
contenute
nelle
�Disposizioni
operative�, che
disciplinano
nel
dettaglio
le
condizioni
per
la
concessione
e
per
l�escussione
delle
garanzie,
nei
vari
livelli,
e
-per
quanto
qui
interessa
-i
rapporti
tra
soggetti
finanziatori, Confidi o altri fondi di garanzia e Fondo.
Partendo da
queste
ultime
(Parte
III, par. H
3.1) e
rispondendo al
quesito
in argomento, rileva
la
Scrivente
che, due
sono le
condizioni
che
devono concorrere
affinch�
la
controgaranzia
�a prima richiesta�
possa
essere
escussa
direttamente dai soggetti finanziatori:
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
a) - �l�inadempimento dei soggetti beneficiari finali�;
b) - ��
il
mancato pagamento in garanzia da parte
e
di
confidi
e
degli
alti fondi di garanzia�.
I dubbi
di
codesta
Amm.ne
si
incentrano su questa
seconda
condizione
ed in particolare
sul
momento in cui
si
debba
intendere
realizzato il
�mancato
pagamento�
da parte del garante di I livello.
Per rispondere
al
quesito, all�analisi
delle
disposizioni
di
settore
�
opportuno
premettere
alcune
considerazioni
sulla
natura
giuridica
della
controgaranzia
prestata
dal
Fondo,
non
ritenendosi
pienamente
condivisibili
quelle
svolte al riguardo da codesta
Amm.ne nella nota in riscontro.
ed invero l�azione
�diretta�
riconosciuta
- sia
pure
alle
citate
condizioni
-ai
soggetti
finanziatori
dalla
richiamata
disciplina, allontanano la
fattispecie
dalla
figura
della
�fideiussione
alla fideiussione�, per accostarla
allo schema
tipico della
�fideiussione
del
fideiussore�
di
cui
all�art. 1948 c.c. del
quale,
comunque,
non
mutua
tutte
le
condizioni
cui
�
subordinata
l�azione
diretta
del
creditore principale.
Quest�ultima
disposizione,
infatti,
non
prevede
un
generico
inadempimento
da
parte
del
debitore
principale
e
dei
suoi
fideiussori, ma
richiede
che
questi
ultimi
siano risultati
�insolventi�;
per cui
il
creditore
�deve
dimostrare
non tanto di
aver
rivolto ai
predetti
una richiesta di
pagamento rimasta senza
effetto, quanto piuttosto dimostrare
che
gli
stessi, sebbene
escussi, non erano
stati
in grado di
soddisfare
l�esposizione
debitoria�
(App. Roma
sez. II, 19
gennaio 2006).
Proprio
partendo
da
tale
disposizione
e
con
un
percorso
ermeneutico
sistematico
con
la
disciplina
di
settore
si
pu�
dare
risposta
al
quesito
qui
esaminato.
Di
diverso
tenore
sono,
infatti,
le
norme
contenute
nelle
citate
disposizioni
operative
la
cui
interpretazione
letterale
e
sistematica
porta
ad escludere, secondo
la
Scrivente, che
la
condizione
del
�mancato pagamento�
debba
necessariamente
ritenersi
realizzata
con
l�incapienza
patrimoniale
rinveniente
dalla
infruttuosa
escussione
del
garante
di
I�
livello e, tanto meno, con l�insolvenza
di questi accertata giudizialmente.
Cionondimeno �
indiscutibile
che
il
mancato pagamento da
parte
del
garante
di
I�
livello costituisce
condizione
imprescindibile
per la
escussione
diretta
della controgaranzia da parte dei soggetti finanziatori.
Non
�,
per�,
altrettanto
chiaro
il
tenore
delle
citate
disposizioni
operative
in
ordine
al
momento
in
cui
debba
ritenersi
realizzato
il
�mancato
pagamento�
da
parte
del
garante
di
I�
livello,
per
cui
sono
pi�
che
fondati
i
dubbi
al
riguardo
sollevati da codesta
Amministrazione.
Invero, secondo le
disposizioni
in parola, il
�mancato pagamento in garanzia
da
parte
e
di
confidi
e
degli
alti
fondi
di
garanzia�
(Parte
III
-Par.
H.3.1 lett. C) non �
di
per s�
sufficiente
per avviare
tale
forma
di
escussione,
occorrendo inoltre
il
�previo avvio delle
procedure
di
recupero�
da
parte
del
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
soggetto finanziatore, sia
nei
confronti
del
beneficiario finale
- in caso di
inadempimento
di
questi
(Parte
III - Par. u.3.2), sia
- necessariamente
- nei
confronti
del garante di I livello (Parte III - Par. H.3.1 lett. c).
vi
�
anzi
da
precisare
che
la
procedura
in parola
rappresenta
condizione
di
procedibilit�
dell�escussione
diretta
del
Fondo
da
parte
del
�soggetto
finanziatore�
(Parte III - Par. H.5.2).
Il
momento
dell�avvio
delle
procedure
di
recupero
viene
individuato
sempre
dalle
Disposizioni
operative
- nella
�data di
invio di
una intimazione
di
pagamento�, intimazione
che
potrebbe
consistere, tra
l�altro, �nell�invio di
una diffida di pagamento�.
Al
di
l�
del
dato
letterale,
secondo
cui
la
condizione
potrebbe
ritenersi
realizzata
con il
mero �invio�
della
diffida, ritiene
la
Scrivente
che, in considerazione
del
carattere
necessariamente
ricettizio
dell�atto
in
parola,
questo
debba
quantomeno giungere
�all�indirizzo del
destinatario�, ai
sensi
dell�art.
1335 c.c.
Non sembra
invece
necessario a
tal
fine
che
sia
decorso il
termine
assegnato
nella
diffida,
in
quanto
questa
deve
necessariamente
seguire
alla
scadenza
del
termine
assegnato
nella
richiesta
di
pagamento
che
il
soggetto
finanziatore deve aver gi� inoltrato al garante di primo livello.
Infatti, secondo le
disposizioni
operative
(Parte
III - Par. H.5.1), �1. nel
caso della controgaranzia a prima richiesta, qualora il
soggetto richiedente
non abbia adempiuto, entro 120 giorni
dalla data della richiesta da parte
del
soggetto finanziatore
al
pagamento della somma dovuta, il
soggetto finanziatore,
previo
avvio
delle
procedure
di
recupero
del
credito
nei
confronti
del
medesimo
soggetto
richiedente,
pu�
richiedere
direttamente
l�attivazione
del
Fondo.
2.
la
richiesta
di
attivazione
direttaɏ
improcedibile
se
il
soggetto
finanziatore
non ha avviato le
procedure
di
recupero del
credito nei
confronti
del soggetto richiedente� .
Da
tale
contesto
normativo,
rispondendo
al
primo
quesito,
la
Scrivente
ritiene di poter concludere che:
a)
il
�mancato pagamento�
da
parte
del
garante
di
primo livello costituisce
condizione
essenziale
della
escussione
della
controgaranzia
da
parte
dei
soggetti finanziatori;
b)
detta
condizione
deve
ritenersi
realizzata
con l�inutile
decorso del
termine
di
120 giorni
dalla
richiesta
di
pagamento effettuata
dal
soggetto finanziatore
e
con
�l�avvio
delle
procedure
di
recupero�,
nel
senso
innanzi
chiarito
alla scadenza di detto termine.
tale
conclusione, naturalmente, fa
salvi
tutti
gli
accertamenti
e
gli
adempimenti
ulteriori
-eventualmente
in uso -che
il
Fondo ritenga
necessari
e/o
opportuni prima di procedere al pagamento.
ed
�
sicuramente
necessario
l�accertamento
rigoroso
della
ricorrenza
di
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
tutti
i
presupposti
richiesti
dalle
disposizioni
prima
citate
per
l�escussione
diretta
della
controgaranzia
da
parte
dei
soggetti
finanziatori,
atteso
che
tale
forma
di
escussione
-alla
luce
del
citato
contesto
normativo
-deve
ritenersi
eccezionale,
trattandosi
di
�garanzia
prestata
dal
Fondo
a
favore
di
confidi
e
degli
altri
fondi
di
garanzia�
(art.
1,
co.
1
lett.
e
D.M.
248/1999
cit.)
e
quindi
di
un
rapporto
al
quale
il
soggetto
finanziatore
�
-in
linea
di
principio-estraneo.
Nel
delineato contesto normativo, la
soluzione
proposta
dai
Liquidatori
appare
alla
Scrivente
giuridicamente
congrua
con riguardo agli
effetti
che
si
intendono realizzare
poich�, agendo e. in rappresentanza
delle
banche, il
pagamento
dell�importo controgarantito da
parte
del
Fondo avverrebbe
direttamente
in favore di queste ultime.
Quanto ai
dubbi
sollevati
dalla
Scrivente
in ordine
ad un possibile
conflitto
di
interessi
che
la
soluzione
prospettata
dai
liquidatori
avrebbe
potuto
determinare
con
il
conferimento
ad
e.
da
parte
delle
banche
di
un
mandato
alla
gestione
ed alla
riscossione
delle
controgaranzie
dal
Fondo, codesta
Amministrazione
ha
chiarito,
per
le
vie
brevi,
che
sarebbero
in
ogni
caso
le
banche
a
porre
in essere
tutta
l�attivit�
necessaria
per determinare
l�inadempimento
di e., fino - probabilmente - alla fase di attivazione del Fondo.
Ci�
non
�,
per�,
sufficiente,
ad
avviso
di
questa
Avvocatura,
ad
eliminare
i
dubbi
gi�
rappresentati
al
riguardo e
rinvenienti
non tanto dalla
posizione
di
parte
in
s�
che
e.
ha
nel
rapporto,
sia
con
gli
istituti
finanziatori
sia
con
il
Fondo, essendo - al
tempo stesso - debitore
dei
primi
e
creditore
del
secondo,
quanto
dal
fatto
che
dovrebbe
quantomeno
concorrere
a
�certificare�
il
proprio
inadempimento
che,
come
detto,
rappresenta
condizione
essenziale
per
la
escussione diretta della controgaranzia da parte degli istituti finanziatori.
tale
situazione
esprime, evidentemente, un conflitto di
interessi
che, per
quanto
possa
ritenersi
potenziale,
porta
a
considerare
e.
come
il
soggetto
meno
idoneo
al
quale
conferire
mandato,
per
escutere
la
controgaranzia
nell�interesse
delle banche.
Concludendo
sul
punto,
si
ritiene
pertanto
che,
ferma
la
rilevata
congruit�
della proposta dei Liquidatori, il mandato non possa essere conferito ad e.
****
Questa
soluzione
non
fa
venir
meno
l�interesse
all�esame
del
secondo
quesito, con il
quale
si
chiede
se
il
Fondo che
abbia
eseguito il
pagamento diretto
in favore
della
banche, possa
essere
esposto ad azione
revocatoria
o ricevere
comunque
pregiudizio nella
eventualit�
- non certo remota
- che, dopo
la
erogazione
dell�importo
controgarantito,
la
societ�
e.
venga
sottoposta
a
procedura concorsuale.
Al
riguardo
�
sufficiente
osservare
che
l�azione
revocatoria
e
tutti
gli
altri
rimedi
previsti
dalla
legge
fallimentare
per garantire
il
concorso dei
creditori,
hanno come
presupposto il
compimento da
parte
del
fallito di
atti
di
disposizione
patrimoniale che compromettano la
par condicio creditorum.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
orbene,
la
escussione
diretta
della
controgaranzia
da
parte
dei
soggetti
finanziatori
assume
come
presupposto la
opposta
situazione
che
da
parte
dei
Confidi
non
vi
sia
stata
alcuna
disposizione
patrimoniale,
essendo
appunto
subordinata
al
�mancato pagamento in garanzia�
da
parte
degli
stessi. (Disp.
op. Parte III, par. H 3.1 - lett.c).
Dal
tenore
di
quest�ultima
disposizione
si
evince,
inoltre,
che
il
pagamento
da
parte
del
Fondo di
quanto dovuto in controgaranzia, seguendo al-
l�azione
diretta
dei
soggetti
finanziatori,
non
tocca
in
alcun
modo
il
patrimonio
del
garante
di
primo livello che, anche
per tale
ragione, non pu� subire
alcuna
contrazione pregiudizievole per gli altri creditori.
Si
pu�, quindi, fondatamente
escludere
che
la
eventuale
dichiarazione
di
insolvenza
di
e. e
l�apertura
di
una
procedura
concorsuale
in suo danno possa
in alcun modo incidere
sugli
effetti
dei
pagamenti
eseguiti
in controgaranzia,
ponendosi
la
prospettata
soluzione
del
mandato come
semplice
modalit�
per
disciplinare
la
riscossione
dei
crediti
che
- ricorrendone
le
condizioni- le
banche
vantino direttamente nei confronti del Fondo.
****
Pi� articolato �
il
terzo ed ultimo quesito, con il
quale, sulla
base
del
medesimo
presupposto
prima
esaminato
dell�avvenuto
pagamento
da
parte
del
Fondo direttamente in favore delle banche - si domanda alla Scrivente:
a)
se
sia
legittimo
che
e.
-bench�
non
accertato
giudizialmente
il
suo
stato di
insolvenza
- possa
transattivamente
attribuire
le
residue
disponibilit�
agli istituti finanziatori, a saldo della quota di perdita rimasta a suo carico;
b)
se
sia
legittimo che, a
seguito di
detti
accordi
transattivi, l�onere
a
carico
di
e.
resti
circoscritto
alla
quota
di
sua
pertinenza,
mentre
sul
Fondo
debba
gravare l�intera quota di perdita a proprio carico;
c)
se
sia
possibile, in alternativa, una
soluzione
transattiva
che
si
risolva
in vantaggio anche del Fondo.
La
questione
posta
con quest�ultimo quesito trae
spunto dalla
soluzione
prospettata
dai
Liquidatori
in ordine
alla
destinazione
delle
risorse
finanziarie
che
potrebbero residuare
nel
patrimonio di
e., dopo la
definizione
delle
posizioni
relative
alle
garanzie
�deteriorate�
e
dopo il
pagamento alle
banche
del-
l�importo controgarantito dal Fondo.
La
Scrivente, per�, non ravvisa
le
ragioni
dei
dubbi
sollevati
da
codesta
Amministrazione
sulla
legittimit�
di
tale
soluzione, poich�
non risulta
che
il
Fondo possa vantare alcuna pretesa sulle predette risorse finanziarie.
ed invero, sol
che
si
realizzi
il
presupposto dell�inadempimento del
beneficiario
finale,
il
Fondo,
comunque,
�
tenuto
al
pagamento
dell�importo
controgarantito,
o
al
confidi
che
abbia
gi�
pagato
o
-ricorrendo
le
condizioni
sopra
specificate
-direttamente
ai
soggetti
finanziatori
(Disp.op.,
Parte
III
-H3
comma
1),
i
quali
per�,
restano
creditori
del
confidi
della
quota
a
carico
di
quest�ultimo, non coperta da controgaranzia.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
ebbene, rispetto a
tale
quota
ed alle
risorse
finanziare
che
dovessero residuare
al
confidi
dopo
il
saldo
dell�istituto
finanziatore,
il
Fondo
non
pu�
vantare
alcuna
pretesa, e
men che
meno un diritto di
�rivalsa�, che
non �
previsto
n�
dal
Regolamento (D.M. 248/1999 cit.) n�
dalle
Disposizioni
operative,
fermo restando il
diritto di
regresso nei
confronti
del
beneficiario finale.
In ogni
caso la
Scrivente
esclude
in radice
l�opportunit�
della
partecipazione
del
Fondo a
qualsivoglia
intesa
transattiva
che
abbia
ad oggetto le
residue
risorse
finanziarie
di
e. e
non tanto perch�
nella
ipotesi
- come
detto, non
remota
- di
declaratoria
dello stato di
insolvenza
di
quest�ultimo, tutte
le
disposizioni
patrimoniali
sarebbero agevolmente
dichiarate
inefficaci
nei
confronti
del
fallimento, ma
per la
preminente
ragione
che
un accordo transattivo
avente
ad oggetto risorse
finanziarie
di
e., in evidente
stato di
estrema
difficolt�
economica
- se
non di
insolvenza
- potrebbe
ritenersi
sintomatico di
accordo
in frode
agli
altri
creditori, del
quale
il
Fondo si
renderebbe
partecipe,
addirittura beneficiando di somme non dovute.
Per tali
ragioni
si
esprime
parere
contrario ad ogni
ipotesi
transattiva
che
abbia ad oggetto le residue disponibilit� finanziarie di e.
Si resta a disposizione per ogni eventuale chiarimento.
Sul presente parere si � espresso il Comitato Consultivo.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Crediti erariali e riscossione coattiva
in caso di somme percepite e non dovute
da dipendenti p.a. a titolo di retribuzione
Parere
del
27/09/2017-456702, al 35753/2015, avv. GaBriella
d�avanzo
Con la
nota
a
riscontro, codesta
Amministrazione
- premesso di
trovarsi
spesso
a
dovere
recuperare
a
vario
titolo,
soprattutto
in
esecuzione
di
sentenze
che
riformano
gradi
precedenti,
emolumenti
erogati
ai
propri
dipendenti
e
non
dovuti
- chiede
se
sia
possibile
attivare
la
procedura
di
iscrizione
a
ruolo, di
cui
all�art. 17 del
citato D.L.vo n. 46 del
1999 per il
recupero dei
predetti
crediti,
�trattandosi � di emolumenti a carattere retributivo�.
viene
chiarito
che
il
quesito
concerne
i
casi
in
cui
il
dipendente
sia
cessato
dal
servizio (ad esempio per pensionamento o dimissioni) �a debito non saldato�,
giacch�, nell�ipotesi
in cui
il
rapporto di
servizio sia
ancora
in corso, il
recupero avviene
ordinariamente
in un�unica
soluzione, con versamento del
debito accertato su apposito capitolo di
entrata
del
bilancio, o mediante
trattenute
mensili commisurate a 1/5 dello stipendio.
Preliminarmente
�
da
rilevare
che
anche
nei
confronti
del
dipendente
non
pi� in servizio �
possibile
recuperare
quanto da
questi
dovuto mediante
trattenuta
mensile
commisurata
ad 1/5 della
pensione, ai
sensi
dell�art. 2, comma
1, n. 2 del
DPR n. 180 del
1950, come
pi� volte
interpretato dall�evoluzione
della giurisprudenza costituzionale in materia (cfr. Corte Cost. n. 506/2002).
Per quanto riguarda il quesito all�esame, la risposta � affermativa.
1 -occorre
muovere
dalla
pacifica
premessa
che
per introdurre
validamente
la
procedura
per
la
riscossione
mediante
ruolo,
�
necessario
che
codesta
Amministrazione
- nel
caso in cui
la
sentenza
favorevole
sia
di
mero accertamento
e
non rechi, cio�, l�espressa
condanna
dei
dipendenti, soccombenti
in
giudizio,
alla
restituzione
degli
importi
ricevuti
-acquisisca
il
titolo
esecutivo,
facendo ricorso all�ordinaria
procedura
per decreto ingiuntivo di
cui
agli
artt.
633 e
ss. c.p.c., oppure
avvalendosi
dello speciale
procedimento disciplinato
dal
R.D. n. 639 del
14 aprile
1910 �approvazione
del
testo unico delle
disposizioni
di
legge
relative
alla
riscossione
delle
entrate
patrimoniali
dello
Stato�.
Detto
procedimento,
infatti,
secondo
il
consolidato
insegnamento
della
Corte
Suprema
di
Cassazione,
ҏ
utilizzabile,
da
parte
della
P.a.,
non
solo
per
le
entrate
strettamente
di
diritto pubblico, ma anche
per
quelle
di
diritto
privato,
trovando
il
suo
fondamento
nel
potere
di
autoaccertamento
della
medesima
P.a.,
con
il
solo
limite
che
il
credito
in
base
al
quale
viene
emesso
l�ordine
di
pagare
sia certo, liquido ed esigibile, dovendo la sua sussistenza, la
sua determinazione
quantitativa e
le
sue
condizioni
di
esigibilit� derivare
da
fonti,
da
fatti
e
da
parametri
obiettivi
e
predeterminati,
rispetto
ai
quali
l�amministrazione
dispone
di
un mero potere
di
accertamento, restando affidata
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
al
giudice
del
merito la valutazione, in concreto, dell�esistenza dei
suindicati
presupposti
(v.
cass.
SS.UU.
n.
11992/2009)�
(cos�,
Cass.
Sez.
I,
n.
7076/2016;
id. n. 16855/2004).
Nella
fattispecie
all�esame, ricorrono le
condizioni
che
legittimano il
ricorso
al
procedimento di
cui
all�art. 2 del
R.D. n. 639 del
1910, �trattandosi
della restituzione
di
quelle
medesime
somme
corrisposte
in base
ad un titolo
successivamente
caducato, sicch�
il
potere
esercitato dall�amministrazione,
ai
fini
della
formazione
del
titolo
esecutivo
[sar�]
di
mero
accertamento,
senza
alcuna valutazione discrezionale�
(Cass. n. 7076/2016 cit.).
In relazione
a
quanto precede, pertanto, andr�
notificata
all�interessato,
ai
sensi
del
medesimo art. 2, R.D. n. 639/1910, motivata
ingiunzione
di
pagamento,
contenente
l�avvertenza
che,
decorso
infruttuosamente
il
termine
legale
di
trenta
giorni, si
proceder�
ad iscrivere
a
ruolo il
credito per la
riscossione
tramite
equitalia
(dal
1�
luglio 2017, Agenzia
delle
entrate
- Riscossione, ex
art. 1, comma
3 D.L. n. 193/2016, conv. in legge
n. 225/2016) ai
sensi
degli
artt.
17
e
21
del
D.Lgs.
n.
46/1999
(per
le
modalit�
operative
si
pu�
consultare
nel sito www.gruppoequitalia.it
la sezione
"enti creditori").
Nel
caso in cui
l�intimato proponga
opposizione
all�autorit�
giudiziaria,
ai
sensi
dell�art.
3
del
citato
R.D.
n.
639/1910,
l�Amministrazione
opposta
potr�
sempre
chiedere,
in
via
riconvenzionale,
l�accertamento
del
proprio
credito,
ottenendo, cos�, in caso di
sentenza
favorevole, il
titolo esecutivo da
far
valere in sede esecutiva, anche esattoriale.
2 -Con riferimento alle
perplessit�
prospettate
da
codesta
Amministrazione
sull�applicabilit�
dell�art. 17 del
D.L.vo n. 46 del
1999 ai
crediti
in questione,
�trattandosi
di
recuperi
di
emolumenti
a
carattere
retributivo�,
si
osserva
che, a
mente
dell�art. 21 del
medesimo D.L.vo n. 46 del
1999, recante
i
�presupposti
dell�iscrizione
a ruolo�, anche
le
�entrate
previste
dall�art. 17
aventi
causa in rapporti
di
diritto privato sono iscritte
a ruolo quando risultano
da titolo avente efficacia esecutiva�.
tuttavia,
qualche
dubbio
interpretativo
potrebbe,
in
effetti,
sorgere
nel
caso
in
cui
si
intendesse
non
ricompresa,
nella
nozione
di
�entrate
dello
Stato�,
la
tipologia
dei
crediti
derivanti
dalla
restituzione
di
somme
versate
dall�Amministrazione
in esecuzione
di
provvedimenti
giurisdizionali
poi
riformati.
Come
si
�
detto,
il
D.L.vo
n.
46
del
1999
dispone
espressamente
che
i
crediti
erariali
per
i
quali
�
prevista
l�applicazione
del
regime
di
riscossione
coattiva
mediante
ruolo
sono
costituiti
dalle
�entrate
dello
Stato
�e
�
degli
altri
enti
pubblici,
anche
previdenziali,
esclusi
quelli
economici�,
e
che
le
entrate
dello
Stato
ricomprendono
anche
le
entrate
non
tributarie
(art.
17),
siano
esse
di
diritto
pubblico
o
(salvo
quanto
stabilito
all�art.
24
per
le
entrate
degli
enti
previdenziali)
di
diritto
privato
(art.
21);
in
questo
caso,
per�,
la
loro
iscrizione
a
ruolo
presuppone
che
sussista
un
titolo
avente
efficacia
esecutiva
(art.
21).
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
L�ampio e
generico riferimento normativo al
termine
�entrate�
�
perfettamente
sovrapponibile,
per
l�ampiezza
e
genericit�
di
indicazione,
alla
nozione
�entrate
patrimoniali�
dello
Stato
e
degli
enti
pubblici
contenuta
nell�art. 1 del
R.D. n. 639 del
1910, che
riguarda
non solo le
entrate
strettamente
di
diritto pubblico, ma
anche
quelle
di
diritto privato, ivi
comprese
le
ipotesi
in cui
l�ingiunzione
�
azionata
per un credito della
P.A., riconducibile
all�ambito dei
rapporti
obbligatori
di
diritto privato, e
si
tratti, appunto, di
recuperare
somme
indebitamente
versate
(in
termini,
come
si
�
detto,
oltre
a
Cass. n. 7076/2016 cit., cfr. sent. n. 11992/2009; n. 16855/2004 cit.).
Peraltro,
in
un
caso
in
cui
si
controverteva
della
riscossione
mediante
ruolo
dei
crediti
degli
enti
previdenziali,
le
Sezioni
unite
dalla
Corte
Suprema
di
Cassazione,
con
la
sentenza
n.
5680/2011,
hanno
affermato
che
l�interpretazione
letterale
dell�art.
17
del
D.L.vo
n.
46
del
1999
�e,
in
particolare,
l�uso
del
termine
�entrate�,
inducono
ad
escludere
che
la
norma,
nel
prevedere
la
riscossione
coattiva
mediante
ruolo,
si
riferisca
a
tutti
i
crediti
vantati
per
qualsiasi
titolo
dai
soggetti
pubblici
dalla
stessa
indicati
e,
in
particolare,
dagli
enti
previdenziali�.
Sembra, tuttavia, alla
Scrivente
che
il
ragionamento che
ha
condotto la
Corte
ad interpretare
restrittivamente
l�ampio e
generico riferimento del
termine
�entrate�
di
cui
al
comma
1 dell�art. 17 D.L.vo n. 46 del
1999, non incida
su quanto sin qui rilevato.
Innanzitutto,
l�ipotesi
sottoposta
all�esame
delle
Sezioni
unite
riguardava
un
rapporto
previdenziale
obbligatorio,
in
cui
si
contestava
il
diritto
dell�INPS
di
procedere, a
mezzo della
riscossione
esattoriale, alla
ripetizione
dei
ratei
di
pensione di anzianit� indebitamente riscossi da un dipendente pubblico.
La
peculiarit�
della
fattispecie
concreta
e
gli
specifici
profili
in
ordine
alla
contestata
vigenza
delle
norme, in ipotesi
incidenti
sulla
�gamma di
strumenti
processuali
di
cui
l�ente
previdenziale
pu� servirsi
a tutela di
propri
diritti
di
credito�
(cos�
la
citata
sentenza
n.
5680/2011)
portano
ad
escludere
che
le
conclusioni
della
Corte
di
Cassazione
possano essere
utilmente
richiamate
anche ai fini della soluzione del quesito all�esame.
In quell�occasione, inoltre, il
caso deciso esulava
dall�applicazione
del-
l�art.
21
D.L.vo
n.
46
del
1999,
riguardante
�le
entrate
aventi
causa
in
rapporti
di
diritto privato�, disposizione
che, giustamente, non �
stata
esaminata
dalle
Sezioni
unite
e
che,
invece,
qui
rileva
per
la
sua
innegabile
complementariet�
rispetto alla fattispecie normativa disciplinata all�art. 17.
Peraltro,
ulteriore
criterio
ermeneutico
che
convince
della
circostanza
che
l�espressione
�entrate
dello Stato�
sia
stata
utilizzata
dal
legislatore
in senso
ampio, comprensivo, quindi, anche
dei
crediti
connessi
alla
ripetizione
delle
somme
erogate
in
esecuzione
di
un
titolo
giudiziario
poi
riformato,
si
rinviene
nel
fatto
che
l�art.
24
del
D.L.vo
n.
46
del
1999,
pur
testualmente
intitolato
�iscrizione
a ruolo dei
crediti
degli
enti
previdenziali�, viene
invece
richiamato,
all�art. 21, come disciplinante le
�entrate
degli enti previdenziali�.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Si pu�, quindi, conclusivamente ritenere che:
1 - la
procedura
di
riscossione
a
mezzo di
iscrizione
a
ruolo, da
parte
dei
destinatari
dell�art.
17
D.L.vo
n.
46
del
1999,
interessi
tutte
le
entrate
dello
Stato, anche
quelle
aventi
causa, a
mente
dell�art. 21 del
medesimo Decreto
delegato, in rapporti di diritto privato;
2 - in tal
caso, l�iscrizione
a
ruolo deve
essere
necessariamente
preceduta
dalla
formazione
di
un valido titolo esecutivo, da
acquisirsi
all�esito del
procedimento
previsto dall�art. 2 del
R.D. n. 639/1910 (notificazione
di
una
motivata
ingiunzione
contenente
l�avvertenza
che,
decorso
il
termine
di
trenta
giorni
senza
ricevere
il
pagamento, ed in mancanza
di
eventuale
opposizione
dell�intimato, si
proceder�
alla
iscrizione
a
ruolo del
credito per la
riscossione
tramite
il
citato
Agente
della
Riscossione),
ai
sensi
degli
artt.
17
e
21
del
D.Lgs. n. 46/1999.
Il
suesposto parere
�
stato sottoposto all�esame
del
Comitato Consultivo
che, nella seduta in data 11 settembre 2017, si � espresso in conformit�.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
stazioni appaltanti e centrali di committenza,
compensi ai funzionari in qualit� di componenti delle
commissioni giudicatrici alla luce del D.lgs 50/2016
Parere
del
17/10/2017-491742, al 15147/2017, avv. Marco
StiGliano
MeSSUti
1. Con nota
del
14 marzo 2017 n. 7643, il
Provveditorato Interregionale
oo.PP. per la
Campania, Molise, Puglia
e
Basilicata
ha
chiesto parere
all�Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Napoli
in riferimento allo schema
di
convenzione
per
concessione
di
committenza
predisposto
in
occasione
dell�entrata
in vigore del D.lgs. 50/2016.
In particolare, l'Amministrazione ha sottoposto i seguenti quesiti:
a)
se
i
funzionari
del
Provveditorato
-Centrale
di
committenza
-nominati
dalla
stessa
amministrazione
componenti
e
personale
di
segreteria
della
commissione
giudicatrice
di
cui
all�art. 77, D.lgs. 50/2016 abbiano diritto ad un
compenso;
quale
sia
il
possibile
criterio di
quantificazione, da
eventualmente
distinguersi
in
una
fase
transitoria
ed
una
definitiva,
all�esito
dell�emanazione
del
decreto
ministeriale
di
cui
all�art.
77
comma
10,
del
medesimo
D.lgs.
50/2016;
b) se
la
disciplina
dell�art. 113, comma
5, del
D.lgs. 50/2016 comprenda
anche detti compensi;
c) se la stessa disciplina sia immediatamente applicabile.
***
2. Con la
nota
emarginata
codesta
Avvocatura, nell'esprimere
il
proprio
orientamento,
ravvisata
sull'argomento
una
questione
di
massima,
ha
sottoposto
la richiesta di parere all'attenzione dello scrivente.
3. Codesta
Avvocatura, con parere
del
24 febbraio 2014 n. 20731 nella
vigenza
del
D.lgs
163/2006, aveva
ravvisato la
ricorrenza
di
una
concessione
di
committenza
nel
caso di
procedure
di
gara
espletate
dal
medesimo Provveditorato
per
conto
di
altri
enti
ed
Amministrazioni,
in
forza
di
appositi
atti
convenzionali,
stipulati
ai
sensi
dell�art.
33,
del
D.lgs.
163/2006,
in
virt�
della
quale
era
stato conferito al
Provveditorato stesso il
compito di
provvedere
all�espletamento
delle
funzioni
ed attivit�, anche
pubbliche, di
stazione
appaltante,
in sostituzione dell�Amministrazione concedente.
In tale
ipotesi, proseguiva
codesta
Avvocatura, i
dipendenti
del
Provveditorato
nominati
componenti
della
commissione
giudicatrice
andavano qualificati
come
soggetti
terzi
rispetto
al
committente
sostanziale,
ossia
la
stazione
appaltante,
e
pertanto
avevano
diritto
al
compenso
per
l'attivit�
espletata
ai
sensi del DM 31 ottobre 2007, n. 14154.
4.
A
seguito
dell�entrata
in
vigore
del
D.lgs.
50/2016
il
Provveditorato
alle
oo.pp. rilevava
di
aver aggiornato lo schema
di
convenzione
quadro per
l�affidamento
delle
funzioni
di
Centrale
di
Committenza
e
delle
attivit�
di
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Committenza
ausiliarie, ai
sensi
e
per gli
effetti
degli
artt. 37, 38 e
39 del
medesimo
D.lgs. 50/2016. Nello schema
di
convenzione
adottato, si
prevede
che
i
funzionari
del
medesimo
Provveditorato-Centrale
di
Committenza,
nominati
componenti
delle
commissioni
giudicatrici,
siano
legittimati
al
riconoscimento
del compenso.
5.
Per
quanto
riguarda
la
quantificazione
di
detto
compenso,
nello
schema
di
convenzione
vengono
definite
due
diverse
scansioni
temporali;
la
prima,
antecedente
all�emanazione
del
DM
di
cui
all�art. 77, comma
10 del
D.lgs. n.
50/2016, deve
sottostare
al
massimale
previsto nell�art. 1 co. 4 (e
allegato A)
del
D.M. n. 14154 del
31 ottobre
2007, considerato strumento regolamentare
di riferimento fino all�emanazione del nuovo Decreto.
Nella
seconda
scansione
temporale,
successiva
all�emanazione
di
suddetto
decreto, i
compensi
spettanti
al
Provveditorato per le
attivit�
di
centrale
di
committenza
sono determinati
applicando, per quanto riguarda
la
Commissione
di
gara,
quelli
determinati
dal
decreto
medesimo,
da
considerare
spettanti
anche
ai
funzionari
del
Provveditorato qualora
investiti
delle
funzioni
di
Presidente/
Componenti/Segreteria, mentre
per quanto riguarda
il
personale
della
Centrale
di
Committenza, �
previsto il
riconoscimento di
un importo quantificato
nella
misura
percentuale
dello 0,5% dell�importo a
base
di
affidamento
corrispondente,
ai
sensi
dell�art.
113,
comma
5,
del
D.lgs.
50/2016,
ad
una
misura
pari ad . dell�incentivo previsto dal medesimo art. 113 comma 2.
Sullo schema
di
convezione
veniva
richiesto un nuovo parere
all'Avvocatura
di Napoli.
6. Quest'ultima
rileva
che
l�art. 77 co. 10, sancendo il
principio secondo
il
quale
ai
dipendenti
pubblici
non spetti
alcun compenso di
commissario, se
appartenenti
alla
stazione
appaltante, "non prevede
esplicitamente
riferimenti
all�ipotesi
in cui
la stazione
appaltante, cui
appartenga il
dipendente, espleti
la procedura di
gara per
proprio conto o per
conto di
altra amministrazione
pubblica".
Fatta
questa
premessa,
codesta
Avvocatura
ritiene
che,
nonostante
la
centrale
di
committenza
e
la
stazione
appaltante
siano
disciplinate
dal
D.lgs.
50/2016 come
figure
distinte
(art. 3), tale
differenziazione
nomenclativa
non
sia dirimente.
In particolare, viene
formulato il
seguente
sillogismo:
la
definizione
di
stazione
appaltante
del
nuovo codice
�
pur sempre
quella
di
amministrazione
aggiudicatrice;
la
definizione
di
centrale
di
committenza
�
identificata
parimenti
come
un'amministrazione
aggiudicatrice
o
un
ente
aggiudicatore
le
quali
assolvono
una
specifiche
funzione,
ossia
forniscono
attivit�
di
centralizzazione
delle committenze e, se del caso, attivit� di committenza ausiliarie.
Si
sostiene
quindi
che
la
nozione
di
stazione
appaltante
espressa
dall�art.
77 co. 10, sia
possibilmente
ispirata
alla
ratio
di
onnicomprensivit�
della
retribuzione
del
pubblico dipendente
che
svolga
l�attivit�
assegnata
all�ente
da
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
tore
di
lavoro;
comprensiva,
in
altri
termini,
non
solo
dell�amministrazione
aggiudicatrice
nel
cui
interesse
finale
sia
svolta
la
procedura
di
gara,
ma
anche
dell�amministrazione
aggiudicatrice-centrale
di
committenza,
che
abbia
assunto
l�incarico
di
concretamente
effettuarla,
ravvisandosi
anche
nel
caso
della
centrale
di
committenza
il
rapporto diretto fra
l�autorit�
che
provvede
alla
nomina
e
il
dipendente
che
ne
beneficia.
Si
conclude
dunque
nel
senso
che
alcun
compenso
per
componente
ed
ausiliario
di
commissione
giudicatrice
possa
essere
riconosciuto, in virt� dell�art. 77 co. 10, al
pubblico dipendente
appartenente
alla
stazione
appaltante
ed
attributario
dei
compiti
suddetti,
sia
con
riferimento all�amministrazione
pubblica
che
abbia
adottato la
determina
di
contrarre, sia
con riferimento all�amministrazione
pubblica
che
debba
procedere
all�aggiudicazione, quale centrale di committenza.
Codesto
ufficio,
giunge
a
tale
conclusione
ricorrendo
anche
ad
un
iter
logico-giuridico alternativo, ossia
prescindendo dall�applicazione
nel
caso di
specie
dell�art. 77 co. 10;
in particolare, si
afferma
che, per quel
che
concerne
le
nomine
in
commissioni
concorsuali,
la
partecipazione
alle
commissioni
giudicatrici
per i
componenti
interni
rientri
nell'ordinario contenuto del
rapporto
di
impiego con l'Amministrazione
che
ha
indetto il
concorso, il
quale
ben pu�
comprendere
anche
prestazioni
lavorative
occasionali
(che,
proprio
per
tale
loro
specifica
natura,
non
sono
previste
dalla
contrattazione
collettiva
di
settore
-tar veneto n. 700/2007).
Codesta
Avvocatura,
afferma,
per
contro,
che
in
caso
si
reputi
ammissibile
il
diritto al
compenso in capo ai
funzionari
del
Provveditorato, dovr�
riconoscersi
l�assimilazione
dell�incarico del
dipendente
della
centrale
di
committenza
al
"c.d.
incarico
esterno"
e
pertanto
si
dovr�
tener
conto
dei
principi
desumibili
dalla
disciplina
generale
degli
incarichi
esterni
ai
pubblici
dipendenti,
come
interpretato
dalla
giurisprudenza
consolidata
(non
remunerazione
diretta
dei
dirigenti;
completa
estraneit�
dell�incarico
ai
doveri
del
dipendente;
incarico motivato previo interpello, da svolgersi fuori dell�orario di lavoro).
***
7. Nelle
more
dell'evasione
del
parere, codesto ufficio, con nota
del
28
settembre
2017
n.
131232,
inoltrava
per
i
seguiti
di
competenza,
l'ulteriore
missiva
del
Provveditorato campano, datata
21 settembre
2017 n. 26161, di
chiarimenti
ed integrazione
documentale. Quest'ultimo chiariva
che
nell'ambito
delle
attivit�
di
centrale
di
committenza
esso
svolge
anche
funzioni
di
Stazione
unica
Appaltante
(SuA) ai
sensi
della
legge
13 agosto 2010, n. 136
e
successivo Dpcm
30 giugno 2011 e
che
il
disciplinare
di
regolamentazione
degli
aspetti
economici,
predisposto
in
ossequio
alla
citata
normativa,
prevede
la
corresponsione
degli
emolumenti
per
il
personale
chiamato
a
far
parte
delle
commissioni di gara.
Da
ultimo l'ufficio provveditorale
chiarisce
che
"gli
incarichi
di
componente/
presidente/ufficio
di
segreteria
di
commissioni
di
gara
svolte
da
diri
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
genti/funzionari
dell'amministrazione
nell'espletamento delle
funzioni
di
centrale
di
committenza
sono
classificati
come
"incarichi
aggiuntivi"
ai
sensi
della circolare Mit n. 20929 dell'8 maggio 2017", che viene anche allegata.
Al
riguardo la
circolare
chiarisce
che
gli
incarichi
retribuiti
extra
trattamento
stipendiale,
vanno
distinti
in:
"incarichi
aggiuntivi"
ed
"incarichi
esterni".
Per
quanto
di
interesse,
gli
incarichi
aggiuntivi
(punto
2.1
della
circolare),
"si
intendono gli
incarichi
affidati
direttamente
da questa amministrazione
o
gli
incarichi
affidati
da soggetti
terzi
(amministrazioni
pubbliche
o soggetti
privati), sulla base
di
convenzioni, accordi, intese, scambi
epistolari, previa
designazione di questa amministrazione.
Gli
incarichi
aggiuntivi
sono
connessi
con
le
funzioni
istituzionali
del
Ministero
e
con il
rapporto di
lavoro dell'interessato alle
dipendenze
dell'amministrazione.
in
particolare,
rivestono
senz'altro
natura
istituzionale
tutte
le
attivit�
rientranti
nei
compiti
attribuiti,
dalla
normativa
vigente,
al
Mit
e
relativamente
ai
quali
l'individuazione
del
personale
incaricato avvenga in relazione
alle
mansioni
e
funzioni
svolte
presso
l'amministrazione.
con
riferimento
alle
fattispecie
di
cui
al
presente
paragrafo, il
dipendente
opera per
conto del
Ministero
ed il
tempo dedicato all'attivit� va considerato servizio a tutti
gli
effetti".
La
circolare
al
punto 3.1, regola
anche
il
limite
economico che
ciascun
dipendente non pu� superare in ogni anno solare.
***
8.
Questo
Generale
ufficio,
pur
dando
atto
che
la
questione
presenta
margini
di
opinabilit�
e, considerato, che
l'avviso espresso dall'Avvocatura
di
Napoli
con
nota
del
10
aprile
2017,
�
intervenuto
in
data
anteriore
alla
pubblicazione
della
Circolare
ministeriale
8
maggio
2017,
osserva
quanto
segue.
La
stazione
appaltante,
(lettera
o)
dell'art.
3)
cos�
come
delineate
dal
nuovo codice
degli
appalti, pu� essere
fatte
coincidere
in parte
con il
genus
includente
le
amministrazioni
aggiudicatrici;
la
centrale
di
committenza,
al
contrario, �
identificata
come
un�amministrazione
aggiudicatrice
che
svolge
attivit�
di
centralizzazione
delle
committenze, attivit�
che
viene
definita
dal
legislatore alla lett. i ) del medesimo comma 1 dell�art. 3 del D.lgs. 50/2016.
La
stazione
appaltante, ai
sensi
della
legge
italiana
e
nello specifico nel
codice
dei
contratti
pubblici, indica
una
pubblica
amministrazione
aggiudicatrice
o altro soggetto di
diritto, che
affida
appalti
pubblici
di
lavori, forniture
o servizi oppure concessioni di lavori pubblici o di servizi.
La
centrale
di
committenza,
ai
sensi
del
codice
dei
contratti
pubblici
�
una
stazione
appaltante
che
gestisce
gare
d'appalto per conto di
pi� pubbliche
amministrazioni italiane.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Che
la
"stazione
appaltante"
e
la
"centrale
di
committenza"
siano due
figure
ontologicamente
distinte
trova
conferma
in vari
passaggi
del
codice
dei
contratti
ed in particolare
all'art. 37 che
ne
delinea
in misura
pregnante
i
rapporti
tra i due soggetti.
Fatta
questa
necessaria
premessa
deve
osservarsi
che
non convince
il
sillogismo
in virt� del
quale
si
sostiene
che
alcun compenso per componente
ed
ausiliario di
commissione
giudicatrice
possa
essere
riconosciuto ai
funzionari
del Provveditorato-Centrale di Committenza.
Il
legislatore
all�art.
77
comma
10
ha
precisato
che
ai
dipendenti
pubblici
non spetta
alcun compenso per l'attivit�
di
commissario di
commissione
aggiudicatrice
�se appartenenti alla stazione appaltante�.
Questo inciso, in forza
di
un'interpretazione
letterale
e
teleologica
porta
a
concludere
che
se
l'attivit�
di
partecipazione
ad una
commissione
aggiudicatrice
viene
svolta
dal
dipendente
in favore
di
un soggetto diverso dalla
"stazione
appaltante" il divieto non dovrebbe operare.
Quest'ultimo soggetto in base
alle
diverse
definizioni
fornite
dagli
artt. 3
e
37 del
codice, ha
una
precisa
identit�
del
tutto dissimile
da
quella
della
centrale
di committenza.
Ne
consegue,
argomentando
a
contrario
che,
nel
caso
di
procedure
di
gara
espletate
dal
medesimo Provveditorato per conto di
altri
enti
ed Amministrazioni,
in forza
di
appositi
atti
convenzionali, stipulati
ai
sensi
e
per gli
effetti
degli
artt. 37, 38 e
39 del
D.lgs. 50/2016, debba
riconoscersi
sussistente
il
diritto
al
compenso in capo ai
funzionari
delle
commissioni
giudicatrici, poich�
i
compiti
assolti
dagli
stessi
nell�espletamento
delle
attivit�
di
Centrale
di
Committenza
non
rientrano
nei
fini
istituzionali
del
Provveditorato
(Cfr.
Corte
dei Conti sezione controllo Campania 11 dicembre 2014 n. 247).
9.
Nel
solco
di
questo
percorso
argomentativo,
per
quanto
attiene
la
natura,
gli
incarichi
di
componente/presidente/ufficio
di
segreteria
delle
commissioni
di
gara
appaiono
riconducibili,
in
forza
della
citata
circolare,
agli
"incarichi
aggiuntivi"
(punto
2.1),
con
conseguente
applicazione
della
relativa
disciplina.
***
10. Per quanto concerne
i
quesiti
relativi
alla
disciplina
dell�art. 113 co.
5, del
D.lgs. 50/2016 ossia
se
tale
disposizione
normativa
comprenda
anche
i
compensi
spettanti
ai
membri
della
commissione
giudicatrice
e
se
sia
di
immediata
applicazione, si osserva quanto segue.
10.1
Quanto
all'immediata
applicabilit�
del
comma
5,
dell'art.
113
si
condivide
l'avviso espresso dall'Avvocatura
di
Napoli, nel
senso della
piena
efficacia
della
disposizione, in quanto il
regolamento di
cui
al
comma
3, investe
la distribuzione del fondo tra i funzionari e non la sua costituzione.
10.2
Quanto
invece
al
quesito
se
la
disciplina
dell�art.
113
co.
5
del
D.lgs.
50/2016 comprenda
anche
i
compensi
spettanti
ai
membri
della
commissione
giudicatrice si osserva quanto segue.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Il
comma
2 del
medesimo art. 113 del
D.lgs. 50/2016 elenca
le
attivit�
per
le
quali
�
previsto
un
incentivo,
ed
esse
consistono
in
quelle
di:
"programmazione
della spesa per
investimenti, per
la verifica preventiva dei
progetti
di
predisposizione
e
di
controllo delle
procedure
di
bando e
di
esecuzione
dei
contratti
pubblici,
di
responsabile
unico
del
procedimento,
di
direzione
dei
lavori
ovvero
direzione
dell'esecuzione
e
di
collaudo
tecnico
amministrativo
ovvero
di
verifica
di
conformit�,
di
collaudatore
statico
ove
necessario
per
consentire
l'esecuzione
del
contratto
nel
rispetto
dei
documenti
a
base
di
gara,
del progetto, dei tempi e costi prestabiliti".
Nelle
attivit�
elencate
non �
contemplata
quella
relativa
ai
compensi
per
la
commissione
giudicatrice. ora, inferire
da
questa
lacuna
che
la
possibilit�
ivi
contemplata
di
richiesta
di
rimborso
dei
costi
della
centrale
di
committenza
non possa
riguardare
tale
ultima
attivit�, parrebbe
presentare
non poche
criticit�;
difatti
si
ammetterebbe
che
ai
dipendenti
pubblici
della
Centrale
di
Committenza/
Provveditorato, incaricati
della
predisposizione
del
bando o anche
di
curare
attivit�
di
mera
collaborazione, spetti
un compenso, mentre
ai
membri
della
commissione
di
gara, ai
quali
sono delegati
i
compiti
maggiormente
complessi
e
del
tutto conseguenti
alle
procedure
di
gara
medesime, non spetti
alcun
compenso.
Il
tutto
non
dimenticando
che
come
detto
in
precedenza
i
compensi
per
l'attivit�
prestata
in
seno
alla
commisisone
giudicatrice
sono
previsti
dall'art. 77, comma 10.
***
11.
In
conclusione,
ed
in
attesa
dell�adozione
del
decreto
del
Ministro
delle
Infrastrutture
e
dei
trasporti, di
concerto con il
Ministro dell�economia
e
delle
Finanze
ex
art.
77
co.
10,
la
Scrivente
ritiene
di
poter
rispondere
ai
quesiti
formulati nei seguenti termini:
1)
I
funzionari
ed
i
dirigenti
del
Provveditorato-Centrale
di
committenza,
nominati
dalla
stessa
Amministrazione
componenti
e
personale
di
segreteria
delle
commissioni
giudicatrici
di
cui
all�art. 77, D.lgs. 50/2016 svolgono un
incarico
da
qualificarsi
"aggiuntivo"
ai
sensi
del
punto
2.1
della
Circolare
MIt,
8 maggio 2017 ed hanno diritto ad un compenso cos�
come
previsto al
punto
3 della medesima circolare.
Per
i
dirigenti
opera
il
regime
di
onnicomprensivit�
di
cui
all'art.
24,
comma
3, del
D.lgs
165/2001, come
precisato anche
al
punto 2.1.3 della
circolare
ministeriale.
Nel
quadro economico dell'intervento andranno indicate, tra
le
somme
a
disposizione, le spese di cui all'art. 113, comma 5, del Dlgs 50/2016.
2) Per quanto concerne
la
quantificazione
del
compenso spettante
al
personale
del
Provveditorato per le
attivit�
di
Centrale
di
Committenza, occorre
distinguere.
a) Fase transitoria:
Nelle
more
dell'adozione
del
Decreto
di
cui
all'art.
77
comma
10,
si
potr�
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
ricorrere
all'applicazione
analogica
della
disposizione
di
cui
al
DM
Infrastrutture
del
31 ottobre
2007 n. 14154 per quanto concerne
i
compensi
spettanti
ai
componenti
delle
commissioni
giudicatrici
(funzionari
o
dirigenti
del
Provve-
ditorato/Centrale di Committenza);
L�erogazione
di
detto compenso dovr�
essere
subordinata
all�espressa
riserva
del
diritto alla
restituzione
o al
contrario ad un conguaglio nel
caso in
cui, rispettivamente, il
compenso risultante
dall�emanando decreto risulti
essere
inferiore oppure superiore al compenso risultante dall'emando DM.
ovviamente
andranno rispettati
i
"tetti"
previsti
al
punto 3.1 della
Circolare
ministeriale.
b) Fase a regime.
Successivamente
all'emanazione
del
DM
di
cui
all'art.
77,
comma
10,
D.lgs 50/2016 appliccare i compensi da esso stabiliti.
3)
Per
quanto
concerne
il
personale
della
centrale
di
committenza,
per
funzioni
diverse
da
quelle
della
sola
commissione
giudicatrice,
va
riconosciuto
un compenso ex
art. 113, comma 5, d.lgs 50/2016.
Da
ultimo,
valuter�
codesto
Ministero
se
in
sede
di
adozione
del
DM
previsto
dall'art. 77, comma
10, D.lgs
50/2016 si
renderanno necessari
ulteriori
chiarimenti.
Attesa
la
natura
di
massima
il
presente
parere, viene
altres�
inoltrato al
Gabinetto del
Ministro delle
Infrastrutture
e
dei
trasporti
ed al
Direzione
generale
del personale del Ministero.
Sul
presente
parere, �
stato sentito il
Comitato Consultivo di
quest'Avvocatura,
che nella seduta del 2 ottobre 2017 si � espresso in conformit�.
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Fondazione a carattere pubblico, requisiti necessari,
disciplina applicabile ai rapporti di lavoro
Parere
reSo
in
via
ordinaria
del
04/08/2017-388188, al 19028/2017, avv. diana
ranUcci
A)
Con
la
nota
in
epigrafe,
codesto
ufficio
chiede
alla
Scrivente
di
esprimere
il proprio parere in relazione:
a)
a
quale
sia
la
natura
giuridica
della
Fondazione
Segretariato
Permanente
IAI, in particolare dal punto di vista dei rapporti di lavoro;
b)
alla
possibilit�
che
la
Fondazione
Segretariato Permanente
IAI stipuli
contratti
di
lavoro subordinato a
tempo indeterminato e
alle
conseguenze
derivanti
dal venir meno del soggetto finanziatore pubblico;
c)
alla
eventuale
sussistenza
di
profili
di
responsabilit�
dei
Soci,
del
Consiglio
di
Amministrazione
e
dei
suoi
componenti, laddove
rapporti
di
lavoro a
tempo
indeterminato
dovessero
essere
instaurati
e,
successivamente,
interrotti
per cessazione dei finanziamenti assicurati dal Governo Italiano.
B) Si ritiene utile un riassunto della vicenda:
1)
con
la
firma
della
�Dichiarazione
di
Ancona�
-sulla
cooperazione
regionale
quale
strumento
di
promozione
della
stabilit�
economica
e
politica
e
del
processo
di
integrazione
europea
-da
parte
dei
Ministri
degli
Affari
esteri
di
6
Paesi
rivieraschi
(Albania,
Bosnia-erzegovina,
Croazia,
Grecia,
Italia
e
Slovenia)
il
19/20
maggio
2000
�
nata
l�Iniziativa
Adriatico
Ionica
(di
seguito
IAI);
2) nel
2002 all�originaria
composizione
dell�IAI si
�
aggiunta
l�unione
di
Serbia-Montenegro.
Nel
2006,
in
seguito
alla
scissione
della
succitata
unione, sia
la
Serbia
che
il
Montenegro hanno mantenuto la
membership
nel-
l�IAI. Pertanto, attualmente
quest�ultima
�
costituita
da
8 Stati:
Albania, Bosnia-
erzegovina, Croazia, Grecia, Italia, Slovenia, Serbia e Montenegro;
3)
dal
giugno
2008,
su
decisione
dei
Governi
degli
Stati
Membri
dell�IAI,
�
stato costituito il
Segretariato dell�IAI, che
opera
nella
citt�
di
Ancona
con
il
sostegno
della
Regione
Marche,
del
Comune
di
Ancona,
dell�universit�
Politecnica
delle
Marche, della
Camera
di
Commercio di
Ancona, del
MAeCI
e,
dal
14
dicembre
2010,
anche
attraverso
la
�Fondazione
Segretariato
Permanente
dell�Iniziativa
Adriatico
Ionica
(IAI)�,
che
�
dunque
soggetto
distinto
tanto dall�IAI che dal Segretariato IAI;
4)
la
Fondazione
Segretariato
dell�IAI
�
un
organismo
senza
fine
di
lucro
inizialmente
qualificato come
oNLuS, (cfr. atto costitutivo, del
14 dicembre
2010,
della
Fondazione
di
partecipazione
�segretariato
permanente
dell�iniziativa
adriatico ionica-onlus�).
A
seguito di
rilievo sollevato dall�Agenzia
delle
entrate, che
confermava
che,
nel
caso
di
specie,
la
Fondazione
non
avrebbe
potuto
ottenere
l�iscrizione
all�Anagrafe
delle
oNLuS
essendo i
soci
fondatori
tutti
enti
pubblici
o parificati
(cfr. modifica
dell�atto costitutivo del
11 gennaio 2011), si
�
proceduto
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
alla
modifica
della
denominazione
dell�ente
eliminando dalla
sua
denominazione
il
termine
�
oNLuS�
e
mantenendo
quello
di
Fondazione,
al
fine
di
sottolinearne
la
diversit�
dall�esistente
e
perdurante
�segretariato
permanente
dell�iniziativa adriatico-ionica, IAI�.
La
Fondazione
in
discorso
ha
patrimonio
a
partecipazione
pubblica,
e
svolge
la
propria
attivit�
per
mezzo
di
un
contributo
finanziario
italiano
basato
sui
c.d. �Decreti
Missioni
Internazionali�. In base
a
tale
strumento normativo
il
MAeCI
risulta
il
principale
contribuente
al
bilancio
della
Fondazione,
mentre
la
Regione
Marche
partecipa
principalmente
tramite
la
messa
a
disposizione
della sede;
5)
il
MAeCI
�
quindi
socio
di
maggioranza
nel
Consiglio
di
Amministrazione
della Fondazione;
6)
risulta
che,
per
la
realizzazione
dei
propri
fini,
la
Fondazione
ha
avviato
dei
rapporti
temporanei
di
lavoro
con
alcuni
dipendenti,
i
quali
sono
impiegati
tramite contratti di collaborazione a progetto.
C) tanto premesso, ed esaminati
i
documenti
relativi
alla
Fondazione, la
Scrivente
esprime
le
seguenti
considerazioni
in relazione
ai
punti
individuati
supra a.
a)
natura giuridica della Fondazione Segretariato dell�iai.
L�art. 19 dello Statuto della
Fondazione
Segretariato dell�IAI - rubricato
�clausola
di
rinvio�
-sancisce
che
�per
quanto
non
previsto
dal
presente
Statuto si
applicano le
disposizioni
del
codice
civile
e
le
norme
di
legge
vigenti
in materia�.
Il
richiamo
espresso
alle
norme
del
codice
civile
potrebbe
far
ritenere
che
la
Fondazione
sia
in tutto e
per tutto un soggetto a
carattere
privatistico. tale
conclusione
tuttavia
non tiene
conto del
fatto che, nell�attuale
panorama
giuridico,
si
rinvengono
numerose
Fondazioni
che,
sebbene
costituite
ai
sensi
delle
norme
contenute
nel
codice
civile, prevedono come
fondatori
dei
�soggetti
pubblici�, elemento questo in grado di mutarne la natura giuridica.
In dettaglio, sia
la
dottrina
che
la
giurisprudenza
sono concordi
nel
qualificare
�Fondazione
Pubblica�
quella
che
risulti
assimilabile
al
paradigma
giuridico dell�organismo di
diritto pubblico (cfr. Cons. Stato Sez. v, Sent. n.
7393
del
12
ottobre
2010,
Cass.
civ.
Sez.
unite,
Sent.
n.
8225
del
7
aprile
2010,
Corte dei Conti Lazio, Sez. contr., Delib., n. 151 del 24 luglio 2013).
La
definizione
di
organismo
di
diritto
pubblico
�
contenuta
nell�art.
3,
comma
1,
lett.
d)
del
d.lgs.
18
aprile
2016,
n.
50
-Codice
dei
contratti
pubblici
-secondo cui:
�ai
fini
del
presente
codice
si
intende: [�]
d) �organismi
di
diritto
pubblico�,
qualsiasi
organismo,
anche
in
forma
societaria,
il
cui
elenco
non tassativo �
contenuto nell�allegato iv: 1) istituito per
soddisfare
specificatamente
esigenze
di
interesse
generale, aventi
carattere
non industriale
o
commerciale;
2)
dotato
di
personalit�
giuridica;
3)
la
cui
attivit�
sia
finanziata
in modo maggioritario dallo Stato, dagli
enti
pubblici
territoriali
o da altri
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
organismi
di
diritto pubblico oppure
la cui
gestione
sia soggetta al
controllo
di
questi
ultimi
oppure
il
cui
organo d�amministrazione, di
direzione
o di
vigilanza
sia
costituito
da
membri
dei
quali
pi�
della
met�
�
designata
dallo
Stato, dagli
enti
pubblici
territoriali
o da altri
organismi
di
diritto pubblico�.
Non �
dubbio che
la
nozione
di
organismo di
diritto pubblico abbia
matrice
comunitaria
(direttive
2004/17/Ce
e
2004/18/Ce), per cui
il
citato art. 3,
comma
1, lett. d) del
d.lgs. n. 50/2016 deve
essere
interpretato alla
luce
della
giurisprudenza comunitaria in materia.
Ci� premesso, si
rileva
che
la
norma
predetta
enuclea
tre
condizioni
cumulative
affinch�
un soggetto possa
essere
qualificato come
organismo di
diritto
pubblico.
A
parere
della
Scrivente, tutti
i
presupposti
richiamati
sussistono con riguardo
alla Fondazione Segretariato dell�IAI.
Si
rileva
infatti
che
tutte
le
formalit�
occorrenti
per
il
riconoscimento
della
personalit�
giuridica, ai
sensi
del
D.P.R. 10 febbraio 2000 n. 361, sono state
nella
specie
espletate:
ed infatti
�
decisivo al
riguardo evidenziare
che
la
Fondazione
Segretariato
IAI,
come
tutte
le
Fondazioni,
ha
acquistato
la
personalit�
giuridica
con atto pubblico, ex art. 14 c.c., mediante
il
riconoscimento determinato
dall�iscrizione
nel
registro delle
persone
giuridiche, istituito presso la
competente
Prefettura, secondo il
procedimento previsto dall�art. 1, DPR n.
361/2000,
e
che
l�atto
costitutivo
della
Fondazione
(repertorio
n.
314693/55535
del
14
dicembre
2010)
�
stato
registrato
in
data
10
gennaio
2011 al n. 85 - Serie 1t.
In
merito
al
requisito
della
c.d.
influenza
pubblica
dominante,
l�art.
3,
comma
1, lett. d) del
d.lgs. n. 50/2016 individua
tre
fattori
alternativi
cos�
sintetizzabili:
1)
finanziamento
pubblico
maggioritario;
2)
controllo
pubblico
sulla
gestione;
3)
attribuzione
alla
mano
pubblica
della
nomina
di
pi�
della
met�
dei
componenti
gli
organi
d�amministrazione,
di
direzione
o
di
vigilanza.
Come
esposto supra B, punto 4, del
presente
parere, l�attivit�
della
Fondazione
IAI
�
finanziata
esclusivamente,
o
comunque
prevalentemente,
dal
MAeCI tramite
il
ricorso allo strumento dei
c.d. �Decreti
Missioni
Internazionali�,
per cui, a
parere
della
Scrivente, �
indubitabile
la
sussistenza
del
fattore
del
�finanziamento
pubblico
maggioritario�,
il
quale
risulta
condizione
sufficiente per ritenere assolto il requisito in esame.
N�
in
senso
contrario
potrebbe
deporre
l�art.
5
dello
Statuto,
che
individua
le
fonti
di
alimentazione
del
patrimonio
della
Fondazione
senza
limitarle
a
fondi
e/o risorse
di
esclusiva
provenienza
pubblicistica
(�il
patrimonio della
Fondazione
�
composto: [�]
da contributi
attribuiti
al
patrimonio da parte
dell�Unione
europea, dello Stato, di
enti
territoriali
o di
altri
enti
Pubblici
e da privati, sia a livello nazionale che straniero�).
�
sufficiente
infatti
analizzare
il
bilancio
consuntivo
della
Fondazione
per
evincere
che
nell�anno
2016
l�unico
contributo
monetario
elargito
�
quello
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
del
MAeCI, per la
somma
di
299.996 euro. Dal
medesimo bilancio si
deduce
inoltre
che
la
Regione
Marche,
la
CCIAA
e
l�universit�
Politecnica
delle
Marche
contribuiscono all�attivit�
della
Fondazione
tramite
prestazioni
non pecuniarie
quali,
a
titolo
esemplificativo,
concessioni
di
immobili
e
attivit�
tecnico-scientifiche. Sul
punto devesi
tuttavia
rilevare
che
anche
tali
forme
di
finanziamento,
pur
non
essendo
di
natura
pecuniaria,
sono
tuttavia
suscettibili
di
valutazione
economica,
cos�
�
tale
ad
esempio
la
concessione
da
parte
della
Regione
Marche
dell�immobile
sede
della
Fondazione. Ne
discende
che
il
patrimonio
della
Fondazione
�
in
definitiva
alimentato
da
soggetti
aventi
tutti
natura di ente pubblico.
Infine, l�art. 3, comma
1, lett. d) del
d.lgs. n. 50/2016 prevede
il
requisito
teleologico.
Sul
punto,
la
Corte
di
Giustizia
dell�ue
ritiene
sussistente
tale
requisito
quando
l�organismo
operi
in
vista
di
un
interesse
generale
avente
carattere
non
industriale
o
commerciale:
�il
legislatore
ha
operato
una
distinzione
tra
bisogni
di
interesse
generale
aventi
carattere
non
industriale
o
commerciale,
da
un
lato,
e
bisogni
di
interesse
generale
aventi
carattere
industriale
o
commerciale
dal-
l�altro;
che
la
nozione
di
bisogni
di
interesse
generale
aventi
carattere
non
industriale
o
commerciale
non
esclude
bisogni
che
siano
o
possano
essere
parimenti
soddisfatti
da
imprese
private;
che
la
circostanza
che
esista
una
concorrenza
non
�
sufficiente
ad
escludere
la
possibilit�
che
un
ente
finanziato
o
controllato
dallo
Stato,
da
enti
territoriali
o
da
altri
organismi
di
diritto
pubblico
si
lasci
guidare
da
considerazioni
non
economiche;
che
tuttavia
l�esistenza
della
concorrenza
non
�
del
tutto
irrilevante
ai
fini
della
soluzione
della
questione
se
un
bisogno
di
interesse
generale
rivesta
carattere
non
industriale
o
commerciale;
che
l�esistenza
di
una
concorrenza
articolata,
in
particolare
la
circostanza
che
l�organismo
interessato
agisca
in
situazione
di
concorrenza
sul
mercato,
pu�
costituire
un
indizio
a
sostegno
del
fatto
che
non
si
tratti
di
un
bisogno
di
interesse
generale
avente
carattere
non
industriale
o
commerciale;
che
questi
ultimi
bisogni
sono,
di
regola,
soddisfatti
in
modo
diverso
dall�offerta
di
beni
o
servizi
sul
mercato;
che
in
linea
generale,
presentano
tale
carattere
quei
bisogni
al
cui
soddisfacimento
per
motivi
connessi
all�interesse
generale
lo
Stato
preferisce
provvedere
direttamente
o
con
riguardo
ai
quali
intende
mantenere
un�influenza
determinante;
che
lo
status
di
organismo
di
diritto
pubblico
non
dipende
dalla
importanza
relativa,
nell�ambito
dell�attivit�
dell�ente
medesimo,
del
soddisfacimento
di
bisogni
di
interesse
generale
aventi
carattere
non
industriale
o
commerciale;
che
l�esistenza
o
la
mancanza
di
bisogni
di
interesse
generale
aventi
carattere
non
industriale
o
commerciale
deve
essere
valutata
oggettivamente,
restando
al
riguardo
irrilevante
la
forma
giuridica
delle
disposizioni
per
mezzo
delle
quali
tali
bisogni
sono
espressi�
(cfr.
Sentenza
10
novembre
1998,
causa
C-360/96,
Gemeente
arnhem
e
Gemeente
rheden
contro
BFi
Holding
Bv
e
Cass.
civ.
Sez.
unite,
Sent.
n.
8225
del
7
aprile
2010).
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
Stante
quanto riportato, la
Scrivente
- analizzata
la
documentazione
relativa
alla Fondazione IAI - ritiene che:
-dal
contenuto
dello
Statuto
non
sembra
che
la
Fondazione
svolga
un�attivit�
di
natura
concorrenziale
improntata
al
rendimento,
all�efficacia
e
alla
redditivit�.
Invero,
la
Fondazione
esplica
la
propria
attivit�
al
fine
di
agevolare
la
cooperazione
regionale
quale
strumento di
promozione
della
stabilit�
economica
e politica e del processo di integrazione europea e,
-in
accordo
con
l�art.
2
dello
Statuto,
�la
Fondazione
favorisce
le
attivit�
promosse
dall�iniziativa adriatico ionica fornendo il
supporto organizzativo
e
operativo al
Segretariato iai. nell�assicurare
tale
supporto al
Segretariato,
la
Fondazione,
su
indicazione
degli
organi
istituzionali
dell�iai,
potr�
operare
nel
favorire
progetti
di
interesse
degli
Stati
partecipanti
iai
in
relazione
anche
alle
politiche
dell�Unione
europea. Per
il
conseguimento degli
obiettivi
suindicati
la
Fondazione
pu�
concorrere
a
bandi
dell�Unione
europea.
Particolare
interesse
si
prester�
a
progetti
riguardanti
attivit�
delle
medie
piccole
imprese,
trasporti,
cooperazione
marittima,
turismo,
cultura,
cooperazione
interuniversitaria,
ambiente
e
protezione
civile
contro gli
incendi, nonch�
a progetti
in altre aree che gli Stati Partecipanti volessero sviluppare�.
-nella
Fondazione
in
argomento
il
MAeCI
�
finanziatore
primario
e
socio
di maggioranza all�interno del Consiglio di
Amministrazione;
-dall�analisi
del
Bilancio consuntivo 2016 emerge
che
�la Fondazione
oltre
a non svolgere
attivit� lucrativa non esercita alcuna attivit� di
natura
economica, e pertanto non � soggetta a tassazione ireS�;
-la
Fondazione
non svolge, n�
pu� svolgere
attivit�
commerciale/industriale,
non avendo, anche
per statuto (Art. 1), alcun fine
di
lucro n�
pu� distribuire
utili.
In
questo
senso
�
anche
espressamente
l�Accordo
di
collaborazione
del
19 aprile
2011, ove
si
legge
che
�la Fondazione
�
ente
non
commerciale�;
-nel
medesimo Accordo �
previsto che
la
Fondazione
ha
tra
i
suoi
scopi
�il supporto organizzativo ed operativo del Segretariato Permanente iai�;
-l�art. 1 del
medesimo Accordo dispone
che
la
Fondazione
- unitamente
a
SvIM
-fornisca
�assistenza
tecnica
alla
regione
Marche
nella
realizzazione
delle
attivit�
che
consentano
il
riconoscimento
della
Strategia
della
macro
regione
adriatica�.
tali
elementi
evidenziano
da
un
lato
la
assenza
di
aspetti
commerciali
nella
Fondazione
in esame
e, dall�altro, una
spiccata
presenza
di
elementi
di
natura
pubblica,
sia
in
ragione
degli
scopi
perseguiti,
di
natura
essenzialmente
pubblica, sia
per la
natura, a
totale
costituzione
pubblica, del
patrimonio della
Fondazione.
Sotto tali
profili, sembra
potersi
concludere
che
la
Fondazione
IAI - persona
giuridica
di
diritto privato - sia
qualificabile
anche
come
�organismo di
diritto
pubblico�,
quale
categoria
giuridica
maggiormente
adatta
ad
eviden
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
ziare
l�indole
pubblicistica
della
Fondazione, il
cui
scopo principale
�
quello
di
rafforzare
la
cooperazione
tra
i
Paesi
partecipanti
all�Iniziativa
Adriatico
Ionica
fornendo il
supporto organizzativo e
operativo al
Segretariato Permanente
dell�IAI.
Come
si
evince
dall�atto costitutivo della
Fondazione
(pag. 5), l�Istituto
�
infatti
un
ente
non
lucrativo
che
persegue
uno
scopo
generale
di
utilit�
sociale
vincolando
il
patrimonio
al
perseguimento
di
detto
scopo
e
articolando
la
propria
organizzazione
in modo tale
da
garantire
la
partecipazione
efficace
degli
aderenti. La
Fondazione
IAI mira
quindi
al
soddisfacimento di
esigenze
di
interesse
generale, le quali non hanno carattere industriale o commerciale.
Come
chiarito dalla
Corte
dei
Conti
Lazio (Sez. contr., Delib., n. 151 del
24 luglio 2013):
�[�]
il
ricorrere
di
determinati
elementi
[�]
rende, di
fatto,
la persona giuridica privata un semplice
modulo organizzativo dell�ente
pubblico
socio,
al
pari
di
altre
formule
organizzative
aventi
parimenti
natura
pubblicistica
(aziende
speciali
e
istituzioni).
in
altri
termini
l�utilizzo
dello
schema
giuridico
�fondazione�
da
parte
dell�ente
pubblico
rende
la
persona
giuridica
privata
un�entit�
strumentale
dell�ente
stesso,
ovvero
una
modalit�
di
gestione
dell�interesse
generale
perseguito. ci� implica l�applicazione
a quest�ultima
dei vincoli pubblicistici [�]�.
Inoltre, continua
la
Corte
dei
Conti:
�il
generale
principio di
razionalit�
e
coerenza
dell�ordinamento
giuridico,
che
l�interprete
della
legge
�
chiamato
a
ricercare,
impone
la
diretta
applicazione
della
normativa
vincolistica
del
settore
pubblico
a
tutti
gli
organismi
partecipati
dagli
enti
locali
e
trova
fondamento
e
giustificazione
nel
principio costituzionale
della parit� di
trattamento
(articolo 3 cost.) per
situazioni
sostanzialmente
uguali, in virt� dello
scopo perseguito e
delle
risorse
utilizzate
per
lo svolgimento delle
attivit�, a
prescindere dalla forma giuridica rivestita dall�organismo gestore�.
Di
conseguenza, nel
caso di
specie
risulta
presente
anche
il
requisito teleologico.
In conclusione, tenuto conto della
compresenza
di
tutti
e
tre
i
requisiti
richiamati
dal
d.lgs. n. 50/2016, la
Scrivente
ritiene
che
la
Fondazione
Segretariato
dell�IAI
debba
altres�
essere
qualificata
come
organismo
di
diritto
pubblico, nel senso specificato dalla Corte dei Conti.
tale
conclusione
�
avvalorata
anche
dall�orientamento
espresso
dal
Consiglio
di
Stato (CdS, sez. v, sentenza
n. 7393 del
12 ottobre
2010), secondo
cui:
�l�attribuzione
della
natura
pubblicistica
ad
una
persona
giuridica
di
diritto
privato necessita della presenza di
alcuni
elementi, quali
la costituzione
da parte
di
un ente
pubblico (Stato, regione, ente
locale), il
perseguimento
di
un fine
pubblico da parte
dell�ente
di
diritto privato, la presenza maggioritaria
di
fonti
pubbliche
di
finanziamento, l�esistenza di
controlli
da parte
di
soggetti pubblici, l�ingerenza pubblica nella gestione dell�ente�.
Il
che
�
esattamente
quanto,
a
parere
della
Scrivente,
si
rileva
nella
specie,
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
ove
gli
elementi
summenzionati
sono
presenti
nella
Fondazione
IAI,
la
quale
deve
essere
pertanto
considerata
-richiamando
le
parole
utilizzate
dalla
Corte
dei
Conti
nella
delibera
n.
151/2013
-un
mero
modulo
organizzativo
della
P.a.,
finalizzato
al
conseguimento
dell�interesse
generale
degli
enti
pubblici
fondatori.
A
conferma
di
quanto
sopra
rilevato
�
anche
l�art.
7
dello
Statuto:
�la
Fondazione
ha
l�obbligo
di
impiegare
gli
utili
o
gli
avanzi
di
gestione
per
la
realizzazione
delle
attivit�
istituzionali
e
di
quelle
ad
esse
direttamente
connesse.
�
vietata
la
distribuzione,
anche
in
modo
indiretto,
di
utili
e
avanzi
di
gestione
nonch�
fondi,
riserve
o
capitale
durante
la
vita
della
Fondazione
a
meno che la destinazione o la distribuzione non siano imposte per legge�.
Infine, si
osserva
che
la
Fondazione
non pu� essere
classificata
come
organismo
di
diritto
internazionale
in
quanto
�per
organizzazione
internazionale
si
intendono tecnicamente
le
associazioni
di
Stati
create
con un trattato internazionale
(c.d. trattato istitutivo) a fini
di
cooperazione, regolate
dal
diritto
internazionale
e
funzionanti
mediante
organi
propri�
(FoCAReLLI, diritto internazionale
i
-il
Sistema
degli
Stati
e
i
valori
comuni
dell�umanit�,
CeDAM,
2012, p. 61). La
creazione
mediante
un trattato internazionale
esclude
in automatico
dalla
nozione
di
organizzazione
internazionale
la
Fondazione
IAI,
la
quale
�
stata
istituita
tramite
un atto costitutivo di
diritto privato ex art. 14 c.c.
Chiarita
la
natura
giuridica
della
Fondazione
in esame
�
possibile
fornire
soluzione ai quesiti proposti da codesto MAeCI.
ebbene, la
natura
di
organismo di
diritto pubblico attribuibile
alla
Fondazione
IAI ne
comporta
l�assoggettamento alle
norme
generali
sull�ordinamento
del
lavoro
alle
dipendenze
delle
Amministrazioni
pubbliche,
contenute
nel
d.lgs. n. 165/2001, e, in particolare, alle
disposizioni
che
disciplinano le
modalit� di reclutamento del personale e le tipologie contrattuali relative.
Dall�esame
della
nota
in epigrafe, si
evince
che
la
Fondazione
IAI ha
peraltro
gi�
avviato rapporti
temporanei
di
lavoro con alcuni
dipendenti
ricorrendo
a contratti di collaborazione a progetto.
In merito, si
sottolinea
che
dal
25 giugno 2015, con l�entrata
in vigore
del
d.lgs. n. 81/2015, art. 52, non �
pi� possibile
stipulare
contratti
di
collaborazione
coordinata e continuativa a progetto.
Di
conseguenza,
solamente
i
contratti
di
tal
tipo
stipulati
dalla
Fondazione
in data
antecedente
al
25 giugno 2015 continueranno ad essere
soggetti
alla
disciplina
previgente
contenuta
negli
artt. 61 ss. del
d.lgs. n. 276/2003 e
negli
artt. 2222 ss. c.c.
Per il
resto, la
Fondazione
IAI dovr�
seguire
le
procedure
pubbliche
di
selezione
per le
assunzioni
- sia
a
tempo determinato che
indeterminato - contenute
nel
d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165;
in particolare
troveranno applicazione
le
norme
previste
agli
artt. 35 ss. del
d.lgs. n. 165/2001 in materia
di
reclutamento
e
quelle
di
cui
agli
artt.
51
ss.
del
medesimo
decreto
in
tema
di
rapporto
di lavoro.
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
In
sintesi,
ai
sensi
dell�art.
35
del
d.lgs.
n.
165/2001
l�assunzione
nelle
amministrazioni
pubbliche
avviene
con
contratto
individuale
di
lavoro:
a)
tramite
procedure
selettive;
b)
mediante
avviamento
degli
iscritti
nelle
liste
di
collocamento;
oppure
c)
�
possibile
avviare
procedure
di
reclutamento
mediante
concorso
pubblico
alla
stregua
dell�art.
35,
comma
3
bis,
d.lgs.
n.
165/2001.
L�applicazione
delle
norme
sul
lavoro
alle
dipendenze
delle
pubbliche
Amministrazioni
anche
agli
organismi
di
diritto
pubblico
�
confermata
dal
Consiglio
di
Stato
(sez.
v,
sent.
30
novembre
2012,
n.
6103),
che
ha
affermato
che:
�[..]
�
infatti
il
giudice
amministrativo,
quale
�giudice
naturale
della
legittimit�
dell�esercizio
della
funzione
pubblica�
(sentenza
corte
cost.
n.
191/2006,
punto
4.3
della
parte
in
diritto)
quello
istituzionalmente
preposto
al
contenzioso
sulle
�procedure
concorsuali
per
l�assunzione
dei
dipendenti
delle
pubbliche
amministrazioni�
ai
sensi
del
ridetto
art.
63,
comma
4,
testo
unico
del
pubblico
impiego,
laddove
per
queste
ultime
non
devono
intendersi
solo
quelle
in
senso
formale
ai
sensi
del
parimenti
menzionato
art.
1,
comma
2,
del
medesimo
testo
unico,
ma
appunto,
in
conformit�
al
criterio
teleologico
[�],
tutti
i
soggetti
ad
esse
equiparabili,
in
primis
gli
organismi
di
diritto
pubblico�.
Infine,
dai
documenti
trasmessi
da
codesto
MAeCI,
si
evince
che
la
Fondazione
IAI - in passato - aveva
gi�
indetto una
selezione
pubblica, per titoli,
soggetta
alle
norme
della
L. 241/90 (art. 10, Responsabile
del
procedimento),
finalizzata
al
conferimento
di
un
incarico
di
consulenza
tecnica
per
il
progetto
denominato
�Supporto
al
percorso
di
integrazione
dello
spazio
euro
adriatico
-Fase
2,
la
MacroreGione
adriatico
ionica�,
il
cui
avviso
di
selezione
risale
al 19 aprile 2011.
In
esito
a
tale
selezione,
�
stato
poi
sottoscritto
un
contratto
di
consulenza
biennale, in data 9 maggio 2011, rinnovabile per un biennio.
b)
Possibilit�
per
la
Fondazione
Segretariato
Permanente
iai
di
stipulare
contratti
di
lavoro
subordinato
a
tempo
indeterminato.
conseguenze
derivanti
dal venir meno del soggetto finanziario pubblico.
In
primo
luogo,
nonostante
la
natura
anche
pubblicistica
della
Fondazione,
non
si
rinviene
nell�ordinamento
giuridico
italiano
alcun
divieto
alla
stipulazione
da
parte
di
essa
di
contratti
di
lavoro subordinato sia
a
tempo indeterminato
che determinato, ex art. 36 del d.lgs. n. 165/2001.
Infine
codesto
MAeCI
chiede
di
conoscere
il
parere
della
Scrivente
in
ordine
alle
conseguenze
verificabili
nell�ipotesi
in
cui
la
Fondazione
stipuli
contratti
di
lavoro subordinato a
tempo indeterminato, e, successivamente
al-
l�assunzione,
venga
meno
-per
qualunque
legittimo
impedimento
-il
sostegno
finanziario pubblico, il
quale
rappresenta
la
principale
fonte
di
sostentamento
per l�Istituto.
tale
ipotesi
�
disciplinata
dall�art.
18
dello
Statuto,
che,
in
tale
evenienza,
dispone
lo
�scioglimento�
della
Fondazione:
�la
Fondazione
�
costituita
senza
PAReRI
CoMItAto
CoNSuLtIvo
limitazione
di
durata. Se
lo scopo della Fondazione
divenga impossibile, o se
il
patrimonio divenga insufficiente, ed in generale
quando ricorrano le
cause
di
estinzione
previste
dall�art.
27
c.c.
o
quelle
di
scioglimento
previste
dall�art.
28
primo
comma
c.c.
la
Fondazione
si
estingue
anche
ai
sensi
dell�art.
28,
secondo
comma c.c.
nel
caso si
addivenisse
per
qualsiasi
motivo alla liquidazione
della Fondazione,
il
consiglio di
amministrazione, previa approvazione
della competente
autorit� tutoria, nominer� tre
liquidatori
che
potranno essere
scelti
fra
i membri del consiglio di
amministrazione stesso.
in
caso
di
estinzione,
da
qualsiasi
causa
determinata,
tutti
i
beni
della
Fondazione, salvo quelli
che
possano rientrare
nella disponibilit� del
Socio
che
li
ha conferiti, saranno devoluti
a fini
di
pubblica utilit�, ai
sensi
dell�art.
31 del cod. civ.�.
In ragione
dello scioglimento della
Fondazione, tutti
i
contratti
di
lavoro
stipulati
potranno essere
risolti
ricorrendo all�istituto del
licenziamento �per
giustificato motivo oggettivo�.
tale
forma
di
licenziamento non pare
esclusa
nonostante
si
verta
in rapporti
di pubblico impiego cd. privatizzato.
Difatti, ai
sensi
dell�art. 2, comma
2, d.lgs. n. 165/2001 si
applicano ai
rapporti
di
pubblico impiego �le
disposizioni
del
capo i, titolo ii, del
libro v
del
codice
civile
e
delle
leggi
sui
rapporti
di
lavoro subordinato nell�impresa,
fatte
salve
le
diverse
disposizioni
contenute
nel
presente
decreto, che
costituiscono
disposizioni a carattere imperativo�.
Inoltre, come
evidenziato dalla
dottrina, l�istituto del
licenziamento per
giustificato motivo oggettivo �
contemplato anche
nell�art. 33, comma
1, del
d.lgs.
n.
165/2001,
il
quale
sancisce
che
�le
pubbliche
amministrazioni
che
hanno situazioni
di
soprannumero o rilevino comunque
eccedenze
di
personale,
in relazione
alle
esigenze
funzionali
o alla situazione
finanziaria, anche
in
sede
di
ricognizione
annuale
prevista
dall�articolo
6,
comma
1,
terzo
e
quarto periodo, sono tenute
ad osservare
le
procedure
previste
dal
presente
articolo
dandone
immediata
comunicazione
al
dipartimento
della
funzione
pubblica�, nonch�
nell�art. 72, comma
11 del
d.l. 25 giugno 2008, n. 112, da
tale norma richiamato.
In
aggiunta,
l�operativit�,
anche
nel
settore
pubblico,
della
tipologia
di
licenziamento
in esame
�
confermata
dall�art. 55 quater, comma
1, del
d.lgs. n.
165/2001,
il
quale
-in
materia
di
licenziamento
disciplinare
-sancisce
che
�ferma la disciplina in tema di
licenziamento per
giusta causa o per
giustificato
motivo e salve ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo [�]�.
Per completezza, si
rammenta
infine
che
l�art. 3 della
legge
n. 604 del
15
luglio
1966
-rubricata
�norme
sui
licenziamenti
individuali�
-dispone
che
�il
licenziamento per
giustificato motivo con preavviso �
determinato da un
notevole
inadempimento degli
obblighi
contrattuali
del
prestatore
di
lavoro
RASSeGNA
AvvoCAtuRA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
ovvero
da
ragioni
inerenti
all�attivit�
produttiva,
all�organizzazione
del
lavoro
e
al
regolare
funzionamento di
essa�, ragioni
tra
le
quali
rientra
anche
quella
connessa alla cessazione dell�attivit�.
c)
Profili
di
responsabilit� dei
Soci, del
consiglio di
amministrazione
e
dei
suoi
componenti,
laddove
rapporti
di
lavoro
a
tempo
indeterminato
dovessero
venir
meno per
cessazione
dei
finanziamenti
assicurati
dal
Governo
italiano.
A
parere
della
Scrivente, non sembra
ravvisabile
alcun profilo di
responsabilit�
in
capo
ai
Soci,
al
CdA
e
ai
suoi
componenti
allorch�
rapporti
di
lavoro
a
tempo indeterminato dovessero essere
interrotti
a
causa
dello scioglimento
conseguente
alla
cessazione
del
finanziamento
MAeCI,
giacch�
in
tal
caso
troverebbe
applicazione
- come
illustrato supra B, lett. b) - l�art. 18 dello Statuto
della Fondazione IAI.
LEGISLAZIONEEDATTUALIT�
Responsabilit� degli enti e degli esercenti le professioni
per l�erogazione delle prestazioni sanitarie alla luce
della legge 8 marzo 2017 n. 24 (c.d. �Legge Gelli�)
Michele Gerardo*
Sommario: 1. ragioni
alla base
della adozione
della legge
8 marzo 2017 n. 24, recante
�Disposizioni
in materia di
sicurezza delle
cure
e
della persona assistita, nonch�
in materia
di
responsabilit�
professionale
degli
esercenti
le
professioni
sanitarie�
-2.
responsabilit�
professionale
e
direzione
strategica aziendale
- 3. ambito oggettivo (prestazioni
sanitarie) e
soggettivo (esercenti
le
professioni
sanitarie) coinvolti
nella nuova legge
- 4. Stato dell�arte
sulla responsabilit� collegata all�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
alla data di
entrata
in vigore
della legge
8 marzo 2017 n. 24 - 5. Nuova disciplina sulla responsabilit� collegata
all�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
di
cui
alla
legge
8
marzo
2017
n.
24.
il
regime
della
responsabilit� - 6. Nuova disciplina sulla responsabilit� collegata all�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
di
cui
alla legge
8 marzo 2017 n. 24. (segue)
il
regime
della assicurazione
della responsabilit� civile - 7. Conclusioni.
1. ragioni
alla base
della adozione
della legge
8 marzo 2017 n. 24, recante
�Disposizioni
in
materia
di
sicurezza
delle
cure
e
della
persona
assistita,
nonch�
in
materia
di
responsabilit�
professionale
degli
esercenti
le
professioni
sanitarie�.
Negli
ultimi
anni
si
�
registrato un considerevole
incremento del
contenzioso
in
ambito
sanitario.
Ci�
ha
comportato
un
crescente
ricorso
alla
c.d.
medicina
difensiva, ovvero alla
prescrizione, da
parte
dei
medici, di
molteplici
prestazioni
diagnostiche
e
terapeutiche,
spesso
non
necessarie
per
non
dire
potenzialmente
pericolose
per la
salute. Si
assiste
addirittura
al
rifiuto, sempre
(*) Avvocato dello Stato.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
da
parte
dei
medici,
ad
effettuare
interventi
sanitari,
ritenuti
ad
alto
rischio,
con
conseguente
venire
meno
di
quel
rapporto
di
fiducia
che
deve
intercorrere
tra il medico e il proprio paziente.
Quanto
descritto
ha
determinato,
prima
di
tutto,
conseguenze
negative
per
la
salute
dei
cittadini
ma
anche
un
aumento
della
spesa
sanitaria;
le
risorse,
pi�
che
mai
preziose
in
tempi
di
congiuntura
economica
negativa
(quale
quella
attuale), vengono, peraltro, male
impiegate, per non dire
sprecate, in quanto,
anzich�
essere
finalizzate
a
prestazioni
sanitarie
di
cui
i
cittadini
hanno effettivamente
bisogno, e
quindi
diritto, vengono, invece, utilizzate
per prevenire
ipotesi
di
responsabilit�, sia
essa
penale
che
civile, in capo ai
medici, e
pi� in
generale ai professionisti sanitari.
A
ci�
aggiungasi
che
la
comprensibile
preoccupazione
di
essere
chiamati
a
rispondere
giudizialmente
del
proprio operato, anche
nelle
ipotesi
in cui
il
professionista
sanitario
abbia
svolto
la
propria
prestazione
nello
scrupoloso
rispetto delle
buone
pratiche
cliniche, ha
determinato, in questi
anni, una
vera
e
propria
fuga
dalle
specializzazioni
maggiormente
esposte
al
c.d.
rischio
giudiziale.
Nei
prossimi
anni
vi
sar�
carenza
di
ginecologi,
per
fare
solo
un
esempio
di
una
delle
specializzazioni
mediche
tra
le
pi�
coinvolte
in
vicende
giudiziarie.
Da
ultimo, bisogna
ricordare
che
molti
professionisti
sanitari, proprio a
causa
del
proliferare
del
contenzioso,
non
riescono,
materialmente,
ad
ottenere
un�adeguata
copertura
assicurativa, a
causa
dei
costi
eccessivamente
elevati
delle polizze assicurative.
I descritti
fattori
hanno determinato l�adozione
di
iniziative
dirette
a
depotenziare
gli
aspetti
pi� critici, in termini
di
responsabilit�, in capo agli
esercenti
delle
professioni
sanitarie.
Iniziative
-tra
l�altro
-sfociate
nella
adozione
della legge n. 24 del 2017.
2. responsabilit� professionale e direzione strategica aziendale.
Le
tematiche
afferenti
la
responsabilit�
professionale
- variamente
incisa
con la
legge
n. 24 del
2017 - interessano trasversalmente
vari
aspetti
significativi
del
governo clinico e
dell�organizzazione:
obblighi
di
trasparenza
e
comunicazione,
prevenzione
e
gestione
del
rischio clinico, appropriatezza
delle
cure, rapporto con l�utenza, reputazione
della
struttura, serenit�
dei
professionisti,
rapporto
tra
struttura
e
professionisti,
gestione
del
contenzioso,
scelta
tra
assicurazione
e
la
autoritenzione
del
rischio, impatto dei
risarcimenti
sul
bilancio
aziendale
e,
dunque,
sul
Fondo
del
SSN.
In
dettaglio
si
evidenziano,
tra l�altro, i seguenti aspetti.
- obblighi di trasparenza e comunicazione.
La
legge
�Gelli�
pone
a
carico
della
struttura
una
serie
di
disposizioni
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
concernenti
la
trasparenza
dei
dati,
alcune
a
tutela
del
singolo
paziente
(articolo
4),
quale
il
termine
entro
il
quale
ottenere
la
documentazione
sanitaria,
che
costringer�
le
direzioni
sanitarie
a
vigilare
sulla
tempestiva
chiusura
delle
cartelle
cliniche
e
sulla
completezza
della
loro documentazione. Molto va
fatto
su questo versante
da
parte
delle
direzioni
sanitarie, in termini
di
formazione
specifica
ai
medici,
soprattutto
in
quelle
realt�
nelle
quali
non
esiste
la
cartella
clinica informatizzata, strumento di rilievo nella gestione del rischio clinico.
Si
richiamano
altres�
le
disposizioni
dell�articolo
13
della
legge
n.
24/2017, circa
l�obbligo di
comunicazione
- a
carico delle
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie,
pubbliche
o
private,
e
delle
imprese
assicuratrici
entro
il
termine
di
dieci
giorni
dalla
ricezione
dell�atto introduttivo del
giudizio promosso nei
loro confronti
dal
danneggiato - all�esercente
la
professione
sanitaria
del
giudizio
basato
sulla
sua
responsabilit�.
Stesso
termine
vale
per
comunicare
l�avvio
di
trattative
stragiudiziali
con
il
danneggiato,
con
invito
a
prenderne
parte.
-organizzazione
di
uno
strutturato
sistema
di
monitoraggio,
prevenzione
e
gestione del rischio clinico.
Gli
enti
pubblici
e
privati
dovranno attivarsi
affinch�
la
gestione
del
rischio
clinico non sia
un puro adempimento formale, ma, viceversa, si
tramuti
in cultura
aziendale, atta
a
scardinare
meccanismi
di
mancato apprendimento
dall�errore, endemici
in molte
realt�
sanitarie. in primis, sar�
necessario costituire
un�unit�
dedicata
a
supporto della
gestione
del
rischio, che
verifichi
la
strutturazione
di
percorsi
clinici,
provveda
al
coinvolgimento
dei
clinici
e
degli
operatori
sanitari, nelle
cui
mani
�
la
vera
gestione
del
rischio, nonch�
a
favorire
le
buone
pratiche
sanitarie,
compresa
la
corretta
e
tempestiva
compilazione
delle
cartelle
cliniche,
la
formazione
del
personale,
la
comunicazione
degli
operatori
sanitari
con il
paziente
e
con i
parenti, la
informatizzazione
dei
percorsi
per
un
migliore
monitoraggio
dei
percorsi
e
dei
rischi,
a
partire
dalla
cartella
clinica informatizzata.
-assistenza tecnica agli
uffici
legali
della struttura sanitaria nel
caso di
contenzioso.
La
gestione
del
rischio costituisce
un aspetto essenziale
dell�attivit�
dei
Comitati
valutazione
sinistri
(CvS), organismi
di
natura
collegiale
e
multidisciplinare,
di
carattere
consultivo,
che
esprimono
pareri,
generalmente
non
vincolanti, sulle richieste risarcitorie formulate nei confronti dell�ente.
Il
CvS, di
prassi, svolge
le
seguenti
attivit�:
a) valuta
i
sinistri
allo scopo
di
individuarne
il
nesso causale
con le
condotte
che
li
hanno prodotti;
b) individua
una
strategia
condivisa
di
gestione
del
sinistro;
c) nel
caso di
assicurazione
del
rischio da
parte
dell�ente, valuta
l�impatto economico dei
rischi;
d)
valuta
le
tipologie
e
l�entit�
degli
eventuali
danni
arrecati
a
terzi
con il
coinvolgimento
delle
varie
professionalit�
aziendali
necessarie
per una
analisi
dei
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
sinistri,
anche
in
una
ottica
preventiva
finalizzata
a
scongiurare
che
si
ripetano;
e)
formula
la
propria
proposta
motivata
di
definizione
del
sinistro
sottoponendola
alla
direzione
generale;
f) contribuisce
a
individuare
le
aree
di
criticit�
che, dal
punto di
vista
organizzativo e
tecnico-professionale, sono suscettibili
di dar vita a contenzioso e suggerisce le opportune azioni correttive.
-assistenza tecnica nelle
attivit� di
stipulazione
di
coperture
assicurative
o
di gestione di coperture auto-assicurative.
La
legge
24/2017 si
�
ispirata
al
modello dell�altro grande
rischio sociale
assicurato:
la
responsabilit�
civile
auto (r.c.a.):
assicurazione
obbligatoria
per
tutti, indistintamente, sia
per le
strutture
sanitarie, che
per i
medici
(art. 10);
azione
diretta
del
paziente
danneggiato verso la
compagnia
assicuratrice
del
sanitario e
dell�ente
(art. 12);
fondo di
garanzia
Consap per danni
eccedenti
i
massimali assicurati, oppure coperti da compagnie insolventi (art. 14).
La
differenza
principale, non trascurabile, con il
sistema
della
r.c.a. �
che
la
copertura
assicurativa
degli
incidenti
sanitari
non ha
un mercato adeguato
dell�offerta, in quanto �
disertata
dalle
compagnie
assicurative
(sia
nazionali,
che
straniere). Ci� rende
difficoltoso per questo ramo assicurativo assorbire
la
domanda
di
copertura. Con l�effetto che
parte
del
rischio sanitario oggi
non
�
coperto
da
assicurazione,
oppure
i
contratti
assicurativi
prevedono
franchigie
elevate.
Infatti,
la
legge
sulla
responsabilit�
professionale,
a
fronte
dell�obbligo
delle
strutture
di
assicurarsi, non prevede
l�obbligo di
contrarre
a
carico delle
compagnie
assicuratrici
e,
anzi,
assimila
alla
copertura
assicurativa
�altre
analoghe
misure�, che altro non sono se non l�autoritenzione del rischio (1).
3. ambito oggettivo (prestazioni
sanitarie) e
soggettivo (esercenti
le
professioni
sanitarie) coinvolti nella nuova legge.
La
legge, nella
sostanza, disciplina
dati
aspetti
della
responsabilit�
degli
esercenti
le
professioni
sanitarie
collegati
all�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie.
� opportuno delineare il perimetro oggettivo e soggettivo.
Prestazioni sanitarie sono qualsivoglia attivit� riconducibile a:
a) assistenza
sanitaria
collettiva
in ambiente
di
vita
e
di
lavoro. tale
macroarea
interessa
la
prevenzione
nei
suoi
molteplici
aspetti,
intesa
come
insieme
delle misure adatte ad impedire l�insorgenza di stato morboso;
b)
assistenza
distrettuale.
tale
macroarea
interessa
tutte
le
prestazioni
che
vengono erogate
sul
territorio al
fine
di
garantire
l�assistenza
primaria, il
coordinamento
dei
medici
di
medicina
generale
e
dei
pediatri
di
libera
scelta
con
le
strutture
operative
a
gestione
diretta
e
l�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
a rilevanza sociale;
(1)
Sugli
aspetti
ora
descritti
si
richiama,
anche
per
una
esposizione
pi�
diffusa:
AA.vv.,
Sicurezza
delle cure e responsabilit� sanitaria, Quotidiano Sanit� edizioni, 2017, pp. 239 e ss.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
c)
assistenza
ospedaliera.
tale
macroarea
interessa
l�attivit�
di
pronto
soccorso
ed i
trattamenti
erogati
nel
corso del
ricovero ospedaliero in regime
ordinario,
inclusi
i
ricoveri
di
riabilitazione
e
di
lungodegenza
post-acuzie,
il
ricovero diurno (day hospital) e i trattamenti ospedalieri a domicilio (2).
Professioni
sanitarie
sono quelle
che
lo Stato italiano riconosce
e
che, in
forza
di
un titolo abilitante, svolgono attivit�
di
prevenzione, diagnosi, cura
e
riabilitazione.
Alcune
professioni
sanitarie
sono costituite
in ordini
e
Collegi, con sede
in ciascuna
delle
province
del
territorio nazionale. Professioni
sanitarie
sono:
farmacista,
medico
chirurgo,
odontoiatra,
veterinario,
psicologo.
vi
sono
anche
professioni
sanitarie
infermieristiche
e
ostetrici,
nonch�
infermiere
pediatrico;
a
queste
si
aggiungono
le
professioni
sanitarie
riabilitative,
nonch�
professioni
tecnico-sanitarie (di area tecnico-diagnostica e tecnico-assistenziale).
Sicch�, per esercenti
le
professioni
sanitarie
si
intendono quei
professionisti
che, in virt� di
un rapporto diretto con il
paziente, svolgono prestazioni
sanitarie.
4.
Stato
dell�arte
sulla
responsabilit�
collegata
all�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie alla data di entrata in vigore della legge 8 marzo 2017 n. 24.
L�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
ad
opera
di
strutture
sanitarie,
pubbliche
o
private,
trova
fonte
in
un
negozio
giuridico
intercorrente
tra
l�ente
ed il paziente.
Si
parla
in giurisprudenza
del
c.d. contratto atipico di
spedalit�
e/o contratto
di
assistenza
sanitaria
che
si
perfeziona
�per
facta concludentia�
con
l�accettazione
del
paziente
presso il
nosocomio e
ha
un oggetto molto ampio,
non limitato all�erogazione
delle
cure
sanitarie, ma
esteso anche
�ad obblighi
di protezione e accessori� (3).
Corollario di
ci� �
che
alle
eventuali
anomalie
in sede
di
esecuzione
si
applica
la
disciplina
sulla
responsabilit�
contrattuale. ossia
(richiamando gli
(2) Su tali
aspetti:
r. BALDuzzI, G. CArPANI, manuale
di
diritto sanitario, Il
Mulino, 2013, pp.
341-362.
(3) Cass. S.u. 11 gennaio 2008, n. 577, la
quale
precisa
che
�Questa Corte
ha costantemente
inquadrato
la
responsabilit�
della
struttura
sanitaria
nella
responsabilit�
contrattuale,
sul
rilievo
che
l'accettazione
del
paziente
in ospedale, ai
fini
del
ricovero o di
una visita ambulatoriale, comporta la
conclusione
di
un contratto (Cass. n. 1698 del
2006; Cass. n. 9085 del
2006; Cass. 28 maggio 2004, n.
10297;
Cass.
11
marzo
2002,
n.
3492;
Cass.
14
luglio
2003,
n.
11001;
Cass.
21
luglio
2003,
n.
11316)�;
precisa
altres�
�Cos�
ricondotta
la
responsabilit�
della
struttura
ad
un
autonomo
contratto
(di
spedalit�),
la sua responsabilit� per
inadempimento si
muove
sulle
linee
tracciate
dall'art. 1218 c.c., e, per
quanto
concerne
le
obbligazioni
mediche
che
essa svolge
per
il
tramite
dei
medici
propri
ausiliari, l'individuazione
del
fondamento di
responsabilit� dell'ente
nell'inadempimento di
obblighi
propri
della struttura
consente
quindi
di
abbandonare
il
richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del
contratto d'opera
professionale
e
di
fondare
semmai
la
responsabilit�
dell'ente
per
fatto
del
dipendente
sulla
base
dell'art.
1228 c.c.�.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
aspetti
pi�
significativi):
prescrizione
decennale
ex
art.
2946
c.c.;
presunzione
di inadempimento e di colpa
ex
art. 1218 c.c.
Per i
principi
generali, venendo in rilievo la
tutela
di
un interesse
essenziale
della
persona, vi
�
- in favore
del
paziente
danneggiato - il
concorso del-
l�azione aquiliana
ex
art. 2043 c.c.
vi
�
concorso
di
responsabilit�
contrattuale
ed
extracontrattuale
quando
in
relazione
al
medesimo
fatto
-coesistono
le
fattispecie
dell�inadempimento
e
dell�illecito
civile.
una
condotta
di
inadempimento
contrattuale
pu�
dar
luogo
ad una responsabilit� extracontrattuale quando consista in un fatto che pregiudichi
contemporaneamente
diritti
derivanti
dal
contratto
e
diritti
che,
indipendentemente
dall�esistenza
di
un
rapporto
contrattuale,
trovino
il
loro
fondamento
nel
principio
del
neminem
laedere
(4).
Ci�
accade
nel
caso
di
lesione
di
diritti
assoluti
e
primari
erga
omnes,
quali
il
diritto
alla
vita,
alla
integrit�
ed
incolumit�
personale,
alla
propriet�,
all�onore.
Il
medesimo
fatto
lede
al
contempo
sia
diritti
che
hanno
fonte
in
un
preesistente
vinculum
iuris,
sia
diritti
indipendenti
da
esso;
vi
sono
cio�
due
distinti
diritti
in
capo
allo
stesso
soggetto.
Il
paziente
danneggiato,
oltrecch�
nei
confronti
della
struttura
sanitaria
(a
titolo contrattuale
e
extracontrattuale), ha
azione
altres�
nei
confronti
del-
l�equipe
medica
esecutrice
della
prestazione
sanitaria
dannosa. Il
concorso di
azioni
�
operativo anche
in relazione
alla
tutela
risarcitoria
nei
confronti
del-
l�equipe
medica;
difatti
accanto
alla
(sicura)
azione
aquiliana
per
l�inosservanza
del
principio
del
naeminem
laedere,
il
quadro
giurisprudenziale
si
�
assestato
nel
senso
che
il
rapporto
tra
medico
e
paziente
nella
struttura
sanitaria
determina
un �contatto sociale�
idoneo a
determinare
l�applicazione
degli
effetti
della
responsabilit�
contrattuale,
ancorch�
difetti
una
specifica
fonte
contrattuale
(rapporti
contrattuali
di
fatto)
(5).
La
responsabilit�
da
contatto
sociale
�
un�ipotesi
di
responsabilit�
da
inadempimento dell�obbligazione
che
nasce
dal
�contatto sociale�
tra
due
soggetti
che
non hanno posto in essere
alcuna
relazione contrattuale (6).
va
tenuto presente
che
nel
giudizio - instaurato dal
danneggiato - avente
ad oggetto l�azione
risarcitoria
nei
confronti
dell�esercente
la
professione
sanitaria
nell�ambito
di
strutture
private,
�Se
la
prestazione
implica
la
soluzione
di
problemi
tecnici
di
speciale
difficolt�,
il
prestatore
d'opera
non
risponde
dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave�
(art. 2236 c.c.).
Si
ritiene
in
giurisprudenza
che
l�art.
2236
c.c.
quantunque
collocato
(4) Sul
concorso dei
due
tipi
di
responsabilit�, ex
plurimis:
C.M. BIANCA, Diritto Civile, vol. v,
II ed., Giuffr�, 2012, p. 563.
(5)
Cass.
SS.uu.,
n.
577/2008,
cit.,
per
la
quale
�anche
l'obbligazione
del
medico
dipendente
dalla
struttura
sanitaria
nei
confronti
del
paziente,
ancorch�
non
fondata
sul
contratto,
ma
sul
"contatto
sociale", ha natura contrattuale
(Cass. 22 dicembre
1999, n. 589; Cass. 29 settembre
2004, n. 19564;
Cass. 21 giugno 2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006)�.
(6) C.M. BIANCA, istituzioni di diritto privato, Giuffr� editore, 2016, p. 550.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
nell�ambito della
regolamentazione
del
contratto d�opera
professionale, �
applicabile,
oltre
che
nel
campo contrattuale
anche
in quello extracontrattuale,
in quanto prevede
un limite
di
responsabilit�
per la
prestazione
delle
attivit�
professionali
in genere, sia
che
essa
si
svolga
nell�ambito di
un contratto, sia
che
venga
riguardata
al
di
fuori
di
un rapporto contrattuale
vero e
proprio e
perci� anche come possibile fonte di responsabilit� extracontrattuale (7).
La
differenza
tra
i
concetti
di
dolo colpa
grave
�
nota:
il
dolo implica
intenzionalit�
dannosa
e
consapevolezza, mentre
la
colpa
grave
esclude
la
volontariet�,
ma
non
si
esaurisce
solo
-come
la
colpa
c.d.
lieve
-nella
negligenza,
imprudenza
o imperizia, dovendo le
stesse
esser elevate, macroscopiche. Si
deve
trattare,
insomma,
di
violazioni
grossolane
del
dovere
di
diligenza,
di
prudenza
e
perizia
(non
intelligere
quod
omnes
intelligunt)
.
La
giurisprudenza
ha
negli
anni
elaborato una
serie
di
parametri
valutativi
della
condotta
tenuta
dalla
persona
fisica
esercente
la
professione
sanitaria, al
fine
di
distinguere
la
colpa
lieve
dalla
colpa
grave,
e
cos�
sintetizzabili:
a)
la
misura
della
divergenza
tra
la
condotta
effettivamente
tenuta
e
quella
che
era
da
attendersi;
b)
la
misura
del
rimprovero
personale
sulla
base
delle
specifiche
condizioni
dell�agente;
c) la
motivazione
della
condotta;
d) la
consapevolezza
o meno di
tenere
una
condotta pericolosa (8).
Nello specifico perimetro dell�art. 2236 c.c., la
prevalente
- condivisibile
-interpretazione
dottrinale
�
nel
senso che
il
professionista
risponde
solo per
dolo o colpa
grave
quando l�esecuzione
della
prestazione
richiede
una
perizia
superiore
a
quella
ordinaria
della
categoria;
in tal
caso la
colpa
grave
consiste
nella
disapplicazione
del
minimo
di
nozioni
e
tecniche
che
il
professionista
generico deve
possedere
in relazione
a
prestazioni
specializzate;
il
professionista
generico
�
per�
tenuto
ad
accertare
la
speciale
difficolt�
della
prestazione
e
far
presente
al
cliente
la
necessit�
di
richiedere
l�opera
di
uno
specialista
(9).
Il
professionista
risponde, invece, secondo le
regole
comuni
(colpa
lieve), se
doveva
risolvere
problemi
tecnici
ordinari
e
non
particolarmente
difficili
(10).
(7) Su tale
quadro giurisprudenziale:
F. GArrI, G. GArrI, La responsabilit� civile
della pubblica
amministrazione, utet, 2007, p. 646.
(8) In tali termini Cass. pen. Sez. Iv, 27 maggio 2015, n. 22405.
(9) Sul
punto C.M. BIANCA, Diritto Civile, vol. v, cit., pp. 34-35, il
quale
evidenzia
che
la
giurisprudenza
reputa
sussistere
problemi
tecnici
di
speciale
difficolt�
nei
casi
che
trascendono la
preparazione
media
o
non
ancora
sufficientemente
studiati
dalla
scienza
medica,
nei
casi
clinici
nuovi
non
ancora dibattuti con riferimento ai metodi terapeutici da seguire.
(10) Cos�:
F. MeSSINeo, manuale
di
diritto civile
e
commerciale, vol. III, vIII edizione, Giuffr�
editore, 1954, p. 241. riassuntivamente, anche
F. GAzzoNI, manuale
di
diritto privato, XvI edizione,
eSI editore, 2013, p. 1175 per il
quale
nell�art. 2236 c.c. vi
�
solo �una precisazione
e
non gi� una limitazione
di
responsabilit�, perch�
la colpa grave
rapportata alla speciale
difficolt� del
caso finisce
per
atteggiarsi
come
una colpa lieve, purch�
non vi
sia stata negligenza o imprudenza e
non gi� mera
imperizia, che
�
comunque
esclusa, in campo medico, in presenza di
malattie
non ancora sufficientemente
studiate
o oggetto di
dibattiti
scientifici
con sperimentazione
di
sistemi
diagnostici
e
terapeutici
diversi e contrastanti
[�] Pertanto per gli interventi di routine vale anche la colpa lieve�.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Invece
nel
giudizio
-instaurato
dal
danneggiato
-avente
ad
oggetto
l�azione
risarcitoria
nei
confronti
dell�esercente
la
professione
sanitaria
nell�ambito
di
strutture
pubbliche
�
sempre
richiesta
la
colpa
grave
(art.
23
D.P.r.
10
gennaio
1957,
n.
3).
La
colpa
grave
consiste
nella
violazione
della
diligenza
minima
(mentre
integra
la
colpa
lieve
la
violazione
della
ordinaria
diligenza)
(11).
In
ossequio
al
principio
di
cui
all�art.
1294
c.c.
-ed
altres�
all�art.
28
della
Costituzione
ove
venga
in
rilievo
una
struttura
sanitaria
pubblica
-vi
�
responsabilit�
solidale
passiva
della
struttura
sanitaria
e
dei
componenti
della
equipe
medica per il risarcimento del danno al paziente.
Per
il
meccanismo
delle
obbligazioni
solidali
ex
artt.
1292
e
2055,
comma
1, c.c. il
condebitore
�
tenuto verso il
creditore
ad adempiere
per intero (e
non
in
modo
parziario)
la
prestazione;
l�adempimento
libera
poi,
verso
il
creditore,
tutti
i
restanti
condebitori. Il
debitore
in solido che
ha
pagato l�intero debito
pu�,
ex
art.
1299
c.c.,
ripetere
dai
condebitori
la
parte
di
ciascuno
di
essi;
parti
che, nelle
obbligazioni
contrattuali, si
presumono uguali, se
non risulta
diversamente
(art.
1298
c.c.),
mentre
nelle
obbligazioni
extracontrattuali
il
regresso
�
possibile
nella
misura
determinata
dalla
gravit�
della
rispettiva
colpa
e
dal-
l�entit� delle conseguenze che ne sono derivate (art. 2055, comma 2, c.c.).
Nel
caso di
ristoro del
pregiudizio al
paziente
danneggiato da
parte
della
struttura
sanitaria
o sociosanitaria
pubblica
o privata, quest�ultima
- in applicazione
delle
regole
sulla
solidariet�
- potr�
agire
in rivalsa
nei
confronti
del-
l�equipe medica esecutrice della prestazione sanitaria dannosa.
ove
il
danneggiato abbia
conseguito il
ristoro del
danno dalla
struttura
pubblica
si
configura
una
fattispecie
di
danno
erariale,
comportante
la
responsabilit�
amministrativa
dell�equipe
medica
oggetto
di
giudizio
dinanzi
alla
Corte
dei
Conti
con la
sua
peculiare
disciplina, tra
cui
la
responsabilit�
dei
dipendenti
solo
a
titolo
di
dolo
o
colpa
grave
(art.
1,
comma
1,
Legge
14
gennaio
1994, n. 20).
5.
Nuova
disciplina
sulla
responsabilit�
collegata
all�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
di
cui
alla legge
8 marzo 2017 n. 24. il
regime
della responsabilit�.
-L�art. 7 riguarda la disciplina della responsabilit� della struttura sanitaria
o sociosanitaria e dell'esercente la professione sanitaria.
Il
I e
II comma
dell'art. 7 regolamentano la
responsabilit�
della
struttura
sanitaria
e
dispongono testualmente:
�1. La struttura sanitaria o sociosanita
(11) C.M. BIANCA, Diritto civile, vol. v, cit., p. 582. La
diligenza
consiste
nell�impiego normalmente
adeguato
di
energie
e
dei
mezzi
utili
al
soddisfacimento
dell�interesse
del
creditore
(C.M.
BIANCA,
Diritto civile, vol. v, cit., p. 8).
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
ria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si
avvalga
dell'opera
di
esercenti
la
professione
sanitaria,
anche
se
scelti
dal
paziente
e
ancorch�
non dipendenti
della struttura stessa, risponde, ai
sensi
degli
articoli
1218 e
1228 del
codice
civile, delle
loro condotte
dolose
o colpose.
2. La disposizione
di
cui
al
comma 1 si
applica anche
alle
prestazioni
sanitarie
svolte
in regime
di
libera professione
intramuraria ovvero nell'ambito
di
attivit�
di
sperimentazione
e
di
ricerca
clinica
ovvero
in
regime
di
convenzione
con
il
Servizio
sanitario
nazionale
nonch�
attraverso
la
telemedicina�.
I precetti
sono riepilogativi
dello stato dell'arte
in materia
descritto sopra
nel
paragrafo
quattro.
viene
testualmente
disciplinata
la
responsabilit�
contrattuale.
tuttavia,
per
la
regola
generale
del
naeminem
laedere
contenuta
nell�art.
2043
c.c.,
nella
fattispecie
della
responsabilit�
della
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria,
accanto
alla
responsabilit�
contrattuale
regolata
nel
primo
comma,
sussiste
anche
quella
aquiliana.
Per
escludere
quest�ultima
sarebbe
stata
necessaria
una
espressa
disposizione
eccettuativa,
circostanza
che
non
ricorre nel caso di specie.
Il
comma
2
dell�art.
7
stabilisce
che
la
struttura
risponde
contrattualmente
verso il
paziente
anche
quando si
tratti
di
prestazioni
svolte
�in regime
di
libera
professione
intramuraria
ovvero
nell�ambito
di
attivit�
di
sperimentazione
e
di
ricerca
clinica
ovvero
in
regime
di
convenzione
con
il
Servizio
Sanitario
Nazionale
nonch�
attraverso
la
telemedicina�.
All�evidenza
-nel
caso
dell�intramoenia
-l�ente
�
obbligato
al
risarcimento
del
danno
perch�
trae
un utile
economico dalla
attivit�
libero professionale
(essendo i
relativi
proventi
ripartiti, sia
pure
in percentuali
variabili, tra
il
sanitario e
l�azienda
di
appartenenza). L�art. 7 comma
2 nello stabilire
che
�la disposizione
di
cui
al
comma 1 si
applica anche
alle
prestazioni
sanitarie
svolte
[�] in regime
di
convenzione
con il
Servizio sanitario nazionale�
comporta
che
la
struttura
�
obbligata
al
risarcimento del
danno anche
quando l�evento lesivo sia
dipeso
dalla condotta di un sanitario convenzionato (quale il medico di famiglia).
Il
III
comma
dell'art.
7
regolamenta
la
responsabilit�
dell'esercente
la
professione
sanitaria
e
dispone:
�3.
L'esercente
la
professione
sanitaria
di
cui
ai
commi
1
e
2
risponde
del
proprio
operato
ai
sensi
dell'articolo
2043
del
codice
civile,
salvo
che
abbia
agito
nell'adempimento
di
obbligazione
contrattuale
assunta con il
paziente. il
giudice, nella determinazione
del
risarcimento
del
danno,
tiene
conto
della
condotta
dell'esercente
la
professione
sanitaria
ai
sensi
dell'articolo
5
della
presente
legge
e
dell'articolo
590-sexies
del codice penale, introdotto dall'articolo 6 della presente legge�.
tale
precetto �
innovativo rispetto allo stato dell'arte
in materia
alla
data
di entrata in vigore della legge.
Difatti
viene
meno,
in
questa
evenienza,
la
teorica
del
�contatto
sociale�
e sussiste, in linea di principio, solo la responsabilit� aquiliana.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Il
precetto de
quo
�
espressione
della
volont�
di
indirizzare
- attraverso il
regime
di
maggior favore
dell�art. 1218 c.c. - le
pretese
del
danneggiato verso
la
struttura
sanitaria, che
�
meglio in grado di
scongiurare, attraverso una
efficiente
organizzazione, gli eventi avversi.
Nella
determinazione
del
danno
risarcibile
si
tiene
conto
della
entit�
della
inosservanza delle
leges artis
in materia.
-L�art. 5, citato nel
iii comma dell�art. 7, riguarda le
buone
pratiche
clinico-
assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida.
L�articolo citato prescrive
che
gli
esercenti
le
professioni
sanitarie, nel-
l'esecuzione
delle
prestazioni
sanitarie
con finalit�
preventive, diagnostiche,
terapeutiche, palliative, riabilitative
di
medicina
generale
si
attengono, salve
le
specificit�
del
caso
concreto,
alle
raccomandazioni
previste
dalle
linee
guida, pubblicate, elaborate
ed aggiornate
nei
modi
ivi
previsti. In mancanza
delle
suddette
raccomandazioni, gli
esercenti
le
professioni
sanitarie
si
attengono
alle buone pratiche clinico-assistenziali.
Le
linee
guida
costituiscono raccomandazioni
(direttive
scientifiche) finalizzate
al
miglioramento del
livello di
cura
di
classi
di
pazienti
attraverso la
revisione
sistematica
delle
migliori
evidenze
scientifiche
disponibili
e
vengono
considerate
come
un modello preferenziale
di
assistenza. Le
linee
guida
dovrebbero
essere
quindi
la
fonte
principale
ispiratrice
dell'azione
dell'esercente
la
professione
sanitaria
in quanto basate
sulla
migliore
letteratura
disponibile
in un determinato momento storico basata
su quella
che
oggi
viene
definita
l'evidenza scientifica.
Le
linee
guida
sono
raccomandazioni
da
cui
�
possibile
discostarsi
se
non
siano
adeguate
alla
specificit�
del
caso
concreto,
con
valutazione
operata
sulla
base
di
evidenze
scientifiche;
�
possibile
ed
�
doveroso
non
attenersi
alle
linee
guida
cliniche
se
non portano benefici
-o se
addirittura
portano danni
-per
quanto concerne la salute del paziente (12).
L�espressione
�buone
pratiche
clinico-assistenziali�
comprende
sia
le
prassi
professionali
orientate
alla
tutela
della
salute,
basate
su
prove
di
evidenza
scientifica, sia
i
documenti, purch�
coerenti
con evidenze
scientifiche
ed
elaborati
con
metodologia
dichiarata
e
ricostruibile,
comunque
denominati,
e quindi non solo quelli che recano la dicitura �buone pratiche� (13).
-L�art. 6, pure
citato nel
iii comma dell�art. 7, riguarda la responsabilit� penale
dell'esercente la professione sanitaria.
recita
tale
norma:
�1. Dopo l'articolo 590-quinquies
del
codice
penale
�
inserito il seguente:
(12) In tal senso:
AA.vv., Sicurezza delle cure e responsabilit� sanitaria, cit., pp. 71-72.
(13) Sul punto:
AA.vv., Sicurezza delle cure e responsabilit� sanitaria, cit., p. 73.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
�art.
590-sexies
(responsabilit�
colposa
per
morte
o
lesioni
personali
in ambito sanitario). - Se
i
fatti
di
cui
agli
articoli
589 [omicidio colposo]
e
590
[Lesioni
personali
colpose]
sono
commessi
nell'esercizio
della
professione
sanitaria, si
applicano le
pene
ivi
previste
salvo quanto disposto dal
secondo
comma.
Qualora
l'evento
si
sia
verificato
a
causa
di
imperizia,
la
punibilit�
�
esclusa quando sono rispettate
le
raccomandazioni
previste
dalle
linee
guida
come
definite
e
pubblicate
ai
sensi
di
legge
ovvero, in mancanza di
queste, le
buone
pratiche
clinico-assistenziali, sempre
che
le
raccomandazioni
previste
dalle
predette
linee
guida
risultino
adeguate
alle
specificit�
del
caso
concreto
[�]�.
Nella
fattispecie
criminosa
di
cui
all�art. 590-sexies
c.p. la
condotta
del-
l'esercente
la
professione
sanitaria
professionista
deve
essere
caratterizzata
da
colpa. L�art. 43 c.p. cos�
descrive
le
caratteristiche
del
delitto colposo:
�il
delitto:
[�] �
colposo, o contro l�intenzione, quando l�evento, anche
se
preveduto,
non
�
voluto
dall�agente
e
si
verifica
a
causa
di
negligenza
o
imprudenza
o
imperizia,
ovvero
per
inosservanza
di
leggi,
regolamenti,
ordini
o
discipline�.
In
ipotesi
di
negligenza
o
di
imprudenza
o
di
imperizia,
si
parla
di
colpa
generica;
in caso di
inosservanza
di
leggi, regolamenti, ordini
o discipline,
la colpa � specifica.
Il
secondo
comma
dell�art.
590-sexies
c.p.
esclude
la
punibilit�
ove
i
fatti
di
omicidio colposo o di
lesioni
personali
colpose
siano commessi
nell'esercizio
della
professione
sanitaria
rispettosa
delle
�raccomandazioni
previste
dalle
linee
guida come
definite
e
pubblicate
ai
sensi
di
legge
ovvero, in mancanza
di
queste, le
buone
pratiche
clinico-assistenziali, sempre
che
le
raccomandazioni
previste
dalle
predette
linee
guida risultino adeguate
alle
specificit� del
caso
concreto�.
In
tale
situazione
la
disposizione
testualmente
connota
gli
eventi
(omicidio colposo o di
lesioni
personali
colpose) come
conseguenza
di
una causa di imperizia.
va
rilevato, tuttavia, che
l�enunciato dell�art. 590-sexies
c.p. secondo cui
�l'evento si
sia verificato a causa di
imperizia�
�
improprio. Nella
situazione
data
l�enunciato deve
intendersi
come:
�l�evento si
sia verificato in un caso
che
richiedeva l�osservanza di
regole
di
perizia
[rectius:
delle
appropriate
regole
tecniche]�. Ci� per le seguenti ragioni.
Con definizione
tralaticia
l�imperizia
�
intesa
quale
�inosservanza delle
appropriate
regole
tecniche�
(14), ossia
delle
cd. leges
artis. All�evidenza
le
linee
guida
o,
in
subordine,
le
buone
pratiche
clinico-assistenziali
costituiscono
regola
tecnica, la
cui
osservanza
determina
perizia
e
la
cui
inosservanza
comporta
imperizia.
L�osservanza
delle
dette
regole
non
pu�
mai
comportare
colpa,
atteso che le stesse esauriscono l�ambito della perizia/imperizia.
(14) C.M. BIANCA, Diritto civile, vol. v, cit., p .8.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Il
dato testuale
- �l'evento si
sia verificato a causa di
imperizia�
- come
detto,
�
improprio.
Si
ipotizza
una
causa
di
imperizia,
nonostante
l�osservanza
delle
regole
tecniche:
ipotesi
che
�
illogica. Il
legislatore
ha
normato la
fattispecie
in modo ellittico, sintetico ed � incorso in un evidente infortunio.
In
conclusione
l�esercente
la
professione
sanitaria
risponde
per
negligenza,
per
imprudenza,
per
inosservanza
delle
raccomandazioni
previste
dalle
linee
guida
come
definite
e
pubblicate
ai
sensi
di
legge
(ovvero, in mancanza
di
queste, delle
buone
pratiche
clinico-assistenziali) - in un caso in cui
le
raccomandazioni
previste
dalle
predette
linee
guida
risultino adeguate
alle
specificit�
del
caso
concreto
-ovvero
per
inosservanza
di
leggi,
regolamenti,
ordini o discipline.
A
ben
vedere
l�art.
590-sexies
c.p.
contiene
disposizioni
coerenti
con
i
principi
della
colpevolezza
penale, con la
peculiarit�
di
riempire
di
contenuti
specifici
-le
�raccomandazioni
previste
dalle
linee
guida�
-la
regola
cautelare
per il giudizio sulla colpa dell�agente basato sulla imperizia.
La
conformit�
della
condotta
dell�esercente
la
professione
sanitaria
alle
linee
guida
o, in subordine, alle
buone
pratiche
clinico-assistenziali
- le
quali
hanno assunto il
rango di
fonti
di
regole
cautelari
codificate
- esclude
la
responsabilit�
tanto penale
(art. 589-sexies
c.p.), quanto civile
(art. 2043 c.c.);
in
ambedue
i
casi
non
si
pu�
muovere
un
rimprovero
di
colpevolezza
al-
l�agente. La
responsabilit�
civile, peraltro, pu� essere
esclusa, altres�
nella
situazione
descritta
nell�art.
2236
c.c.
e
-per
gli
operatori
nelle
strutture
pubbliche - nell�art. 23 D.P.r. 10 gennaio 1957, n. 3.
Il
Iv
comma
dell'art.
7,
sui
criteri
di
quantificazione
del
danno
risarcibile
(15)
�
strumentale
al
fine
di
rendere
omogenea
la
materia,
a
fronte
delle
variet�
delle soluzioni giurisprudenziali sul punto.
- L�art. 8 disciplina il tentativo obbligatorio di conciliazione.
Si
�
prevista,
in
alternativa
al
procedimento
di
mediazione
ex
art.
5,
comma
1 bis, D.Lvo. 4 marzo 2010 n. 28, la
presentazione
del
ricorso ex
art.
696-bis
c.p.c. (C.t.u.) ai
fini
della
composizione
della
lite
quale
condizione
di
procedibilit�
della
domanda
di
risarcimento del
danno da
responsabilit�
sanitaria
dinanzi al giudice civile.
Il
ricorso ex
art. 696-bis
c.p.c. integra
una
azione
- da
proporre
davanti
al
giudice
e
diretta
ad
acquisire
una
consulenza
tecnica
preventiva
-che
conduce
(15) Il
comma
dispone
�4. il
danno conseguente
all'attivit� della struttura sanitaria o sociosanitaria,
pubblica o privata, e
dell'esercente
la professione
sanitaria �
risarcito sulla base
delle
tabelle
di
cui
agli
articoli
138 [Danno non patrimoniale
per lesioni
di
non lieve
entit�] e
139
[Danno non patrimoniale
per lesioni
di
lieve
entit�]
del
codice
delle
assicurazioni
private, di
cui
al
decreto legislativo 7
settembre
2005, n. 209, integrate, ove
necessario, con la procedura di
cui
al
comma 1 del
predetto articolo
138 e
sulla base
dei
criteri
di
cui
ai
citati
articoli, per
tener
conto delle
fattispecie
da esse
non
previste, afferenti alle attivit� di cui al presente articolo�.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
alla
nomina
di
un consulente
tecnico affinch�
determini
se
esiste
o meno responsabilit�,
se
esistono danni
in connessione
a
tale
responsabilit�
e
quale
sia
la
loro eventuale
quantificazione. Con la
particolarit�
che
il
consulente
deve,
prima
di
depositare
la
sua
relazione,
tentare
la
conciliazione
tra
le
parti.
Il
procedimento
di
mediazione, invece, �
una
procedura
stragiudiziale
molto rapida
(che
deve
concludersi
entro
3
mesi
dall�avvio
della
stessa)
il
cui
scopo
�
quello
di
consentire
alle
parti
di
risolvere
una
controversia
attraverso l�opera
di
un
mediatore
(ossia
una
figura
professionale
qualificata
e
imparziale)
che,
una
volta
verificata
la
disponibilit�
dei
soggetti
coinvolti
nel
procedimento ad una
conciliazione, formula loro una proposta per il componimento della lite.
All�evidenza
il
ricorso ex
art. 696-bis
c.p.c. �
uno strumento pi� funzionale
- rispetto alla
mediazione
- al
fine
della
definizione
stragiudiziale
della
vicenda.
- L�art. 9 regola l�azione di rivalsa o di responsabilit� amministrativa.
L'articolo
mira
a
limitare
la
responsabilit�
�interna�
dell'esercente
la
professione
sanitaria, con varie disposizioni di favore.
La
norma
si
occupa
dell�azione
di
regresso verso l�esercente
la
professione
sanitaria
in caso di
ristoro - erogato dalla
struttura
sanitaria
-ottenuto
dal
danneggiato. L�azione
pu� essere
esercitata
tanto nei
confronti
di
dipendenti
di
strutture
sanitarie
o
sociosanitarie
private
quanto,
ovviamente,
nei
confronti
di
dipendenti
di
strutture
pubbliche.
La
differenza
principale
riguarda
il
soggetto cui
�
demandata
l�azione:
in ambito privato �
la
stessa
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria
a
poter
agire,
mentre
in
ambito
pubblico
l�azione
spetta
al pubblico ministero presso la Corte dei Conti.
viene
previsto
altres�
il
diritto
di
surrogazione
dell�impresa
assicuratrice.
I
commi
I,
II,
III,
Iv
e
vI
(16)
disciplinano
l'azione
di
rivalsa
nei
confronti
(16) I quali
cos�
dispongono:
�1. L'azione
di
rivalsa nei
confronti
dell'esercente
la professione
sanitaria pu� essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave.
2. Se
l'esercente
la professione
sanitaria non �
stato parte
del
giudizio o della procedura stragiudiziale
di
risarcimento del
danno, l'azione
di
rivalsa nei
suoi
confronti
pu� essere
esercitata soltanto successivamente
al
risarcimento avvenuto sulla base
di
titolo giudiziale
o stragiudiziale
ed �
esercitata, a pena
di decadenza, entro un anno dall'avvenuto pagamento.
3.
La
decisione
pronunciata
nel
giudizio
promosso
contro
la
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria
o
contro
l'impresa di
assicurazione
non fa stato nel
giudizio di
rivalsa se
l'esercente
la professione
sanitaria non
� stato parte del giudizio.
4.
in
nessun
caso
la
transazione
�
opponibile
all'esercente
la
professione
sanitaria
nel
giudizio
di
rivalsa.
[�]
6. in caso di
accoglimento della domanda proposta dal
danneggiato nei
confronti
della struttura sanitaria
o
sociosanitaria
privata
o
nei
confronti
dell'impresa
di
assicurazione
titolare
di
polizza
con
la
medesima
struttura,
la
misura
della
rivalsa
e
quella
della
surrogazione
richiesta
dall'impresa
di
assicurazione, ai
sensi
dell'articolo 1916, primo comma, del
codice
civile, per
singolo evento, in caso
di
colpa grave, non possono superare
una somma pari
al
valore
maggiore
del
reddito professionale, ivi
compresa la retribuzione
lorda, conseguito nell'anno di
inizio della condotta causa dell'evento o nel-
l'anno immediatamente
precedente
o successivo, moltiplicato per
il
triplo. il
limite
alla misura della ri
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
dell'esercente
la
professione
sanitaria
all'esito del
giudizio o della
procedura
stragiudiziale
di
risarcimento del
danno derivante
da
responsabilit�
sanitaria
nei confronti di struttura sanitaria o sociosanitaria privata.
L'aspetto pi� rilevante
�
che
l'azione
pu� essere
esercitata
solo in caso di
dolo o colpa grave, equiparandosi la disciplina del privato al pubblico.
viene
altres�
previsto
un
massimale
all'azione
di
rivalsa
e
di
surrogazione
ove
sia
coinvolta
una
struttura
sanitaria
privata
o impresa
di
assicurazione
titolare
di polizza con la medesima struttura.
Il
comma
v
(17)
regola
l'azione
di
responsabilit�
amministrativa
nei
confronti
dell'esercente
la
professione
sanitaria
all'esito
dell'accoglimento
della
domanda
nei
casi
di
responsabilit�
ex
art.
7
L.
n.
24/2017
nei
confronti
di
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria
pubblica
o
dell'esercente
la
professione
sanitaria.
vengono, nella
sostanza, precisate
le
condizioni
per l'esercizio del
potere
riduttivo, disponendosi
�ai
fini
della quantificazione
del
danno [�]
si
tiene
conto delle
situazioni
di
fatto di
particolare
difficolt�, anche
di
natura organizzativa,
della
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria
pubblica,
in
cui
l�esercente
la professione
sanitaria ha operato�.
La
citata
disposizione
- che
tiene
ferme
le
previsioni
di
cui
al
comma
1-bis
dell�articolo 1 della
L. 14 gennaio 1994,
n.
20
(18)
e
quelle
di
cui
al
secondo
comma
dell�articolo
52
del
r.D.
12
luglio
1934 n. 1214 (19) - non ha
un reale
contenuto innovativo, atteso che
specifica
valsa, di
cui
al
periodo precedente, non si
applica nei
confronti
degli
esercenti
la professione
sanitaria
di cui all'articolo 10, comma 2�.
(17) Secondo cui
�5. in caso di
accoglimento della domanda di
risarcimento proposta dal
danneggiato
nei
confronti
della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, ai
sensi
dei
commi
1 e
2 del-
l'articolo
7,
o
dell'esercente
la
professione
sanitaria,
ai
sensi
del
comma
3
del
medesimo
articolo
7,
l'azione
di
responsabilit� amministrativa, per
dolo o colpa grave, nei
confronti
dell'esercente
la professione
sanitaria
�
esercitata
dal
pubblico
ministero
presso
la
Corte
dei
conti.
ai
fini
della
quantificazione
del
danno, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 1-bis, della legge
14 gennaio 1994,
n. 20, e
dall'articolo 52, secondo comma, del
testo unico di
cui
al
regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214,
si
tiene
conto
delle
situazioni
di
fatto
di
particolare
difficolt�,
anche
di
natura
organizzativa,
della
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria
pubblica,
in
cui
l'esercente
la
professione
sanitaria
ha
operato.
L'importo
della
condanna
per
la
responsabilit�
amministrativa
e
della
surrogazione
di
cui
all'articolo
1916,
primo
comma, del
codice
civile, per
singolo evento, in caso di
colpa grave, non pu� superare
una somma pari
al
valore
maggiore
della retribuzione
lorda o del
corrispettivo convenzionale
conseguiti
nell'anno di
inizio
della
condotta
causa
dell'evento
o
nell'anno
immediatamente
precedente
o
successivo,
moltiplicato
per
il
triplo. Per
i
tre
anni
successivi
al
passaggio in giudicato della decisione
di
accoglimento della
domanda
di
risarcimento
proposta
dal
danneggiato,
l'esercente
la
professione
sanitaria,
nell'ambito
delle
strutture
sanitarie
o sociosanitarie
pubbliche, non pu� essere
preposto ad incarichi
professionali
superiori
rispetto a quelli
ricoperti
e
il
giudicato costituisce
oggetto di
specifica valutazione
da parte
dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori�.
(18) �Nel
giudizio di
responsabilit�, fermo restando il
potere
di
riduzione, deve
tenersi
conto dei
vantaggi
comunque
conseguiti
dall'amministrazione
di
appartenenza,
o
da
altra
amministrazione,
o
dalla
comunit�
amministrata
in
relazione
al
comportamento
degli
amministratori
o
dei
dipendenti
pubblici
soggetti al giudizio di responsabilit��.
(19)
�La
Corte,
valutate
le
singole
responsabilit�,
pu�
porre
a
carico
dei
responsabili
tutto
o
parte del danno accertato o del valore perduto�.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
ed adatta
alla
particolare
realt�
ospedaliera
quegli
elementi
di
criticit�
oggettiva
di
profilo organizzativo che
sono normalmente
tenuti
in considerazione
in sede
di
esercizio del
�potere
riduttivo�
della
entit�
della
condanna, previsto
dal
citato
comma
2
dell�articolo
52
del
r.D.
n.
1214/1934.
Il
�potere
riduttivo�
�
di
esclusiva
prerogativa
del
giudice
contabile,
in
considerazione
delle
speciali
caratteristiche
di
tale
giurisdizione
non sovrapponibili
a
quelle
della
giurisdizione
ordinaria. Nella
disciplina
relativa
all�azione
e
al
giudizio di
rivalsa
davanti
al giudice ordinario non � prevista tale facolt�.
viene
previsto inoltre
un massimale
al
quantum
recuperabile
in sede
di
azione
di
responsabilit�
amministrativa
e
di
surrogazione
ex
art. 1916 cc. nel
caso di responsabilit� per colpa.
All�azione
di
responsabilit�
amministrativa
nei
confronti
dei
dipendenti
di
strutture
pubbliche
non
si
applicano
anche
i
commi
da
1
a
4
del-
l�articolo
in
esame.
Ci�
�
desumibile
dalla
interpretazione
letterale
dell�intero
articolo,
dalla
quale
si
evince
che
il
legislatore
riferisce
il
termine
�azione
di
rivalsa�
al
regresso
per
fatti
di
responsabilit�
in
strutture
private
ed
il
termine
�azione
di
responsabilit��
al
regresso
per
fatti
di
responsabiit�
in
strutture
pubbliche.
I precetti
del
comma
vII (20) si
applicano tanto all�azione
di
rivalsa
che
a quella di responsabilit� amministrativa.
6.
Nuova
disciplina
sulla
responsabilit�
collegata
all�erogazione
delle
prestazioni
sanitarie di cui alla legge 8 marzo 2017 n. 24.
(segue)
il regime della assicurazione della responsabilit� civile.
- L�art. 10 prevede l�obbligo di assicurazione.
viene
introdotta
una
nuova
fattispecie
di
assicurazione
obbligatoria
della
responsabilit� civile. L�articolo recita:
�1.
Le
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie
pubbliche
e
private
devono
essere
provviste
di
copertura
assicurativa
o
di
altre
analoghe
misure
per
la
responsabilit�
civile
verso
terzi
e
per
la
responsabilit�
civile
verso
prestatori
d'opera,
ai
sensi
dell'articolo
27,
comma
1-bis,
del
decreto-legge
24
giugno
2014,
n.
90,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
11
agosto
2014,
n.
114
[21],
anche
per
danni
cagionati
dal
personale
a
qualunque
(20)
�7.
Nel
giudizio
di
rivalsa
e
in
quello
di
responsabilit�
amministrativa
il
giudice
pu�
desumere
argomenti
di
prova
dalle
prove
assunte
nel
giudizio
instaurato
dal
danneggiato
nei
confronti
della
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria
o
dell�impresa
di
assicurazione
se
l�esercente
la
professione
sanitaria
ne
�
stato
parte�.
(21) �a
ciascuna azienda del
Servizio sanitario nazionale
(SSN), a ciascuna struttura o ente
privato
operante
in regime
autonomo o accreditato con il
SSN e
a ciascuna struttura o ente
che, a qualunque
titolo,
renda
prestazioni
sanitarie
a
favore
di
terzi
�
fatto
obbligo
di
dotarsi
di
copertura
assicurativa
o di
altre
analoghe
misure
per
la responsabilit� civile
verso terzi
(rCT) e
per
la responsabilit� civile
verso prestatori d'opera (rCo), a tutela dei pazienti e del personale. [�]�.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
titolo
operante
presso
le
strutture
sanitarie
o
sociosanitarie
pubbliche
e
private,
compresi
coloro
che
svolgono
attivit�
di
formazione,
aggiornamento
nonch�
di
sperimentazione
e
di
ricerca
clinica.
La
disposizione
del
primo
periodo
si
applica
anche
alle
prestazioni
sanitarie
svolte
in
regime
di
libera
professione
intramuraria
ovvero
in
regime
di
convenzione
con
il
Servizio
sanitario
nazionale
nonch�
attraverso
la
telemedicina.
Le
strutture
di
cui
al
primo
periodo
stipulano,
altres�,
polizze
assicurative
o
adottano
altre
analoghe
misure
per
la
copertura
della
responsabilit�
civile
verso
terzi
degli
esercenti
le
professioni
sanitarie
anche
ai
sensi
e
per
gli
effetti
delle
disposizioni
di
cui
al
comma
3
dell'articolo
7,
fermo
restando
quanto
previsto
dall'articolo
9.
Le
disposizioni
di
cui
al
periodo
precedente
non
si
applicano
in
relazione
agli
esercenti
la
professione
sanitaria
di
cui
al
comma
2.
2. Per
l'esercente
la professione
sanitaria che
svolga la propria attivit�
al
di
fuori
di
una delle
strutture
di
cui
al
comma 1 del
presente
articolo o che
presti
la sua opera all'interno della stessa in regime
libero-professionale
ovvero
che
si
avvalga della stessa nell'adempimento della propria obbligazione
contrattuale
assunta con il
paziente
ai
sensi
dell'articolo 7, comma 3, resta
fermo l'obbligo di
cui
all'articolo 3, comma 5, lettera e), del
decreto-legge
13
agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge
14 settembre
2011, n. 148 [22], all'articolo 5 del
regolamento di
cui
al
decreto del
Presidente
della repubblica 7 agosto 2012, n. 137 [23], e
all'articolo 3, comma 2,
del
decreto-legge
13
settembre
2012,
n.
158,
convertito,
con
modificazioni,
dalla legge 8 novembre 2012, n. 189 [24].
3. al
fine
di
garantire
efficacia alle
azioni
di
cui
all'articolo 9 e
all'articolo
12, comma 3, ciascun esercente
la professione
sanitaria operante
a qualunque
titolo
in
strutture
sanitarie
o
sociosanitarie
pubbliche
o
private
provvede
alla stipula, con oneri
a proprio carico, di
un'adeguata polizza di
assicurazione per colpa grave.
4. Le
strutture
di
cui
al
comma 1 rendono nota, mediante
pubblicazione
nel
proprio sito internet, la denominazione
dell'impresa che
presta la copertura
assicurativa della responsabilit� civile
verso i
terzi
e
verso i
prestatori
d'opera di
cui
al
comma 1, indicando per
esteso i
contratti, le
clausole
assi(
22)
�Con decreto del
Presidente
della repubblica [�], gli
ordinamenti
professionali
dovranno
essere
riformati
entro
12
mesi
dalla
data
di
entrata
in
vigore
del
presente
decreto
per
recepire
i
seguenti
principi: [�]
a tutela del
cliente, il
professionista �
tenuto a stipulare
idonea assicurazione
per
i
rischi
derivanti dall'esercizio dell'attivit� professionale. [�]�.
(23) �1. il
professionista �
tenuto a stipulare, [�], idonea assicurazione
per
i
danni
derivanti
al
cliente
dall'esercizio dell'attivit� professionale, comprese
le
attivit� di
custodia di
documenti
e
valori
ricevuti dal cliente stesso. [�]�.
(24) La
disposizione
modalizza
alcuni
aspetti
relativi
all�accesso alla
copertura
assicurativa
degli
esercenti le professioni sanitarie.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
curative
ovvero le
altre
analoghe
misure
che
determinano la copertura assicurativa.
[�].
6. Con decreto del
ministro dello sviluppo economico, [�]
sono determinati
i
requisiti
minimi
delle
polizze
assicurative
per
le
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie
pubbliche
e
private
e
per
gli
esercenti
le
professioni
sanitarie,
prevedendo l'individuazione
di
classi
di
rischio a cui
far
corrispondere
massimali
differenziati.
il
medesimo
decreto
stabilisce
i
requisiti
minimi
di
garanzia
e
le
condizioni
generali
di
operativit� delle
altre
analoghe
misure, anche
di
assunzione
diretta del
rischio, richiamate
dal
comma 1; disciplina altres�
le
regole
per
il
trasferimento del
rischio nel
caso di
subentro contrattuale
di
un'impresa di
assicurazione
nonch�
la previsione
nel
bilancio delle
strutture
di
un fondo rischi
e
di
un fondo costituito dalla messa a riserva per
competenza
dei
risarcimenti
relativi
ai
sinistri
denunciati. a
tali
fondi
si
applicano
le
disposizioni
di
cui
all'articolo
1,
commi
5
e
5-bis,
del
decreto-legge
18
gennaio
1993, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla legge
18 marzo 1993, n.
67.
[...]�.
Le
�misure
analoghe�
all�assicurazione,
o
auto-ritenzione
-da
attivarsi
ad opera
delle
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie
pubbliche
e
private
- consistono
nella
c.d. auto-assicurazione, ossia
la
ritenzione
del
rischio degli
incidenti
sanitari
nella
struttura. L�articolo 10 (comma
1) la
prevede
e
(comma
6)
ne
delinea
i
principi
regolatori,
disponendo,
in
aggiunta
al
fondo
rischi,
un
fondo apposito di
messa
a
riserva
con imputazione
contabile
per annualit�
di
competenza
dei
risarcimenti
relativi
�ai
sinistri
denunziati�. Si
assoggettano
tali
accantonamenti
alla
disciplina
dell�impignorabilit�
degli
importi,
prevista
per gli
stipendi
dei
dipendenti, secondo l�art. 1 del
decreto legge
n. 9 del
18
gennaio 1993, convertito nella legge n. 67 del 18 marzo 1993.
tali
misure
analoghe
vanno attivate
ove
non si
trovi
una
compagnia
assicurativa
disposta
a
coprire
il
rischio, oppure
ove
siano convenienti
al
confronto
con i costi dell�assicurazione.
Nelle posizioni individuali dei sanitari non � prevista l�auto-ritenzione.
- L�art. 11 prevede l�estensione della garanzia assicurativa.
viene
prevista
(25) una
puntuale
operativit�
temporale
della
garanzia
assicurativa.
(25) �1. La garanzia assicurativa deve
prevedere
una operativit� temporale
anche
per
gli
eventi
accaduti
nei
dieci
anni
antecedenti
la conclusione
del
contratto assicurativo, purch�
denunciati
all'impresa
di
assicurazione
durante
la vigenza temporale
della polizza. in caso di
cessazione
definitiva del-
l'attivit�
professionale
per
qualsiasi
causa
deve
essere
previsto
un
periodo
di
ultrattivit�
della
copertura
per
le
richieste
di
risarcimento presentate
per
la prima volta entro i
dieci
anni
successivi
e
riferite
a
fatti
generatori
della responsabilit� verificatisi
nel
periodo di
efficacia della polizza, incluso il
periodo
di
retroattivit� della copertura. L'ultrattivit� �
estesa agli
eredi
e
non �
assoggettabile
alla clausola di
disdetta�.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
-L�art. 12 introduce
l�azione
diretta del
soggetto danneggiato nei
confronti
della assicurazione.
La
norma
dispone
�1. Fatte
salve
le
disposizioni
dell'articolo 8, il
soggetto
danneggiato ha diritto di
agire
direttamente, entro i
limiti
delle
somme
per
le
quali
�
stato stipulato il
contratto di
assicurazione, nei
confronti
del-
l'impresa di
assicurazione
che
presta la copertura assicurativa alle
strutture
sanitarie
o sociosanitarie
pubbliche
o private
di
cui
al
comma 1 dell'articolo
10
e
all'esercente
la
professione
sanitaria
di
cui
al
comma
2
del
medesimo
articolo
10.
2.
Non
sono
opponibili
al
danneggiato,
per
l'intero
massimale
di
polizza,
eccezioni
derivanti
dal
contratto diverse
da quelle
stabilite
dal
decreto di
cui
all'articolo 10, comma 6, che
definisce
i
requisiti
minimi
delle
polizze
assicurative
per
le
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie
pubbliche
e
private
e
per
gli
esercenti le professioni sanitarie di cui all'articolo 10, comma 2.
3. L'impresa di
assicurazione
ha diritto di
rivalsa verso l'assicurato nel
rispetto
dei
requisiti
minimi,
non
derogabili
contrattualmente,
stabiliti
dal
decreto
di cui all'articolo 10, comma 6.
4.
Nel
giudizio
promosso
contro
l'impresa
di
assicurazione
della
struttura
sanitaria
o
sociosanitaria
pubblica
o
privata
a
norma
del
comma
1
�
litisconsorte
necessario
la
struttura
medesima;
nel
giudizio
promosso
contro
l'impresa
di
assicurazione
dell'esercente
la professione
sanitaria a norma del
comma 1
�
litisconsorte
necessario
l'esercente
la
professione
sanitaria.
L'impresa
di
assicurazione,
l'esercente
la
professione
sanitaria
e
il
danneggiato
hanno
diritto
di
accesso alla documentazione
della struttura relativa ai
fatti
dedotti
in ogni
fase della trattazione del sinistro.
5. L'azione
diretta del
danneggiato nei
confronti
dell'impresa di
assicurazione
�
soggetta al
termine
di
prescrizione
pari
a quello dell'azione
verso
la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata o l'esercente
la professione
sanitaria. [�]�.
Il
modello
�
quello
della
r.c.a.
L�azione
diretta
�
subordinata
al
previo
tentativo obbligatorio di
conciliazione
o di
mediazione
di
cui
all�art. 8 della
legge.
viene
previsto
il
litisconsorzio
necessario
con
il
soggetto
assicurato.
Assicuratore ed assicurato rispondono in solido ex
art. 1294 c.c.
-L�art.
13
prevede
l�obbligo
di
comunicazione
all'esercente
la
professione
sanitaria
del giudizio basato sulla sua responsabilit�.
Questo il
testo della
norma:
�1. Le
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie
di
cui
all'articolo 7, comma 1, e
le
imprese
di
assicurazione
che
prestano la copertura
assicurativa nei
confronti
dei
soggetti
di
cui
all'articolo 10, commi
1
e
2,
comunicano
all'esercente
la
professione
sanitaria
l'instaurazione
del
giudizio
promosso nei
loro confronti
dal
danneggiato, entro dieci
giorni
dalla ricezione
della
notifica
dell'atto
introduttivo,
mediante
posta
elettronica
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
certificata
o
lettera
raccomandata
con
avviso
di
ricevimento
contenente
copia
dell'atto introduttivo del
giudizio. Le
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie
e
le
imprese
di
assicurazione
entro dieci
giorni
comunicano all'esercente
la professione
sanitaria, mediante
posta elettronica certificata o lettera raccomandata
con
avviso
di
ricevimento,
l'avvio
di
trattative
stragiudiziali
con
il
danneggiato,
con
invito
a
prendervi
parte.
L'omissione,
la
tardivit�
o
l'incompletezza
delle
comunicazioni
di
cui
al
presente
comma
preclude
l'ammissibilit�
delle
azioni
di
rivalsa
o
di
responsabilit�
amministrativa
di
cui
all'articolo
9�.
-L�art. 14 disciplina il
fondo di
garanzia per
i
danni
derivanti
da responsabilit�
sanitaria.
Si
prevede
che
�1.
�
istituito,
nello
stato
di
previsione
del
ministero
della
salute, il
Fondo di
garanzia per
i
danni
derivanti
da responsabilit� sanitaria.
il
Fondo di
garanzia �
alimentato dal
versamento di
un contributo annuale
dovuto
dalle
imprese
autorizzate
all'esercizio
delle
assicurazioni
per
la
responsabilit�
civile per i danni causati da responsabilit� sanitaria. [�].
2. Con regolamento adottato con decreto del
ministro della salute
[�]
sono definiti:
a) la misura del
contributo dovuto dalle
imprese
autorizzate
all'esercizio
delle
assicurazioni
per
la responsabilit� civile
per
i
danni
causati
da responsabilit�
sanitaria;
b) le modalit� di versamento del contributo di cui alla lettera a);
c) i
princ�pi
cui
dovr� uniformarsi
la convenzione
tra il
ministero della
salute e la CoNSaP Spa;
d) le
modalit� di
intervento, il
funzionamento e
il
regresso del
Fondo di
garanzia nei confronti del responsabile del sinistro.
3. il
Fondo di
garanzia di
cui
al
comma 1 concorre
al
risarcimento del
danno nei limiti delle effettive disponibilit� finanziarie. [�].
7. il
Fondo di
garanzia di
cui
al
comma 1 risarcisce
i
danni
cagionati
da
responsabilit� sanitaria nei seguenti casi:
a)
qualora
il
danno
sia
di
importo
eccedente
rispetto
ai
massimali
previsti
dai
contratti
di
assicurazione
stipulati
dalla struttura sanitaria o sociosanitaria
pubblica
o
privata
ovvero
dall'esercente
la
professione
sanitaria
ai
sensi
del decreto di cui all'articolo 10, comma 6;
b) qualora la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata ovvero
l'esercente
la
professione
sanitaria
risultino
assicurati
presso
un'impresa
che
al
momento
del
sinistro
si
trovi
in
stato
di
insolvenza
o
di
liquidazione
coatta
amministrativa o vi venga posta successivamente;
c) qualora la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata ovvero
l'esercente
la professione
sanitaria siano sprovvisti
di
copertura assicurativa
per
recesso
unilaterale
dell'impresa
assicuratrice
ovvero
per
la
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
sopravvenuta
inesistenza
o
cancellazione
dall'albo
dell'impresa
assicuratrice
stessa. [�].
Sulla
falsariga
della
disciplina
in tema
di
r.c.a. - al
fine
di
garantire
comunque
un ristoro al
danneggiato - viene
previsto un fondo che
interviene
in
casi tipici di carenza di copertura assicurativa.
-L�art. 15 prevede
la nomina dei
consulenti
tecnici
d'ufficio e
dei
periti
nei
giudizi di responsabilit� sanitaria.
La
norma
dispone:
�1. Nei
procedimenti
civili
e
nei
procedimenti
penali
aventi
ad
oggetto
la
responsabilit�
sanitaria,
l'autorit�
giudiziaria
affida
l'espletamento della consulenza tecnica e
della perizia a un medico specializzato
in medicina legale
e
a uno o pi� specialisti
nella disciplina che
abbiano
specifica
e
pratica
conoscenza
di
quanto
oggetto
del
procedimento,
avendo
cura
che
i
soggetti
da
nominare,
scelti
tra
gli
iscritti
negli
albi
di
cui
ai
commi
2 e
3, non siano in posizione
di
conflitto di
interessi
nello specifico procedimento
o in altri
connessi
e
che
i
consulenti
tecnici
d'ufficio da nominare
nel-
l'ambito del
procedimento di
cui
all'articolo 8, comma 1, siano in possesso di
adeguate
e
comprovate
competenze
nell'ambito della conciliazione
acquisite
anche mediante specifici percorsi formativi.
2.
Negli
albi
dei
consulenti
di
cui
all'articolo
13
delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura civile
e
disposizioni
transitorie, di
cui
al
regio
decreto
18
dicembre
1941,
n.
1368,
e
dei
periti
di
cui
all'articolo
67
delle
norme
di
attuazione, di
coordinamento e
transitorie
del
codice
di
procedura
penale,
di
cui
al
decreto
legislativo
28
luglio
1989,
n.
271,
devono
essere
indicate
e
documentate
le
specializzazioni
degli
iscritti
esperti
in
medicina.
[�].
3. Gli
albi
dei
consulenti
di
cui
all'articolo 13 delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie,
di
cui
al
regio
decreto
18
dicembre
1941,
n.
1368,
e
gli
albi
dei
periti
di
cui
all'articolo
67
delle
norme
di
attuazione,
di
coordinamento
e
transitorie
del
codice
di
procedura
penale, di
cui
al
decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, devono essere
aggiornati
con cadenza almeno quinquennale, al
fine
di
garantire, oltre
a quella medico-legale, un'idonea e
adeguata rappresentanza di
esperti
delle
discipline
specialistiche
riferite
a
tutte
le
professioni
sanitarie,
tra
i
quali
scegliere
per
la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel
procedimento
[�]�.
Si
prevede
che
le
consulenze
tecniche
nei
giudizi
civili
e
penali
siano affidate
non solo al
medico legale, ma
anche
ad uno specialista
nella
disciplina
oggetto di
contenzioso. Ci� affinch�
le
valutazioni
tecniche
su cui
si
baser�
il
giudizio siano compiute da esperti della materia.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
7. Conclusioni.
A
uno
sguardo
complessivo,
la
legge
�Gelli�
attenua
la
responsabilit�
del-
l�esercente
le
professioni
sanitarie
rispetto
alla
situazione
preesistente
alla
sua
entrata
in vigore. Ci� grazie
a
disposizioni
su punti
significativi. All�uopo si
richiama:
-l�alleggerimento della
responsabilit�
(l�esercente
risponde
solo a
titolo
di responsabilit� extracontrattuale);
-l�esonero
dalla
responsabilit�
civile
e
penale
nei
casi
che
richiedono
l�osservanza di regole di perizia e siano osservate le regole tecniche;
-la
limitazione
della
rivalsa, anche
per gli
esercenti
le
professioni
sanitarie
in strutture private, ai soli casi di dolo e colpa grave;
-il
massimale
della
azione
di
rivalsa
e
dell�azione
di
responsabilit�
amministrativa.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Le
Independent
Agencies
in Europa
Giuliano Gambardella*
Negli
ultimi
anni, nella
temperie
della
crisi
economica
e
finanziaria
che
ha
imperversato in
europa, le
Autorit�
amministrative
indipendenti
sono state
oggetto di
numerosi
dibattiti
dottrinali
e
giurisprudenziali
e
di
interventi
da
parte
del
legislatore, non soltanto con riferimento
alla
loro natura
giuridica, ma
anche
alla
loro esistenza
ed utilit�
nel
sistema
e
tuttora
vi
sono
questioni aperte ed irrisolte.
Il
presente
lavoro, da
considerare
in progress,
parte
dall�analisi
della
nozione
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
europee, di
quelle
italiane, e
prosegue
con la
disamina
della
loro
evoluzione
storica,
della
loro
struttura
e
delle
loro
funzioni,
fino
ai
nostri
giorni,
con
particolare
attenzione alle attuali problematiche.
Sommario: 1. Le
origini
delle
independent
agencies
in Europa. La situazione
attuale,
fino
all�entrata
in
vigore
della
legge
n.
124
del
7
agosto
2015
-2.
Questioni
attuali
-3.
il
problema della copertura costituzionale
delle
autorit� amministrative
indipendenti
in italia
-4. imparzialit� e
neutralit�. Le
funzioni
delle
�autorit� indipendenti�
amministrative, giurisdizionali,
di
regolazione:
il
rischio
di
una
commistione
tra
funzioni
di
regolazione
e
funzioni
di
vigilanza - 5. Le
autorit� amministrative
indipendenti: il
procedimento e
le
garanzie
del
contraddittorio - 6. La tutela giurisdizionale
contro gli
atti
delle
independent
agencies. il
riparto
di
giurisdizione
- 7. Le
agenzie
nell�Unione
Europea. introduzione
e
fondamento giuridico
-8.
Evoluzione
delle
agenzie
indipendenti
in
Europa
-9.
Classificazione
delle
agencies:
il
punto di
vista della Commissione
europea - 10.
(segue)
Classificazione
delle
agencies
- 11.
i limiti
legali
delle
independent
agencies
- 12. i limiti
politici
delle
independent
agencies
13.
il
controllo legale
e
le
responsabilit� delle
independent
agencies
- 13.a) Profili
storici
sull�ammissibilit� del
legal
control. analisi
dell�art. 263 del
Trattato sul
funzionamento del-
l�Unione
Europea
-14.
il
controllo
politico
e
responsabilit�
delle
independent
agencies
14.
a) incarichi, Criteri
e
relazioni
delle
agenzie
- 14.b) Composizione
delle
agenzie
- 14.c)
il
programma
di
lavoro
delle
agenzie
-14.d)
Trasparenza
delle
decisioni
-14.e)
Collegamenti
con altre
agenzie
- 15. Controllo finanziario e
responsabilit� - 16. il
regime
attuale
delle
independent
agencies
-17.
Le
autorit�
amministrative
indipendenti
durante
la
crisi
economica:
questioni aperte - 18. Conclusioni.
1.
Le
origini
delle
independent
agencies
in
Europa.
La
situazione
attuale,
fino
all�entrata in vigore della legge n. 124 del 7 agosto 2015.
La
nascita
delle
Autorit�
indipendenti
nel
continente
europeo risale
agli
inizi
degli
anni
settanta
del
XX
secolo
ed
�
strettamente
correlata
con
la
nascita
delle
Autorit� indipendenti americane.
Dopo
il
modello
tracciato
da
Montesquieu
sulla
separazione
dei
poteri
(1789), un grosso impulso all�istituzione
delle
independent
agencies
�
stato
(*) Avvocato del libero Foro.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
dato
dalle
riforme
cavouriane
della
seconda
met�
dell�ottocento
(a
partire
dalla
legge 23 marzo 1853 n. 1483).
tali
riforme
avevano ad oggetto quello di
portare
a
compimento la
conformazione
dello Stato Sabaudo al
modello montesquieano. L�oggetto fondamentale
della
riforma
era
il
potere
esecutivo,
ovvero
la
Pubblica
Amministrazione;
l�obiettivo
di
Cavour
era
una
ristrutturazione
delle
strutture
amministrative
che
le
rendesse
coerenti
al
modello. A
tal
fine, egli
concentr�
tutte
le
competenze
amministrative
nei
Ministeri
e
abol�
�le
Aziende�
che
fino
ad allora
svolgevano la
gestione
economica
dei
servizi
amministrativi. Il
risultato
fu
una
struttura
piramidale
che
al
suo
vertice
vide
il
Ministro
legittimato
dalla
fiducia
delle
Camere
e
quindi
degli
elettori
in quanto membro del
Governo.
Soltanto il
Ministro poteva
emanare
gli
atti, in quanto su di
lui
soltanto
incombeva
la
responsabilit�
politica. Se
la
funzione
esecutiva
veniva
svolta
in
virt�
di
una
investitura
democratica,
attraverso
la
mediazione
del
Parlamento,
allora
tutta
la
struttura
amministrativa
doveva
fare
capo a
organi
responsabili
davanti
alle
Camere
e
al
corpo elettorale. Corollario del
principio
della
separazione
dei
poteri
con il
correlato meccanismo della
fiducia
parlamentare,
era
dunque
la
struttura
piramidale
della
pubblica
amministrazione,
che
doveva
essere
per cos�
dire, �riassunta�
tutta
nella
persona
del
Ministro
responsabile. In un modello cos�
congegnato, non v�era
posto per entit�
amministrative
al di fuori della struttura ministeriale.
Successivamente, i
presupposti
di
questo ordinamento (un suffragio censitario
assai
ridotto
e
un�Amministrazione
semplice
e
numericamente
limitata)
tuttavia, venivano a mancare con la fine dello Stato liberale.
Gi�
con la
sinistra
al
potere, ma
soprattutto a
partire
dal
1912 con il
suffragio
universale,
lo
Stato
si
trasform�
e
assunse
caratteri
pi�
popolari;
ne
consegu�
l�assunzione
di
compiti
e
di
attivit�
in
numero
sempre
crescente
(fini
secondari
o
di
progresso).
Aumentarono
quindi
i
servizi
pubblici
e
l�intervento
dello Stato nell�economia. ricaduta
di
questo processo sulla
struttura
amministrativa
fu
la
nascita
di
enti
pubblici
diversi
dallo
Stato
ma
dotati
di
autonoma
personalit�
giuridica
(parastato),
oltre
ad
aziende
autonome
e
di
imprese
di
diritto
privato a partecipazione statale.
Durante
il
periodo
fascista,
la
tendenza
alla
proliferazione
degli
enti
pubblici
raggiunse
il
livello pi� alto parallelamente
all�intervento pubblico nella
vita
sociale, in omaggio ad una
ideologia
che
nella
sua
connotazione
sociale
realizzava
una
netta
soluzione
di
continuit�
rispetto
al
liberismo
caratterizzante
il periodo storico antecedente al ventennio.
Negli
anni
successivi, si
verific�, parallelamente, anche
un nuovo fenomeno
(la
nascita
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti) sotto la
spinta
di
istanze riformatrici della vita politica.
Cominciando dalla
Francia, va
evidenziato che
la
nascita
delle
autorit�s
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
ind�pendantes
�
dovuta
essenzialmente
alla
�protezione
dei
diritti
e
degli
interessi
degli
individui�
e
di
gruppi, in terreni
nei
quali
quei
diritti
ed interessi
sono intensamente minacciati dalla presenza di poteri forti (1).
tra
le
pi�
importanti
Autorit�
indipendenti
della
Francia
vanno
ricordate:
il
mediateur
(1973),
un
ombudsman
chiamato
a
controllare
gli
abusi
burocratici;
la
Commission des
operations
de
bourse
(1978), per la
vigilanza
sui
mercati
mobiliari
a
protezione
degli
investitori;
la
Commission
d�acc�s
aux
documents
administratifs
(1978) per l�effettivit�
del
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi;
il
Conseil
superieur
de
l�audiovisuel
(1989)
per
la
garanzia
degli utenti dei mezzi di comunicazione di massa.
L�indipendenza
delle
Autorit�
�
garantita
dalle
procedure
di
nomina
degli
organi
di
vertice, che, il
pi� delle
volte, prevedono l�intervento parlamentare,
oppure la designazione da parte delle alte Corti o di organismi professionali.
Non
sono
previste
forme
di
subordinazione
gerarchica
o
di
sottoposizione
a
direttive
amministrative;
inoltre, le
regole
sulla
incompatibilit�
degli
organi
di
vertice
delle Autorit�
indipendenti
mirano ad evitare
conflitti
di
interesse
con le imprese controllate.
Circa
i
poteri
delle
Autorit�
indipendenti, merita
precisare
che
i
pi� importanti
sono
quelli
di
proposta,
di
raccomandazione,
di
persuasione,
che
sono
affiancati
da
provvedimenti
espressione
di
potest�
decisionali
aventi
principalmente
natura
amministrativa, ma
talvolta, cos�
come
�
successo negli
Stati
uniti, anche regolamentare e paragiurisdizionale.
In Gran Bretagna, le
Autorit�
indipendenti
hanno seguito essenzialmente
la stessa linea d�onda del modello Americano.
Le
pi�
importanti
Autorit�
indipendenti
della
Gran
Bretagna
sono:
la
monopolies
and mergers
Commission, con funzioni
di
antitrust
(1965), la
Commission
for
racial
Equality
(1976), la
Health and Safety
Commission (1974),
la
independent
Broadcasting authority
entrata
in vigore
con un act
del
1981.
Diversamente
dall�esperienza
francese, il
sistema
britannico aveva
ereditato
gi�
Autorit�
semi-indipendenti, dotate
di
poteri
giudiziali
e
ricondotte
alla categoria degli
administrative Tribunals.
In Spagna, in Italia
ed in Germania
invece
il
modello americano delle
independent
agencies
�
stato recepito in un periodo successivo a
quello sopra
riportato e con un�estensione minore.
Nel
corso
di
questo
paragrafo
verranno
esaminate
rilevanti
differenze
che
intercorrono tra le
Autorit� europee e quelle americane.
La
prima
riguarda
la
regolazione
dei
soggetti
da
parte
dell�Autorit�,
la
seconda
differenza
la
difformit�
dei
modelli
organizzativi
delle
Autorit�,
la
terza riguarda i poteri conferiti dalla legge alle
independent
agencies.
In
riferimento
alla
prima,
va
da
subito
precisato
che,
mentre
negli
Stati
(1) GeNtot
M.J., Les autorit�s administratives ind�pendantes, Paris, 1991.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
uniti
nella
maggior
parte
dei
casi,
sono
imprese
private
ad
essere
sottoposte
a
regolazione,
in
europa
le
Autorit�
indipendenti
sono
chiamate
a
regolare
anche
una
buona
porzione
del
settore
pubblico,
sia
imprenditoriale
che
burocratico.
La
seconda
differenza
consiste
nel
fatto
che
mentre
le
independent
agencies
sono strutture
diffuse
nel
sistema
amministrativo statunitense, in europa,
le
Autorit�
indipendenti
costituiscono ancora
una
eccezione, se
si
considera
la parte continentale rispetto ad un sistema ministeriale ancora molto rigido.
A
questa
regola
fa
eccezione
la
Gran
Bretagna,
dove
la
risalente
ricchezza
morfologica
dell�organizzazione
amministrativa
conferisce
al
modello
delle
Autorit�
indipendenti
una
dignit�
pari
a
quella
dei
ministeri, la
cui
struttura
flessibile
consente
rapporti
agevoli
con
le
Autorit�
e
permette
un�indipendenza
di
fatto anche
ad Agenzie
costituite
sostanzialmente
all�interno del
ministero,
come
nel
caso
di
quelle
preposte
alla
regolazione
di
servizi
pubblici,
nei
settori
delle telecomunicazioni, del gas, dell�acqua, dell�elettricit� (2).
La
terza
differenza
allude
ai
poteri
conferiti
dalla
legge
alle
independent
agencies, che, negli
Stati
uniti
sono nella
maggior parte
dei
casi
pi� ampi
e
penetranti rispetto a quelli europei.
Anche
in
europa
vi
sono
Autorit�
con
poteri
decisori,
almeno
formalmente,
ma
comunque
questi
risultano meno estesi
rispetto a
quelli
americani.
L�ultima
differenza
tra
il
sistema
europeo e
quello americano riguarda
la
commistione dei poteri, molto pi� evidente nel sistema statunitense.
Dopo
una
fase
di
incertezza,
in
Italia,
le
Autorit�
Indipendenti
hanno
avuto molta
fortuna, tuttavia, l�ampia
fortuna
dell�immagine
non ha
sempre
coinciso con l�istituzione
di
autentiche
Autorit�
indipendenti
e
questo nome
�
stato utilizzato in riferimento ad entit� di eterogenea indole giuridica.
Sono
molteplici
i
motivi
che
hanno
portato
all�introduzione
delle
Autorit�
indipendenti
nel
nostro sistema
amministrativo;
tra
i
pi� importanti
si
citano
l�integrazione
economica, il
forte
sviluppo dei
mercati, la
scomparsa
di
posizioni
monopoliste, il
crescente
raffronto competitivo, l�impatto delle
attivit�
economiche sugli interessi pubblici.
voci
autorevoli
(3) hanno osservato come
uno dei
settori
pi� interessati
�
stato quello dei
servizi
pubblici. La
recessione
dal
modello di
gestione
diretta
(2) M. D�ALBertI, autorit� indipendenti
in Enc. Dir. 1995, p. 4.
(3)
G.P.
CIrILLo,
appunti
per
una
ricerca
sulla
natura
giuridica
delle
autorit�
amministrative
indipendenti,
in Cons. St., 2002, II, 71 ss.;
F. CArINGeLLA, Le
autorit� indipendenti
tra neutralit� e
paragiurisdizionalit�,
in
Cons.
Stato,
2000,
3,
541
ss.
Sui
processi
di
privatizzazione
in
Italia
e
sulle
difficolt�
incontrate
si
vedano,
tra
gli
altri
A.
DI
MAIo
(a
cura
di),
Le
politiche
di
privatizzazione
in
italia,
Bologna,
1989;
P. SChLeSINGer, La legge
sulla privatizzazione
degli
enti
pubblici
economici
in rivista della societ�,
1992, p. 126 ss.;
r. PerNA, Le
privatizzazioni
tra Governo e
Parlamento in
Quaderni
costituzionali,
1994,
n.
2,
321
ss.;
M.
CLArICh,
Privatizzazioni
in
Digesto
delle
discipline
pubblicistiche,
XI,
torino,
1996,
p.
568
ss.;
F.A.
roverSI
MoNACo,
Gli
interventi
pubblici
in
campo
economico
in
L.
MAzzAroLLI,
G. PerICu, A. roMANo, F.G. SCoCA, Diritto amministrativo, Bologna
1998;
S. CASSeSe, Stato
e
mercato
dopo
Privatizzazioni
e
Deregulation
in
riv.
Trimestrale
di
diritto
pubblico,
1991,
n.
2,
p.
384.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
dei
servizi
pubblici
locali
da
parte
dello
stato,
l�abbandono
dell�intervento
pubblico diretto nell�economia.
tali
episodi
hanno
comportato
un
mutamento
del
ruolo
svolto
dallo
Stato
con conseguente trasformazione da Stato-interventista a Stato-regolatore.
Altra
parte
della
dottrina
(4)
ha
messo
in
luce
come
un�altra
ragione
a
sostegno
dell�introduzione
delle
Autorit�
indipendenti
nell�ordinamento
giuridico
italiano
�
stata
la
sfiducia
nei
confronti
del
sistema
amministrativo;
quest�ultimo
non
contiene
quelle
competenze
tecniche
delle
Autorit�
indipendenti.
Il
fenomeno
delle
Autorit�
indipendenti
si
�
verificato
anche
sotto
la
spinta
di
istanze
riformatrici
della
vita
politica,
la
quale,
a
causa
di
un�influenza
pervasiva
dei
partiti, ha
subito un progressivo deterioramento ed un�occupazione
della struttura amministrativa da parte degli stessi.
Peraltro, �
stato osservato da
un�autorevole
dottrina
(5) come
le
Autorit�
indipendenti
tutelino
la
protezione
di
interessi
costituzionalmente
rilevanti,
che
potrebbero
essere
pregiudicati
o
compromessi
dalla
presenza
di
gruppi
politici
ed economici
e
che
trovano invece, il
momento di
equilibrio e
composizione
nella
posizione
di
terziet�, neutralit�-indifferenza, alta
professionalit�
e tecnicit� degli organi chiamati a regolarli.
un altro problema
di
non scarsa
importanza
concerne
la
distinzione
tra
le
Autorit�
indipendenti
�veraci�, perch�
queste
ultime
tutelano interessi
costituzionalmente
rilevanti
e
settori
particolarmente
sensibili,
da
quelle
che
non
li
tutelano
e
che
risentono
ancora
di
un�eccessiva
dipendenza
nei
confronti
dei
Ministeri.
un
autorevole
dottrina
(6)
ha
ritenuto
meritevoli
di
rientrare
nelle
Autorit�
Indipendenti
�veraci�, la
Consob, l�Autorit�
Garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato
e
il
Garante
per
la
radiodiffusione,
un
numero
ancora
molto
circoscritto
che lascia il tempo che trova.
recentemente, il
legislatore, con la
legge
n. 124 del
7 agosto 2015 (riforma
Madia
della
P.A.) ha
dato il
via
libera
alla
soppressione
delle
Autorit�
indipendenti
se
le
loro funzioni
si
sovrappongono a
quelle
degli
uffici
ministeriali.
Ad avviso di
chi
scrive, il
legislatore
ha
fatto un grosso passo in avanti,
portando
a
compimento
una
manovra
(quella
della
soppressione
di
alcune
authorities)
oramai necessaria.
Le
Autorit�
indipendenti
costituiscono un notevole
costo per lo Stato Ita
(4) A. PreDIerI, L�erompere
delle
autorit� amministrative
indipendenti, Firenze
1997;
L. ArCI-
DIACoNo,
Governo,
autorit�
indipendenti
e
pubblica
amministrazione
in
Le
autorit�
indipendenti,a
cura di S. SABrIoLA, Milano, 1999.
(5)
C.
FrANChINI,
Le
autorit�
indipendenti
come
figure
organizzative
nuove,
in
AA.vv.,
i
garanti
delle regole, a cura di S. CASSeSe
e C. FrANChINI, Bologna 1996, p. 69 ss.
(6) M. D�ALBertI, cit.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
liano che
non riesce
ancora
a
superare
la
crisi
economica, e
le
loro funzioni
possono essere
svolte
con la
massima
discrezionalit�, efficacia
ed efficienza
anche dagli uffici ministeriali.
Sulle
authorities
�
arrivato
anche
il
livellamento
degli
stipendi
dei
dipendenti
per
avvicinare
i
trattamenti
a
quelli
delle
altre
amministrazioni
pubbliche
con l'introduzione
di
�criteri
omogenei�
per il
finanziamento delle
stesse
Autorit�
garanti.
L�art. 8 n. 6 della
lettera
c) della
legge
n. 124 del
7 agosto 2015 (riorganizzazione
dell�Amministrazione
dello
Stato)
ha
stabilito,
con
riferimento
alle
authorities
�la
razionalizzazione
con eventuale
soppressione
degli
uffici
ministeriali
le
cui
funzioni
si
sovrappongono a
quelle
proprie
delle
Autorit�
indipendenti
e
viceversa;
individuazione
di
criteri
omogenei
per
la
determinazione
del
trattamento
economico
dei
componenti
e
del
personale
delle
autorit�
indipendenti, in modo da
evitare
maggiori
oneri
per la
finanza
pubblica,
salvaguardandone
la
relativa
professionalit�;
individuazione
di
criteri
omogenei
di
finanziamento delle
medesime
autorit�, tali
da
evitare
maggiori
oneri
per
la
finanza
pubblica,
mediante
la
partecipazione,
ove
non
attualmente
prevista,
delle
imprese
operanti
nei
settori
e
servizi
di
riferimento,
o
comunque
regolate o vigilate�.
2. Questioni attuali.
Prima
dell�inizio degli
anni
novanta
del
secolo scorso, nel
nostro ordinamento
giuridico, sono state
istituite
diverse
Autorit�
amministrative
indipendenti.
vanno ricordate
innanzitutto la
Commissione
Nazionale
per la
societ�
e
la
borsa
(CoNSoB) istituita
con legge
n. 216 del
7 giugno 1974, l�Istituto per
la
vigilanza
sulle
assicurazioni
private
istituita
con
legge
12
agosto
1982
n.
576, l�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato istituita
con legge
n.
287
del
10
ottobre
1990,
la
Commissione
di
garanzia
dell'attuazione
della
legge
sullo sciopero nei
servizi
pubblici
essenziali
istituita
dall'art. 12 della
L.
12 giugno 1990, n. 146, la
Commissione
di
vigilanza
sui
fondi
pensione
istituita
con d.lgs. n. 124 del
21 aprile
1993, l�Autorit�
per la
vigilanza
sui
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture
istituita
l�11
febbraio
1994,
l'Autorit�
per l'energia
elettrica
il
gas
ed il
sistema
idrico (AeeGSI), istituita
con legge
4
novembre
1995 n. 48, l�Autorit�
garante
per la
protezione
dei
dati
personali,
con legge
del
31 dicembre
del
1996, l�Autorit�
garante
per le
comunicazioni
con legge
249 del
31 luglio 1997, la
Commissione
per la
valutazione, la
trasparenza
e
l�integrit�
delle
amministrazioni
pubbliche
- Civit
con l�art. 13 del
d.lgs. n. 150 del
27 ottobre
2009, l�Autorit�
garante
per l�infanzia
e
l�adolescenza
istituita
con legge
del
31 luglio del
2011, l�Autorit�
di
regolazione
dei
trasporti
con legge
del
6 dicembre
del
2011, l�Autorit�
Nazionale
Anticorruzione,
istituita
con
legge
del
31
agosto
del
2013,
che
ha
preso
le
funzioni
della
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
suindicata
Autorit�
per
la
vigilanza
sui
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture.
Non
vanno
sottovalutate
alcune
recenti
misure
organizzative
che
sono
state
poste
in essere
dal
nostro Parlamento, consistenti
nell�incorporazione
di
alcune
Autorit�
indipendenti, che, per�, non si
sono rivelate
utili
e
che
hanno
prodotto costi notevoli.
un primo intervento si
�
avuto con il
d.l. n. 201 del
6 dicembre
2011 che
ha
stabilito la
riduzione
dei
componenti
di
tutte
le
Autorit�
amministrative
indipendenti,
ad
eccezione
della
Banca
d�Italia
e
dell�Autorit�
garante
per
la
protezione
dei
dati
personali. Se
si
sommano tutti
i
collegi
interessati
dalla
disposizione,
il
numero
dei
componenti
delle
autorit�
viene
ridotto
quasi
del
50%.
uno �strano�
passo indietro ad opera
del
legislatore, ma
ai
soli
fini
di
accorpamento,
�
avvenuto con l�art. 13 del
d.l. del
6 luglio 2012 n. 95, che
ha
soppresso l'ISvAP
(Istituto per la
vigilanza
sulle
assicurazioni
private
e
di
interesse
collettivo) e
la
contestuale
costituzione
dell�IvASS
(precedentemente
denominato
IvArP,
Istituto
per
la
vigilanza
sulle
assicurazioni
e
sul
risparmio
previdenziale).
Il
nuovo Istituto ha
la
finalit�
di
assicurare
la
piena
integrazione
dell�attivit�
di
vigilanza
nel
settore
assicurativo, anche
attraverso un pi� stretto collegamento
con la vigilanza bancaria.
un altro provvedimento che
ad avviso dello scrivente
�
risultato inutile
perch�
vi
�
stato
solo
un
cambiamento
puramente
formale
(nomenclatura
dell�Autorit�), �
stato la
sostituzione
della
Civit
(Commissione
per la
valutazione,
trasparenza
e
integrit�
delle
Amministrazioni
pubbliche)
con
l�Autorit�
Nazionale anticorruzione istituita.
Con tale
provvedimento �
stata
data
attuazione
alle
Convenzioni
internazionali
in materia
di
lotta
alla
corruzione, ed �
stata
individuata
l�Autorit�
nazionale
competente
a
coordinare
l�attivit�
di
contrasto della
corruzione
nella
pubblica
amministrazione, modificando la
distribuzione
delle
competenze
in
materia
con la
sostituzione
della
Civit
nel
ruolo di
Autorit�
nazionale
anticorruzione
e
del
Dipartimento della
funzione
pubblica
che
lo ricopriva
secondo
la normativa previgente.
una
delle
problematiche
affrontate
dal
nostro
legislatore
�
stata
quella
del finanziamento delle
Autorit� amministrative indipendenti.
un dato registrato negli
ultimi
anni
ha
costituito una
progressiva
e
sensibile
riduzione del contributo a carico dello Stato, salvo rare eccezioni.
Con
la
legge
191
del
23
dicembre
2009
(finanziaria
2010)
gli
stanziamenti
autorizzati
a
favore
delle
autorit�
indipendenti
hanno
subito
flessioni
oscillanti
tra il 20% e il 65% per i successivi tre anni.
Pi� nel
dettaglio �
stato previsto una
sorta
di
�prestito� a
carico di
alcune
Autorit�
in
favore
di
altre;
nello
specifico,
l'articolo
2,
comma
241,
della
legge
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
191 del
23 dicembre
2009 ha
stabilito che, nei
successivi
tre
anni, l'Autorit�
garante
per
le
comunicazioni,
l'Autorit�
garante
per
l'energia
elettrica
ed
il
gas,
l'Istituto
per
la
vigilanza
sulle
assicurazioni
private
di
interesse
collettivo
e
l'Autorit�
per
la
vigilanza
sui
contratti
pubblici
dovranno
trasferire
all'Autorit�
per
la
concorrenza
ed
il
mercato,
al
Garante
per
la
protezione
dei
dati
personali
e
alla
Commissione
di
vigilanza
sull'attuazione
della
legge
n. 146 del
12 giugno
1990 una data quota delle proprie entrate.
Sono
state
inoltre
stabilite
misure
reintegrative
in
favore
delle
autorit�
contribuenti, nei
limiti
del
contributo versato, a
partire
dal
decimo anno successivo
all�erogazione
del
contributo, a
carico delle
autorit�
indipedenti
percepienti
che a tale data presentino una avanzo di amministrazione.
La
ratio
di
queste
disposizioni
�
quella
di
creare
una
perequazione
tra
le
Autorit�
che
per
finanziarsi
possono
attingere
al
mercato
di
riferimento
e
quelle
autorit�
che
non
possono
fare
altrettanto
avendo
competenze
trasversali.
Il
comma
523 dell'articolo 1 della
legge
24 dicembre
2012, n. 228 ha
stabilito
che tali disposizioni si applicano anche per gli anni 2013, 2014 e 2015.
In tempi
recenti, le
Autorit�
indipendenti
sono state
ritoccate
anche
dalla
spending review.
Diverse
disposizioni
previste
dal
d.l. n. 95 del
6 luglio 2012 in materia
di
contenimento
dei
costi
per
le
pubbliche
amministrazioni
sono
state
estese
anche alle
Autorit� indipendenti.
CՏ
un divieto imposto alle
pubbliche
amministrazioni
di
attribuire
incarichi
di
studio e
consulenza
a
soggetti
in quiescenza
gi�
appartenenti
ai
ruoli,
che
abbiano svolto nell'ultimo anno di
servizio funzioni
e
attivit�
corrispondenti
(art. 5, co. 9 del d.l. n. 95 del 6 luglio 2012).
Circa
i
profili
giurisdizionali,
il
codice
del
processo
amministrativo,
adottato
con
decreto
legislativo
2
luglio
2010,
n.
104,
ha
introdotto
alcune
modifiche,
che
vanno
nella
direzione
sia
di
ampliare
l'ambito
del
sindacato
giurisdizionale
esclusivo
da
parte
del
giudice
amministrativo
sulle
Autorit�,
sia
di
prevedere
un
nuovo
caso
di
giurisdizione
con
cognizione
estesa
al
merito.
Con riferimento al
primo aspetto, sono state
devolute
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo le
controversie
aventi
ad oggetto i
provvedimenti
adottati
da
tutte
le
autorit�, compresi
quelli
sanzionatori
ed esclusi
quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati.
Le
novit�
pi�
importanti
sono
state
essenzialmente
l�unificazione
della
fonte
normativa
e
l'estensione
in
modo
generalizzato
della
cognizione
del
giudice
amministrativo sulle
controversie
relative
ai
provvedimenti
sanzionatori
emessi
dalle
autorit�, che
nel
previgente
regime
normativo seguiva
un regime
parzialmente
differenziato;
sono rimaste
attribuite
alla
giurisdizione
del
giudice
ordinario,
invece,
le
controversie
aventi
ad
oggetto
l'uso
dei
dati
personali
e, quindi, tutti
gli
atti
del
Garante
in materia
di
protezione
dei
dati
personali,
nonch�
le
controversie
aventi
ad oggetto le
deliberazioni
della
Commissione
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
di
garanzia
per l'attuazione
della
legge
sullo sciopero nei
servizi
pubblici
essenziali
in materia
di
sanzioni. Inoltre
�
confermata
la
previsione
della
devoluzione,
in primo grado, alla
competenza
funzionale
del
t.A.r, Lazio, sede
di
roma,
delle
controversie
aventi
ad
oggetto
i
provvedimenti
di
tutte
le
autorit�,
con
l'unica
eccezione
di
quelle
relative
ai
poteri
dell'Autorit�
per
l'energia
elettrica
ed il
gas, che
sono state
trasferite
alla
competenza
funzionale
del
t.A.r.
Lombardia.
Per quanto concerne
il
secondo aspetto, si
prevede
che
nelle
controversie
aventi
ad oggetto le
sanzioni
pecuniarie, comprese
quelle
applicate
dalle
autorit�
amministrative
indipendenti,
la
giurisdizione
del
giudice
amministrativo
� estesa al merito.
Per
completezza
espositiva,
�
opportuno
fare
riferimento
che,
anche
il
d.l.
n.
90
del
24
giugno
2014,
ha
riguardato
le
Autorit�
amministrative
indipendenti.
L'art. 19 del
d.l. n. 90 del
24 giugno 2014 prevede
la
soppressione
del-
l'Autorit�
per la
vigilanza
sui
Contratti
Pubblici, istituita
nel
2006 con il
varo
del
precedente
Codice
degli
Appalti
(d.lgs. n. 163 del
12 aprile
2006), le
sue
funzioni
sono
state
trasferite
all'Autorit�
Nazionale
Anticorruzione,
istituita
nel 2009.
L'Autorit�
Nazionale
Anticorruzione
potr�
ricevere
notizie
e
segnalazioni
di
illeciti
e, salvo che
il
fatto costituisca
reato, applicare
sanzioni
amministrative
(di
importo
variabile
tra
i
1.000
ed
i
10.000
euro)
nel
caso
in
cui
le
stazioni
appaltanti
pubbliche
omettano
di
adottare
adeguati
piani
per
la
prevenzione
della corruzione.
Inoltre, ai
sensi
dell�art. 32 del
d.l. n. 90 del
24 giugno 2014, in caso di
indagini
per reati
particolarmente
gravi
(corruzione, concussione) o in caso di
situazioni
comunque
anomale
e
tali
da
configurare
condotte
illecite
da
parte
dell'impresa
aggiudicataria
di
un appalto pubblico, il
presidente
dell'Autorit�
Nazionale
Anticorruzione
avr�
doveri
e
poteri
nei
confronti
del
prefetto competente
per il territorio.
Pi� nel
particolare, l'Autorit�
Nazionale
Anticorruzione
potr�
proporre,
quindi
ordinare
il
rinnovo degli
organi
sociali
dell'appaltatore
e, nel
caso in
cui
questa
non si
adegui
nei
tempi
stabiliti, di
procedere
alla
gestione
straordinaria
e
temporanea
della
stessa,
oppure
procedere
direttamente
alla
gestione
straordinaria
e
temporanea
dell'impresa
appaltatrice
limitatamente
alla
completa
esecuzione
del
contratto di
appalto oggetto del
procedimento penale
(7).
L�altra
norma
del
d.l. n. 90 del
24 giugno 2014, concernente
le
Autorit�
indipendenti, �
l�articolo 22 �razionalizzazione
delle
autorit� indipendenti�.
Suddetta
norma
prevede
che
i
componenti
delle
principali
Autorit�
indipendenti
(Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato, CoNSoB, Autorit�
(7) autorit� indipendenti. aVCP e
aNaC: le novit� del d.l. 90/2014.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
di
regolazione
dei
trasporti, Autorit�
per l�energia
elettrica, il
gas
e
il
sistema
idrico,
Autorit�
per
le
garanzie
nelle
comunicazioni,
Garante
per
la
protezione
dei
dati
personali,
ANAC,
Commissione
di
vigilanza
sui
fondi
pensione
e
Commissione
di
garanzia
dell�attuazione
della
legge
sullo
sciopero
nei
servizi
pubblici
essenziali)
non
possano
essere
nominati,
alla
cessazione
dell�incarico,
componenti
di
un�altra
autorit�, per un periodo di
due
anni
dalla
cessazione
dell�incarico ricoperto e a pena di decadenza.
Per i
componenti
degli
organi
di
vertice
e
per i
dirigenti
a
tempo indeterminato
della
CoNSoB
si
prevede
il
divieto, per un periodo di
quattro anni
successivi
alla
cessazione
dell�incarico,
di
concludere
contratti
di
collaborazione,
consulenza
o impiego con soggetti
pubblici
o privati
operanti
nel
medesimo
settore, a
pena
di
nullit�. tale
ultimo divieto, gi�
esistente
per i
componenti
dell�Autorit�
per l�energia
elettrica, il
gas
e
il
sistema
idrico e
per l�Autorit�
per le
garanzie
nelle
comunicazioni, �
esteso ai
loro dirigenti
a
tempo indeterminato.
ovviamente,
neanche
questa
norma
tocca
gli
interessi
economici
dei
propri
componenti, imponendo soltanto divieti di carattere amministrativo.
Soltanto il
comma
5 dell�art. 22 della
legge
24 giugno 2014 n. 90 costituisce
un provvedimento espressione
di
razionalizzazione
che
si
pone
in linea
di
continuit�
con
quanto
gi�
previsto
e
disciplinato
dalla
legge
n.
95
del
6
luglio 2012 la
�spending review�.
Ai
sensi
del
suindicato comma
infatti
�dal
1 luglio 2014 le
Autorit�
indipendenti
di
cui
al
comma
1 dovranno provvedere
a
ridurre
il
trattamento economico
accessorio
dei
propri
dipendenti,
inclusi
i
dirigenti,
in
misura
non
inferiore
al
20%. Dal
1 ottobre
2014 gli
organismi
dovranno inoltre
ridurre
in
misura
non
inferiore
al
50%
di
quella
sostenuta
nel
2013
la
spesa
per
incarichi
di
consulenza, studio e
ricerca
e
quella
per gli
organi
collegiali
non previsti
dalla legge, con rinegoziazione dei contratti in corso.
Al
fine
di
raggiungere
risparmi
complessivi, pari
ad almeno il
10% della
spesa
complessiva
sostenuta
dagli
organismi
nell�anno 2013, si
prevede
che
le
autorit�
gestiscano i
propri
servizi
strumentali
in modo unitario mediante
la
stipulazione
di
convenzioni
o
la
costituzione
di
uffici
comuni
ad
almeno
due
organismi. A
tal
fine
�
previsto che
entro il
31 dicembre
2014 le
Autorit�
provvedano ad accorpare
almeno tre
dei
seguenti
servizi:
affari
generali, servizi
finanziari
e
contabili, acquisti
e
appalti, amministrazione
del
personale,
gestione
del
patrimonio, servizi
tecnici
e
logistici, sistemi
informativi
ed informatici�.
Il
comma
successivo
(art.
22
comma
6
della
legge
n.
90
del
24
giugno
2014)
poi
deve
essere
letto
in
combinato
disposto
con
il
comma
1
ed
�
comunque
espressione
di
razionalizzazione
dei
costi
e
coerente
con
la
spending
review.
L�articolo stabilisce
che
�A
decorrere
dal
1�
ottobre
2014, gli
organismi
di
cui
al
comma
1 riducono in misura
non inferiore
al
cinquanta
per cento, ri
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
spetto a
quella
complessivamente
sostenuta
nel
2013, la
spesa
per incarichi
di
consulenza,
studio
e
ricerca
e
quella
per
gli
organi
collegiali
non
previsti
dalla
legge. Gli
incarichi
e
i
contratti
in corso sono rinegoziati
entro trenta
giorni
dalla
data
di
entrata
in vigore
della
legge
di
conversione
del
presente
decreto
al fine di assicurare il rispetto dei limiti di cui al periodo precedente�.
Sono
stati
estesi
alle
Autorit�
indipendenti
gli
obblighi
e
le
facolt�
previsti
a carico delle pubbliche amministrazioni in materia di approvvigionamenti.
I commi
da
13 a
16 del
d.l. n. 90 del
24 giugno 2014 hanno reintrodotto
la
precedente
disciplina
aumentando e
vanificato i
tentativi
di
riduzione
dei
membri
della
Consob
introdotte
con
il
decreto
legge
n.
201
del
6
dicembre
2011, convertito, con modificazioni, dalla
legge
n. 214 del
22 dicembre
2011.
Sono
state
ripristinate
le
norme
del
decreto
legge
8
aprile
1974,
n.
95,
convertito, con modificazioni, dalla
legge
7 giugno 1974, n. 216, che
prevedevano
maggioranze
rafforzate
per
l�adozione
di
regolamenti
o
delibere
in
materia
organizzativa
della
CoNSoB
(Commissione
Nazionale
per la
Societ�
e
la
Borsa);
tali
norme
si
applicano
dalla
data
di
nomina
dell�ultimo
dei
cinque
componenti della CoNSoB.
Le
motivazioni
riguardano il
ruolo di
vigilanza
della
Commissione
Nazionale
per la
Societ�
e
la
Borsa
sul
mercato dei
capitali, mercato il
cui
sviluppo
risulta
essenziale
per
la
crescita
e
il
rafforzamento
del
sistema
imprenditoriale
del
nostro
Paese,
si
ritiene
che
una
composizione
allargata
della
Commissione
rafforzi, con l�apporto al
vertice
di
un maggior numero di
competenze
e
di
una
maggiore
collegialit�,
l�azione
di
vigilanza
sull�efficienza
e sulla trasparenza dei mercati finanziari.
A
tale
riguardo, si
evidenzia
che
da
un esame
della
legislazione
comparata,
risulta
che
tutte
le
corrispondenti
Autorit�
dei
principali
mercati
finanziari
hanno al proprio vertice organi composti da pi� di tre membri.
La
riduzione
del
numero dei
componenti
della
Commissione
Nazionale
della
Societ�
e
Borsa, prevista
dal
citato decreto legge
n. 201 del
6 dicembre
2011 insieme
alla
riduzione
del
numero dei
componenti
di
altre
autorit�, era
finalizzata
alla
riduzione
delle
spese
di
funzionamento di
alcune
Autorit�
amministrative
indipendenti.
La
presente
modifica,
non
comporta
nuovi
o
maggiori
oneri
per
la
finanza
pubblica, tenuto conto del
sistema
di
finanziamento della
Commissione
Nazionale
per la
societ�
e
la
Borsa
a
carico del
mercato, previsto dall�articolo 40
della
legge
23 dicembre
1994, n. 724, e
della
circostanza
che
attualmente
la
predetta
autorit�,
dopo
l�ulteriore
riduzione
dei
trasferimenti
dal
bilancio
dello
Stato prevista
dall�articolo 8, comma
3, del
decreto legge
n. 95 del
6 luglio
2012, convertito, con modificazioni, dalla
legge
n. 135 del
7 agosto 2012, si
finanzia esclusivamente con i contributi dei soggetti vigilati.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
3.
il
problema
della
copertura
costituzionale
delle
autorit�
amministrative
indipendenti
in italia.
un
problema
molto
tormentato
e
tuttora
rimasto
irrisolto
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
italiane
�
quello
della
loro
copertura
costituzionale.
Nella
nostra
carta
costituzionale
infatti
manca
un
principio
che
disciplina
in
maniera
organica
le
Autorit�
amministrative
indipendenti
e
il
problema
de
quo
continua
ancora
a
suscitare
notevoli
dubbi,
sia
in
dottrina
che
in
giurisprudenza.
tali
dubbi
concernono la
compatibilit�
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
con il
principio di
separazione
dei
poteri
ereditato da
Montesquieu
e
precisamente
con il
potere
legislativo (la
creazione
di
norme), con il
potere
esecutivo (l�esecuzione
di
norme) e
con il
potere
giurisdizionale
(la
vigilanza
sulla corretta applicazione delle norme).
Per
Montesquieu,
onde
evitare
un�eccesiva
concentrazione
di
potere
nelle
mani
dei
medesimi
individui
o gruppi
sociali, era
necessario che
le
funzioni
fondamentali
dello
Stato
facessero
capo
a
ordini
distinti
e
separati,
espressione
di categorie politiche diverse.
Nell�ordinamento
italiano,
l�unico
riferimento
costituzionale
�
contenuto
nell�art.
95
co.
2
Cost.
il
quale
disciplina
la
responsabilit�
politica
dei
Ministri
per l�attivit�
dei
propri
ministeri
e
del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
per la politica generale del Governo.
Sia
consentito a
tale
riguardo un breve
richiamo al
regime
delle
responsabilit�
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
del
sistema
britannico
di
common law, dove ancora esiste una responsabilit� per il loro operato (8).
In Gran Bretagna, infatti, vige
il
principio secondo cui
le
Public
authorities
sono soggette
alla
liability
per gli
illeciti
commessi
dai
loro funzionari
nell�esercizio delle loro funzioni.
esistono
varie
tipologie
di
responsabilit�,
previste
e
disciplinate
dagli
�acts�;
tra
le
pi� importanti
si
ricorda
la
�responsabilit�
per violazione
dei
diritti
umani�
introdotta
con l�Human rights
act
del
1998, e
la
responsabilit�
contrattuale
�liability
in contract�. Gli
stessi
acts
disciplinano anche
i
rimedi
di
cui
le
Public
authorities
possono usufruire
per sanare
gli
illeciti
commessi
dai
loro funzionari
(si
risponde
principalmente
per colpa
e
per violazione
dei
doveri d�ufficio).
Sulla
dibattuta
tematica
del
fondamento costituzionale
delle
Autorit�
indipendenti,
autorevole
dottrina
(9) ritiene
che
l�Amministrazione
�
tenuta
al
(8) D. FouLkeS, administrative
law, �Liability
of
the
Public
authorities�, London:
Butterworths
ed. 1995, p. 635 ss.
(9)
G.
MorBIDeLLI,
Sul
regime
amministrativo
delle
autorit�
indipendenti
in
Scritti
di
diritto
pubblico
dell�economia, torino, 2001, p. 165 ss., il
quale
ritiene
utilizzabile
nel
caso di
specie
una
nozione
�residuale�
di
amministrazione,
che
include
ogni
organo
o
attivit�
che
non
sia
chiaramente
riconducibile
a una funzione costituzionalmente tipizzata.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
perseguimento
degli
obiettivi
stabiliti
dagli
organi
di
indirizzo
politico
ed
�
sempre soggetta al controllo di tali organi.
Le
Autorit�
indipendenti
si
collocano invece
al
di
fuori
del
circuito della
rappresentanza
politico-parlamentare,
determinando
una
rottura
della
tradizionale
organizzazione
ministeriale
e
una
deroga
al
principio della
responsabilit�
politica del governo per l�operato dell�Amministrazione.
I
poteri
normativi
esercitati
dalle
Autorit�
amministrative
indipendenti
cozzano anche contro il principio di legalit� sostanziale (10).
CՏ
chi
ha
attentamente
osservato (11) che, l�analisi
dei
poteri
normativi
delle
Autorit�
indipendenti
dimostra,
tra
l�altro,
che
anche
Autorit�
formalmente
titolari
di
sole
competenze
provvedimentali
(come
l�Autorit�
garante
per
la
concorrenza
e
il
mercato)
hanno
di
fatto
esercitato
poteri
sostanzialmente
normativi
e
che, in alcuni
casi, alle
Autorit�
sono stati
attribuiti
margini
di
discrezionalit�
cos� ampi da configurare vere e proprie deleghe in bianco.
tuttavia, rimane
l�impossibilit�
per il
legislatore
di
poter sanare
la
violazione
del
principio di
legalit�
e
della
riserva
di
legge
che
discende
dall�esercizio
dei poteri conferiti alle
Autorit�
Amministrative indipendenti.
A
tale
proposito,
sia
in
dottrina
che
in
giurisprudenza,
sono
state
proposte
soluzioni
dovute
all�inserimento di
tali
figure
nell�assetto costituzionale
ma
nessuna di queste � risultata condivisibile.
Secondo un orientamento abbastanza
risalente
(12), le
Autorit�
amministrative
indipendenti
potrebbero trovare
fondamento nell�art. 5 Cost. che
valorizza
il
principio
del
decentramento
funzionale
ma
anche
nel
principio
di
separazione
tra
politica
e
amministrazione, desumibile
dagli
articoli
97 e
98
Cost.
D�altro canto, per�, il
nuovo art. 118 Cost. ha
sviluppato il
principio autonomistico,
individuando
i
diversi
livelli
territoriali
cui
spetta
l�esercizio
delle
funzioni
amministrative,
senza
per�
fare
menzione
delle
Autorit�
indipendenti.
La
Costituzione
disciplina
la
pubblica
amministrazione
nel
titolo
v
della
Parte
II,
dedicata
al
Governo,
dove
gli
articoli
92
e
95
Cost.
esprimono
la
scelta
per un modello di stampo ministeriale.
La
valorizzazione
dei
principi
di
legalit�, imparzialit�
e
buon andamento
(art. 97 Cost.) e
di
quello secondo cui
l�attivit�
amministrativa
�
al
servizio
della
Nazione
(art.
98
Cost.)
hanno,
comՏ
noto,
consentito
di
elaborare
un
nuovo modello di
amministrazione, basato sulla
distinzione
tra
le
funzioni
di
indirizzo (riservate
agli
organi
di
governo) e
quelle
di
gestione
(riservate
al
(10) L. CArLASSAre, regolamento (dir. cost.), in Enc. dir., vol. XXXIX, Milano 1988, p. 614 ss.
(11) P. CArettI, introduzione, in P. CArettI
(a
cura
di), osservatorio sulle
fonti
2003-2004.
i poteri
normativi delle
autorit� indipendenti, torino, 2005, XIv ss.
(12) M. NIGro, La pubblica amministrazione
tra Costituzione
formale
e
Costituzione
materiale,
in riv. trim. dir. proc. civ.
1985, p. 163 ss.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
l�apparato amministrativo);
ma, l�imparzialit�
amministrativa
non pu� giungere
fino al
punto di
legittimare
la
totale
indipendenza
dal
Governo e
in ogni
caso le
Autorit�
indipendenti
esercitano anche
una
molteplicit�
di
funzioni
e
di
poteri, tra
cui
poteri
sostanzialmente
normativi
che
non possono quindi
essere
ricondotti negli schemi tipici dell�attivit� amministrativa.
Secondo un orientamento pi� recente, invece
(13), il
fondamento costituzionale
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
sarebbe
da
ricercare
nella
particolare
natura
dei
diritti
costituzionali
che
rilevano in determinati
settori;
si
pensi
ad
esempio
ai
settori
della
tutela
del
risparmio,
della
privacy,
della
concorrenza
e
del
pluralismo
informativo
i
quali
richiedono
una
particolare
attivit�
di
garanzia
che
non
pu�
essere
svolta
secondo
i
canoni
tradizionali
dell�azione amministrativa.
Anche
questa
tesi
per� �
stata
contestata
da
chi
ha
sostenuto (14) che, di
fronte
ai
diritti
fondamentali,
�
stato
sottolineato
che
non
pu�
esistere
un
potere
discrezionale
della
pubblica
amministrazione
�perch�
nell�esercizio
del
potere
discrezionale
residua
un quid, il
c.d. merito amministrativo
insindacabile
da
parte
del
titolare
del
diritto
fondamentale
e
che
perci�
inciderebbe,
in
maniera
arbitraria, e perci� dispotica, su di un diritto fondamentale�.
Saremmo dunque
in presenza
di
una
legittimazione
sganciata
dal
collegamento
con il
principio di
maggioranza
e
ancorata
invece
su una
esigenza
di
garanzia dei valori costituzionali.
Le
Autorit�
indipendenti
si
dovrebbero quindi
limitare
ad un�attivit�
di
�aggiudicazione�, compiendo al
pi� valutazioni
tecniche, ma
senza
esercitare
poteri di natura discrezionale.
A
fronte
di
una
�neutralit�
tecnica�, che
esclude
l�esercizio di
discrezionalit�
amministrativa,
non
potrebbe
operare
il
principio
della
responsabilit�
politica del Governo di cui all�art. 95 co. 2 Cost.
In tale
prospettiva, si
�
ritenuto opportuno distinguere
le
Autorit�
di
garanzia,
che
si
limiterebbero ad una
mera
applicazione
della
legge, dalle
altre
Autorit�.
(13) G. AMAto, autorit� semi-indipendenti
e
autorit� di
garanzia
in rivista trimestrale
di
diritto
pubblico), 1997, p. 645 ss.
(14)
F.
MeruSI,
Giustizia
amministrativa
e
autorit�
indipendenti,
in
annuario
2002.
Associazione
italiana
dei
professori
di
diritto amministrativo, Milano, 2003, 176-177. Secondo l�autore
la
legittimazione
delle
autorit�
indipendenti
si
basa
sul
fatto
che
esse
sono
chiamate
a
disciplinare
l�esercizio
di
diritti
fondamentali
previsti
dalla
Costituzione:
il
diritto di
libert�
personale
per l�Autorit�
garante
della
privacy
e
la
libert�
di
iniziativa
privata
(o sue
varianti
connesse
all�esercizio di
attivit�
economiche) per
le
altre.
La
libert�
di
iniziativa
economica
privata,
osserva
l�A.,
�
ormai
riconosciuta
a
pieno
titolo
come
diritto costituzionale
in seguito all�abrogazione
del
terzo comma
dell�art. 41 Cost., operata
dal
diritto
comunitario (in questa
prospettiva
cfr. anche
F. MeruSI, id. Eguaglianza e
legalit� nelle
autorit� amministrative
indipendenti
in Scritti
in onore
di
Elio Casetta, Napoli, 2001, p. 465 ss.), dove
si
osserva
che
�
il
principio costituzionale
della
concorrenza, di
cui
il
diritto comunitario ha
consentito la
piena
operativit�
in
Italia,
a
richiedere
autorit�
indipendenti
che
assicurino
la
�parit�
delle
armi�
tra
le
imprese.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
tipico esempio di
Autorit�
di
garanzia
�
il
garante
per la
concorrenza
e
il
mercato che, si
�
detto, �decide
sillogisticamente
di
casi
concreti
applicando
la
legge�
ed �
di
fatto sottratto a
poteri
di
indirizzo da
parte
del
Governo:
di
qui la natura �paragiurisdizionale� della sua attivit�.
Ma anche questi argomenti non sembrano convincenti.
L�orientamento secondo cui
�in presenza
di
un diritto fondamentale
non
cՏ
un potere
discrezionale
della
pubblica
amministrazione�
(15) non pu� essere
generalizzato, anche
perch�, la
stessa
Costituzione, agli
articoli
14 e
17,
consente
l�adozione
di
provvedimenti
discrezionali
che
possono incidere
sul-
l�esercizio di
libert�
fondamentali;
del
resto molti
valori
costituzionali
sono
affidati
alla
cura
di
amministrazioni
tradizionali
e
anzi, come
�
stato evidenziato,
appare
difficile
ipotizzare
interventi
di
pubblici
poteri
che
non
siano
collegati
direttamente
o
indirettamente
alla
tutela
di
beni
costituzionalmente
rilevanti (16).
Anche
l�orientamento secondo cui
la
mancanza
di
discrezionalit�
amministrativa
giustifica
la
sottrazione
alla
responsabilit�
ministeriale
�
stata
d�altro
canto criticato, non solo per la
difficolt�
di
distinguere
nettamente
tra
discrezionalit�
amministrativa
e
discrezionalit�
tecnica,
ma
anche
perch�,
in
concreto,
le
stesse
attivit�
vincolate
o
le
attivit�
di
accertamento
tecnico
sono
suscettibili di determinare la responsabilit� del Governo (17).
Neppure
la
tesi
dell�apertura
al
contraddittorio
ed
alla
partecipazione
non
sembra
prerogativa
esclusiva
delle
amministrazioni
indipendenti;
infatti,
a
partire
dalla
legge
sul
procedimento
amministrativo
si
�
verificato
un
generale
passaggio
dal
modello
dell�amministrazione
autoritaria
e
unilaterale
verso
quello di
un�amministrazione
paritaria
e
partecipata;
conseguentemente
le
regole
procedimentali
cui
si
attengono le
Autorit�
indipendenti
non sembrano
sostanzialmente
differenziarsi
da
quelle
seguite
da
altri
organi
inseriti
nella
tradizionale struttura amministrativa (18).
Anche
la
Corte
Costituzionale, nonostante
un�assenza
di
una
disciplina
che
regolamenti
i
poteri
normativi
delle
Autorit�
amministrative
ha
mostrato
segnali di resistenza (19).
(15)
F.
MeruSI,
Giustizia
amministrativa
e
autorit�
indipendenti,
in
annuario
2002
(Associazione
italiana dei professori di diritto amministrativo), p. 175.
(16) M. MANettI, autorit� indipendenti
(dir. cost.), edizioni La
terza, Bari, 2007.
(17)
G.
MorBIDeLLI,
Sul
regime
amministrativo
delle
autorit�
indipendenti
in
Scritti
di
diritto
pubblico dell�economia, edizioni Giappichelli, torino, 2001.
(18) G. MorBIDeLLI, op. cit., p. 222 ss., il
quale
critica
la
diversa
impostazione
secondo cui
i
procedimenti
�contenziosi�
sarebbero ispirati
alla
logica
dell�indipendenza, mentre
le
procedure
partecipative
previste
dalla
legge
n. 241 del
7 agosto 1990, esprimerebbero invece
una
scelta
di
parzialit�, cfr.
A.
PAJNo,
L�esercizio
di
attivit�
in
forme
contenziose
(il
Mulino).
i
garanti
delle
regole,
a
cura
di
S.
CASSeSe
e C. FrANChINI, 1996.
(19) Corte
Costituzionale, sentenza
n. 162 del
2012 che
ha
dichiarato non fondata
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell'art.
44
della
legge
n.
69
del
2009,
recante
delega
al
governo
per
il
riassetto
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
�
necessario per� precisare
che
con il
disegno di
legge
di
riforma
costituzionale
approvato dalla
Camera
dei
Deputati
il
12 aprile
2016 e
pubblicato
sulla
Gazzetta
ufficiale
n.
88
del
15
aprile
2016
non
cՏ
stato
alcun
riferimento
in Costituzione alle
Autorit� indipendenti.
Sarebbe
necessario introdurre
una
disposizione
costituzionale
per le
procedure
di
nomina
con la
fissazione
di
un quorum
particolarmente
elevato per
l�elezione
e
l�individuazione
dell�organo a
cui
affidare
l�elezione, ma
anche
le
garanzie
procedimentali, che
costituiscono presupposti
per l�agire
indipendente
delle autorit�.
va
altres�
ribadito per� che
riportare
in modo espresso in Costituzione
la
legittimazione
delle
autorit�
significherebbe
riconoscere
le
stesse
quali
organi
di
rilievo costituzionale, con un loro specifico statuto, responsabilit�, campo
di azione e tipologia di strumenti, normativi e non, di intervento.
Cos�
meglio
consentendo
alla
Corte
Costituzionale
di
delineare
la
cornice
costituzionale, in cui
il
legislatore
dovrebbe
muoversi
nel
realizzare
in modo
conforme la disciplina delle autorit�.
La
riforma
del
bicameralismo
perfetto,
poneva
anche
il
tema,
per
una
ipotetica
norma
costituzionale
dell�individuazione
di
quale
sede
parlamentare
individuare
per l�assegnazione dell�elezione dei componenti delle autorit�.
del
processo davanti
ai
giudici
amministrativi, in quanto tale
delega
sarebbe
generica
e
indeterminata
e
non
soddisferebbe
pertanto
i
criteri
stabiliti
dall'art.
76
Cost.
Difatti
la
delega
contenuta
nella
norma
censurata
ne
definisce, conformemente
a
quanto previsto dall'articolo 76 della
Costituzione, l'oggetto,
indica
un tempo limitato e
certo per l'esercizio della
stessa
e
determina
i
principi
e
i
criteri
direttivi, con
indicazioni
di
contenuto idonee
a
circoscrivere
la
discrezionalit�
del
legislatore
delegato, che, in ogni
caso, �
sempre
garantita
quando l'elaborazione
di
testi
legislativi
complessi
viene
affidata
al
Governo
nella
forma
della
delega
legislativa;
sicch�,
complessivamente
intesa,
dunque,
la
delega,
volta
al
riordino
e
alla
razionalizzazione
del
processo amministrativo e
ai
necessari
aggiustamenti
del
riparto di
giurisdizione
tra
giudici
ordinari
e
giudici
amministrativi, risulta
idonea
a
circoscrivere
i
pur necessari
margini
di
discrezionalit�
del
legislatore
delegato. Sono costituzionalmente
illegittimi, per violazione
dell'art.
76 Cost., gli
articoli
133, comma
1, lettera
l), 135, comma
1, lettera
c), e
134, comma
1, lettera
c), del
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione
dell'articolo 44 della
legge
18 giugno 2009, n. 69,
recante
delega
al
governo per il
riordino del
processo amministrativo), nella
parte
in cui
attribuiscono
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo
con
cognizione
estesa
al
merito
e
alla
competenza
funzionale
del
tAr Lazio - sede
di
roma, le
controversie
in materia
di
sanzioni
irrogate
dalla
Commissione
nazionale
per le
societ�
e
la
borsa
(CoNSoB). Infatti, in base
alla
delega
conferitagli, il
legislatore
delegato, nel
momento in cui
interveniva
in modo innovativo sul
riparto di
giurisdizione
tra
giudici
ordinari
e
giudici
amministrativi, doveva
tenere
conto della
�giurisprudenza
della
Corte
costituzionale
e
delle
giurisdizioni
superiori�
nell'assicurare
la
concentrazione
delle
tutele,
secondo
quanto
prescritto
dalla
legge
di
delega;
invece,
attribuendo
le
controversie
relative
alle
sanzioni
inflitte
dalla
CoNSoB,
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo (con la
competenza
funzionale
del
tAr Lazio - sede
di
roma, e
con cognizione
estesa
al
merito), il
legislatore
delegato non ha
tenuto conto della
giurisprudenza
delle
sezioni
unite
civili
della
Corte
di
cassazione, formatasi
specificamente
sul
punto. �
costituzionalmente
illegittimo,
per
violazione
dell'art.
76
Cost.
e
dunque
per
eccesso
di
delega,
l�intero
articolo
4,
comma
1,
numero
19),
dell'Allegato
numero
4,
del
d.lgs.
2
luglio
2010,
n.
104,
nella
parte
in
cui
abroga
le
disposizioni
del
d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, che
attribuiscono alla
Corte
d'appello la
competenza
funzionale
in materia
di
sanzioni
inflitte
dalla
CoNSoB, con la
conseguenza
che
queste
ultime
disposizioni, illegittimamente abrogate, tornano ad avere applicazione.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Si
tratta
comunque
di
una
scelta
che
non
costituiva
un
fattore
irrilevante
o
una
variabile
indipendente;
al
contrario,
dipendeva
da
quale
bicameralismo
perfetto
scegliere
per
l�Italia
delle
riforme
(20),
di
mera
rappresentanza
territoriale
o
anche
�di
garanzia�.
Il
legislatore
ha
abbandonato
anche
l�idea
di
poter
assegnare
tale
nuova
funzione
al
Parlamento
in
seduta
comune,
coinvolgendo
anche
la
seconda
Camera,
seppure
eletta
indirettamente
e
slegata
da
rapporto
fiduciario
dal
governo,
laddove
questa
riesca
comunque
a
conservare
per
le
modalit�
di
elezione
o
per
�qualit��
delle
competenze
attribuite,
una
posizione
forte
di
garanzia
nella
dinamica
della
forma
di
governo
come
in
definitiva
avveniva
per
il
Senato
immaginato
nella
riforma
fallita
dalla
XIII
legislatura.
Non
si
�
neppure
pensato
ad
un�alternativa
di
individuare
un
possibile
organo
di
governo collegiale
interno alle
Camere, una
Commissione
parlamentare
in
formazione
semmai
integrata
e
modalit�
di
elezione,
in
grado
di
garantire adeguata rappresentanza e tutela delle minoranze.
Si
sarebbe
potuto
pensare
ad
una
norma
costituzionale
che
le
Camere
avrebbero potuto istituire
con legge
approvata, approvata
a
maggioranza
dei
componenti
delle
autorit�
indipendenti, stabilendo organizzazione, funzioni,
competenze
e
numero di
commissari
non oltre
i
cinque. In tal
caso i
componenti
delle
autorit�
potevano
essere
eletti
dalle
Camere
almeno
nelle
prime
votazioni, a
maggioranza
dei
tre
quinti, o in alternativa, come
detto, da
una
Commissione
parlamentare, e
restare
in carica
per sette
anni
non rinnovabili.
Non
�
semplice
individuare
un
sistema
diverso
di
selezione
dei
componenti
delle
autorit�
dall�affidamento
dell�elezione
dei
componenti
delle
Camere.
Secondo
una
parte
della
dottrina
bisogna
assicurare,
quale
questione
davvero
cruciale,
al
contempo
competenza,
professionalit�,
collegamento
con
l�organo
politico
rappresentativo,
e
quindi
indiretta
legittimazione
politica,
ma
anche
un necessario pluralismo di
idee
e
sensibilit�
all�interno della
composizione
delle
Autorit� (21).
Soltanto
in
questo
modo,
ad
avviso
dello
scrivente,
si
potr�
porre
un
limite
all�intervento
della
politica,
al
fine
di
�assicurare
garanzie
a
interessi
collettivi
e
diffusi,
a
libert�
e
diritti
costituzionalmente
protetti,
che
siano
minacciati
dagli
abusi
dei
poteri
forti,
pubblici
o
privati,
ed
assicurare
che
le
autorit�
svolgano
le
loro
plurali,
delicate
funzioni
�in
piena
autonomia
e
con
indipendenza
di giudizio e di valutazione� (22).
(20) Come
si
interroga
A. MAStroMArINo,
modificare, superare, abolire. Quale
bicameralismo
per l�italia delle riforme
su Costituzionalismo.it -1/2014.
(21) A. PAtroNI
GrIFFI,
rassegna di
diritto pubblico europea, autorit� indipendenti
e
tutela giurisdizionale
nella crisi dello Stato, Anno XIv, numero 1-2 , Gennaio-Dicembre 2015, p. 33.
(22)
Art.
10
legge
n.
287/1990
relativa
all�AGCM.
Secondo
formulazioni,
diversamente
modulate,
ma ricorrente nelle leggi di disciplina delle autorit�.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
Secondo
la
pi�
autorevole
dottrina
�o
l�indipendenza
si
traduce
in
una
mera
formula
ricognitiva
dei
principi
di
autonomia, imparzialit�, distinzione
tra
politica
ed amministrazione, quali
principi
che
valgono per le
stesse
pubbliche
amministrazioni
tradizionali,
e
quindi
le
autorit�
indipendenti,
nonostante
le
loro
�straordinarie�,
plurali
competenze
sono
apparati
amministrativi
di
�nuova
generazione�
ma
che
poi
pericolosamente
non si
andrebbero a
distinguere
nella
sostanza
dagli
altri, oppure
l�indipendenza
acquista
un significato
ulteriore
rispetto ai
noti
principi
riferiti
alle
pubbliche
amministrazioni,
che
si
pone
a
fondamento
di
funzioni
che
altrimenti
non
potrebbero
essere
scisse
dall�espressione
dei
circuiti
politico
amministrativi,
peraltro
di
mutevoli
maggioranze
contingenti. In questa
seconda, necessaria
direzione, l�indipendenza
deve
accompagnarsi
ai
ricordati
corollari
e
deve
trovare
un
fondamento,
implicito o, meglio, esplicito in Costituzione
tale
da
consentire
di
superare
la
frammentariet�
e
la
confusione
dell�attuale
disciplina
delle
autorit�
e
tale
da
rendere
sanzionabile
ogni
soluzione
legislativa
che
metta, in concreto, in pericolo
la proclamata indipendenza� (23).
Chi
scrive
ritiene
che
inserire
le
Autorit�
indipendenti
nel
circuito delle
garanzie, senza
un adeguato �statuto�
di
indipendenza, senza
una
norma
costituzionale
di
riconoscimento
che
assicuri
una
tutela
piena
e
capace
di
imporsi
al
legislatore,
rischia
di
risultare
espressione
pi�
di
una
vana
speranza,
con
tutti i rischi e pericoli connessi.
Alla
luce
delle
considerazioni
bisognerebbe
quindi
fare
ricorso al
diritto
comunitario,
alle
sue
regole
ed
ai
suoi
principi
generali,
al
fine
di
garantire
non
soltanto
la
copertura
costituzionale
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti,
con particolare
riferimento alla
compatibilit�
dei
suoi
poteri
con la
Costituzione,
ma
anche
per un pieno riconoscimento legislativo dei
loro poteri
a
livello
comunitario,
introducendo
una
specifica
disciplina
nel
t.F.u.e.
(trattato
sul
Funzionamento
dell�unione
europea);
corollario
di
tale
affermazione
�
ovviamente
quello di
evitare
la
violazione
del
principio di
legalit�
e
della
riserva
di legge.
4. imparzialit� e
neutralit�. Le
funzioni
delle
�autorit� indipendenti�
amministrative,
giurisdizionali,
di
regolazione:
il
rischio
di
una
commistione
tra
funzione di regolazione e funzione di vigilanza.
Imparzialit�
e
neutralit�
sono due
caratteristiche
fondamentali
e
tra
loro
inscindibili
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti,
ma
che
presentano
delle differenze che bisogna chiarire.
L�imparzialit�
esprime
l�esigenza
che
l�Amministrazione, agendo per il
perseguimento
dell�interesse
primario
che
costituisce
il
dato
teleologico
di
(23) M. D�ALBertI, Le
autorit� indipendenti: quali
garanzie?
in Garanzie
costituzionali
e
diritti
fondamentali, a cura di L. LANFrANChI, roma, 1997, p. 167 ss.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
fondo,
si
comporti
nei
confronti
dei
destinatari
dell�agere
amministrativo
senza
discriminazioni arbitrarie.
Il
canone
costituzionale
di
lealt�
ed
equit�
comportamentale
impone,
cio�,
che
l�operatore
pubblico, a
patto di
non scantonare
dalla
stella
polare
dell�ottimale
perseguimento dell�interesse
pubblico, si
comporti
equamente
nell�apprezzamento
degli
altri
interessi,
pubblici
e
privati,
in
gioco,
evitando
sacrifici
non imposti dall�interesse pubblico primario medesimo.
L�imparzialit�
non
significa,
perci�,
disinteresse
e
indifferenza,
bens�
equit�
di
condotta, sulla
premessa
del
carattere
interessato dell�azione
amministrativa,
volta alla cura degli interessi pubblici concreti.
Per definizione, la
neutralit�
�
l�indifferenza
dell�Amministrazione
indipendente
rispetto
ai
protagonisti
degli
interessi
confliggenti
da
comporre,
il
suo essere
terza
e, quindi, giusdicente
nell�agone
in cui
si
scontrano i
protagonisti
del
�giuoco�
da
regolare. Di
qui
la
veste
di
arbitro o, in certi
settori
di
magistrato economico, non condizionato politicamente
da
un vincolo di
preferenza
nella
regolazione
degli
interessi
tutti
sullo stesso piano, ivi
compresi
quelli pubblici, rispetto all�esigenza cogente del rispetto della legge.
va
altres�
precisato che
l�imparzialit�
�
un principio generale
a
cui
�
soggetta
tutta
l�attivit�
amministrativa,
secondo
quanto
previsto
e
disciplinato
dall�art. 97 Cost.
Si
tratta
di
un
principio
comune,
che
deve
essere
osservato
dalla
pubblica
amministrazione;
inoltre
tale
principio
non
giustifica
di
per
s�
la
creazione
delle
Autorit� amministrative indipendenti.
Ci�
che
giustifica
la
loro
creazione
�
piuttosto
l�elevato
grado
di
tecnicismo
e
l�attribuzione
di
funzioni
neutrali,
di
regolazione
dei
vari
interessi
in
gioco,
pubblici
o
privati
senza
subire
alcun
condizionamento
politico,
senza
la
prevalenza
della
comparazione
dell�interesse
pubblico
nella
famosa
comparazione
degli
interessi
proprio
della
discrezionalit�
amministrativa.
L�indipendenza
di
cui
devono godere
le
Autorit�
�
ben diversa
dall�autonomia
che l�ordinamento riconosce a molteplici soggetti pubblici.
Il
principio di
autonomia
assume
rilievo in relazione
ai
soggetti
in rapporto
tra
loro,
anche
di
subordinazione,
mentre
l�indipendenza
presuppone
l�assenza
di
un
tale
rapporto
e
l�attribuzione
di
funzioni
da
svolgere
senza
condizionamenti.
tuttavia
l�autonomia
organizzativa,
contabile
e
finanziaria
di
cui
godono
le
Autorit�
amministrative
indipendenti
�
soltanto
uno
strumento
per
garantire
l�indipendenza rispetto agli altri poteri.
L�indipendenza
�
garantita
anche
e
soprattutto dai
criteri
di
nomina
dei
componenti
delle
autorit�
e
dall�assenza
della
possibilit�
che
le
funzioni
neutrali
siano assoggettate
ai
poteri
di
indirizzo e
ad ingerenze
di
natura
politica.
L�opinione
prevalente
(24) ha
osservato come
la
caratteristica
dell�indi
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
pendenza
si
sia
rafforzata
nel
corso
del
tempo
soprattutto
grazie
all�intervento
del diritto comunitario.
Pi� nel
dettaglio, l�indipendenza
delle
Autorit�
�
stata
rafforzata
soprattutto
grazie all�emanazione di direttive e regolamenti.
Le
Autorit�
amministrative
indipendenti
sono titolari
di
importanti
funzioni
quali
quelle
autoritative
classiche,
giurisdizionali,
di
regolazione,
tutorie
e paragiurisdizionali e funzioni giusdicenti.
La
titolarit�
di
tali
funzioni
non
�
legislativamente
predeterminata,
dovendo
le
funzioni
essere
riservate
al
Parlamento
ed
al
Governo
e
ci�
costituisce
il dato caratteristico delle funzioni di
regulation.
All�interno
di
tali
funzioni,
bisogna
distinguere
tra
regolamenti
espressione
dell�autonomia
organizzativa
e
l�ambito
di
autonomia
normativa
che
opera
nelle
materie
riservate
alla
competenza
tecnica
delle
Autorit�
regolatrici.
I problemi
pi� difficili
da
risolvere
riguardano le
funzioni
di
regulation,
perch�
bisogna
valutare
se
il
sistema
delle
fonti
possa
tollerare
o meno l�adozione
di
atti
normativi
da
parte
di
soggetti
che
non sono muniti
di
legittimazione
democratica come affrontato nel precedente paragrafo.
Le
Autorit�
amministrative
indipendenti
svolgono anche
funzioni
amministrative
e
contenziose
limitate
ad un�attivit�
di
moral
suasion
nei
confronti
del potere pubblico o dei privati.
Si
tratta
precisamente
di
relazioni
periodiche
che
le
Autorit�
indipendenti
inviano al
Parlamento di
segnalazione
di
problemi
da
risolvere
in via
normativa
e nell�espressione di pareri.
Si
pensi
ad
esempio
l�Autorit�
di
vigilanza
sui
contratti
pubblici,
da
poco
soppressa
con
legge
n.
90
del
24
giugno
2014
e
successivamente
accorpata
all�Autorit�
Nazionale
Anticorruzione
(ANAC), che
era
titolare
di
importanti
poteri
di
segnalazione
al
Governo
ed
al
Parlamento
e
precisamente
di
fenomeni
particolarmente
gravi
di
inosservanza
o di
applicazione
distorta
della
normativa
sui
lavori
pubblici;
doveva
altres�
formulare
al
Ministro
dei
lavori
pubblici
proposte
per la
revisione
del
regolamento, predisporre
ed inviare
al
Governo
ed al
Parlamento una
relazione
annuale
nella
quale
si
evidenziavano disfun
(24) �L�indipendenza
delle
autorit�
�
stata
rafforzata
soprattutto grazie
a
una
serie
di
direttive
e
regolamenti
europei
(per
esempio,
in
materia
di
energia
elettrica
e
gas
o,
nel
2010,
di
istituzione
di
nuove
agenzie
europee
in materia
finanziaria) che
hanno precisato sempre
pi� che
il
concetto di
indipendenza
delle
autorit�
di
regolazione
europee
e
nazionali
deve
essere
attuato sia
nei
confronti
dei
governi
nazionali,
sia
nei
confronti
delle
imprese, contro il
rischio della
cosiddetta
�cattura�
del
regolatore
da
parte
dei
soggetti
regolati.
Si
pensi
in
particolare
al
regolamento
(ue)
24
novembre
2010
n.
1093
che
ha
istituito
l�Autorit�
bancaria
europea
il
quale
in
una
pluralit�
di
disposizioni
garantisce
l�indipendenza
degli
organi
del
nuovo
apparato
e
cio�
il
Consiglio
delle
autorit�
di
vigilanza,
il
Consiglio
di
amministrazione,
il
Presidente
i
quali
non possono chiedere
n�
ricevere
istruzioni
da
parte
di
istituzioni
dell�unione
o di
Governi
degli
stati
membri
o da
altri
soggetti
pubblici
o privati
(artt. 42, 46 e
49)�, in M. CLArICh
in
indipendenza
ed autonomia delle
autorit� amministrative
indipendenti, Convegno Consiglio di
Stato del
28 febbraio 2013.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
zioni
riscontrate
nel
settore
degli
appalti
e
delle
concessioni
di
lavori
pubblici
per come
previsto e
disciplinato dall�art. 4 della
legge
n. 109 dell�11 febbraio
1994.
Alle
funzioni
amministrative
tipiche
delle
Autorit�
indipendenti
si
aggiungono
le
funzioni
immediatamente
incidenti
su
terzi;
si
tratta
dei
poteri
sanzionatori o inibitori.
tali
funzioni,
che
nell�ordinamento
anglosassone
prendono
il
nome
di
adjudication
hanno una
particolare
caratteristica, che
�
quella
di
essere
svolta
sulla base della discrezionalit� tecnica.
un�altra
caratteristica
di
non
poco
momento
�
che
le
Autorit�
indipendenti
hanno il
compito di
contestualizzare
le
norme
da
applicare, che
spesso fanno
riferimento ai �concetti giuridici indeterminati�.
un
esempio
�,
in
materia
antitrust,
l�irrogazione
delle
sanzioni
previste
per
le
condotte
illecite,
preceduta
dalla
definizione
di
concetti
quali
il
mercato
rilevante,
l�abuso
di
posizione
dominante
e
le
intese
restrittive
della
concorrenza.
La
funzione
contenziosa, invece, �
la
funzione
correlata
a
situazioni
giuridiche
di
tipo bilaterale
orizzontale
intercorrenti
tra
soggetti
privati, rispetto
ai
quali
il
ruolo delle
Autorit�
�
quello di
arbitro posto in una
situazione
neutrale
ed equidistante.
un esempio si
riscontra
nelle
controversie
in tema
di
interconnessione
e
di
accesso alle
infrastrutture
di
telecomunicazione
attribuite
alla
competenza
dell�Autorit�
Garante
nelle
Comunicazioni
in relazione
alle
quali
l�Autorit�
�
tenuta
ad attivarsi
su richiesta
dalle
parti, ma
pu� intervenire
anche
d�ufficio
(art. 1 lett. a) n. 9 della legge n. 249 1997) (25).
Circa
le
funzioni
giurisdizionali,
chi
scrive
ritiene
che
si
tratti
di
una
questione
�astratta�,
dato
che
il
legislatore
finora
non
ha
mai
attribuito
competenze
formalmente
giurisdizionali
alle
autorit�, anzi
ha
rimarcato come
la
decisione
non intacca il diritto alla tutela giurisdizionale.
Sono
due
gli
articoli
costituzionali
che
alludono
alle
funzioni
giurisdizionali.
Il
primo
�
l�art.
102
co.
2
Cost.
ai
sensi
del
quale
�Non
possono
essere
istituiti
giudici
straordinari
o
giudici
speciali.
Possono
soltanto
istituirsi
presso
gli
organi
giudiziari
ordinari
sezioni
specializzate
per
determinate
materie,
anche
con
la
partecipazione
di
cittadini
idonei
estranei
alla
magistratura�.
Dalla
lettura
della
norma, emerge
il
divieto assoluto posto dalla
Costituzione,
di
estendere
funzioni
giurisdizionali
ad Autorit�
diverse
da
quelle
definite
come giurisdizionali.
ulteriore
specificazione
di
quanto
appena
detto
�
l�art.
113
co.
2
Cost.
che non esclude, n� limita la tutela giurisdizionale contro gli atti della p.a.
I
provvedimenti
delle
Autorit�
garanti
non
hanno
valore
di
sentenza,
anzi
(25) r. ChIePPA, r. GIovAGNoLI, manuale di diritto amministrativo, II edizione, 2012, p. 296.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
sono impugnabili
innanzi
al
t.A.r. sia
in sede
di
giurisdizione
generale
di
legittimit�,
sia in sede esclusiva.
Fanno eccezione
i
provvedimenti
dell�Autorit�
garante
per la
protezione
dei
dati
personali,
impugnabili
davanti
al
giudice
ordinario
secondo
quanto
previsto e disciplinato dall�art. 29 della legge n. 675 del 31 dicembre 1996.
un richiamo va
fatto alle
funzioni
giusdicenti, di
garanzia
dell�applicazione
della
legge
nel
settore
di
riferimento,
a
tal
fine
dettando
le
regole
(in
applicazione
della norma primaria) del decidere.
Le
Autorit�
indipendenti
non
sono,
cio�,
chiamate
alla
cura,
con
scelte
amministrativamente
discrezionali,
di
interessi
pubblici
di
loro
pertinenza,
ma
dirimono in via
preventiva, potenziali
conflitti
di
interessi
collettivi
e
sanzionatori,
idonei
a
ricondurre
l�attivit�
dei
singoli
e
dei
gruppi
nei
binari
della
correttezza e della legalit�.
Sono
quindi
riconducibili
al
paradigma
delle
funzioni
giusdicenti
i
poteri
normativi
(onde
le
Autorit�
siano
investite
di
un
potere
di
adottare
regolamenti
con valenza
esterna
in attuazione
del
dettato legislativo primario), regolatori
(concretatesi
nell�adozione
di
prescrizioni
che
disciplinano il
settore
prive
di
spessore
regolamentare) di
controllo e
monitoraggio, di
accertamento, di
risoluzione
dei conflitti giurisdizionali.
5. Le
autorit� amministrative
indipendenti: il
procedimento e
le
garanzie
del
contraddittorio.
Alle
Autorit�
amministrative
indipendenti
si
applica
la
legge
sul
procedimento
amministrativo ed in materia
di
accesso, prevista
dalla
n. 241 del
7
agosto
1990
successivamente
modificata
dalla
legge
n.
124
del
7
agosto
2015,
stante
la
loro natura
giuridica
�amministrativa�, dove
sono presenti
garanzie
minime
e
generali, mentre
le
disposizioni
specifiche
sono dettate
per i
procedimenti
che si svolgono innanzi alle singole
Autorit�.
Anche
i
regolamenti
sui
procedimenti
amministrativi
delle
singole
Autorit�
prevedono
una
modalit�
di
contraddittorio
non
ammessa
per
i
procedimenti
amministrativi tradizionali.
un esempio �
l�audizione
orale
delle
parti
coinvolte
nel
procedimento o
la
richiesta
di
soggetti
interessati
di
formulare
osservazioni
sugli
schemi
di
atti normativi generali (26).
(26)
Per
esempio
l�articolo
2
comma
24
lett.
a)
della
legge
14
novembre
1995,
n.
481
sulle
autorit�
di
regolazione
di
servizi
di
pubblica
utilit�
prevede
che
i
regolamenti
da
esse
emanati
devono definire
procedure
�idonee
a
garantire
agli
interessati
la
piena
conoscenza
degli
atti
istruttori, il
contraddittorio,
in forma
scritta
ed orale
e
la
verbalizzazione�. Anche
l�art. 10 comma
5 della
legge
n. 287/1990 in materia
di
antitrust
contiene
una
disposizione
analoga. Il
regolamento sulle
procedure
istruttorie
dell�Autorit�
per
l�energia
elettrica
e
il
gas
approvato
con
d.p.r.
9
maggio
2001
n.
244,
nel
riprendere
le
disposizioni
legislative
sopra
citate, chiarisce
per esempio che
�per tutto quanto non specificamente
disciplinato
dal
presente
regolamento,
si
applicano
le
disposizioni
della
legge
n.
241
del
1990�
(art.
2
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Anche
di
recente, la
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato (27) ha
riaffermato
garanzie
procedimentali
nei
procedimenti
davanti
alle
Autorit�
indipendenti
e, in particolare, in quelli di regolazione.
La
garanzia
della
partecipazione
e
del
contraddittorio in questi
peculiari
procedimenti
�
indispensabile
filtro
di
legittimazione
volto
a
colmare
il
deficit
democratico che caratterizza le autorit� indipendenti.
Il
Consiglio di
Stato, tuttavia, non si
limita
a
ribadire
tale
principio, ma
ne
garantisce
la
piena
effettivit�, sancendo contemporaneamente
anche
l�obbligo
di
motivazione
dei
regolamenti
delle
Autorit�,
nonostante
la
clausola
generale
di esclusione prevista all�art. 13 della l. n. 241 del 7 agosto 1990.
Anche
la
dottrina
pi� autorevole
ha
riconosciuto la
peculiarit�
e
l�importanza
del
principio del
contraddittorio davanti
le
Autorit�
indipendenti, dove,
mancando la
comparazione
degli
interessi, il
procedimento davanti
alle
Autorit�
ha
la
funzione
di
determinare
il
ristabilimento
o
la
fissazione
di
una
regola
procedurale che � quella della �parit� delle armi� in contraddittorio (28).
Le
ragioni
che
hanno
portato
alla
garanzia
del
contraddittorio
sono
diverse
e meritano un approfondimento.
La
prima
�
la
natura
giurisdizionale
delle
Autorit�
indipendenti,
la
seconda
� la crisi della legge.
Quanto al
primo percorso argomentativo, la
pi� autorevole
dottrina
(29)
ha
osservato
che
la
neutralit�
ovvero
la
natura
paragiurisdizionale
di
talune
funzioni
assolve
al
compito
pi�
limitato
di
giustificare,
per
un
verso
l�indipendenza,
delle
Autorit�
dal
potere
di
indirizzo politico-amministrativo, per
comma
1) e
prefigura
l�apertura
di
procedimenti
relativi
ad atti
normativi
e
agli
atti
generali
della
partecipazione
dei
privati
(art. 2 comma
2);
inoltre
pone
una
disciplina
esaustiva
delle
audizioni
istruttorie
e
dell�audizione
finale
aperta
a
tutti
i
partecipanti
al
procedimento (art. 10), in M. CLArICh, autorit� indipendenti:
Bilancio e prospettive di un modello, ed. Il Mulino, Bologna 2005, p. 149.
(27) Consiglio di
Stato, Sez. vI, 2 marzo 2010, n. 1215, Giurisprudenza
conforme:
Cons. Stato,
sez. vI, 18 ottobre
2002, 5105;
Cons. Stato, sez. v, 18 novembre
2004, 7553;
Cons. Stato, sez. vI, 27
dicembre 2006, 7972; Cons. Stato, sez. vI, 11 aprile 2006, 2007.
(28) Si
�
anche
affermato, sempre
con riferimento alle
autorit�
indipendenti, che
�in una
societ�
multipolare, oltretutto segnata
dalla
messa
in discussione
dei
tradizionali
canali
della
rappresentanza, �
indispensabile
la
valorizzazione
delle
istanze
partecipative�, cfr. L. BeNveNutI, interpretazione
e
dogmatica
nel
diritto amministrativo, Milano, 2002, p. 178, nel
contesto di
una
ricostruzione
problematica
del
ruolo delle
funzioni, in particolare
dell�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato nei
quali
neutralit�
e
discrezionalit�
tendono in realt�
tra
loro a
compenetrarsi. In talune
ipotesi
infatti
il
lavoro
istruttorio svolto dall�autorit�
finisce
per esaurire
nel
rispetto della
dialettica
processuale
lo spazio che
potrebbe
risultare
riservato alla
scelta
di
natura
politica;
altre
volte
la
politica
finisce
per far capolino
dallo sfondo delle
risultanze
istruttorie;
ed allora
il
sistema
pare
voler assentarsi
dimostrando la
perfetta
compatibilit�
della
presenza
di
valutazioni
discrezionali
con una
tipologia
procedimentale
e
decisionale
di
natura
paragiurisdizionale
(pp. 168-169). Queste
osservazioni, che
muovono da
un�indagine
dogmatica
sulle
analogie
e
differenze
tra
discrezionalit�
e
interpretazione, rappresentano un caveat
che
rende
meno netta
la
distinzione
dei
due
percorsi
argomentativi
indicati
e
sviluppati
di
seguito nel
testo. F. MeruSI,
Democrazia e autorit� indipendenti, cit., pp. 28 e 83.
(29)
M.
CLArICh,
autorit�
indipendenti
e
prospettive
di
un
modello,
ed.
Il
Mulino,
Bologna
2005,
p. 153.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
altro verso la
previsione
di
garanzie
del
contraddittorio rinforzate, sulla
falsariga
di
quelle
generalmente
previste
nei
procedimenti
propriamente
giurisdizionali;
tuttavia,
merita
precisare
che
le
Autorit�,
nell�applicare
la
legge
devono
adottare
un
criterio
parallelo
a
quello
giurisdizionale,
improntato
al
principio del contraddittorio.
La
seconda
motivazione
che
considera
imprescindibili
�le
garanzie
del
contraddittorio
rafforzate�
riguarda
la
crisi
della
legge,
che
si
manifesta
in
modo particolare
per le
Autorit�
indipendenti
che
sono state
istituite
per regolare
fenomeni
e
settori
soggetti
ad un�evoluzione
tecnologica
e
di
mercato rapidissima,
tale
da
rendere
difficile
se
non impossibile
al
legislatore
il
compito
di porre una disciplina completa, immune dal rischio di obsolescenza.
La
crisi
della
legge
si
ripercuote
sul
valore
della
legalit�
sostanziale
applicato
ai
poteri
esercitati
dalle
Autorit�
indipendenti, caduta
che
deve
essere
compensata, almeno in parte
con un rafforzamento della
legalit�
processuale
e quindi con garanzie del contraddittorio (30).
Sul
principio
del
contraddittorio
vi
sono
due
importanti
profili
da
evidenziare:
il
primo riguarda
la
dimensione
verticale, il
secondo riguarda
la
dimensione
orizzontale;
ma
ve
ne
sono anche
altri, quali
la
funzione
di
garanzia
del
diritto di
difesa, di
partecipazione
in funzione
collaborativa
di
rappresentanza
degli interessi.
Nella
dimensione
orizzontale
le
parti
sono
in
una
situazione
di
parit�
mentre
in quello verticale
�
il
giudice
che
deve
farsi
carico di
garantire
il
diritto di
difesa rispetto ai poteri unilaterali da esso esercitati.
Il
contraddittorio pu� assumere
diverse
funzioni
quali
di
garanzia
del
diritto
di
difesa, di
partecipazione
collaborativa
e
di
rappresentanza
degli
interessi,
aspetti
gi�
molto
chiari,
sia
per
la
dottrina
che
per
la
giurisprudenza
(31).
Sarebbe
comunque
opportuno
un
intervento
definitivo
ed
esaustivo
da
parte
del
nostro
legislatore
per
sperimentare
modelli
procedurali
pi�
garantisti
che
potrebbero via
via
essere
estesi, con gli
adattamenti
necessari, anche
alle
amministrazioni pi� tradizionali.
(30) M. CLArICh, op. cit., p. 155.
(31)
Sugli
orientamenti
giurisprudenziali
riferiti
alla
legge
7
agosto
1990,
cfr.
F.
FIGorILLI,
il
contraddittorio
nel
procedimento
amministrativo,
Napoli,
1996,
pp.
234
ss.;
S.
CoGNettI,
�Quantit��
e
�qualit��
della partecipazione
- tutela procedimentale
e
legittimazione
processuale, Milano 2000, p.
122 ss., anche
per le
possibili
implicazioni
sul
valore
viziante
o meno dell�omessa
comunicazione
di
avvio
del
procedimento.
In
dottrina
va
ricordato
il
saggio
lungimirante
di
F.
BeNveNutI,
Contraddittorio
in Enc. Dir., Milano 1961, ad vocem, secondo il
quale
�il
contraddittorio costituisce
un principio giuridico
generale
di
carattere
costituzionale
che
si
manifesta
ogni
qual
volta
la
funzione
svolta
sia
retta
dalla
ragione
di
imparzialit��,
cfr.
CrISAFuLLI,
Principio
di
legalit�
e
giusto
procedimento
in
Giur.
Cost.
1962,
p. 130 ss. Privilegia
invece
la
ricostruzione
degli
istituti
di
partecipazione
alla
funzione
collaborativa
�allo scopo di
colmare
il
gap e
l�asimmetria
informativa
che
caratterizzano il
processo decisionale
e
di
formazione
del
convincimento del
decisore
collettivo pubblico�
ponendo in secondo piano la
partecipazione
in forma
di
contraddittorio, r. FerrArA, introduzione
al
diritto amministrativo, Bari, 2002, p.
131 ss. (per la citazione testuale p. 144) in M. CLArICh,
op. cit., pp. 159-160.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
A
tale
riguardo,
si
richiama
un
disegno
di
legge
governativo
del
2003,
mai
formalizzato
che
proponeva
l�estensione
dell�applicazione
del
capo
III
della
legge
n. 241 del
7 agosto 1990, in materia
di
partecipazione
ai
regolamenti
ed agli
altri
atti
amministrativi
generali
e
prevedeva
anche
il
contraddittorio
orale
sotto
forma
di
audizione,
ma
che
purtroppo
non
ha
avuto
seguito
lasciando alla
giurisprudenza
del
t.A.r. e
del
Consiglio di
Stato gli
orientamenti
pi� importanti.
6. La tutela giurisdizionale
contro gli
atti
delle
independent
agencies. il
riparto
di giurisdizione.
La
tutela
giurisdizionale
avverso
gli
atti
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
�
stata
ed
�
tuttora
una
tematica
molto
dibattuta
nel
nostro
ordinamento,
a
causa
della
difficile
collocazione
delle
Autorit�
indipendenti
nel
nostro
sistema,
ma
anche
perch�
esse
sono
dotate
di
un
elevato
grado
di
tecnicit�
che
non
consentirebbe
ai
giudici,
almeno
teoricamente,
di
sindacare
sui
loro
atti.
Non si
tratta
di
un problema
che
riguarda
soltanto il
nostro ordinamento
ma si estende anche in europa e negli Stati uniti.
In europa
si
ricorda
il
noto caso Upjohn
del
1999 (32), con cui
la
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea
�
tornata
ad occuparsi
del
sindacato del
giudice
sugli atti delle
Autorit� indipendenti.
In
quell�occasione
la
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea
sosteneva
che, per quanto attiene
alle
decisioni
di
revoca
delle
autorizzazioni
all�immissione
in commercio di
sostanze
medicinali, adottate
dalle
Autorit�
nazionali
competenti
in esito a
valutazioni
complesse
rientranti
nella
sfera
medico-farmacologica,
l�effettivit�
della
tutela
giurisdizionale
potesse
essere
salvaguardata
anche
da
un
procedimento
di
controllo
delle
decisioni
nazionali
di
revoca
delle
autorizzazioni
che
non
consentisse
ai
giudici
nazionali
competenti
di
sostituire
la
loro valutazione
degli
elementi
di
fatto, in particolare
dei
mezzi
di
prova
scientifica
cui
�
basata
la
decisione
di
revoca,
a
quella
delle
Autorit�
nazionali competenti in materia di revoca dell�autorizzazione.
La
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea, con questa
storica
pronuncia,
ha
ribadito ai
sensi
dell�art. 230 ex
trattato Ce, che
un�Autorit�
comunitaria,
allorch�
�
chiamata
nell�esercizio
delle
sue
attribuzioni
a
compiere
valutazioni
complesse, dispone
per tale
motivo di
un potere
discrezionale
il
cui
esercizio
(32)
Corte
Giustizia
Ce,
21
gennaio
1999
(in
causa
C-120/97)
Upjohn
Ltd
c.
Licensing
authority;
sentenza
pronunciata
su un rinvio pregiudiziale
promosso dalla
Court
of Appeal
della
high Court
di
Inghilterra
e
Galles
con
cui
�
stato
ritenuto
compatibile
con
il
diritto
comunitario
un
rimedio
giurisdizionale
interno (inglese), che
non consente
al
giudice
di
sostituire
la
propria
valutazione
degli
elementi
di
fatto
a
quella
delle
autorit�
nazionali
competenti
in materia
di
revoca
delle
autorizzazioni
all�immissione
al
commercio
di
sostanze
medicinali,
v.
D.
De
PretIS,
Scienza,
discrezionalit�
della
pubblica
amministrazione
in
G.
CoMAND�
-G.
PoNzAreLLI
(a
cura
di),
Scienza
e
diritto
nel
prisma
del
diritto
comparato,
torino 2004, p. 415.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
�
assoggettato
ad
un
controllo
giurisdizionale
limitato
e
ci�
preclude
al
giudice
comunitario l�accesso alla
valutazione
degli
elementi
di
fatto posti
in essere
dall�Autorit�.
In
queste
circostanze
il
sindacato
del
giudice
comunitario
�
limitato
al-
l�esame
dell�esattezza
sostanziale
dei
fatti
e
delle
qualificazioni
giuridiche
che
questa
Autorit�
ne
ha
desunto,
ed
in
particolare
se
l�operato
di
quest�ultima
non
sia
inficiato
da
errore
manifesto
o
sviamento
di
potere
o
se
tale
autorit�
non
abbia
manifestamente
passato
i
limiti
del
proprio
potere
discrezionale
(33).
un
altro
caso
storico
�
avvenuto
negli
Stati
uniti
d�America,
con
la
Sentenza
Chevron
del
1984,
dove
la
Suprema
Corte
ha
richiamato
i
giudici
ad
una
maggiore
deferenza
nei
confronti
delle
agencies,
affermando
che
i
giudici
possono
disattendere
l�interpretazione
che
un�Agenzia
abbia
dato
ad
una
legge
cui
ha
il
compito
di
curare
l�applicazione,
solo
quando
questa
interpretazione
sia
contraria
alla
volont�
chiara
ed
espressa
del
legislatore
oppure
irragionevole.
un altro nodo da
sciogliere, in assenza
di
un disegno unitario che
disciplini
le
Autorit� indipendenti, � il riparto di giurisdizione.
Per avere
le
idee
pi� chiare, bisogna
fare
un raffronto tra
il
periodo antecedente
all�entrata
in vigore
del
codice
del
processo amministrativo e
quello
successivo.
In
particolare,
prima
dell�entrata
in
vigore
del
codice
del
processo
amministrativo
(d.lgs.
2
luglio
2010
n.
104)
per
i
provvedimenti
emessi
dalle
Autorit�
amministrative
indipendenti
vi
era
una
preferenza
del
legislatore
in
favore
della
giurisdizione
del
giudice
amministrativo.
Ciononostante,
sebbene
il
riparto di
giurisdizione
veniva
disciplinato caso per caso da
singole
norme
di
settore,
in
alcuni
casi
ricadeva
nell�ambito
di
applicazione
delle
disposizioni
pi� generali.
Successivamente, dopo l�emanazione
del
d.lgs. n. 104 del
2 luglio 2010,
si � proceduto alla catalogazione delle fattispecie di giurisdizione esclusiva.
Il
codice
del
processo amministrativo (d.lgs. n. 104 del
2 luglio 2010) ha
incluso
le
diverse
ipotesi
di
giurisdizione
esclusiva
sugli
atti
delle
Autorit�
indipendenti
in un�unica
disposizione
che
�
l�art. 133, comma
1, lettera
l), del
d.lgs.
2
luglio
2010
n.
104,
con
valenza
meramente
ricognitiva
delle
numerose
leggi
intervenute
nei
decenni
che
l�hanno prevista
caso per caso e
richiama
le
controversie
aventi
ad oggetto tutti
i
provvedimenti, compresi
quelli
sanzionatori
con
l�esclusione
di
quelli
inerenti
ai
rapporti
di
lavoro
privatizzati
adottati
dalla
Banca
d�Italia,
dalla
Commissione
nazionale
per
la
societ�
e
la
borsa,
(33) Corte
Giustizia
Ce, 13 luglio 1966 (in cause
riunite
56/64 e
58/64) Consten e
Grundig c.
Commissione
in
racc.,
1966;
id.
22
gennaio
1976
(in
causa
55/75)
Balkan-import
Export
in
racc.,
1976,
punto 8;
id.
14 luglio 1983 (in causa
9/82) ohrgoard e
Delvaux
c. Commissione
in racc., 1983, 2379
punto 14;
id., 15 giugno 1993 (in causa
C- 225/91), matra c. Commissione
in racc. 1993, I , 3203 punti
24
e
25
e
id.,
5
maggio
1998
(in
causa
C-157/96)
National
Farmer�s
Union
in
racc.,
1998
I,
2211,
punto
39.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
dall�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato,
dall�Autorit�
per
le
Garanzie
nelle
Comunicazioni,
dall�Autorit�
per
l�energia
elettrica
ed
il
gas
e
dalle
altre
Autorit�
istituite
ai
sensi
della
legge
14 dicembre
del
1995 n. 481,
dall�Autorit�
per
la
vigilanza
sui
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture,
dalla
Commissione
vigilanza
fondi
pensione, dalla
Commissione
per la
valutazione,
la
trasparenza
e
l�integrit�
della
pubblica
amministrazione
da
poco
accorpata
all�Autorit�
Nazionale
Anticorruzione, dall�Istituto per la
vigilanza
sulle
assicurazioni
private,
comprese
quelle
relative
ai
ricorsi
avverso
i
decreti
ministeriali
che
applicano
le
sanzioni
ai
sensi
dell�art.
326
del
d.lgs.
n.
209
del 7 settembre 2005.
Sono
due
le
novit�
previste
dall�art.
133
c.p.a.
che
�
opportuno
richiamare.
La
prima
�
l�espressa
esclusione
delle
controversie
inerenti
i
rapporti
di
lavoro
privatizzati;
la
seconda
�
l�illegittimit�
costituzionale
della
attribuzione
al G.A. delle sanzioni Consob ad opera della Corte Costituzionale (34).
Con il
secondo correttivo al
codice
del
processo amministrativo, approvato
con
il
d.lgs.
n.
160
del
14
settembre
2012,
l�art.
133
del
d.lgs.
del
2
luglio
2010 n. 104 �
stato conformato alla
sentenza
della
Corte
Costituzionale, con
la
soppressione
del
riferimento alle
sanzioni
irrogate
dalla
Consob mentre
il
Governo ha
ritenuto non rientrare
nell�ambito della
delega
la
reintroduzione
della
giurisdizione
ordinaria
per
l�impugnazione
delle
sanzioni
della
Banca
d�Italia,
pur
condividendo
una
osservazione
in
tal
senso
formulata
dalle
Commissioni
parlamentari.
Anche
la
Corte
Costituzionale, con sentenza
n. 94 del
15 aprile
2014, �
nuovamente
intervenuta
sul
riparto
di
giurisdizione
tra
giudice
ordinario
e
giudice
amministrativo
nelle
controversie
aventi
ad
oggetto
sanzioni
amministrative
irrogate
da
Autorit�
indipendenti,
nello
specifico
dalla
Banca
d�Italia
e
dichiarando l�illegittimit�
costituzionale
per eccesso di
delega
(art. 76 Cost.)
degli
artt. 133, comma
1, lettera
l), 134, comma
1, lettera
c), e
135, comma
1,
lettera
c), del
c.p.a. (d.lgs. n. 104 del
2 luglio 2010) e
dell�art. 4, comma
1,
numeri
17)
e
19),
dell�Allegato
4
del
medesimo
codice,
nella
parte
in
cui
hanno
trasferito alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo, con cognizione
estesa
al
merito, le
controversie
relative
a
provvedimenti
sanzionatori
di natura pecuniaria adottati dalla Banca d�Italia.
Come
gi�
affermato
in
relazione
alla
giurisdizione
sulle
sanzioni
applicate
dalla
Consob (sentenza
n. 162 del
2012), l�illegittimit�
deriva
da
un mancato
rispetto
dei
criteri
stabiliti
nella
legge
di
delega,
che
imponeva
l'adeguamento,
in materia
di
riparto di
giurisdizione, alla
giurisprudenza
della
Corte
costituzionale
e delle giurisdizioni superiori (art. 44 della legge n. 69 del 2009).
(34) M. CLArICh
e
A. PISANeSChI, Le
sanzioni
amministrative
della Consob nel
�balletto�
delle
giurisdizioni, nota a Corte costituzionale 27 giugno 2012.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
In particolare, il
giudice
delle
leggi
evidenzia
che
il
legislatore
delegato
si
�
discostato
dal
consolidato
orientamento
delle
sezioni
uniti
civili
della
Corte
di
cassazione
(ordinanze
n. 9600 e
n. 9602 del
2006), che
aveva
stabilito che
rientravano nella
giurisdizione
del
giudice
ordinario (Corte
d'appello) le
controversie
relative
alle
sanzioni
amministrative
pecuniarie
per
la
violazione
delle
norme
in
tema
di
intermediazione
finanziaria,
adottate
dalla
Banca
d�Italia
e
dalla
Consob, richiamando il
carattere
vincolato e
non discrezionale
del-
l�attivit� sanzionatoria.
Peraltro, l'esigenza
di
modificare
sul
punto il
Codice
del
processo amministrativo
era
stata
gi�
segnalata
dalla
Commissione
Giustizia
della
Camera
dei
deputati
nel
parere
al
Governo, reso il
12 settembre
2012, sullo schema
di
decreto correttivo del
Codice. In tale
parere, infatti, era
presente
una
condizione
nella
quale,
in
considerazione
della
sentenza
n.
162
del
2012
della
Corte
costituzionale, si
chiedeva
che
l�art. 133, comma
1, lettera
l), del
d.lgs. n. 104
del
2010 fosse
riformulato in modo da
escludere
dalla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo
�i
provvedimenti
sanzionatori
adottati
dalla
Banca
d'Italia
e
dalla
Commissione
nazionale
per le
societ�
e
la
borsa
ai
sensi
del-
l'articolo 145 del
decreto legislativo 1�
settembre
1993, n. 385 e
dell�articolo
195 del
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58�. tuttavia, il
Governo non
ha accolto le indicazioni contenute nel parere parlamentare.
7. Le
agencies nell�Unione Europea. introduzione e fondamento giuridico.
In europa, la
nascita
delle
independent
agencies
risale
approssimativamente
all�ultimo decennio del
secolo scorso, quindi
vent�anni
dopo da
quella
del nostro Stato membro.
Sono diverse
le
motivazioni
che
hanno portato alla
creazione
delle
independent
agencies.
una di queste � senz�altro dovuta alla crisi della politica.
era
impossibile
illo
tempore
per
l�esecutivo
esercitare,
tramite
il
potere
legislativo
(35)
un
pieno
controllo
di
tutti
i
settori;
emergeva
sempre
di
pi�
l�insufficienza
delle
competenze
tecniche
che
facevano
capo
al
potere
legislativo.
Per
questi
motivi,
si
arriv�
alla
ragionevole
conseguenza
di
delegare
i
poteri
sanzionatori,
referenziali,
di
regolazione
del
mercato,
amministrativi
a
specifici
organi del governo.
La
soluzione
migliore
era
non soltanto quella
di
occuparsi
del
controllo
di
determinate
materie, ma
piuttosto di
istituire
Agenzie
fuori
dalle
ordinarie
strutture
dipartimentali, e
questo per una
serie
di
ragioni
che
la
dottrina
pi�
autorevole non ha mancato di osservare (36).
(35) P. CrAIG, EU
administrative law, second edition, 2012, p. 140.
(36) D. hAGue, W. MACkeNzIe
e
A. BArker
(eds), Public
Policy
and Private
interests; The
institution
of
Compromise
(Macmillan,
1975)
362;
report
on
Non-Departmental
Public
Bodies,
Cmnd
7797
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
La
prima
�
la
possibilit�
per
gli
esperti
che
non
fanno
parte
delle
strutture
governative
e
parlamentari,
di
trovare
pi�
spazio
all�interno
di
queste
Agenzie
e di operare sfruttando al massimo le loro competenze tecniche.
Secondo
alcuni
(37),
procedendo
ad
una
separazione
tra
le
decisioni
delle
independent
agencies
e
quelle
poste
in
essere
da
organi
politici,
si
acquisirebbe
sicuramente pi� credibilit� ed anche pi� sicurezza in termini tecnici.
Ad
esempio,
alcune
materie
quali
il
finanziamento
per
le
arti,
dovrebbero
essere
discusse
e
studiate
fuori
dalle
strutture
dipartimentali
per evitare
indebite
ingerenze e pregiudizi politici.
Altre
autorevoli
voci
(38)
hanno
ricondotto
l�istituzione
delle
independent
agencies
all�incoraggiamento dell�integrazione amministrativa.
Altri
studiosi
ancora
(39) hanno ritenuto opportuno l�istituzione
di
unit�
di
pi� piccole
dimensioni, sempre
con staff
dotato di
elevate
competenze
tecniche
ma non paragonabili alle Commissioni, e non con sede a Bruxelles.
un�altra
scuola
di
pensiero ha
contestato la
creazione
delle
independent
agencies, ritenendole
come
una
reazione
a
forti
pressioni
che
si
erano create
all�interno della stessa Commissione.
Purtroppo l�istituzione
dei
Comitati
non port� ai
risultati
previsti
in termini
di
efficienza,
di
efficacia
e
di
tutela
del
mercato
e
cos�
l�idea
di
Dehousse
(40) di
istituire
in via
permanente
le
independent
agencies
fu condivisa
dalla
politica e dalla maggior parte della dottrina.
La
pi�
autorevole
dottrina
(41)
ha
ricondotto
l�aumento
delle
independent
agencies
all�interno di
una
pi� generale
struttura
concernente
la
natura
del-
l�unione europea.
Majone
inoltre
ha
contestato
che
i
legislatori
dei
singoli
Stati
membri
che
(1980)
[10]-[16];
r.
BALDWIN
and
C.
MC
CruDDeN,
regulation
and
Public
law
(Weidenfeld
&
Nicolson,
1987)
ch1;
M.
thAtCher
and
A.
StoNe
SWeet,
Theory
and
Practice
of
Delegation
to
Non
-majoritarian
institutions
(2002)
25
West
european
Politics1;
J.
zILLer,
organizing
the
Central
administration:
Policy
and instruments
(Law
Department, euI, 2006);
t. ChrISteNSeN
and P. LAeGreID
(eds),
autonomy
and
regulation, Coping with agencies in the modern State
(edward elgar, 2006); M. GroeNLeer, The
autonomy
of
European
Union
agencies:
a
Comparative
study
of
institutional
Development
(eburon
2009);
M. ShAPIro, �independent
agencies�, in P. CrAIG
and G. De
BurCA, The
evolution of
EU
law
(oxford
university Press, 2nd edn, 2011) ch. 5.
(37)
G.
MAJoNe,
Temporal
Consistency
and
Policy
Credibility:
why
Democracies
Need-Nonmajoritarian
institutions,
Working
Paper
rSC
No
96/57
(Florence
euI);
F.
GILArDI,
�Policy
Credibility
and
Delegation
to
independent
regulatory
agencies�:
a
Comparative
Empirical
analysis
(2002)
9
JePP
873.
(38) A. kreher, agencies
in the
European Community
- a
step towards
administrative
towards
administrative
integration in Europe, in Journal
of
European Public
Policy, 1997, 4, 2, 225-245, 1997.
(39) M. ShAPIro, The
Problems
of
independent
agencies
in the
United States
and the
European
Union
(1997). JePP 276.
(40) r. DehouSSe, regulation by
Networks
in the
European Community: The
role
of
European
agencies
(1997) 4 JePP 246.
(41) G. MAJoNe, independent
agencies
and the
delegation problem. Theoretical
and Normative
Dimension, first edition, 1997, pag. 139 e ss.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
hanno istituito il
trattato di
roma, non hanno preso in considerazione
l�opzione
di
separare
i
settori
governativi
in favore
di
una
politica
dove
il
Consiglio,
l�Assemblea
e
la
Commissione
rappresentano
rispettivamente
gli
interessi
degli Stati.
A
maggior
ragione,
troveranno
fondamento
le
teorie
del
Majone
della
delegazione
dei poteri come strumento necessario per riequilibrare il sistema.
8. Evoluzione delle independent
agencies in Europa.
Secondo la
maggior parte
degli
studiosi
del
diritto amministrativo europeo,
la
nascita
delle
independent
agencies
risale
agli
inizi
degli
anni
�90, ma
non � cos�.
In
realt�,
l�istituzione
delle
prime
agencies
risale
alla
met�
degli
anni
settanta
del secolo scorso (42).
Si
prende
come
punto di
riferimento proprio il
nostro ordinamento, dove
l�istituzione
della
Consob risale
agli
inizi
degli
anni
settanta
(essa
�
stata
istituita,
come sopra detto con legge n. 216 del 7 giugno 1974).
Le
prime
due
Agenzie
ad essere
istituite
in europa
sono state
la
CeDeFoP
(Centro
europeo
per
lo
Sviluppo
della
Formazione
Professionale)
istituita
con
regolamento (Ce) n. 337/75 del
Consiglio, del
10 febbraio 1975;
l�altra
�
euroFouND
(Fondazione
europea
per il
Miglioramento delle
Condizioni
di
vita
e di Lavoro) istituita lo stesso anno.
La
prima,
con
sede
in
Grecia,
opera
in
stretta
collaborazione
con
la
Commissione
europea, con i
rappresentanti
dei
datori
di
lavoro e
dei
sindacati, dei
ricercatori
e
dei
professionisti
nel
campo
dell�istruzione
e
della
formazione
professionale e con l�obiettivo di rafforzare la cooperazione europea.
La
seconda, con sede
in Irlanda, trasmette
conoscenze
nel
campo delle
politiche sociali e di lavoro.
Gli
anni
novanta
rappresentano
il
secondo
periodo
�quello
pi�
importante�
in cui sono state create moltissime
agencies.
tra
le
tante
agencies
istituite
nel
corso
degli
ultimi
trent�anni
�
opportuno
menzionare:
l�Agenzia
europea
dell�ambiente
(43) e
la
Fondazione
europea
per la
formazione
(44), con sede
a
torino ed operante
sin dal
1994;
l�osservatorio
europeo delle
droghe
e
delle
tossicodipendenze, agenzia
dell�unione
europea
che
si
trova
a
Lisbona, fondata
nel
1993 (45);
l�Agenzia
europea
dei
(42)
D.
keLeMAN,
�The
Politics
of
�Eurocratics�
Structure
and
New
European
agencies�
(2002)
25 West european Politics 93.
(43) Council
regulation (eeC) 1210/90 of May 1990 on establishment
of the
european environment
Agency and the
european environment
Information and observation Network [1990] oJ
L120/1;
regulation (eC) 401/2009 of the
european Parliament
and of the
Council
of 23 April
2009 on the
european
environment
Agency
and
the
european
environment
Information
and
observation
Network
(Codified version) [2009] oJ L126.
(44) Council
regulation (eeC) 1360/90 of 7 May 1990 establishing a
european training Foundation
[1990] oJ L131/1.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
medicinali,
fondata
nel
1995,
con
lo
scopo
di
valutare
e
monitorare
i
medicinali
(46);
l�ufficio
per
l�armonizzazione
del
mercato
interno,
istituito
nel
1995,
con
lo
scopo
di
gestire
i
marchi
ed
il
design
industriale
(47);
l�Agenzia
europea
per la
sicurezza
e
la
salute
sul
lavoro, istituita
nel
1994 con sede
in Spagna
(48);
l�ufficio comunitario delle
variet�
vegetali
(49);
il
centro di
traduzione
degli
organismi
dell�unione
europea
(50);
l�osservatorio
europeo
dei
fenomeni
di
razzismo e
xenofobia
(51) ed infine
l'Agenzia
europea
per la
ricostruzione,
responsabile
dell'attuazione,
in
base
ad
una
decisione
della
Commissione,
del-
l'assistenza
comunitaria
a
favore
della
repubblica
del
Montenegro, della
repubblica
di Serbia e dell'ex
repubblica iugoslava di Macedonia (52).
Il
numero
delle
Agenzie
europee
continu�
ad
aumentare
anche
nella
prima
decade del nuovo secolo.
Si
citano
come
esempio
l�Autorit�
europea
per
la
sicurezza
alimentare,
Agenzia
della
unione
europea
che
fornisce
consulenza
scientifica
indipendente
e
comunica
sui
rischi
esistenti
ed
emergenti
associati
alla
catena
alimentare
(53);
l�Agenzia
europea
per
la
sicurezza
marittima
(Agenzia
dell'unione
europea
incaricata
di
ridurre
il
rischio
di
incidenti
marittimi,
di
inquinamento
marino
da
navi
e
la
perdita
di
vite
umane
in
mare,
contribuendo
a
far
rispettare
la
normativa
pertinente
dell'ue);
entrambe
hanno
sede
a
Lisbona
(54)
e
l�Agenzia
europea
per
la
sicurezza
aerea
(Agenzia
della
unione
europea
con
compiti
di
regolamentazione
ed
esecutivi
in
materia
di
civile
sicurezza
aerea)
(55).
(45) Council
regulation (eeC) 302/93 of 8 February 1993 on the
establishment
of a
european
Center for Drugs and Drugs
Addiction [1993] oJ L36/1.
(46) Council
regulation (eeC) 2309/93 of 22 July 1993 laying down Community procedures
for
the
authorization and supervision of medicinal
products
for human and veterinary use
and establishing
a european Agency for the evaluation of medicinal Products [1993] oJ L214/1.
(47) Council
regulation(eC) 40/94 of 20 December 1993 on the
Community trademark [1994]
oJ
L11/1;
Council
regulation (eC) 207/2009 of 26 February 2009 on the
Community trade
mark (codified
version) [2009] oJ L78/1.
(48)
Council
regulation
(eC)
2062/94
of
27
July
1994
establishing
a
european
Agency
for
Safety
and health at
Work [1994] oJ L 216/1.
(49)
Council
regulation
(eC)
2100/94
oF
27
July
1994
on
Community
Plant
variety
rights
[1994]
oJ L227/1.
(50)
Council
regulation
(eC)
2965
/94
of
28
November
setting
up
a
translation
Centre
for
bodies
of the european union [1994] oJ L 227/1.
(51)
Council
regulation
(eC)
1035
/97
of
2
June
1997
establishing
a
european
Monitoring
Centre
on racism and Xenofobia.
(52)
Council
regulation
(eC)
2454/1999
of
15
November
1999
setting
of
a
european
Agency
for reconstruction [1999].
(53) regulation (eC) 178/2002 of the
european Parliament
and of the
Council
of 28 January laying
down the
general
principles
ad requirements
of food law, establishing the
european Food Safety
Authority and laying down procedures in matters of food safety [2002] oJ L31/1.
(54) regulation (eC) 1406/2002 of the
european Parliament
and of the
Council
of 27 June
2002
establishing a european Maritime Safety Agency [2002] oJ L208/1.
(55)
regulation
(eC)
No
216/2008
of
the
european
Parliament
and
of
the
Council
of
20
February
2008
on
common
rules
in
the
field
of
civil
aviation
and
establishing
a
european
Aviation
Safety
Agency
[2008] oJ L79/1 is now the governing regulation.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
Nel
2004 �
stata
istituita
l'Agenzia
europea
per la
sicurezza
delle
reti
e
dell'informazione
con
sede
in
Svezia
(56)
e,
con
regolamento
(Ce)
n.
2007/2004
del
Consiglio
del
26
ottobre
2004
(Gu
L
349
del
25
novembre
2004),
l�Agenzia
europea
per
la
gestione
delle
frontiere
esterne,
con
il
compito
di
promuovere, coordinare
e
sviluppare
la
gestione
delle
frontiere
europee, in
linea
con la
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'ue
di
applicare
il
concetto di
gestione
integrata
delle
frontiere
(57)
e
l�Agenzia
ferroviaria
europea,
l'
Agenzia
della
unione
europea
che
definisce
i
requisiti
obbligatori
per le
ferrovie
europee
e
i
produttori
sotto
forma
di
specifiche
tecniche
di
interoperabilit�,
che si applicano al sistema ferroviario trans-europeo (58).
Dal 2005 in poi, in europa sono state istituite ulteriori
Agenzie.
Si
pensi
all�Agenzia
europea
per il
controllo sulla
pesca, organismo del-
l'unione
europea
per
organizzare
il
coordinamento
operativo
di
controllo
della
pesca
e
delle
attivit�
di
ispezione
da
parte
degli
Stati
membri
e
assistere
i
medesimi
affinch�
cooperino per garantire
il
rispetto delle
norme
della
politica
comune
della
pesca
dell'ue
per assicurare
l'applicazione
effettiva
e
uniforme
(59);
a
quest�ultima
�
seguita,
nel
2006,
l�Agenzia
europea
per
le
sostanze
chimiche,
un'Agenzia
dell'unione
europea
che
gestisce
gli
aspetti
tecnici, scientifici
e
amministrativi
dell'attuazione
del
regolamento
dell'unione
europea
per
la
registrazione, la
valutazione, l'autorizzazione
e
la
restrizione
delle
sostanze
chimiche
(60);
nel
2007 �
stata
fondata
la
Agenzia
dell�unione
europea
per i
diritti
fondamentali
(61) e
nel
2009 l'Agenzia
europea
per la
cooperazione
fra
i
regolatori
nazionali
dell'energia
(ACer),
un'Agenzia
dell'unione
europea
con
sede in Slovenia (62).
Ad
avviso
dello
scrivente,
un
passo
molto
importante
che
�
stato
fatto
dall�unione
europea
in
tempi
abbastanza
recenti,
�
stato
l�istituzione
delle
Agenzie
europee
per
rafforzare
la
sorveglianza
europea
sul
sistema
finanziario.
Chi
scrive, ritiene
altres�, che
anche
i
singoli
Stati
membri
avrebbero do
(56) regulation (eC) 851/2004 of the
european Parliament
and of the
Council
of 21 April
2004
establishing the european Centre for Disease Prevention and Control [2004] oJ L142/1.
(57)
Council
regulation
(eC)
No
2007/2004
of
26
october
2004
establishing
a
european
Agency
for the
Management
of operational
Cooperation at
the
external
Borders
of the
Members
States
of the
european union [2004] oJ L349/1.
(58) regulation (eC) 881/2004 of the
european Parliament
and of the
Council
of 29 April
2004
establishing a european railway Safety Agency [2004] oJ L164/1.
(59)
Council
regulation
(eC)
768/2005
of
26
April
2005
establishing
a
Common
Fisherries
Control
Agency [2005] oJ L128/1.
(60) regulation (eC) No 1907 /2006 of the
european Parliament
and of the
Council
of 18 December
2006
concerning
the
registration,
evaluation,
Authorization
and
restriction
of
Chemicals
(reACh), eStABLIShING a european Chemicals
Agency [2006] oJ L396/1.
(61) Council
regulation (eC) No 168/2007 of 15 February 2007 establishing a
european union
Agency for Fundamental rights [2007] oJ L53/1.
(62)
regulation
(eC)
No
713/2009
of
the
european
Parliament
and
of
the
Council
of
13
July
2009
establishing an Agency for the Cooperation of energy regulators [2009].
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
vuto
aderire
a
questa
iniziativa
europea,
ma,
tuttora
la
situazione
�
rimasta
immutata.
A
tale
proposito si
ricorda
l'Autorit�
europea
degli
strumenti
finanziari
e
dei
mercati,
organismo
dell'unione
europea
che,
dal
1
gennaio
2011,
ha
il
compito
di
sorvegliare
il
mercato finanziario europeo;
ad essa
partecipano tutte
le
Autorit� di vigilanza bancaria dell'unione europea.
tale
Autorit�
europea
sostituisce
il
Committee
of
European
Securities
regulators
(CeSr) e ha sede a Parigi (63).
L'Autorit�
Bancaria
europea
(ABe)
�
un'Autorit�
indipendente
del-
l'unione
europea
che
opera
per assicurare
un livello di
regolamentazione
e
di
vigilanza prudenziale efficace e uniforme nel settore bancario europeo.
Gli
obiettivi
generali
di
tale
Autorit�
sono quelli
di
assicurare
la
stabilit�
finanziaria
nell'ue
e
garantire
l'integrit�,
l'efficienza
e
il
regolare
funzionamento
del settore bancario (64).
Dal
1 gennaio 2011, �
stata
istituita
anche
l'Autorit�
europea
delle
assicurazioni
e delle pensioni aziendali e professionali.
Si
tratta
di
un organismo dell'unione
europea
che, dal
1 gennaio 2011,
ha
il
compito di
sorvegliare
il
mercato assicurativo europeo. Ad essa
partecipano
tutte le
Autorit� di vigilanza assicurativa dell'unione europea.
La
suindicata
Autorit�
sostituisce
il
Committee
of
European
insurance
and
occupational
Pensions
Supervisors
(CeIoPS)
con
sede
a
Francoforte
(65),
ed
infine
il
Comitato
europeo
per
il
rischio
sistemico,
un�altra
agenzia
del-
l�unione
europea,
sempre
con
sede
a
Francoforte,
responsabile
per
la
vigilanza
macro-prudenziale del sistema finanziario dell�unione (66).
9.
Classificazione
delle
agencies:
il
punto
di
vista
della
Commissione
europea.
era
necessario
fare
una
distinzione
all�interno
della
categoria
delle
agencies
e, a questo difficile compito ha provveduto la Commissione europea.
Anche
in tempi
antecedenti
alla
classificazione
delle
agencies, la
pi� autorevole
dottrina
(67)
aveva
ritenuto
necessaria
una
classificazione
delle
agen
(63) regulation (eu) No 1095/2010 of the
european Parliament
and of the
Council
of 24 November
2010
establishing
a
european
Supervisory
Authority
(european
Securities
and
Market
Authority)
[2010]
oJ
L331/84
http:
//
ec.europa.eu/economy_finance/other/index
enhtm;
P.
ShAMMo
The
European
Securities
and
markets
authority:
Lifting
the
Veil
on
the
allocation
of
Powers
(
2011)
48
CMLrev
1879.
(64)
regulation
(eu)
No
1093/2010
of
the
european
Parliament
and
of
the
Council
of
2
November
2010 establishing a
european Supervisory Authority (european Insurance
and occupational
Pensions
Authority) [2010] oJ L331/12.
(65) regulation (eu) No 1094/2010 of the
european Parliament
and of the
Council
of 24 November
2010
establishing
a
european
Supervisory
Authority
(european
Insurance
and
occupational
Pensions
Authority) [2010] oJ 331/48.
(66) regulation (eu) No 1092/2010 of the
european Parliament
and of the
Council
of 24 November
2010 on european union macro - prudential
oversight
of the
financial
system
and establishing
a european Systemic risk Board [2010] oj L331.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
cies
e,
dalla
suddetta
classificazione
sono
emersi
elementi
soddisfacenti
e
non
soddisfacenti.
Pi�
nel
dettaglio,
si
hanno
elementi
soddisfacenti
quando
la
Commissione
europea
distingue
all�interno
della
categoria
generale
delle
independent
agencies
e precisamente tra le
Executive
agencies
e le
regulatory
agencies.
Si
tratta
di
organismi
che,
all�interno
dell�unione
europea,
hanno
una
particolare
posizione;
essi
altro
non
sono
se
non
independent
agencies
che
sono
state
istituite
dalla
Commissione
europea
e
sono
responsabili
per
la
gestione
di
diversi
programmi.
Non
hanno
durata
permanente
bens�
temporanea,
non
sono
indipendenti
e
sono
soggette
al
controllo
della
Commissione
europea.
La
classificazione
della
Commissione
europea
diventa
non
soddisfacente
quando si
prescinde
come
sopra
riportato, dalla
distinzione
tra
regulatory
ed
Executive
agencies
e
si
prende
in
considerazione
soltanto
la
regulatory
agency.
Quest�ultima
categoria
di
agency
�
titolare
di
un�importante
funzione
esecutiva
posta
in essere
tramite
l�emanazione
di
atti
che
aiutano a
regolare
meglio
determinati settori.
Le
regulatory
agencies
si
differenziano al
loro interno per la
diversit�
di
funzioni svolte.
L�Agenzia
europea
per i
medicinali
�
un esempio di
regulatory
agency
che
pu� agire
come
�trustee�, sebbene
ad essa
manchi
l�autorit�
di
adottare
decisioni
con indipendenza, perch�
essa
�
incorporata
in una
organizzazione
istituzionale
che
impegna
tutti
i
soggetti
che
devono prendere
decisioni
alla
sottoposizione di determinati criteri.
Si
tratta
comunque
di
un�Agenzia
in
grado
di
fornire
assistenza
tecnica
e
scientifica
che
consente
alla
Commissione
di
prendere
le
decisioni
opportune
(68).
Lo stesso dicasi
per l�Agenzia
europea
per la
sicurezza
alimentare, che
svolge
funzioni
analoghe
all�Agenzia
europea
dei
medicinali, la
cui
funzione
�
limitata
a
consigliare
la
Commissione
in materia
di
sicurezza
degli
alimenti
senza poteri decisionali.
Infine, Agenzie
europee
come
la
ohIM
(office
of
Harmonization in the
internal
market, ma
dal
23 marzo 2016 rinominata
European Union intellectual
Property
office) (69) la
CPvo
(Community
Plant
Variety
office) (70) e
la
(67) P. CrAIG, op. cit., p. 248.
(68) The
agency
Phenomenon in the
European Union �Emergence, institutionalization and everyday
decision - making�, 2012, di M. BuSuIoC, M. GroeNLeer, J. troNDAL, p. 113.
(69)
ohIM
�
l'ufficio
dell'unione
europea
per
la
propriet�
intellettuale
incaricato
di
gestire
i
marchi
dell'unione
europea
e
i
disegni
e
modelli
comunitari
registrati,
fornendo
protezione
dei
diritti
di
propriet�
intellettuale in tutta l'unione europea in https://euipo.europa.eu/ohimportal/it/
(70)
Il
Community
Plant
variety
office
(CPvo)
�
l'Agenzia
europea
responsabile
della
protezione
dei
ritrovati
vegetali
nell'ue. Il
CPvo
�
un organo decentrato autofinanziato dell'ue, con sede
a
Angers,
in Francia in http://www.cpvo.europa.eu/main/en/home.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
eASA
(European
aviation
Safety
agency)
(71)
sono
titolari
di
poteri
decisionali
pi�
forti
rispetto
a
quelli
delle
Agenzie
sopra
menzionate
ed
in
grado
di
influenzare
il mercato.
10. (segue)
Classificazione delle
agencies.
In
europa,
negli
ultimi
tempi,
�
sempre
pi�
frequente
l�emersione
di
altre
agencies;
le
pi� importanti
sono �Decision making agencies, le
Quasi-regulatory
agencies e le information and Coordination agencies�.
rientrano
nella
categoria
delle
Decision
making
agencies
l�ohIM
(office
of
Harmonization
in
the
internal
market),
CPvo
(Community
Plant
Variety
office),
eSMA
(European
Securities
and
markets
authority)
(74)
e
l�eIoPA
(European
insurance
and occupational
Pensions
authority) (75). Sono Agenzie
che hanno il potere di emanare decisioni.
(71)
L�Agenzia
europea
per
la
sicurezza
aerea
(eASA)
�
un�agenzia
dell�unione
europea
a
cui
sono stati
attribuiti
dei
compiti
specifici
di
carattere
normativo ed esecutivo nel
campo della
sicurezza
aerea. L�Agenzia
�
un protagonista
chiave
della
strategia
dell�unione
europea
di
costituire
e
mantenere
un livello elevato ed uniforme di sicurezza dell�aviazione civile in europa.
La
missione
dell�Agenzia
�
duplice. essa
fornisce
innanzitutto un servizio di
consulenza
tecnica
alla
Commissione
europea, assistendola
nella
stesura
dei
regolamenti
per la
sicurezza
aerea
in vari
settori
e
fornendo informazioni di carattere tecnico per la conclusione dei relativi accordi internazionali.
Inoltre,
all�Agenzia
�
stata
conferita
l�autorit�
di
eseguire
certi
compiti
di
carattere
esecutivo
relativi
alla
sicurezza
aerea,
come
la
certificazione
dei
prodotti
aeronautici
e
delle
organizzazioni
coinvolte
nella
loro progettazione, produzione
e
manutenzione. Queste
attivit�
di
certificazione
contribuiscono ad assicurare
il rispetto dell�aeronavigabilit� e degli standard di protezione ambientale.
L�Agenzia
europea
per
la
sicurezza
aerea
certifica
anche
prodotti
dell�aviazione
civile,
comprese
l�aviazione
generale
e
commerciale.
�
importante
rilevare
che
la
sicurezza
aerea
(prevenzione
di
azioni
illegali
contro l�aviazione
civile
quali, ad esempio, i
dirottamenti) non rientra
nel
suo ambito di
responsabilit�,
ma rientra nell�ambito del diritto comunitario applicato dagli Stati membri.
L�Agenzia
europea
per
la
sicurezza
aerea
�
stata
istituita
dal
regolamento
del
Consiglio
(Ce)
n.
1592/2002
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
del
15
luglio
2002
(Gu
L
240
del
7
settembre
2002),
secondo
il
quale,
a
pi�
lungo
termine,
le
competenze
dell�Agenzia
sarebbero
state
progressivamente
allargate
ad
altri
settori
della
sicurezza
dell�aviazione
civile,
con
particolare
riguardo
alle
operazioni
di
volo
ed
alla
certificazione
degli
equipaggi.
una
prima
estensione
delle
competenze
dell�Agenzia
in
materia
di
operazioni
di
volo,
di
certificazione
del
personale
di
bordo
e
di
autorizzazione
degli
operatori
di
paesi
terzi
�
stata
disposta
con
il
regolamento
(Ce)
n.
216/2008
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
20
febbraio
2008,
che
tra
l�altro
ha
abrogato
il
gi�
citato
regolamento
(Ce)
n.
1592/2002
in
http://europa.eu/about-eu/agencies/regulatory_agencies_bodies/policy_agencies/
easa/index_it.htm
(74) eSMA
�
un'Autorit�
indipendente
europea
che
�
stata
istituita
il
1�
gennaio 2011. Lavora
a
stretto contatto con le
autorit�
nazionali
competenti, che
sono membri
del
Sistema
europeo di
vigilanza
finanziaria e le altre autorit� di vigilanza europee in
http://europa.eu/about-eu/agencies/regulatory_agencies_bodies/policy_agencies/esma/index_it.htm.
(75)
eIoPA,
sigla
di
european
insurance
and
occupational
pensions
authority,
una
delle
tre
autorit�
responsabili
del
coordinamento della
vigilanza
dei
mercati
finanziari
a
livello europeo, create
nel
2011
con la
riforma
seguita
alla
crisi
finanziaria
iniziata
nel
2007. L�eIoPA
ha
la
responsabilit�
dei
sistemi
assicurativi
pensionistici
nazionali
e
degli
strumenti
e
mercati
finanziari, mentre
le
altre
due
autorit�, eBA
(Autorit�
bancaria
europea)
ed
eSMA,
con
le
quali
costituisce
il
sistema
europeo
di
regolazione
finanziaria
(v. eSFS), hanno responsabilit�
distinte:
la
prima
sul
settore
bancario e
la
seconda
sui
mercati
mobiliari
e
sui
titoli
in essi
trattati. L�eIoPA, dotata
di
personalit�
giuridica, ha
sede
a
Francoforte. ha
sostituito il
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
La
motivazione
che
ha
indotto
l�unione
europea
ad
attribuire
determinati
poteri
decisori
a
queste
agencies
consiste
essenzialmente
nel
bilanciamento
degli
interessi
pubblici,
tra
loro
confliggenti,
oltre
alle
valutazioni
economiche
per ogni singolo caso.
tirando
le
somme
quindi,
l�unica
differenza
che
viene
in
essere
tra
le
Decision-
making agencies
e
le
regulatory
agencies
riguarda
i
poteri
decisori
in
capo alle prime, che si sostituiscono a quelli della Commissione europea.
L�altra
categoria
sopra
riportata
�
quella
delle
Quasi-regulatory
agencies.
Si
tratta
principalmente
di
Agenzie
con
poteri
di
raccomandazione
nei
confronti della Commissione europea cui spetta la decisione finale.
Merita
precisare
che
la
Commissione
europea
pu� discostarsi
dai
poteri
di
raccomandazione
delle
agencies
soltanto in casi
limitati, date
le
loro competenze
tecniche.
tale
affermazione
sembrerebbe
portare
all�equiparazione
tra
le
due
categorie
di
agencies
sopra
descritte
ma, in realt�
esse
si
distinguono
soprattutto per la vincolativit� e l�insostituibilit� delle loro decisioni.
�
un esempio di
Quasi-regulatory
agency, l�Agenzia
europea
per la
Sicurezza
Aerea,
costituita
nel
2002
sulla
base
del
regolamento
(Ce)
1592/2002
superato successivamente
dal
regolamento Ce
n. 216/2008, che
ha
poteri
nel-
l�individuazione dei non idonei al volo e della certificazione ambientale.
Anche
l�Agenzia
europea
per
i
medicinali,
istituita
con
regolamento
n.
726/2004 connuova
sede
ad Amsterdam, l�Agenzia
europea
per la
sicurezza
alimentare
fondata
nel
2002 con sede
a
Parma
e
l�Agenzia
europea
per la
sicurezza
marittima
istituita
con
regolamento
(Ce)
n.
1406/2002
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
27
giugno
2002,
sono
esempi
di
Quasi-regulatory-agency.
La
commistione
di
poteri
tra
la
Commissione
europea
e
le
Quasi-regulatory
agencies
trova
un
riconoscimento
nell�art.
290
tFue,
ai
sensi
del
quale,
�un atto legislativo pu� delegare
alla Commissione
il
potere
di
adottare
atti
non
legislativi
di
portata
generale
che
integrano
o
modificano
determinati
elementi non essenziali dell'atto legislativo�.
L�ultima
categoria
di
agencies,
sprovviste
di
poteri
decisori,
�
quella
dell�information/Coordination agencies.
tali
agencies
svolgono una
funzione
quasi
analoga
a
quella
della
precedente
categoria, con la
differenza
che
queste
ultime
hanno poteri
di
informazione
nei
confronti
della
Commissione
europea, cui
spetta
il
potere
finale
di
decidere.
Le
information/Coordination agencies
sono state
istituite
dal
trattato di
Lisbona
e
fanno parte
del
primo pilastro. Quelle
facenti
parte
del
secondo e
CeIoPS
(Committee
of european insurance
and occupational
Pensions
supervisors), creato nel
2001 con
il
fine
di
adeguare
la
vigilanza
finanziaria
europea
alla
nuova
realt�
determinatasi
con
la
nascita
dell�euro
in http://www.treccani.it/enciclopedia/eiopa_(Lessico_del_XXI_Secolo).
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
del
terzo pilastro ed istituite
dal
Consiglio europeo sono Eurojust
ed Europol
ed hanno sempre poteri di informazione nei confronti della Commissione.
Eurojust
�
un�Agenzia
dell�unione
europea
istituita
con
decisione
del
Consiglio del
2002 allo scopo di
promuovere
il
coordinamento di
indagini
e
procedimenti
giudiziari
fra
gli
Stati
membri
dell�unione
europea
nella
loro
azione contro le forme gravi di criminalit� organizzata e transfrontaliera.
Europol
�
un�Agenzia
dell�unione
europea
che
promuove
la
cooperazione
tra
le
forze
di
polizia
nella
prevenzione
e
lotta
al
terrorismo, al
traffico
illecito di
stupefacenti
e
ad altre
forme
di
criminalit�
organizzata
concernenti
almeno due
Stati
membri. Prevista
dal
trattato di
Maastricht
del
1992, �
operativa,
con sede
all�Aia, dal
1998, a
seguito dell�entrata
in vigore
della
Convenzione
istitutiva di Bruxelles del 1995.
un esempio di
information/Coordination agencies
�
l�Agenzia
europea
dell�Ambiente, la
cui
funzione
�
quella
di
assicurare
che
il
pubblico sia
correttamente
informato sulle condizioni ambientali (76).
tuttavia, vi
sono altre
importanti
agencies
di
informazioni
quali
l�Agenzia
per la
sicurezza
e
la
salute
sul
lavoro, istituita
nel
1994 con sede
in Spagna
e
precisamente
a
Bilbao, la
cui
funzione
consiste
essenzialmente
nell�identificazione
e
successiva
informazione
concernenti
�rischi�
e
pratiche
che
possono
andare a buon fine nel settore della salute e della sicurezza (77).
un ultimo riferimento va
fatto all�Agenzia
europea
per la
sicurezza
marittima,
di
pi� recente
istituzione, che
si
occupa
della
riduzione
del
rischio di
incidenti
marittimi,
dell'inquinamento
marittimo
causato
dalle
navi
e
della
perdita
di
vite
umane
in
mare
aiutando
a
far
rispettare
le
pertinenti
leggi
della
Comunit�
europea tramite poteri appunto di informazione.
L�opinione
di
chi
scrive
si
rif�
alla
tesi
di
chi
ha
autorevolmente
proceduto
alla distinzione tra la natura giuridica ed i poteri delle
independent
agencies.
essa
�
un�operazione
necessaria
che
porta
vantaggi
non soltanto classificatori
e
gerarchici, ma
soprattutto ad una
migliore
comprensione
della
ripartizione
dei
compiti
da
svolgere
nei
confronti
della
Commissione
e
quindi
per
un
miglior
raggiungimento
degli
obiettivi
prefissi
dall�unione
europea
nei
settori di loro competenza.
11. i limiti legali delle independent
agencies.
Il
principale
vincolo legale
per le
European agencies
�
stato evidenziato
dalla dottrina Meroni.
Secondo
tale
orientamento,
il
vincolo
legale
costituisce
un
limite
generale
(76) reg. 401/2009 (n. 27) Arts. 1-2.
(77)
reg.
2062/94
(n.
32)
Arts
2,
3
(1)
(a)-(d)
as
amended
by
Council
regulation
(eC)
1112/2005
of 24 June
2005 amending regulation 2062/94 establishing a
european Agency for safety and health at
work [2005] oJ L184/5.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
anche
per
lo
sviluppo
dell�attivit�
amministrativa
in
capo
a
soggetti
diversi
dalle istituzioni europee e dagli Stati membri.
tale
dottrina
mette
in luce
e
fa
propri
quell�insieme
di
principi
gi�
individuati
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
e
consolidati
nella
costituzione
materiale
dell�unione
europea, che
fondano il
bilanciamento di
poteri
all�interno dell�unione.
Secondo Meroni, non �
possibile
delegare
poteri
regolatori
a
soggetti
diversi
dalle
istituzioni
dell�unione
europea
per
non
alterare
il
sistema
delle
responsabilit�
disegnato dai
trattati.
In
caso
contrario,
ci
sarebbe
violazione
del
principio
di
cui
all�art.
5
tue,
principio
generale
che
disciplina
la
divisione
dei
poteri
nell�ordinamento
dell�unione europea (78).
Alle
agencies
possono
essere
delegati
soltanto
poteri
meramente
esecutivi
e
il
loro
utilizzo
deve
integralmente
sottostare
alla
supervisione
dell�istituzione
delegante.
La
dottrina
Meroni
della
non-delegazione
di
poteri
regolatori
�
stata
sviluppata
in due
storiche
decisioni
della
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea:
il caso meroni
e il caso romano
(79).
Nel
caso di
specie, meroni
aveva
impugnato il
provvedimento di
delega
di
poteri
da
parte
dell�Alta
Autorit�
a
due
agenzie
di
diritto privato del
Belgio
per la gestione finanziaria del rottame.
La
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea
ritenne
la
delega
�illegittima�,
nella
misura
in
cui
implicava
un
passaggio
di
responsabilit�
dall�Alta
Autorit�
alle
agenzie
in
questione
non
previsto
dall�art.
8
del
trattato
CeCA
(Comunit�
europea del Carbone e dell�Acciaio).
Ammettere
la
legittimit�
della
delega
avrebbe
significato una
violazione
delle regole previste dal
trattato per lo svolgimento di tali attivit�.
Nel
caso
meroni,
la
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea
ha
fissato
i
principi
e
le
condizioni
necessarie
che
rendono la
delega
di
compiti
compatibile
con l�ordinamento europeo (80).
In primo luogo, deve
trattarsi
di
una
delega
esplicita
e
compatibile
con il
(78)
J.P.
JACQue,
�The
principle
of
institutional
balance�,
(2004)
41
Common
market
Law
review
383, 383-384.
(79) Case
9/56 and Case
10/56, Meroni
&
Co., Industrie
Metallurgiche
s.p.a. v high Authority
[1957-1958]
eCr
133;
98/80,
Giuseppe
romano
v
Institute
national
d�assurance
maladie-invalidit�
[1981] eCr 1259, para
20. Sul
punto si
vedano D. GerArDIN, The
development
of
European regulatory
agencies: what
the
EU
should learn from
the
american experience, (2004) 11 Columbia Journal
of
European
Law
1, 10; S. GrILLer
and A. orAtor, Everything under control?
(80)
Sul
punto
si
veda
t.
trIDIMAS,
Community
agencies,
Competition
Law,
and
ECSB
initiatives
on Securities
Clearing and Settlement, in P. Eeckhout
and T. Tridimas
(eds.), 28 Yearbook of european
Law
2009 (oxford university Press, 2010), 216, at
241-243;
t. trIDIMAS, Financial
Supervision and
agency
Power: reflection on ESma, in N. Nic
Shuibhne
and L.W. Gormley
(eds.), From
Single
market
to Economic
Union: Essays
in memory
of
John a. Usher
(oxford university Press, 2012), 55, at
60-62.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
principio di
attribuzione
delle
competenze
e
l�Autorit�
delegante
non pu� delegare
pi� poteri
di
quanti
ne
detenga
(81);
pertanto l�esercizio dei
poteri
da
parte
del
delegato deve
svolgersi
secondo le
stesse
condizioni
procedurali
a
cui sarebbe stata sottoposta l�Autorit� delegante.
Infine, il
nodo pi� difficile
da
sciogliere
era
la
delega
di
poteri
che
non
doveva
comportare
lo spostamento di
poteri
discrezionali
dal
delegante
al
delegato,
a meno che ci� non fosse previsto nel
trattato.
Nel
caso romano, a
questi
principi
generali
in materia
di
delegazione
di
poteri, la
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea
ha
aggiunto un ulteriore
vincolo
all�attivit�
amministrativa, ovvero l�impossibilit�
per le
Agenzie
di
adottare
atti generali a carattere vincolante.
Il
caso aveva
ad oggetto sempre
il
conferimento di
poteri
regolatori
da
parte
del
Consiglio
ad
una
commissione
amministrativa
sulla
sicurezza
sociale
dei lavoratori migranti stabilita secondo il diritto comunitario.
In via
pregiudiziale, la
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea
ha
ritenuto
illegittima
tale
delega
in
quanto
una
commissione
amministrativa
chiamata
ad
attuare
il
diritto comunitario non poteva
imporre
metodi, interpretazioni
e
obblighi
alle
amministrazioni
nazionali
(nel
caso di
specie, un�istituzione
assicurativa
belga),
ma
poteva
soltanto
svolgere
attivit�
di
supporto
attraverso
atti
non vincolanti.
Se
ne
�
ricavato che
ai
sensi
dell�art. 155 del
trattato Cee
(ora
emendato
dagli
articoli
290 e
291 del
tFue) e
in conformit�
ai
principi
di
impugnazione
degli
atti
stabiliti
agli
articoli
173
(ora
art.
263
tFue)
e
177
(ora
art.
267
tFue)
del
medesimo
trattato,
le
Agenzie
europee
potessero
soltanto
esercitare
poteri
di raccomandazione (82).
La
pi�
autorevole
dottrina
ha
messo
in
luce
come
la
dottrina
meroni
�
stata
indirettamente
rinforzata
dall�art.
290
tFue
che
disciplina
gli
atti
delegati
(83).
�
stato
stabilito
che
la
delega
dei
poteri
alla
Commissione
deve
essere
legale
e
la
Commissione
non
pu�
esercitare
scelte
discrezionali
nella
forma
degli
atti delegati.
La
stessa
censura
si
applica
a
fortiori
alle
Agenzie
quando
esercitano
i
loro poteri (84).
12. i limiti politici delle independent
agencies.
Per
Meroni
le
independent
agencies
conoscono
anche
limiti
di
natura
politica.
In
europa,
�
rimasta
inalterata
l�intenzione
di
confermare
i
limiti
delle
(81)
In
questo
senso
si
vedano
anche
i
casi
C-154-155/04,
Alliance
for
Natural
health
[2005]
eCr
I-6541,
para.
90;
C-301/02
P.
tralli
v
eCB
[2005]
eCr
I-4071,
paras.
42-52;
t-311/06,
FMC
Chemical
SPrL v european Food Safety Agency (eFSA) [2008] eCr p. II-88, para. 66.
(82) 98/80, G. roMANo
v. institute nationale d�assurance maladie-invalidit�, para. 20.
(83) P. CrAIG, op. cit., p. 154.
(84) P. CrAIG, op. cit., p. 155.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
deleghe
alle
agencies, gi�
stabiliti
dalle
due
storiche
sentenze
della
Corte
di
Giustizia dell�unione europea nei casi
meroni
e
romano.
In
precedenza,
voci
autorevolissime
(85)
avevano
ribadito
come
in
Commissione
europea
vi
era
l�intenzione
di
superare
i
principi
stabiliti
dalla
dottrina
Meroni ed istituire le
regulatory
agencies.
un
passo
indietro
rispetto
ai
sostenitori
della
tesi
oppositrice
della
dottrina
Meroni
�
stato posto in essere
da
una
comunicazione
della
Commissione
del
2002,
che
ha
confermato
il
limite
sulla
delegazione
dei
poteri
discrezionali
delle
agencies
e che preclude l�istituzione delle
regulatory
agencies.
una
conferma
�
avvenuta
dopo
appena
tre
anni
nel
2005
sempre
ad
opera
della Commissione (86).
La
partecipazione
delle
Agenzie
dovrebbe
quindi
essere
organizzata
in
equilibrio con l�unit�
e
l�integrit�
delle
funzioni
esecutive
e
con conseguente
responsabilit� sulla Commissione.
13. il controllo legale e le responsabilit� delle independent
agencies.
In
riferimento
alle
responsabilit�
delle
independent
agencies,
vale
la
pena
sottolineare similitudini e differenze che scaturiscono dalle loro decisioni.
esistono due
tipi
di
responsabilit�, quella
contrattuale
e
quella
extra
contrattuale.
Ai
sensi
dell�art.
340
tFue
(ex
art.
288
tCe),
la
responsabilit�
contrattuale
dell�unione � regolata dalla legge applicabile al contratto in causa.
Il
ricorso per responsabilit�
contrattuale, cio�
per il
fatto di
contratti
conclusi
tra
la
Comunit�
e
un
terzo,
�
sottoposto
a
disposizioni
specifiche
e,
la
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea
interviene
unicamente
se
lo
prevede
una
clausola specifica del contratto.
Le
condizioni
e
le
modalit�
del
ricorso
per
responsabilit�
derivano
dal
diritto
applicabile. tale
diritto �
definito dal
contratto e
si
tratta
in linea
di
massima
di un diritto nazionale.
La
Corte
di
giustizia
dell�unione
europea
pu� rappresentare
la
giurisdizione
competente
per decidere
a
condizione
che
una
clausola
contrattuale, la
clausola compromissoria, lo enunci esplicitamente.
Con
riferimento
alla
responsabilit�
extracontrattuale
invece,
l�unione
europea
deve
risarcire,
conformemente
ai
principi
generali
comuni
ai
diritti
degli
Stati
membri, i
danni
cagionati
dalle
sue
istituzioni
o dai
suoi
agenti
nell'esercizio
delle loro funzioni.
In
deroga
al
secondo
comma
dell�art.
340
tFue,
la
Banca
centrale
europea
deve
risarcire,
conformemente
ai
principi
generali
comuni
al
diritto
degli
Stati
(85) G. MAJoNe, Delegation of regulatory Powers in a mixed Polity
(2002) 8 eLJ 319.
(86)
Draft
Interinstitutional
Agreement
on
the
operating
Framework
for
the
european
regulatory
Agencies, CoM (2005) 59 final, art. 5 (1).
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
membri, i
danni
cagionati
da
essa
stessa
o dai
suoi
agenti
nell'esercizio delle
loro funzioni.
La
responsabilit�
personale
degli
agenti
nei
confronti
dell�unione
�
regolata
dallo Statuto che prevede il relativo regime di applicabilit�.
Quanto sopra
detto si
applica
anche
alle
independent
agencies, essendo
le stesse organismi facenti parte dell�unione europea.
Le
differenze
sulla
regolamentazione
delle
agencies
sono
molto
pi�
marcate
in relazione al controllo legale (il cd. legal review).
Non
esiste
una
previsione
comune
concernente
la
responsabilit�
extra
contrattuale.
Alcune
regole
come
quelle
che
si
occupano
di
agencies
quali
la
ohIM
(office
for
Harmonization in the
internal
market) e
la
eASA
(European aviation
Safety
agency)
contengono
previsioni
esplicite
sul
controllo
legale
con
un
sistema
di
appello
interno
al
Board
of
appeal
cui
fa
seguito
il
giudizio
della
Corte di giustizia dell�unione europea (87).
La
dottrina
pi�
autorevole
(88)
ha
messo
in
luce
come
altre
normative
quali
quelle
applicabili
all�euMC
(European
monitoring
Center
of
racism
and
xenofobia)
non
contengono
esplicite
previsioni
sull�appello
interno
delle
agencies,
ma
stabiliscono
che
la
Corte
di
giustizia
ha
giurisdizione
per
le
azioni
contro
le
istituzioni
centrali
per
come
previsto
e
disciplinato
dall�art.
263
tFue
(89).
una
regolamentazione
a
parte
�
prevista
per il
centro europeo per la
prevenzione
ed il
controllo delle
malattie, un�altra
Agenzia
europea
che
analizza
e
interpreta
i
dati
provenienti
dai
paesi
dell'ue
su
52
malattie
trasmissibili
utilizzando
il
sistema
europeo
di
sorveglianza
(teSSY);
essa
aiuta
altres�
i
governi
dell'ue
a
prepararsi
alle
epidemie,
organizza
la
conferenza
scientifica
europea
sull'epidemiologia
applicata
delle
malattie
infettive
(eSCAIDe), che
si
svolge
ogni
anno
per
tre
giorni
e
le
cui
decisioni
sono
passibili
di
ricorso
direttamente
alle
varie
Corti
europee
per
chiedere
l�annullamento
delle
decisioni
prese
dalla
Commissione.
In altri
casi
ancora, non �
proprio previsto un controllo legale, come
per
esempio
avviene
nell�eMeA
(European
medicines
agency),
dove,
la
regolamentazione
non
contiene
proprio
menzione
sul
controllo
legale
delle
agencies,
sebbene
ci�
sarebbe
giustificabile
perch�
�
alla
Commissione
europea
che
spetta la decisione finale.
vi
�
infine
un
altro
filone
di
agencies
che
non
considera
neppure
esistente
un controllo legale
sugli
atti
posti
in essere
dai
loro funzionari;
�
il
caso della
eMSA
(European marittime
Safety
agency), eNISA
(European Union agency
(87) reg. 40/94 (n. 31) Arts 61, 63; reg. 216/2008 (n. 39) Arts 40-51.
(88) P. CrAIG, op. cit.,
p. 157.
(89) reg. 1035/97 (n. 35) Art. 15 (3).
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
for
Network
and
information
Security),
erA
(European
railway
agency)
e
del
CFCA
(European fishereries control
agency).
Si
pu� concludere
affermando che
diverse
sono le
previsioni
circa
il
regime
di
responsabilit�
delle
independent
agencies;
molto
frequenti
sono
i
casi
di
responsabilit�
contrattuale,
meno
frequenti
quelli
di
responsabilit�
extracontrattuale
e infrequenti quelli concernenti il giudizio di revisione.
13. a) Profili
storici
sull�ammissibilit� del
legal
control. analisi
dell�art. 263
del Trattato sul funzionamento dell�Unione Europea.
un argomento a
parte
che
deve
essere
affrontato concerne
la
possibilit�
di
ricorrere
alla
Corte
di
Giustizia
avverso gli
atti
posti
in essere
dalle
agencies.
A
tale
riguardo, sono due
gli
articoli
da
confrontare;
il
primo �
l�art. 230
del
trattato di
Lisbona
ed il
secondo il
nuovo articolo 263 tFue
(trattato sul
funzionamento dell�unione europea).
L�art. 230 del
trattato di
Lisbona
non conteneva
alcuna
previsione
delle
agencies
o di
altri
organismi
aventi
personalit�
giuridica
di
diritto pubblico
tra
la
lista
di
quelli
soggetti
al
controllo di
revisione
per gli
atti
posti
in essere.
Il
CFI
(Court
of
Justice
of
the
European
Communities
and
Court
of
First
istance)
ha
tentato
di
colmare
questo
vuoto
motivando
che
l�agencies
erano
soggette
(90)
al
judicial
review,
facendo
affidamento
sui
principi
del
�Les
Verts�.
Secondo questo principio, la
Comunit�
europea
�
basata
su regole
legali
ben precise
e
di
conseguenza
il
giudizio di
revisione
dovrebbe
essere
consentito
contro tutti gli atti posti in essere dalle
agencies
aventi valore legale.
A
chiarire
definitivamente
la
problematica
della
revisione
degli
atti
posti
in
essere
dalle
agencies
e
dagli
altri
organismi
dell�unione
europea
�
stato
l�art. 263 del
tFue. Stabilisce
il
primo comma
di
tale
articolo che
�la Corte
di
giustizia dell�Unione
europea esercita un controllo di
legittimit� sugli
atti
legislativi,
sugli
atti
del
Consiglio, della Commissione
e
della Banca centrale
europea che
non siano raccomandazioni
o pareri, nonch�
sugli
atti
del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio europeo destinati
a produrre
effetti
giuridici
nei confronti di terzi�.
La
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea
esercita, inoltre, un controllo
di
legittimit�
sugli
atti
degli
organi
o
organismi
dell�unione
destinati
a
produrre
effetti giuridici nei confronti di terzi.
In
definitiva,
l�art.
263
comma
2
tFue,
anche
se
contiene
il
limite
previsto
dallo stesso quinto comma
ai
sensi
del
quale
�gli
atti
che
istituiscono gli
organi
e
organismi
dell�Unione
possono prevedere
condizioni
e
modalit� specifiche
relative
ai
ricorsi
proposti
da persone
fisiche
o giuridiche
contro atti
di
detti
organi
o
organismi
destinati
a
produrre
effetti
giuridici
nei
loro
con
(90) Case 294/83 Parti ecologiste, Les
verts
v Parliament [1986] eCr 1339, [23].
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
fronti�
riconosce
alla
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea
piena
tutela
nei
confronti
degli
atti
e
dei
comportamenti
di
istituzioni,
organi
e
organismi
dell�ue.
Si
ricordano,
a
questo
proposito,
il
rinvio
pregiudiziale
di
validit�
(art.
267
tFue)
(91)
l�eccezione
di
illegittimit�
(art.
277
tFue)
(per
i
quali
valgono
gli
stessi
vizi
di
legittimit�
enumerati
all�articolo
in
esame),
il
ricorso
per responsabilit�
extracontrattuale
dell�ue
(art. 268 tFue), il
ricorso in materia
di
funzione
pubblica
dell�unione
europea
(art. 270 tFue) e, con riguardo
all�illegittima
omissione
di
istituzioni, organi
o organismi, il
ricorso per carenza
(art. 265 tFue).
A
differenza
dei
ricorsi
sopra
richiamati,
il
ricorso
di
annullamento
di
cui
all�art. 263 tFue, trova
applicazione
a
seconda
della
materia
disciplinata
dal-
l�atto impugnato.
L�obiettivo
del
Judicial
review
�
limitato
soltanto
alle
decisioni
finali
degli
organismi
dell�unione
europea
quindi, a
ragion di
logica, sono escluse
dall�applicazione
dell�art. 263 tFue, tutte
quelle
agencies
che
sono titolari
di
poteri
di
raccomandazioni,
come
la
eMA
(European
medicine
agency)
o
quelle
titolari di poteri informativi come nel caso di
Eurojust
ed Europool.
La
Corte
di
Giustizia
dell�unione
europea
effettuer�
comunque
un controllo
implicito
ed
indiretto
anche
sugli
atti
di
queste
agencies
che
hanno
contribuito
alla formazione della decisione finale della Commissione.
14. il controllo politico e responsabilit� delle independent
agencies.
un altro aspetto di
non poco momento da
chiarire
�
quello afferente
al
controllo politico e le responsabilit� delle
agencies.
Contraddittoria
�
innanzitutto
la
caratteristica
dell�indipendenza
delle
independent
agencies, che dovrebbe isolarle dalle maglie della politica.
A
questa
contraddizione
se
ne
aggiunge
un�altra
di
natura
terminologica;
un�agencies
non pu� essere allo stesso tempo indipendente e controllata.
Come
�
stato
gi�
evidenziato
nei
paragrafi
precedenti,
il
numero
delle
independent
agencies
�
aumentato
notevolmente
tanto
che
le
stesse
sono
diven
(91) P. CrAIG.
Il
rinvio pregiudiziale
ha
rappresentato nel
corso del
processo di
integrazione
europea
uno
dei
pi�
validi
strumenti
di
cooperazione
tra
giudici
nazionali
e
giudici
comunitari.
Questo
istituto prevede
la
richiesta, da
parte
di
un giudice
nazionale
(richiesta
discrezionale
per i
giudici
nazionali
di
non
ultima
istanza,
mentre
obbligatoria
per
i
giudici
nazionali
di
ultima
istanza)
di
supporto
della
Corte
di
giustizia
per la
soluzione
di
una
controversia
che
coinvolge
una
norma
dell�ue, realizzando in
questo modo uno dei
principi
cardine
dell�ordinamento dell�unione
europea, che
�
quello della
leale
collaborazione
di
cui
all�art. 4 par. 3 tue. In particolare, la
competenza
pregiudiziale
si
esplica
senza
una
correlazione
diretta
con un�attivit�
contenziosa, dal
momento che
in essa
la
Corte
non dirime
una
controversia,
pur
conservando
la
sua
natura
giurisprudenziale,
dato
che
non
si
traduce
in
una
mera
esplicazione
di
un�attivit�
consultiva. La
previsione
della
competenza
di
cui
sopra
ebbe, all�origine, come
finalit�
quella
di
assicurare
l�uniformit�
dell�interpretazione
del
diritto comunitario e
di
�rafforzare
la
capacit�
di
questo corpus
normativo comune
di
�resistere�
alle
particolarit�
dei
sistemi
nazionali�, op.
cit.
p. 159.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
tate
quasi
incontrollabili;
per questo motivo �
stato necessario predisporre
appositi
strumenti di controllo per evitare atti arbitrari da parte loro.
In
realt�,
non
cՏ
conflitto
tra
i
termini
�Control
and
accountability�
come
invece
�
stato
pensato
(92),
trattandosi
di
una
contraddizione
apparente.
In merito al
concetto di
accountability
si
sono formate
due
scuole
di
pensiero.
La
prima,
distingue
all�interno
dell�accountability,
tra
una
nozione
ampia
ed
una
nozione
ristretta
e
considera
l�accountability
una
categoria
di
cui
fanno
parte argomenti quali la trasparenza, la responsabilit� ed il controllo (93).
Nonostante
tali
premesse
sul
regime
dei
controlli
e
sulle
responsabilit�,
Boven ha optato per un uso discreto dell�accountability
(94).
In
questa
circostanza
l�accountability
opera
ex
post,
distinta
dal
controllo
che
operer�
ex
ante.
Altri
studiosi
del
diritto europeo hanno ulteriormente
circoscritto
i
limiti
della
valutazione
dell�accountability
delle
independent
agencies
(95).
14. a) incarichi, Criteri e relazioni delle
agenzie.
Gli
incarichi,
i
criteri
e
le
relazioni
delle
Agenzie
sono
aspetti
molto
importanti
e
comuni
a
tutte
le
Agenzie
dell�unione
europea,
sia
per
quelle
titolari
di
poteri
decisionali,
sia
per
quelle
che
hanno
poteri
discrezionali
di
emanare
regole
e
porre
in
essere
decisioni
individuali
e
per le
Quasi
regulatory
agencies
e
le
information/coordination agencies, oltre
ad essere
connessi ai loro stessi obiettivi.
Gli
incarichi
comprendono
anche
i
pareri
dati
dalle
Agenzie
alla
Commissione
sulle
iniziative
legislative
e
quindi
i
criteri
che
dovrebbero informare
la
Commissione
sulle
decisioni
pi� importanti.
A
legiferare
sui
criteri,
sugli
incarichi
e
sui
poteri
di
regolazione
delle
agencies
�
la
stessa
Commissione,
essendoci
tra
la
stessa
e
le
agencies
una
stretta
connessione
istituzionale.
L�Agenzia contribuir� a questo processo con le sue decisioni tecniche.
A
tale
riguardo si
richiama
l�Agenzia
europea
per la
sicurezza
aerea, che
ha
esteso la
sua regolamentazione introducendo elementi di dettaglio.
La
specificazione
degli
incarichi
e
criteri
ai
fini
del
raggiungimento degli
obiettivi
ha
un impatto
ex
ante
sul
grado di
controllo esercitato dalla
legislatura
sulle
scelte
delle
agenzie.
L�obbligo di procurare informazioni prevede comunque l�accountability ex post facto.
Lo schema
generale
�
per una
regolamentazione
che
prevede
informazioni
annuali
al
(92) GerArDIN, op. cit., 231.
(93) Case C-39/03 P Commission v Artegodan Gmbh [2003] eCr I-7885.
(94)
M.
BoveNS,
Pt
hArt,
and
t.
SChILLeNABS,
Does
Public
accountability
work?
an
assessment
Tool
(2008) 86 Pub Admin 225;
M. BuSuIoC, accountability, Control
and independence: the
case
of
European agencies
(2009) 15 eLJ
599;
M. BoveNS, Two Concept
of
accountability: accountability
as
a Virtue and as a mechanism
(2010) 33 West european Politics 946.
(95)
D.
CurtIN,
Holding
(Quasi-)
autonomous
EU
administrative
actors
to
Public
account
(2009)
13
eLJ
523;
D.
CurtIN,
Delegation
to
EU
Non
majoritarian
agencies
and
Emerging
Practices
of
Public
accountability;
in D. GerADIN, r. MuNoz
and N. PetIt
(eds), regulation through agencies
in the
EU.
a New Paradigm of European Governance
(edward elgar, 2005) 88-119.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Parlamento, al
Consiglio ed alla
Commissione
e
in alcune
circostanze
agli
Stati
Membri, (si
tratta del c.d. potere referenziale).
14. b) Composizione dell�agenzia.
La
composizione
dell�Agenzia
rappresenta
un controllo di
natura
politica, importante
in
tutti
i
sistemi
in
cui
la
Commissione
europea
esercita
sull�Agenzia
dei
poteri,
tramite
la
nomina dei Presidenti, dei direttori esecutivi.
Sul
corpo dirigente
ad esempio ricadono diverse
responsabilit�
quali
la
nomina
del
direttore
dell�Agenzia, l�adozione
di
un programma
annuale
dell�Agenzia
cos�
come
proposto
dal direttore.
La
composizione
delle
Agenzie,
inoltre,
definisce
le
strategie
che
potrebbero
portare
l�Agenzia
ad avere
successo nell�esercizio delle
sue
funzioni;
riferisce
ai
competenti
organi
la sua relazione annuale sul suo operato e le regole finanziarie.
L�Agenzia
si
riunisce
almeno due
volte
all�anno e
assume
le
decisioni
pi� importanti
con la
maggioranza
dei
due
terzi
dei
suoi
componenti
e
l�obiettivo principale
�
il
perseguimento
della parit� nelle decisioni delle
Agenzie.
La
composizione
mista
delle
European agencies
avrebbe
dovuto garantire
il
controllo
degli
interessi
di
ciascuno Stato Membro, ma
cos�
purtroppo non �
stato, perch�
la
Commissione
europea, gi�
per le
Agenzie
istituite
agli
inizi
degli
anni
novanta, ha
manifestato insoddisfazione
per i
risultati
perseguiti
nell�unit�
e
nell�integrit�
delle
funzioni
esecutive
a
livello
europeo.
La
composizione
delle
agencies
�
stata
contestata,
in
favore
delle
agencies
di
pi�
piccole
dimensioni, sulle
quali
la
Commissione
europea
avrebbe
avuto un numero maggiore
di
rappresentanti.
�
stato richiesto un aumento dei
membri
delle
agencies
fino ad un numero di
quindici,
dove
ci
sarebbero dovuti
essere
sei
rappresentanti
dalla
Commissione
pi� tre
rappresentanti
senza diritto di voto (96).
tuttavia, anche
variando il
numero dei
componenti
delle
agencies, la
Commissione
europea
non
ha
riscosso
successo,
rimanendo
in
vigore
lo
schema
generale
per
le
Agenzie
create
dalla
Comunicazione
della
Commissione
del
2002,
con
una
composizione
composta
da
un
rappresentante
per
ogni
Stato
Membro,
da
uno
a
quattro
per
la
Commissione
e
qualche
esperto
in materia normalmente sprovvisto del diritto di voto (97).
�
importante
sottolineare
che
la
Commissione
europea
ha
finora
esercitato
e,
alla
luce
delle
normativa
comunitaria
vigente,
continua
ad
esercitare
sulle
agencies,
anche
su
quelle
titolari
di
poteri
decisionali
alternativi
a
quelli
della
Commissione,
un
controllo
di
natura
politica
derivante
dalle
nomine
di
vertice
di
direttori
esecutivi,
Presidenti
che
vengono
scelti
tra
una
lista
di
candidati
aventi
gli
appositi
requisiti;
si
tratta
di
una
competizione
simile
ad
una
bando
di
concorso
che
deve
essere
pubblicata
sull�official
Journal
e
su
altri
siti.
(96) operating Framework (n. 8); Draft Interistitutional
Agreement (n. 104) Art. 11(2).
(97) reg. 1406/2002 eMSA
(n. 28) Art. 11;
reg. 216/2008 eASA
(n. 39) Art. 34;
reg. 460/2004
eNISA
(n. 40) Art. 6;
reg. 851/2004 eCDC (n. 41) Art. 14 (1);
reg. 1093/2010 eBA
(n. 50) Art. 45
(2); reg. 1095/2010 eSMA; reg. 1095/2010 eSMA (n. 49) Art. 45 (2).
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
14. c) il programma di lavoro delle
agenzie.
un altro fattore
che
esercita
un�influenza
politica
sulle
agencies, �
il
programma
di
lavoro.
Per
fare
chiarezza
sul
punto,
si
richiama
l�esempio
dell�Agenzia
europea
per
la
sicurezza
marittima, istituita
con regolamento (Ce) n. 1406/2002 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio
del
27 giugno 2002, che
�
stata
notevolmente
influenzata
dalla
Commissione
europea;
si tratta di un procedura che prevede una serie di atti tra loro collegati.
Nella
prima
fase
l�administrative
board
adotta
il
programma
di
lavoro predisposto dal-
l�Agenzia
per
l�anno
successivo
e
lo
inoltra
agli
Stati
Membri,
al
Parlamento
europeo,
al
Consiglio
ed
alla
Commissione
europea.
Finita
questa
fase,
la
Commissione
europea
ha
un
termine
di
quindici
giorni
per esprimere
un parere
e, se
questo �
negativo l�administrative
board deve
riesaminare
il
programma
e
adottarlo possibilmente
con gli
emendamenti
proposti
entro due
mesi.
Inoltre,
per
l�approvazione
della
seconda
lettura,
�
richiesta
la
maggioranza
dei
due
terzi, inclusi
i
rappresentanti
della
Commissione, o l�unanimit�
dei
rappresentanti
degli
Stati
Membri dell�administrative board
(99).
La
stessa
procedura
si
applica
anche
ad altre
agencies, quali
ad esempio l�Agenzia
ferroviaria
europea
(erA) e
per l�Agenzia
europea
di
controllo della
pesca
(eFCA). un procedimento
analogo
a
quello
appena
descritto
viene
applicato
per
l�Agenzia
europea
per
i
medicinali
dove
�
previsto che
il
direttore
dell�Agenzia
predispone
il
programma
di
lavoro per l�anno
successivo
che
deve
essere
adottato
dall�administrative
board
e
poi
inoltrato
agli
Stati
Membri,
alla Commissione, al Consiglio ed al Parlamento europeo.
In tale
procedura
per�, si
riduce
il
potere
di
intervento della
Commissione
europea
sul
programma di lavoro dell�Agenzia.
vi
sono ancora
altre
procedure
di
controllo come
quella
prevista
per l�Agenzia
europea
per
i
medicinali
(eMA),
la
quale
prevede
che
il
programma
di
lavoro
dell�Agenzia
debba
essere
adottato
dal
Board
of
Supervisor,
il
quale
viene
trasmesso
per
informazione
alla
Commissione,
al Consiglio e al Parlamento europeo (100).
residua
ancora
una
regolamentazione
che
�
stata
definita
intermedia
e
riguarda
l�Agenzia
per
la
Sicurezza
Alimentare
(eFSA)
dove
spetta
al
management
Board
adottate
il
programma
annuale
di
lavoro
e
dove
non
vi
�
menzione
alcuna
del
coinvolgimento
della
Commissione
sebbene
esiste
un�ordinanza
che
prevede
che
il
programma
dovrebbe
rispecchiare
quanto previsto dalla
legislatura
europea
e
dagli
ultimi
interventi
politici
nell�area
nel
settore del cibo (101).
14. d) Trasparenza delle decisioni.
Limite
di
natura
politica
a
carico delle
Agenzie
�
anche
la
trasparenza
delle
loro decisioni.
essa
�
correttamente
inquadrata
come
un importante
attributo del
�public
decision making�.
CՏ
differenza
sulla
regolamentazione
della
definizione
di
trasparenza
delle
agencies
e
sul concetto di
agencies.
(99) reg. 1406/2002 (n. 38) Art. 10 (2) (d).
(100) reg. 1093/2010 (n. 50) Art.43 (6).
(101) reg. 178/2002 (n. 37) Arts 25 (8), 26 (2) (b).
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Ci� pu� essere
spiegato in parte
dal
fatto che
le
Agencies
si
occupano di
regolamentare
diversi
settori, in parte
perch�
l�importanza
della
trasparenza
pu� variare
a
seconda
della
materia
trattata;
questa
fu considerata
un�argomentazione
poco convincente
dato che
le
regole
di
base
della
trasparenza
delle
decisioni
debbono applicarsi
a
tutte
le
agencies, indipendente
dalla materia trattata.
L�opinione
dello scrivente
condivide
la
tesi
che
le
regole
di
base
della
trasparenza
debbano
trovare
applicazione
per tutte
le
agencies
senza
alcuna
discriminazione, anche
perch�
discriminare
la
decisione
finale
di
un�agency
in favore
di
un�altra
per il
semplice
fatto che
una
decide
su un settore
particolarmente
sensibile
rispetto all�altra, costituirebbe
una
palese
violazione
del
principio
di
uguaglianza
e
di
organizzazione
dei
pubblici
uffici,
principi
stabiliti
anche nell�ordinamento a livello costituzionale dagli artt. 3 e 97 Cost.
un
esempio
di
trasparenza
ad
alto
livello
lo
si
riscontra
nell�Autorit�
europea
per
la
sicurezza
alimentare
(eFSA);
infatti,
codesta
Agenzia
�
stata
istituita
per
portare
a
termine
le
sue
funzioni
con
procedure
trasparenti,
attesa
la
sua
rilevante
attivit�
di
interesse
pubblico
(102).
Nella
trasparenza
vi
�
uniformit�
soltanto per quanto concerne
l�accesso ai
documenti
amministrativi, materia prevista e disciplinata nel trattato all�art. 15 comma 1 e 3.
Stabilisce
il
primo comma
dell�art. 15 che:
�al
fine
di
promuovere
il
buon governo e
garantire
la partecipazione
della societ� civile, le
istituzioni, gli
organi
e
gli
organismi
del-
l'Unione
operano nel
modo pi� trasparente
possibile�; a
questo comma
segue
il
comma
3 ai
sensi
del
quale:
�Qualsiasi
cittadino dell'Unione
e
qualsiasi
persona fisica o giuridica che
risieda o abbia la sede
sociale
in uno Stato membro ha il
diritto di
accedere
ai
documenti
delle
istituzioni, organi
e
organismi
dell'Unione, a prescindere
dal
loro supporto, secondo i
principi e alle condizioni da definire a norma del presente paragrafo�.
14. e) Collegamenti con altre
agenzie.
I collegamenti
tra
le
Agenzie
europee
con quelle
nazionali
e
quelle
internazionali
sono
di
particolare
importanza
ed attualit�
nel
diritto comunitario e
rappresentano un controllo di
natura politica.
In particolare, il
collegamento con le
altre
Agenzie
�
proficuo perch�
le
Agenzie
in cooperazione
svolgono
funzioni
analoghe
e
ci�
evita
maggiori
sforzi
per
entrambe,
semplificando
il
carico di
lavoro, oltre
a
facilitare
gli
scambi
di
informazioni, di
competenze
tecniche
e
via
discorrendo.
Sulla tematica
de qua si sono formate due scuole di pensiero.
Alcuni
autori
(103)
hanno
evidenziato
i
benefici
derivanti
da
tale
collegamento
tra
Agenzie;
altri
invece
sono stati
pi� cauti
sul
concetto di
utilit�
del
collegamento per esplicare
le
funzioni
di
Agenzie
amministrative
(104);
in
particolare
essi
si
sono
basati
essenzialmente
sul tipo di collegamento che opera all�interno di ciascuna
Agenzia.
(102) reg. 178/2002 (n. 37) Art. 22 (7).
(103) DehouSSe
(n. 14) k-h-LADeur, The
European Environment
agency
and Prospects
for
a
European Network
of
Environment
administration, EUi Working Paper
rSC, No 96/50, Florence, european
university Institute, 1996;
t. BorzeL, Policy
Networks
- a
New Paradigm
for
European Governance?
EUi,
Working
Paper
rSC
97/19,
Florence,
european
university
Institute,
1997;
t.
BorzeL
rediscovering Policy Networks as a Forum of modern Governance
(1998) 5 JePP 354.
(104) e. ChItI
�Emergence�
(n. 68) 329-331; e. ChItI
�Decentralization�
(n. 68) 425-428.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
CՏ
chi
ha
sottolineato
(105)
che
il
collegamento
tra
le
Agenzie
rende
difficile
la
verifica
da parte dei competenti organi europei della responsabilit� delle stesse.
Per
lo
scrivente,
le
Agenzie
che
operano
in
regime
di
collegamento
possono
trarre
dei
vantaggi
consistenti,
che
si
basano
essenzialmente
nella
riduzione
del
loro
carico
di
lavoro,
derivante
dall�inserimento
di
pi�
operatori
nel
sistema
e
ci�
porta
ad
una
maggiore
garanzia
della
loro
competenza
e
della
capacit�
di
reciproca
informazione
e
quindi
ad
un
miglioramento
del
sistema
in
generale,
che
porter�
effetti
soddisfacenti
ed
immediati
nei
rispettivi
Stati
membri.
Il
concetto
di
collegamento
�
ben
spiegato
e
formalizzato
in
molti
schemi
delle
agencies
come per esempio accade nell�Agenzia europea per la sicurezza alimentare.
L�originaria
regolamentazione
ad esempio prevedeva
che
codesta
Agenzia
doveva
promuovere
un collegamento di
organizzazioni
operanti
nello stesso campo in modo tale
da
facilitare
la
cooperazione
scientifica
attraverso
la
coordinazione
di
attivit�,
scambio
di
informazioni e competenze ai fini del perseguimento del pubblico interesse.
La
regolamentazione
specifica
gli
incarichi
che
possono essere
affidati
alle
organizzazioni
sulle
liste
includendo la
diffusione
delle
pratiche
pi� importanti, la
raccolta
e
l�analisi
specifica
di
dati
per ridurre
il
rischio di
valutazione
errato da
parte
dell�Agenzia;
lo stesso avviene
con la produzione di dati scientifici e con le opinioni tecnico-scientifiche.
vi
sono altres�
altri
collegamenti
accordati
per altri
tipi
di
agencies
che
si
citano a
titolo
meramente
informativo:
�
il
caso
dell�Agenzia
sulla
sicurezza
e
sulla
salute
del
lavoro
in
cooperazione
con gli
Stati
membri
e
coordina
una
rete
di
organizzazioni
prendendo in considerazione
le
Agenzie
nazionali, quelle
europee
e
quelle
internazionali
per garantire
la
massima
sicurezza sull�informazione nei settori di loro esclusiva competenza.
15. Controllo finanziario e responsabilit�.
ll
controllo
finanziario
�
un
particolare
tipo
di
controllo,
avente
natura
politica, imprescindibile
e
allo stesso tempo necessario per ogni
Agenzia
operante
all�interno dell�unione europea.
tale
controllo
prende
spunto
dalla
�financial
regulation�
del
2002
(106),
che ha introdotto a livello europeo importantissimi principi.
Si
tratta
in particolare
dei
principi
di
unit�, di
annualit�, di
equilibrio, di
universalit�, di
trasparenza
finanziaria
ed ora
applicabili
anche
alle
European
agencies.
La
suddetta
riforma
del
2002 ha
affrontato anche
la
distinzione, all�interno delle
agencies
e
degli
altri
corpi
amministrativi
dotati
di
particolari
competenze
tecniche, tra
ufficiali
addetti alla contabilit� ed ufficiali addetti alla funzione autorizzativa.
Il
direttore
�
il
soggetto che
autorizza
l�Agenzia
anche
se
pu� delegare
i
suoi
poteri
a
membri interni.
(105) M. ShAPIro, independent
agencies
US and US 20
(Jean Monnet
Chair Papers
No 34, the
robert Schuman Center, univ. Inst. 1996) (n. 12) 286, 287.
(106)
I
principi
rilevanti
sono
stati
fissati
nel
Financial
regulation
2002,
title
Iv,
implementation
of
the
Budget,
il
quale
era
interessato
ai
metodi
di
Implementation,
CouNCIL
reGuLAtIoN
(eC,
euratom) No 1605/2002 of 25 June
2002 on the
Financial
regulation applicable
to the
general
budget
of the european Communities (oJ L 248, 16.9.2002, p. 1).
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
L�ufficiale
responsabile
delle
autorizzazioni
�
il
responsabile
dell�attuazione
delle
entrate
e delle spese secondo quanto previsto dai principi sopra menzionati.
CՏ
chi
ha
giustamente
notato come
in capo all�ufficiale
delle
autorizzazioni
incombe
non
soltanto
una
responsabilit�
di
natura
finanziaria
per
i
motivi
appena
menzionati,
ma
anche
una
responsabilit�
per le
decisioni
finali
poste
in essere
dall�Agenzia
che
comportano variazioni
agli
standard legalmente
previsti
per le
spese
e
per le
entrate
finanziarie
delle
European
agencies
(che sconfinerebbero nei reati di corruzione, illegalit� e frode) (107).
La sua quindi � una doppia responsabilit�, legale e finanziaria, strettamente connesse.
16. il regime attuale delle independent
agencies.
Nel
corso
del
tempo,
le
agencies
hanno
contribuito
grazie
anche
alle
competenze
tecniche
dei
loro
funzionari,
a
supportare
la
Commissione
europea
nel
controllo
dei
principali
settori
economici,
tuttavia
le
stesse
non
sono
scevre
da controlli e da responsabilit� anche di natura finanziaria.
voci
autorevolissime
(108)
hanno
messo
in
luce
come
prima
dell�entrata
in
vigore
del
trattato
di
Lisbona
entrato
in
vigore
verso
la
fine
del
2009,
cՏ
stato
un
serrato
dibattito
tra
il
Consiglio
ed
il
Parlamento
europeo
circa
l�alternativa
alle
agencies.
Successivamente,
la
Commissione
europea
ha
confermato
il
trattato
di
Lisbona,
ribadendo
nelle
sue
comunicazioni
che
le
independent
agencies
rimarranno
parte
del
panorama
istituzionale
europeo.
Il
primo provvedimento di
conferma
della
Commissione
europea
�
avvenuto
nel 2005 (109), il secondo nel 2008 (110).
In entrambi
i
documenti, la
Commissione
europea
ha
ribadito i
limiti
cui
sono
sottoposte
le
agencies
ed
in
particolare
�limiti
rigidi
all�autonomo
potere
delle
regulatory
agencies
nell�attuale
regime
legale, oltre
al
fatto che
non �
concesso alle
agencies
il potere di adottare generali misure di regolazione�.
Il
regime
delle
independent
agencies
in europa
ha
subito alcuni
cambiamenti
di fondamentale importanza.
Il
primo cambiamento riguarda
l�intensit�
dei
poteri
di
rulemaking spettanti
alle
independent
agencies.
ebbene,
i
suindicati
provvedimenti
di
conferma
sui
poteri
finanziari
delle
Autorit�, hanno rinforzato i
poteri
decisionali
di
alcune
agencies, con estensione
del
potere
discrezionale
che
pu�
essere
esercitato
attraverso
decisioni
individuali
vincolanti
oltre
al
rulemaking;
ci� avviene
nell�Agenzia
europea
per la sicurezza aerea.
(107) P. CrAIG, op. cit., p. 168 e ss.
(108)
r.
DehouSSe:
Towards
a
regulation
of
Transnational
Governance?
Citizen�s
rights
and
the
reform of Comitology Procedure�s
in Joerges and Vos
(n. 2) 114.
(109) Draft
International
Agreement
on the
operating framework for the
european regulatory
agencies, CoM (2005), Art. 5.
(110) european Agencies -the
Way Forward, CoM (2008).
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
Anche
altre
importanti
agencies,
quali
l�Autorit�
bancaria
europea,
l�eSMA
(European Security
and markets
authority) e
l�eIoPA
(European insurance
and occupational
Pensions
authority) hanno poteri
decisionali
che
si
sostituiscono a quelli della Commissione.
Questa
riforma
ha
inciso anche
sul
contenuto dell�art. 290 tFue
ai
sensi
del
quale
�un
atto
legislativo
pu�
delegare
alla
Commissione
il
potere
di
adottare
atti
non legislativi
di
portata generale
che
integrano o modificano determinati
elementi
non
essenziali
dell'atto
legislativo�.
A
sua
volta
la
Commissione
europea
delega
le
agencies
fermo restando che
essa
pu� discostarsi
da questi atti soltanto in casi limitati e circostanze straordinarie.
Nella
nuova
regolamentazione
la
Commissione
europea
ha
insistito
affinch�
a
dare
piena
attuazione
all�art.
290
del
tFue
siano
direttamente
le
agencies
per avere
un�autonomia
esecutiva
sugli
atti
delegati
soggetti
appunto ad
un controllo ex ante
ed ex post
secondo lo schema di questo articolo.
17. Le
autorit� amministrative
indipendenti
durante
la crisi
economica: questioni
aperte.
In
tempi
recenti,
anche
le
Autorit�
amministrative
indipendenti,
al
pari
degli
organi
politici, sono state
al
centro di
una
lunga
riflessione;
tale
fenomeno
�
dovuto soprattutto alla
crisi
economica
che
ha
imperversato in Italia
ed in europa, dal 2007 fino ai nostri giorni.
Le
cause
del
fallimento
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
sono
da
attribuire
esclusivamente
all�europa
e
precisamente
alla
sue
scelte
sbagliate.
tanto
per
cominciare
l�europa
ha
il
demerito
di
non
aver
mai
istituito
un�Autorit�
unica
a
livello
comunitario,
o
almeno
negli
Stati
membri
dell�area
euro,
come
invece
�
avvenuto
nel
continente
australiano
con
l�istituzione
del
general
auditor
(111),
che
�
un�Autorit�
in
grado
di
stabilire
quali
agencies
sono
utili
ed
efficienti
per
il
sistema
e
quali
invece
costituiscono
un
costo
inutile.
CՏ
chi
ha
gi�
autorevolmente
osservato (112) che
per troppo tempo, si
�
pensato
che
la
cooperazione
intergovernativa
potesse
sopperire
alla
mancanza
di
volont�
politica;
infatti
la
frammentazione
delle
Autorit�
di
vigilanza
a
livello
nazionale
ha
privato l�europa
di
un soggetto che
appare
oggi
invece
essenziale.
Le
colpe
di
quei
paesi
che,
nel
2007,
ma
anche
negli
anni
precedenti
hanno
frenato
e
boicottato
i
progetti
di
istituzione
di
forme
unitarie
di
vigilanza
e sorveglianza sui mercati finanziari, emergono oggi in tutta la loro gravit�.
(111) BoB
SeNDt
&
ASSoCIAteS, report
of
the
independent
Performance
audit
of
the
operations
of the act
auditor - General and audit office, pag. 54 ss., 3 May 2010.
(112) e. LettA
,
Le
autorit� indipendenti
al
tempo della crisi. Per
una riforma della regolazione
e della vigilanza sui mercati
di G. NAPoLItANo
ed A. zoPPINI, ed. Il Mulino, Bologna 2009, pag. 8.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
tuttora,
nonostante
la
crisi
economica
in
corso,
�
per
causa
di
questi
stessi
paesi,
del
loro
ostruzionismo
che
non
si
riescono
a
perseguire
gli
obiettivi
prefissi.
Anche
secondo quanto prevedeva
il
rapporto de
Larosi�re, la
creazione
di
un�Autorit�
europea
preposta
alla
valutazione
dei
rischi
di
sistema
era
indispensabile,
ma, rebus
sic
stantibus, essa
non avr�
alcun potere
di
intervento
diretto
nel
mercato
e
potr�
soltanto
indirizzare
delle
raccomandazioni
non
vincolanti
alle
Autorit� nazionali.
In
definitiva,
preme
ricordare
le
varie
motivazioni
per
le
quali
la
tematica
della crisi economica si intreccia con quella delle
Autorit� indipendenti.
Approfondendo
la
tematica
de
qua,
se
la
risposta
alla
crisi
deve
essere
trovata
in
nuove
regole
di
funzionamento
dei
mercati
e
se
�
il
decisore
politico
legittimato a
scegliere
tali
regole
in virt� della
rappresentanza
di
coloro su cui
grava
il
rischio
economico
delle
scelte
collettive,
�
ragionevole
interrogarsi
se
residui
o meno uno spazio ad autorit�
indipendenti
tecniche
e/o se
ci� ne
restringa in maniera decisiva lo spazio d�azione.
La
finalit�
delle
Autorit�
indipendenti
�
quella
di
regolazione
del
mercato,
di
risolvere
i
suoi
fallimenti
riducendo
il
campo
dell�azione
politica,
in
quanto
essa
�
ineluttabilmente
soggetta
alle
incertezze
proprie
dei
cicli
elettorali
e
ai
condizionamenti
legati
alla
raccolta
del
consenso, rimettendo i
processi
di
determinazione
delle
regole
a
burocrazie
pubbliche
caratterizzate
da
competenza
tecnica, capaci
altres�
d�assicurare
una
funzione
para-giurisdizionale
nell�applicazione
delle regole medesime.
La
crisi
economica
degli
ultimi
anni
ha
messo in discussione
la
dimensione
domestica
e
nazionale
dell�Autorit�
di
regolazione,
a
fronte
del
carattere
inevitabilmente
sovranazionale
dei
fenomeni
economici
regolati,
oltre
alla
globalizzazione
degli scambi economici (113).
tuttavia, sulla
crisi
economica
e
sul
ruolo delle
Autorit�
indipendenti
vi
sono stati
altri
interrogativi
che
la
dottrina
pi� accreditata
aveva
avuto modo
di evidenziare (114).
A titolo informativo si citano i pi� importanti.
In primo luogo, �
necessario interrogarsi
su quale
sia
il
rapporto di
regolazione
del
mercato, attribuzione
specifica
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
e potere politico.
Il
problema
rileva
in
un
duplice
senso:
a)
quale
ambito
minimo
indispensabile
ad
assicurare
una
effettiva
regolazione
indipendente
del
mercato;
b)
quale
spazio
necessariamente
riconosciuto
in
via
esclusiva
al
decisore
pub
(113) G. NAPoLItANo, A. zoPPINI, Le
autorit� indipendenti
al
tempo della crisi. Per
una riforma
della regolazione
e
della vigilanza sui
mercati
di
G. NAPoLItANo
e
A. zoPPINI, ed. Il
Mulino, Bologna
2009, pag. 20.
(114)
M.
D�ALBerto,
A.
PAJINo
(a
cura
di),
Gli
arbitri
dei
mercati.
Le
autorit�
indipendenti
e
l�economia, ed. Il Mulino, Bologna 2009.
LeGISLAzIoNe
eD
AttuALIt�
blico,
prima,
e
per
cos�
dire
a
monte
della
regolazione
tecnica
di
rideterminare
le regole della politica industriale.
In secondo luogo, �
necessario interrogarsi
sul
modo nel
quale
l�evoluzione
dei
mercati
pone
il
problema
della
conseguente
necessit�
di
aggiornare
il sistema della regolazione.
Se, infatti, ogni
forma
di
regolazione
costituisce
la
risposta
ad un fallimento
del
mercato ovvero il
rimedio a
comportamenti
patologici
degli
operatori,
�
evidente
che
le
specifiche
competenze, nonch�
la
medesima
esistenza
delle
autorit�
che
tale
funzione
presidiano si
legittima, cos�
in termini
teorici
ma
pure
politicamente, in modo strumentale
rispetto a
uno specifico modello
di regolazione.
In sostanza, �
l�evoluzione
del
mercato l�analisi
delle
sue
caratteristiche
strutturali
e
dei
relativi
fallimenti
che
determinano l�assetto del
contenuto regolativo
e
questo impone
la
verifica
del
modello di
regolazione
in concreto
pi� idoneo (115).
In terzo luogo, ci
si
interroga
sul
rapporto tra
le
Autorit�
di
regolazione
di
settore
nella
dimensione
nazionale
e
in
quella
internazionale,
europea
in
particolare, e
poi
quale
rapporto debba
aversi
con l�autorit�
posta
a
presidio
della concorrenza (116).
(115) Sia
consentito un esempio per illustrare
che
�
la
regolazione
che
segue
il
mercato. Sino a
molti
anni
fa
era
relativamente
agevole
distinguere
un conto corrente
di
deposito, un titolo finanziario,
un contratto assicurativo. A
loro volta, la
banca, la
borsa
e
le
assicurazioni
svolgevano ruoli
socio-economicamente
identificati
e
riconoscibilmente
diversi
e
per tali
istituzioni
finanziarie
il
sistema
della
vigilanza
era
ordinato
per
attivit�:
la
Banca
d�Italia,
la
Consob,
L�Isvap.
La
ragione
per
la
quale
oggi
questo modello di
vigilanza
sugli
intermediari
finanziari
va
comunque
ripensato �
collegato al
fatto che
oggi
la
distinzione
tra
un conto corrente
e
un prodotto finanziario, tra
un contratto assicurativo e
uno
strumento di
investimento �
meno agevole;
i
contratti
assicurativi
e
i
depositi
bancari
presentano componenti
finanziarie
di
investimento
che
evidentemente
giustificano
una
diversa
considerazione
nella
prospettiva
della
regolazione. In fondo anche
i
lemmi
che, ormai
inconsapevolmente
usiamo testimoniano
questa
modificazione
sostanziale:
parliamo comunemente, ma
cos�
fanno anche
il
codice
civile
e
pure
i
testi
unici
destinati
a
regolare
la
banca
e
la
finanza, di
�prodotti�
e
di
�strumenti�
per indicare
i
beni
di
secondo grado che
sono negoziati, a
prescindere
dal
contratto che
genera
il
rischio. e, tuttavia,
�
proprio la
vicenda
dei
mutui
subprime
e
dei
derivati
la
prova
pi� evidente
dei
rischi
sottesi
alla
mercificazione
del
rischio finanziario, quando ci� si
accompagni
a
una
regolazione
statica, incapace
di
cogliere
gli effetti aggregati delle operazioni realizzate, G. NAPoLItANo, A. zoPPINI, op. cit.,
pag. 21.
(116) Intorno a
questi
temi
�
evidentemente
pi� di
un problema
teorico. Ad esempio �
noto che
vi
sia
una
tendenza
a
contrapporre
in maniera
recisa
la
regolazione
e
la
concorrenza, ma
questa
contrapposizione
non
necessariamente
esclude
che
la
stessa
Autorit�
Antitrust
svolga
un�attivit�
regolatoria.
Accanto ai
problemi
teorici
non vanno poi
trascurate
alcune
rilevanti
questioni
pratiche:
basti
pensare
ai
rischi
di
overegulation,
la
dove
si
determinino
sovrapposizioni
di
competenze,
di
recente
emerse
anche
sul
versante
della
tutela
del
consumatore, a
seguito degli
interventi
dell�AGCM
volti
a
reprimere
comportamenti
commerciali
scorretti;
alle
esigenze
di
coordinamento
quando
le
valutazioni
dell�una
autorit�
debbano coordinarsi
con quelle
di
altre, emblematico da
questo punto di
vista
�
la
vicenda
del
trasferimento delle
competenze
in materia
di
concorrenza
dalla
Banca
d�Italia
alla
AGCM
per effetto
della
legge
n. 262 del
2005 sulla
tutela
del
risparmio che
originariamente
prevedeva
un atto unico e
poi
la
diversa
impostazione
assunta
dal
decreto correttivo n. 303 del
2006 che
ha
previsto due
atti
autonomi
in G. NAPoLItANo, A. zoPPINI, op. cit.
pag. 22.
rASSeGNA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto - N. 3/2017
Infine,
ci
si
chiede
quale
debba
essere
il
rapporto
tra
regolazione
e
libert�
di
iniziativa
dei
privati
e
poi
quale
il
coordinamento complessivo dei
rimedi
che
l�ordinamento dispone:
quelli
di
governance, il
public
enforcement, ed i
rimedi offerti dal diritto privato.
18. Conclusioni.
In questo periodo di
crisi
economica
e
finanziaria
che
sta
imperversando
in europa
�
difficile
dare
una
conclusione
che
possa
essere
decisiva
e
soddisfacente.
vorrei
fare,
a
tale
riguardo,
soltanto
un
breve
richiamo
alla
teoria
poli-
tico-economica
delle
istituzioni
che
da
tempo evidenzia
come
gli
organi
elettivi
possono avere
interesse
a
liberarsi
dei
compiti
maggiormente
esposti
ad
insuccessi e contestazioni e facendo ricorso alle
Autorit� indipendenti.
Se
i
mercati
funzionano
regolarmente,
difficilmente
di
tale
dinamica
verr�
dato
merito
ai
vigilanti;
se
invece
scoppiano
scandali
o
crisi
economiche
come
negli
ultimi
dieci
anni,
agli
organi
elettivi
conviene
addossare
la
colpa
alle
autorit�
di
vigilanza
ed assumere
iniziative
straordinarie
a
tutela
del
risparmiatore,
incassando il relativo dividendo politico (117).
Questo � quanto � accaduto negli uSA nel 2008.
Inoltre,
l�esplosione
della
crisi
finanziaria
ed
economica
determina
ovunque
un
ritorno
alle
forme
tradizionali
di
intervento
pubblico
nell�economia,
dalla
partecipazione
diretta
al
capitale
delle
imprese
all�erogazione
di
contributi
e aiuti a singoli operatori o ad interi settori economici.
In queste
situazioni, sono sempre
le
istituzioni
politiche
ad adottare
misure
di
salvataggio, sia
singolari
(ora
nei
confronti
di
operatori
determinati),
sia generali (a tutela della stabilit� del sistema bancario e finanziario).
e
sono
naturalmente
gli
organi
rappresentativi
ad
essere
chiamati
ad
adottare
politiche
fiscali,
economiche
e
sociali
necessarie
al
rilancio
dell�economia
reale e alla creazione di reti di protezione a favore di soggetti pi� deboli.
Detto ci�, il
ruolo delle
Autorit�
sembra
ridursi
e
dall�altro assume
particolare
rilievo la
posizione
della
politica
che
appare
l�unica
in grado di
salvare
il
sistema
economico
e
finanziario,
iniettando
liquidit�
e,
intervenendo
nel
capitale
delle
banche,
garantendo
la
solvibilit�
delle
obbligazioni
assunte
nel
mercato finanziario.
In
conclusione,
una
soluzione
a
tali
lacune
sarebbe
un
intervento
decisivo
e
diretto
da
parte
del
Governo
che
dovrebbe
informare
il
Parlamento
e
gli
altri
organi
di
controllo sull�amministrazione
di
ogni
sua
iniziativa
per poi
sottoporsi
al loro monitoraggio.
(117)
D.
MASCIANDAro,
Lezioni
americane
per
la
regolamentazione
finanziaria:
pi�
mercato,
meno politica
in www.nelmerito.com, 8 agosto 2008.
CONTRIBUTIDIDOTTRINA
Giudicato amministrativo e sopravvenienze
Gabriele Pepe*
Il
giudicato amministrativo, per natura
strutturalmente
incompleto, rintraccia
le
proprie
componenti
sia
nella
sentenza
del
giudice
sia
nella
susseguente
attivit�
amministrativa
volta
alla
sua
esecuzione. Tale
attivit�
risente, spesso, dell�influenza
esercitata
da
eventi
sopravvenuti,
di
fatto
e
di
diritto,
i
quali,
incidendo
sulla
riedizione
del
potere,
possono
limitare
o
precludere
gli
effetti
futuri
della
sentenza.
In
tal
modo
l�efficacia
del
giudicato
si
rivela
rebus
sic
stantibus,
condizionata, cio�, al
permanere
invariato delle
circostanze
presenti
al
momento della
emanazione
della
sentenza.
La
giurisprudenza
ha,
tuttavia,
individuato
un
temperamento
alla
operativit�
delle
sopravvenienze,
fissando
nella
data
di
notificazione
della
sentenza
divenuta
irrevocabile
il
termine
ultimo per la
loro rilevanza. Tale
soluzione, perfettamente
applicabile
alle
sopravvenienze
di
diritto, non �, viceversa, in grado di
arginare
l�azione
delle
sopravvenienze
di
fatto, le
quali
possono limitare
o precludere
la
rinnovazione
del
potere
amministrativo,
anche
dopo
la
notificazione
della
sentenza
definitiva.
Ad
ogni
modo,
la
negativa
incidenza
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
del
decisum
giudiziale
�,
oggi,
mitigata
dalla
possibilit�
per il
ricorrente
vittorioso di
ottenere, in luogo della
tutela
in forma
specifica, una
tutela risarcitoria per equivalente ai sensi dell�art. 112, co. III, C.p.a.
Sommario:
1.
introduzione
-2.
La
clausola
rebus
sic
stantibus
nei
Trattati
internazionali
-3. Le
sentenze
con clausola rebus
sic
stantibus
nell�ordinamento italiano - 4. Natura, caratteri
ed effetti
del
giudicato amministrativo - 5. L�esecuzione
del
giudicato da parte
della amministrazione
-6.
Le
sopravvenienze
-6.1.
Le
sopravvenienze
di
fatto
-6.2.
Le
sopravvenienze
di
diritto - 6.2.1. Urbanistica e
ius
superveniens
- 6.2.2. Giudicato amministrativo e
ius
superveniens
europeo - 8. riflessioni conclusive.
1. introduzione.
L�incidenza
delle
sopravvenienze
sulla
attivit�
di
esecuzione
della
sen
(*) Avvocato, ricercatore
di
Diritto amministrativo presso l�Universit�
degli
Studi
Guglielmo Marconi.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
tenza
costituisce
un problema
di
viva
e
palpitante
attualit�
la
cui
soluzione, in
mancanza
di
una
qualsiasi
disciplina
di
diritto positivo (1), �
rimessa
alle
decisioni
elaborate, caso per caso, dalla giurisprudenza amministrativa.
Il
problema
in esame
risulta
particolarmente
complesso, in primo luogo,
per la
difficolt�
di
conciliare
la
mutevole
sopravvenienza
di
fatti
e
norme
con
la
stabilit�
dell�accertamento
giudiziale
e
dei
suoi
effetti;
in
secondo
luogo,
per la
eterogenea
casistica
applicativa
che
sovente
necessita
di
risposte
giudiziarie
differenziate;
da
ultimo,
per
la
assenza
di
studi
monografici
ricostruttivi
del fenomeno investigato.
Il
presente
contributo,
focalizzandosi
sull�analisi
delle
sopravvenienze
in
senso
proprio
(2),
intende
sviluppare
la
tesi
della
natura
e
della
efficacia
rebus
sic
stantibus
del
giudicato amministrativo (3), quale
giudicato naturalmente
esposto, sia
pure
entro ragionevoli
limiti, alle
sopravvenienze
di
fatto e
di
diritto,
successive
alla
emanazione
della
sentenza. Del
resto, l�attivit�
di
esecuzione
del
decisum
giudiziale
da
parte
dell�Amministrazione
pu�
essere
influenzata
da
eventi
sopravvenuti
che
abbiano
l�attitudine
ad
incidere
in
concreto
sulla
produzione
degli
effetti
della
sentenza
riconducibili,
in
particolare,
alla riedizione del potere.
Il
discorso
riguarda
la
tematica
dell�efficacia
del
giudicato
amministrativo
e
dei
suoi
limiti
cronologici
(4),
specie
in
relazione
alle
situazioni
e
ai
rapporti
di
durata.
In
tale
prospettiva,
il
fenomeno
delle
sopravvenienze
sottende
il
permanente
conflitto
tra
l�esigenza
di
considerare
fatti
e
norme
nuovi
al
momento
della
riedizione
del
potere
e
l�esigenza
di
prestare
attuazione
alla
sentenza
sulla
base
della
originaria
situazione,
di
fatto
e
di
diritto,
in
essa
cristallizzata.
La
ricaduta
delle
sopravvenienze
sulla
attivit�
di
esecuzione
del
decisum
giudiziale
�,
inoltre,
accentuata
dai
caratteri
di
relativit�
ed
incompletezza
del
giudicato
amministrativo,
che
si
apprezzano
in
relazione
ai
tratti
discrezionali
dell�azione
amministrativa
susseguenti
alla
emanazione
della
sen
(1)
A.
QUArAnTA,
V.
LopILATo
(a
cura
di),
il
processo
amministrativo,
Milano,
2011,
p.
902:
�Deve
rilevarsi
come
il
legislatore
opportunamente
non abbia dettato, in ragione
della intrinseca variabilit�
dei
casi
concreti,
una
disciplina
relativa
alla
rilevanza
che
possono
avere
nel
processo
le
sopravvenienze,
di fatto e di diritto, al giudicato�.
(2) Con tale
espressione
si
�
soliti
indicare
i
mutamenti
delle
circostanze, di
fatto e
di
diritto, successivi
alla
emanazione
della
sentenza, ancorch�
non passata
in giudicato, idonei
ad incidere
sulla
esecuzione
del
decisum
giudiziale e dei suoi effetti.
(3) La
nozione
di
giudicato amministrativo viene
utilizzata
nel
presente
contributo per indicare
talora
la
sentenza
divenuta
irrevocabile
talaltra
la
sentenza
non definitiva, in ragione
della
attitudine
di
entrambe
ad essere
portate
ad esecuzione
da
parte
della
Amministrazione;
ed �, in particolare, sulla
attivit�
di
riedizione
del
potere
che
possono incidere
le
sopravvenienze
di
fatto e
di
diritto, limitando o
precludendo l�efficacia del giudicato nel tempo.
(4)
per
una
disamina
dei
limiti
cronologici
del
giudicato
in
generale
vedasi
F.
CArneLUTTI,
Sistema
di
diritto processuale
civile. Vol. i. Funzione
e
composizione
del
processo, padova, 1936, pp. 292 ss. S.
MenChInI,
il giudicato civile, II ed., Torino, 2002, pp. 233 ss.
DoTTrInA
233
tenza.
Del
resto,
le
sopravvenienze
sono
idonee
a
riverberarsi
sulla
efficacia
della
sentenza,
limitandone
o
precludendone
gli
effetti,
specie
futuri,
come
peraltro
ribadito
dalla
Adunanza
plenaria
del
Consiglio
di
Stato,
9
giugno
2016,
n.
11
(5).
In tale
contesto, allora, pare
coerente
asserire
come
l�efficacia
nel
tempo
del
giudicato amministrativo sia
subordinata
ad una
implicita
clausola
(risolutiva)
rebus
sic
stantibus, in virt� della
quale
l�estrinsecazione
degli
effetti
della
sentenza
dipende
dal
permanere
invariato delle
circostanze, di
fatto e
di
diritto, presenti al momento della sua emanazione.
L�influenza
delle
sopravvenienze
sulla
attivit�
di
riedizione
del
potere
�,
tuttavia,
mitigata
dalla
giurisprudenza
attraverso
l�individuazione
di
un
limite
temporale
alla
loro opponibilit�, che
viene
fissato nella
data
di
notificazione
della
sentenza
divenuta
irrevocabile. Questa
soluzione, pur appagante
per le
sopravvenienze
di
diritto, non convince
del
tutto nelle
ipotesi
in cui
l�evento
sopravvenuto determini
un mutamento delle
circostanze
di
fatto tale
da
precludere
la rinnovazione del potere amministrativo, ora per allora.
nell�analisi
delle
tematiche
sopra
descritte
si
muover�
dall�esame
dei
caratteri,
teorico-applicativi,
della
clausola
generale
rebus
sic
stantibus
prima
nei
Trattati
internazionali, poi, nelle
sentenze
del
giudice
civile
e, da
ultimo,
nelle
sentenze
del
giudice
amministrativo. Successivamente
verranno approfonditi
i
peculiari
tratti
del
giudicato
amministrativo,
con
particolare
attenzione
al
ruolo limitativo e
preclusivo esercitato dalle
sopravvenienze
sulla
attivit�
di
rieffusione
del
potere.
Infine,
si
dedicher�
un
breve
focus
ai
rapporti
tra
giudicato
nazionale
e
ius
superveniens
europeo
rappresentato
da
una
sentenza
interpretativa
pregiudiziale della Corte di giustizia.
2. La clausola rebus sic stantibus nei Trattati internazionali.
L�origine
della
clausola
rebus
sic
stantibus
et
in eodem
statu manentibus
(per brevit�
rebus
sic
stantibus) risale
ai
postglossatori
del
XIV
secolo (6) e
alle
applicazioni
che
ne
sono seguite
nel
diritto civile
fino ai
giorni
nostri
(7).
Ciononostante
�
nei
rapporti
internazionali
pattizi
che
la
clausola
rebus
sic
stantibus
ha
ricevuto massima
consacrazione
(8), sviluppando un proprio autonomo
statuto rispetto alle elaborazioni della tradizione civilistica (9).
(5) Adun. plen. Cons. Stato, 9 giugno 2016, n. 11, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo
cui
�il
giudicato non pu� incidere
sui
tratti
liberi
dell�azione
amministrativa lasciati
impregiudicati
e,
in primo luogo, sui
poteri
non esercitati
e
fondati
su presupposti
fattuali
e
normativi
diversi
e
successivi�.
(6) Sulle
origini
della
clausola
rebus
sic
stantibus
C. LIpArTITI, La clausola �rebus
sic
stantibus�
nel diritto internazionale, Milano, 1939, pp. 1 ss.
(7) G. oSTI, La cosiddetta clausola �rebus
sic
stantibus�
nel
suo sviluppo storico, in riv. dir. civ.,
1912, pp. 1 ss.
(8)
Tra
i
tanti,
V.
BonUCCI,
La
clausola
rebus
sic
stantibus
nel
diritto
internazionale,
perugia,
1909, passim. C. LIpArTITI, La clausola �rebus
sic
stantibus�
nel
diritto internazionale, op. cit., pp. 1
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
nel
diritto internazionale
l�operativit�
della
clausola
rebus
sic
stantibus
si
ricollega
ad una
variazione
nel
tempo delle
circostanze
originarie
del
Trattato,
tale
da
alterare
significativamente
la
misura
dei
diritti
e
degli
obblighi
assunti
dagli
Stati. Tale
variazione
determina, cos�, un corrispondente
mutamento
degli
impegni
che
i
contraenti
hanno
originariamente
assunto
sotto
condizione
della
permanenza
delle
circostanze
su
cui
si
�
manifestato
il
consenso.
Diversamente, una
loro significativa
variazione
legittima
ciascun contraente
a
recedere
dall�Accordo oppure
a
rinegoziarlo (10). naturalmente, non ogni
mutamento
�
idoneo
a
compromettere
la
vincolativit�
del
Trattato,
ma
solo
quelli
che
afferiscano ad elementi
considerati
essenziali
dalle
parti
al
tempo
della
stipulazione
(11).
La
clausola
rebus
sic
stantibus
sarebbe,
cos�,
tacitamente
inserita in ogni
Trattato internazionale (12).
Si
osserva, in tal
senso, come
il
principio pacta sunt
servanda, tradizionalmente
considerato il
caposaldo delle
relazioni
pattizie
tra
gli
Stati, riceva
applicazione
esclusivamente
nella
misura
e
nei
limiti
in
cui
permangano
le
originarie
circostanze
presenti
al
momento della
formazione
dell�Accordo. I
patti, quindi, vanno rispettati� rebus
sic
stantibus, in assenza, cio�, di
variazioni
significative
di
fatto
e/o
di
diritto.
Conseguentemente,
pu�
affermarsi
come
la
clausola
rebus
sic
stantibus
rappresenti
un temperamento al
principio
pacta sunt
servanda, in quanto consente
agli
Stati
di
recedere
dal
vincolo obbligatorio
discendente
dal
Trattato
in
caso,
appunto,
di
mutamento
significativo
delle
circostanze. La
clausola
rebus
sic
stantibus
fissa, pertanto, un limite
alla
efficacia
degli
impegni
pattiziamente
assunti,
subordinandola
alla
permanenza
delle
essenziali
circostanze
su cui
si
�
manifestata
la
volont�
delle
parti, per
non incorrere
in un irragionevole
vincolo giuridico e
nell�azione
formalistica
in un summum ius summa iniuria.
ss. L. SICo, Gli
effetti
del
mutamento delle
circostanze
sui
trattati
internazionali, padova, 1983, pp. 11
ss. F. DUrAnTe, voce
Trattato (Dir. vig.), in Enc. dir., vol. XLIV, Milano, 1992, pp. 1368 ss.
(9) In base
alla
clausola
rebus
sic
stantibus
nei
contratti
aventi
tratto successivo o dependentiam
de
futuro
l�efficacia
del
vincolo obbligatorio �
subordinata
alla
continuazione
dello stato di
fatto posto
a base della stipulazione.
In
tema
di
sopravvenienze
contrattuali
si
segnalano
i
contributi
di
A.
GIoVene,
L�impossibilit�
della
prestazione
e
la
�sopravvenienza�.
La
dottrina
della
clausola
�rebus
sic
stantibus�,
padova,
1941,
spec. pp. 97 ss. M. BeSSone, adempimento e
rischio contrattuale, Milano, 1969, passim. r. KoBLer,
Die
clausula rebus
sic
stantibus
als
algemeiner
rechtsgrundsatz, T�bingen, 1991, pp. 1 ss. M. AMBro-
SoLI, La sopravvenienza contrattuale, Milano, 2002, pp. 1 ss.
(10) La
clausola
rebus
sic
stantibus
�
intesa, quindi, quale
clausola
di
risoluzione
o di
rivedibilit�
di un Trattato internazionale.
(11)
In
tal
senso,
l�art.
62
n.
1
lett.
b
della
Convenzione
di
Vienna
del
1969
ricollega
al
mutamento
delle
circostanze
un effetto estintivo nel
caso in cui
tale
cambiamento sia
in grado di
trasformare
radicalmente
la
portata
degli
obblighi
che
devono
essere
adempiuti
dalle
parti
contraenti.
A
riguardo,
e.
BACK
IMpALLoMenI, il
principio rebus
sic
stantibus
nella Convenzione
di
Vienna sul
diritto dei
Trattati,
Milano, 1974, passim.
(12)
L.
SICo,
voce
rebus
sic
stantibus
(Clausola),
in
Enc.
dir.,
vol.
XXXIX,
Milano,
1988,
pp.
13
ss.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
nelle
sentenze
determinative, cui
inerisce
la
clausola
rebus
sic
stantibus,
quale
implicita
clausola
risolutiva
(20), i
caratteri
di
relativit�
e
mutevolezza
del
giudicato
sono
valorizzati
dalla
naturale
esposizione
della
sentenza
al
mutamento
delle
circostanze
di
fatto
direttamente
incidenti
sulla
fattispecie
regolata
(21).
poich�
l�efficacia
di
tali
rapporti
risente
dei
mutamenti
delle
circostanze,
le
parti
sono
legittimate
a
domandare
una
revisione
della
decisione
giudiziaria in precedenza assunta.
A
ben osservare, poi, tali
sentenze
non affievoliscono la
forza
del
giudicato
in quanto il
rapporto giuridico, da
esse
disciplinato, continua
a
vivere
nel
tempo con un contenuto od una
misura
determinati
da
elementi
variabili;
ne
consegue
che
eventi
fattuali
sopravvenuti
�possono
influire
su
di
esso
non
solo nel
senso di
estinguerlo, facendo quindi
venir
meno il
valore
della sentenza,
ma anche
nel
senso di
esigere
un mutamento nella determinazione
fattane
preventivamente�
(22).
�
evidente,
in
questi
casi,
come
tali
sentenze
risultino,
pi�
delle
altre,
subordinate
nella
loro
efficacia
ad
una
implicita
clausola
rebus sic stantibus.
Tale
principio risulta
applicabile, in via
generale, ai
�rapporti
di
durata
per
i
quali
�
pacifico che
la cosa giudicata debba operare
rebus
et
iuribus
sic
stantibus: la modificazione
della situazione
di
fatto presupposta dal
rapporto
accertato oppure
l�emanazione
di
nuove
norme
di
diritto permettono la formazione
di
un accertamento e
di
un nuovo regolamento giudiziale, modificativo
della
precedente
regiudicata,
con
effetti
successivi
alla
loro
sopravvenienza�
(23).
occorre, poi, domandarsi
se
la
clausola
rebus
sic
stantibus
trovi
applicazione
anche
alle
sentenze
del
giudice
amministrativo verificandone, in caso
di
risposta
affermativa, il
funzionamento, specie
alla
luce
dei
peculiari
tratti
del giudicato amministrativo.
Come
autorevolmente
affermato
da
Savigny,
con
la
ben
nota
lucidit�
che
lo
contraddistingue,
ogni
sentenza
contiene
implicitamente
in
s�
una
clausola
rebus
sic
stantibus
che
subordina
l�efficacia
nel
tempo
del
decisum
giudiziale
al
permanere
invariato
delle
originarie
circostanze
poste
a
suo
fondamento
(24).
Secondo
l�Autore
il
giudice
pronunzia
soltanto
in
relazione
al
momento
presente:
�egli
lascia
necessariamente
impregiudicate
tutte
le
modificazioni
future
(20) Contra
F. VASSALLI, La sentenza condizionale, roma, 1918, passim.
(21) Di rilievo, a riguardo, Cass. civ. sez. I, 22 maggio 2009, n. 11913, in www.iusexplorer.it.
(22) e.T. LIeBMAn, Efficacia ed autorit� della sentenza, op. cit., pp. 18-19.
(23) C. rUperTo, La giurisprudenza sul
codice
civile
coordinata con la dottrina. Libro Vi. Della
tutela dei diritti (artt. 2907-2969), a cura di
F. roSeLLI, Milano, 2011, p. 180.
(24) F.C. SAVIGny, Sistema del
diritto romano attuale, vol. VI, trad. it. V. Scialoja, Torino, 1896,
p. 405:
�in ogni
sentenza deve
tacitamente
sottintendersi
una certa determinazione
di
tempo. il
riconoscimento
o la negazione
di
un diritto nella persona dell�attore
deve
valere
come
verit�, e
passa in giudicato,
soltanto pel momento in cui viene pronunziata la sentenza�.
DoTTrInA
237
e
la
forza
legale
della
sentenza
rimane
senza
influenza
su
ogni
controversia,
che
sia
fondata
sull�affermazione
di
fatti,
che
siano
avvenuti
solo
dopo�
(25).
In tal
senso, ogni
sentenza
risulta
condizionata
alla
permanenza
delle
essenziali
circostanze
presenti
al
momento della
sua
adozione, sicch�
gli
effetti
che
ne
scaturiscono sono destinati
a
venir meno o a
mutare
in ragione
delle
vicende
estintive
o modificative
della
situazione
materiale
o della
disciplina
della
fattispecie;
la
sentenza
vale, quindi, rebus
sic
stantibus, producendo effetti
se e fino a quando non vi siano sopravvenienze rilevanti.
La
clausola
rebus
sic
stantibus, per la
sua
portata
generale, �
applicabile
sicuramente
ad ogni
sentenza
che
abbia
ad oggetto situazioni
e
rapporti
di
durata.
pertanto,
la
si
ritrova
implicitamente
apposta
sia
alle
sentenze
del
giudice
civile
sia
alle
sentenze
del
giudice
amministrativo. Infatti, secondo la
giurisprudenza
tedesca
(26) gli
effetti
del
giudicato amministrativo risultano condizionati
al
permanere
delle
circostanze
cristallizzate
nel
decisum,
sicch�
a
fronte
di
loro significative
variazioni
verrebbe
meno l�irretrattabilit�
del
giudicato
e
dei
suoi
effetti. ne
discende, cos�, come
ogni
decisione
del
giudice
amministrativo
che
dichiari
l�illegittimit�
o
la
legittimit�
di
un
provvedimento
con riferimento ad un determinato quadro normativo (ma
anche
fattuale) sia
vincolante
rebus
sic
stantibus.
Diversamente, al
sopraggiungere
di
particolari
eventi, al
ricorrente
sar�
consentito impugnare
nuovamente
il
medesimo atto,
mentre
l�Amministrazione
potr�
adottare
legittimamente
un
provvedimento
identico a quello caducato, nonostante la formazione del giudicato (27).
Le
considerazioni
svolte
dalla
giurisprudenza
tedesca
trovano
puntuale
applicazione
anche
nell�ordinamento italiano. A
ben osservare, infatti, le
sentenze
del
giudice
amministrativo stabiliscono regole
elastiche
ed incomplete
nonch�
condizionate
al
permanere
invariato
delle
circostanze
tanto
di
fatto
quanto di
diritto. Ci� in conformit�
alla
natura
ed ai
caratteri
del
giudizio amministrativo,
quale
giudizio sull�esercizio della
potest�
pubblica, la
cui
decisione
�non
opera
rispetto
ad
un
assetto
di
interessi
statico,
ma
rispetto
ad
interessi
in movimento, sia in relazione
al
mutare
possibile
delle
condizioni
di
fatto che
delle
situazioni
di
diritto�
(28). D�altronde, il
giudicato amministrativo,
tendenzialmente
incompleto
e
bisognoso
di
specificazioni
successive,
�
rispetto
al
giudicato
civile
maggiormente
esposto
alle
sopravvenienze,
le
(25) F.C. SAVIGny, Sistema del
diritto romano attuale, vol. VI, trad. it. V. Scialoja, op. cit., p. 405.
(26) per giurisprudenza
costante
da
Bundesverwaltungsgericht, 13 dicembre
1956, in Neue
Juristische
Wochenschrift, 1957, p. 475. La
sentenza
affronta
l�ipotesi
di
mutamento della
situazione
giuridica
intervenuto in favore
del
privato a
seguito di
una
sentenza
di
rigetto. Il
privato, soccombente
nel
primo processo, �
legittimato a
riproporre
la
domanda
giudiziale
nonostante
la
formazione
di
un precedente
giudicato.
(27) K. reDeKer, h.j. oerTzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Berlin, 1985, p. 644.
(28) A. AnDreAnI, annullamento giurisdizionale
e
ius
superveniens: brevi
considerazioni
sugli
effetti delle sentenze del giudice amministrativo, in Foro amm., 1972, III, p. 928.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
quali
incidono
direttamente
sulla
attivit�
di
rinnovazione
del
potere
(29).
Inoltre,
il
sistema
di
giustizia
amministrativa
�
costruito intorno alla
tutela
di
un
interesse
durevole
ed immanente, quale
l�interesse
pubblico e
di
un interesse
a
carattere
diacronico quale
l�interesse
legittimo, ambedue
suscettibili
di
influenza
da parte di eventi sopravvenuti.
Dunque,
la
sentenza
del
giudice
amministrativo
rinviene
al
proprio
interno
una
implicita
clausola
rebus
sic
stantibus, insistendo su rapporti
permanentemente
esposti
al
mutamento delle
circostanze, in generale, e
ai
mutevoli
apprezzamenti
del
pubblico
interesse
in
particolare.
Inoltre,
l�operativit�
della
clausola
si
inserisce
perfettamente
nel
peculiare
rapporto di
durata
tra
la
potest�
pubblica
e
l�interesse
legittimo che
�
sotteso al
giudicato;
tale
rapporto ha,
infatti, una
proiezione
futura
che
va
oltre
la
sentenza, estrinsecando in modo
diacronico la
propria
efficacia. pertanto, come
affermato in giurisprudenza, il
vincolo
del
giudicato
amministrativo
�non
copre
gli
effetti
giuridici
successivi
al
tempo del
processo, n�
i
fatti
futuri
che
tornano ad essere
disciplinati
dalle
fonti
normative
astratte�
(30). evidente
�
il
riferimento ai
tratti
discrezionali
dell�azione
amministrativa,
riempiti
in
sede
di
rinnovazione
del
potere
con
attivit�
finalizzate
alla
esecuzione
alla
sentenza
(31);
attivit�
che
nel
loro esplicarsi
risultano naturalmente esposte alle sopravvenienze.
Il
giudicato di
annullamento sugli
interessi
legittimi, mentre
per la
parte
demolitoria
e
per
la
parte
qualificatoria
assume
caratteri
di
tendenziale
immutabilit�,
per la
parte
ordinatoria
risente
della
presenza
di
sopravvenienze, ponendosi
in
uno
stato
di
perenne
tensione
tra
l�effettivit�
della
tutela
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
e
la
primazia
dell'interesse
pubblico
legalmente
accertato (32). Ad essere
relativamente
immutabile
semmai
�
l�accertamento
(processuale) della
sentenza
non gi�
il
rapporto (sostanziale) da
esso
regolato,
sicch�
l�efficacia
del
giudicato,
intimamente
collegata
al
concreto
svolgersi
del
rapporto, dipende
dal
permanere
invariato delle
circostanze, di
fatto e di diritto, rilevanti per il
decisum.
(29) Con riferimento alla
incidenza
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
della
sentenza
amministrativa
M. nIGro, il
giudicato amministrativo ed il
processo di
ottemperanza, in il
giudizio di
ottemperanza,
atti
del
XXVii Convegno di
studi
scienza dell�amministrazione, Varenna, 1981, Milano, 1983,
pp. 71 ss. M. CLArICh, Giudicato e
potere
amministrativo, padova, 1989, p. 257. p.M. VIpIAnA, Contributo
allo
studio
del
giudicato
amministrativo.
Profili
ricognitivi
ed
individuazione
della
natura
giuridica,
Milano, 1990, pp. 366 ss. B. MArCheTTI, L�esecuzione
della sentenza amministrativa prima del
giudicato,
padova, 2000, pp. 121 ss. C. CACCIAVILLAnI, Giudizio amministrativo e
giudicato, padova, 2005,
pp. 298 ss.
(30) Adun. plen. Cons. Stato, 10 dicembre 1998, n. 9, in
www.giustizia-amministrativa.it.
(31) M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., Bologna, 1983, pp. 392-393, secondo cui
il
giudicato
amministrativo non pone
una
�regola sufficiente
e
conchiusa della successiva azione
amministrativa�,
salvo
nei
casi
di
effetto
vincolante
pieno,
poich�
�residuano
al
giudicato
ed
eccedono
il
giudicato
degli
spazi
di
azione
amministrativa�
definibili
come
�spazi
liberi�.
Ci�
in
quanto
il
giudicato
amministrativo
�opera su di una realt� in movimento, che � appunto l�azione amministrativa�.
(32) Adun. plen. Cons. Stato, 8 gennaio 1986, n. 1, in Foro it., 1986, p. 97.
DoTTrInA
239
Il
giudicato amministrativo sottende, allora, una
implicita
clausola
rebus
sic
stantibus
che
ne
subordina
l�efficacia
al
mantenimento invariato delle
circostanze
considerate
dalla
pronuncia
giudiziaria
(33). D�altronde, �una componente
per
certi
versi
insopprimibile
della cosa giudicata amministrativa �
costituita dalle
sopravvenienze, o meglio dall�attivit� che
l�amministrazione,
adducendo l�influsso pi� o meno diretto di
queste, ritiene
di
compiere
a correttivo
del disposto della pronuncia del giudice�
(34).
4. Natura, caratteri ed effetti del giudicato amministrativo.
Secondo una
nota
definizione
di
teoria
generale, il
giudicato rappresenta
un �fatto giuridico capace
di
trasformare
la lex
generalis
che
regola un possibile
in
lex
specialis
che
regola
un
esistente�
(35).
Il
giudicato
consisterebbe,
in
altri
termini,
nella
trasformazione
del
comando
astratto
contenuto
in
una
norma
nel
comando concreto stabilito dalla
sentenza, la
quale
conferisce
certezza
e stabilit� nel rapporto tra le parti al mutamento della realt� giuridica.
nonostante
la
tendenziale
irretrattabilit�
del
decisum, il
giudicato si
caratterizza,
da
un
lato,
per
la
non
assoluta
immutabilit�
dell�accertamento
e,
dall�altro, per la
relativit�
dei
suoi
effetti, specie
futuri, che
ne
rivelano, appunto,
la natura
rebus sic stantibus
(36).
Con
particolare
riferimento
al
giudicato
amministrativo,
occorre
precisare
come
tale
polisemica
espressione
identifichi
per alcuni
la
decisione
contenuta
in una
sentenza
definitiva
(37), per altri
un assetto di
interessi
definito da
una
sentenza
irrevocabile
(38);
per
altri
ancora
un
sinonimo
della
sentenza
di
primo
grado esecutiva (39).
(33)
In
dottrina,
C.
CACCIAVILLAnI,
Giudizio
amministrativo
e
giudicato,
op.
cit.,
p.
305.
In
precedenza,
p.M.
VIpIAnA,
Contributo
allo
studio
del
giudicato
amministrativo.
Profili
ricognitivi
ed
individuazione
della
natura
giuridica,
op.
cit.,
passim.
M.
nIGro,
Giustizia
amministrativa,
III
ed.,
op.
cit.,
pp.
394-395.
In
giurisprudenza,
Cons.
Stato,
sez.
V,
31
marzo
1992,
n.
269,
in
Cons.
Stato,
1992,
p.
588.
Cons.
Giust.
Amm.,
2
luglio
1992,
n.
194,
in
Cons.
Stato,
1992,
p.
492.
Cons.
Stato,
sez.
IV,
20
gennaio
1998,
n.
39;
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
11
maggio
1998,
n.
2;
Corte
Conti,
sez.
III,
15
giugno
1998,
n.
169,
in
www.iusexplorer.it.
(34) p.M. VIpIAnA, Contributo allo studio del
giudicato amministrativo. Profili
ricognitivi
ed individuazione
della natura giuridica, op. cit., p. 368.
(35) F. CArneLUTTI, Diritto e processo, napoli, 1958, p. 268.
(36) A
riguardo, M. VeLLAnI, appunti
sulla natura della cosa giudicata, op. cit., p. 72:
�in determinati
casi,
dalla
portata
limitata,
il
rapporto
sostanziale
accertato
nella
sentenza
pu�
venir
modificato
giudizialmente
anche
dopo il
passaggio in giudicato di
quest�ultima. Si
pensi
alle
decisioni
che
hanno
per oggetto rapporti sottoposti alla clausola rebus sic stantibus�.
(37) Tra
i
tanti, V. CAIAnIeLLo, Diritto processuale
amministrativo, Torino, 1988, p. 757. F. pA-
TronI
GrIFFI, voce
Giudicato amministrativo, in Diz. dir. pubbl., vol. III, diretto da
S. CASSeSe, Milano,
2006, pp. 2674 ss.
(38)
C.
CALABr�,
voce
Giudicato
(Dir.
proc.
amm.),
in
Enc.
giur.
Treccani,
agg.,
roma,
2002,
p.
9.
(39) per tutti, A.M. SAnDULLI, L�effettivit� delle
decisioni
giurisdizionali
amministrative, in atti
del
Convegno
del
150�
anniversario
della
istituzione
del
Consiglio
di
Stato,
Torino,
1981,
Milano,
1983,
p. 320.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Il
Codice
del
processo amministrativo (per brevit�
C.p.a.) non fornisce
una
definizione
di
giudicato,
limitandosi
attraverso
l�art.
39
ad
un
rinvio
esterno ad altre
disposizioni
di
legge
e, segnatamente, agli
artt. 324 c.p.c. (40)
e 2909 c.c., in quanto espressione di principi generali.
nel
diritto
amministrativo
la
res
iudicata
formale
e
la
res
iudicata
sostanziale
presentano
connotati
peculiari,
formandosi
in
momenti
cronologicamente
differenti
e
con
l�apporto
di
contributi
tra
loro
eterogenei.
In
particolare,
la
res
iudicata
sostanziale
si
forma
successivamente
alla
res
iudicata
formale
grazie
al
duplice
apporto
della
sentenza,
prima,
e
dell�attivit�
amministrativa
poi.
La
struttura
e
gli
effetti
del
giudicato amministrativo risentono inevitabilmente
della
natura
dinamica
della
fattispecie
del
potere
con cui
si
confrontano
(41).
ne
discende,
allora,
come
l�immutabilit�
del
giudicato
presenti
carattere
relativo,
in
ragione
della
sua
incompletezza
strutturale
che
necessita,
spesso,
di
una
successiva
attivit�
amministrativa
di
esecuzione;
tale
attivit�
pu�
essere
influenzata
da
eventi
sopravvenuti,
cosicch�
il
giudicato
viene,
necessariamente,
ad
acquisire
un�efficacia
rebus
sic
stantibus,
condizionata,
cio�,
al
permanere
invariato
della
situazione,
di
fatto
e
di
diritto,
cristallizzata
in
sentenza.
Il
giudicato
amministrativo
si
distingue
dal
giudicato
civile
quanto
all�oggetto,
agli
effetti
e
all�obbligo
conformativo,
presentando
un
autonomo
statuto
giuridico
(42).
Tali
differenze,
poi,
si
riverberano
sulla
incidenza
delle
sopravvenienze
nella
esecuzione
della
sentenza
amministrativa, di
cui
evidenziano i
caratteri di relativit� e mutevolezza.
In
special
modo,
la
sentenza
del
giudice
amministrativo
non
definisce
completamente
la
controversia
con
l�indicazione
esaustiva
della
disciplina
del
rapporto,
ma
si
limita
a
stabilire
una
regola
che
l�Amministrazione
�
chiamata
ad attuare
nel
perimetro fissato dal
dictum
giudiziale;
una
regola, come
detto,
elastica, incompleta
e
condizionata. In tal
senso il
giudicato funge
da
presupposto
per
la
futura
azione
amministrativa
che,
specie
nel
giudicato
caducatorio,
va
a
colmare
la
lacuna
creata
dall�annullamento del
provvedimento. Si
noti,
in particolare, come
l�attivit�
di
riedizione
del
potere, lungi
dall�essere
meramente
esecutiva, operi
in senso integrativo e
alle
volte
correttivo del
precetto
giurisdizionale, arricchendo il
contenuto e
gli
effetti
della
sentenza
(43), sia
pure senza contraddirli.
(40) In particolare, l�art. 324 c.p.c. allude
al
carattere
di
irretrattabilit�
della
sentenza
espresso,
altres�, dal noto brocardo
res iudicata pro veritate habetur.
(41) e. pICozzA, il processo amministrativo, II ed., Milano, 2009, p. 612.
(42) per una
analisi
delle
caratteristiche
del
giudicato amministrativo si
rinvia, senza
pretese
di
completezza, ai
contributi
di
A. ALBInI, L�autorit� del
giudicato amministrativo nella teoria generale
dell�autorit� degli
atti
giuridici, Milano, 1968, pp. 221 ss. F. BenVenUTI, voce
Giudicato (Dir. amm.),
in
Enc. dir., vol. XVIII, Milano, 1969, pp. 893-912. C. CALABr�, voce
Giudicato (Dir. proc. amm.), in
Enc. giur. Treccani, agg., op. cit., pp. 1 ss. S. VALAGUzzA, il
giudicato amministrativo nella teoria del
processo, Milano, 2016, pp. 1 ss.
DoTTrInA
241
Ci� si
giustifica
proprio in virt� della
struttura
elastica
del
giudicato amministrativo,
che
rinviene
le
proprie
componenti
tanto nella
sentenza, quanto
nella
susseguente
attivit�
finalizzata
alla
sua
ottemperanza
(44). In tal
senso,
si
deve
distinguere
l�accertamento dichiarativo della
sentenza, indirizzato al
passato, dall�accertamento precettivo orientato al
futuro. Il
primo definisce
la
fattispecie
con
effetti
tendenzialmente
irretrattabili
mentre
il
secondo
pone
un
vincolo di
conformazione
alla
ulteriore
attivit�
amministrativa
per la
produzione
di effetti solo tratteggiati in sentenza.
L�attivit�
di
riedizione
del
potere, ora
per allora, ed il
relativo effetto ripristinatorio
rinvengono, tuttavia, un limite
nelle
trasformazioni
irreversibili
della
realt�
materiale
prodottesi
fino alla
emanazione
della
sentenza. Ad esse
vanno, poi, ad aggiungersi
le
sopravvenienze
cronologicamente
susseguenti
il
decisum
giudiziale
che
incidono anch�esse
sul
concreto dispiegarsi
degli
effetti
della sentenza.
Ci� detto, l�evoluzione
del
giudizio amministrativo dall�atto impugnato
al
rapporto
intersoggettivo
controverso
(45),
unitamente
alla
proliferazione
delle
azioni
esperibili, segna
un ampliamento dei
contenuti
del
giudicato amministrativo
in
ragione
della
estensione
del
novero
delle
domande
proponibili;
ne
discende,
come
corollario,
un
sindacato
giurisdizionale,
di
volta
in
volta
eterogeneo, per struttura
ed intensit�;
coerentemente
anche
il
vincolo conformativo
della
sentenza
assume
un�ampiezza
modulabile
con significative
ricadute
sulla
attivit�
amministrativa
di
riedizione
del
potere
e
sulla
operativit�
delle sopravvenienze.
Il
presente
contributo
intende
focalizzarsi,
prevalentemente,
sul
giudicato
di
annullamento, specie
di
diniego di
provvedimento favorevole, e
sulla
correlata
attivit� di riesercizio del potere.
Come
�
noto,
gli
effetti
del
giudicato
di
annullamento
si
identificano
nell�effetto
demolitorio,
nell�effetto
ripristinatorio
e
nell�effetto
conformativo
(o ordinatorio) (46).
Con l�effetto demolitorio, che
discende
direttamente
dalla
sentenza, ven
(43) p.M. VIpIAnA, Contributo allo studio del
giudicato amministrativo. Profili
ricognitivi
ed individuazione
della
natura
giuridica,
op.
cit.,
pp.
318-319:
�Le
attivit�
di
interpretazione,
completamento
(�) del
dictum
giudiziale
possono ritenersi
s�
successive
cronologicamente
alla pronuncia del
giudice,
ma non estranee
al
contenuto del
giudicato; quest�ultimo si
ridurrebbe
non di
rado alla mera enunciazione
di principii astratti ove si trascurassero gli apporti dell�autorit� amministrativa�.
(44) D�altronde, nel
giudizio amministrativo, quale
giudizio di
annullamento, ampia
�
la
discrezionalit�
esercitata
della
autorit�
amministrativa
nella
attivit�
rinnovatoria, poich�
la
sentenza
�
tendenzialmente
un atto aperto ed incompleto.
(45)
Il
primo
Autore
a
preconizzare
la
transizione
del
giudizio
amministrativo
dall�atto
al
rapporto
�
stato A. pIrAS, interesse
legittimo e
giudizio amministrativo, vol.i
I e
II, Milano, 1962, spec. vol. II,
pp. 140 ss.
(46)
In
giurisprudenza,
paradigmatica,
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
22
dicembre
1982,
n.
19,
in
Cons.
Stato, 1982, I, p. 1507. In dottrina, per tutti, M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., op. cit., pp.
388 ss.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
gono
rimossi
retroattivamente
il
provvedimento
invalido
e,
ove
possibile,
tutti
gli effetti
medio tempore
scaturiti.
Con l�effetto ripristinatorio (47), poi, si
ricostruisce
la
situazione
antecedente
l�atto
annullato,
come
se
il
provvedimento
lesivo
non
fosse
mai
stato
emesso. In altri
termini, si
provvede, nei
limiti
del
possibile, alla
rimozione
delle modificazioni
medio tempore
intervenute sulla base dell�atto caducato.
L�effetto ripristinatorio, che
�
conseguenza
tipica
dell�annullamento giurisdizionale,
pu� essere di due tipi:
a)
automatico (o reale) qualora
si
produca
senza
il
concorso di
una
successiva
attivit� amministrativa;
b)
non automatico (o obbligatorio) ove
necessiti
di
una
rieffusione
del
potere da parte della
Amministrazione.
Va
ricordato
come
la
piena
esplicazione
dell�effetto
ripristinatorio
incontri
un
limite
nel
principio
del
fatto
compiuto
(quod
factum
est
infectum
fieri
nequit
(48)),
ossia
nella
trasformazione
irreversibile
della
realt�
materiale
intervenuta
tra
l�adozione
del
provvedimento
illegittimo
(poi
annullato)
e
l�attivit�
di
esecuzione
del giudicato.
Da
ultimo, con l�effetto conformativo (o ordinatorio) si
�
soliti
indicare
il
vincolo posto dalla
sentenza
all�azione
futura
della
Amministrazione
attraverso
l�individuazione
di
regole, pi� o meno elastiche, alla
riedizione
del
potere.
oltre
a
tale
componente
propulsiva,
il
vincolo
conformativo
ha
una
componente
preclusiva
che
consiste
nel
divieto per l�Amministrazione
di
riadottare
un provvedimento con i
medesimi
vizi
censurati
dalla
sentenza
(principio
del
ne bis in idem).
L�intensit�
e
l�ampiezza
del
vincolo conformativo dipendono, da
un lato,
dalla
natura, vincolata
o discrezionale, del
potere
e, dall�altro, dalla
tipologia
dei
vizi
in rilievo. In particolare, il
vincolo discendente
dalla
sentenza
di
annullamento
pu� essere
pieno, semi
pieno, o secondario;
tale
distinzione
si
riflette,
inevitabilmente,
sulla
estensione
del
potere
rinnovatorio,
operando
il
giudicato da
presupposto del
successivo intervento amministrativo. Del
resto,
in presenza
di
un'attivit�
amministrativa
vincolata, il
giudicato produce
un effetto
conformativo sostanzialmente
pieno sull'attivit�
di
riedizione
del
potere,
definendo
puntualmente
lo
svolgimento
della
futura
azione
amministrativa;
viceversa, a
fronte
di
un'attivit�
di
tipo discrezionale, l'effetto conformativo �
solo
parziale
(49)
(laddove
�,
invece,
totale
in
caso
di
violazione
di
diritti
soggettivi).
L�effetto
conformativo
della
sentenza
si
pone
quale
tecnica
di
amplia
(47) e. pICozzA,
il processo amministrativo, op. cit., p. 608.
(48)
per
giurisprudenza
costante
a
partire
da
Cons.
Stato,
sez.
IV,
8
novembre
1944,
n.
11,
in
Foro
amm., 1944-46, I, p. 63. Cons. Stato, sez. II, 27 gennaio 1965, n. 84, in Cons. Stato, 1965, I, p. 1615.
Cons.
Stato,
sez.
V,
12
luglio
1966,
n.
956,
in
Cons.
Stato,
1966,
I,
p.
1261.
Tar
Toscana,
18
giugno
1988, n. 954, in Trib. amm. reg., 1988, I, p. 2733.
(49)
Da
ultimo,
Cons.
Stato,
sez.
VI,
31
ottobre
2016,
n.
4567,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
DoTTrInA
243
mento
del
decisum
giudiziale,
che
viene
arricchito
nel
contenuto
e
negli
effetti
dalla attivit� finalizzata alla sua ottemperanza.
Alla
stregua
di
ogni
rapporto
giuridico,
anche
il
rapporto
amministrativo,
come
definito ope
iudicis, continua
a
vivere
nella
realt�
giuridica, risentendo
di
eventuali
mutamenti,
di
fatto
e
di
diritto,
susseguenti
alla
adozione
della
sentenza. Tali
mutamenti, che
assumono il
nome
di
sopravvenienze, incidono
negativamente
sul
concreto
dispiegarsi
degli
effetti
del
decisum
giudiziale,
confermando ancora
una
volta
la
relativit�
del
giudicato amministrativo (50)
e
la
sua
strutturale
incompletezza.
L�influenza
delle
sopravvenienze
si
esercita,
in particolare, sui
tratti
dell�azione
amministrativa, non coperti
dal
giudicato
e
sugli
effetti
futuri
demandati
alla
riedizione
del
potere. Ad assumere
rilievo
-si
badi
- sono le
sole
sopravvenienze
idonee
a
determinare
un assetto di
interessi
inconciliabile,
in
tutto
o
in
parte,
con
il
regolamento
di
interessi
definito
dalla sentenza.
5. L�esecuzione del giudicato da parte della amministrazione.
I
peculiari
tratti
distintivi
della
sentenza
amministrativa,
ancorch�
non
definitiva
(51),
si
evidenziano
chiaramente
nel
complesso
di
attivit�
finalizzate
alla
sua
esecuzione
(52).
Tali
attivit�
mirano
alla
riedizione
del
potere,
ora
per
allora, sulla
base
delle
direttive
e
dei
vincoli
stabiliti
in sentenza. Il
giudizio
amministrativo, infatti, pone
�la regola del
comportamento dell�amministrazione,
che
�,
insieme,
canone
di
valutazione
del
comportamento
passato
e
precetto
per
l�azione
futura�
(53).
La
riedizione
del
potere
�,
frequentemente,
connotata
da
discrezionalit�
pi�
o
meno
ampia,
la
quale
contribuisce
a
definire
contenuto ed effetti del giudicato.
Il
carattere
retroattivo dell�esecuzione
ammette
deroghe
(54), dovendosi
misurare
con le
circostanze
del
caso concreto e
con la
tipologia
di
interessi
in
(50) In proposito, p.M. VIpIAnA, Contributo allo studio del
giudicato amministrativo. Profili
ricognitivi
ed individuazione
della natura giuridica, op. cit., p. 8:
�La certezza e
l�immutabilit� non costituiscono
affatto, ad un�analisi realistica, attributi predicabili del giudicato amministrativo�.
(51) Ai
sensi
dell�art. 33, II co., C.p.a., la
sentenza
di
primo grado, quale
atto imperativo, �
gi�
immediatamente
esecutiva, contenendo l�ordine
alla
Amministrazione
di
eseguire
quanto disposto dal
giudice, indipendentemente dal suo passaggio in giudicato.
(52)
In
dottrina,
tra
i
tanti,
r.
VILLATA,
L�esecuzione
delle
decisioni
del
Consiglio
di
Stato,
Milano,
1971, spec. pp. 118 ss. A.M. SAnDULLI, il
problema dell�esecuzione
delle
pronunce
del
giudice
amministrativo,
in
Dir.
e
soc.,
1982,
pp.
22
ss.
B.
SASSAnI,
Dal
controllo
del
potere
all�attuazione
del
rapporto.
ottemperanza amministrativa e
tutela civile
esecutiva, Milano, 1997, pp. 1 ss. C. CALABr�, voce
Giudizio
amministrativo per
l�ottemperanza ai
giudicati, in Enc. giur. Treccani, agg., roma, 2003, pp. 1
ss. r. UrSI, L�esecuzione
immediata della sentenza amministrativa, Torino, 2003, pp. 1 ss. M. SAnIno,
il giudizio di ottemperanza, Milano, 2014, passim.
(53) M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., op. cit., pp. 384-385.
(54)
particolarmente
significativa,
in
giurisprudenza,
Cons.
Stato,
sez.
IV,
18
maggio
1984
n.
344,
in
Cons. Stato, 1984, p. 982, secondo cui
le
sopravvenienze
sono in grado di
impedire
la
puntuale
retroattivit�
degli effetti della pronuncia giurisdizionale.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
rilievo. In particolare, il
ripristino dello status
quo ante
rinviene
un limite, in
primo
luogo,
negli
irreversibili
mutamenti
della
realt�
materiale
intervenuti
tra
l�adozione
del
provvedimento (poi
caducato) e
la
emanazione
della
sentenza;
in
secondo
luogo,
negli
eventi
sopravvenuti
alla
pronuncia
che
tendono
a riverberarsi sugli effetti futuri del
decisum
giudiziale.
�
convincimento
diffuso
che
la
sentenza
rappresenti
una
parentesi
tra
due
momenti
dell�azione
amministrativa,
l�uno
antecedente
il
giudizio
e
l�altro
successivo volto all�ottemperanza
del
decisum
giudiziale. ogni
sentenza
del
giudice
amministrativo necessita, peraltro, di
esecuzione, a
meno che
non sia
auto-applicativa.
Alla
stregua
di
un
Giano
bifronte,
il
giudicato
amministrativo
�, per un lato, rivolto al
passato e, per l�altro, proiettato al
futuro alla
ricerca
di
un
suo
completamento
attuativo
nella
rinnovazione
del
potere.
Infatti,
il
giudicato
�come
incide
nel
procedimento
da
cui
era
scaturito
l�atto
impugnato,
eliminandolo, cos�
funge
da presupposto per
un nuovo procedimento,
che
l�amministrazione
�
costretta
ad
iniziare
o
riprendere,
in
conseguenza
dell�annullamento�
(55);
in altre
parole
ha
una
dimensione
diacronica. Ci� in
ragione
del
fatto che
la
sentenza
non contiene
la
regolamentazione
esaustiva
del
rapporto tra
le
parti
e, di
conseguenza, all�Amministrazione
�
affidato il
compito
di
eseguire
il
giudicato
attraverso
attivit�
discrezionali
che
ne
ampliano
il
contenuto e
gli
effetti. Tuttavia, come
acutamente
osservato, �tra la
pronuncia del
giudice
e
l�ulteriore
attivit� della p.a. pu� frapporsi
un nuovo
elemento
costituito
dalla
modificazione
dei
presupposti
di
fatto
e
di
diritto
dell�esecuzione del potere�
(56).
Specialmente
nel
giudicato di
annullamento, l�effetto conformativo deve
essere
valutato
dall�Amministrazione
unitamente
al
mutamento
della
situazione
di
fatto e
di
diritto. In altri
termini
la
riedizione
del
potere
non pu� non
considerare
eventi
sopravvenuti
che
intervengano
tra
l�adozione
della
sentenza
di
primo
grado
e
la
notificazione
della
sentenza
irrevocabile
(57).
Qualora,
invece,
l�Amministrazione
rimanga
inerte
oppure
ponga
in essere
atti
violativi
od elusivi
del
giudicato, il
ricorrente
vittorioso potr�
rivolgersi
al
giudice
amministrativo
per l�ottemperanza della sentenza.
Il
giudizio
di
ottemperanza
ha,
secondo
la
pi�
diffusa
dottrina,
natura
giuridica
mista,
di
esecuzione
e
di
cognizione.
Ci�
significa
che
all�attuazione
del
decisum
il
giudice
provvede
talora
attraverso una
mera
attivit�
materiale
o
giuridica
di
esecuzione,
talaltra
mediante
l�individuazione,
al
termine
di
(55) F. SATTA, Giustizia amministrativa, padova, 1986, p. 412.
(56)
A.
AnDreAnI,
Dispositivo
e
contenuto
decisorio
della
sentenza
amministrativa
(una
premessa
per lo studio del giudizio di ottemperanza), in riv. dir. proc., 1983, p. 479.
(57) Contra
C.e. GALLo, Giudicato amministrativo e
successione
della legge
nel
tempo, in Foro
it., 1980, III, p. 99. per l�Autore
se
l�annullamento �
retroattivo e
l�Amministrazione
deve
provvedere
ora
per allora
la
retrodatazione
dell�attivit�
rinnovatoria
impone
che
sia
applicata
la
disciplina
vigente
al momento della presentazione del ricorso.
DoTTrInA
245
un'autonoma
fase
di
cognizione, di
un rinnovato assetto di
interessi, con una
sentenza
dal
contenuto
caducatorio
o
condannatorio.
In
questa
seconda
ipotesi,
il
giudizio di
ottemperanza
disvela
e
affina
progressivamente
i
contenuti
del
giudicato, in virt� di
una
statuizione
analoga
a
quella
di
un nuovo giudizio di
cognizione (58).
La
tesi
del
giudicato
a
formazione
progressiva,
sia
pur
autorevolmente
sostenuta
da
una
parte
della
dottrina
(59) e
della
giurisprudenza
(60), presta
il
fianco
a
critiche
sia
per
l�assenza
di
un
puntuale
fondamento
normativo
sia
per
il
carattere
eventuale
del
giudizio
di
ottemperanza,
venendo
esso
in
rilievo
nelle
sole
ipotesi
di
mancata
o inesatta
esecuzione
del
giudicato da
parte
della
Amministrazione
(61).
Il
vantaggio,
tuttavia,
di
un
giudicato
a
formazione
progressiva
si
rinverrebbe
ora
nella
possibilit�
di
un
completamento
della
sentenza
attraverso
statuizioni
integrative,
ora
nella
possibilit�
di
una
ridefinizione
della
sua
efficacia,
utile
ad
esempio
per
scongiurare
il
consolidamento
di
effetti
contrari
al diritto europeo.
Il
giudicato
amministrativo
pu�
incidere
su
una
pluralit�
di
fattispecie
classificabili in due grandi tipologie:
a)
le
fattispecie
complete,
ormai
esauritesi,
che
nel
provvedimento
impugnato
hanno la propria definizione;
b)
le
fattispecie
incomplete
che
dal
provvedimento traggono origine
ma
sono
orientate
al
futuro,
postulando
un�ulteriore
attivit�
amministrativa
di
completamento.
Tale
summa
divisio
in
parte
intercetta
la
distinzione
tra
situazioni
giuridiche
istantanee
e
situazioni
giuridiche
durevoli.
Gli
eventi
sopravvenuti
incidono
sulle
fattispecie
incomplete
e
sulle
situazioni
soggettive
durevoli,
specialmente
nel
periodo
cronologicamente
successivo
alla
emanazione
della
sentenza.
In generale, il
fenomeno delle
sopravvenienze
impone
un bilanciamento
fra
il
principio
di
naturale
dinamicit�
dell�azione
amministrativa
ed
il
principio
di
effettivit�
della
tutela
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
(62).
Immanente,
del
resto, �
il
pericolo che
la
durata
del
processo possa
arrecare
nocumento al
(58)
In
proposito,
Cons.
Stato,
sez.
VI,
3
marzo
2008,
n.
796;
Cons.
Stato,
sez.
IV,
25
giugno
2010, n. 4131;
Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2680;
Cons. Stato, 26 giugno 2013, n. 3517, in
www.giustizia-amministrativa.it.
(59) per tutti, M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., op. cit.
C. CALABr�, voce
Giudicato
(Dir. proc. amm.), in Enc. giur. Treccani, agg., op. cit., passim.
(60)
Ex
plurimis,
Cons.
Giust.
Amm.,
29
ottobre
1994,
n.
406,
in
mass.
Cons.
Stato,
p.
479.
Cons.
Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796, cit. Da
ultimo, Adun. plen. Cons. Stato, 9 giugno 2016, n. 11, cit.,
secondo
cui
la
dinamicit�
e
la
flessibilit�
del
giudicato
amministrativo
nel
dialogo
con
il
successivo
esercizio
del
potere
consentirebbero
al
giudice
dell�ottemperanza
non
solo
di
completare
la
sentenza
con nuove statuizioni integrative, ma altres� di specificarne portata ed effetti.
(61) A
ben vedere, il
giudizio volto ad ottenere
chiarimenti
sulle
modalit�
dell�ottemperanza
non
sembra ampliare i contenuti del giudicato amministrativo.
(62) e. CApACCIoLI, Per
l�effettivit� della giustizia amministrativa (saggio sul
giudicato amministrativo),
in impr. amb. e p.a., 1977, p. 3.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
ricorrente
vittorioso. Infatti, come
affermato in dottrina, �la domanda giudiziale
deve
ricevere
soddisfazione
come
se
non vi
fosse
distacco temporale
fra
domanda, pronuncia giudiziale
e
attuazione
di
questa�
(63). In tal
senso, il
tempo necessario per l�esecuzione
della
sentenza
non deve
arrecare
pregiudizio
alla
parte, a
causa
di
eventi
esterni, sopravvenuti, capaci
di
limitare
o precludere
l�efficacia del giudicato.
L�influenza
concretamente
esercitata
dalle
sopravvenienze
dipende
da
vari
fattori
tra
cui
la
tipologia
di
giudicato
in
rilievo,
l�intensit�
del
sindacato
giurisdizionale
e
l�accoglimento
o
il
rigetto
della
domanda.
In
particolare,
se
trattasi
di
sindacato
pieno,
le
sopravvenienze
non
hanno,
normalmente,
incidenza
sul
rapporto
oggetto
di
giudizio,
rimanendo
interamente
assorbite
dall�accertamento
giudiziale
(64).
Diversamente,
qualora
il
giudice
non
eserciti
un
sindacato
pieno
sul
rapporto,
l�Amministrazione
dovr�
valutare
l�incidenza
delle
sopravvenienze
in
quanto
nel
conformarsi
alla
pronuncia,
sar�
tenuta
a
considerare
il
mutato
quadro
fattuale
e
giuridico
di
riferimento
anche
a
seguito
della
formazione
del
giudicato.
In
altri
termini,
se
la
sentenza
attribuisce
in
via
diretta
al
ricorrente
il
bene
della
vita,
ogni
sopravvenienza
ad
essa
successiva
non
ne
influenzer�
l�efficacia
(65);
ci�
poich�
in
tale
fattispecie
l�Amministrazione
�
chiamata
ad
una
attivit�
di
mera
esecuzione,
alla
stregua
di
quanto
accade
per
la
sentenza
civile.
Viceversa,
qualora
il
bene
della
vita
sia
conferibile
esclusivamente
all�esito
di
una
attivit�
di
tipo
discrezionale,
l�Amministrazione
�
obbligata
a
considerare
i
mutamenti
di
fatto
e
di
diritto,
susseguenti
alla
sentenza
e
rilevanti
al
momento
del
provvedere.
In special
modo, le
sopravvenienze
di
fatto rappresentano una
categoria
fortemente
eterogenea, costituita
da
una
pluralit�
di
fattispecie
tra
loro differenti.
L�impedimento materiale
pu� essere, per esempio, dovuto ad una
significativa
rivalutazione
dell�interesse
pubblico
concreto,
alla
perdita
della
disponibilit�
giuridica
del
bene
oppure
alla
creazione
o al
consolidamento di
situazioni
in favore
di
terzi
in buona
fede
(66). Tali
eventi
possono rendere, in
tutto
o
in
parte,
ineseguibile
il
giudicato
(67),
frustrando
cos�
la
legittima
aspet
(63) M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., op. cit., p. 394. Trattasi
di
un principio generale
che, seppur elaborato nel processo civile, trova applicazione anche nel giudizio amministrativo.
(64)
Il
giudicato
�
per
lo
pi�
intangibile
alle
sopravvenienze
normative
ove
la
sentenza
si
pronunci
in
modo
pieno
sul
rapporto,
s�
da
rendere
vincolata
la
successiva
attivit�
amministrativa;
l�incidenza
delle
sopravvenienze
sar�, per esempio, marginale
in caso di
accoglimento di
una
domanda
di
adempimento
ai sensi dell�art. 34, co. I, lett. c, C.p.a.
(65) In proposito, Cons. Stato, 19 giugno 2012, n. 3569, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo
cui
le
sopravvenienze
incidono sulla
sentenza
divenuta
irrevocabile
con riferimento ai
tratti
del-
l�attivit�
amministrativa
che
non
risultino
interamente
predeterminati
dal
decisum
giudiziale.
In
dottrina,
A.
TrAVI,
Lezioni
di
giustizia
amministrativa,
XII
ed.,
Torino,
2016,
p.
380:
�Le
sentenze
che
determinino
obblighi
puntuali
a carico dell�amministrazione, come
quelle
che
abbiano accolto un�azione
di
adempimento,
sarebbero tendenzialmente insensibili alle sopravvenienze�.
DoTTrInA
247
tativa
del
ricorrente
al
ripristino retroattivo della
situazione
controversa
o pi�
in generale al conseguimento del bene della vita.
Le
sopravvenienze
di
diritto, a
loro volta, si
identificano nei
mutamenti
della
normativa,
susseguenti
alla
sentenza,
che
introducono
una
disciplina
differente
rispetto a
quella
applicata
nel
decisum
giudiziale. Le
sopravvenienze
di
diritto sono etichettate
con la
formula
ius
superveniens
che
si
distingue
in
retroattivo e non retroattivo.
Un
orientamento
giurisprudenziale,
ormai
superato,
considera
applicabile
alle
sopravvenienze
di
diritto
la
normativa
vigente
al
momento
della
adozione
del
provvedimento illegittimo, secondo una
rigida
applicazione
del
principio
tempus
regit
actum
(68). Secondo altro orientamento, occorre
invece
riferirsi
esclusivamente
alle
norme
vigenti
al
momento della
riedizione
del
potere
in
nome
e
a
tutela
dell�interesse
pubblico
(69).
Un
terzo
orientamento,
oggi
maggioritario,
afferma
che
le
sopravvenienze
normative
hanno
rilievo
fino
alla
data
di
notificazione
della
sentenza
divenuta
irrevocabile
(70);
se
ne
rinvia
l�analisi al prosieguo della trattazione.
per porre
un argine
ai
pericoli
sopra
descritti
la
giurisprudenza
amministrativa
ha
progressivamente
individuato correttivi
e
temperamenti
alla
operativit�
delle
sopravvenienze
(71)
per
assicurare
stabilit�
al
contenuto
precettivo del
giudicato nonch�
effettiva
soddisfazione
alla
pretesa
del
ricorrente
vittorioso.
Ciononostante, l�impatto di
molte
sopravvenienze, specie
di
fatto, �
tale
da
influenzare
grandemente
l�esecuzione
del
giudicato
amministrativo
e
la
produzione
dei
relativi
effetti,
confermandone
ancora
una
volta
la
natura
rebus
sic stantibus.
(66) Ex
multis, Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 923, in Cons. Stato, 1996, I, p. 1177. Cons.
Stato, sez. VI, 27 novembre
1996, n. 1651, in
Cons. Stato, 1996, I, p. 1813. Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno
2004, n. 3711, in
Foro amm. Cons. Stato, 2004, p. 1655.
(67) M. SAnIno, il giudizio di ottemperanza, op. cit., p. 58.
(68) Cons. Stato, sez. I, 9 dicembre
1959, n. 2008, in Cons. Stato, 1960, I, p. 2202. Tar Abruzzo,
27 aprile
1976, n. 115, in
Trib. amm. reg., 1976, I, p. 2501. Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre
1982, n.
909, in Cons. Stato, 1982, I, p. 1564.
(69)
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
30
giugno
1958,
n.
7,
in
Cons.
Stato,
1958,
I,
p.
541.
Tar
Lombardia,
24 novembre
1976, n. 613, in Trib. amm. reg., 1977, I, p. 111. Tar Lombardia, 3 dicembre
1984, n. 380,
in Trib. amm. reg., 1985, p. 541.
(70) Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre
1983, n. 845, in Cons. Stato, 1983. Cons. Stato, sez. V, 21
gennaio 1983, n. 40, in Cons. Stato, 1983, I, p. 30. Adun. plen. Cons. Stato, 8 gennaio 1986, n. 1, in
Foro it., cit., p. 97. Tar Toscana, 29 settembre
1987, n. 717, in Trib. amm. reg., 1987, I, p. 3802. Tar
Lazio, sez. III, 15 luglio 1989, n. 1306, in Trib. amm. reg., 1989, I, p. 2821. Cons. Stato, sez. IV, 20
gennaio 1998, n. 39, in www.giustizia-amministrativa.it;
Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2000, n. 125,
in Cons. Stato, 2000, I, p. 39. Adun. plen. Cons. Stato, 9 giugno 2016, n. 11, cit.
(71) �
evidente
come
non tutte
le
sopravvenienze
operino allo stesso modo sulla
esecuzione
del
giudicato e
anche
da
una
rassegna
della
casistica
giurisprudenziale
emerge
un quadro variegato e
composito
con soluzioni spesso calibrate sulle peculiarit� del caso concreto.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
6. Le sopravvenienze.
Il
fenomeno della
incidenza
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
della
sentenza
amministrativa
�
affrontato solo incidentalmente
dalla
dottrina
negli
studi
sul
giudicato e
sull�ottemperanza
mentre
riceve
maggiori
attenzioni
da
parte della giurisprudenza in una ampia casistica applicativa.
nel
sistema
della
giustizia
amministrativa
per
sopravvenienza
deve
intendersi
l�evento, fattuale
o giuridico, successivo alla
emanazione
sentenza,
ancorch�
non passata
in giudicato, che
incide, in senso modificativo o preclusivo,
sulla
efficacia
della
statuizione
giudiziaria
(72). In particolare, l�evento
sopravveniente
pu�
essere
costituito
tanto
da
una
situazione
di
fatto
quanto
dall�entrata
in vigore
di
una
legge
o dall�acquisto dell�efficacia
da
parte
di
un
regolamento o di un atto amministrativo generale.
Diversamente,
esulano
dalla
categoria
delle
sopravvenienze
in
senso
proprio,
le
sopravvenienze
anteriori
alla
emanazione
della
sentenza
di
primo
grado. Si
pensi
ai
mutamenti, di
fatto o di
diritto, emersi
in corso di
causa
e
che
hanno
costituito
oggetto,
potenziale
od
effettivo,
del
giudizio
di
cognizione.
Come
insegna
la
giurisprudenza
amministrativa, tali
sopravvenienze,
c.d.
atecniche
o
improprie,
devono
essere
considerate
(ed
applicate)
dal
giudice
direttamente
in sede
processuale
e, ove
ci� non accada, la
parte
che
vi
abbia
interesse potr� impugnare la sentenza per errore di diritto (73).
Il
problema
delle
sopravvenienze
(in
senso
rigoroso
e
proprio)
si
inserisce
nella
pi� ampia
tematica
della
esecuzione
della
sentenza
amministrativa, ancorch�
non
definitiva.
Infatti,
le
sopravvenienze,
di
fatto
e
di
diritto,
hanno
l�attitudine
a
colpire, in senso limitativo o preclusivo, la
riedizione
del
potere
amministrativo,
incidendo,
cos�,
sulla
efficacia
diacronica
della
sentenza,
specie
in
relazione
agli
interessi
legittimi
pretensivi,
come
noto
suscettibili
di
soddisfazione
solo a
seguito di
un nuovo intervento dell�Amministrazione
(74).
(72) In tema, M. nIGro,
il
giudicato amministrativo ed il
processo di
ottemperanza, in il
giudizio
di
ottemperanza,
atti
del
XXVii
Convegno
di
studi
scienza
dell�amministrazione,
Varenna,
1981,
op.
cit.,
pp.
71
ss.
M.
CLArICh,
Giudicato
e
potere
amministrativo,
op.
cit.,
p.
257.
p.M.
VIpIAnA,
Contributo
allo
studio
del
giudicato
amministrativo.
Profili
ricognitivi
ed
individuazione
della
natura
giuridica,
op. cit., pp. 366 ss. S. peronGInI, La formula �ora per
allora�
nel
diritto pubblico. Vol. ii. il
provvedimento
amministrativo �ora per
allora�, napoli, 1999, pp. 391 ss. B. MArCheTTI, L�esecuzione
della
sentenza amministrativa prima del
giudicato, op. cit., pp. 121 ss. C. CACCIAVILLAnI, Giudizio amministrativo
e
giudicato, op. cit., p. 298. V. LopILATo, il
giudicato, in il
nuovo diritto processuale
amministrativo,
a
cura
di
G.p.
CIrILLo,
in
Trattato
di
diritto
amministrativo,
diretto
da
G.
SAnTAnIeLLo,
padova,
2014, pp. 1101 ss.
(73) Ex
plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2011, n. 4037, in
Foro amm. Cons. Stato, 2011, p.
2494.
(74)
Si
consideri
un
giudicato
di
annullamento
di
un
diniego
di
concessione
domandata
da
un
privato.
Il
soddisfacimento in concreto dell�interesse
legittimo pretensivo del
ricorrente
passa
necessariamente
per la
riedizione
del
potere
amministrativo volta
al
rilascio della
concessione
richiesta. Su tale
attivit�
rinnovatoria, finalizzata
alla
attuazione
del
decisum
giudiziale, possono incidere
eventi
sopravvenuti
idonei
a
paralizzare, in tutto o in parte, l�efficacia
della
sentenza. per esempio, ove
muti
la
disci
DoTTrInA
249
In tal
senso, �
necessario verificare
se
gli
effetti
giuridici
sopravvenuti
si
inseriscano
in un rapporto di
compatibilit�
con gli
effetti
giuridici
accertati
in
giudizio o, viceversa, risultino con essi
in conflitto;
in quest�ultima
ipotesi
si
avr� una rimodulazione degli effetti nel tempo del
decisum
giudiziale.
nel
panorama
cos�
delineato l�efficacia
rebus
sic
stantibus
del
giudicato
discende
inevitabilmente
dalla
sua
struttura.
Come
ritenuto
dalla
giurisprudenza,
il
giudicato riguarda
una
situazione
di
fatto ed una
norma
del
passato
sicch�
il
suo vincolo non coprirebbe
gli
effetti
giuridici
successivi
al
tempo
del
processo n�
i
fatti
futuri
(75). L�efficacia
della
sentenza
amministrativa
�,
per
sua
natura,
modulata
da
eventi
sopravvenuti,
di
cui
l�Amministrazione
deve
tener conto nella
attivit�
di
rinnovazione
del
potere
che, come
noto, si
svolge
nell�alveo
tracciato
dal
vincolo
conformativo
(76).
In
tale
quadro
le
sopravvenienze
possono incidere
sulla
realizzabilit�
in concreto del
giudicato,
limitandone o precludendone l�efficacia nel tempo.
In
particolare,
l�attivit�
rinnovatoria
della
Amministrazione
varia
per
ampiezza
discrezionale
in
ragione
della
latitudine
e
dell�intensit�
dell�accertamento
contenuto in sentenza. pi� �
esteso l�ambito di
accertamento coperto
dal
giudicato, come, ad esempio, nelle
sentenze
di
accoglimento, pi� risulta
circoscritto lo spazio di discrezionalit� attribuito alla
Amministrazione.
L�attivit�
di
esecuzione
della
sentenza
acquisisce
centrale
rilievo ai
fini
della
concreta
esplicazione
degli
effetti
solo
tratteggiati
nel
decisum
giudiziale;
ed �
proprio su tali
effetti
che
le
sopravvenienze, di
fatto e
di
diritto, intervengono
in senso limitativo od ostativo. Ci� si
spiega
considerando la
relativit�
e
l�incompletezza
del
giudicato amministrativo, per sua
natura
esposto alla
incidenza
di eventi sopravvenuti (77).
L�operativit�
delle
sopravvenienze
se,
da
un
lato,
assicura
un
costante
adeguamento dell�azione
amministrativa
alla
situazione
presente
al
momento
del
provvedere, dall�altro, rischia
di
pregiudicare
la
legittima
aspettativa
del
ricorrente
vittorioso alla
puntuale
esecuzione
della
sentenza
(78). A
riguardo
frequenti
risultano le
ipotesi
di
c.d. inottemperanza
consentita
in cui
l�Amministrazione
non esegue, in tutto o in parte, il
giudicato per il
sopraggiungere
di
eventi,
fattuali
o
normativi,
tali
da
limitarne
o
precluderne
l�efficacia.
In
plina
di
riferimento
s�
da
trasformare
l�originario
diniego
invalido
in
atto
perfettamente
legittimo,
emerger�
un ostacolo alla
esecuzione
(nonch�
alla
efficacia) di
un giudicato fondato su una
differente
normativa
non pi� in vigore.
(75) Adun. plen. Cons. Stato, 10 dicembre 1998, n. 9, cit.
(76)
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
29
aprile
2005,
n.
2;
Cons.
Stato,
sez.
V,
28
settembre
2007,
n.
4991,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
(77) In proposito, F. SATTA, Brevi
note
sul
giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 2007, p.
302:
�Gli
effetti
del
giudicato
non
sono
dunque
certi.
Elementi
sopravvenuti
possono
rovesciarne
in
concreto gli effetti astratti�.
(78) esemplare, a
riguardo, Adun. plen. Cons. Stato, 21 febbraio 1994, n. 4, in Cons. Stato, 1994,
I, p. 120.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
questi
casi
il
giudicato viene
disatteso, senza
essere
violato. Va
precisato, tuttavia,
come
tali
eventi
sopravvenuti
non
debbano
risultare
imputabili
alla
Amministrazione
su
cui
grava,
conseguentemente,
il
divieto
di
creare
ad
arte
sopravvenienze fittizie con la finalit� di non ottemperare alla sentenza.
Il
deprecabile
fenomeno
delle
sopravvenienze
fittizie
si
rintraccia,
alle
volte,
in
materia
urbanistica
ove
la
stessa
Amministrazione
che
ha
emesso
l�atto annullato adotti
capziosamente
un nuovo strumento urbanistico in conflitto
con l�assetto definito dal
precedente
giudicato (79). Si
ha
in tal
caso una
sopravvenienza
di
diritto imputabile
alla
medesima
Amministrazione
agente.
L�Amministrazione
non pu�, comunque, sottrarsi
all�obbligo di
conformarsi
al
giudicato �allegando motivi
di
ordine
pubblico, di
opportunit�, oppure
difficolt�
pratiche
o
tecniche,
ovvero
ragioni
di
interesse
pubblico,
o
ancora, l�esaurimento di
fondi
di
bilancio o le
difficolt� di
cassa dell�ente�
(80). In ogni
caso al
ricorrente
vittorioso, penalizzato dalle
sopravvenienze, �
attualmente
accordata
una
tutela
risarcitoria
per equivalente
(81), ai
sensi
del-
l�art. 112, co. III, C.p.a., per mancata
esecuzione, totale
o parziale, del
giudicato
(82).
Come
analizzato, le
sopravvenienze
determinano per l�Amministrazione
l�impossibilit�
(sopravvenuta) di
eseguire
la
sentenza, la
quale
conseguentemente
�
amputata
nella
sua
efficacia
ossia
nella
capacit�
di
incidere
in modo
innovativo sulla realt� amministrativa.
�
evidente,
poi,
come
ai
fini
della
misurazione
dell�impatto
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
della
sentenza
rilevi
grandemente
la
natura, istantanea
o
durevole,
delle
situazioni
soggettive
in
rilievo,
insieme
alla
completezza o meno della fattispecie giudicata.
Inoltre,
le
sopravvenienze
in
senso
proprio,
pi�
che
incidere
sull�accertamento
giudiziale
nella
parte
orientata
al
passato,
tendono
ad
influenzare
gli
effetti
futuri,
astrattamente
tratteggiati
in
sentenza,
la
cui
produzione
�
in
concreto
affidata
alla
Amministrazione
con
la
rinnovazione
del
potere.
Come
acutamente
osservato,
�ci� che
deve
cedere
ai
nuovi
fatti
ed alle
nuove
(79) riferimenti
alla
categoria
delle
sopravvenienze
disponibili
da
parte
della
Amministrazione
si
rinvengono
in
F.
MerUSI,
G.
SAnVITI,
L�ingiustizia
amministrativa
in
italia:
per
la
riforma
del
processo
amministrativo, Bologna, 1986, pp. 12 ss.
(80) p.M. VIpIAnA, Contributo allo studio del
giudicato amministrativo. Profili
ricognitivi
ed individuazione
della
natura
giuridica,
op.
cit.,
pp.
363-364.
In
tema
gi�
M.S.
GIAnnInI,
Contenuto
e
limiti
del
giudizio di
ottemperanza, in atti
del
Convegno sull�adempimento del
giudicato amministrativo, napoli,
1960, Milano, 1962, pp. 142 ss.
(81)
Sulla
complementariet�
tra
ripristinazione
e
risarcimento,
in
dottrina,
A.
TrAVI,
L�esecuzione
della
sentenza,
in
Trattato
di
diritto
amministrativo,
a
cura
di
S.
CASSeSe,
vol.
V,
Milano,
2003,
p.
4624.
In
giurisprudenza,
a
titolo
esemplificativo,
Cons.
Stato,
sez.
V,
25
febbraio
2003,
n.
1077,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
(82) Adun. plen. Cons. Stato, 15 gennaio 2013, n. 2;
Adun. plen. Cons. Stato, 13 aprile
2015, n.
4;
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
9
febbraio
2016,
n.
2;
Cons.
Stato,
sez.
IV,
20
aprile
2016,
n.
1551,
in
www.giustizia-amministrativa.it. Adun. plen. Cons. Stato, 9 giugno 2016, n. 11, cit.
DoTTrInA
251
norme
sono
gli
effetti
che
il
vincitore
vorrebbe
trarre
dal
giudicato,
ma
che
non
ne
derivano
ex
lege:
ex
lege
dal
giudicato
deriva
soltanto
(non
quali
fossero
ma)
quali
erano
i
fatti
in
base
ai
quali
il
provvedimento
era
stato
adottato
e
se
alla
data
della
sua
emanazione
tale
provvedimento
(non
fosse,
ma)
era
legittimo
o
illegittimo�
(83).
Dunque,
nella
proiezione
futura
il
vincitore
aspira
a
trarre
oggi
effetti
dal
giudicato
come
se
nulla
fosse
medio
tempore
accaduto.
Tuttavia,
gli
effetti
cui
aspira
non
discendono
direttamente
dal
giudicato
ma
sono,
in
realt�
quelli
che
avrebbe
dovuto
produrre
il
provvedimento.
Tali
effetti
possono
in
concreto
prodursi,
per�,
solo
a
seguito
della
attivit�
di
rinnovazione
del
potere
la
quale,
pur
operando
ora
per
allora,
non
pu�
non
tener
conto
dei
mutamenti
di
fatto
e
di
diritto
nel
frattempo
realizzatisi.
Di
conseguenza
sono
proprio
gli
effetti
non
prodottisi,
o
non
irreversibilmente
prodottisi
del
provvedimento
impugnato
ad
essere
influenzati
dalle
sopravvenienze
(84).
�
di
tutta
evidenza, allora, come
le
sopravvenienze
in senso proprio presentino
l�attitudine
a
riscrivere
gli
effetti
futuri
del
giudicato ossia
gli
effetti
che
si
esplicano
in
un
orizzonte
temporale
susseguente
alla
adozione
della
sentenza
(anche
di
primo
grado)
attraverso
la
riedizione
del
potere.
Tutto
ci�
conferma
la
natura
rebus
sic
stantibus
del
giudicato amministrativo (85), la
cui
efficacia
dipende
dal
permanere
invariato della
situazione
di
fatto e
di
diritto
considerata
dal
decisum
giudiziale.
In
altri
termini,
la
sentenza
amministrativa,
in una
prospettiva
non formalistica, pone
una
regola
condizionata
alla
inesistenza
di fatti e norme sopravvenuti.
La
giurisprudenza
ha,
tuttavia,
stabilito
alcune
limitazioni
alla
operativit�
delle
sopravvenienze, affermando la
loro irrilevanza
(con relativa
inopponibilit�
al
ricorrente
vittorioso) se
intervenute
dopo la
notificazione
della
sentenza
irrevocabile. (In realt�
alcune
particolari
sopravvenienze
rileverebbero
(83) F. SATTA, Brevi note sul giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., op. cit., p. 312.
(84)
Come
detto,
le
sopravvenienze
possono
intervenire
tra
l�adozione
del
provvedimento
poi
ca-
ducato e
l�emanazione
della
sentenza
(sopravvenienze
atecniche) oppure
successivamente
ad essa
(sopravvenienze
in senso proprio).
(85) Brevi
cenni
alla
efficacia
rebus
sic
stantibus
del
giudicato amministrativo si
rinvengono nei
contributi
di
F. CAMMeo, Commentario delle
leggi
sulla giustizia amministrativa. Vol. i. ricorsi
amministrativi.
Giurisdizione
ordinaria, Milano, 1910, pp. 302 ss. r.S. TrenTIn, La cosa giudicata nelle
decisioni
delle
Sezioni
giurisdizionali
del
Consiglio
di
Stato,
pisa,
1910,
p.
242.
L.
BeneDICenTI,
Contributo
allo studio dell�autorit� della cosa giudicata nelle
giurisdizioni
amministrative, Genova, 1930, p. 110
spec.
nota
1.
o.
rAneLLeTTI,
Le
guarentigie
della
giustizia
nella
pubblica
amministrazione,
Milano,
1934, p. 503, nota
1. M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., op. cit., p. 306. A. AnDreAnI, Dispositivo
e
contenuto decisorio della sentenza amministrativa (una premessa per
lo studio del
giudizio di
ottemperanza), in riv. dir. proc., op. cit., pp. 479 ss. e. FerrArI, La decisione
giurisdizionale
amministrativa:
sentenza
di
accertamento
o
sentenza
costitutiva?,
in
Dir.
proc.
amm.,
1988,
p.
595.
M.
CLArICh,
Giudicato e
potere
amministrativo, op. cit., pp. 257-258. p.M. VIpIAnA, Contributo allo studio del
giudicato
amministrativo. Profili
ricognitivi
ed individuazione
della natura giuridica, op. cit., p. 366. C.
CACCIAVILLAnI, Giudizio amministrativo e giudicato, op. cit., p. 305.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
sul
giudicato anche
dopo tale
momento temporale
con esclusivo riferimento,
per�, ai rapporti di durata).
In
proposito,
per
l�Adunanza
plenaria
del
Consiglio
di
Stato,
9
giugno
2016,
n.
11
�l�esecuzione
del
giudicato
pu�
trovare
limiti
solo
nelle
sopravvenienze
di
fatto
e
di
diritto
antecedenti
alla
notificazione
della
sentenza
divenuta
irrevocabile�.
Il
Supremo
Consesso
ha,
inoltre,
aggiunto
che
con
particolare
riguardo
alle
situazioni
e
ai
rapporti
di
durata
le
sopravvenienze
incidono
�nel
solo
tratto
dell�interesse
che
si
svolge
successivamente
al
giudicato,
determinando
non
un
conflitto
ma
una
successione
cronologica
di
regole
che
disciplinano
la
situazione
giuridica
medesima�
(86).
Si
afferma,
cos�,
il
principio
in
base
al
quale
la
regola
generale
della
retroattivit�
del-
l�esecuzione
del
giudicato
rinviene
un
ostacolo
naturale
nei
mutamenti
sopravvenuti
della
realt�,
tali
da
precludere
un
integrale
effetto
ripristinatorio.
Il
momento
della
notificazione
della
sentenza,
divenuta
irrevocabile,
si
configura
quale
barriera
temporale
che,
tuttavia,
non
�
in
grado,
di
arginare
l�operativit�
di
quelle
sopravvenienze
di
fatto
che,
trasformando
irreversibilmente
la
realt�
materiale,
determinino
l�ineseguibilit�
e
quindi
l�inefficacia,
totale
o
parziale,
del
giudicato.
6.1. Le sopravvenienze di fatto.
La
vexata
quaestio
della
incidenza
delle
sopravvenienze
di
fatto
sulla
esecuzione
della
sentenza
presenta
caratteri
generali.
ogni
sentenza,
del
resto,
ha
come
referente
temporale
un determinato momento storico cui
parametrare
la
produzione
dei
propri
effetti. Tuttavia, l�accertamento giudiziale, pur volgendosi
al
passato, proietta
inevitabilmente
la
propria
efficacia
anche
al
futuro.
In
tal
senso,
infatti,
�il
rapporto,
dopo
la
sua
determinazione
ad
opera
del
giudice, continua a vivere
nella realt� giuridica e
risente
dei
mutamenti
che
si
possono verificare
successivamente
all�accertamento�
(87), specie
ove
sopraggiungano
fatti nuovi.
La
necessit�
di
individuare
limiti
cronologici
alla
efficacia
del
giudicato
(88) rappresenta
un problema
di
teoria
generale, comune, dunque, al
processo
civile ed al processo amministrativo.
A
fronte
di
sopravvenienze
di
fatto, direttamente
incidenti
sulla
efficacia
della
sentenza, la
Corte
di
Cassazione
ha
in pi� occasioni
affermato la
natura
(e
l�efficacia) rebus
sic
stantibus
del
giudicato civile. In tale
prospettiva, �la
sentenza conserva la forza del
giudicato solo fin quando resta inalterata la
(86) Adun. plen. Cons. Stato, 9 giugno 2016, n. 11, cit., che
a
sua
volta
richiama
Cons. Stato, sez.
V, 13 febbraio 2013, n. 898, in www.iusexplorer.it.
(87) S. MenChInI, il giudicato civile, op. cit., p. 233.
(88) G. CrISToFoLInI, Effetti
della sentenza nel
tempo, in riv. dir. proc. civ., 1935, I, pp. 295 ss.
S. MenChInI, il giudicato civile, II ed.,
op. cit., pp. 233 ss.
DoTTrInA
253
situazione
di
fatto
sulla
quale
essa
�
imperniata
e
quindi
perde
efficacia
in
relazione
al sopravvenire di una diversa situazione�
(89).
La
tesi
de
qua
trova
estensiva
applicazione
anche
al
giudicato amministrativo
che, per sua
natura, vive
continuamente
esposto alle
sopravvenienze
(90).
In
particolare,
le
sopravvenienze
di
fatto
rappresentano
eventi
susseguenti
alla
emanazione
della
sentenza
che
incidono
direttamente
sulla
sua
esecuzione
e,
in
particolare,
sulla
produzione
degli
effetti
futuri
del
dictum
giudiziale
(91).
Attraverso
una
prassi
sfavorevole
al
ricorrente
vittorioso,
la
giurisprudenza
spesso equipara
al
fatto sopravvenuto il
fatto a
conoscenza
sopravvenuta, intendendo
per
quest�ultimo
il
fatto
che,
pur
preesistendo
alla
pronuncia
del
giudice
(e
al
provvedimento
amministrativo
oggetto
di
cognizione)
sia
stato
conosciuto dalla
Amministrazione solo in sede di riedizione del potere.
In via
generale, l�Amministrazione
in sede
di
ottemperanza
�
tenuta, sia
pure
entro ragionevoli
limiti, a
prendere
in considerazione
le
sopravvenienze
di
fatto,
stante
la
loro
attitudine
ad
influenzare,
in
senso
limitativo
o
preclusivo,
l�efficacia
del
giudicato
(92).
Sussiste,
del
resto,
un
nesso
di
condizionalit�
permanente
tra
il
dispiegarsi
degli
effetti
futuri
della
sentenza
ed i
fatti
costitutivi
oggetto dell�accertamento giudiziale.
Le
sopravvenienze
di
fatto
godono,
quindi,
della
capacit�
di
influenzare
l�esecuzione
in
forma
specifica
della
sentenza.
Alla
stregua
di
quelle
di
diritto,
esse
postulano
l�annoso
problema
di
conciliare
il
principio
di
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale,
corollario
di
una
puntuale
esecuzione
del
giudicato,
con
il
principio
di
preminenza
dell�interesse
pubblico
espresso
dal-
l�adeguamento
della
azione
amministrativa
ai
mutamenti
fattuali
medio
tempore
intervenuti.
per quanto concerne
la
loro incidenza
sul
giudicato, le
sopravvenienze
di
fatto limitano e
financo precludono l�effetto ripristinatorio (93). L�evento fattuale
sopravvenuto va, del
resto, ad influenzare
l�efficacia
del
giudicato im
(89) Cass. civ., 24 agosto 1998, n. 8358, in
rass. loc., 1999, p. 288. In senso conforme, Cass. civ.
Sez. Un., 2 ottobre 2012, n. 16728., in www.iusexplorer.it.
(90) M.S. GIAnnInI
(a
cura
di), La giustizia amministrativa, roma, 1972, p. 171:
�Non �
(�) che
la sopravvenienza di
interessi
pubblici
faccia venir
meno l�effetto di
cosa giudicata, bens�, pi� semplicemente
che
tale
effetto
nasce
definito
e
delimitato
dalla
situazione
di
fatto
che
�
alla
base
della
decisione
giurisdizionale�.
(91) A
riguardo, o. rAneLLeTTI, Le
guarentigie
della giustizia nella pubblica amministrazione,
op. cit., p. 503, nota
1:
�Non �
che
la decisione
perde
la sua efficacia di
cosa giudicata, perch�
mutano
le
circostanze
di
fatto,
in
base
alle
quali
fu
pronunciata;
ma
�
vero,
invece,
che
essa
non
si
estende,
nella sua efficacia di giudicato, a provvedimenti fondati su mutate circostanze di fatto�.
(92) In giurisprudenza, ex
multis, Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 1996, n. 874 in Dir. proc. amm.,
1997, p. 566. Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 923, in Cons. Stato, 1996, p. 1177. Cons. Stato,
sez.
IV,
25
novembre
2003,
n.
7778,
in
Cons.
Stato,
2003,
p.
2607.
Cons.
Stato,
sez.
IV,
10
giugno
2004,
n. 3711, in Foro amm. Cons. Stato, 2004, p. 1655.
(93)
per
orientamento
consolidato
da
Cons.
Stato,
sez.
IV,
27
maggio
1977,
n.
537,
in
Cons.
Stato,
1977, I, p. 778. Tar Toscana, 12 novembre 1988, n. 1763, in Trib. amm. reg., 1988, I, p. 229.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
pedendo, in tutto o in parte, la
riedizione
del
potere, ora
per allora. In particolare,
centrale
rilievo rivestono gli
eventi
sopravvenuti
in grado di
modificare
irreversibilmente
la
realt�
materiale, ostacolando l�attivit�
rinnovatoria
della
Amministrazione
(94).
In
tale
ipotesi,
del
resto,
l�effetto
ripristinatorio
del
giudicato
rinviene
un
limite
insuperabile
nel
principio
del
fatto
compiuto,
espresso
dal
brocardo "quod factum
est
infectum
fieri
nequit". Si
assiste, cos�, ad una
deroga
all�obbligo della
Amministrazione
di
assicurare
puntuale
ed effettiva
esecuzione
al
giudicato (95), riconducibile
alla
presenza
di
un evento esterno
che
osta
alla
produzione
degli
effetti
tipici
della
sentenza. L�Amministrazione
�,
comunque,
obbligata
a
motivare
puntualmente
le
ragioni
effettivamente
impeditive
alla esecuzione del
decisum
giudiziale.
Diversamente
dalle
sopravvenienze
di
diritto, le
sopravvenienze
di
fatto,
ove
irreversibili
ed
incompatibili
con
l�accertamento
giudiziale,
provocano
necessariamente
la
totale
inesecuzione
della
sentenza. L�impatto di
tali
eventi
sopravvenuti
�
oggi
mitigato dalla
possibilit�
per il
ricorrente
vittorioso di
ricevere
una
tutela
risarcitoria
per
equivalente
ai
sensi
dell�art.
112,
co.
III,
C.p.a.
La
variegata
casistica
applicativa
ricomprende
tra
le
sopravvenienze
fattuali
i
mutamenti
della
realt�
legati
al
decorso
del
tempo
e
dipendenti
dalle
vicende
della
fattispecie
nonch�
i
mutamenti
dalla
medesima
indipendenti
e
prodotti da fatti riconducibili a terzi (96).
In definitiva, le
sopravvenienze
fattuali
in senso proprio sono quelle
sopravvenienze
che
appaiono
successivamente
alla
adozione
della
sentenza
e
non
sono,
in
linea
di
massima,
imputabili
alla
Amministrazione;
sono
pertanto
escluse
dalla
categoria, le
sopravvenienze
intervenute
nel
corso del
processo,
in quanto oggetto, potenziale od effettivo, della cognizione del giudice (97).
6.2. Le sopravvenienze di diritto.
Con l�espressione
sopravvenienze
di
diritto (o ius
superveniens) (98) si
�
soliti
far
riferimento
alla
normativa
che,
intervenuta
successivamente
alla
emanazione
della
sentenza, disciplini
in modo eterogeneo la
fattispecie
ed i
suoi
(94)
Tar
Molise,
29
agosto
2007,
n.
653;
Tar
Veneto,
sez.
II,
2
luglio
2007,
n.
2127,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
(95) Cos�, per esempio, le
difficolt�
finanziarie
devono superarsi
ponendo in essere
tutte
le
iniziative
necessarie
per
un
tempestivo
adempimento.
A
riguardo,
Tar
Salerno,
sez.
I,
7
marzo
2007,
n.
213;
Tar Basilicata, 22 febbraio 2007, n. 77, www.giustizia-amministrativa.it.
(96) Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 923, cit., p. 1177. Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre
1996, n. 1651, cit., p. 1813. Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3711, cit., p. 1655.
(97) Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2003, n. 4404, in Cons. Stato, 2003, p. 1658. Cons
Stato, sez.
IV, 25 novembre 2003, n. 7778, cit.
(98) p.M. VIpIAnA
Contributo allo studio del
giudicato amministrativo. Profili
ricognitivi
ed individuazione
della natura giuridica, op. cit., pp. 370 ss. L. FerrArA, Dal
giudizio di
ottemperanza al
processo
di
esecuzione,
Milano,
2003,
p.
229
ss.
C.
CACCIAVILLAnI,
Giudizio
amministrativo
e
giudicato,
op. cit., pp. 296 ss.
DoTTrInA
255
effetti. In tal
senso, le
sopravvenienze
di
diritto sono idonee
ad incidere
sul
contenuto e sugli effetti della sentenza.
Il
problematico
rapporto
tra
giudicato
amministrativo
e
ius
superveniens
afferisce
alle
questioni,
tra
loro
connesse,
della
struttura
del
giudicato,
della
natura
delle
situazioni
soggettive
in
rilievo
e
della
tipologia
delle
norme
sopravvenute.
Quanto alla
struttura, il
giudicato amministrativo �
caratterizzato da
un
duplice
contenuto, dichiarativo e
precettivo. Il
contenuto dichiarativo, guardando
al
passato, incide
sulle
situazioni
soggettive
gi�
instauratesi
che
rientrano
nell�accertamento
giudiziale.
Il
contenuto
precettivo,
invece,
orientandosi
al
futuro, tratteggia
la
regula iuris
cui
l�Amministrazione
deve
prestare osservanza in sede di riesercizio del potere (99).
per
quanto
attiene
alla
natura
delle
situazioni
soggettive
occorre
distinguere
le
situazioni
istantanee
dalle
situazioni
durevoli
(100).
Le
situazioni
istantanee,
oggetto
di
accertamento
giudiziale,
risultano
insensibili
allo
ius
superveniens,
avendo
gi�
dispiegato
interamente
la
propria
efficacia;
diversamente
le
situazioni
durevoli
rimangono
esposte,
sia
pure
entro
ragionevoli
limiti,
alla
normativa
sopravvenuta
in
relazione
agli
effetti
non
ancora
prodotti
(101).
In
particolare
le
situazioni
durevoli,
che
sviluppano
i
propri
effetti
in
un
orizzonte
temporale
prolungato,
risultano
esposte
allo
ius
superveniens,
specie
non
retroattivo,
limitatamente
al
periodo
successivo
al
giudicato.
Si
ha
in
tal
caso,
in
ordine
alla
medesima
situazione
soggettiva,
una
successione
cronologica
tra
la
regola
indicata
in
sentenza
e
la
regola
introdotta
dalla
norma
successiva.
Lo
ius
superveniens
�,
dunque,
legittimato
ad
occupare
gli
spazi
liberi
lasciati
dal
giudicato
soprattutto
se
il
giudicato
non
accerti
pienamente
il
rapporto
controverso.
Il
giudicato
contiene,
sovente,
una
regola
incompleta,
a
fronte
della
quale
residuano
ampi
margini
di
discrezionalit�
per
l�Amministrazione
in
sede
di
ottemperanza.
Con riferimento, poi, alla
tipologia
delle
norme
sopravvenute, la
dottrina
�
solita
distinguere
tra
ius
superveniens
retroattivo (102) e
ius
superveniens
(99) In proposito, M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., op. cit., p. 385, secondo cui
�tutta
la
problematica
del
giudicato
amministrativo
ruota
cos�
intorno
al
contenuto,
al
valore,
alla
completezza
e sufficienza di questa regola�.
(100) Sul
piano della
teoria
generale, si
considerano istantanee
le
situazioni
che
proteggono l�interesse
del
titolare
al
conseguimento di
un bene
e
si
estinguono allorch�
il
bene
�
conseguito;
sono durevoli,
viceversa,
le
situazioni
che
tutelano
l�interesse
del
soggetto
al
conseguimento
ed
alla
conservazione
nel
tempo del
bene
della
vita. A
riguardo, r. CAponI, L�efficacia del
giudicato civile
nel
tempo, op. cit., p. 17:
�La caratteristica delle
situazioni
durevoli
di
cui
si
discute
�
dunque
di
essere
determinate,
in ordine
alla loro esistenza e
modo di
essere, da un nesso permanente
con almeno uno dei
loro
fatti
costitutivi
che,
lungi
dall�essere
esaurito,
ha
una
distinta
proiezione
temporale
parallela
a
quella
della
situazione
che
ne
scaturisce.
il
modo
di
essere
di
queste
situazioni
non
�
determinato
quindi
una volta per tutte, ma dipende continuamente dalle vicende del loro fatto costitutivo�.
(101) In proposito, Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2547, in Foro it., 2012, III, p. 612.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
non retroattivo;
il
primo incide, in senso modificativo o preclusivo, sull�accertamento
della
situazione
soggettiva
cristallizzata
in
sentenza
con
una
azione
retrospettiva;
il
secondo, diversamente, insiste
sulla
efficacia
futura
del
decisum
giudiziale,
soprattutto
con
riferimento
alle
situazioni
soggettive
durevoli.
Lo
ius
superveniens
retroattivo
�
rappresentato
da
norme,
prevalentemente
interpretative, che
hanno ad oggetto una
precedente
norma
regolatrice
della
situazione
coperta
dal
giudicato
(103).
In
caso
di
conflitto
tale
ius
superveniens
�
inopponibile
al
ricorrente
o alla
Amministrazione
vittoriosi
ove
si
caratterizzi,
in
relazione
allo
specifico
profilo
di
vicenda
amministrativa
vincolato
dalla
sentenza,
per
la
sovrapposizione
della
regola
normativa
alla
regola
giudiziale, al
fine
esclusivo di
correggere
l�esercizio delle
funzioni
del
giudice
(104).
Si
noti,
infatti,
come
l'intangibilit�
del
giudicato
amministrativo
non possa
cedere
di
fronte
a
norme
sopravvenute
aventi
efficacia
retroattiva,
poich�,
in
caso
contrario,
�sarebbe
consentito
al
legislatore
vanificare
in
ogni
momento
la
funzione
propria
della
magistratura�,
rendendo
conseguentemente
aleatoria
quella
�tutela
giurisdizionale
che
costituisce
un
fondamentale
diritto
assicurato
al
singolo
dalla
Costituzione�
(105).
Ciononostante,
la
Corte
costituzionale
ha,
in
alcune
occasioni,
mitigato
l�assolutezza
del
principio
del-
l'intangibilit�
del
giudicato, postulando come
correttivo la
necessit�
di
un bilanciamento,
caso
per
caso,
tra
le
opposte
esigenze
in
rilievo.
La
Corte
considera
illegittimi
i
soli
interventi
del
legislatore
che, in sede
di
interpretazione
autentica, abbiano inciso in maniera
diretta
e
immediata
sul
giudicato,
impedendone
l'esecuzione.
Diversamente,
tutte
le
altre
disposizioni
normative
che
si
limitino
ad
innovare
retroattivamente
l'ordinamento
risultano
pienamente
legittime,
anche
se
incidenti
sugli
effetti
di
un
precedente
giudicato
(106). In questo modo, si
afferma
una
tendenziale
cedevolezza
del
giudicato
dinanzi allo ius superveniens
retroattivo.
(102) A
riguardo, in dottrina, r. CAponI, L�efficacia del
giudicato civile
nel
tempo, op. cit., p. 2.
Secondo l�Autore
�si
pu� verificare
un rapporto di
conflitto tra l�effetto giuridico accertato e
quello
sopravvenuto
quando
quest�ultimo
�
integrato
dall�intervento
di
uno
ius
superveniens
retroattivo.
il
conflitto si
verifica quando lo ius
superveniens
retroattivo ricollega un nuovo effetto giuridico nel
presente
ad
una
situazione
di
fatto
in
maniera
tale
che
risulta
mutato
il
trattamento
giuridico
dell�interesse
protetto dalla situazione sostanziale dedotta in giudizio�.
(103)
Il
principale
problema
sollevato
dalle
leggi
retroattive
si
ricollega
alla
loro
efficacia
ex
tunc
ossia
alla
attitudine
ad
incidere
su
fattispecie
passate,
ormai
concluse.
In
giurisprudenza,
a
riguardo,
Adun. plen. Cons. Stato, 21 febbraio 1994, n. 4, cit., che
definisce
il
rapporto tra
giudicato e
ius
superveniens
retroattivo rappresentato, nel caso di specie, da una legge di interpretazione autentica.
(104) Significativa, al
riguardo, Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569, cit., con nota
di
A.
ToMASSeTTI, Delineati
i
binari
sui
quali
la Pa
deve
operare
davanti
a un giudicato e
allo jus
superveniens,
in Guida al dir., 7 luglio 2012, n. 28, pp. 94-96.
(105) Adun. plen. Cons. Stato, 21 febbraio 1994, n. 4, cit., con nota
di
r. CoLonnA, Giudicato e
ius
superveniens
retroattivo: un�armonizzazione
difficile, in Dir. proc. amm., 1995, p. 257 e
F. FrAnCArIo,
osservazioni
in tema di
giudicato amministrativo e
legge
interpretativa, in Dir. proc. amm., 1995,
p. 277 ss.
DoTTrInA
257
Venendo,
ora,
alla
pi�
ampia
trattazione
della
incidenza
dello
ius
superveniens
non
retroattivo
sulla
esecuzione
della
sentenza
amministrativa,
va
detto
come
tale
ius
superveniens
colpisca
situazioni
soggettive
durevoli
nell�arco
temporale
non
coperto
dal
giudicato,
incidendo
su
prestazioni
future
(107)
oppure
su
effetti
non
ancora
prodottisi.
In
tal
modo
la
normativa
sopravvenuta
modifica
ex
nunc
l�assetto
di
interessi
fissato
in
sentenza,
realizzando
non
gi�
un
conflitto
ma
una
successione
cronologica
di
differenti
regole,
giudiziale
e
normativa,
sulla
disciplina
del
potere
pubblico
e
sul
rapporto
tra
le
parti.
La
relazione
tra
giudicato amministrativo e
ius
superveniens
non retroattivo
ha
ad oggetto il
concreto dispiegarsi
dell�efficacia
nel
tempo delle
situazioni
soggettive
durevoli;
la
normativa
sopravvenuta,
del
resto,
condiziona
gli
effetti
futuri
della
sentenza, ad essa
successivi, che
vengono poi
concretizzati
e
sviluppati
in sede
di
riedizione
del
potere. Ci� in ragione
della
struttura
del
giudicato
amministrativo
che
copre
norme
e
fatti
del
passato,
mentre
gli
effetti
susseguenti
alla
sentenza
vengono ad essere
disciplinati
direttamente
da
fonti
normative astratte, anche sopravvenute.
Come
detto,
lo
ius
superveniens
non
retroattivo
si
ripercuote
prevalentemente
sulla
riedizione
del
potere
e
sulle
situazioni
soggettive
durevoli,
quali
gli
interessi
legittimi
pretensivi,
nel
periodo
successivo
all�adozione
della
sentenza.
Il
rapporto
tra
giudicato
amministrativo
e
ius
superveniens
sottende
un
conflitto tra
due
opposti
principi:
da
un lato, il
principio
tempus
regit
actum
che
impone
una
retrodatazione
dell�attivit�
amministrativa
al
quadro normativo
in
vigore
all�epoca,
per
alcuni,
della
adozione
del
provvedimento,
per
altri,
della
emanazione
della
sentenza;
dall�altro,
il
principio
di
preminenza
dell�interesse
pubblico che
postula
l�applicazione
della
normativa
vigente
al
momento della rinnovazione del potere.
La
giurisprudenza
ha,
in
proposito,
individuato
una
soluzione
di
bilanciamento,
considerando
dirimente
ai
fini
della
applicazione
della
normativa
sopravvenuta
il
momento della
notificazione
della
sentenza, divenuta
irrevocabile
(108). In tal
senso, rilevano sulla
esecuzione
del
giudicato le
sopravvenienze
di
diritto,
anteriori
alla
notificazione
della
sentenza
definitiva,
�laddove
le
stesse
comportino un diverso assetto dei
pubblici
interessi
che
sia inconci
(106)
Corte
cost.,
7
aprile
1988,
n.
413,
in
Giur.
cost.,
1988,
I,
p.
1874.
Corte
cost.,
12
luglio
2000,
n. 374, in www.cortecostituzionale.it.
(107) Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 1998, n. 39, cit., secondo cui
il
riconoscimento giudiziale
di
un
diritto
a
prestazioni
periodiche
avviene
necessariamente
rebus
sic
stantibus
a
condizione,
cio�,
che non muti la situazione di fatto e di diritto su cui la sentenza rinviene il proprio fondamento.
(108)
In
giurisprudenza,
ex
multis,
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
8
gennaio
1986,
n.
1,
cit.,
p.
97.
Adun.
plen. Cons. Stato, 21 febbraio 1994, n. 4., cit. Cons. Stato, 15 febbraio 2002, n. 942;
Cons. Stato, sez.
V, 15 febbraio 2007, n. 641;
Cons. Stato, sez. IV, 18 luglio 2008, n. 3615;
Cons. Stato, sez. IV, 18 luglio
2008, n. 3615, in www.iusexplorer.it.
Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2547, cit. Cons. Stato, sez.
VI, 19 giugno 2012, n. 3569, cit. Adun. plen. Cons. Stato, 9 giugno 2016, n. 11, cit.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
liabile
con
l�interesse
privato
salvaguardato
dal
giudicato�
(109)
.
Le
sopravvenienze
intervenute
successivamente
alla
notificazione
della
sentenza
definitiva
sono, viceversa, inopponibili al ricorrente vittorioso.
recentemente,
la
giurisprudenza
si
�
nuovamente
pronunciata
sui
rapporti
tra
giudicato amministrativo e
ius
superveniens, muovendo dalla
tipologia
e
dalla
intensit�
del
sindacato giurisdizionale. In particolare, ha
affermato che
�il
giudicato �
senz�altro suscettibile
di
restare
impermeabile
alle
sopravvenienze
normative
solo
quando
la
sentenza
abbia
effetto
vincolante
pieno�,
statuendo
integralmente sulla fondatezza della pretesa azionata (110).
Da
quanto descritto emerge
come
lo ius
superveniens
non retroattivo sia
idoneo a
definire
e
circoscrivere
l�efficacia
della
sentenza
nel
tratto cronologico
ad
essa
successivo;
ci�
a
conferma
della
natura
rebus
sic
stantibus
del
giudicato
amministrativo.
Del
resto,
�le
regole
ricavabili
dalla
sentenza
di
annullamento,
comunque
indirette,
incomplete
ed
elastiche,
sono
altres�
regole
condizionate, perch�
la sentenza potrebbe
rimanere
inapplicabile
per
il
fenomeno
della rilevanza delle sopravvenienze�
(111).
In definitiva, lo ius
superveniens
�
in grado di
riscrivere
l�efficacia
del
giudicato amministrativo in modo differente
a
seconda
che
operi
retroattivamente
o non retroattivamente
e
che
incida
su situazioni
soggettive
istantanee
o durevoli.
6.2.1. Urbanistica e ius superveniens.
La
tematica
delle
sopravvenienze
di
diritto interessa
in particolare
la
materia
urbanistica
(112). per quanto concerne
il
profilo della
riedizione
del
po
(109) Cons. Stato, sez. VI, 3 novembre 2010, n. 7761, in Foro amm. Cons. Stato, 2010, p. 2433.
(110) Tar Lombardia, Milano, sez. II, 16 aprile
2015, n. 943, in www.giustizia-amministrativa.it:
�al
contrario, se
l�accertamento contenuto nella sentenza non ha effetto vincolante
pieno, ma riguarda
solo alcuni
tratti
del
potere
amministrativo, la normativa sopravvenuta, che
non incida sugli
aspetti
affrontati
dalla sentenza �, comunque, applicabile. Tuttavia, �
comunque
inapplicabile
la normativa sopravvenuta
che, contrariamente a quanto accertato nella sentenza, neghi il bene della vita�.
(111) C. CACCIAVILLAnI, Giudizio amministrativo e
giudicato, op. cit., p. 298, che
richiama, a
riguardo,
il pensiero di M. nIGro, Giustizia amministrativa, III ed., op. cit., p. 393.
(112)
per
una
ricostruzione
del
dibattito
si
vedano
i
contributi
di
G.
VIGnoCChI,
intorno
ad
alcuni
problemi
e
a
particolari
situazioni
ricollegate
al
giudicato
amministrativo,
in
riv.
trim.
dir.
pubbl.,
1953,
p. 759. e. GUICCIArDI, Effetti
della sopravvenienza di
regole
edilizie
comunali
sulla licenza di
costruzione,
in
riv.
giur.
edil.,
1966,
II,
p.
93.
A.M.
SAnDULLI,
autorizzazione
a
costruire
e
�jus
superveniens�,
in
Studi
Torrente,
1968,
p.
1019.
G.
pALeoLoGo,
Tempo
logico
dei
provvedimenti
successivi
alle
sentenze
del
giudice
amministrativo
favorevoli
al
ricorrente,
in
impr.,
amb.
e
p.a.,
1976,
p.
326.
A.
rALLo,
Profili
costituzionali
e
nuove
prospettive
in tema di
esecuzione
del
giudicato a seguito dell�annullamento del
diniego di
concessione
edilizia, in riv. giur. edil., 1984, I, p. 721. G. FALCon, obbligo di
esecuzione
e
potere
urbanistico comunale
dopo la sentenza di
annullamento del
diniego di
concessione
edilizia, in
Dir. proc. amm., 1986, p. 431. F. BArToLoMeI, Giudizio di
ottemperanza e
giudicato amministrativo,
Milano, 1987, pp. 380 ss. S. peronGInI, La formula �ora per
allora�
nel
diritto pubblico. Vol. i. Le
diverse
tipologie
di
provvedimenti
�ora per
allora�, napoli, 1995, pp. 89 ss. e
pp. 126 ss. M. SAnIno,
il
giudizio di ottemperanza, op. cit., pp. 56 ss., spec. p. 60.
DoTTrInA
259
tere,
assumono
peculiare
rilievo
gli
atti
normativi
o
di
programmazione
sopravvenuti
che
sono
in
grado
di
interferire
con
l�esecuzione
della
sentenza
(ancorch� non definitiva).
Il
problema
da
risolvere
�
se
l�attivit�
di
riedizione
del
potere,
in
ottemperanza
al
decisum
giudiziale,
debba
uniformarsi
agli
strumenti
urbanistici
sopravvenuti
o,
viceversa,
prestare
osservanza
al
quadro,
normativo
ed
amministrativo,
vigente
al
momento
della
emanazione
della
sentenza.
La
giurisprudenza
ha
pi�
volte
affrontato
il
problema
dettando
soluzioni,
variabili
e
diversificate,
in
ragione
delle
peculiarit�
dei
casi
trattati
(113).
Il
dibattito
in
subiecta
materia
contrappone
il
principio
di
effettivit�
della
tutela
(e
del
giudicato)
del
ricorrente
vittorioso
con
il
principio
di
aderenza
dell�attivit�
amministrativa
all�interesse
pubblico consacrato nello ius
superveniens.
Si
pensi, a
titolo esemplificativo, alla
ipotesi
di
impugnazione
di
un
diniego illegittimo di
permesso di
costruire
ove, a
seguito della
sentenza, intervenga
un nuovo piano urbanistico che
precluda,
ora
per allora,
il
rilascio
del permesso.
Il
conflitto tra
i
suddetti
principi
ha, nel
corso del
tempo, determinato la
formazione
di
due
opposti
orientamenti. Il
primo orientamento, richiamando
i
principi
di
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale
e
di
esecuzione
del
giudicato,
sostiene
che
le
sopravvenienze
non
siano
mai
opponibili
al
ricorrente
vittorioso
in quanto l�Amministrazione
�
tenuta
a
riesaminare
la
domanda
del
cittadino
applicando
la
disciplina
in
vigore
all�epoca
della
domanda
stessa
in
base
al
principio
tempus regit actum
(114).
Il
secondo orientamento, viceversa, riconoscendo in capo alla
Amministrazione
l�obbligo di
considerare
esclusivamente
la
normativa
sopravvenuta,
in vigore
al
momento del
provvedere, considera
il
giudicato cedevole
alle
sopravvenienze
(115), privilegiando, cos�, le ragioni dell�interesse pubblico.
Una
terza
soluzione,
di
compromesso
tra
i
due
orientamenti,
�
consacrata
dalla
Adunanza
plenaria
del
Consiglio di
Stato, 8 gennaio 1986, n. 1, secondo
cui
le
disposizioni
sopravvenute
�non
possono
essere
ignorate
n�
eluse
nel
momento
in
cui
l�autorit�
si
accinge
a
provvedere
in
concreto�,
con
il
solo
temperamento
che
restano
inopponibili
all�interessato
le
variazioni
dello
stru
(113) Si
segnalano, tra
le
pi� significative
pronunce
dell�ultimo quindicennio, Cons. Stato, sez.
VI,
22
ottobre
2002,
n.
5816,
in
Foro
amm.
Cons.
Stato,
2002,
p.
2572.
Cons.
Stato,
sez.
VI,
3
novembre
2010, n. 7761; Cons. Stato, sez. IV, 30 giugno 2010, n. 4175, in www.giustizia-amministrativa.it.
(114) Cons. Stato, sez. I, 9 dicembre
1959, n. 2008, cit., p. 2202. Tar Abruzzo, 27 aprile
1976, n.
115, in Trib. amm. reg., 1976, I, p. 2501. Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre
1982, n. 909, in Cons. Stato,
1982, I, p. 1564.
(115) Di
particolare
rilievo, Adun. plen. Cons. Stato, 30 giugno 1958, n. 7, in Cons. Stato, 1958,
I, p. 541. Tar Lombardia, 24 novembre
1976, n. 613, in Trib. amm. reg., 1977, I, p. 111. Cons. Stato,
sez.
V,
10
dicembre
1980,
n.
980,
in
Cons.
Stato,
1980,
I,
p.
1691.
Cons.
Stato,
sez.
V,
11
dicembre
1981,
n. 685, in Cons. Stato, 1981, I, p. 1440. Tar Lombardia, 3 dicembre
1984, n. 380, in Trib. amm. reg.,
1985, p. 541.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
mento
urbanistico
successive
alla
notificazione
della
sentenza
definitiva
(116).
Dunque, l�Adunanza
plenaria, in ordine
alla
attivit�
di
rinnovazione
dei
provvedimenti
annullati,
afferma
la
rilevanza
delle
sopravvenienze,
sia
pur
con
un
temperamento
rinvenibile
nella
inopponibilit�
dei
mutamenti
susseguenti
alla
notificazione
della
sentenza
divenuta
irrevocabile. Tale
momento,
pertanto,
cristallizza
la
situazione
di
fatto
e
di
diritto,
rappresentando
il
discrimen
per
la
rilevanza
delle
sopravvenienze.
Infatti,
l�obbligo
gravante
sulla
Amministrazione
di
eseguire
la
sentenza
determina
la
sospensione
del
potere
di provvedere alla modificazione dello strumento urbanistico.
Come
correttamente
segnalato
in
dottrina
(117),
non
tutte
le
sopravvenienze
intervenute
anteriormente
alla
notificazione
della
sentenza
rappresentano
un
ostacolo
alla
efficacia
del
giudicato,
ma
solo
quelle
che
comportino
un
diverso
assetto
dei
pubblici
interessi
incompatibile
con
l�interesse
privato
tutelato.
Sempre
con riferimento allo ius
superveniens
in ambito urbanistico si
�
successivamente
pronunciata
l�Adunanza
plenaria
del
Consiglio di
Stato, 10
dicembre
1998, n. 9, introducendo un ulteriore
temperamento, a
fronte
delle
peculiarit�
del
caso
di
specie.
Secondo
il
Supremo
Consesso
al
ricorrente,
leso
da
una
regolamentazione
urbanistica
sopravvenuta
in conflitto con un giudicato
favorevole, �
riconosciuto un interesse
legittimo pretensivo, da
azionare
con apposita
istanza, a
che
l�Amministrazione
riveda
il
piano vigente
per valutare
se
ad esso possa
essere
apportata
una
variante
in deroga
cos�
da
recuperare,
compatibilmente
con
l�interesse
pubblico,
la
previsione
del
piano
abrogato (118).
A
partire
dal
2012 la
giurisprudenza
amministrativa
�
giunta
ad ulteriori
considerazioni
affermando come
il
rapporto tra
giudicato e
ius
superveniens
sia
inquadrabile
in uno schema
non gi�
unico e
predeterminato, bens�
a
geometria
variabile.
In
taluni
casi,
ad
esempio,
la
concreta
incidenza
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
della
sentenza
deve
necessariamente
passare
attraverso un giudizio di
compatibilit�
procedimentale
e
processuale, tenuto
conto, altres�, della
intensit�
del
sindacato giurisdizionale
(119). Tale
orientamento
ritiene, quindi, che
l�estensione
dell�accertamento contenuto nel
decisum
giudiziale
delimiti
l�ambito
di
applicazione
della
normativa
sopravvenuta,
indipendentemente
dal
momento della
notificazione
della
sentenza
irrevocabile.
(116)
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
8
gennaio
1986,
n.
1,
cit.,
p.
97.
Successivamente,
in
tema,
Cons.
Stato,
sez.
IV,
18
luglio
2008,
n.
3615;
Cons.
Stato,
sez.
V,
10
gennaio
2012,
n.
36,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
(117) Cos� M. SAnIno, il giudizio di ottemperanza, op. cit., p. 60.
(118) Adun. plen. Cons. Stato, 10 dicembre 1998, n. 9, cit.
(119) Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2012, n. 3569, cit. Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2014, n.
1472, in www.giustizia-amministrativa.it. In presenza
di
un sindacato pieno sul
rapporto dedotto in giudizio,
a
fronte
di
un
potere
amministrativo
vincolato
o
a
discrezionalit�
esaurita,
il
giudicato
tende
a
prevalere, salvo eccezioni, sulla normativa sopravvenuta.
DoTTrInA
261
Di
particolare
interesse
in
ambito
urbanistico
�,
poi,
la
questione
delle
c.d.
sopravvenienze
fittizie.
Come
emerge
dalla
prassi,
l�Amministrazione,
cui
�
affidato il
governo del
territorio, �
titolare
sia
del
potere
normativo sia
del
potere
di
emanare
provvedimenti
amministrativi
in
attuazione
di
norme
(120);
di
conseguenza, in molti
casi
�la sopravvenienza �
determinata dalla
stessa autorit� debitrice�
(121), ossia
dalla
stessa
Amministrazione
per sfuggire
ad una
puntuale
esecuzione
della
sentenza. Si
pensi
alla
adozione
di
un
nuovo strumento urbanistico in contrasto con quanto accertato in sede
giurisdizionale.
A
ci� si
aggiungano le
ipotesi
di
sopravvenienze
di
fatto, la
cui
conoscenza
tardiva
�
sovente
addotta
dalla
Amministrazione
per
resistere
alla
esecuzione
del
giudicato
e
precludere
l�effetto
ripristinatorio.
oggi,
in
ogni
caso
la
negativa
incidenza
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
del
giudicato
�
temperata
dalla
possibilit�
per il
ricorrente
di
ottenere
una
tutela
risarcitoria
per equivalente, ai
sensi
dell�art. 112 co., III, C.p.a., in luogo della
esecuzione
in forma specifica.
Da
quanto
detto,
emerge
la
difficolt�
di
elaborare
soluzioni
generalmente
applicabili, attesa
la
poliedricit�
dei
casi
concreti
e
la
variet�
degli
interessi
in
rilievo.
Un
minimo
comun
denominatore
tra
le
diverse
soluzioni
giurisprudenziali
�
rintracciabile
nella
volont�
di
contemperare
l�interesse
alla
esecuzione
del
giudicato
con
l�interesse
all�osservanza
dei
sopravvenuti
assetti
urbanistici;
anche
se
poi
tale
contemperamento
avviene
di
volta
in
volta
in
modo differente.
In
definitiva,
anche
in
materia
urbanistica,
il
giudicato
amministrativo
vale
rebus
sic
stantibus, in quanto la
sua
efficacia
nel
tempo pu� subire
grandemente
l�influsso di eventi sopravvenuti, di fatto e di diritto.
6.2.2. Giudicato amministrativo e ius superveniens europeo.
Il
tema
della
incidenza
dello ius
superveniens
europeo sul
giudicato amministrativo
nazionale
rappresenta
uno
dei
nodi
nevralgici
del
rapporto
tra
l�ordinamento italiano e l�ordinamento sovranazionale.
Con la locuzione
ius superveniens
europeo si � soliti riferirsi alle:
a)
norme di diritto primario;
b)
norme di diritto secondario;
c)
sentenze della Corte di Giustizia.
Con
particolare
riferimento
alle
sentenze
interpretative
pregiudiziali
va
osservato
come
le
medesime,
ove
incidenti
sulla
esecuzione
di
un
precedente
(120) M. CLArICh, Giudicato e
potere
amministrativo, op. cit., pp. 257-258:
�Ci� consente
alla
pubblica amministrazione
soccombente
in giudizio di
modificare
le
norme
che
si
applicano al
rapporto
controverso, di
modo che
essa pu� emanare
un nuovo provvedimento che
�
idoneo, in quanto fondato
sullo jus superveniens, a superare il giudicato�.
(121) L. FerrArA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, op. cit., p. 231.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
giudicato,
si
inquadrino
tra
le
sopravvenienze
c.d.
normative.
nel
definire,
anche
in
ambito
sovranazionale,
il
rapporto
tra
giudicato
amministrativo
e
sopravvenienze
�
necessario
domandarsi
se
in
nome
della
certezza
del
diritto
e
della
tutela
delle
situazioni
soggettive
il
giudicato
interno
resista
alla
incidenza
delle
fonti
europee
sopravvenute
oppure,
viceversa,
sia
da
queste
eroso
e
rimodulato
nella
propria
efficacia
in
virt�
della
primazia
dell�ordinamento
europeo.
Va
in proposito osservato come, oggi, non sia
rintracciabile
un principio
risolutore
del
conflitto
tra
giudicato
interno
e
ius
superveniens
europeo.
La
stessa
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
offre
al
problema
soluzioni
differenziate,
in ragione delle specificit� dei casi esaminati.
In un tale
contesto, assume
peculiare
rilievo l�influenza
sul
giudicato nazionale
di
una
(sopravvenuta) sentenza
interpretativa
della
Corte
di
Giustizia
afferente
la
norma
rilevante
per il
decisum
del
giudice
interno;
in particolare
merita
attenzione
la
sentenza
interpretativa
della
Corte
che
determini
la
contrariet�
al
diritto
europeo
del
giudicato
nazionale
e
dei
suoi
effetti
(122).
Si
configurerebbe, in questo caso, un�ipotesi
di
ius
superveniens
(123) dai
tratti
peculiari. Infatti, se, da
un lato, la
sentenza
interpretativa
pregiudiziale
�
assimilabile
ad una
legge
interpretativa, per natura
retroattiva, dall�altro, se
ne
discosta
per
la
sua
capacit�
di
incidenza
sulla
efficacia,
anche
futura,
della
sentenza del giudice nazionale.
nell�attuale
ordinamento
giuridico,
plurale
e
multilivello,
le
sentenze
della
Corte
di
giustizia
rappresentano, del
resto, fonti
primarie
del
diritto gerarchicamente
sovraordinate
alle
norme
interne,
su
cui
prevalgono
in
virt�
della primazia dell�ordinamento sovranazionale (124).
Sul
rapporto tra
giudicato interno e
ius
superveniens
europeo si
�
recentemente
pronunciata
l�Adunanza
plenaria
del
Consiglio
di
Stato,
9
giugno
2016, n. 11, affermando che
�le
sentenze
della Corte
di
giustizia dell�Unione
europea,
rese
in
sede
di
rinvio
pregiudiziale
interpretativo,
hanno
la
medesima
efficacia
delle
disposizioni
interpretate
e
pertanto
vincolano
non
solo
il
giudice
che
ha sollevato la questione
ma ogni
altro organo (amministrativo o giurisdizionale)
chiamato
ad
applicare
le
medesime
disposizioni
o
i
medesimi
principi
elaborati
dalla
Corte
di
giustizia�
(125).
Dunque,
le
sentenze
pregiudiziali
interpretative,
riscrivendo
gli
effetti
della
norma
interpretata,
rimodulano
l�ef
(122) A titolo esemplificativo, Cgue, 10 luglio 2014, in C-213/13, in www.curia.eu.
(123)
per
una
ricognizione
della
casistica
giurisprudenziale
in
ambito
europeo,
r.
CAponI,
Corti
europee
e
giudicati
nazionali,
relazione
al
XXVii
Congresso
nazionale
associazione
italiana
studiosi
del
processo
civile,
�Corti
europee
e
giudici
nazionali�,
Verona,
25-26
Settembre
2009,
in
www.academia.edu, spec. pp. 21 ss. e pp. 40 ss.
(124) Sul
ruolo e
gli
effetti
dei
principi
contenuti
nelle
sentenze
della
Corte
di
Lussemburgo si
rinvia
a
G.
pepe,
Principi
generali
dell�ordinamento
comunitario
e
attivit�
amministrativa,
roma,
2012,
passim.
DoTTrInA
263
ficacia
nel
tempo della
sentenza
del
giudice
interno che
a
quella
norma
deve
dare
applicazione
(126).
In
particolare,
la
sentenza
interpretativa
pregiudiziale,
equiparabile
appunto allo ius
superveniens, opera
altres�
in senso non retroattivo,
incidendo su un procedimento riaperto dal
diritto europeo, e
su un tratto
di
interesse
non coperto dal
giudicato;
coerentemente
essa
determina
non gi�
un conflitto ma
una
successione
cronologica
di
due
regole
entrambe
di
natura
giudiziale.
Ci�
rivela
chiaramente
l�attitudine
della
sentenza
interpretativa
della
Corte
di
Giustizia
ad influenzare, in senso limitativo o preclusivo, l�efficacia
nel
tempo
della
sentenza
del
giudice
domestico,
specie
ove
in
contrasto
con il diritto europeo.
In
quest�ottica
rappresenta
decisione
abnorme,
come
tale
ricorribile
in
Cassazione
ai
sensi
dell�art.
111
Cost.
per
superamento
del
limite
esterno
della
giurisdizione, �la sentenza del
giudice
amministrativo che
non abbia evitato
la formazione, anche
progressiva, di
un giudicato in contrasto con il
diritto
dell�Unione
europea (o con altre
norme
di
rango sovranazionale
cui
lo Stato
�
tenuto a dare
applicazione), quale
risulti
da una successiva pronuncia della
Corte
di
giustizia
dell�Unione
europea�
(127).
L�Adunanza
plenaria
richiama,
cos�,
il
principio,
peraltro
riconosciuto
nell�ordinamento
italiano,
che
prescrive
al
giudice
nazionale
di
attivarsi
per
scongiurare
la
formazione,
anche
progressiva,
di
un giudicato in conflitto con il
diritto europeo. Tale
principio trova,
poi,
applicazione
in
sede
di
ottemperanza,
ove
sia
l�Amministrazione
sia
i
giudici
domestici
sono chiamati
a
prestare
esecuzione
alla
sentenza
amministrativa
in senso conforme al diritto sovranazionale.
In un sistema
delle
fonti, sempre
pi� integrato e
multilivello, le
sentenze
interpretative
pregiudiziali
della
Corte
di
Giustizia
hanno,
dunque,
la
capacit�
di
riscrivere
l�efficacia
del
giudicato nazionale, rafforzandone, cos�, la
natura
rebus
sic
stantibus. Il
giudicato amministrativo italiano si
caratterizza, in tal
senso,
per
una
maggior
cedevolezza
allo
ius
superveniens
europeo
rispetto
allo ius superveniens
nazionale.
(125)
Adun.
plen.
Cons.
Stato,
9
giugno
2016,
n.
11,
cit.,
che
si
�
pronunciata
sulle
questioni
sollevate
con
ordinanza
di
rimessione
da
Cons.
Stato,
sez.
V,
17
luglio
2015,
n.
3587,
in
www.iusexplorer.
it.
In
particolare,
il
giudice
remittente
ha
posto
il
problema
della
ampiezza
del
giudicato
nazionale
e
della
sua
forza
di
resistenza
allo
ius
superveniens
rappresentato
da
una
sentenza
interpretativa
pregiudiziale
della
Corte
di
Giustizia
che
attestava
la
contrariet�
al
diritto
europeo
del
giudicato
italiano.
(126) Cgue, 5 aprile
2016, in causa
C-689/13, Puligienica Facility
Esco Spa c. airgest
Spa, in
www.curia.eu. Cass. civ., sez. I, 9 maggio 2013, n. 11021, in Foro it., 2013, I, p. 2136.
(127) Adun. plen. Cons. Stato, 9 giugno 2016, n. 11, cit.
Sul
diniego di
giustizia, in caso di
mancata
osservanza
del
diritto europeo, anche
giurisprudenziale, e
sulle
conseguenze
del
sindacato ex art. 111 Cost., in giurisprudenza, gi�
Cass. civ. Sez. Un., 6 febbraio
2015,
n.
2242;
Cass.
civ.
Sez.
Un.,
6
febbraio
2015,
n.
2403;
Cass.
civ.
Sez.
Un.,
15
marzo
2016,
n.
5070, in www.iusexplorer.it.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
8. riflessioni conclusive.
Il
problema
della
incidenza
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
della
sentenza
amministrativa
�
stato
inquadrato,
a
ragione,
nella
pi�
ampia
tematica
dei
limiti
cronologici
del
giudicato. Infatti, il
vincolo discendente
dalla
res
iudicata
si
ricollega, necessariamente, ad un determinato momento storico, trascorso
il
quale
�
possibile
che
eventi
sopravvenuti
modifichino la
fattispecie
con significative ricadute sugli effetti futuri della sentenza.
Come
noto,
la
vexata
quaestio
del
rapporto
tra
giudicato
e
sopravvenienze
non
riceve
in
giurisprudenza
soluzione
unitaria,
sia
per
la
intrinseca
opinabilit�
del
concetto
di
sopravvenienza
sia
per
la
eterogenea
casistica
applicativa.
nonostante
le
difficolt�
nel
ricostruire
sistematicamente
il
fenomeno
investigato,
si
sono
individuati
nel
corso
dell�indagine
alcuni
principi
volti
a
regolare
l�influenza
delle sopravvenienze sulla esecuzione del giudicato.
Dal
punto di
vista
strutturale, il
giudicato amministrativo si
presenta
relativo
ed incompleto e, in virt� di
tali
caratteri, naturalmente
esposto alle
sopravvenienze
di
fatto
e
di
diritto.
Infatti,
il
giudicato
rintraccia
le
proprie
componenti
prima
nella
sentenza
del
giudice,
poi
nella
attivit�
amministrativa
di
esecuzione.
Tali
componenti
si
caratterizzano
per
una
reciproca
interferenza
in quanto il
giudicato se, da
un lato, impone
vincoli
conformativi
alla
Amministrazione,
dall�altro, risulta
arricchito nei
suoi
contenuti
ed effetti
dalla
susseguente
riedizione del potere.
Con
il
termine
sopravvenienza
si
�
indicato
il
mutamento
delle
circostanze,
successivo
all�emanazione
della
sentenza
(ancorch�
non
definitiva),
idoneo ad influenzarne
l�efficacia
nel
tempo. Tale
mutamento, ove
rilevante,
pu�
determinare
una
ridefinizione
dei
limiti
cronologici
del
giudicato,
incidendo
in
senso
limitativo
o
preclusivo
sui
relativi
effetti,
specie
futuri.
Del
resto, ad ogni
previsione
della
sentenza
la
realt�
pu� opporre
un imprevisto,
fattuale o giuridico.
L�impatto
delle
sopravvenienze
sulla
esecuzione
del
giudicato
dipende,
segnatamente,
dalla
natura
completa
od
incompleta
della
fattispecie
e
dalla
tipologia,
istantanea
o
durevole,
delle
situazioni
soggettive
in
rilievo.
Gli
eventi
sopravvenuti
incidono,
del
resto,
sulle
fattispecie
incomplete
e
sulle
situazioni
soggettive
durevoli,
condizionando
cos�
l�efficacia
diacronica
della
sentenza.
Il
giudicato amministrativo ha, infatti, nel
futuro la
prospettiva
di
riferimento
e
nella
relativit�
e
mutevolezza
i
suoi
tipici
predicati
strutturali. Cos�
il
decorso del
tempo, unitamente
al
sopraggiungere
di
fatti
e
norme
nuovi, �
in
grado di
incidere
sulla
attivit�
di
riedizione
del
potere
e, quindi, sulla
esecuzione
della
sentenza,
rimodulandone
in
senso
limitativo
o
preclusivo
uno
o
pi� effetti. In tale
prospettiva, allora, il
giudicato rivela
nitidamente
una
efficacia
rebus
sic
stantibus
ossia
una
efficacia
condizionata
al
permanere
invariato
delle
circostanze
su
cui
si
fonda
la
sentenza
(128);
viceversa,
un
loro
DoTTrInA
265
significativo
mutamento
pu�
determinare
la
cessazione
o
la
ridefinizione
degli
effetti dell�accertamento giudiziale.
In
definitiva,
il
giudicato
amministrativo
non
pu�
considerarsi
un
dato
irreversibile
ed
immutabile
della
realt�
giuridica,
in
virt�
della
sua
naturale
esposizione
alla
influenza
di
eventi
sopravvenuti
successivi
alla
emanazione
della
sentenza.
(128) M. CLArICh, Giudicato e
potere
amministrativo, op. cit., p. 257 secondo cui
�la stabilit�
del
risultato
conseguente
alla
sentenza
di
accoglimento
risulta
garantita
per
il
ricorrente
rebus
sic
stantibus
in mancanza cio� di sopravvenienze di fatto e di diritto�.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
La
successione
dei
rapporti
facenti
capo
al
�cessato�
ufficio
del
Commissario
delegato
per
l�emergenza
ambientale
nel
territorio
della
Regione
Calabria:
una
questione
ancora
aperta
Daniele Sisca*
Sommario:
1.
La
dibattuta
questione
sugli
enti
legittimati
a
succedere
al
cessato
Ufficio
Commissariale
- 2. L�orientamento del
Consiglio di
Stato - 3. Gli
orientamenti
del
Tribunale
e
della Corte
d�appello di
Catanzaro successivamente
formatisi
- 3.1. L�orientamento della
sez.
ii
civ.
del
Tribunale
catanzarese
-3.2.
L�orientamento
della
Corte
d�appello
di
Catanzaro
- 4. Considerazioni conclusive e possibili soluzioni.
1. La dibattuta questione
sugli
enti
legittimati
a succedere
al
cessato Ufficio
Commissariale.
La
questione
della
successione
fra
enti
pubblici
(1) si
presenta
particolarmente
controversa
laddove
i
rapporti
(oggetto della
successione) facciano
capo
ad
un
ente
commissariale
nominato
dal
Governo
in
attuazione
del
potere
sostitutivo
ad
esso
attribuito
dall�art.
120
Cost.
e,
nel
caso
che
ci
riguarda,
dalla
l.
24
febbraio
1992,
n.
225
(�istituzione
del
Servizio
Nazionale
della
Protezione Civile�) (2).
Gli
organi
commissariali
nominati
ex
lege
n.
225/1992
restano
pienamente
autonomi
e
distinti
(anche, ovviamente, sul
piano della
legittimazione
processuale)
sia
dagli
enti
territoriali
competenti
che
dalla
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
e
dai
Ministeri
competenti. Il
Commissario delegato, pertanto,
risulta
essere
un
centro
d�imputazione
autonomo
sia
rispetto
agli
enti
locali
(i
cui
uffici
operano a
supporto organizzativo della
struttura
commissariale
in relazione
di
mero avvalimento) sia
rispetto alla
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
e
dei
Ministeri
interessati,
stante
l�autonomia
operativa,
decisionale
ed
organizzativa
della
struttura
commissariale,
competendo
alla
presidenza
del
Consiglio il
solo procedimento di
nomina
e
la
prodromica
attivit�
istruttoria
relativa
all�accertamento dei
presupposti
per disporre
l�intervento
sostituivo (3).
(*)
Dottore
in
Giurisprudenza,
gi�
praticante
forense
presso
l�Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Catanzaro.
(1)
per
i
relativi
riferimenti,
ci
si
permette
di
rinviare
a
SISCA,
La
successione
degli
Enti
Pubblici:
il
caso controverso del
Commissario delegato per
l�emergenza ambientale
nel
territorio della regione
Calabria, in rass. avv. Stato, n. 3/2016, 244 ss.
(2) Si veda SISCA, op. cit., 247.
(3)
Cfr.,
T.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
I,
27
giugno
2016,
n.
1313
e
n.
1314,
in
www.giustizia-amministrativa.it, entrambe
relative
al
Commissario ad acta
per l�attuazione
del
piano
di
rientro dai
disavanzi
del
settore
sanitario della
regione
Calabria;
Cons. St., sez. III, 10 aprile
2015,
n. 1832, ivi.
DoTTrInA
267
In particolare, il
Commissario delegato per l�emergenza
ambientale
nel
territorio
della
regione
Calabria
ha
definitivamente
cessato
tutte
le
proprie
funzioni in data 31 dicembre 2012 (4).
Subito
dopo,
con
o.p.C.M.
14
marzo
2013,
n.
57
(5),
venivano
stabilite
le
modalit�
di
trasferimento
delle
relative
competenze
in
capo
agli
organi
ordinariamente
deputati
alla
gestione
delle
operazioni
di
gestione
dei
rifiuti.
Quest�ultimo
provvedimento
esordisce
affermando
che
�a
decorrere
dal
1�
gennaio
2013,
la
regione
Calabria
-assessorato
alle
politiche
ambientali
�
individuata
quale
amministrazione
competente
al
coordinamento
delle
attivit�
necessarie
al
completamento
degli
interventi
da
eseguirsi
nel
contesto
di
criticit�
nel
settore
dei
rifiuti
solidi
urbani
nel
territorio
della
medesima
regione
��
(6),
facendo
desumere,
in
maniera
abbastanza
chiara,
la
legittimazione
della
regione
Calabria
a
succedere
in
tutti
i
rapporti
facenti
capo
al
cessato
ufficio.
In questo contesto un rilievo fondamentale
assume
il
disposto di
cui
all�art.
1,
comma
422,
l.
27
dicembre
2013,
n.
147
(c.d.
Legge
di
stabilit�
2014),
ai
sensi
del
quale
�alla
scadenza
dello
stato
di
emergenza,
le
amministrazioni
e
gli
enti
ordinariamente
competenti,
individuati
anche
ai
sensi
dell�art.
5,
commi
4-ter
e
4-quater, della l. 24 febbraio 1992, n. 225 (istituzione
del
servizio
nazionale
della protezione
civile), subentrano in tutti
i
rapporti
attivi
e
passivi,
nei
procedimenti
giurisdizionali
pendenti,
anche
ai
sensi
dell�art.
110
del
codice
di
procedura civile, nonch�
in tutti
quelli
derivanti
dalle
dichiarazioni
di
cui
all�art.
5-bis,
comma
5,
del
decreto-legge
7
settembre
2001,
n.
343, convertito, con modificazioni, dalla legge
9 novembre
2001, n. 401, gi�
facenti
capo ai
soggetti
nominati
ai
sensi
dell�art. 5 della citata legge
n. 225
del
1992.
Le
disposizioni
di
cui
al
presente
comma
trovano
applicazione
nelle
sole
ipotesi
in
cui
i
soggetti
nominati
ai
sensi
dell�art.
5
della
medesima
legge
n. 225 del
1992 siano rappresentanti
delle
amministrazioni
e
degli
enti
ordinariamente
competenti ovvero soggetti dagli stessi designati�.
La
disposizione
riportata
contempla
una
fattispecie
di
successione
universale
nei
rapporti
con conseguente
applicazione
dell�art. 110 c.p.c., nei
casi
in cui
i
soggetti
nominati
Commissari
delegati
siano rappresentanti
degli
enti
ordinariamente competenti oppure dagli stessi designati.
La
legittimit�
costituzionale
della
norma
�
stata
sottoposta
al
vaglio
della
Consulta
(7), la
quale, rigettando le
questioni
sollevate, ha
sostenuto che, se
(4) Giusta o.p.C.M. n. 4011 del 22 marzo 2012, in Gazz. Uff.
n. 79/2012.
(5) In
Gazz. Uff.
n. 69/2013.
(6)
La
norma
continua
disciplinando,
in
maniera
dettagliata,
il
passaggio
in
capo
alla
regione
Calabria dei rapporti facenti capo all�Ufficio Commissariale.
(7) Corte
Cost., 21 gennaio 2016, n. 8, in www.cortecostituzionale.it.
La
q.l.c. veniva
sollevata
dalla
regione
Lazio e
dalla
regione
Campania, le
quali
contestavano la
violazione
degli
artt. 3, 24, 81,
97, 101, 111, 113, 117, comma
1, 118, 119 Cost. Le
suddette
censure
facevano perno su una
premessa
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
da
un lato gli
atti
del
Commissario delegato sono pacificamente
qualificabili
come
atti
dell�Amministrazione
centrale
dello
Stato,
dall�altro
la
funzione
statale
che
qui
viene
in rilievo ha
carattere
temporaneo e
risulta
correlata
necessariamente
allo
stato
di
emergenza,
rispetto
alla
quale
la
regione
ordinariamente
competente
non �
comunque
estranea. La
funzione
statale, in
quanto strettamente
connessa
allo stato emergenziale, cessa
nel
momento in
cui
termina
l�emergenza
(8).
Dal
che
consegue,
secondo
la
Consulta,
che
i
rapporti
giuridici
residuati
alla
cessazione
della
struttura
commissariale
siano
governati,
nuovamente,
in
base
all�ordinario
sistema
di
competenze
con
il
subentro dell�ente
ordinariamente
competente
- ai
sensi
dell�art. 110 c.p.c. in
tutte
le
situazioni
attive
e
passive
appartenenti,
nello
stato
di
emergenza,
all�Amministrazione Statale (9).
La
decisione
della
Consulta
ha
rafforzato la
tesi
- gi�
sostenuta
in pi� occasioni
dall�Avvocatura
dello Stato - della
legittimazione
a
succedere
all�Ufficio
Commissariale in capo alla regione Calabria.
restava,
comunque,
da
chiarire
l�ambito
applicativo
della
norma
in
esame,
che,
secondo
la
Corte
Costituzionale,
si
riferisce
esclusivamente
all�ipotesi
in cui
i
Commissari
delegati
siano rappresentanti
dell�Amministrazione
e
degli
enti
ordinariamente
competenti
ovvero
soggetti
dalla
stessa
designati
(come, peraltro, espressamente
stabilito dall�ultimo inciso dell�art.
1,
comma
422,
cit.)
(10).
pertanto,
con
riferimento
al
cessato
Ufficio
del
Commissario
delegato per l�emergenza
ambientale
nel
territorio della
regione
Calabria
potrebbe
(prima
facie)
non
considerarsi
applicabile
il
meccanismo
successorio in universum
jus
delineato dalla
suddetta
norma, giacch�
fin dal-
l�anno
2004
sino
alla
cessazione
dello
stato
emergenziale
(31
dicembre
2012),
le
funzioni
di
Commissario delegato pro tempore
per l�emergenza
ambientale
di
fondo, ossia
che
i
provvedimenti
posti
in essere
dal
Commissario delegato per la
gestione
dell�emergenza
(quale
longa manus
del
presidente
del
Consiglio dei
Ministri) avrebbero dovuto considerarsi
atti
dell�amministrazione
centrale
dello Stato, finalizzati
a
soddisfare
interessi
che
trascendono quelli
delle
comunit� locali colpite dalla calamit�.
(8) ne
consegue
che
�il
venir
meno della struttura commissariale, per
il
cui
tramite
lo stato ha
in concreto esercitato la funzione
emergenziale, integra il
presupposto di
una necessitata successione
nei
rapporti
da questa posti
in essere
e
che
risultino ancora in atto, la cui
riconduzione
al
fenomeno
della
successione
universale
�
scelta
legislativa
non
incongrua
rispetto
alle
premesse
che
la
sorreggono�:
cfr., punto 8.1.2., Corte Cost., 21 gennaio 2016, n. 8, cit.
(9) Il
subentro dell�ente
territorialmente
competente
nei
rapporti
(anche
ex
iudicato) e
nei
giudizi
pendenti
risalenti
alla
gestione
commissariale
non
ha,
infatti,
carattere
retroattivo,
ma
regola
il
fenomeno
successorio
in
consonanza
con
i
principi
sostanziali
e
processuali
di
riferimento,
non
potendosi
sostenere
che
il
successore
a
titolo universale, in quanto tale
(e, dunque, titolare
dello stesso rapporto sostanziale
oggetto
di
giudicato),
sia
vulnerato
nelle
sue
garanzie
difensive
dalla
norma
dell�art.
110
c.p.c.,
la
quale,
in ogni
caso, si
appalesa
pertinente
a
regolare
il
fenomeno in luogo dell�art. 111 c.p.c., che
attiene
alla
successione
a
titolo
particolare;
cfr.
MezzoTero
-roMeI,
il
patrocinio
delle
Pubbliche
amministrazioni.
La Difesa innanzi alle Giurisdizioni ordinarie e Speciali, CSA editrice, 2016, 253.
(10) Cfr. punto 8.1.4., Corte Cost., 21 gennaio 2016, n. 8, cit.
DoTTrInA
269
nel
territorio della
regione
Calabria
sono state
ricoperte
(sempre) da
rappresentanti
dell�Amministrazione Statale (11).
Al
riguardo, la
giurisprudenza, fin da
subito, aveva
fornito non univoche
soluzioni
circa
l�individuazione
dell�ente
legittimato a
succedere
nei
rapporti
facenti capo al cessato Ufficio commissariale.
La
prima
tesi
enucleata
non
dava
conto
della
speciale
disposizione
di
cui
all�ultimo
inciso
dell�art.
1,
comma
422,
l.
27
dicembre
2013,
n.
147,
attribuendo
tout
court
la
legittimazione
passiva
alla
regione
Calabria
(12).
In
particolare,
con
diverse
pronunce,
la
Corte
d�appello
di
Catanzaro
rigettava
l�eccezione
di
difetto
di
legittimazione
passiva
dedotta
dalla
regione
Calabria
in
relazione
al
rapporto
controverso
facente
capo
al
cessato
Ufficio
commissariale
(erroneamente
evocato
in
giudizio
da
controparte,
dopo
la
sua
cessazione),
ritenendo
che,
per
effetto
della
cessazione
dell�Ufficio
commissariale,
giusta
o.p.C.M.
22
marzo
2012,
n.
4011
�la
regione
ha
proseguito,
in
regime
ordinario,
le
iniziative
in
corso
finalizzate
al
superamento
della
criticit�
in
materia
ambientale
al
fine
di
attuare
il
definitivo
trasferimento
di
tutti
i
rapporti
giuridici
pendenti
in
capo
alla
regione
medesima,
mentre
alcun
subentro
risulta
attuato
in
favore
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
che
risulta,
pertanto,
estranea
alla
pretesa
e
dunque
carente
di
legittimazione
a
contraddire�
(13).
Un diverso (e
opposto) orientamento, di
contro, prendendo in considerazione
la
dibattuta
disposizione
della
Legge
di
Stabilit�
2014, sosteneva
che
la
stessa
non pu� che
essere
interpretata
come
afferente
alla
regolamentazione
della
successione
universale
tra
gli
uffici
regionali
e
i
soggetti
nominati
ai
sensi
dell�art. 5, l. n. 225/1992, ma
a
condizione
che
questi
ultimi
siano qualificati
come
�rappresentanti
delle
amministrazioni
e
degli
enti
ordinariamente
competenti
ovvero
soggetti
dagli
stessi
designati�.
La
Corte
territoriale
del
capoluogo
calabrese,
nei
casi
esaminati,
giungeva
ad
affermare
che
il
Commissario
che
fosse
indicato
dalla
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
non
potesse
in
qualsivoglia
misura
essere
qualificato
come
rappresentante
della
regione
Calabria,
concludendo
che
��
a
mente
dell�art.
111
c.p.c.,
il
processo
deve
proseguire
tra
le
parti
originarie
e,
dunque,
persiste
la
legittimazione
processuale
del
solo
Ufficio
del
Commissario
delegato
emergenza
ambientale
(11)
La
delega
di
Commissario
dal
2004
fino
alla
cessazione
dello
stato
di
emergenza
risulta
essere
attribuita, infatti, ai prefetti.
(12)
Cfr.
App.
Catanzaro,
sez.
II,
15
febbraio
2016,
n.
483;
id.,
27
gennaio
2016,
n.
95;
id.,3
luglio 2015, n. 928;
id.
27 gennaio 2016, n. 95 (tutte inedite).
(13)
In
terminis
si
v.
anche
Cons.
St.,
sez.
IV,
23
maggio
2016,
n.
2111,
in
www.giustizia-amministrativa.it
(in riferimento all�Ufficio del
Commissario delegato per l�emergenza
ambientale
nel
territorio
della
regione
Campania),
la
quale,
nel
dare
atto
dell�intervenuta
sentenza
della
Corte
Cost.
n.
8/2016,
dichiara
il
difetto
di
legittimazione
passiva
della
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
quale
organo straordinario della Presidenza del
Consiglio dei
ministri
- Dipartimento
protezione
Civile�
(14).
Su
questa
base,
veniva
riconosciuta,
quindi, la
legittimazione
passiva
della
presidenza
del
Consiglio dei
Ministri,
proprio
perch�
-diversamente
da
quanto
sostenuto
dal
primo
orientamento
esaminato - veniva
data
rilevanza
all�ultimo inciso dell�art. 1, comma
422, l.
n. 147/2013, ritenuto inapplicabile nel caso di specie.
2. L�orientamento del Consiglio di Stato.
Ulteriore
e
diverso orientamento sul
tema
�
quello fornito dal
Consiglio
di
Stato con la
sentenza
n. 2700 del
17 giugno 2016 (15), ove
sono state
esaminati
tutti i profili problematici venuti in rilievo nella dibattuta questione.
In particolare, la
citata
decisione
del
giugno del
2016, scrutinando l�ultimo
inciso dell�art. 1, comma
422, della
Legge
di
Stabilit�
2014, ne
fornisce
una
interpretazione
del
tutto differente
rispetto a
quella
fatta
propria
dalla
III
sezione
della
Corte
d�appello di
Catanzaro, con specifico riguardo al
termine
�designati� contenuto in tale disposizione.
I Giudici
di
palazzo di
Spada
hanno sostenuto che
�la successione
universale
ex
comma 422 resta esclusa solo quando la regione
sia rimasta del
tutto estranea alla nomina o alla designazione
del
Commissario delegato�.
In questo senso, dunque, al
termine
�designati�
dovrebbe
darsi
una
interpretazione
estensiva, tale
da
ricomprendere
anche
le
ipotesi
in cui
la
regione
si
sia
limitata
soltanto
ad
indicare
il
soggetto
da
nominare
quale
commissario
delegato. ne
consegue
che
- per escludere
il
meccanismo successorio
ex
art.
1,
comma
422
cit.
-�
necessario
che
la
regione
non
abbia
per
nulla
interferito
nel
processo di
nomina
e
designazione
dei
Commissari;
di
converso, una
(pur
se
minima)
ingerenza
dell�ente
regionale
costituirebbe
�designazione�
del
Commissario
con
la
conseguente
imputazione
dei
rapporti
in
capo
alla
regione
o, tuttalpi� - come
ipotizza
il
Consiglio di
Stato in alternativa
a
tale
conclusione
- in maniera congiunta tra Stato e regione.
Applicando
questa
impostazione
al
caso
in
questione,
si
perviene
alla
conclusione
che
tutti
i
Commissari
(salvo
ovviamente
i
casi
in
cui
le
funzioni
di
Commissario
erano
attribuite
al
presidente
della
Giunta
regionale,
come
avvenuto
dal
1997
sino
al
2004,
per
cui
nulla
quaestio)
risultano
designati
dall�ente
regionale,
il
quale
ha
sempre
indicato
i
nominativi
dei
soggetti
ritenuti
idonei
per
lo
svolgimento
dell�incarico
(16),
anche
se
la
procedura
di
nomina
�
stata
poi
formalmente
compiuta
dall�Amministrazione
Statale.
(14) Cfr. App. Catanzaro, sez. III, 8 giugno 2016, n. 951;
id., 19 maggio 2016, n. 801;
id., 21 gennaio
2015, n. 62;
id., 15 luglio 2016, n. 1250;
id., 4 aprile 2016, n. 473 (tutte inedite).
(15) In
www.giustizia-amministrativa.it.
(16) Si v. SISCA, op. cit., 244 ss.
DoTTrInA
271
nessun problema
si
pone, invece, per le
controversie
sorte
nel
periodo in
cui
le
funzioni
di
Commissario erano attribuite
al
presidente
della
Giunta
regionale;
in tal
caso, trova
pacifica
applicazione
l�art. 1, comma
422, cit., con
la
conseguente
titolarit�
passiva
del
rapporto giuridico in capo all�ente
regionale
(17).
Quindi, secondo quanto sostenuto dal
Consiglio di
Stato, la
norma
non
presupporrebbe
mai
un�ipotesi
di
legittimazione
passiva
�esclusiva�
della
presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, in quanto la
regione
Calabria
ha
sempre
(quanto meno) indicato i
soggetti
che, a
suo dire, avrebbero potuto ricoprire
il
ruolo
di
Commissario
delegato
per
il
superamento
dell�emergenza
ambientale
nel territorio regionale.
3. Gli
orientamenti
del
Tribunale
e
della Corte
d�appello di
Catanzaro successivamente
formatisi.
La
tesi
del
Consiglio di
Stato �
stata, tuttavia, apertamente
contrastata
da
diverse
pronunce
della
giurisprudenza
ordinaria
calabrese, formatasi
successivamente
al giugno del 2016 (18).
Successivamente
alla
citata
decisione
del
Consiglio di
Stato, il
Tribunale
di
Catanzaro
ha
in
pi�
occasioni
affermato
la
legittimazione
passiva
della
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
(19);
di
avviso
contrario
(come
si
vedr�
infra) si � espressa la Corte d�appello calabrese.
Il
motivo principale
che
ha
portato alle
pronunce
sfavorevoli
per la
presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
fa
perno sulla
(errata) individuazione
del
commissario
delegato
da
prendere
in
considerazione
per
l�individuazione
dell�ente successore dell�Ufficio Commissariale.
Soprattutto
la
sez.
II
civ.
del
Tribunale
sostiene
che
il
commissario
delegato
al
quale
fare
riferimento
per
l�applicazione
della
disciplina
successoria
contenuta
nell�art.
1,
comma
422,
della
l.
n.
147/2013
sarebbe
l�ultimo
dei
commissari
succedutisi
nel
tempo
(nel
caso
di
specie,
il
prefetto
Vincenzo
Maria
Speranza,
giusta
o.p.C.M.
del
23
novembre
2011,
n.
3983);
di
(17)
Cfr.,
punto
15.6,
Cons.
St.,
17
giugno
2016,
n.
2700,
in
www.giustizia-amministrativa.it,
laddove
afferma:
�ma anche
in tal
caso, allora, la successione
avrebbe
avuto luogo in capo alla regione
Calabria con gli
effetti
che
ne
seguono in ordine
alla titolarit� passiva dell�obbligazione
indennitaria
in oggetto, posto che
non �
contestato che
i
fatti
di
causa si
siano verificati
quando Commissario delegato
era il Presidente regionale�.
(18) A
cui
ha
aderito, senza
particolari
approfondimenti, Cons. St., sez. IV, 29 novembre
2016, n.
5018, in www.giustizia-amministrativa.it., nella
quale
si
legge:
�Va anzitutto dichiarato il
difetto di
legittimazione
passiva della Presidenza del
Consiglio dei
ministri
per
effetto della normativa sopravvenuta,
di
cui
all�art. 1 comma 422 della legge
n. 147 del
27 dicembre
2013 prima ricordata, giudicata
legittima dalla Corte
costituzionale. il
processo prosegue
pertanto nei
confronti
della sola regione
Calabria,
non
costituita
in
giudizio
in
proprio
e
quale
successore
nei
rapporti
facenti
capo
al
Commissario
del governo per l�emergenza ambientale nella regione Calabria�.
(19) A
queste
deve
aggiungersi
un�ulteriore
sentenza
emessa
dal
Tribunale
di
Lamezia
Terme, in
funzione di Giudice del Lavoro, 12 settembre 2017, n. 315, inedita.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
contro,
la
sez.
I
civ.
del
Tribunale
di
Catanzaro
(20)
e
la
Corte
d�appello
sostengono
che
il
commissario
a
cui
fare
riferimento
�
quello
in
carica
all�epoca
in
cui
si
sono
verificati
i
fatti
da
cui
ha
avuto
origine
il
rapporto
controverso.
3.1. L�orientamento della sez. ii civ. del Tribunale catanzarese.
Il
primo provvedimento della
sez. II civ. del
Tribunale
di
Catanzaro distonico
rispetto
alla
citata
pronuncia
del
Consiglio
di
Stato
n.
2700/2016
�
un�ordinanza
emessa
in
composizione
collegiale
in
data
13
gennaio
2017
(21).
In tale
ordinanza, preliminarmente, si
d�
atto della
complessit�
della
vicenda
e
della
sua
mancata
risoluzione
(anche
in considerazione
del
fatto che
non
risulta,
allo
stato,
nessuno
arresto
della
Suprema
Corte);
successivamente,
si
svolge
una
disamina
delle
disposizioni
inerenti
la
successione
dei
rapporti
facenti
capo all�Ufficio commissariale
ed esposti, inoltre, i
due
diversi
orientamenti
enucleati nella giurisprudenza locale (22).
Il
Collegio
incorre
in
due
palesi
errori
interpretativi
nell�applicazione
della normativa alla fattispecie sottoposta al suo esame.
Il
primo consiste, appunto, nell�aver individuato - quale
Commissario di
riferimento per l�applicazione
dell�ultimo inciso dell�art. 1, comma
422, della
citata
Legge
di
Stabilit�
- l�ultimo dei
Commissari
succedutesi
nel
tempo. Si
legge
infatti
nell�ordinanza
che
�(�) il
Commissario delegato pro tempore,
al
momento della cessazione
delle
competenze
dell�Ufficio era un Prefetto, il
quale
certamente
non appartiene
all�amministrazione
regionale
e
la cui
nomina,
inoltre, non risulta essere
il
frutto di
una designazione
da parte
della
regione. Pertanto, la conclusione
a cui
si
giunge
�
quella di
escludere
che
la
regione
Calabria possa considerarsi
successore
dell�Ufficio Commissariale
nei
rapporti
giuridici
allo stesso facenti
capo anteriormente
alla sua cessazione�.
Il
presupposto da
cui
parte
il
Collegio �
erroneo, per diversi
ordini
di
ragioni.
Innanzitutto,
volendo
tener
fermo
tale
ragionamento,
dovremmo
considerare
sostanzialmente
inutile
la
tanto
dibattuta
disposizione
contenuta
nell�art.
1,
comma
422,
l.
cit.
(e
in
modo
particolare
il
suo
ultimo
inciso)
(23).
Difatti,
(20) Si v. Trib Catanzaro, sez. I lav., 1 dicembre 2016, n. 1902, inedita.
(21)
ordinanza
emessa
a
definizione
di
un
reclamo
proposto
da
una
Societ�
avverso
un�ordinanza
del
Giudice
dell�esecuzione
con la
quale
veniva
accolta
l�istanza
di
sospensione
spiegata
dalla
regione
Calabria, la
quale
si
riteneva
priva
di
legittimazione
passiva
nella
successione
dei
rapporti
facenti
capo
all�Ufficio Commissariale;
l�ordinanza
reclamata, infatti, escludeva
il
subentro della
regione
Calabria
in detti rapporti.
(22) Gi� dettagliatamente esposti nel paragrafo sub
1.
(23) Il
ragionamento seguito dal
Collegio in tale
ordinanza
(che
possa
essere
condiviso o meno)
potrebbe
essere
applicato solo nei
casi
in cui
il
Commissario delegato sia
(come
avvenuto dal
2004 in
poi) un rappresentante
dell�Amministrazione
statale
(prefetto), ma
non quando sia
il
presidente
della
DoTTrInA
273
qualora
tale
disposizione
avesse
voluto fare
riferimento -ai
fini
dell�individuazione
dell�ente
in
capo
al
quale
trasferire
la
legittimazione
-all�ultimo
Commissario
delegato,
di
certo
non
avrebbe
previsto
quale
ente
successore
di
quest�ultimo
(in
via
principale)
la
regione
Calabria
e,
in
subordine
(in
applicazione
sempre
dell�ultimo
inciso)
la
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri;
di
contro,
avrebbe
fatto
riferimento
direttamente
all�ultimo
commissario
delegato
e,
di
conseguenza,
sancito
-senza
necessit�
di
ulteriori
argomentazioni
-la
legittimazione
tout
court
della
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri.
Difatti,
tale
disposizione
�
stata
emanata
nel
momento
in
cui
le
funzioni
dell�Ufficio
commissariale
erano
gi�
cessate
(si
era
a
conoscenza,
quindi,
della
natura
dell�ultimo
Commissario
delegato)
e,
pertanto,
non
avrebbe
avuto
senso
disporre
tale
disciplina
soprattutto
effettuando
la
distinzione
tra
Commissari
rappresentanti
-o
designati
-degli
enti
ordinariamente
competenti
(con
applicazione
della
disciplina
contenuta
nel
primo periodo del
comma
422) e
commissari
puramente
governativi
(esclusi,
di
contro,
dall�applicazione
di
tale
disciplina).
La
tesi
esposta,
pertanto,
risulta
del
tutto
incompatibile
con
l�illustrata
ratio
della
norma
speciale
disciplinante
la
successione
dei
rapporti.
Inoltre,
tale
ragionamento
appare
privo
di
logicit�,
poich�,
se
�
vero
che
del
2004
al
2013
le
funzioni
di
Commissario
delegato
erano
attribuite
ad
un
prefetto,
�,
altres�,
vero
che
dal
1997
al
2004
le
medesime
erano
attribuite
al
presidente
della
Giunta
regionale.
Quindi,
sarebbe
illogico
-in
base
al
criterio
adottato
dal
Tribunale
di
Catanzaro
-tenere
conto,
ai
fini
della
individuazione
del
meccanismo
successorio
applicabile,
esclusivamente
dell�ultimo
periodo
di
commissariamento,
laddove
il
Commissario
era
�rappresentante
dell�amministrazione
statale�
e
tralasciare,
di
contro,
l�intero
periodo
in
cui,
di
converso,
il
Commissario
era
�rappresentante
dell�amministrazione
regionale�.
Infine, nell�ordinanza
del
13 gennaio 2017, il
Tribunale
di
Catanzaro disattende
espressamente
il
ragionamento
seguito
dal
Consiglio
di
Stato
nella
citata
sentenza
n.
2700/2016,
affermando
che
�appare
in
contrasto
con
il
chiaro
dettato
normativo
(ult.
Periodo
del
comma
422,
art.
1
cit.),
finendo
per
sancire
sempre
ed in ogni
caso la successione
della regione
Calabria. in secondo
luogo appare
tradire
il
dichiarato intendo di
dare
alla norma una interpretazione
conforme
alla lettura data ad essa dalla Corte
Costituzionale,
andando ben oltre il dictum della Corte stessa�.
Giunta
regionale. In quest�ultimo caso, infatti, in applicazione
dell�art. 1, comma
422, l. n. 147/2013,
non pu� sorgere
alcun dubbio circa
la
legittimazione
passiva
della
regione
Calabria
e
degli
altri
enti
ordinariamente competenti.
Difatti,
pur
volendo
contrastare
la
tesi
affermata
dal
Consiglio
di
Stato,
non
possono
sorgere
dubbi
circa
l�interpretazione
della
medesima
disposizione
in riferimento ai
casi
in cui
le
funzioni
di
Commissario
delegato sono rivestite
dal
presidente
della
regione
Calabria. In tale
ordinanza
non viene
fatto alcun riferimento
a
tale
distinzione
finendosi
per attribuire
sit
e
simpliciter
alla
presidenza
del
Consiglio dei
Ministri la legittimazione passiva in luogo dell�ente commissariale.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Anche
tale
affermazione
risulta
poco
conforme
all�intento
del
legislatore,
per
come
correttamente
interpretato
dal
Consiglio
di
Stato,
il
quale
aveva
precisato
la portata del termine �designati�.
In
conclusione,
il
Tribunale
di
Catanzaro,
in
tale
ordinanza
-nel
censurare
la
sentenza
del
Consiglio di
Stato in quanto la
stessa, a
suo dire, finirebbe
per
attribuire
la
legittimazione
sempre
in
capo
alla
regione
Calabria
-fornisce
una
soluzione
esattamente
uguale
e
contraria
e
consistente
nel
conferimento
della
legittimazione
passiva
sempre
in capo alla
presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, in quanto l�ultimo Commissario delegato era un prefetto (24).
Questa
ordinanza
�
stata
condivisa
(riportandola
conformemente
nella
sua
parte
motiva) da
Trib. Catanzaro, sez. II civ., 28 febbraio 2017, n. 405 e,
pi� di recente, da
Trib. Catanzaro, sez, II civ., 10 luglio 2017, n. 1066.
In quest�ultima
sentenza
sono riscontrabili
due
profili
per cos�
dire
anomali,
meritevoli di essere segnalati.
Il
primo
riguarda
un
errore
materiale,
laddove
il
Giudice
-oltre
a
fare
riferimento
all�ultimo
dei
commissari
delegati
succedutosi
nel
tempo
-riconduce
quest�ultimo
alla
figura
del
�Questore�
non
gi�
del
�prefetto�
(�Nel
caso
dell�Ufficio
commissariale
per
il
definitivo
superamento
del
contesto
di
criticit�
nel
settore
dei
rifiuti
solidi
urbani
nel
territorio
regionale
calabrese,
il
Commissario
delegato
pro
tempore,
al
momento
della
cessazione
delle
competenze
dell�Ufficio,
era
un
questore,
il
quale
certamente
non
appartiene
all�amministrazione
regionale
e
la
cui
nomina,
inoltre,
non
risulta
essere
stata
il
frutto
di
una
designazione
da
parte
della
regione�
),
facendo
ricadere
la
legittimazione
a
succedere
in
capo
alla
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri.
Il
secondo profilo anomalo si
appunta
sul
fatto che
tale
sentenza
si
pone
in
netto
contrasto
con
un�altra
pronuncia
emessa
-qualche
mese
addietro
dallo
stesso Giudice
estensore
(25), il
quale
aveva
condotto il
(diverso) ragionamento
che
conduceva
al
riconoscimento
della
legittimazione
a
succedere
in
capo alla regione Calabria.
In
questa
pronuncia,
infatti,
il
riferimento
ricadeva
non
gi�
sull�ultimo
commissario succedutosi
nel
tempo, ma
sul
commissario in carica
all�epoca
in cui
�
sorto il
rapporto controverso, con conseguente
riconoscimento della
legittimazione
a
succedere
in
capo
agli
enti
ordinariamente
competenti
(in
quel
caso si
trattava
della
regione
Calabria).
Si
legge, in proposito, nella
sentenza
citata
che:
�nel
caso di
specie
risulta che
il
Commissario delegato in carica
all�epoca
dei
fatti
di
causa
era
l�on.
Giuseppe
Chiaravalloti,
che
ricopriva
nel
contempo la carica istituzionale
di
Presidente
della giunta della regione
(24) Come
gi�
detto, l�ultimo Commissario delegato �
stato il
prefetto Vincenzo Maria
Speranza,
giusta o.p.C.M. 23 novembre 2011, n. 3983 cit.
(25) Trib. Catanzaro, sez. II, 29 novembre 2016, n. 1696.
DoTTrInA
275
Calabria. Ne
discende, pertanto, che
quest�ultima va considerata successore
del
cessato Commissario delegato per
l�emergenza ambientale
nel
rapporto
giuridico, da cui
�
scaturito il
credito fatto valere, con conseguente
subentro
nella medesima posizione debitoria�.
Da
ultimo, la
sezione
specializzata
in materia
d�impresa, rifacendosi
alle
pronunce
della
II
sez.
appena
citate,
con
la
sentenza
8
settembre
2017,
n.
1293,
ha
ribadito - in maniera
espressa
- la
volont�
di
non aderire
all�orientamento
espresso dai
Giudici
di
palazzo Spada, affermando che:
�il
Tribunale
di
Catanzaro
ha gi� manifestato di
discostarsi
da tale
interpretazione
(n.d.r. si
riferisce
all�interpretazione
fornita
dal
Consiglio
di
Stato
con
la
sentenza
n.
2700/2017)
con ordinanza collegiale
del
13 gennaio 2017 le
cui
motivazioni
sono condivise da questo Collegio Specializzato�.
3.2. L�orientamento della Corte d�appello di Catanzaro.
La
Corte
d�appello
di
Catanzaro
si
�
posta
sin
da
subito
in
una
posizione
diversa
da
quella
fatta
propria
dalla
seconda
sezione
del
Tribunale.
In
particolare
-dopo
pochi
giorni
dall�emanazione
dell�ordinanza
del
13
gennaio
2017
la
Corte
territoriale
(26)
ha
smentito
la
tesi
esposta
pocanzi
sul
riferimento
all�ultimo
commissario
delegato
succedutosi
nel
tempo
anzich�
al
commissario
in
carica
all�epoca
dei
fatti
da
cui
origina
il
rapporto
controverso
(questa
volta
la
tesi
veniva
avanzata
dalla
regione
Calabria
in
sede
d�appello
di
una
sentenza
che
gi�
riconosceva
la
sua
legittimazione
passiva
in
quel
determinato
giudizio).
La
Corte
afferma
quanto segue:
�Non si
comprende
per
quale
motivo il
fatto che
dal
2005 in poi
siano stati
nominati
commissari
delegati
funzionari
appartenenti
alla
amministrazione
centrale
sarebbe
sufficiente
ad
impedire
la
successione
della regione
Calabria di
cui
al
comma 422 primo periodo, ai
sensi
del
secondo
periodo
dello
stesso
comma.
Dal
tenore
di
tale
ultima
norma, infatti, non si
ricava in alcun modo un riferimento alla cadenza temporale
delle
nomine
in
favore
di
rappresentanti
degli
enti
ordinariamente
competenti
ovvero
dell�amministrazione
centrale.
anche
volendo
percorrere
la
strada tracciata dall�appellata, si
potrebbe
del
pari
sostenere
che
poich�
un
rappresentante
ordinariamente
competente
(il
Presidente
della regione
Calabria
appunto) ha rivestito per
circa 8 anni
il
ruolo di
commissario delegato
per
l�emergenza
ambientale
tanto
basterebbe
ad
affermare
la
piena
operativit�
della disposizione
successoria di
cui
al
primo periodo del
comma 422. anzi,
proprio
perch�
il
secondo
periodo
non
contiene
alcun
riferimento
al
momento
in cui
le
nomine
possono in astratto essere
intervenute, il
fatto che
il
rappresentante
della regione
abbia comunque
e
per
un certo periodo di
tempo rivestito
l�incarico
di
commissario
delegato
depone
per
la
conclusione
che
il
disposto di cui al secondo periodo non opera�.
(26) Con la sentenza
App., Catanzaro, sez. lav., 9 febbraio 2017, n. 1888, inedita.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
In un�altra
pronuncia
(27), pi� di
recente, la
stessa
Corte
ha
inoltre
aggiunto
che
�sarebbe
del
tutto
incongruo
e
contrastante
con
la
ratio
della
legge
supporre
che
anche
una
sola
temporanea
e
contingente
interruzione
della
nomina
o
della
designazione
dei
Commissari
delegati
da
parte
della
regione
possa impedire
il
prodursi
di
quella successione
universale
che
il
legislatore
ha previsto�
e, ancora, in un�altra
pronuncia, ha
affermato che
�nel
caso oggetto
del
presente
giudizio
trova
quindi
applicazione
il
richiamato
art.
1,
comma
422,
l.
n.
147/2013,
anche
in
considerazione
del
fatto
che
Commissario
Delegato era il
Presidente
della Giunta regionale
dott. Giuseppe
Chiaravalloti
(v. ord. commissariale n. 2821 del 19 dicembre 2003)�
(28).
La
conclusione
pi�
conforme
ai
canoni
di
logicit�
e
ragionevolezza
(oltre
che
al
tenore
letterale
della
norma)
porta
a
ritenere,
in
definitiva,
che
il
riferimento
al
Commissario
delegato
ai
fini
dell�applicazione
dell�art.
1,
comma
422,
cit.
deve
essere
condotto
alla
luce
delle
specifiche
fattispecie
di
volta
in
volta
scrutinate
ovvero
prendendo
in
considerazione
il
Commissario
in
carica
nel
momento
in
cui
si
�
verificato
il
fatto
da
cui
origina
la
pretesa
fatta
valere
in
giudizio.
Dello
stesso
avviso
sono
altre
pronunce
della
Corte
d�appello
(29),
le
quali
-pur
non
riferendosi
espressamente
al
commissario
delegato
da
porre
come
riferimento per l�individuazione
dell�ente
successore
- condividono appieno
i
principi
affermati
dal
Consiglio di
Stato, dichiarando l�estromissione
dai
giudizi
della
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
e
riconosciuto,
di
contro,
la legittimazione a succedere in capo alla regione Calabria.
Tra
queste, in particolare, con la
sentenza
(30), la
Corte
d�appello di
Catanzaro
- ripercorrendo la
natura
dell�ente
Commissariale
- ha
affermato che
�l�Ufficio
Commissariale,
giusta
oPCm
n.
4011/2012,
ha
cessato
tutte
le
competenze
nella specifica materia della gestione
dei
rifiuti
solidi
urbani, in data
31
dicembre
2012,
con
conseguente
trasferimento
automatico
delle
stesse
alle
�amministrazioni
ed
agli
enti
ordinariamente
competenti�
da
individuarsi
secondo
le
specifiche
disposizioni
contenute
nel
d. lgs. n. 152/2006 c.d. Codice
dell�ambiente
ed
in
primis
alla
regione
(cfr.
art.
196,
comma
1,
d.
lgs.
n.
152/2006): in altri
termini
a seguito della soppressione
dell�Ufficio Commissariale
si
determina una riespansione
dei
poteri
di
gestione
degli
enti
competenti
in via ordinaria che
non pu� che
determinare, in capo all�ente
cui
spetta
la
gestione
dell��ordinario�,
l�intestazione
dei
rapporti
precedentemente
sorti
(cfr. Corte Cost. n. 8/2016)�.
(27) App. Catanzaro, sez. lavoro, 22 giugno 2017, n. 956, inedita.
(28) App. Catanzaro, sez. I, 1 dicembre 2016, n. 1139, inedita.
(29) oltre
alle
gi�
citate
pronunce
App. Catanzaro, nn. 1139/2016, 1696/2016 e
1888/2016, si
vedano
ancora
App. Catanzaro, sez. lavoro, 4 aprile
2017, n. 799;
id., sez. III civ., decreto di
interruzione
3
aprile
2017,
n.
1093/2017;
id.,
3
marzo
2017,
n.
1425,
decr.
di
interruzione
5
luglio
2017,
n.
1591/2011,
inedite.
(30) App. Catanzaro, sez. lav., 9 febbraio 2017, n. 1888, inedita.
DoTTrInA
277
La
sentenza
conclude,
pertanto,
nell�escludere
la
titolarit�
del
rapporto
sostanziale
di
cui
si
controverte
in capo alla
presidenza
del
Consiglio dei
Ministri,
con il
conseguente
rigetto dell�appello in quanto l�attrice
non aveva
citato
in giudizio la regione Calabria.
4. Considerazioni conclusive e possibili soluzioni.
A
distanza
di
quasi
cinque
anni
dall�emanazione
dei
provvedimenti
che
hanno disposto la
cessazione
dell�Ufficio Commissariale
e
il
relativo trasferimento
delle
sue
competenze
in capo agli
enti
ordinariamente
competenti, la
questione
inerente
la
successione
dei
rapporti,
comՏ
facilmente
intuibile
dalla
rassegna sopra riportata, risulta tutt�altro che pacifica.
Le
ragioni
di
tale
diversit�
di
opinioni
nella
giurisprudenza
sono
cos�
sintetizzabili.
Il
motivo principale
�
certamente
riconducibile
alla
portata
poco chiara
della
disposizione
contenuta
nell�art. 1, comma
422, l. n. 147/2013, la
quale,
pur se
emanata
per chiarire
e
meglio inquadrare
la
fattispecie
successoria
inerente
l�Ufficio del
Commissario delegato, ha
finito, in realt�, per sortire
l�effetto
contrario.
Difatti,
la
norma
in
discorso
-prima
facie
-sembrerebbe
effettivamente
limitarne
l�ambito
applicativo
alle
sole
ipotesi
in
cui
i
Commissari
delegati
pro tempore
siano anche
rappresentanti
degli
enti
ordinariamente
competenti ovvero siano soggetti designati da tali enti.
Cos�
come
formulata,
tuttavia,
la
norma
ha
prodotto
ulteriori
contrasti
interpretativi,
essendo facilmente
suscettibile
di
interpretazioni
restrittive
finalizzate
ad escludere
sit
e
simpliciter
la
legittimazione
della
regione
Calabria,
laddove
i
Commissari
delegati
non fossero soggetti
designati
o rappresentanti
della regione stessa.
Sarebbe
stato,
quindi,
preferibile
introdurre
una
norma
chiara,
determinata
e
puntuale,
che
avrebbe
potuto
contribuire
a
dare
stabilit�
e
certezza
a
rapporti
gi� di per s� controversi.
In secondo luogo, l�intervento del
Consiglio di
Stato non ha
prodotto gli
effetti
sperati, pur essendo chiaramente
finalizzato a
ridefinire, risalendo alla
volont�
del
legislatore,
l�ambito
applicativo
di
una
disposizione
piuttosto
criptica,
perch�
trattasi
di
una
norma
lunga
(inserita
nell�ambito di
una
Legge
di
stabilit�),
elaborata
in
pochissimo
tempo
e
scritta
in
modo
particolarmente
tecnico
(31).
Deve
aggiungersi,
in
ogni
caso,
che
la
prima
pronuncia
chiarificatrice
del
(31) non pu� tralasciarsi, inoltre, che
la
legge
di
stabilit�
rappresenta
lo strumento principale
di
attuazione
degli
obiettivi
programmatici
definiti
con la
Decisione
di
finanza
pubblica
e, per tal
ragione,
la
disposizione
contenuta
nell�art.
1,
comma
422,
non
avendo
una
ratio
prettamente
legata
alla
manovra
di
finanza
pubblica, sar�
sfuggita
alla
puntigliosa
attenzione
del
legislatore. per dirimere
tali
questioni
sarebbe
stato preferibile
una
norma
ad hoc
(anche
sotto forma
di
atto avente
forma
di
legge) inerente
sit
e simpliciter
la questione della successione dei rapporti inerenti l�Ufficio Commissariale.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Consiglio di
Stato �
arrivata
dopo ben tre
anni
dall�emanazione
della
norma
e, inoltre, anche
la
sentenza
della
Corte
Costituzionale
- pur contenendo principi
d�ordine
generale, validi
e
condivisibili
- non aveva
fatto per nulla
chiarezza
sulla portata letterale dell�ultimo inciso della disposizione dibattuta.
Il
punto di
partenza, quindi, risulta
essere
la
sentenza
n. 2700/2016 del
Consiglio di
Stato, il
cui
ragionamento �
stato recepito, sia
pur non uniformemente,
dal
Tribunale di Catanzaro e, soprattutto, dalla Corte d�appello.
La
soluzione
auspicabile
sarebbe
quella
di
abrogare
l�ultima
alinea
del-
l�art. 1, comma
422, l. n. 147/2013, in quanto il
nodo del
problema
sorge
proprio
dalla sua contorta e poco chiara portata letterale.
In ogni
caso, anche
una
pronuncia
della
Corte
di
Cassazione
- allo stato
non ancora
intervenuta
- porr�
fine
a
qualsiasi
dubbio ancora
persistente, determinato
da una normativa poco chiara e da una giurisprudenza confusa.
L�unico giudizio giunto a
definizione
in sede
di
legittimit�
(32) non ha
prodotto utili
contributi
in termini
di
soluzione
della
questione, in quanto la
Suprema
Corte
- nel
far riferimento al
mancato intervento da
parte
della
regione
Calabria
nel
giudizio in questione
- ha
statuito che
la
causa
avrebbe
dovuto
proseguire
tra
le
parti
originarie
ovvero
tra
la
parte
privata
e
la
presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri,
anche
se,
in
ogni
caso,
nel
riferirsi
alla
regione
Calabria, la
Corte
di
Cassazione
la
qualifica
come
successore
a
titolo universale
nel
diritto controverso:
�nel
caso di
specie, la regione
Calabria, successore
a titolo universale
nel
diritto controverso non ha spiegato intervento nel
presente
giudizio, e
che, pertanto, ove
anche
l�estinzione
della persona giuridica
dia luogo - come
nella specie
- ad un fenomeno di
successione
nel
diritto
controverso,
il
giudizio
deve
proseguire
fra
le
parti
originarie
(Cass.
4
maggio
2004, n. 8416)�.
pertanto, pur emergendo da
tale
pronuncia
il
riconoscimento in capo alla
regione
Calabria
della
legittimazione
a
succedere
all�Ufficio Commissariale,
non �
rinvenibile
alcun riferimento alla
dibattuta
disposizione
contenuta
nella
Legge
di
Stabilit�
2014,
n�
tanto
meno
alle
successive
pronunce
del
Consiglio
di
Stato e
della
Corte
Costituzionale, rimanendo ancora
attuale
la
questione
della
successione
dei
rapporti
facenti
capo al
�cessato�
ufficio del
Commissario
delegato per l�emergenza
ambientale
nel
territorio della
regione
Calabria.
(32) Cfr. Cass. Civ., sez. I civ., 13 giugno 2017, n. 14683, in Banca dati De Jure, Giuffr�, 2017.
DoTTrInA
279
La
partecipazione
del
contribuente
al
procedimento
tributario:
l�auspicabile
ripensamento
della
dicotomia
tra
tributi
�armonizzati�
e
tributi
�non
armonizzati�
al
vaglio
delle
Corti
Nicola Usai*
Sommario: 1. La differente
configurazione
del
dialogo col
cittadino nel
procedimento
amministrativo e
nel
procedimento tributario - 2. il
contraddittorio tra legge, prassi
amministrativa
e
giurisprudenza - 2.1. i ripensamenti
delle
Sezioni
Unite
- 2.2. La diffidenza delle
commissioni tributarie - 3. Prospettive di superamento del non-obbligo di contraddittorio.
1.
La
differente
configurazione
del
dialogo
col
cittadino
nel
procedimento
amministrativo
e nel procedimento tributario.
La
partecipazione
del
privato al
procedimento amministrativo, delineata
in
termini
generali
dalla
Legge
7
agosto
1990,
n.
241,
rappresenta
ancora
oggi
-quasi
trent�anni
dopo l�approvazione
delle
Nuove
norme
in materia di
procedimento
amministrativo e
di
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi
-un elemento di
novit�
la
cui
piena
attuazione
costituisce
pi� un percorso da
concludere che un approdo raggiunto.
Appaiono
emblematiche,
in
questo
senso,
le
numerose
novelle
che
hanno
interessato la
Legge
241, fin dal
suo primo articolo (1). Se
nella
prima
redazione,
l�articolo
1,
rubricato
�Criteri
inerenti
l�attivit�
amministrativa�,
statuiva
al
primo comma
che
l�attivit�
amministrativa
fosse
�retta da criteri
di
economicit�,
di
efficacia e
di
pubblicit��, nell�odierna
versione, rubricata
�principi
generali
dell�attivit�
amministrativa�,
�
stabilito
cha
l�azione
della
pubblica
amministrazione
sia
�retta
da
criteri
di
economicit�,
di
efficacia,
di
imparzialit�,
di
pubblicit�
e
di
trasparenza
[�]
nonch�
dai
principi
dell�ordinamento
comunitario�.
oltre
al
non trascurabile
ampliamento del
catalogo in relazione
ai
criteri
di
�imparzialit��
e
�trasparenza�,
il
cambiamento
pi�
rilevante
�
rappresentato
senz�altro dal riferimento ai �principi dell�ordinamento comunitario�.
non si
pu� dubitare
che, per tale
via, il
canone
del
buon andamento
di
cui
all�articolo
97
della
Costituzione
debba
essere
declinato
(anche)
nei
termini
(*) Gi�
praticante
forense
presso l�Avvocatura
dello Stato di
Bologna, abilitato all�esercizio della
professione
forense, attualmente funzionario dell�Agenzia delle entrate.
Il presente scritto non impegna l�Amministrazione di appartenenza dell�Autore.
(1)
Si
tratta,
solo
per
limitarsi
all�art.
1,
della
Legge
11
febbraio
2005,
n.
15,
della
Legge
18
giugno
2009,
n.
69
e
della
Legge
6
novembre
2012,
n.
90.
Tra
le
modifiche
apportate
al
corpus
della
L.
241/1990
ad
opera
della
L.
15/2005,
si
devono
inoltre
evidenziare,
per
la
loro
incisivit�
nella
prospettiva
in
esame,
l�introduzione
dell�art. 10 bis
sul
c.d. preavviso di
rigetto
e
l�estensione
dell�ambito applicativo degli
accordi amministrativi di cui all�art. 11.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
di
un diritto ad una buona amministrazione
come
contemplato dall�articolo
41
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
Europea,
il
quale
comprende,
tra
l�altro,
�il
diritto
di
ogni
persona
di
essere
ascoltata
prima
che
nei
suoi
confronti
venga adottato un provvedimento individuale
che
le
rechi
pregiudizio
�
(art. 41, � 2, lett. a) (2).
In tale
contesto, �
risultata
foriera
di
contrasti
la
previsione
dell�articolo
13 della
L. 241/1990, nella
parte
in cui
afferma
esplicitamente
che
le
disposizioni
in tema
di
partecipazione
al
procedimento contenute
nel
capo III della
stessa
legge
�non si
applicano altres�
ai
procedimenti
tributari
per
i
quali
restano
parimenti ferme le particolari norme che li regolano�.
Il
rinvio
alla
normativa
di
settore,
infatti,
costringe
a
confrontarsi
con
scelte
legislative
nient�affatto sensibili
alle
istanze
partecipative
del
privato,
risultando assente, nel
campo del
diritto tributario, una
norma
che
generalizzi
espressamente
il
diritto
ad
essere
avvertiti
dell�avvio
del
controllo
della
propria
posizione
fiscale
o il
dovere
dell�amministrazione
di
instaurare
il
contraddittorio
col contribuente prima di emanare un atto impositivo.
In
altre
parole,
se
l�ordinamento
amministrativo
di
norma
prevede
che
l�emanazione
del
provvedimento
(specialmente
se
ablativo
o
sanzionatorio)
debba
essere
preceduto da
una
fase
di
confronto tra
amministrazione
e
amministrato,
l�ordinamento tributario contempla
l�innesto di
tale
fase
solo nei
casi
espressamente previsti (3).
La
richiesta
di
chiarimenti
al
contribuente
va
ritenuta
obbligatoria,
ad
esempio,
negli
accertamenti
fondati
sul
metodo
sintetico
di
determinazione
del
reddito complessivo (cfr. art. 38, comma
7, D.p.r. 600/1973), negli
accertamenti
fondati
sulle
risultanze
di
indagini
finanziarie
(cfr. art. 32, comma
1,
n. 2 D.p.r. 600/1973 e
art. 51, comma
2, n. 2, D.p.r. 633/1972), negli
accertamenti
basati
sugli
studi
di
settore
di
cui
all�art. 62 sexies
del
D.L. 331/1993,
convertito in L. 427/1993 (cfr. art. 10, comma
3, L. 146/1998), negli
accertamenti
in cui
si
contesti
l�abuso del
diritto da
parte
del
contribuente
(cfr. art.
10 bis, comma 6, L. 212/2000).(*)
(2) Si
ricordi
che, con l�approvazione
del
Trattato di
Lisbona, la
Carta di
Nizza
ha
assunto �lo
stesso valore giuridico dei
Trattati� (art. 6, � 1, del
T.U.e.).
(3) per una
riflessione
sulle
funzioni
- partecipativa
e
difensiva
- dell�istituto del
contraddittorio
endoprocedimentale,
cfr.
A.
perrone,
Dalla
Corte
costituzionale
una
possibile
soluzione
alla
tormentata
questione
del
contraddittorio endoprocedimentale
tributario, in Diritto e
Pratica Tributaria, n. 3/2017,
pp. 921 e
ss. Sul
tema
del
contraddittorio nel
diritto amministrativo in generale
e
nel
diritto tributario in
particolare,
cfr.
S.
SAMMArTIno,
il
diritto
al
contraddittorio
endoprocedimentale,
in
rassegna
Tributaria,
n. 4/2016, pp. 986 e ss.
(*)
Cfr. GIAnnA
MArIA
De
SoCIo, Le
conseguenze
dell�inosservanza del
contraddittorio alla luce
del
raffronto
fra
i
valori
costituzionali
sottesi
all�istituto
del
contraddittorio
e
quelli
sottesi
all�esercizio
dell�azione impositiva,
in rass. avv. Stato, 2016, Vol. 4, 219 ss. (n.d.r.).
DoTTrInA
281
2. il contraddittorio tra legge, prassi amministrativa e giurisprudenza.
Assume
particolare
rilievo un�ulteriore
fattispecie, disciplinata
dall�articolo
12 della
L. 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto dei
diritti
del
contribuente):
nei
casi
in cui
vengano effettuati
accessi
e
ispezioni
presso i
locali
nella
disponibilit�
del
contribuente,
il
secondo
comma
della
norma
citata
prescrive
che
questi
debba
essere
informato dell�oggetto della
verifica
e
delle
ragioni
che
l�hanno giustificata. Il
successivo comma
7 fissa
un termine
dilatorio di
sessanta
giorni
per
la
comunicazione
di
osservazioni
e
richieste,
decorrente
dalla
data
del
rilascio del
processo verbale
di
chiusura
delle
operazioni
di
verifica,
e
pendente
il
quale
l�avviso di
accertamento non pu� essere
emanato,
salvo casi
di
particolare
e
motivata
urgenza
(4). L�ultimo comma
dell�articolo
12 stabilisce, inoltre, che
le
osservazioni
e
richieste
formulate
debbano essere
valutate
dagli
uffici
impositori, con ci� implicando un preciso onere
motivazionale
in capo all�Amministrazione Finanziaria.
(4) non �
questa
la
sede
per esaminare
le
varie
questioni
interpretative
sorte
in merito al
divieto
di
emanare
l�atto ante
tempus
e
sulla
portata
dell�esimente
data
dalla
sussistenza
della
�particolare
e
motivata urgenza�.
Tuttavia, per la
rilevanza
di
tale
dibattito, si
devono segnalare
alcune
pronunce
particolarmente
significative. In Cass., Sez. Unite, 29 luglio 2013, n. 18184, si
�
affermato che
�l�inosservanza
del
termine
dilatorio di
sessanta giorni
per
l�emanazione
dell�avviso di
accertamento - termine
decorrente
dal
rilascio al
contribuente, nei
cui
confronti
sia stato effettuato un accesso, un�ispezione
o
una verifica nei
locali
destinati
all�esercizio dell�attivit�, della copia del
processo verbale
di
chiusura
delle
operazioni
- determina di
per
s�, salvo che
ricorrano specifiche
ragioni
di
urgenza, l�illegittimit�
dell�atto impositivo emesso ante
tempus, poich�
detto termine
�
posto a garanzia del
pieno dispiegarsi
del
contraddittorio
procedimentale,
il
quale
costituisce
primaria
espressione
dei
principi,
di
derivazione
costituzionale,
di
collaborazione
e
buona
fede
tra
amministrazione
e
contribuente
ed
�
diretto
al
migliore
e
pi�
efficace
esercizio
della
potest�
impositiva;
il
vizio
invalidante
non
consiste
nella
mera
omessa
enunciazione
nell�atto
dei
motivi
di
urgenza
che
ne
hanno
determinato
l�emissione
anticipata,
bens�
nell�effettiva
assenza
di
detto
requisito
(esonerativo
dall�osservanza
del
termine),
la
cui
ricorrenza,
nella concreta fattispecie
e
all�epoca di
tale
emissione, deve
essere
provata dall�ufficio�. �
stato inoltre
puntualizzato che
le
specifiche
ragioni
di
urgenza, riferite
al
rapporto tributario controverso,
�non possono
identificarsi
nell�imminente
spirare
del
termine
di
decadenza di
cui
al
D.P.r. 26 ottobre
1972, n.
633, art. 57, che
comporterebbe
anche
la convalida, in via generalizzata, di
tutti
gli
atti
in scadenza,
mentre,
per
contro,
�
dovere
dell�amministrazione
attivarsi
tempestivamente
per
consentire
il
dispiegarsi
del
contraddittorio procedimentale�
(Cass. Civ., 5 febbraio 2014, n. 2592) e
che
�l�amministrazione
finanziaria,
ove
alleghi
l�imminente
scadenza del
termine
di
decadenza per
l�esercizio del
potere
di
accertamento
al
fine
di
contrastare
l�eccezione
di
nullit� per
inosservanza della L. 31 luglio 2000, n. 212,
art. 12, comma 7, ha l�onere
di
specificare
e
dimostrare, in conformit� del
principio di
vicinanza del
fatto da provare, che
ci� non sia dipeso dalla sua incuria, negligenza o inefficienza, ma da ragioni
che
hanno impedito il
tempestivo ed ordinato svolgimento delle
attivit� di
controllo entro il
sessantesimo
giorno antecedente
la chiusura delle
operazioni, come, ad esempio, nuovi
fatti
emersi
nel
corso delle
indagini
fiscali
o
di
procedimenti
penali
svolti
nei
confronti
di
terzi,
eventi
eccezionali
che
hanno
inciso
sull�assetto organizzativo o sulla regolare
programmazione
dell�attivit� degli
uffici, condotte
dolose
o
pretestuose
o
volutamente
dilatorie
del
contribuente
sottoposto
a
verifica�
(Cass.
Civ.,
Sez.
V,
5
dicembre
2014, n. 25759).
per un commento alla
sentenza
SS.UU. n. 18184/2013, cfr.:
r. LUpI
- M.r. SILVeSTrI
- D. STeVAnATo,
accertamento prematuro e
procedimento amministrativo, in Dialoghi
tributari, n. 4/2013;
F. TUnDo, illegittimo
l�atto impositivo emesso �ante
tempus�: le
Sezioni
Unite
chiudono davvero la questione?, in
Corriere Tributario, n. 36/2013, pp. 2825 e ss.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Sebbene
innanzi
alle
commissioni
tributarie
non
sia
infrequente
che
i
contribuenti
prospettino
un�interpretazione
estensiva
delle
disposizioni
da
ultimo
menzionate,
come
fondanti
un
generalizzato
obbligo
di
contraddittorio
endoprocedimentale,
non
si
pu�
dubitare
-dato
l�inequivoco
tenore
letterale
della
norma
in
commento
-che
la
sfera
di
applicazione
dell�articolo
12
non
si
estenda
oltre
le
ipotesi
di
accesso
presso
i
locali
nella
disponibilit�
del
contribuente
(5).
eppure
la
necessit�
di
�cambiare
verso�
(per
utilizzare
un�espressione
negli
ultimi
anni
molto in voga
all�interno dell�Amministrazione
Finanziaria)
anche
nell�ambito dei
cc.dd. controlli
a
tavolino - ovvero quelli
svolti
tramite
l�esame
delle
informazioni
disponibili
in
Anagrafe
Tributaria
e
della
documentazione
fornita
a
seguito di
inviti
e
questionari
- ha
trovato pi� di
un sensibile
ascoltatore.
In tema
di
accertamenti
sul
valore
venale
in comune
commercio
rilevanti
ai
fini
dell�imposta
di
registro (e
delle
imposte
ipotecaria, catastale, sulle
successioni
e
donazioni) �
la
stessa
Circolare
dell�Agenzia
delle
entrate
- Direzione
Centrale
Accertamento
del
28
aprile
2016,
n.
16/e,
ad
affermare
�l�inderogabile
necessit�
di
utilizzare
l�istituto
del
contraddittorio
con
il
contribuente
prima dell�emissione
dell�avviso di
rettifica, quale
efficace
metodo
per
il
rafforzamento della quantificazione
della pretesa tributaria e
la riduzione
della
conflittualit�
nel
rapporto
con
il
contribuente.
il
confronto
preventivo,
infatti, costituisce
la modalit� istruttoria pi� valida, poich�
consente
al
contribuente
di
fornire
chiarimenti
e
documentazione
utili
a inquadrare
in
modo pi� realistico la fattispecie
oggetto di
stima e, nello stesso tempo, permette
all�amministrazione
finanziaria di
pervenire
a valutazioni
pi� trasparenti
e
sostenibili�
(pag.
17).
�
interessante
notare
come,
nel
documento
di
prassi, il
contraddittorio preventivo venga
definito una
�inderogabile
necessit�
�
nonostante
il
silenzio sul
punto dell�articolo 51 del
Testo Unico delle
disposizioni
concernenti
l�imposta di
registro
di
cui
al
D.p.r. 26 aprile
1986, n.
131, e
quindi
nonostante
l�assenza
di
un obbligo legislativo di
tal
genere
in
capo all�ente impositore.
2.1.
(continua)
i ripensamenti delle Sezioni Unite.
In carenza
di
norme
tributarie
che
espressamente
impongano l�obbligatoria
attivazione
del
contraddittorio
per
tutte
le
tipologie
di
accertamento,
e
posto che
tale
risultato non pu� essere
raggiunto forzando la
lettera
dell�art.
12, comma
7 della
L. 212/2000, una
parte
della
giurisprudenza
ha
cercato di
configurare �per altre vie� un vincolo siffatto.
(5) In senso contrario, si
vedano:
M. BeGhIn, Contraddittorio endoprocedimentale, verifiche
�a
tavolino�
e
diritto di
difesa: avvertenze
per
l�uso (in attesa delle
Sezioni
Unite), in GT
- rivista di
Giurisprudenza
Tributaria, n. 4/2015, pp. 297 e
ss.;
M.M. De
VITo,
Sezioni
Unite
sul
contraddittorio endoprocedimentale,
in Guida ai Controlli Fiscale, n. 4/2016, pp. 52 e ss.
DoTTrInA
283
In tale
prospettiva
si
sono poste
le
sentenze
gemelle
delle
Sezioni
Unite
nn. 19667 e
19668 del
18 settembre
2014, affermando che
un �atto destinato
ad incidere
in modo negativo sui
diritti
e
gli
interessi
del
contribuente, deve
essere
a quest�ultimo comunicata prima di
essere
eseguit[o], in ragione
del
dovuto
rispetto
del
diritto
di
difesa
mediante
l�attivazione
del
�contraddittorio
endoprocedimentale�, che
costituisce
un principio fondamentale
immanente
nell�ordinamento cui
dare
attuazione
anche
in difetto di
una espressa e
specifica
previsione
normativa�. La
Corte
ha
infatti
concluso che, anche
nel
regime
antecedente
l�entrata
in
vigore
dell�obbligo
di
notificare
la
�comunicazione
preventiva
di
iscrizione
ipotecaria�
ex
art. 77, comma
2 bis,
del
D.p.r.
602/1973,
sussisteva
in
capo
all�Amministrazione
Finanziaria,
a
pena
di
nullit�,
l�obbligo
di
dare
comunicazione
al
contribuente
che
si
sarebbe
preceduto all�iscrizione
di
ipoteca
e
di
concedergli
un termine
per esercitare
il proprio diritto di difesa, presentando opportune osservazioni (6).
(6) Appare
utile, visto l�articolato ragionamento della
Corte, riportare
per esteso i
passaggi
della
motivazione
che
qui
rilevano:
�il
rispetto dei
diritti
della difesa e
del
diritto che
ne
deriva, per
ogni
persona,
di
essere
sentita
prima
dell�adozione
di
qualsiasi
decisione
che
possa
incidere
in
modo
negativo
sui
suoi
interessi, costituisce
un principio fondamentale
del
diritto dell�Unione, come
afferma - ricordando
la propria precedente
sentenza del
18 dicembre
2008, in causa C-349/07 Soprop�
- la Corte
di
Giustizia nella sua recentissima sentenza del
3 luglio 2014 in cause
riunite
C-129/13 e
C-130/13, Kamino
international Logistics BV e Datema Hellmann Wortdwide Logistics BV.
15.2.1.
il
diritto
al
contraddittorio
in
qualsiasi
procedimento
afferma
la
Corte
di
Giustizia,
�
attualmente
sancito non solo negli
artt. 47 e
48 della Carta dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
europea, che
garantiscono
il
rispetto dei
diritti
della difesa nonch�
il
diritto ad un processo equo in qualsiasi
procedimento
giurisdizionale,
bens�
anche
nell�art.
41
di
quest'ultima,
il
quale
garantisce
il
diritto
ad
una
buona
amministrazione.
il
citato
art.
41,
par.
2
prevede
che
tale
diritto
a
una
buona
amministrazione
comporta,
in
particolare,
il
diritto
di
ogni
individuo
di
essere
ascoltato
prima
che
nei
suoi
confronti
venga
adottato
un provvedimento individuale lesivo.
15.2.2. Conclude
la Corte
che
in forza di
tale
principio, che
trova applicazione
ogniqualvolta l'amministrazione
si
proponga di
adottare
nei
confronti
di
un soggetto un atto ad esso lesivo, i
destinatari
di
decisioni
che
incidono
sensibilmente
sui
loro
interessi
devono
essere
messi
in
condizione
di
manifestare
utilmente
il
loro punto di
vista in merito agli
elementi
sui
quali
l'amministrazione
intende
fondare
la
sua decisione, mediante
una previa comunicazione
del
provvedimento che
sar� adottato, con la fissazione
di
un
termine
per
presentare
eventuali
difese
od
osservazioni.
Tale
obbligo,
ad
avviso
della
Corte,
incombe
sulle
amministrazioni
degli
Stati
membri
ogniqualvolta esse
adottano decisioni
che
rientrano
nella sfera d�applicazione
del
diritto dell�Unione, quand�anche
la normativa comunitaria applicabile
non preveda espressamente siffatta formalit�.
16. Dal
complesso delle
considerazioni
fin qui
svolte
si
deve
concludere
che
l�iscrizione
ipotecaria prevista
dal
D.P.r. n. 602 del
1973, art. 77 in quanto atto destinato ad incidere
in modo negativo sui
diritti
e
gli
interessi
del
contribuente, deve
essere
a quest�ultimo comunicata prima di
essere
eseguita, in ragione
del
dovuto rispetto del
diritto di
difesa mediante
l�attivazione
del
�contraddittorio endoprocedimentale�,
che
costituisce
un principio fondamentale
immanente
nell�ordinamento cui
dare
attuazione
anche
in difetto di
una espressa e
specifica previsione
normativa. Quanto al
consequenziale
termine
da
fissare
al
destinatario per
la presentazione
di
eventuali
osservazioni
(o, dato il
caso specifico, per
il
pagamento del
dovuto) anch�esso pu� trarsi, in difetto di
espressa previsione
scritta, dal
sistema e
determinarlo
in
trenta
giorni
sulla
base
delle
prescrizioni
che
prevedono
analogo
termine
con
l'art.
6,
comma 5, dello Statuto del contribuente o il D.P.r. n. 600 del 1973, art. 36-ter, comma 4.
17.
Nel
quadro
delineato,
il
D.P.r.
n.
602
del
1973,
art.
77,
comma
2
introdotto
con
D.L.
n.
70
del
2011,
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
Senonch�, la
validit�
delle
conclusioni
a
cui
sono giunte
le
pronunce
del
settembre
2014
�
stata
presto
messa
in
discussione
dalla
sottosezione
tributaria
della Sezione
VI, con ordinanza di rimessione alle stesse Sezioni Unite (7).
I
Giudici
rimettenti
-ripercorsi
i
precedenti
giurisprudenziali
della
Suprema
Corte
sul
tema
dell�ambito di
applicazione
delle
garanzie
endoprocedimentali
fissati
dall�articolo 12, comma
7, della
L. 212/2000 - esponevano le
ragioni
che
facevano ritenere
�necessaria una precisazione
dei
limiti
di
applicazione
dell�affermazione
contenuta nella sentenza n. 19667/14�. L�ordinanza,
da
un lato, rilevava
come
�l�esistenza di
una molteplicit� di
norme
che
prevedono
il
contraddittorio
procedimentale
in
materia
tributaria
non
pare
costituire
argomento
sufficiente
per
affermare
l�esistenza
di
tale
obbligo
anche
in quei
procedimenti
in relazione
ai
quali
manchi
una norma che
lo sancisca,
potendo
semmai,
al
contrario,
pervenirsi
alla
conclusione
opposta
sulla
scorta
dell�antico
canone
�ubi
voluit
dixit��,
dall�altro,
riteneva
�non
pienamente
convincente
[�] l�impostazione
che
trae
immediatamente
dal
disposto degli
artt.
24
e
97
Cost.,
l�obbligo
dell�amministrazione
di
attivare
il
contraddittorio
endoprocedimentale, anche
in assenza di
una norma di
legge
ordinaria, ogni
volta che
debba essere
adottato un provvedimento lesivo dei
diritti
e
degli
interessi
del contribuente�.
Ai
dubbi
espressi
dalla
sezione
semplice, le
Sezioni
Unite
hanno dato risposta
con la
sentenza
n. 24823 del
9 dicembre
2015, segnando l�ormai
consolidata
(almeno
in
ambito
pretorio)
distinzione
tra
la
disciplina
applicabile
all�accertamento
dei
tributi
�armonizzati�
e
a
quella
applicabile
ai
tributi
�non
armonizzati�
(in senso conforme, ex
plurimis, Cass. Civ., Sez. VI ord. 11 settembre
2017, n. 21071;
Cass. Civ, Sez. VI, ord. 5 settembre
2017, n. 20799;
Cass. Civ, Sez. VI, ord. 25 agosto 2017, n. 20421;
Cass. Civ, Sez. VI, ord. 23
agosto
2017,
n.
20320;
Cass.
Civ,
Sez.
VI,
ord.
22
agosto
2017,
n.
20267;
Cass.
Civ, Sez. V, ordd. 11 agosto 2017, nn. 20020-20021).
In
estrema
sintesi
(8),
secondo
i
Giudici
del
palazzaccio,
il
diritto
interno,
che
obbliga
l�agente
della
riscossione
a
notificare
al
proprietario
dell�immobile
una
comunicazione
preventiva
contenente
l�avviso
che,
in
mancanza
del
pagamento
delle
somme
dovute
entro
il
termine
di
trenta
giorni,
sar�
iscritta
l�ipoteca
di
cui
al
comma
1,
non
�innova�
(soltanto)
-se
non
sul
piano
formale
-la
disciplina
dell�iscrizione
ipotecaria,
ma
ha
(anche
e
prima
ancora)
una
reale
�valenza
interpretativa�,
in
quanto
esplicita
in
una
norma
positiva
il
precetto
imposto
dal
rispetto
del
principio
fondamentale
immanente
nell�ordinamento
tributario
che
prescrive
la
tutela
del
diritto
di
difesa
del
contribuente
mediante
l�obbligo
di
attivazione
da
parte
dell�amministrazione
del
�contraddittorio
endoprocedimentale�
ogni
volta
che
debba
essere
adottato
un
provvedimento
lesivo
dei
diritti
e
degli
interessi
del
contribuente
medesimo.
Principio
il
cui
rispetto
�
dovuto
da
parte
dell�amministrazione
indipendentemente
dal
fatto
che
ci�
sia
previsto
espressamente
da
una
norma
positiva
e
la
cui
violazione
determina
la
nullit�
dell�atto
lesivo
che
sia
stato
adottato
senza
la
preventiva
comunicazione
al
destinatario�.
(7) Cass. Civ., Sez. VI-5, ord. 14 gennaio 2015, n. 527.
(8) per un maggiore
approfondimento, si
veda:
G. MArzo
- I. BArBIerI, La sorte
degli
accertamenti
emessi
senza preventiva audizione
del
contribuente, in Ventiquattrore
avvocato, n. 7/2017, pp. 10
e
ss.;
C.
LAMBerTI,
Nel
diritto
nazionale
l�accertamento
non
�
(sempre)
nullo
se
manca
il
contraddittorio,
DoTTrInA
285
differentemente
dal
diritto
dell�Unione
europea,
non
porrebbe
in
capo
all�Amministrazione
Finanziaria
in assenza
di
una
specifica
prescrizione
un generalizzato
obbligo
di
contraddittorio
endoprocedimentale
a
pena
di
invalidit�
dell�atto;
pertanto,
in
tema
di
tributi
�non
armonizzati�,
l�obbligo
dell�Amministrazione
di
attivare
il
contraddittorio
endoprocedimentale
sussisterebbe
esclusivamente
in
relazione
alle
ipotesi
per
le
quali
siffatto
obbligo
risulti
specificamente
sancito.
Viceversa, in tema
di
tributi
�armonizzati�, avendo luogo la
diretta
applicazione
del
diritto dell�Unione, la
violazione
dell�obbligo del
contraddittorio
endoprocedimentale
comporterebbe
l�invalidit�
dell�atto
(9),
purch�,
in
giudizio,
il
contribuente
assolva
l�onere
di
enunciare
in
concreto
le
ragioni
che
avrebbe
potuto far valere, qualora
il
contraddittorio fosse
stato tempestivamente
attivato,
e
che
l�opposizione
di
dette
ragioni
(valutate
con
riferimento
al
momento del
mancato contraddittorio) si
riveli
non puramente
pretestuosa
e
tale
da
configurare, in relazione
al
canone
generale
di
correttezza
e
buona
fede
ed
al
principio
di
lealt�
processuale,
sviamento
dello
strumento
difensivo
rispetto alla
finalit�
di
corretta
tutela
dell�interesse
sostanziale, per le
quali
�
stato predisposto (c.d. prova di resistenza).
2.2. (continua) La diffidenza delle commissioni tributarie.
La
pronuncia
delle
Sezioni
Unite
non
ha
mancato
di
suscitare
reazioni
critiche.
Invero,
tra
i
giudici
di
merito
si
registrano
diverse
decisioni
che
espressamente
si
discostano
dai
principi
di
diritto
sanciti
dalla
sentenza
n.
24823/2015 (10).
in GT
- rivista di
Giurisprudenza Tributaria, n. 1/2016, pp. 20 e
ss.;
D. DeoTTo, Contraddittorio preventivo:
per
la
Cassazione
l�obbligo
vale
solo
per
i
tributi
armonizzati,
in
Norme
e
Tributi
mese,
n.
2/2016, pp. 44 e
ss.;
M. FInoCChIArIo, L�obbligo del
contraddittorio endoprocedimentale
non vale
per
ogni provvedimento che lede i diritti del contribuente, in Guida al Diritto, n. 15/2016, pp. 38 e ss.
(9) obbligo sul
quale, osserva
la
Corte, si
�
formata
una
consolidata
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
(cfr. sentenze
3 luglio 2014, in C-129/13 e
C-130/13, ramino international
Logistics;
22
ottobre
2013, in C-276/12, Jiri
Sabou;
1 ottobre
2009, in C-141/08, Foshan Shunde
Yongjian Housewares;
18 dicembre
2008, in C-349/07, Soprop�;
2 ottobre
2003, in C-194/99, Thyssen Stani;
12 dicembre
2002,
in
C-395/00,
Soc.
Distillerie
Cipriani;
21
settembre
2000,
in
C-462/98,
mediocurso;
8
luglio
1999,
in C-51/92, Hercules Chemicals; 4 ottobre 1996, in C-32/95, Lisrestat).
(10) Si vedano, tra queste:
-C.T.r.
Milano,
3
gennaio
2017,
n.
2/27/2017:
�al
contrario
coglie
nel
segno
la
difesa
del
contribuente
nella misura in cui
ha evidenziato la nullit� dell�avviso gravato per
violazione, ad opera dell�Ufficio,
del
principio del
contradditorio endoprocedimentale
che
questa Commissione
ritiene
immanente
nel-
l�ordinamento giuridico a presidio di
valori
costituzionalmente
tutelati
oltre
che
espressione
di
civilt�
giuridica. il
principio del
contraddittorio �
posto a garanzia e
tutela del
contribuente
ed �
da ritenersi
elemento
essenziale
e
imprescindibile
ai
fini
della
regolarit�
della
condotta
dell�amministrazione,
come
sancito in numerose
pronunce
della Cassazione
(si
vedano le
sentenze
della Suprema Corte
di
Cassazione
n. 26635 del
2009, n. 18906 del
2011 e
n. 14026 del
2012) [�].
il
principio del
necessario contraddittorio
endoprocedimentale
rileva
infatti
non
soltanto
nel
caso
di
contestazione
di
fattispecie
elusive
a
carico
dei
contribuenti,
ma
anche
nel
caso
dei
cosiddetti
accertamenti
a
tavolino:
su
tale
ultimo
punto
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
La
Commissione
Tributaria
regionale
della
Toscana,
con
l�ordinanza
18
gennaio
2016,
n.
736/01/2016,
ha
poi
sollevato
due
differenti
questioni
di
legittimit�
costituzionale,
entrambe
riguardanti
l�articolo
12
della
L.
212/2000
e
il
suo
ambito
di
applicazione
nel
�diritto
vivente�
(riferito
espressamente
alla
sentenza
delle
Sezioni
Unite).
Il
giudice
fiorentino
ha
infatti
ritenuto
non
manifestamente
infondati
i
dubbi
di
incostituzionalit�
della
norma,
nella
parte
in
cui
esclude
dalle
garanzie
ivi
previste
i
contribuenti
attinti
da
accertamenti
cc.dd.
a
tavolino
per
tributi
�non
armonizzati�,
sia
in
relazione
alla
violazione
del
diritto
di
difesa
(artt.
24,
111
Cost.
e
art.
6
CeDU),
sia
con
riferimento
alla
sospettata
irragionevole
disparit�
di
trattamento
provocata
dal
�fatto
-in
s�
non
pertinente
-di
aver
subito
una
ispezione
�
(artt.
3
e
53
Cost.).
I quesiti
sottoposti
al
vaglio della
Corte
costituzionale
dalla
C.T.r. di
Firenze
non hanno per� trovato risposta. La
pronuncia
dei
Giudici
della
Consulta,
ritenuta
�inadeguata
[la]
descrizione
della
fattispecie
oggetto
del
giudizio principale, in quanto effettuata con modalit� tali
da non consentire
a questa Corte
la necessaria verifica della rilevanza della questione�, si
�
infatti
risolta
in una
dichiarazione
di
manifesta
inammissibilit�
(ord. 13 luglio
2017, n. 187) (11).
la Commissione
non condivide
le
conclusioni
cui
�
giunta la Suprema Corte
di
Cassazione
con la sentenza
n. 24823 dei
2015 che
ha limitato l�operativit� del
suddetto principio unicamente
ai
tributi
armonizzati
escludendone
la
portata
con
riguardo
agli
accertamenti
a
tavolino
come
quello
che
ha
interessato
l�odierno contribuente appellato�;
-C.T.p. reggio emilia, 7 febbraio 2017, n. 55:
�questo Giudice
ben conosce
il
principio di
diritto, autorevolmente,
enunciato
dalla
Corte
di
Cassazione
SS.UU.
[�];
ma
ritiene
di
non
potervi
aderire;
invero
va detto che
un�interpretazione
che
giunga a limitare
la piena tutela del
contraddittorio preventivo, in
dipendenza della natura non armonizzata dei
tributi
pretesi, si
espone
a censure
di
incostituzionalit�,
irragionevolmente
implicando disparit� di
trattamento manifestatamente
contrarie
al
divieto della c.d.
�discriminazione
a rovescio�, vale
a dire
situazioni
di
disparit� in danno di
cittadini
di
uno stato membro,
e
delle
sue
imprese
che
si
verifichino come
effetto indiretto dell�applicazione
del
diritto Europeo
(cfr. Corte
Costituzionale
sent. n. 997/443 massima n. 23700 secondo cui
�... il
che
equivale
a dire
che
nel
giudizio di
eguaglianza affidato alla Corte
costituzionale
non possono essere
ignorati
gli
effetti
discriminatori
che
l�applicazione
del
diritto
comunitario
�
suscettibile
di
provocare�);
insomma
se
si
vuole
dare
una lettura costituzionalmente
orientata e
corretta della normativa vigente, bisogna concludere
per
l�applicazione
del
principio
della
necessaria
applicazione
del
contraddittorio
endoprocedimentale
a tutti i tributi e non solo a quelli armonizzati�;
-C.T.p.
Campobasso,
19
febbraio
2016,
n.
116/3/2016:
�Ebbene,
al
riguardo
il
Collegio
deve
osservare
che,
prima
del
suddetto
arresto
[SS.UU.
24823/2015],
la
stessa
Corte
di
Cassazione,
Sezioni
unite,
con
la
sentenza
n.
19667/2014
ha
ribadito
il
principio
secondo
cui
�incombe
sull�amministrazione
finanziaria
un
generale
obbligo
di
attivare
sempre
il
contraddittorio�
rispetto
all'adozione
di
un
provvedimento
che
possa
incidere
negativamente
sui
diritti
e
sugli
interessi
dei
contribuenti.
in
caso
contrario
l�atto
�
nullo.
anche
accogliendo
l�eccezione
dell�ufficio,
quindi,
sussisterebbe
comunque
la
violazione
del
diritto
al
contraddittorio,
contestata
dai
ricorrenti,
costituendo
questo,
secondo
la
pronuncia
della
suprema
Corte,
principio
generale,
applicabile
a
qualsiasi
procedimento
amministrativo
tributario�.
(11) nella
medesima
camera
di
consiglio del
5 luglio 2017, con le
ordinanze
nn. 188 e
189, depositate
il
13 luglio 2017, la
Corte
costituzionale
ha
parimenti
dichiarato manifestamente
inammissibili
DoTTrInA
287
3. Prospettive di superamento del non-obbligo di contraddittorio.
�
a
questo punto evidente
che
il
dibattito, sul
quale
si
son cercate
di
fornire
alcune
coordinate
essenziali, �
destinato a
restare
vivo e
a
continuare
a
�produrre� contenzioso.
Le
ragioni, come
visto, sono molteplici. Intanto, lo si
�
accennato nelle
prime
righe,
la
pubblica
amministrazione
nel
suo
complesso
non
agisce
pi�
(o non dovrebbe
pi� agire) secondo moduli
procedimentali
propri
di
una
concezione
del
potere
amministrativo,
ormai
superata,
caratterizzata
dalla
presunzione
di
legittimit�
del
provvedimento,
dalla
ritenuta
autosufficienza
dell�istruttoria
dell�ufficio e
dall�esclusiva
rilevanza
dell�interesse
pubblico a
discapito degli
interessi
privati
(12). Tenendo a
mente
questo dato, non pare
ipotizzabile
che
il
procedimento
tributario,
pur
nella
consapevolezza
delle
sue
specificit�, si
collochi
fuori
dal
cambio di
paradigma
dei
rapporti
tra
cittadino
e
amministrazione,
tollerando
dei
�coni
d�ombra�
al
cui
interno
il
potere
si
possa esplicare in modo schiettamente autoritativo e unilaterale.
VՏ
da
aggiungere
che
l�assenza
di
un generalizzato obbligo di
contraddittorio
endoprocedimentale
in campo fiscale
non stride
solo con argomenti,
per cos�
dire, politici
o metagiuridici, ma
soprattutto con un dato normativo
di
cui
la
giurisprudenza
tributaria
�
incredibilmente
apparsa
inconsapevole.
Si
tratta
dell�articolo
1
della
L.
241/1990,
secondo
il
quale
l�attivit�
amministrativa
� retta dai principi dell�ordinamento comunitario
(13).
Se, come
detto nel
prologo, il
diritto ad una buona amministrazione
di
cui
all�articolo 41 della
Carta
di
nizza
si
articola
(anche) nel
�diritto di
ogni
persona
di
essere
ascoltata
prima
che
nei
suoi
confronti
venga
adottato
un
provvedimento individuale
che
le
rechi
pregiudizio�, non si
pu� negare
che
il
contraddittorio
endoprocedimentale
debba
entrare
a
pieno
titolo
tra
i
diritti
del
contribuente innanzi all�Amministrazione Finanziaria.
A
tale
conclusione
non osta
neppure
la
previsione
del
gi�
citato articolo
le
questioni
di
legittimit�
sollevate, con riferimento a
simili
fattispecie, dalla
Commissione
Tributaria
provinciale
di
Siracusa
(con
ord.
n.
235/05/2016)
e
dalla
Commissione
Tributaria
regionale
della
Campania
(con ord. n. 261/47/2016).
(12)
Sul
tema,
di
portata
vastissima,
�
qui
sufficiente
segnalare
solo
alcuni
contributi:
S.
CASSeSe,
La
partecipazione
dei
privati
alle
decisioni
pubbliche.
Saggio
di
diritto
comparato,
in
rivista
trimestrale
di
diritto
pubblico,
n.
1/2007,
pp.
13
e
ss.;
F.
MerUSI,
Per
il
ventennale
della
legge
sul
procedimento
amministrativo,
in
rivista
trimestrale
di
diritto
pubblico,
n.
4/2010,
pp.
939
e
ss.;
F.
SAITTA,
il
procedimento
amministrativo
�paritario�
nel
pensiero
di
Feliciano
Benvenuti,
in
amministrare,
n.
3/2011,
pp.
457
e
ss.
(13) In favore
della
soluzione
che
qui
si
prospetta, invero, si
sono gi�
espressi
pi� autorevoli
Autori;
cfr.:
A. renDA, il
contraddittorio preventivo tra speranze
(deluse), rassegnazione
e
prospettive, in
Diritto e
Pratica Tributaria, n. 2/2016, pp. 719 e
ss.;
A. LoVISoLo, Sulla c.d. �utilit��
del
previo contraddittorio
endoprocedimentale, in Diritto e
Pratica Tributaria, n. 2/2016, pp. 719 e
ss.;
A. CArInCI
D.
DeoTTo, il
contraddittorio tra regola e
principio: considerazioni
critiche
sul
revirement
della Suprema
Corte,
in
il
Fisco,
n.
3/2016,
pp.
207
e
ss.;
M.
BrUzzone,
L�art.
12,
comma
7
della
Legge
n.
212/2000 �
davvero incostituzionale?, in GT
- rivista di
Giurisprudenza Tributaria,
n. 3/2016, pp. 249
e ss.; S. SAMMArTIno, op cit., in rassegna Tributaria, n. 4/2016.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
DeLLo
STATo - n. 3/2017
13
della
L.
241/1990,
poich�
esso
esclude
i
procedimenti
tributari
dall�ambito
di
applicazione
del
capo III sulla
partecipazione
e
tiene
�ferme
le
particolari
norme
che
li
regolano�.
non
preclude,
invece,
l�applicazione
delle
disposizioni
del capo I della medesima legge.
Vista
in questa
prospettiva, sbiadisce
la
valenza
prescrittiva
della
distinzione
tra
tributi
�armonizzati�
e
tributi
�non
armonizzati�.
nel
panorama
delle
facolt�
partecipative,
infatti,
il
diritto
di
ogni
persona
di
essere
ascoltata
prima
che
nei
suoi
confronti
venga
adottato
un
provvedimento
individuale
che
le
rechi
pregiudizio
assumerebbe
una
funzione
integratrice
rispetto alle
�particolari
norme�
- come
i
gi�
richiamati
articoli
38, comma
7, D.p.r. 600/1973;
32, comma
1, n. 2 D.p.r. 600/1973 e
51, comma
2, n. 2, D.p.r. 633/1972;
10,
comma
3, L. 146/1998;
10 bis, comma
6, L. 212/2000;
77, comma
2 bis, del
D.p.r. 602/1973;
12, comma
7, L. 212/2000 - che
regolano specifici
schemi
procedurali. e
ci� a
prescindere
dal
fatto che, nella
fattispecie
concreta, le
garanzie
di
matrice
comunitaria
dispieghino i
loro effetti
direttamente
(nel
caso
dei
tributi
�armonizzati�) o per il
tramite
del
richiamo ai
principi
dell�ordinamento
comunitario operato dall�articolo 1 della
L. 241/1990 (nel
caso dei
tributi
�non armonizzati�).
A
questo punto, �
giusto il
caso di
rammentare
come
l�effetto invalidante
dell�atto per la
violazione
di
un obbligo di
contraddittorio �di
tipo comunitario�
risulterebbe
inscindibilmente
legato
all�esito
della
c.d.
prova
di
resistenza,
in
ci�
differenziandosi
dall�inosservanza
del
termine
dilatorio
di
cui
all�art.
12, comma
7 della
L. 212/2000 che
comporta
- secondo l�interpretazione
fornita
dalle
Sezioni
Unite
n. 18184/2013 - �di
per
s�, salvo che
ricorrano specifiche
ragioni
di
urgenza,
l�illegittimit�
dell�atto
impositivo
emesso
ante
tempus�,
e
quindi
assicurando
una
finalit�
non
meramente
formalistica
al
momento
del confronto tra amministrazione e amministrato (14).
nel
silenzio
della
legge,
in
tutti
i
casi
in
cui
la
normativa
fiscale
non
�procedimentalizzi�
appositamente
la
fase
del
contraddittorio,
sarebbe
quindi
compito
dei
documenti
di
prassi
quello di
predisporre
gli
opportuni
strumenti
per
consentire
un�effettiva
partecipazione
nell�attivit�
di
controllo
e
accertamento
tributario. In caso di
mancato coinvolgimento del
privato, tuttavia, si
avrebbe
luogo
alla
caducazione
dell�atto
impositivo
solo
qualora,
all�esito
della
�prova
(14) In verit�, anche
nell�ordinamento interno �
fenomeno da
tempo affermato quello della
c.d.
dequotazione
dei
vizi
formali
dell�atto amministrativo, che
ha
trovato generale
consacrazione
a
livello
legislativo nel
disposto dell�art. 21 octies, comma
2, prima
parte
della
L. 241/1990, secondo cui
�Non
�
annullabile
il
provvedimento
adottato
in
violazione
di
norme
sul
procedimento
o
sulla
forma
degli
atti
qualora,
per
la
natura
vincolata
del
provvedimento,
sia
palese
che
il
suo
contenuto
dispositivo
non
avrebbe
potuto
essere
diverso
da
quello
in
concreto
adottato�.
pi�
in
generale,
si
�
consolidato
un
�principio
di
prevalenza
della
sostanza
sulla
forma�
a
norma
del
quale
il
vizio
formale,
per
ripercuotersi
sulla
validit�
dell�atto,
deve
comportare
un
effettivo
pregiudizio
al
diritto
di
difesa
del
cittadino:
non
solo
deve
averne
impedito la
partecipazione
procedimentale, ma
deve
avere
altres�
causato un vizio (o comunque
una difformit�) dal punto di vista contenutistico.
DoTTrInA
289
di
resistenza�, si
riveli
una
lesione
delle
facolt�
partecipative
(non pretestuosamente
dilatorie) del contribuente.
L�Amministrazione, nel
declinare
il
principio in pratica, e
quindi
nel
definire
le
concrete
regole
di
intervento nel
procedimento (rectius:
nei
procedimenti),
potrebbe
peraltro
disporre
di
quella
discrezionalit�
necessaria
a
preservare
l�efficacia,
l�efficienza
e
l�economicit�
dell�attivit�
amministrativa,
ovvero, in definitiva, a
dare
piena
attuazione
al
canone
del
buon andamento e
al diritto ad una buona amministrazione.
RECENSIONI
�Il
nuovo
sistema
ispettivo
e
il
contrasto
al
lavoro
irregolare
dopo
il Jobs
Act�
Stefano
Bellomo
-Emilia
D'Avino
-Alberto
De
Vita
-Marco
Esposito
Michele
Faioli
-Lorenzo
Gaeta
-Giuseppe
Gentile
-Adolfo
Mutarelli
Danilo
Papa - Luigi
Pelliccia - Paolo Pennesi
- Stefano Vison� (a cura di)
MArco
ESPoSIto*
(�Il nuovo diritto del lavoro� collana diretta da Luigi Fiorillo e
Adalberto Perulli,
G. Giappichelli Editore, 2017, pp. XIV-146)
Dal
1�
gennaio 2017 l�Ispettorato nazionale
del
lavoro (INL), istituito con il
d.lgs. n.
149 del
2015, �
divenuto soggetto pienamente
operativo nel
campo della
vigilanza
sui
luoghi
di
lavoro. E
con quest�ultimo tassello pu� dirsi
definitivamente
assestato l�articolato quadro
normativo sulla
riforma
dei
servizi
ispettivi
e
sulla
promozione
di
una
nuova
stagione
di
contrasto
al
lavoro irregolare, nelle
sue
varie
forme. Si
tratta
di
un capitolo nevralgico del
Jobs
Act;
e
gli
scritti
raccolti
in questo volume
si
propongono proprio di
analizzare
e
commentare,
in una
prospettiva
integrata
e
sistematica, le
principali
novit�
intervenute
dal
2014 al
2017 su
questi
temi. Dunque, non solo un commento alla
riforma
del
2015 - nel
tempo arricchitasi
di
regolamenti
e
prime
prassi
amministrative
-ma
pi�
in
generale
una
riflessione
di
insieme
sulle
prospettive dell�azione di governo rivolta alla legalit� del lavoro.
Vengono analizzati
i
vari
aspetti
della
materia:
oltre
all�assetto dettagliato dell�INL, ivi
comprendendo anche
il
nuovo sistema
dei
ricorsi
e
alcuni
profili
processuali, l�attenzione
�
poi
rivolta
al
nuovo apparato sanzionatorio, ove
si
includono, tra
l�altro, le
innovazioni
sulla
depenalizzazione
di
gran parte
delle
fattispecie
giuslavoristiche, nonch�
la
c.d. �legge
sul
caporalato�.
All�opera
hanno partecipato studiosi
di
estrazione
varia, di
provata
esperienza
e
competenza
sui
temi
trattati;
si
�
cercato di
garantire
l�illustrazione
dei
diversi
istituti
in una
pro
(*) Marco Esposito, �
Professore
ordinario di
Diritto del
lavoro nell�Universit�
di
Napoli
�Parthenope�,
dove
presiede
il
Corso di
laurea
in Giurisprudenza. Esperto di
lavoro sommerso, �
anche
componente
dell�Osservatorio del Comune di Napoli �Napoli Citt� sicura�.
rASSEGNA
AVVOCAtUrA
DELLO
StAtO - N. 3/2017
spettiva
tanto teorica
quanto operativa, s�
da
fornire
un commento utile
a
raffigurare, unitariamente,
il
fondamento generale
delle
disposizioni
di
legge
nonch�
regolamentari
e
la
loro
concreta
praticabilit�. E
in questa
prospettiva
si
�
scelto di
chiudere
il
Volume
con un�interessante
Postfazione dello stesso Capo dell�Ispettorato nazionale del lavoro.
Finito di stampare nel mese di dicembre 2017
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma