ANNO LXIX - N. 2
APRILE - GIUGNO 2017
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
- Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D�Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Francesco
De
Luca
-
Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Pietro
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Federico
Basilica,
Guglielmo
Bernabei,
Vincenzo
Tommaso
Ciorra,
Liborio
Coaccioli,
Carla
Colelli,
Anna
Collabolletta,
Isabella
Corsini,
Giulia
Fabrizi,
Ettore
Figliolia,
Salvatore
Paolo
Putrino
Gallo,
Michele
Gerardo,
Massimo
Giannuzzi,
Antonio
Grumetto,
Paolo
Marchini,
Lucia
Marzialetti,
Giacomo
Montanari,
Glauco
Nori,
Paola
Palmieri,
Valentina
Pincini,
Carlo
Maria
Pisana,
Gabriella
Salvati,
Massimo
Salvatorelli,
Mario
Antonio
Scino,
Francesco
Sclafani,
Antonio
Tallarida,
Massimo
Massella
Ducci
Teri,
Claudio
Tric�,
Ivan
Michele
Triolo,
Daniele
Sisca.
Email
giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it
maurizio.borgo@avvocaturastato.it
danilodelgaizo@avvocaturastato.it
stefanovarone@avvocaturastato.it
ABBONAMENTO
ANNUO
..............................................................................� 40,00
UN
NUMERO
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abbonamenti
ed
acquisti
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bonifico
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postale
a
favore
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Tesoreria
dello
Stato
specificando
codice
IBAN:
IT
42Q
01000
03245
348
0
10
2368
05,
causale
di
versamento,
indirizzo
ove
effettuare
la
spedizione,
codice
fiscale
del
versante.
I
destinatari
della
rivista
sono
pregati
di
comunicare
eventuali
variazioni
di
indirizzo
AVVOCATURA
GENERALE
DELLO
STATO
RASSEGNA
- Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma
E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it
Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
TEMI
ISTITUZIONALI
Osservator�
sulla
Giustizia
civile,
Comunitato
dell�Avvocato
Generale
dello Stato, avv. Massimo Massella Ducci Teri
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Massimo
Salvatorelli,
La
parte
pubblica
in
mediazione
e
negoziazione
assistita: riflessioni generali. Il ruolo della Avvocaura dello Stato
. . . . .
Patrocinio dell�Avvocatura dello Stato dell�Ente
�Agenzia delle
Entrate
-Riscossione�
(�ADER�
gi� Equitalia s.p.a.). Protocollo d�intesa sottoscritto
il
22 giugno 2017, Circolare
A.G. prot. 339351 del
5 luglio 2017
n. 36; Circolare
A.G. prot. 383205 del 2 agosto 2017 n. 41. . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Giulia
fabrizi, Le
Sezioni
Unite
sul
concorso tra reati
di
malversazione
a
danno
dello
Stato
e
truffa
aggravata
per
il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche:
il
caso
Invitalia
S.p.a.
(Cass.
pen.,
Sez.
Un.,
sent.
28
aprile
2017 n. 20664)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ivan
Michele
Triolo,
Danni
punitivi:
la
�nuova�
natura
polifunzionale
della
responsabilit�
civile
(Cass.
civ.,
Sez.
Un.,
sent.
5
luglio
2017
n.
16601). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Wally
ferrante,
Translatio
iudicii
negli
appelli
ex
lege
689/81
(e
non
solo)
(Cass. civ., Sez. Un., sent. 14 settembre
2016 n. 18121;
Cass. civ., Sez.
Sesta - 2, ord. 8 marzo 2017 n. 5841). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Claudio
Tric�,
Illecita
detenzione
di
segni
distintivi
in
uso
alle
forze
di
polizia; rilevanza penale
del
falso ottenuto mediante
fotocopia di
un inesistente
originale
(Cass. pen., Sez. V, sent. 21 marzo 2017 n. 13810)
. . .
Carlo Maria
Pisana, In tema di
decandenza da agevolazioni
per
imposta
di registro (Cass., Sez. V, sent. 30 maggio 2017 n. 13583)
. . . . . . . . . . .
Gabriella
Salvati,
Il
conflitto
tra
il
diritto
individuale
alla
libert�
di
scelta
ed i
superiori
diritti
collettivi
(Trib. Napoli, Sez. X
civ., ord. 25 maggio
2017). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Massimo
Giannuzzi,
In
materia
di
cause
aventi
ad
oggetto
danni
derivanti
da
urto
di
navi
al
di
fuori
del
mare
territoriale:
il
giudice
competente
(Trib. Roma, Sez. II civ., ord. 30 maggio 2017). . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valentina
Pincini, L�accesso alla documentazione
fiscale
e
tributaria del
coniuge
nei
giudizi
di
separazione:
normativa
ed
orientamenti
giurisprudenziali
(T.a.r. Emilia Romagna, Sez. I, sentt. 2 febbraio 2017 nn. 64 e 65)
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
federico Basilica, Interpretazione
della normativa sulle
preclusioni
per
l�ammissione alla procedura di chiamata dei docenti universitari
. . . . .
pag.
1
��
2
��
9
��
15
��
42
��
54
��
66
��
76
��
79
��
89
��
92
��
109
Ettore figliolia,
Sulla subappaltabilit� dei lavori nelle
ATI verticali
. . .
Carla
Colelli, Controllo e
riscossione
del
contributo unificato in caso di
ricorsi straordinari al Capo dello Stato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Anna
Collabolletta,
L�istituto della mediazione
e
il
rimborso delle
spese
legali per i giudizi proposti nei confronti dei dipendenti delle pp.aa. . . .
Antonio Grumetto,
Sull�applicazione
degli
interessi
di
mora per
il
ritardato
pagamento di una pubblica amministrazione
. . . . . . . . . . . . . . . . .
francesco
Sclafani,
Interpretazione
e
disciplina
attuativa
dei
contratti
esclusi dall�ambito di applicazione oggettiva del d.lgs 50/2016
. . . . . . .
Paolo
Marchini,
L�acquisizione
delle
opere
abusive
nelle
aree
naturali
protette: il principio �tempus regit actum�
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
francesco
Meloncelli,
La
regola
del
concorso
pubblico
per
le
progressioni
tra aree funzionali e la deroga di legge
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Paola
Palmieri,
Il
regime
della revisione
dei
prezzi
negli
appalti
di
lavori
a seguito della novellata disciplina del D.lgs 50/2016
. . . . . . . . . . . . . .
Isabella
Corsini,
Il
rimborso delle
spese
legali
a favore
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
ai
sensi
dell�art.
18
del
D.L.
25
marzo
1997
n.
67: la �ratio� del rimborso
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Mario Antonio Scino, L�applicazione
di
sanzioni
pecuniarie
aggiuntive
nel caso di sostituzione commissariale ex art. 32, c. 10, D.L. 90/2014
. .
Mario Antonio Scino,
Interpretazione
dell�art. 84 d.lgs
159/2011 e
modalit�
di valutazione dei requisiti per l�iscrizione nelle �white list�
. . . .
Sergio
fiorentino,
Valutazione
della
proporzione
della
soccombenza
ai
fini
del
riparto dell�onere
del
contributo unificato nel
giudizio amministrativo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Liborio Coaccioli, Sull�incombenza dell�onere del contributo unificato
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALIT�
Antonio Tallarida, Norme
di
commercializzazione
e
controlli
di
conformit�.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Daniele
Sisca,
Illegittimit�
della
delibera
consiliare
con
la
quale
vengono
approvate
le
aliquote
e
le
tariffe
dei
tributi
comunali
oltre
il
termine
stabilito
per l�approvazione del bilancio di previsione. . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo, Violazione
del
principio di
gerarchia delle
fonti
del
diritto:
conseguenze, rilievo dell�antinomia. Rivisitazione
dell�atto normativo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alfonso Mezzotero, Salvatore
Paolo Putrino Gallo, Il
sitema delle
informative
antimafia nei recenti arresti giurisprudenziali
. . . . . . . . . . . . . . .
Glauco Nori, Sistemi elettorali e rappresentativit�
. . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
113
��
118
��
126
��
132
��
138
��
144
��
150
��
156
��
163
��
165
��
168
��
175
��
181
��
187
��
201
��
211
��
225
��
246
Vincenzo
Tommaso
Ciorra,
L�efficacia
delle
decisioni
dell�AGCM
nei
giudizi follow on
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
250
Lucia
Marzialetti, Contabilit� nazionale
e
unit� istituzionali. Interpretazione
ed applicazione
dei
criteri
dettati
dal
SEC 2010 per
l�inserimento
delle
PP.AA. nell�Elenco delle
unit� istituzionali
appartenenti
al
settore
delle
Amministrazioni Pubbliche di competenza dell�ISTAT
. . . . . . . . . . ��
270
RECENSIONI
Guglielmo Bernabei, Giacomo Montanari,
Autonomie
e
Finanza Locale,
Cleup editore - Universit� di Padova, 2017. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
289
TEMIISTITUZIONALI
OSSERVATOR�
SULLA
GIUSTIZIA
CIVILE
Comunicato dell�Avvocato Generale dello Stato,
avv. Massimo Massella Ducci Teri
Nei
giorni
19, 20 e
21 maggio 2017 si
�
tenuta, presso la
Corte
Suprema
di
Cassazione
in Roma, la
XII Assemblea
Nazionale
degli
Osservator�
sulla
Giustizia
civile, che
ha
affrontato quest�anno il
tema
generale:
�Giustizia diffusa
e condivisa: confronto e collaborazione nella risoluzione dei conflitti�.
Ai
lunghi
e
complessi
lavori
preparatori, nonch�
all�Assemblea
conclusiva,
ha
partecipato
quest�anno
per
la
prima
volta
una
consistente
delegazione
dell�Avvocatura
dello
Stato,
coordinata
dal
Vice
Avvocato
Generale
Massimo
Salvatorelli
e
composta
dagli
Avvocati
dello
Stato
Maria
Gabriella
Mangia,
Attilio Barbieri
e
Gaetana
Natale, e
dai
Procuratori
dello Stato Brunella
Borgoni
e
Maria
Francesca
Severi. Gli
avvocati
e
procuratori
dello Stato si
sono
occupati, nell�ambito dei
vari
gruppi
di
lavoro istituiti, delle
tematiche
pi� vicine
alla
attivit�
dell�Istituto:
in particolare, dei
problemi
connessi
al
�danno
non patrimoniale
alla persona�, ai
rapporti
tra
�giurisdizione
e
rimedi
alternativi
per
la risoluzione
delle
controversie
(ADR)�, al
rispetto del
principio
della
�sinteticit� degli
atti
del
processo�
(scritti
defensionali, ma
anche
provvedimenti
giurisdizionali).
�
stato
per
me
motivo
di
grande
soddisfazione
poter
constatare
(anche
direttamente,
nel
corso
del
saluto
introduttivo
che
ho
rivolto
ai
partecipanti
nella
giornata
inaugurale
dei
lavori) che
la
fattiva
partecipazione
della
Avvocatura
ai
lavori
�
stata
vivamente
apprezzata
tanto dai
Magistrati
quanto dai
colleghi del libero Foro.
Si
�
pertanto da
pi� parti
auspicato - ed �
mia
intenzione
operare
affinch�
ci�
avvenga
-che
la
partecipazione
dell�Avvocatura
dello
Stato
all�attivit�
degli
Osservator�
non rimanga
episodica, ma
si
svolga
con regolarit�, estendendo
anzi
la
stessa, limitata
quest�anno ai
gruppi
di
lavoro istituiti
presso il
RASSeGNA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - N. 2/2017
Tribunale
di
Roma, anche
alle
sedi
Distrettuali. Alla
ripresa
dei
lavori
degli
Osservator�, dopo l�estate, provveder� pertanto a
designare, per la
partecipazione,
avvocati in servizio presso i
Tribunali interessati dai lavori stessi.
Mi
pare
anche
importante, in questo contesto, estendere
a
tutto l�Istituto
l�intervento
presentato
nel
corso
dei
lavori
dall�Avvocato
Salvatorelli
sullo
specifico
tema
della
posizione
del
difensore
pubblico
nel
contesto
dei
cd.
�strumenti
deflattivi
del
contenzioso�. In questo intervento - che
�
stato da
me
pienamente
condiviso -, anche
alla
luce
dell�esperienza
maturata
in questi
primi
anni
di
applicazione
degli
istituti
in
discorso,
possono
trovarsi
significativi
spunti, in un�ottica
tesa
a
conciliare
una
costruttiva
valorizzazione
della
partecipazione
a
tali
procedimenti
con
una
lettura
delle
norme
(che,
giova
evidenziare,
ha
trovato
la
piena
comprensione
da
parte
degli
interlocutori
presenti) compatibile
con le
difficolt�
operative
che
l�Istituto pu� trovarsi
a
fronteggiare nella quotidiana applicazione degli
ADR.
GRUPPO
DI
LAVORO
SU
�GIURISDIZIONE
ED
ADR�
La parte pubblica in mediazione e negoziazione assistita:
riflessioni generali. Il ruolo della Avvocatura dello Stato
(*)
Negli
ultimi
anni,
come
noto,
anche
nell�ordinamento
processuale
italiano
si
�
assistito alla
introduzione
di
varie
misure
volte
a
garantire
i
principi
costituzionali
in tema
di
celerit�
ed effettivit�
della
tutela
giurisdizionale, attraverso
metodi
alternativi
per
la
prevenzione
del
contenzioso
e
la
risoluzione
delle controversie (cosiddetti �ADR�:
alternative dispute resolution).
Nel
regolamentare
tali
procedure
(e
si
pensa
qui, in particolare, alla
mediazione
finalizzata
alla
conciliazione
di
cui
al
D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, al
D.L. 12 settembre
2014, n. 132 in tema
di
degiurisdizionalizzazione
e
definizione
dell�arretrato in materia
di
processo civile, che
regola
il
trasferimento
dei
procedimenti
pendenti
in sede
arbitrale
e
la
negoziazione
assistita, al
D.
Lgs. 6 agosto 2015, n. 130 sulla
risoluzione
alternativa
delle
controversie
dei
consumatori), mezzi
di
portata
generale
ed applicabili
in linea
di
principio a
tutti
i
soggetti
potenzialmente
parti
di
una
controversia, assai
di
rado, per�, il
Legislatore
si
�
posto nell�ottica
delle
modalit�
di
applicazione
degli
stessi
ai
soggetti
pubblici.
Basta
pensare,
a
questo
proposito,
alla
presenza
di
norme
�premiali�
con riflessi
tributari
per le
parti
che
si
accordano;
agli
obblighi
relativi
alla
informazione
che
il
difensore
deve
fornire
alle
parti
assistite;
a
quelle
disposizioni
che
presuppongono
la
iscrizione
del
difensore
stesso
all�albo
pro(*)
Intervento del
Vice
Avvocato Generale Massimo Salvatorelli.
TeMI
ISTITuzIONALI
fessionale,
per
comprendere
che
siamo
in
presenza
di
previsioni
evidentemente
non applicabili
alle
parti
pubbliche
e
ai
loro difensori;
e
d�altro canto, le
disposizioni
del
diritto dell�unione
che
sono in gran parte
ispiratrici
degli
ADR
sembrano anch�esse
escludere
la
presenza
nelle
controversie
in atto o in potenza
di una parte pubblica.
Ora,
le
peculiarit�
che
innegabilmente
caratterizzano
l�operare
di
tali
soggetti,
e
in particolare
le
modalit�
con le
quali
gli
stessi
sono assistiti
e
difesi
in
giudizio, hanno creato e
creano una
serie
di
problemi
concreti, dei
quali
si
�
dovuta
fare
carico
anche
l�Avvocatura
dello
Stato,
difensore
ex
lege
delle
Amministrazioni
statali
e
di
altri
enti
pubblici, finendo col
dare
talvolta
l�impressione
di
un
preconcetto
rifiuto
di
tali
strumenti:
rifiuto
che
invece,
a
ben
vedere, non cՏ.
Tali
vie
alternative
non possono non essere
viste
anche
dalla
parte
pubblica
come
fondamentali,
potenzialmente
decisive
per
il
raggiungimento
di
scopi
(generali
e
particolari)
certamente
condivisi.
Ma
un
reale
contributo
alla
loro effettivit�
anche
nei
confronti
di
quelle
parti
non pu� che
passare
attraverso
una condivisione delle difficolt� che essi pongono.
un costruttivo confronto dialettico tanto con il
Foro libero quanto con la
Magistratura,
finalizzato
ad
una
intelligente,
reciproca
comprensione
delle
problematiche
-problematiche
reali,
e
non
mero
�scudo�
sintomatico
di
un
gretto
rifiuto
della
novit�
-,
pu�
e
deve
allora
contribuire
a
rendere
quegli
strumenti
realmente
utili
ed efficaci
per il
raggiungimento delle
fondamentale
finalit�
di abbattimento del contenzioso.
Altrimenti, �
inutile
nasconderlo, la
mancata
�reciproca
comprensione�
non pu� che
condurre
ad un risultato addirittura
opposto, costituendo gli
strumenti
ipoteticamente
deflattivi
un
passaggio
meramente
formalistico,
utile
solo
ad
un
ulteriore
allungamento
dell�iter
processuale:
il
che
sarebbe
una
sconfitta
per tutti, anche, e
si
vorrebbe
dire
in primo luogo, per il
soggetto per
definizione portatore di interessi collettivi.
L�atteggiarsi
delle
Amministrazioni
pubbliche
nei
confronti
degli
strumenti
deflattivi
del
contenzioso �
caratterizzato da
due
ordini
di
distinte
problematiche,
da affrontare e risolvere con approcci diversi.
Vi
�,
per
cos�
dire,
un
aspetto
�soggettivo�:
meno
serio,
certamente,
sotto
il
profilo
giuridico,
ma
tutt�altro
che
trascurabile,
poich�
pu�
costituire
di
fatto
un ostacolo difficilmente
sormontabile:
il
timore
che
nutre
il
funzionario pubblico
nell�addivenire ad una composizione della controversia.
e ci� per due ordini di ragioni.
uno,
per
cos�
dire,
�
psicologico,
e
di
�educazione�:
spesso,
i
vertici
delle
Amministrazioni
-quelli
che,
naturalmente,
si
trovano
a
dover
assumere
la
decisione
finale
sulla
definizione
della
controversia
avendo
la
disponibilit�
del
diritto
-provengono
da
una
formazione
culturale
tradizionalmente
sospettosa
di
RASSeGNA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - N. 2/2017
fronte
ad
accordi
che
precedano
o
sostituiscano
una
statuizione
giurisdizionale.
L�altro, al
primo collegato, ma
ben pi� concreto, �
costituito dal
timore
che
concludere
una
transazione
possa
essere
per
il
funzionario
fonte
di
responsabilit�.
e
occorre
dire
che
l�assunzione
di
atteggiamenti
rigidi
da
parte
del
Giudice
contabile
cui
non
di
rado
si
�
assistito
possono
avere
decisiva
influenza
in questo senso.
Sono, questi
due
profili
�soggettivi�, aspetti
sui
quali
si
pu� certamente
lavorare, e
l�Avvocatura
dello Stato a
questo fine
concretamente
si
sta
impegnando.
Occorre
cio�
far
comprendere
che
una
buona,
o
comunque
una
ragionevole
transazione,
lungi
dal
comportare
responsabilit�,
pu�
anzi
prevenire
un addebito di
mala gestio
della
cosa
pubblica. Rifiutare
un accordo in una
situazione
dove
l�accordo appare
consigliabile
per prevenire
pi� gravi
conseguenze
per
l�erario
costituisce
propriamente
una
scelta
di
�buona
amministrazione�
da
assumere
proprio
nel
corretto
perseguimento
dell�interesse
pubblico.
L�assistenza
del
difensore, che
chiarisca
caso per caso questo punto, pu� certamente
essere
fondamentale,
come
altrettanto
utile
pu�
essere
la
disponibilit�
e
la
collaborazione
dell�Autorit�
giudiziaria,
laddove
in
qualche
modo
investita
della
questione, e
degli
stessi
difensori
di
controparte. Anche
per il
privato un
accordo rapido e
ragionevole
pu� essere
preferibile, pur se
in termini
magari
meno
vantaggiosi,
ma
pi�
facilmente
accettabili
da
parte
dell�Amministrazione.
Tuttavia, accanto a
questi
profili
che
abbiamo definito �soggettivi�, ben
pi�
serie
problematiche
�oggettive�
vanno
ad
incidere
sulla
partecipazione
delle
Amministrazioni
pubbliche
e
dei
loro
difensori
ai
procedimenti
deflattivi
del contenzioso.
�
su questi
aspetti
che
una
piena
comprensione
e
collaborazione
da
parte
di
tutte
gli
atri
soggetti
che
intervengono negli
ADR possono fornire
il
contributo
decisivo
per
la
effettiva
utilit�
del
rimedio
alternativo
alla
tutela
giurisdizionale.
Con pi� specifico riferimento alla
mediazione, un primo ordine
di
problemi
deriva
dai
limiti
di
applicabilit�
normativamente
posti
al
ricorso
a
quello
strumento deflattivo.
a.
La
normativa
vigente,
correttamente,
ritiene
percorribile
la
strada
della
mediazione limitatamente ai soli diritti disponibili.
Con riferimento ai
soggetti
pubblici, ci� si
traduce
in una
limitazione
per
tutta
una
serie
di
vicende
che, ratione
materiae, non sono suscettibili
di
accordo.
Considerato
anche
il
testuale
riferimento
alle
�controversie
civili
e
commerciali�,
si
deve
dunque
escludere
che
possano
essere
oggetto
di
mediazione
(perch� non possono essere oggetto di accordo):
i.
le
controversie
in materia
di
diritto amministrativo, laddove
cio�
l�Amministrazione
abbia esercitato o debba esercitare potest� pubbliche;
TeMI
ISTITuzIONALI
ii.
le
controversie
tributarie
(evidentemente
comprese
quelle
in materia
doganale);
iii.
le
controversie
in tema
di
responsabilit�
dello Stato per atti
compiuti
iure
imperii.
Tra
queste
devono
ritenersi
evidentemente
rientrare
le
(non
transigibili)
controversie
in materia
di
responsabilit�
per l�eccessiva
durata
del
processo
(cd.
�legge
Pinto�),
come
dimostra
la
necessit�,
che
era
stata
come
noto a
suo tempo avvertita, di
istituire
una
specifica
procedura
di
natura para-conciliativa;
iv.
le
pretese
civili
azionate
a
mezzo
della
costituzione
di
parte
civile
nel
procedimento
penale;
v.
le
controversie
relative
a
diritti
reali
�pubblici�
(si
pensi
a
vicende
involgenti
la demanialit� o la natura patrimoniale indisponibile di un bene).
In tutti
questi
casi, �
evidente
(e
deve
essere
compreso dalle
stesse
controparti
e
dai
Giudici) che
l�opposizione
di
un rifiuto alla
mediazione/negoziazione
discende
da
un preciso obbligo di
legge
e
non da
un �capriccio�
di
un�Amministrazione neghittosa.
b.
Ma
a
queste
ipotesi
devono
affiancarsene
logicamente
altre,
pur
vertenti
in materia
�civile
e
commerciale�, nelle
quali
l�Amministrazione
non pu� logicamente
addivenire
ad accordo alcuno, poich�
in realt�
la
atipicit�
del
suo
operare
non consente
di
ricomprendere
la
controversia, se
non attraverso una
lettura superficiale, in tale novero.
Si
pensi, cos�, ai
casi
in cui
vi
sia
stretta
commistione
tra
la
materia
civilistica
e
quella
pubblicistica, laddove
cio�
l�Amministrazione
si
trovi
ad agire
s�,
formalmente,
sul
piano
privatistico,
ma
attraverso
una
commistione
con
attivit�
e strumenti di altra natura.
Agevoli
esempi
di
casi
simili,
nei
quali
non
appare
possibile
ricorrere
agli
strumenti deflattivi considerati, sono costituiti:
i.
dalla necessaria parallela adozione di atti organizzativi;
ii.
laddove
si
sia
in presenza
di
rapporti
contrattuali
�speciali�
nei
quali, in
considerazione
della
natura
pubblica
di
uno dei
contraenti, siano inseriti
nel
contratto clausole
imposte
dalla
legge
(il
che
accade, a
titolo meramente
esemplificativo, per talune tipologie di locazioni);
iii.
quando sia
in ogni
caso necessaria
l�adozione
di
altri
atti
amministrativi
(si
pensi
alle
�transazioni�
regolate
da
legge
e
da
regolamenti
in materia
di danno da emotrasfusione);
iv.
pi� in generale, laddove
si
sia
in presenza
di
atti
amministrativi
presupposti,
sui
quali
evidentemente
l�Amministrazione
non
pu�
incidere
direttamente
in via pattizia (si pensi ai contratti accessivi a concessioni).
c. Non si
pu� infine
trascurare
l�esistenza
di
controversie
per le
quali, in
ragione
delle
loro
peculiari
connotazioni,
la
via
dei
rimedi
alternativi
come
definiti
dalla
normativa
in discorso non risulta
in sostanza
adeguata, finendo
RASSeGNA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - N. 2/2017
con
il
costituire
una
superfetazione
superflua/inutile
che
finisce
proprio
col
comportare una situazione dilatoria contraria alla stessa finalit� degli
ADR.
�
ben noto, ed evidente, che
i
rimedi
alternativi
al
contenzioso giudiziale
sono
stati
pensati
principalmente
per
il
contenzioso
tra
privati
di
natura
sostanzialmente
bagatellare:
�
in
questo
campo
che
hanno
le
maggiori
possibilit�
di essere realmente incisivi, abbattendo il contenzioso.
Ma
ci� non avviene
in una
larga
parte
del
contenzioso delle
Amministrazioni
pubbliche.
esso
involge
materie
di
particolare
delicatezza
e
complessit�
giuridica,
non
di
rado
di
elevatissimo
valore,
nei
quali
si
confrontano
con
l�Amministrazione
soggetti
privati
(imprenditori
di
grandi
dimensioni,
multinazionali,
ecc.)
che
hanno
a
loro
volta
strutture
legali
particolarmente
specializzate
e
agguerrite.
Anche
laddove
non
siano
normativamente
previsti
procedimenti
speciali
volti
alla
definizione
(ma
si
pensi,
in
primo
luogo,
ai
Rimedi
alternativi
alla
tutela
giurisdizionale
previsti
dal
Capo
II
del
Titolo
I
della
Parte
VI
del
nuovo
Codice
dei
contratti
pubblici,
D.
Lgs.
18
aprile
2016,
n.
50,
artt.
205
e
seguenti),
�
evidente,
da
un
lato,
che
i
legali
delle
parti,
prima
di
accedere
al
contenzioso
giudiziale,
avranno
tentato
di
percorrere
ogni
strada
idonea
alla
risoluzione
bonaria
della
controversia,
in
analogia
con
il
procedimento
di
negoziazione
assistita;
d�altro
canto,
�
lecito
dubitare
che
un
mediatore,
pur
dotato
di
grande
abilit�
dialettica
e
di
capacit�
di
�smussare
gli
angoli�
tra
le
parti
private,
possa
fornire
un
effettivo
contributo
ad
una
soluzione
pre-giudiziale
della
vicenda.
In
questi
casi,
se
mai,
potrebbe
essere
solo
il
Giudice,
cognita
causa,
a
suggerire
alle
parti
una
via
conciliativa
sulla
base
del
(principio
di)
convincimento
che
si
fosse
in
lui
formato
in
sede
di
esame
della
causa
sottopostagli.
Parimenti
da
escludere
appare
l�utilit�
concreta
di
un tentativo di
composizione
alternativo per il
contenzioso seriale
che
spesso vede
coinvolte
le
Amministrazioni
pubbliche
(non diversamente
da
quanto accade, per vero, ad
altri
soggetti
quali
Assicurazioni, Banche, Finanziarie, ecc.). �
in questi
casi
evidente
che
non �
possibile
risolvere
la
singola
controversia, anche
se
di
valore
non particolarmente
elevato, se
non passando attraverso una
soluzione
di
carattere
pi�
generale,
per
la
quale
deve
ravvisarsi
una
competenza
ai
massimi
livelli
decisionali, anche
a
tutela
di
fondamentali
principi
costituzionali
quali
la
parit�
di
trattamento tra
le
parti
e
il
buon andamento dell�Amministrazione.
In tutti
questi
casi
sembra
giustificato e
comprensibile
il
rifiuto dell�Amministrazione
di
anche
solo avviare
o partecipare
ad un ADR che
finirebbe,
come
detto,
col
comportare
unicamente
una
dilazione
superflua
rispetto
all�accesso
alla giustizia.
Nel
quadro
cos�
sommariamente
delineato
resta
da
comprendere
quale
debba
essere
il
ruolo
del
difensore
pubblico,
e,
in
particolare,
dell�Avvocatura
dello Stato:
ruolo che, va
detto subito, non pu� che
essere
fondamentale
nel
TeMI
ISTITuzIONALI
l�affiancare
e
assistere
l�Amministrazione
patrocinata
favorendo
la
finalit�,
da
tutti
condivisa, di
una
riduzione
del
contenzioso, sgombrando per� il
campo
dell�errato e
dal
superfluo e
concentrando l�intervento su quei
casi
nei
quali
vi sia effettiva, concreta possibilit� di definizione.
�
di
piena
evidenza
che, proprio per la
sua
posizione
istituzionale
di
difensore
della
parte,
ma
anche
di
pubblico
ufficiale,
l�Avvocato
dello
Stato,
ben
prima
della
nascita
degli
strumenti
deflattivi
di
cui
si
discorre, si
�
sempre
inserito
nella
dialettica
processuale
come
garante
della
legittimit�
dell�azione
amministrativa.
In quest�ottica
svolge
un ruolo fondamentale
la
funzione
consultiva
del-
l�Avvocatura, che
pu� consentire
all�Amministrazione, per un verso, di
prevenire
un
contenzioso
inutile
o
dannoso,
e,
per
l�altro,
di
definire
ove
possibile
in
tempi
ragionevoli
il
contenzioso
con
una
soluzione
accettabile
per
entrambe
le parti in contesa.
Non
pu�
tacersi,
per
contro,
che
gli
adempimenti
necessari
per
fronteggiare
un
crescente
accesso
da
parte
del
privato
ai
rimedi
alternativi
di
cui
si
tratta
costituiscano
per
l�Avvocatura
dello
Stato
un
aggravio
consistente
in
termini
di
carico
di
lavoro,
richiedendosi
in
materia
una
attivit�
giuridica
e
soprattutto
una
presenza
�fisica�
in
luoghi
diversi,
spesso
oggettivamente
inconciliabili
con
i
concomitanti
impegni
professionali
degli
Avvocati
dello
Stato.
Per accennare
a
uno solo tra
i
tanti
problemi
(che
il
Legislatore
non sembra
a
suo tempo essersi
posto), per l�ente
pubblico che
intenda
agire
in una
materia
per la
quale
�
prevista
la
mediazione
obbligatoria
si
pone
il
problema
della
scelta
della
struttura
cui
rivolgersi:
scelta
che
comporta
l�impegno
di
fondi
pubblici
e
impone
quindi
obblighi
contabili
che
potrebbero
giungere
addirittura
alla
necessit�
dello svolgimento di
una
procedura
selettiva
per l�individuazione
della struttura.
Sembra
tuttavia
che, anche
alla
luce
di
quanto fin qui
esposto, sia
possibile
una
ragionevole
lettura
delle
disposizioni
che
regolano gli
ADR in modo
tale
da
contemperare
le
varie
esigenze
presenti,
riducendo
l�intervento
concreto
dell�Avvocatura
alle
sole
ipotesi
in cui
lo stesso sia
effettivamente
utile,
ferma
restando una
costante
e
generale
attivit�
di
assistenza
dell�Amministrazione,
in linea peraltro con la funzione consultiva sempre svolta.
Come
si
accennava
(cfr.
le
lettere
a.,
b.e
c.
che
precedono),
vi
sono
dei
casi
nei
quali
il
rimedio
alternativo
non
�
giuridicamente
praticabile,
o
�
comunque
sostanzialmente
privo
di
utilit�
perch�
evidentemente
destinato
al
fallimento.
Ragioni
di
economia
nell�attivit�
dei
soggetti
pubblici
suggeriscono
in
questi
casi
che
l�Amministrazione
(sempre
�sentita
l�Avvocatura�) provveda
direttamente, e
chiarisca
con una
motivata
risposta
all�invito alla
mediazione
o
alla
negoziazione
-eventualmente
intevenendo
direttamente
in
sede
di
primo
incontro di
mediazione
- le
ragioni
che
sono di
radicale
ostacolo al
percorso
conciliativo.
RASSeGNA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - N. 2/2017
Deve
essere
altres�
possibile
per
l�Amministrazione
intervenire
direttamente
(ed esclusivamente) nel
procedimento in tutti
i
casi
in cui
la
normativa
le
consenta
di
presenziare
da
sola
anche
in sede
giurisdizionale
(si
pensi, a
titolo
esemplificativo, alla
previsione
degli
artt. 2 e
3 del
T.u. n. 1611/1933 e
di
altre
disposizioni
similari;
a
non diversa
soluzione
sembra
potersi
giungere
nelle
ipotesi
di
Amministrazioni
che
abbiano uffici
legali
interni
e
che
si
avvalgano
del
patrocinio cd. �autorizzato�
dell�Avvocatura). Sarebbe, in effetti,
del
tutto irrazionale
pretendere
l�intervento dell�Avvocatura
pubblica
in una
fase
pre-contenziosa
laddove
poi
l�Amministrazione
possa
difendersi
in giudizio
da sola.
Parteciper�
invece
certamente
all�ADR l�Avvocatura
(oltre
che
nei
casi
in cui
occorre
promuovere
la
procedura
di
mediazione
obbligatoria) laddove
si
delineino per la
mediazione
o la
negoziazione
concrete
possibilit�
di
successo:
nel
qual
caso,
oltre
a
svolgere
la
normale
attivit�
di
consulenza
per
l�Amministrazione, l�Avvocatura
si
dar�
carico di
intervenire
partecipando a
quanto necessario per il
successo del
procedimento, e
in primo luogo alla
stesura
dell�accordo transattivo.
Sembra, in conclusione, che
una
lettura
�elastica�
e
costruttiva
delle
disposizioni
sui
rimedi
alternativi
per
la
definizione
delle
controversie
quale
quella
suggerita
nelle
pagine
che
precedono
con
riferimento
alla
partecipazione
agli
stessi
delle
Amministrazioni
pubbliche
e
dei
loro
difensori
sia
pienamente
conforme
allo spirito delle
norme, e
possa
contribuire, con la
collaborazione
di
tutte
le
parti
coinvolte, all�auspicato risultato di
una
riduzione
del
contenzioso.
A
ci�
l�Avvocatura
pubblica
intende
contribuire
pienamente,
rendendosi
fattivo protagonista
per tendere
agli
obiettivi
posti
nella
Carta
fondamentale
per una giustizia pi� celere ed efficace.
TeMI
ISTITuzIONALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIRCOLARE n.
36
/
2017
Oggetto:
Patrocinio
dell�Avvocatura
dello
Stato
dell�Ente
�Agenzia
delle
Entrate
-Riscossione� (�ADER� gi� Equitalia s.p.a.). Protocollo d�intesa
sottoscritto il 22 giugno 2017.
L'art.
1,
comma
1,
del
D.L.
n.
193/2016
(convertito
nella
legge
n.
225/2016)
ha
previsto
che
"a
decorrere
del
1�
luglio
2017
le
societ�
del
Gruppo
Equitalia
sono
sciolte"
(ad
eccezione
di
equitalia
Giustizia
s.p.a)
e
che
alle
stesse
societ�
"subentra,
a
titolo
universale,
nei
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi,
anche
processuali"
un
ente
pubblico
economico
denominato
"Agenzia
delle Entrate - Riscossione"
(in seguito solo "ADER").
Ai
sensi
del
successivo
comma
8
il
nuovo
ente
�
autorizzato
"ad
avvalersi
del
patrocinio
dell'Avvocatura
dello
Stato
ai
sensi
dell'articolo
43
del
testo
unico
delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dello
Stato
e
sull'ordinamento
dell'Avvocatura
dello
Stato,
di
cui
al
regio
decreto
30
ottobre
1933,
n.
1611,
fatte
salve
le
ipotesi
di
conflitto
e
comunque
su
base
convenzionale.
Lo
stesso
ente
pu�
altres�
avvalersi,
sulla
base
di
specifici
criteri
definiti
negli
atti
di
carattere
generale
deliberati
ai
sensi
del
comma
5
del
presente
articolo,
di
avvocati
del
libero
foro,
nel
rispetto
delle
previsioni
di
cui
agli
articoli
4
e
17
del
decreto
legislativo
18
aprile
2016,
n.
50,
ovvero
pu�
avvalersi
ed
essere
rappresentato,
davanti
al
tribunale
e
al
giudice
di
pace,
da
propri
dipendenti
delegati,
che
possono
stare
in
giudizio
personalmente;
in
ogni
caso,
ove
vengano
in
rilievo
questioni
di
massima
o
aventi
notevoli
riflessi
economici,
l'Avvocatura
dello
Stato,
sentito
l'ente,
pu�
assumere
direttamente
la
trattazione
della
causa.
Per
il
patrocinio
davanti
alle
commissioni
tributarie
continua
ad
applicarsi
l'articolo
11,
comma
2,
del
decreto
legislativo
31
dicembre
1992,
n.
546".
La
fase
di
trasformazione
�
affidata
ad
un
Commissario
straordinario,
nominato
con
D.P.C.M.
16
febbraio
2017
fino
al
30
giugno
2017,
il
quale
tra
i
vari
compiti
�
tenuto
alla
"predisposizione
di
tutti
gli
atti, gli
accordi
i
contratti
e
le
convenzioni
propedeutici
all'istituzione
dell'ente e necessari all'operativit� del medesimo".
Ci� premesso, il
22 giugno 2017 �
stato sottoscritto - tra
il
Commissario e
l'Avvocato
Generale
-un
Protocollo
d'intesa
diretto
a
disciplinare
le
modalit�
operative
dello
svolgimento
del patrocinio del nuovo ente da parte dell'Avvocatura dello Stato.
Nel
Protocollo sono state
individuate
le
controversie
per le
quali
l'assistenza
e
la
rappresentanza
in giudizio verr�
resa
dall'Avvocatura, mentre
per il
restante
contenzioso ADeR
potr�
stare
in giudizio tramite
propri
dipendenti
ovvero con l'assistenza
di
avvocati
del
libero
foro.
Controversie affidate all'Avvocatura
In particolare sono affidate all'Avvocatura:
1) tutte le cause davanti al Giudice
Amministrativo;
2) tutte le cause davanti alla Corte di Cassazione;
3) tutto il
contenzioso civile
non afferente
alla
riscossione
(ad es. cause
di
locazione, di
appalti ecc. in cui � coinvolto l'ente);
4) procedimenti penali in cui si ritenga opportuna la costituzione di parte civile;
5) cause
di
lavoro dei
dipendenti
dell'ente
(dove
il
patrocinio �
assicurato "di
norma"
);
RASSeGNA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - N. 2/2017
6) contenzioso afferente all'attivit� di riscossione, limitatamente:
a)
ad
azioni
risarcitorie
(con
esclusione
di
quelle
radicate
innanzi
al
Giudice
di
Pace
anche in fase di appello);
b) ad azioni
revocatorie, di
simulazione
e
ogni
altra
azione
ordinaria
a
tutela
dei
crediti
affidati in riscossione (in sostanza si tratta di cause attive instaurate dall'ente);
c)
altre
cause
innanzi
al
Tribunale
Civile
e
alla
Corte
d'Appello
Civile,
nelle
sole
ipotesi
in cui
sia
parte
anche
un ente
impositore
difeso dall'Avvocatura
(ad esempio opposizioni
a
cartelle di pagamento; opposizioni all'esecuzione o agli atti esecutivi).
Controversie non affidate all'Avvocatura
Ne
consegue
che
saranno trattate
da
ADeR tutte
le
altre
controversie, ed in particolare:
- tutte le cause innanzi al Giudice di Pace (compresa la fase di appello);
-tutte
le
cause
innanzi
alle
Sezioni
Lavoro di
Tribunale
e
Corte
d'Appello (che
non riguardino
il personale dipendente dell'ente);
- tutte le cause innanzi alle Commissioni
Tributarie;
-le
cause
innanzi
al
Tribunale
Civile
e
alla
Corte
d'Appello
afferenti
alla
riscossione
(opposizioni
a
cartelle
di
pagamento
ecc.)
in
cui
non
sia
evocato
in
giudizio
un
ente
impositore
difeso dall'Avvocatura.
Controversie rilevanti
Al
punto 3.2 del
protocollo si
precisa
che, in ogni
caso, "L
'Avvocatura, sentito l'Ente,
assicura
il
patrocinio,
anche
innanzi
alle
Magistrature
Superiori,
nelle
controversie
in
cui
vengono
in
rilievo
questioni
di
massima
o
particolarmente
rilevanti
in
considerazione
del
valore
economico o dei principi di diritto in discussione".
Disposizioni transitorie
Al
punto 7 del
Protocollo si
precisa
che
"L'Avvocatura assume
il
patrocinio dell'Ente
nelle
controversie
introdotte
con atti
notificati
a decorrere
dal
1�
luglio 2017"
- ancorch�
risulti
ancora
intimata
equitalia
s.p.a. - "nonch�
per
tutte
le
controversie
innanzi
al
Consiglio
di
Stato o alla Corte
di
Cassazione, per
le
quali, alla data del
1�
luglio 2017, non sia stato
ancora conferito incarico ad avvocati del libero foro".
Attribuzione delle nuove competenze all'interno dell'AGS
In via di prima applicazione e sperimentale, all'interno dell'Avvocatura Generale:
-tutte
le
controversie
di
ADeR in cui
sia
parte
evocata
in giudizio anche
un'Amministrazione
(quale
ente
impositore) difesa
dall'Avvocatura, sono attribuite
alla
Sezione
di
pertinenza
della stessa
Amministrazione (1);
-le
altre
cause
(nonch�
l'attivit�
consultiva) di
ADeR sono attribuite, di
regola, alla
Sezione
I Bis.
Con cadenza
mensile
si
proceder�
alla
verifica
dell'impatto effettivo delle
nuove
competenze,
anche
ai
fini
della
adozione
di
tutti
i
provvedimenti
opportuni
sotto il
profilo organizzativo
e di riparto delle risorse.
Contributo unificato
Si
ritiene
opportuno evidenziare
che
il
Ministero della
Giustizia
con l'allegata
(omissis)
(1)
Ovviamente
qualora
siano
presenti
Amministrazioni
di
diverse
Sezioni,
si
seguir�
il
consueto
criterio
della prevalenza.
TeMI
ISTITuzIONALI
nota
26
marzo
2014
ha
ritenuto
-per
il
contenzioso
in
tema
di
riscossione
-suscettibile
di
prenotazione
a
debito il
contributo unificato a
carico dell'Agente
della
riscossione
(ai
sensi
degli artt. 48 del D.P.R. n. 602/1973 e 157 del D.P.R. n. 115/2002) (2).
L�AVVOCATO GeNeRALe DeLLO STATO
avv. Massimo Massella Ducci
Teri
CIRCOLARE n.
41
/
2017
Oggetto:
Patrocinio
dell�Avvocatura
dello
Stato
dell�Ente
�Agenzia
delle
Entrate
-Riscossione�
(�ADER�
gi�
Equitalia
s.p.a.).
Gestione
del
contenzioso.
Richiamata
l'allegata
Circolare
n.
36/2017
relativa
al
patrocinio
da
parte
dell'Avvocatura
dello Stato di
ADeR ("Agenzia delle
Entrate
-Riscossione
", gi�
equitalia
s.p.a.), nonch�
il
Protocollo
d'Intesa
22
giugno
2017
(disponibile
sulla
INTRANeT),
si
forniscono
di
seguito
una
serie di indicazioni utili per la corretta gestione del relativo contenzioso.
1. Corrispondenza Avvocatura - ADER
La corrispondenza tra
ADeR e l'Avvocatura avviene di norma via PeC.
Tuttavia
il
punto
3.8.2
del
Protocollo
d'Intesa
prevede
che
nelle
ipotesi
in
cui
la
richiesta
di
ricorso
per
cassazione
venga
trasmessa
oltre
i
termini
previsti
(due
mesi
prima
della
scadenza;
un
mese
se
opera
il
termine
breve),
"la
stessa
�
inviata
anche
all'indirizzo
di
posta
elettronica
ordinaria
della
sezione
competente,
del
Responsabile
e
del
Coordinatore
di
sezione".
Analoga
modalit�
�
prevista
nei
casi
di
proposte
di
controricorso inviate
oltre
il
termine
di 20 giorni prima della scadenza (punto 3.8.12 del protocollo d'Intesa).
Per il
contenzioso afferente
alla
riscossione, i
rapporti
saranno tenuti
di
norma
con le
Direzioni
Regionali
(DR). L'elenco degli
indirizzi
con i
nominativi
e
recapiti
dei
rispettivi
titolari
sar� reso disponibile sulla
INTRANeT.
2. Contenzioso fuori sede dell'Avvocatura
Come
previsto al
punto 3.1.9 del
Protocollo d'Intesa
"Per
le
cause
che
si
svolgono davanti
ad
autorit�
giudiziaria
avente
sede
diversa
da
quella
della
competente
Avvocatura,
quest'ultima
pu� avvalersi, per
le
funzioni
procuratorie, di
dipendenti
dell'Ente
ai
sensi
dell'art.
2 del
R.D. n. 1611 del
1933. Nelle
ipotesi
in cui
venga accertata l'impossibilit�, di
avvalersi
di
dipendenti
dell'Ente,
le
funzioni
procuratorie
possono
essere
delegate
ad
avvocati
del
libero
foro iscritti
nell'elenco avvocati
dell'Ente
e
dallo stesso indicati. I relativi
compensi
saranno
liquidati direttamente dall'Ente".
Ne
consegue
che
in tali
ipotesi
non dovranno essere
incaricati
i
consueti
delegati
del-
l'Avvocatura
ed inoltre
non sar�
necessario richiedere
e
liquidare
la
nota
spese
del
delegato
dell'ente per l'attivit� procuratoria svolta.
(2)
La
prenotazione
a
debito
del
contributo
unificato,
com'�
noto,
�
invece
consentita
alle
Agenzie
fiscali
dall'art. 158 del
D.P.R. n. 115/2002, richiamato dall'art. 12, comma
5, del
D.L. n. 16/2012 (convertito
nella legge n. 44/2012).
RASSeGNA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - N. 2/2017
3. Atti notificati irritualmente all'Avvocatura
Trattandosi
di
patrocinio ex art. 43 R.D. n. 1611/1933, eventuali
notifiche
di
atti
introduttivi
di
giudizio
effettuate
ad
ADeR
presso
l'Avvocatura
sono
da
ritenersi
nulle
(e
non
anche
inesistenti:
cfr.
Cass.
SS.uu.
n.
22641/2007;
SS.uu.
n.
1878/2009;
Cass.
n.
11814/2017).
Come
previsto al
punto 3.1.7 del
Protocollo d'Intesa
"Qualora gli
atti
introduttivi
del
giudizio o di
un grado di
giudizio e
qualunque
altro atto o documento vengano notificati
al-
l'Ente
presso una sede
dell'Avvocatura, non ancora investita della difesa, sono dalla stessa
inviati senza indugio alla competente struttura dell'Ente".
A
tale
adempimento si
potr�
ovviare
solo qualora
dall'atto emerga
che
la
notifica
�
stata
eseguita anche presso ADeR.
Ovviamente
in caso di
urgenza
si
valuteranno le
iniziative
pi� opportune
da
adottare
al
fine
di
evitare
pregiudizi
per l'ente
(ad esempio, in caso di
art. 700 c.p.c. si
potr�
comparire
all'udienza al solo fine di evidenziare la nullit� della notifica).
Dal
punto
di
vista
archivistico,
in
caso
di
atto
notificato
irritualmente
presso
l'Avvocatura,
occorrer�
verificare
se
trattasi
di
contenzioso
che
verr�
seguito
dall'ente
ovvero
dall'Avvocatura.
Nel
primo caso - in deroga
a
quanto previsto nel
punto 3, comma
2, della
Circolare
n.
42/2010 (1)
- non occorre
impiantare
un affare
nuovo, ma
l'atto verr�
inserito nell'Affare
d'Ordine
annuale n. 48 e trasmesso ad ADeR con lettera standard.
Nella
seconda
ipotesi
invece
dovr�
essere
impiantato un affare
nuovo ed inviata
la
consueta
richiesta di rapporto.
4. Cause
in
cui, oltre
ad ADER, �
parte
in
giudizio anche
un
Ente
difeso dall'Avvocatura
Allorch�
una
richiesta
di
patrocinio da
parte
di
ADeR riguardi
una
causa
in cui
�
parte
gi�
un ente
difeso dall'Avvocatura
(ci� che
dovrebbe
costituire
la
regola
per il
contenzioso
davanti
al
Tribunale
in
tema
di
riscossione:
punto
6)
lett.
c)
Circolare
n.
36/2017),
dovr�
essere
impiantato un unico affare
(cfr. punto 3, comma
4, della
citata
Circolare
n. 42/2010) e
l'affare
sar� di competenza della Sezione alla quale appartiene l'altro ente difeso.
Potr�
quindi
essere
effettuata
un'unica
costituzione
in giudizio per tutte
le
parti
come
normalmente
avviene
per le
cause
con pi� Amministrazioni
convenute
(ovviamente
differenziando
le relative posizioni e semprech� non vi siano ipotesi di conflitto).
5. Cause in cui l'interesse di
ADER � residuale
Accade
spesso nelle
cause
afferenti
la
riscossione, che
la
controversia
riguardi
in realt�
il merito della pretesa con la conseguenza che l'interesse sostanziale � dell'ente impositore.
In tali
casi, in cui
�
evocata
in giudizio anche
ADeR (il
che
avviene, di
norma, quando
viene
impugnata
una
cartella
o un atto della
riscossione), secondo la
giurisprudenza
della
Suprema
Corte
viene
a
crearsi
una
situazione
di
litisconsorzio necessario processuale
(Cass. n.
13732/2016
(2),
a
differenza
di
quello
sostanziale
che
in
primo
grado
non
�
ritenuto
sussistente).
(1) La
Circolare
n. 42/2010 "Criteri
di
impianto degli
affari
legali"
al
punto 3 comma
2 prevede
che
"Sono impiantati
come
affari
contenziosi
anche
gli
atti
notificati
presso l'Avvocatura agli
enti
pubblici
e
le
amministrazioni
il
cui
patrocinio
sia
stato
autorizzato
ai
sensi
dell'art.
43,
comma
1,
R.D.
1611/1933,
nonch�
le
Regioni
a
statuto
ordinario
che
abbiano
adottato
la
delibera
di
cui
all�art.
43,
comma
5,
R.D.
1611/1933".
TeMI
ISTITuzIONALI
Ne
consegue
la
necessit�
che
ADeR sia
presente
in giudizio unitamente
all'ente
impositore
ancorch�, come rilevato, l'interesse prevalente sia di quest'ultimo.
In
siffatte
ipotesi
�
opportuno
che
la
costituzione
in
giudizio
per
ADeR
avvenga
di
norma solo su espressa richiesta dell'ente.
Si
�
infatti
concordato che
in tali
casi
l'ente
potr�
anche
scegliere
di
non conferire
all'Avvocatura
l'incarico, rimanendo contumace
(evitando in tal
modo un inutile
aggravio di
attivit�
difensiva da parte dell'Avvocatura).
Quanto appena
detto vale
anche
per le
cause
tributarie
in Cassazione
(e
comunque
nei
casi di impugnazione in generale).
Accade
spesso
in
tali
giudizi
che
una
sentenza
di
Commissione
Tributaria
Regionale
debba
essere
impugnata
dall'Avvocatura
per conto dell'Agenzia
delle
entrate
ed in causa
sia
presente
anche
ADeR (che
davanti
alla
Commissione
Tributaria
sta
in giudizio direttamente
ovvero con avvocati del foro libero).
In
tali
ipotesi
di
norma
il
ricorso
dovr�
essere
proposto
per
la
sola
Agenzia
delle
entrate
e
notificato
anche
adADeR
(come
si
�
detto,
litisconsorte
necessario)
presso
la
sede
legale
(Via
Giuseppe
Grezar,
14
-00142
Roma),
anche
via
PeC
all'indirizzo
contenzioso@pec.agenziariscossione.gov.it
ovvero nel domicilio eletto nel giudizio di merito.
Solo
qualora
si
ritenga
che
sussista
un
interesse
non
marginale
di
ADeR,
il
ricorso
potr�
essere
proposto anche
nell'interesse
dello stesso ente, al
quale
dovr�
essere
data
previa
comunicazione
o comunque (qualora i tempi non lo consentano) tempestiva notizia.
6. Prenotazione a debito nelle cause di
ADER
Come
precisato all'ultimo punto della
Circolare
n. 36/2017, la
prenotazione
a
debito di
ADeR �
prevista
per il
solo contenzioso afferente
la
riscossione
(sia
di
esecuzione
che
di
cognizione).
In tutti
gli
altri
casi, il
contributo unificato dovr�
essere
versato con le
consuete
modalit�.
7. Segnalazioni e richieste di chiarimenti
Al
fine
di
facilitare
una
corretta
instaurazione
di
rapporti
con
il
nuovo
ente,
verr�
inserito
nella
INTRANeT
un
apposito
settore
(ADeR
-eX
eQuITALIA)
contenente
tutte
le
indicazioni
utili.
eventuali
richieste
di
chiarimenti
potranno
essere
inviate
alla
casella
di
posta
elettronica
contenziosoader@avvocaturastato.it
e
le
relative
risposte
potranno
essere
inserite
nell'apposita
sezione delle
FAQ
sulla
INTRANeT.
Solo
nei
casi
di
assoluta
urgenza
si
potranno
contattare
il
Coordinatore
o
il
vice
Avvocato
generale della Sezione I Bis dell'Avvocatura Generale.
L�AVVOCATO GeNeRALe DeLLO STATO
avv. Massimo Massella Ducci
Teri
(2) Cass. 6 luglio 2016 n. 16732:
"Il
giudizio in primo grado �
stato promosso dalla contribuente
nei
confronti
dell'Agenzia
delle
entrate
e
del
Concessionario
alla
riscossione
ed
�
proseguito
tra
le
medesime
parti
in appello, dando vita ad un litisconsorzio processuale
necessario, come
rilevato gi� da questa
Corte in fattispecie analoghe (Cfr. Cass. nn. 8125/2016, 10934/2015, 24868/2013)".
ContenzIoSonAzIonALe
Le Sezioni Unite sul concorso tra i reati di malversazione
a danno dello Stato e truffa aggravata per il conseguimento di
erogazioni pubbliche: il caso Invitalia S.p.A.
Nota
a
CassazioNe
PeNale, sezioNi
UNite, seNteNza
28 aPrile
2017 N. 20664
Giulia Fabrizi*
Con
la
sentenza
in
commento
le
Sezioni
Unite
Penali
della
Corte
di
Cassazione
sono
state
chiamate
a
dirimere
il
contrasto
giurisprudenziale
circa
il
rapporto
tra
le
due
fattispecie
di
reato contro l�Amministrazione
Pubblica:
malversazione
a
danno dello Stato ex art. 316-bis
c.p. e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ex art. 640-bis
c.p.
Si
�
dunque
affermato
il
seguente
principio
di
diritto:
�il
reato
di
malversazione
in
danno
dello stato (art. 316-bis
cod. pen.) concorre
con quello di
truffa aggravata per
il
conseguimento
di erogazioni pubbliche (art. 640-bis cod. pen.)�.
sommario: 1. la vicenda giudiziaria - 2. Gli
orientamenti
giurisprudenziali
- 3. il
concorso
apparente
di
norme
- 4. il
ne
bis
in idem: la sentenza della Corte
Costituzioanle
n. 200
del
2016 - 5. il
principio di
sussidiariet� regola il
rapporto tra gli
artt. 640-bis
e
316-ter
c.p.
- 6. il rapporto tra gli artt. 640-bis e 316-bis c.p. - 7. Considerazioni conclusive.
la vicenda giudiziaria.
Il
Tribunale
di
Genova
accertava
la
penale
responsabilit�
di
S.P.
e
B.F.
in relazione
al
reato di
cui
all�art. 316-bis
c.p. realizzato con la
malversazione
dei
beni
strumentali
di
propriet�
della
CED
&
Multiservice
s.a.s., societ�
di
cui
la
prima
risultava, all'atto della
costituzione, socia
accomandataria, e
dal
dicembre
2006 amministratrice, e
la
seconda
socia
di
fatto. I beni
oggetto del
reato
erano
stati
acquistati
mediante
l'impiego
di
finanziamenti
pubblici,
di
cui
non risultavano restituite
ventuno delle
ventotto rate
che
la
societ�
era
te
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
Generale
dello
Stato.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
nuta
a
rimborsare. Il
giudice
di
primo grado condannava
la
S. a
mesi
otto di
reclusione
e
la
B.
a
anni
uno
di
reclusione,
concedendo
ad
entrambe
la
sospensione
della
pena,
subordinata
al
pagamento
della
provvisionale
in
favore
della
parte
civile.
Venivano,
altres�,
applicate
le
pene
accessorie
e
condannate
le
imputate
in solido al
risarcimento del
danno in favore
della
parte
civile, con liquidazione
di una provvisionale.
In relazione
al
secondo reato ascritto, ossia
la
truffa
aggravata
per il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche
ex art. 640-bis
c.p., si
dichiarava
non doversi
procedere
nei
confronti
della
S.
e
della
B,
in
quanto
l'accertamento
di
responsabilit�
si
era
limitato
alla
sottrazione
dei
beni
strumentali
acquistati
con i
finanziamenti
ottenuti, ed al
correlativo mancato pagamento delle
rate
residue
allo
scioglimento
della
societ�
riguardanti
il
prestito
agevolato
concesso.
Si
riteneva,
pertanto,
integrata
la
sola
fattispecie
di
malversazione
a
danno dello Stato ex art. 316-bis
c.p.
La
Corte
di
Appello di
Genova
con sentenza
del
18 febbraio 2016 confermava
quanto statuito dal giudice di primo grado.
I
difensori
di
S.
e
B.
proponevano,
maldestramente,
ricorso
per
Cassazione,
dolendosi di:
a) Violazione
della
legge
penale
e
vizio della
motivazione, in relazione
all'applicazione dell'art. 640 bis
c.p.
b) Mancanza, contraddittoriet�
e
illogicit�
della
motivazione, quanto alla
verifica
di
sussistenza
del
reato
di
cui
all'art.
316
bis
c.p.,
connesso
alla
distrazione
dei
beni
strumentali, accertato nel
presupposto della
natura
fittizia
del-
l'attivit� della CED & Multiservizi s.a.s.
c)
Violazione
di
legge
penale
e
vizio della
motivazione, in relazione
al
mancato
riconoscimento
della
natura
sussidiaria
del
reato
di
cui
all'art.
316
bis
c.p., rispetto a
quello di
cui
all'art. 640 bis
c.p., essendo i
due
comportamenti
contestati espressione di identica offesa al bene giuridico tutelato.
d)
Violazione
di
legge
e
vizio
argomentativo,
in
relazione
al
diniego
delle
attenuanti
generiche
per la
B., al
riconoscimento della
sospensione
condizionale
della
pena
subordinata
al
pagamento di
una
provvisionale
ed al
mancato
riconoscimento della non menzione della condanna.
La
difesa
della
parte
civile
Invitalia
s.p.a. deduceva
la
inammissibilit�
di
tutti
i
motivi
di
ricorso,
depositando
insieme
al
Procuratore
Generale
memorie
con le
quali
contestava
la
tesi
del
preteso assorbimento del
reato di
cui
all'art.
316 bis
c.p., nell�imputazione
di
cui
all'art. 640 bis
c.p., e
si
ribadiva
l'autonomia
delle fattispecie contestate.
Preso
atto
della
sussistenza
di
due
orientamenti
giurisprudenziali
contrapposti
circa
il
rapporto tra
le
due
fattispecie, l�uno a
favore
dell�autonomia
tra
le
due
e
quindi
della
possibilit�
di
concorrere,
l�altro
a
favore
della
sussidiariet�
del
316 bis
rispetto al
640 bis, stante
l�identit�
del
bene
giuridico tutelato, la
VII Sezione
con ordinanza
n. 47174 del
2016 ha
rimesso alle
Sezioni
Unite
la
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
seguente
questione:
�se
nel
caso di
erogazioni
da parte
di
ente
pubblico di
contributo
o
finanziamento,
ottenuto
fraudolentemente,
il
delitto
di
cui
all�art.
640-bis
c.p. concorra con quello di
cui
all�art. 316-bis
c.p., ove
il
contributo
finalizzato
a
favorire
attivit�
di
interesse
pubblico
sia
destinato
almeno
in
parte
ad altre
finalit�, ovvero assorba tale
ultimo delitto, nel
presupposto che
esso realizzi uno stadio minore dell�offesa al medesimo bene protetto� (1).
2. Gli orientamenti giurisprudenziali.
La
Corte
esordisce
dando conto degli
orientamenti
giurisprudenziali
sul
punto.
Un
primo
indirizzo
interpretativo
maggioritario
in
giurisprudenza
(2),
ma
minoritario
in
dottrina
(3),
si
pone
a
favore
dell�autonomia
tra
le
due
fattispecie
incriminatrici
di
truffa
aggravata
e
malversazione
a
danno
dello
Stato,
ritenendo
assente
qualsiasi
rapporto di
interferenza, meno che
mai
quello di
specialit�,
e
ammettendo,
pertanto,
la
possibilit�
di
configurare
un
concorso
materiale di reati
ex
art. 81 c.p.
in primis
sottolinea
la
diversit�
degli
interessi
giuridici
protetti
- il
reato
di
cui
all�art.
316-bis
c.p.
tutelerebbe
la
P.A.
da
atti
contrari
agli
interessi
della
collettivit�,
anche
di
natura
non
patrimoniale,
mentre
quello
di
cui
all�art.
640bis
c.p.
preserverebbe
il
patrimonio
pubblico
da
atti
di
frode,
aggravata
nel
caso di
conseguimento di
erogazioni
pubbliche
-;
in secundis, esclude
che
tra
le
due
fattispecie
possa
sussistere
un rapporto di
specialit�
a
causa
della
sola
eventuale
contemporaneit�
delle
condotte
tipizzate:
il
comportamento preso
in considerazione
ex
art. 640-bis
c.p., invero, riguarderebbe
una
fase
antecedente
l�erogazione
delle
provvidenze
pubbliche, di
contro, quello ex
art. 316bis
c.p. tipicizzerebbe
una
condotta
attinente
alla
fase
esecutiva
del
progetto
finanziato e, dunque, successiva
al
versamento da
parte
dello Stato del
finanziamento
richiesto (4).
(1) nel
caso di
specie, l�esame
del
motivo di
ricorso sub c)
�
stato correttamente
ritenuto pregiudiziale
dalla
VII
Sezione,
poich�
dal
suo
accoglimento
sarebbe
derivata
la
necessit�
di
dichiarare
l�estinzione
dell�unico e
assorbente
reato di
truffa
aggravata, e
quindi
di
prosciogliere
le
imputate
dal
reato di
malversazione per cui erano state condannate nei precedenti gradi di giudizio.
(2) Cass. pen. Sez. 2, n. 29512 del
16 giugno 2015, Sicilfert
s.r.l., rv. 264232;
Cass. pen. Sez. 2,
n. 43349 del
27 ottobre
2011, Bonaldi, rv. 250994;
Sez. 6, n. 4313 del
2 dicembre
/2003, dep. 2004,
Gramegna, rv. 228655;
Cass. pen. Sez. 1, n. 4663 del
7 novembre
1998, Saccani, rv. 211494;
Cass.
pen. Sez. 6, n. 3362 del 15 dicembre 1992, Scotti, rv. 193155.
(3) F. AnToLISEI, manuale
di
diritto penale
- Parte
speciale, II, 2008, XV
ed., p. 327 s.;
r. GIo-
VAGnoLI, studi
di
diritto penale. Parte
speciale, p. 451, ad avviso del
quale, operando le
due
ipotesi
di
reato in fasi esecutive distinte, � certamente configurabile il concorso tra le due.
(4) In Cass. pen., Sez. 2, n. 29512 del
16 giugno 2015, Sicilfert
s.r.l., rv. 264232, la
Corte, pur
consapevole
di
decisioni
di
segno contrario, escluse
che
tra
le
due
fattispecie
potesse
ravvisarsi
un rapporto
di
sussidiariet�, affermando che
�il
reato di
malversazione
in danno dello stato (art. 316 bis
c.p.)
pu� concorrere
con quello di
truffa aggravata per
il
conseguimento di
erogazioni
pubbliche
(art. 640
bis
c.p.)�: in considerazione
della non identit� degli
interessi
protetti. Gli
artt. 640 e
640 bis
c.p., tute
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Asserisce, invero, che
la
configurabilit�
del
reato di
cui
all�art. 316-bis
c.p., introdotto dalla
L. 26 aprile
1990, n. 86, art. 3 e
avente
lo scopo di
reprimere
le
frodi
attuate
non
destinando
i
fondi
pubblici
gi�
conseguiti
alla
finalit�
prevista,
solo
ipoteticamente,
ma
non
necessariamente,
potrebbe
postulare
l�ottenimento
delle
provvidenze
economiche
mediante
gli
�artifizi
e
raggiri�, tipizzati
dal
reato
ex
art.
640-bis
c.p.
Ben
pi�
verosimile
sarebbe,
per�,
la
situazione
in cui
il
soggetto richiedente
abbia
correttamente
esposto e
documentato
una
situazione
meritevole
di
contributi, versando poi
in illecito solo
in
un
momento
successivo,
quando,
ottenuto
il
finanziamento,
lo
destini
a
scopi diversi da quelli in vista del quale era stato erogato.
Di
contro,
il
640-bis
richiederebbe
la
frode,
quale
elemento
costitutivo
funzionale all�erogazione pubblica.
Pertanto,
alla
luce
di
questo
primo
orientamento,
rispetto
al
contributo
concesso
dall'ente
pubblico
potrebbero
cos�
configurarsi
due
comportamenti
illeciti
differenti,
puniti
autonomamente
da
norme
penali
diverse:
quello
di
chi
�con
artifizi
e
raggiri�
simuli
una
situazione
che
induca
l'ente
a
corrispondere
fondi,
che
altrimenti
non
sarebbero
erogati,
in
vista
di
un
fine
poi
effettivamente
perseguito
e
quello
di
colui
che,
conseguite
senza
artifizi
le
pubbliche
erogazioni
concesse
in
vista
di
un
fine
prestabilito,
destini
i
fondi
ad
uno
scopo
diverso.
L�opposta
interpretazione,
minoritaria
in
giurisprudenza
(5),
ma
maggioritaria
in
dottrina
(6)
�
invero
favorevole
ad
una
relazione
di
sussidiariet�
lano,
infatti,
il
patrimonio
da
atti
di
frode,
aggravata
nel
caso
di
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche;
l'art.
316
bis
c.p.,
tutela
la
pubblica
amministrazione
da
atti
contrari
agli
interessi
della
collettivit�,
anche
di
natura non patrimoniale.
In Cass. pen n. 43349 del
27 ottobre
2011, Bonaldi, rv. 250994, si
afferm�
che
�la
circostanza
che
i
due
comportamenti
possano
sommarsi,
nel
senso
che
artificiosamente,
allegando una situazione
non rispondente
al
reale, in relazione
ad un fine
dichiarato, si
ottengano pubblici
contributi
in
concreto
destinati
ad
uno
scopo
diverso
e
gi�
programmato,
come
contestato
nel
caso
in
esame,
non
elude
la
possibilit�
di
concorso
tra
i
due
reati.
Non
si
verte
infatti
su
di
una
stessa
materia
regolata
da
una
pluralit�
di
disposizioni
penali,
per
la
quale
possa
valere
il
criterio
di
specialit�
dettato
dall'art. 15 del
codice
penale. la concomitanza dei
due
comportamenti, l'uno preso in considerazione
dalla
truffa,
antecedente
al
conseguimento
dei
fondi
pubblici,
l'altro,
quello
punito
dall'art.
316
bis
c.p.,
a tale
momento successivo, �
solo eventuale, e
non vale
a caratterizzare
la prima o la seconda delle
due
ipotesi
delittuose
come
speciale
rispetto all'altra. la inapplicabilit� del
criterio di
specialit� alle
due
norme
emerge
anche
in considerazione
della non identit� degli
interessi
protetti. l'art. 640 e
art. 640
bis
c.p., tutelano il
patrimonio da atti
di
frode, aggravata nel
caso di
conseguimento di
erogazioni
pubbliche;
l'art. 316 bis
c.p., tutela la pubblica amministrazione
da atti
contrari
agli
interessi
della collettivit�,
anche di natura non patrimoniali�.
(5) Cass. pen. Sez. 2, n. 42934 del
18 settembre
2014, Messina;
Cass. pen. Sez. 6, n. 23063 del
12
maggio
2009,
Bilotti,
rv.
244180;
Cass.
pen.
Sez.
2,
n.
39644
del
9
luglio
2004,
Ambrosio,
rv.
230365.
(6) C. BEnUSSI, Note
sul
delitto di
malversazione
a danno dello stato, in riv. trim. dir. pen. econom.,
1997, p. 1066 s.;
M. GAMBArDELLA, sub art. 316-ter, in i delitti
contro la personalit� dello stato,
i
delitti
contro
la
pubblica
amministrazione,
LATTAnzI
G.
e
LUPo
E.
(a
cura
di),
in
AA.VV.,
Codice
penale,
Vol. III, Milano, 2005, p. 58;
PAGLIAro, PAroDI
GIUSIno, Principi
di
diritto penale
- Parte
speciale, X
ed.,
2008,
p.
121;
M.
roMAno,
i
delitti
contro
la
Pubblica
amministrazione,
i
delitti
dei
pubblici
ufficiali,
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
dell�art.
316-bis
c.p.
rispetto
al
640-bis
c.p.,
e
circoscrive
la
configurabilit�
del
concorso
tra
i
due
reati
alla
sola
ipotesi
di
contemporaneit�
dei
momenti
di
consumazione
delle
due
fattispecie
di
reato,
ossia
qualora
alla
condotta
truffaldina
si
sommi
una
destinazione
diversa
dei
fondi
erogati
rispetto
allo
scopo
rappresentato.
Di
contro, nella
maggior parte
dei
casi, qualora
i
momenti
consumativi
dei
due
reati
non
coincidessero,
il
delitto
di
malversazione
a
danno
dello
Stato
sarebbe
meramente
residuale
e
sussidiario
rispetto
a
quello
di
truffa
aggravata,
ravvisandosi, pertanto, in tale ipotesi, un concorso apparente di norme (7).
Secondo questo orientamento le
condotte
tipizzate
dalle
due
disposizioni
incriminatrici, poste
cos�
in rapporto di
sussidiariet�
(8), lederebbero il
medesimo
bene
giuridico, ancorch�
in stati
e
gradi
diversi, giustificando, pertanto
un�unica
risposta
penale. Sarebbe
irragionevole, invero, punire
due
volte
due
comportamenti
offensivi
del
medesimo interesse
protetto, giacch�
l�impiego
�distorto�
del
finanziamento
non
sarebbe
che
una
conseguenza
naturale
del
conseguimento dell'erogazione ottenuta con artifici o raggiri.
Secondo tale
ricostruzione, il
bene
giuridico protetto dalle
due
norme
sarebbe
soltanto
uno,
in
quanto
patrimonio
pubblico
e
buon
andamento
della
PA
-che, ad avviso dell�indirizzo opposto, rappresenterebbero due
beni
giuridici
distintamente
tutelati
dalle
fattispecie
di
reato - non rappresenterebbero altro
che due aspetti del medesimo interesse giuridicamente rilevante (9).
II ed., Milano, 2006, p. 74;
S. SEMInArA, sub art. 316-bis, in A. CrESPI
- F. STELLA
- G. zUCCAL�, Commentario
breve
al
codice
penale, V
ed., 2008, p. 762 s.;
FIorELLA, i reati
dei
pubblici
ufficiali
contro la
Pa, in
Questioni
fondamentali
della parte
speciale
del
diritto penale, Torino, 2013, 718, secondo cui,
�l�art.
316
bis
c.p.
e
l�art.
640
bis
c.p.
approntano
una
tutela
complementare
in
materia
di
finanziamenti
pubblici
[...]
tali
fattispecie
non
possono,
tuttavia
concorrere
materialmente.
l�art.
316
bis
c.p.
presuppone
il
regolare
ottenimento delle
risorse; ove
la frode
sia finalizzata al
conseguimento dei
fondi, implicando
la
ricezione
del
finanziamento
una
utilizzazione
dei
fondi
medesimi
non
in
linea
con
l�interesse
dell�ente
erogatore, risulter� sanzionabile
la sola ipotesi
di
truffa, fattispecie
delittuosa pi� grave, che
�coprendo�
l�intero
disvalore
del
fatto
(illecito
ottenimento
delle
risorse
e
loro
distrazione)
assorbe
l�ipotesi minore di cui all�art. 316 bis c.p.�.
(7) In Cass. pen. Sez. II, 18 settembre
2014, n. 42934 (rv. 260830) si
afferma
che
�la questione
del
concorso del
delitto di
malversazione
di
cui
al
capo l) con il
delitto di
truffa (ovvero di
indebita
percezione
di
erogazioni
a danno dello stato) �
fondata. Non sfugge
l'indirizzo interpretativo secondo
il
quale
il
reato di
malversazione
in danno dello stato (art. 316-bis
c.p. ) pu� concorrere
con quello di
truffa
aggravata
per
il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche
(art.
640-bis
c.p.).
Va
tuttavia
rammentato
che
questa Corte, nel
caso per
il
quale
�
stata enunciata la massima indicata (Cass. sez. 2, 27 ottobre
2011
n.
43349),
ha
ipotizzato
il
concorso
come
possibile
allorch�
alla
condotta
truffaldina
si
sommi
una
destinazione
diversa
dei
fondi
erogati
rispetto
allo
scopo
rappresentato.
ipotesi
teorica
che
nel
caso
non ricorre
e
al
quale
meglio si
attaglia il
condivisibile
principio secondo cui
il
reato di
malversazione
in danno dello stato ha natura sussidiaria e
residuale
rispetto alla fattispecie
dell'art. 640 bis
c.p. che
sanziona la truffa aggravata per
il
conseguimento delle
erogazioni
pubbliche
(Cass. sez. 6, 12 maggio
2009 n. 23063).
(8) Sul
principio di
sussidiariet�, GrISPIGnI, Diritto penale
italiano, 1952, 416 ss.;
BETTIoL
- PET-
ToELLo
MAnToVAnI, Diritto penale, 718;
AnToLISEI, manuale, parte
speciale, II, 1977, 743;
PAGLIAro,
op. cit.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Dirimente
per
la
risoluzione
del
rapporto
tra
le
due
norme,
tuttavia,
sarebbe
non
tanto
il
bene
giuridico,
quanto
piuttosto
il
rapporto
di
sussidiariet�
che
legherebbe
l�art.
316-bis
all�art.
640-bis
c.p.:
dal
momento
che
il
primo
sanzionerebbe
in
maniera
meno
grave
un
comportamento
criminoso
offensivo
del
medesimo
bene,
sanzionato
dal
secondo
in
misura
maggiore.
Pertanto,
la
violazione
di
quest�ultima
norma
assorbirebbe
totalmente
il
disvalore
della
prima
(10).
I
due
indirizzi
concordano
sulla
affermazione
che
il
principio
di
specialit�
ex
art. 15 c.p. non �
in grado di
operare
nel
caso de
quo. Il
suo ambito di
applicazione,
infatti, viene
tradizionalmente
circoscritto ai
casi
in cui
una
medesima
condotta
tipica
- �stessa
materia�
- sia
riconducibile
a
- �regolata�
da
-pi� norme
incriminatrici, delle
quali
una
descrive
un fatto che
presenta
tutti,
pi� almeno uno, gli
elementi
dell�altra
-sia
cio�
una
�disposizione
di
legge
speciale� -.
3. il concorso apparente di norme.
Ai
fini
di
una
corretta
risoluzione
del
contrasto di
cui
supra, �
opportuno
tracciare
brevi
cenni
sulla
complessa
tematica
del
concorso
apparente
di
norme
(11),
istituto
di
genesi
dottrinale
e
giurisprudenziale
ove,
nonostante
il
confluire
di
pi�
norme
incriminatrici,
tutte
apparentemente
applicabili
ad
un
unico
(9) Secondo Cass. pen. n. 23063 del
12 maggio 2009, �e
neppure
sembra possa risolvere
il
problema
l'affermazione
per
la quale
l'art. 640 bis
c.p. tutela il
patrimonio mentre
l'art. 316 bis
c.p. tutela
il
buon andamento della pubblica amministrazione. a
parte
la considerazione
che
ormai
quasi
pi� si
afferma che
i
problemi
di
concorso apparente
possano risolversi
valutando i
beni
giuridici
tutelati, non
pare
che
possa
farsi
una
affermazione
cos�
netta,
perch�,
da
un
lato,
quando
�
offeso
il
patrimonio
della
pubblica amministrazione
�
offeso anche
il
buon andamento della pubblica amministrazione, e, dall'altro,
quando �
offeso il
bene
del
buon andamento della pubblica amministrazione, con la destinazione
dei
finanziamenti
a
scopi
diversi
da
quelli
sottesi
alla
norma
che
quei
finanziamenti
concede,
si
realizza
anche un offesa del patrimonio della pubblica amministrazione�.
(10) Quanto poi
al
principio di
specialit�, sembra alla Corte
che
pi� precisamente
si
debba fare
ricorso a quello di
sussidiariet�, che
meglio descrive
il
fenomeno e
che
�
applicabile
quando due
fattispecie
criminose
sanzionino due
comportamenti
diversi
che
offendano stati
o gradi
diversi
dello stesso
bene, uno pi� gravemente, e
l'altro in misura minore, cosicch�
il
secondo fatto
-reato rimane
assorbito
nel
primo. se
�
vero che
nella ipotesi
in esame
i
comportamenti
che
vengono in considerazione
sono
due, uno anteriore
al
conseguimento del
finanziamento, che
si
realizza attraverso artifizi
e
raggiri, e
l'altro posteriore, che
si
realizza con l'impiego dei
fondi
per
una destinazione
diversa, non pu� mettersi
in dubbio che
il
bene
tutelato sia offeso sin dal
momento consumativo della truffa, cio�
dal
momento
della realizzazione
del
profitto con corrispondente
danno della parte
lesa, e
che
sia poi
ulteriormente
offeso,
a
finanziamento
conseguito,
dalla
diversa
destinazione
impressa,
che
rappresenta,
per
cos�
dire,
la fase
esecutiva dello stesso progetto criminoso, sia esso gi� programmato sin dall'inizio dell'azione
ovvero abbia preso corpo dopo il
conseguimento della erogazione. Non possono dunque
sottoporsi
a
sanzione
due
comportamenti
offensivi
dello stesso bene
in due
diversi
momenti
giacch�, in definitiva, il
diverso impiego del
finanziamento non �
che
una conseguenza naturale
del
conseguimento della erogazione
a seguito di artifici o raggiri.
(11) Si
�
affermato che
�la tematica del
concorso apparente
di
norme
costituisce
tutt�oggi
uno
dei
capitoli
pi�
controversi
del
diritto
penale�,
G.
FIAnDACA
-E.
MUSCo,
Diritto
penale
-Parte
generale,
VII ed., 2014, p. 716 ss.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
fatto,
la
peculiare
natura
del
rapporto
in
essere
comporta
l�applicazione
di
una
sola norma, escludendo le altre (12).
La
caratteristica
principale
del
concorso apparente
�
la
presenza
di
due
requisiti:
l'esistenza
di
una
medesima
situazione
di
fatto e
la
convergenza
di
una pluralit� di norme applicabili alla fattispecie concreta (13).
Sono
stati
elaborati
da
dottrina
e
giurisprudenza
criteri
potenzialmente
in
grado
di
discernere
i
casi
di
concorso
apparente,
dalle
ipotesi
di
concorso
reale,
nelle
due
species
di
concorso
materiale
e
formale:
specialit�,
sussidiariet�
e
assorbimento
(o
consunzione).
Dei
tre
solo
il
primo
trova
un
riscontro
normativo
nel
codice
penale
(art.
15
c.p.),
gli
altri
due,
invero,
sono
frutto
di
elaborazione
dottrinale
e
contestati
da
alcuni
perch�
privi
di
riconoscimento
positivo.
Il
principio
di
specialit�
permette,
dunque,
di
individuare
un�ipotesi
di
concorso
apparente,
che
ricorre
quando
in
presenza
di
due
norme,
che
regolino
la
medesima
materia
(14) e
che
si
trovino in rapporto di
genere
a
specie, la
legge speciale prevale rispetto alla legge generale, estromettendola (15).
La Corte esclude che tale principio possa operare nel caso de quo.
Secondo la
Corte, �
agevole
individuare
due
fatti
- l�indebita
percezione
dei
fondi
e
l�uso distorsivo degli
stessi
- materialmente, cronologicamente
e
anche
giuridicamente
ben distinti. Il
che
rappresenterebbe
un argomento idoneo
a
ritenere
inapplicabile
il
principio di
specialit�. In secondo luogo, di
specialit�
sarebbe
pertinente
parlare
quando
il
rapporto
strutturale
tra
le
disposizioni
possa
essere
rappresentato mediante
due
circonferenze
concentriche,
in cui
quella
di
maggior diametro rappresenti
la
norma
generale
da
disapplicare
ove
la
sotto-fattispecie
concreta
si
collochi
all�interno, anche, del
(12)
Sul
punto,
AnToLISEI,
Concorso
formale
di
reati
e
conflitto
apparente
di
norme,
in
Giust.
Pen., 1942, II, 209.
(13)
FIAnDACA
MUSCo,
Diritto
penale,
Parte
generale,
zanichelli,
1995,
p.
614;
PAGLIAro,
Diritto
penale, Parte
generale, Giuffr�, 1980, p. 185 ss.;
MAnToVAnI, Concorso e
conflitto di
norme
nel
diritto
penale, zanichelli, 1966, p. 426.
(14) Sul
significato dell�espressione
�stessa
materia�, due
indirizzi
interpretativi
si
sono fronteggiati.
Secondo un orientamento, BETTIoL
- PETToELLo
MAnToVAnI, Diritto penale, 717;
SPIEzIA, il
reato
progressivo, 1937, 576, il
concetto di
�stessa
materia�
non solo alluderebbe
al
medesimo fatto che
sia
apparentemente
riconducibile
a
pi� norme, ma
presupporrebbe, altres�, l�omogeneit�
del
bene
giuridico
tutelato;
di
contro, ad avviso di
un secondo indirizzo interpretativo, si
dovrebbe
invece
valorizzare
la
specialit�
in concreto:
il
concetto di
stessa
materia
farebbe
riferimento anche
alle
ipotesi
in cui
un medesimo
fatto concreto sia
riconducibile
a
due
o pi� figure
criminose, pur se
in astratto non sussisterebbe
un rapporto di
genere
a
specie, AnToLISEI, manuale, 138;
ConTI, voce
Concorso apparente
di
norme,
1013;
SInISCALCo, il
concorso apparente
di
norme;
PETronE, il
principio di
specialit� nei
rapporti
tra
millantato credito e truffa, in
riv. it. dir. proc. Pen., 1963, 160.
(15) MArInUCCI, DoLCInI,
manuale
di
diritto penale. Parte
generale, specializzante
pu� essere:
a) un elemento che
specifica
un elemento del
fatto previsto dalla
norma
generale;
b) un elemento che
si
aggiunge
a
quelli
espressamente
previsti
dalla
norma
generale. Senza
che
ne
derivi
alcuna
conseguenza
in termini
di
disciplina, si
pu� parlare, nel
primo caso, di
specialit�
per specificazione, e
nel
secondo, di
specialit� per aggiunta.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
cerchio pi� piccolo. Sul
criterio di
specialit�, non si
dovrebbe
invece
fare
affidamento
allorch�
le
disposizioni
disegnino due
circonferenze
intersecantisi,
formando un�area
di
sovrapposizione
sul
cui
terreno fioriscono formule
quali
�specialit�
in concreto�
e
�specialit�
reciproca�
o �bilaterale�(16), di
cui
da
tempo si sottolinea l�inafferrabilit� (17).
nel
caso in esame, dunque, le
condotte
incriminate
sarebbero riconducibili
a
disposizioni
che
non si
trovano in rapporto di
genere
a
specie, nel
senso
appena
precisato, bens�
presenterebbero reciproche
differenze
strutturali
che
solo in concreto trovano una
parziale
sovrapposizione
consistente
nell�avere
ad oggetto la medesima erogazione pubblica.
La
Corte
prosegue
nel
dar
atto
di
alcune
figure,
ritenute
da
parte
della
dottrina
applicazione
del
concorso apparente
di
norme, ossia
l'assorbimento,
la consunzione e l'ante-fatto o post-fatto non punibile (18).
Le
ultime
due,
considerate
possibili
applicazione
del
principio
di
consunzione,
risultano
di
maggior
incertezza
applicativa.
Ad
avviso
di
parte
della
dottrina,
vi
rientrerebbero
tutte
quelle
attivit�
che
secondo
l�id
quod
plerumque
accidit
precedono o seguono un certo reato e
che
dunque, anche
se
astratta
(16)
L�elemento
che
contraddistingue
la
�specialit�
reciproca
bilaterale�
�
dato
dal
fatto
che
mentre
nei
casi
di
specialit�
per
specificazione
e
per
aggiunta,
la
�materia�
regolata
�
sempre
la
stessa,
altrettanto
non pu� dirsi
per il
primo caso. Un classico esempio di
specialit�
reciproca
bilaterale
si
rinviene
tra
gli
artt. 609 bis
(violenza
sessuale) e
564 (incesto):
pur risultando la
condotta
comune
ad entrambe
(atto di
congiunzione
carnale),
l�una
presenta
l�elemento
aggiuntivo
della
violenza,
minaccia
o
abuso
di
autorit�,
mentre
l�altra
contempla, a
sua
volta, gli
elementi
aggiuntivi
dati
dall�esistenza
di
una
relazione
di
consanguineit�
o
affinit�,
nonch�
dal
verificarsi
di
un
pubblico
scandalo.
Si
verifica,
pertanto,
un�interferenza
tra
le
norme
limitatamente
alla
sola
condotta, essendo gli
altri
elementi
reciprocamente
incommensurabili:
mancando
la
�stessa
materia�
e
con
essa
il
concorso
apparente
di
norme,
il
rapporto
tra
le
due
norme
sar�
qualificabile
in
termini
di
concorso
formale
di
reati
ai
sensi
dell�art.
81
c.p;
a
favore
della
specialit�
reciproca
come
ipotesi
di
concorso
apparente
di
norme,
MAnToVAnI,
Diritto
penale,
parte
generale,
Padova
2001;
amplius, ID., Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966.
(17) Un tentativo di
chiarimento della
�specialit�
reciproca�
si
rinviene
in Cass. pen. Sez. un. 28
ottobre
2010, n. 1963, che
in tema
di
rapporto tra
gli
artt. 334 c.p. e
213 c.d.s., risolto nel
senso di
concorso
apparente
tra
le
due
norme, affermava:
�la specialit� pu� essere
invece
bilaterale
o reciproca e
ci�
si
verifica
quando
l'aggiunta
o
la
specificazione
si
verificano
con
riferimento
sia
all'ipotesi
generale
che
a
quella
specifica
(per
es.
rapporto
tra
artt.
610
e
611
c.p.:
la
prima
norma
prevede
anche
il
tollerare
o
l'omettere
che
non
sono
previsti
dalla
seconda
che,
a
sua
volta,
ha
in
pi�
che
la
violenza
o
la
minaccia
devono essere
dirette
a far
commettere
un fatto costituente
reato). �
evidente, nel
caso di
specialit� bilaterale,
la maggior
difficolt� di
applicare
il
principio di
specialit� perch�
non esistono criteri, se
non
di
ordine
logico,
idonei
a
spiegare
in
modo
inequivoco
che
cosa
si
intenda
per
norma
speciale.
su
questo
punto �
da osservare
che, per
rendere
concretamente
applicabile
il
principio di
specialit� in questi
casi
pi� complessi, sono stati
proposti
il
criterio di
sussidiariet� e
quello di
consunzione
(detto anche
di
assorbimento)�.
(18)
Allorch�
ci
si
trovi
di
fronte
al
c.d.
antefatto
o
postfatto
non
punibile,
di
fronte,
cio�,
a
condotte
antecedenti
o
successive
ad
uno
specifico
fatto
di
reato
e
normalmente
ad
esso
accessorie;
in
tali
ipotesi,
per il
solo fatto della
normale
accessoriet�
rispetto al
reato principale, le
violazioni
accessorie
non vengono
punite
in quanto assorbite
dalla
pena
relativa
al
reato principale. Si
pensi, con riferimento ad un
esempio di
antefatto non punibile, al
possesso di
chiavi
e
grimaldelli
in relazione
ad un furto e, per un
esempio di postfatto non punibile, all'uso di monete contraffatte successivamente alla contraffazione.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
mente
configurerebbero degli
autonomi
reati, resterebbero assorbite
nel
reato
maggiore, il
quale
includerebbe
gi�
il
disvalore
della
condotta
antecedente
o
successiva
(19). In questi
casi, pur in presenza
di
una
pluralit�
di
fatti, parte
della dottrina ammette un concorso apparente (20).
La
giurisprudenza
ha
talvolta
individuato
casi
di
ante-fatto
o
post-fatto
non
punibile,
senza
per�
fornire
a
riguardo
un
quadro
organico
di
disciplina
(21).
nondimeno, un orientamento minoritario ravvisa
in tali
ipotesi
un caso
di
concorso materiale
di
reati, trattandosi
di
una
pluralit�
di
fatti
autonomi
e
distinti
e
non sussistendo, perci�, il
presupposto fondamentale
della
struttura
del
concorso apparente
e
cio�
l�unicit�
del
fatto (22). Si
sostiene
infatti
che
le
categorie in esame mancherebbero di un fondamento di diritto positivo.
Se
gi�
nella
definizione
del
concetto di
norma
speciale
si
�
verificata
una
notevole
difformit�
di
vedute, a
maggior ragione
i
criteri
di
sussidiariet�
e
di
consunzione, di
matrice
prettamente
dottrinale, si
sono rivelati
vaghi
e
di
incerta
applicazione
(23). A
questo proposito, si
�
osservato che
il
tema
del
concorso
di
norme
�
caratterizzato
dalla
necessit�
di
tener
conto
di
due
distinti
interessi:
l�esigenza
di
equit�/proporzione, che
sottende
l�elaborazione
di
criteri
volti
ad allargare
le
maglie
del
concorso apparente
di
norme, e
il
bisogno
di certezza giuridica che deve guidare l�applicazione delle norme (24).
A
fronte
di
questo
articolato
quadro
dottrinale,
la
giurisprudenza
attribuisce
assoluta
prevalenza
al
principio di
specialit�
sul
presupposto che
esso, a
differenza
degli
altri
criteri, abbia
un esplicito e
diretto riferimento normativo
nell�art.
15
c.p.:
le
stesse
Sezioni
Unite,
peraltro,
hanno
ritenuto
tali
criteri
non
meritevoli
di
applicazione
come
canone
ermeneutico,
perch�
minanti
i
principi
di tassativit� e determinatezza della norma penale (25).
(19) G. VASSALLI, voce
antefatto non punibile, postfatto non punibile, in enc. dir., vol. II, roma,
1958, 505 ss.;
A. Moro, Unit�, cit., 92; S. ProSDoCIMI, Profili penali del postfatto, Milano, 198.
(20)
G.
FIAnDACA
-E.
MUSCo,
op.
cit.,
640;
G.
LozzI,
Fatto
antecedente
e
successivo
non
punibile
nella problematica dell�unit� e pluralit� di reati, in riv. it. dir. proc. pen., 1956, 940.
(21) Per esempio, in Cass. pen., 26 aprile
2004, n. 33419, con riferimento ai
reati
contro la
P.A.,
�
stato altres�
sostenuto che
la
semplice
promessa
di
pagamento sotto la
pressione
del
metus
pubblicae
potestatis
�
sufficiente
ad integrare
gli
estremi
del
reato consumato di
concussione, costituendo il
pagamento
dell'indebito un post
factum
che
serve
solo alla
realizzazione
dell'illecito profitto, ma
che
�
ininfluente
sul gi� avvenuto perfezionamento del reato.
(22) nel
senso, che
si
tratta
di
ipotesi
al
di
fuori
dello schema
del
concorso apparente
di
norme,
L. ConTI, op. cit., 1017.
(23) La
tesi
favorevole
all�esistenza
di
una
pluralit�
di
criteri
�
largamente
prevalente
in dottrina.
Peraltro, una
parte
della
dottrina
accoglie
tre
criteri
dirimenti
il
concorso apparente
di
norme, mentre
altra
parte
si
limita
ad ammettere
soltanto un secondo criterio oltre
a
quello di
specialit�. Fra
gli
autori
che
ammettono
tutti
e
tre
i
criteri
si
vedano,
fra
gli
altri,
M.
roMAno,
Commentario
sistematico
del
codice
penale,
cit.,
176,
e
sia
pure
con
significato
parzialmente
diverso
G.
MArInUCCI
-E.
DoLCInI,
manuale
di
diritto penale, cit., 292;
V.B. MUSCATIELLo, op. cit., 398 ss. Tra
i
sostenitori
della
impostazione
volta
ad
attribuire
valenza
al
solo
principio
di
specialit�,
si
ricorda,
fra
tutti,
F.
AnToLISEI,
manuale
di diritto penale, p. gen., 16a
ed., Milano, 2003, 157.
(24) Sul punto, si veda F. MAnToVAnI, Diritto penale, Padova, 2011, 465.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
L�unico
criterio
idoneo
ad
operare
come
discrimen
delle
ipotesi
di
concorso
apparente
di
norme
risulterebbe,
pertanto,
essere
il
solo
principio
di
specialit�
ex
art.
15
c.p.
(26),
applicabile
non
solo
nel
raffronto
tra
norme
penali,
ma
anche
al
fine
di
dirimere
il
conflitto
tra
norma
penale
e
sanzione
amministrativa
alla
luce
dell�art.
9
della
L.
24
novembre
1981,
n.
689
(27).
Si
tende,
pertanto,
a
privilegiare
la
dimensione
astratta
della
figura
dell�illecito,
e
a
valorizzare
i
suoi
elementi
costitutivi,
a
prescindere
dal
nomen
juris
attribuitole
dall�ordinamento.
4. il ne bis in idem: la sentenza della Corte Costituzionale n. 200 del 2016.
A
proposito del
concetto di
�medesimezza
del
fatto�
sono doverosi
brevi
cenni
sul
principio
del
ne
bis
in
idem,
sancito
a
livello
processuale
dall�art.
(25) Secondo Cass. pen. Sez. un. 20 dicembre
2005, n. 232302, i
criteri
di
sussidiariet�
sono privi
di
riscontro
normativo,
perch�
l�inciso
finale
dell�art.
15
c.p.
allude
alle
clausole
di
riserva
previste
dalle
singole
norme
incriminatrici,
che,
in
deroga
al
principio
di
specialit�
prevedono
l�applicazione
della
norma
generale, anzich�
di
quella
speciale;
ma
si
riferiscono a
casi
specifici, non generalizzabili. �Vero
�
che, secondo una parte
della dottrina e
della giurisprudenza, anche
nel
caso di
diversit� strutturale
delle
fattispecie, il
rapporto di
consunzione
o di
assorbimento, cui
alluderebbe
l'ultimo inciso dell'art.
15
c.p.
quale
applicazione
sostanziale
del
principio
processuale
del
ne
bis
in
idem,
richiederebbe
di
considerare
solo apparente
il
concorso tra due
norme
relative
a un medesimo quadro di
vita sociale,
quando
la
commissione
di
un
reato
comporti,
secondo
l'id
quod
plerumque
accidit,
anche
la
commissione
dell'altro
e
una
delle
fattispecie
esaurisca
compiutamente
l'intero
disvalore
del
fatto.
sicch�
il
concorso
dovrebbe
escludersi
non solo quando la commissione
di
un reato comporti
necessariamente
la consumazione
anche
dell'altro, ma altres�
quando sia solo ricorrente
la consumazione
di
entrambi
i
reati
in
un contesto sociale
unitario. e
perci� potrebbe
ritenersi
che
l'immissione
in commercio dei
supporti
informatici
illecitamente
prodotti
includa
anche
il
disvalore
della
precedente
condotta
di
acquisto
dei
supporti, come
certamente
include
il
disvalore
della loro produzione. tuttavia i
criteri
di
assorbimento
e
di
consunzione
sono privi
di
fondamento normativo, perch�
l'inciso finale
dell'art. 15 c.p. allude
evidentemente
alle
clausole
di
riserva previste
dalle
singole
norme
incriminatrici, che, in deroga al
principio
di
specialit�,
prevedono,
s�,
talora
l'applicazione
della
norma
generale,
anzich�
di
quella
speciale,
considerata
sussidiaria;
ma
si
riferiscono
appunto
solo
a
casi
determinati,
non
generalizzabili.
e
infatti
�
appunto
un'esplicita
clausola
normativa
di
riserva
a
escludere
il
concorso
tra
le
condotte
di
produzione
e
di
immissione
in
circolazione
dei
supporti
illecitamente
prodotti.
inoltre
i
giudizi
di
valore
che
i
criteri
di
assorbimento e
di
consunzione
richiederebbero sono tendenzialmente
in contrasto con il
principio di
legalit�, in particolare
con il
principio di
determinatezza e
tassativit�, perch�
fanno dipendere
da incontrollabili
valutazioni
intuitive
del
giudice
l'applicazione
di
una
norma
penale�,
in
senso
adesivo,
Cass. pen., Sez. Un., 28 ottobre
2010, n. 1235, Giordano e
a.;
Cass
pen., Sez. Un., 28 ottobre
2010, n.
1963, Di Lorenzo.
(26) A. UBALDI, truffa per
il
conseguimento di
erogazioni
pubbliche
e
malversazione: per
le
sezioni
Unite
�
concorso materiale
di
reati, Diritto &
Giustizia, fasc. 75, 2017, pag. 9, �dopo un'attenta
ricostruzione
del
quadro
maturato
-in
giurisprudenza,
anche
internazionale,
e
in
letteratura
-il
supremo
Consesso ha anzitutto ribadito un postulato di fondo: l'unico criterio da utilizzare per risolvere il concorso
apparente
di
norme
�
il
criterio di
specialit� - cristallizzato all'art. 15, c.p. - con conseguente
reiezione
di
tutti
gli
altri
(i.e. criteri
dell'assorbimento, della consunzione, dell'ante-fatto o post-fatto non
punibili, etc.), siccome privi di effettivo sostrato normativo e, dunque, tecnicamente 'inaffidabili'�.
(27) Quando uno stesso fatto �
punito da
una
disposizione
penale
e
da
una
disposizione
che
prevede
una
sanzione
amministrativa, ovvero da
una
pluralit�
di
disposizioni
che
prevedono sanzioni
amministrative,
si
applica
la
disposizione
speciale;
in giurisprudenza, Cass. pen., sez. V, 4 ottobre
2016, n.
4768;
dubbi
sulla
legittimit�
costituzionale
della
norma
sono stati
espressi
da
parte
della
dottrina, PA-
DoVAnI, Diritto penale, 2002, 358.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
649 c.p.p. (28) e
recentemente
interessato da
una
parziale
declaratoria
di
illegittimit�
costituzionale
per
effetto
della
sentenza
della
Consulta
n.
200
del
2016 (29).
La
questione
di
legittimit�
costituzionale
era
stata
sollevata
dal
G.U.P. di
Torino (30), chiamato a
decidere
sulla
richiesta
di
rinvio a
giudizio nel
processo
"Eternit
bis", avente
ad oggetto 258 casi
di
omicidio doloso, dopo che
"in
relazione
alla
medesima
condotta
l'imputato,
in
un
precedente
giudizio,
[era] gi�
stato prosciolto per prescrizione
da
reati
previsti
dagli
artt. 434, secondo
comma,
e
437,
secondo
comma,
del
codice
penale"
(rispetto
ai
quali
gli eventi di morte erano stati qualificati come circostanze aggravanti).
Il
giudice
torinese
rilevava
un contrasto, nella
ricostruzione
del
ne
bis
in
idem, fra
la
giurisprudenza
della
CEDU
(31) e
la
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
italiana
(32):
la
prima
a
favore
di
un
criterio
fattuale,
la
seconda
di
un criterio giuridico di
identificazione
dell'idem. Con riferimento al
diritto
vivente,
�
stata
proposta
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell'art.
649
c.p.p,
"nella parte
in cui
limita l'applicazione
del
principio ne
bis
in idem
all'esistenza
del
medesimo
fatto
giuridico,
sebbene
diversamente
qualificato,
invece
che
all'esistenza
del
medesimo
fatto
storico
cos�
come
delineato
dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo".
La
Corte
Costituzionale
ha
innanzitutto sul
piano ermeneutico, recepito
l'opzione
compiuta
con
nettezza
dalla
Cedu
a
favore
dell'idem
factum,
non
del-
l'idem legale.
Ha
poi
delineato
le
coordinate
per
identificare
il
fatto
storico-naturalistico
(28) A
livello sostanziale
trova
riconoscimento quale
diritto sostanziale
dell�individuo nell'art. 4
Prot. 7 CEDU e nell'art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea.
(29) Pubblicata
in Gazzetta Ufficiale
1a serie
speciale
- Corte
Costituzionale
n. 30 del
27 luglio
2016.
(30) La
questione
di
legittimit�
costituzionale
�
stata
sollevata
dal
GUP
di
Torino, con ordinanza
del
24 luglio 2015, iscritta
al
n. 262 del
registro ordinanze
2015 e
pubblicata
nella
Gazzetta Ufficiale
della repubblica n. 48, prima serie speciale, dell�anno 2015.
(31) Le
pronunce
pi� rilevanti
sono Corte
EDU, Grande
Camera, zolotoukhine
c. russia
del
10
febbraio 2009, poi recepita dalla sent. Grande stevens
4 marzo 2014.
(32)
L�orientamento
nazionale,
a
favore
dell�idem
legale,
trova
recente
applicazione
in
Cass.
pen.
Sez. III, Sent., 2 dicembre
2014, n. 50310, secondo cui
�il
requisito del
"medesimo fatto", inteso come
coincidenza di
tutte
le
componenti
della fattispecie
concreta oggetto dei
due
processi, dovendo il
segno
linguistico
("medesimo
fatto")
esprimere
l'identit�
storico
-naturalistica
del
reato
in
tutti
i
suoi
elementi
costitutivi
identificati
nella condotta, nell'evento e
nel
rapporto di
causalit�, in riferimento alle
stesse
condizioni
di
tempo, di
luogo e
di
persona�;
in senso conforme, Cass. pen. Sez. I, Sent., (ud. 16 maggio
2014) 31 luglio 2014, n. 34048, secondo cui
�l'applicazione
del
principio che
vieta il
"bis
in idem"
richiede,
invece, secondo l'espressione
testuale
contenuta nell�art. 649, e
nell�art. 669 c.p.p., comma 1,
l'identit�
del
fatto,
locuzione
costantemente
intesa
nella
giurisprudenza
di
legittimit�
come
coincidenza
di
tutte
le
componenti
della
fattispecie
concreta,
portata
alla
cognizione
del
giudice
nei
distinti
processi,
come
"corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione
del
reato, considerato in tutti
i
suoi
elementi
costitutivi
(condotta, evento, nesso causale) e
con riguardo alle
circostanze
di
tempo, di
luogo
e di persona".
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
rilevante
ai
fini
del
divieto di
bis
in idem.
Il
fatto rileva, "secondo l'accezione
che
gli
conferisce
l'ordinamento,
perch�
l'approccio
epistemologico
fallisce
nel
descriverne
un contorno identitario dal
contenuto necessario". Il
fatto cui
fare
riferimento, secondo la
Corte
"�
l'accadimento materiale, certamente
affrancato
dal
giogo
dell'inquadramento
giuridico,
ma
pur
sempre
frutto
di
un'addizione
di
elementi
la
cui
selezione
�
condotta
secondo
criteri
normativi".
Si
badi
bene
per�
che
l'affrancamento
dall'inquadramento
giuridico
(cio�
dall'idem
legale)
non
equivale
ad
affrancamento
da
criteri
normativi,
in
quanto
gli
elementi
rilevanti
per la
sua
identificazione
devono essere
selezionati
secondo
criteri elaborati dal legislatore penale.
nella
prospettiva
della
Consulta, invero, il
�fatto�
�
l'accadimento materiale
ma
giuridicamente qualificato, perch�
frutto della
addizione di
elementi
relativi
alle
circostanze
di
tempo e
di
luogo la
cui
selezione
�
condotta
- e
non
potrebbe
essere
altrimenti
- sulla
base
di
criteri
normativi. Del
resto, neppure
la
condotta, �
di
per s�
un evento naturalistico dotato di
essenza
fenomenica,
assumendo comunque
rilevanza
il
dato normativo capace
di
individuare, nel
costante
fluire
delle
azioni
umane, un certo comportamento, qualificandolo;
altrimenti
detto:
posto che
l'identit�
di
due
fatti
criminosi
non �
un dato empirico
n�
una
realt�
ontologica, ma
un giudizio di
valore, senza
il
richiamo al
dato normativo e
dunque
alla
qualificazione
giuridica
del
fatto materiale, non
sarebbe
neppure
possibile
effettuare
quell'operazione
di
raffronto
in
cui
la
identificazione consiste.
Pertanto, sulla
base
della
triade
condotta
- nesso causale
- evento naturalistico,
il
giudice
"pu� affermare
che
il
fatto oggetto del
nuovo giudizio �
il
medesimo solo se
riscontra la coincidenza di
tutti
questi
elementi, assunti
in
una dimensione empirica.�
5. il
principio di
sussidiariet� regola il
rapporto tra gli
artt. 640-bis
e
316-ter
c.p.
Se
il
principio di
specialit�
�
dalla
Corte
di
Cassazione
ritenuto l�unico
criterio utilizzabile
in caso di
concorso apparente
di
norme, e
se
nel
caso di
specie
le
due
fattispecie
incriminatrici
sono autonome
quanto a
genesi
e
sviluppo,
se
ne
deduce
l�impossibilit�
di
ricondurre
l�una
all�interno dell�altra.
Si
esclude, pertanto, che
il
principio di
specialit�
possa
sovvenire
per qualificare
il rapporto tra le due.
Al
riguardo, la
pronuncia
che
meglio aveva
argomentato in tema
di
concorso
apparente
tra
il
316
bis
e
il
640
bis,
aveva
fatto
applicazione
del
principio
di
sussidiariet�, ritenendo che
le
due
norme
incriminatrici
sanzionassero due
comportamenti
diversi,
offensivi,
in
stati
e
gradi
diversi,
dello
stesso
bene,
uno
pi�
gravemente,
e
l'altro
in
misura
minore,
cosicch�
il
secondo
fatto
-reato
sarebbe stato assorbito nel primo (33).
Alle
medesime
conclusioni
era
giunta
la
Corte
di
Cassazione
a
Sezioni
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Unite
(34), applicando analogicamente
i
principi
espressi
nella
sentenza
della
Corte
Costituzionale
18 aprile
2004, n. 95 (35) sul
rapporto tra
gli
artt. 640bis
e il 316-ter
c.p.
In quella
sede
la
Consulta
aveva
statuito che
l'art. 316-ter
avrebbe
assicurato
una
tutela
aggiuntiva
e
complementare
rispetto a
quella
offerta
dall'art.
640-bis, coprendo spazi
estranei
al
paradigma
del
delitto di
truffa, la
concreta
dimensione
dei
quali
sarebbe
spettata
all'interprete
identificare,
in
base
alla
pi� o meno ampia
"capacit�
di
presa"
riconoscibile
a
quel
delitto, avendo riguardo
all'elemento degli
artifici
e
raggiri
ed al
requisito dell'induzione
in errore
(che non � menzionato nell'art. 316-ter) (36).
(33) In Cass. pen. Sez. II, 18 settembre
2014, n. 42934 (rv. 260830) si
afferma
che
�la questione
del
concorso del
delitto di
malversazione
di
cui
al
capo l) con il
delitto di
truffa (ovvero di
indebita
percezione
di
erogazioni
a danno dello stato) �
fondata. Non sfugge
l'indirizzo interpretativo secondo
il
quale
il
reato di
malversazione
in danno dello stato (art. 316-bis
c.p. ) pu� concorrere
con quello di
truffa
aggravata
per
il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche
(art.
640-bis
c.p.).
Va
tuttavia
rammentato
che
questa Corte, nel
caso per
il
quale
�
stata enunciata la massima indicata (Cass. sez. 2, 27 ottobre
2011
n.
43349),
ha
ipotizzato
il
concorso
come
possibile
allorch�
alla
condotta
truffaldina
si
sommi
una
destinazione
diversa
dei
fondi
erogati
rispetto
allo
scopo
rappresentato.
ipotesi
teorica
che
nel
caso
non ricorre
e
al
quale
meglio si
attaglia il
condivisibile
principio secondo cui
il
reato di
malversazione
in danno dello stato ha natura sussidiaria e
residuale
rispetto alla fattispecie
dell'art. 640 bis
c.p. che
sanziona
la
truffa
aggravata
per
il
conseguimento
delle
erogazioni
pubbliche�;
in
senso
adesivo
a
quanto
affermato
in
Cass.
pen.
Sez.
VI,
4
giugno
2009,
n.
23063,
�Quanto
poi
al
principio
di
specialit�,
sembra
alla Corte
che
pi� precisamente
si
debba fare
ricorso a quello di
sussidiariet�, che
meglio descrive
il
fenomeno e
che
�
applicabile
quando due
fattispecie
criminose
sanzionino due
comportamenti
diversi
che
offendano stati
o gradi
diversi
dello stesso bene, uno pi� gravemente, e
l'altro in misura minore,
cosicch�
il
secondo fatto
-reato rimane
assorbito nel
primo. se
�
vero che
nella ipotesi
in esame
i
comportamenti
che
vengono
in
considerazione
sono
due,
uno
anteriore
al
conseguimento
del
finanziamento,
che
si
realizza attraverso artifizi
e
raggiri, e
l'altro posteriore, che
si
realizza con l'impiego dei
fondi
per
una
destinazione
diversa,
non
pu�
mettersi
in
dubbio
che
il
bene
tutelato
sia
offeso
sin
dal
momento
consumativo della truffa, cio�
dal
momento della realizzazione
del
profitto con corrispondente
danno
della parte
lesa, e
che
sia poi
ulteriormente
offeso, a finanziamento conseguito, dalla diversa destinazione
impressa,
che
rappresenta,
per
cos�
dire,
la
fase
esecutiva
dello
stesso
progetto
criminoso,
sia
esso gi� programmato sin dall'inizio dell'azione
ovvero abbia preso corpo dopo il
conseguimento della
erogazione. Non possono dunque
sottoporsi
a sanzione
due
comportamenti
offensivi
dello stesso bene
in due
diversi
momenti
giacch�, in definitiva, il
diverso impiego del
finanziamento non �
che
una conseguenza
naturale del conseguimento della erogazione a seguito di artifici o raggiri�.
(34) Cass. Pen., Sez. Un., 27 aprile
n. 2007, n. 16568, i
delitti
di
cui
agli
articoli
316-ter
e
640bis
cod. pen. sono in rapporto di
sussidiariet�, e
non di
specialit�, ricorrendo quest�ultimo solo quando
difettino
gli
estremi
della
truffa,
come
nel
caso
di
situazioni
caratterizzate
dal
mero
silenzio
antidoveroso
o delle condotte che non inducano effettivamente in errore l�autore della disposizione patrimoniale.
(35) Corte
Cost., 18 aprile
2004, n. 95, pubblicata
in GU
1a serie
speciale
- Corte
Costituzionale
n. 11 del 17 marzo 2004.
(36) Si
affermava
che, �che
appare
dunque
evidente
- alla luce
tanto del
dato normativo, quanto
della ratio legis
- come
l�art. 316-ter
cod. pen. sia volto ad assicurare
agli
interessi
da esso considerati
una tutela aggiuntiva e
"complementare"
rispetto a quella gi� offerta dall�art. 640-bis
cod. pen., "coprendo",
in
specie,
gli
eventuali
margini
di
scostamento
-per
difetto
-del
paradigma
punitivo
della
truffa rispetto alla fattispecie
della frode
"in materia di
spese", quale
delineata dall�art. 1 della Convenzione:
margini
la cui
concreta entit� - correlata alle
pi� o meno ampie
"capacit� di
presa"
che
si
riconoscano
al
delitto di
truffa, avuto riguardo sia all�elemento degli
"artifizi
o raggiri", in qualunque
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Le
Sezioni
Unite, recependo questo orientamento, hanno riconosciuto la
sussidiariet�
tra
le
due
fattispecie, facendo leva
sul
secondo dei
requisiti
indicati
dalla
Consulta,
costituito
dall'induzione
in
errore.
La
Corte
suprema
ha
incentrato il
discrimine
fra
i
due
reati
non sul
tipo di
condotta
di
volta
in volta
realizzato, bens�
innanzi
tutto sull'essere
stato l'ente
erogante
tratto, o meno,
in
inganno
dal
comportamento
decettivo
del
beneficiario,
consapevolmente
riducendo
l'ambito
applicativo
dell'art.
316-ter
a
situazioni
del
tutto
marginali.
In
breve,
si
affermava
chiaramente
che
l�art.
640
bis
sarebbe
stato
�consumante�
rispetto all�art. 316
ter.
6. il rapporto tra gli artt. 640-bis e 316-bis c.p.
Preso
atto
dell�unicit�
del
criterio
ermeneutico
utilizzabile
per
individuare
un
potenziale
concorso
apparente
di
norme,
ma
della
sua
non
pertinenza
al
rapporto tra
i
reati
di
cui
agli
articoli
316 bis
e
640 bis
c.p., la
Corte
prosegue
nel
delineare
gli
elementi
costitutivi
delle
due
fattispecie
di
reato, al
fine
di
verificarne il rapporto e le modalit� di una sua possibile risoluzione.
Le considerazioni svolte deporrebbero a favore dell�autonomia.
Da
un punto di
vista
storico e
sistematico, si
ribadisce
che
le
due
norme
sono entrate
in vigore
a
distanza
di
poco tempo l�una
dall�altra
(37), e
che
�
assente
in
entrambe
una
clausola
di
salvaguardia,
unico
elemento
che,
una
volta
escluso il
rapporto di
genere
a
specie, ne
potrebbe
legittimare
uno di
valore
o gerarchia tra le due.
Da
un
punto
di
vista
contenutistico
sarebbe
evidente,
ad
avviso
della
Corte,
che
n�
gli
artifici
e
i
raggiri
siano
l�unica
modalit�
con
le
quali
il
soggetto
agente
possa
ottenere
la
percezione
indebita
dei
fondi
pubblici,
n�
l�utilizzazione
degli
forma realizzati, sia al
requisito dell�induzione
in errore
- spetta all�interprete
identificare, ma sempre
nel
rispetto
della
inequivoca
vocazione
sussidiaria
della
norma
oggi
sottoposta
a
scrutinio;
che,
in
altre
parole, rientra nell�ordinario compito interpretativo del
giudice
accertare, in concreto, se
una determinata
condotta
formalmente
rispondente
alla
fattispecie
delineata
dall�art.
316-ter
cod.
pen.
integri
anche
la
figura
descritta
dall�art.
640-bis
cod.
pen.,
facendo
applicazione,
in
tal
caso,
solo
di
quest�ultima
previsione
punitiva; che
- nella prospettiva della natura meramente
sussidiaria e
residuale
della norma
impugnata - �
ben vero che
l�art. 316-ter
cod. pen. si
presta, nell�intenzione
del
legislatore, a reprimere
taluni
comportamenti
che, se
posti
in essere
in danno di
soggetti
privati
- o anche
di
soggetti
pubblici,
quando non si
discuta dell�indebita erogazione
di
sovvenzioni
- restano privi
di
sanzione: ma ci� senza
che
ne
derivi
affatto la lesione
dell�art. 3 Cost. ventilata dal
rimettente, posto che
- come
correttamente
osserva l�avvocatura generale
dello stato - la previsione
di
una tutela penale
rafforzata, anche
quanto
ad ampiezza, delle
finanze
pubbliche
e
comunitarie
contro le
frodi, rispetto alla generalit� degli
altri
interessi
patrimoniali,
costituisce
ragionevole
esercizio
di
discrezionalit�
legislativa,
tenuto
conto
della
specialit� dell�interesse
offeso, nonch�
del
carattere
"minore"
delle
violazioni
di
cui
si
discute
(evidenziato
anche
dall�applicazione
di
una semplice
sanzione
amministrativa al
sotto di
una certa soglia), rispetto
a quelle integrative del delitto di truffa�.
(37) L�art. 640 bis
�
stato aggiunto dalla
L. 19 marzo 1990, n. 55, mentre
l�art. 316 bis
�
stato introdotto
dall�art. 3, L. 26 aprile
1990, n. 86, in tema
di
delitti
dei
pubblici
ufficiali
contro la
pubblica
amministrazione
e
successivamente
cos�
modificato dall�art. 1, L. 7 febbraio 1992, n. 181, in tema
di
delitti contro la pubblica amministrazione.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
stessi
per
finalit�
diverse
rispetto
a
quelle
per
cui
siano
stati
erogati,
costituisca
il
naturale
esito
della
condotta
fraudolenta
tipizzata
dall�art.
640-bis
c.p.
Anzi,
si
ribadisce
che
la
finalit�
della
condotta
truffaldina
pu�
spesso
tradursi
nella
convenienza
economica
dell�ottenimento
tale
da
permettere
all'impresa
che
ne
usufruisca
un margine
di
utile
decisamente
maggiore
di
quello
ritraibile
a
seguito del
ricorso al
credito a
prezzi
di
mercato, e
quindi
da
consentire
a
coloro
che
vi
accedono
di
recuperare
quote
di
mercato
maggiori,
quale effetto dell'abbattimento dei costi.
Inoltre,
qualora
ad
essa
segua
l�erogazione
dei
fondi
pubblici,
il
danno
che
ne
deriva,
non
sar�
esclusivamente
un
danno
economico
a
carico
dell�ente
erogatore,
ma
verr�
leso
anche
l�interesse
del
concorrente
imprenditore,
ingiustamente
escluso dalla
selezione. Anzi, si
ribadisce
che
la
lesione
non consister�
in
un
danno
patrimoniale
strettamente
inteso,
in
quanto
per
l�ente
erogatore
sar�
indifferente
a
chi,
tra
pi�
concorrenti
in
condizioni
di
parit�,
l�erogazione
patrimoniale
verr�
destinata. Piuttosto, verr�
menomato il
buon
andamento
dell�amministrazione
e
la
libera
concorrenza
del
mercato,
lesa
dalla
falsa
rappresentazione
della
realt�
operata
dall�agente
truffaldino
nell�ottenere
le provvidenze.
Quanto al
316-bis, si
precisa
che
dal
tenore
testuale
della
norma
non sia
ricavabile
alcuna
qualificazione
della
condotta
percettiva
dei
finanziamenti,
poi
stornati
dalle
loro
finalit�
pubbliche
originarie,
tale
da
concludere
nel
senso
di una sua dipendenza dagli artifici e raggiri del 640-bis.
Assente
�
qualsiasi
riferimento alle
modalit�
legittime
o illegittime
di
ingresso
delle
somme
nel
patrimonio dell�agente, irrilevante
�
il
momento genetico
del finanziamento (38).
Al
fine
di
sottolineare
la
diversit�
strutturale
tra
le
due
fattispecie, si
delineano
le
possibili
e
molteplici
situazioni
concrete
che
potrebbero delinearsi,
eventualmente
combinandosi
tra
loro,
con
modalit�
autonome:
a)
il
privato
ottiene
un
finanziamento
illecitamente
e,
successivamente,
utilizza
la
somma
per scopi
privati;
b) il
privato ottiene
con mezzi
fraudolenti
l'erogazione, ma
(38)
Dubbi
sull�irrilevanza
del
momento
genetico
sono
espressi
da
S.
FInoCCHIAro,
il
buio
oltre
la
specialit�.
le
sezioni
Unite
sul
concorso
tra
truffa
aggravata
e
malversazione,
in
www.penalecontemporaneo.it, secondo cui
�Vale
infine
la pena di
soffermarsi
sull�ulteriore
argomento
speso dalle
sezioni
Unite, secondo cui
l�art. 316-bis
c.p. non conterrebbe
alcun richiamo testuale
che
ne
limiti
l�applicazione
ai
soli
contributi
acquisiti
lecitamente
(� 7.2). al
riguardo, avevamo in altra
sede
osservato come
ci� non paia far
necessariamente
concludere
per
un�irrilevanza dell�elemento genetico
dell�erogazione. Pensiamo all�appropriazione
indebita: l�art. 646 c.p. non specifica affatto che
presupposto della condotta appropriativa debba essere
una genesi
lecita della situazione
possessoria,
esprimendosi
anzi
in
termini
di
�possesso
a
qualsiasi
titolo�.
Cionondimeno
�
comune
opinione
che
non
ci
si
possa
�appropriare�
di
beni
ottenuti
mediante
un
reato,
e
che
pertanto
non
sia
lecito
sanzionare
a titolo di
appropriazione
indebita l�atto di
disposizione
(ad esempio l�alienazione
ad altri
o la distruzione)
di
un bene
precedentemente
oggetto di
furto o truffa, che
pure
certamente
approfondisce
l�offesa
patrimoniale gi� arrecata con la prima condotta illecita�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
la
destina
effettivamente
ad
opere
o
attivit�
giustificanti
il
sostegno
economico
richiesto
c)
il
privato
ottiene
legittimamente
il
finanziamento,
ma
omette
di
destinarlo
all'attivit�
o
all'opera
di
pubblico
interesse
per
cui
era
stato
erogato.
nel
primo
caso
dopo
aver
compiuto
la
truffa,
con
una
condotta
anche
cronologicamente
autonoma
ed eventuale, il
privato pone
in essere
la
malversazione;
nel
secondo
viene
in
evidenza
l'autonomia
fra
le
due
fattispecie,
in
quanto il
privato pone
in essere
una
truffa
ma
poi
non compie
una
malversazione;
nell'ultimo caso si verte in ipotesi di malversazione "pura�.
Tutto
ci�
depone
a
favore
di
un�autonomia,
e
solo
eventualmente
di
un�interferenza
tra
le
due
fattispecie, comprovato da
una
considerazione
di
ordine
temporale
secondo cui
l�attivit�
esecutiva
distorsiva
dalla
finalit�
pubblica
ex
art.
316-bis,
in
genere
si
colloca
in
tempi
considerevolmente
successivi
rispetto
all�attivit� percettiva delle provvidenze.
n�
pu� invocarsi
l�applicazione
del
principio di
sussidiariet�, assenti
sia
i
necessari
riferimenti
normativi, sia
i
presupposti
interpretativi
- rapporto tra
i
fatti
secondo l�id quod plerumque
accidit
-, oltre
che
la
comprovata
e
netta
distinzione tra le due fattispecie (39).
Dalla
disamina
svolta
emerge
un�indubbia
esigenza
di
assicurare
una
tutela
effettiva
e
rafforzata
ai
due
differenti
interessi
giuridici
in
questione,
esigenza
maggiormente
sentita
nel
caso
in
cui
si
faccia
questione
di
ottenimento
e
utilizzazione
di
fondi
comunitari,
sui
quali
sempre
vigile
�
l�attenzione
della
CGUE.
Alla
luce
di
questa
comprovata
autonomia,
genetica,
esecutiva
e
temporale,
l�unico
rapporto
ipotizzabile,
pertanto,
non
potr�
che
essere
il
concorso
materiale
di
reati,
con
eventuale
applicazione
del
regime
della
continuazione
ex
art.
81
c.p.
7. Considerazioni conclusive.
La
sentenza
in commento opera
un pregevole
sunto delle
opzioni
ermeneutiche
sul
punto e
una
breve, ma
compiuta
analisi
di
tematiche
assai
rilevanti,
tuttavia l�esito interpretativo non pu� dirsi del tutto soddisfacente.
Il
percorso
argomentativo
seguito
denota,
invero,
una
schematicit�
eccessiva
per l�argomento in questione, come
se
la
Corte, fin troppo consapevole
della
difficolt�
di
liquidare
in
poche
righe
un
quesito
cos�
annoso
e
controverso,
abbia
proceduto via
via
eliminando con brevi
annotazioni
le
varie
so
(39) Molto sinteticamente, poi, la
Corte
procede
a
escludere
- come
gi�
aveva
annunciato in premessa
- la
possibilit�
di
dare
rilevanza
a
criteri
diversi
da
quello di
specialit�. non pu� parlarsi
di
assorbimento
poich�
�una
tale
chiave
interpretativa
trascura
l�elemento
essenziale
dell�istituto
del
concorso
di
norme
che
si
fonda sulla comparazione
della struttura astratta delle
fattispecie, per
apprezzare
la
valutazione
implicita di
correlazione
tra norme
ritenuta dal
legislatore, non dal
loro atteggiarsi
concreto�.
Parimenti
viene
scartata
l�operativit�
del
principio
di
sussidiariet�,
�il
cui
presupposto
dogmatico
-la connessione
dei
fatti
secondo l�id quod plerumque
accidit
- al
di
l� del
mancato riconoscimento
normativo di
tale
principio in tema di
concorso apparente
di
norme, risulta concretamente
escluso, nel
rapporto tra le due norme, dalle ricostruzioni espresse�.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
luzioni
elaborate
in dottrina
meno confacenti, per poi
trovarsi
a
dover verificare
la
sola
compatibilit�
del
principio di
specialit�
con gli
art. 316 bis
e
640
bis
c.p.
Una
volta
risolta, se
non addirittura
liquidata, la
questione
nel
senso del-
l�incompatibilit�, ha
concluso con il
sancire
definitivamente
l�autonomia
tra
le
due
fattispecie
di
reato,
con
considerazioni
non
troppo
convincenti
di
ordine
temporale, esecutivo e
genetico, comprovate, a
suo dire, dalla
ormai
desueta
teoria dei beni giuridici (40).
Pare,
dunque,
che
la
Corte
abbia
risolto
la
questione
avvalendosi
del
principio
di
specialit�, erroneamente
inteso come
unico strumento ermeneutico a
disposizione,
non
preoccupandosi
di
verificare
appieno
se
potessero
attagliarsi
al caso concreto altri principi.
nel
caso di
specie
in cui
con condotta
truffaldina, le
imputate
hanno ottenuto
provvidenze
pubbliche, per poi
stornarle
dalle
finalit�
cui
erano destinate,
non pu� certo ravvisarsi
una
distinzione
cos�
netta
come
quella
tracciata
dalla
Corte. Vero �
che
le
condotte
summenzionate
possono dar luogo a
esiti
delittuosi
differenti,
in
cui
vengano
integrate,
l�una
indipendentemente
dal-
l�altra,
le
due
fattispecie
di
reato,
come
efficacemente
prospettato
in
sentenza.
Ma
qui
l�interferenza
tra
le
due
condotte
cՏ
ed �
evidente. Ed �
la
stessa
Corte
ad
ammetterlo.
Ma
il
principio
di
specialit�
(outil
meramente
logico
che
si
applica
al
rapporto
tra
norme)
non
pu�
impiegarsi
nel
caso
in
cui
le
condotte
incriminate
siano
distinte,
seppur
accumunate
dal
non
irrilevante
elemento
della
somma
provento
del
reato,
che
�
la
stessa.
I
principi
elaborati
dalla
Corte
Costituzionale
nella
sentenza
n. 200 del
2016, a
favore
dell�idem
factum, non
sembrano ancora
aver scalfito l�iter argomentativo della
Corte
di
Cassazione.
Si
afferma,
inoltre,
che
i
beni
giuridici
tutelati
dalle
due
norme
sarebbero
distinti:
in
un
caso
il
buon
andamento
della
PA
e
nell�altro
il
patrimonio
pubblico.
Come
se
non si
trattasse
affatto di
due
aspetti
complementari
dello stesso
principio sancito a livello costituzionale dall�art. 97 Cost. (41).
non pu�, invero, negarsi
che
l�attivit�
amministrativa
-intesa
pacifica
(40) Del
resto, la
stessa
sezione
della
Corte
aveva
ritenuto ormai
superata
la
teoria
dei
beni
giuridici
quale
criterio identificativo delle
ipotesi
di
concorso apparente
di
norme, Cass. pen. n. 23063 del
12 maggio 2009, �a
parte
la considerazione
che
ormai
quasi
pi� si
afferma che
i
problemi
di
concorso
apparente
possano risolversi
valutando i
beni
giuridici
tutelati, non pare
che
possa farsi
una affermazione
cos�
netta, perch�, da un lato, quando �
offeso il
patrimonio della pubblica amministrazione
�
offeso
anche
il
buon andamento della pubblica amministrazione, e, dall'altro, quando �
offeso il
bene
del
buon andamento della pubblica amministrazione, con la destinazione
dei
finanziamenti
a scopi
diversi
da quelli
sottesi
alla norma che
quei
finanziamenti
concede, si
realizza anche
un offesa del
patrimonio
della pubblica amministrazione�.
(41) La
previsione
di
cui
all�art. 97 Cost. riguarda
non solo l�organizzazione
degli
uffici, ma
in
maniera
pi� ampia
investe
il
funzionamento della
PA
nel
suo complesso. Secondo Corte
Cost. 40/1998,
tale
disposizione
�stabilisce
sia una finalit� da perseguire
e
da raggiungere, che
un criterio caratterizzante
l�attivit� amministrativa�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
mente
dalla
dottrina
penalistica
come
quella
esercitata
da
organi
non solo amministrativi,
ma
anche
legislativi
e
giudiziari
(42) - �
soggetta
dalla
Costituzione
al
rigoroso
rispetto
dei
parametri
del
buon
andamento
e
dell�imparzialit�,
ed �
proprio in tali
parametri
che
�
possibile
individuare
lo specifico oggetto
di tutela dei delitti contro la pubblica amministrazione (43).
La
norma
costituzionale, se
originariamente
veniva
interpretata
in senso
oggettivo e
statico, ha
subito progressivamente
un graduale
mutamento esegetico,
ricevendo
per
via
legislativa
ed
ermeneutica
un
�riempimento�
di
contenuto
normativo, o, per meglio dire, una �giuridicizzazione� (44).
�
pacifico,
invero,
che
la
nozione
di
buon
andamento
sia
ad
oggi
articolata
nelle
species
di
efficienza, efficacia, economicit�
(45), trasparenza, adeguatezza,
proporzionalit�, tutto ci� che
comporti
una
adeguata
tutela
del
regolare
funzionamento dell�attivit�
della
pubblica
amministrazione, e
della
capacit�
di
perseguire
i
fini
che
le
vengono assegnati
dalla
legge, nella
massima
aderenza
all�interesse pubblico (46).
(42) PAGLIAro, PAroDI
GIUSIno, Principi
di
diritto penale
- Parte
speciale, X
ed., 2008, p. 5 ss.;
FIAnDACA
MUSCo,
Diritto
penale,
Parte
generale,
zanichelli,
1995,
p.
156,
secondo
i
quali
i
reati
contro
la PA tutelano non solo l�attivit� amministrativa, ma anche quella legislativa e giudiziaria.
(43)
La
giurisprudenza
maggioritaria
propende
per
una
concezione
plurioffensiva
dei
reati
contro
la
PA, secondo cui
essi
lederebbero sia
un bene
giuridico comune
alla
categoria
(buon andamento PA),
sia
un bene
giuridico specifico, proprio di
ogni
singola
fattispecie
incriminatrice, potendo ammettere,
dunque,
la
configurabilit�
della
contemporanea
lesione
penalmente
rilevante
di
una
pluralit�
di
beni
giuridici.
Si
veda
Cass. pen. Sez. VI, 10 giugno 1993, n. 8009, secondo cui
il
peculato offenderebbe
sia
il
buon
andamento
della
PA,
sia
il
patrimonio
della
PA,
che
�l�interesse
dello
Stato
alla
probit�
e
correttezza
dei
funzionari
pubblici�;
Cass. pen. Sez. VI., 3 dicembre
2008, n. 14977, secondo cui
la
concussione
offenderebbe
sia
il
buon andamento della
PA, sia
la
libert�
morale
della
vittima, che
il
prestigio della
PA.
In
dottrina,
si
rinvia
a
M.
roMAno,
i
delitti
contro
la
pubblica
amministrazione.
i
delitti
dei
pubblici
ufficiali, Miano, 2006, p. 93 e
ss.;
C. BEnUSSI, G. MArInUCCI, E. DoLCInI, trattato di
diritto penale.
Parte
speciale, I, p. 348 ss.;
S. VInCIGUErrA, i delitti
contro la pubblica amministrazione, 2008, p. 67
e
ss. Questa
concezione
plurioffensiva
�
stata
criticata
in dottrina, in quanto banalizzerebbe
il
concetto
stesso di
bene
giuridico, frustrandone
la
funzione
di
limite
all�arbitrio nell�uso della
potest�
punitiva
e
consentendo
all�interprete
di
attribuire
la
qualifica
di
interesse
giuridico
tutelato
ad
ognuno
dei
molteplici
interessi
che
la
singola
fattispecie
di
reato
finisce
per
compromettere.
In
questo
senso,
CATEnACCI,
trattato
teorico-pratico di
diritto penale. reati
contro la pubblica amministrazione
e
contro l'amministrazione
della
giustizia,
Torino,
2015,
32
ss.;
A.
BonDI,
A.
DI
MArTIno,
G.
FornASArI,
reati
contro
la
pubblica amministrazione, Torino, 2008, 171 ss.;
C. FIorE, i delitti
dei
pubblici
ufficiali
contro la pubblica
amministrazione, Torino, 2004, p. 117 e ss.
(44) Il
contenuto della
norma
costituzionale
�
pacificamente
inteso come
efficienza dell�azione
amministrativa
nella
realizzazione
dei
suoi
compiti
istituzionali,
TAGLIArInI,
il
concetto
di
pubblica
amministrazione
nel
codice
penale, Milano, 1973, p. 9 ss.;
BrICoLA, Tutela penale
della pubblica amministrazione
e principi costituzionali, in temi, 1968, 569 ss.
(45) I principi
di
economicit�, efficacia
ed efficienza
sono sanciti
dall�art. 1 della
L. n. 241 del
1990, sul
procedimento amministrativo. Il
principio di
economicit�
impone
alla
PA
di
perseguire
i
suoi
obbiettivi
con il
minor dispendio di
risorse;
il
principio di
efficacia
impone
invece
di
agire
in maniera
idonea
al
perseguimento degli
interessi
pubblici
selezionati
in sede
politica
o legislativa. Infine, il
principio
di efficienza si riferisce al funzionamento dell�intero apparato amministrativo.
(46) Per una
sintesi
sul
punto, A. FIorELLA, i reati
dei
pubblici
ufficiali
contro la Pa, in Questioni
fondamentali
della parte
speciale
del
diritto penale, secondo cui, �offenderanno l�interesse
del
buon
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
In
relazione
al
reato
di
malversazione
a
danno
dello
Stato
non
pu�
negarsi
che
esso
si
presti
a
ledere
proprio
il
buon
andamento
inteso
nei
suoi
corollari
applicativi
di
efficacia
ed
efficienza,
in
quanto
attraverso
una
deviazione
dal
vincolo
di
destinazione
impresso
a
provvidenze
pubbliche,
il
danno
�
diretto
all�integrit�
funzionale
dell�apparato
amministrativo.
Alla
luce
di
tali
considerazioni,
il
patrimonio
pubblico
tutelato
dall�art.
640-bis
c.p,
sembrerebbe
rappresentare
proprio
un
aspetto
del
buon
andamento
della
PA,
ossia
la
funzione
pubblica
legata
a
particolari
modalit�
di
erogazione
dei
fondi
a
disposizione
della
collettivit�.
Vero
�
che
in
quest�ultima
ipotesi
il
soggetto
attivo
sottrarr�
al
concorrente
escluso
le
provvidenze
pubbliche
messe
a
disposizione
dalla
PA,
ma
�
improprio
affermare
che
per
l�ente
erogatore
sia
indifferente
l�identit�
del
soggetto
percettore.
Il
fatto
stesso
che
la
PA
ponga
delle
regole
sulle
modalit�
di
erogazione
dei
fondi
pubblici,
implica
l�obbligo
di
rispetto
delle
stesse
da
parte
dei
concorrenti,
al
fine
di
garantire
che
il
patrimonio
pubblico
giunga
in
capo
al
soggetto
che
sia
legittimamente
pi�
idoneo
a
riceverne.
Tutto
ci�
per
il
regolare
funzionamento
della
pubblica
amministrazione
e
nella
massima
aderenza
all�interesse
pubblico,
ai
sensi
dell�art.
97
Cost.,
cos�
come
sopra
interpretato.
non appare
condivisibile, dunque, la
conclusione
operata
dalle
Sezioni
Unite
Penali
su
una
cos�
netta
distinzione
tra
i
due
interessi
giuridici
in
esame,
anzi,
sembra
irragionevole
e
affetta
da
un
eccessivo
rigorismo
punitivo,
la
scelta
di
irrogare
una
duplice
sanzione
penale
per due
fatti
s�
interferenti
tra
loro, ma lesivi dello stesso bene giuridico, ancorch� in stati e gradi diversi.
Un�ultima
considerazione
a
proposito delle
implicazioni
sui
profili
risarcitori
a
favore
della
parte
civile. A
fronte
della
cos�
affermata
autonomia
tra
le
due
fattispecie, alle
due
distinte
statuizioni
sulla
penale
responsabilit�
conseguirebbero
due
separati
capi
risarcitori:
ma
nel
caso concreto la
somma
della
quale
si
discute
�
la
stessa
che,
da
un
lato,
viene
ottenuta
con
frode,
e
dall�altro,
viene
distorta
dalla
finalit�
pubblica
alla
quale
era
stata
destinata,
mentre
i
capi risarcitori saranno due, in quanto due le statuizioni di responsabilit�.
Vi
�
di
pi�. Ambedue
i
capi
risarcitori, a
fronte
di
debita
richiesta, potenzialmente
provvederanno
sia
alla
liquidazione
del
danno
patrimoniale
che
alla
liquidazione di quello non patrimoniale.
A
seguito
della
condanna
per
il
reato
di
cui
all�art.
316
bis
c.p.,
dovr�
provvedersi
alla
restituzione
alla
PA
dell�importo erogato e
non destinato dal-
l�imputato
al
fine
pubblico
previsto;
sar�,
inoltre,
da
ritenersi
fondata
la
richiesta
del
p.m. per il
risarcimento del
danno non patrimoniale
all�immagine
(47) e
al
funzionamento della
PA
(48), come
anche
la
pretesa
risarcitoria
della
andamento le
condotte
che
ostacolino l�efficienza dell�azione
amministrativa, che
ne
frustrino, cio�, la
capacit� di
perseguire
i
fini
ad essa assegnati
dalla legge�, in senso adesivo, r. rAMPIonI, Bene
giuridico
e
delitti
dei
pubblici
ufficiali
contro la pubblica amministrazione, Milano, 1984, 85 ss.;
M. CATEnACCI,
reati
contro la Pubblica amministrazione
e
contro l�amministrazione
della giustizia. trattato
teorico pratico di diritto penale, Torino, 2011, 8 ss.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
societ�
privata
concorrente, illegittimamente
esclusa
dall�assegnazione
delle
provvidenze pubbliche, se costituitasi parte civile (49).
A
seguito
della
condanna
per
il
reato
di
cui
all�art.
640
bis
c.p.,
l�imputato
sar�
condannato alla
restituzione
della
somma
di
denaro fraudolentemente
ottenuta,
nonch�
al
risarcimento
del
danno
patrimoniale
cagionato
all�economia
dell�ente
erogatore
delle
provvidenze
pubbliche
interessato
dalla
condotta
truffaldina,
e, altres�, al
ristoro del
pregiudizio non patrimoniale
arrecato al
buon
funzionamento della
PA, secondo l�accezione
lata
di
cui
all�art. 97 Cost. (50).
Sono
quindi
evidenti
le
problematiche
lasciate
senza
soluzione
persino
da
una
pronuncia
di
cos�
indubbio spessore:
non resta
che
auspicare
un intervento
volto alla
creazione
normativa
o giurisprudenziale
- per esempio chiarimenti
sul
criterio della
�specialit�
bilaterale�
(51) - di
criteri
ermeneutici
in
grado di meglio regolare gli aspetti �dinamici� e concreti della questione.
Cassazione, Sezioni
Unite
Penali, sentenza 28 aprile
2017 n. 20664
-Pres. G. Canzio, rel.
A.
Petruzzellis,
P.G.
A.
rossi
(difforme)
-F.B.,
P.S.
(avv.
E.
Monteverde);
Invitalia
s.p.a.
(avv.
G. Volo).
rEATI
ConTro
IL
PATrIMonIo
PUBBLICo
-rEATI
ConTro
IL
BUon
AnDAMEnTo
DELLA
PA
-BEnI
GIUrIDICI - TrUFFA
AGGrAVATA
PEr IL
ConSEGUIMEnTo
DI EroGAzIonI PUBBLICHE
- MALVEr-
SAzIonE
A
DAnno
DELLo
STATo
- rAPPorTo
- SPECIALIT�
- SUSSIDIArIET�
- InSUSSISTEnzA
-
AUTonoMIA - ConCorSo MATErIALE DI rEATI � SUSSISTEnzA.
[Articoli
15, 316-bis
e
640-bis
codice
penale;
articolo 9 Legge
24 novembre
1981, n. 689;
articolo
649 codice
procedura
penale;
articolo 4 Protocollo 7 Convenzione
Europea
dei
Diritti
dell�Uomo; articolo 50 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea].
ConSIDErATo In DIrITTo
1. La
questione
di
diritto che
ha
generato la
rimessione
dei
ricorsi
alle
Sezioni
Unite
�
la seguente:
"se
il
reato
di
malversazione
in
danno
dello
stato
(art.
316
bis
c.p.)
concorra
con
quello
di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis c.p.)".
2. Il
quesito trova
la
sua
origine
nella
presenza
di
due
contrapposte
interpretazioni
delle
disposizioni richiamate.
(47) Il
danno all�immagine
della
PA
potr�
essere
riconosciuto solo se
il
reato sia
stato commesso
da un dipendente.
(48)
Corte
Conti
reg.
(Campania)
sez.
giurisd.
7
marzo
2011
n.
325,
in
presenza
di
una
decisione
penale
di
condanna
irrevocabile
ai
sensi
dell'art.
316
bis
c.p.
(malversazione
a
danno
dello
stato)
deve
ritenersi
fondata
la
pretesa
del
p.m.
presso
la
Corte
dei
conti
per
il
risarcimento
di
danno
all'immagine.
(49) In Cass. pen., sez. VI 21 maggio 2010, n. 20847, la
Corte
ha
ritenuto che
la
societ�
illegittimamente
esclusa
dalla
selezione
per
l�assegnazione
di
fondi
pubblici
potesse
far
valere
pretese
di
natura civilistica nell'ambito del procedimento penale in qualit� di persona danneggiata dal reato.
(50) Vedi nota 46.
(51)
Si
verificherebbe,
pertanto,
un�interferenza
tra
le
norme
limitatamente
alla
sola
condotta,
essendo
gli altri elementi reciprocamente incommensurabili.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Per
la
prima,
si
esclude
un
rapporto
di
specialit�
tra
due
reati
e
si
ritiene
il
concorso
delle
fattispecie
(Sez. 2, n. 29512 del
16/06/2015, Sicilfert
s.r.l., rv. 264232;
Sez. 2, n. 43349
del
27/10/2011, Bonaldi, rv. 250994;
Sez. 6, n. 4313 del
02/12/2003, dep. 2004, Gramegna,
rv.
228655;
Sez.
1,
n.
4663
del
07/11/1998,
Saccani,
rv.
211494;
Sez.
6,
n.
3362
del
15/12/1992, Scotti, rv. 193155), in ragione
della
mancanza
di
identit�
degli
interessi
protetti.
L'eventuale
concomitanza
dei
due
comportamenti, l'uno preso in considerazione
dalla
truffa,
antecedente
al
conseguimento dei
fondi
pubblici
e
riguardante
la
fase
percettiva
della
provvidenza
economica, in cui
la
previsione
del
reato �
funzionale
alla
tutela
del
patrimonio pubblico,
l'altro,
punito
dall'art.
316
bis
c.p.,
successivo
a
tale
momento,
riguardante
la
fase
esecutiva
del
progetto finanziato, limitata
a
tutelare
l'interesse
pubblico che
l'erogazione
intende
perseguire, non vale
a
caratterizzare
la
prima
o la
seconda
delle
due
ipotesi
delittuose
come speciale rispetto all'altra.
Secondo
l'opposta
interpretazione
(Sez.
2,
n.
42934
del
18/09/2014,
Messina,
non
mass.
sul
punto;
Sez.
6,
n.
23063
del
12/05/2009,
Bilotti,
rv.
244180;
Sez.
2,
n.
39644
del
09/07/2004, Ambrosio, rv. 230365), non si
ritiene
dirimente, al
fine
di
individuare
gli
spazi
applicativi
delle
disposizioni, la
considerazione
che
i
diversi
momenti
di
consumazione
tra
i
due
reati
possano
non
coincidere,
posto
che
il
problema
sorgerebbe
proprio
quando
la
diversa
destinazione
dei
beni
viene
impressa
allorch�
l'erogazione
venga
conseguita
con
artifizi
e
raggiri,
prospettandosi in tal caso un'ipotesi di concorso apparente di norme.
Sulla
base
di
tale
ultima
ricostruzione,
esclusa
la
rilevanza,
quale
discrimine
utilizzabile
per l'applicazione
del
principio di
specialit�, dell'identit�
di
materia
o di
interesse
protetto, si
ritiene
non
corretto
sottoporre
a
sanzione
due
comportamenti
offensivi
dello
stesso
bene,
giacch�
il
diverso impiego del
finanziamento non sarebbe
che
una
conseguenza
naturale
del
conseguimento
dell'erogazione a seguito di artifici o raggiri.
Entrambi
gli
orientamenti
interpretativi,
contenuti
nei
due
filoni
giurisprudenziali
citati,
escludono quindi che le fattispecie siano tra loro in rapporto di specialit�.
Il
primo
ritiene
il
concorso
di
reati
in
virt�
della
diversit�
della
materia
disciplinata
dalle
due
disposizioni;
il
secondo, che
nega
tale
concorso, conclude
per la
presenza
di
un concorso
apparente
di
norme,
in
quanto
valuta
i
comportamenti
tipizzati
nelle
disposizioni
in
esame
offensivi
del
medesimo
bene
giuridico,
in
stati
e
gradi
diversi,
ed
evoca
a
sostegno
della
propria
ricostruzione il principio del rapporto di sussidiariet� tra le norme.
3. L'esame
sulla
fondatezza
dell'una
o dell'altra
soluzione
interpretativa
deve
prendere
le
mosse
dalla
considerazione
dei
principi
vigenti
sul
concorso
apparente
di
norme
che
ricorre
ove, attraverso un confronto degli
elementi
strutturali, pi� fattispecie
risultino applicabili
al
medesimo
fatto,
e
che
�
regolamentato
dall'art.
15
c.p.,
secondo
cui:
"Quando
pi�
leggi
penali
o pi� disposizioni
della
medesima
legge
penale
regolano la
stessa
materia, la
legge
o la
disposizione
di
legge
speciale
deroga
alla
legge
o alla
disposizione
di
legge
generale, salvo che
sia altrimenti stabilito".
Da
tale
norma
si
trae
il
principio generale
che, ove
si
escluda
il
concorso apparente, �
possibile
derogare
alla
regola
del
concorso
di
reati
solo
quando
la
legge
contenga
l'espressione
delle
c.d.
clausole
di
riserva,
le
quali,
inserite
nella
singola
disposizione,
testualmente
impongono
l'applicazione
di
una
sola
norma
incriminatrice
prevalente
che
si
individua
seguendo
una logica diversa da quella di specialit�.
Sul
rapporto di
specialit�
si
fonda
anche
la
comparazione, e
quindi
l'applicazione
delle
componenti
accessorie
del
reato, posto che
le
disposizioni
di
cui
agli
artt. 68 e
84 c.p., informano
le
correlazioni
tra
gli
elementi
eventuali
del
reato
nei
medesimi
termini
previsti
dall'art.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
15,
i
cui
principi
sono
volti
ad
evitare
l'addebito
plurimo
di
un
accadimento,
ove
unitariamente
valutato dal
punto di
vista
normativo:
condizione
che
si
porrebbe
in contrasto col
principio
del
ne bis in idem
sostanziale.
3.1. �
noto che
sul
punto sussiste
un ampio e
risalente
dibattito in dottrina
tendente
ad
ampliare
il
concorso
apparente
di
norme
alle
figure
dell'assorbimento,
della
consunzione
e
dell'ante-fatto o post-fatto non punibile:
classificazioni
ritenute
tuttavia
prive
di
sicure
basi
ricostruttive, poich�
individuano elementi
incerti
quale
dato di
discrimine, come
l'identit�
del
bene
giuridico tutelato dalle
norme
in comparazione
e
la
sua
astratta
graduazione
in termini
di
maggiore
o
minore
intensit�,
di
non
univoca
individuazione,
e
per
questo
suscettibili
di
opposte
valutazioni da parte degli interpreti.
In particolare, la
loro applicazione
quale
criterio ermeneutico �
stata
ripetutamente
negata
dalla
giurisprudenza
delle
Sezioni
Unite
per
la
mancanza
di
riferimenti
normativi
che
consentano un collegamento di tale ricostruzione alla
voluntas legis.
3.2.
La
giurisprudenza
delle
Sezioni
Unite
risulta
invece
saldamente
fondata
sul
criterio
di
specialit�, individuato quale
unico principio legalmente
previsto in tema
di
concorso apparente,
con ampliamento della
sua
applicazione
alle
ipotesi
di
illeciti
amministrativi
secondo
la
previsione
della
L. 24 novembre
1981, n. 689, art. 9, che
ha
imposto la
comparazione
delle
fattispecie
astratte, prescindendo dalla
qualificazione, penale
o amministrativa, degli
illeciti
posti a raffronto.
In
tal
senso,
in
maniera
coerente,
si
sono
pronunciate
ripetutamente
le
Sezioni
unite
(Sez.
U,
n.
1963
del
28/10/2010,
dep.
2011,
Di
Lorenzo,
rv.
248722;
Sez.
U,
n.
1235
del
28/10/2010, dep. 2011, Giordano, rv. 248865;
Sez. U., n. 16568 del
19/04/2007, Carchivi,
rv.
235962;
Sez.
U,
n.
47164
del
20/12/2005,
Marino,
rv.
232302;
Sez.
U,.
n.
23427
del
09/05/2001, ndiaye, rv. 218771;
Sez. U, n. 22902 del
28/03/2001, Tiezzi, rv. 218874), le
quali, pur ribadendo l'applicabilit�
del
solo criterio normativo, hanno chiarito che
il
raffronto
deve
estendersi
anche
alle
previsioni
amministrative,
secondo
un'evoluzione
interpretativa
che
ha
caratterizzato
anche
la
giurisprudenza
della
Corte
EDU,
sulla
base
di
una
comparazione
che si fonda sugli aspetti comportamentali, oggettivi e soggettivi, della fattispecie.
4. Pi� di
recente
�
stata
avvertita
l'esigenza
di
porre
in discussione
tali
consolidati
principi
sulla
base
della
rinnovata
attenzione, convenzionale
e
costituzionale, al
divieto del
bis
in
idem
sostanziale,
che
trova
riconoscimento,
quale
diritto
fondamentale
dell'individuo,
nell'art.
4 Prot. 7 CEDU
e
nell'art. 50 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
Europea, sulla
base
di
quanto
specificamente
elaborato
anche
dalla
Corte
EDU
con
la
sentenza
4
marzo
2014,
Grande
Stevens
c. Italia
ed in successive
pronunce
sul
tema
della
medesima
autorit�
(Corte
EDU,
Grande
Camera,
15/11/2016,
A
e
B
contro
norvegia),
fino
a
giungere
alla
sentenza
della Corte cost. n. 200 del 2016.
Appare
al
Collegio, per contro, che
tali
interventi
non legittimino un mutamento giurisprudenziale
sul tema oggetto di esame.
4.1.
Dall'attenta
lettura
dei
provvedimenti
richiamati
si
ricava
la
presenza
di
un
costante
riferimento alla
necessit�
di
una
comparazione
concreta
e
complessiva
delle
fattispecie
con
particolare
distinzione
-quanto
alla
verifica
del
presupposto
processuale
di
cui
all'art.
649
c.p.p., e
del
suo corrispondente
convenzionale
dell'art. 4 Prot. 7 CEDU
- al
fatto oggetto di
contestazione
e, quanto all'individuazione
dell'unitariet�
della
fattispecie
contestata, agli
elementi
costitutivi
della
stessa, caratterizzati
come
sempre
dalla
correlazione
azione
- evento elemento
psicologico,
e
dalla
loro
concreta
attribuzione,
attraverso
il
capo
di
imputazione,
alla persona sottoposta a giudizio.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
In
particolare,
le
pronunce
della
Corte
EDU
succedutesi
in
argomento,
cui
si
�
gi�
fatto
riferimento,
fondano
la
necessit�
di
una
comparazione
di
quanto
contestato
con
l'oggetto
di
un
precedente
giudizio;
sottolineano
la
funzione
processuale
di
tale
limite;
e
non
escludono
che
la
regolamentazione
sostanziale
del
fatto
possa
essere
descritta
in
pi�
di
una
disposizione
incriminatrice
(penale
o
amministrativa)
stante
la
pi�
ampia
libert�
decisionale
riconosciuta
allo
Stato
nazionale
in
argomento.
Tali
interpretazioni
quindi
non
impediscono
di
ritenere
il
concorso
di
norme
nell'ipotesi
in
cui
non
si
ravvisi
la
coincidenza
materiale
nella
fattispecie
astratta.
L'essenza
del
divieto espresso dalla
giurisprudenza
della
Corte
EDU
in materia
�
individuabile
nella
necessit�
di
non sottoporre
ad accertamento due
volte
l'interessato per il
medesimo
fatto
storico,
divieto
che
non
ha
natura
assoluta,
non
essendo
precluso
il
perseguimento
della
persona
sottoposta
a
controllo in due
autonome
procedure, pur auspicandosi
una
trattazione
unitaria, ma
solo la
sottoposizione
ad autonomo giudizio quando sia
stato definito uno
dei
due. Si
deve
sottolineare
che, anche
ai
fini
processuali, l'oggetto della
comparazione
riguarda
accadimenti
che
costituiscono
un
insieme
di
circostanze
fattuali
concrete
riconducibili
al medesimo colpevole ed indissolubilmente legate nel tempo e nello spazio.
4.2. n�
al
fine
di
sostenere
la
necessit�
di
un ampliamento del
campo di
azione
del
concorso
apparente
di
norme, al
di
l�
della
previsione
legale, risulta
potersi
utilmente
evocare
la
sentenza
della
Corte
cost. n. 200 del
2016 che
ha
ridefinito l'applicazione
dell'art. 649 c.p.p.,
prescrivendola
anche
nell'ipotesi
in
cui
oggetto
del
giudizio
concluso
sia
un
reato
in
concorso
formale con l'altro posto in comparazione.
Tale
pronuncia
ha
precisato che, nel
discrimine
tra
fatto giuridico e
naturalistico, essenziale
per stabilire
i
poli
posti
a
raffronto, ad avere
carattere
giuridico �
la
sola
indicazione
dei
segmenti
dell'accadimento naturalistico che
l'interprete
�
tenuto a
prendere
in considerazione
per valutare
l'identit�
del
fatto ed ha
espressamente
chiarito che
"la
tutela
convenzionale
affronta
il
principio
del
ne
bis
in
idem
con
un
certo
grado
di
relativit�,
nel
senso
che
esso
patisce
condizionamenti
tali
da
renderlo recessivo rispetto ad esigenze
contrarie
di
carattere
sostanziale.
Questa
circostanza
non indirizza
l'interprete, in assenza
di
una
consolidata
giurisprudenza
Europea
che
lo conforti, verso letture
necessariamente
orientate
nella
direzione
della
pi� favorevole soluzione per l'imputato, quando un'altra esegesi della disposizione sia collocabile
nella cornice dell'idem factum".
5.
Sicch�,
riportando
l'analisi
nell'ambito
pi�
strettamente
attinente
alla
questione
rimessa
a
questo
Collegio,
si
deve
concludere
che
sia
l'univoca
giurisprudenza
della
Corte
di
legittimit�
sia
la
mancanza
di
principi
che
impongano
l'ampliamento
postulato
dall'opposta
tesi,
sulla
base
dell'evoluzione
giurisprudenziale
della
Corte
EDU
e
del
Giudice
delle
leggi,
conducono
ad
escludere
la
presenza
di
un
sostegno
ermeneutico
all'ipotesi
di
considerare,
nell'ambito
del-
l'istituto
del
concorso
apparente
di
norme,
criteri
valutativi
diversi
da
quello
di
specialit�.
6. La
schematizzazione
descrittiva
del
criterio di
specialit�, anche
nelle
pi� ampie
declinazioni
della
specialit�
bilaterale,
non
si
attaglia
alle
fattispecie
in
esame,
che
hanno
genesi
e
sviluppo autonomo, posto che
lo stesso pu� ravvisarsi
solo ove
vi
sia
un identico contesto
di fatto ed una delle norme contenga necessariamente gli elementi dell'altra.
6.1.
In
particolare,
la
pronuncia
che
ha
argomentato
in
maniera
pi�
ampia
sulla
presenza
del
concorso
apparente
di
norme
tra
le
due
fattispecie
(Sez.
6,
n.
23063
del
12/05/2009,
Bilotti,
rv. 244180) ha fatto riferimento al principio di sussidiariet�, non a quello di specialit�.
Per contro, la
pi� risalente
pronuncia
(Sez. 2, n. 39644 del
09/07/2004, Ambrosio, rv.
230365)
�
pervenuta
alle
medesime
conclusioni
facendo
leva
sulla
sussidiariet�
dichiarata
dall'ordinanza
della
Corte
cost. n. 94 del
2004, che
in realt�
poneva
a
raffronto le
diverse
fat
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
tispecie
di
cui
agli
artt.
640
bis
e
316
ter
c.p.
e
coerentemente
concludeva
in
tal
senso
in
quanto
tale
rapporto
tra
le
fattispecie
era
conclamato
dalla
clausola
di
riserva
in
essa
contenuta
"salvo
che il fatto costituisca il reato previsto dall'art. 640 bis
c.p.".
6.2. risulta
a
questo punto necessario valutare
gli
elementi
costitutivi
dei
reati
oggetto
di analisi in questo procedimento, al fine di verificare la natura del concorso ipotizzabile.
�
del
tutto
pacifico
che
gli
artifici
e
raggiri
non
costituiscono
l'unica
modalit�
attraverso
la
quale
possa
ottenersi
la
percezione
dei
finanziamenti
e
delle
altre
forme
di
provvidenze
previste
dall'art. 316 bis
c.p., cos�
come, per contro, la
percezione
illegittima, non necessariamente
sfocia
nello storno delle
somme
erogate
dalla
loro finalit�
che
individua
l'elemento caratterizzante
della
disposizione
di
cui
all'art. 640 bis
c.p. (Sez. U., n. 7537 del
16/12/2010,
dep. 2011, Pizzuto, rv. 249105).
nel
senso indicato, oltre
che
la
lettera
delle
disposizioni, depongono lo sviluppo storico
e sistematico delle due previsioni incriminatrici.
Si
tratta
di
norme
contenute
in disposizioni
di
legge
autonome, ma
entrate
in vigore
a
brevissima
distanza
l'una
dall'altra,
pari
a
poco
pi�
di
un
mese,
e
la
mancata
previsione
di
clausole
di
riserva
(le
sole
che, al
di
l�
del
principio di
specialit�, autorizzino un rapporto di
valore
tra
le
diverse
disposizioni
incriminatrici) depone
di
per s�
nel
senso di
una
meditata
definizione di autonomia delle fattispecie.
Tale
chiave
di
lettura
si
ricava
anche
dalle
valutazioni
sulla
complessiva
finalit�
della
disposizione
che
ha
introdotto l'art. 640
bis
c.p., contenuta
nella
L. 19 marzo 1990, n. 55, art.
22,
che
reca
come
titolo
"nuove
disposizioni
per
la
prevenzione
della
delinquenza
di
tipo
mafioso
e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosit� sociale".
La
norma
�
mirata
a
prevenire
l'infiltrazione
di
imprese
che
trovano origine
o possano
connettersi
a
contesti
criminali
territoriali. Il
bene
giuridico avuto di
mira
dal
legislatore
non
�
solo la
protezione
dallo storno delle
somme
dalla
finalit�
pubblica
che
si
voleva
imprimere
con l'erogazione, ma anche la corretta individuazione del beneficiario.
Del
resto,
in
linea
di
ricostruzione
astratta,
l'acquisizione
di
fondi
pubblici
-a
fondo
perduto
o
a
tassi
agevolati
-non
consente
al
percettore
di
realizzare
un
utile
esclusivamente
attraverso
lo
storno
delle
somme
dalle
loro
finalit�,
circostanza
che
imporrebbe
di
ritenere
la
condotta
caratterizzante
la
fattispecie
di
cui
all'art.
316
bis
c.p.,
quale
inevitabile
prosecuzione
della
prima;
ma
ben
pu�
identificarsi
anche
nella
convenienza
economica
del
credito,
tale
da
permettere
all'impresa
che
ne
usufruisce
un
margine
di
utile
decisamente
maggiore
di
quello
ritraibile
a
seguito
del
ricorso
al
credito
a
prezzi
di
mercato,
e
quindi
da
consentire
a
coloro
che
vi
accedono
di
recuperare
quote
di
mercato
maggiori,
quale
effetto
dell'abbattimento
dei
costi.
7.
La
considerazione
di
tali
profili
pone
in
evidenza
l'autonomia
esistente
tra
le
fattispecie.
L'artificio
e
raggiro,
ove
sfociante
nell'erogazione,
crea
un
indubbio
vantaggio
al
percettore,
con
danno
dell'ente
erogatore,
che
pu�
essere
economico,
oltre
che,
congiuntamente
o
disgiuntamente,
riguardare
la
possibilit�
di
incidere
sulla
corretta
distribuzione
delle
risorse,
sia
sul
piano
oggettivo
che
su
quello
soggettivo;
il
danno
inoltre
si
pu�
realizzare
anche
nei
confronti
del
privato
concorrente
nell'erogazione
del
credito,
in
quanto
ingiustamente
pretermesso.
7.1. Quanto al
primo profilo le
Sezioni
Unite
(sent. n. 26351 del
26/06/2002, Fedi, rv.
221663) hanno posto in evidenza
come
il
danno considerato dall'art. 640 bis
c.p., non possa
essere
circoscritto
a
quello
patrimoniale
strettamente
inteso,
poich�
nel
caso
di
erogazioni
stanziate
�
economicamente
indifferente
l'attribuzione
ad
uno
o
ad
altro
operatore;
sicch�
l'attivit�
truffaldina
deve
intendersi
come
volta
a
tutelare
il
patrimonio
valutato
in
senso
dinamico,
comprendente la funzione sociale dell'intervento ed i principi di buona amministrazione.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Analogamente,
il
richiamo
all'intera
disposizione
di
cui
all'art.
640
c.p.,
utilizzato
dalla
parte
descrittiva
della
nuova
disposizione
per
definirne
i
contorni
caratterizzanti,
impone
di
escludere
che
questo
si
riferisca
solo
alla
circostanza
aggravante
del
danno
apportato
all'ente
pubblico
di
cui
al
comma
2,
n.
1,
dovendosi
intendere
riferito
anche
alla
fattispecie
di
cui
al
primo
comma.
Ci�
rende
rilevante,
ai
fini
della
consumazione
del
reato,
anche
la
verificazione
di
un
danno
economico
nei
confronti
dell'operatore
concorrente,
escluso
illegittimamente
dall'accesso
ai
fondi,
per
effetto
della
falsa
rappresentazione
della
realt�
esposta
dall'autore
del
reato.
7.2. Ci� consente
di
cogliere
l'assenza
di
un nesso di
interdipendenza
necessaria
tra
i
due
reati
contestati, la
cui
consumazione
presuppone
una
pianificazione
autonoma
da
parte
dell'autore, rientrante
nella
figura
del
concorso di
reati, che
eventualmente
possono tra
loro
essere connessi da unicit� ideativa.
7.3. n�
a
diverse
conclusioni
permette
di
giungere
l'analisi
del
testo della
disposizione
di
cui
all'art. 316 bis
c.p., stante
l'assoluta
indifferenza
della
fase
genetica
del
credito rispetto
alla
descrizione
normativa. Si
vuole
in particolare
sottolineare
che
nessun richiamo testuale
consente
di
limitare
l'applicazione
della
disposizione
ai
soli
contributi
acquisiti
lecitamente,
poich�
la
norma
rimanda
all'acquisizione
del
finanziamento,
nelle
sue
varie
forme,
come
fatto
storico, prescindendo dalla
focalizzazione
degli
aspetti
inerenti
alle
modalit�
di
ingresso nel
patrimonio del
destinatario di
tali
importi, cosicch�
l'elemento genetico risulta
indifferente
al
fine della configurazione della fattispecie.
7.4. Sulla
base
delle
richiamate
differenze
tra
le
due
fattispecie
in comparazione
si
possono
verificare
almeno tre
tipi
di
situazioni
diverse:
a) il
privato ottiene
un finanziamento illecitamente
e, successivamente, utilizza
la
somma
per scopi
privati
(l'ipotesi
pi� frequente);
b) il
privato ottiene
con mezzi
fraudolenti
l'erogazione, ma
la
destina
effettivamente
ad opere
o attivit�
giustificanti
il
sostegno economico richiesto (ipotesi
pi� rara
ma
non certo impossibile);
c)
il
privato
ottiene
legittimamente
il
finanziamento,
ma
omette
di
destinarlo
all'attivit�
o all'opera di pubblico interesse per cui era stato erogato.
nell'ultimo caso si
verte
in ipotesi
di
malversazione
"pura";
nel
secondo viene
in evidenza
l'autonomia
fra
le
due
fattispecie, in quanto il
privato pone
in essere
una
truffa
ma
poi
non
compie
una
malversazione;
nel
primo
caso
dopo
aver
compiuto
la
truffa,
con
una
condotta
anche cronologicamente autonoma ed eventuale, il privato pone in essere la malversazione.
Sussiste
inoltre
l'ulteriore
possibilit�
che
l'importo riscosso sia
destinato a
fini
pubblici
diversi
da
quelli
avuti
di
mira
dall'ente
erogante,
con
condotta
astrattamente
paragonabile
alla
figura
giuridica
del
peculato per distrazione, ed anche
in questo caso il
testo normativo non
permette di escludere la consumazione del reato.
L'analisi
dell'atteggiarsi
delle
fattispecie
astratte
ha
il
pregio di
mettere
in luce
come
le
situazioni
concrete
in
cui
i
due
reati
possono
realizzarsi
siano
molteplici
e
possano
combinarsi
tra
loro,
con
modalit�
autonome.
Il
che
sottolinea
la
differenza
strutturale
tra
le
due
fattispecie
e le interferenze tra le condotte che, anche se in via eventuale, possono verificarsi.
La
possibilit�
astratta
di
tali
diverse
conseguenze
porta
a
concludere
che
la
soluzione
giuridica
non pu� che
essere
quella
del
concorso materiale
dei
due
reati
eventualmente, e
solitamente,
unificabili nel vincolo della continuazione.
7.5. n�
possono considerarsi
rilevanti, ai
fini
dell'assorbimento nella
fattispecie
minore
in quella
pi� grave, i
casi
in cui
nel
concreto il
reato si
atteggi
come
naturale
prosecuzione
della
condotta
truffaldina, ritenendo possibile
l'effetto di
assorbimento. Una
tale
chiave
interpretativa
trascura
l'elemento essenziale
dell'istituto del
concorso di
norme
che
si
fonda
sulla
comparazione
della
struttura
astratta
delle
fattispecie, per apprezzare
la
valutazione
implicita
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
di
correlazione
tra
norme
ritenuta
dal
legislatore,
non
dal
loro
atteggiarsi
concreto,
condizione
che
riguarda
il
diverso
istituto
del
concorso
tra
i
reati
e
la
valutazione
dell'elemento
soggettivo
al fine di accertare nel concreto la natura autonoma o unica dell'attivit� ideativa.
7.6. Va
da
ultimo rimarcato che
i
due
reati
si
consumano fisiologicamente
in tempi
diversi
-momento
percettivo
ed
attivit�
esecutiva,
di
natura
omissiva
istantanea
-della
condotta
finanziata, e
che
nel
caso di
specie
la
condotta
qualificata
ai
sensi
dell'art. 316 bis
c.p., si
�
distanziata
di
parecchi
anni
rispetto alla
percezione
delle
provvidenze. Tale
condizione
di
fatto,
come
gi�
valutato da
precedenti
delle
Sezioni
Unite
(sent. n. 23427 del
09/05/2001, ndiaye,
rv. 218770) �
un rilevante
indicatore
dell'autonomia
delle
fattispecie, preclusivo di
un rapporto
di identit� tra norme suscettibile di qualificare un concorso apparente.
La
conclusione
raggiunta
sulle
fattispecie
risulta
ulteriormente
evidenziata
dalla
circostanza
che
il
reato di
cui
all'art. 316 ter
c.p., omologo a
quello di
cui
all'art. 640 bis
c.p., pur
procurando
l'identico
evento
d'indebita
percezione
dei
fondi,
�
punito
in
modo
pi�
mite
di
quest'ultima
incriminazione,
cosicch�
rispetto
a
questo
la
fattispecie
di
cui
all'art.
316
bis
c.p.,
che
si
realizzerebbe
ove
gli
importi
riscossi
vengano sottratti
alle
finalit�
a
cui
erano destinati
per essi
stabilite, non potrebbe
ridursi
ad un irrilevante
post
factum
non punibile, pena
l'irriducibile
contraddizione della ricostruzione sistematica.
7.7.
Se,
per
comune
indicazione
proveniente
dalle
esegesi
in
materia
formulate
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�, il
rapporto tra
le
norme
in esame
�
estraneo al
criterio di
specialit�,
deve
escludersi
anche
l'operativit�
di
quello
di
sussidiariet�,
il
cui
presupposto
dogmatico
-la
connessione
dei
fatti
descritti
secondo l'id quod plerumque
accidit
-, al
di
l�
del
mancato
riconoscimento normativo di
tale
principio in tema
di
concorso apparente
di
norme, risulta
concretamente escluso, nel rapporto tra le due norme, dalle ricostruzioni espresse.
8.
La
violazione
del
principio
di
legalit�
non
pu�
essere
sostenuta
dall'esigenza
di
evitare
l'interpretazione
in
malam
partem,
posto
che
la
finalit�
evocata
�
superata
dall'individuazione
dell'autonomia
degli
interessi
tutelati
e
dalla
conseguente
necessit�
che
questi
trovino riconoscimento.
Tale
esigenza
risulta
ancora
pi� cogente
dalla
considerazione
in entrambe
le
fattispecie
della
possibile
provenienza
comunitaria
dei
fondi:
circostanza, questa, che
impone
di
non ignorare
il
costante
richiamo della
Corte
di
giustizia
U.E. all'effettivit�
di
tutela
che
l'ordinamento
degli Stati nazionali deve garantire agli interessi comunitari.
Per
contro,
le
esigenze
di
giustizia
sostanziale
di
correlazione
della
sanzione
alla
gravit�
del
fatto trovano ampia
possibilit�
di
tutela
con l'applicazione
dei
criteri
ordinari
in tema
di
concorso
dei
reati
e
nella
previsione
del
contemperamento
del
cumulo
materiale
della
sanzione
conseguente all'applicazione dell'art. 81 c.p., ove se ne riconoscano i presupposti.
9. Il
quesito sottoposto all'attenzione
delle
Sezioni
Unite
deve
quindi
essere
risolto nel
senso seguente:
"il
reato di
malversazione
in danno dello stato (art. 316 bis
c.p.) concorre
con quello
di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis c.p.)".
10. Passando all'analisi
degli
ulteriori
motivi
di
ricorso proposti
si
deve
escludere
l'ammissibilit�
della
deduzione
inerente
alla
mancanza
di
elementi
caratterizzanti
l'ipotesi
di
truffa,
poich�
la
declaratoria
di
prescrizione
del
reato
impone
una
modifica
della
pronuncia
sul
punto
solo nell'ipotesi
dell'emergere
di
risultanze
che
dimostrino la
presenza
di
condizioni
che
impongono
il
proscioglimento,
secondo
quanto
espressamente
previsto
dall'art.
129
c.p.p.,
comma
2:
ipotesi,
questa,
esclusa
con
argomentazioni
adeguate
e
logiche,
perci�
incensurabili,
dalle pronunce di merito.
11. Anche
per la
contestazione
riguardante
la
sussistenza
del
reato di
cui
all'art. 316 bis
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
c.p., connesso alla
distrazione
dei
beni
strumentali, risulta
dirimente
rilevare
che
tutte
le
deduzioni
contenute
nell'atto
di
impugnazione
non
si
rapportano
con
le
risultanze
specificamente
evidenziate
dai
giudici
di
merito, ma
sottolineano aspetti
di
fatto che, anche
ove
dimostrati,
risulterebbero inidonei
a
porre
nel
nulla
le
circostanze
poste
a
logico fondamento dell'accertamento
di
responsabilit�. n�
l'esame
della
norma
sulla
base
della
quale
�
stato erogato il
finanziamento
evidenzia
la
non imperativit�
del
carattere
della
novit�
dell'attivit�
beneficiata,
in quanto tale
presupposto costituisce, sulla
base
del
testo del
D.Lgs. 21 aprile
2000, n. 185,
la
condizione
legittimante
l'erogazione
espressa
dall'art. 1 ove
prevede:
"Le
disposizioni
del
presente
titolo
sono
dirette
a
favorire
l'ampliamento
della
base
produttiva
e
occupazionale
nonch�
lo
sviluppo
di
una
nuova
imprenditorialit�":
novum
che
non
�
dato
riscontrare
nel-
l'ipotesi di costituzione di una societ� paravento, quale quella accertata nella specie.
12. Estranee
all'ambito valutativo rimesso al
giudizio di
legittimit�
risultano le
censure
formulate
con
riferimento
al
mancato
riconoscimento
delle
attenuanti
generiche
in
favore
della
B., nonch�
alla
sottoposizione
alla
condizione
del
pagamento della
provvisionale
in favore
della
parte
civile
della
sospensione
concessa,
e
al
mancato
riconoscimento
della
non
menzione della condanna, riguardanti entrambe le ricorrenti.
Si
tratta,
infatti,
di
decisioni
rimesse
alla
valutazione
discrezionale
del
giudice
di
merito,
rispetto alle
quali
la
mancata
dimostrazione
di
insussistenza
delle
condizioni
fondanti
la
valutazione
nel
concreto o di
assenza
di
motivazione
sul
punto rende
insuscettibili
di
censura
le
relative disposizioni.
Quel
che
rileva
�
la
presenza
di
una
argomentazione
di
sostegno e
la
sua
coerenza
rispetto
alle emergenze di fatto, condizioni la cui sussistenza non � contestata nel ricorso.
13. Al
rigetto dei
ricorsi
consegue
la
condanna
delle
ricorrenti
al
pagamento delle
spese
processuali, nonch�
alla
rifusione
delle
spese
di
rappresentanza
della
parte
civile
InVITALIA
s.p.a. in questo grado, liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
rigetta
i
ricorsi
e
condanna
le
ricorrenti
al
pagamento delle
spese
processuali, nonch�
alla
rifusione
in favore
della
parte
civile
costituita
delle
spese
del
presente
giudizio, liquidate
in complessivi Euro 6.000,00 oltre gli accessori di legge.
Cos� deciso in roma, il 23 febbraio 2017.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Danni punitivi: la �nuova� natura
polifunzionale della responsabilit� civile
Nota
a
Cass. CiV., sez. UN., seNteNza
5 lUGlio
2017 N. 16601
Ivan Michele Triolo*
nel
nostro ordinamento alla
responsabilit�
civile
�
stata
storicamente
riconosciuta
una
funzione
precipuamente
compensativa, avente
l�unico fine
di
reintegrare
la
sfera
personale
- patrimoniale
e
non - della
vittima
dell�illecito.
Tale
concezione
riparatoria
dell�illecito
civile
ha
condotto,
per
molti
anni,
alla
ferma
esclusione
di
qualsiasi
funzione
ulteriore
del
risarcimento,
compresa
-segnatamente
-la
funzione
sanzionatoria
sottesa
ai
cc.dd.
danni
punitivi.
Trattasi,
comՏ
noto,
di
un
istituto
di
derivazione
anglosassone
che
si
sostanzia
in
una
prestazione
ulteriore
rispetto
alla
reintegrazione
del
danno
effettivamente
sofferto dalla
vittima, avente
- appunto - funzione
prettamente
sanzionatoria
dell�autore dell�illecito.
La
ratio
dell�istituto va
individuata
nell�esigenza
di
ricercare
un pi� efficace
deterrente
all�illegalit�,
alternativo
all�azione
repressivo-sanzionatoria
dei
pubblici
poteri, attraverso la
mobilitazione
dei
privati, indotti
alla
�persecuzione
�
degli
illeciti
sotto
l�impulso
dell�egoistico
movente
di
trarne
un
vantaggio
economico (1). La
funzione
dei
danni
punitivi
�
quindi
duplice:
da
un
lato,
costituiscono
un
quid
pluris
risarcitorio
di
natura
premiale
per
la
vittima,
che
viene
cos�
sostanzialmente
�gratificata� per aver fatto emergere
una
condotta
illecita;
dall�altro, imponendo al
responsabile
una
prestazione
ulteriore,
dalla
spiccata
natura
afflittiva,
rappresentano
-almeno
nelle
intenzioni
-un
forte
deterrente
alla
violazione
del
fondamentale
principio del
naeminem
laedere,
e quindi all�illegalit�.
Le
Sezioni
Unite, con sentenza
n. 16601 del
5 luglio 2017, hanno riconosciuto
ai
danni
punitivi
il
definitivo
diritto
di
cittadinanza
nell�ordinamento
italiano,
riconoscendo
cos�
alla
responsabilit�
civile
una
natura
polifunzionale.
La
Cassazione
- anche
in questo caso - ha
affrontato il
problema
incidentalmente,
in sede
di
delibazione
di
provvedimenti
giudiziari
stranieri
che
a
tale
istituto fanno riferimento.
L�ammissibilit�
dei
danni
punitivi
nel
nostro
ordinamento,
fino
al
recente
passato, �
stata
oggetto di
un intenso dibattito dottrinale
e
giurisprudenziale,
culminato con il recentissimo arresto in commento.
Un primo orientamento, consolidatosi
a
partire
dall�emanazione
del
co
(*) Dottore in Giurisprudenza, gi� praticante foresene presso l�Avvocatura dello Stato di Bologna.
(1) F. GALGAno, i fatti illeciti, Cedam, Padova, 2008, 161.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
dice
civile,
negava
fermamente
la
compatibilit�
dell�istituto
dei
danni
punitivi
con l�ordinamento italiano, facendo leva
sul
riconosciuto carattere
monofunzionale
della
responsabilit�
civile, avente
l�unico fine
di
reintegrare
la
posizione
del
soggetto
vittima
dell�illecito
(ex
multis,
Cass.
civ.,
Sez.
III,
19
gennaio 2007, n. 1183). A
siffatto orientamento faceva
seguito un secondo filone
interpretativo, sostenuto dalla
dottrina, attento nell�individuare
le
numerose
ipotesi
di
risarcimento punitivo previste
dalla
legge. Al
riguardo, a
titolo
meramente
esemplificativo, si
segnalano:
l�art. 96, comma
3, c.p.c., che
sanziona
l�abuso del
processo;
l�art. 614 bis
c.p.c., che
prevede
il
potere
del
giudice
di
fissare
preventivamente
una
somma
pecuniaria
per
ogni
ulteriore
violazione
e/o ritardo nell�esecuzione
del
provvedimento di
condanna
(cc.dd.
astreintes);
l�art. 12 della
legge
n. 47/1948, che
prevede
una
somma
aggiuntiva,
a
titolo di
riparazione, in caso di
diffamazione
a
mezzo stampa;
i
recenti
artt.
3-5
del
d.lgs.
n.
7/2016
che,
depenalizzando
varie
fattispecie
di
reato
poste
a
tutela
della
fede
pubblica, dell�onore
e
del
patrimonio, hanno previsto una
sanzione
pecuniaria
ulteriore
rispetto
al
risarcimento
danni,
avente
una
dichiarata
finalit�
preventiva
e
repressiva
(per un esaustiva
elencazione
delle
fattispecie
si
rinvia
a
Cass.
civ.,
Sez.
I,
15
aprile
2015,
n.
7613,
nonch�
all�ordinanza
di
rimessione
prodromica
alla
sentenza
in
esame,
Cass.
civ.,
Sez.
I, 16 maggio 2016, ord. n. 9978).
A
fronte
di
quanto
argomentato,
le
Sezioni
Unite,
con
la
sentenza
in
commento,
hanno
definitivamente
emesso
un
giudizio
positivo
di
compatibilit�
tra
la
funzione
sanzionatoria
del
risarcimento del
danno e
l�ordinamento italiano,
a
condizione
- beninteso - che
sussista
una
indefettibile
predeterminazione
legislativa
della
fattispecie
punitiva,
in
ossequio
al
fondamentale
principio
di
legalit�
sancito dall�art. 25, comma
2, Cost., dall�art. 7 CEDU, nonch�
- per
quel che concerne l�imposizione patrimoniale - dall�art. 23 Cost.
Secondo
la
Cassazione,
vi
�
�[�]
un
riscontro
a
livello
costituzionale
della
cittadinanza
nell�ordinamento
di
una
concezione
polifunzionale
della
responsabilit�
civile,
la
quale
risponde
soprattutto
a
un�esigenza
di
effettivit�
(cfr. Corte
Cost. 238/2014 e
Cass. 21255/2013) della tutela che
in molti
casi,
della cui
analisi
la dottrina si
�
fatta carico, resterebbe
sacrificata nell�angustia
monofunzionale�. Tuttavia, avverte
la
Corte, �ci� non significa che
l�istituto
aquiliano
abbia
mutato
la
sua
essenza
e
che
questa
curvatura
deterrente/sanzionatoria
consenta
ai
giudici
italiani
[�]
di
imprimere
soggettive
accentuazioni
ai
risarcimenti
che
vengono
liquidati�.
ogni
imposizione
patrimoniale, infatti, esige
una
previa
intermediazione
legislativa, in forza
dei
principi
predetti,
stante
la
natura
puramente
afflittiva
delle
prestazioni
imposte
al responsabile dell�illecito.
In conclusione, si
segnala
che
la
Cassazione
�
giunta
a
tale
risultato interpretativo
passando per la
definitiva
adesione
ad una
concezione
�internazionale
� di
ordine
pubblico, che
ha
sancito l�approdo finale
dell�evoluzione
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
giurisprudenziale
degli
ultimi
anni
(2).
La
clausola
di
salvaguardia
dell�ordine
pubblico, infatti, rappresenta
un limite
invalicabile
per la
delibazione
di
sentenze
straniere,
ragion
per
cui
-sia
pure
in
presenza
degli
altri
requisiti
previsti
dall�art. 64 della
legge
n. 218/1995 - al
giudice
italiano �
precluso il
riconoscimento
di
qualsivoglia
pronuncia
emessa
da
un�Autorit�
giudiziaria
straniera
che
si
ponga
in contrasto con il
complesso di
principi
e
valori
fondamentali
del nostro ordinamento.
Secondo le
Sezioni
Unite, in ossequio all�elaborazione
giurisprudenziale
pi� recente, nonch�
a
quanto affermato dalla
Prima
Sezione
nell�ordinanza
di
rimessione
n.
9978
del
16
maggio
2016,
l�ordine
pubblico
deve
intendersi
quale
�[�]
complesso
dei
principi
fondamentali
caratterizzanti
l�ordinamento
interno
in
un
determinato
periodo
storico,
ma
fondati
su
esigenze
di
tutela
dei
diritti
fondamentali
dell�uomo
comuni
ai
diversi
ordinamenti
e
desumibili,
innanzitutto,
dai
sistemi
di
tutela
approntati
a
livello
sovraordinato
rispetto
alla
legislazione
ordinaria
[�]�. A
fronte
di
tali
argomentazioni, pertanto, deve
escludersi
che
la
funzione
compensatoria
del
rimedio
risarcitorio
assurga
a
valore
fondamentale,
e
inderogabile,
del
nostro
ordinamento,
sicch�
il
legislatore
�
pienamente
libero
-nei
limiti
della
discrezionalit�
accordatagli
dai
parametri
costituzionali
-di
prevedere
rimedi
risarcitori
che
vadano
oltre
la
(mera)
compensazione,
sfociando finanche nell�alveo della sanzione.
Cassazione
civile,
Sezioni
Unite,
sentenza
5
luglio
2017,
n.
16601
-Primo
Pres.
f.f.
rordorf,
rel. D�Ascola, P.m.
Giacalone
(rigetto ricorso, riaffermazione
del
principio di
contrasto con
l�ordine Pubblico Italiano della sentenza U.S.A di condanna a danni punitivi).
Fatti di causa
La
societ�
noSA
Inc.,
con
sede
in
Florida
(USA),
ha
ottenuto
dalla
Corte
di
appello
di
Venezia
che
siano dichiarate
efficaci
ed esecutive, nell'ordinamento italiano, tre
sentenze
pronunciate
negli Stati Uniti d'America, passate in giudicato:
la
sentenza
del
23 settembre
2008, esecutiva, della
Circuit
Court
of the
17th judicial
Circuit
for Broward Count
(Florida), confermata
in appello dal
District
Court
of Appeal
of the
State
of Florida, dell'11 agosto 2010, che
aveva
condannato la
societ�
italiana
AXo
Sport
spa
a
pagare
la
complessiva
somma
di
dollari
USA
1.436.136,87,
oltre
interessi
al
tasso
annuo
dell'11%, a seguito di procedimento giudiziario svoltosi davanti a quell'autorit�;
la
sentenza
del
14
gennaio
2009,
con
cui
il
medesimo
giudice
aveva
liquidato
dollari
USA
106.500,00,
a
titolo
di
rifusione
dei
costi,
delle
spese
legali
e
degli
interessi
al
tasso
annuo
dell'8%;
la
sentenza
del
13 ottobre
2010 che
aveva
liquidato, in relazione
al
giudizio di
appello, l'ulteriore
somma
di
dollari
USA
9.000,00, a
titolo di
rifusione
dei
costi, delle
spese
legali
e
degli
interessi al tasso annuo del 6%.
(2) Sul
punto, si
veda
A. DI
MAjo, riparazione
e
punizione
nella responsabilit� civile, in Giur.
it., n. 8-9/2016, 1854-1860.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Con
tali
pronunce,
i
giudici
americani
hanno
accolto
la
domanda
di
garanzia
promossa
da
noSA, in relazione
ad un indennizzo di
un milione
di
Euro transattivamente
corrisposto ad
un motociclista
che
aveva
subito danni
alla
persona
in un incidente
avvenuto in una
gara
di
motocross, per un asserito vizio del
casco prodotto da
AXo, distribuito da
Helmet
House
e
rivenduto da noSA.
nel
giudizio promosso dal
danneggiato anche
nei
confronti
della
societ�
importatrice
distributrice
del
casco (Helmet), noSA
aveva
accettato la
proposta
transattiva
del
motociclista, e
il giudice americano successivamente ha ritenuto che dovesse essere manlevata da
AXo.
noSA
ha
ottenuto dalla
Corte
di
appello di
Venezia
(sentenza
3 gennaio 2014) il
riconoscimento
delle
suddette
pronunce, a
norma
della
L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 64, avendo la
AXo accettato la giurisdizione straniera.
La
AXo ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui si � opposta la noSA.
Le parti hanno presentato memorie.
La
causa
�
stata
rimessa
al
Primo Presidente, per l'assegnazione
alle
Sezioni
Unite, a
seguito
di
ordinanza
n.
9978/16
della
Prima
sezione,
che
ha
sollecitato
un
ripensamento
sul
tema
della
riconoscibilit� delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi.
nuove memorie delle parti sono state depositate prima della discussione conclusiva.
ragioni della decisione
(...)
4)
Il
terzo
motivo
denuncia
violazione
della
L.
n.
218
del
1995,
art.
64,
e
vizio
di
motivazione
e
lamenta
che
la
Corte
veneziana
non avrebbe
ravvisato che
la
sentenza
della
Corte
USA
riguardava,
senza
specifica
motivazione
in ordine
alla
tipologia
di
danni
indennizzati, un indennizzo
corrisposto
al
danneggiato
anche
a
titolo
di
danni
punitivi,
perch�
la
proposta
transattiva
noSA, accettata
dal
motociclista, fissava
l'importo "a
titolo di
composizione
integrale
di tutte le pretese risarcitorie del sig. D., comprese quelle per punitive damages".
La
Corte
di
appello ha
respinto questo profilo delle
difese
di
parte
AXo, circa
la
contrariet�
all'ordine pubblico della sentenza americana, sulla base di tre convergenti osservazioni.
Si
possono
cos�
riassumere:
a)
La
sentenza
non
ha
specificato
quali
danni
sono
stati
indennizzati
perch�
ha
recepito
"l'importo
della
transazione
con
il
danneggiato";
b)
non
�
necessario
individuare
la
tipologia
di
danni,
perch�
comunque
AXo
si
�
avvantaggiata
di
tale
transazione;
c)
non
risulta
in
atti
il
riconoscimento
di
tale
profilo
risarcitorio,
ed
anzi
l'accordo
va
inteso
diversamente.
AXo, oltre
a
richiamare
le
difese
gi�
oggetto delle
precedenti
censure, sostiene
che
il
testo
della
proposta
transattiva
imputava
espressamente
"il
pagamento
di
cui
alla
transazione"
a
"risarcimento di danni punitivi" e che la Corte di appello non ne avrebbe tenuto conto.
In secondo luogo la
violazione
di
legge
e
il
vizio di
motivazione
vengono denunciati
in riferimento
alla
carenza
di
motivazione
della
sentenza
americana
circa
la
tipologia
dei
danni
liquidati.
La
tesi
svolta
�
che
tale
carenza
motivazionale
sarebbe
ostativa
al
riconoscimento,
"in
presenza
di
un
quantum
risarcitorio
abnorme".
A
questo
proposito
la
ricorrente
invoca
Cass. 1781/12 e
Cass. 1183/07, precedenti
di
cui
d�
conto l'ordinanza
di
rimessione
9978/16
nel
chiedere
un ripensamento delle
Sezioni
Unite
in ordine
alla
compatibilit�
dell'istituto dei
punitive damages
con l'ordine pubblico italiano.
4.1) Il
motivo risulta
inammissibile, giacch�
�
imperniato su un presupposto insussistente:
la
configurabilit�, nella
condanna
addebitata
al
garante, di
una
liquidazione
di
"danni
punitivi"
in favore della vittima del sinistro.
Su questo punto, che
il
ricorso non riesce
a
scalfire, la
valutazione
della
Corte
di
appello non
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
�
viziata
da
omesso esame
di
alcun fatto decisivo, nel
senso voluto dalla
riforma
dell'art. 360
c.p.c., n. 5.
occorre
subito ricordare
che
secondo la
giurisprudenza
della
Corte
(SU
8053/14) va
esclusa
qualunque
rilevanza
del
semplice
difetto
di
"sufficienza"
della
motivazione
e
viene
in
rilievo,
ai
fini
del
controllo sulla
motivazione, soltanto l'omesso esame
di
un fatto storico, principale
o secondario, la
cui
esistenza
risulti
dal
testo della
sentenza
o dagli
atti
processuali, che
abbia
costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo.
nel
caso di
specie
va
escluso che
vi
sia
stata
la
lamentata
"totale
obliterazione
del
fatto che
la
proposta
transattiva"
accettata
da
nosa
e
posta
a
base
della
sentenza
di
condanna
del
garante
riguardasse anche la pretese per punitive damages.
nell'ultimo periodo di
pag. 21, la
Corte
di
appello ha
chiaramente
considerato la
circostanza
che
si
era
discusso tra
le
parti
di
danni
punitivi. Ha
per� ritenuto che
l'accordo non implicasse
la
liquidazione
di
danni
punitivi
e
il
loro recepimento, ma
"solo che
noSA
inc. richiese
una
rinuncia
anche
a
pretese
per danni
punitivi, in un'ottica
di
chiusura
complessiva
dei
rapporti
tra le parti".
Questa
inequivocabile
motivazione,
che
rimanda
a
un'interpretazione
della
sentenza
americana
alla
luce
della
transazione
che
sta
alla
base
della
liquidazione, non �
quindi
viziata
dall'omissione
ipotizzata
nel
motivo di
ricorso. L'accordo transattivo �
stato considerato e
la
maggiore
o minore
plausibilit�
delle
conclusioni
raggiunte
in ordine
alla
sua
portata
non �
sindacabile
in questa
sede
(circa
i
limiti
del
controllo sull'apprezzamento del
giudice
di
merito sul
contenuto
del
provvedimento
da
delibare,
indagine
di
fatto
riservata
al
medesimo
giudice
cfr
proprio
Cass. 1183/07 e, ivi, i richiami a Cass. n. 1266/1972, n. 3709/1983, n. 3881/1969).
La censura � quindi inammissibile.
4.2) Anche il secondo profilo del motivo � inammissibile.
Esso
afferma
che
la
sentenza
americana
sarebbe
veicolo
di
una
liquidazione
di
danni
punitivi,
sul presupposto dell'abnormit� del risarcimento accordato al danneggiato.
Questo
presupposto,
indispensabile
premessa
della
tesi
che
propugna
il
divieto
di
riconoscimento
nel
nostro
ordinamento,
ex
art.
64,
dei
c.d.
danni
punitivi,
�
tuttavia
enunciato
apoditticamente.
Va
ricordato in proposito che, se
�
vero che
in caso di
contestazione
del
riconoscimento della
sentenza
straniera, ai
sensi
dell'art. 67 della
legge
31 maggio 1995, n. 218, l'indagine
relativa
alla
sussistenza
dei
requisiti
del
riconoscimento deve
essere
compiuta
dal
giudice
anche
d'ufficio
(Cass. 13662/04), tuttavia
tale
indagine
incontra
i
limiti
delle
risultanze
processuali, secondo
i relativi oneri probatori delle parti.
nel
caso di
specie, a
fronte
di
grave
pregiudizio alla
persona
(al
calcolato silenzio del
ricorso
sul
punto, ha
fatto riscontro il
dettagliato controricorso, che
ha
specificato i
particolari
delle
lesioni
craniche
e
dei
postumi
invalidanti
subiti
dall'infortunato) la
liquidazione, peraltro su
base transattiva, di
un importo di
un milione
di
Euro (o due, considerando la analoga
transazione
stipulata
dall'infortunato con Helmet, come
sottolineato negli
scritti
di
parte), non �
definibile
di per s� abnorme.
L'apprezzamento di
fatto reso sotto questo profilo dalla
Corte
di
appello non �
sindacabile
in
questa
sede, perch�
la
Corte
di
appello ha
valorizzato la
considerazione
della
sentenza
americana
circa
la
ragionevolezza
della
transazione
e
ha
osservato,
a
chiusura,
che
ulteriore
somma
era stata aggiunta a quell'importo con la transazione diretta
AXo-motociclista.
Se
cosi
�, non v'�
margine
in sede
di
legittimit�
per una
nuova
valutazione
della
pretesa
abnormit�
degli
effetti
della
sentenza
americana
nell'ordinamento italiano (questo �
l'ambito del
sindacato della
Corte
Suprema, che
non pu� valutare
la
correttezza
della
soluzione
adottata
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
alla
luce
dell'ordinamento straniero o della
legge
italiana:
cfr. 9483/13, ma
gi�, acutamente,
Cass. 10215/07).
non
vi
�
questo
spazio
soprattutto
perch�
lo
si
propugna
in
relazione
all'asserita
liquidazione
di
danni
punitivi,
dedotta
in
assenza
di
una
puntuale
evidenziazione,
in
ricorso,
delle
circostanze
che
legittimerebbero
tale
affermazione,
relative
alla
articolazione
(tra
danni
patrimoniali,
morali
ed
eventualmente
punitivi)
delle
richieste
delle
parti,
al
loro
fondamento
giuridico
nel
sistema
a
quo,
all'incedere
delle
contestazioni
insorte
sul
punto
nel
giudizio
americano,
etc.
n�
giova
a
parte
ricorrente
dedurre
che
in carenza
di
indicazione, nella
sentenza, di
regole
e/o criteri
di
liquidazione
del
danno si
dovrebbe
presumere
una
natura
parzialmente
sanzionatoria
del
quantum
transatto.
Questa
via, che
si
inerpica
nuovamente
sulla
strada
impercorribile
del
vizio di
motivazione,
�
contraddetta
dalle
stesse
ammissioni
(pag. 13 di
memoria
2016) circa
il
fatto che
nell'affidavit
D., oltre
alle
spese
mediche
sostenute
per 335.000 USD, la
sola
perdita
della
capacit�
di guadagno era stata stimata dai due a tre milioni di dollari.
Pertanto
a
poco
vale
addurre
che
inizialmente
il
difensore
del
motociclista
aveva
testimoniato
avanti
la
giuria
della
Florida
che
il
valore
della
domanda
oscillava
dai
10 ai
30 milioni
di
dollari.
Proprio questa
prospettiva, che
avrebbe
potuto essere
grossolanamente
sanzionatoria
e
abnorme,
risulta
abbandonata
dal
ridimensionamento
della
transazione
ben
sotto
i
limiti
della
sola componente patrimoniale del risarcimento richiesto.
ne
discende
che
non
v'�
alcun
modo
per
ipotizzare
il
carattere
"punitivo"
della
condanna
pronunciata,
carattere
che
comunque
non si
pu� presumere
sol
perch�
manchi
nella
sentenza, o
meglio nella
transazione
recepita
dal
giudice
americano, una
chiara
distinzione
delle
componenti
del danno.
Il
motivo
in
questo
senso
ripropone
una
lettura
"radicale"
dei
precedenti
specifici
citati,
i
quali
erano
per�
fondati
(cfr
in
particolare
Cass.
1781/12)
sul
riscontro
dell'"insufficienza
argomentativa",
canone
ormai
non utilizzabile
e
che
costringe
quindi
chi
si
opponga
al
riconoscimento
a
individuare
inequivocabilmente
eventuali
profili
normativi
falsamente
applicati
dal
provvedimento di delibazione.
5) L'esito dei
tre
motivi
svolti
da
parte
ricorrente
conduce
al
rigetto del
ricorso. L'inammissibilit�
dell'ultimo
motivo
d�
tuttavia
alle
Sezioni
Unite
la
facolt�
di
pronunciarsi
sulla
questione
in esso dibattuta, potendosi
interpretare
l'art. 363 c.p.c., comma
3, nel
senso che
la
enunciazione
del
principio di
diritto �
consentita
anche
in relazione
a
inammissibilit�
di
un singolo
motivo
di
ricorso
che
involga
una
questione
di
particolare
importanza,
ancorch�
il
ricorso
debba nel suo complesso essere rigettato.
nella
specie
le
condizioni
che
giustificano l'enunciazione
del
principio di
diritto si
desumono
dall'esteso
dibattito
dottrinale
che
da
tempo
sollecita
un
intervento
giurisprudenziale
sul
tema
e dalla stessa ordinanza di rimessione, stimolata dalla sagacia espositiva delle parti.
5.1) nel
2007 la
Cassazione
ha
fondato il
rifiuto di
riconoscimento di
una
pronuncia
in materia,
sancendo
l'estraneit�
al
risarcimento
del
danno
dell'idea
di
punizione
e
di
sanzione,
nonch�
l'indifferenza
della
"condotta
del
danneggiante".
Ha
affermato
il
carattere
monofunzionale
della
responsabilit�
civile,
avente
la
sola
funzione
di
"restaurare
la
sfera
patrimoniale"
del
soggetto leso.
Immediatamente
censurata
dalla
dottrina
maggioritaria,
che
ha
criticato
il
contrasto
tra
queste
proposizioni
e
il
dinamico percorso dalla
nozione
di
responsabilit�
civile
nei
lustri
anteriori,
la sentenza 1183/07 ha trovato conferma qualche anno dopo.
In Cass. 1781/2012 l'esclusione
del
carattere
sanzionatorio della
responsabilit�
civile
�
stata
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
pi� esplicitamente
riferito ai
limiti
della
"verifica
di
compatibilit�
con l'ordinamento italiano
della condanna estera al risarcimento dei danni da responsabilit� contrattuale".
Le
Sezioni
Unite
ritengono
che
questa
analisi
sia
superata
e
non
possa
pi�
costituire,
in
questi
termini, idoneo filtro per la valutazione di cui si discute.
Gi�
da
qualche
anno le
Sezioni
Unite
(cfr. SU
9100/2015 in tema
di
responsabilit�
degli
amministratori)
hanno messo in luce
che
la
funzione
sanzionatoria
del
risarcimento del
danno
non �
pi� "incompatibile
con i
principi
generali
del
nostro ordinamento, come
una
volta
si
riteneva,
giacch�
negli
ultimi
decenni
sono state
qua
e
l�
introdotte
disposizioni
volte
a
dare
un
connotato lato sensu
sanzionatorio al risarcimento".
Le
Sezioni
Unite
hanno tuttavia
precisato che
questo connotato sanzionatorio non �
ammissibile
al
di
fuori
dei
casi
nei
quali
una
"qualche
norma
di
legge
chiaramente
lo
preveda,
ostandovi
il
principio desumibile
dall'art. 25 Cost., comma
2, nonch�
dall'art. 7 della
Convenzione
Europea sulla salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle libert� fondamentali".
Se
si
completa
quest'avvertenza
con il
richiamo, altrettanto pertinente, all'art. 23 Cost., si
pu�
comprendere
perch�
mai, perfino nello stesso ambito temporale, ritornino (l'esempio pi� significativo:
SU
n. 15350/15) dinieghi
circa
la
funzione
sanzionatoria
e
di
deterrenza
della
responsabilit�
civile. Essi
risalgono, quando non si
tratta
di
meri
arricchimenti
argomentativi,
alla
esigenza
di
smentire
sollecitazioni
tese
ad ampliare
la
gamma
risarcitoria
in ipotesi
prive
di adeguata copertura normativa.
non possono valere
tuttavia
a
sopprimere
quanto �
emerso dalla
traiettoria
che
l'istituto della
responsabilit� civile ha percorso in questi decenni.
In sintesi
estrema
pu� dirsi
che
accanto alla
preponderante
e
primaria
funzione
compensativo
riparatoria
dell'istituto
(che
immancabilmente
lambisce
la
deterrenza)
�
emersa
una
natura
polifunzionale
(un autore
ha
contato pi� di
una
decina
di
funzioni), che
si
proietta
verso pi�
aree, tra
cui
sicuramente
principali
sono quella
preventiva
(o deterrente
o dissuasiva) e
quella
sanzionatorio-punitiva.
5.2) Indispensabile
riscontro di
questa
descrizione
�
il
panorama
normativo che
si
�
venuto
componendo. Esso da
un lato denota
l'urgenza
che
avverte
il
legislatore
di
ricorrere
all'armamentario
della
responsabilit�
civile
per dare
risposta
a
bisogni
emergenti, dall'altro dimostra,
con
la
sua
vivacit�,
quanto
sia
inappagante
un
insegnamento
che
voglia
espungere
dal
sistema,
confinandole in uno spazio indeterminato e asfittico, figure non riducibili alla "categoria".
A
incaricarsi
di
formare
questo elenco, per definizione
mai
completo, sono state, oltre
agli
studi
dell'Ufficio
del
Massimario,
l'ordinanza
di
rimessione
n.
9978/16
e
la
sentenza
n.
7613/15, chiamata
a
vagliare
la
compatibilit�
con l'ordine
pubblico italiano delle
misure
di
astreintes
previste in altri ordinamenti (nella specie in quello belga).
Quest'ultima
ha
recensito:
"in tema
di
brevetto e
marchio, il
r.D. 29 giugno 1127, n. 1939,
art. 86, e
r.D. 21 giugno 1942, n. 929, art. 66, abrogati
dal
D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30,
che
ha
dettato a
tal
fine
le
misure
dell'art. 124, comma
2, e
art. 131, comma
2;
il
D.Lgs. 6 settembre
2005, n. 206, art. 140, comma
7, c.d. codice
del
consumo, dove
si
tiene
conto della
"gravit�
del
fatto";
secondo alcuni, l'art. 709 ter
c.p.c., nn. 2 e
3, introdotto dalla
L. 8 febbraio
2006, n. 54, per le
inadempienze
agli
obblighi
di
affidamento della
prole;
l'art. 614 bis
c.p.c.,
introdotto dalla
L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 49, il
quale
contempla
il
potere
del
giudice
di
fissare
una
somma
pecuniaria
per
ogni
violazione
ulteriore
o
ritardo
nell'esecuzione
del
provvedimento,
"tenuto
conto
del
valore
della
controversia,
della
natura
della
prestazione,
del
danno quantificato o prevedibile
e
di
ogni
altra
circostanza
utile";
il
D.Lgs. 2 luglio 2010, n.
104, art. 114, redatto sulla
falsariga
della
norma
appena
ricordata, che
attribuisce
analogo po
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
tere
al
giudice
amministrativo dell'ottemperanza". Ha
considerato "le
ipotesi
in cui
�
la
legge
che
direttamente
commina
una
determinata
pena
per il
trasgressore:
come
- accanto alle
disposizioni
penali
degli
artt. 388 e
650 c.p. - l'art. 18, comma
14, dello statuto dei
lavoratori,
ove, a
fronte
dell'accertamento dell'illegittimit�
di
un licenziamento di
particolare
gravit�, la
mancata
reintegrazione
�
scoraggiata
da
una
sanzione
aggiuntiva;
la
L.
27
luglio
1978,
n.
392,
art.
31,
comma
2,
per
il
quale
il
locatore
pagher�
una
somma
in
caso
di
recesso
per
una
ragione
poi
non riscontrata;
l'art. 709 ter
c.p.c., n. 4, che
attribuisce
al
giudice
il
potere
di
infliggere
una
sanzione
pecuniaria
aggiuntiva
per le
violazioni
sull'affidamento della
prole;
o ancora
il
D.L. 22 settembre
2006, n. 259, art. 4, convertito in L. 20 novembre
2006, n. 281, in tema
di
pubblicazione di intercettazioni illegali".
L'ordinanza 9978/16 ha menzionato tra gli altri:
L.
22
aprile
1941,
n.
633,
art.
158,
e,
soprattutto,
D.Lgs.
10
febbraio
2005,
n.
30,
art.
125,
(propriet�
industriale), pur con i
limiti
posti
dal
cons. 26 della
direttiva
CE
(cd. enforcement)
29 aprile
2004, n. 48 (sul
rispetto dei
diritti
di
propriet�
intellettuale), attuata
dal
D.Lgs. 16
marzo 2006, n. 140 (v. art. 158) e
la
venatura
non punitiva
ma
solo sanzionatoria
riconosciuta
da
Cass. n. 8730 del
2011;
il
D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 undecies, comma
2, (in
tema di intermediazione finanziaria);
il
D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7 (artt. 3 - 5), che
ha
abrogato varie
fattispecie
di
reato previste
a
tutela
della
fede
pubblica, dell'onore
e
del
patrimonio e, se
i
fatti
sono dolosi, ha
affiancato
al
risarcimento
del
danno,
irrogato
in
favore
della
parte
lesa,
lo
strumento
afflittivo
di
sanzioni
pecuniarie civili, con finalit� sia preventiva che repressiva".
Entrambe
le
pronunce
annettono precipuo rilievo alla
L. 8 febbraio 1948, n. 47, art. 12, che
prevede
una
somma
aggiuntiva
a
titolo
riparatorio
nella
diffamazione
a
mezzo
stampa
e
al
novellato art. 96, comma
3, c.p.c., che
consente
la
condanna
della
parte
soccombente
al
pagamento
di
una
"somma
equitativamente
determinata", in funzione
sanzionatoria
dell'abuso
del
processo
(nel
processo
amministrativo
l'art.
26,
comma
2,
del
d.lgs.
2
luglio
2010,
n.
104).
Mette
conto citare
anche
l'art. 28 del
d.lgs
n. 150/2011 sulle
controversie
in materia
di
discriminazione,
che
d�
facolt�
al
giudice
di
condannare
il
convenuto al
risarcimento del
danno tenendo
conto del
fatto che
l'atto o il
comportamento discriminatorio costituiscono ritorsione
ad una
precedente
azione
giudiziale
ovvero ingiusta
reazione
ad una
precedente
attivit�
del
soggetto leso volta ad ottenere il rispetto del principio della parit� di trattamento.
E
ancora, si
vedano l'art. 18 comma
secondo dello Statuto dei
lavoratori, che
prevede
che
in
ogni
caso la
misura
del
risarcimento non potr�
essere
inferiore
a
cinque
mensilit�
della
retribuzione
globale
di
fatto;
il
D.Lgs. n. 81 del
2015, art. 28, comma
2, in materia
di
tutela
del
lavoratore
assunto a
tempo determinato e
la
anteriore
norma
di
cui
alla
L. n. 183 del
2010,
art.
32,
commi
5,
6
e
7,
che
prevede,
nei
casi
di
conversione
in
contratto
a
tempo
indeterminato
per illegittimit� dell'apposizione del termine, una forfettizzazione del risarcimento.
L'elenco
di
"prestazioni
sanzionatorie",
dalla
materia
condominiale
(art.
70
disp.
att.
c.c.)
alla
disciplina
della
subfornitura
(L. n. 192 del
1998, art. 3, comma
3), al
ritardo di
pagamento
nelle
transazioni
commerciali
(D.Lgs. n. 231 del
2002, artt. 2 e
5) �
ancora
lungo. non �
qui
il
caso di
esaminare
le
singole
ipotesi
per dirimere
il
contrasto tra
chi
le
vuol
sottrarre
ad ogni
abbraccio con la
responsabilit�
civile
e
chi
ne
trae, come
le
Sezioni
Unite
ritengono, il
complessivo
segno della
molteplicit�
di
funzioni
che
contraddistinguono il
problematico istituto.
5.3) Giova
segnalare, piuttosto, che
nella
stessa
giurisprudenza
costituzionale
si
trovano agganci
meritevoli di considerazione.
Corte
Cost. n. 303 del
2011, riferendosi
alla
normativa
in materia
laburistica
da
ultimo citata
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
(L.
n.
183
del
2010),
ha
avuto
modo
di
chiarire
che
trattasi
di
una
novella
"diretta
ad
introdurre
un criterio di
liquidazione
del
danno di
pi� agevole, certa
ed omogenea
applicazione", avente
"l'effetto di
approssimare
l'indennit�
in discorso al
danno potenzialmente
sofferto a
decorrere
dalla
messa
in mora
del
datore
di
lavoro sino alla
sentenza", senza
ammettere
la
detrazione
dell'aliunde
perceptum
e
cos�
facendo
assumere
all'indennit�
onnicomprensiva
"una
chiara
valenza sanzionatoria".
Corte
Cost.
n.
152
del
2016,
investita
di
questione
relativa
all'art.
96
c.p.c.,
ha
sancito
la
natura
"non risarcitoria
(o, comunque, non esclusivamente
tale) e, pi� propriamente, sanzionatoria,
con finalit� deflattive" di questa disposizione e dell'abrogato art. 385 c.p.c.
Vi
�
dunque
un riscontro a
livello costituzionale
della
cittadinanza
nell'ordinamento di
una
concezione
polifunzionale
della
responsabilit�
civile, la
quale
risponde
soprattutto a
un'esigenza
di
effettivit�
(cfr. Corte
Cost. 238/2014 e
Cass. n. 21255/13) della
tutela
che
in molti
casi, della
cui
analisi
la
dottrina
si
�
fatta
carico, resterebbe
sacrificata
nell'angustia
mono-
funzionale.
Infine
va
segnalato che
della
possibilit�
per il
legislatore
nazionale
di
configurare
"danni
punitivi"
come
misura
di
contrasto
della
violazione
del
diritto
Eurounitario
parla
Cass.,
sez.
un.,
15 marzo 2016, n. 5072.
Ci� non significa
che
l'istituto aquiliano abbia
mutato la
sua
essenza
e
che
questa
curvatura
deterrente/sanzionatoria
consenta
ai
giudici
italiani
che
pronunciano in materia
di
danno extracontrattuale,
ma
anche
contrattuale, di
imprimere
soggettive
accentuazioni
ai
risarcimenti
che vengono liquidati.
ogni
imposizione
di
prestazione
personale
esige
una
"intermediazione
legislativa",
in
forza
del
principio
di
cui
all'art.
23
Cost.,
(correlato
agli
artt.
24
e
25),
che
pone
una
riserva
di
legge
quanto
a
nuove
prestazioni
patrimoniali
e
preclude
un
incontrollato
soggettivismo
giudiziario.
6) Questo inquadramento del
tema
illumina
la
questione
della
compatibilit�
con l'ordine
pubblico
di sentenze di condanna per
punitive damages.
La
descrizione
dell'ordine
pubblico
internazionale,
"come
complesso
dei
principi
fondamentali
caratterizzanti
l'ordinamento
interno
in
un
determinato
periodo
storico,
ma
fondati
su
esigenze
di
tutela
dei
diritti
fondamentali
dell'uomo
comuni
ai
diversi
ordinamenti
e
desumibili,
innanzi
tutto,
dai
sistemi
di
tutela
approntati
a
livello
sovraordinato
rispetto
alla
legislazione
ordinaria"
(cfr. ord. 9978/16 pag. 21), pu� far pensare
a
una
"riduzione
della
portata
del
principio di
ordine
pubblico".
Ci�
che
va
registrato
�
senz'altro
che
la
nozione
di
"ordine
pubblico",
che
costituisce
un
limite
all'applicazione
della
legge
straniera,
ha
subito
profonda
evoluzione.
Da
"complesso
dei
principi
fondamentali
che
caratterizzano la
struttura
etico-sociale
della
comunit�
nazionale
in un
determinato periodo storico, e
nei
principi
inderogabili
immanenti
nei
pi� importanti
istituti
giuridici"
(cos�
Cass.
1680/84)
�
divenuto
il
distillato
del
"sistema
di
tutele
approntate
a
livello
sovraordinato rispetto a
quello della
legislazione
primaria, sicch�
occorre
far riferimento alla
Costituzione
e,
dopo
il
trattato
di
Lisbona,
alle
garanzie
approntate
ai
diritti
fondamentali
dalla
Carta
di
nizza,
elevata
a
livello
dei
trattati
fondativi
dell'Unione
Europea
dall'art.
6
TUE
(Cass. 1302/13)".
La
dottrina
ha
spiegato che
l'effetto principale
recato dal
recepimento e
dall'interiorizzazione
del
diritto sovranazionale
non �
la
riduzione
del
controllo avverso l'ingresso di
norme
o sentenze
straniere che possono "minare la coerenza interna" dell'ordinamento giuridico.
Come
si
�
anticipato sub p. 2.2, a
questa
storica
funzione
dell'ordine
pubblico si
�
affiancata,
con l'emergere
e
il
consolidarsi
dell'Unione
Europea, una
funzione
di
esso promozionale
dei
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
valori
tutelati, che
mira
ad armonizzare
il
rispetto di
questi
valori, essenziali
per la
vita
e
la
crescita dell'Unione.
�
stato
pertanto
convincentemente
detto
che
il
rapporto
tra
l'ordine
pubblico
dell'Unione
e
quello di fonte nazionale non � di sostituzione, ma di autonomia e coesistenza.
Le
Sezioni
Unite
ne
traggono riprova
dall'art. 67 del
Trattato sul
funzionamento dell'Unione
Europea
(TFUE),
il
quale
afferma
che
"l'Unione
realizza
uno
spazio
di
libert�,
sicurezza
e
giustizia
nel
rispetto dei
diritti
fondamentali
nonch�
dei
diversi
ordinamenti
giuridici
e
delle
diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri".
Pertanto a
fungere
da
parametro decisivo non basta
il
confronto tra
le
reazioni
delle
corti
dei
singoli
Stati
alle
novit�
provenienti
da
uno Stato terzo, o da
un altro stato dell'Unione;
n�
lo
�
un'enunciazione
possibilista
come
quella,
proprio
in
tema
di
danni
non
risarcitori,
contenuta
nel Considerando n. 32 del reg. CE 11 luglio 2007 n. 864.
La
sentenza
straniera
che
sia
applicativa
di
un
istituto
non
regolato
dall'ordinamento
nazionale,
quand'anche
non ostacolata
dalla
disciplina
Europea, deve
misurarsi
con il
portato della
Costituzione
e
di
quelle
leggi
che,
come
nervature
sensibili,
fibre
dell'apparato
sensoriale
e
delle
parti vitali di un organismo, inverano l'ordinamento costituzionale.
Se
con
riguardo
all'ordine
pubblico
processuale,
ferma
la
salvaguardia
dell'effettivit�
dei
diritti
fondamentali
di
difesa, il
setaccio si
�
fatto pi� largo per rendere
pi� agevole
la
circolazione
dei
prodotti
giuridici
internazionali,
con
riguardo
all'ordine
pubblico
sostanziale
non
pu�
dirsi
altrettanto.
Gli
esiti
armonizzanti, mediati
dalle
Carte
sovranazionali, potranno agevolare
sovente
effetti
innovativi,
ma
Costituzioni
e
tradizioni
giuridiche
con
le
loro
diversit�
costituiscono
un
limite
ancora
vivo:
privato di
venature
egoistiche, che
davano loro "fiato corto", ma
reso pi� complesso
dall'intreccio con il contesto internazionale in cui lo Stato si colloca.
non vi
potr�
essere
perci� arretramento del
controllo sui
principi
essenziali
della
"lex fori"
in
materie, come
per esempio quella
del
lavoro (v. significativamente
Cass. 10070/13) che
sono
presidiate da un insieme di norme di sistema che attuano il fondamento della repubblica.
nel
contempo
non
ci
si
potr�
attestare
ogni
volta
dietro
la
ricerca
di
una
piena
corrispondenza
tra
istituti
stranieri
e
istituti
italiani. non avrebbe
utilit�
chiedersi
se
la
ratio
della
funzione
deterrente
della
responsabilit�
civile
nel
nostro sistema
sia
identica
a
quella
che
genera
i
punitive
damages.
L'interrogativo �
solo il
seguente:
se
l'istituto che
bussa
alla
porta
sia
in aperta
contraddizione
con l'intreccio di valori e norme che rilevano ai fini della delibazione.
7) Le
considerazioni
svolte
fanno da
guida
alle
conclusioni
che
si
intendono raggiungere
in
materia di riconoscimento di sentenze che condannino a risarcire
punitive damages.
Schematicamente
si
pu� dire
che, superato l'ostacolo connesso alla
natura
della
condanna
risarcitoria,
l'esame
va
portato sui
presupposti
che
questa
condanna
deve
avere
per poter essere
importata
nel
nostro
ordinamento
senza
confliggere
con
i
valori
che
presidiano
la
materia,
valori riconducibili agli artt. da 23 a 25 Cost.
Cos�
come
(cfr p. 5.2) si
�
detto che
ogni
prestazione
patrimoniale
di
carattere
sanzionatorio
o deterrente
non pu� essere
imposta
dal
giudice
italiano senza
espressa
previsione
normativa,
similmente dovr� essere richiesto per ogni pronuncia straniera.
Ci� significa
che
nell'ordinamento straniero (non per forza
in quello italiano, che
deve
solo
verificare
la
compatibilit�
della
pronuncia
resa
all'estero) deve
esservi
un ancoraggio normativo
per una ipotesi di condanna a risarcimenti punitivi.
Il
principio di
legalit�
postula
che
una
condanna
straniera
a
"risarcimenti
punitivi"
provenga
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
da
fonte
normativa
riconoscibile, cio�
che
il
giudice
a quo
abbia
pronunciato sulla
scorta
di
basi
normative
adeguate, che
rispondano ai
principi
di
tipicit�
e
prevedibilit�. Deve
esservi
insomma
una
legge,
o
simile
fonte,
che
abbia
regolato
la
materia
"secondo
principi
e
soluzioni"
di quel paese, con effetti che risultino non contrastanti con l'ordinamento italiano.
ne
discende
che
dovr�
esservi
precisa
perimetrazione
della
fattispecie
(tipicit�) e
puntualizzazione
dei limiti quantitativi delle condanne irrogabili (prevedibilit�).
resta
poi
nella
singolarit�
di
ogni
ordinamento, a
seconda
dell'attenzione
portata
alla
figura
dell'autore
dell'illecito o a
quella
del
danneggiato, la
declinazione
dei
risarcimenti
punitivi
e
il
loro ancoraggio a
profili
sanzionatori
o pi� strettamente
compensatori, che
risponder�
verosimilmente
anche alle differenze risalenti alla natura colposa o dolosa dell'illecito.
Presidio basilare
per la
analisi
di
compatibilit�
si
desume
in ogni
caso dall'art. 49 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
relativo ai
"Principi
della
legalit�
e
della
proporzionalit�
dei reati e delle pene".
La
sua
applicazione
comporta, �
stato notato anche
in dottrina, che
il
controllo delle
Corti
di
appello sia
portato a
verificare
la
proporzionalit�
tra
risarcimento riparatorio-compensativo e
risarcimento punitivo e
tra
quest'ultimo e
la
condotta
censurata, per rendere
riconoscibile
la
natura della sanzione/punizione.
La
proporzionalit�
del
risarcimento, in ogni
sua
articolazione, �, a
prescindere
da
questo disposto
normativo, uno dei cardini della materia della responsabilit� civile.
7.1)
�
d'uopo
a
questo
punto
dar
conto
della
circostanza
che
nell'ordinamento
nordamericano,
dal
quale
provengono
le
condanne
per
le
quali
la
giurisprudenza
degli
Stati
Europei
si
affatica,
vi
�
stata
una
rapida
evoluzione,
che
ha
ormai
scacciato
la
prospettiva
dei
danni
cosiddetti
grossly excessive.
Se
nel
1996 gi�
la
Corte
Suprema
(caso BmW
Supreme
Court
(Usa), 20-051996) aveva
ripudiato,
con
due
sole
opinioni
dissenzienti,
questa
configurazione
dell'istituto,
dodici
anni
dopo
il percorso si era quasi ultimato.
nel
mentre
gran
parte
degli
Stati
disciplinavano
normativamente
l'istituto,
sottraendolo
a
verdetti
imprevedibili
delle
giurie
(pur costituite, in origine, per garantire
al
danneggiante
il
giudizio
dei
suoi
pari),
la
Supreme
Court
(20-022007,
caso
Philip
morris)
sanciva
che
nel
diritto
statunitense
lede
la
due
process
clause,
di
cui
al
XIV
emendamento
della
Costituzione,
la
concessione
di
danni
punitivi
basati
sul
valore
del
diritto di
credito vantato da
tutti
coloro che
non hanno instaurato la lite.
E
la
sentenza
eXXoN
(U.S. Supreme
Court, 25 giugno 2008) �
giunta
a
stabilire
anche
un
rapporto massimo di
1 a
1 tra
importo della
somma
riconosciuta
a
titolo compensativo e
liquidazione
punitiva.
A
guisa
di
esempio
pu�
essere
utile
uno
sguardo
all'attuale
legge
della
Florida
(Florida
Statute),
stato
da
cui
provengono
le
sentenze
di
cui
si
tratta,
ove
sono
stati
introdotti
limiti
al
fenomeno
della
responsabilit�
multipla.
Limiti
costituiti
dal
divieto
del
ne
bis
in
idem,
dall'introduzione
di
massimali
alternativi
a
seconda
del
tipo
di
responsabilit�
che
si
configura,
dalla
necessit�
di
seguire
un
complesso
rito
con
una
verifica
iniziale
della
responsabilit�
ed
una
fase
successiva
relativa
agli
eventuali
punitive
damages
(un
miniprocesso,
significativo
per
quanto
riguarda
il
nostro
sistema
in
quanto
rafforzamento
della
garanzia
sul
procedimento
ex
art.
24
Cost.).
non �
dunque
puramente
teorica
la
possibilit�
che
viene
schiusa
con la
revisione
giurisprudenziale
che le Sezioni Unite stanno adottando.
Il
caso di
specie, che
neppure
comporta
pronuncia
a
risarcimenti
punitivi, non offre
il
destro
per ulteriori
approfondimenti, che
la
casistica
potr�
incaricarsi
di
vagliare. Ci� che
conta
ri
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
badire
�
che
la
riconoscibilit�
del
risarcimento punitivo �
sempre
da
commisurare
agli
effetti
che
la
pronuncia
del
giudice
straniero pu� avere
in Italia, con tutta
l'ampiezza
di
verifica
che
si
deve
praticare
nel
recepimento, con le
pronunce
straniere, di
un istituto sconosciuto, ma
in
via generale non incompatibile con il sistema.
8) � quindi possibile enunciare il seguente principio di diritto:
Nel
vigente
ordinamento, alla responsabilit� civile
non �
assegnato solo il
compito di
restaurare
la sfera patrimoniale
del
soggetto che
ha subito la lesione, poich�
sono interne
al
sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile.
Non �
quindi
ontologicamente
incompatibile
con l'ordinamento italiano l'istituto di
origine
statunitense
dei
risarcimenti
punitivi. il
riconoscimento di
una sentenza straniera che
contenga
una pronuncia di
tal
genere
deve
per� corrispondere
alla condizione
che
essa sia stata
resa nell'ordinamento straniero su basi
normative
che
garantiscano la tipicit� delle
ipotesi
di
condanna, la prevedibilit� della stessa ed i
limiti
quantitativi, dovendosi
avere
riguardo,
in sede
di
delibazione, unicamente
agli
effetti
dell'atto straniero e
alla loro compatibilit� con
l'ordine pubblico.
Il
rigetto del
ricorso comporta
la
sussistenza
delle
condizioni
per il
raddoppio del
contributo
unificato.
Le
spese
di
questo grado del
giudizio possono essere
interamente
compensate, in considerazione
della novit� e complessit� delle questioni esaminate.
P.Q.M.
La
Corte, a
Sezioni
Unite, rigetta
il
ricorso e
compensa
tra
le
parti
le
spese
del
giudizio di
legittimit�.
Enuncia, ai
sensi
dell'art. 363 c.p.c., il
principio di
diritto di
cui
al
punto 8 della
motivazione.
D�
atto
della
sussistenza
delle
condizioni
di
cui
al
D.P.r.
30
maggio
2002,
n.
115,
art.
13,
comma
1 quater, introdotto dal
comma
17 della
L. n. 228 del
2012, art. 1, per il
versamento
di ulteriore importo a titolo di contributo unificato.
Cos�
deciso
in
roma,
nella
Camera
di
Consiglio
delle
Sezioni
Unite
Civili,
il
7
febbraio
2017.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Translatio iudicii
negli appelli
ex lege
689/81 (e non solo)
CassazioNe
CiVile, sezioNi
UNite, seNteNza
14 settemBre
2016 N. 18121;
CassazioNe
CiVile, sez. sesta
- 2, orDiNaNza
8 marzo
2017 N. 5841
L�ordinanza
della
Corte
di
cassazione
dell�8
marzo
2017,
n.
5841,
sulla
scorta
della
sentenza
delle
Sezioni
Unite
del
14
settembre
2016,
n.
18121
nelle
more
intervenuta,
ha
accolto
il
ricorso
per
cassazione
dell�Avvocatura
dello
Stato
-ricorso
che
integralmente
si
riporta
-,
affermando
che
la
proposizione
di
un
appello
innanzi
ad
un
giudice
incompetente
per
territorio
o
per
grado,
non
determina
l�inammissibilit�
dell�appello
ma
�
idonea
a
far
proseguire
il
giudizio
dinanzi
al
giudice
competente
in
applicazione
del
principio
della
translatio
iudicii.
La
sentenza
delle
Sezioni
Unite
ha
fatto un�ampia
ricostruzione
del
contrasto
giurisprudenziale
creatosi
sul
punto,
risolvendolo
privilegiando
l�effetto
conservativo dell�appello.
CT 23526/15 Avv. Ferrante
AVVoCATUrA GEnErALE DELLo STATo
SUPrEMA CorTE DI CASSAzIonE
rICorSo
Per il
MInISTEro
DELL�InTErno
(C.F. 97149560589), in persona
del
Ministro pro tempore
e
la
Prefettura
-Ufficio
Territoriale
del
Governo
di
Teramo,
in
persona
del
Prefetto
pro
tempore
rappresentati
e
difesi
dall�Avvocatura
Generale
dello
Stato
(C.F.
80224030587)
presso
i
cui
uffici
sono per legge
domiciliati
in roma, via
dei
Portoghesi
12 (per il
ricevimento degli
atti, FAX
06/96514000
e
PEC
ags_m2@mailcert.avvocaturastato.it)
contro
C. D.r., rappresentata
e
difesa
dall'Avv. Manuela
Sestili, domiciliata
ex lege
presso la
cancelleria del
Tribunale di L�Aquila
PEr LA CASSAzIonE
Della sentenza del
Tribunale di L�Aquila n. 120 del 5 febbraio 2015, non notificata.
FATTo
Con ricorso depositato il
25.09.2007, la
sig.ra
C. D.r., nella
sua
qualit�
di
comproprietaria
del
veicolo tg CE734DC e
di
conducente
al
momento dell'infrazione
rilevata, adiva
il
Giudice
di
Pace
di
nereto ai
sensi
dell'art. 204 del
Cds
proponendo opposizione
avverso il
verbale
di
contestazione
n. ATX
0001006468 del
14.05.2007 redatto dalla
Polizia
Stradale
di
Ascoli
Piceno,
per
violazione
della
disposizione
di
cui
all'art.
142,
comma
9,
del
Codice
della
Strada, essendo stato accertato che
in data
12.03.2007 alle
ore
10,49 sulla
strada
rA01101
raccordo Porto D'Ascoli
- Ascoli
nel
territorio del
Comune
di
Ancarano, in carreggiata
est
al
KM
10,5, il
veicolo tg CE734DC di
propriet�
di
Sparti
Simone
procedeva
ad una
velocit�
di
145 Km/h, superando di 15 KM/H i limiti massimi di velocit� fissati in Km/H 130.
Con l'opposizione
ex art. 204, la
controparte
deduceva
vizi
del
verbale
di
accertamento
per
asserita
omessa
revisione
dell'apparecchio
autovelox
di
rilevazione,
mancata
contestazione
immediata
dell'infrazione,
nonch�
"incompetenza
territoriale"
degli
agenti
accertatori
(Polizia
Stradale di
Ascoli Piceno) e la conseguente illegittimit� delle sanzioni comminate.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Il
ricorso con il
pedissequo decreto di
fissazione
di
udienza
in data
19.10.2007 veniva
notificato alla Prefettura di
Teramo.
All'esito del
procedimento, il
Giudice
di
Pace
di
nereto con la
sentenza
n. 195/08 depositata
in
data
30.06.2008,
rilevato
che
�dal
verbale
non
risulta
che
l�apparecchio
autovelox
sia
stato
mai
revisionato
o
controllato
dalla
societ�
costruttrice�,
accoglieva
il
ricorso
in
opposizione
e annullava il verbale impugnato.
Avverso tale
decisione, siccome
erronea
e
ingiusta, il
Ministero dell'Interno e
la
Prefettura
- Ufficio Territoriale
del
Governo di
Teramo, proponevano appello innanzi
al
Tribunale
di
L�Aquila
premettendo i
motivi
in diritto per i
quali
doveva
ritenersi
sussistente
la
competenza
funzionale
del
Tribunale
adito in base
alle
regole
del
foro erariale
e
deducendo l�erroneit�
della
decisione
di
accoglimento del
ricorso per insussistenza
dei
necessari
presupposti
giuridico
-fattuali, la
violazione
dell'art. 192 Codice
della
Strada, la
violazione
dell�art. 345
regolamento di
attuazione
del
codice
della
strada
e
la
violazione
e
falsa
applicazione
della
legge n. 273 del 1991.
In
particolare,
per
quanto
qui
interessa,
le
Amministrazioni
appellanti
sottolineavano
che,
ad
evitare
il
sorgere
di
contestazioni,
doveva
affermarsi
la
competenza
del
Tribunale
di
l'Aquila
come
"foro
erariale"
a
conoscere
dell�impugnazione
ex
art.
25
c.p.c.
e
art.
6
r.d.
1611/1933
atteso
che
l'appello
avverso
le
sentenze
del
Giudice
di
Pace
quando
sia
parte
del
giudizio
una
Amministrazione
segue
le
regole
del
foro
erariale.
Detta
conclusione,
che
privilegia
la
considerazione
della
natura
del
giudice
ad
quem
pi�
che
l'oggetto
della
causa
al
suo
esame,
al
fine
dell'operativit�
del
foro
erariale
in
caso
di
appello
di
sentenze
del
giudice
di
pace,
trova
conferma
non
solo
nella
lettera
delle
norme
ma
anche
da
una
lettura
complessiva
del
sistema.
In particolare, deducevano le
amministrazioni
appellanti, a
seguito della
riforma
abolitiva
del Pretore, il sistema del foro erariale pu� indicarsi come segue:
a) il
foro erariale
�
la
regola
per le
cause
in Tribunale
ex art. 25 c.p.c., salve
le
eccezioni
espressamente previste;
b) eccezione
generale
�
data
per le
cause
pervenute
al
Tribunale
in virt� della
soppressione
del
Pretore. In particolare, si
rileva
l'esplicita
esclusione
del
foro erariale
per le
controversie
di lavoro operata dall'art. 40 d.lgs. 80/98 (ubi voluti dixit).
c) il
Tribunale
in appello su sentenza
del
Giudice
di
Pace
�
quello erariale
perch�
detta
competenza
non �
stata
"ereditata"
a
motivo della
soppressione
della
pretura
(art. 341 c.p.c.
novellato dall'art. 34 della legge 21 novembre 1991 n. 374).
non
pu�
allora
non
confermarsi,
proseguivano
le
amministrazioni
appellanti,
l'assunto
secondo
cui
l'appello
contro
le
sentenze
del
giudice
di
pace,
anche
nei
giudizi
di
opposizione
ex
artt.
22
e
23
L.
689/1981,
va
proposto
innanzi
al
Tribunale
erariale.
Al
riguardo
giova
dar
conto
di
alcune
significative
pronunce
della
Corte
costituzionale
e
della
Corte
di
Cassazione:
la
prima
con
ordinanza
del
19
marzo
2002
n.
66
a
proposito
delle
controversie
previdenziali
ha
valorizzato
l'elemento
della
"conservazione"
del
foro
ordinario,
che
peraltro
emergeva
dall'art.
444
c.p.c.
nel
testo
sostituito
dall'art.
86
del
d.lgs.
51/1998;
la
seconda
ha
sottolineato,
in
via
generale,
che
la
vecchia
competenza
pretoriale,
ora
trasferita
al
Tribunale
monocratico,
continua
a
seguire
le
regole
del
foro
ordinario
(Cass.
21
marzo
2003
n.
4212
dove
si
precisa
che
seguono
la
competenza
ordinaria
soltanto
le
cause
passate
dal
Pretore
al
Tribunale
monocratico
e
non
gi�
tutte
quelle
comunque
di
competenza
del
Tribunale
monocratico;
cos�
anche
Cass.
1
aprile
2003
n.
5004
e
22
ottobre
2003
n.
15853;
da
ultimo
Cass.
15
aprile
2004
n.
7216
dove
si
conferma,
quale
conclusione
acquisita,
che
il
foro
erariale
non
trova
applicazione
soltanto
"nei
giudizi
innanzi
ai
Tribunali
in
composizione
monocratica
gi�
attribuiti
alla
competenza
dei
pretori").
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Alla
luce
delle
esposte
considerazioni
l'appello avverso la
sentenza
del
Giudice
di
Pace
di nereto veniva proposto innanzi al
Tribunale di l'Aquila quale foro erariale.
Il
Tribunale
di
l�Aquila,
con
la
sentenza
in
epigrafe,
rigettata
l�eccezione
di
tardivit�
del
gravame
ex
adverso
sollevata,
dichiarava
inammissibile
l�appello,
compensando
le
spese
del
grado.
Il
Tribunale,
infatti,
richiamando
la
sopravvenuta
giurisprudenza
delle
Sezioni
Unite
(Cass. sez. Un. 18.11.2010, n. 23285 e
23286) in tema
di
competenza
per territorio, secondo
la
quale
le
regole
del
foro erariale
non sono applicabili
nei
giudizi
di
appello in materia
di
sanzioni
amministrative, riteneva
che
l�appello andasse
proposto innanzi
al
Tribunale
di
Teramo,
circondario in cui ha sede il Giudice di Pace di nereto ex art. 341 c.p.c.
Il
Giudice
di
secondo grado riteneva
inoltre
che
non si
trattasse
di
questione
di
competenza,
richiamando la
giurisprudenza
della
Suprema
Corte
secondo la
quale
�nel
nostro ordinamento
processuale
civile
non
ha
fondamento
l�assunto
secondo
cui
la
regola
d�individuazione
dell�ufficio giudiziario legittimato a essere
investito dell�impugnazione
sia
riconducibile
alla nozione
di
competenza adoperata dal
codice
di
procedura civile
nel
Capo
i
del
titolo
i
del
libro
i,
in
quanto,
se
anche
la
normativa
in
parola
assolve
a
uno
scopo
simile,
sul
piano
funzionale,
a
quello
che
ha
la
disciplina
dell�individuazione
del
giudice
competente
in primo grado, l�una e
l�altra afferendo a regole
che
stabiliscono davanti
a quale
giudice
debba svolgersi
un determinato processo civile, tuttavia non �
possibile
ravvisare
tra
le
due
fattispecie
una
stessa
ratio
sufficiente,
quindi,
a
giustificare
l�estensione
analogica
anche
parziale
di
aspetti
applicativi
della seconda alla prima. Ne
deriva che
l�erronea individuazione
del
giudice
legittimato a decidere
sull�impugnazione
non si
pone
come
questione
di
competenza, ma riguarda la valutazione
delle
condizioni
di
proponibilit� o ammissibilit�
del
gravame, che
deve, pertanto, dichiararsi
precluso se
prospettato a un giudice
diverso da
quello individuato dall�art. 341 c.p.c. (Cass. 7.12.2011, n. 26375)�.
Il
Giudice
di
seconde
cure
pertanto,
anzich�
concedere
termine
per
riassumere
il
giudizio
innanzi
al
giudice
competente,
dichiarava
l�appello
inammissibile,
ritenendo
�superate
le
altre questioni proposte�.
Venivano
tuttavia
compensate
le
spese
di
lite
atteso
che
�sulla
questione
della
inammissibilit�
dell�appello la giurisprudenza si
�
consolidata solo a partire
dalle
sentenze
a sezioni
unite citate in precedenza, mentre l�appello � stato introdotto prima�.
Avverso tale sentenza, le
Amministrazioni in epigrafe, propongono
rICorSo PEr CASSAzIonE
per i seguenti
MoTIVI
nullit�
della
sentenza
e
del
procedimento
ai
sensi
dell�art.
360,
comma
1,
n.
4
c.p.c.
-Violazione
e
falsa applicazione
degli
articoli
44 e
50 c.p.c. in
tema di
translatio iudicii,
dell�articolo 359 c.p.c. in
tema di
applicabilit� delle
norme
di
primo grado ai
giudizi
di
appello, degli
articoli
153, comma 2 c.p.c. e
art. 294, commi
2 e
3 c.p.c. in
tema di
rimessione
in
termini
in
caso di
errore
scusabile
in
relazione
all�art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.
1. La
sentenza
di
secondo grado �
affetta
da
error
in procedendo
in quanto il
giudice
d�appello, anzich�
rimettere
le
parti
innanzi
al
giudice
di
secondo grado ritenuto territorialmente
competente, ha dichiarato inammissibile l�impugnazione.
La
sentenza
impugnata,
infatti,
�
stata
emessa
in
violazione
del
principio
della
translatio
iudicii
ricavabile
dagli
articoli
44 e
50 c.p.c. in base
ai
quali
il
giudice
dichiaratosi
incompetente
concede
alle
parti
un termine
perentorio per riassumere
la
causa
innanzi
al
giudice
indicato
quale giudice competente innanzi al quale il processo prosegue.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
La
disposizione
di
cui
all�art. 359 c.p.c. prevede
un generale
rinvio, nei
procedimenti
d�appello, alle
norme
dettate
per il
procedimento di
primo grado davanti
al
tribunale, se
non
incompatibili, tra
le
quali
appunto si
annoverano i
richiamati
articoli
44 e
50 c.p.c. in materia
di
translatio iudicii
in caso di
dichiarazione
di
incompetenza
e
di
concessione
del
termine
per
la riassunzione della causa innanzi al giudice dichiarato competente.
Il
caso �
analogo e
specularmente
opposto a
quello affrontato dalla
Corte
di
Cassazione
nel precedente citato dal
Tribunale di l�Aquila (Cass. 7.12.2011, n. 26375).
nel
caso appena
citato, infatti, la
Corte
di
Cassazione
era
stata
investita
per censurare
la
decisione
del
giudice
di
secondo grado che, anzich�
dichiarare
l�inammissibilit�
dell�appello,
aveva
dichiarato
l�incompetenza
della
Corte
d�appello
(essendo
competente
il
Tribunale
per l�impugnazione
delle
sentenze
del
Giudice
di
Pace) concedendo termine
per la
riassunzione
della causa innanzi al
Tribunale dichiarato competente.
Innanzi
tutto,
va
precisato
che,
come
nel
suddetto
precedente,
pur
non
avendo
il
Giudice
di
seconde
cure
deciso il
merito della
controversia, non va
proposto regolamento necessario
di
competenza
ai
sensi
dell�art.
42
c.p.c.
atteso
che,
come
osservato
da
codesta
Suprema
Corte
in
quella
fattispecie,
�
stata
�correttamente
impugnata
la
pronuncia
della
Corte
d�appello
per
violazione
di
norme
processuali
(artt. 341, 353 e
354 e
50 c.p.c.), per
cui
deve
negarsi
che
il
ricorso
costituisca
regolamento
di
competenza,
trattandosi
di
ricorso
ordinario
che
deduce
la nullit� della sentenza impugnata, ai
sensi
dell�art. 360 c.p.c., n. 4, anche
se
il
giudice
di
essa non si
�
pronunciato sul
merito ma solo sulla rilevata sua incompetenza (Cass. 3 agosto
2005, n. 16299, 23 luglio 2004, n. 13921, 23 agosto 2003, n. 12418, 14 dicembre
2000, n.
15779, 12 novembre 1999, n. 764, tra le altre)�
(Cass. n. 26375/2011 cit.).
In detta
sentenza, la
Suprema
Corte
ha
cassato la
sentenza
impugnata
senza
rinvio �dovendosi
rilevare
la improseguibilit� della causa ai
sensi
dell�art. 382 c.p.c. u.c.�
atteso che
la
Corte
d�appello
erroneamente
adita
avrebbe
dovuto
dichiarare
l�inammissibilit�
del
gravame
anzich� concedere termine per la riassunzione della causa innanzi al
Tribunale.
Al
riguardo,
va
evidenziato
che
il
Procuratore
Generale
aveva
concluso
in
subordine
per la
trasmissione
degli
atti
al
Primo Presidente
per investire
le
sezioni
unite
della
questione
di massima di particolare importanza oggetto della pronuncia.
Invero,
tale
precedente
e
gli
altri
citati
nella
medesima
pronuncia:
Cass.
10
febbraio
2005,
n.
2709,
Cass.
Sez.
Un.
ord.
22
novembre
2010,
n.
23594
e
Cass,
2
febbraio
2010,
n.
2361
(il
riferimento
a
Cass.
6
settembre
2007,
n.
1876
appare
invece
errato)
riguardano
tutti
casi
di
erronea
individuazione
della
competenza
per
grado
del
giudice
d�appello
e
non
gi�
di
erronea
individuazione
della
competenza
per
territorio
del
giudice
d�appello,
come
nel
caso
di
specie.
Appare
allora
condivisibile
l�affermazione
secondo
la
quale
ҏ
divenuto
quindi
principio
consolidato
quello
enunciato
pi�
volte
da
questa
Corte,
per
il
quale
la
erronea
individuazione
del
giudice
legittimato
a
decidere
sulla
impugnazione
non
si
pone
come
questione
di
competenza
ovvero
attinente
ai
poteri
cognitivi
del
giudice
adito
ma
riguarda
la
mera
valutazione
delle
condizioni
di
proponibilit�
o
ammissibilit�
del
gravame
che
deve
quindi
dichiararsi
precluso
se
prospettato
ad
un
giudice
diverso
da
quello
individuato
per
legge
dall�art.
341
c.p.c.�
(Cass.
n.
26375/2011
cit.).
Invero, nel
caso di
specie
non vi
�
stata
alcuna
violazione
dell�art. 341 c.p.c. in base
al
quale
l�appello
contro
le
sentenze
del
giudice
di
pace
e
del
tribunale
si
propone
rispettivamente
al
tribunale
e
alla
corte
d�appello bens�
un mero errore, peraltro cagionato da
un vuoto normativo
conseguente
all�abrogazione
del
principio dell�inappellabilit�
delle
sentenze
emesse
ai
sensi
della
legge
689/81, nell�individuazione
del
giudice
territorialmente
competente, questione
che non pu� non rientrare in una questione di competenza per territorio.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Anche
nella
sentenza
di
codesta
Suprema
Corte
richiamata
nella
suddetta
pronuncia
(Cass. n. 2709/2005 cit.) era
stato accolto il
ricorso incidentale
che
aveva
dedotto che
�erroneamente
il
tribunale, dopo aver
riconosciuto che
l�appello avrebbe
dovuto essere
proposto
alla
Corte
d�appello
di
torino,
in
quanto
notificato
successivamente
al
2
giugno
1999,
avrebbe
ritenuto sanata (applicando implicitamente
l�art. 38 c.p.c.) la relativa violazione
per
preclusione
del
potere
di
rilevazione
ad istanza di
parte
e
d�ufficio; il
tribunale
avrebbe
ritenuto la
sanatoria sulla base
dell�orientamento giurisprudenziale
che
considera suscettibile
di
sanatoria
la violazione
della competenza delle
impugnazioni
per
ragioni
di
territorio ed ammette
che
il
processo possa essere
riassunto avanti
al
giudice
territorialmente
competente. senonch�,
nella specie
si
era verificato non gi� un vizio di
competenza territoriale
del
giudice
del-
l�impugnazione, ma un vizio ben pi� grave, consistente
nell�investitura di
un tipo di
ufficio
giudiziario diverso da quello competente
sulla impugnazione. si
era dunque
verificata una
violazione
che
comportava
una
vera
e
propria
decadenza
dall�impugnazione,
ricorrendo
una
inosservanza della c.d. competenza per
grado, per
cui
la giurisprudenza non considera possibile
la translato iudicii
avanti
al
giudice
competente. al
momento della proposizione
del-
l�impugnazione, infatti, il
tribunale
era ormai
solo giudice
di
primo grado e
rappresentava il
giudice del medesimo grado di quello che aveva pronunciato la sentenza.�
Sempre
una
questione
di
inosservanza
della
competenza
per grado �
stata
oggetto della
sentenza
di
codesta
Suprema
Corte
n. 2361 del
2010, citata
nella
sentenza
del
Tribunale
di
l�Aquila,
in
cui
l�appello
era
stato
dichiarato
dalla
Corte
di
Cassazione
d�ufficio
inammissibile
in quanto erroneamente proposto innanzi al
Tribunale anzich� alla Corte d�appello.
nel
caso di
specie, invece, come
si
�
detto, vi
�
stata
un�inosservanza
- peraltro incolpevole
- della
competenza
territoriale
e
pertanto proprio in virt� della
giurisprudenza
di
legittimit�
citata
nella
sentenza
qui
impugnata,
avrebbe
dovuto
essere
concesso
il
termine
per
riassumere il gravame innanzi al giudice di secondo grado territorialmente competente.
Quanto
all�ordinanza
pronunciata
dalla
Corte
di
cassazione,
Sez.
Un.,
n.
23594
del
2010,
citata
nella
sentenza
qui
impugnata, si
osserva
che
trattavasi
di
pronuncia
su istanza
di
regolamento
di
competenza
che, proprio in un caso simile
a
quello oggetto del
presente
giudizio,
ha
dichiarato la
competenza
del
Tribunale
di
Monza
anzich�
del
Tribunale
di
Milano individuato
dal
giudice
di
secondo
grado
sulla
base
della
regola
del
foro
erariale,
dichiarando
la
competenza
del
primo. In quel
caso quindi
non vi
�
stata
alcuna
pronuncia
di
inammissibilit�
dell�appello
proposto
innanzi
al
giudice
territorialmente
incompetente,
bens�
la
dichiarazione
del
giudice
di
secondo
grado
territorialmente
competente,
con
conseguente
termine
per
la
riassunzione del gravame innanzi allo stesso.
2. In subordine, la
sentenza
�
inoltre
censurabile
nella
parte
in cui, in violazione
degli
articoli
153, comma
2 c.p.c. e
294, commi
2 e
3 c.p.c. in tema
di
rimessione
in termini
in caso
di
errore
scusabile, non ha
ravvisato la
ricorrenza
di
una
causa
non imputabile
alle
amministrazioni
appellanti
- nonostante
la
diffusa
premessa
contenuta
nell�appello - nell�individuazione
del giudice di secondo grado competente.
Va
ricordato
infatti
che
il
D.Lgs.
2
febbraio
2006,
n.
40
si
�
limitato
ad
abrogare
l�ultimo
comma
dell�articolo
23
della
legge
24
novembre
1981,
n.
689
che
disponeva,
in
materia
di
opposizione
a
ordinanza
ingiunzione
�la
sentenza
�
inappellabile
ma
�
ricorribile
per
cassazione�.
La
novella
ha
quindi
lasciato un vuoto normativo, in ordine
alla
forma
dell�appello e
al
giudice
di
secondo grado competente
nella
materia
de
quo, che
ha
dato adito a
pronunce
giurisprudenziali
contrastanti, sino al
chiarimento offerto dalle
Sezioni
Unite
con le
citate
sentenze
n. 23285 e 23286 del 18 novembre 2010.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
orbene, il
Tribunale
di
l�Aquila, pur dando atto, ai
fini
del
regolamento delle
spese, che
l�appello era
stato proposto prima
dell�intervento chiarificatore
delle
Sezioni
Unite, non ha
tenuto in alcun conto della
situazione
di
incertezza
cagionata
dalla
tecnica
legislativa
della
mera
abrogazione
della
norma
che
prevedeva
l�inappellabilit�
delle
sentenze
in
questione,
senza
nulla
disporre
in
ordine
alla
forma
dell�appello
e
al
giudice
competente
nonch�
del
conseguente
contrasto giurisprudenziale
che
ne
�
derivato, che
avrebbe
senz�altro imposto l�applicabilit�
dell�istituto della rimessione in termini.
Alla
luce
dei
suesposti
motivi, la
sentenza
impugnata
dovr�
essere
cassata
nella
parte
in
cui
ha
dichiarato l�inammissibilit�
dell�appello anzich�
concedere
un termine
per la
riassunzione
del
giudizio
di
secondo
grado
innanzi
al
Tribunale
di
Teramo
dichiarato
territorialmente
competente, in ossequio al principio della
translatio iudicii.
In
subordine,
andr�
comunque
riconosciuta
la
rimessione
in
termini,
essendo
stato
adito
un
giudice
incompetente
per
causa
non
imputabile
alle
amministrazioni
appellanti,
con
la
concessione
di
un termine
per la
riassunzione
del
giudizio di
secondo grado innanzi
al
Tribunale
di
Teramo.
Pertanto, le amministrazioni ricorrenti, come sopra rappresentante e difese
CHIEDono
che
la
Suprema
Corte, previa
eventuale
rimessione
della
questione
alle
Sezioni
Unite,
trattandosi
di
questione
di
massima
di
particolare
importanza, voglia
accogliere
il
ricorso e,
per l�effetto, voglia
concedere
alle
parti
il
termine
di
legge
per la
riassunzione
del
giudizio di
secondo grado innanzi al
Tribunale di
Teramo dichiarato territorialmente competente
Ai
fini
della
prenotazione
a
debito, si
dichiara
che
per la
presente
causa
�
dovuto il
contributo
unificato
forfettario
di
�
27
ai
sensi
degli
art.
10,
comma
6
bis
e
30
del
D.P.r.
30.5.2002, n. 115.
Si producono:
1) istanza ex art. 369 c.p.c.
2) copia autentica della sentenza impugnata
roma, 7 marzo 2016
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
(...)
Cassazione
civile, Sez. Sesta - 2, ordinanza 8 marzo 2017 n. 5841 -Pres. S. Petitti, rel. A.
Giusti - Ministero interno e Prefettura di
Teramo (avv. gen. Stato) c. C.D.r.
(...)
ritenuto
che
il
Ministero
dell'interno
e
la
Prefettura
di
Teramo
hanno
proposto
appello
al
Tribunale
di
L'Aquila
avverso
la
sentenza
del
Giudice
di
pace
di
nereto
in
data
30
giugno
2008,
con
la
quale
era
stata
accolta
l'opposizione
a
sanzione
amministrativa
proposta
da
D.r.C.;
che
il
Tribunale
di
L'Aquila, con sentenza
in data
5 febbraio 2015, ha
dichiarato inammissibile
l'appello;
che
-premesso
che
in
tema
di
competenza
per
territorio
le
regole
del
foro
erariale
non
sono
applicabili
nei
giudizi
di
appello
in
materia
di
sanzioni
amministrative
-il
Tribunale
ha
ritenuto
che
l'appello
andava
proposto
dinanzi
al
Tribunale
di
Teramo,
circondano
in
cui
ha
sede
il
Giudice di pace di nereto, ex
art. 341 cod. proc. civ.;
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
che
per
la
cassazione
della
sentenza
del
Tribunale
il
Ministero
dell'interno
e
la
Prefettura
di
Teramo
hanno
proposto
ricorso,
con
atto
notificato
il
7
marzo
2016,
sulla
base
di
un
motivo;
che l'intimata non ha svolto attivit� difensiva in questa sede;
che
la
proposta
del
relatore, ai
sensi
dell'art. 380-bis
cod. proc. civ., �
stata
notificata
alle
parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio.
Considerato
che
con l'unico mezzo le
Amministrazioni
ricorrenti
lamentano violazione
e
falsa
applicazione
degli
artt. 44 e
50 cod. proc. civ. in tema
di
transiatio iudicii, dell'art. 359
cod. proc. civ. in tema
di
applicabilit�
delle
norme
di
primo grado ai
giudizi
di
appello, degli
artt.
153,
secondo
comma,
e
294,
secondo
e
terzo
comma,
cod.
proc.
civ.,
in
tema
di
rimessione
in termini per errore scusabile;
che il motivo � manifestamente fondato;
che
l'appello proposto davanti
ad un giudice
diverso, per territorio o grado, da
quello indicato
dall'art. 341 cod. proc. civ. non determina
l'inammissibilit�
dell'impugnazione, ma
�
idoneo
ad instaurare
un valido rapporto processuale, suscettibile
di
proseguire
dinanzi
al
giudice
competente
attraverso
il
meccanismo
della
transiatio
iudicii
(Cass.,
Sez.
U.,
14
settembre
2016, n. 18121);
che il ricorso va, pertanto, accolto;
che, cassata
la
sentenza
impugnata, la
causa
deve
essere
rinviata
dinanzi
al
Tribunale
di
Teramo;
che il giudice del rinvio provveder� sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
accoglie
il
ricorso, cassa
la
sentenza
impugnata
e
rinvia
la
causa, anche
per le
spese
del
giudizio
di cassazione, al
Tribunale di
Teramo.
Cos�
deciso
in
roma,
nella
camera
di
consiglio
della
VI-2
Sezione
Civile,
il
17
febbraio
2017.
Cassazione
civile, Sez. Unite, sentenza 14 settembre
2016 n. 18121
-Primo Pres. f.f. r.
rordorf,
Pres.
sez.
G.
Amoroso,
rel.
L.
Matera
-Il
Birillo
s.a.s.
(avv.ti
V.
Dini
e
L.
Terranova)
c. Condominio (...) (avv. A. Cirla).
(omissis)
6) Con riguardo al
sesto motivo di
ricorso - con il
quale
si
lamenta
che
la
Corte
di
Appello
di
Brescia
abbia
dichiarato
l'inammissibilit�
dell'appello
anzich�
declinare
la
propria
competenza
e
concedere
all'appellante
la
possibilit�
di
riassumere
la
causa
dinanzi
alla
Corte
di
Appello di
Milano -, assume
rilievo il
secondo contrasto di
giurisprudenza
segnalato dalla
Seconda Sezione Civile.
L'ordinanza
interlocutoria
ha
dato
atto
che,
secondo
un
orientamento,
l'appello
proposto
davanti
ad
un
giudice
territorialmente
incompetente
non
configura
un'ipotesi
di
inammissibilit�
dell'impugnazione
ai
sensi
dell'art.
358
cod.
proc.
civ.,
ma
vale
ad
instaurare
un
valido
rapporto
processuale
suscettibile
di
proseguire
dinanzi
al
giudice
competente, essendo possibile, attraverso
il
meccanismo della
riassunzione, trasferire
e
proseguire
il
rapporto processuale
originario
davanti
all'organo
dichiarato
competente
(Cass.
Sez.
Lav.,
2-7-2004
n.
12155;
Cass.
Sez. 2, 30-8-2004 n. 17395; Cass. Sez. 6-Lav., 9-6-2015 n. 11969).
Ha
richiamato,
tuttavia,
un
diverso
indirizzo
(Cass.
Sez.
3,
10-3-2005
n.
2709),
che,
premesso
che
nel
nostro ordinamento processuale
civile
non ha
fondamento l'idea
che
la
regola
di
individuazione
dell'ufficio
giudiziario
legittimato
ad
essere
investito
dell'impugnazione
sia
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
riconducibile
alla
nozione
di
competenza
adoperata
dal
codice
di
procedura
civile
nel
Capo 1
del
Titolo 1 del
Libro 1, ha
ritenuto che
la
norma
sulla
translatio
di
cui
all'art. 50 cod. proc.
civ. non pu� trovare
applicazione
nemmeno nel
caso di
impugnazione
proposta
dinanzi
ad un
giudice territorialmente non corrispondente a quello indicato dalla legge.
6A)
Il
primo
orientamento
si
pone
nel
solco
di
un
indirizzo
formatosi
sotto
il
vigore
del
codice
di
rito
del
1865,
nel
quale,
pur
mancando
una
norma
generale
-come
l'attuale
art.
50
cod.
proc.
civ.
-da
cui
potesse
desumersi
il
principio
della
traslazione
del
processo
nei
casi
di
incompetenza
del
giudice
adito,
e
pur
essendo
pacifico
che
il
difetto
di
competenza
del
giudice
di
primo
grado
ponesse
fine
al
rapporto
processuale,
imponendo
una
pronuncia
di
"absolutio
da
istantia",
con
riferimento
al
giudizio
di
appello
la
giurisprudenza
assolutamente
prevalente
riteneva
che
il
gravame
proposto
dinanzi
al
giudice
incompetente
fosse
idoneo
a
costituire
il
rapporto
processuale,
il
quale,
pertanto,
continuava
dinanzi
al
giudice
designato
dalla
sentenza
di
accoglimento
dell'eccezione
di
incompetenza.
In
tal
modo,
veniva
garantito
l'effetto
conservativo
dell'appello
proposto
dinanzi
a
giudice
incompetente,
si
da
impedire
la
decadenza
dal
termine
per
appellare.
Tale
orientamento
si
�
ulteriormente
consolidato
a
seguito
dell'entrata
in
vigore
del
nuovo
codice
di
procedura
civile
del
1942,
il
cui
art.
50
ha
espressamente
previsto
la
trasmigrazione
della
causa
proposta
dinanzi
a
giudice
incompetente,
ove
tempestivamente
riassunta
dinanzi
al
giudice
ritenuto
competente
nella
sentenza
(ora
ordinanza)
dichiarativa
dell'incompetenza.
Pur avendo la
tesi
esposta
trovato, con il
nuovo codice
di
rito, un concreto fondamento
normativo,
nel
tempo
la
giurisprudenza
ha
cominciato
progressivamente
a
porre
dei
limiti
alla
piena operativit� del principio del c.d. effetto conservativo dell'appello.
Tale
giurisprudenza,
muovendo
dal
presupposto
che
l'appello,
per
essere
considerato
tale, deve
necessariamente
essere
proposto dinanzi
ad un giudice
di
grado superiore, ha
inizialmente
ritenuto
inammissibile
il
gravame
nelle
sole
ipotesi
di
sua
proposizione
dinanzi
allo
stesso giudice
o ad un giudice
di
pari
grado rispetto a
quello che
ha
emesso la
decisione
impugnata
(v.
Cass.
Sez.
Lav.,
912-1981
n.
6515;
Cass.
Sez.
Lav.,
24-9-1998
n.
9554;
Cass.
Sez.
1,
12-6-1999
n.
5814;
Cass.
Sez.
Lav.,
12-11-2002
n.
15866;
Cass.
Sez.
Lav.,
2-7-2004
n.
12155;
Cass. Sez. 1, 6-9-2007 n. 18716). Di
qui
il
graduale
affermarsi
di
una
giurisprudenza
orientata
ad escludere
l'operativit�
dell'effetto conservativo del
gravame
ogni
qualvolta
l'impugnazione
sia
stata
proposta
dinanzi
ad un giudice
di
grado diverso rispetto a
quello dinanzi
al
quale
avrebbe
dovuto proporsi
(v. Cass. Sez. 3, 29-1-2003 n. 1269;
Cass. Sez. 1, 6-92007
n. 18716;
Cass. Sez. 3, 2-2-2010 n. 23661, che
hanno affermato l'inammissibilit�
dell'appello
avverso
una
decisione
del
Pretore,
proposto
dinanzi
al
Tribunale
anzich�
alla
Corte
di
Appello,
divenuta
competente
in forza
della
disciplina
transitoria
prevista
dal
D.Lgs. n. 51 del
1998,
art. 134), fino a
giungere
esplicitamente
ad ammettere
la
transiatio iudicii
nel
solo caso di
incompetenza
meramente
territoriale
del
giudice
adito in appello (v. Cass. Sez. II, 30-8-2004 n.
17395; Cass. Sez. VI-Lav., 9-6-2015 n. 11969).
Il
vero punto di
rottura
con il
tradizionale
indirizzo, peraltro, si
�
registrato con la
menzionata
sentenza
n. 2709 del
2005:
prima
di
essa, infatti, non si
era
mai
dubitato, in giurisprudenza,
della
applicabilit�
dell'art.
50
cod.
proc.
civ.
(e
dei
conseguenti
effetti
conservativi)
nella ipotesi di appello proposto dinanzi a un giudice incompetente solo per territorio.
Sulla
scia
del
nuovo
orientamento
instaurato
dalla
pronuncia
da
ultimo
citata
si
sono
poste
due
successive
decisioni
della
Corte
di
Cassazione
(Cass. Sez. 1, 7-12-2011 n. 26375 e
Cass. Sez. 6-3, 2-11-2015 n. 22321);
mentre
con altra
recente
pronuncia
(Cass. Sez. 6-Lav.,
9-6-2015 n. 11969) �
stata
riaffermata
l'applicabilit�
della
translatio iudicii
in caso di
appello
proposto dinanzi a giudice territorialmente incompetente.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
6B) La
sentenza
n. 2709 del
2005, nell'affermare
che
l'art. 50 cod. proc. civ. non �
mai
applicabile
in fase
di
impugnazione, quale
che
sia
il
tipo di
errore
commesso dall'appellante
nell'individuare
il
giudice
di
appello
competente
e,
quindi,
anche
in
caso
di
mera
incompetenza
territoriale, �
partita
dal
rilievo secondo cui
nel
nostro ordinamento processuale
civile
non ha
fondamento
l'idea
che
la
regola
di
individuazione
dell'ufficio
giudiziario
legittimato
ad
essere
investito
dell'impugnazione
sia
riconducibile
alla
nozione
di
competenza
adoperata
dal
codice
di
procedura
civile
nel
Capo 1 del
Titolo 1 del
Libro 1. Ci� in quanto, se
anche
la
disciplina
della
individuazione
del
giudice
dell'impugnazione
assolve
ad uno scopo di
massima
simile
sul
piano
funzionale
a
quello
che
ha
la
disciplina
della
individuazione
del
giudice
competente
in primo grado, l'una
e
l'altra
afferendo a
regole
che
stabiliscono avanti
a
quale
giudice
debba
svolgersi
un determinato tipo di
processo civile, in ragione
del
grado, tuttavia
appare
impossibile
ravvisare
fra
i
due
fenomeni
normativi
una
eadem
ratio,
sufficiente
a
giustificare
l'estensione
anche
parziale
di
aspetti
applicativi
della
seconda
alla
prima
sul
piano dell'analogia. Di
qui
la
conclusione
secondo cui
l'appello proposto dinanzi
ad un giudice
non legittimato ad
essere
investito del
gravame
�
da
considerare
inammissibile, sia
per il
caso in cui
l'impugnazione
venga
proposta
dinanzi
ad un giudice
territorialmente
non corrispondente
a
quello indicato
dalla
legge, sia
per il
caso di
impugnazione
proposta
a
giudice
che
nella
ripartizione
verticale
dell'organizzazione
del
processo civile
non sia
"superiore"
a
quello che
abbia
pronunciato
la sentenza.
Come
si
�
detto, tale
orientamento �
stato poi
seguito dalle
sentenze
n. 26375 del
2011
e
n.
22321
del
2015,
con
le
quali
�
stata
ritenuta
l'inammissibilit�
dell'appello
proposto
dinanzi
a
giudice
diverso rispetto dinanzi
al
quale
avrebbe
dovuto essere
proposto, ribadendosi
che
l'erronea
individuazione
del
giudice
legittimato
a
decidere
sull'impugnazione
non
si
pone
come
questione
di
competenza
ovvero attinente
ai
poteri
cognitivi
del
giudice
adito, ma
riguarda
la
mera
valutazione
delle
condizioni
di
proponibilit�
o
ammissibilit�
del
gravame,
che
deve, pertanto, dichiararsi
precluso se
prospettato a
un giudice
diverso da
quello individuato
dall'art. 341 cod. proc. civ..
6C) Le
Sezioni
Unite
ritengono che
il
contrasto debba
essere
composto privilegiando
l'interpretazione
favorevole
all'applicabilit�
della
regola
della
translatio
iudicii
anche
in
grado
di appello.
E
invero, su un piano concettuale, non sembra
possibile
negare
che
la
norma
( art. 341
cod. proc. civ. ) che
detta
i
criteri
per l'individuazione
del
giudice
legittimato a
ricevere
l'appello,
preveda,
in
realt�,
una
ipotesi
di
"competenza",
intesa
come
frazione
dell'intero
esercizio
della
funzione
giurisdizionale. Si
tratta, peraltro, di
una
competenza
sui
generis, in ragione
della
contemporanea
previsione
di
criteri
d'individuazione
sia
in senso verticale
(giudice
superiore)
che
orizzontale
(giudice
che
ha
sede
nella
circoscrizione
di
quello
che
ha
pronunciato
la
sentenza);
e
alla
quale,
proprio
in
considerazione
dei
suoi
tratti
peculiari,
appare
confacente
la
qualifica
di
"competenza
funzionale",
attribuitale
dalla
dottrina
prevalente
e
recepita
da
queste
Sezioni
Unite
nella
sentenza
22-11-2010 n. 23594, nella
quale
�
stato affermato che
"l'individuazione
del
giudice
di
appello, ex
art. 341 c.p.c. , attiene
a una competenza territoriale
del
tutto sui
generis, che
prescinde
dai
comuni
criteri
di
collegamento tra una causa
e
un luogo: dipende
indefettibilmente
dalla sede
del
giudice
a quo, sicch�
�
dotata di
un carattere
prettamente
funzionale
che
impedisce
il
definitivo suo radicamento presso un giudice
diverso, per il fatto che la questione non sia stata posta in limine litis".
non
sembra
sostenibile,
pertanto,
l'assunto,
posto
a
base
delle
decisioni
che
hanno
escluso l'applicabilit�
al
giudizio di
appello dell'art. 50 cod. proc. civ. , secondo cui
l'erronea
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
individuazione
del
giudice
legittimato a
decidere
sull'impugnazione
non darebbe
luogo a
una
questione di competenza, ma comporterebbe l'inammissibilit� del gravame.
E
invero, premesso il
richiamo a
quanto rilevato al
punto 3C) riguardo alle
ipotesi
di
inammissibilit�
dell'impugnazione
conosciute
nel
nostro sistema
processuale, si
osserva
che
il
vizio derivante
dall'individuazione
di
un giudice
di
appello diverso rispetto a
quello determinato
ai
sensi
dell'art. 341 c.p.c. non rientra
n�
tra
i
casi
per i
quali
�
espressamente
prevista
dalla
legge
la
sanzione
della
inammissibilit�
del
gravame, n�
tra
i
casi
in cui
non sia
configurabile
il
potere
di
impugnare:
il
vizio in esame, infatti, non incide
sull'esistenza
del
potere
di
impugnazione,
ma
solo
sul
suo
legittimo
esercizio,
essendo
stato
tale
potere
esercitato
dinanzi
ad un giudice diverso da quello al quale andava proposto il gravame.
6D) Una
volta
ricondotta
nella
nozione
di
"competenza"
la
regola
che
individua
il
giudice
legittimato
a
conoscere
dell'appello,
sembra
difficile
escludere
l'applicabilit�
anche
al
relativo giudizio del
principio della
translatio iudicii
previsto dall'art. 50 cod. proc. civ. , ove
solo si
consideri
che
tale
norma
�
collocata
tra
le
disposizioni
generali
contenute
nel
titolo 1
del
libro 1, e
non opera
alcuna
distinzione
tra
competenza
di
primo e
secondo grado. orbene,
la
giurisprudenza
che
propende
per la
tesi
della
non estensibilit�
della
disposizione
in esame
al
giudizio di
appello, si
basa
su un giudizio di
incompatibilit�
che, a
ben vedere, non �
richiesto
dall'art. 359 cod. proc. civ. Tale
norma, infatti, nello stabilire
che
per il
giudizio di
appello
davanti
al
tribunale
o
alla
corte
di
appello
si
osservano
le
norme
che
regolano
il
procedimento
di
primo
grado
davanti
al
tribunale,
purch�
non
siano
"incompatibili"
con
le
disposizioni
proprie
del
giudizio
di
impugnazione,
si
riferisce
alle
norme
contemplate
nel
titolo 1 del
libro 2 del
codice
di
rito (artt. 163 ss.), e
non anche
a
quelle
contenute
nel
titolo 1
del
libro
1,
aventi
di
per
s�
una
portata
generale
ed
applicabili,
quindi,
in
via
di
principio
anche al giudizio di appello, salvo specifiche limitazioni.
n�
a
diverse
conclusioni
potrebbe
pervenirsi
ove
si
intendesse
aderire
all'indirizzo, ricorrente
in
dottrina,
che
tende
ad
accostare
l'ipotesi
della
competenza
funzionale
al
fenomeno
della giurisdizione, piuttosto che a quello della competenza vera e propria.
E
infatti, posto che
il
legislatore
(v. L. n. 69 del
2009, art. 59 e
art. 11 del
nuovo codice
del
processo amministrativo) ha
esteso l'applicabilit�
della
translatio iudicii
al
caso di
errore
nell'individuazione
del
giudice
munito di
giurisdizione, e
che, a
seguito della
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n. 223/2013, analogo effetto conservativo viene
riconosciuto anche
nei
rapporti
tra
giudici
e
arbitri, non si
vede
per quali
ragioni
non potrebbe
ritenersi
sanabile
con
lo stesso meccanismo l'atto di
appello proposto in violazione
delle
norme
sulla
competenza
funzionale.
Diversamente
opinando,
si
finirebbe
con
l'attribuire
all'errore
nella
individuazione
del
giudice
territorialmente
competente
per l'appello conseguenze
ben pi� rilevanti
rispetto
all'ipotesi
di
errore
nella
individuazione
del
giudice
munito di
giurisdizione;
il
che, come
evidenziato
in dottrina, alla
luce
dell'evoluzione
subita
dal
nostro ordinamento processuale, si
tradurrebbe in una incoerenza del sistema difficilmente giustificabile.
6E)
Sotto
altro
profilo,
si
osserva
che
l'orientamento
favorevole
all'applicabilit�
del
meccanismo
della
translatio iudicii
in caso di
appello proposto dinanzi
a
giudice
territorialmente
incompetente
appare
rispondente
al
principio della
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale, immanente
nel
nostro ordinamento. E
infatti, come
�
stato pi� volte
affermato dalla
giurisprudenza
di
legittimit�
(v. Cass. Sez. Un., 5-1-2016 n. 29;
Cass. Sez. 1, 15-11-2013 n. 25735;
Cass.
Sez.
Un.,
22-2-2007
n..
4109),
il
diritto
alla
tutela
giurisdizionale,
di
cui
all'art.
24
Cost.
, comma
1, include
anche
il
diritto ad ottenere
una
decisione
di
merito ("il
giusto processo civile
viene
celebrato non gi� per
sfociare
in pronunce
procedurali
che
non coinvolgono i
rap
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
porti
sostanziali
delle
parti
che
vi
partecipano
-siano
esse
attori
o
convenuti
-ma
per
rendere
pronuncia di
merito rescrivendo chi
ha ragione
e
chi
ha torto: il
processo civile
deve
avere
per
oggetto la verifica della sussistenza dell'azione
in senso sostanziale
di
chiovendiana memoria,
n�
deve, nei
limiti
del
possibile, esaurirsi
nella discettazione
sui
presupposti
processuali,
e
per
evitare
che
ci�
si
verifichi
si
deve
adoperare
il
giudice":
Corte
Costituzionale,
sentenza
n. 220 del
1986;
v. anche
sentenze
n. 123 del
1987 e
n. 579 del
1990);
e
a
questo
fine
deve
essere
orientata
l'interpretazione
delle
norme
processuali
in
generale
e
di
quelle
volte
all'individuazione
del
giudice
munito di
giurisdizione
e
di
competenza
("al
principio
per
cui
le
disposizioni
processuali
non
sono
fini
a
se
stesse,
ma
funzionali
alla
miglior
qualit�
della decisione
di
merito, si
ispira pressoch�
costantemente
- nel
regolare
questioni
di
rito il
vigente
codice
di
procedura civile, ed in particolare
vi
si
ispira la disciplina che
all'individuazione
del
giudice
competente
- volta ad assicurare, da un lato, il
rispetto della garanzia
costituzionale
del
giudice
naturale
e, dall'altro lato, l'idoneit� (nella valutazione
del
legislatore)
a rendere
la migliore
decisione
di
merito - non sacrifica il
diritto delle
parti
ad ottenere
una risposta, affermativa o negativa, in ordine
al
bene
della vita oggetto della loro contesa":
Corte Costituzionale, sentenza n. 77 del 2007).
6F) La
nozione
di
"competenza
funzionale"
propria
del
giudice
di
appello, nella
quale
si
intrecciano criteri
di
competenza
"orizzontale"
e
"verticale", induce
a
ritenere
applicabile
il
principio
della
translatio
iudicii
non
solo
nella
ipotesi
di
erronea
individuazione
del
giudice
territorialmente
competente, ma
anche
in quella
di
erronea
individuazione
del
giudice
competente
per grado. In entrambi
i
casi, infatti, si
�
in presenza
di
un errore
che
cade
esclusivamente
sulla
individuazione
del
giudice
dinanzi
al
quale
deve
essere
proposto
l'appello
avverso
la
decisione
di
primo grado, e
che, quindi, non incide
sulla
esistenza
del
potere
di
impugnazione,
ma solo sul modo di esercizio di tale potere.
Pertanto, una
volta
che
si
riconosca
effetto conservativo all'atto di
appello proposto dinanzi
a
un giudice
territorialmente
incompetente, non si
vede
per quale
ragione
debba
escludersi
il
medesimo
effetto
nel
caso
di
gravame
(sempre
che
la
scelta
del
mezzo
di
impugnazione
sia
corretta) proposto ad un giudice
non corrispondente
per grado a
quello indicato dall'art.
341 cod. proc. civ..
Se
�
vero, infatti, che
nell'uno o nell'altro caso, si
�
in presenza
di
un vizio che
attiene
alla
"competenza
funzionale"
del
giudice
di
appello, non possono che
derivarne, per ragioni
di
coerenza
del
sistema, identiche
conseguenze, rinvenibili, sul
piano del
diritto positivo, nel
meccanismo delineato dall'art. 50 cod. proc. civ.
6G) In definitiva, deve
affermarsi
il
seguente
principio di
diritto:
L'appello proposto dinanzi
ad
un
giudice
diverso
da
quello
indicato
dall'art.
341
cod.
proc.
civ.
non
determina
l'inammissibilit�
dell'impugnazione,
ma
�
idoneo
ad
instaurare
un
valido
rapporto
processuale,
suscettibile
di
proseguire
dinanzi
al
giudice
competente
attraverso il
meccanismo della
transiatio
iudicii,
sia
nell'ipotesi
di
appello proposto dinanzi
ad un giudice
territorialmente
non
corrispondente
a
quello indicato dalla
legge, sia
nell'ipotesi
di
appello proposto dinanzi
a
un
giudice
di
grado diverso rispetto a
quello dinanzi
al
quale
avrebbe
dovuto essere
proposto il
gravame.
7) nella
specie, la
Corte
di
Appello di
Brescia
non si
�
attenuta
all'enunciato principio,
in quanto, nel
ravvisare
la
propria
incompetenza
territoriale
in ordine
all'impugnazione
proposta
avverso la
sentenza
pronunciata
in primo grado dal
Tribunale
di
Milano, ha
dichiarato
l'inammissibilit�
dell'appello, senza
concedere
all'appellante
un termine
per la
riassunzione
del giudizio dinanzi alla Corte di
Appello di Milano, territorialmente competente.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Di
conseguenza,
in
accoglimento
del
sesto
motivo
di
ricorso,
s'impone
la
cassazione
nella
parte
de
qua della
sentenza
impugnata, con rinvio alla
Corte
di
Appello di
Milano, la
quale
pronuncer�
sul
merito
dell'appello
e
provveder�
anche
alla
regolamentazione
delle
spese
del presente giudizio di legittimit�.
P.Q.M.
La
Corte
rigetta
i
primi
cinque
motivi
di
ricorso, accoglie
il
sesto, cassa
la
sentenza
impugnata
in relazione
al
motivo accolto e
rinvia
anche
per le
spese
alla
Corte
di
Appello di
Milano.
Cos� deciso in roma, nella Camera di Consiglio, il 7 giugno 2016.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Illecita detenzione di segni distintivi in uso alle
forze di polizia; rilevanza penale del falso ottenuto
mediante fotocopia di un inesistente originale
Nota
a
CassazioNe
PeNale, sez. V, seNteNza
21 marzo
2017 N. 13810
Claudio Tric�*
By
this
ruling,
the
Fifth
Section
of
the
Court
of
Cassation
has
come
back
to
assess
whether
a
forgery
realized
through
the
copy
of
a
non-existent
document
should
be
regarded
as
a
crime.
Particularly,
the
Court
has
stated
that
this
copy
may
constitute
an
offence
if
it
is
presented
as
the
original
document
or
if
it
is
presented
with
the
attestations
of
authenticity
required
by
law.
The
ruling
has
also
allowed
to
summarize
the
case
law
about
the
illegal
detention,
use
or
manufacture
of
distinctive
signs
used
by
the
police.
The
repression
of
this
offence,
pursuant
to
Article
no.
497
ter
of
the
italian
Criminal
Code,
represents
a
key
instrument
to
combat
terrorism
and
organized
crime,
warding
the
trusting
relationship
between
the
police
officer
and
the
citizen.
sommario: 1. Premessa - 2. la fattispecie
concreta al
vaglio della Corte
- 3. Declinazione
normativa
e
giurisprudenziale
del
delitto
di
illecita
detenzione
dei
segni
distintivi
in
uso alle
forze
di
polizia - 4. sulla rilevanza penale
del
falso realizzato per
mezzo della fotocopia
di un documento originale inesistente.
1. Premessa.
nonostante
la
sua
brevit�
e
la
sua
pacifica
linearit�, la
sentenza
oggetto
del
presente
commento offre
lo spunto per approfondire
talune
tematiche
di
particolare interesse giuridico.
In primo luogo, essa
consente
di
concentrare
l�attenzione
sulle
declinazioni
giurisprudenziali
del
delitto di
�possesso di
segni
distintivi
contraffatti�
di
cui
all�art. 497-ter
c.p., la
cui
rilevanza
emerge
oggi
nel
contesto di
una
societ�
impegnata
ad affrontare
i
cancri
del
fenomeno mafioso e
del
fenomeno
terroristico a livello intestino (1).
(*) Specializzato nelle
Professioni
Legali, gi�
tirocinante
presso la
Corte
di
Cassazione. Vincitore
del
concorso per l�accesso al ruolo dei Commissari della Polizia di Stato.
(1) Troppo spesso la
cronaca
trasmette
notizie
di
vili
attentati
perpetrati
dalla
criminalit�
organizzata
grazie
all�abuso
dei
segni
distintivi
delle
forze
dell�ordine.
Particolarmente
rappresentative
le
parole
di
roberto
Saviano,
intento
a
descrivere
le
tecniche
omicide
tipiche
della
c.d.
�Guerra
di
Secondigliano�:
�li
ammazzano con uno stratagemma
antiquato ma
sempre
efficace, i
killer fingono di
essere
poliziotti.
[�] Stavano camminando quando un�auto li
ferm�. Aveva
una
sirena
sul
tetto. Scesero due
uomini
con
i
tesserini
della
polizia.
I
ragazzi
non
tentarono
di
fuggire
n�
di
fare
resistenza.
Sapevano
come
dovevano
comportarsi, si
lasciarono ammanettare
e
caricare
in auto. I tre
forse
non capirono subito, ma
quando
videro le
pistole
fu tutto chiaro. Era
un�imboscata
[�]. Due, inginocchiati
e
sparati
alla
testa, furono
finiti
subito. Il
terzo, dalle
tracce
ritrovate
sul
luogo, aveva
tentato di
scappare
[�]. Lo raggiunsero, gli
puntarono un�automatica
in bocca. Il
cadavere
aveva
i
denti
rotti, il
ragazzo aveva
tentato di
mordere
la
canna della pistola, per istinto, come per spezzarla�. r. SAVIAno, Gomorra, Mondadori, 2006, p. 106.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
In secondo luogo, essa, pur dando applicazione
ai
profili
meno dibattuti
della
questione, richiama
alla
memoria
l�esistenza
di
un contrasto giurisprudenziale
non ancora
del
tutto assopito, relativo alla
rilevanza
penale
del
falso
realizzato
mediante
la
riproduzione
fotostatica
di
un
documento
giuridicamente
inesistente, e
cio�
mediante
una
copia
volta
a
rappresentare
falsamente
l�esistenza di un documento originale.
2. la fattispecie concreta al vaglio della Corte.
Alla
base
della
pronuncia,
una
vicenda
di
fatto
che
si
rivela
nella
sua
semplicit�.
Con sentenza
del
13 ottobre
2015, la
Corte
di
Appello di
Milano condannava
per il
delitto di
cui
all�art. 497-ter
c.p. un soggetto accusato di
aver illecitamente
detenuto
la
fotocopia
a
colori
di
una
tessera
di
riconoscimento
rilasciata
da
un
Comando
regionale
dei
Carabinieri,
e
pertanto
di
un
documento
atto
a
consentire
l�identificazione
dello
stesso
quale
appartenente
a
una
forza
di
polizia
(2). Tale
fotocopia, stampata
a
colori, appariva
realizzata
con
modalit� tali da far ritenere la tessera autentica.
nei
confronti
della
suddetta
pronuncia
di
merito
l�imputato
proponeva
ricorso
per
Cassazione
lamentando,
oltre
che
la
mancata
applicazione
dell�art.
131-bis
c.p. e
dell�istituto della
sospensione
condizionale
della
pena
(profili
ai
nostri
scopi
non interessanti), una
violazione
di
legge
per mancanza
degli
elementi
costitutivi
del
reato ascritto. In particolare, da
quanto sembra
potersi
estrapolare
dal
tenore
della
sentenza
in esame, egli
deduceva
il
mancato utilizzo
della
fotocopia
contestata, il
fatto che
quest�ultima
non corrispondesse
alla
tessera
attualmente
in uso al
corpo di
polizia
nonch�, soprattutto, l�inidoneit�
di una mera fotocopia a configurare un falso penalmente rilevante.
Il
Giudice
di
legittimit�, nel
rigettare
il
ricorso, non solo ha
ricostruito la
struttura
e
la
ratio
del
reato di
falso contestato, superando cos�
le
prime
deduzioni
sopra
richiamate, ma
ha
anche
confermato, alla
luce
della
ratio
di
tutela
individuata, un orientamento giurisprudenziale
ormai
consolidato, in base
al
quale
pu�
sussistere
il
reato
di
falso,
nelle
sue
diverse
possibili
prospettazioni,
quando
la
riproduzione
fotostatica
di
un
documento
non
sia
presentata
in
quanto tale, ma
con l�apparenza
di
un documento originale. Quest�ultima
so
(2) Per un�enumerazione
delle
Forze
di
Polizia
operanti
nel
nostro ordinamento, v. art. 16 della
L. 1 aprile
1981, n. 121, a
detta
del
quale
�ai
fini
della
tutela
dell'ordine
e
della
sicurezza
pubblica, oltre
alla
Polizia
di
Stato
sono
forze
di
polizia,
fermi
restando
i
rispettivi
ordinamenti
e
dipendenze:
a)
l'Arma
dei
carabinieri,
quale
forza
armata
in
servizio
permanente
di
pubblica
sicurezza;
b)
il
Corpo
della
guardia
di
finanza,
per
il
concorso
al
mantenimento
dell'ordine
e
della
sicurezza
pubblica.
Fatte
salve
le
rispettive
attribuzioni
e
le
normative
dei
vigenti
ordinamenti,
sono
altres�
forze
di
polizia
e
possono
essere
chiamati
a
concorrere
nell'espletamento di
servizi
di
ordine
e
sicurezza
pubblica
il
Corpo degli
agenti
di
custodia
e
il
Corpo
forestale
dello
Stato�.
Tale
ultimo
corpo
risulta
oggi
assorbito
nell�Arma
dei
Carabinieri,
come
disposto
dalla
Legge
Madia
in
tema
di
razionalizzazione
delle
funzioni
di
polizia,
e,
in
particolare,
dall�art. n. 7 del D.Lgs. n. 177 del 2016.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
luzione, in particolare, �
indicata
quale
riconosciuta
deroga
a
un principio pi�
generale,
ossia
quello
relativo
all�inidoneit�
di
una
fotocopia,
priva
di
qualsiasi
attestazione
che
ne
confermi
l�autenticit�,
a
trarre
in
inganno
la
pubblica
fede,
pur laddove
presentata
al
fine
di
dimostrare
falsamente
l�esistenza
di
un documento
originale.
Tale
ricostruzione,
come
sar�
ulteriormente
specificato,
appare
peraltro congruente
a
un orientamento numericamente
prevalente, ma
non per questo incontestato, della giurisprudenza di legittimit�.
3.
Declinazione
normativa
e
giurisprudenziale
del
delitto
di
illecita
detenzione
dei segni distintivi in uso alle forze di polizia.
Per
quanto
attiene
all�analisi
della
disposizione
di
cui
all�art.
497-ter
c.p.,
la
Corte
evidenzia
fin
da
subito
l�origine
dell�articolo
in
discussione,
introdotto
dall�art. 10-bis
del
D.L. 27 luglio 2005, n. 144, convertito nella
L. 31 luglio
2005, n. 155, a
sua
volta
aggiunto dall�art. 1-ter
del
D.L. 30 dicembre
2005,
n. 272, come
convertito, con modifiche, dalla
L. 21 febbraio 2006, n. 49. La
disposizione
in questione
trova
dunque
la
propria
genesi
nell�ambito della
disciplina
antiterrorismo disegnata
dal
legislatore
del
2005, il
quale
ha
voluto
introdurre
uno
strumento
normativo
atto
a
punire
la
produzione,
la
detenzione
e
l�uso illeciti
dei
segni
distintivi
dei
corpi
di
polizia, rilevando la
potenziale
strumentalit�
di
tali
condotte
rispetto alla
consumazione
di
ulteriori
delitti, e
in
particolar
modo
di
quelli
caratterizzati
da
finalit�
di
terrorismo.
A
tali
norme
fa
eco,
sul
piano
amministrativo,
la
legislazione
di
pubblica
sicurezza,
la
quale
prescrive
il
possesso di
un�apposita
licenza
biennale
per la
realizzazione
e
la
detenzione
delle
tessere
di
riconoscimento e
degli
altri
contrassegni
di
identificazione
degli
ufficiali
e
degli
agenti
di
pubblica
sicurezza
e
di
polizia
giudiziaria,
definendo
altres�
delittuosa
la
natura
delle
suddette
condotte
qualora
realizzate
in
assenza
della
licenza
stessa
(3).
Una
normativa
articolata,
dunque,
ma
che
trova
una
comune
razionalit�
nell�obiettivo di
evitare
che
possa
abusarsi,
per fini
illeciti, di
simboli
nati, piuttosto, per raccogliere
e
catalizzare
la
fiducia
dei
cittadini, nella
consapevolezza
che
la
fiducia
e
la
collaborazione
di
quest�ultimi
sono
presupposto
e
strumento
fondamentale
al
fine
del
raggiungimento
dei compiti istituzionali delle forze di polizia stesse (4).
(3) V. art. 28 del
r.D. 18 giugno 1931, n. 773 (meglio noto come
�Testo unico delle
leggi
di
pubblica
sicurezza�
o TULPS), come
modificato dal
D.L. 30 dicembre
2005, n. 272, convertito nella
L. 21
febbraio 2006, n. 49, e dal D.Lgs. 26 ottobre 2010, n. 204.
(4) Questa
la
ratio
che
emerge
dall�art. 24 della
L. 1 aprile
1981, n. 121, inerente
i
compiti
istituzionali
della
Polizia
di
Stato, che
in tal
senso prende
nettamente
le
distanze
dalla
prospettiva
autoritaria
tipica
del
precedente
art.
1
del
TULPS.
Afferma
difatti
la
norma
che
�la
Polizia
di
Stato
esercita
le
proprie
funzioni
al
servizio
delle
istituzioni
democratiche
e
dei
cittadini,
sollecitandone
la
collaborazione�.
Collaborazione
elevata
a
strumento indispensabile
affinch�
la
Polizia
possa
a
sua
volta
tutelare
l'esercizio delle
libert�
e
dei
diritti
dei
cittadini;
vigilare
sull'osservanza
delle
leggi, dei
regolamenti
e
dei
provvedimenti
della
pubblica
autorit�;
tutelare
l'ordine
e
la
sicurezza
pubblica;
provvedere
alla
prevenzione
e alla repressione dei reati; prestare soccorso in caso di calamit� ed infortuni.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
A
tali
fini
l�art.
497-ter
c.p.,
collocato
nel
contesto
dei
delitti
di
falsit�
personale,
estende
l�applicazione
delle
sanzioni
previste
dall�art.
497-bis
c.p.,
relativo
al
possesso e
alla
fabbricazione
di
documenti
di
identificazione
falsi, a
quanti
pongano
in
essere
le
condotte
individuate
dai
due
numeri
che
ne
compongono
il
primo
e
unico
comma,
e
cio�
a
quanti
detengano,
utilizzino
o
producano
illecitamente
segni,
contrassegni
e
documenti
in
uso
alle
forze
di
polizia.
Come
evidenziato
dalla
Corte,
l�art.
497-ter,
comma
1,
n.
1),
c.p.,
nel
punire
chi
detiene
illecitamente
tali
oggetti, si
riferisce
tanto alla
detenzione
di
segni
contraffatti
e
non
autentici
(come
sembra
potersi
desumere
dalla
rubrica
della
norma),
quanto
anche
alla
illecita
detenzione
di
segni
autentici,
ma
di
diversa
origine
illegale
(ad
es.
furto
o
ricettazione).
Il
rifermento
alla
mera
detenzione,
considerata
quale
condotta
illecita
a
se
stante, rende
ovvie
le
considerazioni
esposte
dal
Giudice
in motivazione, nella
parte
in cui
considera
di
nessun pregio le
deduzioni
relative
al
mancato uso del
tesserino falso contestato
(5).
Del
resto,
le
ulteriori
condotte
della
fabbricazione
e
dell�uso
dei
segni
distintivi
delle
forze
di
polizia
trovano
un�autonoma
e
separata
considerazione
nel
numero
2)
dell�articolo
in
esame,
il
quale,
secondo
un
approccio
ermeneutico
ormai
consolidato, descrive
una
fattispecie
autonoma
di
reato e
non, invece,
una
circostanza
aggravante
del
delitto
previsto
dal
precedente
n.
1),
risultando pertanto insuscettibile
al
giudizio di
comparazione
di
cui
all�art. 69
c.p. A
favore
di
tale
ricostruzione
militano, peraltro, tutta
una
serie
di
indizi
strutturali,
tra
cui
il
carattere
autonomo
e
indipendente
delle
condotte
descritte
dal
n. 2), le
quali
non condividono gli
elementi
costitutivi
del
fatto tipico di
cui
al
n. 1), n�
si
arricchiscono di
ulteriori
elementi
di
specialit�. Inoltre, tale
interpretazione
non
trova
contraddizione
nel
rinvio
operato
dall�art.
497-ter
c.p. alle
pene
previste
dall�art. 497-bis
c.p., dato che
quest�ultimo deve
ritenersi
operato
esclusivamente
quoad
poenam
e
non
pu�
invece
ritenersi
riferito
alla
struttura
della
norma
richiamata,
che
pur
tratta
la
condotta
di
fabbricazione
e
di
uso dei
documenti
di
identificazione
falsi
alla
stregua
di
un�aggravante
del delitto di illecita detenzione degli stessi (6).
oggetto
delle
condotte
penalmente
rilevanti,
ai
sensi
dell�articolo
in
esame, sono dunque
tutti
quei
segni, contrassegni
e
documenti
i
quali
consentono
di
identificare
un soggetto quale
appartenente
a
una
forza
di
polizia, perch�
direttamente
riconducibili
a
essa
o
necessari
ai
fini
dell�esplicazione
delle
relative
attivit�
istituzionali. In tal
senso, la
giurisprudenza
ha
ritenuto di
sanzionare
condotte
tipiche
riguardanti
la
produzione,
la
detenzione
e
l�uso
di
tesserini,
di
palette
e
di
lampeggianti,
escludendo
le
ipotesi
di
contraffazioni
innocue
in ragione
della
loro grossolanit�
(7). Emerge
pertanto con evidenza
(5) Secondo una
ricostruzione
gi�
operata
in precedenza
da
Cass. pen., sez. V, 29 maggio 2014,
n. 32964.
(6) Cos� Cass. pen., sez. V, 12 marzo 2014, n. 26537.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
la
ratio
della
norma, la
quale
mira
non solo a
tutelare
l�autenticit�
dei
suddetti
oggetti,
ma
soprattutto
a
garantire
che
determinati
strumenti
siano
riservati
agli
appartenenti
alle
forze
dell�ordine, in quanto �
attraverso gli
stessi
che
si
realizza
il
riconoscimento
del
personale
esercente
la
funzione
di
polizia
da
parte
del
cittadino.
Da
qui,
peraltro,
l�introduzione
dell�art.
497-ter
c.p.
nel
novero dei
reati
di
falsit�
personale
e
non tra
quelli, topograficamente
precedenti,
relativi agli atti di falsificazione materiale.
Come
sottolineato dalla
pronuncia
in esame, se
la
ratio
della
norma
pu�
individuarsi
nell�esigenza
di
evitare
che
il
cittadino
possa
essere
indotto
in
errore
in
relazione
alle
qualit�
e
ai
poteri
di
colui
che
detiene
illecitamente
i
segni
distintivi, ben pu� comprendersi
perch�
il
legislatore
abbia
fatto riferimento,
in
chiusura
al
citato
n.
1),
anche
all�illecita
detenzione
di
�oggetti
o
documenti
che
ne
simulano
la
funzione�.
Difatti,
secondo
l�interpretazione
oggi
prevalente
della
norma, tale
espressione
intende
affermare
la
rilevanza
penale
di
quelle
condotte
aventi
a
oggetto segni
e
strumenti
che, pur non corrispondendo
a
quelli
attualmente
in
uso
alle
forze
di
polizia,
appaiono
comunque
idonei
a
trarre
in inganno sulla
funzione
tipica
di
quest�ultimi
e
dunque
ad
alterare
la
percezione
sociale
del
loro
possessore
o
utilizzatore.
ne
sono
esempi
giurisprudenziali
la
detenzione
e
l�uso di
una
paletta
recante
i
segni
del
Ministero dei
trasporti
e
lo stemma
della
repubblica
Italiana, che, anche
laddove
non attualmente
in uso ai
corpi
di
polizia, �
comunque
idonea
a
simulare
l�ordine
dell�autorit�
di
arrestare
la
marcia
(8);
o ancora
l�esibizione
di
un
distintivo
o
di
una
tessera
di
riconoscimento
falsi,
che,
ancorch�
non
corrispondenti
a
quelli
utilizzati
dalla
Polizia
dello Stato, possono trarre
agevolmente
in inganno il
cittadino sulle
qualit�
personali
di
colui
che
ne
fa
uso
(9). occorre
inoltre
rilevare
che
la
giurisprudenza
di
legittimit�, nel
valutare
la
riferibilit�
di
un determinato segno o strumento ai
soggetti
indicati
dall�art.
(7) Sul
concetto di
falso grossolano, in tale
ambito, v. Cass. pen., sez. V, 27 aprile
2016;
Cass.
pen., sez. V, 12 marzo 2014, n. 26537. A
detta
di
quest�ultima
pronuncia, in particolare, �la
grossolanit�
del
falso ricorre
soltanto quando questo sia
ictu oculi
riconoscibile
da
qualsiasi
persona
di
comune
discernimento
ed avvedutezza, senza
che
sia
necessario far riferimento a
particolari
cognizioni
o competenze
specifiche, n� alla straordinaria diligenza di cui taluni possono essere dotati�.
(8) V. Cass. pen., sez. V, 23 maggio 2013, n. 35094, a
detta
della
quale
gi�
in via
meramente
interpretativa
sembrerebbe
potersi
rilevare
che
�il
requisito
dell�attualit�
dell�uso
del
segno
oggetto
di
contraffazione
costituisce
condizione
indefettibile
per il
rispetto della
ratio
della
norma, che
�
quella
di
impedire
il
pericolo
che
pu�
derivare
dall�uso
del
detto
segno�.
In
virt�
di
tale
ratio,
tuttavia,
considerata
anche
la
natura
di
reato di
pericolo dell�illecito, si
conclude
che
la
lesione
dell�affidamento pubblico
pu� escludersi
nel
caso della
detenzione
di
un oggetto �che
replica
un segno distintivo da
tempo in disuso�,
e
cio�
nel
caso
in
cui
il
decorrere
del
tempo
abbia
reso
in
concreto
tale
oggetto
inidoneo
ad
alterare
la percezione sociale del detentore o dell�utilizzatore.
(9) V. Cass. pen., sez. V, 27 aprile
2016, n. 34894;
Cass. pen., sez. V, 31 ottobre
2014, n. 3556. A
detta
delle
stesse
integra
il
delitto di
cui
all�art. 497-ter
c.p. la
detenzione
di
un distintivo delle
forze
dell�odine
che, pur senza
riprodurre
fedelmente
l�originale, ne
simuli
la
funzione, inducendo in errore
il pubblico relativamente all�esercizio della funzione di polizia.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
497-ter
c.p.,
non
ha
richiesto
che
quest�ultimo
fosse
utilizzato
in
via
esclusiva
dalle
forze
di
polizia, ma
che
esse
pi� semplicemente
ne
facessero uso, ciascuna
secondo
le
rispettive
dotazioni.
ne
�
conseguito,
per
esempio,
il
carattere
penalmente
illecito
dell�uso
di
un
lampeggiante
blu
rimovibile
sull�autovettura
di
un privato, in quanto l�abuso di
tale
strumento, pur essendo quest�ultimo
utilizzato anche
da
soggetti
che
non esercitano funzioni
di
polizia, ha
senza
dubbio
l�effetto
di
attribuire
all�automobile
che
ne
�
dotata
l�aspetto
di
un�auto
�civetta� delle forze dell�ordine (10).
Ulteriore
profilo
caratterizzante
le
condotte
tipiche
descritte
dall�art.
497ter
c.p.,
pur
non
approfondito
specificamente
dalla
sentenza
in
commento,
�
quello
della
loro
presupposta
illiceit�,
la
quale
ricorre
ogni
qual
volta
la
detenzione,
l�uso
o
la
produzione
non
siano
sorrette
da
un
valido
titolo
di
legittimazione.
relativamente
alla
condotta
detentiva,
pertanto,
l�illiceit�
della
stessa
sussiste
tanto
nel
caso
di
un
acquisto
avvenuto
mediante
la
realizzazione
di
un
reato,
ad
esempio
per
via
furtiva,
quanto
nell�ipotesi
in
cui
il
detentore
sia
privo
dei
necessari
titoli
di
legittimazione
personale,
perch�
estraneo
al
novero
dei
soggetti
cui
quei
segni
o
strumenti
sono
riservati.
Sulla
scorta
di
tali
considerazioni,
la
giurisprudenza
di
legittimit�
ha
affermato
il
carattere
illecito
della
detenzione
posta
in
essere
da
un
soggetto
la
cui
relativa
licenza
era
ormai
scaduta
(11),
cos�
come
di
quella
conseguente
a
un
acquisto
operato
regolarmente,
per
mezzo
di
internet,
da
parte
di
un
privato
a
ci�
non
legittimato
(12).
Allo
stesso
modo
�
stata
ritenuta
illegittima
la
condotta
di
chi,
pur
appartenendo
alle
forze
di
polizia,
ha
detenuto
sulla
propria
auto
un
lampeggiante
fuori
dall�orario
di
servizio,
non
dovendosi
confondere
la
nozione
di
�servizio
permanente�,
consistente
nella
possibilit�
del
pubblico
ufficiale
di
intervenire
in
ogni
momento
per
esercitare
le
sue
funzioni,
con
quella
di
�effettivo
esercizio
delle
funzioni�,
essendo
solo
quest�ultimo
idoneo
a
giustificare
la
detenzione
contestata
(13).
4. sulla rilevanza penale
del
falso realizzato per
mezzo della fotocopia di
un
documento originale inesistente.
Cos�
definiti
i
profili
oggettivi
del
delitto
in
questione,
la
Corte
�
stata
chiamata
a
esprimersi
su un�ulteriore
questione
relativa
alla
rilevanza
penale
del
falso
realizzato
mediante
la
copia
fotostatica
di
un
documento
originale
inesistente.
nel
caso di
specie, come
anticipato, la
Corte
ha
ritenuto di
dover affer
(10) V. Cass. pen., sez. V, 16 gennaio 2015, n. 6784.
(11) Cos� Cass. pen., sez. I, 5 maggio 2011, n. 30457.
(12) V. Cass. pen., sez. V, 30 giugno 2009, n. 41080.
(13) Cos�
Cass. pen., sez. V, 29 maggio 2014, n. 32964. Con il
concetto di
�servizio permanente�
si
fa
riferimento al
complesso istituto di
cui
all�art. 68 della
L. dell�1 aprile
1981, n. 121, a
detta
del
quale
�gli
appartenenti
ai
ruoli
dell�Amministrazione
della
pubblica
sicurezza
sono comunque
tenuti,
anche fuori dall�orario di servizio, ad osservare i doveri inerenti alla loro funzione�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
mare
il
carattere
delittuoso della
detenzione
contestata, rilevando come
la
fotocopia
del
tesserino
di
riconoscimento
non
fosse
stata
detenuta
in
quanto
tale,
ma
in
modo
da
farla
apparire
quale
documento
originale,
anche
grazie
alle
tecniche
di
riproduzione
utilizzate,
idonee
a
farne
ritenere
l�autenticit�.
Del
resto,
la
giurisprudenza
di
legittimit�
sembra
aver ormai
solidamente
riconosciuto
il
principio secondo cui
non pu� dubitarsi
che
la
copia
presentata
nella
veste
di
un
atto
originale
inesistente
possa
ritenersi
idonea
a
trarre
in
inganno
la
pubblica
fede
e
dunque
a
integrare
un reato di
falso, tanto materiale
quanto personale.
�
evidente,
difatti,
che
in
tal
caso
la
fotocopia
perde
la
propria
essenza
di
mera
riproduzione
del
documento
presupposto,
divenendo
piuttosto
strumento
di una contraffazione connotata da lesivit� (14).
Pi�
discussa
appare
invece
l�ipotesi
del
falso
realizzato
mediante
una
copia
fotostatica
che
sia
presentata
come
tale, cio�
quale
mera
fotocopia
di
un
originale
in realt�
inesistente. L�intento dell�agente, come
ovvio, �
quello di
attestare
artificiosamente
l�esistenza
di
un mancante
documento presupposto,
al
fine
di
trarre
vantaggio
da
una
falsa
rappresentazione
della
realt�.
Sul
punto,
la
giurisprudenza
appare
biforcarsi
in una
duplice
direzione, dividendosi
tra
quanti
affermano l�idoneit�
della
fotocopia, anche
se
non autenticata, a
ledere
la
pubblica
fede
e
quanti
invece
richiedono l�autenticazione
della
copia
affinch�
questa possa considerarsi oggetto di un falso penalmente rilevante.
Secondo un primo orientamento, difatti, l�idoneit�
lesiva
della
fotocopia
non dipenderebbe
dalla
presenza
di
attestazioni
di
autenticit�, ma
esclusivamente
dalla
capacit�
della
stessa,
alla
luce
delle
circostanze
di
fatto
e
della
sua
provenienza, a
convincere
il
destinatario della
propria
conformit�
a
un originale
e
dunque
dell�esistenza
di
quest�ultimo. Del
resto, la
realizzazione
della
fotocopia
non solo potrebbe
presupporre
la
contraffazione
o l�alterazione
di
un
documento,
quale
matrice
per
la
successiva
riproduzione,
ma
anche
laddove
non fosse
frutto della
manipolazione
di
un atto preesistente, potrebbe
comunque
apparire
idonea
a
rappresentare
falsamente
l�esistenza
dello
stesso.
Ai
fini
dell�integrazione
del
reato di
falsit�, pertanto, non sarebbe
sempre
necessaria
la
manomissione
di
una
realt�
probatoria
precedente, ma
sarebbe
sufficiente
la
mendace
e
attuale
rappresentazione
di
una
realt�
probatoria
inesistente,
con
conseguente
lesione
della
pubblica
fede. Tale
effetto, in particolare, potrebbe
ottenersi
tanto
mediante
la
realizzazione
di
un
fotomontaggio,
quanto
mediante
(14)
infra
alios,
v.
Cass.
pen.,
sez.
V,
2
dicembre
2004,
n.
5401;
Cass.
pen.,
sez.
V,
17
giugno
1996, n. 7717. Sul
punto, difatti, rilevata
�la
realizzazione
di
macchinari
ormai
sofisticatissimi
per la
riproduzione
fotostatica
di
documenti
ed idonei
dunque
a
formare
un prodotto ultrafedele
se
non identico
all'originale, utile
ad un uso che
ben pu� trarre
in inganno e
che
prescinde
totalmente
dalla
esibizione
dell'atto come
fotocopia
o copia
dell'originale�, si
�
sostenuto che
la
�formazione
di
una
fotocopia
di
un
atto pubblico o di
una
autorizzazione
amministrativa
- non necessariamente
frutto di
un fotomontaggio
-non
�
condotta
di
per
s�
esente
da
valutazione
sul
piano
penale
quando
l'atto
stesso
non
venga
utilizzato
e presentato come copia ma come l'originale�.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
l�alterazione
di
un�altra
copia,
quanto
anche
attraverso
la
creazione
artificiosa
di
una
fotocopia. Ciascuno di
tali
strumenti, difatti, a
prescindere
da
una
successiva
procedura
di
autenticazione,
viene
presentato
dall�orientamento
in
questione
come
idoneo
ad
alterare
la
percezione
della
realt�
probatoria,
rappresentando
l�esistenza
di
un
documento
inesistente
e
ledendo
dunque
i
beni giuridici tutelati dalle norme penali in materia di falso (15).
Secondo un diverso
orientamento, invece, un�interpretazione
sistematica
dell�ordinamento
consentirebbe
di
estrapolare
il
principio
secondo
il
quale
una
copia
fotostatica
non pu� ritenersi
oggetto di
un falso penalmente
rilevante
se
priva
delle
necessarie
attestazioni
di
autenticit�. In tale
ipotesi, difatti, la
fotocopia,
tanto in mancanza
di
un documento presupposto quanto in presenza
di
una
manomissione
di
quest�ultimo, non potrebbe
integrare
il
falso qualora
presentata
come
tale
e
non con l�apparenza
di
un documento originale
(16).
La
ragione
di
ci�
emergerebbe
dall�analisi
delle
disposizioni
civilistiche
in
materia
probatoria, nella
parte
in cui
esse
affermano che
la
copia
fotografica,
di
cui
non
sia
autenticata
la
conformit�
all�originale
dal
pubblico
ufficiale
competente,
non
ha
di
per
s�
valenza
probatoria,
salvo
che
nelle
ipotesi
espressamente
previste
dall�ordinamento
(17).
ne
deriva
che
al
di
fuori
di
tali
ipotesi
la
fotocopia
non
autenticata
non
pu�
ritenersi
idonea
a
trarre
in
inganno
la
pubblica
fede
in quanto per sua
natura
priva
di
valore
probatorio, e
che
pertanto
deve
escludersi
la
sussistenza
del
delitto di
falso, non potendosi
ritenere
integrato il
fatto tipico del
reato. Appare
pertanto sovrabbondante
il
richiamo,
talvolta
emerso in giurisprudenza, alla
figura
del
reato impossibile
per inesi
(15)
In
tal
senso,
v.
Cass.
pen.,
sez.
V,
17
maggio
2012,
n.
40415;
Cass.
pen.,
sez.
VI,
10
dicembre
2007, n. 6572. �
stato difatti
rilevato che
�la
falsit�
�
integrata
non dalla
modificazione
di
una
realt�
probatoria
preesistente
(che
nel
caso di
specie
non c'�, non trovandosi
traccia
del
documento originale),
ma
dalla
mendace
e
attuale
rappresentazione
di
una
siffatta
realt�
probatoria, creata
appunto attraverso
un
simulacro
o
una
immagine
cartolare
di
essa
(fotocopia
o
anche
fotomontaggio),
che
�
intrinsecamente
idonea
a
ledere
(e
lede) il
bene
giuridico protetto dalla
norma
incriminatrice
costituito dalla
pubblica
affidabilit�
di
un atto, qualunque
esso sia, proveniente
dalla
pubblica
amministrazione. Sicch�
ben pu�
una
fotocopia
(o anche
una
pluralit�
di
fotocopie, come
nel
caso di
specie) fatta
passare
come
prova
di
un
atto
originale
che
non
esiste,
del
quale
intenda
artificiosamente
attestare
l'esistenza
e
i
connessi
effetti
probatori, integrare una falsit� penalmente rilevante ai sensi dell'art. 476 c.p.�
(16) Cos�
Cass. pen, sez. V, 12 dicembre
2012, n. 10959;
Cass. pen., sez. II, 3 novembre
2010, n.
42065;
Cass.
pen.,
sez.
V,
5
maggio
1998,
n.
11185.
In
particolare,
Cass.
pen.,
sez.
V,
14
dicembre
2007,
n. 7385 ha
affermato che
�in realt�
secondo la
giurisprudenza
di
questa
Corte
la
formazione
ad opera
del
privato di
una
falsa
fotocopia
di
un documento originale
inesistente, presentata
come
tale
e
priva
di
qualsiasi
attestazione
che
confermi
la
sua
originalit�
o la
sua
estrazione
da
un originale
esistente, non
integra
alcun falso documentale, anche
ove
detta
copia
abbia
in astratto e
per la
sua
verosimiglianza, attitudine
a
trarre
in inganno i
terzi, potendo in tal
caso il
suo uso essere
sanzionato come
truffa
o ad altro
specifico titolo�.
(17) Cfr. artt. 2719 c.c.;
215 c.p.c. A
tal
proposito, Cass. pen., sez. V, 14 dicembre
2007, n. 7385
ribadisce
che
�
giurisprudenza
consolidata
quella
secondo cui
�la
copia
di
un atto o di
un contrassegno
costituente
l'attestazione
di
un atto assume
il
carattere
di
documento solo in seguito alla
pubblica
autenticazione
del contenuto dell'atto o del contrassegno�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
stenza
dell�oggetto,
dovendosi
piuttosto
rilevare
a
monte
la
atipicit�
della
condotta
contestata (18).
nella
sentenza
in commento la
Corte, come
anticipato, ha
aderito con un
rapido
cenno
a
tale
secondo
indirizzo
ermeneutico,
del
resto
maggioritario
nella
pronunce
della
giurisprudenza
di
legittimit�. E
a
tale
soluzione
�
pervenuta
in considerazione
della
ratio, sopra
richiamata, del
reato di
falso, nonch�
in considerazione
dell�esigenza
di
reprimere
esclusivamente
le
condotte
che
siano effettivamente
idonee
a
sorprendere
la
fede
pubblica. Una
soluzione
cui
sembra
potersi
guardare
con
favore,
non
solo
alla
luce
dei
principi
generali
dell�ordinamento penale, ma
anche
in considerazione
del
fatto che
essa
non
sembrerebbe
sacrificare
gli
interessi
di
quanti
siano stati
indotti
tramite
la
fotocopia
non autenticata
a
far affidamento nell�esistenza
del
documento originale.
Difatti,
la
condotta
del
soggetto
agente,
pur
non
potendo
integrare
il
reato
di
falso, non per questo deve
a priori
ritenersi
lecita
e
penalmente
irrilevante.
La
presentazione
di
una
copia
priva
delle
necessarie
certificazioni
di
autenticit�
potrebbe,
ad
esempio,
rilevare
quale
�artifizio�,
e
pertanto
configurare
un
elemento
costitutivo del diverso reato di truffa previsto dal Codice penale (19).
Cassazione
penale,
Sez.
V,
sentenza
11
gennaio
2017
(dep.
21
marzo
2017),
n.
13810
-
Pres. Fumo, rel. Sabeone.
�integra il
reato di
cui
all'articolo 497 ter
n. 1 c.p. la condotta di
chi
detiene
illecitamente
una
fotocopia
a
colori,
riprodotta
con
modalit�
tali
da
farla
ritenere
autentica,
di
una
tessera
di
riconoscimento rilasciata dal
Comando regionale
Carabinieri
e
quindi
di
un documento
identificativo delle Forze di Polizia�
rITEnUTo In FATTo
1. La
Corte
di
Appello di
Milano, con sentenza
del
13 ottobre
2015, ha
confermato la
sentenza
del
Tribunale
di
Milano, Sezione
Distaccata
di
Cassano D'Adda
del
25 ottobre
2012
che
aveva
condannato M.A. per il
delitto di
cui
all'art. 497 ter c.p., n. 1, per aver illecitamente
detenuto una
fotocopia
a
colori, riprodotta
con modalit�
tali
da
farla
ritenere
autentica, di
una
tessera
di
riconoscimento
rilasciata
dal
Comando
regionale
Carabinieri
della
Lombardia
e
quindi di un documento identificativo delle Forza di Polizia.
2.
Avverso
tale
sentenza
ha
proposto
ricorso
per
cassazione
l'imputato,
a
mezzo
del
proprio
difensore, che
lamenta, quale
primo motivo una
violazione
di
legge
per mancanza
dei
requisiti
caratterizzanti
il
reato ascritto;
quale
secondo motivo la
mancata
applicazione
della
causa
di
non punibilit�
di
cui
all'articolo 131 bis
cod. pen. nonch�, infine, la
mancata
concessione
della sospensione condizionale della pena.
ConSIDErATo In DIrITTo
1. Il ricorso � da rigettare.
(18) Cfr. Cass. pen., sez. V, 5 maggio 1998, n. 11185.
(19 In tal senso v. anche Cass. pen., sez. V, 4 marzo 1999, n. 4406.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
2. La
norma
di
cui
all'art. 497 ter c.p., �
stata
introdotta
dalla
L. 21 febbraio 2006, n. 49
(in sede
di
conversione, con modifiche, del
D.L. n. 272 del
2005, sulla
funzionalit�
della
Amministrazione
dell'Interno);
l'art.
1
ter,
�
intervenuto
a
modificare,
mediante
previsione
aggiuntiva,
il
D.L. n. 144 del
2005, art. 10 bis, convertito in L. n. 55 del
2005, ossia
il
decreto
contenente
norme
urgenti
per il
contrasto del
terrorismo internazionale, ed ha
inteso punire
la
detenzione,
la
fabbricazione
e
l'uso
di
segni
distintivi
dei
corpi
di
Polizia,
sul
presupposto
della
potenziale
strumentalit�
di
tale
condotta
rispetto
alla
consumazione
di
delitti
terroristici.
La
previsione
del
comma
1, n. 1) si
riferisce, come
si
desume
anche
dalla
rubrica
del-
l'articolo di
legge, sia
alla
detenzione
di
segni
contraffatti
o comunque
non autentici
(posto
che
la
contraffazione,
in
s�,
�
condotta
rientrante
in
quelle
espressamente
descritte
nell'ipotesi
numero
2,
prevista
dall'articolo
citato),
sia
alla
detenzione
illecita
di
segni
distintivi
di
diversa
origine illegale (ad esempio furto).
D'altra
parte,
la
condotta
integrata
dalla
"detenzione"
di
segni
o
contrassegni
contraffatti,
in
uso
a
corpi
di
Polizia,
prevista
nella
prima
parte
del
n.
1,
�
disciplinata
unitamente
a
quella,
contenuta
nella
seconda
parte
del
n.
1
dello
stesso
art.
497
ter
c.p.,
della
detenzione
di
"oggetti
o documenti
che
ne
simulano la
funzione"
cio�
di
oggetti
idonei
a
trarre
in inganno sulla
funzione
tipica del segno imitato.
Tale
dizione
�
in grado di
ricomprendere
l'ipotesi
di
documenti
che, ancorch�
non realmente
in uso ai
corpi
di
Polizia, siano comunque
in grado di
indurre
in errore
in ordine
allo
svolgimento della
funzione, siano cio�
idonei
a
trarre
agevolmente
in inganno i
cittadini
sulle
qualit�
personali
di
chi
li
dovesse,
illecitamente,
usare
e
sul
potere
connesso
all'uso
del
segno,
come
appunto
avvenuto
nel
caso
di
specie,
secondo
l'accertamento
di
merito
operato
dalla
Corte
territoriale
che, se
congruo (v. pagina
3 della
motivazione), �
insindacabile
da
questa
Corte di Cassazione.
Quello
che
rileva
ai
fini
penali
�,
quindi,
l'attitudine
della
copia
fotostatica
a
sorprendere
la fede pubblica in quanto intesa a rappresentare falsamente un inesistente originale.
Il
che
peraltro costituisce
il
criterio ispiratore
anche
della
giurisprudenza
di
questa
Sezione
laddove, stabilendo una
deroga
al
principio per il
quale
la
copia
fotostatica
�
di
per s�
inidonea
a
ledere
il
bene
tutelato,
afferma
che,
invece,
sussiste
il
reato
di
falso,
nelle
sue
varie
prospettazioni,
quando
la
falsa
copia
sia
presentata
con
l'apparenza
di
un
documento
originale
(v. per un'esaustiva disamina delle varie fattispecie, Cass. Sez. 5^ 9 ottobre 2014 n. 8870).
Di
nessun pregio sono, poi, le
argomentazioni
defensionali
in merito alla
mancata
utilizzazione
del
falso documento, posto che
la
norma
punisce
la
mera
detenzione, o ad altre
situazioni
soggettive
metagiuridiche, che
sono state
tenute
presenti
ai
fini
della
quantificazione
della pena.
3. La
mancata
applicazione
della
causa
di
non punibilit�
di
cui
all'art. 131 bis
c.p., nonch�
la
mancata
concessione
della
sospensione
condizionale
per una
quarta
volta
appaiono logicamente
e
congruamente
motivate
dalla
Corte
territoriale
per cui
sfuggono al
sindacato di
legittimit� di questa Corte.
4. In definitiva, il
ricorso deve
essere
rigettato e
il
ricorrente
condannato al
pagamento
delle spese processuali.
P.T.M.
La
Corte,
rigetta
il
ricorso
e
condanna
il
ricorrente
al
pagamento
delle
spese
processuali.
Cos� deciso in roma, l�11 gennaio 2017.
Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2017.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
In tema di decadenza da agevolazione per imposta di registro
CassazioNe
CiVile, sezioNe
V, seNteNza
30 maGGio
2017 N. 13583
La
sentenza
della
Cassazione
tributaria
in rassegna
riafferma
il
principio
secondo cui
il
contribuente
che
abbia
goduto di
una
agevolazione
ai
fini
del-
l�imposta
di
registro, una
volta
decaduto dalla
prima
non pu� pretendere
che
gliene venga applicata una diversa anche se richiesta in subordine.
Il
caso
riguarda
il
godimento
delle
agevolazioni
fiscali
per
i
trasferimenti
a
titolo
oneroso
di
terreni
agricoli
a
coltivatori
diretti
(cio�
in
misura
fissa).
La
particolarit�
della
fattispecie
risiede
nel
fatto
che,
la
societ�,
incorsa
in
decadenza
per
aver
rivenduto
il
fondo
prima
del
decorso
di
un
quinquennio,
aveva
inoltrato
un�istanza
in
cui
dichiarava
di
rinunciare
all�agevolazione
goduta
(da
cui
era
ormai
decaduta),
chiedendo
l�applicazione
della
agevolazione
prevista
per
gli
imprenditori
agricoli
non
coltivatori
diretti
(imposta
di
registro
all�8%).
La
Corte
di
Cassazione
ha
ribadito anche
con riferimento a
questa
particolare
fattispecie, il principio in parola, secondo cui :
�la sottoposizione
di
un atto ad una determinata tassazione, ai
fini
del-
l'imposta di
registro, con il
trattamento agevolato richiesto o comunque
accettato
dal
contribuente,
comporta,
in
caso
di
decadenza
dal
beneficio,
l'impossibilit�
di
invocare
altra
agevolazione,
nemmeno
se
richiesta
in
via
subordinata
gi� nell'atto di
acquisto, in quanto i
poteri
di
accertamento e
valutazione
del
tributo si
esauriscono nel
momento in cui
l'atto viene
sottoposto a
tassazione e non possono rivivere�.
La
Corte
illustra
inoltre
meglio la
ratio del
principio in parola
nella
parte
finale della motivazione.
Carlo maria Pisana*
Cassazione
civile, Sez. V, sentenza 30 maggio 2017 n. 13583
-Pres. Botta, rel
Stalla, P.m.
Fuzio
(difforme)
-Agenzia
delle
Entrate
(avv.
St.
Pisana)
c.
Agrifrut
romagna
Societ�
agricola
cooperativa r.l. (avv. Vincenzi).
Fatti rilevanti e ragioni della decisione
� 1.
L'agenzia
delle
entrate
propone
tre
motivi
di
ricorso per la
cassazione
della
sentenza
n.
38/03/09 del
3 luglio 2009 con la
quale
la
commissione
tributaria
regionale
dell'Emilia
romagna,
in riforma
della
prima
decisione, ha
ritenuto illegittimo l'avviso di
accertamento notificato
alla
Agrifrut
romagna
coop.
agr.
in
recupero
della
piena
tassazione
di
registro
(aliquota
15% ), ipotecaria
e
catastale
sull'atto 10 maggio 2004;
atto con il
quale
la
societ�
aveva
acquistato
un
terreno,
con
sovrastante
fabbricato
rurale,
usufruendo
delle
agevolazioni
(registro
(*) Avvocato dello Stato.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
ed ipotecaria
in misura
fissa, imposta
catastale
all'1% ) di
cui
al
D.Lgs. n. 99 del
2004, art. 2,
comma 4 (trasferimenti di terreni agricoli a coltivatori diretti).
La
commissione
tributaria
regionale, in particolare, ha
rilevato che:
- effettivamente
non
spettava
alla
societ�
l'agevolazione
fruita
al
momento
dell'acquisto
atteso
che,
come
dalla
stessa
dedotto in formale
atto di
"denuncia
di
decadenza"
22 aprile
2005, il
terreno era
stato
da
essa
venduto a
terzi
nel
quinquennio dall'acquisto;
- purtuttavia, la
societ�
aveva
diritto di
fruire
della
diversa
agevolazione,
richiesta
contestualmente
alla
citata
denuncia
di
decadenza,
di
cui
alla
nota
I art. 1 Tariffa
Prima
Parte
D.P.r. n. 131 del
1986 (registro all'8% ), atteso che
essa
rivestiva
la
qualit�
di
"imprenditore
agricolo
professionale"
(IAP)
e
che,
inoltre,
la
mutata
destinazione
urbanistica
del
terreno
da
agricolo
a
edificabile
non
aveva
comportato
alcuna
variazione della sua destinazione agricola di fatto.
resiste con controricorso e memoria
Agrintesa soc.coop.agr., incorporante
Agrifrut.
�
2.1
Con
il
primo
motivo
di
ricorso
l'agenzia
delle
entrate
lamenta
-ex
art.
360
c.p.c.,
comma
1,
n.
4
-nullit�
della
sentenza
per
violazione
dell'art.
112
cod.
proc.
civ.
Per
non
avere
la
commissione
tributaria
regionale
preso
in
esame
la
sua
eccezione,
opposta
fin
dal
primo
grado
di
giudizio,
relativa
al
fatto
che
la
decadenza
dalla
agevolazione
richiesta
al
momento
della
registrazione
della
compravendita
precludeva,
di
per
s�,
la
nuova
richiesta
di
un
diverso
beneficio.
Con il
secondo motivo
di
ricorso si
deduce
analoga
censura
- ex art. 360 c.p.c., comma
1,
n. 3 - per l'ipotesi
in cui
si
ritenesse
che
la
mancata
pronuncia
sulla
suddetta
eccezione
denotasse
rigetto implicito della medesima.
Con
il
terzo
motivo
di
ricorso
si
lamenta
-ex
art.
360
c.p.c.,
comma
1,
n.
5
-insufficiente
motivazione
in
ordine
al
convincimento
della
CTr
di
effettiva
destinazione
agricola
del
terreno
nei
dieci
anni
successivi
al
trasferimento;
destinazione
agricola
che,
al
contrario,
doveva
escludersi
in
ragione
del
fatto
che
la
societ�
aveva
venduto
il
fondo
e
che,
inoltre,
quest'ultimo
aveva
mutato
destinazione
urbanistica,
divenendo
edificabile:
"il
che
rende
impossibile
per
la
societ�
contribuente
agrifrut
di
continuare
la
coltivazione
(quand'anche
vi
abbia
mai
provveduto)".
�
2.2
Sono
fondati
il
primo
ed
il
secondo
motivo
di
ricorso
(assistiti
da
idonei
quesiti
di
diritto
ex art. 366 bis cod. proc. civ., vigente
ratione temporis) con assorbimento del terzo.
La
commissione
tributaria
regionale,
nell'ammettere
la
societ�
agricola
all'agevolazione
alternativa, ha
disatteso il
principio di
diritto in base
al
quale:
"la sottoposizione
di
un atto ad
una determinata tassazione, ai
fini
dell'imposta di
registro, con il
trattamento agevolato richiesto
o
comunque
accettato
dal
contribuente,
comporta,
in
caso
di
decadenza
dal
beneficio,
l'impossibilit� di
invocare
altra agevolazione, nemmeno se
richiesta in via subordinata gi�
nell'atto
di
acquisto,
in
quanto
i
poteri
di
accertamento
e
valutazione
del
tributo
si
esauriscono
nel
momento in cui
l'atto viene
sottoposto a tassazione
e
non possono rivivere, sicch�
la decadenza
dell'agevolazione
concessa in quel
momento preclude
qualsiasi
altro accertamento
sulla
base
di
altri
presupposti
normativi
o
di
fatto.
(Nella
specie,
per
la
s.C.
non
poteva
essere
concessa l'aliquota ridotta dell'8% una volta che
i
contribuenti
erano decaduti
dalla agevolazione
di
cui
al
D.P.r. 29 settembre
1973, n. 601, art. 9 prevista per
le
imprese
diretto-coltivatrici)"
(Cass. 8409/13; cos� Cass. 14601/03).
Diversamente
da
quanto sostenuto dalla
controricorrente, la
circostanza
che
l'avviso di
accertamento
opposto
avesse
fatto
inizialmente
richiamo
non
gi�
a
quest'ultimo
principio,
bens�
al
mutamento della
destinazione
agricola
del
fondo nel
decennio dall'acquisto, non osta
al-
l'applicazione del medesimo principio nella presente sede contenziosa.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Va
intanto osservato che
la
cessazione
della
destinazione
agricola
del
fondo era
stata
dal-
l'amministrazione
finanziaria
desunta
proprio dalla
alienazione
prima
del
tempo e, dunque,
dalla
sopravvenuta
impossibilit�
per
la
societ�
contribuente
di
proseguire
sul
fondo
l'esercizio
diretto dell'agricoltura.
In ogni
caso, la
preclusione
all'ottenimento di
una
agevolazione
diversa
da
quella
in relazione
alla
quale
si
�
verificata
la
decadenza
discende
dalla
applicazione
alla
fattispecie
- sempre
ammissibile
e,
anzi,
doverosa
-della
disciplina
giuridica
sua
propria
(in
termini
di
esaurimento del
potere
di
accertamento e
di
valutazione
del
regime
di
tassazione
applicabile
al
momento della
registrazione
dell'atto), e
non dall'esercizio di
un potere
discrezionale
e
delibativo
sul quale l'amministrazione finanziaria fondi
ex novo
la pretesa impositiva.
ne
segue, in definitiva, l'accoglimento del
ricorso con la
cassazione
della
sentenza
impugnata.
Poich�
non
sono
necessari
ulteriori
accertamenti
in
fatto,
n�
sono
state
dedotte
altre
questioni
controverse,
sussistono
i
presupposti
per
la
decisione
nel
merito
ex
art.
384
cod.
proc. civ., mediante rigetto del ricorso introduttivo della societ� contribuente.
Le
spese
del
presente
giudizio
di
legittimit�
e
di
quello
di
merito
vengono
compensate,
considerato il
consolidarsi
soltanto in corso di
causa
dei
su riportati
orientamenti
interpretativi.
Pqm
La Corte:
- accoglie il ricorso;
-cassa
la
sentenza
impugnata
e,
decidendo
nel
merito,
rigetta
il
ricorso
introduttivo
della
societ� contribuente;
- compensa le spese del giudizio di legittimit� e merito.
Cos�
deciso
in
roma,
nella
camera
di
consiglio
della
quinta
sezione
civile,
il
9
maggio
2017.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Il conflitto tra il diritto individuale alla libert�
di scelta ed i superiori diritti collettivi
Nota
a
triBUNale
Di
NaPoli, sez. X
CiV., orDiNaNza
25 maGGio
2017
Gabriella Salvati*
il
diritto alla libert� individuale
di
scegliere
di
consumare, durante
l�orario della mensa scolastica,
un
pasto
di
preparazione
domestica,
in
luogo
di
quello
fornito
dal
servizio
di
refezione
scolastica, non pu� ricevere
tutela cautelare
se
si
pone
in contrasto con i
diritti
della collettivit�,
ugualmente
garantiti
dalla Costituzione, quali
il
diritto all�uguaglianza, il
diritto al-
l�istruzione
ed,
in
primis,
il
diritto
alla
salute
che,
in
un�ottica
di
bilanciamento
tra
diritti
confliggenti trovano, nel caso di specie, una pi� diretta ed immediata tutela.
L�ordinanza
del
Tribunale
di
napoli, che
si
commenta, ha
rigettato il
ricorso
d�urgenza
attivato, ai
sensi
dell�art. 700 c.p.c., da
un genitore
nell�interesse
della
figlia
minore
nei
confronti
del
Ministero
dell�Istruzione,
dell�Universit�
e
della
ricerca, dell�Ufficio Scolastico regionale
Campania,
nonch�
della
Scuola
Primaria
presso la
quale
la
medesima
minore
frequenta
la
classe
IV,
al
fine
di
vedersi
riconoscere,
in
via
cautelare,
il
diritto
di
scegliere
tra
la
mensa
scolastica
ed il
pasto di
preparazione
domestica
da
consumarsi
a
scuola, nell�orario destinato alla refezione scolastica.
il precedente torinese.
L�innovativa
tematica
oggetto
dell�ordinanza
che
si
annota
prende
le
mosse
da
un
precedente
piemontese
che
ha
visto
la
Corte
di
Appello
di
Torino
riformare
parzialmente
l�ordinanza
con
la
quale
il
Giudice
di
prime
cure
aveva
respinto
le
domande
avanzate
da
150
genitori,
con
il
procedimento
cautelare
ex
art.
700
c.p.c.,
affinch�
venisse
consentito
agli
studenti
che
scelgono
di
non
fruire
della
refezione
scolastica
comunale
di
consumare
il
proprio
pasto
domestico,
nell�orario
a
tal
fine
preposto,
all�interno
dei
locali
mensa
della
scuola.
Il
Tribunale
di
Torino, posto che
il
servizio locale
di
refezione
scolastica
�
un servizio a
domanda
individuale
che
l�Ente
non ha
l�obbligo di
istituire
ed
organizzare, si
orientava
nel
senso di
non riconoscere
al
diritto attivato dai
ricorrenti
natura
di
diritto soggettivo, limitando la
sua
portata
a
quella
di
mero
interesse
legittimo;
inoltre, rigettava
le
doglianze
con le
quali
i
ricorrenti
assumevano
la
violazione
degli
artt. 3, 34 e
35 della
Costituzione, ruotando la
motivazione, in sostanza, intorno alla
facolt�
posta
in capo ai
genitori
di
scegliere
se
e
come
avvalersi
del
servizio
di
refezione
scolastica,
e,
per
conseguenza,
di
scegliere
di
evitarne
i
costi
qualora
risultassero
insostenibili,
fermo
(*) Dottoressa
in Giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
distrettuale
dello
Stato di napoli.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
restando, in ogni
caso, il
principio per il
quale
le
famiglie
meno abbienti
usufruiscono
del servizio in base a tariffe agevolate.
La
Corte
di
Appello
di
Torino,
chiamata
a
pronunciarsi
sull�impugnazione
promossa
da
58 dei
150 soccombenti
in primo grado, si
attestava, invece, su
una
diversa
posizione
che
trova
il
suo fondamento nella
qualificazione
del
diritto
all�istruzione
- cos�
come
invocato dagli
appellanti
- quale
diritto soggettivo,
perch�
da
declinarsi
come
�diritto a partecipare
al
complesso progetto
educativo e
formativo che
il
servizio scolastico deve
fornire
nell�ambito del
�tempo
scuola�
in
tutte
le
sue
componenti
e
non
soltanto
a
quelle
di
tipo
strettamente
didattico�.
Partendo da
tale
ineludibile
assunto, e
atteso il
carattere
facoltativo della
refezione
scolastica
in quanto servizio a
domanda
individuale, la
Corte
concludeva
nel
senso di
ritenere
che
�se
[�]
la permanenza a scuola in tale
segmento
orario risponde
ad un diritto soggettivo, se
la refezione
scolastica non
pu�
diventare
obbligatoria
e
deve
comunque
aver
luogo
il
consumo
di
un
pasto, ne
consegue
necessariamente
che
ci� debba avvenire
presso la scuola,
ma al di fuori della refezione scolastica�.
Pertanto,
in
parziale
riforma
dell�ordinanza
pronunciata
dal
Tribunale,
accertava
il
diritto degli
appellanti
di
scegliere, per i
propri
figli, tra
la
refezione
scolastica
ed
il
pasto
domestico
da
consumarsi
nell�ambito
delle
singole
scuole
e
nell�orario
destinato
alla
refezione;
altres�
dichiarava
il
difetto
di
giurisdizione
del
Giudice
ordinario a
conoscere
della
domanda
volta
ad ottenere
la
statuizione
sulle
modalit�
pratiche
per
dare
concreta
attuazione
alla
sentenza
che avesse accertato il diritto invocato.
l�ordinanza del tribunale di Napoli.
Il
Tribunale
di
napoli, con l�ordinanza
che
si
commenta, ha
rigettato il
ricorso - promosso sulla
falsariga
del
precedente
torinese
- volto ad ottenere
il
riconoscimento del
diritto del
genitore
ricorrente
di
scegliere, per la
propria
figlia,
tra
la
refezione
scolastica
ed
un
pasto
di
preparazione
domestica
da
consumarsi
a
scuola
nell�orario destinato alla
refezione
scolastica, condividendo
cos�
integralmente
la
tesi
prospettata
dall�Amministrazione
Statale
convenuta
circa
l�insussistenza
del
fumus
boni
iuris
e
del
periculum
in
mora,
presupposti
indefettibili per l�emissione di un provvedimento cautelare.
Si
premette
che
dal
dispositivo si
evince
che
il
Tribunale
ha
ritenuto sussistente
la
propria
giurisdizione, superando, pertanto, ogni
eventuale
dubbio rilevabile
anche
d�ufficio - sulla
possibile
giurisdizione
del
Giudice
Amministrativo,
pur trattandosi
di
una
controversia
in materia
di
pubblici
servizi
relativa
a
concessione
di
pubblici
servizi
ex
art.
133,
comma
1,
lett.
c),
c.p.a.,
qual
�
il
servizio
erogato
da
una
ditta
appaltatrice
dell�Ente
locale,
nella
specie,
del
Comune di napoli.
nel
merito,
posto
che
la
ricorrente
non
lamenta
un
disservizio
della
mensa
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
scolastica
dal
quale
potrebbe
derivare
la
difficolt�
o l�impossibilit�
della
minore
a fruire del pasto erogato dal servizio di refezione collettiva, pasto che anzi
-la
stessa
continua
a
consumare
di
buon
grado,
il
Tribunale
rileva
che
non si
ravvisano specifiche
ragioni
che
possano far temere
un pericolo per la
salute
della
minore, n�, tanto meno la
violazione
del
diritto all�istruzione, inteso
nella
sua
accezione
pi�
ampia
che
rintraccia
nella
partecipazione
al
�tempo mensa� una notevole finalit� educativa e didattica.
Escluso, inoltre, che
possa
ritenersi
leso il
diritto al
lavoro del
genitore
costretto a
prelevare
- in caso scegliesse
di
non usufruire
del
servizio mensa
la
minore
dalla
scuola
al
momento del
pasto, per poi
riaccompagnarla
successivamente,
in quanto trattasi
di
un diritto di
cui
sarebbe
titolare
la
madre, un
soggetto cio�
diverso dalla
minore
nel
cui
solo interesse
agisce
la
ricorrente,
pertanto non invocabile nel medesimo giudizio.
Pertanto, l�unico diritto ad essere
leso �
quello astratto della
libert�
individuale
di
scelta
tra
ed il
cd. pasto domestico, da
consumare
durante
il
tempo
mensa, ed il
pasto messo a
disposizione
dal
servizio di
refezione
scolastica;
esso, tuttavia, ad avviso del
Tribunale
adito, non �
meritevole
della
richiesta
tutela,
attesa
l�esigenza
di
contemperare
l�anzidetto
diritto
individuale
con
altri
diritti
della
collettivit�, ugualmente
garantiti
dalla
Costituzione
quali, su tutti,
il
diritto
all�uguaglianza,
garantito
dalla
possibilit�
dei
bambini
di
condividere
in
un
momento
comune
il
medesimo
pasto,
senza
discriminazioni,
ed
il
diritto
alla salute della minore e degli altri partecipanti alla comunit� scolastica.
Del
resto, essere
parte
di
una
collettivit�
impone
il
rispetto di
regole
di
convivenza
civile, in ossequio all�art. 2 Cost., che
possono determinare
la
tollerabile
riduzione
di
alcuni
diritti, pur se
fondamentali, entro �i
limiti
di
una
certa
soglia
minima�, cos�
da
garantire
ed assicurare
il
pieno esercizio di
superiori
diritti
collettivi,
nell�ambito
del
bilanciamento
degli
interessi
coinvolti
nel caso concreto.
L�ordinanza
si
esprime
in termini
di
�dimensione
sociale
dei
diritti�, nel
senso che
questi
esistono solo se
si
inseriscono nel
tessuto sociale
di
una
comunit�,
di
un determinato contesto storico (lo stesso diritto di
propriet�
deve
rispettare
criteri
di
utilit�
sociale), per cui
il
diritto alla
libert�
di
scelta, cos�
come delineato dalla ricorrente, si svuoterebbe della sua intrinseca portata.
A
tanto si
potrebbe
aggiungere, come
illustrato nel
documento elaborato
dalla
Commissione
refezione
Centrale
del
Comune
di
napoli, intitolato
�la
refezione
scolastica
tra
educazione,
salute
e
sorveglianza
nutrizionale�,
la
scuola
rappresenta
un luogo privilegiato in cui
svolgere
interventi
di
promozione
della
salute, soprattutto per la
prevenzione
dell�obesit�, poich�
l�educazione
alimentare
rappresenta
lo
strumento
fondamentale
per
ottenere
comportamenti
alimentari
corretti
e
per indurre
scelte
consapevoli
attraverso
strategie
educative
messe
in atto a
partire
dalla
prima
infanzia;
pertanto, la
ristorazione
scolastica
con il
suo duplice
obiettivo, nutrizionale
ed educativo,
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
riveste
un
ruolo
primario
per
la
salute
ed
il
benessere
fisico
degli
alunni
di
qualsiasi
scuola, attraverso la
proposizione
di
piani
nutrizionali
corretti
e
validati,
che
rappresentano un vero e
proprio veicolo di
proposta
e
di
acquisizione
di
modelli
culturali
e
comportamentali
che
influenzeranno
le
loro
scelte.
Quanto al
requisito del
periculum
in mora, anch�esso indefettibile
per il
riconoscimento
della
tutela
cautelare
invocata,
il
Giudice
si
�
espresso
nel
senso
di
disconoscerne
la
sussistenza,
attesa
l�imminenza
della
conclusione
dell�anno scolastico e, ancor prima, della
cessazione
del
servizio di
refezione
al momento della pronuncia.
Tale
presupposto,
d�altronde,
neanche
potrebbe
ravvisarsi
in
ordine
ad
un
diritto
esercitabile
eventualmente
-con
l�iscrizione
all�anno
scolastico
successivo
-dopo
diversi
mesi
dalla
proposizione
del
giudizio
d�urgenza,
posto
che
il
procedimento
attivato
ai
sensi
dell�art.
700
c.p.c.
deve
necessariamente
essere
caratterizzato
-alla
data
della
sua
iscrizione
come
al
momento
della
pronuncia
-dalla
sussistenza
di
un
fondato
motivo
di
temere
che,
durante
il
tempo
occorrente
per
far
valere
il
proprio
diritto
in
via
ordinaria,
questo
sia
minacciato
da
un
pregiudizio
grave,
imminente
(dunque,
attuale)
ed
irreparabile.
Sull�opportunit�
di
vedersi
riconoscere
giudizialmente
un
diritto
non
attualmente
esercitabile
il
Giudice,
facendo
proprie
le
osservazioni
della
difesa
del
Ministero
resistente,
rileva
che
alla
fine
dell�anno
scolastico
sono
formulate
dalle
scuole
di
tutto
il
Paese,
ai
vari
Uffici
Scolastici
regionali,
delle
mere
richieste
di
autorizzazione
al
funzionamento
di
classi
e
sezioni
per
il
successivo
anno
scolastico,
che
richiedono
lo
svolgimento,
a
livello
nazionale,
di
complesse
operazioni
di
mobilit�
del
personale,
di
determinazione
dei
posti
disponibili,
di
definizione
delle
procedure
per
il
collocamento
in
quiescenza
per
gli
aventi
diritto,
di
definizione
dei
criteri
per
la
chiamata
diretta
degli
insegnanti.
Tutte
operazioni,
propedeutiche
alla
definizione
degli
organici
di
ogni
singola
istituzione
scolastica, al
solo termine
delle
quali
�
possibile
stabilire
le
piante
organiche
di
ogni
singola
scuola
e, a
livello locale, le
modalit�
e
gli
orari
di
funzionamento delle
singole
classi
e
sezioni, di
guisa
che
non �
ipotizzabile
richiedere
l�adozione
di
un
provvedimento
che
statuisca
sull�esistenza
di un diritto potenzialmente destinato a rimanere astratto e mai esercitabile.
In conclusione, il
Tribunale, pur non avendo nutrito dubbi
in ordine
alla
propria
giurisdizione
relativamente
alla
posta
questione
del
diritto di
scelta,
ha
evidenziato che
sussisterebbe, in ogni
caso, la
propria
carenza
di
giurisdizione
in
ordine
alla
definizione
delle
concrete
modalit�
di
attuazione
del
diritto
de
quo,
posto
che
al
Giudice
ordinario
�
comunque
inibito
di
ordinare
all�amministrazione
un facere
in materia
di
atti
emanati
nell�esercizio di
poteri
pubblici,
totalmente
rimessi
alla
discrezionalit�
dell�Amministrazione
(nel
caso
di
specie)
scolastica
nell�ambito
delle
valutazioni
di
natura
tecnica
e
di
opportunit�
che
�
chiamata
ad effettuare, sindacabili
eventualmente
dinanzi
al
Giudice
Amministrativo.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
In considerazione
di
tali
osservazioni, il
mero riconoscimento del
diritto
invocato dalla
ricorrente
rischia
di
ridursi
ad una
mera
petizione
di
principio,
del tutto inidonea a garantire la tutela richiesta.
Conclusioni.
La
tematica
oggetto
dell�ordinanza
che
si
commenta
appare
di
estrema
attualit�
e
si
presta
a
considerazioni
che
trascendono la
singola
questione
del
cd. pasto domestico, inserendosi
in un contesto storico -quello odierno -in
cui
si
assiste
al
conflitto, sempre
pi� acceso, tra
il
diritto individuale
ad autodeterminarsi
ed i
diritti
collettivi, rappresentati
dallo Stato e
dalle
finalit�
da
esso
perseguite,
che
conduce
inevitabilmente
alla
sovrapposizione
dei
secondi
sul primo.
ComՏ
noto, per risolvere
le
questioni
in cui
si
registri
un contrasto tra
diritti
o interessi
diversi
ma
parimenti
garantiti
a
livello costituzionale, il
Giudice
deve
ricorrere
alla
tecnica
del
bilanciamento dei
diritti, indicando quale
diritto o interesse
deve
recedere
rispetto all�altro nel
caso di
specie, senza
che
ci� comporti, per�, il suo annullamento.
Tale
operazione
viene
posta
in
essere
assicurando
che
la
compressione
di
un
diritto
sia
congrua
rispetto
al
fine
che
la
legge
si
prefigge
e
proporzionata.
orbene,
il
nostro
ordinamento
costituzionale
non
sempre,
nel
rapporto
tra
l�interesse
dell�individuo e
l�interesse
della
collettivit�, attribuisce
prevalenza
a
quest�ultimo, si
pensi
al
1�
comma
dell�art. 32 Cost. che, nel
configurare
la
salute
come
diritto
dell�individuo
prima
e
come
interesse
della
collettivit�
poi, lascia
intendere
una
netta
priorit�
della
tutela
del
bene
individuale,
rispetto all�interesse
della
collettivit�
che
per il
suo tramite
si
realizza.
Tuttavia,
�
frequente,
in
epoche
come
quella
attuale,
che
determinate
situazioni
giuridiche
soggettive
individuali
possano essere
compiutamente
tutelate
soltanto
per il
tramite
di
un paradigma
di
tutela
collettiva
e
che, pertanto, la
predetta
compressione
debba
essere
necessariamente
operata
a
svantaggio
dei
diritti
individuali, anche
quando si
configurino nella
loro accezione
di
diritto
all�autodeterminazione.
Ci�
accade,
oltre
che
nel
caso
esaminato
-in
cui
si
rende
necessario
scongiurare
il
pericolo
per
la
salute
dell�intera
comunit�
scolastica,
a
fronte
del
beneficio
trascurabile
di
un unico soggetto -anche
nel
pi� discusso caso della
libert�
a
vaccinarsi, in cui
l�esigenza
di
garantire
il
pi� ampio margine
di
immunit�
a
determinati
tipi
di
virus,
dunque
nell�attuazione
del
suo
dovere
di
tutela
della
salute
e
della
incolumit�
pubblica,
conduce
lo
Stato
centrale
ad
imporre
la
somministrazione
del
vaccino anche
contro le
scelte
e
le
ideologie
dei consociati.
In
definitiva,
nell�ambito
della
complessa
operazione
di
bilanciamento
degli
interessi
�in gioco�, il
Giudice
deve
rapportare
i
costi
sopportati
dalla
collettivit�
con i
benefici
conseguiti
dal
singolo ed orientarsi
nel
senso di
ga
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
rantire
la
pi�
tollerabile
sproporzione
tra
i
due,
con
la
conseguenza
che,
in
casi
come
quello di
specie, si
render�
inevitabile
approntare
una
pi� effettiva
ed
immediata tutela ai superiori diritti collettivi.
tribunale
di
napoli, X
Sezione
civile, ordinanza 25 maggio 2017 -Giud. B. Gargia
- F.F.
(avv.ti
G. Vecchione, C. olivieri
e
F. Frasca) c. Ministero dell�Istruzione, dell�Universit�
e
della
ricerca,
Ufficio
Scolastico
regionale
Campania,
Scuola
Primaria
�Luigi
Vanvitelli�
(avv. St. G. Arpaia).
Con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il
9 marzo 2017 e
notificato al
Ministero dell�Universit�,
dell�Istruzione
e
della
ricerca, presso l�Avvocatura
Distrettuale
dello Stato, nonch�
all�Ufficio
Scolastico
regionale
e
alla
Scuola
Primaria
L.
Vanvitelli,
F.F.,
quale
genitore
esercente
la
potest�
sulla
minore
F.L., ha
esposto che
la
figlia
frequenta
una
classe
a
tempo pieno,
articolata
su 40 ore
settimanali, con entrata
alle
ore
8 ed uscita
alle
ore
16.00, presso la
scuola
primaria
Luigi
Vanvitelli
di
napoli
e
che
la
stessa, per libera
e
legittima
scelta
dei
genitori, ha
intenzione
di
non fruire
pi� della
refezione
scolastica, durante
il
tempo mensa, preferendo, in
alternativa, un proprio pasto preparato a
casa
dalla
madre;
ha, poi, dedotto che
la
dirigenza
scolastica
della
scuola
Vanvitelli, espressamente
interpellata
sul
punto, ha
ingiustamente
negato
tale
diritto, con comunicazione
del
23 gennaio 2017. Tanto esposto, la
ricorrente, ritenendo
che
il
comportamento
delle
amministrazioni
resistenti
ledesse
diritti
soggettivi
perfetti,
di
rango
costituzionale,
e
deducendo
l�esistenza,
non
solo
del
fumus
del
diritto
alla
piena
tutela
della
libert�
di
scelta, nonch�
dei
diritti
inviolabili
di
istruzione
e
di
studio, ma
anche
del
periculum
in
mora,
attesa
l�immediata,
ed
irreparabile
lesione
dei
suddetti
diritti,
ha
chiesto
al
tribunale:
previo accertamento del
proprio diritto di
scegliere, per la
propria
figlia, tra
la
refezione
scolastica
ed
un
pasto
di
preparazione
domestica
da
consumarsi
a
scuola
nell�orario
destinato
alla
refezione
scolastica,
ordinare,
nella
presente
sede
cautelare,
all�istituto
Luigi
Vanvitelli, all�Ufficio Scolastico regionale
della
Campania
ed al
Ministero dell�istruzione,
dell�Universit�
e
della
ricerca, di
consentirle
immediatamente
di
dotare
la
propria
figlia
di
un pasto di
preparazione
domestica, da
consumarsi
nel
refettorio scolastico o in classe, nel-
l�orario destinato alla
refezione, oltre
spese
processuali
con condanna
delle
resistenti
al
risarcimento
dei
danni
per responsabilit�
processuale
aggravata
ex art. 96, primo comma, c.p.c.,
sul
presupposto, quest�ultima, dell�ostinato ed ingiustificato diniego dell�amministrazione
a
riconoscere
il
diritto da
lei
fatto valere, nonostante
i
plurimi
precedenti
giurisprudenziali
di
merito favorevoli (v. Tribunale e Corte d�
Appello di
Torino e
Tribunale Milano).
Si
�
costituita
l�Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
napoli
a
difesa
degli
enti
convenuti
in
giudizio
(Ministero,
Ufficio
regionale
Scolastico
e
Scuola
Primaria
L.
Vanvitelli)
contestando
la
domanda
avversa, eccependo, in via
preliminare, la
nullit�
del
ricorso, per mancata
e
insufficiente
esposizione
dei
fatti
posti
a
fondamento della
domanda, nonch�
l�inammissibilit�
del
procedimento d�urgenza, in quanto teso ad ottenere
una
pronuncia
di
mero accertamento;
ha
poi
eccepito l�infondatezza
del
ricorso per insussistenza
del
periculum
in mora
oltre
che
per
carenza
del
fumus
boni
iuris,
stante
la
necessit�
del
bilanciamento
del
diritto
vantato
dalla
ricorrente,
con
le
superiori
esigenze
pubblicistiche
di
tutela
della
salute
collettiva,
richiedendo,
la
somministrazione
e
la
conservazione
degli
alimenti, il
rispetto di
rigide
norme
igienico-sanitarie.
Ha, infine, contestato la
richiesta
avversa
di
condanna
dell�Amministrazione
al
risarcimento
danni per responsabilit� aggravata ex art. 96 c.p.c.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
All�esito della
comparizione
delle
parti
e
della
discussione
dei
procuratori, all�udienza
dell�8
maggio 2017 la
causa
�
stata
riservata
per la
decisione
con termine
fino al
15 maggio 2017,
per il deposito di note difensive.
occorre
premettere
che
la
ricorrente
ha, nel
proprio ricorso, fatto pi� volte
riferimento alle
pronunce
del
Tribunale
di
Torino
e
della
Corte
d�Appello
di
Torino
-pronunce
emesse
all�esito
di
procedimenti
sommari
ex art. 702 bis
c.p.c. e
cautelari
ex art. 700 c.p.c. nelle
quali
�
stato
riconosciuto il
medesimo diritto fatto valere
in questa
sede
dalla
ricorrente;
pacifico �, naturalmente,
che
le
suddette
pronunce
non
costituiscano
un
giudicato
efficace
anche
nei
confronti
dei
genitori
dei
minori
che
non hanno partecipato a
quei
giudizi, e
quindi
anche
nei
confronti
della
odierna
ricorrente, non v�e
dubbio, per�, che
costituiscano dei
semplici
precedenti
della
giurisprudenza di merito dei quali poter tener conto ai fini della decisione.
Ci�
premesso,
ritiene,
il
Tribunale,
che
il
ricorso
sia
infondato
e
debba
perci�
essere
rigettato,
non
ritenendosi
esistente
n�
il
fumus
boni
iuris,
n�
il
periculum
in
mora,
presupposti
indispensabili
per il richiesto provvedimento d�urgenza.
Con riferimento al
fumus
boni
iuris, parte
ricorrente, come
dedotto e
in ogni
caso precisato
nelle
note
difensive
depositate
dopo l�udienza
d�
discussione, non lamenta
la
lesione
di
un diritto
patrimoniale, quale
potrebbe
derivare
dalla
necessit�
- per esservi
costretta
a
causa
del
diniego
dell�Istituto
scolastico
di
fruire,
e
conseguentemente
di
sostenere,
il
costo
del
servizio
mensa, che
�
un servizio a
pagamento (che, peraltro, come
risaputo e
comunque
chiarito dal-
l�avvocatura
distrettuale, prevede
una
contribuzione
proporzionata
al
reddito);
la
ricorrente,
dunque, espressamente
nega
che
il
diritto leso e
per il
quale
si
richiede
la
tutela
d�urgenza,
sia
un diritto di
natura
patrimoniale. E
d�altra
parte, ove
cos�
fosse, apparirebbe
di
chiara
evidenza
l�insussistenza
del
periculum
in mora
che, per poter giustificare
un provvedimento di
urgenza,
ex
art.
700
c.p.c.,
richiederebbe
la
prova
della
particolare
ed
intensa
gravit�
del
danno
economico (la
giurisprudenza, infatti, non esclude
che
il
danno economico possa
giustificare
l�emissione
di
un provvedimento di
urgenza, ma
richiede
che
esso sia
tale
da
privare
la
parte
dei
mezzi
di
sussistenza, in modo da
incidere
su beni
primari
costituzionalmente
garantiti, o
comunque
che
esso
sia
insuscettibile
di
tutela
piena
ed
effettiva
all�esito
del
giudizio
di
merito,
perch�
lo strumento risarcitorio non sarebbe
in grado di
riparare
in pieno il
pregiudizio sofferto,
sussistendo uno �scarto intollerabile tra danno subito e danno risarcito�).
Dunque, parte
ricorrente
lamenta
la
sussistenza
di
un pregiudizio imminente
ed irreparabile
derivante
dalla
lesione
di
diritti
non patrimoniali, fondamentali
della
persona
e
costituzionalmente
rilevanti, ovvero, il
diritto alla
libert�
di
scelta
tra
mensa
scolastica
e
pasto domestico,
il
diritto allo studio e
all�istruzione, il
diritto al
lavoro della
madre
(che
sarebbe
leso ove
la
stessa
fosse
costretta
a
prelevare
la
minore
dalla
scuola, durante
il
tempo mensa, per poi
riportarla
a scuola successivamente) e all�uguaglianza.
Ci�
premesso,
deve
rilevarsi
che,
stante
l�insussistenza
di
specifiche
ragioni
attinenti
alla
salute
della
minore
L., che
possano impedire
alla
stessa
di
fruire
del
servizio-mensa
messo a
disposizione
dalla
scuola, non appare
al
Tribunale
che, dal
comportamento dell�amministrazione
convenuta, derivi
il
pericolo di
una
lesione
del
diritto all�istruzione, anche
nella
sua
pi�
ampia
accezione
(non limitata, perci�, alla
mera
attivit�
del
docente
di
impartire
cognizioni),
posto
che
risulta
che
attualmente
la
minore
stia
continuando,
attesa
la
denegata
autorizzazione
dell�Istituto a
portare
un pasto domestico, a
fruire
della
mensa
scolastica, cos�
partecipando
integralmente
all�attivit�
scolastica, anche
durante
il
tempo mensa
e
il
dopo-mensa
(che
integra,
in maniera
indiscussa
ed incontestata, un momento di
grande
condivisione
e
socializzazione
e, perci�, ha
una
importante
finalit�
educativa
e
didattica);
n�, tanto meno, risulta
leso
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
il
diritto al
lavoro (diritto che, peraltro, sarebbe
nella
titolarit�
di
un soggetto diverso dalla
minore, nel
cui
interesse
solo la
F. agisce);
n�, infine, come
sopra
detto, viene
dedotta, a
fondamento
della
richiesta
cautelare,
la
lesione
immediata
del
diritto
alla
salute
della
minore,
non
lamentando,
la
ricorrente,
il
mancato
rispetto,
da
parte
del
servizio
di
refezione
scolastica
fornito dalla
ditta
attualmente
appaltatrice, delle
normali
regole
igienico-sanitarie, la
cui
disapplicazione
potrebbe determinare un pericolo per la salute della minore.
A
ben
vedere,
dunque,
l�unico
diritto
che
astrattamente
potrebbe
essere
leso,
nella
fattispecie,
�
il
diritto
alla
libert�
individuale
di
scelta
di
consumare,
durante
l�orario
della
mensa,
anzich�
il pasto messo a disposizione dal servizio di refezione scolastica, il pasto domestico.
ritiene, peraltro, questo tribunale
- contrariamente
ai
plurimi
precedenti
della
giurisprudenza
di
merito,
noti
a
questo
Giudice,
e
comunque
esibiti
dalla
parte
ricorrente
-che
tale
diritto
non possa
ricevere
la
richiesta
tutela. E
ci� deve
dirsi
in considerazione
del
fatto che
contrapposti
al
diritto sopra
indicato, del
quale
la
ricorrente
chiede
in questa
sede
l�immediata
tutela,
vi
sono altri
diritti
della
collettivit�, ugualmente
meritevoli
di
tutela, quali
il
diritto all�uguaglianza
(garantito
proprio
dalla
possibilit�
dei
bambini
di
condividere,
in
un
momento
comune,
proprio
il
medesimo
pasto,
senza
discriminazioni)
e,
in
primis,
il
diritto
alla
salute
della
minore
stessa
oltre
che
degli
altri
partecipanti
alla
comunit�
scolastica.
L�amministrazione
(cfr.
anche
la
nota
della
Dirigente
dell�Istituto Scolastico Vanvitelli, del
23 gennaio 2017) ha
infatti
evidenziato
i
concreti
rischi
connessi
alla
possibilit�
dei
bambini
di
portare, ognuno, il
proprio
pasto
da
casa;
ovvero,
i
rischi
alla
salute
per
lo
stesso
minore
che
consuma
il
pasto
domestico,
rischi
dovuti
alla
mancanza
di
strutture
adeguate
per la
corretta
conservazione
dei
cibi, rischi
alla
sicurezza
dei
minori, per l�assenza
di
personale
ad hoc, assicurato ed adeguatamente
formato,
per
la
vigilanza
degli
alunni
e
assistenza
al
pasto,
e
soprattutto
i
rischi
per
la
salute
degli
altri
minori, fruitori
del
servizio di
refezione
scolastica, connessi
al
non improbabile
scambio
di
alimenti
e
contaminazione
alimentare. Diritti
di
prioritaria
importanza, che
rischierebbero
di
essere
gravemente
pregiudicati, e
con i
quali
pertanto, occorre
effettuare
un attento bilanciamento.
Come
infatti, sottolineato dall�amministrazione
resistente, �
necessario contestualizzare
il
diritto
vantato dalla
ricorrente
e
valutarlo nell�ambito della
comunit�
scolastica, effettuando un
necessario bilanciamento del
diritto di
ciascuno con i
contrapposti
diritti
degli
altri
membri
della comunit�, a cui ci si rapporta, nella specie, quella scolastica.
E
d�altra
parte,
non
pu�
dubitarsi
che
vi
siano
regole
imposte
dalla
convivenza
civile,
che
devono
essere
rispettate,
e
che
possono
determinare
la
tollerabile
limitazione
e
riduzione
di
alcuni
diritti,
pur
se
fondamentali.
Del
resto
essere
partecipi
di
una
comunit�
sociale,
quale
appunto
quella
scolastica,
impone
il
rispetto
delle
regole
di
convivenza
civile,
in
ossequio
all�art.
2
Cost.,
secondo
il
quale
i
singoli
hanno
non
solo
diritti
ma
anche
doveri
di
solidariet�
sociale.
Come
�
noto,
i
diritti
fondamentali
riflettono
il
valore
dell�uomo
e
ne
consentono
la
piena
dignit�
e
il
libero
sviluppo
della
personalit�;
peraltro,
detti
diritti,
la
cui
tutela
trova
fondamento
nella
Carta
Costituzionale,
rispecchiano
al
contempo
la
loro
dimensione
sociale,
che
implica
la
necessaria
coesistenza
pluralistica
di
libert�
e
diritti
contrapposti,
di
diversi
soggetti.
Da
tanto
consegue
che
l�accertamento
in
concreto
dell�inviolabilit�
degli
stessi
induce
a
non
fermarsi
alla
loro
cornice
formale,
ma
a
guardare
se
essi
risultano
�incisi
oltre
una
certa
soglia
minima,
cagionando
un
pregiudizio
serio�.
Ci�
�
quanto
sostanzialmente
affermato
nella
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
a
Sezioni
Unite
n.
26972/08,
secondo
la
quale
l�offesa
arrecata
�
priva
di
gravit�,
qualora
non
venga
inciso
un
diritto,
anche
costituzionalmente
rilevante,
oltre
una
soglia
minima;
in
particolare,
�La
gravit�
dell�offesa
costituisce
requisito
ulteriore
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
per
l�ammissione
a
risarcimento
dei
danni
non
patrimoniali
alla
persona
conseguenti
alla
lesione
di
diritti
costituzionali
inviolabili.
Il
diritto
deve
essere
inciso
oltre
una
certa
soglia
minima,
cagionando
un
pregiudizio
serio.
La
lesione
deve
eccedere
una
certa
soglia
di
offensivit�,
rendendo
il
pregiudizio
tanto
serio
da
essere
meritevole
di
tutela
in
un
sistema
che
impone
un
grado
minimo
di
tolleranza.
Il
filtro
della
gravit�
della
lesione
e
della
seriet�
del
danno
attua
il
bilanciamento
tra
il
principio
di
solidariet�
verso
la
vittima,
e
quello
di
tolleranza�.
Da
tale
affermazione
di
principio
la
Suprema
Corte
fa
derivare
che
il
risarcimento
del
danno
non
patrimoniale
�
dovuto
solo
nel
caso
in
cui
sia
superato
il
livello
di
tollerabilit�
ed
il
pregiudizio
non
sia
futile.
Dunque,
concludendo,
l�accertamento
di
una
minima
seriet�
dell�offesa
�
garanzia
di
un�oggettiva
rilevanza
del
danno
e
consente
di
escludere
quei
pregiudizi
che,
anzich�
tutelare
la
persona,
assecondano
l�intolleranza
a
scapito
del
pluralismo
dei
diritti.
Sulla
base
dei
suddetti
principi, �
possibile
affermare
che
non appare
sussistere, nella
fattispecie
concreta
all�esame
di
questo Giudice, quanto meno in questa
sede, il
fumus
del
diritto
del quale la ricorrente ha chiesto l�immediata tutela.
n�, per vero, appare
ravvisabile
il
concreto periculum
in mora, ovvero il
pregiudizio imminente
ed irreparabile
che
la
ricorrente
potrebbe
subire
nell�attesa
di
un giudizio di
merito, diretto
ad
ottenere
l�accertamento
del
proprio
diritto.
occorre,
infatti,
rilevare
che
l�anno
scolastico �
di
imminente
conclusione
e
che
il
servizio mensa
-attivato sin dall�inizio del-
l�anno
scolastico
-sta
ormai
per
concludersi
fra
poco
pi�
di
una
settimana,
poich�
cesser�
alla
data
del
31 maggio 2017 (e, in ogni
caso, va
evidenziato che
il
ricorso �
stato proposto solo
nel
mese
di
marzo e, dunque, dopo 5 mesi
dall�inizio della
refezione
scolastica). n�
potrebbe
ravvisarsi
il
dedotto periculum
in mora, con riferimento ad un diritto esercitabile
in via
eventuale
e
solo dopo diversi
mesi
dalla
proposizione
del
giudizio d�urgenza, ovvero per l�anno
scolastico a
venire;
sul
punto, va
sottolineato quanto affermato dall�amministrazione, nelle
proprie
note
difensive
depositate,
secondo
cui,
attualmente,
sono
state
formulate
dalle
singole
scuole
ai
vari
Uffici
Scolastici
regionali, per il
prossimo anno scolastico, mere
richieste
di
autorizzazione
al
funzionamento di
classi
e
sezioni
e
sono in corso, a
livello nazionale, operazioni
di
mobilit�
del
personale,
di
determinazione
dei
posti
disponibili;
dette
operazioni,
particolarmente
complesse,
sono
propedeutiche
alla
definizione
degli
organici
di
ogni
singola
istituzione
scolastica
e, conseguentemente, alla
determinazione
delle
modalit�
e
degli
orari
di
funzionamento
delle
singole
classi
e
sezioni
(se
a
24,
27,
30
o
40
ore
settimanali)
di
ciascun
Istituto, con la
conseguenza
che
come
sottolineato dall�avvocatura
del
Ministero, non �
attualmente
possibile
predeterminare
con certezza
se
la
classe
frequentata
dalla
figlia
della
ricorrente,
nel
prossimo anno scolastico, funzioner�
a
tempo pieno, con uscita
alle
ore
16,00, o
a
tempo ridotto, di
guisa
che
non �
possibile, sin da
ora, ipotizzare
una
eventuale
lesione
del
diritto della
ricorrente
per il
prossimo anno scolastico ed emettere
un provvedimento che
statuisca
sull�esistenza di un diritto solo potenzialmente ed in via astratta esercitabile.
Infine,
preme
a
questo
Giudice
evidenziare
come
il
riconoscimento
del
diritto
della
ricorrente,
alla
libert�
di
scelta
tra
mensa
scolastica
e
pasto domestico, durante
il
tempo-mensa, rischia
di
ridursi
ad una
mera
e
sterile
affermazione
di
principio, non concretamente
idonea
a
fornire
piena
tutela
alla
ricorrente,
proprio
alla
luce
della
incontestata
sussistenza
della
discrezionalit�
dell�Amministrazione
scolastica
nell�organizzazione
del
servizio;
ed infatti, gli
istituti
scolastici
dovrebbero individuare
e
prescrivere
le
modalit�
concrete
per consentire
detto esercizio
del
diritto,
effettuando
valutazioni
di
natura
tecnica
e
di
opportunit�,
certamente
insindacabili
da
parte
del
Giudice
ordinario, cercando, cos�, di
bilanciare
i
diritti
individuali
di
coloro che
richiedono di
portare, durante
il
tempo mensa, il
proprio pasto da
casa, con gli
interessi
pub
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
blici
e
i
diritti
della
collettivit�
sopra
menzionati
(diritto all�istruzione, all�uguaglianza
e
alla
salute);
il
tutto tenuto conto delle
risorse
a
disposizione
dell�amministrazione, sia
in termini
di
personale
(essendo
evidente
che
l�aumento
del
numero
di
bambini
che
consumano
un
pasto
domestico e
dunque
non controllato, rende
necessaria
una
pi� consistente
operazione
di
vigilanza
dei
docenti
e
del
personale, onde
impedire
lo scambio di
alimenti
e
la
sicurezza
del
momento
mensa) che
di
spese
(richiedendosi
probabilmente
attrezzature
tecniche
nelle
scuole,
quali fornetti, frigoriferi, contenitori).
Per
tutto
quanto
sopra
detto,
ritiene
il
Tribunale
che
la
domanda
della
ricorrente
debba
essere
rigettata,
attesa
l�insussistenza
dei
presupposti
per
il
richiesto
provvedimento
d�urgenza.
Quanto alle
spese, in considerazione
della
particolarit�, novit�
e
complessit�
della
questione
giuridica
affrontata,
oltre
che
dell�esistenza
di
orientamenti
favorevoli
alle
deduzioni
della
ricorrente,
devono ritenersi sussistere eccezionali ragioni per la compensazione delle stesse.
P.Q.M.
- rigetta il ricorso;
- Compensa integralmente le spese di lite.
napoli, 25/5/17
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
In materia di cause aventi ad oggetto danni derivanti da urto
di navi al di fuori del mare territoriale: il giudice competente
Nota
a
triBUNale
Di
roma, sez. ii CiV., orDiNaNza
30 maGGio
2017
Massimo Giannuzzi*
Con l�ordinanza
in esame
il
Tribunale
di
roma
ha
accolto l�eccezione
di
incompetenza
territoriale
sollevata
dall�Avvocatura
dello Stato, nell�interesse
del
Ministero della
Difesa
e
del
Comandante
della
Corvetta
Sibilla
della
Marina
Militare
italiana
(rappresentato e
difeso dall�Avvocatura
dello Stato, ex
art. 44 del
regio decreto n. 1611/1933), evocati
in giudizio da
soggetti
che
assumono
di
essere
parenti
di
alcune
delle
vittime
del
naufragio
subito
dalla
motovedetta
albanese
su
cui
le
stesse
erano
imbarcate,
al
largo
del
canale
di
otranto,
in
data
28
marzo
1997,
per
ottenere
il
risarcimento
dei
danni
-sia
iure
proprio,
sia
iure
hereditatis
-conseguenti
al
naufragio
dovuto
all�asserito
speronamento
della
predetta
motovedetta,
da
parte
della
Corvetta
Sibilla.
Il
Tribunale
di
roma
mostra
di
condividere
l�assunto della
difesa
erariale
circa
l�applicabilit�, nel
caso di
specie, del
disposto dell�art. 590 del
codice
della
navigazione, in forza
del
quale
la
competenza
territoriale
per le
cause
riguardanti
i
danni
dipendenti
da
urto di
navi, se
il
fatto �
avvenuto fuori
del
mare
territoriale
(come
nel
caso di
specie), �
attribuita
al
tribunale
della
circoscrizione
nella
quale
�
avvenuto il
primo approdo della
nave
danneggiata, o l�arrivo
della
maggior
parte
dei
naufraghi,
o,
in
mancanza,
al
tribunale
della
circoscrizione nella quale � il luogo di iscrizione della nave.
Sulla
base
di
questa
disposizione
del
codice
della
navigazione, il
Tribunale
di
roma
ha
escluso l�applicabilit�
al
caso di
specie
dell�ultima
parte
del-
l�art. 25 del
codice
di
procedura
civile, secondo il
quale, quando �
convenuta
un�Amministrazione
dello Stato e
la
causa
ha
ad oggetto un rapporto di
obbligazione,
il
distretto in cui
si
trova
il
giudice
che
sarebbe
competente
secondo
le
norme
ordinarie
si
determina
con
riguardo
al
giudice
del
luogo
in
cui
�
sorta
o deve eseguirsi l�obbligazione.
Conclusivamente
il
Tribunale
di
roma,
muovendo
dalla
premessa
che,
in forza
dell�art. 7 del
regio decreto n. 1611/1933, le
norme
di
competenza
rimangono
ferme
anche
quando
sia
parte
in
causa
un�Amministrazione
dello
Stato,
per
i
giudizi
di
cui
agli
artt.
873
del
codice
di
commercio
e
94
del
codice
di
procedura
civile
(il
cui
contenuto
precettivo
�
stato
trasfuso
rispettivamente
nell�art. 590 del
codice
della
navigazione
e
22 del
codice
di
procedura
civile),
ha
individuato nel
Tribunale
di
Brindisi
il
giudice
che
sarebbe
competente
secondo
le
norme
ordinarie
(ovvero l�art. 590 del
codice
della
navigazione), il
(*) Avvocato dello Stato.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
primo approdo della
motovedetta
albanese
essendo avvenuto nella
circoscrizione
del predetto Tribunale.
Il
giudicante
�
pervenuto
a
dichiarare
la
propria
incompetenza
territoriale,
in
favore
del
Tribunale
di
Lecce,
luogo
in
cui
ha
sede
l�ufficio
dell�Avvocatura
dello Stato, nel
cui
distretto si
trova
il
Tribunale
di
Brindisi, in forza
del
disposto
della prima parte dell�art. 25 del codice di procedura civile.
tribunale
di
Roma, Sez. II
civ., ordinanza 30 maggio 2017 -Giud. A. Canonaco - C.P. ed
altri (avv.ti G. Polverini e C. Di Marco) c. Ministero della difesa e L.F. (avv. gen. Stato).
Premesso
che
gli
attori
di
cui
sopra
hanno convenuto in giudizio il
Ministero della
Difesa
e
L.F. dinanzi
al
Tribunale
di
roma
per ottenerne
la
condanna, in solido, al
risarcimento del
danno, sia
iure
proprio che
iure
hereditatis, da
essi
riportato quali
prossimi
congiunti
delle
vittime
del
naufragio
della
motovedetta
albanese
Kater I rades, verificatosi
il
28 marzo 1997, nel
canale
di
otranto
(naufragio
asseritamente
provocato
dallo
speronamento
posto
in
essere
dalla
nave
della
Marina
Militare
Italiana, la
Corvetta
Sibilla, nel
corso di
un'operazione
di
interdizione
navale, finalizzata
ad impedire
l'ingresso della
motovedetta
albanese
nelle
acque
territoriali
italiane ove era diretta per l'approdo);
che
parte
convenuta,
costituita
il
24
febbraio
2017
per
l'udienza
di
prima
comparizione
fissata
per
il
20
marzo
2017
eccepiva,
in
via
pregiudiziale,
l'incompetenza
del
Tribunale
di
roma
adito per essere
inderogabilmente
competente
il
Tribunale
di
Lecce, a
norma
del
combinato
disposto dell'art. 590 comma 2 del codice della navigazione e dell'art. 25 cpc;
che
parte
attrice
ha
chiesto il
rigetto dell'eccezione
pregiudiziale, non essendo stati
contestati
tutti
i
criteri
di
collegamento previsti
dall'art. 18, 19 e
20 cpc
e
dall'art. 25 cpc
(in particolare
con riguardo al
forum destinatae solutionis);
che
parte
attrice
ha
contestato
in
ogni
caso
l'infondatezza
dell'eccezione
pregiudiziale,
asserendo
che
a
norma
dell'art.
25,
secondo
comma,
cpc
sussista
la
competenza
territoriale
del
Tribunale
di
roma
quale
forum
destinatae
solutionis
(foro
concorrente
a
quello
relativo
al
luogo
in
cui
�
sorta
l'obbligazione),
coincidendo
il
primo,
in
base
alle
norme
di
contabilit�
pubblica,
con
il
luogo
ove
�
sita
la
tesoreria
provinciale
nella
cui
circoscrizione
�
domiciliato
il
creditore
(tenuto
conto
che
nelle
specie
i
creditori
residenti
all'estero
e
cittadini
albanesi
hanno
quale
unico
centro
di
interessi
lo
studio
professionale
dei
propri
difensori
dove
hanno
eletto
domicilio);
parte
attrice
ha
poi
aggiunto
che
il
diritto
al
risarcimento
esercitato
nell'odierno
giudizio
troverebbe
fondamento
nell'obbligo
risarcitorio
previsto
a
carico
dello
Stato
italiano
ai
sensi
della
legge
23
dicembre
2000
n.
388
art.
82
punto
3
e
che
pertanto,
trattandosi
di
dare
applicazione
ad
un
obbligo
dello
Stato
imposto
dalla
legge
sussisterebbe
la
competenza
del
Tribunale
di
roma,
sia
in
relazione
al
luogo
in
cui
�
sorta
l'obbligazione,
sia
in
relazione
al
luogo
in
cui
essa
deve
eseguirsi;
oSSErVA
In primo luogo deve
osservarsi
che
parte
attrice
ha
prospettato, per i
fatti
ascritti
nell'atto introduttivo,
una
responsabilit�
del
Ministero della
Difesa
e
del
comandante
della
nave
della
marina
militare
L.F. ai
sensi
degli
artt. 2043 cc., art. 185 cp e
art. 2059 c.c., senza
fare
alcun
riferimento, n�
in fatto, n�
in diritto alla
legge
n. 388/2000 che
peraltro all'art. 82 comma
3 si
limita
a
prevedere
che
"il
ministero della difesa �
autorizzato, fino al
limite
complessivo di
10 miliardi
di
lire, in ragione
di
5 miliardi
di
lire
per
ciascuno degli
anni
2001 e
2002, a de
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
finire
consensualmente,
anche
in
deroga
alle
disposizioni
di
legge
in
materia,
ogni
lite
in
corso
con
le
persone
fisiche
che
hanno
subito
danni
a
seguito
del
naufragio
della
nave
"Kaider
i rades
a451" avvenuto nel canale di otranto il 28 marzo 1997."
Conseguentemente
non �
ravvisabile
alcun obbligo statuale
in virt� della
richiamata
disposizione
che
pertanto non pu� incidere
- avuto riguardo all'oggetto della
domanda
- sui
criteri
di
collegamento per l'individuazione del giudice territorialmente competente.
Ancora
deve
osservarsi
che
il
sinistro
marittimo
oggetto
di
causa
�
avvenuto,
per
pacifica
ammissione
delle parti, fuori dal mare territoriale italiano.
L'ad.
589
del
codice
della
navigazione
prevede
che
le
cause
riguardanti
i
danni
dipendenti
da
urto
di
navi
come
nella
specie
(essendo
stato
dedotto
lo
speronamento
della
motovedetta
Kater
I
rades
da
parte
della
Corvetta
Sibilla)
sono
proposte
davanti
al
Tribunale,
mentre
in
ordine
alla
competenza
territoriale
l'art.
590
cod.
nav.
dispone
che
"se
il
fatto
�
avvenuto
fuori
del
mare
territoriale,
le
cause
sono
proposte
avanti
il
tribunale
della
circoscrizione,
nella
quale
�
avvenuto
il
primo
approdo
della
nave
danneggiata,
o
l'arrivo
della
maggior
parte
dei
naufraghi,
o,
in
mancanza,
avanti
il
tribunale
della
circoscrizione
nella
quale
�
il
luogo
di
iscrizione
della
nave."
Si
tratta
di
disposizioni
speciali
che
prevedono ipotesi
di
competenza
per territorio inderogabile,
giusta
il
disposto di
cui
agli
artt. 25 cpc
e
7 del
rd n. 1611 del
1933. Invero l'art. 25 cpc
rinvia
alle
leggi
speciali
sulla
rappresentanza
e
difesa
dello Stato in giudizio e
tra
tali
disposizioni
il
citato
art.
7
rd
n.
1611/1933
stabilisce
che
"le
norme
ordinarie
di
competenza
rimangono
ferme, anche
quando sia
in causa
un'Amministrazione
dello Stato, per i
giudizi
....... di
cui
agli
artt. 873 del
codice
di
commercio e
94 del
codice
di
procedura
civile"
(ora
rispettivamente
art. 590 codice navigazione 1942 e art. 22 c.p.c. 1942).
Conseguentemente
per effetto del
citato rd n. 1611 del
1933 art. 7 per le
cause
di
cui
all'art.
590 cpc
(come
quella
odierna) proposte
nei
confronti
della
p.a. trovano applicazione
non le
disposizioni
contenute
nell'art. 25 cpc
sul
foro erariale
(relative
al
luogo in cui
�
sorta
o deve
eseguirsi
l'obbligazione)
bens�
la
regola
ordinaria
di
cui
al
citato
art.
590
cpc
che
fa
riferimento
al
luogo in cui
�
avvenuto il
primo approdo della
nave
danneggiata
(cfr per una
ipotesi
simile
Cass. Sez. 6-3 ordinanza n. 1465 del 2014).
ne
consegue
che
deve
affermarsi
la
competenza
territoriale
inderogabile
del
Tribunale
di
Lecce, come
indicato da
parte
convenuta, luogo in cui
ha
sede
l'ufficio dell'Avvocatura
dello
Stato
nel
cui
distretto
si
trova
il
Tribunale
di
Brindisi,
competente
secondo
le
norme
ordinarie
(ovvero il richiamato art. 590 cod. navigazione).
Deve
precisarsi
che
trattandosi
di
incompetenza
per territorio inderogabile
non rileva
la
dedotta
incompleta
eccezione
di
parte
convenuta, potendo la
questione
essere
rilevata
d'ufficio
non oltre l'udienza di cui all'art. 183 cpc.
Le
spese
seguono la
soccombenza
e
sono liquidate
come
in dispositivo tenuto conto dei
parametri
di cui al dm 55/2014, del valore della domanda e dell'attivit� in concreto svolta.
PQM
dichiara
l'incompetenza
territoriale
dell'adito Tribunale
di
roma, per essere
territorialmente
competente ex art. 7 r.D. n. 1611 del 1933 e art. 25 cpc il
Tribunale di Lecce;
assegna
termine
di
mesi
tre,
dalla
comunicazione
della
presente
ordinanza,
per
la
riassunzione
della causa dinanzi al giudice dichiarato territorialmente competente;
condanna
parte
attrice
al
pagamento delle
spese
dell'odierno giudizio in favore
di
parte
convenuta,
liquidate in complessivi euro 7.000,00 oltre accessori come per legge.
Si comunichi
roma 29.05.2017
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
L�accesso alla documentanzione fiscale e
tributaria del coniuge nei giudizi di separazione:
normativa ed orientamenti giurisprudenziali
Nota
a
triBUNale
ammiNistratiVo
reGioNale
Per
la
emilia
romaGNa,
sez. i, seNteNze. 2 FeBBraio
2017 NN. 64 e
65
Valentina Pincini*
Il
presente
articolo ha
lo scopo di
approfondire
l�accesso alla
documentazione
fiscale
e
tributaria
del
coniuge
nel
processo di
separazione, al
fine
di
orientare
il
lettore
nel
panorama
normativo
rappresentato dalla
L. n. 241/1990, in via
generale, e
dalla
recentissima
introduzione
dell�art. 155 sexies
disp. att. c.p.c., che
ha, apparentemente, provocato un restringimento del
diritto di
accesso cos�
come
definito dalla
241/1990. In un�ottica
tecnico-pratica, l�analisi
si
estender�
agli
orientamenti
giurisprudenziali
prima
e
dopo
il
2014,
al
fine
di
comprendere
l�interpretazione
data
dai
giudici
alle
nuove
disposizioni
e
l�eventuale
rapporto fra
il
nuovo
ed il vecchio diritto di accesso all�Anagrafe
Tributaria.
sommario:
1.
Premessa
-2.
la
nuova
normativa
per
la
ricerca
con
modalit�
telematiche
dei
beni
da
pignorare:
i
motivi
dell�estensione
ai
procedimenti
familiari
e
la
sua
applicazione
concreta - 3. il
diritto di
accesso: natura giuridica, requisiti
ai
sensi
della l. n. 241/1990 e
della l. n. 15/2005, rapporto con il
diritto di
privacy
- 4. il
contrasto giurisprudenziale
- 5.
Conclusioni.
1. Premessa.
Il
diritto
di
accesso,
nei
termini
che
di
seguito
verranno
dettagliatamente
indicati,
�
la
modalit�
mediante
la
quale
la
Pubblica
Amministrazione,
dapprima
trincerata
dietro
ad
un
manto
di
impermeabilit�,
diventa
penetrabile
dal
privato,
dando
cos�
attuazione
piena
al
principio
di
buon
andamento
dell�azione
amministrativa
ex
art.
97
Cost.
e
il
diritto
di
informazione
ex
art.
21
Cost.
(1).
Il
diritto di
accesso ai
sensi
dalla
L. n. 241/1990 permette, infatti, una
tutela
piena
ed
effettiva
ai
privati
cittadini
che
avranno
solo
l�onere
di
dimostrare
di
avere
interesse
a
visionare
ed estrarre
copia
dei
documenti
posseduti
dal-
l�Amministrazione.
Fino alla
recentissima
riforma
del
Codice
di
Procedura
Civile
e
delle
Disposizioni
Attuative
dello stesso, l�accesso era
consentito anche
ai
documenti
posseduti
dall�Anagrafe
Tributaria, ma, in un�ottica
di
tutela
di
eventuali
altri
controinteressati, era
ammessa
esclusivamente
la
presa
visione
senza
possibilit�
di estrarre copia.
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
dello
Stato
di
Bologna.
(1) CArInGELLA
F.,
manuale di diritto amministrativo, X edizione.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
Tale
orientamento normativo ha
trovato pieno riscontro nella
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato (2), che
adita
sul
tema, ha
sempre
ordinato alla
P.A. di
consentire
l�accesso alla
documentazione
posseduta
nella
sola
forma
della visione.
La
normativa, introdotta
con il
D.L. 12 settembre
2014, n. 132 e
convertito
nella
L. n. 162/2014, sulla
ricerca
con modalit�
telematiche
dei
beni
da
pignorare,
ha
modificato
l�art.
155
sexies
disp.
att.
c.p.c.
ed
ha
esteso
le
disposizioni
in
materia
di
ricerca
con
modalit�
telematiche
dei
beni
da
pignorare
anche
ai
procedimenti
in materia
di
diritto di
famiglia, per l�effetto l�accesso
all�Anagrafe
Tributaria
non �
pi� libero e
privo di
limiti, ma
sottoposto a
preventiva
ed apposita autorizzazione rilasciata dall�Autorit� Giudiziaria.
Tale
cambiamento ha
avuto risvolti
anche
giurisprudenziali
ed, infatti, le
recentissime
sentenze
�gemelle�
(3) del
TAr Emilia-romagna
si
sono fatte
portavoce
della
nuova
normativa,
entrando
in
collisione
con
i
precedenti
e
consolidati
orientamenti
giurisprudenziali. Proprio il
Tribunale
bolognese
ha
statuito che
l'autorizzazione
deve
necessariamente
essere
richiesta
anche
nei
casi
in
cui
si
voglia
agire
in
forza
degli
artt.
22
e
ss.
della
L.
n.
241/1990
e
dell�azione
ex
art. 116 c.p.a., altrimenti, presentando un istanza
direttamente
all�Agenzia
delle
Entrate, vi
sarebbe
uno sviamento della
normativa
(4). Se
cos�
non fosse
stato, si
sarebbe
arrivati
all�assurda
conclusione
che
l�art. 492
bis
c.p.c. e
gli
artt. 155 quinquies
e
sexies
disp. att. c.p.c. offrissero una
via
alternativa
ed opzionale
per il
soggetto interessato che, per�, verrebbe
aggirata,
essendo sicuramente
pi� lunga
ed incerta, in quanto soggetta
al
controllo di
un organo giurisdizionale.
La
trattazione
che
segue
vuole
indagare
i
dettagli
della
nuova
normativa
ed i
motivi
che
hanno spinto il
legislatore
ad estenderla
al
diritto di
famiglia,
richiamare
in modo sintetico i
principi
del
diritto di
accesso, gi�
ampiamente
trattato dalla
dottrina, al
fine
di
comprendere
la
portata
della
nuova
normativa
in materia
di
accesso agli
atti
dell�Agenzia
Tributaria
nei
procedimenti
di
separazione
dei coniugi.
Ma
fino a
che
punto si
pu� parlare
di
contrasto giurisprudenziale?
E
so
(2) Fra molte, Cons. di Stato, sentenza n. 2472/2014.
(3)
Con
il
termine
�gemelle�
si
vuole
indicare
due
pronunce
aventi
ad
oggetto
le
medesime
domande,
difese
ed
eccezioni,
per
le
quali
il
TAr
Emilia-romagna
determina
le
stesse
conclusioni
e
statuizioni.
(4)
�l�autorizzazione
deve
necessariamente
essere
richiesta
anche
nel
caso
in
cui
gli
stessi
diretti
interessati
intendano agire
esternamente
alla causa civile
che
li
vede
coinvolti, avvalendosi
dell'istituto
dell'accesso di
cui
agli
artt. 22 e
ss. l. n. 241/1990 ed eventualmente
dell'azione
ex
art. 116 c.p.a. per
ottenere
l'ostensione
di
documenti
contenuti
in una banca dati
telematica. Diversamente
opinando, infatti,
si
perverrebbe
all'illogica conclusione
(certamente
non voluta dal
legislatore) che
la nuova disciplina
autorizzatoria alla ricerca con modalit� telematiche
sia, di
fatto, inutiliter
data, in concreto ben
potendo le
parti
in causa in quelle
controversie, aggirare
l'ostacolo dell'autorizzazione
presentando direttamente
istanza di
accesso alla competente
agenzia delle
entrate�
(TAr Emilia-romagna, sez. I,
sentenze nn. 64-65/2017).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
prattutto il
TAr Emilia-romagna
si
�
fatto portavoce
del
testo della
riforma
oppure
ha
mal
interpretato
il
diritto
di
accesso
secondo
la
L.
n.
241/1990?
Dultimo
la
nuova
normativa
pu� avere
risvolti
positivi
per la
tutela
dei
diritti
dei
privati
o pu� qualificarsi
come
mera
limitazione
di
un diritto ormai
acquisito
dai cittadini?
La
novit�
delle
questioni
affrontate, la
centralit�
dell�argomento e
la
sua
rilevanza
non solo giuridica
ma
anche
pratica, accennate
nelle
domande
che
precedono,
hanno
giustificato
-nelle
sentenze
del
TAr
Emilia-romagna
-l�integrale
compensazione
delle
spese
legali, pur nella
piena
vittoria
dell�Avvocatura
di Stato.
2.
la
nuova
normativa
per
la
ricerca
con
modalit�
telematiche
dei
beni
da
pignorare:
i
motivi
dell�estensione
ai
procedimenti
familiari
e
la sua applicazione
concreta.
La
L.
n.
162/2014
ha
introdotto
nel
nostro
ordinamento,
per
il
tramite
del-
l'art. 492 bis
c.p.c., un sistema
per rendere
pi� efficiente
e
pi� rapido il
processo
esecutivo,
consentendo
all'Ufficiale
Giudiziario
di
effettuare
indagini
per via
telematica
presso le
principali
banche
dati
della
Pubblica
Amministrazione
previa
autorizzazione
del
Presidente
del
Tribunale
del
luogo
di
residenza
del debitore.
L'art. 155 sexies
disp. att. c.p.c. ha
esteso tale
applicazione
alla
ricostruzione
dell'attivo e
del
passivo nell'ambito delle
procedure
concorsuali, ai
procedimenti
in materia
di
famiglia
ed a
quelli
relativi
alla
gestione
di
patrimoni
altrui. Si
tratta
di
casi
non assimilabili
e
non riconducibili
ai
procedimenti
di
natura
esecutiva
ed
agli
atti
di
pignoramento,
ove
l'accesso
alle
banche
dati
ha
la
finalit�
di
reperire
beni
e
crediti
da
sottoporre
a
procedure
esecutive
per
soddisfare
un
pregresso
diritto
di
credito.
nei
procedimenti
di
famiglia,
invece,
l'accesso alle
banche
dati
e, nello specifico, all'Anagrafe
Tributaria
consente
al
giudice
l'analisi
delle
singole
capacit�
reddituali
dei
membri
della
coppia,
cos�
che
possa
pervenire
ad
una
corretta
determinazione
della
misura
degli
assegni
previsti
dalla
legge
in favore
dei
figli
e
del
coniuge
che
abbia
minore
disponibilit� economica.
�
noto che
nei
procedimenti
giudiziari
in materia
di
famiglia
l'aspetto su
cui
spesso si
sviluppa
la
maggior parte
del
contenzioso tra
coniugi-genitori
�
costituito proprio dalla
commisurazione
dell'eventuale
assegno in favore
del-
l'altro coniuge e/o dei figli nell'ottica di quanto richiesto dal Codice Civile.
L'art. 155 impone
il
�mantenimento dei
figli
in misura proporzionale
al
proprio reddito�, cos�
come
l'art. 156 assicura
al
coniuge
cui
non sia
addebitabile
la
separazione
�quanto �
necessario al
suo mantenimento, qualora egli
non abbia adeguati
redditi
propri�. Dunque, il
mantenimento dovr�
tendenzialmente
assicurare
al
beneficiario un tenore
di
vita
analogo a
quello precedente
alla
separazione
(5),
a
meno
che
il
coniuge
�non
fruisca
di
redditi
propri,
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
tali
da fargli
mantenere
una simile
condizione�
e
purch�
�sussista una differenza
di reddito tra i coniugi�
(6).
L�obbligo
delle
parti
di
allegazione
dei
Modelli
reddituali
costituisce
esclusivamente
un primissimo momento di
indagine, in quanto tacciono sul-
l'effettivo spessore
reddituale
della
vita
familiare
ed �
per questo che
il
Tribunale
di
roma
in
primis,
seguito
poi
da
tutti
gli
altri
Uffici
Giudiziari,
ha
iniziato
a
chiedere
alle
parti, che
avessero presentato un'istanza
di
separazione, di
allegare
una
dichiarazione
giurata
nella
quale
riassumere
ed
indicare
le
propriet�,
i
conti
correnti
bancari
o postali, le
carte
di
credito e
gli
investimenti
in uso
alle
parti
o nella
loro disponibilit�
(7). Tale
intervento �
volto alla
tutela
del
diritto
al
contraddittorio
e
di
difesa
delle
parti
processuali
e,
oggi,
per
il
tramite
dell�art. 155 sexies
disp. att. c.p.c., la
tutela
�
resa
ancora
pi� effettiva
essendoci
una norma di legge espressa.
Sotto
il
profilo
meramente
pratico,
il
creditore
(ovvero
il
coniuge)
propone
istanza
al
Presidente
del
Tribunale
nel
luogo
ove
il
debitore
(ovvero
l'altro
coniuge),
risiede
o
ha
dimora.
Con
l�istanza
dovr�,
altres�,
chiedere
l�autorizzazione
all�accesso
alle
banche
dati
e
dovr�
indicare
i
motivi
e
le
ragioni
su
cui
si
fonda
la
richiesta.
Il
Presidente,
o
un
giudice
designato,
si
pronuncer�
autorizzando
o
negando
l'accesso.
ottenuta
l'autorizzazione,
nella
prima
versione
della
normativa,
il
creditore
si
rivolgeva,
appunto,
all'Ufficiale
Giudiziario
che
conduceva
direttamente
l�indagine;
ora,
con
la
modifica
ad
opera
del
D.L.
27
giugno
2015,
n.
83,
�
stata
disposta
l'immediata
fruibilit�
da
parte
del
creditore
delle
informazioni
contenute
nelle
banche
dati
previste
dall'art.
492
bis
c.p.c.
L�accesso
riguarda
in
particolar
modo
il
potente
software
investigativo
dell'Agenzia
delle
Entrate, denominato serpico, che
consente
di
accedere
cumulativamente
a
conti
correnti
bancari
e
postali, ai
dossier titoli, ai
rapporti
cessati,
alle
garanzie
prestate
dagli
operatori
finanziari
nell�interesse
del
cliente
e, da
ultimo, alle
posizioni
nelle
quali
il
soggetto �
soltanto il
titolare
di
mera
delega
ad operare
o destinatario di
procura. Tale
sistema
viene
utilizzato dal-
l'Agenzia
delle
Entrate
per la
lotta
all'evasione
fiscale
mediante
controllo su
saldi e movimenti nei rapporti bancari e finanziari (8).
Dai
cenni
appena
fatti
alla
normativa,
appare
evidente
e,
quindi
superfluo
evidenziare, il
motivo che
ha
condotto il
legislatore
a
sottoporre
l'accesso alla
(5) La
prima
sezione
della
Corte
di
Cassazione, con la
sentenza
n. 11504 del
10 maggio 2017, ha
dato una
nuova
lettura
in tema
di
assegno divorzile, ritenendo che
il
criterio per l�assegnazione
debba
essere quello dell�indipendenza e dell�autosufficienza economica dell�ex
coniuge.
(6) Cass. Civ., 27 giugno 2006, n. 14840.
(7)
�la
corretta
lettura
del
reddito
della
famiglia
nel
processo
di
separazione
e
divorzio
-il
diritto
di
�accesso�e
di
�copia�delle
movimentazioni
esistenti
presso
l�anagrafe
tributaria�,
Convegno
Milano
24 maggio 2016. Commento Avv. Vaccaro Giorgio.
(8) BArILoTTo
A., Gli
accertamenti
patrimoniali
e
reddituali
nel
processo della famiglia tramite
banche dati telematiche e indagini di polizia tributaria, in
Famiglia e Diritto, 2016, 6, 608.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
valutazione
delle
opportunit�
da
parte
di
un organo terzo ed imparziale
qual
�
il
giudice,
per
di
pi�
individuato
nel
massimo
organo
giudiziario
di
riferimento
-il
Presidente
del
Tribunale
- trattandosi
di
procedimenti
particolarmente
delicati
nei
quali
rilevano le
esigenze
di
riservatezza
e
di
privacy in capo ai
diversi
membri
della
famiglia, anche
alla
luce
della
potenza
investigativa
delle
banche
dati
possedute
dall�Agenzia
delle
Entrate
ed introdotte
per scopi
istituzionali.
3.
il
diritto
di
accesso:
natura
giuridica,
requisiti
ai
sensi
della
l.
n.
241/1990
e della l. n. 15/2005, rapporto con il diritto di privacy.
Se
si
analizzasse
esclusivamente
la
nuova
riforma
non
sorgerebbero
dubbi
sulla
sua
legittimit�,
eppure
nell�ambito
amministrativo
non
va
taciuto
il
rinvio
alla
L. n. 241/1990 che
introduce
il
diritto all'accesso, quale
prerogativa
dei
soggetti
interessati
senza
passare
per il
tramite
dell�autorizzazione
del
Presidente
del
Tribunale.
Accanto
ai
principi
regolatori
dell�azione
amministrativa
(legalit�,
imparzialit�,
buona
amministrazione), la
dottrina
e
la
giurisprudenza
ne
hanno
individuato uno nuovo destinato a
ridefinire
in chiave
democratica
il
rapporto
fra
amministratori
ed amministrati, trasformando quest�ultimi
da
spettatori
a
protagonisti
dell�operato
dei
pubblici
poteri:
il
cd.
principio
di
trasparenza,
operante
mediante
il
diritto di
accesso, cos�
come
regolamentato dagli
artt. 22
e ss. della L. n. 241/1990.
Il
diritto di
accesso ha, quindi, una
duplice
valenza:
�
una
posizione
soggettiva
che
garantisce
al
privato
la
tutela
di
situazioni
giuridicamente
rilevanti
nei
confronti
della
Pubblica
Amministrazione
ed �, allo stesso tempo, funzionale
ad assicurare
la
concretizzazione
dei
principi
generali
di
imparzialit�
e
trasparenza amministrativa (9).
Prima
di
entrare
nel
vivo degli
artt. 22 e
ss. della
L. n. 241/1990, va
indagata
la
natura
giuridica
dell�accesso agli
atti
amministrativi
ricordando le
difficolt�
interpretative
connesse
all�inquadramento
del
diritto
di
accesso
nelle
categorie
giuridiche
tradizionali.
Se
ancora
oggi
la
dottrina
oscilla
fra
l�accesso
come
diritto e
l�accesso come
interesse
- non oppositivo e
non pretensivo, ma
partecipativo
-il
legislatore,
dal
canto
suo,
collocando
il
diritto
di
accesso
nella
giurisdizione
esclusiva,
ha
sicuramente
optato
per
la
natura
di
diritto
soggettivo.
Quanto
alla
giurisprudenza,
se
in
passato
ha
sostenuto
entrambe
le
tesi, attualmente tende pragmaticamente a glissare sul punto.
Le
complicazioni
sorgono
con
il
comma
2
dell�art.
22
della
241/1990
che,
descrivendo
l�accesso
come
finalit�
di
pubblico
interesse,
fa
acquisire
allo
stesso connotati
di
fine
obiettivo di
giustizia
e
democrazia
amministrativa
e,
(9) PozzAnI
P., il
diritto di
accesso tra riforma ed applicazione
giurisprudenziale: una nuova dinamica
tra interesse e diritto, in www.giustizia-amministrativa.it, 2012, n. 1, pag. 4281.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
quindi,
specifiche
finalit�
di
pubblico
interesse,
facendone
una
sorta
di
�super�
diritto con una
forte
connotazione
pubblicistica. Eppure
un potere
finalizzato
ad un interesse
superindividuale
non �
n�
un diritto soggettivo n�
un
interesse
legittimo. Si
tratta, quindi, di
una
situazione
soggettiva
nuova, �ermafrodita�
e sconosciuta (10).
Un
altro
acceso
dibattito,
sempre
in
materia
di
diritto
di
accesso,
�
il
suo
inquadramento
come
situazione
giuridica
autonoma
o
piuttosto
come
situazione
strumentale-procedimentale.
Il
dubbio
va
risolto
in
quest�ultimo
senso,
essendo
l�accesso
sotteso
alla
tutela
di
una
situazione
giuridica
sottostante
(11).
Il
diritto di
accesso definito dall�art. 22 della
L. n. 241/1990 come
�il
diritto
degli
interessati
di
prendere
visione
e
di
estrarre
copia di
documenti
amministrativi�
�
stato elevato a
livello essenziale
delle
prestazioni
ed infatti
il
comma
2 della
medesima
disposizione
stabilisce
che
�l�accesso ai
documenti
amministrativi,
attese
le
sue
rilevanti
finalit�
di
pubblico
interesse,
costituisce
principio generale
dell�attivit� amministrativa al
fine
di
favorire
la partecipazione
e di assicurarne l�imparzialit� e la trasparenza�.
La
possibilit�
di
prendere
visione
ed estrarre
copia, per�, viene
riservata
ai
soli
interessati, ovvero �tutti
i
soggetti
privati, compresi
quelli
portatori
di
interessi
pubblici
o
diffusi,
che
abbiano
un
interesse
diretto,
concreto
e
attuale,
corrispondente
ad una situazione
giuridicamente
tutelata e
collegata al
documento
al
quale
�
chiesto l�accesso�. Il
diritto di
accesso, quindi, �
riservato
a
chi
vanta
una
posizione
giuridica
rilevante, alla
quale
�
sotteso un interesse
personale, concreto ed attuale.
Vanno necessariamente
indagati
i
tre
aggettivi
che
il
legislatore
ha
posto
a
tutela
del
concetto di
interesse, poich�, per il
tramite
della
qualificazione, si
�
esclusa
l�interpretazione
dell�accesso
quale
controllo
generalizzato
sull�operato
della
Pubblica
Amministrazione. Deve
esservi
un interesse
strettamente
collegato al
soggetto richiedente
(in questo senso si
parla
di
personalit�
del-
l�interesse), che
sia
tangibile
e
non evanescente
(in ci� sostanziandosi
la
concretezza)
e
che
sia
meritevole
di
attenzione
(ossia
attuale).
Sul
punto
vi
�,
per�,
un gioco tra
titani:
se
il
legislatore
restringe
il
diritto di
accesso entro canoni
tassativi,
la
dottrina
e
soprattutto
la
giurisprudenza
hanno
cercato
di
ampliarlo,
ricomprendendo
anche
interessi
non
ancora
azionabili
in
sede
processuale,
non essendo ancora
lesi
(12), inglobando posizioni
eterogenee
(aspettative
ed
interessi
diffusi),
senza
mai
estendersi
fino
agli
interessi
di
fatto,
posizioni
alle
quali
l�ordinamento non riconosce
alcuno strumento di
tutela
giurisdizionale.
(10) GIACHETTI
S., Diritto d�accesso, processo amministrativo, effetto Fukushima,
in
www.giustizia-amministrativa.it, 2011.
(11) PozzAnI
P., il
diritto di
accesso tra riforma ed applicazione
giurisprudenziale: una nuova
dinamica tra interesse e diritto, cit., pag. 4281.
(12) Cons. di Stato, sez. VI, 30 ottobre 1993, 783.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
La
volont�
di
restringere
il
campo applicativo del
diritto di
accesso trova
giustificazione
nell�ottica
di
tutelare
un altro principio incalzante
nell�ultimo
decennio:
la
celerit�
dell�attivit�
pubblica
che
verrebbe
compromessa
dalla
necessit�
di
impegnare
risorse
umane
e
strumentali
in
favore
dell�evasione
delle
domande
di
accesso. Ma
non solo. La
limitazione
all�accesso tende
a
tutelare
sia
le
esigenze
di
riservatezza
e
di
segretezza
nell�interesse
della
P.A.
sia
il
diritto alla
riservatezza
e
alla
privacy dei
controinteressati, definiti
come
�tutti
i
soggetti, individuati
o facilmente
individuabili
in base
alla natura del
documento
richiesto,
che
dall'esercizio
dell'accesso
vedrebbero
compromesso
il
loro diritto alla riservatezza�. In quest�ultimo caso la
tutela
della
riservatezza
deve
essere
concreta
ed attuale, ossia
circoscrivibile
e
tangibile
sotto il
profilo della
titolarit�
e, conseguentemente, il
documento deve
incidere
sulla
sfera personale e patrimoniale di un altro soggetto.
Mediante
il
riferimento ai
soggetti
controinteressati
e
alle
limitazioni
all�accesso,
il
legislatore
pone
l�accento
sul
rapporto
fra
diritto
di
accesso
e
tutela
della
privacy,
anche
alla
luce
dell�introduzione
del
Codice
della
Tutela
dei
Dati Personali.
Va
necessariamente
evidenziando che
gi�
prima
dell�introduzione
del
D.
Lgs.
n.
196/2003,
il
cd.
Codice
della
Privacy,
l�art.
24
della
L.
241/1990
escludeva
l�accesso a
quei
documenti
che
riguardavano la
vita
privata
o la
riservatezza
di
persone
fisiche, persone
giuridiche, gruppi, imprese
ed associazioni.
La
norma, assai
generale, �
stata
attuata
per il
tramite
di
regolamenti
adottati
dalle singole Pubbliche
Amministrazioni.
Con l�introduzione
del
Codice
per l�Applicazione
dei
Dati
Personali, invece,
si
sono delineati
tre
livelli
di
protezione
dei
dati
dei
terzi
ai
quali
corrispondono
tre
gradi
di
intensit�
della
situazione
giuridica
che
il
richiedente
deve
dimostrare
di
tutelare
con la
richiesta
di
accesso. Se
la
richiesta
si
indirizza
verso
dati
c.d.
super
sensibili
(stato
di
salute
e
vita
sessuale),
la
situazione
giuridica
sottesa
deve
essere
almeno
di
rango
pari
ai
diritti
dell�interessato;
con
riferimento,
invece,
ai
dati
sensibili
(idonei
a
rilevare
l�origine
razziale
ed
etnica, le
convinzioni
religiose, filosofiche, le
opinioni
politiche
o l�appartenenza
a
organizzazioni
o associazioni), l�accesso �
consentito nei
limiti
in cui
sia
strettamente
indispensabile
per
curare
o
difendere
i
propri
interessi
giuridici
e, da
ultimo, per i
dati
comuni
l�accesso �
permesso qualora
la
conoscenza
sia
necessaria
per la
difesa
dei
propri
interessi
(13). Con la
nuova
normativa, per
(13)
zErMAn,
la
trasparenza
della
Pa
tra
accesso
e
privacy
nella
recente
giurisprudenza
del
Consiglio di stato, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005.
Proprio
con
riferimento
al
diritto
di
difesa
per
la
tutela
del
quale
�
ammesso
il
diritto
di
accesso,
�
stato
ampiamente
dibattuto
se
con
il
concetto
di
diritto
di
difesa
si
dovesse
intendere
la
difesa
in
un
procedimento
gi�
pendente
ovvero
il
diritto
di
precostituire
la
prova
allo
scopo
di
utilizzarla
in
un
futuro
ed
eventuale
procedimento.
La
giurisprudenza
sul
punto
non
�
sempre
stata
concorde:
se
il
TAr
Trentino
Alto
Adige,
con
la
sentenza
399/2007,
ha
sostenuto
la
prima
tesi
analizzata,
il
TAr
Puglia
Lecce,
con
la
sen
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
tanto, non �
pi� sufficiente
un generico interesse
conoscitivo, ma
un quid pluris:
la
situazione
antigiuridica
paventata
deve
essere
in atto o quanto meno ragionevolmente
prevedibile
ed, inoltre, �
necessaria
la
sussistenza
di
un nesso
di
pertinenza
fra
documento e
tutela
dell�interesse. Dunque, occorre
una
necessit�
e non una mera utilit� per consentire l�accesso (14).
nel
prosieguo
si
vedr�
come
la
giurisprudenza
ha
calibrato
il
diritto
di
accesso alla
tutela
della
riservatezza
nelle
singole
fattispecie
ed i
risvolti
nel
caso
oggetto
dell�attenzione
del
presente
elaborato.
Il
lavoro
di
bilanciamento
appare
complesso e
difficoltoso, in quanto, pur facendo salve
le
disposizioni
del
Codice
della
Privacy, la
P.A. deve, comunque, tutelare
un altro principio
centrale: il
�diritto all�autodeterminazione informativa�
(15).
L�accesso
riguarda
esclusivamente
il
documento
amministrativo
cos�
come
definito
dall�art.
22:
�ogni
rappresentazione
grafica,
fotocinematografica,
elettromagnetica
o
di
qualunque
altra
specie
del
contenuto
di
atti,
anche
interni
o
non
relativi
ad
uno
specifico
procedimento,
detenuti
da
una
pubblica
amministrazione
e
concernenti
attivit�
di
pubblico
interesse,
indipendentemente
dalla
natura
pubblicistica
o
privatistica
della
loro
disciplina
sostanziale�.
Il
Legislatore
ha
optato per una
definizione
generale, senza
prodursi
in
un�elencazione
tassativa
e
puntuale
degli
atti
accessibili.
Ad
ogni
modo
si
tratta
di
atti
interni
alla
Pubblica
Amministrazione
o comunque
utilizzati
ai
fini
del-
l�attivit�
amministrativa, cos�
come, atti
di
un procedimento in fase
di
elaborazione,
non
necessariamente
provenienti
dall�Amministrazione,
purch�
intervenuti nel procedimento amministrativo.
Sul
punto,
per�,
�
la
giurisprudenza
che
ha
concretamente
stabilito
dei
tenza
n.
3015/2007,
ha
optato
per
la
seconda
tesi
individuata.
La
dottrina,
con
un�interpretazione
pienamente
condivisibile,
ha
sostenuto
che
se
il
giudizio
fosse
stato
pendente,
avrebbero
trovato
applicazione
le
disposizioni
contenute
all�art.
47
del
Codice
della
Privacy
concernente
il
trattamento
di
dati
sensibili
per
ragioni
di
giustizia,
mentre
quando
il
diritto
di
accesso
�
svincolato
da
esigenze
difensive
in
senso
stretto
si
applica
l�art.
22
della
L.
241/1990
(VILLECCo
A.,
il
diritto
di
difesa
tra
accesso
ai
documenti
con
dati
ultrasensibili
e
tutela
del
diritto
alla
riservatezza,
in
Famiglia
e
Diritto,
2008,
nn.
8-9,
pag.
829).
In
quest�ottica
altra
parte
della
dottrina,
seguendo
la
giurisprudenza
amministrativa
(Cons.
di
Stato,
sez.
VI, 9 gennaio 2004, n. 14), si
�
spinta
fino a
dire
che
il
diritto di
accesso �
autonomo, non dipendente
dalla
sorte
del
processo principale
e
dalla
stessa
possibilit�
di
istallazione
del
medesimo. Si
potrebbe,
addirittura
ritenere
che
l�accesso
debba
essere
consentito
anche
ad
un
atto
amministrativo
inoppugnabile,
se
vi
�
un interesse
personale, concreto, attuale
e
serio dell�istante
(TAr Lazio, sentenza
n. 1968/1998).
Autonomia
e
indipendenza
del
diritto di
accesso agli
atti
rispetto al
diritto di
agire
in giudizio non significa
che
il
titolare
acquisti
un nuovo ed autonomo potere
perch�
rimane
pur sempre
un diritto per sua
natura
strumentale, in quanto funzionale
al
soddisfacimento di
un interesse
ad esso sotteso (PozzAnI
P.,
il
diritto di
accesso tra riforma ed applicazione
giurisprudenziale: una nuova dinamica tra interesse
e
diritto, cit., pag. 4281).
Tutto questo per impedire che l�attivit� della P.A. diventi molto pi� lenta e molto meno efficiente.
(14) PozzAnI
P.,
il
diritto di
accesso tra riforma ed applicazione
giurisprudenziale: una nuova
dinamica tra interesse e diritto, cit., pag. 4281.
(15) PozzAnI
P., il
diritto di
accesso tra riforma ed applicazione
giurisprudenziale: una nuova
dinamica tra interesse e diritto, cit., pag. 4281.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
limiti
invalicabili
che
saranno
oggetto
delle
due
sentenze
del
TAr
Emilia
romagna
oggi
in
esame:
l�accesso
deve
essere
utilizzato
per
documenti
gi�
preesistenti
e
non
allo
scopo
di
promuovere
la
costituzione
di
nuovi
documenti
contenenti
informazioni
richieste
od
ottenere
informazioni
sullo
stato
di
un
procedimento
ovvero
il
nome
di
un
responsabile
(16).
L�art.
2
co.
2
del
D.P.r.
n.
184/2006
individua
quale
regola
generale
che
�la
Pubblica
amministrazione
non
�
tenuta
ad
elaborare
dati
in
suo
possesso
al
fine
di
soddisfare
le
richieste
di
accesso�
e,
in
definitiva,
l�accesso
pu�
riguardare
esclusivamente
documenti
preesistenti
e
sufficientemente
individuati.
Questo
riferimento
normativo
�
volto
a
tutelare
i
principi
di
efficienza
dell�attivit�
amministrativa
che,
per�,
incontrano
un
limite
nella
�leale
cooperazione
istituzionale�,
in
forza
della
quale
una
ragionevole
attivit�
di
elaborazione
non
pu�
essere
rifiutabile
(17).
Va
aggiunto, pur essendo intuitivo, che
l�accesso �
consentito ed �
esercitabile
fino a
quando la
P.A. ha
l�obbligo di
detenere
i
documenti
amministrativi
dei quali si chiede l�accesso.
4. il contrasto giurisprudenziale.
La
normativa
in
materia
di
diritto
di
accesso,
in
assenza
della
nuova
per
la
ricerca
dei
beni
da
pignorare,
spingeva
i
Consiglieri
di
Palazzo
Spada
a
confermare
la
sentenza
del
TAr
adito
che
consentiva
l�accesso
all�Anagrafe
Tributaria.
Vanno
ripercorsi
alcuni
dei
passaggi
argomentativi
della
sentenza
n.
2472/2014 della
sez. IV
del
Consiglio di
Stato - presa
a
modello fra
le
tante
sul
tema
-per
individuare
e
risolvere
i
conflitti
con
la
normativa
introdotta
con il
D.L. n. 132/2014:
�
sussistente
�uno stretto nesso di
pertinenza tra il
documento e
la tutela dell�interesse, in quanto i
documenti
fiscali
del
coniuge
risultavano
oggettivamente
utili
al
perseguimento
del
fine
di
tutela�
e
l�accesso
alla
documentazione
fiscale, reddituale
e
patrimoniale
del
coniuge
�
al
fine
di
difendere
il
proprio interesse
giuridico, attuale
e
concreto, la
cui
necessit�
di tutela � reale ed effettiva e non semplicemente ipotizzata.
Si
aggiunge, altres�, che
�con la modifica della l. n. 241/1990, operata
dalla l. n. 15/2005, �
stata codificata la prevalenza del
diritto di
accesso agli
atti
amministrativi
e
considerato
recessivo
l�interesse
alla
riservatezza
dei
terzi, quando l�accesso sia esercitato prospettando l�esigenza della difesa di
un interesse giuridicamente rilevante�.
ovviamente,
�l�istanza di
accesso deve
essere
motivata in modo ben pi�
rigoroso rispetto alla richiesta di
documenti
che
attengono al
richiedente: in
particolare, si
�
osservato che, fuori
dalle
ipotesi
di
connessione
evidente
tra
(16) Cons. di Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938.
(17) PozzAnI
P., il
diritto di
accesso tra riforma ed applicazione
giurisprudenziale: una nuova
dinamica tra interesse e diritto, cit., pag. 4281.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
diritto all�accesso ad una certa documentazione
ed esercizio proficuo del
diritto
di
difesa, incombe
sul
richiedente
l�accesso dimostrare
la specifica connessione
con
gli
atti
di
cui
ipotizza
la
rilevanza
a
fini
difensivi
e
ci�
anche
ricorrendo
all�allegazione
di
elementi
induttivi,
ma
testualmente
espressi,
univocamente
connessi
alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e
logicamente
intellegibili
in
termini
di
consequenzialit�
rispetto
alle
deduzione
difensive esplicabili�
(18).
Se
questo veniva
detto in via
di
principio, �nel
caso di
specie
la cura e
la tutela degli
interessi
economici
e
la serenit� dell�assetto familiare, soprattutto
nei
riguardi
dei
figli
minori
delle
parti
in causa, prevale
o quantomeno
deve
essere
contemperata
con
il
diritto
di
riservatezza
previsto
dalla
normativa
vigente
in materia di
accesso a tali
documenti
sensibili
del
coniuge. Va considerato
dirimente,
al
riguardo,
il
fatto
che
nella
specie
la
richiesta
di
accesso
sia provenuta dal
marito della controinteressata e
non da un quisque
de
populo
e
che
l�interesse
dello stesso, attuale
e
concreto, alla cura dei
propri
interessi
in giudizio si presentasse sicuramente qualificato�.
Di
questo primo orientamento appare
certamente
condivisibile
che, nel-
l�ottica
del
bilanciamento fra
il
diritto di
difesa
da
una
parte
e
il
diritto di
riservatezza
dall�altra,
possa
darsi
prevalenza
al
primo
nell�intento
di
salvaguardare
la
serenit�
familiare
e
la
solidit�
patrimoniale
delle
parti
in
causa,
anche
perch�,
come
correttamente
evidenziato
dai
giudici
di
Palazzo
Spada,
la
richiesta
di
accesso,
pur
non
pervenendo
dal
diretto
interessato,
proveniva
da
un membro della
famiglia
che, in via
di
principio, conosceva
il
patrimonio
di tutti i membri della stessa.
non
va
taciuto
che,
s�,
il
Consiglio
di
Stato
ammetteva
l�accesso,
ma
nella
sola
forma
della
visione
dei
documenti
senza
possibilit�
di
estrarre
copia,
poich�
il
regolamento del
Ministero delle
Finanze, stabiliva
che
la
documentazione
finanziaria,
economica,
patrimoniale
e
tecnica
di
persone
fisiche
e
giuridiche, gruppi, imprese
e
associazioni
�
sottratta
all�accesso, fatte
salve
le
richieste
del
titolare
dell�interesse
in via
di
principio generale, ferma
restando
la
visione
degli
atti
dei
procedimenti
amministrativi
la
cui
conoscenza
sia
necessaria
per la
cura
e
la
difesa
degli
interessi
giuridicamente
rilevanti
proprio
di coloro che ne fanno motivata richiesta.
La
pronuncia
del
Consiglio di
Stato si
inserisce
in un contesto giuridico
in cui, gi�
da
tempo, la
giustizia
amministrativa
aveva
affermato che
il
diritto
di
ottenere
l�ablazione
del
vincolo
matrimoniale
per
effetto
di
un�azione
di
nullit�
o di
divorzio �
da
considerare
un diritto della
personalit�
come
anche
il
diritto a
chiedere
la
separazione
ogni
qual
volta
si
concreti
una
situazione
tale
da
rendere
oggettivamente
intollerabile
la
prosecuzione
della
convivenza.
(18) Cons. di Stato, sez. VI, 15 marzo 2013, n. 1568.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
Un
tempo,
il
favor
matrimonii
e
il
preminente
calore
dell�unit�
familiare
avrebbe
potuto contrastare
tale
conclusione, ma
l�evoluzione
del
costume
sociale
e
della
stessa
legislazione
fa
emergere
anche
all�interno della
coppia
coniugale
i
valori
della
personalit�
di
ciascun
coniuge
dando
decisivo
rilievo
alla
tutela di ciascuno di essi e ai rispettivi spazi di libert� (19).
Tale
sentenza
interveniva, per�, in un momento antecedente
all�introduzione
della
normativa
in
esame,
che,
senza
possibili
dubbi
interpretativi,
estende
la
procedura
autorizzativa
anche
ai
processi
in materia
di
famiglia, in
quanto l�aspetto economico patrimoniale
�
l�ambito pi� conflittuale
e
poich�
si
vogliono
tutelare
anche
gli
interessi
dei
figli
minori
destinatari
e
beneficiari
dell�assegno di mantenimento.
Il
TAr
Emilia-romagna,
richiamando
e
dando
vigore
alla
normativa
sull�accesso cos�
come
qualificabile
ante
2014, precisa
che
�il
diritto di
accesso
debba
comunque
prevalere
sull�esigenza
di
riservatezza
di
terzi,
quando
viene
esercitato
per
consentire
la
cura
o
la
difesa
processuale
di
interessi
giuridicamente
protetti
e
quando
esso
concerne,
come
nella
specie,
documenti
amministrativi
indispensabili
a tali
fini, la cui
esigenza non pu� essere
altrimenti
soddisfatta�. Eppure
il
quadro normativo e
giurisprudenziale
�
mutato
dalle
modificazioni
apportate
al
Codice
di
Procedura
Civile
dal
D.L.
n.
132/2014
convertito
con
la
L.
n.
162/2014
e
non
pu�
ritenersi
che
quest�ultima
normativa
abbia
esclusivamente
ampliato i
poteri
istruttori
del
giudice
della
cognizione,
avendo
una
successiva
modifica
permesso
l�accesso
diretto
all�interessato,
senza il tramite dell�Ufficiale Giudiziario.
Il
TAr evidenzia, correttamente, che
�la scelta di
subordinare
la possibilit�
di
ricerca
telematica
da
parte
dei
soggetti
direttamente
interessati
in
tali
nuove
controversie
alla
previa
autorizzazione
del
Presidente
del
tribunale
risulta, oltre
che
del
tutto coerente
con quanto originariamente
previsto per
il
procedimento di
pignoramento, anche
del
tutto ragionevole, tenuto conto, da
un lato dell�indiscussa autorevolezza, imparzialit� e
cognizione
di
causa del-
l�organo autorizzante
e, dall�altro lato, della particolare
importanza e
delicatezza
delle
controversie
in
dette
materie
(e,
in
particolare,
di
quelle
in
materia
di
famiglia)
che
impongono
una
pi�
attenta
tutela
di
tutte
le
posizioni
in esse
coinvolte; esigenza, questa, che
mal
si
concilierebbe
con la possibilit�
di
utilizzo indiscriminato delle
banche
dati
telematiche
da parte
dei
contendenti
della lite sottostante�.
�
solo con questa
recentissima
normativa
che
il
legislatore
ha
dato concreta
ed
equilibrata
attuazione
a
detta
esigenza
di
contemperamento
tra
accesso
e
riservatezza,
che
con
la
normativa
sull�accesso
e
con
il
Codice
della
Privacy
poteva qualificarsi come mero principio informatore.
(19) VILLECCo
A., il
diritto di
difesa tra accesso ai
documenti
con dati
ultrasensibili
e
tutela del
diritto alla riservatezza, cit., pag. 829.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
A
parere
di
chi
scrive, non si
pu� non evidenziare
che
la
procedura
per il
rilascio
dell�autorizzazione,
nella
prassi,
viene
evasa
in
tempi
ragionevoli
e
non
eccessivamente
lunghi
ed
�
economicamente
accessibile
(20),
certamente
non
paragonabile
alle
tempistiche
ed
ai
costi
di
una
causa
civile.
Appare,
quindi, irragionevole
ed incomprensibile
l�attivazione
di
un giudizio amministrativo
sicuramente
meno
conveniente
sotto
il
profilo
temporale
e
sotto
il
profilo
economico.
oltre
al
dato letterale
della
nuova
normativa, che
impedisce
a
chiare
lettere
la
possibilit�
di
applicare
il
diritto di
accesso cos�
come
previsto dall�art.
22, vi
�
un altro ed ulteriore
elemento che
impedisce
l�accesso diretto:
il
concetto
di documento ai sensi della L. n. 241/1990.
La
giurisprudenza
di
legittimit�
ha
avuto modo di
chiarire
che
solo i
documenti
preesistenti
e
specificatamente
individuati
possono essere
oggetto di
accesso,
ma
fino
a
che
punto
le
informazioni
contenute
all�Anagrafe
Tributaria
fungono da vero e proprio documento amministrativo preesistente?
non a
caso viene
utilizzato il
termine
�informazione�, poich�
le
informazioni
non
hanno
la
consistenza
di
un
documento,
presupponendo
un�attivit�
di
analisi
ed elaborazione
di
dati
e
nozioni, non integranti
quel
�documento
amministrativo�
che
solo costituisce
l�oggetto del
diritto di
accesso
ex
L. n.
241/1990. In tal
senso, come
gi�
anticipato, si
�
espressa
nel
tempo la
giurisprudenza
di
merito
e
di
legittimit�,
chiarendo
che
�il
diritto
di
accesso
si
esercita con riferimento ai
documenti
amministrativi
materialmente
esistenti
al
momento della richiesta e
detenuti
alla stessa data da una Pubblica amministrazione.
[�]
la
Pubblica
amministrazione
non
�
tenuta
ad
elaborare
dati
in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso�
(21).
Per
evadere
la
richiesta
del
coniuge
�
necessario
un
vero
e
proprio
fa-
cere
dell�operatore
amministrativo:
l�analisi
dei
rapporti,
l�individuazione
di
quelli
utili
all�istanza
dell�interessato
e
la
conseguente
produzione
di
un
documento
ad
hoc.
Da
ci�
si
desume
che
il
funzionario
compie
una
vera
e
propria
attivit�
di
selezione
delle
informazioni,
la
conseguente
estrapolazione
e
rielaborazione
delle
nozioni
utili
al
richiedente
e
l�inserimento
delle
stesse
in
un
documento
apposito,
nuovo
ed
autonomo.
A
maggior
ragione
non
si
tratta
di
facere
meramente
strumentale,
quale
l�estrarre,
il
fotocopiare
ed
il
mettere
a
disposizione
del
richiedente
i
documenti,
essendo,
piuttosto,
un�attivit�
valutativa
e
ricostruttiva
di
un
documento
nuovo,
quindi,
fuori
dai
limiti
oggettivi
posti
dalla
241/1990
e
richiamati
a
pi�
riprese
dalla
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
(22).
(20) Per l�istallazione
del
giudizio �
richiesta
esclusivamente
una
marca
da
bollo di
� 43,00, alla
quale dovranno aggiungersi le spese legali.
(21) TAr Campania napoli, sez. VI, 8 marzo 2016, n. 1231.
(22) Cons. di Stato, sez. VI, 25 settembre 2006, n. 5636.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
5. Conclusioni.
Per concludere, lasciando il
passo alle
parole, pi� pregnanti
e
gi�
ampiamente
indagate, delle
sentenze
del
TAr Emilia-romagna
che
si
consiglia
di
leggere, appare
doveroso evidenziare
come
il
Tribunale
Amministrativo emiliano-
romagnolo si
sia
fatto portatore
dell�interpretazione
della
nuova
normativa,
chiara, precisa e non trascurabile.
Ad avviso di
chi
scrive, questa
nuova
interpretazione
giurisprudenziale
non
entra
drasticamente
in
conflitto
con
la
L.
n.
241/1990
in
materia
di
accesso
n�
con i
precedenti
orientamenti
giurisprudenziali, poich�
da
sempre
intento
del
legislatore
e
dei
giudici
�
stato quello di
garantire
il
diritto di
accesso nel
rispetto dei
presupposti
e
dei
requisiti
tassativamente
prescritti
dalla
legge. In
questo senso, infatti, il
diritto di
accesso, quale
espressione
del
pi� generale
principio di
trasparenza
al
quale
deve
tendere
la
P.A., �
stato consentito esclusivamente
ai
portatori
di
un interesse
personale, concreto ed attuale, anche
al
fine
di
non incidere
negativamente
su un altro assioma
per l�attivit�
amministrativa:
il
buon
andamento,
escludendo,
quindi
il
cd.
accesso
generalizzato
che avrebbe rallentato l�operare dei funzionari pubblici.
Cos�
come, sempre
nell�ottica
di
tutela
dei
principi
costituzionali
sanciti
all�art.
97
Cost.,
l�accesso
�
stato
consentito
esclusivamente
ai
documenti
preesistenti
e
formalizzati, escludendo tutte
quelle
attivit�
volte
alla
produzione
di
un documento ad hoc.
Da
ultimo, poi, con l�introduzione
del
Codice
Privacy, �
stato necessario
intraprendere
un difficile
gioco di
bilanciamento fra
interessi:
seppur la
giurisprudenza
ha
unanimemente
ritenuto prevalente
il
diritto di
difesa
a
quello di
riservatezza
del
controinteressato
che
poteva
sentirsi
leso
dall�accesso
al
provvedimento
che
lo riguardava, �
sempre
stata
necessaria
un�analisi
ed una
valutazione
ponderata caso per caso.
non
pu�
parlarsi
di
vera
e
propria
collisione
fra
la
nuova
normativa
in
materia
di
ricerca
dei
beni
da
pignorare
e
quella
sul
diritto di
accesso, poich�,
in questo caso, il
bilanciamento di
interessi
�
stato posto in essere, in via
preliminare,
dal
legislatore, il
quale
ha
ritenuto di
dover dar prevalenza
al
diritto
di
riservatezza
ed anzi
ha
permesso l�accesso, seppur mediato all�intervento
del
Presidente
del
Tribunale, ad una
documentazione
che
non aveva
tutti
i
canoni
richiesti
dall�art.
22
della
L.
n.
241/1990
-essendo
stata
qualificata
come
informazione - arrivando, quindi, ad ampliare il novero dei dati accessibili.
A
maggior ragione, la
normativa
tributaria, confermata
dalla
giurisprudenza
amministrativa, ammetteva
il
diritto di
accesso, ma
impedendo la
possibilit�
di
estrarre
copia,
quindi
limitando,
fin
dall�origine,
il
diritto
di
accesso
all�Anagrafe
Tributaria,
salvaguardando
il
diritto
alla
riservatezza
da
possibili
pregiudizi che la copia o la trascrizione avrebbero potuto cagionare (23).
Con
la
nuova
normativa
l�accesso
non
�
stato
limitato,
ma
anzi
�
stato
notevolmente ampliato, quantomeno nella sostanza.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
non si
pu� neanche
trascurare
che, come
evidenziato in precedenza, la
procedura
di
rilascio dell�autorizzazione
da
parte
del
Presidente
del
Tribunale
non richiede
tempistiche
lunghe
e, anzi, probabilmente
molto pi� celeri
di
un
eventuale
ricorso innanzi
al
TAr, che, tra
l�altro, porta
sempre
con s�
elevato
rischio di insuccesso.
non resta
che
monitorare
le
tempistiche
e
la
diffusione
dell�applicazione
degli
artt. 492 bis
c.p.c. - 155 quinquies
e
sexies
disp. att. c.p.c. ed attendere
eventuali
e
successive
pronunce
giurisprudenziali
per
poter
comprendere
a
pieno la portata del cambiamento.
tribunale
Amministrativo
Regionale
per
la
emilia
Romagna,
Sez.
I,
sentenza
2
febbraio
2017
n.
64
-Pres.
Di
nunzio,
est.
Giovannini
-omissis
(avv.
D.
Abram)
c.
Agenzia
delle
Entrate
- Direzione regionale dell�Emilia romagna (avv. St. L. Paolucci).
FATTo e DIrITTo
riferisce
l�odierno
ricorrente
di
avere
a
suo
tempo
proposto
ricorso
dinanzi
al
Tribunale
civile
di
Bologna
al
fine
di
ottenere
sentenza
dichiarativa
della
separazione
personale
dalla
moglie.
Al
fine
di
tutelare
i
propri
diritti
e
interessi
nei
confronti
della
consorte, costituitasi
in quel
giudizio chiedendo al
Tribunale
di
porre
a
carico del
marito un assegno di
mantenimento per
s�
e
per
i
due
figli,
ricorrente,
ritenendo
oltremodo
eccessivo
l�importo
di
detto
assegno,
chiedeva
all�Agenzia
delle
Entrate
di
potere
accedere
ai
documenti
fiscali
della
moglie
e
del
figlio
maggiorenne, e, in particolare, oltre
alle
dichiarazioni
dei
redditi
presentate
recentemente
dai
medesimi,
anche
alle
��
comunicazioni
inviate
da
tutti
gli
operatori
finanziari
dell�Anagrafe
tributaria
-sezione
Archivio
dei
rapporti
finanziari
-relative
ai
rapporti
continuativi,
alle
operazioni
di natura finanziaria ed ai rapporti di qualsiasi genere�� riconducibili alla moglie.
Con l�atto introduttivo del
presente
giudizio, il
ricorrente
ha
chiesto pronuncia
dichiarativa
dell�illegittimit�
del
silenzio serbato dall�Agenzia
delle
Entrate
riguardo alla
predetta
istanza
di
accesso.
In
seguito
-sopraggiunto
il
parziale
diniego
espresso
di
accesso
da
parte
dell�Agenzia
delle
Entrate,
Direzione
regionale
dell�Emilia-romagna,
mediante
il
quale
si
negava
unicamente
l�ostensione
delle
comunicazioni
e
dei
dati
relativi
ai
rapporti
finanziari
del
coniuge
contenuti
nella
Sezione
Archivio
dei
rapporti
finanziari
dell�Anagrafe
Tributaria
-il
ricorrente
presentava
motivi
aggiunti,
con
essi
contestualmente
chiedendo
pronuncia
dichiarativa
sia
dell�illegittimit�
del
diniego parziale
di
accesso sia
del
proprio diritto ad accedere
anche
di
tali
atti. Tale
pretesa
�
basata
su motivi
in diritto rilevanti:
violazione
degli
artt. 22, 24 e
25 L.
n. 241 del
1990;
dell�art. 5 del
D.M. n. 603 del
1996;
violazione
del
principio di
trasparenza
dell�azione
amministrativa;
eccesso di
potere
per carenza
di
istruttoria, manifesta
illogicit�,
travisamento dei fatti e contraddittoriet�.
Si
�
costituita
in giudizio Agenzia
delle
Entrate
- Direzione
regionale
per l�Emilia-romagna
-chiedendo la
reiezione
di
ambedue
i
ricorsi, in quanto infondati, ritenendo non esistente, nel
(23) PozzAnI
P., il
diritto di
accesso tra riforma ed applicazione
giurisprudenziale: una nuova
dinamica tra interesse e diritto, cit., pag. 4281.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
caso in esame, alcun diritto di
accesso del
richiedente
in relazione
ai
dati
contenuti
nell�Archivio
dei rapporti Finanziari dell�Anagrafe
Tributaria.
Alla
camera
di
consiglio del
giorno 23 novembre
2016, la
causa
�
stata
chiamata
ed �
stata
quindi trattenuta per la decisione come indicato nel verbale.
Il
Collegio osserva, in via
preliminare, che
il
ricorso principale
deve
essere
dichiarato improcedibile
per sopravenuta
carenza
di
interesse, essendo venuta
meno, nelle
more
dell�azione,
l�inerzia
dell�Agenzia
delle
Entrate
Direzione
regionale
dell�Emilia
romagna, avendo essa
adottato la
nota
in data
12/9/2016, con la
quale, in riscontro all�istanza
di
accesso presentata
dal
ricorrente
in data
22/6/2016, ha
rifiutato l�ostensione
di
solo parte
della
documentazione
richiesta, concernente
i
dati
e
i
documenti
relativi
ai
rapporti
finanziari
della
moglie
del
richiedente
contenuti
nell�Archivio dei
rapporti
finanziari
dell�Anagrafe
Tributaria. Pertanto,
sempre
in via
preliminare, anche
il
ricorso per motivi
aggiunti
deve
essere
dichiarato
in parte
qua improcedibile
per sopravvenuta
carenza
di
interesse, avendo l�Agenzia
delle
Entrate
accondisceso
all�ostensione
di
tutti
i
restanti
dati
e
documenti
fiscali
in possesso della
stessa
riguardanti
la
moglie
e
il
figlio
maggiorenne
del
ricorrente.
resta,
quindi,
da
decidere
unicamente
la
questione
relativa
all�ostensibilit�
o
meno
dei
suddetti
dati
e
documenti
relativi
ai
rapporti
finanziari
della
moglie
del
richiedente
contenuti
nella
Sezione
Archivio dei
rapporti
finanziari
dell�Anagrafe
Tributaria. L�Agenzia
delle
Entrate
ha
motivato il
diniego opposto
al
ricorrente
sul
presupposto
che,
avendo
l�art.
155
sexies
disp.
att.
del
codice
di
procedura
civile
esteso le
disposizioni
in materia
di
ricerca
con modalit�
telematiche
dei
beni
da
pignorare
anche
ai
procedimenti
in
materia
di
diritto
di
famiglia,
per
effetto
di
tale
richiamo
��l�accesso alle
informazioni
contenute
nell�Archivio dei
rapporti
finanziari
deve
ritenersi
possibile
esclusivamente
in presenza
di
preventiva
ed apposita
autorizzazione
rilasciata
dal-
l�Autorit�
giudiziaria��
e,
nello
specifico
dal
Presidente
del
tribunale
presso
cui
pende
la
causa
di
separazione
personale. Di
contrario avviso �
l�odierno ricorrente, il
quale, fondando
il
proprio ragionamento sul
presupposto che
il
diritto di
accesso debba
comunque
prevalere
sull�esigenza
di
riservatezza
di
terzi
quando viene
esercitato per consentire
la
cura
o la
difesa
processuale
di
interessi
giuridicamente
protetti
e
quando esso concerne, come
nella
specie,
documenti
amministrativi
indispensabili
a
tali
fini, la
cui
esigenza
non pu� essere
altrimenti
soddisfatta, perviene
alla
conclusione
circa
la
piena
accessibilit�
ai
suddetti
documenti. Tale
prevalenza
del
diritto di
accesso deve
essere
riconosciuta
anche
nelle
controversie
in materia
di
famiglia
e, nello specifico, nella
causa
di
separazione
fra
i
coniugi
sottostante
l�istanza
di
accesso,
sussistendo
tutti
i
presupposti
di
legge
e
sussistendo
altres�,
tutti
gli
elementi
che
sono stati
individuati
dalla
giurisprudenza
per consentire
all�interessato di
dimostrare
la
capacit�
economica
e
patrimoniale
del
coniuge
o
del
convivente
more
uxorio,
mediante
l�accesso
alle
comunicazioni
contenute
nel
suddetto Archivio informatico dei
rapporti
finanziari. Secondo
la
tesi
del
ricorrente
non costituisce
ostacolo all�ostensione
di
tali
dati
quanto dispone
l�art. 24 L. n. 241 del
1990, posto che, in riferimento alle
limitazioni
del
diritto all�accesso
contenute
nella
suddetta
norma, il
Consiglio di
Stato ha
autorevolmente
stabilito che
��la
cura
e
la
tutela
degli
interessi
economici
e
della
serenit�
dell�assetto familiare
soprattutto nei
riguardi
dei
figli
minori
delle
parti
in causa
prevale
o quantomeno deve
essere
contemperata
con il
diritto alla
riservatezza
previsto dalla
normativa
vigente
in materia
di
accesso a
tali
documenti
sensibili
del
coniuge..�
(Cons. Stato sez. IV, 2014 n. 2472). Secondo l�instante, detta
decisione
stabilisce
l�oggettiva
prevalenza, in ogni
caso, del
diritto di
accesso del
coniuge
ai
dati
e
alle
informazioni
relativi
ai
rapporti
finanziari
dell�altro
coniuge
contenuti
nell�Archivio
dei
rapporti
finanziari,
rispetto
alla
riservatezza
dei
dati
personali
in
detta
banca
dati
contenuti.
ConTEnzIoSo
nAzIonALE
n�
la
difesa
del
ricorrente
�
dell�avviso
che
tale
quadro
normativo
e
giurisprudenziale
sia
mutato
a
seguito delle
modificazioni
apportate
al
codice
di
procedura
civile
dal
D.L. n. 132 del
2014 convertito dalla
L. n. 162 del
2014, specie
con riferimento all�introduzione
degli
artt.
492
bis
e
155
sexies,
in
quanto
tali
nuove
norme
a
suo
dire
dispongono
unicamente
��un
ampliamento dei
poteri
istruttori
del
giudice
della
cognizione
gi�
previsti
dal
codice
di
procedura
civile��
(v.
ric.
aggiuntivo
pag.
9),
senza
porre
alcuna
limitazione
al
diritto
di
accesso.
Il
Collegio ritiene
non persuasive
le
argomentazioni
esposte
dal
ricorrente, risultando invece
del
tutto condivisibile
la
tesi
difensiva
dell�amministrazione
resistente, propugnata
dall�Avvocatura
erariale.
Le norme che in questa sede interessano e rilevano recitano rispettivamente:
-art. 492 bis
c.p.c.
�su istanza del
creditore, il
presidente
del
tribunale
del
luogo in cui
il
debitore
ha la residenza, il
domicilio la dimora o la sede, verificato il
diritto della parte
istante
a procedere
ad esecuzione
forzata, autorizza la ricerca con modalit� telematiche
dei
beni
da
pignorare��.
-art.
155
sexies
disp.
att.
c.p.c.
�le
disposizioni
in
materia
di
ricerca
con
modalit�
telematiche
dei
beni
da pignorare
si
applicano anche
per
l�esecuzione
del
sequestro conservativo e
per
la
ricostruzione
dell�attivo
e
del
passivo
nell�ambito
di
procedure
concorsuali
di
procedimenti
in materia di famiglia e di quelli relativi alla gestione di patrimoni altrui�.
Il
Collegio ritiene
che
dalla
lettera
e
dalla
ratio
delle
riportate
nuove
disposizioni
del
codice
di
procedura
civile
si
evinca
chiaramente
che:
a) l�ampliamento ad ulteriori
controversie
- in
materie
particolarmente
rilevanti
e
delicate
quali
sono certamente
le
procedure
fallimentari
o
comunque
concorsuali, i
rapporti
familiari
e
la
gestione
di
patrimoni
altrui
- della
possibilit�
di
effettuare
ricerche
con modalit�
telematiche, �
finalizzata
ad ampliare
i
poteri
istruttori
del
giudice
ordinario anche
riguardo a
tali
nuove
controversie;
b) l�accesso ai
dati
ricavabili
da
ricerche
effettuate
con modalit�
telematiche
(tra
le
quali
�
inclusa
certamente
anche
la
ricerca
telematica
da
effettuarsi
presso il
Settore
Archivio dei
rapporti
finanziari
dell�Anagrafe
tributaria),
da
parte
dei
contendenti
della
controversia
civile
sottostante, necessita
di
previa
autorizzazione
del
Presidente
del
Tribunale;
ci�
sia
nell�ipotesi
originaria
di
pendenza
di
un
procedimento esecutivo di
pignoramento, sia
in riferimento alle
nuove
cause
(tra
le
quali
vi
sono
quelle
in
materia
di
famiglia)
certe
destinatarie
dell�ampliamento
dei
poteri
istruttori
del
giudice
ordinario voluto dal
legislatore;
c) la
scelta
di
subordinare
la
possibilit�
di
ricerca
telematica
da
parte
dei
soggetti
direttamente
interessati
in tali
nuove
controversie, alla
previa
autorizzazione
del
Presidente
del
Tribunale
risulta,
oltre
che
del
tutto
coerente
con
quanto
originariamente
previsto
per
il
procedimento
di
pignoramento,
anche
del
tutto
ragionevole,
tenuto
conto,
da
un
lato
dell�indiscussa
autorevolezza,
imparzialit�
e
cognizione
di
causa
dell�organo
autorizzante
e, dall�altro lato, della
particolare
importanza
e
delicatezza
delle
controversie
in
dette
materie
(e,
in
particolare,
di
quelle
in
materia
di
famiglia)
che
impongono
una
pi�
attenta
tutela
di
tutte
le
posizioni
in esse
coinvolte;
esigenza, questa, che
mal
si
concilierebbe
con la
possibilit�
di
utilizzo indiscriminato delle
suddette
banche
dati
telematiche
da
parte
dei
contendenti
della
lite
sottostante;
d) quale
ulteriore
conseguenza
delle
precedenti
considerazioni
deriva
che,
stante
l�accertata
necessit�
di
previa
autorizzazione
delle
suddette
ricerche
con
modalit�
telematica
nell�ambito
del
processo
civile
pendente
relativamente
ad
una
delle
riferite
tipologie
di
controversie, tale
autorizzazione
deve
necessariamente
essere
richiesta
anche
nel
caso in cui
gli
stessi
diretti
interessati
intendano agire
esternamente
alla
causa
civile
che
li
vede
coinvolti,
avvalendosi
dell�istituto
dell�accesso
di
cui
agli
artt.
22
e
ss
L.
n.
241
del
2000
ed eventualmente
dell�azione
ex art. 116 cod. proc. amm. per ottenere
l�ostensione
di
docu
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2017
menti
contenuti
in una
banca
dati
telematica. Diversamente
opinando, infatti, si
perverrebbe
all�illogica
conclusione
(certamente
non voluta
dal
legislatore) che
la
nuova
disciplina
autorizzatoria
della
ricerca
con modalit�
telematiche
sia, di
fatto, inutiliter
data, in concreto ben
potendo le
parti
in causa
in quelle
controversie, aggirare
l�ostacolo dell�autorizzazione
presentando
direttamente
(come
�
avvenuto
nella
specie)
istanza
di
accesso
alla
competente
Agenzia
delle Entrate.
oltre
a
ci�, il
Collegio ritiene
che
le
considerazioni
svolte
dal
ricorrente
neppure
possano essere
condivise
laddove
esse
citano - asseritamente
in favore
della
propria
tesi
- la
sentenza
della
quarta
sezione
del
Consiglio di
Stato 14/5/2014 n. 2472. In disparte
la
considerazione,
pur non irrilevante, che
la
suddetta
decisione
non tratta
e
quindi
non applica, evidentemente
ratione
temporis
(il
ricorso
in
primo
grado
�
stato
presentato
al
T.A.r.
Lazio
nel
2013)
la
nuova
normativa
del
codice
di
procedura
civile, il
Collegio osserva, in riferimento al
passo
della
sentenza
gi�
riportato in narrativa, che
i
giudici
di
Palazzo Spada
non affermano che
il
diritto di
accesso delle
parti
in causa
nelle
cause
di
separazione
e/o di
divorzio debba
sempre
e
comunque
prevalere
sul
contrapposto diritto alla
riservatezza
del
coniuge
riguardo alla
divulgazione
di
tali
documenti
�sensibili�
contenuti
nella
Sezione
Archivio dei
rapporti
finanziari
dell�Anagrafe
Tributaria. Il
Consiglio di
Stato sostiene, invece, che
vi
siano anche
casi
nei
quali
la
tutela
dei
diritti
del
soggetto richiedente
l�accesso debba
��essere
contemperata
con il
diritto alla
riservatezza
previsto dalla
normativa
vigente
in materia
di
accesso a
tali
documenti
�sensibili�
del
coniuge�. ritiene
conclusivamente
il
Collegio che
proprio mediante
la
nuova
normativa
introdotta
nel
codice
di
procedura
civile,
il
legislatore
abbia
dato
concreta
ed equilibrata
attuazione
a
detta
esigenza
di
contemperamento tra
accesso e
riservatezza, indicata
dal
Consiglio
di
Stato
nella
citata
decisione,
ma
da
ritenersi
gi�
presente,
quale
principio
informatore,
sia
nella
disciplina
dell�accesso
contenuta
nella
L.
n.
241
del
1990
sia
nel
D.
Lgs. n. 196 del 2003 (c.d. �Codice della privacy�).
Per le suesposte ragioni il ricorso per motivi aggiunti � in parte respinto.
Sussistono giusti
motivi, in relazione
alla
novit�
della
principale
questione
esaminata
ed alle
oscillazioni
giurisprudenziali
(anche
di
questo
T.A.r.)
in
materia,
per
disporre
l�integrale
compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il
Tribunale
Amministrativo regionale
per l'Emilia
- romagna
(Sezione
Prima), definitivamente
pronunciando sul
ricorso principale
e
sul
ricorso per motivi
aggiunti, come
in epigrafe
proposti:
A)
dichiara
improcedibile
per
sopravvenuta
carenza
di
interesse
il
ricorso
principale;
B)
in
parte
dichiara
improcedibile
ed
in
parte
respinge
il
ricorso
per
motivi
aggiunti;
C)
Spese
compensate.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
(...)
Cos� deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2016.
ParerIdelComItatoConsultIvo
Interpretazione
della
normativa
sulle
preclusioni
per
la
ammissione
alla
procedura
di
chiamata
dei
docenti
universitari
Parere
del
18/11/2015-520461-520462, al 20034/2015, avv. Federico
Basilica
Il
Politecnico
di
Torino
ha
chiesto
un
parere
in
merito
ai
procedimenti
di
chiamata
dei
docenti
universitari,
con
particolare
riguardo
alla
portata
applicativa
della
norma
posta
dall'art.
18
della
legge
n.
240/2010
che
-nel
disciplinare
i
requisiti
di
ammissione
alla
procedura
di
chiamata
dei
professori
preclude
la
partecipazione
di
coloro
che
abbiano
un
grado
di
parentela
o
di
affinit�,
fino
al
quarto
grado
compreso,
con
un
professore
appartenente
al
dipartimento
o
alla
struttura
che
effettua
la
chiamata
ovvero
con
il
rettore,
il
direttore
generale
o
un
componente
del
consiglio
di
amministrazione
dell'ateneo.
Si
chiede,
in
particolare,
di
chiarire
se
tale
preclusione
possa
essere
estesa
anche
ai
coniugi
e
ai
conviventi, che
non sono contemplati
dalla
norma
e
che
dunque
- stando al
dato letterale
- potrebbero in linea
teorica
partecipare
alla
procedura,
in
quanto
per
essi
la
normativa
non
prevede
espressamente
una
causa di esclusione.
L'Universit�
conosce
l'indirizzo
giurisprudenziale
rigoroso
espresso
dalla
Sesta
Sezione
del
Consiglio
di
Stato
con
sentenza
del
4
marzo
2013,
n.
1270,
che
estende
ai
coniugi
l'incompatibilit�,
ma
ha
chiesto
all'Avvocatura
distrettuale
di
Torino
un
approfondimento
in
ordine
alla
fondatezza
della
soluzione
contraria
che
predilige
l'interpretazione
restrittiva
della
norma
fondata
sul
dato
letterale.
Negli
stessi
termini
si
�
espresso il
Ministero, sollecitato ad esprimere
il
suo avviso data
la
rilevanza
della
questione, spiegando di
essersi
"adeguato
all'interpretazione
del
consiglio
di
stato,
pur
non
condividendola"
e
chiedendo
a
quest'Avvocatura
di
valutare
"la possibilit� di
sostenere
il
differente
orientamento sopra esposto volto ad escludere
il
rapporto di
coniugio dalle
ipotesi
di
inconipatibilit� di
cui
all'art. 18, comma 1�
della
legge
citata
(nota
7 luglio 2015, n. 8071).
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Si
pone
dunque
un problema
di
esatta
individuazione
della
portata
applicativa
della
disposizione
in esame
che
non pu� prescindere
dalla
preliminare
verifica
della
ratio
giustificatrice
del
divieto,
che
guarda
alla
posizione
del
candidato prima
anche
che
alla
posizione
di
chi
potrebbe
favorirlo. Infatti, la
norma
in esame
non impone
un obbligo di
astensione
(e
correlativamente
non
consente
la
ricusazione) del
componente
dell'organo collegiale
o del
titolare
dell'organo
monocratico
che
in
ragione
del
legame
di
parentela
o
affinit�
versi
in
situazione
di
incompatibilit�
con
un
candidato,
ma
piuttosto
pone
un
divieto
di
partecipazione
alla
procedura
selettiva
in
capo
a
quest'ultimo,
idonea
ad
eliminare
in radice
il
sospetto di
possibili
deviazioni
della
procedura
selettiva
dal
modello
legale,
volte
a
favorire
i
parenti
di
professori
o
amministratori
delle universit�.
Quindi
si
pu�
concludere
che
il
divieto
in
questione
trova
fondamento
non solo e
non tanto nell'esigenza
di
assicurare
il
pieno rispetto dei
principi
di
imparzialit�
e
di
buon andamento della
pubblica
amministrazione
(gi�
assicurati
dagli
obblighi
di
astensione
e
ricusazione
previsti
in
via
generale
dagli
artt. 51 e
52 c.p.c. e, per le
commissioni
di
concorso, dall'art. 11 del
DPR 9
maggio 1994, n. 487), ma
anche
e
soprattutto nell'esigenza
di
salvaguardare
l'immagine, la
reputazione
e
il
decoro delle
Universit�, offuscati
in passato da
non infrequenti
e
biasimevoli
fenomeni
di
"nepotismo"
o di
c.d. "familismo
universitario"
(come
testualmente
definiti
dal
Consiglio di
Stato nella
citata
sentenza 4 marzo 2013, n. 1270).
Alla
luce
di
quanto esposto, dunque, �
parere
di
quest'Avvocatura
che
il
divieto di
partecipazione
sancito dall'art. 18 �
principalmente
volto ad assicurare
che
le
procedure
di
chiamata
dei
professori
universitari
siano non solo e
in concreto
imparziali
e
obbiettive, ma
anche
e
soprattutto che
appaiano tali;
e,
secondo
un
presunzione
legislativa
assoluta,
tali
non
possono
ritenersi
quelle
nelle
quali
certi
legami
con soggetti
che
operano all'interno della
stessa
universit�
possono
far
sorgere
anche
solo
il
sospetto
di
fenomeni
di
"nepotismo".
Dunque
la
norma
vuole
scongiurare
non solo un pericolo in concreto di
alterazione
dell'imparzialit�, ma anche un pericolo in astratto.
Tanto
premesso
sembra,
anzitutto,
difficile
contestare
la
fondatezza
delle
ragioni
che
hanno portato il
Consiglio di
Stato ad affermare
che
"in disposizione
in questione
va considerata nel
senso che
include
anche
il
caso di
coniugio
come situazione genetica della medesima incompatibilit�".
Questa
incompatibilit�
discende
infatti
dal
possibile
affievolimento
del
principio di
eguaglianza
e
della
conseguente
lesione
della
par
condicio tra
i
candidati, che
deriva
inevitabilmente
dalla
familiarit�
esistente
tra
giudicato e
giudicante. Il
criterio della
par
condicio
tra
i
candidati
costituisce
una
diretta
applicazione
di
alcuni
precetti
costituzionali, quali
il
principio di
uguaglianza
nonch�
specialmente
di
quelli
del
buon
andamento
e
dell'imparzialit�
della
pubblica
amministrazione, la
quale
deve
operare
le
proprie
valutazioni
senza
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
lasciare
alcuno
spazio
a
rischi
di
condizionamenti
esterni.
Pertanto,
tale
criterio
assume
una
valenza
generale
ed incondizionata
e
in quanto tale
deve
essere
tutelato, mirando esso ad assicurare
la
piena
trasparenza
di
ogni
pubblica
procedura
selettiva
e
costituendone
uno
dei
cardini
portanti
(come
chiarito
in
molteplici
decisioni
e
da
ultimo
in
modo
assai
chiaro
da:
Consiglio
di
Stato,
Adunanza Plenaria, sent. 20 novembre 2013, n. 26).
�
chiaro,
quindi,
che
l'incompatibilit�
affermata
dal
Consiglio
di
Stato
nella
sentenza
del
4 marzo 2013, n. 1270, diretta
a
tutelare
la
par
condicio tra
i
candidati, muove
dal
concetto di
"familiarit�", che
trova
certamente
la
sua
massima
intensit�
nei
confronti
del
coniuge, tenuto conto del
suo obbligo di
coabitazione
(ex
art.
143
c.c.).
D'altra
parte
sarebbe
del
tutto
irragionevole
proclamare
l'incompatibilit�
per gli
affini
e
non per il
coniuge, il
cui
rapporto
�
il
presupposto indispensabile
per la
stessa
affinit�
(ex
art. 78 c.c.:
"l'affinit�
�
il
vincolo tra un coniuge
e
i
parenti
dell'altro coniuge"), "salvo assumere
che
il
biasimevole, ma non infrequente, fenomeno detto del
familismo universitario
vada addirittura istituzionalizzato".
Dunque,
si
pu�
concludere
sul
punto
che
sussiste
l'incompatibilit�
anche
in
caso
di
rapporto
di
coniugio,
posto
che
�
su
di
esso
che
si
fondano
i
rapporti
di
affinit�
previsti
dalla
norma
che,
sul
punto,
dunque
�minus
dixit
quam
voluit�.
Questa
soluzione,
peraltro,
deve
essere
necessariamente
estesa
anche
al
rapporto
di
convivenza
more
uxorio,
considerato
il
recente
orientamento
giurisprudenziale
che
cerca
sempre
di
pi�,
alla
luce
delle
modifiche
sociali
del
modello
di
famiglia
oggi
esistente,
di
estendere
alla
famiglia
di
fatto
la
disciplina
legislativa
dedicata
alla
famiglia
legittima,
ovvero
a
quel
modello
di
famiglia
fondato
sulla
stabilit�
del
vincolo
coniugale
formalizzato
da
un
atto
di
matrimonio.
Il
rapporto
di
convivenza
more
uxorio
�
un'unione
tendenzialmente
stabile
caratterizzata
dalla
condivisione
di
scelte
e
interessi
e
dalla
reciproca
collaborazione
e
assistenza
morale
e
materiale
(Cass.
Civ.
n.
11975
del
8
agosto
2003),
al
pari
del
rapporto
coniugale,
ma
non
formalizzato
legalmente.
L'assimilazione
tra
i
due
diversi
modelli
di
famiglia
�
sempre
pi� diffusa
in
giurisprudenza
che
nel
tempo
ha
provveduto
a
riconoscere
a
tali
convivenze
more
uxorio
i
diritti
conferiti
alla
sola
famiglia
fondata
sul
matrimonio (solo
per
citare
qualche
caso,
si
ricordano:
Corte
Costituzionale,
sent.
372/94,
risarcimento
del
danno
da
morte
del
convivente:
Corte
Costituzionale,
sent.
404/88,
successione
nel
contratto di
locazione
e
nel
relativo rapporto). Significative
appaiono del
resto le
novit�
contentute
nella
seconda
parte
del
3 comma, art.
199
cod.
proc.
penale,
dove
la
convivenza
more
uxorio
�
stata
posta
sullo
stesso piano della
convivenza
coniugale, per cui
il
coniuge
o convivente
more
uxorio,
limitatamente
ai
fatti
verificatisi
o
appresi
dall'imputato
durante
la
convivenza,
hanno facolt� di astenersi.
Ma
�
fin troppo evidente
che
il
sistema
non riconosce
ai
conviventi
solo
diritti, poich�
dalla
situazione
di
convivenza
di
fatto discendono anche
oneri
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
e
appunto
incompatibilit�.
Ne
consegue
che
una
diversa
posizione
in
relazione
al
rapporto
di
convivenza
more
uxorio,
ovvero
a
quel
rapporto
basato
sulla
stabilit�
della
relazione, condurrebbe
inevitabilmente
ad una
disparit�
di
trattamento,
data
la
familiarit�
propria
della
relazione, la
stessa
su cui
si
basa
l'incompatibilit�
per rispondere alla chiamata di professore.
Pertanto,
alla
luce
di
quanto
sin
qui
chiarito,
quest'Avvocatura
�
del
parere
che
non
vi
siano
ragioni
per
discostarsi
dall'interpretazione
estensiva
della
norma
perch�
il
rigore
che
essa
esprime, condiviso dal
Consiglio di
Stato, sia
pienamente
in linea
con le
finalit�
di
trasparenza
ed imparzialit�
dell'attivit�
amministrativa
che
la
norma
sull'incompatibilit�
persegue
con riferimento all'ambito
universitario.
La
ratio
giustificatrice
della
norma
sembra
dunque
condurre
a
tale
conclusione
e
perci� si
suggerisce
di
non discostarsi
dall'indirizzo finora
seguito,
suggerendo alle
Universit�
italiane, che
gi�
perseguono gli
indicati
obiettivi
di
imparzialit�,
chiedendo
una
dichiarazione
ai
componenti
delle
commissioni
esaminatrici
di
non trovarsi
nelle
situazioni
previste
dall'art. 51 e
52 cpc. per
le
quali
sussiste
un obbligo di
astensione, di
far dichiarare
al
candidato
che
propone
la
domanda
l'insussistenza
dei
predetti
rapporti
con
un
professore
appartenente
al
dipartimento
o
alla
struttura
che
effettua
la
chiamata
ovvero
con
il
rettore, il
direttore
generale
o un componente
del
consiglio di
amministrazione
dell'ateneo.
Su tale
parere
�
stato sentito il
Comitato consultivo, che
si
�
espresso in
conformit� nella seduta del 15 novembre 2015.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
sulla subappaltabilit� dei lavori nelle
atI verticali
Parere
del
09/11/2016-519908, al 38532/2015, avv. ettore
Figliolia
Con la
nota
che
si
riscontra
del
7 ottobre
2015 (prot. CDg
0116289) codesto
ente
chiede
di
conoscere
il
parere
in linea
legale
di
questa
Avvocatura
generale
in
ordine
alla
interpretazione
da
riservarsi
al
pertinente
contesto
normativo
rispetto alla
subappaltabilit�
dei
lavori
della
categoria
scorporabile
da
parte della mandante in caso di
ATI verticale.
A
detta
nota
hanno
fatto
seguito,
come
�
noto,
taluni
chiarimenti
che
sono
stati
resi
con e-mail
in data
10 maggio 2016 su sollecitazione
della
Scrivente.
orbene, premesso che
non �
stata
trasmessa
tutta
la
documentazione
afferente
al
contesto, con particolare
riguardo agli
atti
concernenti
la
disposta
variante, ritiene
tuttavia
questo g.U. di
poter comunque
rendere
la
richiesta
consultazione nei termini di cui appresso.
Tenuto
conto
che
non
sussiste
una
previsione
normativa
che
disciplini
espressamente
il
profilo circa
la
sussistenza
o meno del
limite
di
subappaltabilit�
del
30%
in
caso
di
ATI
verticale,
�
formulato
il
primo
quesito
che
attiene
alla
possibilit�
per la
mandante
di
subbappaltare
la
categoria
scorporabile
nei
limiti del 30%, ovvero totalmente.
L�ulteriore
questione
interpretativa
posta
alla
valutazione
in
linea
di
diritto
di
questa
Avvocatura
generale
concerne
la
possibilit�
di
ratificare, con apposito
atto
aggiuntivo,
il
mutamento
dell�assetto
interno
del
raggruppamento
per
effetto
dell�adozione
di
una
variante
di
progetto,
a
seguito
della
quale
vi
�
stato
un
sopravvenuto
mutamento
degli
importi
delle
categorie
iniziali,
con
importo
della
categoria
scorporabile
og3 notevolmente
superiore
a
quello della
categoria
prevalente oS12.
Con
riferimento
al
primo
quesito
formulato,
osserva
questo
g.U.,
in
via
generale,
che
la
normativa
di
riferimento
�
costituita
dall�art.
118,
comma
2
del
Codice
Appalti,
ai
sensi
del
quale
�la
stazione
appaltante
�
tenuta
ad
indicare
nel
progetto
e
nel
bando
di
gara
le
singole
prestazioni
e,
per
i
lavori,
la
categoria
prevalente
con
il
relativo
importo,
nonch�
le
ulteriori
categorie,
relative
a
tutte
le
altre
lavorazioni
previste
in
progetto,
anch�esse
con
il
relativo
importo.
tutte
le
prestazioni
nonch�
lavorazioni,
a
qualsiasi
categoria
appartengano,
sono
subappaltabili
e
affidabili
in
cottimo.
Per
i
lavori,
per
quanto
riguarda
la
categoria
prevalente,
con
il
regolamento,
�
definita
la
parte
di
quota
subappaltabile,
in
misura
eventualmente
diversificata
a
seconda
delle
categorie
medesime,
ma
in
ogni
caso
non
superiore
al
trenta
per
cento.
Per
i
servizi
e
le
forniture,
tale
quota
�
riferita
all�importo
complessivo
del
contratto.
(�.)�.
Alla
luce
della
richiamata
disposizione
normativa
si
evince
chiaramente
che
l�unico
limite
espressamente
previsto
per
il
subappalto
dei
lavori,
costituito
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
dal
30% del
relativo importo, �
quello relativo alla
categoria
prevalente, mentre,
per converso, nessun limite � previsto per le categorie scorporabili.
La
ratio
della
fissazione
di
una
percentuale
massima
di
subappaltabilit�
dei
lavori
costituenti
la
categoria
prevalente
�
evidentemente
diretta
ad
evitare
che
l�affidamento
dell�esecuzione
dell�opera
abbia
un
valore
meramente
formale,
assicurando
invece
l�impegno
dell�appaltatore
ad
eseguire
i
lavori
della
categoria
che
connota
maggiormente
l�intervento
commissionato,
necessit�
che
invece
non
si
rinviene
anche
con
riferimento
ai
lavori
della
categoria
scorporabile.
Ne
discende
che, da
un lato non sussiste
alcun limite
al
subappalto delle
opere
generali
o specializzate
scorporate, subappaltabili
al
100%, e
dall�altro
lato, il
subappalto delle
opere
rientranti
nella
categoria
prevalente
o nelle
categorie
delle
strutture, impianti
od opere
speciali
deve
rispettare
il
limite
del
30% dell�importo della categoria (art. 170, comma 1 D.P.R. n. 207/2010).
Le
pronunce
dell�AvCP
che
codesta
Amministrazione
ha
posto a
fondamento
del
diniego
all�autorizzazione
del
subappalto
formulato
dalla
mandante
dell�impresa
(...)
sono state
rese
sulla
scorta
della
previgente
normativa
e
devono
ritenersi oggi definitivamente superate.
Invero,
a
seguito
dell�intervenuto
annullamento,
per
accoglimento
di
specifico
ricorso al
Capo dello Stato, dell�art. 85, comma
1 lett. b) nn. 2 e
3 del
D.P.R. n. 207/2010, norma
contestata
proprio nella
parte
in cui
prevedeva
un
limite
alla
utilizzabilit�,
ai
fini
della
qualificazione
nella
categoria
scorporabile,
dei
lavori
affidati
in subappalto se
questo superava
il
30% dell�importo della
categoria
scorporabile
a
qualificazione
non
obbligatoria
ovvero
il
40%
nel
caso
di
categoria
a
qualificazione
obbligatoria,
l�AvCP
�
intervenuta
con
il
Comunicato
n.
1/2014
al
fine
di
fornire
indicazioni
interpretative
alle
SoA
per garantire il corretto esercizio dell�attivit� di qualificazione.
L�Autorit�,
nel
predetto
comunicato
ha
stabilito
che
�ai
sensi
dell�art.
85,
comma
1,
lettera
b),
numeri
2
e
3,
in
caso
di
subappalto
eccedente
le
quote
del
30
e
del
40
per
cento
-fermo
restando
quanto
previsto
dall�art.
37,
comma
1 del
codice
- l�impresa affidataria pu� utilizzare, ai
fini
della qualificazione
nella singola categoria scorporabile, l�intero importo dei
lavori
dalla stessa
direttamente
eseguiti
in
tale
categoria,
nonch�
una
quota
dei
lavori
subappaltati
(pari
ad
un
massimo
del
30
per
cento
o
del
40
per
cento)
avvalendosene
in
alternativa
per
la
qualificazione
nella
categoria
prevalente,
ovvero
ripartita
tra categoria prevalente e categoria scorporabile�.
Ancora,
nel
senso
di
riconoscere
la
subappaltabilit�
dei
lavori
relativi
alla
categoria
scorporabile,
con
Parere
n.
42
del
26
febbraio
2014,
l�AvCP
ha
stabilito
che
le
opere
scorporabili
inerenti
alle
categorie
di
opere
generali
individuate
nell�Allegato
A
del
D.P.R.
n.
207/2010
possono
essere
subappaltate
al
100%.
orbene,
in
assenza
di
un
espresso
riferimento
normativo
che
regoli
l�ipotesi
di
specie, e, ritenendo in ragione
della
predetta
mancanza
la
subappalta
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
bilit�
per l�intero delle
categorie
di
lavorazioni
scorporabili, a
nulla
rilevando
che
l�aggiudicataria
dell�appalto
sia
una
ATI
verticale
ovvero
orizzontale,
l�unica
deroga
a
tale
principio
si
rinviene
nel
disposto
normativo
di
cui
all�art.
37, comma
11 del
Codice
dei
contratti
pubblici, nel
caso cio�
di
�opere
per
le
quali
sono necessari
lavori
o componenti
di
notevole
contenuto tecnologico o
di
rilevante
complessit� tecnica, quali
strutture, impianti
e
opere
speciali, e
qualora una o pi� di
tali
opere
superi
in valore
il
quindici
per
cento dell�importo
totale
dei
lavori�,
per
le
quali
�
possibile
il
subappalto
con
i
limiti
dettati
dall�art. 118, comma
2, terzo periodo e
cio�
il
limite
del
30% stabilito per la
categoria prevalente.
Ci� premesso, questo g.U., preso atto che
oramai
la
perizia
di
variante
�
stata
approvata
con
la
sottoscrizione
di
specifico
Atto
di
sottomissione
da
parte
dell�impresa, in coerenza
con quelle
ragioni
di
interesse
pubblico sottese
all�intervento
modificativo
di
che
trattasi,
e
che,
ovviamente,
pertengono
alle
esclusive
valutazioni
di
merito alla
Stazione
appaltante, e
che
come
tali
sfuggono
alle
prerogative
della
Scrivente,
ritiene
conseguentemente
che
l�autorizzazione
al
subappalto
richiesto
dall�impresa
non
possa
essere
negata
a
ragione
del
mutamento della
categoria
scorporabile
in categoria
prevalente, in quanto
devono rimanere
sostanzialmente
fermi
i
pertinenti
contenuti
dell�offerta
che
� stata oggetto di aggiudicazione.
Invero, al
riguardo, non possono certamente
che
rimettersi
agli
apprezzamenti
di
merito
tecnico
della
stazione
appaltante,
i
contenuti
della
disposta
variante, anche
rispetto al
vigente
quadro normativo che, come
�
noto, interdice
modificazioni
sostanziali
dello stesso oggetto e
delle
condizioni
del
rapporto
contrattuale
d�appalto,
vieppi�
concluso
all�esito
di
una
procedura
di
evidenza
pubblica, per cui, ferme
le
eventuali
diverse
determinazioni
di
codesto
ente
modificative
dell�attuale
contesto, non ricorrono, allo stato degli
atti, i presupposti per poter negare la richiesta autorizzazione.
Per quanto concerne
la
possibilit�
di
ratificare
con apposito atto aggiuntivo
il
mutamento dell�assetto interno del
raggruppamento a
seguito dell�adozione
della
perizia
di
variante
per
effetto
della
quale
l�importo
delle
lavorazioni
ricomprese
nella
categoria
og3 - indicata
nel
bando come
scorporabile
e
subappaltabile
al
100% - supera
l�importo della
categoria
prevalente
oS12, osserva
questo g.U., in via
generale, che
l�art. 118, comma
2, primo periodo del
Codice
appalti
impone
alla
Stazione
appaltante
di
individuare
con precisione
ed
esattezza
negli
atti
di
gara
le
categorie
di
cui
si
compone
l�opera,
attraverso
la
indicazione
�nel
progetto e
nel
bando di
gara le
singole
prestazioni
e, per
i
lavori,
la
categoria
prevalente
con
il
relativo
importo,
nonch�
le
ulteriori
categorie, relative
a tutte
le
altre
lavorazioni
previste
in progetto, anch�esse
con il relativo importo�.
La
ratio
di
tale
previsione
risiede
nella
circostanza
che
l�esatta
individuazione
della
categoria
prevalente
assume
una
rilevanza
fondamentale
ri
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
spetto
alla
natura
dell�opera
commissionata
ed
implica
una
serie
di
conseguenze
sul
sistema
di
qualificazione
degli
operatori
economici,
sulle
condizioni
di
partecipazione
dei
soggetti
qualificati
ad
assumere
lavori,
sul
riparto
delle
quote
di
partecipazione
delle
imprese
all�interno
delle
associazioni
temporanee,
sulle
modalit�
esecutive
delle
opere
appaltate
e
sulla
quota
di
lavori
affidabili
in
subappalto.
Per tale
ragione, e
sempre
in via
generale, un mutamento dell�assetto interno
del
raggruppamento
costituito
dalla
inversione
della
categoria
prevalente
con una
categoria
scorporabile
andrebbe
di
per s�
a
porsi
in contrasto con le
statuizioni
anzitutto
previste
nel
bando
di
gara
e
nel
successivo
contratto
e,
conseguentemente, determinerebbe
uno stravolgimento della
compagine
associativa
delle
imprese
raggruppate
ed una
alterazione
della
natura
dei
lavori
oggetto di affidamento.
Tale
questione
�
stata
anche
oggetto di
approfondito esame
da
parte
del-
l�AvCP
che
con Parere
Ag
4/2013, pronunciandosi
su una
richiesta
di
parere
in merito alla
determinazione
delle
categorie
prevalente
e
scorporabili
dei
lavori
a
seguito
di
varianti
in
corso
d�opera,
ha
persuasivamente
stabilito
che
�la stazione
appaltante, dovendosi
attenere
alle
condizioni
della gara originaria
cui
il
contratto si
riferisce, non pu� operare
una diversa classificazione
della
categoria
prevalente
e
delle
categorie
scorporabili
con
i
relativi
importi
rispetto a quella prevista nel
bando di
gara e
negli
atti
di
affidamento dei
lavori
di
cui
alle
varianti
approvate
in corso d�esecuzione�. Invero,
�diversamente
verrebbero
alterate
le
caratteristiche
iniziali
dell�appalto
sia
con
riferimento alla fase di affidamento che di esecuzione dei lavori�.
Nello stesso senso, e
parimenti
in termini
assolutamente
persuasivi, si
�
espressa
la
stessa
Autorit�
di
vigilanza
con
il
Parere
Ag
4/2011,
nel
quale,
con
riferimento
alle
modifiche
progettuali
integranti
varianti
in
corso
d�opera,
si
legge
che
�le
modifiche
devono essere
tali
da non determinare
una novazione
oggettiva del
rapporto contrattuale, quindi
non devono variare
sensibilmente
sia
le
quantit�
complessive,
sia
le
categorie
delle
opere
da
realizzarsi,
mantenendo inalterate
le
categorie
e
le
classifiche
delle
lavorazioni; in altri
termini, non deve
mutare
la natura dei
lavori
posti
a base
di
gara, con la conseguenza
che
gli
stessi, analizzati
con i
medesimi
criteri
utilizzati
in sede
di
gara per
la definizione
degli
importi
e
delle
corrispondenti
categorie
e
classifiche
soa,
non
debbono
condurre
a
modifiche
rispetto
a
quanto
individuato
nel bando a suo tempo pubblicato�.
Per
quanto
test�
espresso,
devesi
ritenere,
ancora
in
via
generale,
che
l�adozione
di
una
variante
in corso d�opera
non potesse
comportare
la
sostituzione
della
categoria
prevalente,
cos�
come
indicata
nel
bando
di
gara
dalla
Stazione
appaltante, con una
delle
categorie
scorporabili, determinandosi
altrimenti
una
inammissibile
modifica
delle
condizioni
di
contratto con conseguente
stravolgimento dell�opera commissionata.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
Ci� premesso, stante
come
test�
evidenziato l�intervenuta
adozione
della
perizia
di
variante
nei
termini
di
cui
si
�
riferito con la
sottoscrizione
del
relativo
Atto di
sottomissione, �
opinione
di
questa
Avvocatura
generale
che
non
possa
negarsi
l�autorizzazione
al
subappalto, laddove, per converso, la
possibilit�
di
invertire
le
componenti
dell�ATI
s�
da
determinare
mediante
�atto
aggiuntivo
l�inversione
della
capogruppo
mandataria
dell�ati
in
ragione
del
mutamento degli
originari
importi
di
prevalente
os12 e
scorporabile
og3�
non
sembra
effettivamente
praticabile
alla
stregua
della
vigente
normativa
che,
come
�
noto, impone
la
immodificabilit�
del
soggetto offerente
e
contraente,
e, comunque, neppure
avrebbe
alcuna
utilit�
per effetto del
rilascio dell�autorizzazione
richiesta.
Nei
termini
suesposti
�
la
richiesta
consultazione,
restando
a
disposizione
per quant�altro possa occorrere.
Sulle
questioni
trattate
nel
presente
parere
�
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
di questa
Avvocatura che si � espresso in conformit�.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Controllo e riscossione del contributo unificato
in caso di ricorsi straordinari al Capo dello stato
Parere
del
14/11/2016-528571, al 19349/2016, avv. carla
colelli
Quesiti
Con
la
nota
che
si
riscontra
il
Ministero
del
lavoro
e
delle
politiche
sociali
chiede
di
conoscere
il
parere
della
Scrivente
su alcuni
profili
problematici
insorti
con riferimento ai
ricorsi
straordinari
proposti
avverso atti
dell�INPS
e
dell�INAIL,
relativamente
ai
quali
-nell�ambito
dell�attivit�
di
vigilanza
svolta
sugli
enti
previdenziali
ed
assicurativi
-il
medesimo
Ministero
cura
l�istruttoria
ai sensi degli artt. 9 e ss. del D.P.R. 1199/1971.
In particolare vengono posti i seguenti quesiti:
1)
quale
sia
il
soggetto
competente
a
verificare
la
regolarit�
del
contributo
unificato versato e
ad effettuare
l�invito al
pagamento in caso di
omesso versamento
dello stesso, con specifico riguardo all�ipotesi
di
notifica
del
ricorso
direttamente
presso
il
Segretariato
generale
della
Presidenza
della
Repubblica
o l�Avvocatura dello Stato o presso il solo Ministero istruttore;
2) chi
debba
curare
la
riscossione
coattiva
del
contributo nel
caso in cui
l�invito non venga ottemperato.
Quadro normativo e problematiche interpretative
L�art. 37, comma
6, lettera
s), del
decreto-legge
n. 98/2011 - nel
modificare
l�art.
13
del
D.P.R.
115/2002
(T.U.
sulle
spese
di
giustizia)
con
l�aggiunta
del
comma
6-bis
- ha
introdotto l�obbligo del
pagamento del
contributo unificato
in
misura
fissa
pari
ad
�
600,00
(successivamente
aumentata
ad
�
650,00,
dall�art. 1, comma
25, lettera
a), n. 3, della
legge
24 dicembre
2012, n. 228) per
il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
All�introduzione
di
tale
nuovo obbligo non si
�
accompagnato l�adeguamento
alle
specificit�
del
ricorso straordinario al
Presidente
della
Repubblica
delle
disposizioni
del
T.U. sulle
spese
di
giustizia
che
disciplinano la
verifica
del
corretto adempimento dello stesso e, in caso di
omesso o insufficiente
pagamento,
la procedura per la riscossione del contributo unificato.
Da
ci� la
necessit�
di
colmare
tale
lacuna
in via
interpretativa, mediante
un�applicazione
analogica
delle
pertinenti
disposizioni
del
D.P.R.
n.
115/2002.
vengono in rilievo, in particolare, le seguenti norme di tale decreto:
- art. 3 (Definizioni)
�1.
ai
fini
del
presente
testo
unico,
se
non
diversamente
ed
espressamente
indicato:
...
f)
"ufficio
giudiziario"
�
l'ufficio
del
magistrato
competente
secondo
le
norme di legge e le disposizioni dei codici di procedura penale e civile;
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
g) "ufficio"
�
l'apparato della pubblica amministrazione
strumentale
all'ufficio
giudiziario, con esclusione in ogni caso dell'ufficio finanziario;
...
i)
"funzionario
addetto
all'ufficio"
�
la
persona
che
svolge
la
funzione
amministrativa secondo l'organizzazione interna;�
- art. 14 (obbligo di pagamento)
�1. la parte
che
per
prima si
costituisce
in giudizio, che
deposita il
ricorso
introduttivo, ... �
tenuta al
pagamento contestuale
del
contributo unificato�.
-art.
15
(Controllo
in
ordine
alla
dichiarazione
di
valore
ed
al
pagamento
del contributo unificato)
�1. il
funzionario verifica l'esistenza della dichiarazione
della parte
in
ordine
al
valore
della causa oggetto della domanda e
della ricevuta di
versamento;
verifica inoltre
se
l'importo risultante
dalla stessa �
diverso dal
corrispondente
scaglione di valore della causa�.
- art. 6 (omesso o insufficiente pagamento del contributo unificato)
�1. in caso di
omesso o insufficiente
pagamento del
contributo unificato
si
applicano le
disposizioni
di
cui
alla parte
vii, titolo vii del
presente
testo
unico e
nell'importo iscritto a ruolo sono calcolati
gli
interessi
al
saggio legale,
decorrenti
dal
deposito dell'atto cui
si
collega il
pagamento o l'integrazione
del contributo�.
- art. 247 (Ufficio competente)
�1. ai
fini
delle
norme
che
seguono e
di
quelle
cui
si
rinvia, l'ufficio incaricato
della
gestione
delle
attivit�
connesse
alla
riscossione
�
quello
presso
il
magistrato dove
�
depositato l'atto cui
si
collega il
pagamento o l'integrazione
del contributo unificato�.
- art. 248 (Invito al pagamento)
�1.
Nei
casi
di
cui
all'articolo
16,
entro
trenta
giorni
dal
deposito
dell'atto
cui
si
collega
il
pagamento
o
l'integrazione
del
contributo,
l'ufficio
notifica
alla parte, ai
sensi
dell'articolo 137 del
codice
di
procedura civile, l'invito al
pagamento dell'importo dovuto, quale
risulta dal
raffronto tra il
valore
della
causa
ed
il
corrispondente
scaglione
dell'articolo
13,
con
espressa
avvertenza
che
si
proceder� ad iscrizione
a ruolo, con addebito degli
interessi
al
saggio
legale, in caso di mancato pagamento entro un mese�.
- art. 249 (Norme applicabili)
�1.
alla
riscossione
del
contributo
unificato
si
applicano
gli
articoli:
208,
comma 2, riferito all'articolo 247; 210; 211, comma 2; 213; 214; 215; 216;
219; 220; 222; 223; 224; 225; 226; 227; 228; 230; 231; 234�.
- art. 213 (Iscrizione a ruolo)
�1. l'ufficio procede
all'iscrizione
a ruolo scaduto inutilmente
il
termine
per
l'adempimento,
computato
dall'avvenuta
notifica
dell'invito
al
pagamento
e decorsi i dieci giorni per il deposito della ricevuta di versamento�.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
- art. 223 (Riscossione mediante ruolo)
�1. Per
la riscossione
mediante
ruolo, la formazione
e
il
contenuto dei
ruoli, la consegna del
ruolo al
concessionario, la cartella di
pagamento, la
notificazione
della
stessa,
le
modalit�
di
pagamento
delle
somme
iscritte
a
ruolo
e
relativa
quietanza,
gli
interessi
di
mora
e
l'imputazione
dei
pagamenti,
si
applicano gli
articoli
17, comma 1, e
22 del
decreto legislativo 26 febbraio
1999, n. 46, l'articolo 12, commi
1, 2 e
4, gli
articoli
24, 25, commi
1, 2 e
3,
gli
articoli
26, 28 e
29 del
decreto del
Presidente
della repubblica 29 settembre
1973, n. 602; l'articolo 24, del
decreto legislativo 13 aprile
1999, n. 112,
e
gli
articoli
30 e
31 del
decreto del
Presidente
della repubblica 29 settembre
1973, n. 602 e successive modificazioni�.
essendo
le
riportate
disposizioni
espressamente
modellate
sui
ricorsi
giurisdizionali,
sono
insorte,
a
seguito
dell�introduzione
dell�obbligo
di
pagamento
del
contributo
unificato
anche
per
i
ricorsi
straordinari,
una
serie
di
problematiche
interpretative
generate
dalla
non immediata
applicabilit�
delle
stesse
a
quest�ultimo,
in
ragione
delle
peculiarit�
che
lo
caratterizzano
sia
quanto alla natura che alle modalit� di svolgimento.
Nello specifico, per quanto rileva
ai
fini
del
presente
parere, non �
risultato
agevole
individuare,
tra
i
soggetti
coinvolti
nella
procedura
del
ricorso
straordinario, le
figure
corrispondenti
a
quelle
cui
il
T.U. demanda
gli
adempimenti
connessi al controllo e alla riscossione del contributo unificato.
Nel
T.U. il
�funzionario�
competente
a
controllare
il
corretto versamento
del
contributo
unificato
e
l�
�ufficio�
competente
a
curarne
la
riscossione,
sono
individuati
nell�ambito
dell�
�ufficio
giudiziario�
cui
appartiene
il
�magistrato�
competente a decidere il ricorso.
Presso tale
�ufficio giudiziario�
si
svolge
ogni
fase
del
relativo procedimento,
vale a dire:
- il deposito del ricorso;
- l�istruttoria del giudizio;
- la decisione.
Diversamente,
nell�ambito
del
ricorso
straordinario
al
Presidente
della
Repubblica
- disciplinato dal
D.P.R. 1199/71 -, le
varie
fasi
del
procedimento
si svolgono dinnanzi a soggetti diversi, posto che:
-il
ricorso, dopo la
notifica, deve
essere
presentato �all�organo che
ha
emanato l�atto o al
Ministero competente�
(art. 9, comma
2), al
quale
ultimo
deve
comunque
essere
trasmesso
nel
caso
in
cui
sia
stato
presentato
presso
l�organo che ha emanato l�atto (art. 9, comma 4);
-l�istruttoria
del
ricorso
�
curata
dal
Ministero
competente
(art.
11,
comma
1) ovvero, qualora
vengano impugnati
atti
di
enti
pubblici
in materie
per le
quali
manchi
uno specifico collegamento con le
competenze
di
un determinato
Ministero,
dalla
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
(art.
11,
comma 4);
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
-completata
l�istruttoria, il
ricorso viene
trasmesso per il
parere
al
Consiglio
di
Stato, il
quale
- previa
eventuale
integrazione
dell�istruttoria
o rinvio
alla
Corte
costituzionale
-si
esprime
sull�ammissibilit�
e
fondatezza
dello
stesso (art. 13);
-il
Ministero competente
adotta
una
proposta
di
decisione
conforme
al
parere
del
Consiglio
di
Stato
e
la
trasmette
al
Presidente
della
Repubblica,
che
adottata la decisione finale con decreto (art. 14).
Al
fine
di
rispondere
ai
quesiti
posti
alla
Scrivente
occorre, quindi, stabilire
presso quale
o quali
dei
soggetti
coinvolti
nel
descritto procedimento si
trovi il �funzionario� e l��ufficio� competenti ai sensi del DPR 115/2002.
Precedenti pareri
Sulla
questione
in esame
si
�
espresso il
Ministero dell�economia
e
delle
finanze, che
con nota
prot. n. 3-14460 del
5 novembre
2012, ha
ritenuto che
�deve
essere
il
�funzionario�
dell�organo che
ha emanato l�atto impugnato
ovvero
del
Ministero
competente
per
l�istruttoria
a
dover
verificare
la
congruit�
del
pagamento del
contributo unificato, nonch�
a procedere
nel
caso
di
omesso
o
insufficiente
pagamento
alla
notifica
al
debitore
dell�invito
al
pagamento
dell�importo dovuto e
all�eventuale
iscrizione
a ruolo, essendo l�assolvimento
dell�obbligo
tributario
contemporaneo
alla
presentazione
del
ricorso straordinario agli organi competenti�.
Tale
impostazione
�
stata
ribadita
anche
dal
Consiglio di
Stato nell�Adunanza
della
Prima
Sezione
del
3 dicembre
2014 e
del
10 giugno 2015, che
si
�
espressa
con il
parere
n. 3070/2013, affermando che
�gli
adempimenti
connessi
alla verifica della regolarit� del contributo e
alla sua eventuale riscossione
ben
possono
gravare
sull�organo
che
ha
originato
l�atto
o
sul
Ministero
competente
per
materia, a seconda che
l�originale
del
ricorso sia stato depositato
presso l�uno o presso l�altro�.
Ci� in quanto, a
differenza
di
quanto previsto dall�art. 247 del
T.U. sulle
spese
di
giustizia
- secondo cui
�l�ufficio incaricato della gestione
delle
attivit�
connesse
alla riscossione
�
quello presso il
magistrato dove
�
depositato
l�atto cui
si
collega il
pagamento o l�integrazione
del
contributo unificato�
nel
caso
di
ricorso
straordinario
�
da
escludersi
che
i
suddetti
adempimenti
possano essere
svolti
dalle
segreterie
delle
sezioni
consultive, in quanto
�nel
procedimento del
ricorso straordinario non �
prevista, n�
sarebbe
possibile
alcuna interlocuzione diretta tra il consiglio di stato e il ricorrente�.
Ha poi ulteriormente precisato il Consiglio di Stato che:
-�nel
caso di
presentazione
del
ricorso presso il
segretariato generale
della
Presidenza
della
repubblica
o
presso
l�avvocatura
dello
stato,
...,
gli
adempimenti
relativi
alla
verifica
della
regolarit�
del
contributo
unificato
non
possono
che
essere
di
competenza
del
Ministero
direttamente
coinvolto
per
materia, al quale il ricorso � trasmesso per l�istruttoria�;
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
-�ad analoga conclusione
si
perviene
anche
nel
caso di
impugnazione
di
provvedimenti
emanati
da enti
non statali, in quanto il
contraddittorio nei
confronti
degli
stessi
deve
comunque
essere
integrato d�ufficio a cura del
Ministero
istruttore e referente�.
esame dei quesiti
Ritiene
la
Scrivente
che
la
soluzione
ai
quesiti
posti
dal
Ministero del
lavoro
e
delle
politiche
sociali
possa
essere
fornita
valorizzando soprattutto gli
ultimi
passaggi
del
riportato parere
del
Consiglio di
Stato, che
paiono ispirati
al
condivisibile
obiettivo di
concentrare
gli
adempimenti
relativi
al
controllo
e
alla
riscossione
del
contributo unificato in capo a
soggetti
appartenenti
al-
l�Amministrazione statale.
Proprio sulla
scorta
di
tale
impostazione, ritiene
la
Scrivente
che, non risultando
possibile
individuare
- nell�ambito dei
soggetti
che
intervengono nel
procedimento del
ricorso straordinario - figure
formalmente
corrispondenti
a
quelle
cui
il
T.U.
demanda
gli
adempimenti
in
discorso,
al
fine
di
dare
una
corretta
soluzione
a
tale
problematica
sia
opportuno seguire
un criterio di
carattere
sostanziale.
* * *
Come
sancito
dalla
Corte
costituzionale
in
sede
di
risoluzione
di
un
conflitto
di
attribuzioni
sollevato
dalla
Regione
Siciliana,
il
contributo
unificato
ha
natura
di
�entrata
tributaria
erariale�,
come
�si
desume
�,
indipendentemente
dal
nomen
iuris
utilizzato
dalla
normativa
che
lo
disciplina:
a)
dalla
circostanza
che
esso
�
stato
istituito
in
forza
di
legge
a
fini
di
semplificazione
e
in
sostituzione
di
tributi
erariali
gravanti
anch'essi
su
procedimenti
giurisdizionali,
quali
l'imposta
di
bollo
e
la
tassa
di
iscrizione
a
ruolo,
oltre
che
dei
diritti
di
cancelleria
e
di
chiamata
di
causa
dell'ufficiale
giudiziario
(art.
9,
commi
1
e
2,
della
legge
n.
488
del
1999);
b)
dalla
conseguente
applicazione
al
contributo
unificato
delle
stesse
esenzioni
previste
dalla
precedente
legislazione
per
i
tributi
sostituiti
e
per
l'imposta
di
registro
sui
medesimi
procedimenti
giurisdizionali
(comma
8
dello
stesso
art.
9);
c)
dalla
sua
espressa
configurazione
quale
prelievo
coattivo
volto
al
finanziamento
delle
<<spese
degli
atti
giudiziari>>
(rubrica
del
citato
art.
9);
d)
dal
fatto,
infine,
che
esso,
ancorch�
connesso
alla
fruizione
del
servizio
giudiziario,
�
commisurato
forfettariamente
al
valore
dei
processi
(comma
2
dell'art.
9
e
tabella
1
allegata
alla
legge)
e
non
al
costo
del
servizio
reso
od
al
valore
della
prestazione
erogata.
il
contributo
ha,
pertanto,
le
caratteristiche
essenziali
del
tributo
e
cio�
la
doverosit�
della
prestazione
e
il
collegamento
di
questa
ad
una
pubblica
spesa,
quale
�
quella
per
il
servizio
giudiziario
(analogamente
si
sono
espresse,
quanto
alle
caratteristiche
dei
tributi,
le
sentenze
n.
26
del
1982,
n.
63
del
1990,
n.
2
del
1995,
n.
11
del
1995
e
n.
37
del
1997),
con
riferimento
ad
un
presupposto
economicamente
rilevante�
(Corte
costituzionale,
sentenza
n.
73
del
2008).
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
Avverso gli
atti
del
procedimento di
riscossione
del
contributo unificato,
ossia
gli
inviti
di
pagamento
e
le
cartelle
emesse
a
seguito
dell�iscrizione
a
ruolo,
�
ammesso
ricorso
dinnanzi
alle
Commissioni
tributarie
(v.
Cass.
SS.UU.
n.
5994/2012
e
n.
9840/2011);
soggetto
passivamente
legittimato
�
(oltre
al
Concessionario - ora
Agente
- della
riscossione
in caso di
impugnazione
della
cartella) l�Amministrazione
statale
che
ha
emesso l�invito al
pagamento
e che risulta concretamente creditrice delle relative somme (1).
Le
somme
versate
a
titolo
di
contributo
unificato
nell�ambito
dei
procedimenti
giurisdizionali
affluiscono
in
specifici
capitoli
di
entrata
del
bilancio
dello
Stato
destinati
a
finanziare
la
giustizia
civile,
amministrativa
e
tributaria.
In
particolare,
nel
modello
di
bollettino
di
pagamento
attualmente
in
uso
-approvato
con
provvedimento
del
Direttore
dell�Agenzia
delle
entrate
del
19
febbraio
2002
-il
destinatario
del
versamento
�
la
�tesoreria
prov.
di
viterbo�.
Non consta
alla
Scrivente
che
per il
versamento del
contributo unificato
dovuto per il
ricorso straordinario sia
stata
prevista
una
diversa
destinazione;
anche tali somme affluiscono, quindi, al bilancio dello Stato.
sul primo quesito
Tanto detto, pare
alla
Scrivente
che
l�opzione
interpretativa
pi� coerente
con
il
quadro
generale
descritto,
sia
nel
senso
di
identificare
il
soggetto
tenuto
all�accertamento
dell�avvenuto
pagamento
del
contributo
e,
in
caso
di
esito
negativo del
controllo, di
attivare
la
procedura
di
cui
all�art. 248 del
t.u. cit.
nel
Ministero competente
per materia, cio�
nell�ufficio la
cui
attivit�
di
supporto
al
procedimento di
ricorso straordinario, ex art. 11 del
DPR 1199/71, �
quella
maggiormente
assimilabile
all�attivit�
delle
cancellerie
e
segreterie
rispetto
agli organi giurisdizionali (civili ed amministrativi).
escluso, infatti, per le
ragioni
esposte
nel
citato parere
del
Consiglio di
Stato, che
detti
adempimenti
possano essere
posti
a
carico degli
altri
soggetti
statali
coinvolti
nella
procedura, (vale
a
dire
il
medesimo Consiglio di
Stato,
il
Segretariato
generale
della
Presidenza
della
Repubblica
e
l�Avvocatura
dello
Stato), il
Ministero istruttore, in quanto organo appartenente
all�Amministrazione
statale, pu� a
buon diritto essere
considerato creditore
di
somme
destinate
al
bilancio
dello
Stato,
qualit�
che
non
potrebbe
riconoscersi
non
solo
agli
enti
non
statali
-in
quanto
dotati
di
una
dimensione
territoriale
-che
avessero
emanato l�atto impugnato, ma
neanche
agli
enti
che, pur agendo su tutto
il
territorio nazionale
-come
appunto l�INPS
e
l�INAIL
-, risultano estranei
(1) L�art. 11 comma
2 del
D.Lgs. n. 546/1992 nel
testo in vigore
dal
1�
gennaio 2016, prevede
espressamente
che
�stanno altres�
in giudizio direttamente
le
cancellerie
o segreterie
degli
uffici
giudiziari
per il contenzioso in materia di contributo unificato�.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
all�apparato
statale
e
non
possono,
quindi,
considerarsi,
neanche
in
senso
lato,
creditori
delle
somme
dovute
a
titolo
di
contributo
unificato
(senza
considerare
l�anomalia
di
una
previsione
che
attribuisce
ad
una
delle
parti
l�attivit�
di
controllo
e
riscossione
di
un tributo nell�ambito di
un giudizio, - il
ricorso straordinario
al PdR - ormai
�giurisdizionalizzato�
(2)).
Ritiene,
quindi,
la
Scrivente
che
-a
prescindere
da
dove
venga
depositato
il
ricorso straordinario - il
compito di
verificare
il
corretto adempimento del-
l�obbligo di
versare
il
contributo unificato ed emettere
l�invito di
pagamento
spetti
al
Ministero
competente
per
materia,
che,
pertanto,
sar�
anche
il
soggetto
passivamente
legittimato
nell�eventuale
giudizio
che
dovesse
sorgere
dall�opposizione
a quest�ultimo davanti alle Commissioni
Tributarie.
sul secondo quesito
Quanto
al
secondo
quesito,
nonostante
le
difficolt�
lamentate
da
molte
pubbliche
amministrazioni
quanto nella
gestione
della
fase
di
riscossione
del
contributo,
la
soluzione
corretta
pare
essere
quella
proposta
dal
Ministero
dell�economia
e
delle
finanze
con la
nota
sopra
citata, secondo cui
�
lo stesso
ufficio che
ha
emanato l�invito a
dover procedere
all�iscrizione
a
ruolo, mediante
comunicazione all�Agente della riscossione.
Ci�
in
quanto
non
sussiste
una
competenza
istituzionale
dell�Agenzia
delle
entrate
in
tema
di
C.U.,
n�
tantomeno
alla
sua
riscossione
coattiva,
come
affermato
dalle
risoluzioni
dell�Agenzia
n.
242/e
del
7
settembre
2007
e
n.
319/e del 4 ottobre 2002.
Dello stesso avviso �, del
resto, il
Consiglio di
Stato, il
quale
nel
citato
parere, pur avendo evidenziato le
criticit�
dell�attuale
sistema
e
auspicato un
intervento
correttivo
del
legislatore
in
favore
proprio
della
competenza
del-
l�Agenzia
delle
entrate,
ha
escluso
che
detta
competenza
sussista
attualmente.
In conclusione
ritiene
la
Scrivente
che
agli
adempimenti
concernenti
la
fase
di
riscossione
del
contributo
unificato
devono
trovare
applicazione
le
norme
generali
sulla
riscossione
del
t.u.
115/2002,
ai
cui
adempimenti
-in
coerenza
con quanto esposto in risposta
al
primo quesito - deve
provvedere
il
Ministero competente
per materia
in quanto soggetto che
ha
provveduto al-
l�emanazione dell�invito di pagamento.
Stante
il
suo carattere
di
massima, il
presente
parere, viene
inviato anche
alla
Presidenza
del
Consiglio, al
Ministero dell�economia
e
delle
Finanze
ed
(2) Al
riguardo, ancora
di
recente, la
Corte
Costituzionale, nel
respingere
l�eccezione
di
inammissibilit�
della
questione
in quanto sollevata
dal
Consiglio di
Stato in sede
di
ricorso straordinario, ha
confermato
che
�dopo le
significative
modifiche
apportate
a questo istituto dall'art. 69, comma 1, della legge
18
giugno
2009,
n.
69
(disposizioni
per
lo
sviluppo
economico,
la
semplificazione,
la
competitivit�
nonch�
in materia di
processo civile), �
acclarata la legittimazione
del
consiglio di
stato a sollevare
questioni
di
legittimit� costituzionale
in sede
di
parere
sul
ricorso straordinario al
Presidente
della repubblica
(sentenza n. 73 del 2014)�
(Corte cost., sentenza n. 133/2016).
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
al
Ministero della
giustizia, affinch�
valutino l�opportunit�
di
un intervento
legislativo
in
materia,
volto
ad
adeguare
le
norme
del
T.U.
n.
115/2002
in
tema
di
C.U.
anche
al
ricorso
straordinario,
se
del
caso
individuando
nell�ambito
dell�apparato statale
un unico ufficio competente
per l�accertamento e
la
riscossione
del suddetto tributo.
Sul
presente
parere
�
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
dello
Stato,
che
si
�
espresso
in
conformit�
nella
seduta
dell�11
novembre
2016.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
l�istituto della mediazione e il rimborso delle spese legali
per i giudizi proposti nei confronti dei dipendenti delle pp.aa.
Parere
del
18/11/2016-540803, al 6727/2016, avv. aNNa
collaBolletta
Con la
nota
indicata
a
margine
Codesto Ministero formulava
allo Scrivente
g.U. una
richiesta
di
parere
concernente
la
portata
applicativa
dell'articolo
18,
comma
1,
del
decreto
legge
25
marzo
1997,
n.
67,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
23
maggio
1997,
n.
135
(che
disciplina
l'istituto
del
rimborso delle
spese
di
patrocinio legale) in relazione
all'istituto della
mediazione
finalizzata
alla
conciliazione
delle
controversie
civili
e
commerciali,
disciplinato
dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Al riguardo si rappresenta quanto segue.
L'art. 18, comma
1, del
decreto legge
25 marzo 1997, n. 67, convertito,
con modificazioni, dalla
legge
23 maggio 1997, n. 135, subordina
il
rimborso
(o l'anticipazione) delle
spese
legali
per giudizi
proposti
nei
confronti
di
dipendenti
di amministrazioni statali ai seguenti presupposti:
1)
l'instaurazione
di
un
giudizio
per
responsabilit�
civile,
penale
o
amministrativa
nei confronti di un dipendente di una amministrazione statale;
2) che
il
predetto giudizio sia
stato promosso in conseguenza
di
fatti
ed
atti
connessi
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento di
obblighi
istituzionali da parte del dipendente;
3)
che
tale
giudizio
si
sia
concluso
con
sentenza
o
provvedimento
che
escluda la responsabilit� del dipendente.
L'istituto
della
mediazione
finalizzato
alla
composizione
delle
controversie
civili
e
commerciali,
disciplinato
dal
decreto
legislativo
n.
28/2010,
all'art.
1, comma
1, lettera
a) definisce
mediazione
l�attivit�, comunque
denominata,
svolta
da
un
terzo
imparziale
e
finalizzata
ad
assistere
due
o
pi�
soggetti
nella
ricerca
di
un
accordo
amichevole
per
la
composizione
di
una
controversia,
anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.
Pertanto,
la
mediazione
si
configura
come
sistema
di
risoluzione
delle
controversie
relative
a
diritti
disponibili
alternativo
al
processo
civile,
fondato
sulla
ricerca
di
un
accordo
amichevole
per
la
composizione
della
controversia,
che si conclude con un accordo transattivo.
Ai
sensi
della
lettera
b)
del
sopracitato
articolo
1,
comma
1,
mediatori
sono la persona o le
persone
fisiche
che, individualmente
o collegialmente,
svolgono la mediazione
rimanendo prive, in ogni
caso, del
potere
di
rendere
giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo.
Alla
luce
delle
disposizioni
appena
citate
inerenti
la
mediazione,
la
stessa
non
appare
possa
essere
equiparata
ad
un
giudizio
che
si
concluda
con
l'esclusione
della
responsabilit�
civile
del
pubblico
dipendente,
in
ragione
del
quale
lo
stesso
abbia
diritto
al
rimborso
(o
anticipazione)
delle
spese
legali
sostenute.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
Codesto
Ministero
ha
evidenziato
come
l'istituto
della
mediazione
presenti
peculiarit�
tali
da
renderlo, sotto alcuni
specifici
aspetti, affine
a
un giudizio
di responsabilit�, in ragione:
1)
della
obbligatoriet�
della
mediazione
nelle
ipotesi
previste
all'art.
5
del
d.lgs. 28/2010, che
costituisce
condizione
di
procedibilit�
rispetto all'instaurazione
dei giudizi ivi espressamente richiamati;
2) della
obbligatoriet�
dell'assistenza
di
un legale
per chi
esperisca
tale
procedimento (cfr. art. 5, co. 1 bis
d.lgs. 28/2010), allorch� obbligatorio;
3)
del
fatto
che,
ai
sensi
dell'art.
5,
comma
5,
del
d.lgs.
28/2010,
dalla
mancata partecipazione
senza giustificato motivo al
procedimento di
mediazione
il
giudice
pu� desumere
argomenti
di
prova nel
successivo giudizio ai
sensi
dell'articolo 116, secondo comma, del
codice
di
procedura civile. il
giudice
condanna la parte
costituita che, nei
casi
previsti
dall'articolo 5, non ha
partecipato
a
procedimento
senza
giustificato
motivo,
al
versamento
all'entrata
del
bilancio dello stato di
una somma di
importo conspondente
al
contributo
unificato dovuto per il giudizio.
In
ragione
di
ci�,
Codesto
Ministero
ha
evidenziato
che
la
posizione
del
dipendente
di
un'Amministrazione
statale
il
quale,
nell'espletamento
del
servizio
o
nell'assolvimento
di
obblighi
istituzionali,
sia
coinvolto
in
una
controversia
per
la
quale
sia
previsto
l'esperimento
obbligatorio
della
procedura
della
mediazione,
possa
essere
sostanzialmente
assimilabile
a
quella
contemplata
dall'articolo
18,
comma
1,
del
d.l.
n.
67/1997.
in
quanto,
nei
casi
di
mediazione
obbligatoria,
il
dipendente
sarebbe
normativamente
tenuto
ad
avvalersi
del
patrocinio
di
un
legale
e,
quindi,
a
sostenere
il
relativo
onere
economico
e,
laddove
decidesse
di
non
prendere
parte
alla
procedura
di
mediazione,
rischierebbe
di
incorrere
nelle
sanzioni
processuali
e
pecuniarie
contemplate
nell'art.
8,
comma
5,
del
d.lgs.
28/2010,
cosicch�
l'esclusione
dal
diritto
al
rimborso
potrebbe
costituire
una
indebita
disparit�
di
trattamento.
Lo Scrivente g.U., al riguardo, rappresenta quanto segue.
Con
parere
n.
24075
del
4
giugno
2014,
il
Comitato
Consultivo
della
Scrivente
ha
ribadito che
"la norma di
cui
al
citato art. 18, per
consolidato indirizzo
della
giuriprudenza,
�
norma
di
stretta
interpretazione,
e
deve
essere
applicata nel
senso di
rigettare
ogni
richiesta risarcitoria che
non sia suffragata
da un provvedimento che
escluda qualsiasi
profilo di
responsabilit�, risultando
applicabile ai soli casi espressamente disciplinati ex lege".
La
ricostruzione
ermeneutica
dell'istituto in discorso, la
quale
ha
trovato
conferma
anche
nella
giurisprudenza
civile, converge
su una
interpretazione
restrittiva
dei
presupposti
in presenza
dei
quali
sussiste
il
diritto al
rimborso
delle
spese
legali
in capo al
dipendente
coinvolto in un procedimento all'esito
del quale � stata del tutto esclusa la sua responsabilit�.
Tale
stretta
interpretazione
si
fonda
sulla
natura
dell'istituto
del
rimborso,
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
che
costituisce
una
speciale
prerogativa
riconosciuta
ai
pubblici
funzionari,
alla quale � inevitabilmente correlato un onere erariale.
Dovendosi,
dunque,
assicurare
un
corretto
e
ragionevole
impiego
delle
risorse
erariali,
l'Amministrazione
operer�,
nel
suo
esclusivo
interesse,
una
specifica
e
motivata
valutazione
in ordine
alla
sussistenza
dei
presupposti
per
la
corresponsione
di
tale
rimborso, il
quale
non costituisce
un diritto automatico
del dipendente interessato.
Il
legislatore,
infatti,
nel
porre
a
carico
dell'erario
una
spesa
ulteriore,
ha
dovuto
ponderare
le
esigenze
economiche
dei
dipendenti
coinvolti
in
un
procedimento
per
ragioni
di
servizio
con
quelle
di
limitazione
degli
oneri
posti
a
carico
dell'Amministrazione,
tenendo
in
debito
conto
le
esigenze
di
finanza
pubblica
che
impediscono
di
gravare
l'erario
di
oneri
eccedenti
quanto
necessario
e
sufficiente
per
soddisfare
gli
interessi
sottesi
all'istituto
del
rimborso
delle
spese.
Tale
orientamento
restrittivo
�
stato,
altres�,
confermato
dalla
recente
giurisprudenza
delle
SS.UU.
della
Suprema
Corte,
che
hanno
precisato
che
"il
pubblico funzionario ingiustamente
accusato per
fatti
inerenti
a compili
e
responsabilit�
dell'ufficio ha diritto, ai
sensi
dell'art. 18 del
d.l
25 marzo 1997,
n. 67, conv. con mod. dalla legge
23 maggio 1997, n. 135, al
rimborso delle
spese
sostenute
per
la sua difesa, la cui
entit� va riconosciuta nei
limiti
dello
"strettamente
necessario"
secondo
il
parere
di
congruit�,
di
natura
consultiva,
dell�avvocatura erariale, che
- nella prospettiva di
un contemperamento tra
le
esigenze
di
salvaguardia
della
spesa
pubblica
e
di
protezione
del
dipendente
-non pu� limitarsi
ad una applicazione
pedissequa delle
tariffe
forensi, ancorata
ai
minimi
tariffari, n�
mirare
a tenere
indenne
da ogni
costo l'interessato,
ma, nel
valutare
le
necessit� difensive
del
funzionario in relazione
alle
accuse
mosse
ed
ai
rischi
del
processo
penale,
nonch�
la
conformit�
della
parcella
del
difensore
alla tariffa professiovale
o ai
parametri
vigenti, deve
considerare
ogni
elemento
nel
rispetto
di
principii
di
affidamento.
ragioneuolezza
e
tutela
effettiva
dei
diritti
riconosciuti
dalla
costiuizione"
(Cassazione
civile,
Sez. Un., 6 luglio 2015, n. 13861).
Tale
diritto al
rimborso non �, pertanto, automatico, in quanto consegue
ad una
attenta
valutazione
da
parte
dell'Amministrazione
circa
la
sussistenza
dei
requisiti
previsti
dalla
legge, che
si
concretano, in particolare, in un presupposto
giuridico (sentenza o provvedimento che
escluda del
tutto la responsabilit�
dell'impiegato), nonch�
in due
presupposti, uno soggettivo (la
qualit� di
dipendente
di
una amministrazione
statale) e
uno oggettivo (il
nesso tra i
fatti
e/o atti
da cui
�
originato il
giudizio e
l'espletamento del
servizio o l'assolvimento di obblighi istituzionali).
vi
�
da
chiedersi, quindi, se, nel
caso del
procedimento di
mediazione
di
cui
al
decreto legislativo n. 28/2010, siano soddisfatti
i
presupposti
del
rimborso
di
cui
all'art. 18 della
1. 67/97, alla
luce
di
una
stretta
interpretazione
di
tale disposizione.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
A. Quanto al
primo requisito, che
subordina
il
rimborso all'instaurazione
di
un
giudizio
per
l'affermazione
della
responsabilit�
del
dipendente
di
una
amministrazione
statale, lo Scrivente
g.U. non ritiene
estensibile
tale
definizione
al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010.
Ci�,
anzitutto,
in
ragione
della
natura
dello
stesso,
il
quale
rappresenta
un
metodo
di
composizione
stragiudiziale
di
controversie
vertenti
su
diritti
disponibili
ad
opera
delle
parti,
proprio
nell'ottica
deflattiva
del
contenzioso
giurisdizionale
che ha ispirato l'adozione della relativa disciplina.
ad abundantiam, si
richiamano quelle
nozioni
di
teoria
generale
del
diritto
che
descrivono
il
giudizio
come
"la
decisione
resa
da
un
giudice
a
seguito
di
un
processo",
occorrendo
una
rigorosa
interpretazione
dei
termini
"decisione",
"giudice" e "processo".
Distinguendo
tra
giudizio-attivit�
(che
�
l'individuazione
dei
procedimenti
logico interpretativi, ovvero dei
canoni
di
valutazione
mediante
i
quali
il
giudice
perviene
alla
decisione) e
giudizio-risultato
(che
�
l'enunciazione
finale
della
scelta
del
giudice
in
ordine
alla
questione
controversa),
�
proprio
la
prima
accezione
ad escludere
marcatamente
dall'area
del
giudizio
(attivit�) procedimenti
alternativi
di
risoluzione
delle
controversie, che
pur pervengano ad un
qualsivoglia
risultato
definitorio delle stesse.
Non �, infatti, possibile
individuare
siffatti
canoni
valutativi
nell'ambito
della
mediazione,
in
cui
il
mediatore
�
privo,
in
ogni
caso,
del
potere
di
rendere
giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesirno.
B. essendo ininfluente, ai
fini
del
presente
parere, la
valutazione
del
requisito
che
subordina
il
rimborso al
fatto che
il
giudizio sia
stato promosso in
conseguenza
di
fatti
ed
atti
connessi
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali
da
parte
del
dipendente,
si
procede
alla
disamina
del
terzo
presupposto
necessario,
per
cui
�
necessario,
ai
fini
del
rimborso, che
tale
giudizio si
sia
concluso con sentenza
o provvedimento che
escluda la responsabilit� del dipendente.
ebbene, tale
presupposto appare
dirimente
nel
senso della
esclusione
del
procedimento di
mediazione
dal
novero dei
giudizi
di
cui
all'art. 18 della
1.
67/97.
Come
noto,
la
mediazione
consiste
nella
ricerca
di
un
accordo
amichevole
per la
composizione
di
una
controversia, anche
attraverso una
proposta
transattiva
dell'organo conciliativo.
essa
non pu�, naturalmente, concludersi
con una
sentenza, che
�
provvedimento
riservato all'autorit� giurisdizionale.
Ma, in qualit�
di
accordo
suscettibile
di
mediare
gli
interessi
delle
parti,
l'atto
che
esita
dal
procedimento
di
mediazione
non
pu�
neppure
latamente
intendersi
come provvedimento escludente la responsabilit� del dipendente.
Ci� in quanto �
estraneo allo stesso spirito della
procedura
conciliativa
che
essa
si
concluda
con la
totale
esclusione
di
responsabilit�
del
convenuto,
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
a
svantaggio dell'attore, la
stessa
presupponendo, invece, un accordo che, in
qualche
modo, medi
le
posizioni
delle
parti, s�
da
non determinare
una
totale
soccombenza a carico di una delle due.
Solo
in
tale
modo
�,
infatti,
scoraggiato
l'avvio
di
un
giudizio
in
senso
stretto, preferendosi
il
ricorso ad un procedimento pi� celere, nel
quale
gli
interessi
di entrambe le parti trovino la giusta composizione.
Codesto Ministero ha, altres�, evidenziato alcune
peculiarit�
che
renderebbero
l'istituto della
mediazione
affine
ad un giudizio di
responsabilit�;
al
riguardo, si rappresenta quanto segue.
A.
Anche
nei
casi
di
mediazione
obbligatoria,
di
cui
all'art.
5
del
d.lgs.
28/2010,
la
vera
e
propria
procedura
di
mediazione,
con
conseguenti
spese
di
pagamento
dell'organo
deputato
allo
svolgimento
della
stessa,
�
preceduta
da
un
primo
incontro
gratuito
di
programmazione
con
un
mediatore
e
le
parti.
Solo
all'esito
di
detto
incontro,
le
parti
decidono
se
concludere
la
mediazione
con
un
accordo,
se
proseguire
nella
procedura
o,
in
caso
di
mancato
accordo,
se
terminarla
e
andare
in
giudizio,
comunque
senza
pagare
le
relative
indennit�.
Nessuna
spesa
connessa
alla
procedura, pertanto, graverebbe
sul
dipendente
pubblico convenuto in una
delle
ipotesi
di
obbligatoriet�
della
mediazione,
allorch�
la
procedura
si
interrompesse
all'esito
di
tale
incontro
preliminare, gravando, comunque, sull'attore
le
eventuali
spese
di
avvio della
procedura
(pari
a
40 curo per le
liti
di
valore
fino a
250.000 euro, a
80 euro
per quelle di valore superiore).
Appare
superfluo,
nel
caso
dei
giudizi
contemplati
dall'art.
18
d.lgs.
67/97, specificare
come
la
posizione
processuale
del
dipendente
potr�
essere
esclusivamente quella di convenuto.
B.
Quanto
all'obbligatoriet�
dell'assistenza
di
un
legale
(pur
dibattuta,
per
quel
che
riguarda
il
convenuto, in quanto la
lettera
della
legge
parrebbe
riservarla
solo a
chi
intende
esercitare
in giudizio un'azione), si
rappresenta
come
le
eventuali
spese
legali
per la
(sola) partecipazione
all'incontro di
programmazione
potrebbero essere
oggetto di
rimborso all'esito del
giudizio successivamente
instaurato
e
conclusosi
con
provvedimento
escludente
la
reponsabilit�
del pubblico dipendente.
Ci�
non
si
pone
in
contraddizione
con
quanto
sopra
rappresentato,
in
quanto
il
presupposto
di
detto
rimborso
sarebbe,
in
ogni
caso,
il
provvedimento
del
giudice
che
esclude
in
toto
la
responsabilit�
del
dipendente,
considerandosi
la
mediazione
come
mera
condizione
di
procedibilit�
del
giudizio e
non come
procedimento presupposto per il rimborso delle spese legali in s� e per s�.
C. Da
ci� discende, altres�, come
il
dipendente
che
volesse
evitare
spese
legali,
poi
non
rimborsabili,
non
dovrebbe
trovare
conveniente
la
mancata
partecipazione
al
procedimento
di
mediazione
(dalla
quale
potrebbero
per
lo
stesso discendere
le
conseguenze
negative
di
cui
all'art. 5 del
d.lgs. 28/2010,
anche
rappresentante
del
Ministero istante), in quanto la
mera
partecipazione
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
al
primo incontro di
programmazione
non comporterebbe
per lo stesso alcuna
spesa
poi
non rimborsabile, sussistendone
i
presupposti, all'esito del
giudizio
successivamente instaurato dall'attore.
In conclusione, il
procedimento di
mediazione
di
cui
al
d.lgs. 28/2010,
conclusosi
con un accordo tra
l'attore
e
il
dipendente
di
una
Amministrazione
statale,
non
costituisce,
presupposto
per
il
rimborso
delle
spese
legali
sostenute
dallo
stesso,
in
ragione
dell'assenza
del
presupposto
necessario
della
totale
esclusione
della
responsabilit�
del
dipendente
all'esito di
detto procedimento.
Le
spese
sostenute
per
l'eventuale
assistenza
legale
occorsa
per
la
sola
partecipazione
al
mero
incontro
gratuito
di
programmazione
potrebbero
essere
oggetto di
rimborso solo all'esito dell'istaurato giudizio, ove
fosse
esclusa
la
responsabilit� del dipendente.
L'eventuale
obiezione
alla
sopra
rappresentata
stretta
interpretazione
del-
l'art.
18
del
d.lgs.
67/97,
che
facesse
leva
sulla
sostanziale
elusione
dell'intento
deflattivo cui
�
ispirata
la
disciplina
della
mediazione
e
asserisse
che, in tal
modo, i
dipendenti
pubblici
dovrebbero preferire
alla
snella
procedura
della
mediazione
le
lungaggini
del
processo,
al
fine
di
ottenere
il
rimborso
delle
spese legali, � facilmente superabile in virt� delle seguenti considerazioni.
Il
dipendente,
legato
all'Amministrazione
da
un
rapporto
di
immedesimazione
organica,
non
�
portatore
di
un
interesse
suo
proprio,
ma
dell'ente
per il quale ha agito.
Pertanto,
�
sempre
opportuno
che
il
dipendente
informi
l'Amministrazione
del suo coinvolgimento in una procedura di mediazione.
Tale
interesse
altruistico,
che
si
riversa
a
beneficio
della
collettivit�
di
cui
l'ente
�
espressione, da
un lato pone
l'esigenza
che
l'ente
medesimo tenga
il
dipendente
indenne
dalle
spese
legali
sostenute
allorch�
egli
sia
chiamato
a
rispondere
del
suo operato pubblico in sede
civile
(penale
e
amministrativa),
dall'altro impone
al
dipendente
stesso oneri
comportamentali, anche
processuali,
tali
da
non ledere
l'immagine
dell'ente
che
egli
rappresenta, attraverso
una eventuale ammissione di responsabilit�.
Tale
esigenza
di
tutela
dell'immagine
delle
Amministrazioni
pubbliche
si
ritiene
equivalente, se
non preponderante, su quella
di
deflazionare
il
ricorso
al
processo, ricorrendo a
meccanismi
alternativi
(e
conciliativi) di
risoluzione
delle
controversie, cos�
giustificando la
stretta
interpretazione
della
disciplina
del
rimborso
delle
spese
sostenute
dai
dipendenti
delle
amministrazioni
statali,
in relazione al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010.
In relazione
al
presente
parere
�
stato sentito il
Comitato Consultivo che
si � espresso in conformit�.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
sull�applicazione degli interessi di mora per il
ritardato pagamento di una pubblica amministrazione
Parere
del
28/11/2016-557440, al 38590/2012, avv. aNtoNio
gruMetto
�
richiesto il
parere
della
Scrivente
sulla
compatibilit�, rispetto alla
disciplina
prevista
dalla
D.lgs
9 ottobre
2002, n. 231, delle
clausole
di
contratti
relativi
al
servizio di
mensa
obbligatoria
per il
personale
di
polizia
penitenziaria
della Calabria nel periodo 1 luglio 2009
-30 giugno 2011.
La
richiesta
di
parere
premette
che
sulle
questioni
sollevate
dalla
ditta
appaltatrice
si
�
registrato
il
pronunciamento
del
Consiglio
di
Stato
con
sentenza
469 del
2010, con la
quale
�
stato rigettato l�appello proposto dall�Amministrazione
della giustizia avverso la sentenza del
Tar Lazio n. 6277 del 2009.
Quest�ultima
aveva
annullato le
clausole
del
bando di
appalto dei
servizi
per
l�affidamento
del
servizio
di
ristorazione
della
mensa
obbligatoria
del
personale
della
polizia
penitenziaria
predisposte
dal
Provveditorato
regionale
dell�amministrazione
penitenziaria
per il
Lazio nel
2009, con le
quali
si
prevedeva
la
maturazione
degli
interessi
moratori
solo dopo trascorsi
180 giorni
dalla
scadenza
del
termine
di
pagamento,
nonch�
la
misura
degli
interessi
moratori
pari
al
tasso
di
interesse
della
Banca
centrale
europea
senza
applicazione
della maggiorazione prevista dal D.lgs n. 231/2002.
Sul
presupposto
della
corrispondenza
tra
le
clausole
contrattuali
sulle
quali
�
intervenuto
il
predetto
pronunciamento
della
giustizia
amministrativa
e
quelle
oggetto
della
richiesta
di
parere,
codestaAmministrazione
formula
il
seguente
quesito:
�si
chiede
di
voler
esprimere
autorevole
parere
circa
la
corretta
applicazione
della
vigente
normativa
in
materia
alla
luce
dell�articolato
contrattuale
delle
parti,
nonch�
apprezzabile
valutazione,
tenuto
conto
degli
orientamenti
giurisprudenziali
recenti
ed
ascrivibili
all�autorit�
giudiziaria
ordinaria,
sull�opportunit�
o
meno
di
agire
in
autotutela
su
quelle
clausole
contrattuali
non
toccate
dal
giudicato
predetto�.
Alla
richiesta
di
parere
�
allegato un estratto di
un contratto di
fornitura
del
servizio di
ristorazione
e
precisamente
l�articolo 12 relativo alle
modalit�
di pagamento.
Da
tale
articolo si
desume
che
la
disciplina
del
pagamento e
delle
conseguenze
del ritardo � formulata nei seguenti termini:
1.
il
termine
per il
pagamento �
fissato a
60 giorni
dalla
data
di
ricevimento
della fattura mensile;
2.
in caso di
mancato pagamento entro il
suddetto termine, per il
successivo
periodo di 180 giorni non � previsto pagamento di interessi di mora;
3.
qualora
il
ritardo superi
il
termine
di
180 giorni
(e
quindi
quello complessivo
di
240 giorni
dalla
presentazione
della
fattura) l�amministrazione
�
tenuta
a
corrispondere
gli
interessi
di
mora
calcolati
al
tasso della
Banca
centrale
europea senza l�applicazione di alcuna maggiorazione.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
Nella
richiesta
di
parere
si
precisa
che
la
questione
sottoposta
riguarda
il
pagamento delle
fatture
relative
al
servizio svolto per gli
anni
2009 - 2010 2011.
Ritiene
la
Scrivente
che
le
questioni
sottoposte
alla
consultazione
siano
le seguenti:
1.
se
il
precedente
costituito dalla
sentenza
del
Consiglio di
Stato 2 febbraio
2010, n. 469 sia
vincolante
anche
in relazione
alla
fattispecie
concreta
relativa al contratto stipulato dal Provveditorato regionale della Calabria;
2.
in caso di
risposta
negativa
al
quesito precedente, se
sia
valida
la
clausola
contrattuale che
(i)
fissi
in 60 giorni
dalla
ricevimento della
fattura
mensile
il
termine
per
il pagamento del corrispettivo della prestazione;
(ii) escluda
le
conseguenze
del
ritardo per il
periodo intercorrente
tra
la
scadenza del termine di pagamento e il 180� giorno successivo;
(iii)
preveda
quale
conseguenza
del
ritardo
ulteriore
rispetto
alla
scadenza
del
predetto termine
di
180 giorni
un tasso di
interesse
moratorio corrispondente
al
tasso della
Banca
centrale
europea
senza
applicazione
di
alcuna
maggiorazione.
sul primo quesito
Ritiene la Scrivente che al primo quesito debba darsi risposta negativa.
Il
precedente
costituito dalla
sentenza
del
Consiglio di
Stato 2 febbraio
2010,
n.
469
si
�
infatti
formato
sulla
legittimit�
del
bando
della
gara
per
il
servizio di
mensa
obbligatoria
della
polizia
penitenziaria
indetta
dal
Provveditorato
dell�amministrazione penitenziaria per il Lazio.
La
sentenza
di
primo grado, emessa
dal
Tar per il
Lazio e
confermata
dal
predetto
precedente
del
Consiglio
di
Stato,
ha
dichiarato
�nulle
le
clausole
del
bando impugnate�;
ragion per cui
il
predetto precedente
non esplica
efficacia
vincolante nella fattispecie oggetto della presente consultazione.
�
evidente, tuttavia, che
l�autorevolezza
del
supremo organo di
giustizia
amministrativa
comporta
che
di
tale
precedente
si
debba
comunque
tener
conto
ai fini della risoluzione della questione sottoposta alla Scrivente.
sul secondo quesito
a)
La normativa applicabile
La
fattispecie
concreta
sottoposta
alla
Scrivente
riguarda
la
prestazione
del servizio svolto negli anni che vanno dal 2009 al 2011.
viene
pertanto
in
considerazione
la
disciplina
del
decreto
legislativo
9
ottobre
2002,
n.
231
nella
formulazione
anteriore
alle
modifiche
introdotte
prima
dal
decreto legge
24 gennaio 2012, n. 1 (convertito in legge
24 marzo
2012
n.
27),
poi
dal
decreto
legislativo
9
novembre
2012,
n.
192
ed
infine
dalla
legge 30 ottobre 2014, n. 161.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
b) Il termine per l�adempimento
La
prima
questione
sottoposta
riguarda
la
legittimit�
di
una
clausola
contrattuale
che
stabilisca
il
termine
di
60 giorni
dal
ricevimento della
fattura
per
il pagamento della controprestazione.
Ci� in quanto l�articolo 4 del
D.lgs
n. 231 del
2002, nel
testo applicabile
alla
fattispecie, prevede
che, in mancanza
di
una
diversa
volont�
delle
parti, il
pagamento deve avvenire entro 30 giorni dal ricevimento della fattura.
Ritiene la Scrivente che tale clausola sia valida.
Bench�
il
citato
precedente
del
Consiglio
di
Stato
abbia
escluso
la
validit�
di
clausole
contrattuali
che
deroghino
ai
termini
di
pagamento
previsti
dal
D.lgs
n. 231 del
2002, non pu� escludersi
la
facolt�
dell�amministrazione
debitrice
di derogare alla disciplina legale.
Tale
possibilit�
di
deroga
�
prevista
dallo
stesso
articolo
4
del
predetto
D.lgs,
il
quale
contiene
una
disciplina
sussidiaria
nel
caso
in
cui
manchi
un
accordo
espresso
tra
le
parti
(�se
il
termine
per
il
pagamento
non
�
stabilito
nel
contratto�).
Tale
facolt�
deve
ritenersi
esercitabile
nei
limiti
previsti
dall�articolo
7
del
D.lgs
n.
231
del
2002,
dato
che
quest�ultimo
colpisce
con
la
sanzione
della
nullit�
solo l'accordo sulla
data
del
pagamento o sulle
conseguenze
del
ritardato
pagamento
che
risulti
gravemente
iniquo
in
danno
del
creditore;
non
certo
qualsiasi accordo di deroga alla disciplina legale.
Anche
la
giurisprudenza
amministrativa
formatesi
successivamente
al
citato
precedente
del
Consiglio di
Stato (TAR, Piemonte
sentenza
n. 2346 del
2010),
ha
ritenuto
che
�non
vi
sia
assoluta
incompatibilit�
tra
la
predefinizione
unilaterale
di
clausole
contrattuali
e
la loro strutturazione
in deroga ai
tempi
e
modi
di
pagamento
previsti
dal
d.lgs.
n.
231/2002,
purch�
in
aderenza
al
dettato dell'art. 7 del d.lgs. medesimo�.
Ci� in quanto la
inesistenza
di
tale
incompatibilit�
risulta
dall'art. 8 del
decreto legislativo n. 231 del
2002 �che, nell'approntare
una tutela collettiva
avanzata
avverso
le
condizioni
generali
unilateralmente
predisposte
(art.
1341
c.c.)
in
deroga
ai
parametri
di
legge,
prevede
che
le
stesse
possano
essere
sindacate
preventivamente
rispetto
alla
conclusione
del
contratto,
su
impulso
delle
associazioni
di
categoria�. Tale
sindacato �ha senso solo se
si
ammette
che
anche
la
condizione
generale
di
contratto
pu�
astrattamente
contenere
una
legittima
deroga
ai
parametri
legali,
salva
la
sua
sindacabilit�
preventiva
alla luce dell'art. 7 della legge�
(loc. ult. cit).
La
piena
ammissibilit�
di
una
deroga
alle
disposizioni
del
decreto legislativo
n. 231 del
2002 anche
da
parte
della
pubblica
amministrazione
�
del
resto confermata
dall�attuale
formulazione
dell�articolo 4, comma
4, del
predetto
decreto
legislativo
-introdotta
con
la
legge
30
ottobre
2014,
n.
161
-,
con il
quale
si
autorizza
la
pubblica
amministrazione, quando ricorrano circostanze
oggettive, a
prevedere
un termine
di
pagamento superiore
a
quello previsto
dal comma 2 del medesimo articolo.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
Le
considerazioni
che
precedono
inducono
la
Scrivente
a
discostarsi
dal
precedente
costituito
dalla
gi�
richiamata
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
del
2
febbraio
2010,
n.
469,
con
la
quale
�
stata
ritenuta
iniqua
la
clausola,
inserita
in
un
bando
di
gara
per
l�affidamento
del
servizio
di
ristorazione
per
le
mense
del
personale
della
polizia
penitenziaria
predisposto
dalla
Provveditorato
regionale
dell�amministrazione
penitenziaria
del
Lazio,
che
prevedeva
proprio
il
termine
di
60
giorni
dal
ricevimento
della
fattura
per
il
pagamento
del
corrispettivo.
La
predetta
decisione
ravvisa
l�iniquit�
di
tale
clausola, e
quindi
la
sua
contrariet�
agli
articoli
4 e
5 del
D.Lgs
n. 231 del
2002, in quanto �nella presentazione
della
offerta
pu�
rinvenirsi
il
diverso
accordo
contrattato
dalle
parti
solo
a
seguito
di
apposita
contrattazione
e
trattativa
sul
punto,
che
evoca
un concetto di
contatto di
tipo pararapportuale
(o precontrattuale) che
non
pu� rinvenirsi
certo nel
binomio �bando-presentazione
dell�offerta�, che
gi�
integra (quantomeno in parte) la conclusione del contratto�.
Ad
avviso
della
Scrivente,
la
predetta
decisione
non
pu�
condividersi,
laddove
fa
dipendere
l�iniquit�
della
clausola
dalla
circostanza
che
la
stessa
non
sarebbe
stata
preceduta
da
una
contrattazione
nella
fase
delle
trattative
tra
le parti.
In primo luogo, va
osservato che
per il
diritto comune
(artt. 1341 e
1342
c.c.)
il
requisito
della
contrattazione
tra
le
parti,
infatti,
esclude
la
necessit�
della
specifica
approvazione
per
iscritto
(e
quindi
di
un
requisito
formale),
ma
non rende di per s� la clausola non iniqua.
In secondo luogo, al
concreto esperimento di
una
fase
di
trattativa
precontrattuale,
avente
per
oggetto
la
predisposizione
di
una
clausola
di
contenuto
analogo a
quello in esame, osta
la
circostanza
che
l�acquisizione
di
beni
e
servizi
da
parte
della
pubblica
amministrazione
avviene, di
regola, attraverso la
predisposizione
unilaterale
del
capitolato
contrattuale,
rispetto
al
quale,
in
omaggio al
principio di
parit�
di
trattamento fra
i
concorrenti
alla
gara, non �
pensabile
una
fase
precontrattuale
di
negoziazione
del
contenuto
di
specifiche
clausole. N�
tale
negoziazione
sarebbe
possibile, senza
con ci� violare
il
carattere
vincolante
del
bando di
gara, nella
fase
successiva
all�aggiudicazione
del contratto.
Ci� detto deve
ritenersi
che
la
clausola
contrattuale
sottoposta
all�esame
della
Scrivente, nella
parte
in cui
stabilisce
un termine
per l�adempimento di
60 giorni dal ricevimento della fattura, non sia nulla.
Tale
termine, infatti, si
presenta
giustificato alla
luce
del
fatto che
la
prestazione
resa
dall�appaltatore
deve
essere
verificata
con
riguardo
al
numero
dei
pasti
effettivamente
somministrati;
nonch�
alla
luce
del
fatto
che,
in
ragione
delle
dimensioni
delle
mense
per le
quali
�
stipulato l�appalto, �
ragionevole
ritenere
che
il
numero
dei
pasti
mensilmente
somministrati
sia
a
tal
punto
considerevole
da
giustificare
un
tempo
di
adempimento
maggiore
rispetto
a quello normalmente previsto dalla D.lgs 231 del 2002.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
c) La clausola che esclude gli interessi di mora
A
diverse
conclusioni
deve
viceversa
giungersi
per
quanto
concerne
la
clausola
contrattuale
nella
parte
in cui
esclude
qualsiasi
conseguenza
del
ritardo
nel
pagamento per il
periodo intercorrente
tra
la
scadenza
del
termine
di
60 giorni e la scadenza del successivo termine di 180 giorni.
�
evidente
che
con
tale
clausola
l�amministrazione
abbia
azzerato
le
conseguenze
del
proprio
inadempimento
con
riferimento
a
tale
segmento
temporale.
Tale
clausola,
pertanto,
appare
gravemente
iniqua
e
come
tale
nulla,
in
quanto
priva,
senza
alcuna
apparente
giustificazione,
il
creditore
del
diritto
ad
essere
indennizzato
per
le
conseguenze
dovute
al
ritardo
nell�adempimento
dell�obbligazione avente ad oggetto il pagamento del prezzo.
Del
resto l�articolo 7 del
D.Lgs
in esame, nella
formulazione
introdotta
dal
D.Lgs
9
novembre
2012,
n.
192
(e
come
tale
non
applicabile
alla
fattispecie
in
esame)
stabilisce
che
�si
presume
che
sia
gravemente
iniqua
la
clausola
che
esclude
l�applicazione
di
interessi
di
mora�,
presunzione
che,
ai
sensi
della medesima disposizione, non ammette prova contraria.
d) La clausola che riduce gli interessi di mora
Cos�
come
gravemente
iniqua
si
presenta, altres�, la
clausola
con la
quale
si
fissa
nella
misura
pari
al
tasso
praticato
dalla
Banca
centrale
europea,
senza
applicazione
di
alcuna
maggiorazione, l�entit�
degli
interessi
moratori
in caso
di
persistenza
dell�inadempimento dopo la
scadenza
del
predetto termine
di
180 giorni.
A
questo riguardo, non viene
fornita
alcuna
giustificazione
da
parte
della
richiedente
amministrazione
che
consenta
- avuto riguardo alla
corretta
prassi
commerciale, alla
natura
della
merce
o dei
servizi
oggetto del
contratto, alla
condizione
dei
contraenti
ed ai
rapporti
commerciali
tra
i
medesimi, nonch�
ad ogni
altra
circostanza
(art. 7 cit.) - di
ritenere
non gravemente
iniqua
tale
clausola.
vi
sono,
viceversa,
elementi
per
ritenere
nulla
la
predetta
clausola
per
grave iniquit�, solo che si consideri che:
1.
la
diminuzione
dell�entit�
delle
conseguenze
del
ritardo da
parte
del-
l�amministrazione
non pu� essere
giustificata
con la
difficolt�
delle
verifiche
necessarie
circa
la
correttezza
della
controprestazione, una
volta
che
sia
stato
gi�
fissato
un
termine
di
60
giorni,
in
deroga
alla
disciplina
di
legge,
per
l�esecuzione
di tali verifiche;
2.
la
diminuzione
dell�entit�
delle
conseguenze
del
ritardo da
parte
del-
l�amministrazione
riguarda
un segmento temporale
successivo alla
scadenza
del
termine
di
180 giorni
per il
quale, come
si
�
visto, non �
prevista
alcuna
conseguenza
pregiudizievole
per
il
debitore,
una
volta
che
si
consideri
che
l�aver
beneficiato
di
un�esenzione
dalle
conseguenze
del
ritardo
per
un
termine
di
180
giorni
giustificherebbe
una
maggiorazione
-non
certo
una
diminuzione
- delle conseguenze del ritardo per il debitore;
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
3.
la
gi�
affermata
nullit�
della
clausola
che
esclude
gli
interessi
di
mora
comporta
la
sua
sostituzione
con
la
previsione
di
un
saggio
degli
interessi
nella
misura
fissata
dall�articolo
5
del
D.Lgs
n.
231
del
2002,
rappresentata
dal
tasso
di
interesse
applicato
dalla
Banca
centrale
europea
maggiorato;
ragion
per
cui
la
misura
degli
interessi
moratori
per il
segmento temporale
successivo alla
scadenza
del
termine
di
180 giorni
non pu� essere
inferiore
a
quella
prevista
per il ritardo precedente (id est, BCe senza maggiorazione).
Alla
luce
della
consultazione
resa
a
codesta
Amministrazione, si
suggerisce,
pertanto,
di
valutare
la
possibilit�
di
definire
la
questione
con
la
ditta
appaltatrice attraverso un bonario componimento.
La
complessit�
della
consultazione
resa
sulla
questione
induce
la
Scrivente
a
precisare
che
le
conclusioni
raggiunte
devono
ritenersi
valide,
per
i
motivi
gi�
esposti
nel
presente
parere, anche
con riguardo alla
disciplina
attualmente
vigente del D.Lgs n. 231 del 2002.
Come si � gi� avuto modo di osservare:
a)
nelle
transazioni
commerciali
in cui
il
debitore
�
una
pubblica
amministrazione,
la
possibilit�
di
una
deroga
del
termine
di
30 giorni
previsto per
il
pagamento �
[oggi] espressamente
consentita
dall�articolo 4, comma
4, del
D.Lgs
231 del
2002 nella
formulazione
attualmente
vigente;
quest�ultimo, infatti,
consente
di
prevedere
un termine
per il
pagamento di
durata
superiore
ai
30 giorni
(ma
mai
superiore
a
60) quando ci� sia
oggettivamente
giustificato
dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche;
b)
la
iniquit�
della
clausola
che
esclude
le
conseguenze
della
mora
in
caso
di
ritardo
nel
pagamento
�
[oggi]
prevista
dall�articolo
7
del
D.Lgs
231
del
2002, nella formulazione attualmente vigente;
c)
la
clausola
che
deroghi
al
saggio degli
interessi
legali
di
mora
�
da
ritenersi
nulla
per contrasto con la
norma
imperativa
di
cui
all�art. 5 del
D.Lgs
n. 231 del
2002 [oggi] vigente, per il
quale
la
misura
degli
interessi
legali
di
mora
pu�
essere
derogata
solo
�..
nelle
transazioni
commerciali
tra
imprese...�.
Sul
presente
parere
�
stato
sentito
il
Comitato
consultivo,
il
quale
si
�
espresso in conformit� nella seduta del 25 novembre 2016.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Interpretazione e disciplina attuativa dei contratti esclusi
dall�ambito di applicazione oggettiva del d.lgs 50/2016
Parere
del
15/12/2016-591790, al 31387/2016, avv. FraNcesco
sclaFaNi
1. -Con la
nota
che
si
riscontra
codesta
Regione
ha
chiesto il
parere
di
questa
Avvocatura
in
merito
all�applicazione
dell�art.
4
del
d.l.vo
18
aprile
2016, n. 50 secondo il
quale:
�l�affidamento dei
contratti
pubblici
aventi
ad
oggetto lavori, servizi
e
forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall�ambito di
applicazione
oggettiva del
presente
codice, avviene
nel
rispetto dei
principi
di
economicit�,
efficacia,
imparzialit�,
parit�
di
trattamento,
trasparenza,
proporzionalit�,
pubblicit�, tutela dell�ambiente ed efficacia energetica�.
La
richiesta
di
parere
concerne
in
particolare
la
stipula
di
contratti
di
mutuo
che
(ai
sensi
dell�art.
17,
comma
1,
lett.
f
d.l.vo
50/2016)
sono
esclusi
dall�ambito
di
applicazione
del
nuovo
codice,
tuttavia
investe
la
questione
generale
dell�interpretazione
e
della
conseguente
disciplina
attuativa
dell�art.
4
cit.
per
tutti
i
contratti
esclusi
dall�ambito
di
applicazione
oggettiva
del
codice.
2.
-Trattandosi
di
quesito
avente
ad
oggetto
l�interpretazione
e
le
modalit�
applicative
di
una
norma
del
nuovo codice
dei
contratti
pubblici
occorre
preliminarmente
analizzare
il
tema
del
completamento attuativo della
nuova
disciplina
e
delle
novit�
dalla
medesima
introdotte
sulla
governance
dei
contratti
pubblici (Titolo II d. l.vo 50/2016).
Come
opportunamente
evidenziato nel
parere
reso dal
Consiglio di
Stato
sullo
schema
del
decreto
legislativo
in
esame
(parere
n.
855
del
1
aprile
2016)
la
filosofia
ispiratrice
della
riforma
�
di
affidare
il
completamento della
disciplina
del
codice
ad un sistema
attuativo pi� snello e
flessibile
rispetto al
modello
tradizionale del regolamento unico di esecuzione ed attuazione.
Ci� si
desume
in primo luogo dall�art. 1, comma
1, lett. t) della
legge
delega
(legge
28
gennaio
2016,
n.
11)
che
prevede
l�attribuzione
all�Autorit�
Nazionale
Anticorruzione
(ANAC) anche
di
�atti
di
indirizzo, quali
linee
guida,
bandi-tipo,
contratti-tipo
ed
altri
strumenti
di
regolamentazione
flessibile�
eventualmente
�dotati
di
efficacia vincolante�. Inoltre, all�art. 1, commi
4 e
5, la
legge
delega
ha
previsto l�adozione
di
�linee
guida di
carattere
generale
proposte
dall�aNac e
approvate
con decreto del
Ministro delle
infrastrutture
e dei trasporti�.
L�art.
213
d.
l.vo
50/2016,
al
comma
1,
attribuisce
espressamente
al-
l�ANAC
non
solo
�la
vigilanza
e
il
controllo
sui
contratti
pubblici�
ma
anche
�l�attivit�
di
regolazione
degli
stessi�.
La
stessa
norma,
al
comma
2,
specifica
che
detta
funzione
di
regolazione
avviene
�attraverso
linee
guida,
bandi-tipo,
capitolati-tipo ed altri
strumenti
di
regolazione
flessibile�
e
serve
a
garantire
�la
promozione
dell�efficienza,
della
qualit�
dell�attivit�
delle
stazioni
appaltanti,
cui
fornisce
supporto
anche
facilitando
lo
scambio
di
informazioni
e
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
l�omogeneit�
dei
procedimenti
amministrativi
e
favorisce
lo
sviluppo
delle
migliori
pratiche�.
Alla
stregua
di
tali
disposizioni
nel
citato parere
del
Consiglio di
Stato
vengono identificati tre tipi di atti attuativi:
a) le
disposizioni
adottate
con decreto del
Ministero delle
Infrastrutture
e
dei
Trasporti,
su
proposta
dell�ANAC,
previo
parere
delle
competenti
commissioni
parlamentari;
b)
le
disposizioni
adottate
con
delibera
dell�ANAC
a
carattere
vincolante
erga omnes, in particolare le linee guida;
c) le
disposizioni
adottate
con delibera
dell�ANAC a
carattere
non vincolante.
3. -L�art. 4 del
d.l.vo 50/2016 sostituisce
l�art. 27 del
d.l.vo 163/2006 rispetto
al
quale,
da
un
lato,
non
prevede
pi�
l�obbligo
di
invitare
almeno
cinque
concorrenti
se
compatibile
con l�oggetto del
contratto, dall�altro, specifica
ulteriormente
i
principi
da
osservare
nei
settori
esclusi
aggiungendo i
principi
di
pubblicit�, tutela
dell�ambiente
ed efficacia
energetica
a
quelli
gi�
previsti
dall�art. 27.
Dette
novit�
non sono tali
da
diversificare
la
ratio
della
disposizione
in
esame
rispetto a
quella
previgente
in quanto l�art. 4 cit. -al
pari
dell�art. 27
d.l.vo n. 163/2016 - consiste
nel
tradurre
in norma
positiva
nazionale
una
regola
di
diritto
giurisprudenziale
comunitario,
secondo
la
quale
ai
contratti
sottratti
dall�ambito
di
applicazione
delle
direttive
comunitarie
sugli
appalti
pubblici
si
applicano comunque
i
principi
posti
dai
trattati
della
Ue
(C. giust.
Ue, 3 dicembre
2001 c
59/00;
C. giust. Ue, 7 dicembre
2000 c
324/98;
comunicazione
della
Commissione
Ue,
2006/C
179/02).
Pertanto,
se
l�art.
27
d.l.vo 163/2006 doveva
essere
letto in coerenza
con tale
giurisprudenza
comunitaria
(v. Cons. Stato, Ad. Pl. n. 16 del
2011) lo stesso vale
per il
nuovo
art. 4 d.l.vo n. 50/2016.
In
secondo
luogo
deve
ritenersi
applicabile
alla
nuova
disposizione
quanto affermato dal
Consiglio di
Stato riguardo all�art. 27 d. l.vo 163/2006
nella
citata
sentenza
dell�Adunanza
Plenaria, ovvero che
i
contratti
�esclusi�
dal
codice
sono quelli
�dallo stesso codice
nominati, ancorch�
al
solo scopo
di
escluderli
dal
proprio ambito di
applicazione, e
non anche
quelli
da esso
non menzionati, neppure per escluderli�
(i c.d. contratti
�estranei�).
Pertanto, i
contratti
in questione
(che
il
Consiglio di
Stato chiama
�nominati
ma esenti�
per distinguerli
dagli
�estranei�) si
agganciano ai
settori
ordinari
o speciali
di
attivit�
contemplati
dal
codice
perch�
�in astratto potrebbero
rientrare
nel
settore
di
attivit� ma ne
vengono eccettuati
con norme
di
esenzione,
per
le
ragioni
pi�
disparate�
(Ad.
Pl.
cit.).
Si
tratta
quindi
di
contratti
che, pur godendo di
una
disciplina
speciale
rientrano nel
sistema
del
codice
dei
contratti
pubblici
e
quindi
sono soggetti
alle
fonti
di
regolamentazione
flessibile sopra descritte.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Ne
consegue
che
l�estraneit�
di
tali
contratti
rispetto
all�ambito
oggettivo
di
applicazione
del
nuovo codice
non consente
di
sottrarre
la
loro disciplina
ai
suindicati
strumenti
di
regolazione
flessibile.
Infatti,
se
�
vero
che
la
suddetta
nuova
funzione
regolatrice
deve
essere
esercitata
�nei
limiti
di
quanto
stabilito
dal
presente
codice�
(art. 213, comma
1, d.l.vo 50/2016), �
anche
vero per�
che
tale
disposizione
deve
essere
interpretata
nel
senso
che
tutti
i
contratti
contemplati
dal
codice
(anche
al
solo
fine
di
escluderli
dalle
regole
ordinarie)
sono
soggetti
alla
nuova
governance
e
ai
nuovi
strumenti
di
regolazione
flessibile
che dovranno essere adottati nel rispetto della disciplina del codice.
Peraltro, l�art. 4 d.l.vo 50/2016 contiene
una
disciplina, sia
pure
embrionale,
di
tali
contratti
costituita
dal
richiamo ad una
serie
di
principi
generali.
Tale
disciplina
�
evidentemente
suscettibile
di
diverse
applicazioni
e
quindi
rispetto
ad
essa
si
pone
l�esigenza
di
un�attivit�
di
regolazione
finalizzata
a
garantire
in modo uniforme
per tutte
le
stazioni
appaltanti, la
pi� efficace
realizzazione
dei
suddetti
principi
in coerenza
con le
novit�
introdotte
dalla
riforma.
Quindi,
l�ampia
discrezionalit�
rimessa
dal
legislatore
alle
stazioni
appaltanti,
riguardo alla
modalit�
con cui
dare
attuazione
ai
principi
sanciti
dal-
l�art. 4 del
nuovo codice, deve
essere
esercitata
tenendo conto delle
suddette
fonti
di
regolamentazione
flessibile
ed
in
particolare
delle
linee
guida
che
l�ANAC
pu�
adottare
in
tutte
le
materie
del
codice,
ivi
compresi
i
contratti
esclusi.
4. -Allo stato non risultano ancora
emanate
apposite
linee
guida
sull�applicazione
dell�art.
4
cit.
pertanto
al
fine
di
un
corretto
esercizio
della
suddetta
discrezionalit�
occorre
tenere
conto delle
indicazioni
provenienti
dalla
giurisprudenza
formatasi sul previgente art. 27 d. l.vo 163/2006.
Al
riguardo
�
stato
innanzitutto
sottolineato
che
la
stazione
appaltante
deve
sempre
dettare
una
disciplina
congrua
con l�oggetto della
gara
e
con le
relative
caratteristiche, non potendo la
mera
riconducibilit�
dell�oggetto del-
l�appalto
ai
settori
esclusi
giustificare
l�applicazione
di
una
disciplina
derogatoria
che
vada
a
discapito dei
principi, immanenti
in materia
di
appalti, di
favor
partecipationis, non discriminazione, concorrenza
ed economicit�, non
essendo la
scelta
del
contraente
finalizzata
all�esclusivo interesse
dell�Amministrazione,
ma
volta
anche
alla
tutela
dell�interesse
degli
operatori
di
accedere
al
mercato. Pertanto, anche
nei
settori
esclusi
occorre
sempre
verificare
se
la
non applicabilit�
di
determinate
disposizioni
del
codice
dei
contratti
pubblici
sia
coerente
e
compatibile
con
l�interesse
sotteso
alla
gara
(Tar
Lazio,
II,
5
marzo 2014, n. 2550).
In tale
prospettiva
�
stato affermato che
la
regola
secondo cui
tutti
coloro
che
prendono
parte
all�esecuzione
di
pubblici
appalti
devono
essere
in
possesso
dei
requisiti
morali
prescritti
dal
codice,
costituisce
un
principio
di
tutela
della
par
condicio, dell�imparzialit�
e
dell�efficacia
dell�azione
amministra
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
tiva, per cui
deve
trovare
applicazione
anche
nei
settori
esclusi
dall�applicazione
del
codice
nei
quali, al
di
l�
del
rigore
formale
e
dei
vincoli
procedurali,
resta
inderogabile
la
necessit�
di
verificare
nella
sostanza
il
possesso dei
suddetti
requisiti (Tar Molise, I, 11 aprile 2014, n. 242).
Inoltre, �
stato sottolineato che
nei
settori
esclusi
la
scelta
delle
imprese
da
invitare
al
confronto concorrenziale
non si
colloca
in uno spazio completamente
libero in quanto le
stazioni
appaltanti
devono prima
effettuare
un�indagine
di
mercato
assumendo
informazioni
circa
le
caratteristiche
di
qualificazione
economico-finanziaria
e
tecnico-organizzativa
delle
imprese
in
possesso
dei
requisiti
per
eseguire
l�appalto
e
procedere
alla
loro
selezione
attraverso
criteri
trasparenti
(Tar
Lombardia
-Milano,
I,
11
aprile
2013,
n.
930).
5.
-Ulteriori
indicazioni
possono
essere
desunte,
per
analogia,
dalle
linee
guida
sulle
procedure
per
l�affidamento
dei
contratti
pubblici
di
importo
inferiore
alla
soglia
di
rilevanza
comunitaria
adottate
dall�ANAC
ai
sensi
dell�art.
36,
comma
7,
d.
l.vo
n.
50/2016
(linee
guida
n.
4
approvate
con
delibera
n.
1097
del
26
ottobre
2016).
Ci�
in
quanto
la
scelta
del
contraente
nei
contratti
sotto
soglia
deve
avvenire
nel
rispetto
dei
principi
di
cui
all�art.
30,
comma
1,
del
nuovo
codice
che
coincidono
in
buona
parte
con
quelli
enunciati
nell�art.
4.
A
tal
fine
assumono rilevanza
in primo luogo i
�principi
comuni�
enunciati
al
par.
2
delle
suddette
linee
guida
ed
in
particolare
al
par.
2.2
in
cui
viene
data
una,
sia
pur
generica,
indicazione
degli
obiettivi
da
perseguire
in
relazione
ai singoli principi fissati dal legislatore.
Ai sensi del par. 2.2 le stazioni appaltanti
�garantiscono, in aderenza:
a) al
principio di
economicit�, l�uso ottimale
delle
risorse
da impiegare
nello svolgimento della selezione ovvero nell�esecuzione del contratto;
b) al
principio di
efficacia, la congruit� dei
propri
atti
rispetto al
conseguimento
dello scopo e dell�interesse pubblico cui sono preordinati;
c)
al
principio
di
tempestivit�,
l�esigenza
di
non
dilatare
la
durata
del
procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni;
d) al
principio di
correttezza, una condotta leale
ed improntata a buona
fede, sia nella fase di affidamento sia in quella di esecuzione;
e) al
principio di
libera concorrenza, l�effettiva contendibilit� degli
affidamenti
da parte dei soggetti potenzialmente interessati;
f) al
principio di
non discriminazione
e
di
parit� di
trattamento, una valutazione
equa
ed
imparziale
dei
concorrenti
e
l�eliminazione
di
ostacoli
o
restrizioni
nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione;
g) al
principio di
trasparenza e
pubblicit�, la conoscibilit� delle
procedure
di
gara, nonch�
l�uso di
strumenti
che
consentano un accesso rapido e
agevole alle informazioni relative alle procedure;
h)
al
principio
di
proporzionalit�,
l�adeguatezza
e
idoneit�
dell�azione
rispetto alle finalit� e all�importo dell�affidamento;
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
i)
al
principio
di
rotazione,
il
non
consolidarsi
di
rapporti
solo
con
alcune
imprese, favorendo la distribuzione
delle
opportunit� degli
operatori
economici
di essere affidatari di un contratto pubblico�.
Inoltre, ai
sensi
del
par. 2.4 �tutti
gli
atti
della procedura sono soggetti
agli obblighi di trasparenza previsti dall�art. 29 del codice�.
Ulteriori
indicazioni
utili
sono contenute
nei
successivi
parr. 3, 4 e
5 che
dettano specifiche linee guida in relazione all�importo dei contratti.
Tra queste si segnalano:
-l�opportunit�
di
procedere
alla
preliminare
consultazione
di
un elenco
di
fornitori
oppure
di
svolgere
un�indagine
esplorativa
o
una
vera
e
propria
indagine
di
mercato, per selezionare
un numero di
operatori
confacente
alle
necessit�
della
stazione
appaltante
e
proporzionato
all�importo
e
alla
rilevanza
del
contratto, nonch�
idoneo a
garantire
un confronto competitivo non discriminatorio;
l�indagine
dovr�
essere
finalizzata
a
conoscere
l�assetto del
mercato,
i
potenziali
concorrenti,
i
loro
requisiti,
le
condizioni
tecniche
ed
economiche
praticate
e
le
clausole
contrattuali
generalmente
offerte
secondo
le modalit� indicate nelle citate linee guida, in quanto applicabili;
-la
necessit�
che
il
contraente
sia
in
possesso
dei
requisiti
di
carattere
generale
di
cui
all�art. 80 d. l.vo 50/2016 nonch�
dei
requisiti
minimi
di:
a) idoneit�
professionale;
b) capacit�
economica
e
finanziaria;
c) capacit�
tecniche
e
professionali
(secondo le
indicazioni
contenute
nel
par. 3.2.1 e
nel
par. 3.2.2
delle linee guida);
-la
necessit�,
al
fine
di
assicurare
la
massima
trasparenza,
di
motivare
adeguatamente
in merito alla
scelta
della
procedura
seguita
per il
confronto
competitivo
e
dell�aggiudicatario,
�dando
dettagliatamente
conto
del
possesso
da parte
dell�operatore
economico selezionato dei
requisiti
richiesti
nella determina
a
contrarre
o
nell�atto
ad
essa
equivalente,
della
rispondenza
di
quanto offerto all�interesse
pubblico che
la stazione
appaltante
deve
soddisfare,
di
eventuali
caratteristiche
migliorative
offerte
dal
contraente,
della
congruit� del prezzo in rapporto alla qualit� della prestazione�
(par. 3.3.1);
-la
necessit�
che
l�invito
degli
operatori
selezionati
contenga
tutti
gli
elementi
necessari
per formulare
un�offerta
informata
tra
i
quali
almeno quelli
elencati al par. 4.2.6 delle linee guida;
-la
necessit�
che
le
sedute
di
gara
siano tenute
in forma
pubblica
ad eccezione
della
fase
di
valutazione
delle
offerte
tecniche
con verbalizzazione
di
tutte le attivit�.
Alla
luce
delle
suddette
considerazioni
si
ritiene
che
l�art. 4 del
d. l.vo n.
50/2016 debba
essere
interpretato nel
senso che
l�attuazione
dei
principi
ivi
enunciati
�
rimessa
alla
discrezionalit�
della
stazione
appaltante
che
dovr�
esercitarla
tenendo conto dei
richiamati
orientamenti
giurisprudenziali
e
delle
indicazioni
contenute
negli
strumenti
di
regolazione
flessibile
introdotti
dal
codice, tra
cui
per analogia
le
linee
guida
sopra
richiamate, in quanto applica
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
bili, nonch�
le
ulteriori
che
dovessero essere
adottate
dall�ANAC per indirizzare
l�applicazione
della
disposizione
in
esame
in
modo
efficace
ed
uniforme.
6. -Per quanto concerne
l�ulteriore
quesito, relativo ai
finanziamenti
che
codesta
Regione
ha
interesse
ad ottenere
dalla
Banca
europea
per gli
Investimenti,
si
osserva
che
essi
sono
estranei
al
sistema
del
codice
dei
contratti
pubblici
come
sopra
delineato
trattandosi
di
erogazioni
di
un�istituzione
finanziaria
dell�Unione
europea
per il
finanziamento degli
investimenti
atti
a
sostenere
gli
obiettivi
politici
dell�Unione
ed ai
quali
trova
applicazione
l�art.
20, commi
quater
e
quinquies
del
d.l. 185/2008 conv. in l. 2/2009 che
disciplina
in modo specifico le
modalit�
di
accesso a
tali
erogazioni
di
cui
possono
beneficiare anche progetti di interesse regionale.
7. -Il
presente
parere
�
stato sottoposto al
Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello
Stato
ai
sensi
dell�art.
26
legge
n.
103/1979,
il
quale
si
�
espresso in conformit�
nella
seduta
del
14 dicembre
2016, e
viene
trasmesso
anche
all�ANAC
per
le
valutazioni
ed
eventuali
determinazioni
di
propria
competenza.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
l�acquisizione delle opere abusive nelle aree
naturali protette: il principio �tempus regit actum�
Parere
del
16/12/2016-593183, al 20874/2016, avv. Paolo
MarchiNi
L�Avvocatura
distrettuale
in
indirizzo
con
la
nota
di
riferimento
ha
rimesso
a
questo g.U. il
proprio parere
in ordine
alla
questione
in oggetto, sollevata
dall�ente
Parco
...
con
nota
del
9
marzo
2016
n.
1322,
ritenuta
rilevante
ed avente portata di massima.
In particolare, l�ente
Parco ha
posto il
quesito se
prima
della
entrata
in
vigore
della
legge
n. 426/1998 e
della
legge
n. 296/2006, l�acquisizione
delle
propriet�
delle
aree
soggette
anche
a
vincolo
di
parco
e
sulle
quali
fu
commesso
un
abuso
edilizio,
si
verifichi
esclusivamente
in
capo
agli
enti
comunali
allo scadere
dei
novanta
giorni
dalla
notificazione
dell�ordinanza
di
demolizione
da questi ultimi emanata.
Codesta
Avvocatura
distrettuale, dopo aver richiamato la
costante
giurisprudenza
secondo cui
il
provvedimento di
acquisizione
in propriet�
riveste
natura
dichiarativa
in quanto l�acquisto avviene
ope
legis
allo scadere
dei
novanta
giorni
decorrenti
dalla
notificazione
dell�ordinanza
di
demolizione, ha
espresso
la
tesi
che
detto
acquisto
avviene
di
diritto
automaticamente
�a
favore
dell�ente
(comune
o
ente
Parco)
indicato
dalla
legge
vigente
al
momento
della scadenza del predetto termine�.
Come
correttamente
richiamato dalla
Avvocatura
distrettuale, questa
Avvocatura
generale, gi�
si
espresse
sulla
�competenza ente
Parco Nazionale
alla
acquisizione
gratuita
dell�area
di
sedime
conseguente
all�inottemperanza
dell�ordine
di
riduzione
in
pristino
emesso
dallo
stesso
ente�
con
il
parere
prot. 296245/6 del
21 luglio 2012, AL
47802/11 -red. avv. Paolo Marchini,
con avviso conforme
del
Comitato Consultivo riunito il
15 giugno 2012 - con
il
quale, dopo aver ripercorso l�excursus
storico delle
norme
succedutesi
nel
tempo, si
�
affermato il
principio che
l�acquisto in questione
opera
ope
legis
allorquando
si
determinano
le
condizioni
di
fatto
previste
dalla
norma
�in
guisa che
il
provvedimento di
acquisizione
adottato dall'ente
parco ha carattere
dichiarativo, e non costitutivo�.
In
tale
parere
la
questione
non
venne
toccata
direttamente,
ma
fu
ben
messo
in
risalto
come
la
competenza
dominicale
nella
ipotesi
di
�plurivincolo�
fu,
dalle
leggi
susseguitesi
nel
tempo,
trasferita
ora
al
Comune,
ora
all�ente
parco.
Appare
opportuno,
in
questa
sede
esporre
il
quadro
normativo
storico
con
una
particolare
evidenza
tipografica
dei
momenti
di
entrata
in
vigore
delle
varie
disposizioni
di
legge
e
dell�ente
da
esse
individuato come
proprietario
delle aree in questione.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
CoMPeTeNZA DeL CoMUNe DAL 1977 AL 28 DICeMBRe 1998
� 1. l�art. 7, comma 6 della legge
n. 47 del
1985 ante
testo unico sull�edilizia.
La
legge
28
febbraio
1985
n.
47
recante
�Norme
in
materia
di
controllo
dell�attivit�
urbanistico-edilizia,
sanzioni,
recupero
e
sanatoria
delle
opere
edilizie�,
pubblicata
nella
gazz.
Uff.
2
marzo
1985,
n.
53,
S.o.,
riproduce
la
disposizione
contenuta
nell'art.
15,
terzo
comma,
della
legge
28
gennaio
1977,
n.
10,
che
prevedeva
la
acquisizione
in
propriet�
dell�area,
quale
sanzione
di
secondo
grado,
nel
caso
di
interventi
eseguiti
in
assenza
di
permessi
di
costruire,
di
totale
difformit�
o
con
variazioni
essenziali
e
di
inottemperanza
all�ordinanza
di
demolizione
emanato
dalla
Amministrazione
cui
compete
la
vigilanza
sull�osservanza
dei
vincoli
esistenti.
In
particolare
il
comma
6
del-
l�art.
7
[poi
abrogato
dall�art.
136,
D.Lgs.
6
giugno
2001,
n.
378,
con
la
decorrenza
indicata
nell'art.
138
dello
stesso
decreto
e
dall'art.
136,
D.P.R.
6
giugno
2001,
n.
380,
con
la
decorrenza
indicata
nell�art.
138
dello
stesso
decreto,
e
poi
ulteriormente
trasfuso
nell'art.
31
del
testo
unico
emanato
con
il
suddetto
D.P.R.
n.
380
del
2001,
attualmente
vigente],
attribuisce
la
competenza
�dominicale�
(ossia
legittimante
l�acquisizione
in
propriet�
dell�area)
a
seconda
che
il
vincolo
ambientale
concorra
o
meno
con
altri
vincoli
di
inedificabilit�.
Recita Par. 7, rubricato:
�opere
eseguite
in assenza di
concessione, in totale
difformit� o con variazioni
essenziali:
�sono
opere
eseguite
in
totale
difformit�
dalla
concessione
quelle
che
comportano la realizzazione
di
un organismo edilizio integralmente
diverso
per
caratteristiche
tipologiche,
planovolumetriche
o
di
utilizzazione
da
quello
oggetto della concessione
stessa, ovvero l'esecuzione
di
volumi
edilizi
oltre
i
limiti
indicati
nel
progetto e
tali
da costituire
un organismo edilizio o parte
di
esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.
il
sindaco, accertata l'esecuzione
di
opere
in assenza di
concessione, in
totale
difformit�
dalla
medesima
ovvero
con
variazioni
essenziali,
determinate
ai sensi del successivo articolo 8, ingiunge la demolizione.
se
il
responsabile
dell'abuso
non
provvede
alla
demolizione
e
al
ripristino
dello stato dei
luoghi
nel
termine
di
novanta giorni
dall�ingiunzione, il
bene
e
l'area di
sedime, nonch�
quella necessaria, secondo le
vigenti
prescrizioni
urbanistiche, alla realizzazione
di
opere
analoghe
a quelle
abusive
sono acquisiti
di
diritto
gratuitamente
al
patrimonio
del
comune.
l'area
acquisita
non
pu� comunque
essere
superiore
a dieci
volte
la complessiva superficie
utile
abusivamente costruita.
l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione
a demolire, nel
termine
di
cui
al
precedente
comma,
previa
notifica
all'interessato,
costituisce
titolo per
l�immissione
nel
possesso e
per
la trascrizione
nei
registri
immobiliari,
che deve essere eseguita gratuitamente.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
l'opera
acquisita
deve
essere
demolita
con
ordinanza
del
sindaco
a
spese
dei
responsabili
dell�abuso, salvo che
con deliberazione
consiliare
non si
dichiari
l'esistenza
di
prevalenti
interessi
pubblici
e
sempre
che
l'opera
non
contrasti
con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.
Per
le
opere
abusivamente
eseguite
su terreni
sottoposti, in base
a leggi
statali
o
regionali,
a
vincolo
di
inedificabilit�,
l'acquisizione
gratuita,
nel
caso
di
inottemperanza
all'ingiunzione
di
demolizione,
si
verifica
di
diritto
a
favore
delle
amministrazioni
cui
compete
la
vigilanza
sull'osservanza
del
vincolo.
tali
amministrazioni
provvedono alla demolizione
delle
opere
abusive
ed al
ripristino
dello
stato
dei
luoghi
a
spese
dei
responsabili
dell'abuso.
Nella
ipotesi
di
concorso dei
vincoli
l�acquisizione
si
verifica a favore
del
patrimonio
del comune.
il
segretario
comunale
redige
e
pubblica
mensilmente,
mediante
affissione
nell'albo comunale, l�elenco dei
rapporti
comunicati
dagli
ufficiali
ed
agenti
di
polizia giudiziaria riguardanti
opere
o lottizzazioni
realizzate
abusivamente
e
delle
relative
ordinanze
di
sospensione
e
lo trasmette
all'autorit�
giudiziaria
competente,
al
presidente
della
giunta
regionale
e,
tramite
la
competente
prefettura, al Ministro dei lavori pubblici.
in caso d'inerzia, protrattasi
per
quindici
giorni
dalla data di
constatazione
della inosservanza delle
disposizioni
di
cui
al
primo comma dell'art. 4
ovvero protrattasi
oltre
il
termine
stabilito dal
terzo comma del
medesimo articolo
4,
il
presidente
della
giunta
regionale,
nei
successivi
trenta
giorni,
adotta i
provvedimenti
eventualmente
necessari
dandone
contestuale
comunicazione
alla
competente
autorit�
giudiziaria
ai
fini
dell'esercizio
dell'azione
penale.
Per
le
opere
abusive
di
cui
al
presente
articolo,
il
giudice,
con
la
sentenza
di
condanna per
il
reato di
cui
all'articolo 17, lettera b), della legge
28 gennaio
1977, n. 10, come
modificato dal
successivo articolo 20 della presente
legge, ordina la demolizione
delle
opere
stesse
se
ancora non sia stata altrimenti
eseguita�.
� 2. la legge quadro sulle aree protette l. n. 394/1991.
L'inosservanza
delle
misure
ripristinatone
�
disciplinata
dall'art. 29, secondo
comma, che
rinvia
alla
disciplina
dell�art. 27 della
1. 28 febbraio 1985,
n.
47,
corrispondente
all�attuale
art.
41
del
D.P.R.
380/01,
e
non
contempla
l�acquisizione
in propriet�
dell�area
(che
si
connette
invece, come
detto, alle
specifiche violazioni previste dall�art. 31 del predetto d.p.r.).
L�assenza
d�
una
disciplina,
nella
legge
quadro,
della
acquisizione
in
propriet�
da
ineseguito
ordine
di
demolizione
promanato
dall�ente
Parco,
pu�
agevolmente
giustificarsi
con il
fatto che
tale
disciplina
era
gi�
contemplata
dal
citato comma
6 dell�art. 7 della
legge
n. 47/1985, sia
nel
caso di
�monovincolo�,
s�a
in
quello
d�
�plurivincolo�,
sicch�
non
vi
era
necessit�
di
una
sua
rinnovazione.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
CoMPeTeNZA DeLL�eNTe PARCo DAL 29 DICeMBRe 1998 AL 29 gIUgNo 2003
� 3. la legge 9 dicembre 1998 n. 426.
Con la
legge
9 dicembre
1998 n. 426, recante
nuovi
interventi
in campo
ambientale
e
pubblicata
nella
gazz. Uff. 14 dicembre
1998, n. 291, il
legislatore
pone
la
prima
significativa
deroga
alla
regola
generale
dettata
dal
comma
6 dell�art. 7 della
legge
n. 47/1985 in tema
di
competenza
�dominicale�
nella
fattispecie di plurivincolo di inedificabilit�.
Infatti, l�art. 2 oblitera del tutto la competenza comunale.
Dispone tale norma:
�interventi per la conservazione della natura.
1.
Nelle
aree
naturali
protette
nazionali
l'acquisizione
gratuita
delle
opere
abusive
di
cui
all'articolo
7,
sesto
comma,
della
legge
28
febbraio
1985,
n.
47, e
successive
modificazioni
ed integrazioni,
[n.d.r.:
ora
art. 31 d.p.r. n. 380
del
2001] si
verifica di
diritto a favore
degli
organismi
di
gestione. Nelle
aree
protette
nazionali,
i
sindaci
sono
tenuti
a
notificare
al
Ministero
dell�ambiente
e
agli
enti
parco, entro novanta giorni
dalla data di
entrata in vigore
della
presente
legge,
gli
accertamenti
e
le
ingiunzioni
alla
demolizione
di
cui
all'articolo
7,
secondo
comma,
della
citata
legge
n.
47
del
1985.
il
Ministro
del-
l'ambiente
pu�
procedere
agli
interventi
di
demolizione
avvalendosi
delle
strutture
tecniche
e
operative
del
Ministero
della
difesa,
sulla
base
di
apposita
convenzione
stipulata d'intesa con il
Ministro della difesa, nel
limite
di
spesa
di
lire
500
milioni
per
l'anno
1998
e
di
lire
2.500
milioni
a
decorrere
dall'anno
1999�.
Il
testo
non
contempla
ipotesi
di
plurivincolo,
sicch�
esse
devono
ritenersi
ricomprese nella competenza dominicale dell�ente parco nazionale.
CoMPeTeNZA DeL CoMUNe DAL 30 gIUgNo 2003 AL 31 DICeMBRe 2006
�
4.
Il
testo
unico
sull�edilizia
d.P.r.
n.
380/2001
(Pubblicato
nella
Gazz. uff. 20 ottobre 2001, n. 245, s.o.).
La
questione
sembrava
definitivamente
risolta
con riferimento alle
aree
protette
nazionali,
se
non
fosse
che
il
legislatore
interviene
nuovamente
in
deroga,
reintroducendo
la
doppia
competenza,
segnatamente
quella
comunale
in
caso di plurivincolo.
Infatti al comma 6 dell�art. 31 del testo unico sull�edilizia � scritto:
�Per
gli
interventi
abusivamente
eseguiti
su terreni
sottoposti, in base
a
leggi
statali
o regionali, a vincolo di
inedificabilit�, l'acquisizione
gratuita,
nel
caso
di
inottemperanza
all'ingiunzione
di
demolizione,
si
verifica
di
diritto
a
favore
delle
amministrazioni
cui
compete
la
vigilanza
sull'osservanza
del
vincolo.
tali
amministrazioni
provvedono
alla
demolizione
delle
opere
abusive
ed
al
ripristino
dello
stato
dei
luoghi
a
spese
dei
responsabili
dell'abuso.
Nella
ipotesi
di
concorso dei
vincoli, l'acquisizione
si
verifica a favore
del
patrimonio
del comune'��.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Quanto alla
entrata
in vigore, il
D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 all�art. 138
(L) �entrata in vigore del testo unico�
si prevede:
1. le
disposizioni
del
presente
testo unico entrano in vigore
a decorrere
dal 1 � gennaio 2002
(*).
il
presente
decreto,
munito
del
sigillo
dello
stato,
sar�
inserito
nella
raccolta
ufficiale
degli
atti
normativi
della repubblica italiana. �
fatto obbligo
a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.
CoMPeTeNZA DeLL�eNTe PARCo DAL 1 geNNAIo 2017
� 5. la legge 27 dicembre 2006 n. 296.
Solo
con
la
legge
finanziaria
per
il
2007
(�Disposizioni
per
la
formazione
del
bilancio annuale
e
pluriennale
dello Stato�, pubblicata
nella
gazz. Uff. 27
dicembre
2006, n. 296, S.o.) all�art. 1, comma
1104 si
deroga
ancora
- ed allo
stato attualmente
vigente, definitivamente
- al
testo unico sull�edilizia, attribuendo
stavolta
la
competenza
dominicale
in
via
principale
all�ente
parco
(ora
anche regionale) e, solo in via sussidiaria, al Comune.
Infatti,
l�art.
1,
comma
1104,
dispone
ora
che
�Nelle
aree
naturali
protette
l�acquisizione
gratuita delle
opere
abusive
di
cui
all'articolo 7, sesto comma,
della legge
28 febbraio 1985, n. 47, e
successive
modificazioni, (...allo stato
della legislazione
vigente, art. 31, sesto comma, d.p.r. n. 380 del
2001) si
verifica
di
diritto
a
favore
degli
organismi
di
gestione
ovvero,
in
assenza
di
questi,
a
favore
dei
comuni.
restano
confermati
gli
obblighi
di
notifica
al
Ministero dell'ambiente
e
della tutela del
territorio e
del
mare
degli
accertamenti,
delle
ingiunzioni
alla demolizione
e
degli
eventuali
abbattimenti
direttamente
effettuati,
come
anche
le
procedure
e
le
modalit�
di
demolizione
vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge".
L�entrata
in
vigore
di
tale
normativa
�
disciplinata
dall�art.
1,
comma,
1364:
�la
presente
legge
entra
in
vigore
il
gennaio
2007,
ad
eccezione
dei
commi
966, 967, 968 e
969, che
entrano in vigore
dalla data di
pubblicazione
della presente legge�.
* * *
Illustrato il
quadro normativo storico, questo g.U. concorda
con la
tesi
espressa
dalla
Avvocatura
dello Stato di
Napoli. Infatti, si
tratta
di
applicare
il
principio del
"tempus
regit
actum"
in relazione
alla
legge
vigente
al
momento
del
fatto
generatore
dell�acquisto
ope
legis
della
propriet�
che
avviene
a
titolo
originario e
di
diritto per il
mero decorso del
tempo (cfr. C. Stato, sez. v, 12
(*)
Termine
prorogato
al
30
giugno
2002,
dall�art.
5-bis,
comma
1,
D.L.
23
novembre
2001,
n.
411,
convertito
dalla
L. 31 dicembre
2001, n. 463 e, successivamente, al
30 giugno 2003 dall'art. 2, comma
1,
D.L. 20 giugno 2002, n. 122, convertito, con modificazioni, dall'art
1, comma
1, L. 1�
agosto 2002. n.
185.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
dicembre
2008,
n.
6174,
nonch�
gli
altri
arresti
della
giurisprudenza
richiamati
da codesta
Avvocatura distrettuale nel parere in oggetto).
Peraltro,
si
tratta
di
sanzione
autonoma
che
''consegue
all�inottemperanza
dell�ingiunzione, abilitando poi
il
sindaco ad una scelta fra la demolizione
di
ufficio e
la conservazione
del
bene, definitivamente
gi� acquisito, per
la destinazione
a fimi
pubblici, sempre
che
l'opera non contrasti
con rilevanti
interessi
urbanistici
o ambientali"
(Corte
Costituzionale, sentenza
n. 345 del
11
luglio 1991).
Da
qui
il
corollario
che
"la
notifica
dell�accertamento
dell�inottemperanza
�
un
adempimento
estrinseco
rispetto
alla
fattispecie
ablatoria
ed
ha
due
funzioni. l'una, consiste
nello essere
il
necessario titolo per
la concreta
immissione
nel
possesso da parte
dello ente
comunale
qualora l�interessato
non intenda spontaneamente
spogliarsi
del
bene; l�altra, si
rinviene
nel
permettere
al
comune
di
trascrivere
nei
registri
immobiliari
il
trasferimento
della
propriet�
(per
gli
effetti
dell'art.
2644
cod.
civ.)"
(Cass.
pen.,
sez.
IIII,
28
maggio
2009, n. 22440, Morichetti).
Secondo
autorevole
dottrina
(Predieri)
si
tratta
di
un�ablazione
intesa
quale
confisca
amministrativa
repressiva, in quanto sanzione
conseguente
ad
un
illecito
amministrativo,
quale
�
il
costruire
senza
il
provvedimento
concessorio
(o in difformit� da esso).
Quindi,
i
due
effetti
automatici
(lo
spossessamento
e
la
acquisizione
al
patrimonio
dell�ente)
si
verificano
nello
stesso
tempo
istantaneo
ed
a
quel
tempo
va
individuato
l�ente
competente
che
la
legge
in
vigore
in
quel
momento
indica.
In conclusione, precisato che
qualora
sia
intervenuto il
jus
superveniens
prima
dello
scadere
dei
90
gg.
la
acquisizione
in
propriet�
gi�
compete
al
nuovo
ente,
questo
g.U.
ritiene
che
la
mancata
demolizione
entro
novanta
giorni
dalla
notificazione
della
relativa
ordinanza
produca
al
novantunesimo
giorno che
cada
prima
della
entrata
in vigore
della
legge
n. 426/1998 o della
legge n. 296/2006, l�effetto dell�acquisto in propriet� del Comune.
La
questione
�
stata
sottoposta
all�esame
del
Comitato Consultivo della
Avvocatura
generale
dello Stato di
cui
all�art. 26 della
legge
3 aprile
1979, n.
103, che si � espresso in conformit�.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
la regola del concorso pubblico per le progressioni
tra aree funzionali e la deroga di legge
Parere
del
17/01/2017-24381, al 29974/2016, avv. FraNcesco
MeloNcelli
la fattispecie
Con
la
nota
in
epigrafe
codesto
Ufficio
del
Ministero
espone
quanto
segue:
-con
D.D.
11
luglio
2001
n.
13302
il
Ministero
avviava
una
procedura
di
selezione
interna
per
la
copertura
di
n.
715
posti
disponibili
nell�area
C,
posizione
economica
C1
(attualmente
corrispondente
all�area
III,
fascia
retributiva
F1),
alla
quale
erano
ammessi
a
partecipare
i
dipendenti
collocati
nell�area
B,
posizioni
economiche
B1,
B2
e
B3
(attualmente
corrispondenti
all�area
funzionale
II).
La
formazione
della
graduatoria
per
l�ammissione
al
percorso
formativo
doveva
considerare:
l�esperienza
professionale
maturata
nel
Ministero
nelle
qualifiche
che
davano
il
diritto
a
concorrere;
l�anzianit�
di
servizio;
il
titolo
di
studio
del
quale
il
candidato
era
in
possesso
al
momento
della
presentazione
della
domanda;
le
attivit�
formative
eventualmente
svolte
nel
corso
della
carriera
all�interno
dell�Amministrazione
stessa
o
in
altri
istituti
universitari;
l�idoneit�
a
prove
selettive
o
concorsi
per
la
qualifica
per
la
quale
si
concorreva
e
la
valutazione
del
dirigente
responsabile.
La
procedura
prevedeva,
quindi,
l�espletamento
di
un
percorso
formativo
e,
da
ultimo,
l�esame
finale;
-all�esito
dello
svolgimento
della
suddetta
procedura
di
selezione,
per
effetto
del
rilevante
peso
dato
all�anzianit�
di
servizio,
i
candidati
della
posizione
economica
B3 venivano preceduti, nella
graduatoria
per l�accesso al
percorso
formativo,
dai
candidati
delle
posizioni
economiche
B1
e
B2,
perdendo
di
fatto
la possibilit� di conseguire la qualifica dell�area C1;
-in data
1 agosto 2003 veniva
stipulato tra
codesto Ufficio e
le
organizzazioni
sindacali
una
preintesa, in base
alla
quale
i
candidati
della
posizione
economica
B3 venivano ammessi, sebbene
non fossero rientrati
nella
graduatoria,
a
partecipare
al
percorso formativo al
cui
termine
�
stata
approvata, nel
2008, una
graduatoria
di
vincitori
nella
quale
hanno trovato la
precedenza
i
soggetti in posizione economica B3;
-tale
modus
operandi
ha
generato una
serie
di
contenziosi
promossi
dai
candidati
della
posizione
economica
B2, i
quali
nella
graduatoria
finale
sono
stati
posposti
rispetto ai
candidati
della
posizione
economica
B3, ammessi
in
soprannumero. Tali
contenziosi
si
sono conclusi
con delle
sentenze, emesse
dal
giudice
amministrativo, le
quali
accoglievano le
doglianze
dei
candidati
della
posizione
economica
B2,
considerato
che
la
precedenza
data
ai
candidati
della
posizione
economica
B3, nella
formazione
della
graduatoria
per la
partecipazione
al
percorso formativo, era
stata
prevista
esclusivamente
dall�ac
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
cordo sindacale
del
1 settembre
2003 ma
non era
stata
recepita
nel
bando di
partecipazione al concorso;
-al
fine
di
evitare
una
modificazione
in pejus
della
posizione
economica
dei
dipendenti
ex B3, che
da
tempo erano gi�
stati
inquadrati
nella
posizione
economica
C1, codesto Ufficio, con il
decreto dell�8 ottobre
2010 n. 87905,
ha
deciso di
mantenere
invariata, in via
di
autotutela, la
posizione
economica
dei dipendenti ex B3 e B3S;
-tale
ultimo decreto, richiamato nel
punto precedente, �
stato invalidato
con diverse
sentenze
del
Consiglio di
Stato (cfr. sentt. 3602/2013;
4212/13)
con le
quali
il
giudice
amministrativo ha
accolto i
ricorsi
presentati
dai
dipendenti
appartenenti alla posizione economica B2;
-in
ottemperanza
a
quanto
disposto
dalle
suindicate
sentenze,
codesto
Ufficio
emanava
il
decreto
26
settembre
2013
n.
110391,
rettificato
dal
decreto
9 ottobre
2013 n. 115693, con il
quale
i
candidati
della
posizione
economica
B3,
che
per
effetto
dell�ampliamento
dei
posti
avevano
conseguito
la
qualifica
superiore
C1,
venivano
rinquadrati
nell�area
originaria
di
appartenenza
(attuale
area
funzionale
II, fasce
retributive
F3 e
F4), a
decorrere
dal
14 ottobre
2013;
-a
seguito
delle
ordinanze
del
Consiglio
di
Stato
n.
4709/2013
e
n.
4708/2013,
con
le
quali
venivano
accolte
le
istanze
cautelari
di
alcuni
dei
candidati
�retrocessi�
alla
posizione
economica
B3,
e
per
l�effetto
veniva
sospesa
l�esecutivit�
delle
sentenze
del
Consiglio di
Stato 3602/2013 e
4212/2013 gi�
richiamate, codesto Ufficio, con D.D. 6 dicembre
2013 n. 0141629, ha
provveduto
a
sospendere
l�efficacia
dei
decreti
n. 11031 del
26 settembre
2013 e
n.
115693
del
9
ottobre
2013
in
attesa
della
discussione
nel
merito
delle
istanze
cautelari
congiuntamente
alla
richiesta
di
chiarimenti, ex art. 112, comma
5,
c.p.a., proposta dal Ministero;
-il
Consiglio di
Stato, con la
sentenza
n. 5153/2015, ha
definitivamente
ordinato <<al
Ministero ...
di
provvedere
�
alla esatta e
puntuale
ottemperanza
delle
sentenze
per
cui
�
causa, cos�
come
indicato nelle
sentenze
della
sezione n. 6085/2013 e 654/2015>>;
-codesto Ufficio, pertanto, con D.D. 2 dicembre
2015 n. 136627 ha
ripristinato
gli
effetti
dei
decreti
n. 110391 del
26 settembre
2013 e
n. 115693
del
9 ottobre
2013 di
presa
d�atto della
dichiarazione
di
nullit�
del
decreto n.
87905
dell�8
novembre
2010,
rinquadrando
definitivamente
nell�ex
area
B,
posizione
economica
B3 e
B3S
(ora
area
funzionale
II, fasce
retributive
F3 e
F4) i
candidati
che
avevano beneficiato dell�accordo sindacale, facendo decorrere
gli effetti di questa nuova disposizione dal 14 ottobre 2013;
-con
l�art.
1,
comma
9,
legge
28
dicembre
2015,
n.
208,
il
legislatore,
nell�intento
di
intervenire
nella
materia
de
qua,
ha
disposto
che
�al
fine
di
evitare
un
pregiudizio
alla
continuit�
dell'azione
amministrativa,
ai
dipendenti
dell'amministrazione
economico-finanziaria,
ivi
incluse
le
agenzie
fiscali,
cui
sono
state
affidate
le
mansioni
della
terza
area
sulla
base
dei
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
contratti
individuali
di
lavoro
a
tempo
indeterminato
stipulati
in
esito
al
superamento
di
concorsi
banditi
in
applicazione
del
contratto
collettivo
nazionale
di
comparto
del
quadriennio
1998-2001,
o
del
quadriennio
2002-2005,
continua
ad
essere
corrisposto,
a
titolo
individuale
e
in
via
provvisoria,
sino
all'adozione
di
una
specifica
disciplina
contrattuale,
il
relativo
trattamento
economico
e
gli
stessi
continuano
ad
esplicare
le
relative
funzioni,
nei
limiti
delle
facolt�
assunzionali
a
tempo
indeterminato
e
delle
vacanze
di
organico
previste
per
le
strutture
interessate�;
-secondo
l�interpretazione
di
codesto
Ufficio,
la
norma
prevede
il
mantenimento,
in
capo
ai
dipendenti
�retrocessi�,
del
trattamento
economico
e
delle
funzioni
svolte
prima
della
retrocessione,
mediante
l�assegnazione,
a
titolo
individuale
ed
in
via
provvisoria,
di
un
differenziale
a
carico
di
fondi
assunzionali;
-codesto
Ufficio
ha
quindi,
con
nota
del
19
gennaio
2016
n.
5869,
provveduto
a
comunicare
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
che
ai
dipendenti
appartenenti
all�area
funzionale
II,
fasce
retributive
F3
e
F4,
continuava
ad
essere
corrisposto
il
trattamento
economico
dell�area
III,
fascia
retributiva
F1;
-con i
D.D. n. 61051, 61052 e
61045 del
23 maggio 2016 e
il
D.D. n.
67120 dell�8 giugno 2016 codesto Ufficio ha
indetto l�avvio delle
procedure
per lo sviluppo economico all�interno delle
Aree;
-in particolare, i
dipendenti
appartenenti
all�area
funzionale
II, fasce
retributive
F3 e
F4, destinatari
della
disposizione
di
cui
all�art. 1, comma
9, cit.,
hanno presentato domanda
informatica
di
partecipazione
alla
procedura, modificando
la
propria
Area
e
fascia
economica
di
appartenenza
e
partecipando
alla
progressione
per lo sviluppo economico nell�area
3, fascia
retributiva
F2;
-con la
chiusura
della
fase
d�iscrizione, codesto Ufficio tramite
la
nota
n.
76801
del
4
luglio
2016,
ha
comunicato
al
Dipartimento
delle
Finanze,
unit�
organizzativa
alle
dirette
dipendenze
del
Direttore
generale
delle
Finanze,
che
con riguardo ai
dipendenti
beneficiari, nella
procedura
del
2001, degli
effetti
dell�ampliamento dei
posti, grazie
ai
quali
avevano conseguito una
qualifica
superiore,
si
era
provveduto
con
D.D.
a
rinquadrali
nell�area
funzionale
II,
fasce
retributive
F3
e
F4,
in
ottemperanza
a
quanto
disposto
dalle
Sentenze
del
Consiglio di
Stato (sentt. 3602/2013, 4212/2013 e
5153/2015). Di
conseguenza,
tali
dipendenti
potevano
partecipare
alla
procedura
per
lo
sviluppo
economico
indetta
nel
2016
esclusivamente
all�interno
dell�area
funzionale
II,
per
vedersi
attribuire
la
fascia
retributiva
superiore,
rispetto
a
quella
attualmente
in godimento;
-di
contro, i
dipendenti
interessati
dalla
vicenda
de
qua
hanno rivendicato,
in
forza
di
quanto
disposto
dall�art.
1,
comma
9,
cit.
il
diritto
a
poter
concorrere
alla
procedura
di
progressione
economica
per
l�Area
III,
fascia
retributiva F2.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
il quesito
Premesso tutto ci�, codesto Ufficio chiede
di
sapere
se
l�art. 1, comma
9,
cit. �sia da interpretare
nel
senso che
i
suddetti
dipendenti, in possesso del
trattamento economico equiparato alla qualifica area iii, fascia retributiva
F1
e
ammessi
allo
svolgimento
delle
relative
funzioni,
possano
concorrere
per
l�attribuzione
della
fascia
economica
superiore
(area
iii,
fascia
retributiva
F2), atteso che
l�art. 2 dei
decreti
di
indizione
delle
procedure
citate
prevede,
come
requisito di
ammissione, l�anzianit� di
almeno due
anni
nella fascia retributiva
di
appartenenza, ovvero se, come
invece
ritenuto da codesto ufficio
in conseguenza del
dettato normativo, la norma, al
fine
di
garantire
la continuit�
amministrativa, persegua l�obiettivo di
riconoscere
ai
dipendenti
interessati
esclusivamente
il
mantenimento del
trattamento economico correlato
allo
svolgimento
di
funzioni,
senza
incidere
sull�attribuzione
dell�area
e
fascia
economica di
appartenenza,
id est
sullo stato giuridico, che
risulta essere
tuttora
corrispondente all�area ii, fascia retributiva F3 e F4�.
la risposta al quesito
I
destinatari
dell�art.
1,
comma
9,
L.
208/2015
sono
coloro
ai
quali
�sono
state
affidate
le
mansioni
della terza area sulla base
dei
contratti
individuali
di
lavoro
a
tempo
indeterminato
stipulati
in
esito
al
superamento
dei
concorsi
banditi
in
applicazione
del
contratto
collettivo
nazionale
di
comparto
del
quadriennio
1998-2001, o del quadriennio 2005�.
Di
seguito,
il
legislatore
dispone
che
a
questi
dipendenti
�continua
ad
essere
corrisposto, a titolo individuale
e
in via provvisoria �
il
relativo trattamento
economico e gli stessi continuano ad esplicare le relative funzioni�.
Poich�
potrebbe
risultare
irragionevole
che
il
legislatore
attribuisse
a
titolo
provvisorio,
a
coloro
che
hanno
vinto
il
concorso
in
base
alle
regole
del
bando,
un
trattamento
che
spetterebbe
loro
permanentemente
in
base
alla
qualifica
e
all�inquadramento
previsti
per
il
posto
messo
a
concorso,
la
disposizione
non
pu�
avere
altro
senso,
ex
art.
12
disp.
prel.
c.c.
e
in
base
ad
un�interpretazione
teleologica,
se
non
quello
di
attribuire
provvisoriamente
il
trattamento
economico,
ma
non
l�inquadramento,
a
coloro
che
hanno
altrimenti
�superato�
il
concorso
e
hanno
effettivamente
svolto
le
mansioni
corrispondenti
all�area
terza.
Pertanto, destinatari
della
norma
sono i
dipendenti
che
hanno meramente
partecipato
al
concorso
e
ai
quali
l�Amministrazione
economico-finanziaria
ha
comunque
affidato, all�esito del
concorso e
mediante
la
stipula
di
un contratto
di
lavoro
individuale
a
tempo
indeterminato,
le
mansioni
dell�area
terza.
gli
oggetti
della
norma
sono il
trattamento economico e
le
funzioni
da
loro svolte.
Quanto
al
primo
oggetto,
la
norma
prescrive
che
il
trattamento
economico
dell�area
terza
continua
ad
essere
corrisposto.
Quanto
al
secondo
oggetto,
vi
si
prescrive
che
essi
continuino
ad
esplicare
le
funzioni
dell�area
terza.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Tuttavia,
poich�,
come
esplicitato
nella
disposizione
normativa
qui
in
esame,
si
tratta
di
una
disciplina
dettata,
in
primis,
da
un�esigenza
di
continuit�
dell�azione
amministrativa
e, in secundis, fino all�adozione
di
una
specifica
disciplina
contrattuale,
essa
ha,
evidentemente
e
necessariamente,
carattere
temporaneo e
provvisorio. Lo conferma, per l�appunto, la
lettera
del
comma
9
dell�art.
1
cit.,
il
quale
prevede
che
il
contenuto
normativo
prescrittivo
sopra
descritto si applichi
�a titolo individuale e in via provvisoria�.
In altri
termini, tenuto conto del
senso pi� conveniente
alla
natura
e
all�oggetto
della
disposizione
normativa
e
tenuto
altres�
conto
del
fine
per
il
quale
il
legislatore
�
intervenuto, cio�
quello di
�evitare
un pregiudizio alla
continuit� dell�azione
amministrativa�, in ossequio al
principio del
buon andamento
della
pubblica
amministrazione
di
cui
all�art.
97
Cost.,
l�art.
1,
comma
9,
cit.
�
rivolto
a
coloro
i
quali,
partecipando
alle
procedure
per
la
progressione
tra
le
aree, pur non superando la
prima
fase
della
procedura
(quella
che
dava
accesso
al
percorso
formativo),
hanno
tuttavia
beneficiato
di
una
�deroga�
al
bando di
gara
disposta
a
seguito di
un�intesa
sindacale, in base
alla
quale
essi
erano
stati
fatti
rientrare
comunque
tra
gli
ammessi
allo
svolgimento
delle
mansioni
dell�area
superiore
(area
III), seppure
non avessero mai
superato
il concorso ai sensi del bando.
Come
pi�
volte
affermato
dalla
Corte
Costituzionale
<<il
passaggio
a
una
fascia
funzionale
superiore,
in
quanto
comporta
l'accesso
a
un
nuovo
posto di
lavoro corrispondente
a funzioni
pi� elevate, �
una figura di
reclutamento
soggetta alla regola del
pubblico concorso. a
tale
regola la legge
pu�
derogare, ma sempre
col
limite
della razionalit�. e
poich�
tra i
criteri
di
razionalit�
della deroga, ammessa dal
terzo comma dell'art. 97 cost., �
sicuramente
compresa
l'esigenza,
risultante
dal
primo
comma,
che
non
sia
pregiudicato
il
buon
andamento
dell'amministrazione,
�
da
escludere,
secondo
un
rilievo
ripetutamente
espresso
da
questa
corte,
la
legittimit�
costituzionale
di
una legge
che
consenta il
passaggio di
una categoria di
personale
da una
fascia
funzionale
ad
altra
superiore,
pertinente
a
qualifiche
diverse,
sulla
base
del
solo
parametro
automatico
dell'anzianit�
di
servizio
>>
(Corte
cost.,
sent.
4 aprile
1990, n. 161;
conformi, ex
multis, Corte
cost., sent. 30. ottobre
1997,
n. 320; Corte cost., sent. 4 gennaio 1999, n. 1).
Tale
principio
di
derivazione
costituzionale
�
stato,
peraltro,
recentemente
positivizzato
dal
legislatore,
tramite
l�introduzione
del
comma
1-bis
all�art.
52 del D.Lgs. 30 marzo .2001 n. 165.
Ne
deriva
che
l�espletamento
e
il
superamento
di
un
concorso
non
attiene
soltanto
alla
fase
iniziale
dell�accesso
al
pubblico
impiego,
ma
coinvolge
anche
le
eventuali
progressioni
tra
aree
funzionali
alle
quali
il
dipendente,
gi�
collocato
all�interno
dell�
amministrazione
pubblica,
vorr�
eventualmente
partecipare.
Una
diversa
lettura
della
disposizione
normativa
di
cui
qui
si
tratta, anzi,
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
potrebbe
reputarsi
come
violatrice
dei
giudicati
amministrativi
sopra
menzionati,
nei
quali
�
stata
sancita
l�illegittimit�
amministrativa
dell�operato
del-
l�Amministrazione,
che
avrebbe
inquadrato
il
personale
dell�area
B3
nell�area
terza,
per
effetto
di
un
ampliamento
della
graduatoria
dei
vincitori
non
prevista
nel bando di concorso.
Il
trattamento
retributivo,
corrispondente
all�area
III,
fascia
retributiva
F1,
�,
infatti,
mantenuto
nei
confronti
dei
soggetti
beneficiari
della
disposizione
normativa
soltanto
in
via
provvisoria
e
per
esigenze
legate
alla
continuit�
amministrativa.
Ci�
comporta,
quindi,
che
i
dipendenti
in
questione
sono
comunque
tenuti
ad effettuare
gli
sviluppi
economici
all�interno dell�effettiva
area
di
appartenenza,
nel
caso
di
specie
corrispondente
all�area
funzionale
II,
essendo
l�espletamento
delle
mansioni
dell�area
III
provvisorio,
legato
ad
esigenze
di
continuit�
dell�azione
amministrativa
e
destinato, per sua
stessa
natura, a
cessare
per effetto del
sopravvenire
delle
condizioni
previste
dalla
legge
per la
sua cessazione.
In conclusione, i
dipendenti
a
cui
si
applica
il
comma
9 dell�art. 1 L. n.
208/2015,
restano
inquadrati,
ai
fini
dell�espletamento
di
concorsi
interni
volti
allo sviluppo economico o alla
progressione
tra
le
aree, nell�area
funzionale
II, fasce retributive F3 e F4.
Sulle
questioni
trattate
nel
presente
parere
�
stato
sentito
il
Comitato
consultivo
di questo Istituto, che si � espresso in conformit�.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Il regime della revisione dei prezzi negli appalti di lavori
a seguito della novellata disciplina del d.lgs 50/2016
Parere
del
23/01/2017-35949, al 40294/2016, avv. Paola
PalMieri
Codesto
Ministero
ha
chiesto
il
parere
di
questo
g.U.
in
ordine
all�applicazione
della
disciplina
introdotta
dal
decreto
legislativo
18
aprile
2016,
n.
50,
recante
�attuazione
delle
direttive
2014/23/ue,
2014/24/ue
e
2014/25/ue,
sull�aggiudicazione
dei
contratti
di
concessione,
sugli
appalti
pubblici
e
sulle
procedure
di
appalto
degli
enti
erogatori
nei
settori
dell�acqua,
dell�energia,
dei
trasporti
e
dei
servizi
postali,
nonch�
per
il
riordino
della
disciplina
vigente
in
materia
di
contratti
pubblici
relativi
a
lavori,
servizi
e
forniture�.
1. Con la
richiesta
di
parere, in particolare, si
richiama
il
Comunicato in
data
11 maggio 2016, con il
quale
il
Presidente
dell�A.N.A.C. ha
chiarito che
le
disposizioni
di
cui
al
d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163, come
noto abrogato dal
d.lgs.
n.
50/2016,
continuano
ad
applicarsi,
tra
l�altro,
nel
caso
di
�affidamenti
aggiudicati
prima
della
data
di
entrata
in
vigore
del
nuovo
codice,
per
i
quali
siano
disposti,
fermo
restando
il
divieto
generale
di
rinnovo
tacito
e
di
proroga
del
contratto:
il
rinnovo
del
contratto
o
modifiche
contrattuali
derivanti
da
rinnovi
gi� previsti
nei
bandi
di
gara; consegne, lavori
e
servizi
complementari;
ripetizione
di
servizi
analoghi;
proroghe
tecniche
-purch�
limitate
al
tempo
strettamente
necessario
per
l�aggiudicazione
della
nuova
gara;
varianti
per
le
quali
non sia prevista l�indizione
di
una nuova gara. ci�, indipendentemente
dal
fatto
che
per
tali
fattispecie
sia
prevista
l�acquisizione
di
un
nuovo
cig, in quanto si
tratta di
fattispecie
relative
a procedure
di
aggiudicazione
espletate prima dell�entrata in vigore del nuovo codice�.
Alla
luce
di
tali
premesse,
codesta
Amministrazione
chiede
alla
Scrivente
di
precisare
se
continuano
a
trovare
applicazione
alcune
disposizioni
contenute
nell�art. 133 del d.lgs. n. 163/2006. Ci si riferisce, in particolare:
a)
alle
attivit�
prescritte
in
attuazione
dell�art.
133,
comma
3,
del
d.lgs.
n.
163/2006
e
ss.mm.
ed
ii.
(recante
l�istituto
del
cd.
prezzo
chiuso,
con
particolare
riferimento
alla
necessit�
che
il
decreto
ministeriale
di
fissazione
della
percentuale
di
aumento
del
prezzo
dei
lavori
continui,
in
applicazione
di
quanto
indicato
nella
Comunicazione
del
Presidente
dell�A.N.A.C.
sopra
menzionata,
ad
essere
adottato
annualmente
dal
Ministero,
pur
in
assenza
di
un�espressa
disposizione
normativa
all�uopo
prevista
dal
nuovo
Codice
(neppure
in
sede
di
regime
transitorio,
disciplinato
dall�art.
216
del
d.lgs.
n.
50/2016);
b)
alle
attivit�
di
cui
ai
commi
4, 5, 6 e
6 bis
del
medesimo art. 133, in
materia
di
compensazioni.
Il
dubbio
dell�Amministrazione
riguarda
l�ulteriore
decreto, da
adottarsi
entro il
31 marzo di
ogni
anno, con cui
il
Ministero, ai
sensi
di
dette
disposizioni
rileva
le
variazioni
percentuali
annuali
dei
singoli
prezzi dei materiali da costruzione pi� significativi.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
L�art. 106, comma
1, lett. a) del
nuovo Codice, infatti, nello stabilire
le
condizioni
e
i
termini
in base
ai
quali
possono essere
apportate
modifiche
ai
contratti
senza
una
nuova
procedura
di
affidamento, non sembra
fare
alcun riferimento
a
tale
provvedimento ministeriale. Pertanto, sul
punto, la
richiesta
�
volta
a
chiarire
se, le
valutazioni
in materia
di
variazioni
di
prezzo indicate
nel
sopra
richiamato art. 106, comma
1, lett. a) siano previste
direttamente
a
carico delle
stazioni
appaltanti
o se, invece, debbano continuare
ad essere
assicurate
mediante l�apposito decreto del Ministero.
Al
fine
di
dare
adeguato riscontro alla
richiesta
di
parere, si
ritiene
opportuno,
innanzitutto, procedere
all�inquadramento generale
ed alla
disamina
delle
norme
citate
nel
contesto del
peculiare
regime
pubblicistico della
revisione
dei
prezzi
nell�ambito
degli
appalti
di
lavori,
facendo
riferimento
alla
disciplina abrogata e a quella da poco introdotta.
2.
Le
disposizioni
che
formano
oggetto
della
richiesta
di
parere
afferiscono
al peculiare regime della revisione dei prezzi negli appalti di lavori.
2.1.
A
tale
proposito,
l�art.
133
del
Codice
abrogato,
una
volta
stabilito
che
per
i
lavori
pubblici
affidati
dalle
stazioni
appaltanti
non
si
potesse
procedere
alla
revisione
dei
prezzi
n�
applicare
l�art.
1664,
comma
1
c.c.
(comma
2),
prevedeva
che,
in
tali
casi,
si
dovesse
applicare
il
prezzo
chiuso,
�consistente
nel
prezzo
dei
lavori
al
netto
del
ribasso
d�asta,
aumentato
di
una
percentuale
da
applicarsi,
nel
caso
in
cui
la
differenza
tra
il
tasso
di
inflazione
reale
e
il
tasso
di
inflazione
programmato
nell�anno
precedente
sia
superiore
al
2
per
cento,
all�importo
dei
lavori
ancora
da
eseguire
per
ogni
anno
intero
previsto
per
l�ultimazione
degli
stessi�.
Tale
percentuale
era
fissata,
�con
decreto
del
Ministro
delle
infrastrutture
da
emanare
entro
il
31
marzo
di
ogni
anno,
nella
misura
eccedente
la
predetta
percentuale
del
2
per
cento�
(comma
3).
Dalla
data
di
pubblicazione
del
suddetto
decreto
in
gazzetta
Ufficiale,
decorreva
il
termine
di
sessanta
giorni,
entro
il
quale,
a
pena
di
decadenza,
l�appaltatore
aveva
l�onere
di
presentare
alla
stazione
appaltante
l�istanza
di
applicazione del prezzo chiuso (comma 3 bis).
In deroga
a
tale
regime, laddove
il
prezzo dei
singoli
materiali
da
costruzione,
per
effetto
di
circostanze
eccezionali,
avesse
subito
variazioni
in
aumento
o in diminuzione, superiori
al
dieci
per cento rispetto al
prezzo rilevato
dal
Ministero
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
nell�anno
di
presentazione
dell�offerta
con
l�apposito
decreto,
si
faceva
luogo
a
compensazioni,
in
aumento
o in diminuzione, per la
met�
della
percentuale
eccedente
il
dieci
per
cento
e
nel
limite
delle
risorse
appositamente
accantonate
per
imprevisti
(comma 4).
Analogamente
a
quanto previsto con riferimento al
prezzo chiuso, da
un
lato,
il
Ministero
era
tenuto
ad
emanare,
sempre
entro
il
31
marzo
di
ogni
anno,
un decreto con cui
si
rilevavano le
variazioni
percentuali
annuali
dei
singoli
prezzi
dei
materiali
da
costruzione
pi�
significativi
(comma
6);
dall�altro,
l�ap
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
paltatore, per beneficiare
della
compensazione, era
tenuto a
presentare
la
relativa
istanza, a
pena
di
decadenza, entro sessanta
giorni
dalla
pubblicazione
del decreto medesimo (comma 6 bis).
2.2.
Il
regime
della
revisione
dei
prezzi,
nell�ambito
dei
contratti
relativi
ai
lavori,
ha
subito
modifiche
significative
ad
opera
del
d.lgs.
n.
50/2016.
Tali
modifiche
hanno
comportato
il
superamento
degli
istituti
del
prezzo
chiuso
e
delle
compensazioni,
cos�
come
disciplinate
nel
previgente
contesto
normativo.
Il
comma
1
dell�art.
106
del
nuovo
Codice,
prevede,
in
linea
generale,
che
le
modifiche
e
le
varianti
dei
contratti
di
appalto
in
corso
di
validit�
devono
essere
autorizzate
dal
RUP
con
le
modalit�
previste
dall�ordinamento
della
stazione appaltante da cui il RUP dipende.
Inoltre,
ai
sensi
della
lett.
a)
di
tale
comma,
i
contratti
di
appalto
nei
settori
ordinari
e
nei
settori
speciali
possono
essere
modificati
senza
una
nuova
procedura
di
affidamento
purch�
le
modifiche,
a
prescindere
dal
loro
valore
monetario,
siano
state
previste
nei
documenti
di
gara
iniziali
in
clausole
chiare,
precise
ed
inequivocabili,
che
possono
comprendere
clausole
di
revisione
dei
prezzi.
Tali
clausole,
in
ogni
caso,
non
devono
essere
tali
da
apportare
modifiche
idonee
ad
alterare
la
natura
generale
del
contratto
o
dell�accordo
quadro.
Per quanto pi� interessa
in questa
sede, la
disposizione
prosegue
prevedendo,
specificamente
per
i
contratti
relativi
a
lavori,
che
�le
variazioni
di
prezzo
in
aumento
o
in
diminuzione
possono
essere
valutate,
sulla
base
dei
prezziari
di
cui
all�art. 23, comma 7, solo per
l�eccedenza rispetto al
10% rispetto
al prezzo originario e comunque in misura pari alla met��.
3.
Passando
all�esame
della
disciplina
transitoria
si
osserva
che,
l�art.
216,
comma
1,
del
d.lgs.
n.
50/2016
stabilisce,
in
via
generale,
che
il
Codice
�si
applica
alle
procedure
e
ai
contratti
per
i
quali
i
bandi
o
avvisi
con
cui
si
indice
la
procedura
di
scelta
del
contraente
siano
pubblicati
successivamente
alla
data
della
sua
entrata
in
vigore
nonch�,
in
caso
di
contratti
senza
pubblicazione
di
bandi
o
di
avvisi,
alle
procedure
e
ai
contratti
in
relazione
ai
quali,
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
presente
codice,
non
siano
ancora
stati
inviati
gli
inviti
a
presentare
le
offerte�.
Siffatte
disposizioni
fissano,
come
pure
ha
avuto
a
dire
la
Commissione
Speciale
del
Consiglio
di
Stato,
nel
parere
sullo
schema
di
decreto
del
21
marzo
2016,
n.
855,
un
�usuale
regime
transitorio
generale�.
Da
parte
sua,
il
Comunicato
del
Presidente
dell�A.N.A.C.
dell�11
maggio
2016, nel
precisare
la
portata
della
norma
suddetta, ha
confermato, da
un lato,
che
�le
disposizioni
del
d.lgs.
n.
163/06
si
applicano
a
tutti
gli
avvisi
pubblicati
entro il
19.04.2016�, dall�altro, come
detto sopra, ha
ritenuto doversi
continuare
ad
applicare
le
disposizioni
previgenti
agli
�affidamenti
aggiudicati
prima della data di
entrata in vigore
del
nuovo codice, per
i
quali
siano disposti,
fermo restando il
divieto generale
di
rinnovo tacito e
di
proroga del
contratto:
il
rinnovo
del
contratto
o
modifiche
contrattuali
derivanti
da
rinnovi
gi� previsti
nei
bandi
di
gara; consegne, lavori
e
servizi
complementari; ri
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
petizione
di
servizi
analoghi;
proroghe
tecniche
-purch�
limitate
al
tempo
strettamente
necessario per
l�aggiudicazione
della nuova gara; varianti
per
le
quali
non sia prevista l�indizione
di
una nuova gara�,
specificando come
ci� accada
�indipendentemente
dal
fatto che
per
tali
fattispecie
sia prevista
l�acquisizione
di
un
nuovo
cig,
in
quanto
si
tratta
di
fattispecie
relative
a
procedure
di
aggiudicazione
espletate
prima dell�entrata in vigore
del
nuovo
codice�
(v. punto 1 del Comunicato) .
3.1 Senza
soffermarsi
- in quanto si
tratta
di
questione
non attinente
all�oggetto
della
richiesta
in esame
- sul
fatto che, a
differenza
della
norma
di
legge,
il
Comunicato
fa
riferimento
anche
al
momento
della
�aggiudicazione�,
e
non
solo
a
quello
della
�pubblicazione�
del
bando,
quale
dies
a
quo
per
l�applicazione
del
nuovo Codice, in ogni
caso, sembra
potersi
ritenere, da
quanto
risulta
alla
stregua
delle
disposizioni
di
legge
e
dal
menzionato chiarimento
dell�Autorit�
competente,
che
si
continui
ad
applicare
la
vecchia
normativa
per
tutte
le
procedure
di
scelta
del
contraente
gi�
disposte,
secondo
le
pertinenti
modalit�, alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
Come
specificato dall�A.N.A.C., tale
principio generale
vale
per tutte
le
fattispecie
indicate
nel
richiamato comunicato che, osserva
questo g.U., determinando
un maggior tempo contrattuale, potrebbero dare
luogo ad altrettante
ipotesi
di
possibili
aggiornamenti
dei
prezzi
contrattuali,
o
per
applicazione
del
prezzo chiuso o per applicazione
dell�istituto della
compensazione,
ove siano ricorrenti i relativi presupposti.
Il
dubbio di
Codesta
Amministrazione
sembra
potersi
ricondurre
alla
circostanza
per la
quale, i
provvedimenti
ministeriali
collegati
alla
disciplina
del
prezzo
chiuso
e
delle
compensazioni,
devono
essere
emanati
annualmente,
entro il
termine
stabilito dalla
legge, e
ci�, nonostante
che, nel
nuovo Codice,
non sussista una trasposizione degli istituti in esame.
4.
Si
osserva, al
riguardo, che, una
volta
che
si
ritenga
applicabile
la
disciplina
previgente,
difficilmente
potr�
negarsi
l�obbligo
del
Ministero
di
continuare
ad
emanare
i
decreti
che
la
rendono
attuabile
con
riferimento
agli
istituti oggetto di esame.
L�art. 217 del
nuovo Codice, del
resto, dispone
l�abrogazione
del
D.Lgs.
n. 163 del
2006 �fermo restando quanto previsto dall�art. 216�, ovvero fatta
salva la disciplina transitoria ivi introdotta.
4.1
giova
richiamare, al
riguardo, la
giurisprudenza
amministrativa
che,
nella
vigenza
della
normativa
precedente
al
d.lgs.
n.
163/2006,
con
riferimento
alla
disciplina
del
prezzo
chiuso
di
cui
all�art.
26,
comma
4,
della
legge
11
febbraio
1994,
n.
109,
riprodotta,
peraltro,
in
modo
quasi
identico
dall�art.
133, commi
3 e
3bis, del
d.lgs. n. 163/2006, ha
affermato l�obbligo del
Ministero
per i
Lavori
pubblici, allora
competente, di
provvedere
annualmente
al-
l�adozione
del
relativo decreto pur in assenza
dei
presupposti
di
fatto atti
ad
integrare in aumento il prezzo originario dei lavori.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Ci�, non solo in quanto, spetta
�necessariamente
all�amministrazione
di
effettuare
il
rilievo
dello
scostamento
tra
inflazione
programmata
e
inflazione
reale,
perch�
solo
ove
tale
operazione
sia
compiuta
�
possibile
affermare
o
negare
che
la
seconda
abbia
avuto
un�eccedenza
percentuale
rispetto
alla
prima superiore
al
2%�, ma, altres�, in quanto,
�quale
che
ne
sia il
risultato,
la
rilevazione
dello
scostamento
tra
i
due
indici
in
questione
costituisce
l�esercizio
formalizzato di
un potere
valutativo che
si
riflette
sulla posizione
delle
imprese�. esse
�hanno perci� un interesse
qualificato dalla stessa normativa
qui
in rilievo a veder
pubblicati
i
presupposti
ed i
criteri
utilizzati
nella valutazione,
al
fine
di
conoscere
come, comunque, la loro posizione
sia stata definita
dall�amministrazione
(�) e
di
poter
contestare, nelle
sedi
opportune,
gli
esiti
che
ritenessero illegittimamente
sfavorevoli�
(In tal
senso, Cons. St.,
sez. vI, 4 settembre 2006, n. 5088).
4.2
L�esistenza
di
un
tale
interesse
qualificato
dell�appaltatore
all�emanazione
del
decreto ministeriale
�
ancora
pi� evidente
nel
contesto normativo
del
d.lgs
n. 133/2006. Il
comma
3 bis
dell�art. 133 prevede, infatti, che
il
procedimento
di
aumento
del
prezzo,
in
attuazione
del
meccanismo
del
prezzo
chiuso, si
attivi
su istanza
di
parte
(si
veda, TAR Lazio - Roma, sez. III, 7 ottobre
2014,
n.
10226,
che
si
riferisce
altres�
alla
disciplina
della
compensazione
per
variazioni
dei
prezzi
di
singoli
materiali
da
costruzione),
facendo
decorrere
il
termine
perentorio
di
sessanta
giorni
per
la
presentazione
della
domanda
proprio dalla data di pubblicazione del decreto.
Considerazioni
analoghe
possono
essere
svolte
con
riferimento
al
decreto
di
rilevazione
delle
variazioni
percentuali
annuali
dei
singoli
prezzi
dei
materiali
da
costruzione
pi� significativi, di
cui
al
comma
6 dell�art. 133, dal
momento
che
anche
in
tal
caso
sussiste
un
chiaro
rapporto
di
strumentalit�
tra
l�emanazione
di
siffatto provvedimento da
parte
del
Ministero e
l�attivazione
della
procedura,
nonch�
l�esercizio
dello
specifico
interesse
qualificato
del-
l�appaltatore
(come
rilevato
nel
corso
della
trattazione,
il
comma
6
bis
dell�art.
133 prevede, anche
in questa
ipotesi, un termine
perentorio di
sessanta
giorni
dalla pubblicazione del decreto per la presentazione della relativa istanza).
Sul
punto,
si
pu�,
pertanto,
concludere
nel
senso
di
ritenere
l�emanazione
dei
decreti
ex
commi
3
e
6
dell�art.
133
come
strumentale
all�applicazione
delle
relative
discipline,
rispettivamente
del
prezzo
chiuso
e
della
compensazione.
5. Prima
di
poter definitivamente
concludere
secondo quanto sopra
prefigurato
si
ritiene
opportuno
procedere
ad
un�ultima
verifica,
concernente
l�esistenza
di
strumenti,
previsti
dal
nuovo
regime
ex
d.lgs.
n.
50/2016,
idonei,
eventualmente,
a
supplire
all�emanazione
dei
provvedimenti
in
discorso
o,
comunque
di
carattere
equivalente. Infatti, qualora
venisse
integrata
tale
ipotesi,
il
generale
principio
di
economicit�
dell�azione
amministrativa,
immanente
nel
sistema
e, comunque
codificato dall�art. 1, comma
1 della
legge
7 agosto
1990, n. 241, potrebbe giustificare la non adozione dei decreti.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
5.1
Come
sopra
rilevato,
l�art.
106
del
nuovo
Codice,
rubricato
�Modifica
dei
contratti
durante
il
periodo
di
efficacia�,
non
prevede
pi�
l�operativit�
dell�istituto del
prezzo chiuso - peraltro, di
scarso successo nella
vigenza
del
vecchio Codice
- n�
di
quello della
compensazione
per eccezionali
variazioni
dei prezzi dei materiali da costruzione.
Al
loro
posto,
per
i
contratti
relativi
a
lavori,
si
dispone,
ferma
la
necessit�
che
le
condizioni
di
revisione
dei
prezzi
debbano
essere
state
�previste
nei
documenti
di
gara
iniziali
in
clausole
chiare,
precise
ed
inequivocabili�,
che
�le
variazioni
di
prezzo
in
aumento
o
in
diminuzione
possono
essere
valutate,
sulla
base
dei
prezzari
di
cui
all�art. 23, comma 7, solo per
l�eccedenza rispetto al
10% rispetto al
prezzo originario e
comunque
in misura pari
alla met��
(art.
106, comma 1, lett.
a)).
La
possibilit�
di
aggiornamento dei
prezzi
dunque, �
rimessa
alla
inequivoca
volont�
delle
parti
del
contratto, con il
limite, indisponibile, che
i
meccanismi
revisionali cos� previsti non alterino la natura generale del contratto.
Nel
codice
previgente,
invece,
la
disciplina
del
prezzo
chiuso
e
quella
relativa
alle
compensazioni
nasce
da
una
previsione
automatica
derivante
da
uno
scostamento significativo dei prezzi certificato dal Ministero.
La
nuova
norma, in ogni
caso, non fa
alcun riferimento alla
differenza
superiore
al
2 per cento tra
il
tasso di
inflazione
reale
e
il
tasso di
inflazione
programmato, quale presupposto per l�adeguamento del prezzo.
Pertanto,
con
riferimento
alla
disciplina
del
prezzo
chiuso,
�
evidente
l�assenza,
nel
nuovo
Codice,
di
strumenti
analoghi
al
decreto
ministeriale
di
fissazione
della
percentuale
da
applicarsi
all�importo
dei
lavori,
nella
misura
eccedente
la
predetta
percentuale
del
2
per
cento.
Detto
provvedimento,
pertanto,
a
parere
della
Scrivente,
dovr�
continuare
ad
essere
adottato,
entro
il
31
marzo
di
ogni
anno,
fino
a
che
non
vi
siano
procedure
cui
si
applica
il
regime
transitorio.
5.2
Le
medesime
conclusioni
valgono
con
riferimento
al
decreto
ministeriale
che
rileva
le
variazioni
percentuali
annuali
dei
singoli
prezzi
dei
materiali
da costruzione pi� significativi.
L�art. 106, comma
1, lett. a), quarto periodo del
d.lgs. n. 50/2016, come
gi�
visto,
prevede
un
meccanismo
in
parte
simile
a
quello
delle
compensazioni
per
eccezionali
variazioni
dei
prezzi
dei
materiali,
ma
dispone
che
le
variazioni
in aumento o in diminuzione
possono essere
valutate
�sulla base
dei
prezzari
di
cui
all�art. 23, comma 7�.
Si
tratta
di
atti
documenti
�predisposti
dalle
regioni
e
dalle
province
autonome
territorialmente
competenti, di
concerto con
le
articolazioni
territoriali
del
Ministero delle
infrastrutture
e
dei
trasporti�
che
servono
a
consentire
la
quantificazione
definitiva
del
limite
di
spesa
in
sede
di
progettazione
definitiva,
peraltro
definiti
dal
menzionato
comma
7
come
eventualmente
adottati
(occorre,
infatti,
fare
riferimento
ad
essi
�ove
esistenti�).
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
essi,
tuttavia,
non
sembrano
possedere
caratteristiche
e
contenuti
analoghi
a
quelli
del
decreto ministeriale
ex
art. 133, comma
6 del
d.lgs. n. 163/2006,
in quanto gli
stessi
certificano l�adeguamento dei
prezzi
ai
valori
di
mercato
correnti, ma
non costituiscono strumenti
attraverso i
quali
�
possibile
rilevare
annualmente le variazioni percentuali dei prezzi medesimi.
***
Alla
luce
di
quanto sopra
considerato si
conclude
nel
senso che, finch�
ricorrano procedure
rientranti
nel
campo applicativo del
regime
transitorio ex
art.
216
d.lgs.
n.
50/2016
il
Ministero
dovr�
considerarsi
tenuto
all�emanazione
tanto
del
decreto
ministeriale
di
cui
all�art.
133,
comma
3,
del
d.lgs.
n.
163/2006,
quanto
del
decreto
ministeriale
di
cui
all�art.
133,
comma
6
del
medesimo
decreto legislativo, in quanto provvedimenti
dotati
anch�essi
di
efficacia
ultrattiva
nei
limiti
di
applicazione
del
regime
transitorio di
cui
all�art.
216, comma 1, del nuovo Codice.
L�interpretazione
contraria,
infatti,
vanificherebbe
la
portata
dell�efficacia
ultrattiva
delle
norme
previgenti
ma
rientranti
nella
descritta
disciplina
transitoria,
anche
con
possibile
lesione
degli
affidamenti
vantati
dalle
imprese
che
abbiano stipulato i relativi contratti.
***
Coinvolgendo questioni
di
massima, il
presente
parere
�
stato sottoposto
all�esame
del
Comitato
consultivo,
ai
sensi
dell�art.
26
della
legge
3
aprile
1979,
n.
103,
che
si
�
espresso
in
conformit�
nella
seduta
del
20
gennaio
2017.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
Il rimborso delle spese legali a favore di dipendenti
di amministrazioni statali ai sensi dell�art. 18 del d.l. 25
marzo 1997 n. 67: la �ratio� del rimborso
Parere
del
03/03/2017-117921, al 22847/2016, avv. isaBella
corsiNi
Per
ragioni
di
chiarezza,
si
riepiloga
che
il
dipendente
indicato
in
oggetto
ha
presentato istanza
diretta
ad ottenere
il
rimborso delle
spese
di
difesa
sostenute
nell�ambito del
procedimento penale
per i
reati
militari
di
appropriazione
indebita
di
munizioni
da
guerra
e
peculato, poi
diversamente
qualificati
in
contravvenzione
per
abusiva
detenzione
di
munizioni
non
denunciate
al-
l�Autorit�
(ex art. 697 c.p.), definito con sentenza
di
assoluzione
per insussistenza
dal
fatto
del
Tribunale
penale
di
...,
in
composizione
collegiale,
divenuta
irrevocabile in data 7 maggio 2014.
Ha
allegato alla
domanda
nota
spese
predisposta
dal
proprio legale
per
un importo complessivo di
euro 5.646,79 (importo comprensivo di
CPA, rimborso
forfettario ed IvA). La
scala
gerarchica
ha
espresso parere
contrario al
rimborso
(cfr.
nota
del
Comando
Legione
Carabinieri
Lazio
del
9
maggio
2016),
poich�
non
appare
integrata
la
connessione
dei
fatti
con
l�assolvimento
degli obblighi istituzionali.
La
Scrivente,
concorda
con
l�avviso
espresso
da
codesta
Amministrazione
e
dalla
Scala
gerarchica, ritenendo che
la
fattispecie
non rientri
nella
previsione
beneficiante
dell�art.
18
comma
1,
del
D.L.
n.
67/97,
convertito
dalla
Legge n. 135/97.
Nella
sentenza
si
legge
che:
��
il
teste
del
P.M. ha precisato che
si
trattava
di
un
ufficio
normalmente
in
uso
al
M.,
ma
in
sua
assenza
utilizzato
anche
da
altri
colleghi
e
che
la
scrivania
non
era
chiusa
a
chiave.
inoltre,
ha
ancora
riferito il
luogotenente
nel
cassetto di
tale
scrivania vennero rinvenute
la pistola
del
maresciallo con il
suo caricatore
da 15 colpi
nonch�
un altro caricatore
con
14
colpi
che
il
M.
disse
non
essere
suo
e
che
venne
comunque
sequestrato. tali
essendo gli
elementi
a disposizione
di
questo collegio non si
ritiene
che
possa affermarsi
al
di
la di
ogni
ragionevole
dubbio che
il
caricatore
con
i
14
proiettili
in
questione
appartenesse
necessariamente
all�odierno
imputato. la non esclusivit� dell�uso della stanza adibita ad ufficio del
Maresciallo
M.
e
quindi
della
scrivania
in
essa
presente
nemmeno
chiusa
a
chiave
non consentono di
escludere
che
qualcun altro abbia potuto mettere
e
forse
dimenticare
nella scrivania in questione
quel
secondo caricatore, il
quale
peraltro
nulla
aveva
a
che
fare
n�
con
la
pistola
in
dotazione
al
M.,
n�
con
quelle
degli
altri
militari
della
stazione,
appunto
perch�
non
relativo
ad
arma
da
guerra��
(cfr pag. 6 della sentenza).
L�art. 18 del
D.L. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in legge
23 maggio
1997, n. 135, consente
il
rimborso delle
spese
legali
a
favore
dei
dipendenti
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
di
amministrazioni
statali,
qualora
vengano
sottoposti
a
giudizi
�in
conseguenza
di
fatti
ed atti
connessi
con l�espletamento del
servizio o con l�assolvimento
di
obblighi
istituzionali�,
�conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che escluda la loro responsabilit��.
La
�ratio�
del
rimborso �
quella
di
tenere
indenni
i
pubblici
dipendenti
dalle
spese
legali
affrontate
per
i
procedimenti
giudiziari
relativi
agli
atti
compiuti
nel o connessi all�espletamento dei compiti istituzionali.
Nel
caso di
specie, l�operato dell�imputato non �
neppure
incardinabile
nell�ambito del
rapporto di
servizio con la
Amministrazione
di
appartenenza
essendo risultato dal
procedimento penale
che
il
caricatore
de
quo
non gli
apparteneva;
che
fu
rinvenuto
nel
cassetto
della
scrivania
dell�interessato
ove
chiunque
frequentante
la
Stazione
CC di
omissis
lo avrebbe
potuto mettere,
che il militare non si era accorto della presenza del caricatore.
Alla luce di tali considerazioni si esprime parere negativo al rimborso.
Sul
presente
parere
�
stato sentito il
comitato consultivo dell�Avvocatura
dello Stato, che si � espresso in conformit�.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
l�applicazione
di
sanzioni
pecuniarie
aggiuntive
nel
caso
di
sostituzione
commissariale
ex
art.
32,
c.
10,
d.l.
90/2014
Parere
del
16/03/2017-141248, al 36591/2016, avv. Mario
aNtoNio
sciNo
1) Quesito
Con
nota
del
19
settembre
2016
n.
11001/119/7
27,
codesto
gabinetto
del
Ministro, richiedeva
alla
Scrivente
Avvocatura
di
volersi
esprimere
a
chiarimento
di
precedente
parere
reso
su
ulteriori
aspetti
applicativi
della
nuova
normativa
antimafia e dell�art. 32, comma 10 del D.L. 90/2014.
In particolare
si
richiede
se
ad integrazione
del
parere
reso il
27 giugno
2016 n. 309204 (CT
48015/2015)(*), la
penale
pecuniaria
prevista
in ottemperanza
dell�art. 5 bis, c. 4, del
D.L. 6 giugno 2012 n. 74 (conv. L. 122/2012) (in
tema
di
interventi
per
il
sisma
dell�emilia-Romagna),
sia
applicabile
anche
nei casi previsti dall�art. 32, c. 10 del D.L. 92/2014.
2) considerazioni
Il
quesito
suindicato
riguarda
profili
applicativi
della
disciplina
introdotta
con l�art. 32, c. 10, D.L. 90/2014.
Con
riguardo
al
quesito
attinente
all�applicabilit�
o
meno
della
penale
prevista
sulla
base
dell�art.
5
bis,
comma
4,
D.L.
74/2012
(L.
122/2012),
dalle
linee
guida
emanate
dal
Comitato di
Coordinamento per l�Alta
Sorveglianza
delle
grandi
opere, di
seguito CCASgo, (in tema
di
interventi
urgenti
per il
sisma
del
2012), il
cui
valore
precettivo non �
limitato alle
amministrazioni
ma
anche
agli
operatori
di
mercato e
alle
stazioni
appaltanti, anche
ai
casi
di
commissariamento previsti
dall�art. 32 co. 10, D.L. 90/2014, tenuto conto di
quanto indicato dal
Comitato di
coordinamento per l�Alta
Sorveglianza
delle
grandi opere con la circolare del 26 maggio 2015, si osserva quanto segue.
Invero con il
parere
del
27 giugno 2016 n. 309204 la
Scrivente
Avvocatura
ha ritenuto che:
-la
penale
prevista
dai
contratti
stipulati
dal
Commissario
delegato
all�emergenza
sisma
2012 �
applicabile
anche
nel
caso in cui
l�informativa
interdittiva
antimafia
sopravvenga
dopo l�ultimazione
dei
lavori
e
prima
della
redazione del conto finale;
-la
penale
dovr�
essere
ragguagliata, secondo quanto previsto dai
contratti
e
nella
percentuale
ivi
indicata, al
valore
del
contratto ovvero, qualora
lo
stesso
non
sia
determinato
o
determinabile,
a
quello
delle
prestazioni
eseguite;
-tuttavia, in sede
di
conto finale, la
penale
dovuta
dovr�
essere
conguagliata,
ex art. 94, comma
2, cod. antimafia, con il
valore
delle
opere
gi�
ese(*)
Pubblicato in rassegna, 2016, vol. 3, p. 189 ss.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
guite
e, in caso di
esecuzione
parziale, altres�
con le
spese
sostenute
per l�esecuzione
del rimanente, il tutto nei limiti delle utilit� conseguite.
orbene
nell�atto
del
CCASgo
del
26
maggio
2015,
per
l�illustrazione
ai
Prefetti
dello
Schema
di
Protocollo
Tipo
da
stipularsi
ai
sensi
dell�art.
176
del
Decreto
legislativo
162/2006,
in
seguito
alle
modifiche
intimate
al
d.lgs.
159/2011
e
alle
novit�
normative
introdotte
dal
D.L.
90/2014,
si
richiama
la
necessit�
di
inserire
(art.
3
del
Protocollo)
clausole
contrattuali
antimafia,
in
mancanza
delle
quali
(art.
8
Protocollo)
operano
ipotesi
sanzionatorie
cumulative:
1)
risoluzione
contratto
ex
art.
1456
c.c.;
2)
penale
pecuniaria
nella
misura
dal
5%
al
10%.
La
circolare
del
26 maggio 2016 precisa
che
tale
sanzione
pecuniaria, ai
sensi
dell�art. 5, co. 2, del
Protocollo, non opera
nel
caso di
applicazione
del-
l�art. 32, c. 10, D.L. 90/2014 (art. 8, par. 2, comma 3 del citato Protocollo).
Deve
rilevarsi, in proposito, che
l�art. 32 del
D.L. 90/2014 realizza
una
separata
gestione
pubblicistica
della
vicenda
contrattuale,
anche
se
oggetto
della
misura
interdittiva
resa
nei
confronti
dell�operatore
nei
cui
confronti
sia
stata
applicata
la
conservazione
del
contratto, con la
nomina
dei
commissari
prefettizi nella gestione del contratto.
Deve
rilevarsi
invero che
l'opzione
conservativa
cui
risponde
il
rimedio
previsto
dall'art.
32
citato
�
un'alternativa
ai
rimedi
risolutori,
con
conseguente
inapplicabilit�
del
sistema
risarcitorio
a
carico
dell'operatore
economico
interdetto
con
la
misura
antimafia,
laddove
invero
alla
misura
revocatoria
del
contratto si
aggiunge
la
misura
della
sanzione
pecuniaria
per rifondere
la
stazione
appaltante,
che
dovr�
reperire
con
nuove
procedure
di
gara
il
bene
o
l'opera relativa al contratto risolto.
La
ratio
legis
dello
strumento
previsto
dall'art.
32
citato
�
ben
evidenziato
nei
pareri
della
Scrivente
Avvocatura
riguardo le
sue
prime
applicazioni
e
alle
seconde
linee
guida
del
27 gennaio 2016:
invero la
vicenda
contrattuale
prosegue
e
in tali
casi
l'applicazione
di
una
misura
sanzionatoria
aggiuntiva, in
assenza
di
una
specifica
previsione
normativa,
quale
l'art.
5
bis,
comma
4,
D.L.
74/2012
(misure
urgenti
per
it
sisma
emilia
Romagna),
non
�
in
linea
con l'istituto della
sostituzione
commissariale
e
la
necessit�, ove
ne
ricorrano
gli
estremi, di
ricondurre
al
termine
del
commissariamento in bonis
l'Azienda
(cos� seconde linee guida del 27 novembre 2015).
L'applicazione
di
una
sanzione
non connessa
all'inadempimento e
addirittura
in assenza
di
una
precisa
disposizione
normativa, esporrebbe
l'Amministrazione
ad azioni
giudiziarie
da
parte
degli
Amministratori
delle
imprese
i cui contratti siano commissariati al termine del commissariamento.
II
legislatore
attraverso
la
previsione
della
gestione
separata
e
dell'accantonamento
degli
utili
realizza
il
meccanismo che
evita
- da
un lato - vantaggi
economici
a
favore
dell'impresa
commissariata, e
nel
caso prospettato da
codesta
Amministrazione
di
impresa
anche
colpita
da
misura
anche
interdittiva,
e favorisce - d'altra parte - adeguata tutela alla stazione appaltante.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
La
previsione
di
clausole
contrattuali
di
tipo penale, seppure
atipiche
del
genere
di
quelle
introdotte
con
l�art.
5
bis
c.
2,
del
D.L.
74/2012,
devono
essere
previste alla norma e non possono essere applicate per analogia.
3) conclusioni
Deve
rilevarsi
sulla
base
delle
considerazioni
svolte
sub 2, che
le
conclusioni
cui
si
ritiene,
allo
stato
degli
atti
e
delle
normative
vigenti,
pervenire
siano le seguenti:
a)
Deve
escludersi
la
possibilit�
di
applicare
le
sanzioni
pecuniarie
aggiuntive
(penali) previste
dall�art. 5 bis, c. 2 D.L. 74/2012 alle
ipotesi
disciplinate
dall�art. 32, c. 10, D.L. 90/2014 (conv. L. 114/2014), e
deve, pertanto
ritenersi
la
congruit�
delle
disposizioni
contenute
nella
Circolare
CCASgo
del
26
maggio
2015
in
relazione
al
protocollo
tipo
di
cui
all�art.
176
del
decreto
legislativo n. 163/2006 ed in particolare all�art. 8, c. 2 par. 3.
b)
Deve
riconoscersi
alle
disposizioni
CCASgo
il
valore
precettivo e
di
interpretazione
autentica
della
normativa
primaria,
di
cui
�
attuazione,
non
solo ai
fini
interni
ma
anche
nei
confronti
degli
operatori
di
mercato e
delle
stazioni appaltanti.
In tal
senso si
�
espresso il
Comitato consultivo nella
seduta
del
14 dicembre
2016.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Interpretazione dell�art. 84 d.lgs 159/2011 e modalit� di
valutazione dei requisiti per l�iscrizione nelle �white list�
Parere
del
12/07/2017-351086, al 9436/2017, avv. Mario
aNtoNio
sciNo
Quesito
Codesto Ministero chiede
di
conoscere
il
parere
della
Scrivente
Avvocatura
circa
le
modalit�
di
valutazione
dei
requisiti
per l�iscrizione
nell�elenco
dei
fornitori
e
prestatori
di
servizi
ed
esecutori
di
lavori
non
soggetti
a
tentativo
d�infiltrazione mafiosa (�white list�).
Con
circolare
del
17
febbraio
2014,
codesto
Ministero
chiariva
invero
che,
per
l�iscrizione
dell�impresa
richiedente
nei
predetti
elenchi,
�nel
caso
ci
si
trovi
in
presenza
di
una
o
pi�
delle
situazioni
previste
dall�art.
84,
comma
4,
del
d.lgs
159/2011,
occorrer�
disporre
i
necessari
accertamenti
volti
a
verificare
se
esse
siano
sintomatiche
dell�esistenza
di
tentativi
di
infiltrazioni
mafiosa�.
A
seguito di
alcune
recenti
sentenze
del
Consiglio di
Stato si
chiede
alla
Scrivente
Avvocatura
generale
di
voler far conoscere
il
proprio avviso in merito,
soprattutto nella
prospettiva
di
voler fornire
alle
Prefetture
linee
di
indirizzo
alle
quali
conformare
la
propria
attivit�
in
materia
di
rilascio
della
documentazione antimafia.
considerazioni
ComՏ
noto, l�informativa
antimafia, ai
sensi
degli
art. 84, comma
4, e
91,
comma
6,
del
d.lgs.
159/2011,
presuppone
�concreti
elementi
da
cui
risulti
che
l�attivit�
d�impresa
possa, anche
in modo indiretto, agevolare
le
attivit�
criminose o esserne in qualche modo condizionata�.
Il
codice
delle
leggi
antimafia
e
delle
misure
di
prevenzione
di
cui
al
d.lgs
159/2011
-come
gi�
avevano
disposto
l�art.
4
del
decreto
legge
8
agosto
1994,
n. 490 ed il
d.p.r 3 giugno 1998, n. 252 - ha
tipizzato un istituto mediante
il
quale
con
un
provvedimento
costitutivo,
si
constata
un�obiettiva
ragione
d�insussistenza
della
fiducia
sulla
moralit�
e
affidabilit�
dell�imprenditore,
che
deve
costantemente
esservi
nei
rapporti
contrattuali
di
cui
sia
parte
la
Pubblica
Amministrazione.
Pertanto,
il
provvedimento
prefettizio,
in
alcuni
casi,
pu�
assumere
quasi
un carattere
vincolato nell�ottica
del
legislatore, l�
dove
i
fatti
risultino chiari
ed
evidenti
o
quantomeno
altamente
plausibili;
in
questo
caso,
il
provvedimento
de
quo
pu�
limitarsi
a
rimarcare
la
loro
sussistenza
provvedendo
di
conseguenza.
ove
per�
i
fatti
emersi
nel
corso
del
procedimento
risultino
opinabili, e
vi
sia
la
necessit�
di
effettuare
collegamenti
e
valutazioni, il
provvedimento
prefettizio deve precisare gli elementi che ritiene rilevanti.
In altre
parole, il
Prefetto deve
basare
la
propria
decisione
su un quadro
indiziario in cui
assumono rilievo preponderante
i
fattori
da
cui
trarre
la
con
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
clusione;
egli
gode
di
un
ampio
margine
di
discrezionalit�,
al
punto
che,
il
Consiglio di
Stato ha
pi� volte
ribadito �che
il
sindacato del
giudice
amministrativo
non pu� impingere
nel
merito, restando, di
conseguenza, circoscritto
a
verificare, sotto il
profilo della
logicit�, il
significato attribuito agli
elementi
di
fatto e
l�iter seguito per pervenire
a
certe
conclusioni�. In siffatto modo, le
informative
prefettizie
si
pongono come
espressione
di
�lata
discrezionalit��.
Deve
riconoscersi,
inoltre,
che
le
informative
prefettizie
sono
pienamente
in linea
con i
valori
costituzionali, ed in particolar modo con gli
artt. 3, 24, 27
comma secondo e artt. 41-42 Cost.
Lo Stato, infatti, non riconosce
dignit�
quali
operatori
economici
a
soggetti
condizionati, controllati, infiltrati
ed eterodiretti
dalle
associazioni
mafiose.
�
vero che
questa
valutazione, che
si
ribadisce
essere
preventiva
e
non
sanzionatoria,
costituisce
serio
limite
all�inziativa
economica
privata,
ma,
tuttavia,
�
giustificata
dalla
considerazione
che
il
metodo mafioso per sua
stessa
ragion d�essere
costituisce
un danno alla
sicurezza, alla
libert�
ed alla
dignit�
umana (art. 41 Cost.).
La
stessa
Corte
di
giustizia
Ue, in riferimento ai
protocolli
di
legalit�,
ha
ribadito di
recente
che
�va
riconosciuto agli
Stati
membri
un certo potere
discrezionale
nell�adozione
delle
misure
destinate
a
garantire
il
rispetto
del
principio
della
parit�
di
trattamento
e
dell�obbligo
di
trasparenza,
i
quali
si
impongono
alle
amministrazioni
aggiudicatrici
in tutte
le
procedure
di
aggiudicazione
di
un
appalto
pubblico�
poich�
�il
singolo
Stato
membro
�
nella
posizione
migliore
per individuare, alla
luce
di
considerazioni
di
ordine
storico,
giuridico, economico o sociale
che
gli
sono proprie, le
situazioni
favorevoli
alla
comparsa
di
comportamenti
in
grado
di
provocare
violazioni
del
rispetto del
principio e
dell�obbligo summenzionati� (Corte
di
giustizia, sez.
X, 22 ottobre 2015, in C-425/14).
Se
ne
deve
concludere, pertanto, che
l�attuale
sistema
della
documentazione
antimafia
e
delle
informazioni
antimafia
codificato
con
il
d.lgs
159/2011
mantiene
la
sua
configurazione
�se
e
nella misura in cui
esso non si
risolva
nell�impermeabilit� dei
dati
posti
a loro fondamento, soprattutto dopo l�istituzione
della Banca dati
nazionale
unica, la quale
consente
di
avere
una cognizione
ad
ampio
spettro
e
aggiornata
della
posizione
antimafia
di
un�impresa. il
Prefetto, pertanto, avr� l�obbligo di
rilasciare
le
informazioni
antimafia nelle
ipotesi
di
cui
all�art. 91, comma 1, del
d.lgs. n. 159 del
2011
e
avr� la facolt�, nelle
ipotesi
di
verifiche, procedimentalizzate
dall�art. 88,
comma
2,
e
dall�art.
89-bis,
di
emettere
un�informativa
antimafia,
in
luogo
della
richiesta
comunicazione
antimafia,
tutte
le
volte
in
cui,
nel
collegamento
alla Banca dati
nazionale
unica, emergano provvedimenti
o dati
che
lo inducano
a
ritenere
non
possibile
emettere
una
comunicazione
liberatoria
de
plano, ma impongano pi� serie
verifiche
in ordine
al
pericolo di
infiltrazione
mafiosa�
(Consiglio di Stato, Sez. III , 9 febbraio 2017, n. 565).
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Tale
sistema,
che
risponde
a
valori
costituzionali
ed
europei
di
preminente
interesse
e
irrinunciabile
tutela, non attenua
le
garanzie
che
la
ripartizione
tra
le comunicazioni e le informazioni antimafia prima assicurava.
La
valutazione
prefettizia, pertanto, deve
fondarsi
su elementi
gravi
precisi
e
concordanti
che
alla
stregua
della
logica
del
�pi� probabile
che
non�
consentano di
ritenere
razionalmente
credibile
il
pericolo di
infiltrazione
mafiosa
in base
ad un complessivo e
oggettivo apprezzamento dei
fatti
nel
loro
valore sintomatico.
In siffatto modo, il
criterio del
�pi� probabile
che
non�
si
pone
come
regola
e
garanzia
e
si
palesa
in linea
con la
presunzione
di
non colpevolezza, di
cui all�art. 27 Cost., comma due, cui � ispirato anche l�art. 6 CeDU.
La
ponderazione
dei
valori
in
gioco
e
dei
principi
costituzionali,
la
libert�
d�impresa
da
un lato e
la
tutela
dei
fondamentali
beni
che
presidiano il
principio
di
legalit�
sostanziale
richiedono alla
Prefettura
un�attenta
valutazione
di
tali
elementi, che
devono offrire
un quadro chiaro, completo e
convincente
del
pericolo
d�infiltrazione
mafiosa,
cos�
come,
a
sua
volta,
impongono
al
giudice
amministrativo un attento e
approfondito esame
di
tali
elementi
al
fine
di
assicurare
una
tutela
giurisdizionale
piena
ed effettiva
contro ogni
eventuale
eccesso di
potere
da
parte
del
Prefetto, in virt� di
un cos�
ampio, ma
non indeterminato,
potere discrezionale.
L�opzione
ermeneutica
che
si
trarrebbe
dalle
sentenze
(CDS
III, n. 4555
del
29 settembre
2016 e
idem
n. 3323 del
23 luglio 2016 ), che
codesto Ministero
ha
posto a
base
della
richiesta
del
quesito, nella
parte
in cui
sembra
doversi
escludere
uno
specifico
accertamento
della
Prefettura
ai
fini
dell�adozione
dell�informativa
ex art. 84 d.lgs
159/2011, non ha, allo stato attuale,
conferma
univoca
e
consolidata
nell�interpretazione
che
il
g.A.
ha
sinora
fornito della suddetta normativa.
Infatti,
sebbene
prima
facie
sembra
potersi
dedurre
che
gi�
solo
la
valenza
sintomatica
delle
vicende
penali
contemplate
dall�art.
84
d.lgs
159/2011
escluda
qualsiasi
accertamento
ulteriore
(al
punto
che,
quando
il
Prefetto
abbia
contezza
della
commissione
di
taluni
delitti
menzionati
nell�art.
84,
e
sino
a
quando
non
intervenga
sentenza
assolutoria,
deve
limitarsi
ad
attestare
la
sussistenza
del
rischio
infiltrativo
siccome
desunto
dalla
ricognizione
della
mera
vicenda
penale),
l�analisi
della
recentissima
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
fornisce
elementi
chiarificatori
della
reale
portata
applicativa
della
norma
in
discorso.
Infatti, gi�
con la
sentenza
n. 4657 del
7 ottobre
2015 il
g.A. aveva
specificato
che:
<<Nella
disamina
che
precede
l'adozione
dell'informativa
interdittiva
l'attualit�
dell'avvenuta
conoscenza
dell'esistenza
di
una
condanna
penale
risalente
a notevole
distanza di
tempo non pu� rendere
irrilevante
la
relativa sentenza, ai
fini
di
cui
all'art. 84 comma 4 lett. a), d.lg. 6 settembre
2011, n. 159, nella valutazione
del
Prefetto, per
il
quale
la condanna �
un elemento
attuale, ancorch�
intervenuta dopo molti
anni
dai
fatti
di
reato, da cui
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
egli
desume
gli
elementi
per
valutare
il
pericolo di
condizionamento mafioso
e
la necessit� dell'informativa interdittiva antimafia; questa infatti
pu� legittimamente
fondarsi,
oltre
che
su
fatti
recenti,
anche
su
fatti
risalenti
nel
tempo,
quando tuttavia dal
complesso delle
vicende
esaminate, e
sulla base
degli
indizi,
anche
pi�
risalenti,
raccolti,
pu�
ritenersi
sussistente
un
condizionamento
attuale
dell'attivit� dell'impresa; di
conseguenza, se
dall'esame
dei
fatti
pi�
recenti
non esce
confermata l'attualit� del
condizionamento, pur
ipotizzabile
sulla base dei fatti pi� risalenti, l'informativa deve essere annullata >>.
L�
adozione
dell�informativa
antimafia
ex art. 84 d.lgs
159/2011 pu� certamente
basarsi
su fatti
risalenti
nel
tempo. Nel
procedimento di
adozione
il
Prefetto
deve
tenere
conto
di
quanto
contestato
all�imputato:
da
qui,
per�,
non
�
possibile
dedurre
che
egli
debba
limitarsi
ad accertare
i
fatti
oggetto di
contestazione
nel
processo penale, in quanto, come
detto, gode
di
un�ampia
discrezionalit�
che
non
va
confusa
con
l�arbitrariet�.
Tanto
pi�
un
provvedimento
�
discrezionale,
tanto
maggiori
saranno
le
responsabilit�
che
da
questo
possono
derivare, considerando che
un�interdittiva
di
questo tipo determina
per la
societ�
che
ne
viene
colpita
l�impossibilit�
ad
esercitare
l�attivit�
alla
quale
�
preposta, dunque, la sua estinzione.
Pertanto l�accertamento dell�attualit�
degli
elementi
a
disposizione
per
l�adozione
delle
misure
di
prevenzione
da
parte
delle
Prefetture
�
sempre
doveroso
e
necessario e
nenache
le
sentenze
citate
da
codesto Ministero autorizzano
a derogare a tale indeffettibile accertamento.
�
importante, infatti, distinguere
il
valore
estrinseco del
provvedimento
giurisdizionale
emesso
in
sede
penale
per
uno
dei
delitti
spia
dell�art.
84,
comma
4, quale
fatto sintomatico dell�infiltrazione
mafiosa, dal
contenuto intrinseco
di
tale
provvedimento, ossia
dall�apprezzamento che
il
Prefetto compie
della
sentenza
o
di
altro
provvedimento
in
sede
penale,
e
cio�
il
valore
intrinseco che
il
contenuto della
sentenza
assume
nella
valutazione
discrezionale
compiuta
dall�Autorit�. L�informativa
antimafia, si
ribadisce, �
per sua
stessa
ragion
d�essere
un
provvedimento
discrezionale
e
non
vincolato,
che
deve
fondarsi
su
di
un
autonomo
ma
attualizzato
apprezzamento
degli
elementi
delle indagini svolte o dei provvedimenti emessi in sede penale.
Quanto
sin
qui
esposto
consentirebbe
di
affermare
che
il
Prefetto
deve
necessariamente
tenere
in conto l'emissione
o, comunque, il
sopravvenire
di
un provvedimento giurisdizionale, nel
suo valore
estrinseco, tipizzato dal
legislatore,
di
fatto sintomatico dell'infiltrazione
mafiosa
a
fronte
di
uno dei
delitti-
spia
previsti
dall'art. 84, comma
4, del
codice
delle
leggi
antimafia, ma
deve
nel
contempo
effettuarne
un
autonomo
apprezzamento,
nel
suo
contenuto
intrinseco, delle
risultanze
penali, senza
istituire
un automatismo tra
l'emissione
del
provvedimento
cautelare
in
sede
penale
e
l'emissione
dell'informativa
ad effetto interdittivo (Cfr. Consiglio di
Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 981).
Il
Prefetto
�
chiamato
ad
esprimere
un
giudizio
sulle
risultanze
dell�istrut
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
toria
svolta
dalle
forze
dell�ordine
ed a
valutarne
il
significato indiziario nella
loro intima
connessione, secondo una
lettura
complessiva
e
non certo atomistica
degli
elementi
acquisiti
(Consiglio di
Stato, sez. III, 23 marzo 2017, n.
1321). �
ormai
pacifico, come
detto, che
l�interdittiva
possa
fondarsi
su fatti
risalenti
nel
tempo, oltre
che
su fatti
recenti, quando tuttavia
sulla
base
degli
indizi
anche
pi�
risalenti
possa
ritenersi
sussistente
un
condizionamento
attuale
dell�attivit�
dell�impresa;
ed invero,
�se
dall�esame
dei
fatti
non esce
confermata
l�attualit� del
condizionamento, pur
ipotizzabile
sulla base
di
fatti
retrodatati,
l�informativa deve
essere
annullata�
(Cfr. Consiglio di
Stato, sez.
III, 5 maggio 2017, n. 2085; Cons. St., sez. III, 13 marzo 2015, n. 1345).
Infatti, in tema
di
informative
antimafia, il
mero dato fattuale
(esempio:
rapporto di
parentela), in assenza
di
ulteriori
elementi
non �
idoneo di
per s�
a
dare
conto del
tentativo di
infiltrazione
mafiosa. L�attendibilit�
delle
interferenze
dipende
anche
da
un
serie
di
circostanze
ed
elementi
che
qualifichino,
su un piano di
attualit�
ed effettivit�, una
immanente
situazione
di
condizionamento
e di contiguit� con interessi malavitosi.
Pertanto, deve
ritenersi
illegittima
un�informativa
della
Prefettura
con la
quale
si
asserisce
l�esistenza
di
condizionamenti
mafiosi
sulla
base
di
fatti
che
da
soli
non possono assurgere
ad elementi
significativi
del
pericolo di
condizionamento
mafioso,
e
soprattutto,
ove
tale
informativa
non
sia
corroborata
da elementi significativi di un�attuale contiguit�.
Altro discorso �
la
sopravvenienza
di
elementi
penali
favorevoli
all�impresa
che
non
inficiano
o
viziano
la
misura
di
prevenzione
laddove
gli
elementi
sintomatici
ex art. 84 siano stati, ex
ante, valutati
alla
stregua
dell�attualit�
e
dell�effettivit� del tentativo di infiltrazione.
Alla
luce
di
quanto
suesposto
preme
insistere
sulla
necessit�
di
tenere
conto della
responsabilit�
che
potrebbe
discendere
dalla
colpa
dell�Amministrazione
nell�esercizio
dell�attivit�
provvedimentale,
con
particolare
riguardo
alle
interdittive
antimafia,
laddove
si
prescinda
dal
rispetto
di
tale
giudizi
prognostici
in sede di valutazione delle misure di prevenzione.
ComՏ
noto,
la
configurabilit�
delle
responsabilit�
delle
pubbliche
amministrazioni
per i
danni
provocati
dall�adozione
di
un provvedimentto illegittimo
esige
la
dimostrazione
del
dolo
o
della
colpa
dell�autorit�
che
lo
ha
emanato;
�
stato altres�
chiarito dalla
costante
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato
che
i
fattori
escludenti
le
responsabilit�
dell�Amministrazione
per
i
danni
causati
da
un provvedimento illegittimo sono da
individuare
con riguardo al
carattere
della
regola
d�azione
violata. Se
la
regola
d�azione
�
chiara, univoca
e
cogente
si
dovr�
riconoscere
la
sussistenza
dell�elemento psicologico nella
sua
violazione;
al
contrario,
se
questa
�
ambigua,
o
comunque
costruita
in
modo da
affidare
all�autorit�
amministrativa
un elevato grado di
discrezionalit�,
la
colpa
potr�
essere
accertata
solo
nelle
ipotesi
in
cui
il
potere
�
stato
esercitato in palese violazione delle regole di correttezza e proporzionalit�.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
Dunque,
declinati
i
principi
generali
della
colpa
dell�Amministrazione
derivante
da
illegittimo
esercizio
dell�attivit�
provvedimentale
occorre
trasporli
alle misure di prevenzione antimafia.
Come
si
�
visto
il
paradigma
legale
di
riferimento,
codificato
in
particolare
dagli
artt.
84
e
91
del
d.lgs
159/2011
resta
volutamente
elastico,
in
particolar
modo
nella
misura
in
cui
affida
al
Prefetto
l�apprezzamento
di
indici
sintomatici
di
eventuali
tentativi
di
infiltrazioni
mafiosa,
e,
quindi,
la
formulazione
di
un
giudizio
prognostico
dell�inquinamento
nella
gestione
dell�impresa.
Tale
elasticit�
della
normativa
de
qua
impedisce
di
identificare
questa
fattispecie
in quelle
enucleate
in via
generale
dalla
giurisprudenza
e
che
consentono
di
individuare
le
situazioni
rientranti
nel
cosiddetto �errore
scusabile�,
unico esimente nel caso di provvedimento illegittimo.
Pertanto,
si
deve
allora
rilevare
che
�il
beneficio
dell�errore
scusabile
va
riconosciuto
(con
conseguente
esclusione
della
colpa,
e
di
conseguenza
della
responsabilit�
dell�amministrazione)
nelle
ipotesi
in
cui
le
acquisizioni
informative
trasmesse
al
Prefetto
dagli
organi
di
polizia
risultano
astrattamente
idonee
a
formulare
un
giudizio
plausibile
sul
tentativo
d�infiltrazione
mafiosa,
in
quanto
oggettivamente
significative
di
intrecci
e
collegamenti
tra
l�organizzazione
criminale
e
l�amministrazione
dell�impresa,
ancorch�
vengano,
in
concreto,
giudicate
insufficienti
a
legittimare
la
misura
dell�interdittiva.
dev�essere
al
contrario
negato
l�errore
scusabile
nel
diverso
caso
in
cui
le
acquisizioni
istruttorie
si
rilevino
labili
ed
inconsistenti,
tali
da
non
consentire
alcun
apprezzamento
serio
ed
attendibile,
e
ci�
nonostante
la
Prefettura
adotti
la
misura
di
protezione�
(Cfr.
Consiglio
di
Stato,
sez.
III,
n.
3707
del
28
luglio
2015).
Pertanto,
poich�
nell�ultima
ipotesi
deve
ritenersi
violato
il
criterio
di
condotta
al
quale
deve
obbedire
il
Prefetto, sarebbe
opportuno che
prima
di
adottare
una
misura
di
prevenzione
antimafia
procedesse
alla
valutazione
di
tutti
gli
elementi
necessari
a
giustificare
un provvedimento di
siffatto genere
(e
tra
questi,
primo
fra
tutti
dev�essere
l�attualit�
del
condizionamento
mafioso),
stabiliti
tanto dalla
normativa
quanto dalla
giurisprudenza
degli
ultimi
anni, sia
perch�
ci� rappresenta
l�unica
condotta
esimente
l�amministrazione
da
colpa
nel
caso di
provvedimento illegittimo, sia
perch�
tale
modus
agendi
�
garante
del rispetto dei valori costituzionalmente garantiti.
conclusioni
Alla
luce
della
giurisprudenza
elencata,
nonch�
delle
considerazioni
suesposte,
tanto l�art. 84 quanto l�art. 91 del
decreto legislativo 159/2011 necessitano
di
specifici
accertamenti
da
parte
delle
Prefetture
i
quali
vadano,
in
limine,
a
verificare
se
il
connotato
dell�attualit�,
pi�
volte
richiamato
dalla
giurisprudenza, sia
presente
o meno. Non vi
pu� essere
un automatismo tra
le
situazioni
sintomatiche
dell�infiltrazione
mafiosa
indicate
dall�art.
84
e
l�emissione
del provvedimento in questione.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Quanto
detto
finora
conferma,
ad
avviso
della
Scrivente,
il
predetto
orientamento
sulla
base
del
quale
va
sicuramente
confermato
quanto
contenuto
nella
circolare
di
Codesto Ministero del
17 febbraio 2014, in particolar modo, occorrer�
confermare
alle
varie
Prefetture
la
linea
d�indirizzo
finora
adottata,
anche
e
soprattutto nel
primario interesse
della
Pubblica
Amministrazione
la
quale, cos�
facendo, potr�
evitare
d�incorrere
in eventuali
responsabilit�
che
da
simili
questioni
potrebbero
discendere
in
virt�
del
mancato
contemperamento
dei
canoni
di
proporzionalit�
tra
la
misura
adottata, e, dunque, tra
l�interesse
pubblico
perseguito,
e
le
situazioni
di
diritto
soggettivo
incise
dai
provvedimenti disciplnati dal dlgs. 159 del 2011.
In
tal
senso
si
�
espresso
il
Comitato
consultivo
nella
riunione
del
7
luglio
2017.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
valutazione della proporzione della soccombenza
ai fini del riparto dell�onere del contributo unificato
nel giudizio amministrativo
Parere
reso
iN
via
ordiNaria
28/11/2016-557466, al 46630/2012, avv. sergio
FioreNtiNo
Con provvedimento n. 23931 del
28 settembre
2012, codesta
Autorit�
ha
accertato che
la
M.F. S.p.A. aveva
preso parte
a
un'intesa
restrittiva
della
concorrenza
contraria
all'art. 101 TFUe, consistente
in un'unica
e
complessa
pratica
concordata, continuata
nel
tempo (gennaio 2003 - maggio 2007), volta
a
distorcere
fortemente
i
meccanismi
di
confronto concorrenziale
nel
mercato
nazionale dei dispositivi metallici di sicurvia.
In
ragione
della
gravit�
e
della
durata
dell'infrazione,
l'Autorit�
ha
irrogato
alle
imprese
interessate
sanzioni
amministrative
pecuniarie
per
un
ammontare
complessivo di � 37.317.565,00, dei quali � 11.013.165,40 alla M.F. S.p.A.
Quest'ultima,
al
pari
delle
altre
imprese
coinvolte,
ha
proposto
ricorso
giurisdizionale
e,
con
sentenza
dell'8
ottobre
2013
n.
8674,
il
T.A.R.
del
Lazio
ha
accolto
parzialmente
il
ricorso,
riducendo
la
sanzione
applicata
a
�
324.141,29 (importo corrispondente
al
10% del
fatturato 2011 della
M.F. cui,
a
giudizio
del
Tribunale,
non
andava
sommato
il
ben
pi�
rilevante
fatturato
del
ramo
d'azienda
conferito,
nel
medesimo
esercizio,
ad
altra
societ�
del
gruppo, la F. S.p.A.).
Avverso tale
sentenza
l'Autorit�
ha
proposto appello, lamentando che
il
T.A.R. avesse
erroneamente
escluso dal
computo del
fatturato complessivo,
sul
quale
calcolare
il
limite
legale
della
sanzione
(pari,
appunto,
al
10%
di
tale
fatturato), la componente riferibile alla F. S.p.A.
Con sentenza
2 luglio 2015, n. 3291 il
Consiglio di
Stato ha
accolto tale
appello.
La
sanzione,
tuttavia,
non
�
stata
ricondotta
all'importo
originario
in
quanto il
Consiglio ha
accolto anche
uno dei
motivi
dell'appello incidentale
proposto dalla
societ�, tendente
a
far valere
alcuni
vizi
nella
determinazione
dell'entit� della sanzione.
In esecuzione
della
sentenza
di
appello, la
sanzione
�
stata, poi, definitivamente
determinata
da
codesta
Autorit�
in � 7.714.083,40 (con valutazione
che
l'impresa
ha
nuovamente
contestato,
in
seno
a
un
ricorso
per
ottemperanza
attualmente pendente dinnanzi al Consiglio di Stato).
***
Tanto premesso, la
questione
che
si
pone
�
quella
del
riparto dell'onere
conseguente
al
pagamento
del
contributo
unificato,
anticipato
dalle
parti
�n
relazione
alle diverse fasi del processo sopra descritto.
In sostanza, ritiene codesta
Autorit� che tale onere dovrebbe far carico:
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
-per intero sull'impresa, quanto al
contributo unificato di
� 9.000,00 dovuto
in relazione
all'appello proposto dall'Autorit�, considerato l'integrale
accoglimento
di tale appello;
-in misura
uguale
su entrambe
le
parti, quanto al
contributo unificato di
� 9.000,00 versato in relazione
all'appello incidentale
proposto dall'impresa,
posto che tale appello incidentale � stato accolto solo in parte.
Inoltre, nessun rimborso sarebbe
dovuto alla
societ�
in relazione
al
contributo
unificato
di
�
6.000,00
da
questa
anticipato
per
il
giudizio
di
primo
grado.
A
tale
conclusione
si
dovrebbe
pervenire, relativamente
alla
fase
di
appello,
in
ragione
di
quanto
affermato
in
un
parere
della
scrivente
del
12
dicembre
2015 (AL
39157114 - Avv. De
Stefano), nel
quale
si
�
confermato che
il
riparto dell'onere
tra
le
parti
�dovr� avvenire
in rapporto alla stesse
misura
di
soccombenza, da determinare
in via equitativa sulla base
delle
riultanze
di
causa�.
Conseguentemente, posto che
l'Autorit�
sarebbe
da
considerare
interamente
vittoriosa
in relazione
al
proprio appello principale, il
relativo onere
dovrebbe
per intero far carico alla
M.F. S.p.A. Per contro, relativamente
all'appello
incidentale
proposto
dall'impresa
e
solo
parzialmente
accolto,
la
soccombenza
reciproca
comporterebbe
che
l'onere
debba
essere
suddiviso,
in
misura paritaria, fra le due parti.
Quanto alla
fase
di
primo grado, ritiene
codesta
Autorit�
che
non si
sia
�determinata
alcuna
soccombenza,
in
difetto
del
passaggio
in
giudicato
della
sentenza del
tar
del
lazio n. 8674/2013, impugnata da entrambe
le
parti
e
riformata
dal
consiglio di
stato�, di
tal
che
risulterebbe
inapplicabile
la
regola
posta
dall'art. 13, comma
6-bis1, del
D.P.R. n. 115 del
2002, secondo la
quale
l'onere
per il
contributo unificato �
dovuto in ogni
caso dalla
parte
soccombente,
anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese.
***
Cos� ricostruiti i termini della questione, si osserva quanto segue.
L'art.
13,
comma
6-bis1
del
D.P.R.
n.
115
del
2002
stabilisce
che
�
(l)'onere
relativo
al
pagamento
dei
(..)
contributi
�
dovuto
in
ogni
caso
dalla
parte
soccombente, anche
nel
caso di
compensazione
giudiziale
delle
spese
e
anche
se
essa non si
�
costituita in giudizio. ai
fini
predetti
la soccombenza si
determina con il passaggio in giudicato della sentenza�.
Trattasi
di
disposizione
speciale, relativa
al
solo contributo unificato dovuto
per i
giudizi
amministrativi, ispirata
a
un regime
diverso da
quello previsto
per
i
giudizi
civili:
mentre
in
quest'ultimo
ambito
�
pacifico
che
il
contributo
unificato
costituisca
un'obbligazione
ex
lege
gravante
sulla
parte
soccombente
per
effetto
della
condanna
alla
spese,
che,
pertanto,
il
beneficiario
della
condanna
pu�
azionare
quale
titolo
esecutivo
anche
per
la
ripetizione
delle
somme
in concreto impiegate
per adempiere
quell'obbligazione
ex
lege
(Cass.,
ordinanze
17
settembre
2013,
n.
21207
e
20
novembre
2015,
n.
23830),
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
nel
giudizio
amministrativo
l'onere
del
pagamento
del
contributo
unificato
grava
sulla
parte
per effetto della
(sola) soccombenza, anche
nel
caso di
compensazione
giudiziale
delle
spese, (v., ex
plurimis, Consiglio di
Stato, Sez. Iv,
10 febbraio 2014, n. 625) ed �
sottratto �alla potest� del
giudice, sia quanto
alla
possibilit�
di
disporne
la
compensazione,
sia
quanto
alla
determinazione
del
suo ammontare�
(Consiglio di
Stato, Sez. III, 3 febbraio 2014, n. 473 e
13
marzo 2014, n. 1160).
Ne
consegue
che
�il
rimborso del
contrilbuto unificato alla parte
vittoriosa,
che
lo
abbia
anticipato,
costituisce
una
obbligazione
ex
lege,
al
cui
adempimento
la
parte
soccombente
non
pu�
sottarsi,
distinta
rispetto
a
quella
concernente
le
spese
del
giudizio liquidate
in sentenza, nel
cui
computo esso
non pu� ritenersi ricompreso�
(Consiglio di Stato, n. 62512014 cit.).
In
altre
parole,
mentre
nel
processo
civile
�
il
giudice
che,
con
la
pronuncia
di
condanna
alle
spese
o
di
compensazione,
influisce
sul
riparto
sostanziale
del-
l'onere
corrispondente
al
contributo
unificato,
nel
giudizio
amministrativo
tale
riparto
�
influenzato
da
un
fatto
-la
soccombenza
-che
occorre
determinare
indipendentemente
dalla
pronuncia
resa
sul
capo
relativo
alle
spese
di
lite.
In ragione
di
tali
caratteristiche
del
regime, nel
parere
della
scrivente
richiamato
da
codesta
Autorit�, nel
quale
si
�
affrontato il
caso della
reciproca
soccombenza
delle
parti
(ossia
dell'accoglimento solo parziale
del
ricorso), si
�
ritenuta, nella
sostanza, l'impossibilit�
d�
ricavare
dal
dettato normativo criteri
ancorati
a
parametri
meramente
formali,
che
pure
avrebbero
condotto
a
soluzioni
pi�
immediate
e
pi�
soddisfacenti
sul
piano
della
certezza
del
diritto
(quali, ad esempio, il
ritenere
che
la
parte
che
ha
introdotto il
giudizio sia
comunque
tenuta
a
sopportare
l'onere
del
contributo qualora
essa
sia
risultata
in
qualche misura soccombente).
Affermato il
diritto alla
rivalsa
(parziale) nel
caso di
soccombenza
parziale,
si
�
ritenuto che
il
riparto debba
avvenire
�in rapporto alla rispettiva
misura di
soccombenza, da determinare
in va equitativa sulla base
delle
risultanze
di
causa�,
con
la
precisazione
che
si
rende
applicabile
la
presunzione
di
divisione
in parti
uguali
dell'obbligazione, ricavabile
dall'art. 1298, comma
secondo,
cod.
civ.
e
che,
conseguentemente,
incombe
sulla
parte
che
voglia
far valere
diverse
quote
di
riparto di
dare
la
prova
che
la
soccombenza
si
�
determinata
in misura non paritaria.
Ritiene
la
scrivente
che
l'avviso
espresso
nel
parere
ora
sintetizzato
debba
essere confermato, con le integrazioni di cui subito si dir�.
In contrario non sembrano valorizzabili
i
principi
affermati
dalla
Corte
di
cassazione
nell'ordinanza
21 gennaio 2015, n. 930, richiamata
nella
nota
in
riferimento, invocata dall'impresa nei confronti di codesta
Autorit�.
Tale
decisione
-che
non
si
�
occupata
della
questione
del
riparto
del-
l'onere
del
contributo
unificato
-si
�
limitata
a
ribadire
alcuni
consolidati
principi
giurisprudenziali
sul
rapporto tra
soccombenza
e
condanna
al
pagamento
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
delle
spese
del
giudizio.
Come
noto,
secondo
un
tradizionale
insegnamento
della
Corte
di
cassazione, il
principio della
soccombenza
esclude
che
le
spese
possano essere
poste
a
carico della
parte
interamente
vittoriosa
(salva
la
possibilit�
di
derogarvi
quando la
parte
risultata
vincitrice
sia
venuta
meno ai
doveri
di
lealt�
e
probit�, imposti
dall'art. 88 cod. proc. civ.). Nel
ribadire
tale
principio, l'ordinanza
in esame
ha
ricordato che
esso non �
violato nel
caso in
cui
le
spese
siano
integralmente
poste
a
carico
della
parte
il
cui
appello
sia
stato
parzialmente
accolto.
e
solo
in
questo
contesto
che
la
Corte
ha
affermato
che
�in tema di
liquidazione
delle
spese
giudiziali, nessuna norma prevede,
per
i1 caso di
soccombenza reciproca delle
parti, un criterio di
valutazione
della prevalenza della soccombenza dell'una o dell'altra basato sul
numero
delle
domande
accolte
o
respinte
per
ciascuna
di
esse,
dovendo
essere
valutato
l'oggetto della lite nel suo complesso�.
Ci� posto, si
osserva, a
integrazione
e
chiarimento di
quanto gi�
esposto
nel
richiamato parere
del
12 dicembre
2015, che
nella
valutazione
della
proporzione
della
soccombenza,
ai
fini
del
riparto
interno
dell'onere
del
contributo
unificato,
si
deve
prescindere
da
criteri
fondati
sul
numero
dei
motivi
di
ricorso
o di
impugnazione
accolti
ovvero sulla
posizione
processuale
che, per ragioni
connesse
all'andamento del
giudizio, le
parti
hanno incidentalmente
finito per
assumere.
Sembra,
in
altri
termini,
alla
scrivente
che
la
proporzione
di
soccombenza
debba
essere
determinata
sulla
base
dell'esito
complessivo
del
giudizio
e
in
relazione
al
c.d. bene
della
vita
che
ne
formava
oggetto. Cos�, ad esempio, se
il
ricorrente
originario ottiene
l'annullamento del
provvedimento in virt� del-
l'accoglimento di
uno solo dei
motivi
da
esso proposti, non potr�
negarsi
che
la
soccombenza
della
controparte
sia
integrale, bench�, in ipotesi, il
giudice
abbia
espressamente
rigettato altri
motivi
di
gravame
proposti
dal
ricorrente
originario.
Ne
consegue
che, in caso di
contrapposti
appelli
proposti
dalle
parti
(ancorch�
in via
incidentale
da
una
di
esse), non pare
possibile
scindere
la
soccombenza,
postulando
che
l'una
delle
parti
sia
integralmente
vittoriosa
rispetto
al
proprio appello bench�, all'esito della
delibazione
di
entrambi
gli
appelli,
questa
non
abbia
interamente
ottenuto
il
"bene
della
vita"
che
formava
oggetto
di causa (nel nostro caso, ad esempio, la conferma integrale della sanzione).
occorre,
piuttosto,
avere
riguardo
all'esito
complessivo
del
giudizio
e,
sulla
base
di
questo,
ripartire
il
carico
complessivo
del
contributo
unificato
dovuto in relazione a entrambi gli appelli proposti.
A
questo
criterio
generale
pu�
derogarsi,
ad
avviso
della
scrivente,
esclusivamente
nel
caso in cui
l'iniziativa
della
parte
sia
rimasta
del
tutto priva
di
incidenza
causale
sulla
decisione. Si
pensi, ad esempio, a
un appello incidentale
inammissibile
in
quanto
tardivo
o
per
altre
ragioni.
In
tali
casi,
non
sembra
legittimo far carico all'appellante
principale
-neanche
nell'ipotesi
di
rigetto,
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
integrale
o
parziale,
della
propria
impugnazione
-dei
costi
di
un'iniziativa
processuale,
assunta
da
controparte, rivelatasi
del
tutto improduttiva
di
effetti
sul
contenuto
della
decisione
finale:
tali
costi,
in
omaggio
al
principio
di
causalit�,
devono
rimanere
a
carico
della
parte
che
vi
ha
dato
origine.
In
definitiva,
i
costi
dell'appello
incidentale
inammissibile
o
riconosciuto
come
integralmente
infondato, con dichiarazione
espressa
del
giudice
d'appello, dovranno essere
posti
a
carico
della
parte
che
li
ha
sostenuti,
ancorch�
tale
parte
non
risulti
complessivamente
soccombente
alla
stregua
del
criterio
fondato
sul
conseguimento
del
bene
della
vita. Non altrettanto �
a
dirsi
rispetto all'appello incidentale
non
esaminato
in
quanto
dichiarato
assorbito,
per
effetto
del
rigetto
dell'appello principale.
Nella
fattispecie, posto che
codesta
Autorit�
ha
ritenuto, all'esito del
giudizio
di
appello, di
avere
titolo per l'applicazione
di
una
sanzione
corrispondente
a
circa
tre
quarti
dell'importo
originario,
nella
stessa
proporzione
dovrebbe
ripartirsi
l'onere
del
contributo unificato dovuto sia
in relazione
all'appello
principale, sia in relazione all'appello incidentale.
Quanto
al
giudizio
di
appello,
peraltro,
per
questa
via
si
perviene,
del
tutto
accidentalmente,
a
un
risultato
identico
a
quello
gi�
prospettato
da
codesta
Autorit�,
in
applicazione
del
(diverso)
criterio
fondato
sul
ritenuto
accoglimento
integrale
dell'appello principale
e
sull'accoglimento solo parziale
del-
l'appello incidentale.
Inoltre
- e
diversamente
da
quanto traspare
essere
l'avviso di
codesta
Autorit�
- un criterio analogo a
quello ora
descritto dovrebbe
regolare
il
riparto
del
contributo unificato versato (dall'impresa) per il
giudizio di
primo grado.
Non pu�, infatti, ritenersi
che
il
contributo unificato dovuto per il
giudizio di
primo grado debba
far carico alla
parte
ricorrente
per il
solo fatto che
sia
stato
proposto
appello.
La
circostanza
che
sia
stato
proposto
appello
non
implica
che
�non si
�
determinata alcuna soccombenza�, ma
implica
esclusivamente
che, come
dispone
l'art. 13, comma
6-bis1
del
D.P.R. n. 115 del
2002, la
soccombenza
sia
determinata
�con il
passaggio in giudicato della sentenza�, da
intendersi
come
la
sentenza
che
definisce
il
giudizio
(sia
essa
la
medesima
sentenza di primo grado o la sentenza di appello).
Questa
disposizione, in altri
termini, chiarisce
che
la
soccombenza
si
determina
in ragione
del
contenuto della
sentenza
che
definisce
il
giudizio e
al
momento
del
passaggio
in
giudicato
di
tale
sentenza:
quando,
cio�,
diviene
definitiva
la
sentenza
che
ha
attribuito, integralmente
o parzialmente, all'una
o all'altra parte il bene della vita che costituisce oggetto del giudizio.
Qualora
tale
sentenza
determini
la
soccombenza,
parziale
o
integrale,
della
parte
resistente
in primo grado, su di
essa
dovr�
gravare, a
misura
di
tale
soccombenza,
anche
il
contributo
unificato
versato
per
il
giudizio
di
primo
grado, indipendentemente
dal
contenuto della
sentenza
di
primo grado contro
la quale fu proposto appello.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
In
conformit�
a
quanto
sopra
affermato
in
relazione
al
giudizio
di
appello,
pu� ritenersi
che
a
tale
regola
faccia
eccezione
il
caso in cui
le
parti, dopo la
proposizione
del
gravame
principale, abbiano assunto ulteriori
iniziative
processuali,
prive
di
effetti
sulla
decisione, che
hanno dato luogo a
distinti
obblighi
di
pagamento
del
contributo
unificato,
come
la
proposizione
di
ricorsi
incidentali o motivi aggiunti inammissibili ovvero manifestamente ultronei.
Alla
luce
di
quanto precede, ritiene
la
scrivente
che
l'insieme
dei
contributi
unificati
versati
per
il
giudizio
in
esame
-che
complessivamente
ammonta,
secondo quanto riferito nella
richiesta
di
parere, a
� 24.000,00 - possa
ragionevolmente
far carico per un quarto, pari
a
� 6.000,00, a
codesta
Autorit�
e
per tre quarti, pari a � 18.000,00, alla M.F. S.p.A.
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
sull�incombenza dell�onere del contributo unificato
Parere
reso
iN
via
ordiNaria
01/12/2016-565316, al 23130/2009, avv. liBorio
coaccioli
In
esito
al
quesito
posto
con
la
nota
in
riscontro,
osserva
la
scrivente
quanto segue.
Premesso che
il
contributo unificato costituisce
un tributo ed, in particolare,
una
tassa
giudiziaria
correlata
alla
richiesta
di
accesso al
servizio giudiziario
(oggetto dell�onere
di
anticipazione
previsto dall�art. 8, comma
1, del
d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115) in quanto costo del
processo, esso �
destinato,
in
caso
di
vittoria,
ad
essere
recuperato
a
carico
della
controparte
soccombente
e, in caso di
soccombenza, a
rimanere
definitivamente
a
carico della
parte
che
l�ha
anticipato
al
momento
dell�iscrizione
al
ruolo
della
causa:
il
suo
rimborso,
secondo consolidata
giurisprudenza, ha
natura
di
un�obbligazione
ex
lege, il
cui
adempimento grava
sulla
parte
soccombente
a
prescindere
da
un�apposita
statuizione
al
riguardo (cfr. TAR Lazio
-Roma, sez. III, n. 8133 del
10 giugno
2015).
Tutto ci� premesso, relativamente
ai
quesiti
sottoposti, si
espone
quanto
segue:
-1 �
Primo quesito
se,
in
caso
di
soccombenza
nei
giudizi
davanti
al
giudice
amministrativo,
in mancanza di
specifica statuizione
giudiziale
l�amministrazione
debba comunque
rimborsare
il
cu
alla parte
vittoriosa (previa dimostrazione
dell�avvenuto
pagamento),
e
se,
nel
caso
di
giudizi
improcedibili
per
cessazione
della
materia del
contendere
o sopravvenuta carenza di
interesse, non sia dovuta
la restituzione
del
contributo unificato, salvo il
caso in cui
il
giudice
espressamente
individui la parte tenuta a tale onere.
Ai
sensi
dell�art. 13, comma
6 bis1, del
d.P.R. n. 115/2002, al
ricorrente
vittorioso
che
abbia
corrisposto
gli
importi
del
contributo
unificato
per
le
spese
degli
atti
giudiziari,
spetta
il
relativo
rimborso,
anche
qualora
la
parte
soccombente
non si
sia
costituita
in giudizio (cfr. T.A.R. Campania
-Napoli, sent. n.
713 del 10 febbraio 2016).
Tuttavia
occorre
distinguere
l�ipotesi
della
declaratoria
della
cessazione
della
materia
del
contendere
da
quella
della
declaratoria
dell�improcedibilit�
del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.
La
sentenza
che
dichiara
la
cessazione
della
materia
del
contendere
�
una
pronunzia
di
merito
cui,
ai
sensi
dell�art.
34,
comma
5,
cod.
proc.
amm.,
il
giudice
fa
luogo
�qualora
nel
corso
del
giudizio
la
pretesa
del
ricorrente
risulti
pienamente soddisfatta�.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
La
sentenza
che
dichiara
l�improcedibilit�
del
ricorso per sopravvenuto
difetto
di
interesse
�
invece
una
pronuncia
di
rito
cui,
a
mente
dell�art.
35,
comma
1, lett. c) cod. proc. amm., il
giudice
fa
luogo �quando nel
corso del
giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione�.
Tale
distinzione,
in
astratto
assolutamente
chiara
e
netta,
non
sempre
trova
riscontro
nella
prassi
giudiziaria,
dal
momento
che
non
di
rado
accade
che
anche
nel
caso di
intervenuta, integrale
soddisfazione
della
pretesa
azionata,
il
giudice, anzich�
dichiarare, come
dovrebbe, la
cessazione
della
materia
del
contendere, dichiari
invece
l�improcedibilit�
del
ricorso per sopravvenuto difetto
di interesse.
Il
rilievo non risponde
soltanto ad astratte
finalit�
di
carattere
classificatorio
e
dogmatico, ma
ha
anche
significative
ricadute
pratiche
sul
tema
della
regolazione
delle
spese
del
giudizio
perch�,
mentre
nel
caso
di
cessazione
della
materia
del
contendere
il
giudice
�
tenuto a
provvedere
alla
tassazione
delle
spese
processuali
sulla
base
del
criterio della
c.d. soccombenza
virtuale
- ponendo
quindi
le
spese
a
carico
dell'amministrazione
che,
soddisfacendo
la
pretesa
del
ricorrente,
ne
ha
esplicitamente
riconosciuto
la
fondatezza
-;
nell'ipotesi
di
improcedibilit�
del
ricorso
per
sopravvenuto
difetto
d�interesse,
trattandosi
di
pronuncia
di
rito dovuta
al
venir meno in corso di
giudizio di
una
delle
condizioni
dell'azione,
non
�
dato
individuare
un
soccombente
in
senso sostanziale
e
le
spese
debbono perci�, di
regola, rimanere
a
carico del
ricorrente che le ha anticipate, soccombente in senso formale.
e
poich�
l'obbligo
di
pagamento
del
contributo
�
collegato
dalla
legge
-art.
13,
comma
6-bis1
del
d.P.R.
n.
115/2002
-alla
soccombenza,
nell'ipotesi
in
cui
il
giudice
non
individui
esso
stesso
la
parte
virtualmente
soccombente,
come
tale
tenuta
al
pagamento
del
contributo
unificato,
occorre
distinguere
il
caso
in
cui
sia
dichiarata
la
cessazione
della
materia
del
contendere
da
quello
in
cui
sia
dichiarata
la
improcedibilit�
del
ricorso
per
sopravvenuto
difetto
di
interesse.
Nella
prima
ipotesi
-cessazione
della
materia
del
contendere
-non
v'�
dubbio
che
obbligata
al
rimborso
del
contributo
unificato
sia
l'amministrazione
resistente, soccombente
in senso virtuale;
nella
seconda
ipotesi
- improcedibilit�
del
ricorso per sopravvenuto difetto di
interesse
-, occorre
invece
distinguere
i
casi
in cui
il
venir meno dell'interesse
alla
decisione
del
ricorso derivi
da
una
condotta
dell'amministrazione
comunque
satisfattiva
dell'interesse
del
ricorrente
da
quello in cui
il
venir meno dell'interesse
non sia
in alcun modo
riferibile ad un atto o ad un fatto della resistente.
Nel
primo
caso,
si
realizza
in
realt�
una
cessazione
della
materia
del
contendere,
con
la
conseguenza
che
il
contributo
unificato
anticipato
dal
ricorrente
dovr�
essere
rimborsato
dall'amministrazione;
nel
secondo,
invece,
non
essendo
configurabile
alcuna
soccombenza
virtuale
dell'amministrazione, esso
dovr� restare a carico della parte che lo ha anticipato.
Si
ricordi
che,
in
caso
di
soccombenza
virtuale
(ad
es.
improcedibilit�
del
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
ricorso o cessazione
della
materia
del
contendere) e
previa
apposita
richiesta
di
parte
per la
condanna
alle
spese
e
per la
refusione
del
contributo unificato,
il
giudice, al
solo fine
di
regolare
le
spese
del
giudizio, �
tenuto ad esaminare
le
questioni
sollevate
dai
ricorrenti.
�
stato
osservato,
infatti,
che:
�con
riguardo
alla
decisione
sulle
spese
deve
essere
pertanto
applicato
il
criterio
della c.d. �soccombenza virtuale�, in ossequio al
consolidato principio per
cui
il
venir
meno dell�interesse
al
ricorso non preclude
una sommaria delibazione
nel
merito della pretesa azionata, al
limitato fine
della pronuncia sulle
spese
di
giudizio�
(cos�,
T.A.R.
Napoli,
sent.
n.
2461
del
12
maggio
2016;
cfr.,
altres�, Consiglio di Stato, sez. v, sent. n. 3348 del 7 luglio 2015).
-2 �
secondo quesito
se, nel
caso di
compensazione
delle
spese, sia opportuno che
l�amministrazione
proceda autonomamente
alla valutazione
di
quale
sia la parte
processuale
soccombente,
perch�
in
ambito,
infatti,
appare
particolarmente
critico il
caso di
accoglimento parziale
delle
domande
(cfr. in tal
senso cons.
stato iii, n. 1160/2014) sia da un punto di
vista generale, sia in quelle
ipotesi
in cui
la reiezione
di
alcune
domande
sia l�effetto di
un concorso della controparte
nell�adozione di un provvedimento illegittimo.
�
principio ormai
noto che, in caso di
accoglimento del
ricorso con compensazione
delle
spese, il
resistente
soccombente
sia
comunque
costretto a
rifondere
l�importo del
contributo unificato, poich�
esso �
sottratto alla
potest�
del
giudice
sia
quanto
alla
possibilit�
di
disporne
la
compensazione,
sia
quanto
alla
determinazione
del
suo ammontare
(cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4436 del
22 settembre
2015 e
n. 1160 del
13 marzo 2014). La
giurisprudenza
amministrativa
�, d�altronde, pacifica
nel
ritenere
il
rimborso del
contributo unificato
ancorato esclusivamente
al
verificarsi
della
situazione
di
fatto rappresentata
dall�accoglimento del
ricorso (cfr.
ex
multis
Cons. Stato, sez. v, n. 3153 del
23 giugno 2014 e
sez. III, n. 1657 del
18 marzo 2011). Pertanto, a
meno di
non voler operare
un�interpretazione
forzatamente
estensiva
del
citato art. 13,
non �
possibile
ritenere
che
il
rigetto di
talune
istanze
proposte
in via
subordinata
dal ricorrente vittorioso costituisca una deroga a quanto ivi stabilito.
In caso di
soccombenza
reciproca
o parziale
il
contributo unificato deve
essere
posto
�a
carico
della
o
delle
parti
soccombenti
nei
limiti
della
loro
soccombenza�:
da
ci� consegue
che
se
le
parti
sono soccombenti
in parti
uguali,
l�onere
del
contributo deve
essere
ripartito in parti
eguali
e, di
conseguenza,
rimborsato
per
la
met�
a
favore
della
parte
che
lo
ha
anticipato;
se
le
parti
sono
invece
soccombenti
in
diversa
misura,
il
contributo
unificato
dovr�
essere
rimborsato
dalla
parte
resistente
in misura
proporzionale
alla
sua
percentuale
di
soccombenza
(v. pareri
del
Comitato consultivo 10 maggio 2013 n. 204029 e
12 febbraio 2015 n. 70211).
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
vՏ
altres�
da
aggiungere
che,
in
caso
di
divergenza
circa
la
soccombenza
- o circa
la
misura
della
soccombenza
-, la
relativa
questione
dovr�
essere
sottoposta
al
vaglio dell�Avvocatura
e, nell�ipotesi
di
persistente
contrasto tra
le
parti,
la
relativa
controversia
dovr�
trovare
composizione,
su
ricorso
della
parte
interessata
ad ottenere
il
rimborso - o un maggior rimborso -, in sede
di
giudizio di ottemperanza.
- 3
terzo quesito
Quando e
in che
misura eventualmente
debba avvenire
la refusione
del
cu, considerato che
l�art. 13, comma 6-bis. 1, del
d.P.r. n. 115 del
2002 dispone
che
�la soccombenza si
determina con il
passaggio in giudicato della
sentenza�, il
che
sembrerebbe
significare
che, nel
caso di
ricorso in appello,
l�eventuale
refusione
debba attendere
il
giudizio di
secondo grado, non apparendo
chiaro tuttavia se
essa riguardi
il
contributo del
primo grado sommato
a quello del secondo grado.
In
caso
d�appello,
l�obbligo
di
rimborso
del
contributo
unificato
sorge
solo
e
soltanto
al
momento
del
passaggio
in
giudicato
della
relativa
decisione;
in tale
ipotesi, l�obbligo di
rimborso riguarder�
peraltro sia
il
contributo anticipato
al
momento del
deposito del
ricorso di
primo grado sia
quello versato
al
momento
del
deposito
del
ricorso
di
secondo
grado,
senza
alcuna
possibilit�
di
rimborso �anticipato�
del
contributo corrisposto per il
primo grado di
giudizio
in forza della sola esecutivit� della sentenza di primo grado.
- 4
Quarto quesito
se
il
principio
della
refusione
del
cu
in
caso
di
soccombenza,
dettato
dall�art. 13 con riferimento ai
contenziosi
davanti
al
tar
ed al
consiglio di
stato, debba applicarsi
anche
ai
giudizi
innanzi
al
giudice
ordinario pur
in
assenza di pronuncia giudiziale specifica.
L�art.
13,
comma
6-bis,
in
virt�
del
suo
tenore
letterale,
si
deve
ritenere
insuscettibile
di
estensione
ai
giudizi
ordinari.
La
disposizione,
infatti,
riguarda
i
soli
ricorsi
proposti
dinanzi
ai
T.A.R.
ed
al
Consiglio
di
Stato.
Il
predetto
comma,
infatti,
�
stato
inserito
al
fine
di
svincolare
il
contributo
unificato
per
i
processi
amministrativi
dal
valore
della
controversia,
diversamente
da
quanto
previsto
per
i
processi
civili,
(cfr.
nota
di
Andrea
Daidone
a
T.A.R.
Trento,
29
gennaio
2014,
n.
23,
sez.
I
in
Rivista
Italiana
di
Diritto
Pubblico
Comunitario,
fasc.
2,
2014,
p.
478)
ove
si
legge:
�con
l�inserimento
del
comma
6
bis
al
citato
art.
13
[�]
il
contributo
unificato
per
i
processi
amministrativi,
diversamente
da
quanto
previsto
per
i
processi
civili,
�
stato
svincolato
dal
valore
della
controversia.
il
legislatore,
infatti,
ha
adottato
il
differente
criterio
per
materia
ed
in
seguito
ha
ulteriormente
PAReRI
DeL
CoMITATo
CoNSULTIvo
distinto
l�entit�
del
contributo
unificato
dovuto
secondo
una
differenziazione
delle
materie�.
Anche
in
altri
siti,
relativamente
al
processo
civile
e
tributario,
si
afferma
che
�mentre
per
il
processo
amministrativo
il
legislatore
ha
espressamente
previsto che
anche
il
contributo unificato soggiaccia al
principio della soccombenza
e
vada rimborsato alla parte
vittoriosa, tanto non �
stato fatto per
quello civile
e
tributario�
(trattasi
di
un articolo pubblicato su web il
26 novembre
2014). Articolo di
Michela
Roja, titolo �Rimborso del
contributo unificato.
�
dovuto post
sentenze
sfavorevoli?�, pubblicato il
26 novembre
2014
sul
sito
web
www.Fiscooggi.it
Link
http://www.Fiscooggi.it/analisi-ecommenti/
articolo/rimborso-del-contributo-unificato-dovuto-post-sentenzesfavorevoli.
Nel
commento
in
esame,
inoltre
si
fa
espressamente
richiamo
alla
sentenza
n.
235/2014
della
Commissione
tributaria
provinciale
di
Pordenone,
che
ha
negato
la
rimborsabilit�
del
contributo
partendo
proprio
dall�assunto
secondo
cui
�La
configurazione
del
contributo unificato come
obbligazione
ex
lege
che
fa
carico alla
parte
soccombente
e
che
pertanto �
estraneo al
potere
liquidatario
del
giudice
trovando
per
cos�
dire
automatica
applicazione
vale
solo ed esclusivamente
per il
giudizio amministrativo in forza
del
comma
6
bis
d.P.R. 115/02. Trattasi
di
norma
speciale
che, quindi, non �
suscettibile
di
estensione analogica al processo civile e tributario�.
- 5 Quinto
quesito
la corresponsione
delle
spese
generali
ai
legali
di
controparte
nel
caso
di soccombenza dell�amministrazione.
In materia
di
spese
forfettarie
dovute
all�avvocato, occorre
distinguere
a
secondo che
il
giudice
abbia
indicato la
liquidazione
delle
spese
legali
come
comprensiva o meno anche delle spese generali.
Nel
primo
caso,
ovviamente,
nulla
quaestio;
nel
secondo,
invece,
occorre
considerare
che
il
potere
di
liquidazione
del
giudice
si
riferisce,
da
un
lato,
alle
spese
c.d.
vive,
anticipate
e
documentate
dalla
parte
vittoriosa,
e,
dall�altro,
ai compensi professionali.
Le
somme
dovute
a
titolo
di
rimborso
delle
spese
generali,
al
pari
di
quelle
dovute
dal
soccombente
a
titolo
di
rimborso
del
contributo
unificato,
dell�imposta
di
registrazione
della
sentenza,
di
contributo
previdenziale
forense
e
di
imposta
sul
valore
aggiunto
esulano,
come
tali,
dal
potere
giudiziale
di
liquidazione
trattandosi
di
somme
che
sono
dovute
per
legge
e
di
cui
la
legge
stabilisce
con
esattezza
le
modalit�
di
quantificazione
(quanto
a
percentuale
e
base
di
calcolo)
e
di
cui
rimette
in
genere
alla
parte
la
autoliquidazione;
tantՏ
vero
che
la
giurisprudenza
ritiene
pacificamente
dovuti
i
relativi
importi
anche
in
difetto
di
specifica
statuizione
giudiziale
proprio
perch�
�oneri
accessori�
dovuti
ex
lege.
RASSegNA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo - N. 2/2017
Per tale
ragione
deve
ritenersi
che, salvo diversa
indicazione
da
parte
del
giudice,
una
liquidazione
�omnicomprensiva�
riguardi
in
realt�,
come
sՏ
detto, le
sole
spese
vive
ammesse
a
rimborso e
i
soli
compensi
professionali,
con esclusione, quindi, sia
delle
spese
forfettarie
sia
degli
ulteriori
oneri
contributivi
e fiscali.
Di
conseguenza, sembra
potersi
ragionevolmente
affermare
che, pur nel
caso
in
cui
il
giudice
qualifichi
espressamente
come
�onnicomprensiva�
la
somma
liquidata
in
sentenza,
comunque
sia
necessario
procedere
all�incremento
di
cui
all�art.
2
del
decreto
ministeriale
n.
55
del
10
marzo
2014.
Anche
in
tal
caso,
infatti,
trattasi
di
obbligazione
sottratta
alla
disponibilit�
del
giudice
e, pertanto, gravante
ex lege
sulla parte soccombente.
Nelle suesposte considerazioni � il parere di questa
Avvocatura.
LEGISLAZIONEEDATTUALIT�
Norme di commercializzazione e controlli di conformit�
Antonio Tallarida*
Sommario: 1. Premessa - 2. Norme
Unece
- 3. Norme
di
commercializzazione
UE
- 4.
Prodotti
ortofrutticoli
-5.
Finalit�
-6.
Controlli
-7.
Sanzioni
-8.
Tutela
penale
degli
alimenti
- 9. Coordinamento dei controlli - 10. Sintesi conclusiva.
1. Premessa.
Tre
recenti
sentenze
rese
in
materia
di
norme
di
commercializzazione
dei
prodotti
alimentari
dalle
massime
Autorit�
giudiziarie,
ripropongono
all�attenzione
un tema
particolarmente
importante
non solo per l�economia
in generale
ma
anche
per
la
vita
quotidiana,
essendo
il
consumatore
sempre
pi�
interessato a un acquisto informato e responsabile (1).
Si
tratta
della
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
Ue
14 giugno 2017, in
causa
C-422/16,
su
rinvio
pregiudiziale
del
Tribunale
regionale
di
Treviri,
sull�uso
della
denominazione
Latte;
della
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
Ue
3
marzo
2016,
in
causa
C-26/15
P,
pronunciata
su
ricorso
del
regno
di
Spagna
c.
Commissione
Ue,
che
ha
affrontato
il
problema
dei
rapporti
tra
norme
Unece
e
regolamenti
comunitari;
e
della
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
24 febbraio 2016, n. 3670, che
si
�
occupata
delle
indicazioni
contenute
nei
documenti di accompagnamento dei prodotti freschi trasportati.
In
particolare,
la
prima
ha
statuito
che
gli
obiettivi
perseguiti
da
tali
norme,
di
migliorare
le
condizioni
economiche
della
produzione
e
della
commercializzazione,
nonch�
la
qualit�
dei
prodotti
stessi
nell�interesse
di
produttori,
com
(*) Gi�
Vice
Avvocato generale dello Stato.
(1)
GermAn�
A.,
Diritto
agroalimentare.
Le
regole
del
mercato
degli
alimenti
e
dell�informazione
alimentare, Giappicchelli 2014.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
mercianti
e
consumatori,
�ostano
a
che
la
denominazione
�latte�
e
le
denominazioni
che
tale
regolamento
riserva
unicamente
ai
prodotti
lattiero-caseari
siano
utilizzate
per
designare,
all�atto
della
commercializzazione
o
nella
pubblicit�,
un
prodotto
puramente
vegetale,
e
ci�
anche
nel
caso
in
cui
tali
denominazioni
siano
completate
da
indicazioni
esplicative
o
descrittive
che
indicano
l�origine
vegetale
del
prodotto
in
questione,
salvo
il
caso
in
cui
tale
prodotto
sia
menzionato
all�allegato
i
della
decisione
2010/791/UE
della
Commissione,
del
20
dicembre
2010,
che
fissa
l�elenco
dei
prodotti
di
cui
all�allegato
Xii,
punto
iii.1,
secondo
comma,
del
regolamento
n.
1234/2007
del
Consiglio�.
La
seconda
ha
affermato che
per la
prescrizione
dei
regolamenti
Ue
di
tener conto delle
norme
Unece
nella
definizione
delle
norme
di
commercializzazione
nella
specie
riguardanti
gli
agrumi
�ne
peut
signifier, � son consid�rant
6,
que
les
normes
de
commercialisation
sp�cifiques
adopt�es
par
la
Commission doivent
�tre
identiques
aux
normes
CEE-oNU, mais
doit
davantage
�tre
compris
en
ce
sens
que,
lorsque
de
telles
normes
doivent
�tre
�tablies
par
la Commission pour
des
produits
individuels, elles
doivent
�tre
d�finies
sur
la base
des
normes
CEE-oNU, avec
les
modifications
�ventuelles, n�cessaires
pour
tenir
compte
des
�l�ments,
autres
que
lesdites
normes,
qui
sont
mentionn�s � l�article 113, paragraphe 2, du r�glement n� 1234/2007�.
La
terza
(per la
verit�
seguita
da
un gruppo di
altre
18 conformi) ha
ritenuto
che
�
avuto riguardo alla finalit� della norma in esame, volta a definire
i
parametri
merceologici
minimi
di
tracciabilit�
da rispettare
per
singolo prodotto
ortofrutticolo,
affinch�
questo
possa
essere
commercializzato
garantendo
gli
standard di
qualit� previsti
dalla normativa comunitaria, la relativa disciplina
�
certamente
volta a vincolare
tutti
i
livelli
della filiera, dalle
aziende
agricole,
ai
mercati
alla
produzione,
all'ingrosso
o
di
transito,
ai
centri
di
condizionamento e
di
deposito, ma, ove
siano a monte
rispettate
le
dette
prescrizioni,
non
pu�
ulteriormente
gravare
per
i
transiti
a
valle
tra
le
piattaforme
della
grande
distribuzione
e
i
singoli
punti
vendita"
(v.
anche
Cass.,
n.
17025/2016, Cass., n. 17517/2016 e altre).
Il
rinnovato interesse
verso queste
norme
induce
a
una
rivisitazione
della
loro finalit�
e
della
loro portata, estesa
anche
agli
aspetti
applicativi
dei
controlli.
Peraltro va
preliminarmente
chiarito che
le
norme
di
commercializzazione
riguardano
esclusivamente
il
commercio
di
determinati
prodotti
agricoli
a
destinazione
alimentare
e
che
vanno
distinte
dalle
molte
altre
che
sono
poste
a
tutela
di
distinti
interessi, quali
la
salute
e
l�igiene, la
sicurezza
alimentare,
il
pubblico affidamento o la
particolarit�
di
certe
produzioni, di
cui
si
tratter�
pi� oltre
(par. 8), ma
che
possono concorrere
con quelle
in esame
quando abbiano
ad oggetto gli stessi prodotti (2).
(2) CoSTATo
L., BorGhI
P., rIzzIoLI
S., Compendio di
diritto alimentare, Cedam
2015;
mASInI
S., Corso di diritto alimentare, Giuffr� 2015.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
2. Norme Unece.
norme
dirette
a
regolamentare
la
commercializzazione
di
prodotti
agricoli
alimentari
sono state
originariamente
introdotte
dall�Unece, organismo internazionale
in ambito onU, cui
aderiscono numerosi
Paesi, con l�obiettivo di
favorire la cooperazione economica e sociale.
Come riportato nella sentenza del
Tribunale di Prima Istanza
�13 La
Commissione
economica
per l�europa
delle
nazioni
Unite
(UneCe) �
stata
istituita
nel
1947 tramite
la
risoluzione
36 (IV), del
28 marzo 1947, del
Consiglio economico e
sociale
delle
nazioni
Unite
(ecosoc). essa
raccoglie
attualmente
56 paesi
europei
(compresi
tutti
gli
Stati
membri
dell�Unione
europea),
della
Comunit�
degli
Stati
indipendenti
e
del-
l�America
del
nord. Poich�
l�Unione
non �
membro delle
nazioni
Unite, la
stessa
non �
neanche
membro della
UneCe. Per contro, essa
partecipa
alla
UneCe
in veste
di
osservatore.
14 La
UneCe
presenta, al
suo interno, il
gruppo di
lavoro delle
norme
di
qualit�
dei
prodotti
agricoli
(in
prosieguo:
il
�gruppo
di
lavoro�),
incaricato,
segnatamente,
della
definizione
delle
norme comuni per le merci deperibili.
15 nel
1958, il
gruppo di
lavoro ha
adottato il
protocollo di
Ginevra
sulla
normalizzazione
degli
ortofrutticoli
freschi
e
della
frutta
secca
ed essiccata
(riveduto nel
1964 e
nel
1985;
in
prosieguo: il �protocollo di Ginevra�). esso prevede, al suo punto I, quanto segue:
�Ciascun
prodotto
soggetto
alla
normalizzazione
commerciale
di
qualit�
deve
essere
definito
in
una
norma
specifica
che
lo
riguarda,
mediante
l�indicazione
del
genere
e
della
specie
alle
quali
esso
appartiene
(riferimento
botanico
latino
seguito,
se
del
caso,
dall�indicazione
dell�autore).
(...).
Cionondimeno, un gruppo di
prodotti
pu� parimenti
costituire
l�oggetto di
una
norma
pi� generale
applicabile a tale gruppo, nella misura in cui le loro caratteristiche lo consentano�.
16 In forza
del
punto IX
del
protocollo di
Ginevra, il
gruppo di
lavoro �
incaricato di
prevedere,
segnatamente,
la
redazione
di
nuove
norme
speciali
e
gli
adeguamenti
possibili
delle
norme
esistenti. Ai
sensi
del
punto X
del
protocollo di
Ginevra, il
gruppo di
lavoro ha
parimenti
il
compito di
elaborare
le
clausole
di
un accordo internazionale
idoneo a
conferire
uno
status definitivo alle norme stabilite nell�ambito dell�UneCe per i prodotti ortofrutticoli�
(sent. 13 novembre 2014 in T-481/11).
Tali
norme
riguardano circa
50 prodotti
agricoli
ed hanno natura
e
valore
di
raccomandazioni,
volte
ad
agevolare
gli
scambi
commerciali;
esse
sono
prese
a
riferimento dall�Ue
per definire
le
norme
di
commercializzazione
europee
vincolanti all�interno dell�Unione.
Secondo
la
Corte
di
Giustizia
Ue,
le
norme
Unece
non
sono
vincolanti
per
l�Unione
dato
che
questa
non
�
parte
dell�onU
(sent.
n.
26/15
P/2016
cit.)
(3).
3. Norme di commercializzazione UE.
Fin dal
regolamento sull�organizzazione
comune
di
mercato (oCm) nel
(3)
BonorA
G.,
Le
norme
di
commercializzazione
specifiche
dell�UE
e
il
loro
rapporto
con
le
raccomandazioni Unece, in riv. diritto alimentare, 2016, n. 3, 46.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
settore
degli
ortofrutticoli
(reg. Cee
25 ottobre
1966 n. 159) sono state
previste
disposizioni
per
la
commercializzazione
di
tali
prodotti,
precisandosi
che
�a tal
fine
si
tiene
conto delle
norme
CEE(oNU) raccomandate
dal
gruppo
di
lavoro
sulla
normalizzazione
dei
prodotti
deperibili
e
il
miglioramenti
qualitativo
istituito presso la Commissione economica per l�Europa�
(art. 2).
Queste
norme
sono
state
nel
tempo
adeguate
e
perfezionate
con
successivi
regolamenti
(reg.
Cee
n.
1035/1972,
Ce
n.
2200/1996,
Ce
n.
1234/2007,
Ue
n. 1308/2013) e
con il
regolamento applicativo n. 543/2011/Ue, come
modificato
con reg. n. 594/2013/Ue, tuttora in vigore.
Allo stato il
reg. (Ce) 17 dicembre
2013 n. 1308/2013 prevede
che�per
tener
conto delle
aspettative
dei
consumatori
e
migliorare
le
condizioni
economiche
della produzione
e
della commercializzazione
nonch�
la qualit� dei
prodotti
agricoli�,
le
norme
di
commercializzazione,
fatte
salve
eventuali
altre
disposizioni
applicabili
ai
prodotti
agricoli, sono suddivise
tra
norme
obbligatorie
per settore o prodotto e menzioni riservate facoltative (art. 73).
Le norme obbligatorie si applicano ai seguenti settori:
a) olio di oliva e olive da tavola;
b) ortofrutticoli;
c) prodotti ortofrutticoli trasformati;
d) banane;
e) piante vive;
f) uova;
g) carni di pollame;
h) grassi da spalmare destinati al consumo umano;
i) luppolo;
nonch� a quello vitivinicolo (art. 75 c. 1 e 4 ).
Le
definizioni, designazioni
e
denominazioni
di
vendita
si
applicano ai
settori o ai prodotti seguenti:
a) carni bovine;
b) prodotti vitivinicoli;
c) latte e prodotti lattiero-caseari destinati al consumo umano;
d) carni di pollame;
e) uova;
f) grassi da spalmare destinati al consumo umano;
g) olio di oliva e olive da tavola.
�2. Le
definizioni, le
designazioni
o le
denominazioni
di
vendita
figuranti
nell'allegato
VII
possono
essere
utilizzate
nell'Unione
solo
per
la
commercializzazione
di
un
prodotto
conforme
ai corrispondenti requisiti stabiliti nel medesimo allegato� (art. 78).
A
queste
ultime
disposizioni
si
riferisce
la
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
14
giugno
2017
in
causa
422/16,
sull�uso
corretto
della
denominazione
�latte� non utilizzabile per prodotti di origine vegetale.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
4. Prodotti ortofrutticoli.
Una
specifica
sottosezione
si
occupa
in particolare
dei
prodotti
ortofrutticoli
freschi
e
trasformati, per i
quali
vige
il
seguente
regime
di
commercializzazione:
"1. Inoltre, ove
inerente
alle
norme
di
commercializzazione
applicabili
di
cui
all'articolo
75,
i
prodotti
del
settore
degli
ortofrutticoli
destinati
alla
vendita
al
consumatore
come
prodotti
freschi
possono essere
commercializzati
soltanto se
sono di
qualit�
sana, leale
e
mercantile
e
se � indicato il paese di origine.
2. Le
norme
di
commercializzazione
di
cui
al
paragrafo 1, ed eventuali
norme
di
commercializzazione
applicabili
al
settore
degli
ortofrutticoli
stabilite
conformemente
alla
presente
sottosezione,
si
applicano a
tutte
le
fasi
della
commercializzazione, compresi
l'importazione
e
l'esportazione, e
possono riguardare
qualit�, classificazione, peso, dimensioni, imballaggio,
condizionamento, magazzinaggio, trasporto, presentazione e commercializzazione.
3. Il
detentore
di
prodotti
del
settore
degli
ortofrutticoli
per i
quali
sono state
stabilite
norme
di
commercializzazione
non espone, mette
in vendita, consegna
o commercializza
in alcun
modo
tali
prodotti
all'interno
dell'Unione
se
non
in
conformit�
a
dette
norme
ed
�
responsabile
di tale conformit�.
4.
Al
fine
di
assicurare
la
corretta
applicazione
dei
requisiti
stabiliti
al
paragrafo
1
del
presente
articolo
e
al
fine
di
tenere
conto
di
alcune
situazioni
peculiari,
alla
Commissione
�
conferito
il
potere
di
adottare
atti
delegati
conformemente
all'articolo
227
riguardanti
deroghe
specifiche
al
presente
articolo
necessarie
per
la
sua
corretta
applicazione"
(art.
76).
A
questo
settore
di
prodotti
si
applica
il
reg.
(Ce)
7
giugno
2011
n.
543/2011/Ue
della
Commissione, recante
modalit�
di
applicazione
del
regolamento
(Ce)
n.
1234/2007
nel
settore
degli
ortofrutticoli
freschi
e
trasformati,
la
cui
disciplina
si
compone
di
una
noma
generale
e
di
10 norme
specifiche
per altrettanti
prodotti
(mele, pere, agrumi, pesche
e
nettarine, lattughe
e
invidia,
peperoni dolci, uva da tavola, kiwi, pomodori).
La
norma
generale
�
esplicata
nell�Allegato I - parte
A
del
regolamento
suddetto
e
prescrive
le
caratteristiche
minime
di
qualit�,
di
maturazione,
le
tolleranze, le
indicazioni
esterne
e
il
nome
completo del
paese
di
origine. Le
norme specifiche sono descritte nella parte B del medesimo Allegato.
Il
sistema
si
completa
con la
previsione
di
appositi
e
puntuali
controlli,
selezionati
sulla
base
di
un�analisi
di
rischio
e
che
possono
intervenire
�in
tutte le fasi di commercializzazione�
(art. 8 reg. n. 543/2011/Ue cit.).
A
tali
fini
tutti
gli
operatori
del
settore
sono
tenuti
ad
iscriversi
nella
Banca
dati nazionale degli operatori ortofrutticoli (Bdnoo).
5. Finalit�.
La
finalit�
delle
norme
di
commercializzazione
consiste
nell�intento
di
favorire
il
commercio
di
prodotti
destinati
all�alimentazione,
assicurandone
la
qualit�
e
l�informazione. Pertanto lo scopo delle
norme
in questione
�
dichiaratamente
quello
di
"
garantire
l'agevole
approvvigionamento
del
mercato
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
con
prodotti
di
qualit�
normalizzata
e
soddisfacente
ed
�
importante
che
le
norme
riguardino, in particolare, la definizione
tecnica, la classificazione, la
presentazione, la marchiatura e
l'etichettatura, il
condizionamento, il
metodo
di
produzione,
la
conservazione,
il
magazzinaggio,
il
trasporto,
i
rispettivi
documenti
amministrativi, la certificazione
e
le
scadenze, le
restrizioni
di
uso e
lo smaltimento "
(71�
Considerando del
reg. (Ce) del
Parlamento europeo e
del Consiglio, 17 dicembre 2013 n. 1308/2013).
L'articolo
74
(principio
generale)
dispone
che
"
i
prodotti
per
i
quali
sono
stati
stabilite
norme
di
commercializzazione
per
settore
o per
prodotto conformemente
alla
presente
sezione
possono
essere
commercializzati
nell'Unione
solo se sono conformi a tali norme".
Il
successivo art. 75 prevede
che
le
norme
di
commercializzazione
tengono
conto:
�a) delle peculiarit� del prodotto considerato;
b)
della
necessit�
di
assicurare
le
condizioni
atte
a
facilitare
l'immissione
dei
prodotti
sul
mercato;
c) dell'interesse
dei
produttori
a
comunicare
le
caratteristiche
dei
prodotti
e
della
produzione
e
dell'interesse
dei
consumatori
a
ricevere
informazioni
adeguate
e
trasparenti
sui
prodotti,
compreso
il
luogo
di
produzione
da
stabilire
caso
per
caso
al
livello
geografico
adeguato,
dopo aver effettuato una
valutazione, in particolare, dei
costi
e
degli
oneri
amministrativi
per
gli operatori e dei benefici apportati ai produttori e ai consumatori finali;
d) dei
metodi
disponibili
per la
determinazione
delle
caratteristiche
fisiche, chimiche
e
organolettiche
dei prodotti;
e) delle raccomandazioni standardizzate adottate dalle organizzazioni internazionali;
f) della
necessit�
di
preservare
le
caratteristiche
naturali
ed essenziali
dei
prodotti
e
di
evitare
che la composizione del prodotto subisca modifiche sostanziali�.
Per quanto attiene
ai
prodotti
ortofrutticoli
freschi, il
sistema
si
basa
su
due
presupposti
per
poter
raggiungere
la
propria
finalit�:
i
prodotti
devono
corrispondere
a
determinati
requisiti
di
qualit�
e
di
commerciabilit�
(essere
cio�
di
"qualit� sana... e
mercantile") e
tali
requisiti
devono essere
resi
noti
e
conoscibili al consumatore (il commercio deve essere
"leale").
�
quindi
elemento essenziale
per l�operativit�
del
sistema
che
i
suddetti
presupposti
siano dichiarati
e
controllabili
in ogni
fase
della
commercializzazione
compresa
quella
del
loro
trasporto,
attraverso
adeguate
indicazioni
esterne (v. 8� e 12� Considerando reg. (Ce) n. 543/2011/Ue).
Infatti l'art. 5 del regolamento da ultimo citato impone le seguenti
�Indicazioni esterne.
1. Le
indicazioni
previste
dal
presente
capo sono riportate
a
caratteri
leggibili
e
visibili
su uno dei
lati
dell'imballaggio, mediante
stampatura
diretta
indelebile
o mediante
etichetta
integrata nell'imballaggio o fissata ad esso.
2. Per le
merci
spedite
alla
rinfusa, caricate
direttamente
su un mezzo di
trasporto, le
indicazioni
di
cui
al
paragrafo 1 sono riportate
su un documento che
accompagna
la
merce
o su una
scheda collocata in modo visibile all'interno del mezzo di trasporto.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
3.
nel
caso
dei
contratti
a
distanza
di
cui
all'articolo
2,
par.
1,
della
direttiva
97/7/CE,
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
la
conformit�
alle
norme
di
commercializzazione
richiede
che le indicazioni esterne siano disponibili prima della conclusione del contratto.
4.
Le
fatture
e
i
documenti
di
accompagnamento,
escluse
le
ricevute
per
il
consumatore,
recano
il
nome
e
il
paese
di
origine
dei
prodotti
e, se
del
caso, la
categoria, la
variet�
o il
tipo commerciale
se
ci� �
richiesto da
una
norma
di
commercializzazione
specifica, oppure
indicano
che il prodotto � destinato alla trasformazione".
Si
�
pertanto in presenza
di
un articolato corpus
normativo volto a
garantire
la
qualit�
commerciale
dei
prodotti
e
la
conoscibilit�
delle
loro principali
caratteristiche,
capaci
di
influenzare
il
consumatore
al
momento
dell�acquisto
e che quindi devono essere di percezione immediata (4).
In
questa
ottica
particolarmente
importante
�
l�indicazione
del
Paese
di
origine,
che
a
questi
fini
si
atteggia
come
requisito
di
qualit�,
in
grado
di
essere
apprezzato
dal
pubblico,
e
non
come
elemento
di
tracciabilit�,
come
impropriamente
inteso
invece
dalle
pronunce
della
Cassazione
all�inizio
menzionate.
6. Controlli.
Per
assicurare
il
raggiungimento
della
finalit�
perseguita
�
necessario
che
siano previsti
adeguati
controlli
finalizzati
alla
verifica
in concreto della
corrispondenza
della
qualit�
dei
prodotti, come
esternata
attraverso i
documenti
di
trasporto, gli
imballaggi, le
etichette, i
cartellini, i
marchi, alla
norma
generale
e a quelle specifiche di commercializzazione.
Sono
appunto
i
controlli
di
conformit�
alle
norme
di
commercializzazione,
generale e specifiche ove esistenti.
L'art. 17 del
reg. (Ce) n. 543/2011/Ue
prescrive
che
i
controlli
di
conformit�
si
effettuano secondo i
metodi
descritti
nell'allegato V
e
che
in caso di
non conformit�, le
merci
oggetto di
controllo negativo "non possono essere
spostate",
salvo
possibilit�
di
regolarizzazione
o
di
avvio
ad
altra
destinazione
(alimentazione animale, trasformazione industriale, altri usi non alimentari).
In base a tale allegato V:
�Il
controllo
di
conformit�
�
eseguito
mediante
valutazione
di
campioni
prelevati
a
caso
in
vari
punti
della
partita
da
controllare.
In
linea
di
massima
la
qualit�
del
campione
si
presume
rappresentativa della qualit� della partita.
Il
controllo di
conformit�
pu� essere
effettuato durante
le
operazioni
di
imballaggio, al
punto
di
spedizione,
durante
il
trasporto,
al
punto
di
ricevimento
e
a
livello
della
vendita
all'ingrosso
e al dettaglio.
nei
casi
in
cui
l'organismo
di
controllo
non
effettui
il
controllo
di
conformit�
nei
propri
locali,
il
detentore
mette
a
disposizione
strutture
che
consentano la
realizzazione
di
un controllo di
(4)
Secondo
Corte
di
Giustizia
Ue,
4
giugno
2015,
n.
195/14,
l�etichettatura,
tramite
illustrazioni,
non deve
far credere
che
un ingrediente
sia
presente, non bastando ad informare
correttamente
il
consumatore
la sua assenza dall�elenco degli ingredienti.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
conformit�. L'identificazione
delle
partite
si
basa
sulle
marcature
o su altri
criteri
quali
le
diciture
stabilite
conformemente
alla
direttiva
89/396/CEE
del
Consiglio.
Se
la
spedizione
consta
di
pi� partite, l'ispettore
ricava
un'impressione
generale
della
spedizione
dai
documenti
di
accompagnamento o dalle
dichiarazioni. In base
al
controllo stabilisce
quindi
il
grado di
conformit�
delle partite con le indicazioni riportate su tali documenti.
Se
i
prodotti
sono stati
o devono essere
caricati
su un mezzo di
trasporto, il
numero d'immatricolazione
di quest'ultimo servir� a identificare la spedizione".
Pertanto,
il
controllo
documentale
si
accompagna
al
controllo
fisico
e
deve
essere
condotto sui
documenti
che
accompagnano la
merce
e
sulle
indicazioni
esterne apposte sulla stessa.
Se
manca
o �
incompleta
l'etichettatura
o la
fattura
o il
documento di
accompagnamento,
tale
controllo
�
reso
inefficace
nell'immediato
(si
ricorda
che
si
tratta
di
prodotti
freschi,
rapidamente
deperibili)
e
anche
a
ritroso,
risalendo
la
catena
dei
passaggi
(potendo
essere
impossibile
riconciliare
quella
specifica
merce
con la
fattura
generale
di
acquisto, in mancanza
o per incompletezza
del documento di uscita dalla piattaforma).
L�importanza
quindi
delle
indicazioni
esterne
e
dei
documenti
di
accompagnamento
�
evidente
ed
�
inesatto
sostenere
la
non
necessit�
di
questi
ultimi,
a
seguito
della
abolizione
(nel
1996)
della
bolla
di
accompagnamento,
sia
perch�
questa
�
stata
sostituita
dal
ddT,
documento
di
trasporto
facoltativo,
ma
necessario
ai
fini
fiscali
per
potersi
avvalere
della
fatturazione
differita
(art.
21
dPr
n
633/1972)
e
per
superare
la
presunzione
di
acquisto
o
vendita
in
caso
di
trasporto
in
conto
terzi
(art.
53
dPr
cit.),
sia
perch�
essa
�
resa
necessaria
per
gli
ortofrutticoli
freschi
dalla
succitata
regolamentazione
comunitaria
che
la
prevede
in
alternativa
alla
fattura,
e
serve
anche
a
stabilire
la
destinazione
dei
prodotti
a
eventuali
utilizzazioni
diverse
(non
alimentare,
trasformazione
industriale
ecc.)
per
le
quali
vigono
apposite
deroghe.
ne
consegue
che
una
volta
emesso, il
documento accompagnatorio deve
contenere
oltre
alla
"descrizione
della natura, della qualit� e
della quantit�
dei
beni"
(dPr 14 agosto 1996, n. 472, art. 1, c. 3) anche
"il
nome
ed il
paese
di
origine
dei
prodotti..., la categoria, la variet� o il
tipo commerciale"
(art. 5
reg. (Ce) n. 543/2011/Ue).
e
infatti
l'allegato
I
al
citato
reg.
dispone,
in
via
generale,
che
sia
indicata
"B. origine
nome
completo
del
paese
di
origine.
Per
i
prodotti
originari
di
uno
Stato
membro,
il
nome
deve
essere
indicato
nella
lingua
del
paese
di
origine
o
in
ogni
altra
lingua
comprensibile
ai
consumatori
del
paese
di
destinazione. Per gli
altri
prodotti, il
nome
deve
essere
indicato
in una lingua comprensibile ai consumatori del paese di destinazione�
nonch�,
per
i
singoli
prodotti,
eventualmente
anche
la
zona
di
produzione,
o
la
denominazione
nazionale,
regionale
o
locale
(ad
es.,
per
mele,
agrumi,
kiwi, pere ecc.).
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
Ai
sensi
degli
articoli
11
e
13
del
citato
reg.,
lo
Stato
membro
�
chiamato
a
svolgere
obbligatoriamente
e
sistematicamente
i
controlli
di
conformit�
anche
nelle
fasi
di
importazione
e
di
esportazione:
infatti
i
prodotti
soggetti
a
norme
di
commercializzazione
non possono essere
esportati
verso Paesi
terzi
senza
che
per ciascuna
partita
ne
sia
stata
accertata
la
conformit�, cos�
come
nessun prodotto pu� essere
immesso nella
Ue
se
non previamente
controllato
in
dogana,
mediante
rilascio
di
apposito
certificato
di
conformit�
da
parte
dell�organismo incaricato del controllo.
In base
al
d.lgs. 29 marzo 2004, n. 99 e
s.m.i., il
coordinamento delle
attivit�
dei
controlli
di
conformit�
spetta
ad
AGeA,
che
�
anche
l�autorit�
di
contatto comunitario (art. 18).
L�organismo
responsabile
dell�esecuzione
dei
controlli
obbligatori
di
conformit�
alle
norme
di
commercializzazione
�
Agecontrol
spa,
societ�
interamente
partecipata
da
Agea
e
istituita
con
dl.
27
ottobre
1986,
n.
701,
conv.
in
l.
23
dicembre
1986,
n.
898,
e
s.m.i.
e
che
�
subentrata
in
tale
attivit�
nel
2005
all�ICe.
Anche
le
regioni,
ai
sensi
dell�art.
4-quater
del
d.
lgs.
n.
99/2004
cit.
e
del-
l�art.
4
del
decreto
del
ministro
delle
Politiche
agricole
alimentari
e
forestali
n.
5462
del
3
agosto
2011,
possono
svolgere
ulteriori
controlli
di
conformit�,
avvalendosi
della
Banca
dati
nazionale
e
in
adesione
al
manuale
e
alle
disposizioni
attuative
emanate
da
Agea,
dandone
comunicazione
a
questa
e
al
ministero
(art.
4).
Le
attivit�
di
controllo
si
effettuano
sulla
base
di
un
programma
nazionale,
per campagna, ripartito per prodotti, messo a
punto da
un Comitato misto costituito
presso Agea (art. 4 d.m. citato).
7. Sanzioni.
A
presidio
del
sistema
�
posto
un
articolato
complesso
sanzionatorio
speciale.
Il
d.lgs.
10
dicembre
2002,
n.
306
prevede
infatti
tre
tipi
di
violazione
che colpiscono:
-l'operatore
non iscritto alla
Banca
nazionale
dati
o che
apponga
senza
essere autorizzato l'etichetta di conformit� (art. 2);
-l'operatore
che
impedisce
od ostacola
le
funzioni
di
controllo od omette
di fornire le informazioni richieste o le fornisce in maniera difforme (art. 3);
-chiunque
viola
le
norme
per gli
ortofrutticoli
freschi
o movimenta
prodotti
che hanno riportato un attestato di non conformit� (art. 4).
Si
tratta
di
sanzioni
che
colpiscono
condotte
formali
diverse
(ed
eventualmente
concorrenti)
che
prescindono
dalla
situazione
sottostante,
nel
senso
che
�
punita
l'azione
od omissione
in s�, stante
la
finalit�
delle
norme
di
commercializzazione
ed il connesso onere informativo.
Sono cio�
illeciti
amministrativi
formali
a
protezione
del
commercio di
detti
prodotti
e
dell'obbligo di
corretta
informazione
che
deve
accompagnare
la commercializzazione degli stessi.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
In base
al
principio di
specialit�
(art. 9 legge
n. 689/1981) tali
sanzioni
amministrative
prevalgono su eventuali
disposizioni
penali
che
punissero lo
stesso fatto in s�.
Conseguentemente,
il
mancato
rispetto
di
alcuni
adempimenti
doverosi
(apposizione
dell'etichetta
sull'imballaggio,
mancanza
del
cartello,
omissione
o
difformit�
delle
indicazioni
previste:
categoria,
variet�,
paese
di
origine,
numero
iscrizione
banca
dati)
configura
l'illecito
di
violazione
delle
norme
di
commercializzazione
di
cui
all'art.
4
del
d.lgs.
citato,
a
prescindere
dalla
sostanziale
qualit�
dei
prodotti
trasportati
o
esitati
o
esposti,
che
pu�
eventualmente
integrare
altre
fattispecie
di
illegalit�
(di
competenza
di
altre
autorit�),
come
tali
soggette
alle
relative
sanzioni
e
salva
la
possibilit�
della
loro
regolarizzazione.
Infatti
il
recente
reg. Ue
15 marzo 2017 n. 2017/625 del
Parlamento europeo
e
del
Consiglio,
relativo
ai
controlli
ufficiali
per
garantire
l�applicazione
della
legislazione
sugli
alimenti, ha
espressamente
premesso che
�(22) Per la
verifica
della
conformit�
alle
norme
sull'organizzazione
comune
dei
mercati
dei
prodotti
agricoli
(seminativi, vino, olio d'oliva, ortofrutta, luppolo, latte
e
prodotti
a
base
di
latte,
carne
di
manzo
e
di
vitello,
carni
ovine
e
caprine
e
miele) esiste
gi�
un sistema
consolidato e
specifico di
controlli. Il
presente
regolamento
non dovrebbe
quindi
applicarsi
alla
verifica
della
conformit�
al
regolamento
(UE)
n.
1308/2013
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
che
disciplina
le
organizzazioni
comuni
dei
mercati
dei
prodotti
agricoli,
salvo
qualora
i
controlli
svolti
in
relazione
alle
norme
di
commercializzazione
ai
sensi
del
regolamento (UE) n. 1306/2013
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio
indichino
possibili
casi
di
pratiche
fraudolente
o
ingannevoli�
(22�
Considerando).
8. Tutela penale degli alimenti.
In
effetti,
come
sopra
accennato,
le
norme
di
commercializzazione
riguardano
solo un limitato numero di
prodotti
alimentari
e
possono concorrere
con
altri
complessi
normativi
che
pur avendo un distinto oggetto giuridico, indirettamente
vengono
a
tutelare
anche
la
commercializzazione
di
tali
prodotti
nel doppio aspetto della qualit� e della correttezza dei rapporti (5).
A
livello comunitario, il
fondamentale
reg. Ce
del
Parlamento europeo
e
del
Consiglio
del
28
gennaio
2002
n.
178,
detta
i
principi
e
i
requisiti
generali
della
legislazione
alimentare,
istituisce
l�Autorit�
europea
per
la
sicurezza
alimentare
e
fissa
le
procedure
nel
campo
della
sicurezza
alimentare,
tra
cui
quello della rintracciabilit�:
(5)
PezzULLo
m.,
La
contraffazione
alimentare.
Disciplina,
reati
e
sanzioni
amministrative,
in
Disciplina del
commercio e
dei
servizi, maggioli
2013, n. 2;
mASInI
S., Tutela del
consumatore
e
profili
penali della disciplina delle frodi alimentari, in agriregionieuropa, dicembre 2014, n. 39.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
�1.
�
disposta
in
tutte
le
fasi
della
produzione,
della
trasformazione
e
della
distribuzione
la
rintracciabilit�
degli
alimenti,
dei
mangimi,
degli
animali
destinati
alla
produzione
alimentare
e
di
qualsiasi
altra
sostanza
destinata
o
atta
a
entrare
a
far
parte
di
un
alimento
o
di
un
mangime.
2.
Gli
operatori
del
settore
alimentare
e
dei
mangimi
devono
essere
in
grado
di
individuare
chi
abbia
fornito
loro
un
alimento,
un
mangime,
un
animale
destinato
alla
produzione
alimentare
o
qualsiasi
sostanza
destinata
o
atta
a
entrare
a
far
parte
di
un
alimento
o
di
un
mangime.
A
tal
fine
detti
operatori
devono
disporre
di
sistemi
e
di
procedure
che
consentano
di
mettere
a
disposizione
delle
autorit�
competenti,
che
le
richiedano,
le
informazioni
al
riguardo.
3. Gli
operatori
del
settore
alimentare
e
dei
mangimi
devono disporre
di
sistemi
e
procedure
per
individuare
le
imprese
alle
quali
hanno
fornito
i
propri
prodotti.
Le
informazioni
al
riguardo
sono messe a disposizione delle autorit� competenti che le richiedano.
4.
Gli
alimenti
o
i
mangimi
che
sono
immessi
sul
mercato
della
Comunit�
o
che
probabilmente
lo
saranno
devono
essere
adeguatamente
etichettati
o
identificati
per
agevolarne
la
rintracciabilit�,
mediante
documentazione
o informazioni
pertinenti
secondo i
requisiti
previsti
in materia
da disposizioni pi� specifiche.
5. Le
disposizioni
per l'applicazione
in settori
specifici
del
presente
articolo possono essere
adottate secondo la procedura di cui all'articolo 58, paragrafo 2�
(art. 18).
nel
diritto interno, la
legge
30 aprile
1962 n. 283 (in parte
depenalizzata
dal
d.
lgs.
n.
507/1999,
ad
esclusione
degli
artt.
5,
6,
9,
13)
provvede
alla
tutela
dell�igiene
e
della
salute
pubblica
nella
produzione
e
nel
commercio
degli
alimenti.
In particolare rilevano le disposizioni dell�art. 5 secondo cui
�
�
vietato
impiegare
nella
preparazione
di
alimenti
o
bevande,
vendere,
detenere
per
vendere
o somministrare
come
mercede
ai
propri
dipendenti, o comunque
distribuire
per il
consumo sostanze alimentari:
a)
private
anche
in
parte
dei
propri
elementi
nutritivi
o
mescolate
a
sostanze
di
qualit�
inferiore
o comunque
trattate
in modo da
variarne
la
composizione
naturale, salvo quanto disposto da
leggi e regolamenti speciali;
b)
in cattivo stato di conservazione;
c)
con cariche
microbiche
superiori
ai
limiti
che
saranno stabiliti
dal
regolamento di
esecuzione
o da ordinanze ministeriali;
d)
insudiciate,
invase
da
parassiti,
in
stato
di
alterazione
o
comunque
nocive,
ovvero
sottoposte
a lavorazioni o trattamenti diretti a mascherare un preesistente stato di alterazione;
e)
(abrogato);
f)
(abrogato);
g)
con
aggiunta
di
additivi
chimici
di
qualsiasi
natura
non
autorizzati
con
decreto
del
ministro
per la
sanit�
o, nel
caso che
siano stati
autorizzati, senza
l'osservanza
delle
norme
prescritte
per il loro impiego. I decreti di autorizzazione sono soggetti a revisioni annuali;
h)
che
contengano residui
di
prodotti, usati
in agricoltura
per la
protezione
delle
piante
e
a
difesa
delle
sostanze
alimentari
immagazzinate,
tossici
per
l'uomo.
Il
ministro
per
la
sanit�,
con
propria
ordinanza,
stabilisce
per
ciascun
prodotto,
autorizzato
all'impiego
per
tali
scopi,
i
limiti
di
tolleranza
e
l'intervallo per tali
scopi, i
limiti
di
tolleranza
e
l'intervallo minimo che
deve
intercorrere
tra
l'ultimo trattamento e
la
raccolta
e, per le
sostanze
alimentari
immagazzinate
tra l'ultimo trattamento e l'immissione al consumo�.
Le
disposizioni
penali
di
questa
legge
prevalgono
anche
sulle
sanzioni
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
amministrative
speciali
in
materia
di
produzione,
commercio
e
igiene
degli
alimenti e delle bevande (art. 9, terzo comma, l. n. 689/1981).
diverse
pronunce
della
Cassazione
si
sono occupate
del
cattivo stato di
conservazione
dei
prodotti
in vendita
o della
loro esposizione
ad agenti
atmosferici
inquinanti
o della
qualificazione
di
tali
illeciti
come
reati
di
pericolo
presunto (6).
Altre
leggi
speciali
prescrivono requisiti
e
adempimenti
necessari
per la
produzione
e
la
vendita
di
queste
sostanze
alimentari,
ispirate
a
finalit�
diverse
ma
sempre
rilevanti
nel
commercio,
e
ne
sanzionano
le
violazioni.
Si
tratta
fra
le altre di:
-quella
sulle
denominazioni
di
origine
protetta
(d. lgs. 8 aprile
2010 n.
61, d. lgs. 6 febbraio 2005 n. 30), sanzionata dall�art. 517 quater
c.p.;
-quella
sul
made
in
Italy
(d.
lgs.
n.
135/2009,
art.
16),
sanzionata
dall�art.
517 c.p.;
- quella sui prodotti oGm (d. lgs. n. 224/2003, art. 54);
- quella sui marchi (l. n. 350/2003, art. 4 bis, c. 49 bis, ter, quater);
-quella
sull�etichettatura
e
l�indicazione
della
scadenza
(d.
lgs.
n.
109/1992, come modif. dal d. lgs. n. 281/2003).
Completano
tale
apparato
normativo
le
disposizioni
del
codice
penale
che
puniscono
come
delitti
la
adulterazione
e
contraffazione
di
sostanze
alimentari
(art. 440), il
commercio di
sostanze
alimentari
contraffatte
o adulterate
(art.
442), o nocive
(art. 444), la
frode
in commercio (art. 515), la
vendita
di
sostanze
alimentari
non genuine
come
genuine
(art. 516), la
vendita
di
prodotti
industriali
con segni
mendaci
(art. 517), la
fabbricazione
e
commercio di
beni
realizzati
usurpando titoli
di
propriet�
industriale
(art. 517 ter), la
contraffazione
di
indicazioni
geografiche
o
denominazioni
di
origine
dei
prodotti
agroalimentari
(517 quater).
A
tutti
questi
illeciti
in materia
alimentare
si
applicano le
disposizioni
di
legge
(d. lgs. n. 231/2001) che
ne
estendono la
responsabilit�
penale
alle
societ�
e agli enti collettivi (7).
9. Coordinamento dei controlli.
La
convergenza
di
tutte
queste
norme
sui
prodotti
alimentari
comporta
la
possibile
concorrenza
e
interferenza
di
molteplici
attivit�
di
controllo
deputate
ad una
serie
di
differenti
organi, ciascuno per la
parte
di
sua
spettanza
(nAS,
(6) Sul
divieto di
vendita
di
prodotti
alimentari
in cattivo stato di
conservazione
v. Trib. Campobasso,
29 marzo 2017;
Cass. 5 maggio 2015 n. 40772;
sui
limiti
della
responsabilit�
del
direttore
del
supermercato
v. Cass. 10 settembre
2015 n. 44335, Cass. 9 giugno 2016 n. 31035. PISAneLLo
d., alimenti
insudiciati
e
alimenti
in cattivo stato di
conservazione: la Cassazione
fa ordine, in Lex
alimentaria, novembre
2014.
(7) SAnTorIeLLo
C., reati alimentari e responsabilit� della persona giuridica, in
www.giurisprudenza.unipg.it/files/generale/imPorT/.../01_reati-alimentari.pdf.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
noe,
Camere
di
commercio,
Polizie
municipali,
regioni,
Agecontrol
ecc.),
che pu� gravemente intralciare la normale attivit� delle imprese.
nel
dichiarato
intento
di
ridurre
tale
possibile
inconveniente,
�
intervenuto
il
Legislatore
prima
con
il
d.l.
n.
5/2012,
conv.
in
l.
n.
35/2012,
e
poi
con
il
d.l.
24
giugno
2014
n.
91,
conv.
in
l.
n.
116/2014,
disponendo
che
�al
fine
di
assicurare
l'esercizio
unitario
dell'attivit�
ispettiva
nei
confronti
delle
imprese
agricole
e
l'uniformit�
di
comportamento
degli
organi
di
vigilanza,
nonch�
di
garantire
il
regolare
esercizio
dell'attivit�
imprenditoriale,
i
controlli
ispettivi
nei
confronti
delle
imprese
agricole
sono
effettuati
dagli
organi
di
vigilanza
in
modo
coordinato,
tenuto
conto
del
piano
nazionale
integrato
di
cui
all'articolo
41
del
regolamento
(CE)
n.
882/2004
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
29
aprile
2004,
e
delle
Linee
guida
adottate
ai
sensi
dell'articolo
14,
comma
5,
del
decreto-legge
9
febbraio
2012,
n.
5,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
4
aprile
2012,
n.
35,
evitando
sovrapposizioni
e
duplicazioni,
garantendo
l'accesso
all'informazione
sui
controlli.
i
controlli
sono
predisposti
anche
utilizzando
i
dati
contenuti
nel
registro
di
cui
al
comma
2.
i
controlli
ispettivi
esperiti
nei
confronti
delle
imprese
agricole
sono
riportati
in
appositi
verbali,
da
notificare
anche
nei
casi
di
constatata
regolarit�.
Nei
casi
di
attestata
regolarit�,
ovvero
di
regolarizzazione
conseguente
al
controllo
ispettivo
eseguito,
gli
adempimenti
relativi
alle
annualit�
sulle
quali
sono
stati
effettuati
i
controlli
non
possono
essere
oggetto
di
contestazioni
in
successive
ispezioni
relative
alle
stesse
annualit�
e
tipologie
di
controllo,
salvo
quelle
determinate
da
comportamenti
omissivi
o
irregolari
dell'imprenditore,
ovvero
nel
caso
emergano
atti,
fatti
o
elementi
non
conosciuti
al
momento
dell'ispezione.
La
presente
disposizione
si
applica
agli
atti
e
documenti
esaminati
dagli
ispettori
ed
indicati
nel
verbale
del
controllo
ispettivo�.
Conseguentemente
�
stato istituito il
registro unico dei
controlli
per coordinare
l�attivit�
dei
vari
organi
incaricati, stabilendo che
i
dati
concernenti
i
controlli
effettuati
da
parte
di
organi
di
polizia
e
dai
competenti
organi
di
vigilanza
e
di
controllo,
nonch�
da
organismi
privati
autorizzati
allo
svolgimento
di
compiti
di
controllo dalle
vigenti
disposizioni
a
carico delle
imprese
agricole,
siano
resi
disponibili
tempestivamente
in
via
telematica
e
rendicontati
annualmente,
anche
ai
fini
della
successiva
riprogrammazione
ai
sensi
dell'articolo
42
del
regolamento
(Ce)
n.
882/2004
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
del
29
aprile
2004,
alle
altre
pubbliche
amministrazioni
secondo
le
modalit�
definite
con Linee
Guida
tra
le
amministrazioni
interessate
sancite
in sede
di
Conferenza
Unificata
il
24 gennaio 2013 (in G.U. n. 42 del
19 febbraio
2013), di
applicazione
generale, e
quindi
applicabili
anche
ai
controlli
di
conformit�
alle
norme
di
commercializzazione, nei
limiti
della
loro compatibilit�
con le specificit� (di luogo e di tempi) di tale attivit�.
nel
contempo,
per
le
violazioni
delle
norme
in
materia
agroalimentare
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
sanzionate
con
la
sola
sanzione
pecuniaria,
commesse
per
la
prima
volta,
�
stata introdotta la diffida ad adempiere entro 20 giorni.
10. Sintesi conclusiva.
Le
sentenze
sopracitate
della
Corte
di
Giustizia
Ue
vanno
indubbiamente
nella
direzione
di
un rafforzamento del
sistema
delle
norme
di
commercializzazione
e
della
tutela
del
consumatore, sia
per quanto riguarda
l�interesse
di
questo a
non essere
fuorviato nelle
proprie
scelte
da
denominazioni
generiche
di
prodotti
non
corrispondenti
a
quelle
correnti
accolte
nei
regolamenti
comunitari
(sent.
C-422/16
sul
latte
e
i
prodotti
caseari),
sia
nel
senso
di
riconoscere
all�Unione
una
propria
autonomia
nell�adottare
norme
di
commercializzazione
anche
pi� rigorose
di
quelle
Unece, nel
rispetto dei
principi
di
proporzionalit�
e di non discriminazione (sent. C-26/15 P).
non altrettanto pu� dirsi
dell�orientamento assunto dalla
Suprema
Corte
sopra
ricordato,
che
focalizzandosi
su
una
presunta
finalit�
di
tracciabilit�,
che
appare
estranea
allo
scopo
delle
norme
di
commercializzazione
(che
come
sopra
dimostrato consiste
nel
garantire, nella
fase
del
commercio, la
qualit�
dei
prodotti
alimentari
e
l�informazione
del
consumatore), rischia
di
depotenziare
i
controlli
di
conformit�
dei
prodotti
commercializzati
ai
requisiti
indicati
nelle
relative
norme, generali
e
specifiche
e
non trova
riscontro in alcuna
deroga
prevista nei regolamenti comunitari (8).
(8) In tal senso, v. nota ddG3/g2/ddF/pmc(2017)216091p della Commissione Ue.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
Illegittimit� della delibera consiliare con la quale vengono
approvate le aliquote e le tariffe dei tributi comunali oltre il
termine stabilito per l�approvazione del bilancio di previsione
Daniele Sisca*
Sommario:
1.
i
ricorsi
proposti
dal
ministero
dell�Economia
e
delle
Finanze:
analisi
della
normativa
di
riferimento
-2.
Sulla
legittimazione
ad
agire
del
ministero
-3.
La
posizione
dei
Tribunali
amministrativi
regionali
e
del
Consiglio
di
Stato
-4.
Considerazioni
conclusive.
1.
i
ricorsi
proposti
dal
ministero
dell�Economia
e
delle
Finanze:
analisi
della
normativa di riferimento.
Tra
gli
adempimenti
pi� importanti
degli
enti
Locali
in materia
fiscale
vi
�
l�approvazione
- di
anno in anno - delle
aliquote
e
delle
tariffe
dei
tributi
di
loro competenza.
La
disciplina
- contenuta, principalmente, nell�art. 52, d.lgs. n. 446/1997
(1)
e
nelle
altre
disposizioni
che
di
seguito
esamineremo
-prevede
un
iter
dettagliato
e
puntuale, caratterizzato da
una
rigida
sequenza
di
termini
di
natura
quasi esclusivamente perentoria.
La
disposizione
di
maggior rilievo �
l�art. 1, comma
169, l. n. 296/2006,
la
quale
stabilisce
che
�gli
enti
locali
deliberano
le
tariffe
e
le
aliquote
relative
ai
tributi
di
loro competenza entro la data fissata da norme
statali
per
la deliberazione
del bilancio di previsione�
(2).
Un�altra
disposizione
di
analogo
contenuto
era
gi�
rinvenibile
nella
citata
l.
n.
446/1997,
che,
all�art.
54,
prevede
che
�Le
provincie
e
i
comuni
approvano
le
tariffe
e
i
prezzi
pubblici
contestualmente
all�approvazione
del
bilancio
di
previsione�.
da
ultimo,
la
l.
n.
147/2013
(c.d.
legge
di
stabilit�
2014)
ha
ulteriormente
ribadito detto termine
(anche
se
in riferimento alle
sole
tariffe
TArI
e
TASI),
stabilendo - all�art. 1, comma
683 - che
�il
consiglio comunale
deve
appro
(*) dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
dello Stato di
Catanzaro.
(1) Ai
sensi
del
quale
�Le
province
ed i
comuni
possono disciplinare
con regolamento le
proprie
entrate, anche
tributarie, salvo per
quanto attiene
alla individuazione
e
definizione
delle
fattispecie
imponibili,
dei
soggetti
passivi
e
della aliquota massima dei
singoli
tributi, nel
rispetto delle
esigenze
di
semplificazione
degli
adempimenti
dei
contribuenti. Per
quanto non regolamentato si
applicano le
disposizioni
di
legge
vigenti.
i
regolamenti
sono
approvati
con
deliberazione
del
comune
e
della
provincia
non oltre
il
termine
di
approvazione
del
bilancio di
previsione
e
non hanno effetto prima dell�1 gennaio
dell�anno successivo. i regolamenti
sulle
entrate
tributarie
sono comunicati, unitamente
alla relativa
delibera comunale
o provinciale
al
ministero delle
finanze, entro trenta giorni
dalla data in cui
sono
divenuti esecutivi e sono resi pubblici mediante avviso nella Gazzetta Ufficiale�.
(2) La disposizione prosegue, stabilendo che
�Dette deliberazioni, anche se approvate successivamente
all�inizio dell�esercizio purch�
entro il
termine
innanzi
indicato, hanno effetto dal
1�
gennaio
dell�anno di riferimento�.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
vare, entro il
termine
fissato da norme
statali
per
l�approvazione
del
bilancio
di
previsione, le
tariffe
della Tari
in conformit� al
piano finanziario del
servizio
di gestione dei rifiuti urbani � e le aliquote della TaSi
��.
Tali
disposizioni, dal
tono letterale
abbastanza
chiaro, devono esser lette,
ovviamente, in combinato disposto con l�art. 151, d.lgs. n. 267/2000, il
quale
prevede
che
gli
enti
Locali
�deliberano il
bilancio di
previsione
finanziario
entro il
31 dicembre�, aggiungendo, si
badi
bene, che
�i termini
possono essere
differiti
con
decreto
del
ministro
dell�interno,
d�intesa
con
il
ministro
dell�Economia
e
delle
Finanze,
sentita
la
Conferenza
Stato-citt�
ed
autonomie
locali, in presenza di motivate esigenze�.
Quest�ultima
ipotesi, invero, �
di
frequente
ricorrenza;
in particolare, riguardo
all�anno
cui
fanno
riferimento
le
sentenze
in
questa
sede
esaminate
(2015), devono aggiungersi
alla
disamina
delle
disposizioni
sopra
richiamate
ben
tre
decreti
del
ministero
dell�Interno
attraverso
i
quali
il
termine
ordinario
� stato differito dal 31 dicembre al 30 luglio 2015.
nello
specifico,
il
primo
d.m.
�
stato
emanato
il
24
dicembre
2014
(pubblicato
in
Gazz.
Uff.,
n.
301
del
30
dicembre
2014)
e
disponeva
il
differimento
del
termine
al
31
marzo
2015;
il
secondo
d.m.,
emanato
il
16
marzo
2015
(pubblicato in Gazz. Uff., n. 67 del
21 marzo 2015) differiva
ulteriormente
il
termine
al
31 maggio 2015;
infine, il
terzo d.m., emanato in data
13 maggio
2015
(pubblicato
in
Gazz.
Uff.,
n.
115
del
20
maggio
2015)
stabiliva
il
termine
definitivo di approvazione al 30 luglio 2015 (3).
L�eventuale
approvazione
del
bilancio
di
previsione
oltre
il
termine
stabilito
non
comporta
uno
slittamento
del
termine
di
approvazione
delle
aliquote
tributarie,
ci�
anche
nei
casi
in
cui
il
Prefetto
conceda
un
termine
ai
Comuni
per
l�approvazione
del
bilancio
di
previsione
oltre
il
suddetto
termine
ordinario
(4).
risulta, quindi, chiaro che
il
termine
di
approvazione
del
bilancio di
previsione
�
stato fissato per il
2015 al
30 luglio, con la
conseguenza
che, entro
e
non
oltre
tale
termine,
dovevano
necessariamente
essere
approvate
le
aliquote
e le tariffe inerenti i tributi comunali.
(3)
In
questo
caso
il
differimento
veniva
richiesto
dall�Unione
nazionale
Comuni
Italiani
(A.n.C.I.)
e
dall�Unione
delle
Province
d'Italia
(U.P.I.)
e
motivato
(nel
terzo
d.m.)
nel
senso
che
segue:
�Considerato
che
gli
enti
locali
in
sede
di
predisposizione
dei
bilanci
di
previsione
per
l�anno
2015
non
dispongono ancora in maniera completa di
dati
certi, sia in ordine
alle
risorse
finanziarie
disponibili
a valere
sul
fondo di
solidariet� comunale
2015, sia per
la ridefinizione
degli
obiettivi
del
patto di
stabilit�
interno 2015, che
relativamente
alle
esigenze
di
rinegoziazione
con la Cassa Depositi
e
Prestiti
dei
mutui
gi�
concessi,
a
seguito
dell�emanazione
delle
circolari
n.
1282
e
n.
1283
della
predetta
Cassa,
del
15 e
28 aprile
2015; Considerato inoltre
che
numerosi
comuni
sono contestualmente
impegnati
nel-
l�ormai
avviato
procedimento
elettorale
per
le
elezioni
regionali
ed
il
rinnovo
delle
amministrazioni
locali,
operazioni
che
si
potranno
concludere
il
prossimo
31
maggio
2015,
electionday,
ovvero
in
coincidenza
con
il
termine
da
prorogare;
ritenuto
pertanto
necessario
e
urgente
differire
ulteriormente,
per
i
suddetti
motivi,
il
termine
della
deliberazione
del
bilancio
di
previsione
degli
enti
locali
per
l�anno
2015�.
(4) Sul punto si ritorner� al par. 3.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
Invero,
dalla
casistica
giurisprudenziale
esaminata
�
emerso
che
quasi
tutti
i
Comuni
hanno
deliberato
l�approvazione
tardiva
delle
aliquote,
in
quanto
hanno
deliberato
tardivamente
anche
l�approvazione
del
bilancio
di
previsione;
attesa
la
connessione
tra
i
due
adempimenti, i
Comuni
hanno tentato di
giustificare
la
tardivit�,
evidenziando
la
circostanza
secondo
cui
-non
avendo
provveduto
ad approvare, entro il
termine
stabilito, il
bilancio di
previsione
-gli
stessi
sarebbero
stati,
a
loro
dire,
esonerati
dall�approvazione
delle
aliquote
tributarie prima dell�approvazione del medesimo bilancio.
Tali argomentazioni non possono essere condivise.
da
un lato, difatti, la
norma
che
stabilisce
il
termine
ultimo di
approvazione
delle
aliquote
appare, senza
dubbio, chiara
e
non rispondente
ad una
interpretazione
estensiva in tal senso.
In
secondo
luogo,
anche
la
giurisprudenza
in
diverse
pronunce
ha
avuto
modo
di
confermare
il
dato
letterale
della
norma,
affermando
l�impossibilit�
di
differire
ulteriormente
il
termine
di
approvazione
delle
aliquote
nei
casi
in
cui
i
Comuni
procedano
ad
approvazione
tardiva
del
bilancio
di
previsione
(5).
orbene,
analizzando
la
situazione
nell�anno
2015,
vՏ
da
rilevare
che
ben
373
comuni
Italiani
(6)
hanno
deliberato
-almeno
in
riferimento
ad
un
tributo
comunale
-l�approvazione
delle
aliquote
e
tariffe
tributarie
oltre
la
data
di
scadenza.
Soltanto
in
Valle
d�Aosta
e
in
Trentino
Alto
Adige
non
vi
sono
comuni
che
non
abbiano
rispettato
il
termine
imposto,
mentre
le
prime
in
classifica
risultano
la
Basilicata
(17
Comuni
ritardatari
su
73
totali),
seguita
dalla
Calabria
(37
Comuni
su
230),
Campania
(39
Comuni
su
290)
e
il
Lazio
(32
Comuni
su
238).
Avverso
gli
atti
deliberativi
�tardivi�
di
tali
Comuni,
il
ministero
del-
l�economia
e
delle
Finanze
ha
proposto una
serie
di
ricorsi
finalizzati
a
chiedere
al
Tribunale
Amministrativo
regionale
competente
la
sospensione
e
l�annullamento dei medesimi.
(5)
Cfr.
T.a.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
II,
6
marzo
2014,
n.
366,
in
www.giustizia-amministrativa.it,
la
quale, richiamando Corte
dei
Conti, sez. reg. di
controllo per la
Calabria, 14 gennaio 2014, n. 4, inedita,
afferma
che
�N�
pu�
condurre
a
differenti
conclusioni
il
rilievo
secondo
cui,
nella
specie,
l�approvazione
del
bilancio
sia
stata
assunta
a
seguito
di
intimazione/diffida
del
Prefetto
di
Catanzaro,
poich�
l�ulteriore
periodo
di
venti
giorni,
assegnato
dal
Prefetto,
riguarda
soltanto
l�approvazione
del
bilancio
preventivo,
quale
provvedimento
funzionale,
in
caso
di
persistenza
nell�inadempimento
da
parte
del
Comune
di
Lamezia
Terme, allo scioglimento d�imperio (e
quant�altro) del
Consiglio Comunale
dell�ente
locale
medesimo
e
non
incide
sul
termine
finale
del
30.11.2013,
per
l�approvazione
da
parte
degli
Enti
locali
delle
aliquote
(e
quant�altro) concernenti
l�imposta municipale
propria (imU) per
il
2013, trattandosi
di
termine
prestabilito dal
legislatore
a pena di
decadenza, accompagnato da specifiche
prescrizioni
sanzionatorie,
testualmente
comminate
per
l�ipotesi
di
inosservanza.
Nella
medesima
ottica,
la
delibera
della Corte
dei
Conti
nr. 263/2007, in relazione
ad analoga fattispecie, ha espressamente
stabilito che
l�aumento delle
tariffe
e
delle
aliquote
decise
oltre
il
termine
indicato dalle
leggi
Statali, anche
se
prorogato
a seguito dei
termini
ulteriori
concessi
dal
Prefetto per
la sola approvazione
del
Bilancio di
previsione,
non
hanno
valore
e,
quindi,
non
possono
essere
applicate,
producendo
effetto
solo
le
tariffe
dell�anno precedente�.
(6) dati estratti da
www.finanzalocale.interno.it.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
I
vizi
denunciati
con
detti
ricorsi
sono,
primo
fra
tutti,
la
violazione
del
combinato
disposto
dell�art.
1,
comma
169,
l.
n.
296/2006
e
dell�art.
151,
comma
1,
d.lgs.
n.
267/2000,
oltrech�
incompetenza,
carenza
di
potere,
violazione
dell�art.
23
Cost.,
violazione
dell�art.
53,
comma
16,
l.
23
dicembre
2000,
n.
388,
come
sostituito
dall�art.
27,
comma
8,
l.
28
dicembre
2001,
n.
448.
2. Sulla legittimazione ad agire del ministero dell�Economia e Finanze.
Secondo
i
principi
generali,
la
legittimazione
ad
agire
avverso
gli
atti
deliberativi
concernenti
la
determinazione
delle
aliquote
tributarie
spetterebbe,
sicuramente,
ad
ogni
singolo
cittadino,
in
quanto
destinatario
di
tali
provvedimenti
e
in
capo
al
quale
si
configura
la
lesione
di
una
situazione
giuridica
tutelabile
dalla
quale
sorge
un
interesse
personale,
concreto
e
attuale
all�impugnazione.
�
solo il
cittadino, infatti, che
per via
di
tali
provvedimenti
sarebbe
chiamato
a
versare
in favore
delle
casse
comunali
una
somma
di
denaro determinata
in
maniera
illegittima;
solo
in
capo
allo
stesso,
dunque,
che
si
configurerebbe l�interesse all�annullamento di tali provvedimenti.
�,
tuttavia,
configurabile
un�ipotesi
di
legittimazione
ad
agire
straordinaria
prevista
dal
citato art. 52, d.lgs. n. 446/1997, il
quale, al
comma
4, attribuisce
al
ministero dell�economia
e
delle
Finanze
la
facolt�
di
�impugnare
i
regolamenti
sulle
entrate
tributarie
per
vizi
di
legittimit� avanti
agli
organi
di giustizia amministrativa�.
ovviamente
tale
legittimazione
�
stata
prevista
dal
legislatore
in
funzione
e a tutela degli interessi pubblici la cui cura � affidata al ministero stesso.
Sarebbe
implausibile,
infatti,
che
i
singoli
cittadini
dovessero
ricorrere
autonomamente
per l�annullamento di
tali
provvedimenti
(anche
se
non sono
mancate tali circostanze (7)).
Per
quanto
concerne
le
aliquote
tributarie
in
riferimento
all�anno
2015,
i
ricorsi
sono
statti
proposti
tutti
dal
m.e.F.,
la
cui
legittimazione
�
stata
riconosciuta
-con
una
sola
eccezione
-da
tutti
i
Tribunali
amministrativi
regionali.
Solo
il
T.a.r.
Friuli
Venezia
Giulia,
con
la
sentenza
n.
148/2016
(8)
(l�unica
pronuncia
�controcorrente�
rinvenibile),
ha
dichiarato
il
difetto
di
legittimazione
ad
agire
in
capo
al
ministero
ricorrente,
con
conseguente
inammissibilit�
del
ricorso.
Secondo il
citato T.a.r., pur sussistendo un�esplicita
disposizione
che
attribuisce
la
legittimazione
ad agire
in capo al
ministero avverso i
provvedimenti
di
determinazione
delle
aliquote
tributarie
comunali,
lo
stesso
non
avrebbe
provato l�utilit�
che
avrebbe
ottenuto in caso di
annullamento delle
delibere impugnate (9).
(7) Cfr. T.a.r. Calabria, Catanzaro, n. 366/2014 cit., con cui
�
stato accolto il
ricorso proposto da
un
gruppo
di
cittadini
di
Lamezia
Terme
avverso
la
delibera
di
consiglio
comunale
con
la
quale
venivano
rideterminate
le
aliquote
ImU
per l�anno 2013 in quanto adottata
oltre
il
termine
di
approvazione
del
bilancio di previsione.
(8) In www.giustizia-amministrativa.it.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
Tale
interpretazione
non rispecchia
la
ratio
della
norma
attributiva
della
legittimazione
in capo al
ministero;
infatti, tale
legittimazione
�
riconosciuta
in funzione
e
a
tutela
degli
interessi
pubblici
e, pertanto, l�utilit�
che
il
ministero
otterrebbe
dall�annullamento
degli
atti
�
proprio
la
salvaguardia
degli
interessi
dei
cittadini,
i
quali,
altrimenti,
sarebbero
costretti
a
pagare
un
tributo
determinato illegittimamente (10).
d�altronde,
la
lesione
configurabile
in
capo
al
ministero
in
altro
non
consiste
se
non
quella
ipotizzabile
in
capo
ai
singoli
cittadini,
che,
di
riflesso,
si
ripercuote
sul
ministero
quale
rappresentante
e
curatore
degli
interessi
di
questi
ultimi.
L�affermazione
contenuta
nella
sopra
richiamata
sentenza
del
T.a.r.
Friuli
Venezia
Giulia, secondo cui
�sarebbe
del
tutto inutile
eliminare
un provvedimento
o
modificarlo
nel
senso
richiesto
dal
ricorrente
se
questi
non
possa
trarne
alcun beneficio concreto in relazione
alla sua posizione
legittimante�,
non
appare
rilevante
nella
fattispecie
in
esame,
in
quanto,
pur
se
trattasi
di
principio valido ed indiscusso, il
beneficio che
il
ministero trarrebbe
dall�annullamento
dei
provvedimenti
�
senza
dubbio
il
soddisfacimento
e
la
cura
degli
interesse dei cittadini.
Tutte
le
altre
pronunce
hanno
riconosciuto
tale
legittimazione
senza
fare
riferimento
ad
alcuna
lesione
rinvenibile
(neppure
di
riflesso)
in
capo
al
ministero.
(9) Si
legge
nella
sentenza, infatti, che
�non risulta sufficiente
l�astratta possibilit� di
impugnare
una
delibera
per
sostanziare
in
concreto
l�interesse
del
ministero
ricorrente,
che
deve
risultare
portatore
nello specifico di
un�utilit� ricavabile
dall�annullamento degli
atti
impugnati. infatti, in mancanza di
ogni
indicazione
in ordine
alla legittimazione
e
all'interesse
ad agire, la domanda giudiziaria proposta
innanzi
al
giudice
amministrativo si
traduce
in una mera e
inammissibile
richiesta di
ripristino della
legalit�
violata
(T.a.r.
Napoli,
sez.
V,
06/07/2011,
n.
3563).
in
particolare,
il
ministero
non
spiega i
motivi
per
i
quali
le
delibere
gravate
si
presenterebbero lesive
della sua sfera giuridica ovvero degli
interessi
pubblici
di
cui
�
portatore,
omettendo
di
illustrare
i
meccanismi
in
forza
dei
quali,
operando
una
rigorosa
applicazione
del
rapporto
causa-effetti,
dall'annullamento
di
dette
delibere
potrebbero
derivare
effetti
favorevoli
per
la propria sfera giuridica, limitandosi
genericamente
a denunciare
una presunta
loro difformit� dalla legge, per
quanto concerne
la tempistica della loro approvazione. invero, secondo
una
nota
e
costante
giurisprudenza:
�Perch�
l'azione
giurisdizionale
possa
dirsi
ammissibile,
l'interesse
processuale
deve
presupporre, nella prospettazione
della parte
istante, una lesione
concreta ed attuale
dell'interesse
sostanziale
dedotto in giudizio, nonch�
l'idoneit� del
provvedimento richiesto al
giudice
a tutelare
e
soddisfare
il
medesimo interesse
sostanziale, tale
che
in mancanza dell'uno o dell'altro requisito
l'azione
�
inammissibile. Nell'ambito del
processo amministrativo l'interesse
a ricorrere
deve,
pertanto,
intendersi
caratterizzato
dalla
presenza
dei
medesimi
requisiti
sostanziali
che
qualificano
l'interesse
ad agire
di
cui
all'art. 100 c.p.c. ovvero dalla prospettazione
di
una lesione
concreta ed attuale
della
sfera
giuridica
del
ricorrente
e
dall'effettiva
utilit�
che
potrebbe
derivare
a
quest'ultimo
dall'eventuale
annullamento
dell'atto
impugnato.
in
tal
senso,
invero,
sarebbe
del
tutto
inutile
eliminare
un
provvedimento
o modificarlo nel
senso richiesto dal
ricorrente, se
questi
non possa trarne
alcun beneficio
concreto in relazione
alla sua posizione
legittimante
(Consiglio di
Stato, Sez. Vi, 3.9.2009, n. 5191). in
altri
termini, non si
vede
quale
utilit� potrebbe
ottenere
il
ministero ricorrente
dall�annullamento delle
citate
delibere, se
non un mero ripristino della legalit�, questione
questa che
non pu� di
per
s�
fondare
l�interesse al ricorso amministrativo sulla base dei principi del codice�.
(10) La
sentenza
in discorso risulta
in ogni
caso appellata
da
parte
del
ministero e
attualmente
al
vaglio del
Consiglio di
Stato, la
cui
prossima
udienza
per la
discussione
del
merito �
fissata
per il
prossimo
27 luglio 2017.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
�
stato
conformemente
sostenuto,
infatti,
che
tale
legittimazione
�prescinde
necessariamente
dall�esistenza
di
una
lesione
di
una
situazione
giuridica
tutelabile
in
capo
ad
esso,
che
determini
l�insorgere
di
un
interesse
personale,
concreto
e
attuale
all�impugnazione,
giacch�
l�attribuzione
della
legittimazione
straordinaria
�
prevista
dal
legislatore
esclusivamente
in
funzione
e
a
tutela
degli
interessi
pubblici
la
cui
cura
�
affidata
al
ministero
stesso�
(11).
3. La posizione
dei
Tribunali
amministratvi
regionali
e
del
Consiglio di
Stato.
Pu� passarsi
ora
all�esame
della
posizione
assunta
dai
Tribunali
amministrativi
regionali e dal Consiglio di Stato sui ricorsi proposti dal m.e.F.
VՏ
da
dire,
innanzitutto,
che
tutte
le
sentenze
emesse
in
argomento
non
si
diffondono
eccessivamente
(12),
considerata
la
chiarezza
delle
norme
che
non
richiede
altro
sforzo
se
non
quello
adoperato
per
confermare
la
sua
portata
letterale.
Prima
di
esaminare
le
pronunce
avverso i
ricorsi
proposti
nel
2015, occorre
evidenziare
che, in precedenza, la
medesima
questione
era
gi�
stata
sottoposta
all�attenzione del Giudice
Amministrativo.
Il
Consiglio
di
Stato,
infatti,
chiamato
a
pronunciarsi
su
diversi
appelli
proposti
da
tre
Comuni
calabresi
- tra
cui
il
Comune
di
Lamezia
Terme
(13) (
i
quali
si
erano visti
annullare
le
delibere
di
approvazione
delle
aliquote
dal
T.a.r.
Calabria
(14))
-aveva
gi�
affermato
la
natura
perentoria
del
termine
previsto
dal citato art. 1, comma 169, della legge n. 296 del 2006.
In particolare, i
Giudici
di
Palazzo Spada
affermavano che
�La perentoriet�
del
termine
previsto dall�art. 1, comma 169, della legge
n. 296 del
2006
�
desumibile
dal
dato testuale
della disposizione
[�]
il
termine
cui
fa riferimento
la citata disposizione
�
quello di
approvazione
della deliberazione
del
bilancio
annuale
di
previsione
degli
enti
locali,
che
per
l�anno
finanziario
2013 �
stato fissato al
30 novembre
2013 dall�art. 8 del
d.l. 31 agosto 2013,
n. 102, convertito con modificazioni
in l. 28 ottobre
2013, n. 124. Poich�
la
delibera di
aumento delle
aliquote
�
stata approvata successivamente
al
30
novembre 2013, le nuove aliquote non sono applicabili all�anno 2013�
(15).
Su
questa
scia
si
collocano
le
ulteriori
sentenze
del
Consiglio
di
Stato
sempre in riferimento all�anno 2013 (16).
Su tale
questione
si
�
espressa, altres�, la
Corte
dei
Conti, sez. reg. con
(11)
Cfr.,
ex
pluribus,
T.a.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
I,
29
settembre
2016,
n.
1890,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
(12)
numerose
sono
state
infatti
le
sentenze
emesse
in
forma
semplificata
ai
sensi
dell�art.
60
c.p.a.
(13) Vedi
sub
nota 6.
(14) Cfr. T.a.r. Calabria, Catanzaro, 21 marzo 2014, n. 473, in www.giustizia-amministrativa.it;
id. n. 472, ivi;
id.
n. 366/2014 cit.
(15) Cos� in Cons. St., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3808, in www.giustizia-amministrativa.it.
(16)
Cfr.
Cons.
St.,
sez.
V,
17
luglio
2014,
n.
3817,
in
www.giustizia-amministrativa.it;
id.,
28
agosto 2014, n. 4409, ivi;
id., 19 marzo 2015, n. 1495, ivi.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
trollo per la
Calabria, la
quale, con la
delibera
n. 4 del
14 gennaio 2014, ha
evidenziato che
la
circostanza
secondo cui
il
termine
per l�approvazione
delle
aliquote
e
delle
tariffe
relative
ai
tributi
locali
- di
cui
al
pi� volte
citato art. 1,
comma
169, l. n. 296/2006 - �
apposto a
pena
di
decadenza
e
risulta
�espressamente
dalle
specifiche
prescrizioni
sanzionatorie
testualmente
previste
dal
legislatore
in
caso
di
inosservanza�,
le
quali,
consistono
nell�applicazione
delle aliquote o delle tariffe stabilite per l�anno precedente.
Le
numerose
sentenze
emesse
a
definizione
dei
giudizi
aventi
ad
oggetto
le
delibere
di
approvazione
per
l�anno
2015
(17)
si
mostrano
ancora
pi�
stringenti
e
succinte,
la
cui
parte
motiva
�
caratterizzata
quasi
in
toto
dal
mero
accertamento
dell�effettivo
ritardo
dell�approvazione,
limitandosi,
per
il
resto,
a
richiamare
i
principi
gi�
enucleati
dal
Consiglio
di
Stato
con
le
precedenti
pronunce.
In altre
parole, l�attivit�
del
g.a. si
�
limitata
all�accertamento del
ritardo
della
delibera
e
al
semplice
richiamo alla
normativa
di
riferimento oltre
che
ai
principi gi� espressi.
Tali
pronunce
si
soffermano,
inoltre,
sulla
gi�
accennata
approvazione
delle
aliquote
in
sede
di
approvazione
del
bilancio
di
previsione
oltre
il
termine
stabilito dalla legge.
Al
riguardo �
stato evidenziato che
tale
circostanza
-non comportando
(stante
l�assetto delineato dalle
norme
del
d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) l�immediata
sanzione
dello scioglimento del
Consiglio Comunale
- non inficia
in
nessun modo il
principio della
perentoriet�
del
termine
per la
determinazione
delle
aliquote
e
delle
tariffe. �
ben vero, infatti, che
l�organo consiliare
pu�
procedere
ad approvare
il
bilancio dopo la
scadenza
del
termine, ed eventualmente
anche
successivamente
all�avvio della
procedura
di
diffida
prefettizia
di
cui
al
combinato disposto dell�art. 141, comma
2, d.lgs. n. 267/2000 e
del-
l�art.
1,
comma
2,
d.l.
22
febbraio
2002,
n.
13,
convertito
dalla
l.
24
aprile
2002, n. 75, ma
ci� non implica
che
oltre
tale
termine
il
Consiglio possa
modificare
le aliquote e le tariffe relative ai tributi di propria competenza.
In tal
senso, il
Consiglio di
Stato ha
affermato che
le
disposizioni
concernenti
l�approvazione
del
bilancio
di
previsione
oltre
il
termine
hanno
natura
eccezionale
e
sono
finalizzate
�ad
evitare
le
gravi
conseguenze
che
conseguono
alla
mancata
approvazione
del
bilancio
da
parte
dell�ente
locale�.
Pertanto,
�in
assenza
di
una
specifica
ulteriore
disposizione
di
legge�,
(17) T.a.r. Abruzzo, L�Aquila, 26 febbraio 2016, n. 59, in www.giustizia-amministrativa.it;
id.
13
aprile
2016, n. 133, ivi;
T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 febbraio 2016, nn. 132 e
133, ivi;
id. 17 febbraio,
nn. 192 e
103, ivi;
id., 8 aprile
2016, n. 392;
id.
17 giugno, n. 1285, ivi;
id.
20 giugno 2016, nn.
1293 e
1304, ivi;
id., 29 giugno 1339 e
1340, ivi;
T.a.r. Puglia, Bari, 3 dicembre
2015, n. 1575, ivi;
id.
15 gennaio 2016, n. 49, ivi;
id., 11 febbraio 2016, n. 69, ivi;
id.
15 giugno 2016, n. 955, ivi;
T.a.r. Campania,
napoli, sez. VIII, 25 gennaio 2016, nn. 239 e
246, ivi;
id. 11 febbraio 2016, n. 349, ivi;
id., 23
febbraio 2016, n. 437, ivi;
id., 5 maggio 2016, n. 1101, ivi;
T.a.r. Basilicata, 12 agosto 2016, nn. 812,
813, 814, 816 e 817, ivi.
rASSeGnA
AVVoCATUrA
deLLo
STATo - n. 2/2017
l�autorizzazione
del
Prefetto ad approvare
il
bilancio oltre
il
termine
previsto
dalla
norma
�non comprende
il
termine
per
l�approvazione
delle
aliquote
e
delle
tariffe, che
trovano compiuta ed autonoma disciplina nel
citato art. 1,
comma 169, l. n. 296 del
2006 in materia di
aliquote
e
tariffe, che
contiene,
peraltro, previsioni
sanzionatorie, quale
l�inapplicabilit� delle
nuove
tariffe
e aliquote, ove approvate dopo il termine del 30 novembre�
(18).
Alle
medesime
conclusioni
�
giunta, del
resto, anche
la
Corte
dei
Conti,
Sezione
nella
menzionata
delibera
n. 4/2014, chiarendo che
�l�atto prefettizio
non modifica il
termine
ultimativo �
prestabilito dal
legislatore
statale
per
l�approvazione
da parte
degli
Enti
locali
delle
aliquote
�
concernenti
l�imposta
municipale propria (imU) per il 2013�.
diversamente
opinando,
e
quindi
consentendo
all�ente
locale
di
procedere
alla
modifica
delle
aliquote
e
delle
tariffe
dei
tributi
anche
dopo la
scadenza
del
termine
fissato per l�approvazione
del
bilancio - alla
sola
condizione
che
ci� avvenga
contestualmente
all�effettiva
adozione
dello stesso - si
verificherebbe,
d�altra
parte, un�evidente
violazione
dei
principi
generali
sanciti
dalla
l. 27 luglio 2000, n. 212, recante
Disposizioni
in materia di
statuto dei
diritti
del
contribuente,
in
quanto
verrebbe
a
mancare
qualsiasi
riferimento
temporale
certo per l�individuazione
delle
aliquote
e
delle
tariffe
applicabili
per ciascun
anno di imposta.
4. Considerazioni conclusive.
La
principale
conseguenza
derivante
dall�annullamento delle
delibere
di
approvazione
delle
aliquote
tributarie
�
racchiusa
nello stesso art. 1, comma
169, l. n. 296/2006, il
quale, oltre
a
prevedere
il
termine
di
approvazione, nel
secondo periodo, afferma
che
�in caso di
mancata approvazione
entro il
suddetto
termine, le
tariffe
e
le
aliquote
si
intendono prorogate
di
anno in anno�.
Tale
disposizione,
quindi,
stabilisce
che
nel
caso
di
approvazione
tardiva
l�applicazione
delle
aliquote
tributarie
non
potr�
applicarsi
all�anno
fiscale
oggetto
di delibera ma avr� effetto a decorrere dall�anno d�imposta successivo.
dal
che
si
desume
che
i
Comuni
avverso i
quali
�
stata
pronunciata
sentenza
di
annullamento dei
provvedimenti
in discorso si
sono trovati
costretti
ad adottare
le
aliquote
e
le
tariffe
stabilite
per l�anno precedente
con un inevitabile
squilibrio tra
quanto previsto nel
bilancio previsionale
e
quanto poi
realmente
riscosso.
ne
consegue
da
ci� che
l�interesse
del
ministero dell�economia
e
delle
Finanza
(oltre
che
di
ogni
singolo
cittadino)
ad
impugnare
detti
provvedimenti,
si
configura
solo nel
momento in cui
le
aliquote
approvate
�illegittimamente�
siano superiori rispetto a quelle dell�anno precedente.
difatti,
non
avrebbe
senso
(ma
sarebbe
anche
inammissibile
per
carenza
(18) Cfr. Cons. St., 3808/2014 e 3817/2014 cit.
LeGISLAzIone
ed
ATTUALIT�
di
interesse)
la
proposizione
di
un�impugnativa
di
un
provvedimento
dal
cui
accoglimento
deriverebbe
lo
stesso
effetto
contenuto
nel
provvedimento
medesimo.
Invero,
il
ministero
dell�economia
e
delle
Finanze,
nella
sfilza
di
ricorsi
presentati
nell�anno
2015,
ha
aggredito
in
sede
giurisdizionale
esclusivamente
le
delibere
di
approvazione
dalle
quali
scaturiva
un
aumento
di
spesa
per
il
cittadino,
lasciando
inoppugnati
tutti
quelli
-seppur
tardivi
-che
si
limitavano
a
confermare
le
aliquote
e
le
tariffe
previste
per
l�anno
precedente.
Infine,
allontanandoci
dal
piano
prettamente
giuridico-amministrativo,
vi
�
da
prendere
atto
dei
non
pochi
problemi
che
tale
situazione
ha
prodotto
sulla
finanza
locale;
si
pensi
innanzitutto alla
spesa
sostenuta
per la
proposizione
dei
numerosi
ricorsi
(come
detto supra, ben 373), alla
spesa
sostenuta
dai
Comuni
per
la
resistenza
in
giudizio
e
per
gli
appelli
proposti
avverso
le
sentenze
sfavorevoli,
oltre
che
la
spesa
derivante
dalle
numerose
condanne
al
pagamento
delle spese di lite a carico degli stessi Comuni.
Inoltre,
non
pu�
non
farsi
cenno
alle
conseguenze
riversatesi
sul
regolare
funzionamento
degli
uffici
comunali,
in
particolar
modo
degli
uffici
finanziari
e
tributari,
i
quali
avevano
gi�
calcolato
le
aliquote
e
le
tariffe
tributarie
seguendo
i
criteri
di
determinazione
adottati
con
le
delibere
successivamente
annullate.
Tale
situazione, pertanto, con tutte
le
conseguenze
che
vi
si
riconnettono
(dalla
spesa
sostenuta
in giudizio all�ingorgo causato presso gli
uffici), ha
inciso,
in
maniera
notevole,
sul
fondamentale
principio
di
buon
andamento
della
pubblica amministrazione.
DOTTRINA
Violazione del principio di gerarchia delle fonti
del diritto: conseguenze, rilievo dell�antinomia.
Rivisitazione dell�atto normativo
Michele Gerardo*
SOmmarIO: 1. Introduzione
- 2. Gerarchia delle
fonti
del
diritto - 3. antinomie
e
gerarchia
delle
fonti
-4.
ricadute
ordinamentali
di
quanto
ricostruito
-5.
rilievo
del
contrasto
della
norma
con
quella
di
rango
superiore
e
rivisitazione
dell�atto
normativo
-6.
reviviscenza
della norma abrogata.
1. Introduzione.
l�oggetto del
presente
studio mira
ad individuare
la
disciplina
degli
atti
normativi
in
contrasto
con
atti
normativi
di
efficacia
superiore
ed
altres�
ad
individuare
la
disciplina
della
rivisitazione
dell�atto
normativo,
specie
ad
opera
del
suo autore. Si
vuole
operare, quindi, una
analisi
delle
fonti
del
diritto (1)
sotto due particolari prospettive.
(*) Avvocato dello Stato.
(1)
Per
un
quadro
d�insieme
sulla
sterminata
materia
delle
fonti
del
diritto
si
richiamano
ex
multis:
V. CriSAfulli, Lezioni
di
diritto costituzionale, ii volume, CEDAM, V
edizione, 1984, pp. 1 e
ss.;
T.
MArTinES, Diritto costituzionale, Giuffr�, iii edizione, 1984, pp. 49 e
ss.;
r. Bin
- G. PiTruzzEllA, Diritto
costituzionale, Giappichelli, Viii edizione, 2007, pp. 277 e
ss.;
A. BArBErA
- C. fuSAro, Corso di
diritto costituzionale, il
Mulino, ii edizione, 2014, pp. 101 e
ss.;
n. BoBBio, Teoria dell�ordinamento
giuridico, Giappichelli, 1960, pp. 25 e
ss.;
f. MoDuGno, voce
Fonti
del
Diritto
in Digesto, 2010;
M.
luCiSAno, voce
Fonti
del
Diritto
in Il
diritto. Enciclopedia Giuridica del
Sole
24Ore, 2007, vol. 6, p.
469. Corollario della
qualificazione
di
fonte
del
diritto �
l�applicazione
di
una
serie
di
principi, tra
cui:
a) iura novit
curia;
b)
ignorantia legis
non excusat;
c) necessit�
della
pubblicazione
nei
modi
ufficiali
previsti
dall�ordinamento giuridico;
d) applicazione
dell�art. 12 della
preleggi, in materia
di
interpretazione;
e)
la
violazione
e
falsa
applicazione
della
norma
giuridica
�
censurabile
in
sede
di
legittimit�
(artt. 360, co. 1, n. 3, c.p.c. e 606, co.1, lett. b, c.p.p.).
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
2. Gerarchia delle fonti del diritto.
A
colpi
d�ascia, la
gerarchia
delle
fonti
nell�odierno ordinamento giuridico
�, partendo dal grado pi� alto, la seguente:
a)
T.u.E.
(Trattato
dell�unione
Europea);
T.f.u.E.
(Trattato
sul
funzionamento
dell�unione
Europea);
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�unione
Europea;
regolamenti,
direttive
provviste
di
effetti
diretti
e
decisioni
del-
l�unione
Europea;
sentenze
interpretative
della
Corte
di
Giustizia
del-
l�unione
Europea
(2);
b)
Costituzione
della
repubblica
italiana;
leggi
di
revisione
della
Costituzione;
altre leggi costituzionali;
c)
leggi
ed atti
aventi
forza
di
legge
dello Stato (decreto legislativo, decreto
legge,
sentenza
della
Corte
Costituzionale
dichiarativa
della
illegittimit�
costituzionale
di
una
legge
o
di
un
atto
avente
forza
di
legge,
referendum
abrogativo);
statuti
e
leggi
regionali;
leggi
delle
Province
di
Trento e
Bolzano;
regolamenti
parlamentari;
d)
regolamenti
dello Stato (del
Governo, ministeriali
e
interministeriali),
degli enti territoriali e degli altri enti pubblici (3);
e)
consuetudini;
f)
contratti, atti amministrativi, sentenze.
la
gerarchia
delle
fonti
postula
l�esistenza
di
norme
di
diverso
livello
(ossia
di
almeno due
livelli), uno dei
quali
superiore
all�altro. la
stessa
comporta
che
una
data
norma
non pu� porsi
in contrasto con altra
norma
di
livello
superiore, pena
la
sua
invalidit�. una
norma
di
livello inferiore
non pu� abrogare
o
derogare
una
norma
di
livello
superiore,
mentre
la
norma
superiore
pu�
sempre abrogare o derogare quella inferiore.
nella
descrizione
della
gerarchia
delle
fonti
non si
�
tenuto conto, onde
semplificare
il
discorso,
delle
ulteriori
suddistinzioni
operate
dalla
dottrina
(fonti
sub
primarie, fonti
rinforzate, fonti
rafforzatissime, fonti
atipiche, fonti
(2) Costituisce
ormai
principio consolidato che
il
primato dell�ordinamento dell�u.E. rispetto a
quello
nazionale
trova
un
limite
nel
necessario
rispetto
dei
principi
fondamentali
del
nostro
ordinamento
costituzionale
e
dei
diritti
inalienabili
della
persona
umana. Sul
rapporto tra
l�ordinamento dell�unione
Europea
e
quello italiano:
u. VillAni, Istituzioni
di
diritto dell'Unione
Europea, Cacucci
Editore, iV
edizione, 2016, pp. 417 e
ss.;
B. ConforTi, Diritto internazionale, Editoriale
Scientifica, X
edizione,
2015, pp. 377 e ss.
(3) i regolamenti
�Secondo una antica definizione, sono atti
�amministrativi�, dal
punto di
vista
soggettivo
e
dal
punto
di
vista
formale
(perch�
promananti
da
autorit�
del
potere
esecutivo
e
nella
forma
consueta di
ogni
altro loro atto), ma �legislativi�, dal
punto di
vista materiale
(perch�
costitutivi
del
diritto
oggettivo)�:
cos�
V.
CriSAfulli,
cit.,
p.
122.
G.
zAnoBini,
voce
regolamento
in
Novissimo
Digesto
Italiano, XV, 1968, p. 241, precisa
che
�il
regolamento non �
soltanto un atto amministrativo generale,
ma una norma giuridica�. Secondo V. oniDA, voce
regolamenti
regionali, in Enciclopedia Giuridica
Treccani,
XXVi,
1991,
p.
5
�in
tutta
la
nostra
tradizione
legislativa
e
amministrativa
i
regolamenti
sono stati
costantemente
assimilati, quanto al
trattamento e
quindi
anche
alle
condizioni
per
la revoca
o l�abrogazione, ai
provvedimenti
amministrativi, ai
quali
sono accomunati
dalla provenienza e, largamente,
dalla forma�.
DoTTrinA
213
interposte, diversit�
di
forza
tra
regolamenti
governativi
e
regolamenti
di
altri
enti
pubblici,
etc.)
e
si
�
tenuto
conto
della
costruzione
a
gradi
dell�ordinamento
giuridico, dello Stufenbau der
rechtsordnung
kelseniano, sicch�
sono
stati
ricondotti
alle
fonti
del
diritto
anche
il
contratto,
il
mero
atto
amministrativo
e
la
sentenza
(4).
A
quest�ultimo
proposito
si
precisa
che
la
qualificazione
del
contratto, dell�atto amministrativo e
della
sentenza
quali
fonti
�
stata
operata
a
livello
sistematico,
argomentativo,
speculativo;
si
�
coscienti
che
gli
atti
da ultimo indicati non sono �vere� fonti del diritto.
3. antinomie e gerarchia delle fonti.
nell�ipotesi
di
antinomie
- ossia
di
incompatibilit�
di
precetti
- tra
norme
appartenenti
a
livelli
gerarchici
diversi
lex
superior
derogat
legi
inferiori,
ossia
prevale
la
norma
di
grado
superiore,
la
quale
non
pu�
essere
derogata
da
quella
di grado inferiore (5).
Va
indagato il
concetto di
prevalenza
della
norma
superiore
(e
della
conseguente
non derogabilit� da parte della norma inferiore).
a)
il
contrasto tra
norme
di
livello gerarchico diverso - adottate
in tempi
diversi
- nel
caso in cui
la
norma
posteriore
sia
gerarchicamente
superiore
a
quella
anteriore
implica
la
cessazione
di
efficacia
della
norma
precedente
a
far
data
dalla
operativit�
della
norma
di
livello
superiore.
la
prevalenza,
in
questa
evenienza,
implica
l�applicazione
della
nuova
norma
e
la
cessazione
di
efficacia
della
vecchia
(ci�, beninteso, a
meno che
la
norma
successiva
- ove
integrante
una
legge
-non
disponga
la
propria
applicazione
in
via
retroattiva).
Analogo
discorso
vale
nell�ipotesi
in
cui
le
norme
antinomiche,
adottate
in
tempi
diversi, appartengano al
medesimo livello gerarchico. Anche
in questa
evenienza
la
norma
vecchia
cessa
di
essere
vigente
a
far data
dall�entrata
in
vigore della nuova (lex posterior derogat priori).
b)
il
contrasto
tra
norme
di
livello
gerarchico
diverso
adottate
nello
stesso
momento implica l�immediata prevalenza della fonte di grado superiore.
c) il
contrasto tra
norme
di
livello gerarchico diverso adottate
in tempi
diversi,
nel
caso
che
la
norma
posteriore
sia
gerarchicamente
inferiore
a
quella
anteriore,
implica
la
prevalenza
della
fonte
superiore.
ossia
la
fonte
successiva,
fin dalla
sua
emanazione, non pu� scalfire
il
dictum
di
quella
precedente. la
prevalenza � una conseguenza della gerarchia.
la
prevalenza
determina, quindi, la
�soccombenza�
della
fonte
di
grado
inferiore contrastante con quella di grado superiore.
utilizzando
un
termine
diffuso
nell�ambiente
giuridico
qualificheremo
(4)
Su
tali
concetti:
H.
KElSEn,
Lineamenti
di
dottrina
pura
del
diritto,
Einaudi,
2000,
pp.
95
e
ss.
(5) Sulla
gerarchia
delle
fonti:
G. TArEllo, L�interpretazione
della legge, Giuffr�, 1980, pp. 313
e
ss.;
G.
Pino,
La
gerarchia
delle
fonti
del
diritto.
Costruzione,
decostruzione,
ricostruzione
in
annuario
di
ermeneutica giuridica, XVi, 2011, p. 19, anche
per la
distinzione
tra
gerarchie
strutturali, materiali
e
assiologiche.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
invalidit�
il
vizio
della
norma
contrastante
con
una
norma
superiore
(6).
in
modo tralaticio si
precisa
che
�Per
invalidit� di
un atto si
intende, in via generale,
la difformit� di
tale
atto dal
diritto, alla quale
consegue
la sanzione
dell�inefficacia
definitiva
dello
stesso
e
quindi
la
sua
inidoneit�
a
produrre
effetti
giuridici.
Tale
sanzione
pu�
essere
automatica,
come
nel
caso
della
nullit�,
che
opera di
diritto, oppure
pu� richiedere
apposita dichiarazione
giudiziale,
come
nel
caso
dell�annullabilit�,
pronunciata
dal
giudice
su
ricorso
del
privato ricorrente�
(7).
4. ricadute ordinamentali di quanto ricostruito.
Dall�esame
dell�ordinamento
giuridico
italiano
si
evince
che
viene
rispettato
il
modello teorico sopra
esposto, con la
precisazione
che
la
evidenziata
invalidit�
-nel
caso di
contrasto tra
norme
di
livello gerarchico diverso -in
alcune
circostanze
determina
l�inefficacia
automatica
della
vicenda
riconducibile
alla
fonte
di
grado inferiore
ed in altre
circostanze
la
detta
inefficacia
�
conseguente dell�accertamento di un soggetto.
numerose
disposizioni
sono espressive
del
principio rilevato al
punto a)
del precedente paragrafo. All�uopo si richiama:
-l�art.
30,
comma
3,
della
Convenzione
sul
diritto
dei
trattati
adottata
a
Vienna
il
23
maggio
1969
(ratificata
dall�italia
con
l.
12
febbraio
1974,
n.
112),
il
quale
recita:
�Quando
tutte
le
parti
di
un
precedente
trattato
sono
anche
parti
a
un
trattato
posteriore
[�]
il
trattato
anteriore
si
applica
soltanto
nella
misura
in
cui
le
sue
disposizioni
sono
compatibili
con
quelle
del
trattato
posteriore�;
-l�art. 15 delle
preleggi, secondo cui
�le
leggi
non sono abrogate
che
da
leggi posteriori�
(8);
-l�art. 682 c.c. per il
quale
�il
testamento posteriore, che
non revoca in
modo espresso i
precedenti, annulla
[rectius:
determina
la
cessazione
dell�efficacia]
in questi soltanto le disposizioni che sono con esso incompatibili�;
-l�art.
395,
n.
5
c.p.c.
dal
quale
si
ricava
che
la
sentenza
contraria
ad
altra
precedente
avente
fra
le
parti
autorit�
di
cosa
giudicata
prevale
su
quest�ultima
ove a sua volta sia passata in giudicato (9).
(6) Ex plurimis: r. GuASTini, L�interpretazione dei documenti normativi, Giuffr�, 2004, p. 251.
(7) Cos�
S. fo�, voce
Invalidit� (Dir. amm.)
in Il
diritto. Enciclopedia Giuridica del
Sole
24Ore,
2007, vol. 8, p. 238. in senso analogo:
C.M. BiAnCA, Diritto civile. III. Il
contratto, Giuffr�, ii edizione,
2000, pp. 609-610.
(8) �Coordinando la disposizione
dell�art. 15 con quella del
precedente
art. 11 (�la legge
non
dispone
che
per
l�avvenire: essa non ha effetto retroattivo�), si
ricava altres�
il
principio per
cui
- di
regola
- l�abrogazione
opera ex
nunc, vale
a dire
dal
momento dell�entrata in vigore
della nuova fonte
o
da quello - eventualmente
diverso - da cui
ha inizio l�efficacia delle
norme
da questa prodotte�:
in tal
senso V. CriSAfulli, cit., p. 188.
(9) Per autorevole
dottrina
l�art. 395, n. 5 c.p.c. �dimostra come
l�ordine
giuridico si
concreti,
nell�ipotesi
di
due
giudicati
successivi,
sul
secondo
di
essi,
e
non
sul
primo.
Se
infatti
la
contrariet�
non
�
fatta
valere
nel
termine
con
l�impugnazione
per
revocazione,
il
secondo
giudicato
rimane
la
sola
fonte
DoTTrinA
215
Anche
il
principio
evidenziato
al
punto
c)
del
precedente
paragrafo
ha
varie
manifestazioni
nell�ordinamento
giuridico
positivo,
come
dimostrato
dalle fattispecie di seguito descritte.
a)
la
sentenza
in
contrasto
con
una
fonte
superiore
�
temporaneamente
efficace,
ma
cessa
di
produrre
effetti
ex
tunc
ove
riformata
all�esito
di
impugnazione
(art.
336,
comma
2,
c.p.c.).
la
sentenza,
in
contrasto
con
una
fonte
superiore,
che
passi
in
giudicato,
mantiene
la
sua
efficacia
nell�ordinamento
giuridico
per
effetto
tuttavia
di
una
puntuale
previsione
legislativa,
costituita
dall�art.
324
c.p.c.
b)
il contratto in contrasto con una fonte superiore:
-�
inefficace
nei
casi
di
nullit�
(artt.
1422
-1424
c.c.).
la
nullit�,
poi,
potr�
essere
accertata
dal
giudice
(con sentenza) o dalle
parti
(con un negozio
di accertamento);
-�
temporaneamente
efficace, ma
cessa
di
produrre
effetti
ex
tunc
(salvi
i
rapporti
esauriti) nei
casi
di
annullamento (artt. 1441
-1446 c.c.) o di
rescissione
(art. 1452 c.c.) dichiarati
dal
giudice
(con sentenza) o dalle
parti
(con
un negozio modificativo).
c)
l�atto amministrativo in contrasto con una fonte superiore:
-�
inefficace
nei
casi
di
nullit�
(art.
21
septies
l.
7
agosto
n.
241).
la
nullit�,
poi,
potr�
essere
rilevata
dal
giudice
o
dalla
P.A.
autrice
dell�atto.
l�atto
amministrativo nullo pu� essere
altres�
disapplicato dal
giudice
(art. 5 l. 20
marzo
1865
n.
2248,
allegato
E).
la
disapplicazione
ha
incidenza
soltanto
inter partes, cio� limitatamente alle parti del giudizio;
-�
temporaneamente
efficace,
ma
cessa
di
produrre
effetti
ex
tunc
nei
casi
di
annullamento (art. 21 octies
l. n. 241/90 cit.) dichiarato dal
giudice
o dal-
l�Amministrazione
autrice
dell�atto o altro abilitato (es. superiore
gerarchico)
in via
di
autotutela
o nell�esercizio dei
poteri
di
controllo o all�esito di
un ricorso
amministrativo.
Atto
amministrativo
nullo,
annullabile,
disapplicabile
e
conseguenti
ricadute
in punto di
giurisdizione
costituiscono un tema
ancora
tormentato ed
irrisolto nella esperienza giuridica (10).
Convenzionalmente utilizziamo i seguenti truismi:
regolatrice
del
concreto. Il
primo sparisce�:
cos�
S. SATTA, Commentario al
codice
di
procedura civile,
Libro secondo, Processo di cognizione, Parte seconda, Vallardi, 1962, p. 331.
(10) Per un diffuso orientamento giurisprudenziale
il
regolamento illegittimo - in quanto atto di
natura
normativa,
e
non
meramente
amministrativa,
con
portata
generale
ed
astratta
e
capacit�
innovativa
nell�ordinamento giuridico - pu� essere
disapplicato dal
giudice
amministrativo, in quanto contrastante
con norme
di
rango primario, anche
in assenza
di
una
specifica
impugnazione;
ci� in applicazione
del
principio
di
gerarchia
delle
fonti
(Consiglio
di
Stato,
sentenza
3
ottobre
2007
n.
5098;
T.A.r.
lombardia,
Milano, sentenza
17 aprile
2009 n. 4064;
T.A.r. Veneto, Venezia, sentenza
17 novembre
2011 n. 1700;
Consiglio di Stato, sentenza 26 settembre 2013 n. 4778).
Come
�
noto
il
regolamento
illegittimo
divenuto
definitivo
per
mancata
impugnazione
pu�,
pur
sempre,
essere
disapplicato
dalla
Commissione
Tributaria
in
relazione
all�oggetto
dedotto
in
giudizio
(art.
7,
comma 5, del D. l.vo 31 dicembre 1992 n. 546).
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
-nei
casi
di
giurisdizione
esclusiva
- tanto del
giudice
ordinario quanto
del
giudice
amministrativo - l�atto invalido pu� essere
dichiarato nullo o annullabile
a seconda dei suoi vizi;
-negli
ordinari
riparti
di
giurisdizione
la
dichiarazione
di
nullit�
o di
annullamento
spetta
al
giudice
amministrativo;
il
giudice
ordinario pu� - in presenza
dei
vizi
di
nullit�
determinanti
carenza
di
potere
-dichiarare
la
disapplicazione dell�atto amministrativo;
-in
tutti
i
casi
-sia
in
sede
giurisdizionale
che
amministrativa
-in
cui
viene
in rilievo un atto amministrativo in contrasto con le
fonti
dell�unione
Europea, il
detto atto va
disapplicato dagli
operatori
giuridici. l�invalidit�
si
connota,
quindi,
come
disapplicazione.
Disapplicazione
peculiare,
conseguenza
della primazia del diritto comunitario.
d)
l�uso in contrasto con la
legge
ed il
regolamento �
inefficace
(art. 8,
comma 1, preleggi).
e) il
regolamento amministrativo in contrasto con la
fonte
superiore
ha
la
stessa
disciplina
dell�atto
amministrativo
delineata
sopra
al
punto
c)
di
questo
paragrafo. Ci� alla
luce
della
doppia
natura
del
regolamento:
tanto norma
giuridica quanto atto amministrativo.
f)
la
legge
in contrasto con la
Costituzione
�
temporaneamente
efficace,
ma
cessa
di
produrre
effetti
ex
tunc
ove
dichiarata
illegittima
dalla
Corte
Costituzionale
(art. 136 Costituzione;
art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87), salva
la
conservazione dei rapporti cd. esauriti.
g) la
Costituzione
in contrasto con il
diritto comunitario va
disapplicata,
salva
la
circostanza
in cui
il
contrasto riguardi
i
principi
fondamentali
essenziali
della
repubblica
italiana
ovvero i
diritti
inalienabili
garantiti
nella
Carta
Costituzionale (11).
h)
Gli
atti
vincolanti
delle
istituzioni
dell�unione
Europea
in
contrasto
con
i
trattati
costitutivi
dell�unione
Europea
e
fonti
equiparate
(Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�unione
Europea,
principi
generali
del
diritto
dell�unione
Europea,
norme
del
diritto
internazionale
generale,
accordi
internazionali
conclusi
dall�unione)
sono
temporaneamente
efficaci,
ma
cessano
di
produrre
effetti
ex
tunc
ove
dichiarata
la
loro nullit�
dal
competente
giudice
dell�unione
(artt. 263
-264 T.f.u.E.).
Tutte
le
fonti
ora
descritte
dai
punti
a)
ad
f) ove
siano in contrasto con
una fonte dell�unione Europea si disapplicano.
Allorch�
un
rapporto
sia
disciplinato
da
pi�
fonti
del
diritto
di
diversa
gerarchia,
vale
la
disciplina
contenuta
nella
fonte
gerarchicamente
pi� elevata.
Ci� in applicazione
di
regole
logiche, in virt� delle
quali
la
superiorit�
gerarchica
si
riverbera
anche
nella
qualificazione
delle
fattispecie. Quindi
prevale
(11) riassuntivamente
- su tali
criteri
risolutori
in caso di
antinomia
tra
una
norma
comunitaria
e
una norma costituzionale - ex plurimis
r. GuASTini, cit., p. 252.
DoTTrinA
217
la
qualificazione
operata
dalla
fonte
pi� alta
in grado. la
fonte
-qualunque
sia
la
sua
posizione
nella
piramide
gerarchica
- in contrasto con una
fonte
superiore
sar� invalida.
Ad
esempio,
ove
il
provvedimento
attuativo
sia
stato
adottato
in
violazione
del
regolamento presupposto, a
sua
volta
in contrasto con la
legge, la
conseguenza
�
che
il
detto
atto
applicativo
�
conforme
a
legge
e
quindi
valido,
laddove il regolamento � illegittimo (12).
ulteriori
corollari:
l�atto
amministrativo
in
violazione
di
legge
�
invalido,
anche
se
conforme
ad un regolamento amministrativo;
l�atto amministrativo
con
prescrizioni
antinomiche
con
quelle
contenute
nella
Costituzione
�
egualmente
invalido, anche se conforme ad una legge ordinaria.
nella
evenienza
che
una
fonte
(es.
regolamento
amministrativo)
sia
in
contrasto tanto con norme
dell�unione
Europea
quanto con norme
legislative
si
applica,
per
quanto
sopra
esposto,
il
regime
di
qualificazione
e
rilevanza
collegato alla
fonte
pi� alta
in grado. Sicch�
il
regolamento amministrativo in
contrasto sia
con le
norme
dell�unione
Europea
che
con le
norme
legislative
�
(invalido e) disapplicabile. Egualmente
disapplicabile
�
il
regolamento amministrativo
-o
il
provvedimento
amministrativo
-conforme
alla
legge,
ma
violativo di norma dell�unione Europea (13).
(12) in tale
circostanza
si
ammette
la
disapplicazione
di
un regolamento illegittimo non oggetto
di
specifica
impugnazione
(Consiglio
di
Stato,
sentenza
4
marzo
2011
n.
1408,
il
quale
precisa
che
�pu�
prescindersi
dalla proposizione
e
dalla celebrazione
di
una impugnazione
tendente
alla rimozione
del-
l�atto che
abbia debordato dalla sua sfera di
competenza, essendo sufficiente
accertare
che
la norma
non �
�idonea ad innovare� l�ordinamento sul
punto e
quindi
non pu� essere
applicata�;
T.A.r Campania,
Salerno, sentenza 22 luglio 2015 n. 1611).
(13)
Sul
punto
si
precisa
in
dottrina
che:
�sul
regime
del
provvedimento
amministrativo,
emanato
nel
rispetto del
diritto nazionale
ma in violazione
del
diritto comunitario, sono state
proposte
due
tesi:
quella dell�illegittimit� e
quella della disapplicazione. La prima tesi
tratta la violazione
del
diritto comunitario
alla
stregua
della
violazione
del
diritto
interno.
La
seconda
si
basa,
da
un
lato,
sull�estensione
ai
provvedimenti
amministrativi
del
regime
tipico degli
atti
normativi
interni
contrastanti
con il
diritto
comunitario (i
quali
devono, appunto, essere
disapplicati, per
applicare
il
diritto comunitario), dall�altro,
sull�esigenza di
evitare
che
atti
contrari
al
diritto comunitario divengano inoppugnabili
e, quindi,
la violazione
di
quel
diritto divenga definitiva. Lo schema della disapplicazione
�
di
uso relativamente
agevole
per
le
fonti
del
diritto: si
tratta semplicemente
di
stabilire
quale
norma applicare, in presenza
di
un
contrasto.
Per
i
provvedimenti
amministrativi,
invece,
esso
comporterebbe
uno
stravolgimento
del
loro regime
processuale, facendo venir
meno l�onere
di
impugnazione
tempestiva e
l�inoppugnabilit�
del
provvedimento non impugnato tempestivamente: e, quindi, pregiudicando gli
interessi
alla certezza
del
diritto e
alla conservazione
dei
valori
giuridici
che
sono alla base
di
quel
regime
processuale. �
per
questo che
la giurisprudenza ha decisamente
optato per
la prima tesi: se
il
provvedimento rispetta
una
norma
nazionale,
ma
viola
una
norma
comunitaria,
occorre
disapplicare
la
prima
e,
in
applicazione
della
seconda,
dichiarare
illegittimo
il
provvedimento
(Cons.
St.,
V,
n.
4263/2008;
Cons.
St.,
VI,
n.
3621/2008; nel
senso dell�applicazione
delle
regole
processuali
nazionali, si
veda anche
C. Giust. CE,
sentenza i-21 Germany
- arcor
del
2006, in cause
C-392/04 e
C-422/04)�
(cos�
B.G. MATTArEllA
in
Istituzioni di diritto amministrativo
a cura di S. CASSESE, Giuffr�, V edizione, 2015, p. 401).
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
5. rilievo del contrasto della norma con quella di rango superiore e rivisitazione
dell�atto normativo.
il
soggetto legittimato al
rilievo del
contrasto della
norma
con quella
di
rango
superiore
�
tanto
l�autore
della
norma
(o
altro
soggetto
legittimato),
quanto il
giudice
specificamente
incaricato dall�ordinamento a
rilevare
l�antinomia.
ove
non sia
possibile
muovere
alcun rilievo �
comunque
possibile
una
rivisitazione dell�atto da parte del suo autore o di soggetti legittimati.
All�uopo si rileva quanto segue.
a)
l�invalidit�
della
sentenza
�
pronunciata
dall�autorit�
giudiziaria.
il
giudice
pu�
essere
sia
lo
stesso
che
ha
pronunciato
la
sentenza
illegittima
(come
nel
caso della
revocazione, dell�opposizione
di
terzo e
dell�actio nullitatis)
che un giudice diverso (quello dell�impugnazione).
Per
i
principi
processuali
l�inesistenza
inibisce
la
formazione
della
cosa
giudicata.
in
questa
evenienza
l�invalidit�
della
sentenza
causata
da
inesistenza
pu�
essere
dichiarata
dalle
parti
a
mezzo
del
negozio
di
accertamento.
�Il
negozio
di
accertamento
si
ha
quando
le
parti
pongono
in
essere
una
manifestazione
di
volont�
con
la
quale
intendono
eliminare
l�incertezza
relativa
a
una
situazione
giuridica
tra
loro
preesistente,
determinando
l�esistenza
(o,
eventualmente,
l�inesistenza),
il
contenuto
e
i
limiti
di
un
dato
rapporto
giuridico�
(14).
il
negozio
di
accertamento
�
caratterizzato
dalla
funzione
di
fissare
il
contenuto
di
un rapporto giuridico preesistente, con effetto preclusivo di
ogni
ulteriore
contestazione
al
riguardo,
rendendo
definitive
ed
immobili
le
situazioni
gi�
in stato di
obiettiva
incertezza, in quanto vincola
le
parti
ad attribuire
ad
esse
gli
effetti
che
risultano
dall�accertamento
e
preclude
ogni
loro
pretesa,
ragione ed azione in contrasto con esso (15).
una
volta
passata
in giudicato la
sentenza
�fa stato ad ogni
effetto tra le
parti�
(art. 2909 c.c.), anche
se
-in ipotesi
-illegittima, perch�
il
giudicato
facit
de
albo
nigrum.
Alle
parti
coinvolte
nel
rapporto
processuale
�
possibile,
tuttavia, disporre
del
giudicato. Difatti, con idonea
convenzione
(arg. ex
art.
1974 c.c.) si pu� mettere in non cale il giudicato.
b)
l�invalidit�
del
contratto �
pronunciata
dall�autorit�
giudiziaria. l�autonomia
negoziale
(art. 1322 c.c.) consente
alle
parti
del
negozio invalido di
dichiarare
la
nullit�
o
l�annullabilit�
o
la
rescindibilit�.
Ci�
-nel
caso
della
nullit�
-a
mezzo
del
negozio
di
accertamento
(art.
1321
c.c.:
�regolare�).
nel
caso di
annullamento o rescissione
le
parti
dovranno - con negozio modificativo
-oltrecch�
accertare
l�invalidit�
anche
disciplinare
la
vicenda
degli
effetti
(14) in tal
senso:
l. Bozzi, voce
accertamento (negozio di)
in
Il
diritto. Enciclopedia giuridica
del Sole 24 Ore, 2007, vol. i, pag. 27.
(15) Ex
plurimis:
Cass. Civ., sez. lavoro, 20 maggio 2004, n. 9651;
Cass. Civ., Sez. ii, 5 giugno
1997 n. 4994.
DoTTrinA
219
(ex
nunc
o ex
tunc) con portata
inter
partes, senza
possibilit�
di
incidere
sulle
situazioni soggettive dei terzi.
il
contratto
carente
di
vizi,
quindi
valido,
ove
produca
ancora
effetti
(contratto
di
durata:
ad esecuzione
continuata
o periodica), pu� essere
inciso dai
contraenti
a
mezzo di
un successivo negozio con il
quale
far cessare
gli
effetti
(contratto
estintivo
ex
art.
1321
c.c.
o
negozio
unilaterale
di
recesso
ex
art.
1373
c.c.,
con
effetti
ex
nunc).
Ci�
in
forza
dell�autonomia
negoziale,
la
quale
pu�
prevedere
espressamente
una
efficacia
retroattiva
alla
fattispecie
estintiva,
salvo - beninteso - i diritti dei terzi.
c)
l�invalidit�
del
provvedimento amministrativo �
pronunciata
dal
giudice
amministrativo (artt. 29
-31 D. l.vo 2 luglio 2010 n. 104) o dal
giudice
ordinario (nei
casi
di
giurisdizione
esclusiva
o nella
fattispecie
della
disapplicazione
ex
art. 5 l. 20 marzo 1865 n. 2248 Allegato E).
l�invalidit�
pu�
essere
acclarata
altres�
dalla
P.A.
che
ha
emanato
il
provvedimento
o
da
altro
organo
previsto
dalla
legge
(annullamento
d�ufficio
ex
art.
21
nonies
l.
n.
241/90;
annullamento
straordinario
ex
art.
2,
comma
3
lett.
q,
l.
23
agosto
1988
n.
400;
annullamento
giustiziale
in
sede
di
ricorso
amministrativo
ex
D.P.r.
24
novembre
1971
n.
1199;
annullamento
in
sede
di
controllo).
il
provvedimento
carente
di
vizi,
quindi
valido,
ove
produca
ancora
effetti
(provvedimento
ad
efficacia
duratura
e
non
istantanea),
pu�
essere
inciso
dalla
P.A.
a
mezzo
di
un
successivo
provvedimento,
ossia
a
mezzo
della
revoca
(art.
21 quinquies
l. n. 241/90). Ci� in ossequio al
principio di
inesauribilit�
del
pubblico potere
per il
quale
la
P.A. deve, in modo permanente, curare
l�interesse
pubblico che
ha
in attribuzione. l�autore
dell�atto pu� ripensare
circa
il
modo di curare l�interesse primario. la cessazione dell�efficacia �
ex nunc.
d)
l�invalidit�
dell�uso �
pronunciata
dal
giudice. Venendo in rilievo una
fonte-fatto
non
�
ipotizzabile
un
acclaramento
ad
opera
dell�autore
della
fonte;
e)
il
regolamento amministrativo in contrasto con la
fonte
superiore
ha
la
stessa
disciplina
dell�atto
amministrativo
delineata
sopra
al
punto
c)
del
presente
paragrafo.
Ci�
alla
luce
della
doppia
natura
del
regolamento:
tanto
norma
quanto atto amministrativo.
Quindi
il
regolamento
pu�
essere
tanto
annullato
dal
giudice
quanto
dalla
P.A. autrice
dell�atto;
in quest�ultima
evenienza, ovviamente, con una
eguale
fonte regolamentare (16).
(16)
Sull�ammissibilit�
dell�annullamento
del
regolamento
illegittimo
(beninteso
con
eguale
fonte
regolamentare) da
parte
dell�Amministrazione
autrice
della
norma:
T.A.r. Catania, sentenza
4 luglio
2012 n. 1666, (con il
rilievo che
la
disposizione
regolamentare
illegittima
per contrasto con una
fonte
superiore
�
automaticamente
inefficace). A
proposito della
potest�
di
annullamento d�ufficio ad opera
della
P.A., si
osserva
che
�Di
regola nessuna specie
di
atti
amministrativi
pu� dirsi
sottratta a tale
misura,
neppure
quelli
che
contengono
norme
giuridiche
come
i
regolamenti,
gli
statuti,
ecc.�:
in
tal
senso
S. roMAno, voce
annullamento degli
atti
amministrativi
(voce
aggiornata
da
G. MiElE), in Novissimo
Digesto Italiano, i, 1957, p. 645.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
nella
fattispecie
dell�annullamento d�ufficio del
regolamento non si
applica
la
disciplina
contenuta
nell�art. 21 nonies
l. n. 241/1990 (sull�annullamento
d�ufficio del
provvedimento) atteso che
quest�ultima
disposizione, nel
richiedere
oneri
di
motivazione
ed oneri
procedimentali, si
applica
ai
�meri�
provvedimenti;
la
disciplina
contenuta
nel
citato articolo 21 nonies
�
estranea
a
quella
tipica
per il
regolamento (artt. 3 comma
2, 13 comma
1 e
24 comma
1 lett. b l. n. 241/1990);
la
detta
disciplina
si
applicher�
nella
sola
evenienza
del
regolamento-provvedimento, ossia
del
regolamento che
contenga
disposizioni
particolari e concrete, aventi diretta lesivit�.
Esaltando
-eminentemente
-il
carattere
di
norma
giuridica
del
regolamento
si
potrebbe
ritenere
che
la
P.A.
che
ha
adottato
il
regolamento
pu�
solo
abrogarlo,
non
anche
annullarlo;
l�annullamento
in
autotutela
del
regolamento,
determinando
una
caducazione
con
effetto
ex
tunc,
avrebbe
una
portata
retroattiva;
portata
retroattiva
non
collegabile,
ex
artt.
10
e
11
delle
preleggi,
al
regolamento
caducatorio.
Sul
punto
si
�
enunciato
che:
�La
giurisprudenza
amministrativa
ha
pi�
volte
posto
in
rilievo
che
la
regola
di
irretroattivit�
dell�
azione
amministrativa
�
espressione
dell�esigenza
di
garantire
la
certezza
dei
rapporti
giuridici,
oltrech�
del
principio
di
legalit�
che,
segnatamente
in
presenza
di
provvedimenti
limitativi
della
sfera
giuridica
del
privato
(tali
sono
quelli
introduttivi
di
prestazioni
imposte),
impedisce
di
incidere
unilateralmente
e
con
effetto
�ex
ante�
sulle
situazioni
soggettive
del
privato
(cfr.
Cons.
St.,
Sez.
IV^,
n.
1317
del
07.03.2001;
Sez.
VI^,
n.
2045
del
01.12.1999;
Sez.
IV^,
n.
502
del
30.03.1998).
Ulteriore
limite
alla
retroattivit�,
in
presenza
di
statuizioni
provvedimentali
che
rivestono
valenza
regolamentare
in
quanto
dirette
a
trovare
applicazione
ripetuta
nel
tempo
ad
un
numero
indeterminato
di
fattispecie,
discende
dalla
regola
di
irretroattivit�
degli
atti
a
contenuto
normativo
dettata
dall�art.
11
delle
disposizioni
sulla
legge
in
generale.
Detta
regola
pu�
ricevere
deroga
per
effetto
di
una
disposizione
di
legge
pari
ordinata
e
non
in
sede
di
esercizio
del
potere
regolamentare
che
�
fonte
normativa
gerarchicamente
subordinata.
Pertanto
solo
in
presenza
di
una
norma
di
legge
che
a
ci�
abiliti
gli
atti
e
regolamenti
amministrativi
possono
avere
efficacia
retroattiva�
(17).
(17) Cos�
Consiglio di
Stato, sentenza
9 settembre
2008 n. 4301. Per A. CErri, voce
regolamenti
in Enciclopedia Giuridica Treccani, XXVi, 1991, p. 6 �il
potere
regolamentare
�
soggetto ai
principi
generali
del
diritto,
[�].
Il
regolamento,
dunque,
non
pu�
essere
retroattivo,
se
non
in
casi
�tipici�
([...]
cfr. Cons. St., sez. V, 4 agosto 1988, n. 396, in Foro amm. 1988, 1351, sulla retroattivit� di
norme, a carattere
generale, �di
ordine
pubblico� contenute
in regolamento comunale). Sul
principio di
irretroattivit�
la giurisprudenza �
vastissima: cfr., ad es., Cons. St., sez. VI, 30 ottobre
1981, n. 587, in Cons. St.,
1981, 1115�. inoltre
sulla
questione, nel
parere
del
Servizio affari
istituzionali
e
locali, polizia
locale
e
sicurezza
della
regione
Autonoma
friuli
Venezia
Giulia
prot. 39898/1.3.17 del
19 dicembre
2012, si
enuncia:
�I regolamenti
con cui
ciascuna P.a., in base
ai
principi
generali
fissati
dalla legge, stabilisce
le
linee
fondamentali
dell'organizzazione
dei
propri
uffici, sono atti
organizzativi
formalmente
amministrativi
a
contenuto
normativo.
Il
'ricambio'
delle
norme
regolamentari
avviene
secondo
le
regole
tipiche
degli
atti
normativi,
per
abrogazione
espressa
o
tacita
operata
da
atti
regolamentari
successivi.
L'abro
DoTTrinA
221
la
tesi
negante
alla
P.A. - sul
rilievo della
irretroattivit�
degli
atti
a
contenuto
normativo - la
potest�
di
annullare
il
regolamento non �
accoglibile
per
concorrenti ragioni:
-da
un punto di
vista
tecnico-formale
nessuna
norma
giuridica
esclude
la potest� della P.A. di annullare il regolamento illegittimo adottato;
-specularmente
a
quanto da
ultimo rilevato, da
un punto di
vista
tecnico-
formale, nessuna
norma
giuridica
prevede
la
potest�
del
giudice
amministrativo
di
annullare
il
regolamento, ancorch�
questa
potest�
costituisca
un dato
pacifico nell�esperienza
giuridica. l�oggetto della
cognizione
del
giudice
amministrativo
�
l�esercizio
(o
il
mancato
esercizio)
del
potere
amministrativo
(artt.
7,
13,
119,133,
134
e
135
D.l.vo
2
luglio
2010
n.
104).
Dall�ordinamento
giuridico pu� evidenziarsi
- sistematicamente
- che
il
giudice
amministrativo
pu�
conoscere
anche
dei
regolamenti
(art.
13,
comma
4
bis,
D.
l.vo
104/2010)
laddove
si
parla
di
�atti
normativi�. Tuttavia, la
ragione
fondante
della
cognizione
dei
regolamenti
in via
giurisdizionale
�
la
caratteristica
della
doppia
natura
di
questi:
la
natura
anche
amministrativa
dei
regolamenti
porta
seco
la
conseguente disciplina;
-l�oggetto del
ricorso straordinario al
Capo dello Stato pu� essere
costituito
anche
dal
regolamento (arg. ex
art. 14, comma
3, D.P.r. 24 novembre
1971 n. 1199, ove
si
fa
riferimento all��annullamento di
atti
amministrativi
generali
a contenuto normativo�), ancorch�
non venga
in rilievo un ricorso
giurisdizionale,
ma
un
rimedio
giustiziale
riconducibile
all�annullamento
in
autotutela;
-l�effetto
ex
tunc
del
regolamento
che
annulla
un
precedente
regolamento
viziato da
illegittimit�
non contrasta
con il
divieto di
applicazione
retroattiva
delle fonti secondarie, ma costituisce un corollario della natura annullatoria;
-il
principio di
economia
dei
mezzi
giuridici
e
dell�economicit�
dei
procedimenti
implica
che
la
P.A., a
fronte
di
un proprio regolamento illegittimo,
pu� intervenire
annullandolo -evitando il
consolidarsi
di
falsi
affidamenti
senza
attendere l�annullamento in sede giurisdizionale.
l�affermazione,
ricorrente
in
giurisprudenza
ed
in
dottrina,
circa
il
divieto
gazione
delle
norme
regolamentari
e
loro eventuale
sostituzione
o modifica pu� operare
soltanto per
il
futuro, stante
la ritenuta inidoneit�, in generale, della fonte
regolamentare
a porre
disposizioni
con efficacia
retroattiva�
(massima
del
parere);
nella
nota
12 del
citato parere
si
enuncia
altres�:
�Peraltro, si
registra la posizione
di
una dottrina secondo cui, atteso che
l'art. 21 nonies, L. n. 241/1990, a seguito
della
novella
recata
dalla
L.
11
febbraio
2005,
n.
15,
prevede
l'annullamento
d'ufficio
del
'provvedimento
amministrativo'
illegittimo,
entro
un
termine
ragionevole,
sussistendone
le
ragioni
di
interesse
pubblico,
e
tenendo conto degli
interessi
dei
destinatari
e
dei
controinteressati, proprio il
riferimento testuale
al
provvedimento sembrerebbe
escludere
l'applicabilit� della norma anche
ai
regolamenti. La stessa dottrina
valuta, per�, che
un approccio meno rigoroso potrebbe
essere
suggerito dalla posizione
dei
regolamenti
a 'mezza via'
tra la portata normativa del
loro contenuto e
la natura amministrativa di
chi
li
emana e
si
pone
possibilista su un'iniziativa dell'amministrazione
per
l'eliminazione
del
regolamento
con effetto ex tunc (Luigi Cossu, cit., p. 5033)�.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
di
applicazione
retroattiva
di
norme
secondarie
- con la
conseguente
unica
vicenda
abrogativa
ex
art. 15 preleggi
- ha
quale
sfondo, quale
presupposto implicito,
un pregresso atto valido, ossia
un atto non in contrasto con una
fonte
superiore.
in altri
termini:
va
riconosciuta
alla
P.A. - allorch�
si
acclari
l�invalidit�
di
un regolamento - la
potest�
di
intervenire
in autotutela
annullando il
detto
atto.
Ad
es.:
una
Amministrazione
locale
-in
casi
non
ammessi
dalla
legge
nazionale
o
dal
CCnl
del
settore
-adotta
un
regolamento
con
il
quale
attribuisce
un emolumento ai
propri
dipendenti
(18). una
volta
acclarata
la
vicenda, la
P.A. decide
di
intervenire
per ripristinare
la
legalit�. lo strumento dell�intervento
non �
certo una
nuova
norma
regolamentare
che
abroga
la
precedente
(con effetti
ex
nunc, determinante
la
validit�
medio termine, con esposizione
dell�Amministrazione
ad una
pretesa
illegittima
dei
dipendenti), ma
l�annullamento
del pregresso (con effetti
ex tunc).
f) l�invalidit�
della
legge
in contrasto con la
Costituzione
�
pronunciata
dalla
Corte
Costituzionale
nel
giudizio di
costituzionalit�, tanto in via
principale,
quanto in via incidentale.
Pu�
una
legge
invalida,
in
contrasto
con
la
Costituzione,
essere
dichiarata
invalida
- con il
conseguente
corollario della
portata
retroattiva
- con una
successiva
legge?
A
nostro
giudizio
s�.
le
tecniche
per
conseguire
questo
risultato
sono
due:
-legge
che
dispone
la
abrogazione
della
legge
precedente
con previsione
espressa
di
retroattivit�. una
tale
previsione
non cozza
con nessun principio,
anzi attua il rispetto della gerarchia delle fonti;
-legge
che
dichiara
invalida
una
precedente
legge
con esplicitazione
del
contrasto con la
Costituzione. una
tale
legge
ha
una
naturale
portata
retroattiva,
a prescindere dalla espressa previsione di retroattivit�.
la
legge
carente
di
vizi, quindi
valida, pu� essere
incisa
dal
legislatore
a
mezzo di
legge
successiva, ossia
a
mezzo dell�abrogazione
(art. 15 preleggi),
con effetto
ex
nunc
(art. 11 preleggi) a
meno che
non sia
disposta
l�applicazione
retroattiva.
l�abrogazione
�
conseguibile
anche
tramite
referendum
abrogativo
(art. 75 della Costituzione).
g)
in tutti
i
casi
di
contrasto di
una
qualsivoglia
fonte
inferiore
a
quella
comunitaria
con una
fonte
dell�unione
Europea
vi
�
una
invalidit�
della
fonte
sottordinata
che
determina
la
disapplicazione
di
questa. la
disapplicazione
�
rilevabile da tutti gli operatori giuridici.
inoltre
l�autore
della
fonte
inferiore
potr�
caducare
quest�ultima.
in
tal
modo
si
consegue
anche
la
certezza
delle
relazioni
giuridiche,
eliminando
una
volta per tutte la fonte invalida.
(18) Venendo in rilievo la
materia
dell�ordinamento civile
(art. 117, comma
2, lett. l
della
Costituzione)
l�attribuzione normativa spetta in via esclusiva allo Stato.
DoTTrinA
223
6. reviviscenza della norma abrogata.
ove
la
disposizione
abrogativa
sia
a
sua
volta
abrogata
da
una
successiva
disposizione
o dichiarata
incostituzionale, l�originaria
disposizione
riacquista
vigore, con effetto ex
nunc. Ci� �
una
conseguenza
della
portata
ex
nunc
del-
l�abrogazione.
una
legge
disciplina
una
data
materia;
successivamente
viene
abrogata.
l�abrogazione
comporta
che
i
rapporti
svoltisi
sotto
l�imperio
della
legge
abrogata
restano
validi;
per
il
futuro
-ossia
dalla
data
di
entrata
in
vigore
della
legge
abrogatrice
- i
rapporti
giuridici
su quella
data
materia
non sono pi� regolati
dalla
legge
abrogata
(saranno regolati
dalla
legge
abrogatrice, ove
contenga
anche
una
nuova
disciplina
di
quella
data
materia
o da
altra
disciplina
preesistente).
ove
la
legge
abrogatrice
venga
caducata,
viene
meno
la
relativa
disciplina.
Atteso
che
la
disciplina
riguardava
la
caducazione,
la
detta
caducazione
viene
meno. Quindi
si
riapplica
la
originaria
legge
a
far data
dalla
operativit�
della
caducazione
(della
legge
abrogatrice)
conseguente
alla
nuova
abrogazione
o alla dichiarazione di illegittimit� costituzionale.
una
conferma
di
tale
principio
si
ricava
dalla
disposizione
contenuta
nell�art. 681 c.c. secondo cui
�La revocazione
totale
o parziale
di
un testamento
pu� essere
a sua volta revocata sempre
con le
forme
stabilite
dall�articolo
precedente. In tal caso rivivono le disposizioni revocate�.
in
senso
contrario
-nella
evenienza
di
disposizione
abrogativa
a
sua
volta
abrogata
da
una
successiva
disposizione
-la
Circolare
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
2
maggio
2001,
n.1/1.1.26/10888/9.92
�Guida
alla
redazione
dei
testi
normativi�
la
quale
al
punto
3.5
enuncia
�Se
si
intende
fare
rivivere
una
disposizione
abrogata
non
�
sufficiente
abrogare
la
disposizione
abrogativa,
ma
occorre
specificare
espressamente
tale
intento,
abrogando
la
norma
abrogatrice
e
richiamando
esplicitamente
la
norma
abrogata;
ovvero,
pi�
semplicemente,
abrogando
la
norma
abrogatrice
e
riproponendo
ex
novo
la
disposizione
gi�
oggetto
di
abrogazione.
In
ogni
caso,
la
reviviscenza
ha
effetto
ex
nunc�.
Poi,
secondo
la
giurisprudenza
costituzionale
(19)
-nella
evenienza
di
disposizione
abrogativa
dichiarata
incostituzionale
-il
fenomeno della
reviviscenza
delle
disposizioni
e
degli
atti
normativi
abrogati
non
opera
in
via
generale
ed
automatica,
ma
solo
in
ipotesi
circoscritte,
tra
cui
la
fattispecie
dell�annullamento giurisdizionale
di
norma
espressamente
abrogativa, con la
conseguenza
che
le
disposizioni
illegittimamente
abrogate
tornano ad avere
vigore ed applicazione.
non devono ritenersi
accoglibili
le
argomentazioni
a
favore
delle
tesi
limitanti
la revivescenza della disposizione abrogata.
(19) Cfr. Corte
Costituzionale, sentenze
27 giugno 2012 n. 162, 24 gennaio 2012 n. 13 e
23 aprile
1986 n. 108.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
Difatti:
-la
reviviscenza,
nella
fattispecie
in
cui
la
rivisitazione
venga
effettuata
dallo
stesso
autore
dell�atto
(abrogazione
della
disposizione
abrogativa
operata
dall�autore
di
quest�ultima),
�
la
conseguenza
naturale
degli
atti
delineati.
lo
specifico
atto
volitivo
diretto
ad
abrogare
una
disposizione
abrogatrice
non
ha
alcun
altro
senso
che
quello
di
fare
riespandere
la
forza
della
disposizione
illo
tempore
abrogata;
ove
l�agente
abbia
un
diverso
intendimento
deve
esplicitarlo;
-la
reviviscenza, nella
fattispecie
di
disposizione
abrogativa
dichiarata
incostituzionale, �
un effetto necessario della
sentenza
di
illegittimit�
costituzionale:
la
legge
dichiarata
incostituzionale
�
inidonea
a
produrre
effetti
in
quanto
viziata,
sicch�
consegue
la
permanenza
in
vigore
della
disposizione
che la legge incostituzionale intendeva abrogare.
DoTTrinA
225
Il sistema delle informative antimafia
nei recenti arresti giurisprudenziali
Alfonso Mezzotero*
Salvatore Paolo Putrino Gallo**
SOmmarIO:
1.
Premessa
-2.
Finalit�
e
ambito
di
applicazione
-3.
Profili
procedimentali
-4.
Gli
elementi
sintomatici
del
tentativo
di
infiltrazione
mafiosa
-4.1.
I
c.d.
�reati
spia�
quali
esemplificazione
codicistica
di
fattispecie
aperte.
Gli
elementi
di
precedenti
informative
e
l�informativa antimafia c.d. �atipica� - 4.2. Le
vicende
dell�impresa e
dei
soggetti
ad essa
riconducibili
-4.3.
I
rapporti
di
parentela
-4.4.
Le
frequentazioni
-5.
L�attualit�
del
pericolo
di
infiltrazione
mafiosa - 6. Profili
processuali
in materia di
informative
antimafia. La giurisdizione
in
materia
di
impugnazione
del
provvedimento
prefettizio
-6.1.
(segue)
Gli
effetti
dell�informativa antimafia sulla giurisdizione
nelle
controversie
relative
al
recesso della stazione
appaltante
dal
contratto
gi�
stipulato
-6.2.
(segue)
Gli
effetti
dell�informativa
antimafia
sulla giurisdizione
nelle
controversie
relative
alla revoca dell�aggiudicazione
- 6.3. (segue)
La competenza - 6.4. (segue)
Il rito applicabile - 7. Conclusioni.
1. Premessa.
il
contenzioso
in
materia
di
documentazione
antimafia
assume
particolare
rilievo nella giustizia amministrativa.
la
documentazione
antimafia
�
uno strumento connotato da
una
incisiva
capacit�
lesiva
degli
interessi
imprenditoriali. Difatti, l�informazione
interdittiva
comporta
uno stato di
�incapacit�
legale
a
contrarre� dell�impresa
con le
pubbliche
amministrazioni,
comportante
non
solo
l�impossibilit�
di
partecipare
alle
gare
d�appalto pubbliche
(1) e
l�obbligatorio recesso dai
contratti
gi�
stipulati
(2), ma
anche
l�esclusione
o la
decadenza
da
qualsiasi
forma
di
erogazione
di
contributi
pubblici. la
comunicazione
antimafia
interdittiva, invece,
impedisce
che
l�impresa
attenzionata
possa
essere
titolare
di
autorizzazioni
o
concessioni
rilasciate
dalla
pubblica
amministrazione.
Tale
bipartizione
tra
informazione
antimafia
e
comunicazione
antimafia, comunque, sembra
stia
venendo
meno
nelle
volont�
del
legislatore.
il
tradizionale
riparto,
infatti,
si
�
*) Avvocato dello Stato.
(**)
Dottore
in
Giurisprudenza,
ammesso
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
distrettuale
dello
Stato di Catanzaro.
(1) v. art. 94, comma
1, d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159;
si
veda, anche, art. 80, d.lgs. 18 aprile
2016, n. 50 (c.d. �nuovo Codice
degli
appalti
e
delle
concessioni�), �motivi
di
esclusione�:
�2. Costituisce
altres�
motivo di
esclusione
la sussistenza di
cause
di
decadenza, di
sospensione
o di
divieto previste
dall�articolo 67 del
decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159 o di
un tentativo di
infiltrazione
mafiosa
di
cui
all'articolo
84,
comma
4,
del
medesimo
decreto.
resta
fermo
quanto
previsto
dagli
articoli
88, comma 4-bis, e
92, commi
2 e
3, del
decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159, con riferimento rispettivamente
alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia�.
(2) v. art. 94, comma 2, d.lgs. n. 159/2011; si veda, anche, art. 109, d.lgs. n. 50/2016.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
rilevato inadeguato
�a fronte
della sempre
pi� frequente
constatazione
empirica
che
la mafia tende
ad infiltrarsi, capillarmente, in tutte
le
attivit� economiche,
anche
quelle
soggette
a regime
autorizzatorio�
(3). la
dicotomia
tra
informazione
e
comunicazione
antimafia
ha
permesso alle
associazioni
mafiose
di
poter gestire, con imprese
inquinate, attivit�
economiche
lucrose
nei
diversi
settori
dell�economia
privata, �senza che
l�ordinamento potesse
efficacemente
intervenire
per
contrastare
tale
infiltrazione,
al
di
fuori
delle
ipotesi
di
comunicazioni
antimafia emesse
per
misure
di
prevenzione
definitive
con
effetto interdittivo�
(4).
Storicamente,
l�interesse
dell�ordinamento
alla
repressione
del
fenomeno
mafioso,
con
particolare
riguardo
all�ambito
socio-economico,
risale
alla
l.
31
maggio
1965,
n.
575,
con
la
quale
fu
prevista
la
decadenza
di
diritto
da
licenze,
concessioni
e
iscrizioni
agli
albi
di
appaltatori
di
opere
o
di
forniture
pubbliche
per
quei
soggetti
colpiti
da
una
misura
di
prevenzione
di
cui
alla
l.
27
dicembre
1956,
n.
1423
(5).
Tuttavia,
anche
a
causa
dell�allarme
sociale
venutosi
a
creare
in conseguenza
del
continuo espandersi
negli
anni
�70 del
fenomeno mafioso,
infine, culminato con le
eccellenti
stragi
del
decennio successivo, si
cap�
che
la
normativa
citata
non aveva
sortito una
grande
efficacia, in quanto la
sola
decadenza
dalle
licenze
gi�
conseguite
non impediva
alla
criminalit�
organizzata
di
continuare
ad acquisirne
di
nuove
(6) e, di
conseguenza, di
continuare
ad accrescere le proprie fonti lecite di approvvigionamento.
Pertanto,
prima,
con
la
l.
13
settembre
1982,
n.
646
(c.d.
�legge
rognoni-
la
Torre�) e, immediatamente
dopo, con la
l. 23 dicembre
1982, n. 936, si
introdusse,
mediante
la
sostituzione
dell�art.
10
l.
n.
575
del
1965,
la
prima
disciplina
procedimentale
in materia
di
certificazione
antimafia. A
seguito di
tali
modifiche, con il
novellato art. 10 cit. fu previsto che
�ai
fini
dei
procedimenti
amministrativi
concernenti
le
licenze,
concessioni
ed
iscrizioni
[�],
nonch�
della
stipulazione
ed
approvazione
dei
contratti
di
appalto
[�]
e
delle
autorizzazioni
dei
subappalti
e
cottimi
di
opere
riguardanti
la pubblica amministrazione,
[�]
la certificazione
di
volta in volta occorrente
circa la sussistenza
o meno a carico dell�interessato di
procedimenti
o di
provvedimenti
per
l�applicazione
di
una
delle
misure
di
prevenzione
di
cui
all�articolo
3
della
legge
27 dicembre
1956, n. 1423, [�] �
rilasciata, su richiesta dell�amministrazione
o
dell�ente
pubblico
competente,
dalla
prefettura
nella
cui
circoscrizione
gli atti vengono perfezionati�.
l�originaria
impostazione
dell�istituto in esame
ha
subito una
profonda
(3) in questi
termini, Cons. St., sez. iii, 9 febbraio 2017, n. 565;
conforme
Cons. St., sez. iii, 7
marzo 2017, n. 1080;
id., 8 marzo 2017, n. 1109.
(4) Idem.
(5) P. PirruCCio, L�informativa antimafia prescinde
dall�accertamento di
fatti
penalmente
rilevanti,
in Giur. merito, n. 2, 2009, Giuffr�, p. 504.
(6) Idem.
DoTTrinA
227
modifica
con
il
d.lgs.
8
agosto
1994,
n.
490,
emanato
in
attuazione
della
legge
delega
n. 47 del
17 gennaio 1994 (7), successivamente
modificato dal
d.P.r.
3 giugno 1998, n. 252.
la
materia
della
documentazione
antimafia,
infine,
�
stata
organicamente
disciplinata
dal
d.lgs.
6
settembre
2011,
n.
159
(c.d.
�Codice
Antimafia
�),
emanato
in
attuazione
della
delega
di
cui
alla
legge
13
agosto
2010,
n.
136.
Con
quest�ultimi
provvedimenti
e
con
i
successivi
decreti
correttivi
al
codice
antimafia,
il
legislatore
ha
attribuito
una
portata
maggiore
alle
informazioni
antimafia,
estendendone
l�operativit�
in
ambiti
in
precedenza
sconosciuti
a
questo
istituto
(8).
nonostante
la
stratificata
normativa
in materia
risulti, oggi, disciplinata
dal
citato d.lgs. n. 159/2011, sussiste
ancora
una
certa
complessit�
nella
valutazione
del
rischio di
infiltrazione
mafiosa, stante
�l�insidiosa pervasivit� e
mutevolezza
del
fenomeno
mafioso�
(9),
nonch�
la
dimensione
transnazionale
delle
attivit�
imprenditoriali
esercitate
dalle
diverse
consorterie
mafiose
(10).
2. Finalit� e ambito di applicazione.
Con l�informazione
antimafia
il
legislatore
ha
affiancato alle
tradizionali
misure
di
natura
giurisdizionale
uno strumento di
natura
amministrativa
volto
a
rimuovere
dal
settore
dei
lavori
e
dei
finanziamenti
pubblici
le
imprese
legate,
anche indirettamente, ad organizzazioni mafiose (11).
Stante
la
natura
amministrativa
dell�istituto,
in
materia
di
informazioni
antimafia
�
riconosciuta
al
Prefetto
un�ampia
discrezionalit�
tecnica
(12)
nel
valutare
se,
sulla
base
del
compendio
istruttorio
acquisito,
sussista,
nella
fattispecie
concreta,
il
�pericolo�
che
la
gestione
imprenditoriale
sia
condizionata
da
organizzazioni
di
stampo
mafioso,
o,
addirittura,
agevoli
attivit�
criminali
(13).
�
ormai
chiarito che
l�informazione
antimafia
interdittiva
non �
finalizzata
a
punire, neanche
in modo indiretto, una
condotta
penalmente
rilevante,
non
avendo
natura
�nemmeno
latamente
sanzionatoria�
(14),
costituendo,
diversamente,
una
misura
volta
alla
salvaguardia
dell�ordine
pubblico
econo
(7)
S.
ruSCiCA,
Le
informazioni
prefettizie
antimafia:
natura
e
criticit�,
in
www.altalex.com,
2009.
(8) cfr. Cons. St., sez. iii, n. 565/2017;
id., 7 marzo 2017, n. 1080;
id., 8 marzo 2017, n. 1109.
(9) Cons. St., sez. iii, 3 maggio 2016, n. 1743.
(10) Cons. St., sez. iii, n. 565/2017.
(11) M. MinniTi
- f. MinniTi, Le
mire
dei
clan sulle
imprese
pulite. Cos�
lo Stato combatte
le
infiltrazioni,
in Dir. e giust., n. 37, 2006, Giuffr�, p. 105.
(12) cfr. G. SiGiSMonDi, Il
sindacato sulle
valutazioni
tecniche
nella pratica delle
Corti, in riv.
trim. dir. pubbl., n. 2, 2015, Giuffr�, p. 705.
(13) cfr. T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 29 giugno 2016, n. 1330, secondo cui
�un�ampia potest�
discrezionale
(�:
n.d.r.)
attribuita all�organo istruttore, cui
spettano i
compiti
di
polizia e
di
mantenimento
dell�ordine
pubblico, in relazione
alla ricerca ed alla valutazione
degli
elementi
da cui
poter
desumere eventuali connivenze e collegamenti di tipo mafioso�.
(14) in questo senso, Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
mico,
della
libera
concorrenza
tra
le
imprese
e
del
buon
andamento
della
Pubblica
Amministrazione (15).
Con gli
strumenti
attribuiti
ai
fini
dell�accertamento di
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
(16),
il
Prefetto,
esaminando
l�affidabilit�
dell�imprenditore,
valuta
la
possibilit�
che
lo stesso possa
essere
titolare
di
rapporti
contrattuali
con
le
pubbliche
Amministrazioni
o
degli
altri
titoli
abilitativi
individuati
dalla
legge (17).
l�ampia
discrezionalit�
attribuita
all�organo
prefettizio
comporta
una
serie
di
risvolti
sia
nell�attivit�
volta
all�emissione
del
provvedimento interdittivo,
sia
nella
valutazione
degli
elementi
idonei
a
ritenere
sussistente
un
tentativo di infiltrazione mafiosa nell�impresa attenzionata.
Anche
a
seguito della
recente
approvazione
del
nuovo codice
appalti, indubbia
rilevanza
acquistano gli
appalti
c.d. �sotto soglia� (18), costituenti
in
ambito applicativo la
gran parte
dei
contratti
pubblici
stipulati
dalle
stazioni
appaltanti. A
tal
proposito, il
nuovo codice
dei
contratti
pubblici
e
delle
concessioni
(d.lgs.
18
aprile
2016,
n.
50),
positivizzando
un
orientamento
di
natura
pretoria,
agli
artt.
35
e
36
prevede,
in
sostanza,
che
le
norme
riguardanti
i
contratti
oltre
soglia
si
applicano
anche
ai
contratti
sotto
soglia
nei
settori
ordinari,
salvo deroghe e specificazioni espressamente previste (19).
�
possibile, quindi, trovare
anche
un appiglio all�orientamento gi�
consolidato
in
giurisprudenza
secondo
cui
il
Prefetto
pu�
interdire
un�impresa
dai
rapporti
con le
pubbliche
amministrazioni
anche
nel
caso in cui
l�informativa
venga
richiesta
in
ipotesi
di
contratti
�sotto
soglia�.
Sul
punto,
si
�
chiarito
che
�la circostanza che
la normativa de
qua sancisca l�obbligo di
acquisire
l�informazione
esclusivamente
nel
caso di
appalti
di
importo superiore
alla
soglia di
rilevanza comunitaria non vale
a fondare
la tesi
contraria relativamente
agli
appalti
sotto soglia, per
i
quali, pertanto, l�informazione
deve
ritenersi
valida�
(20). in altri
termini, pur non essendo previsto un obbligo di
(15)
cfr.
Cons.
St.,
sez.
iii,
12
ottobre
2016,
n.
4230;
conforme,
Cons.
St.,
sez.
iii,
10
ottobre
2016, n. 4170;
id., 29 settembre 2016, n. 4030;
id., 9 maggio 2016, n. 1846.
(16) Sui poteri d�accesso e di accertamento, si veda art. 93, d.lgs. n. 159/2011.
(17) cfr., da ultimo, Cons. St., sez. iii, 10 marzo 2017, n. 1131.
(18) v. art. 36, d.lgs. n. 50/2016 (c.d. �nuovo Codice
degli
appalti
e
delle
concessioni�). Al
riguardo,
anche,
f.
MAnGAnAro,
Soglie
di
rilevanza
comunitaria
nel
codice
dei
contratti
pubblici,
in
Urb.
app., n. 8/9, 2016, ipsoa, p. 948 ss.
(19)
r. GArofoli
- G. fErrAri, manuale
di
Diritto amministrativo, 2016, nel
Diritto Editore, p.
1301.
(20) T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 23 febbraio 2016, n. 377, ove
si
aggiunge
che:
�si
tratta
infatti
di
una legittima prerogativa della p.a., sebbene
l�obbligo in argomento non sussista normativamente
per
gli
appalti
cc.dd. sotto soglia (Cons. Giust. amm., 17 gennaio 2011, n. 26), sicch�
legittimamente
l�amministrazione
pu�
richiedere
anche
per
essi
le
opportune
informazioni
antimafia
al
Prefetto.
N�
valgono ad accreditare
la diversa tesi
interpretativa, considerazioni
di
politica legislativa o di
una
presunta
maggior
efficienza
dell�organizzazione
amministrativa,
che
non
trovano
fondamento
nel
diritto
positivo,
specialmente
a
fronte
della
necessit�
di
contrastare
le
infiltrazioni
mafiose,
sempre
pi�
frequenti
DoTTrinA
229
acquisizione
dell�informazioni
antimafia
nei
contratti
sotto soglia, nulla
osta
alla
richiesta
dell�Amministrazione
o
della
stazione
appaltante
di
informazioni
relative all�impresa con la quale andr� a contrarre.
l�ambito
di
applicazione
dell�informativa
antimafia,
a
seguito
dell�introduzione
dell�art.
89-bis,
d.lgs.
n.
159/2011
(21),
risulta,
oggi,
molto
pi�
ampio.
il
sistema
di
repressione
del
fenomeno mafioso nel
tessuto economico,
tradizionalmente, era
strutturato su un sistema
parallelo:
le
infiltrazioni
mafiose
nel
tessuto
economico
pubblico
erano
escluse,
in
via
amministrativa,
con
lo strumento della
documentazione
antimafia;
mentre, la
repressione
del
medesimo
fenomeno nell�economia
privata
era
per lo pi� attribuita
alla
funzione
giudiziaria.
Tuttavia,
lo
Stato
ha
riconosciuto
l�esistenza
di
un
intreccio
tra
economia
pubblica
ed
economia
privata
tanto
profondo
da
dover
ormai
ritenere
irrilevante
e
inidonea
la
distinzione
tra
i
due
concetti
nel
circoscrivere
il
fenomeno
mafioso,
soprattutto
in
alcuni
settori
quali
quelli
dell�edilizia,
dello
smaltimento
dei
rifiuti
o
del
trasporto
di
materiali
in
discarica
(22).
Di
conseguenza,
come
sopra
rilevato, anche
la
distinzione
tra
comunicazione
e
informazione
antimafia � ormai risultata obsoleta.
Con lo strumento di
cui
all�art. 89-bis, d.lgs. n. 159/2011, pertanto, il
legislatore
ha
previsto che
l�ufficio prefettizio, all�esito di
una
richiesta
di
documentazione
antimafia,
ove
ravvisi
l�esistenza
di
un
tentativo
di
infiltrazione
mafiosa, dovr�
emettere
(23) un�informativa
antimafia
che
�tiene
luogo della
comunicazione antimafia richiesta�.
l�art.
89-bis
cit.,
quindi,
in
primo
luogo,
ha
ampliato
l�ambito
di
applicazione
dell�informazione
antimafia
ai
regimi
amministrativi
a
carattere
autorizzatorio
(24),
come,
ad
esempio,
quello
sottoposto
a
S.C.i.A.
(25),
in
precedenza
oggetto
della
comunicazione
antimafia;
in
secondo
luogo,
ha
aperto
uno
spiraglio
di
accesso
alle
attivit�
economiche
private
dello
strumento
interdittivo,
in
passato,
relegato
alle
sole
attivit�
economiche
pubbliche.
e
insidiose
anche
negli
appalti
di
modesto
valore
economico.
In
altre
parole
la
presenza
di
una
situazione
di
obbligo e, quindi, di
doverosit� della richiesta per
appalti
superiori
alla soglia, non esclude
la situazione
giuridica di
facolt� o di
potere
della pubblica amministrazione
in relazione
alla richiesta in questione.
Del
tutto
legittima,
pertanto,
�
la
richiesta
di
informazioni
antimafia
da
parte
della
stazione
appaltante
al
Prefetto, anche
per
gli
appalti
cc.dd. sottosoglia (Cons. St. 3874/2014), come
del
tutto legittimo
�
il
rilascio
di
informazioni
da
parte
del
Prefetto
circa
il
possibile
rischio
di
infiltrazioni
mafiose
anche
nelle
imprese
concorrenti
a
tali
appalti�;
da
ultimo,
cfr.
Cons.
St.,
sez.
iii,
20
luglio
2016,
n.
3300.
(21)
inserito
dall�art.
2,
comma
1,
lett.
d),
d.lgs.
13
ottobre
2014,
n.
153
(c.d.
�correttivo
al
codice
antimafia�).
(22) Idem. Cons. St., sez. iii, n. 565/2017;
id., n. 1080/2017.
(23) Cons. St., sez. iii, n. 565/2017, ripresa, anche, da
Cons. St., sez. iii, n. 1080/2017, diversamente,
ritiene
che
l�emissione
dell�informativa
in luogo della
comunicazione
antimafia
di
cui
all�art.
89-bis, d.lgs. n. 159/2011, costituisca una facolt� e non un obbligo del Prefetto.
(24) Cons. St., sez. iii, n. 565/2017;
id., n. 1080/2017.
(25) cfr., T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 27 febbraio 2017, n. 309.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
3. Profili procedimentali.
Quanto
agli
aspetti
procedimentali,
l�istruttoria
si
concretizza
nell�acquisizione
da
parte
del
Prefetto di
tutte
le
informazioni
di
cui
le
Autorit�
di
pubblica
sicurezza
sono
in
possesso,
al
fine
di
un�obiettiva
valutazione
sulla
possibilit�
di
un
eventuale
utilizzo
distorto
dei
finanziamenti
pubblici
destinati
ad iniziative
private
o delle
risorse
pubbliche
devolute
al
settore
degli
appalti
pubblici (26).
Stante
la
natura
di
provvedimento preventivo, esigenze
di
celerit�
e
di
riservatezza
consentono
di
limitare
la
partecipazione
del
privato
all�attivit�
istruttoria
volta
all�emissione
dell�informativa
interdittiva. Da
tale
presupposto,
la
giurisprudenza
giustifica
l�insussistenza
in capo all�ufficio prefettizio
di
un
obbligo
di
comunicazione
dell�avvio
del
procedimento
ex
art.
7,
l.
7
agosto
1990, n. 241 (27). Gi�
in vigenza
dell�abrogato d.P.r. 3 giugno 1998, n.
252,
con
riferimento
al
procedimento
di
aggiornamento
delle
informative
oggi
previsto dall�art. 91, comma
5, d.lgs. n. 159/2011 -, il
medesimo obbligo
�
escluso nel
caso di
procedimento attivato su iniziativa
di
parte, con la
conseguenza
che
�
precluso
alla
parte
istante
lamentare
la
mancata
comunicazione
dell�avvio del procedimento cui ha dato impulso (28).
nel
corso
dell�istruttoria,
l�Amministrazione
procedente
potr�
valutare
il
rischio
di
inquinamento
mafioso
secondo
il
criterio
del
�pi�
probabile
che
non�,
�alla
luce
di
una
regola
di
giudizio
che
ben
pu�
essere
integrata
da
dati
di
comune
esperienza, evincibili
dall�osservazione
dei
fenomeni
sociali, qual
�, anzitutto, anche
quello mafioso�
(29), non essendo necessario raggiungere
il massimo grado di certezza probatoria tipico della logica penalistica (30).
Sulla
valutazione
degli
elementi
raccolti
in sede
istruttoria, �
chiarito che
gli
stessi
dovranno
essere
valutati
organicamente, laddove
�una
visione
�parcellizzata
� di
un singolo elemento, o di
pi� elementi, non pu� che
far
perdere
ciascuno
di
essi
la
sua
rilevanza
nel
suo
legame
sistematico
con
gli
altri�
(31),
potendo acquistare
rilevanza
le
relazioni
di
polizia
contenenti
elementi
di
si
(26) E. lEoTTA, I poteri
certificativi
del
Prefetto quali
strumenti
di
contrasto alla criminalit� organizzata:
inquadramento sistematico ed aspetti problematici, in www.giustizia-amministrativa.it.
(27)
in
questo
senso,
T.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
i,
23
maggio
2016,
n.
1078;
id.,
15
settembre
2016,
n.
1804,
secondo
cui
�riguardo
all�informazione
antimafia,
ai
fini
dell�emissione
di
essa
non
�
richiesta
alcuna
comunicazione
di
avvio,
a
causa
delle
esigenze
di
celerit�
che
derivano
dal
carattere
sostanzialmente
cautelare
di
tale
provvedimento
e
della
necessaria
riservatezza
delle
attivit�
alla
base
di
esso�.
(28) A. MEzzoTEro, Le
informative
prefettizie
antimafia: natura, tipologie
ed effetti
interdittivi,
in Giur. merito, 4, 2009, Giuffr�, p. 1093. Per una
definizione
di
�aggiornamento�, si
v. anche
f. CAM-
Polo,
Il
procedimento
di
�aggiornamento�
dell�informazione
antimafia
interdittiva:
effetti
e
natura
dell�atto, in lexitalia.it.
(29) T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, n. 1330/2016; Cons. St, sez. iii, n. 1743/2016.
(30) Idem; cfr., anche, Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
(31) Idem.
DoTTrinA
231
cura
valenza
indiziaria
(32), o, anche, le
dichiarazioni
rese
da
�collaboratori
di giustizia� nel corso di un procedimento penale (33).
Sul
punto,
il
Consiglio
di
Stato
ha,
inoltre,
ritenuto
che
�la
valutazione
del
provvedimento
prefettizio
si
pu�
ragionevolmente
basare
anche
su
un
solo
indizio,
che
comporti
presunzione,
qualora
essa
sia
ritenuta
di
tale
precisione
e
gravit�
da
rendere
inattendibile
gli
elementi
di
giudizio
ad
essa
contrari�
(34).
Dall�ampia
discrezionalit�
in
materia
di
informazione
interdittiva
discende
l�ulteriore
corollario
secondo
cui
il
Prefetto
non
ha
un
obbligo
di
puntuale
motivazione
del
provvedimento
interdittivo,
anche
nel
caso
in
cui
l�istruttoria
sia
stata
avviata
su
istanza
di
parte,
come
nel
caso
di
richiesta
di
aggiornamento
di
una
precedente
informativa
interdittiva
(35).
Al
riguardo,
si
�
chiarito
che
l�informazione
interdittiva
risulta
sufficientemente
motivata
qualora
dall�esame
del
provvedimento
sia
percepibile
il
percorso
motivazionale
attraverso
cui
l�Amministrazione
procedente
�
giunta
alla
determinazione
assunta
(36),
risultando
idonea
anche
una
motivazione
per
relationem,
�se
gli
atti
richiamati
nel
provvedimento
prefettizio,
emessi
da
organi
giudiziari
o
amministrativi,
gi�
contengono
specifiche
valutazioni
degli
elementi
emersi�
(37).
(32) Cons. St., sez. iii, 22 marzo 2017, n. 1321.
(33) cfr. T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 19 febbraio 2016, n. 355, ove
sono state
ritenute
sufficienti
�a rendere
ragionevole
ed attendibile
la valutazione
prognostica del
�pericolo�
(e
non di
esistenza
certa)
del
condizionamento
mafioso
dell�attivit�
di
impresa�
le
dichiarazioni
rese
da
un
collaboratore
di
giustizia
nel
corso
di
un
procedimento
penale
estraneo
al
soggetto
attenzionato
dal
provvedimento
interdittivo.
(34) Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
(35) cfr. T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 2 novembre
2016, n. 2069, ove, nel
caso di
specie, la
societ�
ricorrente, tra
i
diversi
motivi
di
impugnazione
dell�informazione
interdittiva
emessa
a
seguito
dell�istanza
di
riesame
di
un
precedente
provvedimento
prefettizio,
ha
dedotto
l�assenza
di
una
puntuale
valutazione del Prefetto sulle argomentazioni svolte dalla medesima nel corso dell�istruttoria.
(36) Idem.
(37) T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 16 giugno 2016, n. 1282, ove
si
chiarisce
che
�qualora i
fatti
riportati
e
valutati
nelle
indagini
antimafia risultino chiari
ed evidenti
o quanto meno altamente
plausibili
(ad es. perch�
risultanti
da articolati
provvedimenti
dell�autorit� giudiziaria o da relazioni
ben fatte
nel
corso del
procedimento), il
provvedimento prefettizio, che
in tali
casi
assume
quasi
un carattere
vincolato nell�ottica del
legislatore, si
pu� anche
limitare
a rimarcare
la loro sussistenza, provvedendo
di
conseguenza; ove
invece
i
fatti
emersi
nel
corso del
procedimento risultino in qualche
modo
marcatamente
opinabili,
e
si
debbano
effettuare
collegamenti
e
valutazioni,
il
provvedimento
prefettizio
deve
motivatamente
specificare
quali
elementi
ritenga rilevanti
e
come
essi
si
leghino tra loro; in altri
termini,
se
gli
atti
richiamati
nel
provvedimento
prefettizio,
emessi
da
organi
giudiziari
o
amministrativi,
gi�
contengono
specifiche
valutazioni
degli
elementi
emersi,
il
provvedimento
prefettizio
si
pu�
intendere
sufficientemente
motivato
per
relationem,
anche
se
fa
ad
essi
riferimento;
viceversa,
se
gli
atti
richiamati
contengono
una
sommatoria
di
elementi
eterogenei
non
ancora
unitariamente
considerati
(ad
es.,
perch�
si
sono
susseguite
relazioni
delle
Forze
dell�ordine
indicanti
meri
dati
di
fatto),
spetta
al
provvedimento
prefettizio valutare tali elementi eterogenei�.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
4. Gli elementi sintomatici del tentativo di infiltrazione mafiosa.
una
volta
definiti
la
finalit�, l�ambito di
applicazione
e
i
profili
procedi-
mentali
dell�informazione
antimafia, appare
utile
rassegnare
i
principali
elementi
ritenuti,
in
giurisprudenza,
sintomatici
del
tentativo
di
infiltrazione
mafiosa nell�impresa.
4.1. I c.d. �reati
spia� quali
esemplificazione
codicistica di
fattispecie
aperte.
Gli
elementi
di
precedenti
informative
e
l�informativa
antimafia
c.d.
�atipica�.
nel
giudizio prognostico volto alla
valutazione
dell�affidabilit�
dell�imprenditore
nell�instaurazione
di
rapporti
con la
Pubblica
Amministrazione, il
Prefetto
pu�
�desumere�
un
tentativo
di
infiltrazione
mafiosa
nell�impresa
dall�esistenza
di
provvedimenti
penali
in
ordine
ai
c.d.
�reati
spia�
indicati
dall�art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159/2011.
in tale
ipotesi, il
provvedimento giurisdizionale
pu� essere
valutato nel
suo valore
estrinseco, ma
il
Prefetto �deve
nel
contempo effettuarne
un autonomo
apprezzamento,
nel
suo
contenuto
intrinseco,
delle
risultanze
penali,
senza
istituire
un
automatismo
tra
l�emissione
del
provvedimento
cautelare
in
sede penale e l�emissione dell�informativa ad effetto interdittivo�
(38).
Sulla
natura
dell�art. 84, d.lgs. n. 159/2011, si
�
ribadito che
�la norma
di
cui
all�art. 84, comma 4, del
d.lgs. n. 159/2011 indica le
situazioni
relative
ai
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa che
danno luogo all�adozione
dell�informazione
antimafia interdittiva, ma la relativa elencazione
non ha la funzione
di
tipizzare
in maniera tassativa fattispecie
in cui
pu� essere
emesso un provvedimento
interdittivo,
come
reso
evidente
dalla
semplice
lettura
delle
relative
previsioni.
accanto
alle
ipotesi
di
applicazione
di
misure
cautelari,
di
condanna
per
determinati
reati, di
proposta di
applicazione
di
misure
di
prevenzione,
ve
ne
sono
altre
che
sfuggono
alla
catalogazione
quali
fattispecie
specifiche.
Basti
pensare
alla
previsione
relativa
agli
accertamenti
disposti
dal
prefetto
anche
avvalendosi
dei
poteri
di
accesso
e
di
accertamento
delegati
dal
ministro
dell�Interno
e
agli
accertamenti
da
effettuarsi
in
altra
provincia�
(39).
in
altri
termini,
le
fattispecie
elencate
dall�art.
84
cit.
non
sono
connotate
dalla tassativit�, svolgendo una funzione meramente esemplificativa.
Al
riguardo,
il
Supremo
Consesso
di
giustizia
amministrativa
ha
esaustivamente
chiarito
che
�gli
elementi
di
inquinamento
mafioso,
ben
lungi
dal
costituire
un
numerus
clausus,
assumono
forme
e
caratteristiche
diverse
secondo
i
tempi,
i
luoghi
e
le
persone
e
sfuggono,
per
l�insidiosa
pervasivit�
e
mutevolezza,
anzitutto
sul
piano
sociale,
del
fenomeno
mafioso,
ad
un
preciso
inquadramento.
Quello
voluto
dal
legislatore
ben
consapevole
di
questo,
�
dunque
un
catalogo
aperto
di
(38) Cons. St., sez. iii, 2 marzo 2017, n. 982.
(39)
T.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
i,
n.
1078/2016,
la
quale
riprende
Cons.
St.,
sez.
iii,
n.
1743/2016.
DoTTrinA
233
situazioni
sintomatiche
del
condizionamento
mafioso�
(40).
Tale
osservazione
�
in
linea
con
la
gi�
evidenziata
natura
preventiva
dello
strumento
interdittivo.
in
relazione
alla
natura
delle
fattispecie
elencate
dall�art.
84
cit.,
in
giurisprudenza
si
sono
affrontate
ulteriori
questioni
attinenti
sia
ai
rapporti
tra
informative
antimafia
c.d.
�tipiche�
(o
interdittive)
e
informative
antimafia
c.d.
�atipiche�
o
�supplementari�
(o
�aggiuntive�)
(41),
sia
alla
codificazione
di
fattispecie
ante
codice
antimafia
non
tipizzate.
Trattando
unitamente
i
due
aspetti,
si
�
chiarito
che
non
sussiste
alcuna
contraddittoriet�
del-
l�azione
amministrativa,
qualora
gli
elementi
posti
a
fondamento
di
un�informativa
interdittiva
siano
i
medesimi
esaminati
da
una
precedente
informativa
�atipica�
(42),
soprattutto
nel
caso
in
cui
il
mutato
quadro
normativo
abbia
tipizzato
alcune
fattispecie
non
previste,
ma
comunque
valorizzate
nel
precedente
provvedimento,
attribuendo
loro
specifica
e
autonoma
rilevanza
ostativa
(43).
Profili
di
contraddittoriet�
(rectius,
illegittimit�)
non
si
sono
ravvisati
neanche
nella
valorizzazione
dei
medesimi
elementi
posti
a
base
di
una
precedente
informativa
annullata
in
sede
giurisdizionale,
il
cui
originario
quadro
indiziario risulta essere stato integrato nel corso della nuova istruttoria (44).
(40) Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
(41) Per una definizione, in giurisprudenza, Cons. St., sez. iii, 31 dicembre 2014, n. 6465, in
iusexplorer.it, con cui
si
chiarisce
che
�l�informativa antimafia c.d. atipica, a differenza di
quella c.d.
tipica, non ha carattere
(direttamente) interdittivo, ma consente
alla stazione
appaltante
l�attivazione
di
una valutazione
discrezionale
in ordine
all�avvio o al
prosieguo dei
rapporti
contrattuali, alla luce
dell�idoneit� morale
del
partecipante
alla gara di
assumere
la posizione
di
contraente
con la Pubblica
amministrazione, sicch�
la sua efficacia interdittiva pu� eventualmente
scaturire
soltanto da una valutazione
autonoma
e
discrezionale
dell�amministrazione
destinataria.
In
sostanza
l�informativa
antimafia
atipica,
ancorch�
non
sia
priva
di
effetti
nei
confronti
delle
amministrazioni,
non
ne
comprime
integralmente
le
capacit� di
apprezzamento, con la conseguenza che
i
provvedimenti
di
mantenimento o di
risoluzione
del
rapporto devono essere
comunque
il
frutto di
una scelta motivata della stazione
appaltante�.
in dottrina, A. MEzzoTEro, op. cit., p. 1088 ss.;
anche, r. AnTillo, La giurisdizione
in materia
di
atti
adottati
in autotutela a seguito di
certificazione
antimafia a contenuto interdittivo. In particolare
la revoca dei
contributi. analisi
in controtendenza, in www.diritto.it.
Sulla
sopravvivenza
dell�istituto a
seguito
dell�entrata
in
vigore
del
d.lgs.
n.
159/2011,
invece,
B.
MACrill�,
Notazioni
sulla
supposta
abrogazione dell�informativa antimafia atipica, in
lexitalia.it.
(42) cfr., da ultimo, Cons. St., sez. iii, n. 1321/2017.
(43)
cfr.
T.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
i,
n.
2069/2016,
ove,
nel
caso
di
specie,
il
Ministero
dell�interno
nelle
proprie
difese
ha
evidenziato
come
l�omessa
denuncia
all�Autorit�
Giudiziaria
del
reato di
estorsione
ex
art. 629 c.p., a
seguito dell�entrata
in vigore
del
codice
antimafia, abbia
acquistato
autonoma
rilevanza
(v. art. 84, d.lgs. n. 159/2011). in particolare, l�omessa
denuncia
del
reato era
scaturita
dalla
falsa
testimonianza
dell�amministratore
della
societ�
interdetta
in un procedimento penale,
il
quale
aveva
dichiarato
di
aver
consegnato
una
somma
di
denaro
agli
imputati
a
titolo
di
mutuo,
invece
che a consumazione del reato estorsivo.
(44)
cfr.,
da
ultimo,
Cons.
St.,
sez.
iii,
10
novembre
2016,
n.
4662,
secondo
cui
�il
fatto
che
alcuni
[elementi:
n.d.r.]
siano stati
considerati
nell�interdittiva annullata perde
rilievo una volta che
gli
stessi
sono dedotti
all�interno del
nuovo quadro indiziario�. Cfr, anche, T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, n.
1078/2016.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
4.2. Le vicende dell�impresa e dei soggetti ad essa riconducibili.
Costituiscono
elementi
idonei
ai
fini
della
valutazione
del
tentativo
di
infiltrazione
mafiosa
nell�impresa
le
vicende
penali, i
procedimenti
o processi
penali
che
hanno attinto i
titolari, i
soci, gli
amministratori, i
direttori
generali
o
i
collaboratori
dell�impresa,
per
uno
dei
�delitti
spia�
di
cui
all�art.
84,
d.lgs.
n. 159/2011 (45).
Al
riguardo,
in
giurisprudenza
�
stata
ritenuta
legittima
l�informazione
interdittiva
che
abbia
tenuto conto dell�esistenza
di
un procedimento penale
nei
confronti
del
revisore
legale
della
societ�
per il
reato di
riciclaggio di
cui
all�art.
648-bis
c.p.
(46).
rilevanza
�
stata
attribuita,
inoltre,
al
deferimento
del
socio
accomandatario
della
societ�
per
alcuni
dei
�reati
spia�
(47),
cos�
come
alla
ricollegabilit�
dei
dipendenti
dell�impresa
a
sodalizi
criminali
(48).
Sui
fatti
posti
a
fondamento
del
provvedimento
interdittivo,
si
�
ritenuto
che
�possono
essere
anche
non
penalmente
rilevanti
o
non
costituire
oggetto
di
procedimenti
o
di
processi
penali
o,
addirittura
e
per
converso,
possono
essere
gi�
stati
oggetto
del
giudizio
penale,
con
esito
di
proscioglimento
o
di
assoluzione�
(49).
in
particolare,
sulle
pronunce
di
proscioglimento
o
di
assoluzione,
il
Consiglio
di
Stato
ha
precisato
che
la
loro
rilevanza
emerge
qualora
dalla
motivazione
della
sentenza
si
desume
un
condizionamento
mafioso
dell�impresa,
anche
incolpevole,
�che
pregiudichi
le
libere
logiche
imprenditoriali�
(50).
in
ogni
caso,
non
�
sufficiente
che
il
ricorrente
offra
in
(45) Si veda, anche, art. 85, d.lgs. n. 159/2011.
(46) cfr. T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 15 settembre
2016, n. 1808, ove
si
�
ritenuta
priva
di
pregio la
doglianza
della
societ�
ricorrente
relativa
alla
violazione
del
principio di
irretroattivit�
delle
norme
penali, dovuta
alla
valutazione
delle
vicende
penali
del
revisore
legale
della
societ�
entrato in
carica
in una
data
antecedente
alle
modifiche
apportate
dal
d.lgs. 15 novembre
2012, n. 218 all�art. 85,
d.lgs. n. 159/2011, che ha esteso le verifiche antimafia ai membri del collegio sindacale.
(47)
cfr.
T.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
i,
15
aprile
2016,
n.
791,
ove,
nel
caso
di
specie,
tra
la
�pluralit�
di
elementi
che,
considerati
nella
loro
globalit�,
costituiscono
un
quadro
indiziario
pi�
che
sufficiente
a
far
ritenere
la
sussistenza
di
un
condizionamento
della
societ�
ricorrente
da
parte
di
organizzazioni
malavitose�
ha
acquisito
valore
la
circostanza
del
deferimento
all�Autorit�
Giudiziaria
del
socio
accomandatario
della
societ�.
Si
osserva,
comunque,
che
nel
corso
del
giudizio,
il
T.A.r.
ha
ordinato
all�ufficio
prefettizio
di
riferire
sullo
sviluppo
e
sugli
esiti
del
deferimento
del
socio
accomandatario.
(48)
cfr.
T.A.r.
Calabria,
sez.
i,
29
giugno
2016,
n.
1328,
ove
si
riferisce
che
�la
peculiare
valenza
indiziaria dello stretto rapporto parentale
della ricorrente
con appartenenti
al
sodalizio mafioso
[�]
�
peraltro avvalorata dalla ulteriore
circostanza che, tra i
dipendenti
assunti
dalla azienda figuri
un soggetto
controindicato,
a
carico
del
quale
sussistono
precedenti
di
polizia
per
reati
normalmente
connessi
a quello di
associazione
di
stampo mafioso�;
inoltre, id., n. 1282/2016 cit., in cui
considerevole
rilievo
�
stato attribuito alla
circostanza
relativa
allo svolgimento, nel
corso del
tempo, di
prestazioni
di
lavoro
alle
dipendenze
della
societ�
ricorrente
di
soggetti
legati
da
rapporti
di
parentela
o
di
coniugio
a
soggetti
ritenuti esponenti di spicco della consorteria insistente nel medesimo luogo ove ha sede l�impresa.
(49)
T.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
i,
n.
1330/2016;
pi�
esaustiva
Cons.
St.,
sez.
iii,
n.
1743/2016
secondo cui
�le
sentenze
di
proscioglimento o di
assoluzione
hanno una specifica rilevanza, ove
dalla
loro
motivazione
si
desuma
che
titolari,
soci,
amministratori,
direttori
generali
dell�impresa,
pur
essendo
andati
esenti
da condanna, abbiano comunque
sub�to, ancorch�
incolpevolmente, un condizionamento
mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali�.
DoTTrinA
235
giudizio
solamente
notizie
di
pronunce
di
proscioglimento,
essendo
necessario
che
lo
stesso
riesca
a
�dimostrare
che
l�emissione
di
esse
possa
implicare
un
vizio
di
manifesta
illogicit�
o
contraddittoriet�
o
difetto
di
istruttoria�
(51).
Anche
le
vicende
anomale
dell�impresa
possono essere
sintomatiche
di
un
tentativo
di
infiltrazione
mafiosa.
Costituiscono,
infatti,
elementi
utili
ai
fini
dell�emissione
di
interdittive
antimafia
le
sostituzioni
nella
titolarit�
delle
imprese
individuali
o delle
quote
societarie, che
possono rilevare
quale
�vicenda
anomala
nella
formale
struttura
dell�impresa�, finalizzata
ad eludere
la
normativa
sulla
documentazione
antimafia,
ovvero
considerarsi
quale
�vicenda
anomala
nella
concreta
gestione
dell�impresa� riconducibile, ad esempio,
al fenomeno delle c.d. �teste di legno� (52).
Tra
le
vicende
anomale
nella
gestione
dell�impresa
sono
da
ricomprendere
anche
fenomeni
di
promiscuit�
di
forze
umane
e
di
mezzi
o la
sussistenza
di
collaborazioni
con
imprese
a
loro
volta
colpite
da
interdittive
antimafia,
la
cui
intensit�
permette
di
considerare
esistente
una
continuit�
dell�impresa
attenzionata
con quella gi� interdetta (53).
Tale
orientamento
deve
essere
coordinato
con
quanto
disposto
dall�art.
95, d.lgs. n. 159/2011, secondo cui
�se
taluna delle
situazioni
da cui
emerge
un tentativo di
infiltrazione
mafiosa, di
cui
all�articolo 84, comma 4, ed all�articolo
91,
comma
6,
interessa
un�impresa
diversa
da
quella
mandataria
che
partecipa ad un�associazione
o raggruppamento temporaneo di
imprese,
le
cause
di
divieto
o
di
sospensione
di
cui
all�articolo
67
non
operano
nei
confronti
delle
altre
imprese
partecipanti
quando la predetta impresa sia estromessa
o
sostituita
anteriormente
alla
stipulazione
del
contratto.
La
sostituzione
pu�
essere
effettuata
entro
trenta
giorni
dalla
comunicazione
delle
informazioni
del
prefetto qualora esse
pervengano successivamente
alla stipulazione
del contratto�.
Anche
in ipotesi
di
avvalimento di
cui
all�art. 89, d.lgs. n. 50/2016 �gli
obblighi
previsti
dalla normativa antimafia a carico del
concorrente
si
applicano
anche
nei
confronti
del
soggetto ausiliario, in ragione
dell�importo del-
l�appalto posto a base di gara�.
infine,
anche
la
commissione
di
atti
intimidatori
nei
confronti
di
possibili
(50) Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
(51) T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, n. 1078/2016.
(52) cfr. T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 29 agosto 2016, n. 1659;
anche, Cons. St., sez. iii, n.
1743/2016.
(53) cfr. T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 23 febbraio 2016, n. 374, nella
quale
il
T.A.r. ha
ritenuto
che
�profili
di
gran lunga pi� significativi
sono quelli
inerenti
i
rapporti
tra l�impresa del
ricorrente
e
l�impresa
dello
zio
[�],
raggiunto
da
misure
interdittive
dovute
a
pericoli
di
infiltrazione
mafiosa.
Si
tratta di
rapporti
molto stretti, al
punto che
le
due
imprese, almeno in alcune
occasioni, hanno anche
operato unitariamente
nell�attivit� nel
settore
boschivo, con forme
di
collaborazione
che
si
sono manifestate
anche con l�utilizzazione comune di mezzi e attrezzature�.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
imprese
concorrenti
nella
committenza
pubblica
(54)
pu�
costituire
un
sintomo
di
infiltrazione
(rectius, di
conduzione) mafiosa
dell�impresa. Di
contro, si
�
ritenuto che
non possa
costituire
valida
argomentazione
caducatoria
del
provvedimento
interdittivo
il
fatto
che
il
titolare
dell�impresa
�sia
stato,
a
suo
tempo, vittima di
intimidazioni, trattandosi
di
elementi
che
non escludono e
non attenuano la possibilit� che
l�impresa risulti, secondo la valutazione
discrezionale
del
prefetto, soggetta al
rischio di
infiltrazioni
da parte
della criminalit�
organizzata�
(55).
4.3. I rapporti di parentela.
l�analisi
dei
rapporti
di
parentela
costituisce
sicuramente
un
elemento
imprescindibile
nella
valutazione
del
pericolo
di
infiltrazione
mafiosa
nel-
l�impresa.
Tale
indagine,
infatti,
acquista
notevole
rilevanza
soprattutto
nel
territorio
calabrese, ove, comՏ
noto, le
consorterie
mafiose
sono caratterizzate
da
una
organizzazione
su base
parentale
e
dalla
prevalente
partecipazione
alle
stesse
di soggetti facenti parte del medesimo nucleo familiare.
Tuttavia,
l�organo
procedente
deve
prestare
una
particolare
attenzione
nella
valutazione
dei
rapporti
di
parentela, al
fine
di
non incorrere
in vizi
di
eccesso
di
potere.
infatti,
�
ormai
consolidato
il
principio
secondo
cui
dal
mero
rapporto
di
parentela
non
si
pu�
presumere
che
�il
parente
del
mafioso
sia
anch�egli
mafioso�
(56), dovendo il
Prefetto, di
contro, valutare
l�effettiva
influenza,
cointeressenza, copertura o solidariet� della famiglia nell�impresa.
i rapporti
di
parentela
tra
titolari, soci, amministratori, direttori
generali
dell�impresa
e
familiari
che
siano
esponenti,
affiliati,
organici
o
contigui
a
consorterie
mafiosa,
quindi,
non
rilevano
sic
et
simpliciter,
bens�
qualora
�tale
rapporto,
per
la
sua
natura,
intensit�,
o
per
altre
caratteristiche
concrete,
lasci
ritenere, per
la logica del
�pi� probabile
che
non�, che
l�impresa abbia
una
conduzione
collettiva
e
una
reg�a
familiare
(di
diritto
o
di
fatto,
alla
quale
non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attivit�
possano
essere
influenzate,
anche
indirettamente,
dalla
mafia
attraverso
la
famiglia,
o
da
un
affiliato
alla
mafia
mediante
il
contatto
col
proprio
congiunto�
(57).
Pertanto,
alcune
circostanze
obiettive
quali
la
convivenza,
la
cointeressenza
di
interessi
economici,
il
coinvolgimento
in
fatti
anche
che
non
(54) cfr. T.A.r. Calabria, sez. i, n. 791/2016, ove, oltre
il
rilievo gi�
evidenziato nella
nota
n. 25,
nella
valutazione
complessiva
dei
vari
elementi
posti
a
fondamento del
provvedimento interdittivo, il
T.A.r. ha
ritenuto correttamente
valorizzata
anche
la
denuncia
nei
confronti
di
un dipendente
e
del
titolare
dell�impresa, per aver gli
stessi
esploso colpi
d�arma
da
fuoco all�interno di
una
azienda
concorrente,
al fine di inibirla dalla partecipazione ad una gara pubblica.
(55) T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 30 marzo 2016, n. 575.
(56) Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
(57) T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, n. 1330/2016, ove
si
richiama
quanto gi�
compendiato da
Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
DoTTrinA
237
abbiano dato luogo a
condanne
in sede
penale, acquistano rilevanza
nel
giudizio
prognostico cui � chiamata l�Amministrazione procedente.
Sulla
base
di
tale
orientamento, si
�
considerato correttamente
valutato il
rapporto
di
filiazione
della
titolare
di
un�impresa
con
un
soggetto
ritenuto
esponente
di
spicco
della
locale
consorteria;
circostanza
avvalorata
anche
dall�assunzione
alle
dipendenze
dell�impresa
di
alcuni
familiari
con
precedenti
per associazione di stampo mafioso (58).
Si
�
ritenuto sintomo di
infiltrazione
mafiosa
nell�impresa, anche, il
rapporto
di
coniugio del
titolare
dell�impresa
con un soggetto condannato �per
tentata
truffa
in
concorso
ed
inserita
in
un
contesto
familiare
di
cui
fanno
parte
[�] soggetti ritenuti appartenenti a cosca di �ndrangheta�
(59).
4.4. Le frequentazioni.
Anche
la
valutazione
dei
rapporti
di
frequentazione
�
connotata
da
una
particolare
difficolt�
nell�indagine
volta
a
verificare
l�esistenza
di
infiltrazioni
mafiose, soprattutto nell�ipotesi
in cui
l�impresa
svolge
la
propria
attivit�
all�interno
di un contesto sociale di modesta estensione.
Sul
punto,
in
giurisprudenza
si
�
precisato
che
i
rapporti
di
frequentazione,
di
conoscenza, di
colleganza
e
di
amicizia
con soggetti
raggiunti
da
provvedimenti
penali
o
di
prevenzione
antimafia
acquistano
rilevanza
qualora
non
siano
frutto
di
casualit�
o
di
necessit�.
Di
conseguenza,
risultano
correttamente
valorizzabili
i
ripetuti
contatti
e/o le
frequentazioni
con soggetti
riconducibili
a
sodalizi
mafiosi,
ovvero
che
risultino
avere
precedenti
penali
o
che
siano
stati destinatari di misure di prevenzione (60).
in
tale
ottica,
ruolo
fondamentale
�
svolto
anche
dalla
consapevolezza
del-
l�imprenditore
di
intrattenere
frequentazioni
con
soggetti
mafiosi
o,
per
altro
verso,
�di
porsi
su
una
pericolosa
linea
di
confine
tra
legalit�
e
illegalit��
(61).
nella
casistica
affrontata
dalla
giurisprudenza, si
sono ritenuti
elementi
idonei
da
cui
desumere
l�esistenza
di
un
pericolo
di
infiltrazione
mafiosa
i
controlli
effettuati
dalle
forze
dell�ordine
relativi
a
frequentazioni
con precedenti
per estorsione
e
ricettazione;
la
partecipazione
a
celebrazioni
funebri
di
parenti
di
soggetti
ritenuti
elementi
di
spicco di
famiglie
mafiose
e, per converso,
a cerimonie funebri di soggetti mafiosi vittime di omicidio (62).
5. L�attualit� del pericolo di infiltrazione mafiosa.
una
volta
evidenziati
i
principali
elementi
indiziari
idonei
all�emissione
(58)
cfr.
T.A.r.
Calabria,
Catanzaro,
sez.
i,
n.
1328/2016;
cfr.,
anche,
T.A.r.
Calabria,
reggio
Calabria, sez. dist., 15 novembre 2016, n. 1134.
(59) T.A.r. Calabria, reggio Calabria, sez. dist., 14 novembre 2016, n. 1124.
(60) in questo senso, cfr. Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
(61) Idem.
(62) cfr., T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, n. 1808/2016.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
del
provvedimento interdittivo, risulta
utile
affrontare
la
questione
dell�attualit�
del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Al
riguardo, si
rileva
che
�
ormai
consolidato in giurisprudenza
l�orientamento
secondo cui
�
possibile
desumere
tentativi
di
ingerenza
anche
da
indizi
risalenti
nel
tempo,
come
controlli
delle
forze
dell�ordine
relative
alle
frequentazioni
del
titolare, dei
soci
o degli
amministratori
dell�impresa;
pronunce
emesse
a
seguito di
procedimenti
penali
definitisi
nel
tempo;
elementi
mutuati
da
altri
precedenti
provvedimenti
interdittivi. Tali
indizi, per risultare
la
conseguente
valutazione
esente
da
vizi
di
eccesso di
potere, devono essere
attualizzati,
risultando
necessario
che,
all�esito
dell�istruttoria,
emerga
��il
filo
rosso� che
connette
ad elementi
concreti
pi� antichi, altri
dati
istruttori
pi�
recenti�
(63).
Pertanto,
gli
elementi
risalenti
nel
tempo,
di
per
s�,
non
possono
giustificare
l�emissione
di
un provvedimento interdittivo, n�
risultare
idonei
alla
reiterazione
dello stesso, ma
possono costituire, di
contro, un valido supporto
nell�analisi
del
rinnovato quadro indiziario finalizzato ad accertare
l�affidabilit�
dell�impresa
che
intende
intraprendere
(o
ha
intrapreso)
rapporti
con
la Pubblica
Amministrazione.
6. Profili
processuali
in materia di
informative
antimafia. La giurisdizione
in
materia di impugnazione del provvedimento prefettizio.
Come
sopra
rilevato, l�esercizio del
potere
autoritativo (64) in materia
di
informazione
antimafia
�
connotato
da
discrezionalit�
tecnica
dell�Autorit�
procedente.
Dunque, le
valutazioni
svolte
dal
Prefetto con il
provvedimento interdittivo
sono sindacabili
in ordine
ai
soli
profili
di
manifesta
illogicit�, irragionevolezza
e
travisamento
dei
fatti
(65),
sia
con
lo
strumento
del
ricorso
straordinario
al
Presidente
della
repubblica
sia
innanzi
al
giudice
amministrativo,
in
sede
di
giurisdizione
generale
di
legittimit�,
rimanendo,
comunque,
esclusa
la
possibilit�
�di
svolgere
un
sindacato
pieno
e
assoluto
sugli
esiti
della stessa�
(66).
6.1.
(segue)
Gli
effetti
dell�informativa
antimafia
sulla
giurisdizione
nelle
controversie
relative
al
recesso
della
stazione
appaltante
dal
contratto
gi�
stipulato.
(63)
in
questi
termini,
�relazione
introduttiva
del
Presidente
Vincenzo
Salamone
e
dei
magistrati
Francesco Tallaro e
Germana Lo Sapio in occasione
dell�inaugurazione
dell�anno giudiziario 2016�,
in www.giustizia-amministrativa.it.
Cfr., anche, Cons. St., sez. iii, 5 febbraio 2016, n. 463;
T.A.r. Calabria,
Catanzaro, sez. i, n. 1330/2016.
(64) cfr. A. CErrETo, recesso della p.a. da un contratto di
appalto di
lavori
pubblici
per
effetto
di
informativa antimafia e
riparto di
giurisdizione
tra giudice
ordinario e
amministrativo, con osservazioni
alla sentenza Cass. S.U. 29 agosto 2008 n. 21928 e
spiragli
di
razionalizzazione
del
sistema di
riparto
sulla sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa.it.
(65) cfr. Cons. St., sez. iii, 31 agosto 2016, n. 3754; anche Cons. St., sez. iii, n. 1131/2017.
(66) T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, n. 1078/2016; Cons. St., sez. iii, n. 1743/2016.
DoTTrinA
239
l�informazione
antimafia
interdittiva
produce
effetti
anche
riguardo
al
giudice
chiamato a
dirimere
le
controversie
inerenti
le
patologie
del
rapporto.
ComՏ
noto, negli
appalti
pubblici, la
giurisdizione
in ordine
alle
controversie
sorte
successivamente
alla
stipula
del
contratto �
attribuita
al
giudice
ordinario;
ci�, anche, nelle
ipotesi
di
recesso
ex
art. 21-sexies, l. n. 241/1990,
ove
si
ha
l�esercizio
di
diritti
potestativi
ascrivibili
all�autotutela
di
natura
privatistica
(67).
Tuttavia,
la
regola
su
indicata
viene
meno
qualora
il
recesso
esercitato
dalla
stazione
appaltante
sia
consequenziale
all�emissione
di
una
informativa
antimafia. in questa
fattispecie, le
controversie
in materia
di
recesso della
p.a.
sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Sul
punto,
la
Corte
di
Cassazione,
in
sede
di
regolamento
di
giurisdizione,
ha
precisato che
l�esercizio del
recesso in esame
ҏ
espressione
di
un potere
autoritativo di
valutazione
dei
requisiti
soggettivi
del
contraente, il
cui
esercizio
�
consentito anche
nella fase
di
esecuzione
del
contratto dal
D.P.r. n.
252 del
1998, art. 11, comma 2
[oggi, dagli
artt. 92, comma
3, e
94, comma
2,
d.lgs.
n.
159/2011:
n.d.r.],
e
che
attiene
alla
scelta
del
contraente
stesso.
Tale
potere
�
estraneo alla sfera del
diritto privato, a differenza del
recesso
previsto
dalla
L.
20
marzo
1865,
n.
2248,
art.
345,
all.
F,
(in
relazione
al
quale
spetta al
Giudice
ordinario verificarne
la sussistenza dei
presupposti: Cass.
n. 10160/2003). Il
recesso di
cui
si
tratta, in altri
termini, non trova fondamento
in inadempienze
verificatesi
nella fase
di
esecuzione
del
contratto, ma
�
consequenziale
all�informativa
del
Prefetto
[�]
e
quindi
�
espressione
di
un
potere
di
valutazione
di
natura
pubblicistica
diretto
a
soddisfare
l�esigenza
di
evitare
la costituzione
o il
mantenimento di
rapporti
contrattuali
fra i
soggetti
indicati
nel
cit.
D.P.r.
art.
1
[ossia,
le
pubbliche
amministrazioni,
gli
enti
pubblici, gli
enti
e
le
aziende
vigilati
dallo Stato o da
altro ente
pubblico e
le
societ�
o imprese
comunque
controllate
dallo Stato o da
altro ente
pubblico:
n.d.r.]
e
imprese
nei
cui
confronti
emergono
sospetti
di
collegamenti
con
la
criminalit� organizzata�
(68).
6.2.
(segue)
Gli
effetti
dell�informativa
antimafia
sulla
giurisdizione
nelle
controversie
relative alla revoca dell�aggiudicazione.
la
giurisdizione
del
giudice
amministrativo insiste
anche
nelle
ipotesi
di
revoca
dell�aggiudicazione;
perfino
successivamente
alla
stipula
del
contratto.
Al
riguardo, si
�
chiarito che
l�informativa
antimafia
interdittiva
sopravvenuta
in corso di
esecuzione
di
un contratto gi�
stipulato non costituisce
una
sopravvenienza
che
impedisce
la
prosecuzione
del
contratto,
ma
l�accerta
(67) cfr. Cons. St., sez. V, 22 maggio 2015, n. 2562.
(68) in questi
termini, Cass. civ., sez. un., 29 agosto 2008, n. 21928;
conforme, Cass. civ., sez.
un., 27 gennaio 2014, n. 1530.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
mento dell�incapacit�
originaria
del
privato ad essere
parte
contrattuale
della
pubblica
amministrazione
(69). l�esercizio del
potere
di
revoca
dell�aggiudicazione,
dunque,
�
stato
ricondotto
tra
le
ipotesi
indicate
dall�art.
133,
comma
1, lett. e), n. 1, c.p.a., ai
sensi
del
quale
le
controversie
relative
a
procedure
di
affidamento di
pubblici
lavori, servizi
e
forniture
sono attribuite
alla
giurisdizione
esclusiva al giudice amministrativo (70).
6.3.
(segue)
La competenza.
Ai
fini
della
definizione
della
competenza
territoriale
del
giudice
dell�impugnazione,
preliminarmente,
occorre
accennare
alle
disposizioni
(sostanziali)
sulla competenza nell�emissione del provvedimento interdittivo.
Ai
sensi
dell�art. 90, d.lgs. n. 159/2011, il
Prefetto competente
al
rilascio
dell�informazione
antimafia
�
quello della
provincia
in cui
le
persone
fisiche,
le
imprese,
le
associazioni
o
i
consorzi
risiedono
o
hanno
la
sede
legale,
ovvero
quello
della
provincia
in
cui
�
stabilita
una
sede
secondaria
con
rappresentanza
stabile nel territorio dello Stato per le societ� estere.
Ci�
posto,
nel
caso
di
impugnazione
del
solo
provvedimento
interdittivo,
il
Tribunale
Amministrativo
regionale
territorialmente
competente
per
il
giudizio
sar�
quello
nella
cui
circoscrizione
ha
sede
l�ufficio
prefettizio,
in
ossequio
al
c.d.
�criterio
della
sede
dell�organo�
di
cui
all�art.
13,
comma
1,
c.p.a.
(71).
la
competenza
territoriale
come
su
individuata
insiste,
anche,
nell�ipotesi
in cui
il
ricorrente
impugni
congiuntamente
il
provvedimento prefettizio e
i
conseguenti atti applicativi.
Al
riguardo, l�Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato ha
chiarito che
giudice
competente
sar�
quello previsto per l�impugnazione
del
primo provvedimento;
diversamente,
�sulla
medesima
informativa
antimafia
potrebbe
variamente
radicarsi
la competenza di
diversi
TT.aa.rr. Infatti, nel
caso in
cui
il
ricorrente
impugni
la sola informativa sarebbe
territorialmente
competente
il
Tar
del
luogo ove
ha sede
la Prefettura che
ha adottato l�atto; se
il
ricorrente
impugnasse
contestualmente
(o con motivi
aggiunti), anche
gli
atti
successivi
adottati
dalla
stazione
appaltante
diventerebbe
funzionalmente
competente
il
Tar
del
luogo
ove
ha
sede
tale
stazione
appaltante.
In
questo
modo, pertanto, potrebbe
essere
il
comportamento del
ricorrente
a determinare
il
giudice
competente, creando un�occasione
di
�forum
shopping�
che
il
nuovo c.p.a. ha inteso evitare. Inoltre, nel
caso di
informative
analoghe, rilasciate
a
differenti
stazioni
appaltanti
dalla
medesima
Prefettura
sulla
base
delle
medesime
risultanze
acquisite,
si
radicherebbe
la
competenza
funzionale
di
differenti
TT.aa.rr. a seconda di
dove
abbiano sede
le
stazioni
appaltanti
(69) cfr. Cons. St., sez. iV, 20 luglio 2016, n. 3247.
(70) Idem.
(71) cfr. Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17.
DoTTrinA
241
i
cui
atti
applicativi
vengono impugnati, unitamente
alle
informative, con differenti
ricorsi�
(72). Dunque, ai
fini
della
determinazione
della
competenza
nel
caso
in
esame,
si
dovr�
tenere
conto
dell�interesse
principale
del
ricorrente,
che
ҏ
quello di
contestare
in radice
la sussistenza dei
presupposti
che
hanno
condotto all�emissione
dell�informativa, per
cui
il
giudizio avente
ad oggetto
l�informativa
avrebbe
carattere
principale
e
il
giudizio
avente
ad
oggetto
l�atto
applicativo avrebbe
carattere
accessorio. Pertanto, ritenendo applicabile, ex
art.
39
c.p.a.,
l�art.
31
c.p.c.
che
disciplina
i
rapporti
di
connessione
tra
causa
principale
e
causa accessoria si
giunge
a ritenere
competente, in caso di
contestuale
impugnazione
dell�informativa
prefettizia
e
dell�atto
applicativo,
il
giudice
competente
a
conoscere
della
prima.
Dispone
infatti
l�art.
31
c.p.c.
che
�la domanda accessoria pu� essere
proposta al
giudice
territorialmente
competente
a conoscere
per
la domanda principale
affinch�
sia decisa nello
stesso processo��
(73).
6.4. (segue)
Il rito applicabile.
Quanto
al
rito
applicabile,
il
giudizio
di
impugnazione
dell�informazione
antimafia interdittiva segue quello di annullamento di cui all�art. 29 c.p.a.
Alcuni
dubbi
sono sorti, invece, in ordine
al
rito applicabile
nell�ipotesi
di
impugnazione
del
provvedimento
prefettizio
e
dei
conseguenti
atti
delle
stazioni
appaltanti.
Sul
punto,
il
Consiglio
di
Stato
ha
chiarito
che
l�autonomia
e
la
trasversalit�
dell�istituto,
comportano
l�assoggettamento
dell�impugnazione
del
provvedimento
al
rito
ex
art
29
c.p.a.
e
non
a
quello
di
cui
agli
artt.
119
e
120
c.p.a.,
anche
qualora
l�informativa
interdittiva
abbia
costituito
il
presupposto
dell�esercizio
del
potere
di
recesso
della
stazione
appaltante
dal
contratto
gi�
stipulato
e
lo
stesso
provvedimento
prefettizio
sia
stato
impugnato
con
autonomo
giudizio,
poi,
riunito
a
quello
proposto
avverso
il
recesso
(74).
Tanto
�
giustificato
dal
fatto
che
�la
risoluzione
pubblicistica
del
rapporto
eccezionalmente
riconosciuto
alla
stazione
appaltante
dall�art.
92,
comma
4,
del
d.lgs.
n.
159
del
2011
[�]
non
costituisce
propriamente
l�oggetto
o
l�effetto
di
uno
degli
�atti
delle
procedure
di
affidamento�,
ma
�
il
contenuto
di
un
atto
vincolato
della
stazione
appaltante,
la
conseguenza
necessitata,
a
valle,
di
una
valutazione
compiuta
dal
Prefetto,
a
monte,
in
ordine
ad
un
requisito
fondamentale
richiesto
dall�ordinamento
per
la
partecipazione
alle
gare
o
[�]
di
una
�indispensabile
capacit�
giuridica�:
l�impermeabilit�
mafiosa
delle
imprese
concorrenti.
L�accertamento
di
tale
indispensabile
capacit�
giuridica
spetta
al
Prefetto
con
un
atto
tipica
espressione
di
una
ampia
di
(72) Idem.
(73) Idem.
(74) cfr. Cons. St., sez. iii, 26 gennaio 2017, n. 319.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
screzionalit�
nell�esercizio
di
tale
funzione
connessa
alla
tutela
dell�ordine
pubblico
e
alla
prevenzione
antimafia
e,
proprio
in
quanto
tale,
non
�
corretto
ricondurla
e
relegarla
alla
sola
materia
delle
procedure
di
gara,
che
del
resto
non
ne
esaurisce
il
ben
pi�
vasto
raggio
applicativo,
e
alla
relativa
disciplina
processuale,
di
cui
quindi
�
errato
invocare
la
ratio
acceleratoria
e
la
dimidiazione
dei
termini�
(75).
7. Conclusioni.
una
volta
rassegnati
gli
sviluppi
giurisprudenziali
in materia
di
informazioni
antimafia, appare
utile
accennare
anche
ai
recenti
arresti
normativi
concernenti,
seppur indirettamente, l�istituto in esame.
Quanto
alla
normativa
sugli
appalti,
se
il
precedente
codice
di
cui
al
d.lgs.
12 aprile
2006, n. 163 non ha
apportato alcuna
modifica
alla
normativa
antimafia
(76), anche il suo successore ha mantenuto la stessa linea.
in
verit�,
nel
nuovo
codice
degli
appalti
�
assente
una
disposizione
di
rinvio
(generale)
esterno
quale
l�abrogato
art.
247,
d.lgs.
n.
163/2006,
che
manteneva
�ferme
le
vigenti
disposizioni
in
materia
di
prevenzione
della
delinquenza
di
stampo
mafioso
e
di
comunicazioni
e
informazioni
antimafia�,
essendovi
solo
alcuni
specifici
richiami
alla
documentazione
antimafia,
come
quello
contenuto
negli
artt.
80,
108
e
109,
d.lgs.
n.
50/2016.
il
nuovo
codice,
inoltre,
non
ha
apportato
aggiornamenti
ai
richiami
delle
disposizioni
antimafia
al
precedente
codice
appalti, risultando ancora
rinvii
all�abrogato d.lgs. n. 163/2006 (77).
restano,
pertanto,
ferme
le
disposizioni
in
materia
da
ultimo
modificate
dal
decreto
correttivo
al
codice
antimafia
di
cui
al
d.lgs.
13
ottobre
2014,
n.
153.
non
si
pu�
non
evidenziare,
quindi,
l�occasione
persa
dal
legislatore
delegato
nel
riordinare
e
semplificare
la
disciplina
della
documentazione
antimafia.
in primo luogo, si
osserva
che
il
novellato art. 92, rubricato �Termini
per
il
rilascio delle
informazioni�, riproduce
(78), in parte, quanto gi�
disposto
(75) Idem.
(76) cfr. A. MEzzoTEro, op. cit., p. 1076.
(77) Si
veda, a
titolo esemplificativo, l�art. 83, comma
2, d.lgs. n. 159/2011, secondo cui
�La disposizione
di
cui
al
comma 1 si
applica ai
contraenti
generali
di
cui
all�articolo 176 del
decreto legislativo
12
aprile
2006,
n.
163,
di
seguito
denominati
�contraente
generale��.
l�art.
176
cit.
�
stato
sostanzialmente riprodotto nell�art. 194, d.lgs. n. 50/2016.
(78) Art. 92, comma
3, d.lgs. n. 159/2011:
�Decorso il
termine
di
cui
al
comma 2, primo periodo,
ovvero, nei
casi
di
urgenza, immediatamente, i
soggetti
di
cui
all�articolo 83, commi
1 e
2, procedono
anche
in
assenza
dell�informazione
antimafia.
I
contributi,
i
finanziamenti,
le
agevolazioni
e
le
altre
erogazioni
di
cui
all�articolo
67
sono
corrisposti
sotto
condizione
risolutiva
e
i
soggetti
di
cui
all�articolo
83, commi
1 e
2, revocano le
autorizzazioni
e
le
concessioni
o recedono dai
contratti, fatto salvo il
pagamento
del
valore
delle
opere
gi� eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per
l�esecuzione
del
rimanente,
nei
limiti
delle
utilit� conseguite�. il
successivo comma
4 aggiunge:
�La revoca e
il
recesso
di
cui
al
comma 3 si
applicano anche
quando gli
elementi
relativi
a tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
siano accertati
successivamente
alla stipula del
contratto, alla concessione
dei
lavori
o all�autorizzazione
del subcontratto�.
DoTTrinA
243
sostanzialmente
-dall�art.
94
(�Effetti
delle
informazioni
del
prefetto�),
comma
2, a
tenore
del
quale
�qualora il
prefetto non rilasci
l�informazione
interdittiva
entro
i
termini
previsti,
ovvero
nel
caso
di
lavori
o
forniture
di
somma urgenza di
cui
all�articolo 92, comma 3 qualora la sussistenza di
una
causa di
divieto indicata nell�articolo 67 o gli
elementi
relativi
a tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
di
cui
all�articolo
84,
comma
4,
ed
all�articolo
91,
comma
6,
siano
accertati
successivamente
alla
stipula
del
contratto,
i
soggetti
di
cui
all�articolo
83,
commi
1
e
2,
salvo
quanto
previsto
al
comma
3,
revocano
le
autorizzazioni
e
le
concessioni
o recedono dai
contratti
fatto salvo il
pagamento
del
valore
delle
opere
gi� eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per l�esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilit� conseguite�.
in disparte
alla
ripetizione
delle
disposizioni, si
ritiene
che
l�inciso contenuto
nell�art. 92, comma
3, secondo periodo, secondo cui
�i
soggetti
di
cui
all�articolo 83, commi
1 e
2, revocano le
autorizzazioni
e
le
concessioni
o recedono
dai
contratti
[�]�, cos�
come
il
successivo comma
4 del
medesimo
articolo,
avrebbero
trovato
una
giusta
collocazione
sistematica
nell�art.
94,
disciplinante
gli effetti delle informative interdittive.
in
secondo
luogo,
a
seguito
dell�introduzione
dell�art.
89-bis,
d.lgs.
n.
159/2011, non si
ravvisa
alcuna
utilit�
pratica
nel
mantenimento dell�attuale
architettura
della
documentazione
antimafia,
fondata
sulla
bipartizione
tra
comunicazione
e
informazione
antimafia. ragioni
di
semplificazione
e
di
chiarezza
normativa
avrebbero dovuto indurre
il
legislatore
delegato ad inglobare
l�istituto
della
comunicazione
antimafia
in
quello
della
informazione.
Tra
l�altro,
si
osserva
che
la
definizione
di
informazione
antimafia
riproduce
interamente
quella
della
comunicazione
antimafia,
aggiungendo
alla
funzione
di
quest�ultima
quella
ulteriore
di
�attestazione
della
sussistenza
o
meno
di
eventuali
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa tendenti
a condizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
delle
societ� o imprese
interessate�. inoltre, anche
gli
effetti
dei
due
strumenti
sono
ormai
coincidenti.
la
disposizione
di
cui
all�art.
88,
comma
4-bis, d.lgs. n. 159/2011, infatti, viene
replicata
al
successivo art. 92, comma
3, d.lgs. n. 159/2011.
in conclusione, �
ormai
evidente
che, a
causa
dell�inutilit�
della
distinzione
tra
i
due
istituti, soprattutto a
seguito dell�introduzione
dell�art. 89-bis
cit., sarebbe consono un intervento di razionalizzazione della materia.
Bibliografia.
A. CErrETo,
recesso della p.a. da un contratto di
appalto di
lavori
pubblici
per
effetto di
informativa
antimafia
e
riparto
di
giurisdizione
tra
giudice
ordinario
e
amministrativo,
con
osservazioni
alla sentenza Cass. S.U. 29 agosto 2008 n. 21928 e
spiragli
di
razionalizzazione
del sistema di riparto sulla sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa.it.
r. GArofoli
- G. fErrAri, manuale di Diritto amministrativo, 2016, nel Diritto Editore.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
E.
lEoTTA,
I
poteri
certificativi
del
Prefetto
quali
strumenti
di
contrasto
alla
criminalit�
organizzata:
inquadramento
sistematico
ed
aspetti
problematici,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
f.
MAnGAnAro,
Soglie
di
rilevanza
comunitaria
nel
codice
dei
contratti
pubblici,
in
Urb.
app., n. 8/9, 2016, ipsoa.
B.
MACrill�,
Notazioni
sulla
supposta
abrogazione
dell�informativa
antimafia
atipica,
in
lexitalia.it.
A. MEzzoTEro, Le
informative
prefettizie
antimafia: natura, tipologie
ed effetti
interdittivi,
in Giur. merito, n. 4, 2009, Giuffr�.
M. MinniTi
- f. MinniTi, Le
mire
dei
clan sulle
imprese
pulite. Cos�
lo Stato combatte
le
infiltrazioni,
in Dir. e giust., n. 37, 2006, Giuffr�.
P. PirruCCio, L�informativa antimafia prescinde
dall�accertamento di
fatti
penalmente
rilevanti,
in Giur. merito, n. 2, 2009, Giuffr�.
S.
ruSCiCA,
Le
informazioni
prefettizie
antimafia:
natura
e
criticit�,
in
www.altalex.com,
2009.
G. SiGiSMonDi, Il
sindacato sulle
valutazioni
tecniche
nella pratica delle
Corti, in riv. trim.
dir. pubbl., n. 2, 2015, Giuffr�.
Giurisprudenza.
Cass. civ., sez. un., 29 agosto 2008, n. 21928;
Cass. civ., sez. un., 27 gennaio 2014, n. 1530.
Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17;
Cons. St., sez. iii, 31 dicembre 2014, n. 6465;
Cons. St., sez. V, 22 maggio 2015, n. 2562;
Cons. St., sez. iii, 5 febbraio 2016, n. 463;
Cons. St., sez. iii, 3 maggio 2016, n. 1743;
Cons. St., sez. iii, 9 maggio 2016, n. 1846;
Cons. St., sez. iV, 20 luglio 2016, n. 3247;
Cons. St., sez. iii, 20 luglio 2016, n. 3300;
Cons. St., sez. iii, 31 agosto 2016, n. 3754:
Cons. St., sez. iii, 29 settembre 2016, n. 4030;
Cons. St., sez. iii, 10 ottobre 2016, n. 4170;
Cons. St., sez. iii, 12 ottobre 2016, n. 4230;
Cons. St., sez. iii, 10 novembre 2016, n. 4662;
Cons. St., sez. iii, 26 gennaio 2017, n. 319;
Cons. St., sez. iii, 9 febbraio 2017, n. 565;
Cons. St., sez. iii, 2 marzo 2017, n. 982;
Cons. St., sez. iii, 7 marzo 2017, n. 1080;
Cons. St., sez. iii, 8 marzo 2017, n. 1109;
Cons. St., sez. iii, 10 marzo 2017, n. 1131;
Cons. St., sez. iii, 22 marzo 2017, n. 1321.
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 19 febbraio 2016, n. 355;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 23 febbraio 2016, n. 374;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 23 febbraio 2016, n. 377;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 30 marzo 2016, n. 575;
DoTTrinA
245
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 15 aprile 2016, n. 791;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 23 maggio 2016, n. 1078;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 16 giugno 2016, n. 1282;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 29 giugno 2016, n. 1328;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 29 giugno 2016, n. 1330;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 29 agosto 2016, n. 1659;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 15 settembre 2016, n. 1804;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 15 settembre 2016, n. 1808;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 2 novembre 2016, n. 2069;
T.A.r. Calabria, Catanzaro, sez. i, 27 febbraio 2017, n. 309;
T.A.r. Calabria, reggio Calabria, sez. dist., 14 novembre 2016, n. 1124;
T.A.r. Calabria, reggio Calabria, sez. dist., 15 novembre 2016, n. 1134.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
Sistemi elettorali e rappresentativit�
Glauco Nori*
le
sentenze
della
Corte
Costituzionale
in materia
di
legge
elettorale
registrano
qualche
vuoto
di
motivazione,
come
per
esempio
la
sentenza
n.
35/2017, perch�
su questioni
di
principio una
motivazione
troppo dettagliata
pu�
complicare
le
cose
pi�
che
semplificarle.
Ma
a
complicare
le
cose
in
tema
di
leggi
elettorali
e
rappresentativit�
�
la
crescente
astensione
al
voto.
Vediamo
perch�.
1.
la
Corte
costituzionale
con
la
sentenza
n.
1/2014
ha
dichiarato
la
illegittimit�
costituzionale
del
premio
di
maggioranza,
come
allora
era
articolato,
perch�
�dette
norme
producono
una
eccessiva
divaricazione
tra
la
composizione
dell�organo
di
rappresentanza
politica,
che
�
al
centro
del
sistema
di
democrazia
rappresentativa
e
della
forma
di
governo
parlamentare
prefigurati
dalla
Costituzione,
e
la
volont�
dei
cittadini
espressa
attraverso
il
voto,
che
costituisce
il
principale
strumento
di
manifestazione
della
sovranit�
popolare,
secondo
l�art.
1,
secondo
comma
Cost.�.
Ha,
di
conseguenza,
dichiarato
la
illegittimit�
costituzionale
delle
nome
impugnate
perch�
�consentono
una
illimitata
compressione
della
rappresentativit�
della
assemblea
parlamentare,
incompatibile
con
i
principi
costituzionali
in
base
ai
quali
le
assemblee
parlamentari
sono
sedi
esclusive
della
�rappresentanza
politica
nazionale�
(art.
67
cost.)�.
Secondo
la
Corte
alla
rappresentativit�
si
pu�
portare
un
correttivo
ma
non
rovesciare
�la
ratio
della
formula
elettorale
prescelta�.
Adottato
il
criterio
proporzionale,
si
dovrebbe
essere
coerenti
e
non
si
potrebbe
neutralizzarlo
oltre
i
limiti
della
ragionevolezza.
Diverso
�
il
caso,
e
la
Corte
ha
tenuto
a
precisarlo,
quando
si
ricorre
al
collegio
uninominale,
non
fondato
sulla
proporzionalit�.
2.
Da
questa
premessa
�
partita
la
Corte
con la
sentenza
n. 35/2017 con
la
quale
ha
dichiarato
la
illegittimit�
costituzionale
del
ballottaggio,
introdotto
con
la
legge
n.
52
del
2015:
�ben
pu�
il
legislatore
innestare
un
premio
di
maggioranza
in un sistema
elettorale
ispirato al
criterio proporzionale
dei
seggi,
purch�
tale
meccanismo
premiale
non
sia
foriero
di
un�eccessiva
sovrarappresentazione
della lista di maggioranza relativa�.
Per
la
specifica
funzione
e
posizione
costituzionale
della
Camera
dei
Deputati,
che
concede
la
fiducia
al
Governo ed �
titolare
di
funzioni
di
indirizzo
politico e
di
quella
legislativa, �in una
forma
di
governo parlamentare, ogni
sistema
elettorale�
non
pu�
che
essere
primariamente
destinato
ad
assicurare
il valore costituzionale della rappresentativit��.
CՏ
una
certa
risonanza
della
proposta
fatta
in Assemblea
Costituente
di
(*) Gi� avvocato dello Stato, Presidente emerito del Comitato scientifico di questa
rassegna.
DoTTrinA
247
aggiungere
�secondo il
sistema
proporzionale�
al
primo comma
dell�art. 56
Cost., non accolta
e
tradotta
poi
in un ordine
del
giorno:
�l�Assemblea
Costituente
ritiene
che
l�elezione
dei
membri
della
Camera
dei
deputati
debba
avvenire
secondo
il
sistema
proporzionale�.
non
fu
considerato
opportuno
il
richiamo nella
Costituzione
per evitare
che, se
si
fosse
voluto adottare
un criterio
diverso, si dovesse modificare la norma costituzionale.
in vista
della
stabilit�
di
governo si
possono, dunque, adottare
correttivi,
ma
nei
limiti
giustificati
dalla
proporzionalit�
e
ragionevolezza, che
non pregiudichino
il
bilanciamento dei
due
interessi, rappresentativit�
e
funzione
di
governo, tutelati entrambi dalla Costituzione.
3.
la
Corte
ha
concluso
con
la
verifica,
resa
necessaria
dalla
funzione
della
legge,
che
la
normativa
di
risulta
consentisse
in
ogni
momento
il
rinnovo
dell�organo elettivo.
Dopo avere
rilevato che
una
�sproporzionata
divaricazione�
tra
la
composizione
della
Camera
dei
Deputati
e
la
volont�
dei
cittadini, espressa
con il
voto
(�che
costituisce
il
principale
strumento
di
manifestazione
della
sovranit�
popolare
secondo l�articolo 1 della
Costituzione�), finiva
con l�incidere
sulla
sovranit�
popolare,
garantita
dal
principio
della
rappresentativit�.
Sarebbe
stato
il
caso di
non trascurare
un altro effetto prodotto dalla
sentenza:
si
�
arrivati
ad
una
legge
proporzionale
pura
non
sorretta
da
una
volont�
sovrana,
anzi
non
voluta
dal
Parlamento. Si
ricava
dal
fatto che
il
ballottaggio sia
stato previsto
come
correttivo di
secondo grado per il
caso che
non si
arrivasse
al
premio di
maggioranza.
i
correttivi
apportati
sono
risultati
eccessivi:
per�,
malgrado
dovesse
essere
evidente
che
il
Parlamento non volesse
un sistema
proporzionale
puro, � proprio questo che � diventato applicabile.
Apportare
al
ballottaggio
i
correttivi
del
caso
�spetta
all�ampia
discrezionalit�
del
legislatore�
,
al
quale
il
giudice
costituzionale,
nel
rigoroso
rispetto
dei propri limiti d�intervento, non pu� sostituirsi�.
Dovrebbe
essere
questa
la
ragione
per la
quale
la
Corte
si
�
fermata
alla
verifica
funzionale, che
�la
normativa
che
resta
in vigore� �
idonea
a
garantire
il
rinnovo,
in
ogni
momento,
dell�organo
costituzionale
elettivo�,
senza
domandarsi
se
quella
normativa
trovasse
il
suo fondamento in una
volont�
legislativa
corrispondente.
la
singolarit�
del
risultato
avrebbe
richiesto
la
spiegazione
di
come
si
accordasse
con la Costituzione.
4.
Quando si
affrontano questioni
di
principio pu� succedere
che
si
incorra
in qualche
vuoto di
motivazione
anche
perch�
una
motivazione
troppo
dettagliata talvolta pu� complicare la situazione, invece di semplificarla.
la sentenza n. 35/2017 ne � un esempio.
Secondo la
Corte
il
principio di
proporzionalit�
e
di
ragionevolezza
�impone
di
verificare� che
il
bilanciamento dei
principi
e
degli
interessi
costituzionalmente
rilevanti
non sia
stato realizzato con modalit�
tali
da
determinare
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
il
sacrificio o la
compressione
di
uno dei
due
in maniera
eccessiva�. il
ballottaggio
tra
le
liste
pi�
votate
provoca
�uno
sproporzionato
sacrificio
dei
principi
costituzionali
di
rappresentativit�
e
di
uguaglianza
del
voto, trasformando artificialmente
una
lista
che
vanta
un consenso limitato, ed in ipotesi
anche
esiguo,
in maggioranza assoluta�.
la
Corte
non si
�
domandata
se, per tutelare
la
rappresentativit�, la
normativa
di
risulta
non provocasse
la
compressione
eccessiva
per l�altro dei
due
interessi
costituzionalmente
rilevanti.
Per
la
stabilit�
di
Governo
la
proporzionalit�
�
la
meno adatta, in particolare
quando la
situazione
elettorale
�
come
quella italiana attuale.
Secondo
la
Corte
ogni
sistema
elettorale
non
pu�
che
essere
primariamente
destinato ad assicurare
il
valore
costituzionale
della
rappresentativit�.
�
dal
principio proporzionale
che
si
dovrebbe, quindi, sempre
partire. Se
poi
i
correttivi
per la
stabilit�
del
Governo sono eliminati
perch�
eccessivi, anche
in
mancanza
di
una
volont�
corrispondente
dell�elettorato,
la
rappresentativit�
si
espanderebbe
in tutta
la
sua
portata
indipendentemente
dalla
entit�
del
pregiudizio
alla
funzione
di
Governo. Se
sorge
conflitto, dunque, la
rappresentativit�
deve essere garantita a qualunque costo.
5.
Dopo
quanto
si
�
sentito
e
letto
negli
ultimi
tempi
a
proposito
delle
elezioni,
sarebbe
il
caso
che
qualche
approfondimento
venisse
da
parte
degli
esperti
a
proposito
del
significato
dell�astensione
elettorale.
Col
cambiare
delle
situazioni
politiche
e
delle
sensibilit�
elettorali
anche
le
astensioni
potrebbero
avere
assunto un significato diverso. non �
detto che
sia
cos�, ma
non si
dovrebbe
dare per scontato il contrario.
Dal
punto di
vista
terminologico l�astensione
ha
un significato soltanto
negativo:
sta
ad indicare
che
ci
si
astiene
dal
fare
qualche
cosa;
sul
perch�
�
neutra. Per questa
neutralit�
si
presta
ad assumere
significati
diversi, secondo
l�orientamento dell�interprete.
in italia, come
nei
Paesi
c.d. pi� evoluti, l�astensione
elettorale
risulta
in
aumento.
Qualcuno
non
partecipa
perch�
non
interessato
alla
politica
o
per
difficolt�
di
ordine
pratico. Secondo quanto si
sa, il
numero sarebbe
esiguo.
Per il
resto sulle
ragioni
si
possono fare
solo ipotesi. Chi, distratto da
altri
interessi,
resta
disorientato,
pu�
scegliere
di
rimettersi
a
quello
che
decide
la
maggioranza, fidando sul
metodo elettorale. Cos�
si
potrebbe
spiegare
perch�
l�astensione
aumenti
nei
Paese
con livello economico e
culturale
pi� elevato.
Ma
ci
pu� essere
anche
chi
preferisce
non assumere
responsabilit�
per quanto
prevede che possano fare i partiti concorrenti sui quali non ha fiducia.
Sono solo ipotesi
di
fronte
all�unico dato sicuro del
valore
soltanto negativo
dell�astensione.
Soprattutto
per
la
misura
assunta
negli
ultimi
tempi,
�
stata
sostenuta
qualche
tesi
che
presupporrebbe
che
le
astensioni
costituiscano
una autonoma maggioranza elettorale.
nelle
elezioni
protagonisti
sono
i
partiti
o
movimenti
(come
si
definiscono
DoTTrinA
249
da
soli) che, secondo l�art. 49 Cost., �concorrono a
determinare
la
politica
nazionale�.
Per concorrere
debbono essere
in grado di
fare
una
proposta
da
mettere
a
confronto
con
le
altre.
una
vera
proposta
non
pu�
ridursi
a
dire
no
a
quello
che
propongono
gli
altri,
ma
deve
avere
un
contenuto
positivo,
per
quanto evanescente
e
indeterminato possa
essere, dal
quale
desumere
come
la
politica dovrebbe essere orientata.
nessun
contenuto
positivo
comune
pu�
essere
desunto
dalle
astensioni
che, anche
se
interpretate
come
un no ai
programmi
degli
altri, lo sarebbero
per
ragioni
diverse
e
talvolta
incompatibili.
Se
gli
astenuti
non
vogliono
o
non
sono interessati
ad essere
rappresentati
dai
partiti
in concorso, il
loro numero
non dovrebbe
incidere
sulla
rappresentativit�. Per il
contrario, la
rappresentativit�
andrebbe
rapportata
a
tutto il
corpo elettorale
e
non soltanto a
chi
vota;
sarebbe
come
dire
che
la
funzione
rappresentativa
sarebbe
indipendente
dalla
volont�
del
rappresentato. Si
potrebbe
anche
andare
incontro al
rischio di
vedere
nell�astensione una sorta di rappresentanza implicita data a chi riporter�
la
maggioranza. il
risultato sarebbe
che
il
partito vincente, in genere
definito
come
rappresentante
di
una
minoranza,
sia
pure
maggiore
delle
altre,
finirebbe
con l�essere espressione di una maggioranza schiacciante.
Per
questo
non
sarebbe
male
che
gli
specialisti
dessero
qualche
chiarimento.
Come pu� l�astensione influire sulla valutazione della maggioranza?
le
astensioni
non
possono
essere
riportate
in
una
specie
di
partito
atipico,
a
formazione
spontanea,
perch�
senza
un
programma,
richiesto
dall�art.
49
Cost. Quello che
sembra
difficile
�
ricavare
il
valore
di
proposta
da
una
posizione
solo negativa.
Secondo
alcune
argomentazioni
ricorrenti
le
astensioni
farebbero
perdere
di
rappresentativit�
ai
partiti
e
ai
movimenti
votati.
la
rappresentativit�
sarebbe
coinvolta
anche
quando gli
elettori
dimostrano il
loro disinteresse
a
vedersi
rappresentati. Questo non significa
che
non abbia
un suo valore
perch�
sta
a
dimostrare
che
le
proposte
politiche
del
momento non convincono una
parte dell�elettorato.
Se
si
arrivasse
ad
un
maggiore
chiarimento,
potrebbero
forse
semplificarsi
anche alcune questioni di costituzionalit�.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
L�efficacia delle decisioni dell�AGCM nei giudizi
follow on
Vincenzo Tommaso Ciorra*
SOmmarIO:
1.
Introduzione
-2.
La
decisione
dell�aGCm
nei
giudizi
civili
follow
on
ante
direttiva 104/2014/UE
ovvero la graduale
�erosione�
dei
diritti
di
difesa dell�impresa convenuta
-3.
La
trasposizione
della
direttiva
nell�ordinamento
italiano:
innovazioni
e
problemi
di
compatibilit�
con
i
principi
fondamentali
dell�ordinamento
-4.
Osservazioni
conclusive
con riferimento al perdurante problema del rispetto dei diritti di difesa.
1. Introduzione.
Come
affermato dal
considerando n. 14 della
direttiva
104/2014/uE
(1)
�le
azioni
per il
risarcimento del
danno causato da
violazioni
del
diritto della
concorrenza
dell�unione
o
nazionale
richiedono
di
norma
una
complessa
analisi
fattuale
ed
economica�.
Tali
azioni
(di
c.d.
private
enforcement)
sono
strutturalmente
connotate,
infatti,
oltre
che
da
un�asimmetria
conoscitiva
tra
l�impresa
danneggiante
ed il
soggetto danneggiato, dall�estrema
tecnicit�
del
presupposto di
fatto, l�illecito anticoncorrenziale, che
si
riverbera
nella
difficolt�
per
il
soggetto
che
si
ritiene
leso
da
una
violazione
delle
regole
della
concorrenza
di
assolvere
non solo all�onere
della
prova, ma
financo a
quello
di
allegazione
degli
elementi
tipici
dell�illecito
civile
(elemento
soggettivo
(2), fatto illecito, danno, nesso di causalit�) (3).
(*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso l�Avvocatura generale dello Stato.
(1)
Direttiva
2014/104/UE
del
parlamento
europeo
e
del
consiglio
del
26
novembre
2014
relativa
a determinate
norme
che
regolano le
azioni
per
il
risarcimento del
danno ai
sensi
del
diritto nazionale
per
violazioni
delle
disposizioni
del
diritto della concorrenza degli
Stati
membri
e
dell'Unione
europea,
su www.juscivile.it/normativaeuropea/.
(2) Per superare
l�oggettiva
difficolt�
della
prova
dell�elemento soggettivo, maggior parte
della
dottrina
(ex
multis,
CAiAzzo,
L�azione
risarcitoria,
l�onere
della
prova
gli
strumenti
processuali
ai
sensi
del
diritto
italiano,
in
l.f.
PACE
(a
cura
di),
Dizionario
sistematico
del
diritto
della
concorrenza,
Jovene
Editore, 2013 p. 324), ascrivendo la
fattispecie
nell�alveo dell�art. 2043 c.c., ritiene
possibile
applicare
in via
analogica
la
previsione
di
cui
all�art. 2600 c.c., secondo il
quale
�accertati
gli
atti
di
concorrenza,
la
colpa
si
presume�. Tale
ragionamento appare, tuttavia, contradditorio. Bisogna
rilevare
come
l�applicazione
analogica
di
una
norma
giuridica
presupponga
una
lacuna
dell�ordinamento, che
nulla
prevede
per
una
determinata
fattispecie.
Di
contro,
qualora
si
ascrivesse
l�ipotesi
di
danno
cagionato
da
condotte
anticoncorrenziali
all�art. 2043 c.c., non vi
sarebbe
alcuna
lacuna, perch�
l�art. 2043 c.c. prevede
che
l�elemento soggettivo debba
essere
imputabile
(almeno) a
titolo di
colpa. Per tali
motivi
sembra
molto
opportuno il
rilievo di
AlPA
(Illecito e
danno antitrust. Un dialogo tra le
corti
nazionali
e
la corte
di
giustizia dell'unione
europea, in Contratto e
Impr., 2016, 6, p. 1227), secondo cui
il
risarcimento del
danno a
fronte
di
violazioni
delle
norme
antitrust
sarebbe
in realt�
da
intendersi
come
ipotesi
tipica
di
responsabilit�
oggettiva, atteso che
la
colpa
�consiste
nella
(semplice) violazione
di
norme
che
prescrivono
un determinato comportamento�. Bisogna
comunque
rilevare
che
la
giurisprudenza
�
consolidata
nell�ascrivere
la
responsabilit�
dell�impresa
per
danni
cagionati
dal
mancato
rispetto
della
normativa
antitrust
all�art. 2043 c.c. (cfr., Cass. del
4 febbraio 2005, n. 2007, su www.pa.leggiditalia.it.). Da
non
condividere, invece, quella
dottrina
(CASTElli, Disciplina antitrust
e
illecito civile, Giuffr�, 2012, pp.
DoTTrinA
251
Preso atto di
tale
realt�, gli
sforzi
del
legislatore
euro-unitario nell�elaborazione
della
direttiva
104/2014/uE,
trasposta
nell�ordinamento
nazionale
con
il
d.lgs
n. 3 del
2017 (4), si
sono precipuamente
concentrati
nel
predisporre
una
serie
di
misure, in larga
parte
di
tipo processuale, volte
a
�bilanciare�
la
disparit�
tra
le
parti
del
giudizio di
private
enforcement
nei
confronti
dei
fatti
di
causa
e
a
rendere
il
diritto
al
risarcimento
del
danno
cagionato
da
violazione
delle
norme
antitrust, come
aveva
gi�
sancito la
giurisprudenza
comunitaria
(5), �effettivo� (6).
172-173)
che
con
riferimento
all�elemento
soggettivo
ritiene
di
applicare
l�art.
2600
c.c.
solo
in
via
diretta
quando il
medesimo fatto integri, allo stesso tempo, sia
una
violazione
delle
norme
antitrust
che
di
quelle
della
concorrenza
sleale, applicandosi
l�art. 2043 c.c. qualora
il
fatto
integri
la
violazione
delle
sole norme antitrust.
(3)
Che
legislatore
euro-unitario
avesse
piena
considerazione
delle
difficolt�
in
cui
incorre
l�attore
nei
giudizi
di
risarcimento
del
danno
causato
da
condotte
anticoncorrenziali
lo
si
pu�
agevolmente
comprendere
dal
sopracitato considerando 14 della
Direttiva, che
qui
si
riporta
per intero, secondo il
quale
�le
azioni
per il
risarcimento del
danno causato da
violazioni
del
diritto della
concorrenza
dell�unione
o nazionale
richiedono di
norma
una
complessa
analisi
fattuale
ed economica. Gli
elementi
di
prova
necessari
per comprovare
la
fondatezza
di
una
domanda
di
risarcimento del
danno sono spesso detenuti
esclusivamente
dalla
controparte
o da
terzi
e
non sono sufficientemente
noti
o accessibili
all'attore. in
tali
circostanze, rigide
disposizioni
giuridiche
che
prevedano che
gli
attori
debbano precisare
dettagliatamente
tutti
i
fatti
relativi
al
proprio caso all'inizio di
un'azione
e
presentare
elementi
di
prova
esattamente
specificati
possono
impedire
in
maniera
indebita
l'esercizio
efficace
del
diritto
al
risarcimento
garantito dal
TfuE�. inoltre, non si
dimentichi
come
la
relazione
che
ha
accompagnato la
proposta
di
direttiva
in oggetto abbia
avuto cura
di
sottolineare
che
tra
gli
ostacoli
che
si
oppongono alla
creazione
di
un sistema
di
risarcimento del
danno vi
fosse
�l�ottenimento delle
prove
per dimostrare
un caso�
e
�la
mancanza
di
un chiaro valore
probatorio delle
decisioni
delle
AnC�
(Proposta di
direttiva del
parlamento
europeo e
del
consiglio relativa a determinate
norme
che
regolamentano le
azioni
per
il
risarcimento
del
danno ai
sensi
della legislazione
nazionale
a seguito della violazione
delle
disposizioni
del
diritto
della
concorrenza
degli
stati
membri
e
dell'unione
europea,
COm(2013)
404
finale,
su
eur-lex.europa.
eu).
Sulle
difficolt�
che
incontra
un
processo
civile
in
materia
antitrust,
DE
CriSTofAro,
Onere
probatorio
e
disciplina
delle
prove
quale
presidio
di
efficienza
del
private
antitrust
enforcement,
in
aIDa, fasc. 1, 2015, p. 100.
(4)
Peraltro
la
giurisprudenza
nazionale
ha
dimostrato
di
tenere
in
considerazione
i
principi
della
direttiva
ben
prima
della
trasposizione
nell�ordinamento
interno.
la
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
n.
11564
del
2015
(disponibile
su
DeJure),
interpretando
le
disposizioni
del
processo
civile
alla
luce
della
direttiva
104/2014/uE,
ha
affermato
che
�in
tema
di
risarcimento
del
danno
derivante
da
paventate
violazioni
agli
artt.
2
e
seguenti
della
legge
10
ottobre
1990,
n.
287,
il
giudice
non
pu�
decidere
la
causa
applicando
meccanicamente
il
principio
dell'onere
della
prova,
ma
�
chiamato
a
rendere
effettiva
la
tutela
dei
privati
che
agiscono
in
giudizio,
tenuto
conto
dell'asimmetria
informativa
esistente
tra
le
parti
nell'accesso
alla
prova,
sicch�,
fermo
restando
l'onere
dell'attore
di
indicare
in
modo
sufficientemente
plausibile
seri
indizi
dimostrativi
della
fattispecie
denunciata
come
idonea
ad
alterare
la
libert�
di
concorrenza
e
a
ledere
il
suo
diritto
di
godere
del
beneficio
della
competizione
commerciale,
il
giudice
�
tenuto
a
valorizzare
in
modo
opportuno
gli
strumenti
di
indagine
e
conoscenza
che
le
norme
processuali
gi�
prevedono,
interpretando
estensivamente
le
condizioni
stabilite
dal
codice
di
procedura
civile
in
tema
di
esibizione
di
documenti,
richiesta
di
informazioni
e
consulenza
tecnica
d'ufficio,
al
fine
di
esercitare,
anche
officiosamente,
quei
poteri
d'indagine,
acquisizione
e
valutazione
di
dati
e
informazioni
utili
per
ricostruire
la
fattispecie
anticoncorrenziale
denunciata�.
Critico
nei
confronti
delle
argomentazioni
della
Suprema
Corte
PArDolESi,
Disciplina
della
concorrenza,
private
enforcement
e
attivismo
giudiziale:
dopo
la
dottrina,
il
diritto
delle
corti?,
in
Il
Foro
Italiano,
2015,
i,
p.
2752.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
Si
badi,
sebbene
le
norme
introdotte
dalla
direttiva
�tutel(i)no
i
diritti
soggettivi
garantiti
dal
diritto
dell�unione
nelle
controversie
tra
privati�
(7),
non
�
stato
questo
l�unico
intento
del
legislatore.
Come
gi�
poteva
desumersi
dal
landmark
case
in
materia,
la
sentenza
Courage
c.
Crehan
(8),
e
come
fa
notare
attenta
dottrina
(9) analizzando le
disposizioni
della
direttiva
(10), il
convincimento
di
politica
legislativa
sotteso
al
considerato
intervento
�
che
il
rispetto
degli
articoli
101
e
102
TfuE,
ovvero
il
mantenimento
di
un
livello
di
workable
competition
tra
le
imprese
operanti
nel
mercato
unico,
passi
non
solo
attraverso
i
procedimenti
iniziati
dalla
Commissione
Europea
o
dalle
Autorit�
nazionali
(c.d.
public
enforcement),
ma
anche
attraverso
l�efficacia
deterrente
(11)
dell�iniziativa
dei
privati
che
incardinano
dinanzi
alle
giurisdizioni
nazionali
domande
di
risarcimento
del
danno
subito
da
una
condotta
anticoncorrenziale.
Tra
le
varie
misure
introdotte
dal
legislatore
euro-unitario in materia
riveste
peculiare
importanza
quella
prevista
dall�art.
9
della
sopracitata
direttiva,
ai
sensi
del
quale
la
decisione
�definitiva�
emanata
da
un�autorit�
nazionale
della
concorrenza
o confermata
dal
�giudice
del
ricorso�
che
abbia
accertato
la
violazione
degli
articoli
101 e
102 TfuE
vincola
il
giudice
nazionale
nel
successivo giudizio di
risarcimento dei
danni
(c.d. azioni
follow on, che
si
distinguono
da
quelle
stand alone, intentate
dall�attore
senza
che
la
violazione
sia stata gi� accertata da un provvedimento dell�autorit� garante).
Anzitutto,
bisogna
precisare
che
la
decisione
vincola
solamente
il
giudice
della
stessa
nazionalit�
dell�autorit�
che
ha
emanato
il
provvedimento.
Di
contro,
qualora
si
faccia
questione
dell�efficacia
di
un
provvedimento
emanato
da
un�autorit�
di
uno
stato
membro
diverso
da
quello
dinanzi
alle
cui
giurisdizioni
(5) Corte
Giust. uE, C-295/04 e
C-298/04, Vincenzo manfredi
e
altri
c. Lloyd adriatico assicurazioni
e
altri, su curia.europa.eu, dispositivo 2.
(6) Proprio al
concetto di
effettivit�
della
tutela
fa
riferimento il
Considerando n. 4 della
Direttiva
104/2014/uE, secondo il
quale
�il
diritto al
risarcimento previsto dal
diritto dell'unione
per i
danni
derivanti
dalle
violazioni
del
diritto della
concorrenza
dell'unione
e
nazionale
richiede
che
ciascuno Stato
membro disponga di norme procedurali che garantiscano l'effettivo esercizio di tale diritto�.
(7) Considerando n. 3, Direttiva 104/2014/uE.
(8)
Corte
Giust.
ue,
C-453/99,
Courage
ltd.
c.
Bernard
Crehan,
su
eur-lex.europa.eu.
Tale
arresto,
riconoscendo per la
prima
volta
l�esistenza
di
un diritto al
risarcimento del
danno in capo ai
soggetti
lesi
dalle
violazioni
di
norme
antitrust,
ha
precisato
come
�un
siffatto
diritto
rafforza,
infatti,
il
carattere
operativo
delle
regole
di
concorrenza
comunitarie
ed
�
tale
da
scoraggiare
gli
accordi
o
le
pratiche,
spesso dissimulati, idonei
a
restringere
o falsare
il
gioco della
concorrenza. in quest'ottica, le
azioni
di
risarcimento danni
dinanzi
ai
giudici
nazionali
possono contribuire
sostanzialmente
al
mantenimento di
un'effettiva concorrenza nella Comunit��.
(9)
Per
tutti,
CHiEPPA,
Il
recepimento
in
Italia
della
Dir.
2014/104/UE
e
la
prospettiva
dell'aGCm,
in Dir. Industriale, 2016, 4, p. 314.
(10) Segnatamente
il
Considerando n. 6 secondo il
quale
�i due
canali
(private
e
public
enforcement
n.d.r.) devono agire in modo da assicurare la massima efficacia delle regole della concorrenza�.
(11) Deterrente
ma
non punitiva, come
ci
tiene
a
precisare
l�art. 3 secondo il
quale
�il
pieno risarcimento
ai
sensi
della
presente
direttiva
non conduce
a
una
sovra-compensazione
del
danno subito,
sia sotto forma di risarcimento punitivo che di risarcimento multiplo o di altra natura�.
DoTTrinA
253
�
stata
incardinata
la
domanda
di
risarcimento
del
danno,
gli
stati
membri
provvedono
a
che
la
decisione
abbia
�almeno�
l�efficacia
di
prova
�prima facie�.
Si
deve
subito rilevare
come
il
legislatore
nazionale
(12), trasponendo la
direttiva
nel
nostro ordinamento, abbia
esteso la
predetta
disposizione
anche
alle
decisioni
che
concernono le
violazioni
di
cui
agli
artt. 2, 3 e
4 della
legge
287/90 quando autonomamente
applicati, a
fronte
di
una
direttiva
che
si
era
limitata
a
prevedere
il
vincolo
solamente
per
le
violazioni
degli
artt.
101
e
102
TfuE
(quand�anche
applicati
parallelamente
alle
norme
antitrust
nazionali).
insomma,
il
legislatore
nazionale
ha
esteso
il
vincolo
anche
alle
decisioni
dell�AGCM che accertino la violazione di sole norme nazionali.
l�art.
9
della
Direttiva
ha
dotato
le
decisioni
delle
autorit�
antitrust
nazionali
della
stessa
efficacia
di
cui
gi�
godevano
le
decisioni
della
Commissione
ai
sensi
dell�art.
16
del
regolamento
1/2003,
seppur
con
alcune
differenze.
Anzitutto,
l�efficacia
vincolante
riguarda
solamente
i
provvedimenti
nazionali
che
hanno
accertato
una
violazione
del
�diritto
della
concorrenza�;
differentemente
le
decisioni
della
Commissione
vincolano
il
giudice
nazionale
qualunque
sia,
in
linea
di
massima
(13),
la
loro
natura.
inoltre,
le
decisioni
delle
autorit�
nazionali
vincolanti
sarebbero
solamente
quelle
�definitive�,
mentre
le
decisioni
della
Commissione
vincolano
anche
se
non
definitive
(14).
Sebbene
l�articolo
16
del
regolamento
1/2003
abbia
posto
non
pochi
problemi
di
coordinamento
con
l�ordinamento
nazionale,
le
problematiche
che
schiude
l�art.
9
della
direttiva,
oggi
trasposto
nell�art.
7
del
d.lgs
n.
3
del
2017,
sono sensibilmente differenti.
Pur
non
potendo
dare
conto
delle
ipotesi
ricostruttive
(15)
elaborate
dalla
(12) Come
auspicava
gran parte
della
dottrina. Ex
multis, VillA, La direttiva europea sul
risarcimento
del
danno antitrust: riflessioni
in vista dell'attuazione, in Corriere
Giur., 2015, 3, p. 301;
BruzzonE
e
SAJA,
Verso
il
recepimento
della
direttiva
sul
private
enforcement
del
diritto
antitrust,
in
Concorrenza e mercato, 2014, p. 257.
(13) Per una
completa
analisi
dell�art. 16 del
regolamento 1/2003 e
della
portata
del
vincolo da
questo
stabilito
in
relazione
ai
vari
esiti
del
procedimento
iniziato
dalla
Commissione
Europea
si
rimanda
a
l.f. PACE
(a
cura
di), Dizionario sistematico, cit., e
pi� precisamente
al
cap. 4 (I rapporti
tra public
e
private enforcement dei divieti antitrust), parte ii, dell�opera.
(14) Anche
se
solo �contemplate�
durante
il
procedimento. A
tal
fine
il
giudice
nazionale
pu� decidere,
sempre
ai
sensi
dell�art. 16, anche
di
sospendere
il
giudizio di
risarcimento del
danno in attesa
della decisione della Commissione.
(15)
numerose
voci
in
dottrina
(nEGri,
Procedimenti
paralleli
in
materia
antitrust:
(ir)ragionevoli
corollari
processuali
del
vincolo dei
giudici
nazionali
alle
decisioni
della commissione
CE, in Int'l
Lis,
2009, 3-4, p. 133;
rorDorf, Il
ruolo del
giudice
e
quello dell'autorit� nazionale
della concorrenza e
del
mercato nel
risarcimento del
danno antitrust
in Societ�, 2014, 7, p. 784;
TroTTA, Il
rapporto, cit.,
pp.
363-364)
non
hanno
mancato
di
rilevare
come
l�art.
16
del
regolamento
1/2003,
rendendo
vincolante
per il
giudice
civile
l�accertamento in punto di
fatto e
di
diritto compiuto dalla
Commissione, autorit�
amministrativa,
porrebbe
problemi
di
coordinamento
con
i
principi
fondamentali
del
nostro
ordinamento
sanciti
dagli
artt. 24, 101 e
102 della
Costituzione, tanto da
chiamare
in causa
la
nota
teoria
dei
�controlimiti�
(valuta
invece
positivamente
l�art.
16
del
reg.
1/2003
liBErTini,
Diritto
della
Concorrenza
dell�Unione
Europea, Giuffr�, 2014, pp. 459-461). Vi
�
anche
chi
(VASQuES, Private
enforcement
della
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
dottrina
nazionale
con riferimento al
vincolo disposto dall�art. 16 del
regolamento
1/2003, che
esulerebbero dall�oggetto della
presente
analisi, ci
si
pu�
qui
limitare
a
constatare
come
la
violazione
da
parte
del
giudice
nazionale
della
decisione
della
Commissione
possa
contrastare,
come
rilevato
dalla
Sentenza
masterfoods
(16),
col
principio
di
leale
collaborazione
sancito
dal-
l�odierno art. 4 del
TuE, atteso che
l�efficacia
vincolante
delle
decisioni
della
Commissione
si
giustifica
col
fine
di
garantire
un�uniforme
applicazione
del
diritto europeo della
concorrenza. Tutte
considerazioni
che, a
ben vedere, mal
si attaglierebbero ai provvedimenti delle
Autorit� nazionali.
Per
quanto
riguarda
il
nostro
ordinamento,
l�art.
9
della
direttiva
104/2014/uE
interviene
su una
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
che,
dopo
iniziali
tentennamenti,
si
era
assestata
nel
riconoscere
efficacia
di
�prova
privilegiata�
della
violazione
delle
norme
antitrust
al
provvedimento
del-
l�AGCM, sul
quale, inoltre, veniva
fondata
anche
la
presunzione
della
sussistenza
del
danno
e
del
nesso
di
causalit�.
un�efficacia
probatoria
dunque,
suscettibile
di
una
prova
contraria
che
(seppur a
maglie
molto strette) veniva
comunque riconosciuta all�impresa convenuta.
obiettivo
del
presente
lavoro
�
quello
di
analizzare
la
graduale
evoluzione
della
giurisprudenza
nazionale
ante
direttiva
in
materia
al
fine
di
provare
a
comprendere
quale
sar�
il
reale
effetto innovatore
del
recente
intervento operato
dal
legislatore
europeo. Allo stesso tempo, cercheremo di
identificare
appigli
normativi,
se
ve
ne
sono,
in
grado
di
coniugare
il
rispetto
della
normativa
comunitaria
ed i
principi
(anche
costituzionali) che
regolano il
nostrano processo
civile, i
diritti
dei
soggetti
danneggiati
da
una
condotta
anticoncorrenziale
e i diritti di difesa dell�impresa convenuta.
2.
La
decisione
dell�aGCm
nei
giudizi
civili
follow
on
ante
direttiva
104/2014/UE
ovvero
la
graduale
�erosione�
dei
diritti
di
difesa
dell�impresa
convenuta.
Prima
dell�avvento della
direttiva
e
della
espressa
previsione
di
vincolativit�
della
decisione
emanata
dalle
Autorit�
nazionali
nel
giudizio
civile
di
ri
disciplina antitrust
in italia: si
pu� fare?, in Danno e
resp., 2012, 8-9, p. 824), con l�intento di
trovare
una
forma
di
compatibilit�
tra
la
norma
in
questione
ed
i
sopracitati
principi
fondamentali,
non
ha
ritenuto
possibile
attribuire
efficacia
vincolante
alle
decisioni
della
Commissione, che
possono avere, al
pi�, il
valore
di
�prova
particolarmente
pregnante�.
Secondo
tale
ordine
di
idee,
i
fatti
accertati
da
una
decisione
della
Commissione
sarebbero suscettibili
di
essere
sconfessati
da
prova
contraria. Tale
interpretazione
dell�art.
16
del
regolamento
1/2003
non
convince
appieno
in
quanto
eccessivamente
�creativa�
e
lontana
dal
tenore
letterale
della
norma, che
fa
indubbio riferimento ad un vincolo che
viene
stabilito dalle
decisioni
della Commissione.
(16) Corte
Giust. uE, causa
C-344/98, masterfoods
ltd c. HB
Ice
cream
ltd, su eur-lex.europa.eu,
punto
49
�inoltre,
dalla
giurisprudenza
della
Corte
emerge
che
l'obbligo,
imposto
agli
Stati
membri
dal-
l'art. 5 del
Trattato, di
adottare
tutti
i
provvedimenti
generali
o particolari
atti
a
garantire
l'adempimento
degli
obblighi
derivanti
dal
diritto euro-unitario e
di
astenersi
dall'adottare
i
provvedimenti
che
possono
mettere
in pericolo la
realizzazione
degli
scopi
del
Trattato vale
per tutti
gli
organi
degli
Stati
membri,
ivi compresi, nell'ambito di loro competenza, quelli giurisdizionali�.
DoTTrinA
255
sarcimento del
danno, la
Corte
di
Cassazione, partendo dal
considerare
la
decisione
dell�AGCM
quale
�prova
privilegiata�,
era
arrivata
nelle
pronunce
pi� recenti
ad estendere
notevolmente
(forse
eccessivamente) l�efficacia
probatoria
della
decisione
dell�Autorit�
Garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato,
riducendo, da
un lato, gli
oneri
di
parte
attrice
ad una
minimale
allegazione
e,
dall�altro,
rendendo
soverchiamente
difficile
(se
non
praticamente
impossibile)
la difesa dell�impresa convenuta nei giudizi
follow on.
Anzitutto, il
procedimento iniziato dall�Autorit�
Garante
delle
Concorrenza
e
del
Mercato
(cos�
come
la
sua
eventuale
appendice
giurisdizionale)
ed
il
giudizio
civile
di
risarcimento
dal
danno
sono
stati
tradizionalmente
ritenuti
nel
nostro
ordinamento
indipendenti
l�uno
dall�altro
(17).
Come
rilevato
anche
dalla
giurisprudenza
(18), infatti, i
due
procedimenti
hanno funzionalit�
differenti,
seppur
affini:
l�AGCM
cura
l�interesse
pubblico
dato
dal
corretto
funzionamento
del
mercato,
mentre
la
cognizione
del
giudice
civile
ha
ad
oggetto
il
diritto
al
risarcimento
del
danno
cagionato
dalla
lesione
di
un
�interesse,
processualmente
rilevante, alla conservazione
del
[�] carattere
competitivo
del
mercato,
al
punto
da
poter
allegare
uno
specifico
pregiudizio
conseguente
alla rottura o alla diminuzione di tale carattere�
(19).
insomma, il
procedimento amministrativo ed il
giudizio civile
di
risarcimento
del
danno
hanno
formalmente
corso
(almeno
fino
all�entra
in
vigore
della
direttiva) su due
binari
paralleli. non a
caso veniva
esclusa
ogni
forma
di
sospensione
del
processo civile
in pendenza
sia
del
procedimento amministrativo
(20)
che
delle
sue
eventuali
appendici
giurisdizionali
(21),
a
differenza
(17) Sul
punto frATEA,
Il
private
enforcement
del
diritto della concorrenza dell�unione
europea,
EDi, 2015, pp. 213-215; rorDorf, Il ruolo del giudice, cit.;
TroTTA, Il rapporto, cit., p. 363.
(18) Cass., SS.uu., del
4 febbraio 2005, n. 2207, su www.pa.leggiditalia.it.
Tale
arresto delle
Sezioni
unite
�
di
cruciale
importanza
perch�
i
giudici
di
legittimit�,
cassando
la
sentenza
di
merito,
hanno
ritenuto legittimati
attivi
ex
art. 33 legge
n. 287/1990 non solo gli
imprenditori
danneggiati, ma
anche
i
consumatori, atteso che
�la
legge
antitrust
non �
la
legge
degli
imprenditori
soltanto, ma
�
la
legge
dei
soggetti
del
mercato�. Par tali
motivi, la
Corte
rileva
come, mentre
il
giudizio innanzi
al
giudice
civile
sia
volto alla
tutela
di
un interesse
individuale
del
danneggiato dalla
condotta
anticoncorrenziale, il
procedimento
amministrativo
abbia
come
preminente
obiettivo
la
tutela
�di
un
pi�
generale
bene
giuridico�
costituito da
�la
struttura
concorrenziale
del
mercato di
riferimento�. Sulla
diversit�
di
presupposti
e
di
fini
del
private
enforcement
rispetto al
public
enforcement
e
sulla
consapevolezza
di
queste
differenze
da
parte
del
legislatore
euro-unitario nell�elaborazione
della
Direttiva
in dottrina
si
veda
MAlAGoli,
Il
risarcimento del
danno da pratiche
anticoncorrenziali
alla luce
della direttiva 104/2014/UE
del
26 novembre
2014, in Contratto e Impresa. Europa, 1, 2015, p. 393.
(19) Cass., SS.uu., del 4 febbraio 2005, n. 2207.
(20)
rorDorf,
Il
ruolo
del
giudice,
cit.;
liBErTini,
Il
ruolo
del
giudice
nell'applicazione
delle
norme
antitrust, in Giur. Comm., 1998, p. 659;
TroTTA, Il
rapporto, cit., p. 363;
CASTElli, Disciplina
antitrust,
cit.,
pp.
104-111;
nEGri,
Giurisdizione
e
amministrazione
nella
tutela
della
concorrenza,
Giappicchelli,
2006, pp. 141-145. in giurisprudenza
si
veda
Cass. SS.uu. del
13 febbrario 2009, n. 3640, su
www.pa.leggiditalia.it, che
ha
definito il
giudizio di
private
enforcement
�un binario percorribile
in via
autonoma rispetto alla tutela in via amministrativa�.
(21) Su questo punto vi
�
per� chi, (liBErTini, Il
ruolo del
giudice, cit.) ritenendo gi�
prima
della
direttiva
che
il
provvedimento dell�AGCM
avesse
efficacia
vincolante
nel
processo civile
conseguente,
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
di
quanto
previsto
espressamente
dall�art.
16
del
regolamento
1/2003
che,
con
riferimento ai
procedimenti
iniziati
dalla
Commissione, si
spinge
fino a
prevedere
una
peculiare
ipotesi
di
sospensione
facoltativa
del
giudizio civile
in
pendenza del procedimento amministrativo (22).
in
tale
quadro
normativo
le
Sezioni
unite,
avanzando
nel
solco
gi�
tracciato
dalla
sentenza
n.
2207
del
2005
(23),
hanno
sancito
con
sentenza
3640
del
2009
(24)
che
la
decisione
dell�Autorit�
Garante
delle
Concorrenza
e
del
Mercato
(pur
non
definitiva)
era
da
considerarsi
quale
�prova
privilegiata
della
sussistenza
del
comportamento
accertato
o
della
posizione
rivestita
e
del
suo
abuso�.
la
sentenza,
nonostante
la
creazione
della
figura,
dai
contorni
indefiniti,
della
prova
atipica
�privilegiata�,
appariva
tutto
sommato
abbastanza
equilibrata
e
tarata
sulle
peculiarit�
del
procedimento
di
private
enforcement
(25).
la
decisione
dell�AGCM
costituiva
(soprattutto
in
virt�
della
natura
estremamente
tecnica
dell�Autorit�
e
dei
suoi
incisivi
e
penetranti
poteri
istruttori)
prova
privilegiata
(26)
del
comportamento
anticoncorrenziale,
potendo l�A.g.o. solamente
disapplicarlo, giungeva
a
riconoscere
un rapporto di
pregiudizialit�/dipendenza
tra
il
provvedimento amministrativo ed il
giudizio
follow on
e, conseguentemente, a
ritenere
che
in pendenza
del
giudizio amministrativo di
impugnazione
quello civile
dovesse
essere
sospeso ex
art.
295
c.p.c.
Si
ritiene
di
non
condividere
questa
impostazione
per
due
ordini
di
ragioni:
innanzitutto,
perch�
la
legge
nazionale
non prevedeva
alcun vincolo in capo al
giudice
civile, e, secondariamente,
perch�
il
fatto costitutivo del
diritto al
risarcimento del
danno �
costituito dalla
violazione
delle
norme
antitrust, oggetto di
accertamento da
parte
del
giudice
civile, non dal
provvedimento amministrativo.
Per tali
ragioni
deve
ritenersi
che, almeno fino alla
trasposizione
della
direttiva
104/2014/uE, nell�ordinamento
nazionale non vi fosse alcuna �pregiudizialit� amministrativa�.
(22) c.f.r. nota n. 14.
(23) Cass. SS.uu. del 4 febbraio 2005, n. 2207, su www.pa.leggiditalia.it., vedi nota n. 16.
(24) Cass. SS.uu. del 13 febbrario 2009, n. 3640.
(25)
friGnAni,
La
cassazione
prosegue
l'erosione
del
diritto
di
difesa
nelle
cause
risarcitorie
antitrust
follow
on,
in
Diritto
e
fiscalit�
dell'assicurazione,
fasc.
3,
2013,
p.
291.
l�Autore,
nonostante
critichi
il
concetto
di
prova
privilegiata,
riconosce
in
ogni
modo
che
le
conclusioni
della
Corte
di
Cassazione
si
rivelavano
di
grande
equilibrio
laddove
avevano
limitato
l�efficacia
del
�privilegio�
probatorio
alla
sola
condotta;
della
stessa
opinione
nEGri,
Giurisdizione
e
amministrazione
nella
tutela
della
concorrenza,
Vol.
ii,
La
tutela
della
concorrenza
innanzi
al
giudice
civile,
Giappicchelli,
2012,
pp.
306-307.
(26) Vi
�
chi
aveva
concepito (CHiEPPA, Il
recepimento, cit.;
VillA, L�attuazione
della direttiva
sul
risarcimento del
danno per
violazione
delle
norme
sulla concorrenza, in Corriere
Giur., 2017, 4, p.
441) la
prova
privilegiata
alla
stregua
di
una
presunzione
semplice. in realt�, era
stato correttamente
rilevato
(CASTElli, Disciplina antitrust, cit., pp. 112-116) come
la
prova
privilegiata
non avrebbe
potuto
considerarsi
una
presunzione
in quanto il
fatto noto (la
violazione
delle
norme
antitrust) avrebbe
avuto
il
medesimo contenuto del
fatto ignoto da
provare. in aggiunta, l�A. da
ultimo citato, avendo accolto la
distinzione
tra
oneri
di
allegazione
e
oneri
probatori
e
avendo ricompreso la
produzione
della
decisione
dell�AGCM
nell�ambito degli
oneri
di
allegazione, considerava
la
prova
privilegiata
riconducibile
alla
figura
della
c.d. presunzione
impropria
o verit�
interinale, atteso che
l�efficacia
del
provvedimento del-
l�AGCM
nel
processo civile
avrebbe
fatto ritenere
provato il
comportamento anticoncorrenziale
fino a
prova
contraria.
Tale
concezione
avrebbe
fatto
riferimento,
dunque,
ad
una
regola
di
inversione
dell�onere
della
prova, ovvero ad una
deroga
all�art. 2697 c.c., che
potrebbe, in realt�, essere
disposta
solo dalla
legge,
non
anche
dal
giudice.
Al
contempo,
a
prescindere
dalla
distinzione
tra
oneri
di
allegazione
e
oneri
probatori
non pu� non rilevarsi
come
il
provvedimento dell�AGCM, nella
lettura
della
Suprema
DoTTrinA
257
ovvero
prova
dotata
di
un�efficacia
logico
-persuasiva
maggiore
rispetto
alle
prove
�ordinarie�
(27).
Tale
soluzione
teneva
conto
dell�asimmetria
informativa
in
cui
si
trova
la
parte
attrice
nei
procedimenti
di
private
enforcement,
della
natura
degli
atti
dell�AGCM
nonch�
dei
diritti
di
difesa
dell�impresa
convenuta,
considerato
che
la
peculiare
efficacia
probatoria
della
decisione
dell�AGCM
veniva
limitata
al
solo
�comportamento�
anticoncorrenziale
e
che
le
Sezioni
unite
avevano
premura
di
precisare
come
�nel
giudizio
in
sede
civile
�
possibile
offrire
sia
prove
a
sostegno
di
tale
accertamento
(quello
dell�AGCM
n.d.r),
che
riguardino
pi�
direttamente
la
posizione
del
singolo
danneggiato,
sia
prove
contrarie�.
in
definitiva,
la
�prova
privilegiata�
nel-
l�ottica
delle
Sezioni
unite
del
2009
costituiva
una
prova
particolarmente
pregnante
ma,
comunque,
superabile.
in
aggiunta,
la
Corte
di
Cassazione,
gi�
a
partire
dal
2007
(28)
aveva
fondato
sul
provvedimento
dell�AGCM
anche
la
presunzione
(29)
della
sussistenza
del
danno e
del
nesso di
causalit�. Ad esempio, con riferimento ad un
filone
di
pronunce
del
2011
(30)
concernenti
domande
di
risarcimento
del
danno cagionato da
un�intesa
tra
alcune
compagnie
assicurative, la
Corte
di
Cassazione
ha
ritenuto che
�il
provvedimento sanzionatorio non ha
accertato
[�]
solo
il
carattere
potenzialmente
lesivo
dei
benefici
della
concorrenza
e
degli
interessi
economici
dei
consumatori, ma
anche
che
tale
comportamento
ha
prodotto un'ingente
ed ingiustificata
lievitazione
dei
premi
sul
mercato generale
italiano delle
polizze
rCA�
e
che, dunque, �l'assicurato che
agisca
in
risarcimento dei
danni
[�] ha
il
diritto di
avvalersi
della
presunzione
che
il
premio sia
stato indebitamente
aumentato per effetto del
comportamento collusivo�
(31).
Corte,
restava
pur
sempre
una
prova,
quindi
soggetta
al
principio
dispositivo
ed
espressione
dell�art.
2697 c.c. Per un�analisi
sui
rapporti
tra
prova, presunzione
e
presunzione
impropria
si
rinvia
a
PATTi,
Probatio e praesumptio: attualit� di un'antica contrapposizione, in riv. Dir. Civ., 2001, 4, p. 1047.
(27) in realt�, come
rileva
la
dottrina
processualcivilistica, (ConSolo, Spiegazioni
di
diritto processuale
civile, ii, Giappichelli, Torino, 2014, pp. 294-295) identificare
esattamente
l�efficacia
logico persuasiva
di
un
singolo
elemento
di
prova
�
cosa
ardua.
normalmente
il
giudice,
in
base
al
suo
�prudente
apprezzamento�
considera
alcune
prove
pi�
o
meno
pregnanti
di
altre,
secondo
quelle
che
sono le
circostanze
di
fatto e
di
diritto oggetto del
giudizio. in definitiva, volendo dare
una
definizione
di
prova
privilegiata,
che
non
pu�
non
scontare
un
margine
di
approssimazione,
potremmo
dire
che
prova
privilegiata
�
quella
particolare
prova
che
il
giudice
deve
tenere
in preminente
considerazione
ai
fini
del
decidere,
potendo
essere
superata
solo
da
un
insieme
di
prove
che,
unitamente
considerate,
siano
idonee a superare il fatto cos� come accertato dall�AGCM.
(28) Cass. del 2 febbraio 2007, n. 2305, su www.pa.leggiditalia.it.
(29) Secondo nEGri
(Giurisdizione
e
amministrazione, Vol. ii, cit., pp. 321-322) pi� che
una
presunzione
la
Suprema
Corte
avrebbe
elaborato una
prova
prima facie, per mezzo di
ci� si
ritiene
verosimile
la
sussistenza
del
nesso
di
causalit�
e
del
danno
a
fronte
di
un�ipotesi
tipica
costituita
dell�accertamento dell�AGCM. Sulla prova
prima facie
c.f.r. nota n. 62.
(30)
Solo
per
citarne
alcune,
Cass.
del
10
maggio
2001,
n.
10211,
su
www.pa.leggiditalia.it;
Cass.
del
18
agosto
2011,
n.
17362,
su
www.pa.leggiditalia.it;
Cass.
22
settembre
2011,
n.
19262,
su
www.pa.leggiditalia.it.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
insomma, alla
decisione
dell�Autorit�
garante
�
stato attribuito, oltre
che
efficacia
di
�prova
privilegiata�
con riferimento alla
condotta
anticoncorrenziale
dell�impresa,
anche
valore
presuntivo
della
sussistenza
del
nesso
causale
e
del
danno. in aggiunta, non si
dimentichi
che
la
dottrina
maggioritaria
e
la
giurisprudenza
ritenevano (e
ritengono ancor oggi) di
applicare
per analogia
ai
giudizi
di
private
enforcement
l�art.
2600
c.c.
(32),
secondo
il
quale
provato
l�elemento
oggettivo
dell�illecito,
quello
soggettivo
si
presume.
Ci�
detto,
pu�
ben comprendersi
come, di
fatto, gli
oneri
di
allegazione
e
di
prova
di
parte
attrice erano stati da quest�orientamento ridotti a ben poca cosa (33).
E
di
questo �stato dell�arte�
ne
�
stata
ben consapevole
la
Corte
di
Cassazione
quando,
sempre
con
riferimento
al
caso
rC
auto,
ha
affermato
che
�Per
ottenere
il
risarcimento
dei
danni
l'assicurato
ha
(solamente
n.d.r)
l'onere
di
allegare
la
polizza
assicurativa
contratta
(quale
manifestazione
della
condotta
finale
del
preteso
danneggiante)
e
l'accertamento
in
sede
amministrativa
della
partecipazione
dell'assicuratore
all'intesa
anticoncorrenziale
(quale
condotta
preparatoria)�
(34), in quanto �il
Provvedimento dell'AGCM
offre
tutti
i
dati
probabilistici
e
presuntivi
che, ai
sensi
della
pronuncia
n. 2305/2007 di
questa
Corte, valgono a
dimostrare
che
il
premio applicato in polizza
all'assicurato,
nel
periodo in cui
la
compagnia
�
stata
ritenuta
partecipe
del
comportamento
collusivo, � ingiustificatamente elevato, nella misura indicata� (35).
il
sistema
sarebbe
potuto sembrare
comunque
ben calibrato (atteso che,
venendo comunque
riconosciuta
all�impresa
la
prova
contraria, l�efficacia
riconosciuta
al
provvedimento dell�AGCM
era
pur sempre
superabile) (36) se
non
fosse
che
le
stesse
sentenze
del
2011,
intervenendo
sulla
misura
della
(31) nello specifico, Cass. del
18 agosto 2011, n. 17362, ripresa
con formulazione
analoga
anche
negli arresti citati nella precedente nota.
(32) c.f.r. nota n. 2.
(33)
Con
riferimento
agli
oneri
di
allegazione
DE
CriSTofAro
(Onere
probatorio
e
disciplina
delle
prove, cit.) fa
notare
come, anche
a
fronte
di
quanto disposto nella
direttiva
104/2014/uE
e
viste
le
peculiarit�
del
procedimento
di
private
enforcement,
si
dovrebbe
distinguere
tra
i
vizi
dell�atto
di
citazione
che
attengono alla
assoluta
mancanza
di
indicazione
degli
elementi
di
cui
all�art. 163 n. 4, che
rendono
inintellegibile
la
domanda
ed
integrano
un�ipotesi
di
nullit�,
e
vizi
di
solo
insufficiente
indicazione
della
causa petendi, ai
quali
non dovrebbe
conseguire
la
nullit�
della
domanda, atteso che
�la
disciplina
processuale
deve
infatti
plasmarsi
sulle
peculiarit�
di
un contenzioso che
strutturalmente
trova
e
ritrae
proprio
nel
corso del
processo - a
valle
e
non a
monte
dell'istruttoria
(di
contro a
quanto prefigurato dalla
scansione
delle
memorie
ex
art. 183, co. 6, c.p.c.) - gli
elementi
individuatori
delle
condotte
censurate
su cui
si
dipaner�
il
contraddittorio:
e
ci� in grazia
dello strutturale
irrobustimento delle
fonti
di
acquisizione
probatoria
dalla
controparte
e
da
terzi, ed altres�
della
necessaria
�curvatura�
proattiva
che
debbono
assumere i tradizionali, e �limitati�, istituti processuali�.
(34) Cass. del 2 febbraio 2007, n. 2305.
(35) Cass. del 18 agosto 2011, n. 17362.
(36) Come
ha
stabilito la
sentenza
n. 2305 del
2007 ritenendo che
�quanto, poi, al
nesso causale,
il
giudice
potr�
accertarne
l'esistenza
in termini
probabilistici
o presuntivi, ma
[�] dovr�
consentire
al-
l'assicuratore
di
provare
contro le
presunzioni
o contro la
sequenza
probabilistica
posta
a
base
del
ragionamento
che fa derivare il danno dall'intesa illecita�.
DoTTrinA
259
prova
contraria,
giungevano
a
conclusioni
che,
oltre
a
non
essere
previste
nemmeno
implicitamente
dal
dato normativo, dimidiavano notevolmente
(rectius
eccessivamente) i diritti di difesa delle imprese convenute.
Anzitutto,
le
sentenze
del
2011,
infatti,
hanno
affermato
che
�la
prova
dell�insussistenza
del
nesso
causale
non
pu�
essere
tratta
da
considerazioni
di
carattere
generale
attinenti
ai
dati
che
influiscono
sulla
formazione
dei
premi
nel
mercato
generale
delle
polizze
assicurative,
ma
deve
riguardare
situazioni
e
comportamenti
che
siano
specifici
dell'impresa
interessata:
che
attengano,
cio�,
alla
singola
impresa
assicuratrice,
al
singolo
assicurato
od
alla
singola
polizza,
che
siano
tali
da
dimostrare
che
-nel
caso
oggetto
di
esame
-il
livello
del
premio
non
�
stato
determinato
dalla
partecipazione
all'intesa
illecita,
ma
da
altri
fattori�
(37).
Tale
prima
conclusione
non
avrebbe
dovuto
suscitare
eccessive
perplessit�
in
dottrina
(38)
se
solo
si
considera
che,
potendosi
l�attore
avvalere
della
presunzione
del
nesso
di
causalit�
data
dall�accertamento
della
condotta
anticoncorrenziale
da
parte
dell�AGCM,
la
prova
contraria
del
convenuto
avrebbe
dovuto
vertere
naturaliter
su
circostanze
peculiari
e
relative
alla
specifica
situazione
di
fatto
tali
da
sconfessare
il
ragionamento
inferenziale,
di
per
s�
generale
ed
astratto,
ammesso
dalle
pronunce
della
Corte
di
Cassazione.
foriero di
maggiori
problematiche
�
stato l�orientamento della
Corte
di
Cassazione
quando ha
stabilito che, �Quanto all'efficacia
probatoria
degli
accertamenti
dell'AGCM, in primo luogo questa
Corte
ha
rilevato che
il
ruolo
di
prova
privilegiata
degli
atti
del
procedimento
pubblicistico
condotto
dal-
l'Autorit�
Garante, e
poi
in sede
di
giustizia
amministrativa
[�] pur non precludendo
la
facolt�,
per
la
compagnia
assicuratrice,
di
fornire
la
prova
contraria, impedisce
che
possano rimettersi
in discussione
proprio i
fatti
costitutivi
dell'affermazione
di
sussistenza
della
violazione
della
normativa
in
tema
di
concorrenza, in base
allo stesso materiale
probatorio od alle
stesse
argomentazioni
gi� disattesi in quella sede� (39).
il
ragionamento
della
corte
di
Cassazione
pare
abbastanza
fariseo
laddove,
facendo
formalmente
salvo
il
diritto
alla
prova
contraria
dell�impresa
convenuta, ritiene
non possano rimettersi
in discussione
oltre
alle
valutazioni
che
l�Autorit�
Garante
ha
dato delle
prove
presentate
in sede
amministrativa,
financo le argomentazioni della stessa.
le
conclusioni
a
cui
giunge
la
Suprema
Corte
si
sgretolano al
vaglio dei
principi che regolano il processo civile.
(37) Per tutte, Cass. n. 10211 del 2011.
(38)
Secondo
friGnAni
(La
cassazione,
cit.)
vi
sarebbe
nel
ragionamento
della
corte
un�accentuata
sproporzione
tra
le
prove
�generiche�
sufficienti
ad accogliere
la
domanda
dell�attore
e
le
prove
specifiche
richieste al convenuto.
(39) Cass. del 9 maggio 2012, n. 7039, in www.pa.leggiditalia.it.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
Anzitutto, vengono gravemente
pregiudicati
i
diritti
di
difesa
della
parte
convenuta. Questa, non solo si
trova
parte
in un procedimento in cui
�
sostanzialmente
tenuta, pi� che
a
difendersi
dalle
argomentazioni
e
dalle
prove
fornite
da
parte
attrice, a
giocare
�all�attacco�, dovendo in sostanza
sconfessare
le
conclusioni
dell�AGCM
concernenti
il
comportamento anticoncorrenziale
e
dimostrare
l�insussistenza
del
nesso di
causalit�, ma
non pu� nemmeno avvalersi
delle
prove
sulla
base
delle
quali
l�Autorit�
Garante
ha
gi�
giudicato o
rimettere
in discussione
le
argomentazioni
sulla
base
delle
quali
la
stessa
ha
deciso. il
provvedimento definitivo dell�AGCM
configura
in sede
civile
una
sorta
di
�preclusione
del
dedotto�
che
non
consente
alla
parte
convenuta
di
esplicare a pieno i propri diritti di difesa (40).
Da
quanto
detto
consegue
un�ulteriore
considerazione:
i
risultati
a
cui
giunge
l�interpretazione
della
Corte
di
Cassazione,
a
meno
di
non
voler
cadere
in
un
artificioso
formalismo
(41),
pongono
in
capo
al
giudice
civile
un
vincolo
rispetto a
quanto stabilito dall�AGCM. il
giudice, infatti, non pu� discostarsi
dalle
conclusioni
e
dalle
argomentazioni
cui
�
giunta
l�Autorit�
sulla
base
delle
prove
prodotte
nel
procedimento amministrativo. Potrebbe
addivenire
a
risultati
differenti, sempre
in base
a
fatti
nuovi
o a
nuove
prove, ammesso e
non
concesso
che
l�impresa
ne
alleghi
o
ne
produca.
in
definitiva,
la
Suprema
Corte, gi�
prima
dell�entrata
in vigore
della
direttiva
e
della
sua
trasposizione
nell�ordinamento italiano, aveva
di
fatto riconosciuto al
provvedimento definitivo
dell�AGCM
un�autorit�
che, al
di
l�
delle
formule
pedissequamente
seguite
dalla
giurisprudenza,
era
ben
pi�
�ingombrante�
di
quella
di
prova
privilegiata
e
presuntiva, addivenendo a
sottrarre
alla
cognizione
del
giudice
civile
tutto
ci�
che
era
stato
dedotto
dinanzi
all�AGCM.
Quest�ultima,
sebbene
dotata
di
mezzi
�tecnici�
tali
da
rendere
particolarmente
pregnante
un
suo
provvedimento, �
pur sempre
un�authority, non un giudice
(42). in aggiunta,
non
si
dimentichi
che
tale
evoluzione
si
�
affermata
esclusivamente
per
via
(40)
Sollevando
rilevanti
problemi
di
compatibilit�
con
i
diritti
di
difesa
e
con
i
principi
del
giusto
processo sanciti
dalla
Costituzione
e
dagli
strumenti
sovranazionali
(art. 6 CEDu
e
artt. 47 e
48 della
Carta
di
nizza) come
rilevato da
frATEA
(Il
private
enforcement, cit.), p. 221;
rorDorf
(Il
ruolo del
giudice,
cit.)
non
ha
mancato
di
rilevare
come
l�orientamento
della
Suprema
Corte
non
appaia
�del
tutto
in
linea
col
principio
dell�autonomia
decisionale
del
giudice,
pur
sempre
formalmente
richiamato
anche
nelle
pronunce
ora
citate, ravvisandosi
il
rischio di
trasformare
impropriamente
il
procedimento che
si
svolge
dinanzi
all�autorit�
garante
in
una
vera
e
propria
fase
del
giudizio
sulla
responsabilit�
civile,
idonea
a generare preclusioni nel successivo processo giurisdizionale�.
(41)
Appare
eccessivamente
formale
la
lettura
della
citata
giurisprudenza
fornita
da
VASQuES
(Private
enforcement, cit.), secondo il
quale
la
Cassazione
non riconoscerebbe
alcuna
efficacia
preclusiva
alla
decisione
dell�AGCM
applicando
alle
controversie
follow
on
solo
�le
normali
regole
in
tema
di
prove�. in realt�, come
si
cerca
di
dimostrare
in questa
pagine, le
indicazioni
della
giurisprudenza
di
legittimit�,
calate
nella
materialit�
delle
azioni
follow on, producono un vincolo in capo al
giudice
civile
e restringono al di l� di ogni ragionevole misura i diritti di difesa della parte convenuta.
(42)
Sulla
natura
dell�AGCM
si
rinvia
alle
esaustive
considerazioni
di
nEGri,
Giurisdizione
e
amministrazione,
pp. 1-20.
DoTTrinA
261
pretorile, nulla
dicendo la
legge
che
per tale
silenzio riconosceva
l�autonomia
del giudizio civile rispetto agli accertamenti dell�AGCM (43).
A
tal
proposito si
rivelano estremamente
fondate
le
considerazioni
di
chi
(44), in maniera
molto realistica, aveva
rilevato come
nei
giudizi
follow on,
salvo
l�allegazione
di
nuovi
fatti,
il
giudice
civile
fosse
stato
degradato
a
mero
liquidatore di un danno gi� accertato altrove.
la
situazione
della
parte
convenuta
nei
giudizi
follow
on
appare
ancor
pi� penalizzante
se
solo si
tiene
in considerazione
che, sebbene
il
provvedimento
dell�AGCM
possa
essere
impugnato
dinanzi
agli
organi
di
giustizia
amministrativa,
questi
svolgono
sul
provvedimento
un
sindacato
c.d.
�debole�
che
pu� portare
il
giudice
a
rimodulare
la
sanzione
(45) ma
non a
sostituirsi
all�Amministrazione
con riferimento alle
valutazioni
connotate
da
un �margine
di opinabilit��
(46).
Dunque,
riannodando
i
fili
di
quanto
detto,
le
valutazioni
dotate
di
un
�margine
di
opinabilit��, non possono essere
sindacate
n�
dal
giudice
amministrativo,
n�
tantomeno da
quello civile, ma
vegono definite, in maniera
incontestabile,
dall�Autorit�
Garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato,
con
buona
pace
dei
diritti
di
difesa
dei
convenuti
e
della
soggezione,
solo
alla
legge, del giudice (47).
(43) Per una
veemente
critica
all�orientamento della
Suprema
Corte
v. friGnAni, La cassazione,
cit.
(44) Ibidem.
(45) l�art. 133, comma
1, lettera
l
del
codice
del
processo amministrativo attribuisce
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo �le
controversie
aventi
ad oggetto tutti
i
provvedimenti,
compresi
quelli
sanzionatori
ed esclusi
quelli
inerenti
ai
rapporti
d�impiego privatizzati, adottati
[�]
dall�Autorit� Garante della Concorrenza e del Mercato�. l�art. 134, comma 1, lettera c, estende la giurisdizione
del
giudice
amministrativo al
merito qualora
si
faccia
oggetto delle
�sanzioni
pecuniarie
la
cui
contestazione
�
devoluta
alla
giurisdizione
del
giudice
amministrativo, comprese
quelle
applicate
dalle
Autorit� amministrative indipendenti e quelle previste dall�articolo 123�.
(46)
Solo
per
citarne
alcune,
Cons.
St.,
sez.
Vi,
9
febbraio
2011,
n.
926,
su
www.giustizia-amministrativa.it;
Cons. Stato, sez. Vi, 6 maggio 2014, n. 2302, su www.giustizia-amministrativa.it;
Cons. Stato, sez. iV,
10 dicembre
2014, n. 6050, su www.giustizia-amministrativa.it, secondo il
quale
�il
sindacato di
legittimit�
del
giudice
amministrativo
sui
provvedimenti
dell'Autorit�
Garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato
(AGCM) comporta
la
verifica
diretta
dei
fatti
posti
a
fondamento del
provvedimento impugnato e
si
estende
anche
ai
profili
tecnici, il
cui
esame
sia
necessario per giudicarne
della
legittimit�, salvo non
includano valutazioni
ed apprezzamenti
che
presentano un oggettivo margine
di
opinabilit�
(come
nel
caso della
definizione
di
mercato rilevante
nell'accertamento di
intese
restrittive
della
concorrenza), nel
qual
caso il
sindacato, oltre
che
in un controllo di
ragionevolezza, logicit�
e
coerenza
della
motivazione
del
provvedimento impugnato, �
limitato alla
verifica
della
non esorbitanza
dai
suddetti
margini
di
opinabilit�,
non potendo il
giudice
sostituire
il
proprio apprezzamento a
quello dell'Autorit�
Garante�. Sul
punto
si
veda
lEoni
La
tutela
giurisdizionale
contro
gli
atti
dell�aGCm
in
materia
antitrust,
in
l.f.
PACE
(a cura di), Dizionario sistematico, cit., p. 419.
(47) Secondo SirAGuSA
(L�effetto delle
decisioni
delle
autorit� nazionali
della concorrenza nei
giudizi
per
il
risarcimento
del
danno:
la
proposta
della
commissione
ed
il
suo
impatto
nell�ordinamento
italiano, in Concorrenza e
mercato, 2014, p. 297), �l�oggetto della
prova
ne
esce
a
tal
punto limitato
che
l�insieme
delle
considerazioni
formulate
dall�AGCM, a
prescindere
dalla
loro effettiva
rilevanza
ai
fini
dell�accertamento dell�infrazione, vanno a
comporre
un impenetrabile
reticolo da
cui
difficilmente
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
in
aggiunta,
le
Sentenze
del
2011
producono
un
corto
circuito
logico
nella
stessa
giurisprudenza
della
Suprema
Corte.
infatti,
mentre
la
sentenza
n.
2305
del
2007
aveva
escluso
che
l�accertamento
dell�AGCM
giustificasse
la
sussistenza
del
danno
in
re
ipsa
(la
Cassazione
defin�
tale
conseguenza
�aberrante�)
(48),
le
sentenze
del
2011
sostanzialmente
lo
ripropongono
se
si
pensa
che
la
parte
convenuta
pu�
escludere
la
sua
responsabilit�
solo
introducendo
nel
giudizio
civile
prove
�nuove�.
il
che,
a
contrario,
equivale
a
dire
che
se
la
parte
convenuta
non
ha
disponibilit�
di
queste
prove
(forse
perch�
utilizzate
nella
difesa
dinanzi
all�AGCM),
questa
sar�
sicuramente
condannata
a
risarcire
il
danno.
3.
La
trasposizione
della
direttiva
nell�ordinamento
italiano:
innovazioni
e
problemi di compatibilit� con i principi fondamentali dell�ordinamento.
Su
tale
stato
dell�arte
�
intervenuta
la
direttiva
europea
2014/104/uE,
trasposta
in italia
nel
d.lgs. n. 3 del
2017. �
necessario definire
la
portata
delle
innovazioni
introdotte
dalla
direttiva
per ben comprendere
come
queste
possano
essere efficacemente fatte proprie dall�ordinamento nazionale.
Anzitutto, l�art. 9 della
direttiva
(49) �
stato trasposto, in termini
sostanzialmente
analoghi
a
quelli
adottati
dal
legislatore
europeo,
nell�art.
7
del
d.lgs.
n.
3
del
2017,
ai
sensi
del
quale
�Ai
fini
dell'azione
per
il
risarcimento
del
danno si
ritiene
definitivamente
accertata, nei
confronti
dell'autore, la
violazione
del
diritto
della
concorrenza
constatata
da
una
decisione
dell'autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
di
cui
all'articolo
10
della
legge
10
ottobre
1990,
n.
287,
non
pi�
soggetta
ad
impugnazione
(50)
davanti
al
giudice
del
ricorso, o da
una
sentenza
del
giudice
del
ricorso passata
in giudicato�. in
il
convenuto
riuscir�
a
districarsi�.
Considerazioni
confermate
da
VillA,
(La
direttiva
europea,
cit.).
Quest�ultimo autore, infatti, riconosce
che
il
nostro sistema, seppur formalmente
non dispone
la
vincolativit�
del
provvedimento antitrust
dinanzi
al
giudice
civile
di
fatto �rende
incontestabili
le
determinazioni
dell�AGCM
su alcune
determinazioni
del
fatto illecito�. in aggiunta, in vista
della
trasposizione
nell�ordinamento interno dell�art. 9 della
Direttiva
104/2014/uE
l�Autore
non manca
di
rilevare
come
��
chiaro
tuttavia
che
il
valore
vincolante
della
decisione
si
armonizza
con
le
garanzie
di
tutela
se,
prima
di
approdare
al
giudizio
risarcitorio,
la
parte
ha
la
possibilit�
di
sottoporre
ad
un
controllo
giurisdizionale
esteso
la
decisione
che
diverr�
insindacabile
davanti
al
giudice
civile;
se
il
controllo
mantiene
limitazioni,
le
perplessit�
sollevate
dalla
Corte
Europea
dei
Diritti
dell'uomo
nei
due
casi
prima
richiamati
rischiano
di
minare
la
legittimit�
dell'intero impianto normativo. Siamo qui
di
fronte
ad uno snodo centrale
per
l'attuazione
della
Direttiva, che
coinvolge
questioni
di
portata
generale:
solo una
possibilit�
di
difesa
accordata
al
privato in termini
ampi
potr�
consentire
di
ritenere
vincolante
il
provvedimento senza
generare
il
rischio di
strappi
al
sistema
costituzionale
interno e
alle
garanzie
riconosciute
a
livello continentale�.
(48)
Tale
rilievo
viene
messo
in
luce
da
VozzA,
rc
auto
e
intese
anticoncorrenziali:
la
presunzione
legale
del
provvedimento
sanzionatorio
-il
commento,
in
Danno
e
responsabilit�,
2015,
2,
p.
151;
frA-
TEA, Il private enforcement, cit., p. 221.
(49) Alcuni
stati
membri
come
regno unito e
Germania
avevano gi�
previsto prima
dell'entrata
in
vigore
della
direttiva
la
vincolativit�
della
decisione
delle
autorit�
nazionali
nei
processi
civili.
in
Germania
era
stata
addirittura
prevista
la
vincolativit�
anche
delle
decisioni
straniere.
riguardo
quest�ultimo
profilo si
rinvia
alle
considerazioni
di
nEGri, Giurisdizione
e
amministrazione, cit., pp. 109120.
DoTTrinA
263
aggiunta, in maniera
molto accorta, il
legislatore
nazionale
ha
precisato che
�Quanto previsto al
primo periodo riguarda
la
natura
della
violazione
e
la
sua
portata
materiale, personale, temporale
e
territoriale, ma
non il
nesso di
causalit�
e l'esistenza del danno� (51).
Ci
si
potrebbe
chiedere
se,
nonostante
il
vincolo
costituito
della
decisione
dell�AGCM
non si
estenda
n�
al
nesso di
causalit�
n�
all�esistenza
del
danno,
possa
comunque
applicarsi
quella
giurisprudenza
che
ante
direttiva
aveva
dotato
la
decisione
dell�autorit�
garante
di
efficacia
di
prova
presuntiva
con riferimento
ai suddetti elementi della fattispecie.
Tale
conclusione
deve
escludersi
in
quanto,
laddove
la
direttiva
ha
voluto
estendere
l�efficacia
della
decisione
dell�AGCM
al
nesso
di
causalit�
e
al
danno lo ha
fatto, come
all�art. 17, secondo il
quale
�Si
presume
che
le
violazioni
consistenti
in cartelli
causino un danno. l'autore
della
violazione
ha
il
diritto di
fornire
prova
contraria
a
tale
presunzione
(52)�
(in termini
analoghi,
l�art. 14 del
d.lgs
n. 3 del
2017). insomma, l�efficacia
di
prova
presuntiva
con
riferimento
al
nesso
di
causalit�
ed
al
danno
pu�
valere
con
riferimento
ai
cartelli,
ma
non
alle
altre
fattispecie
anticoncorrenziali
per
le
quali
nulla
�
previsto
(53). in aggiunta, non si
dimentichi
che
ai
sensi
del
considerando n. 47 ��
opportuno
limitare
ai
cartelli
questa
presunzione
relativa, dato il
loro carattere
segreto che
aumenta
l'asimmetria
informativa
e
rende
pi� difficile
per l'attore
ottenere
le
prove
necessarie
per dimostrare
il
danno subito�. Ci� posto, si
dubita
vi
siano consistenti
ragioni
giuridiche
per discostarsi
dalla
valutazione
di
�opportunit�� del considerando.
(50) Accogliendo gli
inviti
di
autorevole
dottrina
(ex
multis
CHiEPPA, Il
recepimento, cit.) che
riteneva
come
il
riferimento dell�art. 9 della
direttiva
alla
�decisione
definitiva
relativa
ad un�infrazione�
dovesse
essere
letta
ricomprendendo non solo quelle
decisioni
divenute
definitive
per esaurimento dei
mezzi di impugnazione ma anche quelle divenute inoppugnabili.
(51) Parte
della
dottrina
era
gi�
giunta
a
tali
conclusioni
interpretando l�art. 9 della
direttiva. Ex
multis, SirACuSA
(L�effetto delle
decisioni, cit.) non aveva
mancato di
rilevare
come
il
vincolo disposto
dall�art.
9
dovesse
essere
limitato
�alle
determinazioni
dell�AnC
concernenti
gli
elementi
costitutivi
dell�infrazione, quali
la
definizione
di
mercato rilevante, l�esistenza
di
un�intesa
o di
una
posizione
dominante,
le
parti
coinvolte.
Qualsiasi
altra
valutazione
non
essenziale
ai
fini
della
contestazione
di
un�infrazione,
anche
se
inclusa
nella
decisione
definitiva
dell�AnC,
dovrebbe
essere
considerata
come
�incidentale�
e
di
conseguenza
come
irrilevante�.
l�autore
dimostra
di
accogliere
la
distinzione
elaborata
dai
giudici
del
regno unito (dove
gi�
prima
dell�entrata
in vigore
della
direttiva
era
stata
prevista
la
vincolativit�
della
decisione
dell�autorit�
nazionale
della
concorrenza, v. nota
49) tra
accertamenti
essenziali
ai
fini
dell�accertamento dell�infrazione
e
accertamenti
periferici
o incidentali;
CHiEPPA, (Il
recepimento,
cit.)
secondo
il
quale,
quandanche
la
decisione
dell�AGCM
si
spinga
a
considerare
gli
effetti
della
condotta
anticoncorrenziale
�l'effetto
vincolante
si
estender�
all'accertamento
che
l'illecito
ha
prodotto
effetti
ma
non potr�
ovviamente
dilatarsi
sino a
comprendere
la
valutazione
dello specifico nesso
di causalit�, n� l'esistenza o la quantificazione del danno�.
(52) Per un commento a
questa
norma, PArDolESi, Note
minime
in tema di
nesso di
causalit�, in
Concorrenza e mercato, 2014, p. 317.
(53) Giunge
alle
stesse
conclusioni
VinCrE, La direttiva 2014/104/UE
sulla domanda di
risarcimento
del
danno per
violazione
delle
norme
antitrust
nel
processo civile, in riv. Dir. Proc., 2015, 4-5,
p. 1153.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
Conseguentemente, deve
ritenersi
definitivamente
superata
quella
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
(da
rifiutarsi, per i
motivi
gi�
esposti, gi�
in
assenza
della
direttiva)
che
aveva
notevolmente
ristretto
le
chances
di
prova
contraria
nei
confronti
della
presunzione
del
nesso di
causalit�
e
del
danno.
Sia
la
direttiva
che
il
decreto legislativo di
attuazione, infatti, con riferimento
ai
cartelli
fanno salvo il
pieno diritto alla
prova
contraria
dell�impresa. in aggiunta,
la
limitazione
della
prova
contraria
contrasterebbe
con la
lettera
della
direttiva
atteso
che
questa
limita
espressamente
il
vincolo
al
giudice
civile
alla
�violazione
del
diritto della
concorrenza
definitivamente
constata
da
una
decisione
definitiva�. Ci� posto, qualora
si
accogliesse
la
giurisprudenza
delle
Sezioni
unite
del
2011 la
latitudine
del
vincolo dell�AGCM
si
estenderebbe
non solo alla
violazione
bens�
anche
agli
accertamenti
che
hanno riguardato il
nesso causale
e
il
danno, contravvenendo sia
all�art. 9 che
all�art. 17 della
direttiva,
atteso che
quest�ultimo articolo introduce, in realt�, solo una
�ordinaria�
presunzione relativa.
A
questo punto, atteso che
la
direttiva
concerne
unicamente
le
decisioni
definitive
dell�AGCM, ci
si
potrebbe
chiedere
se
alle
decisioni
non definitive
potr�
riconoscersi
(con
esclusivo
riferimento
all�elemento
oggettivo
della
violazione)
quel
valore
di
prova
privilegiata
che
le
era
stato
riconosciuto
gi�
prima
dell�intervento del
legislatore
europeo. la
questione, che
dovr�
essere
risolta
dalla
giurisprudenza, risente
comunque
della
nozione
fluida
ed indefinita
di
prova
privilegiata.
nulla
osterebbe
a
che
si
continui
a
considerare
la
decisione
dell�AGCM
prova
privilegiata. Allo stesso tempo per�, anche
qualora
non si
volesse
condividere
questa
opinione
non potrebbe
comunque
negarsi
che, di
fatto,
quanto
accertato
dall�Autorit�
in
sede
amministrativa
possa
essere
tenuto
in preminente
considerazione
dal
giudice
civile
investito di
una
domanda
di
risarcimento
del
danno,
indipendentemente
dall�etichettare
o
meno
la
decisione
dell�AGCM
come
prova
privilegiata
(ammesso che
ci
si
intenda, cosa
molto difficile, riguardo al concetto di prova privilegiata) (54).
Poste
queste
necessarie
premesse, ci
si
deve
a
questo punto interrogare
su che
tipo di
vincolo �
stato introdotto in capo al
giudice
civile
da
parte
della
direttiva.
orbene, prima
di
esaminare
funditus
tale
questione, �
necessario tenere
a
mente
che, come
�
noto, le
direttive
europee
fissano un risultato, e
che
spetta
agli
ordinamenti
nazionali
predisporre
le
forme
ed i
mezzi
(o utilizzare
quelli
che vi sono) per conseguirlo.
Ci� posto, ai
sensi
della
direttiva
104/2014/uE
gli
ordinamenti
nazionali
devono assicurare
che
la
decisione
dell�AGCM
vincoli
il
giudice
civile
nelle
domande
di
risarcimento del
danno follow on
quanto all�accertamento della
violazione delle norme della concorrenza.
(54) c.f.r. nota n. 26.
DoTTrinA
265
orbene, �
ovvio che
riconoscere
efficacia
di
cosa
giudicata
alla
decisioni
decisive
dell�AGCM, anche
laddove
confermate
dal
giudice
amministrativo
(55), potrebbe
collidere
con i
principi
costituzionali
del
nostro ordinamento
(56) (primo fra
tutti
quello dell�indipendenza
e
della
soggezione
del
giudice
solo
alla
legge),
fino
a
chiamare
in
causa
la
nota
teoria
dei
�controlimiti
�
(57).
Ci
si
potrebbe
chiedere, per�, se
alla
decisione
dell�AGCM
possa
essere
riconosciuto valore
di
prova
legale, atta
a
vincolare
il
giudice
con riferimento
al
fatto costituito dalla
condotta
anticoncorrenziale
prevista
dalle
norme
antitrust
(58).
Tale
ricostruzione,
oltre
al
pregio
di
non
configgere
frontalmente
con
norme
costituzionali, si
rivelerebbe
anche
pi� vicina
alla
ratio
del
legislatore
europeo. Con riferimento al
profilo in oggetto, infatti, la
relazione
che
ha
accompagnato
la
proposta
di
direttiva
(cos�
come
il
libro
Bianco
(59)
ed
il
libro
Verde
che
avevano aperto il
dibattito che
ne
ha
poi
portato all�adozione) ricomprendeva
espressamente
(60)
tra
gli
obiettivi
dell�intervento
normativo
(55) Si
fa
qui
riferimento a
quella
tradizionale
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato secondo la
quale
in caso di
sentenza
di
rigetto il
rapporto sostanziale
rimane
comunque
regolato dall�atto amministrativo,
non anche
dalla
sentenza
passata
in giudicato (solo formale). Ex
multis, Cons. Stato, sez. Vi,
n.
7725
del
2003;
Cons.
Stato,
sez.
Vi,
n.
580
del
1996
secondo
il
quale
�la
portata
precettiva
della
sentenza
del
giudice
amministrativo va
individuata
con riferimento non solo delle
statuizioni
formali
contenute
nel
dispositivo, ma
anche
delle
enunciazioni
della
motivazione
dirette
in modo univoco all'accertamento
delle
posizioni
delle
parti, solo quando il
dispositivo della
decisione
di
merito contenga
comunque
una
pronuncia
di
accertamento o di
condanna, ma
non �
estensibile
al
caso di
rigetto della
domanda o del gravame�.
(56) rorDorf, Il ruolo del giudice, cit.
(57) Corte
Cost., n. 183 del
1973 su DeJure;
Corte
Cost. n. 170 del
1984 su DeJure;
GiuSSAni,
Direttiva e
principi
del
processo civile
italiano, in aIDa, fasc. 1, 2015, p. 251, secondo il
quale
�Se
si
considera
che
la
garanzia
dell'azione
e
del
contraddittorio e
la
regola
della
soggezione
del
giudice
alla
sola
legge
costituiscono principi
fondamentali
dell'ordinamento idonei
a
prevalere, in caso di
contrasto
fra
valori
costituzionali, persino sul
diritto internazionale
consuetudinario, sembra
quindi
ragionevole
prevedere
che
la
teoria
dei
c.d. contro-limiti
possa
attenuare
l'impatto del
dettato dell'art. 9, c. 1, della
Direttiva, a
dispetto delle
recenti
propensioni, condivise
dal
legislatore
italiano oltre
che
da
quello europeo,
al �respingimento� di quanti aspirano alla pienezza della tutela giurisdizionale�.
(58)
Per
via
del
d.lgs.
n.
3
del
2017
il
legislatore
avrebbe
predeterminato
�in
via
generale
e
astratta
il
valore
che
a
quella
prova
deve
essere
attribuito�
in quanto �le
regole
di
prova
legale
eliminano cio�
l'eventualit�
di
una
valutazione
discrezionale
da
parte
del
giudice
in ordine
all'efficacia
che
va
attribuita
alla
prova.
Di
solito
si
tratta
di
regole
in
funzione
delle
quali
l'esito
della
prova
�
pieno
ed
incontestabile,
sicch�
la
prova
produce
la
�verit�
legale� sul
fatto. Si
tratta
dunque
di
regole
che
appartengono alla
disciplina
giuridica
della
prova�
(TAruffo, Prova (in generale) nel
processo civile, in Dig.
iV, disc. priv.
sez. civ., XV, Torino, 1997, pp. 5 ss.). insomma, si
pu� ben ritenere
che
la
decisione
divenuta
definitiva
dell�AGCM, in virt� della
sua
composizione
estremamente
tecnica
possa
essere
portatrice
di
�verit�
legale�
sul (solo) fatto costituito dalla violazione delle norme antitrust.
(59) �la
Commissione
non vede
alcuna
ragione
per cui
una
decisione
definitiva
adottata
ai
sensi
dell'articolo 81 o 82 da
un'autorit�
nazionale
della
rete
europea
della
concorrenza
(ECn) e
una
sentenza
definitiva
emessa
da
una
corte
d'appello,
che
conferma
la
decisione
dell'autorit�
nazionale
o
che
constata
essa
stessa
un'infrazione, non debbano essere
accettate
in ogni
Stato membro come
prova
inconfutabile
dell'infrazione in successive cause civili per il risarcimento dei danni antitrust�.
(60) Secondo il
paragrafo 4.3.1. della
relazione
che
ha
accompagnato la
proposta
di
direttiva
in
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
quello di
riconoscere
alle
decisioni
delle
autorit�
nazionali
un �effetto probatorio�
vincolante.
l�obiettivo
del
legislatore
euro-unitario
�
stato,
dunque,
quello di
riequilibrare
gli
oneri
probatori
nei
giudizi
di
private
enforcement
al
fine
di
garantire
un
effettivo
diritto
al
risarcimento
del
danno
per
i
soggetti
danneggiati dalla violazione di norme antitrust (61).
ulteriore
conferma
del
fatto
che
l�intervento
riformatore
si
sia
mosso
in
un
ambito
essenzialmente
probatorio
potrebbe
essere
il
riconoscimento
dell�efficacia
di
prova
prima
facie
(62)
alle
decisioni
definitive
provenienti
da
autorit�
nazionali
di
altri
stati
membri.
insomma,
la
direttiva
avrebbe
inteso
alleviare
gli
oneri
probatori
di
parte
attrice
nei
giudizi
follow
on
riconoscendo
efficacia
di
prova
legale
alle
decisioni
nazionali
ed
efficacia
di
prova
prima
facie
a
quelle
spiccate
da
autorit�
straniere
(63).
Tale
imposta-
titolato �Effetto probatorio delle
decisioni
nazionali�, �Ai
sensi
dell'articolo 16, paragrafo 1, del
regolamento
n. 1/2003, una
decisione
della
Commissione
relativa
a
un procedimento d'applicazione
degli
articoli
101
o
102
del
trattato
ha
un
effetto
probatorio
nelle
azioni
per
il
risarcimento
del
danno
intentate
successivamente, poich�
la
giurisdizione
nazionale
non pu� prendere
decisioni
che
siano in contrasto
con quanto statuito dalla
Commissione. �
opportuno conferire
un effetto simile
alle
decisioni
definitive
relative
a
un�infrazione
adottate
dalle
autorit�
nazionali
garanti
della
concorrenza
(o da
un�istanza
di
ricorso
nazionale). Se
una
decisione
relativa
a
un�infrazione
�
gi�
stata
adottata
ed �
divenuta
definitiva,
sarebbe
inutile, per l'impresa
autrice
dell'infrazione, adire
nuovamente
il
giudice
sulle
stesse
questioni
intentando successive
azioni. Ci� causerebbe
inoltre
incertezza
del
diritto e
genererebbe
costi
superflui
per tutte le parti coinvolte e per la giustizia�.
(61) Tale
era
anche
l�auspicio di
VinCrE
(La direttiva 2014/104/UE, cit.) che
nelle
more
di
attuazione
della
direttiva
ha
sostenuto
come
�sarebbe
pi�
opportuno,
e
maggiormente
compatibile
con
i
principi
e
con
l�impianto
sistematico
del
nostro
ordinamento
processuale,
che
il
legislatore
italiano,
nel
recepire
il
precetto contenuto nell�art. 9, � 1, riconoscesse
a
tali
accertamenti
non gli
effetti
propri
di
un
decisum, quanto piuttosto degli
effetti
diversi, quali
quelli
che
attengono al
campo probatorio (in senso
ampio) del processo�.
(62) riguardo al
valore
di
prova
delle
decisioni
delle
attivit�
straniere
deve
ritenersi
che
l�art. 7,
comma
2, d.lgs. n. 3 del
2017 (secondo il
quale
�la
decisione
definitiva
con cui
una
autorit�
nazionale
garante
della
concorrenza
o
il
giudice
del
ricorso
di
altro
Stato
membro
accerta
una
violazione
del
diritto
della
concorrenza
costituisce
prova, nei
confronti
dell'autore, della
natura
della
violazione
e
della
sua
portata
materiale, personale, temporale
e
territoriale, valutabile
insieme
ad altre
prove�) segni
l�accoglimento
nel
nostro ordinamento della
nozione
di
prima facie
evidence
tipica
degli
ordinamenti
di
common
law
e
analoga
a
quella
della
anscheinsbeweis
germanica
(per
un�analisi
del
concetto
anscheinsbeweis
o anche
prima-facie-beweis
si
rimanda
alle
puntuali
considerazioni
di
nEGri, (Giurisdizione
e
amministrazione
nella
tutela
della
concorrenza,
cit.,
pp.
149-152.)
la
prova
prima
facie
comporta
un
abbassamento
degli
standard
probatori
richiesti
alla
parte
attrice
implicando
che
il
giudice
italiano
potr�
�assestarsi�
su
una
valutazione
di
�verosimiglianza�
della
violazione
delle
norme
antitrust
(e
non anche
del
pi� gravoso id quod plerumque
accidit) qualora
la
parte
attrice
produca
in giudizio la
decisione
dell�autorit�
straniera,
fermo
restando,
ovviamente,
il
diritto
di
prova
contraria
della
parte
convenuta.
(63) Bisogna
precisare
che
la
proposta
originaria
della
Commissione
prevedeva
l�efficacia
vincolante
anche
delle
decisioni
delle
autorit�
straniere,
poi
esclusa.
Bisogna
valutare
positivamente
questa
esclusione
atteso che, come
opportunamente
rilevato da
CHiEPPA
(Il
recepimento, cit.), tale
previsione
avrebbe
posto seri
problemi
di
coordinamento con la
dottrina
dei
contro-limiti
con riferimento alle
decisioni
provenienti
da
quegli
stati
membri
in cui
il
controllo giurisdizionale
degli
atti
dell�AGCM
non
soddisfa
quegli
standard individuati
dalla
Corte
EDu
nella
Sentenza
menarini. Sulla
compatibilit�
del
sindacato del giudice amministrativo all�art. 6 della CEDu
infra.
DoTTrinA
267
zione
avrebbe
il
pregio
di
ricostruire
in
maniera
organica
e
lineare
l�intervento
legislativo.
Al
tal
proposito
�
stato
rilevato
(64)
come
il
legislatore
euro-unitario,
sebbene
intendesse
preliminarmente
agire
sul
piano
della
prova,
si
sia
tuttavia
spinto
oltre
nella
stesura
della
direttiva,
facendo
riferimento
ad
una
vera
e
propria
efficacia
di
accertamento laddove
afferma
che
la
violazione
delle
norme
antitrust
constatata
da
un�autorit�
nazionale
deve
ritenersi
�definitivamente
accertata� da parte del giudice civile.
Ebbene, tale
obiezione
pu� essere
agevolmente
superata
laddove
si
consideri
che
l�interpretazione
qui
proposta, seppur forse
non strettamente
aderente
al
dato
letterale,
non
determinerebbe
comunque
uno
stravolgimento
della
lettera
della
norma
ma
sarebbe, al
contrario, un utile
adattamento di
questa
al
fine
di
coniugare
il
rispetto del
diritto euro-unitario ed i
principi
fondamentali
del nostro ordinamento.
in aggiunta, riconoscere
efficacia
di
giudicato alla
decisone
dell�AGCM
significherebbe
ricostruire
un
rapporto
di
pregiudizialit�/dipendenza
tra
questa
ed il
conseguente
processo civile, con il
corollario che
laddove
la
decisione
venga
impugnata, il
giudice
civile
sarebbe
tenuto a
sospendere
il
processo ai
sensi
dell�art. 295 c.p.c. Tale
conclusione
risulterebbe
contraria
alla
direttiva
che, oltre
a
non aver disposto alcuna
ipotesi
di
sospensione
in pendenza
del
procedimento amministrativo alla
stregua
di
quanto disposto dall�art. 16 del
regolamento 1/2003 con riferimento alle
decisioni
�contemplate�
dalla
Commissione,
nulla
dice
anche
con
riferimento
alla
contestuale
pendenza
della
fase
giurisdizionale di impugnazione.
Si
pensi
che
la
soluzione
contraria
minerebbe
l�effettivit�
della
tutela
stand alone, in quanto la
parte
che
si
ritiene
danneggiata
e
che
vorrebbe
agire
senza
attendere
la
decisione
dell�AGCM
sarebbe
tenuta
ad
aspettare
il
formarsi
del
giudicato formale
sulla
decisione
(o che
si
concluda
il
giudizio di
primo
grado (65)). Tutto ci� in palese
contrasto con gli
obiettivi
del
legislatore
euro-
unitario che, come
correttamente
rilevato (66), ha
inteso incoraggiare
la
proposizione
delle
azioni
stand
alone
(si
pensi
solo
alla
previsione
della
innovativa disciplina della
discovery
agli artt. 5 e 6 della direttiva).
in definitiva, la
soluzione
pi� razionale
sembrerebbe
quella
di
assicurare
autonomia
tra
fase
amministrativa
(anche
giurisdizionale) e
civile, e
di
considerare
le
decisioni
divenute
definitive
alla
stregua
di
prove
legali.
ovviamente,
resta
inteso che
la
prova
vincolante
non ha
ad oggetto la
violazione
in s�, che
�
un (giudizio di) disvalore
e
non un fatto, bens�
il
comportamento anticoncorrenziale
come accertato dal provvedimento definitivo dell�AGCM.
(64) VinCrE, La direttiva 2014/104/UE, cit.
(65) Cass., SS.uu., del 19 giugno 2012, n. 10027, su DeJure.
(66) VinCrE, La direttiva 2014/104/UE, cit.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
4.
Osservazioni
conclusive
con
riferimento
al
perdurante
problema
del
rispetto
dei diritti di difesa.
Sebbene
il
riconoscimento del
vincolo di
prova
legale
alle
decisioni
definitive
dell�AGCM
possa
ritenersi
un utile
compromesso tra
le
esigenze
comunitarie
di
applicazione
della
disciplina
del
private
enforcement
e
quelle
nazionali
di
rispetto
dei
principi
fondamentali
dell�ordinamento
(dotato,
come
si
�
cercato di
dimostrare, di
consistenti
appigli
normativi), non pu� nascondersi
come
il
vincolo
dalla
stessa
disposto,
qualunque
sia
lo
strumento
normativo
utilizzato
al
fine
di
assicurarne
il
rispetto
da
parte
dell�ordinamento
nazionale,
sollevi
dubbi
ancor
pi�
consistenti
con
riferimento
alla
compatibilit�
del
c.d.
�sindacato
debole�
sugli
atti
dell�AGCM
con
i
diritti
di
difesa
dell�impresa
convenuta
(67)
e,
segnatamente,
con
l�art.
6
della
CEDu
e
l�art.
47
della
Carta
di
nizza, secondo i
quali
ogni
cittadino ha
diritto che
la
propria
causa
vertente
su diritti
e
doveri
a
carattere
civile
sia
esaminata
da
un tribunale
indipendente
ed imparziale, costituito per legge. le
conclusioni
cui
si
era
assestata
la
giurisprudenza
amministrativa,
infatti,
risultano
confermate
dal
legislatore,
che
accoglie
espressamente
il
modello
del
sindacato
debole
all�art.
7 del
d.lgs
n. 3 del
2017, laddove
afferma
che
�il
sindacato del
giudice
del
ricorso
comporta
la
verifica
diretta
dei
fatti
posti
a
fondamento della
decisione
impugnata
e
si
estende
anche
ai
profili
tecnici
che
non
presentano
un
oggettivo
margine
di
opinabilit�, il
cui
esame
sia
necessario per giudicare
la
legittimit�
della decisione medesima�.
Sebbene
la
CEDu
abbia
gi�
ritenuto il
sindacato del
giudice
amministrativo
conforme
all�art.
6
(68),
il
sistema
meriterebbe
un
ripensamento
atteso
che
un controllo da
parte
degli
organi
di
giustizia
amministrativa
delle
valutazioni,
anche
quelle
opinabili
(69),
dell�Amministrazione
diventerebbe
a
que
(67) Su questo punto imprescindibili
sono le
puntuali
osservazioni
di
SirAGuSA, L�effetto delle
decisioni, cit., al quale si rinvia.
(68) Corte
EDu, causa
a. menarini
Diagnostic
c. Italia, ricorso n. 43509/08, sentenza
del
27
settembre 2011, su www.giustizia.it.
(69) VillA
(L�attuazione
della direttiva, cit.) ha
analizzato le
formule
delle
sentenze
del
giudice
amministrativo
addivenendo
alla
conclusione
che
non
vi
sia
un
concetto
chiaro
e
univoco
di
ci�
che
rientra
nel
margine
di
opinabilit�. �Peraltro, in una
situazione
che
�
figlia
della
ripartizione
tra
la
discrezionalit�
dell'amministrazione
e
l'operato del
giudice, continuano a
non essere
sindacabili
le
scelte
che
abbiano margini
di
opinabilit�, rinviando cos�
ad un ambito, i
cui
confini
non sono affatto chiari, se
solo
si
analizzano le
formule
che
al
proposito sono impiegate
nelle
sentenze. Cos�
si
legge
che
il
sindacato
del
giudice
sui
profili
tecnici
si
arresta
"quando in siffatti
profili
tecnici
siano coinvolti
valutazioni
ed
apprezzamenti
che
presentano un oggettivo margine
di
opinabilit�, come
nel
caso della
definizione
di
mercato
rilevante
nell'accertamento
delle
intese
restrittive
della
concorrenza",
dal
momento
che
tale
sindacato
"oltre
un controllo di
ragionevolezza, logicit�
e
coerenza
della
motivazione
del
provvedimento
impugnato, �
limitato alla
verifica
che
quel
medesimo provvedimento non abbia
esorbitato dai
margini
di
opinabilit�
sopra
richiamati"
.
Da
queste
definizioni
circolari,
in
cui
in
sostanza
si
richiede
di
stabilire
quanto
un
giudizio
opinabile
sia
opinabile,
si
passa
ad
un
periodare
di
sapore
esoterico
quando
si
afferma,
sempre
con
riferimento
al
mercato
rilevante,
che
la
sua
determinazione
"implica
un
accertamento
di
DoTTrinA
269
sto
punto
ineludibile
considerato
che
le
decisioni
dell�AGCM,
oltre
che
essere
gi�
state
riconosciute
dalla
CEDu
come
�convenzionalmente�
penali
alla
luce
degli
Engels
criteria
(70), acquistano oggi, a
seguito della
citata
direttiva, efficacia
vincolante anche nel processo civile.
Altra
soluzione
potrebbe
essere,
de
jure
condendo,
quella
di
devolvere
alla
giurisdizione
del
giudice
civile
le
controversie
inerenti
all�impugnazione
dei
provvedimenti
antitrust, condividendosi
le
opinioni
di
coloro (71) che
ritengono
che
siano (tendenzialmente) di
diritto soggettivo le
situazioni
giuridiche
tipiche
che
si
confrontano
con
il
provvedimento
dell�AGCM.
Tale
soluzione
garantirebbe
un effettivo controllo di
tutte
le
valutazioni
dell�Autorit�
sul
modello, gi�
sperimentato, del
giudizio sulle
sanzioni
amministrative
ex
legge
689/1981
che
si
svolge,
secondo
tralatizia
formula
giurisprudenziale,
�sul rapporto non sull�atto�
(72).
fatto cui
segue
l'applicazione
ai
fatti
accertati
delle
norme
giuridiche
in tema
di
'mercato rilevante'
(...)
che
�
sindacabile
in sede
di
legittimit�
per violazione
di
norme
di
legge
(...) nei
limiti
in cui
la
censura
abbia
ad oggetto l'operazione
di
'contestualizzazione'
delle
norme, all'esito di
una
valutazione
giuridica
complessa
che
adatta
al
caso
specifico
concetti
giuridici
indeterminati,
quali
il
'mercato
rilevante'
e
'l'abuso di
posizione
dominante�. Secondo l�Autore, tale
limite
al
sindacato del
giudice
amministrativo
porrebbe
problemi
di
costituzionalit�
con riferimento agli
artt. 76 e
87 Cost. perch�, oltre
a
non esser
imposto dalla direttiva, �risulta estraneo ai principi fissati dalla legge-delega�.
(70) Corte EDu, causa
a. menarini Diagnostic c. Italia, cit.
(71) nEGri, Giurisdizione
e
amministrazione, cit., pp. 247-288. Pur non condividendosi
le
conclusioni
dell�A. laddove
giunge
ad auspicare
la
formazione
di
sorta
di
giurisdizione
�esclusiva�
del
giudice
ordinario nei
confronti
degli
atti
e
dei
provvedimenti
dell�autorit�
garante, si
condividono le
sue
argomentazioni
laddove
ritiene
che
�i
principali
provvedimenti
antitrust,
e
segnatamente
quelli
di
diffida
cui
spesso si
accompagna
la
sanzione
pecuniaria
per violazione
grave, in quanto non discrezionali
in
senso
proprio
siano
inidonei
a
degradare
il
diritto
soggettivo
perfetto
e
costituzionalmente
garantito
alla
libera
iniziativa
economica
e
perci� non possono ricondursi
all�esercizio di
poteri
�autoritativi�;
allora
l�art.
33,
primo
comma,
legge
n.
287
del
1990
non
pu�
che
risultare
palesemente
incompatibile
con
l�art.
103
Cost.
secondo
l�interpretazione
fornitane
dal
giudice
delle
leggi:
giacch�
certamente
non
appare
conforme
ai
principi
stabiliti
dalla
Consulta
l�idea
che
l�intero settore
di
contenzioso relativo agli
atti
e
provvedimenti
dell�autorit�
garante
delle
concorrenza
e
del
mercato possa
essere
ricondotto alla
giurisdizione
amministrativa
per il
solo fatto che
tra
quei
provvedimenti
ve
ne
sono alcuni, in concreto tutt�altro
che
prevalenti
(�..), che
siano il
frutto di
potere
discrezionale�. Bisogna
comunque
rilevare
che
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
�
stata
ritenuta
manifestamente
infondata
da
Cass. SS.uu. n.
8882 del
2005, su DeJure. Al
di
l�
della
questione
di
costituzionalit�, �
auspicabile
l�attribuzione
al
giudice
ordinario delle
controversie
nate
dall�impugnazione
degli
atti
dell�AGCM
in tutti
quei
casi
(e
sono
la
netta
maggioranza
venendo esclusi
solo quelli
concernenti
le
autorizzazioni
in deroga
e
le
concentrazioni)
nei quali si faccia questione di diritti soggettivi.
(72) Cass. SS.uu. n. 1786 del 2010, su DeJure.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
Contabilit�
nazionale
e
unit�
istituzionali.
Interpretazione
ed
applicazione
dei
criteri
dettati
dal
SEC
2010
per
l�inserimento
delle
PP.AA.
nell�Elenco
delle
unit�
istituzionali
appartenenti
al
settore
delle
Amministrazioni
Pubbliche
di
competenza
dell�ISTAT
Lucia Marzialetti*
SOmmarIO: 1. Introduzione
- 1.1. Premessa - 2. Cenni
e
storia - 3. I presupposti
utili
ai
fini
dell�inserimento delle
unit� istituzionali
ed in particolare
delle
istituzioni
senza scopo di
lucro all�interno dell�Elenco Istat
delle
amministrazioni
pubbliche
- 3.1. Il
test
market/non
market
- 3.2. Il
controllo pubblico - 4. Non causa pro causa. Le
avverse
tesi
delle
unit� istituzionali
ricorrenti
- 5. Il
problema. L�inquadramento sistematico e
la natura giuridica delle
quote associative - 6. Conclusioni. Cui prodest?
1. Introduzione.
il
tema
della
contabilit�
e
della
finanza
pubblica
�
da
sempre
al
centro di
numerose
diatribe
incentrate
sulla
individuazione
e
determinazione
della
linea
di
demarcazione
che
divide
organismi
giuridici
che
possono
(e
devono)
essere
inseriti
all�interno del
conto economico consolidato, ed i
soggetti
che, invece,
debbono
esserne
tenuti
fuori,
in
ragione
delle
loro
peculiari
caratteristiche
giuridiche
ed economiche.
la
materia
�
delicata
perch�
�
regolata
da
principi
di
natura
sia
civilistica
sia
amministrativistica, ed involge
obblighi
sociali
e
finanziari
costituzionalmente
positivizzati, in una
dimensione
di
"corresponsabilit�", nel
rispetto dei
limiti della finanza pubblica nazionali e sopranazionali.
la
contabilit�
macroeconomica, o contabilit�
nazionale, si
presenta
sotto
forma
di
un insieme
coerente
di
conti
che
descrive
quantitativamente
e
in termini
monetari l'attivit� economica.
l'insieme
dei
conti
�
retto da
una
serie
di
�relazioni
di
identit��
e
costituisce
un supporto utile
per lo studio delle
caratteristiche
strutturali
e
dinamiche
di
un
sistema
economico,
rispondendo
alle
esigenze
dell'analisi
e
della
previsione, oltre che a quelle della politica economica
lo
scopo
principale
di
un
sistema
di
contabilit�
nazionale
�
quello
di
classificare
la
complessa
attivit�
economica,
di
sintetizzarla
in
un
ristretto
numero
di
categorie
fondamentali
e
di
esporla
in
un
quadro
organico
d'insieme
rappresentativo
dei circuiti economici.
l'esigenza
di
comparare
gli
indicatori
economici
di
paesi
diversi
�
particolarmente
avvertita
dall'unione
europea,
data
la
necessit�
di
definire
politiche
comuni
e
di
monitorare
gli
andamenti
delle
singole
economie
nell'ambito di
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
Generale
dello
Stato,
tirocinante presso l�istituto per la
Vigilanza sulle
Assicurazioni (iVASS).
DoTTrinA
271
un quadro di
regole
di
bilancio unitario e, per l'area
euro, di
una
politica
monetaria
unica.
l�elenco
stilato
dall�istat
si
inserisce
perfettamente
nel
quadro
dinanzi
delineato.
Esso enuclea
annualmente
le
amministrazioni
pubbliche
(1) inserite
nel
conto consolidato dello Stato e, per tale
ragione, �
causa
di
controversie
proposte
da
parte
delle
unit�
istituzionali,
poich�
dall�inserimento
de
quo
derivano
conseguenze
in termini
di
spesa
e
di
controllo ulteriori, cui
spesso gli
enti
- di
natura privatistica ma con finalit� pubblicistiche - intendono sottrarsi.
il
problema
si
�
posto
in
sede
contenziosa
soprattutto
con
riferimento
alle
federazioni
Sportive
nazionali
minori
e
in
relazione
ad
altri
enti
od
organismi
pubblici
per
i
quali
l�appartenenza
al
sistema
di
conto
statale
non
appare
cos�
scontata.
Diverse,
infatti,
sono
le
cause
pendenti
presso
le
varie
autorit�
giudiziarie
(TAr,
Consiglio
di
Stato,
Corte
dei
Conti,
Corte
di
Cassazione),
dove
si
dibatte
essenzialmente
in
ordine
alla
corretta
interpretazione
dei
criteri
utili
ai
fini
dell�inserimento dell�organismo nell�elenco istat, nonch�
in relazione
all�inquadramento
giuridico
e
sistematico
che
alcune
voci
di
entrata
debbono
avere.
la
res
controversa
si
articola
in
primis
su
un
piano
strettamente
giuridico
e
di
corretta
interpretazione
della
normativa
alla
luce
delle
direttive
europee
e
dei
principi
eurocomunitari;
in secundis
su un piano prettamente
economico,
che
afferisce
alla
qualificazione
contabile
delle
voci
di
entrata
e
di
spesa
in
relazione ai parametri di calcolo finali adottati dall�istat.
Con
riferimento
a
questo
specifico
tema
�
stata
proposta
dall�Avvocatura
Generale
dello
Stato
innanzi
alla
Corte
dei
Conti
SS.rr.
la
richiesta
di
rinvio
pregiudiziale
ex
art.
267
TfuE
alla
Corte
di
Giustizia
dell�unione
Europea
(2),
(1)
Ai
fini
dell�applicazione
delle
disposizioni
in
materia
di
finanza
pubblica,
per
amministrazioni
pubbliche
si
intendono �per
l'anno 2011, gli
enti
e
i
soggetti
indicati
a fini
statistici
nell'elenco oggetto
del
comunicato dell'Istituto nazionale
di
statistica (ISTaT) in data 24 luglio 2010, pubblicato in pari
data nella Gazzetta Ufficiale
della repubblica italiana n. 171, nonch�
a decorrere
dall'anno 2012 gli
enti
e
i
soggetti
indicati
a fini
statistici
dal
predetto Istituto nell'elenco oggetto del
comunicato del
medesimo
Istituto in data 30 settembre
2011, pubblicato in pari
data nella Gazzetta Ufficiale
della repubblica
italiana n. 228, e
successivi
aggiornamenti
ai
sensi
del
comma 3 del
presente
articolo, effettuati
sulla
base
delle
definizioni
di
cui
agli
specifici
regolamenti
dell'Unione
europea,
le
autorit�
indipendenti
e, comunque, le
amministrazioni
di
cui
all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165, e
successive
modificazioni. 3. La ricognizione
delle
amministrazioni
pubbliche
di
cui
al
comma
2 �
operata annualmente
dall'ISTaT
con proprio provvedimento e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
entro il 30 settembre�. Art. 1 comma 2 e 3, l. 196/2009.
Precisa
poi
il
d.lgs. 165/2001, art. 1 comma
2 che
�Per
amministrazioni
pubbliche
si
intendono tutte
le
amministrazioni
dello Stato, ivi
compresi
gli
istituti
e
scuole
di
ogni
ordine
e
grado e
le
istituzioni
educative,
le
aziende
ed amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo, le
regioni, le
Province, i
Comuni, le
Comunit� montane, e
loro consorzi
e
associazioni, le
istituzioni
universitarie, gli
Istituti
autonomi
case
popolari, le
Camere
di
commercio, industria, artigianato e
agricoltura e
loro associazioni,
tutti
gli
enti
pubblici
non economici
nazionali, regionali
e
locali, le
amministrazioni, le
aziende
e
gli
enti del Servizio sanitario nazionale�.
(2) Causa rG.n. 539/Sr/riS, f.i.S.E. c/istat - CT. 46108/2016.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
s�
da
risolvere
uno
specifico
profilo
-(la
natura
giuridico
contabile
delle
quote
di
associazione)
che,
tra
l�altro,
�
causa
di
numerose
controversie
-in
ordine
al
quale
attarda
ad
assestarsi
un�interpretazione
giurisprudenziale
uniforme.
Si � chiesto in particolare:
1)
�Se
le
quote
associative
corrisposte
ad
una
Federazione
Sportiva
debbano
essere
ritenute
corrispettivi
della
vendita
di
beni
o
servizi
ovvero
se,
in
applicazione
dei
paragrafi
2.39
lett.
d),
20.15
SEC2010,
20.16
SEC
2010,
20.19
-20.31
SEC2010
del
regolamento
549/2013
UE,
debba
correttamente
intendersi
che
le
quote
associative,
seppure
di
fonte
privata,
siano
equiparabili
ai
trasferimenti
pubblici
con
natura,
causa
e
finalit�
pubblicistiche,
e
rientrino,
pertanto,
tra
gli
indicatori
del
controllo
pubblico
rilevanti
ai
fini
dell�inserimento
di
un
ente
Federazione
Sportiva
nell�Elenco
delle
amministrazioni
pubbliche
inserite
nel
conto
economico
consolidato
ed
individuate
ai
sensi
dell'articolo
1,
comma
3
della
legge
31
dicembre
2009,
n.
196
attuativa
del
citato
reg.
(CE),
n.
549/2013
relativo
al
Sistema
europeo
dei
conti
nazionali
e
regionali
nell'Unione
europea�;
2) �se
le
disposizioni
contenute
al
paragrafo 2.39 lett. d), 20.15 comma
1 lett. d), 20.15 comma 2 dell�allegato a
al
reg. UE
n. 549/2013 (SEC 2010)
debbano essere
interpretate
nel
senso che
il
solo indicatore
del
grado di
finanziamento
(pubblico)
debba
ritenersi
prevalente
ed
assorbente
rispetto
agli
altri
indici
di
controllo pubblico previsti
dal
SEC 2010, oppure
se
l�esistenza
di
altri
indicatori, fra cui
in particolare
quello relativo all�autonomia finanziaria
dell�unit� istituzionale, possa di
per
s�
escludere
la sussistenza di
una
situazione di controllo da parte della pubblica amministrazione�.
1.1. Premessa.
il
SEC
(Sistema
Europeo
dei
Conti
nazionali
e
regionali)
�
un
sistema
composto dall�insieme
di
relazioni
economiche, concetti, definizioni
e
regole
contabili adottati uniformemente nei diversi Paesi dell�unione Europea.
l�adozione
di
criteri
uniformi
nelle
regole
contabili
ha
l�obiettivo di
agevolare
la
comparazione
fra
le
tendenze
dei
diversi
Stati
europei, favorendo le
decisioni della politica economica e il raccordo con le altre fonti statistiche.
Esso
risulta
coerente
con
gli
standard
internazionali
definiti
dal
System
of
National
accounts
(SnA)
realizzato,
sotto
il
coordinamento
dell�onu,
dai
maggiori
organismi
statistici
internazionali
(fMi,
Eurostat,
oCSE,
Banca
Mondiale).
in particolare il SEC � strutturato secondo due ambiti di conti.
I
conti
dei
settori
istituzionali
-famiglie,
societ�
finanziarie
e
non,
pubblica
amministrazione,
resto
del
mondo
-si
riferiscono
ai
differenti
stadi
del
processo
economico:
produzione,
generazione
e
distribuzione
del
reddito;
usi
del
reddito
e
risparmi;
variazioni
delle
attivit�
e
delle
passivit�
dei
diversi
settori.
I
conti
settoriali
e
le
matrici
input-output,
invece,
forniscono
un
maggiore
dettaglio
del
processo
produttivo
(costi,
redditi,
occupazione)
e
dei
DoTTrinA
273
flussi
di
beni
e
servizi
(produzione,
importazioni,
esportazioni
e
componenti
della
domanda).
Ci
occuperemo
in
questa
sede
dei
conti
relativi
ai
settori
istituzionali,
con
riferimento in particolare alla pubblica amministrazione.
2. Cenni e storia.
nel
1970 l'istituto Statistico delle
Comunit�
Europee
(Eurostat) ha
adottato
un sistema
armonizzato dei
conti, attraverso l�analisi
dei
diversi
sistemi
di contabilit� nazionale, con particolare riferimento al modello francese.
una seconda edizione del SEC fu pubblicata nel 1971.
Applicato dapprima
in via
sperimentale, il
SEC �
stato recepito da
tutti
i
paesi
membri
della
Comunit�
europea,
tra
cui
anche
l�italia
a
partire
dal
1974.
l'adozione
da
parte
della
Commissione
statistica
delle
nazioni
unite
nel
1993 del
nuovo sistema
dei
conti
nazionali
(SnA
1993) - redatto dall'onu
e
da
altre
istituzioni
internazionali, quali
lo stesso Eurostat
- indusse
ad una
revisione
del
sistema
che
diede
vita
al
SEC
95,
approvato
come
regolamento
comunitario il 25 giugno 1996 (regolamento del Consiglio CE 2223).
Tale
sistema
permetteva
una
descrizione
quantitativa
completa
e
comparabile
dell'economia
dei
paesi
membri
dell'unione
europea, attraverso un sistema
integrato
di
conti
di
flussi
e
di
conti
patrimoniali
definiti
per
l'intera
economia e per raggruppamenti di operatori economici (settori istituzionali).
Successivamente
nel
2009
la
Commissione
Statistica
dei
Conti
nazionali
ha
emanato
una
versione
aggiornata
del
Sistema
dei
Conti
nazionali
(SnA
2008)
volta
ad
adeguare
i
conti
nazionali
al
nuovo
contesto
economico,
ai
progressi
della ricerca metodologica e alle esigenze degli utilizzatori.
Si
�
reso conseguentemente
necessario prevedere
un nuovo sistema
europeo
dei conti nazionali e regionali che recepisse le novit�.
il
nuovo sistema
Sec
2010, definito nel
regolamento ue
n. 549/2013 relativo
al
Sistema
europeo
dei
conti
nazionali
e
regionali
nell'unione
europea
-di
seguito,
SEC
2010
-pubblicato
il
26
giugno
2013,
�
il
risultato
di
una
stretta
collaborazione
fra
l�ufficio statistico della
Commissione
(Eurostat) e
i
contabili nazionali degli Stati membri.
il
Sec
2010, in particolare, definisce
i
principi
e
i
metodi
di
contabilit�
nazionale
a
livello
europeo
e
fissa
in
maniera
sistematica
e
dettagliata
il
modo
in cui
si
misurano le
grandezze
che
descrivono il
funzionamento di
una
economia,
in accordo con le
linee
guida
internazionali
stabilite
nel
Sistema
dei
conti nazionali delle nazioni unite (2008 SnA).
rispetto
alla
precedente
versione
del
1995
(in
vigore
per
l�italia
dal
1999),
il
Sec
2010 presenta
alcune
importanti
differenze
inerenti
sia
l�ambito di
applicazione
sia le nozioni e le definizioni.
Esso
riflette,
infatti,
gli
sviluppi
e
i
progressi
metodologici
conseguiti
nella
misurazione
delle
economie
moderne
che
si
sono
consolidati
a
livello
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
internazionale
e, allo stesso tempo, viene
incontro alle
esigenze
degli
utilizzatori,
migliorando in alcuni
casi
la
tempestivit�
nella
diffusione
dei
risultati.
il
meccanismo
�
assicurato
dalla
presenza
di
organismi
a
livello
nazionale
che
garantiscono
l�affidabilit�,
la
veridicit�,
la
completezza
e
la
corrispondenza
delle informazioni e dei dati raccolti.
Con specifico riferimento al
nostro paese, infatti, ai
sensi
del
reg. (CE)
21
maggio
2013
n.
549
questo
compito
�
affidato
all�istituto
nazionale
di
Statistica
(istat), chiamato a
predisporre
annualmente
il
conto economico consolidato
delle
Amministrazioni
Pubbliche
nell�ambito
della
Procedura
sui
Deficit
Eccessivi regolata dal
Trattato di Maastricht.
l�elaborazione
del
conto economico consolidato si
basa
sulla
corretta
individuazione
delle
unit�
istituzionali
che
fanno
parte
del
Settore
�Amministrazioni
Pubbliche�,
denominato
S13,
secondo
i
criteri
fissati
dal
citato
regolamento SEC 2010, che
ha
sostituito il
previgente
regolamento uE
n.
2223/96, SEC95.
Al
riguardo,
il
legislatore
nazionale,
introducendo,
dapprima
con
la
legge
finanziaria
2005
e
successivamente
con
la
l.
31
dicembre
2009
n.
196
(legge
di
contabilit�
e
finanza
pubblica),
un
limite
all'incremento
delle
spese
delle
pubbliche
amministrazioni,
ha
prescritto
che,
ai
fini
dell�applicazione
delle
disposizioni
di
finanza
pubblica, per amministrazioni
pubbliche
debbano intendersi,
i
soggetti
che
costituiscono
il
predetto
settore
istituzionale,
individuati
a
fini
statistici
dall'istat
sulla
base
delle
definizioni
di
cui
agli
specifici
regolamenti
comunitari
(cfr. artt. 1 comma
5, l. n. 311/2004;
1, comma
2, l. n.
196/2009, come
modificato dall'art. 5, comma
7, D.l. n. 16/2012 convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 44/2012) (3).
Allo
scopo
di
ridurre
al
minimo
la
discrezionalit�
nella
valutazione
e
nella
collocazione
delle
unit�
istituzionali,
il
manual
on
Government
Deficit
and
Debt
-Implementation
of
ESa
2010,
pubblicato
da
Eurostat
il
29
agosto
2014,
definisce precise regole operative di applicazione del SEC2010.
in
particolare,
al
concetto
di
�controllo
pubblico�
�
riservato
il
par.
i.2.3
dell�MGDD,
con
un
approfondimento
dedicato
al
controllo
delle
istituzioni
non
(3) Dottrina
e
giurisprudenza
ritengono pacificamente
che
si
sia
di
fronte
ad un fenomeno di
�legificazione
degli
Elenchi
Istat�
(cfr.
ex
multis
T.A.r. lazio roma
Sez. iii, 12 giugno 2013, n. 5938),
quale
concetto applicabile
anno per anno, essendo, sia
l�Elenco istat
sia
le
leggi
finanziarie
che
lo richiamano,
emanati
con cadenza
annuale. invero, il
fatto che
le
finanziarie
e
le
altre
leggi
in materia
amministrativo-
contabile, nel
riferirsi
alle
PP.AA. identifichino queste
ultime
nelle
�unit� istituzionali
di
cui
all�Elenco Istat
delle
pubbliche
amministrazioni
inserite
nel
conto economico consolidato�, di
fatto
opererebbe
una
�legificazione�
dello stesso dell�Elenco de
quo, il
cui
contenuto diventa
pertanto cristallizzato
fino ad assurgere
al
rango di
norma
dichiarativa. inoltre, corroborerebbe
la
predetta
tesi
il
fatto che
le
stesse
leggi
finanziarie
rinvengano nell�Elenco la
fonte
individuativa
delle
PP.AA. assoggettate
ai
vincoli
contabili
e
finanziari
con efficacia
nazionale. Cos�
ragionando, dunque, l�Elenco non
sarebbe
nemmeno
autonomamente
impugnabile,
perch�
assorbito
dalla
legge,
partecipando
della
natura
giuridica della norma che lo richiama.
DoTTrinA
275
profit
che
-riprendendo
puntualmente
quanto
definito
nello
SnA
2008
(4.92)
(System
of
national
Accounts,
Sistema
di
contabilit�
nazionale)
-rende
espliciti
i
cinque
indicatori
descritti
nel
par.
20.15
del
SEC2010,
di
cui
si
dir�
infra.
l�accertamento
statistico
che
prelude
all�inserimento
degli
enti
nel-
l�elenco de
quo
presuppone
lo svolgimento di
un�attivit�
di
natura
metodologica
e
a
carattere
tecnico-statistico
in
ragione
della
quale
l�istat
provvede
a
verificare,
in
un�ottica
pluriennale
e
anno
per
anno
(4),
il
possesso
dei
requisiti
necessari
all�inclusione
nel
settore
delle
amministrazioni
pubbliche
S13,
le
quali, secondo il
SEC 2010, sono costituite
dalle
unit�
istituzionali
pubbliche
che siano produttrici di beni e servizi non destinabili alla vendita.
Su questa
base
gli
enti
vengono inseriti
oppure
esclusi
dal
settore
delle
amministrazioni pubbliche e conseguentemente dall�Elenco istat.
3. I presupposti
utili
ai
fini
dell�inserimento delle
unit� istituzionali
ed in particolare
delle
istituzioni
senza
scopo
di
lucro
all�interno
dell�Elenco
Istat
delle
amministrazioni pubbliche.
il
regolamento
europeo
SEC
2010,
rispetto
al
suo
antecedente,
stabilisce
un
nuovo
percorso
di
classificazione
delle
istituzioni
senza
scopo
di
lucro
all�interno
del
settore
delle
Amministrazioni
pubbliche
S13:
in
generale,
esso
tende,
in
misura
maggiore
del
SEC95,
ad
includere
unit�
istituzionali
per
le
quali
sussista
una
condizione
sostanziale
di
�pubblicisticit��
e
controllo
pubblico.
la
nuova
classificazione
delle
unit�
istituzionali
senza
scopo
di
lucro
prevede,
infatti, la
verifica
del
criterio del
50% di
copertura
dei
costi
con le
vendite
tramite
il
test
market/non market
(par. 20.16 SEC 2010) e
l�accertamento
della
ricorrenza
del
�controllo
pubblico�
sull�unit�
istituzionale,
attraverso
l�esame
di
elementi
che
descrivano
i
caratteri
specifici
del
�rapporto�
organico
che lega l�istituzione all�amministrazione pubblica (par. 20.15 SEC2010).
Specificamente
il
SEC
2010,
al
citato
par.
20.15,
dispone
che
�il
controllo
di
un�istituzione
senza scopo di
lucro �
definito come
la capacit� di
determinare
la politica generale
o il
programma dell�unit�. L�intervento pubblico in
forma di
regolamentazione
generale
applicabile
a tutte
le
unit� che
svolgono
la stessa attivit� non �
rilevante
per
decidere
se
una singola unit� sia controllata
dall�amministrazione
pubblica.
Per
stabilire
se
un�istituzione
senza
scopo
(4) il
Tar del
lazio, infatti, da
tempo ritiene
�irrilevanti, al
fine
del
decidere
sulla legittimit� del-
l�elenco ISTaT
relativo all�anno 2010, le
classificazioni
dallo stesso Istituto compiute
per
gli
anni
precedenti.
Ed invero, una volta incontestato che
ogni
elenco ha una valenza annuale
e
che
l�Istituto ha il
potere
dovere
di
sottoporlo a revisione
periodica in presenza di
fatti
sopravvenuti
o anche
per
effetto di
un ripensamento in ordine
alle
determinazioni
in precedenza assunte, la materia del
contendere
trova
il
suo limite
naturale
nelle
classificazioni
operate
per
l�anno di
riferimento, le
sole
impugnate
che
sono
anche
le
sole
per
le
quali
sussiste
un
interesse
concreto
ed
attuale
a
provocare
un
intervento
annullatorio
del giudice della legittimit��
(cfr., ex plurimis, TAr lazio roma, Sez. iii, 12 luglio 2011 n. 6212).
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
di
lucro sia controllata dall�amministrazione
pubblica occorre
considerare
i
seguenti
cinque
indicatori
di
controllo: 1) la nomina dei
funzionari; 2) altre
disposizioni
riguardanti
gli
obblighi
contenuti
nello
statuto
dell�istituzione
senza
scopo
di
lucro;
3)
gli
accordi
contrattuali;
4)
il
grado
di
finanziamento;
5) l�esposizione al rischio.
Un unico indicatore
pu� essere
sufficiente
per
stabilire
il
controllo. Tuttavia,
se
un�istituzione
senza
scopo
di
lucro
finanziata
principalmente
dal-
l�amministrazione
pubblica
conserva
in
misura
significativa
la
capacit�
di
determinare
la sua politica o il
suo programma per
gli
aspetti
definiti
dagli
altri
indicatori, non viene
considerata controllata dall�amministrazione
pubblica.
Nella
maggior
parte
dei
casi
l�esistenza
del
controllo
sar�
messa
in
evidenza
da
diversi
indicatori.
Una
decisione
basata
su
questi
indicatori
implica,
per sua natura, un giudizio soggettivo�.
�
necessario verificare, altres�, la
caratteristica
di
produttore
�non market�
dell�unit�
istituzionale,
come
indicato
nel
par.
20.16
del
SEC2010,
a
norma
del
quale
�la caratteristica di
produttore
di
beni
e
servizi
non destinabili
alla
vendita
di
un�istituzione
senza
scopo
di
lucro
�
determinata
come
per
le
altre
unit� delle
amministrazioni
pubbliche�, cio�
a
dirsi
mediante
l�applicazione
del
test
del
50% (test
market/non market), che
ha
la
funzione
di
verificare
in quale
percentuale
il
ricavo delle
vendite
copra
i
costi
di
produzione
dell�unit� istituzionale considerata.
A
questa
stregua,
come
si
chiarir�
meglio
oltre,
allorch�
le
vendite
coprano
pi� del
50% dei
costi
di
produzione
(per un periodo congruo di
tempo,
di
solito
quantificato
in
un
triennio),
l�unit�
�
considerata
di
tipo
�market�,
cio�
produttore
di
beni
e
servizi
destinabili
alla
vendita
e
dunque
non classificabile
all�interno del
settore
delle
Pubbliche
Amministrazioni
(par. 20.19
20.31 SEC2010).
3.1. Il test market/non market.
la
classificazione
delle
unit�
istituzionali
redatta
sulla
base
del
test
mar-
ket/non
market
si
basa
sulla
tassonomia
dei
dati
contabili
consolidata
e
definita
a livello normativo.
Se
i
ricavi
delle
vendite
coprono almeno il
50 per cento dei
costi
di
produzione,
l'unit�
�
considerata
di
tipo
"market",
cio�
produttore
di
beni
e
servizi
destinabili alla vendita.
Se, viceversa, i
ricavi
delle
vendite
risultano inferiori
al
50 per cento dei
costi di produzione, l'unit� � di tipo "non market".
A
tal
fine
�
il
caso
di
osservare
che
l'istat
effettua
il
test
market/non
market
per
un
arco
di
tempo
pluriennale,
come
previsto
dal
regolamento
europeo
(paragrafo
3.3 del reg. ue n. 549/2013).
Tutte
le
censure
sollevate
dalle
unit�
istituzionali
ricorrenti,
e
di
cui
si
approfondir�
infra,
sono
soventi
prive
di
fondamento,
perch�
basate
su
un�errata
DoTTrinA
277
interpretazione
e
conseguente
inesatta
applicazione
della
disciplina
sia
nazionale
sia comunitaria cos� come enunciata.
Si
rileva, infatti
e
contrariamente
a
quanto spesso sostenuto dagli
organismi
ricorrenti,
che
i
"ricavi
propri"
di
una
unit�
istituzionale
sono
costituiti
unicamente
dalle
entrate
derivanti
dall'attivit�
caratteristica
e
specifica, cio�
dai
ricavi
provenienti
dalle
vendite
o
da
prestazioni
di
servizi
tipiche
dell'ente,
mentre
devono
ritenersi
non
significativi
a
tale
fine
le
quote
associative,
i
contributi
o
sponsorizzazioni
o
altre
provvidenze
in
conto
esercizio
erogati
da
operatori pubblici.
Sul
punto,
peraltro,
la
Corte
dei
Conti
in
speciale
composizione
aveva
gi�
statuito
che
�i
"ricavi
propri"
di
una
unit�
istituzionale
sono
costituiti
unicamente
dalle
entrate
derivanti
dall'attivit�
caratteristica
e
specifica,
cio�
dai
ricavi
provenienti
da
vendite
o
da
prestazioni
di
servizi
tipiche
dell'ente,
mentre
devono ritenersi
non significativi, ai
fini
del
test, le
cd. quote
associative,
i
contributi
o altre
provvidenze
in conto esercizio erogati
da operatori
pubblici
�
(cfr. Sent. n. 48/2015/riS).
�
proprio la
finalit�
(pubblicistica), a
ben vedere, ad escludere
che
i
proventi
derivanti
dalle
c.d. quote
associative
e
dai
tesseramenti
possano essere
considerati
assimilabili
ad entrate
provenienti
da
�vendite
di
beni
e
servizi�
ai
fini della verifica del test market/non market.
Correttamente
inquadrando, infatti, le
predette
fonti
di
entrata, devrebbe
concludersi
che,
qualora
il
calcolo
del
rapporto
tra
il
totale
dei
ricavi
e
il
totale
dei
costi, sia
al
di
sotto del
50% - come
sovente
si
verifica
- le
unit�
istituzionali,
tra
cui
le
federazioni
Sportive
nazionali
e
gli
altri
organismi
di
diritto
pubblico, saranno inquadrabili in una situazione
�non market�.
Ci�
impone,
con
tutta
evidenza,
l�inserimento
della
stessa
nell�elenco
istat
delle amministrazioni pubbliche di cui all�art. 1 della legge n. 196/2009.
3.2. Il controllo pubblico.
Si
evidenzia, peraltro, che
l�esito negativo del
risultato test
market
/
non
market
vale,
inoltre
e
di
per
s�,
ad
integrare
l�ulteriore
presupposto
utile
ai
fini
dell�inserimento delle unit� istituzionali nell�Elenco de quo.
infatti,
la
circostanza
per
cui
l�esito
del
test
di
cui
sopra
abbia
dato
risultato
negativo
comporta,
quale
necessaria
e
logica
conseguenza,
la
presenza
di
una
consistente
parte
di
finanziamento
pubblico
in
capo
all�unit�
istituzionale
stessa.
Questo elemento integra, a
ben vedere, proprio uno degli
indicatori
della
esistenza del controllo pubblico.
Per
la
definizione
del
criterio
del
controllo
pubblico
il
Sec
2010
individua,
infatti,
cinque
indicatori:
la
nomina
dei
funzionari;
la
messa
a
disposizione
di
strumenti
che
consentano
l'operativit�
ovvero
la
presenza
di
altre
disposizioni
come
gli
obblighi
contenuti
nello
statuto;
la
sussistenza
di
accordi
contrattuali;
il
grado
di
finanziamento;
l'esposizione
al
rischio
dell'amministrazione
pubblica.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
l�ultimo
periodo
del
paragrafo
20.15
del
Sec
2010,
aggiunge
poi
che
�un
unico indicatore pu� essere sufficiente per stabilire il controllo�.
Pertanto,
ai
fini
della
riconduzione
delle
unit�
istituzionali
ricorrenti
nell�Elenco
de
quo,
gi�
sarebbe
sufficiente
il
requisito
del
finanziamento
pubblico,
desumibile
con tutta
evidenza
dall�esito, spesso negativo, del
test
mar-
ket/non market.
ove
ci�
non
bastasse
si
rileva
che
in
ogni
caso
spesso
si
registra
la
presenza
anche
di
un
altro
indicatore
del
controllo,
un
ulteriore
requisito
idoneo
a
confermare
la
legittimit�
dell�inserimento
della
federazione
fra
le
pubbliche
amministrazioni
di
cui
all�Elenco
impugnato:
il
�controllo�
strictu
senso
inteso.
Spesso, infatti, alle
unit�
istituzionali
de
quibus
sono sovraordinati
organismi
di
diritto pubblico ed enti
pubblici, i
quali
esercitano un potere
di
controllo,
vigilanza
e
verifica
della
rispondenza
dell�attivit�
posta
in essere
con
le finalit� pubbliche e pubblicistiche.
Siffatta
impostazione
�
corroborata
dalla
presenza,
all�interno
degli
Statuti
-delle
unit�
istituzionali
e
degli
organi
di
vertice
cui
le
predette
unit�
fanno
riferimento - di
clausole
che
regolano le
forme
di
vigilanza
giuridica
e
finanziaria
sulla gestione.
Ad
esempio,
per
ci�
che
concerne
le
federazioni
Sportive
-in
relazioni
alle
quali
si
registra
il
maggior
numero
di
contenzioso
-forme
di
controllo
pubblico
possono
ravvisarsi
nei
compiti
del
Coni
(5),
l�inquadramento
della
cui
natura
giuridica
appare
dirimente
ai
fini
dell�esatta
qualificazione
della
vicenda
in
esame.
le
fSn
sono,
infatti,
�organi
del
Coni�
(6),
ed
in
ordine
a
questo
specifico
(5) il
Coni �
un ente
pubblico nazionale
(istituito con d.lgs. 23 luglio 1999 n. 242 e
ss.mm.ii)
appartenente
al
core
delle
amministrazioni
pubbliche
ed
�
perci�
classificato
nel
settore
istituzionale
S13 (cfr. par. 20.09 e
20.10 del
SEC2010 e
par. 2.69 del
SEC95). il
legislatore, intervenendo nel
2004,
ha
voluto qualificare
l�ente
anche
come
�confederazione
delle
federazioni
sportive
nazionali�
e
�delle
discipline
associate�,
rafforzandone
il
ruolo
di
istituzione
centrale
di
tutta
l�organizzazione
sportiva.
le
modalit�
di
esercizio del
controllo del
Coni
sulle
federazioni
sono stabilite
nelle
norme, e
pi� specificamente
nello Statuto del
Coni
nel
quale
sono stati
individuati
elementi
�caratteristici�
del
controllo
pubblico descritti
nel
SEC2010 e
nel
Manuale
operativo. il
legame
organico delle
federazioni
sportive
con l�ente
controllante
�
stato, a
sua
volta, verificato negli
statuti
delle
singole
federazioni, �speculari�
alle
prescrizioni
statutarie
del
Coni. Al
Coni
la
legge, infatti, assegna
il
compito di
curare
l�organizzazione,
la
valorizzazione
dello
sport
nazionale
e
la
regolazione
di
tutti
gli
organismi
che
agiscono
nel
settore sportivo tra cui le federazioni sportive nazionali.
(6) �Le
Federazioni
sportive
nazionali
sono associazioni
senza fini
di
lucro con personalit� giuridica
di
diritto privato; [�]
sono rette
da norme
statutarie
e
regolamentari
in armonia con l�ordinamento
sportivo nazionale
ed internazionale
e
sono ispirate
al
principio democratico e
al
principio di
partecipazione
all�attivit� sportiva da parte
di
chiunque
in condizioni
di
uguaglianza e
di
pari
opportunit�
[�]; svolgono l�attivit� sportiva e
le
relative
attivit� di
promozione, in armonia con le
deliberazioni
e
gli
indirizzi
del
CIO
e
del
CONI,
anche
in
considerazione
della
rilevanza
pubblicistica
di
specifici
aspetti
di
tale
attivit�. Nell�ambito dell�ordinamento sportivo, alle
Federazioni
sportive
nazionali
�
riconosciuta
l�autonomia
tecnica,
organizzativa
e
di
gestione,
sotto
la
vigilanza
del
CONI.
Le
Federazioni
sportive
nazionali
svolgono l�attivit� sportiva in armonia con le
deliberazioni
e
gli
indirizzi
della rispettiva
Federazione
internazionale, purch�
non siano in contrasto con le
deliberazioni
e
gli
indirizzi
del CIO e del CONI�
(art. 20 Statuto del Coni).
DoTTrinA
279
profilo
le
SSrr
della
Corte
dei
Conti
in
speciale
composizione
giurisdizionale,
hanno
inizialmente
statuito
che
�la
sussistenza
del
requisito
del
controllo
(cos�
come
inteso
dai
regolamenti
europei)
non
presuppone
necessariamente
che
l�amministrazione
pubblica
eserciti
una
supervisione
generale
sull�unit�
istituzionale,
essendo
sufficiente
che
l�ingerenza
dell�amministrazione
pubblica
sia
tale
da
influenzare
la
gestione
di
tale
unit�
in
modo
significativo�
(sentenza,
n.
7/2013/riS).
Va
da
s�
che,
alla
luce
di
questa
limpida
statuizione
(successivamente
per� smentita
dalla
stessa
Corte
dei
conti), i
poteri
di
controllo sulle
federazioni
sportive
che
la
legge
e
lo Statuto attribuiscono al
Coni
integrano, senza
dubbio,
quell��ingerenza
dell�amministrazione
pubblica
tale
da
influenzare
la
gestione
dell�unit�
in
modo
significativo�,
in
cui
la
giurisprudenza
contabile
ha
correttamente
individuato il
�controllo pubblico rilevante�
ai
fini
dell�inserimento
di un ente nell�elenco oggetto del contendere.
Si
consideri,
inoltre,
che
anche
secondo
il
consolidato
orientamento
della
giurisprudenza
amministrativa, �le
federazioni
sportive, pur
sorgendo come
soggetti
privati
(associazioni
non
riconosciute),
in
presenza
di
determinati
presupposti
assumono
la
qualifica
di
"organi
del
Coni"
e
partecipano
alla
natura
pubblica
di
questo...�
(in
questi
termini,
ex
plurimis,
Cons.
Stato
Sez.
Vi,
10 ottobre 2002, n. 5442).
Ed
invero,
sulla
avvenuta
privatizzazione
delle
federazioni
Sportive
nonch�
sul
rapporto
delle
stesse
con
il
Coni,
anche
il
Giudice
contabile
ha
statuito
che
��
non
sembra
sussistere
alcun
dubbio
sulla
permanenza,
anche
a
seguito
dell'entrata
in
vigore
del
decreto
legislativo
n.
242/1999,
come
modificato
dal
decreto legislativo n. 15/2004, di
un evidente
connotato pubblicistico che
caratterizza
il
rapporto di
servizio fra federazioni
sportive
e
CONI, per
la valenza
pubblicistica
dell'attivit�
svolta,
per
la
natura
pubblica
dei
finanziamenti
del
CONI,
per
la
somma
dei
poteri
di
ingerenza
della
parte
pubblica,
talmente
intensi
da arrivare
alla misura estrema del
commissariamento, e
che
si
esplicano
normalmente
attraverso atti
di
riconoscimento, di
indirizzo, di
controllo
dei
bilanci,
della
gestione,
dell'attivit�
sportiva.
Tale
configurazione,
peraltro,
non risulta venuta meno neppure
a seguito dell'entrata in vigore
del
D.L. n.
138/2002, conv. in l. 8 luglio 2002 n. 178, in quanto l'art. 8, che
ha disposto
il
riassetto
del
CONI
istituendo
la
CONI
Servizi
s.p.a.,
non
ha
fatto
venire
meno n�
le
finalit� pubbliche
perseguite
n�
il
carattere
pubblico delle
risorse
impiegate
al
tal
fine�
(in questi
termini, Corte
dei
conti, Sezione
Giurisdizionale
per la
regione
lazio, 25 gennaio 2008 n. 120;
cfr. altres�, ex
plurimis,
Consiglio di Stato, Sez. Vi, sent. 9 febbraio 2006 n. 527).
A
ben
vedere,
la
significativa
capacit�
di
autodeterminazione
di
cui
al
par.
20.15
del
SEC
2010,
non
pu�
consistere
nella
mera
autonomia
decisionale
dell�ente.
invero,
l�autonomia
decisionale
�
senza
dubbio
un
requisito
costitutivo
delle
unit�
istituzionali,
-come
chiaramente
enuncia
il
paragrafo
2.12
del
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
Sec2010,
il
quale
dispone
che:
�un'unit�
istituzionale
�
un'entit�
economica
caratterizzata
da
autonomia
di
decisione
nell'esercizio
della
propria
funzione
principale�
-,
tuttavia,
non
si
tratta
di
un
elemento
idoneo
a
determinare
l�esclusione
del
controllo
pubblico,
oppure
a
degradare
lo
stesso
a
mera
supervisione.
Tutte
le
unit�
istituzionali,
infatti,
ivi
comprese
quelle
soggette
al
controllo
pubblico, hanno pur sempre
(e
devono avere) taluni
margini
di
autonomia
decisionale, altrimenti non potrebbero essere considerate tali!
lo
stesso
discorso
ben
pu�
essere
esteso
agli
organismi
istituzionali
con
finalit�
pubblicistiche,
quali
enti
di
cultura,
enti
con
finalit�
sociali,
enti
culturali,
etc.
il
requisito
del
controllo
pubblico
viene
accertato
sulla
base
degli
indicatori
previsti
dal
SEC2010
ed
esplicitati
dal
manual
on
Government
Deficit
and
Debt
-Implementation
of
ESa
2010:
le
disposizioni
normative
e
statutarie;
il
finanziamento
pubblico
prevalente,
da
intendersi
non
solo
come
erogazione
direttamente
proveniente
dalla
casse
dello
Stato,
ma
pi�
generalmente
come
qualsiasi
entrata
che
sia
sorretta
da
una
causa
e
da
una
giustificazione
di
stampo
pubblicistico.
Da
ultimo,
la
procedura
di
erogazione
dei
�contributi
diretti�
alle
predette
unit�
istituzionali
da
parte
degli
enti
pubblici
sovraordinati
consente
di
individuare
una
ulteriore
forma
di
controllo
sostanziale
sulle
stesse,
rafforzandone
il
concetto
stesso.
Si
tratta,
infatti,
di
finanziamenti
vincolati
a
specifiche
voci
di
costo,
nella
gestione
delle
quali
le
unit�
devono
attenersi
agli
indirizzi
ed
alle
linee
guida
fissati
dagli
organi
di
vertice,
nel
rispetto
della
finalit�
pubblicistica
e
nel
perseguimento
degli
obiettivi
di
carattere
pubblico,
quali
salute,
sport,
cultura,
etc.
Corrobora
le
tesi
fin
qui
esposte
il
fatto
che,
data
la
rilevanza
degli
interessi
perseguiti,
tale
controllo,
ove
si
riscontri
una
grave
violazione
dei
principi
fondamentali
dell�ordinamento
(come
nel
caso
di
cattivo
funzionamento
degli
organi
di
gestione),
pu�
financo
determinare
il
commissariamento
dell�unit�
istituzionale,
al
fine
di
ripristinare
una
gestione
ordinata
al
rispetto
delle
finalit�.
Dati
gli
elementi
fin
qui
descritti
si
pu�
concludere
che
una
tale
forma
del
controllo,
rinvenibile
nella
penetrante
attivit�
di
indirizzo
e
verifica
del
corretto
funzionamento
delle
attivit�,
nonch�
nel
monitoraggio
costante
nel
tempo
sulle
modalit�
di
spesa,
integra
il
requisito
del
controllo
di
cui
al
SEC
2010.
4. Non causa pro causa. Le avverse tesi delle unit� istituzionali ricorrenti.
le
difese
sostenute
dalle
unit�
istituzionali
ricorrenti
innanzi
alle
diverse
autorit�
giudiziarie
si
sono tutte
contraddistinte
per una
linea
difensiva
pressoch�
comune.
Preliminarmente
le
argomentazioni
a
sostegno della
illegittimit�
dell�inserimento
nell�Elenco
citato
si
incentrano
sul
vizio
procedimentale
che
affliggerebbe
lo stesso Elenco, in qualit� di atto amministrativo.
DoTTrinA
281
lamentano,
infatti,
le
unit�
istituzionali
ricorrenti
l�esistenza
di
vizi
di
natura istruttoria, eccesso di potere, difetto di motivazione.
Si
rileva
sul
punto che
dottrina
e
giurisprudenza
sono ormai
concordi
nel
ritenere
che
l�elenco
de
quo
non
integri
un
provvedimento
amministrativo,
bens� un documento statistico in funzione meramente certificativa.
Di
talch�
perdono
di
fondamento
le
doglianze
inerenti
il
mancato
rispetto
del procedimento amministrativo nella sua stesura.
nel
merito
le
unit�
istituzionali
ricorrenti
contestano,
invece,
l�inserimento
nell�Elenco de
quo
in ragione
della
carenza
dei
profili
sia
economici
sia pi� specificamente giuridici.
Argomentano, infatti, i
ricorrenti
che
mancherebbe
sia
una
forma
di
controllo
pubblico - ancorch�
si
tratti
di
esercizio di
attivit�
con finalit�
pubblicistiche
-,
nonch�
una
qualsiasi
forma
di
finanziamento
che
superi
la
percentuale
del
50%,
escludendo,
quindi,
che
possa
determinarsi
un
esito
negativo
del
test
market/non market come prima delineato.
Con specifico riferimento al
controllo pubblico, le
unit�
istituzionali
rilevano
sovente
che
non
potrebbe
ravvisarsi
alcuna
forma
di
controllo
pubblico
da
parte
degli
Enti
pubblici
�supervisori�
in quanto la
gestione
delle
finanze
e
degli
aspetti
regolamentari
e
giuridici
sarebbe
caratterizzata
da
una
piena
autonomia decisionale.
Si
�
gi�
detto che
questo solo rilievo non vale
ad escludere
una
forma
di
controllo pubblico, in quanto si
tratta
di
una
caratteristica
propria, se
non essenziale,
di
ogni
unit�
istituzionale, la
quale
per essere
tale
deve
conservare
i
margini di autonomia nelle scelte decisionali e nel
modus operandi.
Ci� che
le
differenzia
dalle
unit�
meramente
privatistiche
�, tuttavia, la
finalit�
cui
la
loro
attivit�
�
preordinata,
trattandosi
infatti
di
scopi
ed
obbiettivi
connotati da una spiccata natura pubblicistica (salute, cultura, sport, etc).
Peraltro, cos�
agendo, le
suddette
unit�
si
arrogano un potere
a
loro non
spettante:
la
valutazione
tecnica
e
l�attivit�
classificatoria
competono, infatti,
per legge
al
solo istat, non potendo in alcun modo le
amministrazioni
procedere
ad una autonoma qualificazione.
Sul
punto si
richiama
nuovamente
la
recente
sentenza
delle
Sezioni
riunite
della
Corte
dei
Conti
n. 12 del
2015 (confermata
dalle
successive
sentt.
35
e
48
del
2015)
con
la
quale
�
stato
affermato
che:
�il
concetto
di
�controllo�
pu�
essere
inteso
come
segue.
anzitutto,
come
gi�
precisato
in
precedenza
(cfr.
supra, motivi
della decisione, � 3.2), l�individuazione
del
concetto di
�controllo�
va
effettuata
sulla
base
delle
norme
del
SEC,
ai
sensi
dell�espressa
previsione
dell�art. 1, commi
1 e
2, L. n. 196 del
31 dicembre
2009. Orbene,
in
forza
dei
principi
ermeneutici
fissati
dallo
stesso
SEC
(cfr.
sopra,
motivi
della decisione, � 4.1), i
concetti
del
SEC non vanno intesi
in senso giuridico-
amministrativo,
ma
in
senso
economico-fattuale;
e
quindi
il
controllo
va
inteso
non nel
senso recepito dall�ordinamento giuridico nazionale
(che
in ambito
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
amministrativo intende
di
solito il
controllo come
verifica di
atti
e
attivit� o
come
vigilanza o tutela su organi, da parte
di
altri
organi
esterni
o interni
al
soggetto controllato), bens�
come
concreto potere
di
indirizzare
le
scelte
del-
l�ente
(�capacit� di
determinare
la politica generale
o il
programma di
una
unit� istituzionale�: cfr. sopra, motivi
della decisione, � 4.6 e
� 4.6.1), ovvero
come
�la capacit� di
influire
in modo determinante
sulla amministrazione
attiva�
(SS.rr. sent. n.7/2013/rIS) o di
�stabilire
gli
obiettivi
che
essa �
chiamata
a raggiungere
e
le
modalit� che
deve
seguire
per
realizzarli�
(SS.rr.
sent. n. 13/2014/rIS). [�]
4.6.3 - Tale
definizione
di
controllo risulta per
definizione
abbastanza
ampia
ed
indeterminata,
e
quindi
pu�
portare
a
difficolt�
di
accertamento del
controllo nel
caso concreto; ragion per
cui
il
SEC individua
circostanze
sintomatiche
di
un �potere
di
indirizzo�
pubblicistico sulle
istituzioni
private, ovvero tipizza una serie
tassativa di
�indicatori�
significativi
dell�esistenza del
controllo (cfr. supra, sub � 4.6.1) ... di
norma per
affermare
l�esistenza
del
�controllo�
si
richiede
la
presenza
di
pi�
indicatori
concorrenti,
anche
se
talvolta
uno
solo
di
essi
pu�
essere
di
tale
significativit�
da essere sufficiente a tal fine�.
Con
riferimento,
invece,
al
pi�
discusso
profilo
economico-contabile,
le
unit�
ricorrenti
lamentano
spesso
incongruit�,
erroneit�
e
abusi
di
potere
che
scaturirebbero
dall�attivit�
di
calcolo
posta
in
essere
dall�istat
ai
fini
della
determinazione
dell�area
market
o
non
market
in
cui
ascrivere
l�unit�
istituzionale.
Si
ricorda
che, nella
predisposizione
dell�Elenco, l�istat
agisce
sulla
base
dei
prospetti
di
rilevazione
offerti
in comunicazione
dalle
stesse
unit�
istituzionali,
che
riproducono lo schema
del
bilancio civilistico previsto dal
codice
civile, di
talch�
sono prive
di
pregio le
doglianze
che
lamentino asserite
incongruenze
della scheda di rilevazione.
Siffatti
bilanci
consuntivi
(rilevati
tramite
riDDCuE
(7))
vengono
poi
sottoposti
al
test
del
50%
ai
fini
della
pubblicazione
in
Gazzetta
ufficiale
che,
ai
sensi
dell�art. 1 della
legge
n. 169/2009, deve
avvenire
il
30 settembre
di
ogni anno.
Si
tratta,
a
ben
vedere,
di
un�attivit�
meramente
matematica
e
priva
di
qualsivoglia
forma
di
discrezionalit�
che
spesso
le
unit�
istituzionali
ricorrenti
tentano di ascrivere all�istat.
il
contenzioso
in
questa
materia
�
perlopi�
generato
dal
diverso
inquadramento
sistematico
e
dalla
diversa
qualificazione
giuridica
che
le
parti
in
causa
attribuiscono alle
quote
associative, il
vero ago della
bilancia
dell�esito
- negativo o positivo - del test
market/non market.
Mentre
le
unit�
istituzionali
ricorrenti
mettono erroneamente
a
confronto
i
suddetti
proventi
con
i
finanziamenti
derivanti
da
pubbliche
amministrazioni,
(7) rilevazione
di
informazioni, Dati
e
Documenti
necessari
alla
Classificazione
di
unit�
Economiche
nei settori istituzionali stabiliti dal Sistema Europeo dei Conti 2010 (SEC 2010).
DoTTrinA
283
ritenendoli
ben altra
cosa
rispetto ai
finanziamenti
di
natura
pubblica, ed anzi
qualificandole
come
�autonome
entrate
finanziarie�;
l�Amministrazione, invece,
proprio in ragione
della
rilevanza
pubblicistica
sia
della
causa
dell�entrata,
sia
del
suo
scopo,
li
ascrive
fra
i
finanziamenti
pubblici,
ribaltando
l�esito
del test.
la
soluzione
al
quesito �
tutt�altro che
pacifica, e
si
attende
in merito la
risposta della Corte di Giustizia dell�uE.
Si
auspica,
tuttavia
e
sin
da
ora,
in
primis
che
le
SSrr
della
Corte
dei
conti
accolgano la
domanda
di
rinvio pregiudiziale, ed in secundis
che
la
risposta
della
Corte
europea
si
snodi
sulle
linee
interpretative
che
si
argomenteranno
infra,
logiche
e
coerenti
-sia
giuridicamente
sia
economicamente
nonch�
maggiormente rispondenti ai principi di contabilit� nazionale.
5.
Il
problema.
L�inquadramento
sistematico
e
la
natura
giuridica
delle
quote
associative.
Si
�
anticipato
che
il
cuore
della
questione
attiene
alla
natura
giuridica
ed
al
conseguente
inquadramento
sistematico
delle
quote
associative
o
�tesseramenti�.
la
questione
�
antica
e
sul
punto
si
registrano
posizioni
diverse,
sia
in
dottrina
sia
in giurisprudenza, tuttavia, troppo generali
ed ondivaghe
perch�
si formi sul punto un orientamento meritevole di seguito.
Se,
infatti,
ai
fini
dell�inserimento
delle
unit�
istituzionali
all�interno
dell�Elenco predisposto dall�istat
appare
essere
dirimente
l�esito del
test
mar-
ket/non
market
-che
ove
negativo,
importa
la
conseguente
realizzazione
anche
del
successivo requisito del
controllo pubblico - le
Corti
spesso hanno evitato
di
pronunciarsi
sullo
specifico
punto,
esaminando
il
solo
profilo
inerente
il
controllo, con pronunce talvolta discordanti.
Talvolta
ritenendo
�pubbliche�
le
sole
entrate
provenienti
dalle
casse
pubbliche,
talaltra
estendendo,
invece,
il
concetto
a
tutte
le
somme
richieste
a
titolo
in ogni caso pubblicistico.
in questo perimetro la
questione
inerente
alla
esatta
qualificazione
delle
quote
associative
�
spesso trattata
incidentalmente
e
non �
mai
posta
a
fondamento
dell�una o dell�altra tesi.
Anche
due
recentissime
pronunce
della
Corte
di
Cassazione
a
Sezioni
unite
(8), pur accogliendo le
tesi
erariali, e
quindi
legittimando l�inclusione
(8) invero le
sentenze
citate
Cass. civ. SS.uu. nn. 12496/2017 e
12504/2017 sono di
importanza
fondamentale
in ordine
agli
altri
profili
sollevati
dalle
unit�
istituzionali
che
lamentino l�illegittimo inserimento
nell�Elenco istat. in particolare
la
Suprema
Corte
si
�
espressa
negativamente
in primis
in ordine
alla
sollevata
questione
di
legittimit�
costituzionale
dei
poteri
giurisdizionali
della
corte
dei
conti
in siffatta
materia, ritenendo la
questione
manifestamente
infondata
rivestendo le
SSrr �una mera articolazione
interna
del
plesso
giurisdizionale
della
magistratura
contabile,
...
peraltro,
non
essendo
ravvisabile
alcuna riserva di
generale
giurisdizione
sulla legittimit� degli
atti
amministrativi
a tutela di
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
delle
predette
unit�
all�interno dell�Elenco controverso, nulla
dicono - ma
ci�
in ragione
della
natura
del
giudizio (9) - in ordine
alla
natura
ed al
ruolo eco-
nomico-giuridico
che
sarebbe
ascrivibile
alle
quote
associative,
vero
ago
della
bilancia
nel
calcolo del
test
market/non market
e
conseguentemente
dell�appartenenza
degli organismi
de quibus
al settore S 13 del SEC 2010.
Sul
punto inoltre, ma
in un obiter
dictum, le
SSrr della
Corte
dei
Conti
in speciale
composizione
avevano statuito che
�i
"ricavi
propri"
di
una unit�
istituzionale
sono
costituiti
unicamente
dalle
entrate
derivanti
dall'attivit�
caratteristica
e
specifica, cio�
dai
ricavi
provenienti
da vendite
o da prestazioni
di
servizi
tipiche
dell'ente,
mentre
devono
ritenersi
non
significativi,
ai
fini
del
test,
le
cd.
quote
associative,
i
contributi
o
altre
provvidenze
in
conto
esercizio
erogati da operatori pubblici�
(Sent. n. 48/2015/riS).
�
proprio quest�ultima
finalit�
(pubblicistica) che
deve
portare
ad escludere
che
i
proventi
derivanti
dalle
c.d.
quote
associative
e
dai
tesseramenti
possano essere
considerati
assimilabili
ad entrate
provenienti
da
�vendite
di
beni e servizi� al fine della verifica del test market/non market.
le
unit�
istituzionali
ricorrenti,
invece,
considerando
le
quote
versate
dagli
associati
come
provento
derivante
dalla
propria
attivit�
di
vendita
di
prodotti
e
servizi
non destinati
al
mercato, qualificano dette
quote
quali
�entrate
derivanti
dai
proventi
privati�,
quando,
invece,
la
loro
natura
giuridica
appartiene
alla voce
�finanziamenti di natura pubblicistica�, di cui al SEC 2010.
la
caratteristica
di
produttore
�non
market�
dell�unit�
istituzionale
�
indicata
nel
par.
20.16
del
SEC2010
a
norma
del
quale
�la
caratteristica
di
produttore
di
beni
e
servizi
non
destinabili
alla
vendita
di
un�istituzione
senza
scopo
di
lucro
�
determinata
come
per
le
altre
unit�
delle
amministrazioni
pubbliche�,
cio�
a
dirsi
mediante
l�applicazione
del
test
del
50%
(test
market/non
market),
che
ha
la
funzione
di
verificare
in
quale
percentuale
il
ricavo
delle
vendite
copra
i
costi
di
produzione
dell�unit�
istituzionale
considerata.
Specificatamente, peraltro, il
regolamento 549 del
2013 cos�
cristallizza
i
concetti
di
beni
o servizi
�destinabili
alla vendita�
e
�non destinabili
alla
vendita�
- par. da 20.18 a 20.22.
�Distinzione
tra �destinabile
alla vendita� e
�non destinabile
alla ven
posizioni
giuridiche
soggettive�.
In
secundis,
richiamandosi
alle
tesi
gi�
argomentate
dalla
Corte
dei
Conti
SSrr, in ordine
alla
supposta
inesistenza
del
requisito del
controllo pubblico, le
SS.uu. hanno
ribadito che
in proposito deve
essere
abbracciata
la
pi� ampia
nozione
di
controllo pubblico, siccome
delineata
dall�uE, per la
quale
assume
fondamentale
rilevanza
�non l�egemonia da parte
dell�organo
sovraordinato�, ma una mera influenza gestionale e istituzionale.
(9)
il
ricorso
per
Cassazione
contro
la
decisione
della
Corte
dei
Conti
�
consentito,
infatti,
soltanto
per
motivi
inerenti
alla
giurisdizione,
sicch�
il
controllo
della
Suprema
Corte
di
Cassazione
�
circoscritto
all�osservanza
dei
meri
limiti
esterni
della
giurisdizione,
non
estendendosi
ad
asserite
violazioni
di
legge
sostanziale
o processuale
concernenti
il
modo di
esercizio della
giurisdizione
speciale
(cfr. ex
multis,
Cass. SS.uu. n. 325/1999, Cass. n. 526/1998).
DoTTrinA
285
dita� - Concetto di
prezzi
economicamente
significativi
par. 20.19: �I produttori
di
beni
e
servizi
non destinabili
alla vendita offrono tutta la loro produzione
o
la
maggior
parte
di
essa
gratuitamente
o
a
prezzi
economicamente
non significativi. Per
prezzi
economicamente
significativi
s'intendono i
prezzi
che
esercitano un'influenza sostanziale
sulla quantit� di
prodotto che
i
produttori
sono disposti
a fornire
e
sulla quantit� di
prodotto che
gli
acquirenti
desiderano acquistare. Si
tratta del
criterio utilizzato per
classificare
la produzione
come
destinabile
o non destinabile
alla vendita e
i
produttori
come
produttori
di
beni
e
servizi
destinabili
o
non
destinabili
alla
vendita,
e
stabilire
pertanto se
un'unit� istituzionale
in cui
un'amministrazione
pubblica detiene
una partecipazione
di
controllo debba essere
definita come
un produttore
di
beni
o servizi
non destinabili
alla vendita e
pertanto classificata nel
settore
delle
amministrazioni
pubbliche, oppure
come
un produttore
di
beni
e
servizi
destinabili alla vendita e pertanto classificata come societ� pubblica�.
Ai
par.
ss.
20.20.
si
legge
poi
�mentre
la
valutazione
di
un
prezzo
come
economicamente
significativo
viene
effettuata
al
livello
di
ciascuna
singola
produzione,
il
criterio
per
determinare
la
natura
di
produttore
di
beni
e
servizi
destinabili
alla
vendita
o
non
destinabili
alla
vendita
di
un'unit�
si
applica
al
livello
di
singola
unit��.
20.21
�Quando
i
produttori
sono
societ�
private,
si
pu�
presumere
che
i
prezzi
siano
economicamente
significativi.
al
contrario,
in
presenza
di
un
controllo
pubblico
i
prezzi
dell'unit�
possono
essere
stabiliti
o
modificati
per
fini
di
politica
pubblica,
il
che
pu�
creare
difficolt�
nello
stabilire
se
i
prezzi
siano
economicamente
significativi.
Spesso
le
societ�
pubbliche
sono
costituite
dalle
amministrazioni
pubbliche
per
fornire
beni
e
servizi
che
il
mercato
non
produrrebbe
in
quantit�
o
a
prezzi
rispondenti
alle
politiche
governative.
Nel
caso
di
tali
unit�
che
godono
del
sostegno
delle
amministrazioni
pubbliche,
le
vendite
possono
coprire
una
quota
consistente
dei
costi,
ma
la
loro
risposta
alle
forze
di
mercato
sar�
diversa
rispetto
alle
societ�
private�.
Con tutta
evidenza, dal
momento che
la
quota
associativa
corrisposta
a
codeste
unit�
istituzionali
�,
comՏ
noto,
fissa
ed
annualmente
stabilita,
la
stessa:
1)
non
esercita
�un'influenza
sostanziale
sulla
quantit�
di
prodotto�
fornito;
2)
non �si applica a livello di singola unit��
di bene o servizio;
3)
non risponde
�alle forze di mercato�
manca, in poche
parole, il
requisito della
commutativit�
e
corrispettivit�!
in
relazione
ai
servizi
connessi
ad
una
determinata
attivit�,
sportiva
o
culturale
che
sia,
non
si
verifica,
infatti,
una
vendita
di
beni
e
servizi
ai
tesserati/soci
da
parte
dell�organismo, risultando il
detto versamento un mero
e
formale
presupposto
per
l�esercizio
o
la
frequentazione
dell�attivit�
sportiva
agonistica, culturale, etc.
Conseguentemente
e
come
gi�
ampiamente
argomentato, la
finalit�
pub
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
blicistica
perseguita
dagli
enti
deve
fare
escludere
che
i
proventi
derivanti
dalle
c.d.
quote
associative
e
dai
tesseramenti
possano
essere
considerati
assimilabili
ad entrate
provenienti
da
�vendite
di
beni
e
servizi�
al
fine
della
verifica
del
test market/non market.
Si
noti, peraltro, che
il
pagamento della
quota
associativa
�
spesso obbligatoriamente
imposto da
norme
di
legge
- cfr.
il
caso delle
fSn, dove
il
pagamento
�
imposto
nei
confronti
non
solo
degli
sportivi
�professionisti�
ma
anche
dei
non �professionisti�
che
volessero praticare
lo sport
a
livello agonistico
(10)
-,
il
che
impone
imprescindibilmente
di
considerare
dette
entrate
come �contributi parafiscali�.
infatti,
pur
se
il
pagamento
della
quota
�
stabilito
dallo
Statuto
di
un
ente
nelle
forme
di
diritto
privato,
l�obbligo
di
adesione
all�ente
stesso
per
alcune
categorie
di
cittadini,
indubbiamente,
qualifica
detti
trasferimenti
in
senso
pubblicistico.
in questo contesto, dunque, il
fatto che
il
contributo non sia
previsto direttamente
dalla
legge
statale,
non
vale
ad
escludere
la
natura
pubblicistica
del
contributo,
perch�
�
la
stessa
legge
che
indirettamente
ne
impone
il
versamento
ai singoli cittadini.
Di
qui
la
natura
parafiscale
e
contributiva
della
quota
associativa
de
qua.
il
provento
derivante
dalla
quota
pagata
dal
cittadino
che
voglia
associarsi
o tesserarsi
non pu�, quindi, in alcun modo essere
ascritto tra
�ricavi
da vendite
e
prestazioni
di
servizi
tipiche
dell�ente�
n�
tra
gli
�altri
ricavi
e
proventi�,
sempre connotati da una caratterizzazione privatistica.
Sul
punto la
Corte
dei
Conti
SSrr in Speciale
Composizione
aveva, peraltro,
gi�
affermato che
�occorre
distinguere
... tra voci
che
nell'ambito delle
quote
associative
sono
riconducibili
pi�
propriamente
a
ricavi
da
vendite
(quote
di
iscrizione
a corsi), giacch�
connotate
del
requisito della corrispettivit�
e
che
nella specie
non coprono i
costi
della produzione
e
voci
(quote
di
affiliazione, quote
di
tesseramento, multe
e
tasse
di
gara, diritti
di
segreteria,
quote
di
licenza) che
non sono assimilabili
a ricavi
da vendite, le
quali, secondo
quanto
pi�
volte
precisato
da
queste
Sezioni
riunite
(sentenze
nn.
23/2015/rIS, 34/2015/rIS), sono versate
non in funzione
diretta ed esclusiva
di
una
controprestazione�
(Cfr.
ex
plurimis
sentenze
nn.
23/2015/riS,
34/2015/riS, 48/2015/riS).
Con
tutta
evidenza,
lo
si
ribadisce,
le
quote
associative
non
possono
essere
inserite
fra
i
ricavi
propri, con la
conseguenza
di
ritenere
maggioritario l�ap
(10) nel
caso specifico le
federazioni
Sportive
nazionali
agiscono, a
ben vedere, in situazione
di
monopolio:
non
�,
infatti,
possibile
per
federazioni
sportive
non
riconosciute
e
sovvenzionate
dal
Coni,
far partecipare
i
propri
iscritti
alle
gare
valide, per esempio, per il
Comitato olimpico internazionale.
Pertanto,
chiunque
voglia
svolgere
l�attivit�
sportiva
agonistica,
soprattutto
a
livello
internazionale,
deve
necessariamente
aderire
all�unica
federazione
riconosciuta
dal
Coni e
da
quest�ultimo sovvenzionata
con fondi pubblici e pagare obbligatoriamente il contributo associativo previsto, il cd. tesseramento.
DoTTrinA
287
porto
del
finanziamento
di
stampo
pubblicistico,
posto
che
anche
le
dette
quote
sono versate
nell�ambito di
una
finalit�
sempre
di
natura
pubblica
e
normativamente
protetta.
l�accoglimento
di
una
opposta
conclusione
violerebbe,
peraltro,
i
principi
comunitari
ispirati
ad una
nozione
ampia
di
pubblica
amministrazione, volta
a
ricomprendere
nel
perimetro molteplici
soggetti
di
spesa, pur nelle
diversit�
dei
rispettivi
regimi
giuridici
che
ne
connotano la
struttura, l�organizzazione,
i fini operativi e l�azione.
Violerebbe,
altres�,
l�obbligo
sancito
a
livello
eurocomunitario
di
conformare
i
conti
nazionali
al
nuovo contesto economico, nonch�
l'obbligo di
contribuire
all'andamento della
finanza
pubblica
in una
dimensione
solidale
nel
rispetto dei prefissati obiettivi nazionali e sopranazionali.
6. Conclusioni. Cui prodest?
l�esito negativo del
test
market/non market, il
conseguente
grado di
finanziamento
di
natura
pubblica
prevalente,
nonch�
la
presenza
di
un
rilevante
controllo
da
parte
di
un
ente
pubblico,
rende
legittimo
l�inserimento
delle
unit�
istituzionali che presentino le descritte caratteristiche nell�Elenco istat.
Si
rileva, peraltro, che
sia
la
normativa
europea
sia
la
legislazione
nazionale
hanno
abbracciato
una
nozione
lata
di
pubblica
amministrazione,
tale
per
cui
molteplici
soggetti
di
spesa, pur nelle
diversit�
dei
rispettivi
regimi
giuridici
che
ne
connotano struttura
organizzativa, fini
operativi
ed azione, hanno
tutti
in comune
tra
di
loro un elemento di
indiscusso e
cogente
rilievo normativo:
l'obbligo
costituzionalmente
positivizzato
di
contribuire
all'andamento
della
finanza
pubblica
in una
dimensione
di
"corresponsabilit�"
quanto al
rispetto
di
prefissati
obiettivi
nazionali
e
sopranazionali
(cfr. Cost. artt. 23, 41,
53, 100, 72 comma 4, 75 comma 2, 81).
E
ci�
al
fine
di
conformare
i
conti
nazionali
al
nuovo
contesto
economico,
ai
progressi
della
ricerca
metodologica
e
alle
esigenze
degli
utilizzatori, come
chiaramente emerge dai
Considerando
del rEG. uE 549/2013.
la
materia
di
cui
trattasi, peraltro, lungi
dal
comportare
irreparabili
pregiudizi
od
ingiuste
sofferente
economiche
in
capo
alle
unit�
istituzionali
ricorrenti
(11),
�
esclusivamente
finalizzata
alla
buona
amministrazione
della
res publica.
l�inclusione
delle
predette
unit�
nell�elenco
iSTAT
�,
infatti,
prettamente
di
natura
ricognitiva
e
statistica, volta
ad accertare, monitorare
e
verificare
la
(11) Gli
unici
adempimenti
ai
quali
le
unit�
sarebbero chiamate
prevedono il
rispetto dei
termini
di
adozione
e
approvazione
del
bilancio e
del
budget
(ex art. 24 d.lgs. 91/2011), obblighi
di
comunicazione
dei
dati
di
bilancio e
finanziari
al
MEf
(ex art. 18 D.l. 78/2009), obblighi
di
fatturazione
elettronica
(ex art. 25 D.l. 66/2014), obblighi
connessi
al
monitoraggio e
alla
certificazione
dei
debiti
(art. 27
D.l. 66/2014). Con tutta
evidenza
si
tratta
di
oneri
imposti
al
fine
di
pervenire
ad una
pi� completa, veritiera
ed attendibile panoramica della contabilit� nazionale in un�ottica di trasparenza e legittimit�.
rASSEGnA
AVVoCATurA
DEllo
STATo - n. 2/2017
gestione
delle
risorse
pubbliche
in conformit�
con gli
obblighi, gli
impegni
e
i progetti sia nazionali sia eurocomunitari.
la
ridefinizione
della
res
controversa
in esame
innanzi
alla
Corte
di
giustizia
dell�unione
Europea
avrebbe, pertanto, ricadute
sia
sul
valore
del
Pil
sia
sui
principali
indicatori
di
finanza
pubblica, quali, ad esempio, l'indebitamento
netto ed il debito pubblico.
Di qui l�importanza fondamentale della questione sinora esaminata.
nell�attesa
che
le
SSrr della
Corte
dei
Conti
rimettano la
questione
in
seno alla
Corte
Europea
di
Giustizia, al
fine
di
definire
un perimetro comune
di
azione
sul
piano interpretativo-applicativo, per l�affermazione
del
generale
principio
della
regolarit�,
trasparenza
e
correttezza
della
contabilit�
nazionale.
RECENSIONI
GuGlielmo
BernaBei,
Giacomo
montanari,
�Autonomie
e
Finanza
Locale�,
con
il
contributo
di
Andrea
Ferri,
Giorgio
Macciotta, Pasquale
Mirto, Giovambattista Palumbo, Giancarlo
Pola, Francesco Tuccio.
(cleup editore -universit� di Padova, 2017, pp. 278)
In
occasione
della
presentazione
di
un
precedente
lavoro,
all�interno
di
un
convegno
appositamente
organizzato nel
luglio 2016 a
Roma, presso la
Camera
dei
deputati, ci
chiedevamo
quanto
fosse
ardua
la
ricerca
di
un
equilibrio
in
tema
di
finanza
locale.
Con
questo
nuovo studio si
vuole
fornire
una
prospettiva
compiuta
sul
difficile
tema
del
decentramento
amministrativo e
della
finanza
locale. I tributi
locali
immobiliari
e
i
tributi
locali
ambientali
avrebbero dovuto costituire
nelle
intenzioni, sia
del
legislatore
sia
della
dottrina, gli
ambiti
privilegiati di finanziamento dei Comuni.
Negli
ultimi
anni
l�imposizione
immobiliare
in
Italia
�
stata
oggetto
di
molti,
troppi,
cambiamenti, avvenuti
sotto la
pressione
del
rientro del
deficit
pubblico. L�ultimo approdo,
di
un percorso faticoso e
confuso, �
stata
la
legge
di
Stabilit�
2016, la
quale
ha
previsto l�abolizione
dell�imposta
sulla
propriet�
della
abitazione
principale, in modo che, oggi, la
prima
casa
�
libera
da
prelievi, sia
ai
fini
Imu/Tasi, sia
ai
fini
Irpef. L�imposizione
immobiliare
�,
quindi, basata
solo sulle
seconde
case, sottoposte
a
Imu, se
sfitte
e
non situate
nello stesso
Guglielmo
Bernabei,
dottore
di
ricerca
e
cultore
della
materia
in
Diritto
costituzionale,
Diritto
regionale
e degli Enti locali.
Giacomo
Montanari,
giurista
d�impresa,
specializzato
presso
la
Scuola
di
specializzazione
per
le
professioni
legali
dell�Universit�
di
Padova
ed
esperto
di
Diritto
tributario
degli
Enti
locali
e
di
finanza
locale.
Andrea Ferri, responsabile del Dipartimento di Finanza locale della Fondazione Ifel/Anci.
Giorgio Macciotta, componente
del
Comitato Direttivo della
Fondazione
Astrid e
gi�
Sottosegretario di
Stato per il tesoro, il bilancio e la programmazione economica.
Pasquale
Mirto,
responsabile
del
servizio
tributi
dell�Unione
Comuni
Modenesi,
consulente
Anci
Emilia
Romagna e condirettore della rivista �Finanza e tributi locali�.
Giovambattista Palumbo, direttore dell�Osservatorie di politiche fiscali di Eurispes.
Giancarlo Pola, Professore Eminente di Scienza delle Finanze nell�Universit� di Ferrara.
Francesco Tuccio, Presidente
Anutel (Associazione Nazionale Uffici
Tributi Enti Locali).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2017
Comune
dell�abitazione
principale,
e
sottoposte
a
Imu,
Irpef
e
regime
della
cedolare
secca
negli altri casi.
Concettualmente, si
�
a
lungo sostenuto che
l�introduzione
di
una
imposta
sulla
prima
casa
non
avrebbe
finalit�
distributive,
ma
di
service
tax.
L�analisi
della
distribuzione
delle
abitazioni
principali, per condizioni
economiche
e
familiari, fornisce
alcune
utili
indicazioni
sulle
tipologie
di
nuclei
familiari
potenzialmente
pi� favoriti
dall�eliminazione
dell�imposta
sulla
prima
casa. L�incidenza
di
nuclei
familiari
proprietari
di
prima
casa
�
piuttosto elevata,
circa
il
69%. In termini
di
composizione
risulta
che
il
58,4% dei
nuclei
familiari
proprietari
di
abitazione
principale
appartiene
al
50%
pi�
ricco
di
reddito
familiare.
Anche
il
valore
della
rendita
catastale
della
prima
casa, che
costituisce
la
base
imponibile
dell�imposizione
immobiliare,
�
legata
al
reddito disponibile
familiare;
il
valore
medio della
rendita
catastale
del-
l�abitazione
di
residenza,
infatti,
varia
tra
i
542
e
i
902
euro.
Dunque,
l�analisi
della
distribuzione
del
patrimonio per condizioni
economiche
familiari
evidenzia
come, dall�abolizione
dell�imposizione
sulla
prima
casa, traggono vantaggio, in termini
di
numerosit�
e
di
base imponibile, pi� i nuclei familiari agiati rispetto ad altri.
Complessivamente, il
gettito perso in seguito alla
mancata
tassazione
della
prima
casa
�
pari
a
circa
6,5 miliardi
di
euro, di
cui
3,9 provenienti
dall�Imu sulla
prima
casa
e
2,5 dalla
deduzione
dal
reddito legato all�Irpef. Rispettivamente
il
70% e
il
72% del
risparmio di
imposta
derivante
dall�abolizione
dell�imposizione
sulla
prima
casa
e
dalla
deduzione
Irpef favorisce
il 50% dei nuclei pi� ricchi di reddito familiare.
Ne
consegue
che
l�unica
componente
del
patrimonio
immobiliare
soggetta
sia
a
Imu
sia
a
Irpef �
data
dalle
abitazioni
diverse
dalla
prima
casa, con una
distribuzione
molto pi� sperequata
rispetto all�abitazione
principale. Tuttavia, in Italia
�
molto diffusa
la
propriet�
delle
seconde
case, anche
tra
le
classi
di
reddito pi� basse. La
quota
di
nuclei
familiari
proprietari
di
seconde
case
�
pari
al
27%
del
totale;
il
67%
dei
nuclei
familiari
proprietari
di
seconde
case
appartiene
alla
met�
pi� ricca
della
popolazione. Va, inoltre, considerato che
le
seconde
case
possono essere
affittate
o tenute
a
disposizione. In Italia, circa
il
46% delle
seconde
case
�
locata;
la
percentuale
di
nuclei
familiari
con
seconde
case
affittate
si
aggira
attorno
al
12,5%,
un dato rilevante in termini assoluti.
In
tema
di
imposizione
immobiliare
sulle
seconde
case
i
cambiamenti
pi�
importanti
intervenuti
nel
recente
passato sono il
passaggio dall�Ici
all�Imu e
la
scelta
di
non tassare, ai
fini
Irpef,
quelle
non
locate.
Nel
2011,
infatti,
con
la
sostituzione
dell�Ici
con
l�Imu
si
�
stabilito
che
le
seconde
case
soggette
a
Imu non sono imponibili
per l�Irpef, mentre
lo erano con l�Ici.
Sul
punto, si
�
ritenuto che
la
decisione
di
escludere
dall�Irpef le
case
sfitte
potesse
costituire
un disincentivo all�emersione
degli
affitti
in nero, grave
piaga
sociale. Nell�intento di
correggere,
almeno in parte, questa
deriva, la
legge
di
Stabilit�
2014 ha
disposto alcune
eccezioni
alla
regola
dell�alternativit�
tra
Imu
e
Irpef,
prevedendo
la
reintroduzione,
nell�imponibile
per
l�Irpef, delle
seconde
case
sfitte
collocate
nello stesso Comune
dell�abitazione
principale
del
proprietario, ma
solo per un valore
pari
al
50% delle
rendite
catastali. Restano, poi, escluse
dall�Irpef le
seconde
case
sfitte
poste
in un Comune
diverso da
quello dell�abitazione
principale
del proprietario.
La
distribuzione
della
propriet�, anche
a
causa
di
politiche
che
hanno incentivato il
ricorso
all�abitazione
come
bene
rifugio,
�
tale
per
cui
le
classi
di
reddito
pi�
basse
sono
soggette
al
pagamento
di
imposte
significative,
trovandosi,
inoltre,
nell�impossibilit�
di
mettere
sul
mercato il patrimonio immobiliare.
In questo contesto, va
sottolineato il
rinvio della
riforma
del
catasto, mirata
a
riallineare
RECENSIONI
291
le
rendite
catastali
con il
valore
commerciale. Sotto il
profilo dell�equit�, la
modifica
del
catasto
pone
il
tema
dell�invarianza
di
gettito e, quindi, della
distribuzione
territoriale
dei
nuovi
carichi fiscali che, in alcuni casi, potrebbero essere di entit� molto consistente.
A
questa
situazione
si
aggiunge
il
fatto che
i
processi
di
federalismo fiscale, avviati
e
non conclusi, non hanno concretamente
determinato significativi
rafforzamenti
dello spazio
di autonomia finanziaria locale.
Al
contrario, �
facilmente
rilevabile
che
si
�
proceduto ad una
semplice
trasformazione
delle
modalit�
e
degli
strumenti
attraverso i
quali
lo Stato esercita
le
proprie
prerogative
in
materia di controllo finanziario sugli enti locali.
Il
percorso
di
attuazione
della
riforma
del
Titolo
V,
avviata
nell�ormai
lontano
2001,
non ha
mai
trovato piena
applicazione. I diversi
decreti
delegati
che
si
sono susseguiti
negli
ultimi
anni
si
sono mossi
prevalentemente
su un piano ancora
troppo generale, rinviando ad
altri
provvedimenti, poi
non adottati, di
natura
amministrativa
e
regolamentare, la
disciplina
di
procedure
di
notevole
rilevanza
nell�ottica
del
raggiungimento delle
finalit�
della
riforma.
Inoltre,
le
rigorose
misure
di
finanza
pubblica,
realizzate
con
atti
di
decretazione
d�urgenza
a
partire
dal
2011,
in
un
contesto
di
grave
crisi
economica,
hanno
avuto
un
impatto
negativo
sul
piano
dell�attuazione
della
legge
delega
n.
42
del
2009,
restringendo
gli
spazi
di
autonomia
finanziaria
e
tributaria
che
faticosamente
gli
enti
locali
si
erano
ritagliati
nel
corso
del
decennio
precedente.
I
decreti
sulla
cosiddetta
spending
review
hanno,
poi,
rappresentato
uno
strumento
di
forte
impatto
sul
controllo
della
spesa
pubblica
nei
confronti
di
tutti
gli
enti
territoriali.
In
sede
di
legge
di
Stabilit�,
a
partire
dal
2013,
si
�
verificata
una
progressiva
riduzione
dei
trasferimenti
dallo
Stato
centrale
agli
enti
locali.
Sottrazione
di
risorse
economiche
che
hanno
creato
non
poche
difficolt�
nel
funzionamento
dell�ente
locale
stesso
e
nella
gestione
del
territorio
da
esso
governato.
Gli
interventi
normativi
non
hanno
tenuto
nella
giusta
considerazione
le
differenziazioni
a
livello
dimensionale
e
territoriale
degli
enti
locali.
Il
livello
e
la
composizione
delle
entrate
e
delle
spese
dei
Comuni
presenta,
infatti,
una
forte
variabilit�
legata
all�eterogeneit�
delle
loro
caratteristiche
orografiche,
demografiche,
economiche
e
sociali.
Queste
sono alla
base
di
domande
differenziate
di
servizi
da
parte
dei
cittadini
e, nello
stesso tempo, condizionano i costi della fornitura dei medesimi servizi.
La
definizione
di
una
autentica
forma
di
service
tax
sembra
abbandonata,
venendo
meno
quel
collegamento
con
il
costo
dei
servizi
indivisibili
forniti
dai
Comuni,
i
cui
primi
utilizzatori
sono sicuramente i titolari di abitazione principale.
Accanto
ai
tributi
immobiliari
locali,
poi,
�
interessante
concentrare
l'attenzione
sul
tema
della
finanza
locale
ambientale,
le
cui
peculiarit�
hanno
assunto,
con
il
passare
del
tempo,
una
rilevanza
che
potrebbe
definirsi
esponenziale. Per una
analisi
di
sistema, appare
sempre
necessario riferirsi
alla
riforma
costituzionale
del
2001 che, nella
generale
rivisitazione
del
Titolo V, ha
di
fatto riformulato l'attribuzione
delle
competenze
e
la
ripartizione
delle
stesse
tra i vari livelli di governo.
Sicuramente,
vanno
tenuti
distinti
i
principi
fondamentali
di
coordinamento,
considerati
espressamente
dagli
artt. 117, comma
3, e
119, comma
2, della
Costituzione, dai
principi
generali
del
sistema
tributario, cui
gli
statuti
delle
Regioni
fanno riferimento, in cui
incanalare
l'esercizio
della
potest�
normativa
di
imposizione
delle
Regioni.
I
principi
fondamentali
di
coordinamento
sono
sostanzialmente
gli
unici
principi
che
consentono
allo
Stato,
quale
garante
della
legalit�
repubblicana
e
della
unitariet�
dell'ordinamento, di
intervenire
nella
materia
tri
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2017
butaria
attribuita
alla
competenza
esclusiva
delle
Regioni.
Dovendo
appunto,
svolgere
una
funzione
di
coordinamento, essi
dovrebbero essere
stabili, univoci
e
ricavabili
da
parametri
costituzionali,
oltre
che
avere
di
mira
la
tutela
dell'unit�
dell'ordinamento.
A
causa
della
lunga
latitanza
del
legislatore
statale
in
materia
di
principi
di
coordinamento,
questi
ultimi,
piuttosto
che
avere
la
funzione
di
consentire
allo Stato di
disegnare
le
linee
del
sistema
tributario nel
suo complesso ed essere
regole
di
indirizzo che
si
associano a
quelle, costituzionali, tendono
a
ridursi
a
norme
ordinarie,
che
hanno
s�
un
qualche
carattere
di
generalit�,
ma
che,
rimangono
pur sempre regole di fattispecie e sicuramente non di indirizzo.
L'attuazione
di
una
politica
tributaria
ambientale
non �
facile
in quanto la
proposizione
in generale
di
un tributo non �
cosa
gradita
n�
per i
privati
e
n�
per le
imprese
e
tantomeno
quando
il
tributo
non
riesce
a
modellarsi
sui
canoni
di
una
tariffa,
non
essendo,
in
realt�,
nella
accezione
propria
del
termine,
n�
una
tariffa
n�
una
tassa.
La
funzione
tributaria
ha
un
carattere
essenzialmente
strumentale
e
non attiene
alla
cura
diretta
degli
interessi
dell'ente
locale, ma
serve
ad assicurare
i
mezzi
per poter assolvere
ai
compiti
a
questo assegnati. Da
ci� ne
consegue
che, ove
l'ente
locale
abbia
il
potere
di
istituire
tributi, ossia
di
autodeterminarsi
in relazione
ai
mezzi
necessari
per
lo
svolgimento
delle
proprie
funzioni,
le
scelte
da
questo
operate
potranno risultare
pi� o meno condivisibili
o razionali, ma
ovviamente
gli
enti
locali
non dovranno
mai
esorbitare
dalla
propria
sfera
di
competenza. Necessaria
�, quindi, la
nascita
di
una
politica
tributaria
come
strumento
regolatorio
della
materia
ambientale
che
possa,
mediante
la
leva
fiscale
e
con la
previsione
di
idonei
controlli, assicurare
l'utilizzo eco-compatibile
dell'ambiente
in
un
equilibrio
complessivo
degli
interessi
nella
logica
valutativa
delle
esternalit� positive e negative.
Il
fatto che
la
tassazione
sia
funzionale
alla
tutela
di
un bene
di
competenza
legislativa
esclusiva
statale, quale
l'ambiente, non dovrebbe, dunque, opporsi
a
che
le
Regioni
svolgano
il
loro potere
primario di
imposizione, assumendo, in diretta
applicazione
del
quarto comma
dell'art.
117
Cost.,
alcuni
eventi
dannosi
che
si
producono
in
modo
fisso
nel
loro
territorio
quali
elementi
materiali
dei
presupposti
dei
tributi
regionali
e
locali
propri.
L�importante
�
che:
a) il
presupposto prescelto dalla
Regione
non duplichi
quello dei
tributi
erariali
e
la
sua
previsione
risponda
a
criteri
di
adeguatezza, proporzionalit�
e
coerenza, b) siano rispettati
i
principi
fondamentali
di
coordinamento fissati
dallo Stato in materia, c) sussista
una
effettiva
connessione
di
tali
tributi
con
il
territorio
e
con
l�interesse
regionale
o
locale.
Lo
sviluppo
della
fiscalit�
ambientale
- intesa
nell'accezione
ampia
- si
configura, ai
diversi
livelli
di
governo,
come
una
metamorfosi
del
sistema, che
presuppone
il
passaggio da
alcune
forme
di
prelievo ad altre.
Il
sistema
viene
orientato in senso ambientalista
attraverso l'imposizione
di
tributi
con
funzione
disincentivante/redistributrice
o con funzione
di
reperimento di
risorse, oppure
attraverso
le
misure
di
agevolazione
fiscale. Al
riguardo, si
segnala
la
nuova
disciplina
comunitaria
degli
aiuti
di
Stato
per
la
tutela
ambientale,
che
determina
obiettivi
e
modalit�
del
controllo di
compatibilit�
comunitaria
delle
misure
nazionali, sul
presupposto che
gli
aiuti
di
Stato, a
determinate
condizioni, non solo consentono di
correggere
i
fallimenti
del
mercato,
migliorandone
il
funzionamento
e
rafforzando
la
competitivit�,
ma
possono
contribuire
a
promuovere
lo sviluppo sostenibile. La
ricerca
di
nuovi
equilibri
fiscali, che
garantiscano la
sostenibilit�
politica
e
di
bilancio delle
politiche
di
imposizione
o di
agevolazione
con finalit�
ambientale, presuppone
sempre
l'assunzione
di
una
prospettiva
di
sistema. Se
finora
l'imposizione
ambientale
si
�
essenzialmente
tradotta
in
disposizioni
frammentarie,
in
futuro
dovrebbe
prevalere
un
approccio
diverso,
che
sappia
combinare
interventi
additivi
di
tributi
RECENSIONI
293
ambientali
o con funzione
ambientale
e
interventi
riduttivi
di
altri
tributi
esistenti, per evitare
stratificazioni di prelievo insostenibili.
Si
tratta
di
profili
strategici
particolarmente
sensibili
per gli
enti
pi� vicini
ai
cittadini,
nella
logica
del
principio
di
sussidiariet�.
E
anche
vero
per�
che
il
tributo
ambientale
in
senso
stretto,
quanto
pi�
funziona
tanto
meno
produce
gettito.
Vi
�,
dunque,
una
correlazione
inversa
tra
effetti
comportamentali
ed effetti
fiscali:
la
massimizzazione
degli
uni
si
traduce
in minimizzazione
degli
altri
e
viceversa. Ci� rende
il
prelievo ambientale
"puro"
poco funzionale
alle
sole
esigenze
di
cassa.
Al
contrario,
i
tributi
con
funzione
ambientale,
o
tributi
ambientali
in senso ampio, hanno prevalenti
finalit�
di
cassa:
tanto �
vero che, spesso, l'ispirazione
ambientale
si riduce a pretesto per rendere pi� accettabile il prelievo ai contribuenti.
Appare
ormai
necessaria
una
effettiva
rimodulazione
del
sistema
fiscale
coerente
con
altri
obiettivi
in
campo
economico
e
sociale.
In
tale
direzione
non
�
da
trascurare
la
possibilit�
che
ci� avvenga
coinvolgendo, in maniera
significativa, il
contesto locale
e
il
processo di
decentramento
fiscale.
Dunque,
la
politica
ambientale
pu�
intrecciarsi
positivamente
con
l�autonomia
tributaria
locale
e
con le
regole
di
responsabilit�
e
di
sussidiariet�
che
essa
esprime. Nonostante
i
buoni
propositi, la
fiscalit�
ambientale
non �
stata
esplicitamente
contemplata
dal
D.lgs. 14 marzo
2011, n. 23, in tema
di
federalismo fiscale
municipale, n�
dal
D.lgs. 6 maggio 2011, n. 68.
Tuttavia, appare
ancora
possibile
una
previsione
ecologicamente
orientata, che
si
sostanzi
in
un sistema
di
prelievi
locali
a
carattere
ambientale, strettamente
correlati
all'allocazione
delle
fonti
inquinanti, per quanto in uno spazio operativo pi� angusto rispetto alle
premesse
della
legge delega 42/2009.
Inoltre,
data
l�ampia
articolazione
delle
tematiche
trattate,
il
presente
studio
�
arricchito
dall�apporto di
autorevoli
studiosi
e
operatori
del
settore, tra
i
massimi
esperti
in materia
di
decentramento
amministrativo
e
finanza
locale.
Ad
Andrea
Ferri,
Giorgio
Macciotta,
Pasquale
Mirto, Giovambattista
Palumbo, Giancarlo Pola
e
Francesco Tuccio, va
un sentito ringraziamento
per le indicazioni suggerite nella stesura di questo lavoro.
La
ricerca
�
stata
condotta
con il
sostegno e
la
promozione
di
ANUTEL, Associazione
Nazionale
degli
Uffici
Tributi
degli
Enti
Locali, di
Fondazione
IFEL, Istituto per la
Finanza
e
l�Economia
Locale, Fondazione
istituita
dall�Associazione
Nazionale
dei
Comuni
Italiani
(ANCI), di
Centro Studi
dei
Comuni
italiani, di
Fondazione
ASTRID, Fondazione
per l�Analisi,
gli
Studi
e
le
Ricerche
sulla
Riforma
delle
Istituzioni
Democratiche
e
di
Cleup editore
Universit�
di Padova.
Finito di stampare nel mese di ottobre 2017
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma