ANNO LXVIII - N. 4 OTTOBRE - DICEMBRE 2016 RASSEGNA AV V O C AT U R A DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIfICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo -CONDIRETTORI: Maurizio Borgo, Danilo Del Gaizo e Stefano Varone. COMITATO DI REDAZIONE: Giacomo Aiello -Lorenzo DAscia -Gianni De Bellis -Francesco De Luca - Wally Ferrante -Sergio Fiorentino -Paolo Gentili -Maria Vittoria Lumetti -Francesco Meloncelli Marina Russo. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi -Stefano Maria Cerillo Pierfrancesco La Spina -Marco Meloni -Maria Assunta Mercati -Alfonso Mezzotero -Riccardo Montagnoli -Domenico Mutino -Nicola Parri -Adele Quattrone -Pietro Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE fASCICOLO: Giuseppe Albenzio, Giuseppe Arpaia, Carlo Bellesini, Guglielmo Bernabei, Chiara Bianco, Antonio Blandini, Emanuela Brugiotti, Federico Casu, Nicol Cocci, Alfonso Contaldo, Gianna Maria De Socio, Paolo Del Vecchio, Marinella Di Cave, Ruggero Di Martino, Giulia Fabrizi, Michele Gorga, Andrea Lepore, Umberto Maiello, Lucia Marzialetti, Massimo Massella Ducci Teri, Flaviano Peluso, Gabrile Pepe, Ida Perna, Francesco Radicetti, Martina Strazzeri, Ivan Michele Triolo, Sabrina Trivelloni, Nicola Usai. Email giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it maurizio.borgo@avvocaturastato.it danilodelgaizo@avvocaturastato.it stefanovarone@avvocaturastato.it ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 indice -sommario TEMI ISTITUZIONALI Intervento dellAvvocato Generale dello Stato, avv. Massimo Massella Ducci Teri, in occasione della cerimonia di inaugurazione dellAnno Giudiziario 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1 Intervento del Vice Avvocato Generale, avv. Giuseppe Albenzio, in occasione della cerimonia di inaugurazione dellAnno Giudiziario 2017, Corte di appello di Roma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Diritto di accesso a dati e documenti - Art. 5 d.lgs. n. 33/2013, come modificato dallart. 6 del d.lgs. n. 97/2016. Regime provvisorio ai fini delle esclusioni e dei limiti allaccesso generalizzato, Circolare S.G. prot. 607158 del 23 dicembre 2016 n. 61 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Decreto del Presidente del Consiglio di Stato concernente disciplina dei criteri di redazione e limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo, Circolare S.G. prot. 11857 del 11 gennaio 2017 n. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 CONTENZIOSO NAZIONALE Ivan Michele Triolo, Canoni del demanio marittimo: il secondo atto della Consulta sulla rideterminazione in forza della Legge finanziaria 2007 (C. Cost., sent. 27 gennaio 2017 n. 29) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Nicola Usai, I mobili confini applicativi dellIrap alla luce delle recenti statuizioni delle Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., sentt. 14 aprile 2016 n. 7371 e 10 maggio 2016 n. 9451) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Lucia Marzialetti, Il regime di esenzione I.V.A. delle operazioni in coassicurazione: linterpretezione restrittiva entra dalla porta ed esce dalla finestra. La ricondicibilit nellalveo delle operazioni di assicurazione delle prestazioni svolte in esecuzione di clausola di delega nellambito di un contratto di coassicurazione (Cass. civ., Sez. V, sent. 4 novembre 2016 n. 22429) 34 federico Casu, Ancora sullassociazione con finalit di terrorismo o di eversione dellordine democratico. Brevi considerazioni (Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Marinella Di Cave, In tema di demanialit marittima (Le Valli da pesca della laguna di Venezia) (Cass. civ., Sez. II, sent. 21 dicembre 2016 n. 6616) 66 Giulia fabrizi, Scissione ope legis del rapporto organico e responsabilit del funzionario per il contratto stipulato in violazione delle norme di contabilit pubblica dellEnte. Improponibilit dellazione ex art. 2041 cod. civ. nei confornti della P.A. (Cass. civ., Sez. I, sent. 4 gennaio 2017 n. 80) 79 Emanuela Brugiotti, La Procura Generale presso la Corte di appello non legittimata ad impugnare le sentenze di primo grado in materia di adozione, n quelle di adozione in casi particolari (C. app. Roma, Sez. Minorenni, sent. 23 novembre 2016) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Giuseppe Arpaia, Il danno ricevuto dai medici specializzandi ante d.lgs 257/1991 ed il relativo onere della prova (C. app. Napoli, I Sez. civ., sent. 2 dicembre 2016 n. 4282). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Martina Strazzeri, Incremento dellimporto delle borse di studio percepite dai medici specializzandi iscritti anteriormente allanno accademico 2006/2007: inquadrameno sistematico alla luce di una recente sentenza del Giudice del lavoro di Catania (Trib. Catania, Sez. lav., sent. 26 aprile 2016 n. 1793) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Chiara Bianco, francesco Radicetti, Profili normativi e problematici dellAccesso civico (Cons. St., Sez. IV, sent. 14 luglio 2016 n. 3631). . . LEGISLAZIONE ED ATTUALIT Alfonso Contaldo, flaviano Peluso, La Posta Elettronica Certificata nella pratica amministrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso Contaldo, Michele Gorga, Le novit della disciplina del Processo Civile Telematico (PTC) anche con riguardo alla recente disciplina del Codice dellAmministrazione Digitale (CAD) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nicol Cocci, Il risarcimento del danno da fumo di sigarette nel diritto vivente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTRIBUTI DI DOTTRINA Gianna Maria De Socio, Le conseguenze dellinosservanza del contraddittorio alla luce del raffronto fra i valori costituzionali sottesi allistituto del contraddittorio e quelli sottesi allesercizio dellazione impositiva. . Carlo Bellesini, Larticolo 21 bis della legge n. 287 del 1990 e la legittimazione ad agire nel processo amministrativo dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gabrile Pepe, Brevi considerazioni sulla natura giuridica delle Federazioni sportive nazionali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ida Perna, Lannullamento atipico del provvedimento tipico e le interferenze con la regolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sabrina Trivelloni, Attivit di protezione civile tra contratti di appalto, affidamenti in house ed accordi fra pubbliche amministrazioni ex art. 15 legge 7 agosto 1990, n. 241 ed art. 6 legge 24 febbraio 1992, n. 225, alla luce dellentrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 . . . . . . . . . . RECENSIONI Codice di giustizia sportiva F.I.G.C. annotato con la dottrina e la giurisprudenza a cura di Antonio Blandini, Paolo Del Vecchio, Andrea Lepore e Umberto Maiello -Edizioni Scientifiche Italiane, 2016 . . . . . . . . Guglielmo Bernabei, Carattere provvedimentale della decretazione durgenza. Lamministrazione con forza di legge, Wolters Kluwer / Cedam, 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 99 110 129 147 166 195 219 239 264 274 290 307 312 TEMIISTITUZIONALI CERIMONIA DI INAUGURAZIONE DELLANNO GIUDIZIARIO 2017 Intervento dellAvvocato Generale dello Stato Avv. Massimo Massella Ducci Teri Signor Presidente della Repubblica, Autorit, Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione, Signor Procuratore Generale, Signore e Signori con vivo piacere che, anche questanno, prendo la parola in questa solenne Cerimonia di inaugurazione per porgere il saluto dellIstituto che ho lonore di dirigere. Nella sua approfondita ed ampia relazione il Primo Presidente ha riferito in modo analitico sui risultati raggiunti dalla Suprema Corte nellanno 2016 e non pu che esprimersi vivo apprezzamento e gratitudine per il grandissimo impegno profuso dai magistrati e dal personale amministrativo che vi operano. 1. Questi risultati confermano, inoltre, lefficacia del disegno riformistico che si avviato nel corso della presente legislatura, e che ha sicuramente prodotto i suoi frutti in termini di una notevole riduzione dei tempi dei processi civili e, conseguentemente, delle pendenze civili, come evidenziato anche dal Ministro Orlando nella relazione alle Camere sullo stato della Giustizia in Italia. In questa direzione va anche la recentissima riforma del giudizio di legittimit introdotta dallart. 1-bis del decreto legge n. 168 del 2016, cui ha fatto immediatamente seguito la firma del Protocollo dIntesa tra la Corte di Cassazione, il Consiglio Nazionale Forense e lAvvocatura dello Stato. In sostanza, i tre principali protagonisti del processo davanti alla Corte hanno concordato sulle modalit di gestione delle udienze, interpretando in modo condiviso le nuove regole che il legislatore ha introdotto per cercare di ridurre il gravoso peso dellarretrato civile davanti alla Suprema Corte. rASSEGNA AvvOCAturA DELLO StAtO - N. 4/2016 La lodevole iniziativa del Primo Presidente non poteva essere pi opportuna. Ed invero laccurata scelta di opzioni interpretative intelligenti e costituzionalmente orientate, consente di delineare un quadro di certezze da cui non potr che derivare giovamento allo sforzo che la Corte sta affrontando. Pu sembrare forse solo un piccolo passo, ma il nuovo Protocollo si aggiunge a quello tra la Corte e la Procura Generale sul medesimo oggetto del 18 novembre 2016, ma soprattutto al precedente Protocollo dintesa sulla redazione dei motivi di ricorso sottoscritto un anno prima tra la Corte ed il Consiglio Nazionale Forense, al quale lAvvocatura conta di dare, quanto prima, la propria adesione. Si tratta in realt di passi importanti per ridurre i tempi della giustizia e per consentire alla Corte di poter esercitare con sempre maggiore efficacia la sua indispensabile funzione di nomofilachia. Funzione essenziale per garantire la prevedibilit delle decisioni e, conseguentemente, la certezza del diritto. Quella certezza che sempre pi deve diventare lobiettivo della nostra giustizia; e ci sia per una evidente esigenza di parit di trattamento tra tutti i cittadini, sia per contribuire -anche per tale via -alla deflazione del contenzioso in atto. Di ci credo che dovremmo essere grati alla Corte, per avere coraggiosamente intrapreso questa strada, che speriamo possa essere percorsa anche in altre successive occasioni, nelle quali lAvvocatura dello Stato non far mai mancare il suo contributo. 2. Daltro canto lesigenza di una costante e proficua collaborazione del- lAvvocatura dello Stato con la Suprema Corte resa viepi necessaria dal numero dei contenziosi che vedono le Amministrazioni patrocinate quali parti: solo nel 2016 tale numero ha superato i 9.000 affari. Il contenzioso dello Stato rappresenta oltre un terzo di tutto quello allesame della Suprema Corte in sede civile e, di questo terzo, circa il 90% costituito dal contenzioso tributario. 3. Sempre in chiave di accelerazione dei processi ricordo, inoltre, il lavoro svolto dallAvvocatura dello Stato nellavvio e nellimplementazione del processo civile telematico, fornendo il proprio contributo nei tavoli istituiti presso il Ministero della giustizia per la elaborazione di proposte normative, regolamentari ed organizzative, sia sul piano generale che in relazione alle peculiarit del contenzioso erariale. Si tratta del resto di attivit assolutamente necessarie per il nostro Istituto che deve confrontarsi con una considerevole mole di lavoro. Non intendo, certo, tediare luditorio con tabelle e dati statistici: tuttavia, alcuni numeri opportuno che vengano conosciuti, perch sono sempre particolarmente significativi. Nel 2016 limpegno dellAvvocatura dello Stato nella sua attivit di patrocinio e consulenza in favore delle Amministrazioni, delle Autorit indipendenti e degli altri Enti pubblici, ha registrato un incremento, a livello nazionale, del 7,5%, passando ad oltre 165.000 affari nuovi. Essi si aggiungono a quelli pendenti, per un totale di circa un milione di affari. tEMI IStItuzIONALI Si tratta di una mole di lavoro imponente, destinata, peraltro, ad aumentare nellanno in corso in ragione dellattribuzione allAvvocatura dello Stato del patrocinio della neo istituita Agenzia delle Entrate-riscossione, chiamata a esercitare i compiti finora svolti dalla soppressa Equitalia. LAvvocatura dello Stato subentrer solo in una parte di tale contenzioso (che raggiunge anchesso la considerevole cifra di circa 150.000 affari nuovi lanno), ma esso si aggiunger a quello sopra richiamato. , quindi, evidente la gravosit del lavoro per tutti i componenti della Avvocatura dello Stato, che lo affrontano con impegno e dedizione. In questa prospettiva non posso non ricordare, ed esprimere il mio personale riconoscimento al Governo, per averci consentito lassunzione di 17 nuovi avvocati dello Stato e di 24 procuratori e di aver autorizzato lindizione di un ulteriore concorso per procuratori dello Stato. 4. Concludo osservando che il particolare momento che il Paese sta attraversando richiede a tutte le Istituzioni ed a tutti noi di continuare a profondere il massimo impegno nellesercizio dei compiti che ci sono affidati. Sono certo di poterLe assicurare, Signor Presidente della repubblica, che lAvvocatura dello Stato e i suoi componenti continueranno a fare ogni possibile sforzo per essere allaltezza delle rilevanti funzioni assegnate, e di non deludere la fiducia che quotidianamente viene in noi riposta. Grazie, Signor Presidente della repubblica, grazie a tutti per lattenzione che avete prestato alle mie parole. Roma, 26 gennaio 2017 Palazzo di Giustizia, Aula Magna rASSEGNA AvvOCAturA DELLO StAtO - N. 4/2016 CORTE DI APPELLO DI ROMA, CERIMONIA DI INAUGURAZIONE DELLANNO GIUDIZIARIO 2017 Intervento del Vice Avvocato Generale Avv. Giuseppe Albenzio Signor Presidente della Corte dAppello di Roma, Signor Procuratore Generale, Autorit, Giudici e Colleghi, porto il saluto dell'Avvocatura dello Stato e mio personale in questa solenne cerimonia. L'Avvocatura dello Stato impegnata su tutti i fronti del diritto e dell'interesse pubblico, il suo coinvolgimento nella trattazione degli affari che interessano l'attivit riconducibile alla Pubblica Amministrazione totale e si esercita dinanzi a tutte le Autorit Giudiziarie nazionali ed internazionali, nei giudizi sulla costituzionalit delle leggi, nei processi dinanzi alla Corte di Giustizia dell'unione europea e in quelli dinanzi alla Corte europea dei diritti del- l'uomo di Strasburgo. In particolare, l'Avvocatura dello Stato presente nei settori di contenzioso pi critici che sono stati menzionati dal Presidente e dal Procuratore Generale nelle loro relazioni: mafia, migranti, carceri... tutto viene affrontato con soli 355 avvocati e procuratori in servizio, distribuiti fra 25 sedi in Italia e con 165.000 affari nuovi arrivati nel solo 2016, che si aggiungono a quelli pendenti, che sono circa un milione! A questi affari si aggiungeranno, nel corso del 2017, quelli della nuova Agenzia delle Entrate- riscossione, cio altre 150.000 cause! Peraltro, ci dobbiamo occupare anche della gestione degli impiegati e della struttura amministrativa di supporto, mancando nei ruoli del personale dell'Avvocatura il livello dirigenziale. Ma non sono venuto qui a lamentarmi bens a portare la testimonianza di un metodo di lavoro, di buon lavoro, che l'Avvocatura cerca di attuare nel- l'espletamento dei suoi compiti istituzionali, ponendosi non come mera "controparte" nei contenziosi dove chiamata ad intervenire ma come "parte rappresentativa della collettivit e dei suoi interessi", a fianco delle altre Autorit, giudiziarie e amministrative, che perseguono la tutela di quegli interessi. Porto ad esempio due settori che sono di grande impatto nelle cronache quotidiane e di positivo riscontro per i risultati ottenuti. Mi riferisco, in primo luogo, all'attivit di recupero dei beni culturali illegittimamente trafugati ed esportati dal territorio italiano. L'Avvocatura interviene in ambito civile, penale ed amministrativo, oltre che assistere il Ministero anche nelle operazioni internazionali di diplomazia tEMI IStItuzIONALI culturale con musei ed istituti culturali stranieri, operazioni che hanno portato al rientro in Italia di numerosi reperti. Ad esempio, da ultimo, nel mese di dicembre il museo archeologico di Copenaghen ha restituito, a conclusione di un lungo e complesso negoziato, il preziosissimo corredo etrusco del "Carro sabino". L'Avvocatura, come si diceva, patrocina le amministrazioni competenti sia in campo civile che in campo penale. In ambito penale l'Avvocatura interviene al fianco del Pubblico Ministero per richiedere sistematicamente la confisca dei reperti esportati illecitamente, anche quando il reato -come purtroppo avviene nella stragrande maggioranza dei casi - si orami prescritto. La prescrizione spesso fisiologica per quei reperti archeologici scavati illecitamente e pervenuti presso musei stranieri, reperti che proprio in quanto frutto di scavo clandestino, sono sconosciuti alle autorit competenti e alla comunit scientifica se non quando appaiono nei musei. L'attivit di localizzazione di reperti mai conosciuti particolarmente ardua e dispersiva e, nel momento in cui si realizza, il reato ormai prescritto. Ma la prescrizione non ostativa e non pu essere ostativa alla confisca e quindi al recupero di una res extra commercium che era e sar sempre di propriet dello Stato italiano. In questo l'Avvocatura sta svolgendo una intensa attivit difensiva per far affermare in tutte le sedi la intangibilit della confisca, forte del principio ribadito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 49/2015, ove precisato che nel nostro ordinamento non vi alcuna limitazione allo strumento della confisca anche in caso di prescrizione del reato. La confisca ha un valore strategico perch spesso lo strumento pi efficace per tentare un'attivit di recupero quando i beni si trovino illecitamente all'estero e l'unico modo per farli rientrare portare ad esecuzione una sentenza che, in forza delle convenzioni internazionali in materia, pu essere richiesta pi agevolmente alle autorit dello Stato in cui il bene stato abusivamente esportato. Questa iniziativa processuale, portata avanti in proficua collaborazione con gli uffici della Procura della repubblica presso i tribunali, si affianca all'altra del negoziato con le istituzioni culturali estere ed i soggetti stranieri che detengono il bene, al quale partecipa attivamente l'Avvocatura dello Stato, conducendo le complesse trattative che portano alla sottoscrizione degli accordi conclusivi. I risultati positivi che si raggiungono (e dei quali leggiamo spesso sui giornali) sono il frutto del rapporto di collaborazione che stato promosso dall'Avvocatura dello Stato, da un lato, con le Autorit Giudiziarie competenti (come sopra abbiamo detto a proposito della confisca dei beni artistici e archeologici) e, dall'altro lato, con il Nucleo per la tutela del Patrimonio Culturale dei Carabinieri e con la Direzione generale Archeologia Belle Arti e rASSEGNA AvvOCAturA DELLO StAtO - N. 4/2016 Paesaggio del Ministero dei Beni e Attivit Culturali, con i quali stato creato un apposito comitato di coordinamento. Il secondo settore di intervento dell'Avvocatura dello Stato che voglio qui portare a testimonianza della complessit e rilevanza del nostro lavoro quello della gestione del vasto contenzioso connesso all'immigrazione. Solo alcuni numeri per dare la misura dell'impegno che le istituzioni coinvolte affrontano: le domande di protezione internazionale presentate nel primo semestre 2016 sono state pi di 50.000 (soltanto a roma pi di 10.000), con una percentuale di diniego del 60% circa; le previsioni danno questi dati in aumento, nel 2017, di circa il 32%, con esponenziale aumento del contenzioso, anche perch i ricorrenti non affrontano spese legali, essendo ammessi al gratuito patrocinio a spese dello Stato (istituto legittimo ma ampiamente abusato, con la proposizione di azioni nulle, inammissibili, basate su dati falsi o, comunque, infondate). In quest'ultimo campo, l'impegno dell'Avvocatura dello Stato anche nel senso di opporsi alla concessione di patrocini gratuiti per attivit processuali che non li giustificano. Sempre nel campo dell'immigrazione, un posto rilevante per l'impegno che richiedono all'Avvocatura dello Stato, oltre che agli uffici amministrativi competenti e alla Magistratura, sono le richieste di permesso di soggiorno per coesione familiare e di cittadinanza: negli ultimi anni le istanze sono passate dalle 30.000 dell'anno 2006 alle oltre 130.000 del 2016 e sono in costante aumento, parallelamente all'incremento del fenomeno dell'immigrazione. Anche in questi settori il nostro impegno al massimo delle nostre forze, consapevoli che in gioco la sicurezza nazionale e la tranquillit sociale degli italiani. Dobbiamo dare atto che i positivi risultati che raggiungiamo sono possibili anche per il metodo di lavoro in collaborazione con le altre pubbliche istituzioni coinvolte, in particolare con la Procura Generale della repubblica presso la Corte d'Appello di roma, con la quale abbiamo concordato uno scambio costante e tempestivo di informazioni e documentazione per la migliore gestione del contenzioso, e con le altre Procure della repubblica presso i tribunali di tutta l'Italia, con le quali lavoriamo in stretto contatto per la gestione del contenzioso conseguente alla tenuta dei registri di stato civile ed alle trascrizioni degli atti di matrimonio e adozione, anche in relazione a provvedimenti acquisiti all'estero. Il messaggio che intendo lasciare a conclusione di questo mio intervento sulla utilit di una collaborazione fra le istituzioni pubbliche per il pi efficace e tempestivo adempimento delle funzioni a ciascuno affidate e, in particolare, per rendere giustizia nel rispetto dei diritti di tutti i soggetti coinvolti, pubblici e privati. tEMI IStItuzIONALI Grazie per l'attenzione e buon lavoro a tutti nel nuovo anno giudiziario che oggi si apre. Roma, 28 gennaio 2017 rASSEGNA AvvOCAturA DELLO StAtO - N. 4/2016 Avvocatura Generaledello Stato CIrColAre n. 61/2016 oggetto: Diritto di accesso a dati e documenti - Art. 5 d.lgs. 33/2013, come modificato dall'art. 6 del d.lgs. n. 97/2016. regime provvisorio ai fini delle esclusioni e dei limiti all'accesso generalizzato. A decorrere dalla data del 23 dicembre 2016 entra in vigore, per effetto delle disposizioni transitorie di cui all'art. 42 del d.lgs. n. 97/2016, la nuova disciplina del "Diritto di accesso a dati e documenti" (Capo I-bis, artt. 5, 5-bis e 5-ter del novellato d.lgs. n. 33/2013). La pi rilevante innovazione costituita dalla nuova tipologia di accesso delineata dal- l'art. 5, comma 2, ai sensi della quale "chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall'art. 5-bis". L'ANAC ha recentemente definito uno schema di Linee Guida, di prossima adozione, che si allega [omissis], nelle quali tale istituto viene denominato "accesso generalizzato", distinguendosi dall'"accesso civico", che riguarda le informazioni e i documenti per i quali vige l'obbligo di pubblicazione, e dall'"accesso documentale", gi conosciuto come "diritto di accesso" ai sensi della Legge n. 241/1990. L'accesso generalizzato realizza il principio della trasparenza e del diritto all'informazione non sottoposti ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, "allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sullutilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico". La norma pone, peraltro, esclusioni e limiti a tale diritto, indicati nell'art. 5-bis. A tale proposito 1'ANAC definisce le esclusioni "eccezioni assolute", che ricorrono in caso di segreto di Stato e negli altri casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalit o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990. Con riferimento a quest'ultima indicazione normativa, l'Autorit richiama alcune disposizioni, tra le quali il D.P.C.M. 26 novembre 1996, n. 200 (regolamento recante norme per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque rientranti nell'ambito delle attribuzioni dell'Avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso), confermando l'esclusione per segreto professionale e sui "pareri legali" che attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso. Al di fuori dei casi sopra indicati, possono ricorrere, invece, limiti, che I'ANAC definisce "eccezioni relative o qualificate", posti a tutela di interessi pubblici e privati di particolare rilievo giuridico elencati ai commi 1 e 2 dell'art. 5-bis del decreto trasparenza, sui quali il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni allaccesso generalizzato, ma rinvia a una attivit valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l'interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall'ordinamento. L'amministrazione, cio, tenuta a verificare, una volta accertata l'assenza di eccezioni tEMI IStItuzIONALI assolute, se l'ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore. Sotto il profilo dell'ambito oggettivo, l'accesso civico generalizzato esercitabile relativamente "ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ", ossia per i quali non sussista uno specifico obbligo di pubblicazione; "l'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti"; pertanto non ammissibile una richiesta meramente esplorativa, volta semplicemente a "scoprire" di quali informazioni l'amministrazione dispone. Le richieste, inoltre, non devono essere generiche, ma consentire l'individuazione del dato, del documento o dell'informazione. Poich la richiesta di accesso civico generalizzato riguarda i dati e i documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 5, comma 2 del decreto trasparenza), resta escluso che -per rispondere a tale richiesta - l'amministrazione sia tenuta a formare o raccogliere o altrimenti procurarsi informazioni che non siano gi in suo possesso. Pertanto, l'amministrazione non ha l'obbligo di rielaborare i dati ai fini dell'accesso generalizzato, ma solo a consentire l'accesso ai documenti nei quali siano contenute le informazioni gi detenute e gestite dal- l'amministrazione stessa. Se l'accesso civico ha ad oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del d.lgs. n. 33/2013, l'istanza deve essere presentata al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, i cui riferimenti sono indicati nella Sezione "Amministrazione trasparente" del sito web istituzionale. Negli altri casi, l'istanza di accesso civico pu essere indirizzata direttamente all'ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti. Si vorr informare la Segreteria Generale delle richieste pervenute e delle determinazioni assunte in proposito. IL SEGrEtArIO GENErALE avv. ruggero Di Martino rASSEGNA AvvOCAturA DELLO StAtO - N. 4/2016 Avvocatura Generaledello Stato CIrColAre n. 1/2017 oggetto: Disciplina dei criteri di redazione e limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo. Si comunica che, nella Gazzetta ufficiale del 3 gennaio 2017, n. 2, stato pubblicato lallegato decreto del Presidente del Consiglio di Stato, che disciplina i criteri di redazione e i limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo. Il decreto trova applicazione per le controversie il cui termine di proposizione del ricorso di primo grado o di impugnazione inizi a decorrere trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione del decreto medesimo in Gazzetta ufficiale. IL SEGrEtArIO GENErALE avv. ruggero Di Martino DeCReto n. 167 ConSIGlIo DI STATo Il PreSIDenTe visto l'articolo 13-ter dell'allegato II al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, secondo cui al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con i principi di sinteticit e chiarezza di cui all'articolo 3, comma 2, del codice del processo amministrativo, le parti redigono il ricorso e gli altri atti difensivi secondo i criteri e nei limiti dimensionali stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, da adottare entro il 31 dicembre 2016; Sentito il Consiglio nazionale forense in data 24 novembre 2016; Sentito l'Avvocato generale dello Stato in data 24 novembre 2016; Sentite le associazioni degli avvocati amministrativisti in via preliminare in data 24 novembre 2016; viste le osservazioni del CNF in data 25 novembre 2016; viste le osservazioni dell'Avvocato dello Stato in data 29 novembre 2016; viste le osservazioni dell'uNAEP (unione nazionale avvocati enti pubblici) in data 28 novembre 2016 e in data 12 dicembre 2016; viste le osservazioni dell'uNAA (unione nazionale degli avvocati amministrativisti) in data 29 novembre 2016 e in data 12 dicembre 2016; viste le osservazioni della SIAA (societ italiana degli avvocati amministrativisti) in data 12 dicembre 2016; visto il parere del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa espresso nella seduta del 16 dicembre 2016; Decreta: Articolo 1 (oggetto) I. Il presente decreto disciplina i criteri di redazione e i limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo. Articolo 2 tEMI IStItuzIONALI (Criteri di redazione degli atti processuali di parte) 1. Fermo quanto disposto dagli articoli 40 e 101 del codice del processo amministrativo, gli atti introduttivi del giudizio, in primo grado o in sede di impugnazione, i ricorsi e le impugnazioni incidentali, i motivi aggiunti, l'atto di intervento volontario: a) recano distintamente la esposizione dei fatti e dei motivi, in parti specificamente rubricate (si raccomanda la ripartizione in: Fatto/Diritto; Fatto/Motivi; Fatto e svolgimento dei pregressi gradi di giudizio/Motivi); b) recano in distinti paragrafi, specificamente titolati, le eccezioni di rito e di merito, le richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia uE, le richieste di rinvio alla Corte costituzionale, le istanze istruttorie e processuali (es. di sospensione, interruzione, riunione); c) recano i motivi e le specifiche domande formulate in paragrafi numerati e muniti di titolo; d) evitano, se non strettamente necessario, la riproduzione pedissequa di parti del provvedimento amministrativo o giurisdizionale impugnato, di documenti e di atti di precedenti gradi di giudizio mediante "copia e incolta"; in caso di riproduzione, riportano la parte riprodotta tra virgolette, e/o in corsivo, o con altra modalit atta ad evidenziarla e differenziarla dall'atto difensivo; e) recano in modo chiaro, in calce alle conclusioni dell'atto processuale o in atto allegato evidenziato nell'indice della produzione documentale, l'eventuale istanza di oscuramento dei dati personali ai sensi dell'articolo 52, d.lgs. n. 196/2003 e altre istanze su cui il giudice sia tenuto a pronunciarsi; f) ai fini di cui all'articolo 4 del presente decreto, recano, ove possibile, una impaginazione dell'atto che consenta di inserire la parte di atto rilevante ai fini dei limiti dimensionali in pagine distinte rispetto a quelle contenenti le parti non rilevanti; g) se soggetti al regime del processo amministrativo telematico, quando menzionano documenti o altri atti processuali, possono contenere collegamenti ipertestuali a detti documenti e atti; h) quando eccedono i limiti dimensionali ordinari di cui all'articolo 3, recano, dopo l'intestazione e l'epigrafe, una sintesi e, ove possibile, un sommario. 2. Gli atti di intervento per ordine del giudice, le memorie, le repliche, indicano il numero di ruolo del processo a cui si riferiscono, e recano in modo chiaro e separato gli argomenti giuridici, nonch, in appositi e distinti paragrafi, specificamente titolati, le eccezioni di rito e di merito, le richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia uE, le richieste di rinvio alla Corte costituzionale, le istanze di oscuramento dei dati personali e le altre richieste su cui il giudice debba pronunciarsi. Le memorie uniche relative a pi ricorsi e impugnazioni contro atti plurimi recano distintamente le questioni comuni e le questioni specifiche relative ai singoli ricorsi o impugnazioni. Articolo 3 (Limiti dimensionali degli atti processuali di parte) 1. Salvo quanto previsto agli articoli 4 e 5, le dimensioni dell'atto introduttivo del giudizio, del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti, degli atti di impugnazione principale ed incidentale della pronuncia di primo grado, della revocazione e dell'opposizione di terzo proposti avverso la sentenza di secondo grado, dell'atto di costituzione, dell'atto di intervento, del regolamento di competenza, delle memorie e di ogni altro atto difensivo non espressamente disciplinato dai commi seguenti, sono contenute, per ciascuno di tali atti, nel numero massimo di caratteri, in conformit alle specifiche tecniche di cui all'articolo 8, indicati di seguito per ciascun rito: a) nei riti dell'accesso, del silenzio, del decreto ingiuntivo (sia ricorso che opposizione), elettorale di cui all'articolo 129 del codice del processo amministrativo, dell'ottemperanza per decisioni rese nell'ambito dei suddetti riti, dell'ottemperanza a decisioni del giudice ordinario, e rASSEGNA AvvOCAturA DELLO StAtO - N. 4/2016 in ogni altro rito speciale non espressamente menzionato nel presente comma, 30.000 caratteri (corrispondenti a circa 15 pagine nel formato di cui all'articolo 8); b) nel rito ordinario, nel rito abbreviato comune di cui all'art. 119, nel rito appalti, nel rito elettorale di cui all'articolo 130 e seguenti del codice del processo amministrativo, e nei giudizi di ottemperanza a decisioni rese nell'ambito di tali riti, 70.000 caratteri (corrispondenti a circa 35 pagine nel formato di cui all'articolo 8); c) la memoria di costituzione unica relativa a un numero di ricorsi o impugnazioni superiori a due, proposti contro un atto plurimo, non pu eccedere le dimensioni della somma delle singole memorie diviso due. 2. La domanda di misure cautelari autonomamente proposta successivamente al ricorso e quella di cui all'articolo 111 del codice del processo amministrativo sono contenute, per ciascuno di tali atti, nel numero massimo di caratteri 10.000 (corrispondenti a circa 5 pagine nel formato di cui all'articolo 8) e 20.000 (corrispondenti a circa 10 pagine nel formato di cui all'articolo 8), rispettivamente nei riti di cui al comma 1, lett. a) e b). 3. Le memorie di replica sono contenute, ciascuna, nel numero massimo di caratteri 10.000 (corrispondenti a circa 5 pagine nel formato di cui all'articolo 8) e 20.000 (corrispondenti a circa 10 pagine nel formato di cui all'articolo 8), rispettivamente nei riti di cui al comma 1, lett. a) e b). Articolo 4 (esclusioni dai limiti dimensionali) 1. Dai limiti di cui all'articolo 3, sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali del- l'atto, comprendenti, in particolare: - l'epigrafe dell'atto; - l'indicazione delle parti e dei difensori e relative formalit; - l'individuazione dell'atto impugnato; -il riassunto preliminare, di lunghezza non eccedente 4.000 caratteri (corrispondenti a circa 2 pagine nel formato di cui all'articolo 8), che sintetizza i motivi dell'atto processuale; - l'indice dei motivi e delle questioni; -le ragioni, indicate in non oltre 4.000 caratteri (corrispondenti a circa 2 pagine nel formato di cui all'articolo 8), per le quali l'atto processuale rientri nelle ipotesi di cui all'articolo 5 e la relativa istanza ai fini di quanto previsto dall'articolo 6; - le conclusioni dell'atto; -le dichiarazioni concernenti il contributo unificato e le altre dichiarazioni richieste o consentite dalla legge, ivi compresa l'eventuale istanza di oscuramento dei dati personali ai sensi dell'articolo 52, d.lgs. n. 196/2003; - la data e luogo e le sottoscrizioni delle parti e dei difensori; - l'indice degli allegati; - le procure a rappresentare le parti in giudizio; - le relazioni di notifica e le relative richieste e dichiarazioni. Articolo 5 (Deroghe ai limiti dimensionali) 1. Con il decreto di cui all'articolo 6 possono essere autorizzati limiti dimensionali non superiori, nel massimo, a caratteri 50.000 (corrispondenti a circa 25 pagine nel formato di cui all'articolo 8), e 100.000 (corrispondenti a circa 50 pagine nel formato di cui all'articolo 8), per tEMI IStItuzIONALI gli atti indicati all'articolo 3, comma 1, e rispettivamente nei riti di cui al all'articolo 3, comma 1, lett. a) e b) e a caratteri 16.000 (corrispondenti a circa 8 pagine nel formato di cui all'articolo 8) e 30.000 (corrispondenti a circa 15 pagine nel formato di cui all'articolo 8), per gli atti indicati all'articolo 3, commi 2 e 3, e rispettivamente nei riti di cui all'articolo 3, comma 1, lett. a) e b), qualora la controversia presenti questioni tecniche, giuridiche o di fatto particolarmente complesse ovvero attenga ad interessi sostanziali perseguiti di particolare rilievo anche economico, politico e sociale, o alla tutela di diritti civili, sociali e politici; a tal fine vengono valutati, esemplificativamente, il valore della causa, ove comunque non inferiore a 50 milioni di euro nel rito appalti, determinato secondo i criteri relativi al contributo unificato; il numero e l'ampiezza degli atti e provvedimenti effettivamente impugnati, la dimensione della sentenza gravata, l'esigenza di riproposizione di motivi dichiarati assorbiti ovvero di domande od eccezioni non esaminate, la necessit di dedurre distintamente motivi rescindenti e motivi rescissori, l'avvenuto riconoscimento della presenza dei presupposti di cui al presente articolo nel precedente grado del giudizio, la rilevanza della controversia in relazione allo stato economico dell'impresa; l'attinenza della causa, nel rito appalti, a taluna delle opere di cui all'articolo 125 del codice del processo amministrativo. 2. Con il decreto di cui all'articolo 6 pu essere consentito un numero di caratteri superiore a quelli indicati al comma 1, qualora i presupposti di cui al medesimo comma 1 siano di straordinario rilievo, tale da non permettere una adeguata tutela nel rispetto dei limiti dimensionali da esso previsti. 3. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, sempre redatto il riassunto preliminare dei motivi proposti. Articolo 6 (Procedimento di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali) 1. La valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 5 effettuata dal Presidente, rispettivamente, del Consiglio di Stato, del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana, del tribunale amministrativo regionale, del tribunale regionale di giustizia amministrativa - sezione autonoma di trento o di Bolzano adito, o dal magistrato a ci delegato. 2. A tal fine il ricorrente, principale o incidentale, formula in calce allo schema di ricorso, istanza motivata, sulla quale il Presidente o il magistrato delegato si pronuncia con decreto entro i tre giorni successivi. Nell'ambito del processo amministrativo telematico detto decreto automaticamente indirizzato, dopo la firma elettronica del magistrato e del segretario, all'indirizzo PEC della parte istante. 3. In caso di mancanza o di tardivit della pronuncia l'istanza si intende accolta nei limiti di cui all'articolo 5 comma 1. 4. Il decreto favorevole ovvero l'attestazione di segreteria o l'autodichiarazione del difensore circa l'avvenuto decorso del termine in assenza dell'adozione del decreto sono notificati alle controparti unitamente al ricorso. 5. I successivi atti difensivi di tutte le parti seguono, nel relativo grado di giudizio, il medesimo regime dimensionale. 6. Analoga istanza pu essere formulata da una parte diversa dal ricorrente principale, limitatamente alla memoria di costituzione, in calce allo schema di atto processuale, su cui si provvede con il procedimento del presente comma. In tal caso il decreto favorevole, ovvero l'attestazione di segreteria o l'autodichiarazione dei difensore circa l'avvenuto decorso del termine in assenza dell'adozione del decreto, sono depositati unitamente alla memoria di costi rASSEGNA AvvOCAturA DELLO StAtO - N. 4/2016 tuzione, e di essi si fa menzione espressa in calce alla memoria di costituzione; gli atti difensivi successivi alla memoria di costituzione, di tutte le parti, seguono il medesimo regime dimensionale nel relativo grado di giudizio. Articolo 7 (Autorizzazione successiva del superamento dei limiti dimensionali) 1. In caso di superamento dei limiti dimensionali non autorizzato preventivamente ai sensi dell'articolo 6, per gravi e giustificati motivi il giudice, su istanza della parte interessata, pu successivamente autorizzare, in tutto o in parte, l'avvenuto superamento dei limiti dimensionali; in ogni caso fatta salva la facolt della parte di indicare gli argomenti o i motivi cui intende rinunciare. Articolo 8 (Specifiche tecniche) 1. Ai fini delle disposizioni precedenti; a) nel conteggio del numero massimo di caratteri non si computano gli spazi; b) fermo restando il numero massimo di caratteri, gli atti sono ordinariamente redatti sull'equivalente digitale di foglio A4 nonch su foglio A4 per le copie o gli originali cartacei prescritti dalle disposizioni vigenti, mediante caratteri di tipo corrente e di agevole lettura (ad es. times New roman, Courier, Garamond) e preferibilmente di dimensioni di 14 pt, con un'interlinea di 1,5 e margini orizzontali e verticali di cm. 2,5 (in alto, in basso, a sinistra e a destra della pagina). Non sono consentite note a pi di pagina. 2. In caso di utilizzo di caratteri, spaziature e formati diversi da quelli indicati al comma 1, ne deve essere possibile la conversione in conformit alle specifiche tecniche sopra indicate, e resta fermo il limite massimo di caratteri calcolato con i criteri di cui al comma 1. Articolo 9 (Disciplina transitoria) 1. Il presente decreto si applica alle controversie il cui termine di proposizione del ricorso di primo grado o di impugnazione inizi a decorrere trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione del decreto medesimo sulla Gazzetta ufficiale. Articolo 10 (Monitoraggio) 1. Ai sensi dell'articolo 13-ter, comma 4, dell'allegato II al codice del processo amministrativo, il presente decreto sar aggiornato periodicamente in relazione agli esiti del monitoraggio disposto dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa. 2. In prima applicazione, l'aggiornamento del presente decreto sar comunque disposto entro un anno dalla sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale. Il presente decreto sar pubblicato nella Gazzetta ufficiale della repubblica italiana. roma, 22/12/2016 Alessandro Pajno ContenziosonazionaLe Canoni del demanio marittimo: il secondo atto della Consulta sulla rideterminazione in forza della Legge finanziaria 2007 Nota a Corte CostituzioNale, seNteNza 27 geNNaio 2017 N. 29 Ivan Michele Triolo* La Corte costituzionale, con sentenza n. 29 del 27 gennaio 2017, tornata a pronunciarsi sullormai annosa questione della rideterminazione dei canoni del demanio marittimo per effetto della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007). Trattasi, comՏ noto, della previsione legislativa (art. 1, commi 251-252, legge cit.) che ha modificato i criteri di calcolo dei canoni dovuti dai concessionari di beni demaniali, al fine di garantire maggiori entrate allo Stato e - soprattutto - di allineare la posizione dei concessionari a quelle dei locatari privati, ridimensionando lindebita posizione di vantaggio che per anni ha contraddistinto i primi sul piano economico. Il nuovo meccanismo di quantificazione dei canoni, basato sui valori indicati dallOsservatorio del Mercato Immobiliare, si ben presto rivelato fonte di un cospicuo contenzioso che ha visto contrapporsi -da un lato -i concessionari e -dallaltro -lAgenzia del Demanio, i Comuni costieri e, in alcuni casi, le Regioni (1). (*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato di Bologna. (1) Lart. 105 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, ha conferito alle Regioni la competenza al rilascio delle concessioni di beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalit diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia, esclusi i porti finalizzati alla difesa militare e alla sicurezza dello Stato, i porti di rilevanza economica nazionale ed internazionale, nonch le aree di preminente interesse nazionale individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Sulla base di tale conferimento, diverse Regioni hanno poi provveduto a delegare le relative funzioni amministrative ai Comuni, che risultano quindi competenti in materia di gestione dei beni demaniali, ivi compresi il rilascio delle concessioni e la quantificazione dei canoni. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 In tale contesto, la Corte costituzionale si pronunciata, per la prima volta, con la nota sentenza n. 302 del 22 ottobre 2010, la quale - rigettando le questioni di costituzionalit sollevate dai rimettenti - ha sancito la legittimit, in riferimento agli artt. 3, 53 e 97 Cost., dei nuovi criteri di calcolo previsti dallart. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, anche relativamente ai rapporti concessori in corso. La disposizione in esame - secondo la Corte - [...] lungi dal ledere i principi dell'affidamento dei cittadini nella sicurezza dei rapporti giuridici, si inserisce in una precisa linea evolutiva della disciplina dell'utilizzazione dei beni demaniali, volta, in conformit degli art. 3 e 97 Cost., ad avvicinare i valori di tali beni a quelli di mercato, sulla base cio delle potenzialit degli stessi di produrre reddito in un contesto specifico, in modo da consentire allo stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni pi equilibrati rispetto a quelli pagati in favore di locatori privati, nell'interesse della generalit dei cittadini, diminuendo proporzionalmente i vantaggi dei soggetti particolari che assumono la veste di concessionari. Inoltre - concludeva la Consulta -[...] deve escludersi la denunciata lesione dell'affidamento dei cittadini nella sicurezza dei rapporti giuridici, che deriverebbe dall'incidenza sui rapporti in corso dei nuovi criteri di determinazione dei canoni concessori, cos come non sussiste n la lamentata discriminazione tra utilizzatori di pertinenze demaniali marittime e soggetti locatari di aree di propriet privata, giacch l'intervenuto aumento dei canoni riduce l'ingiustificata posizione di vantaggio di chi possa, nel medesimo contesto territoriale, usufruire di concessioni demaniali rispetto a chi, invece, sia costretto a rivolgersi al mercato immobiliare. Con la sentenza n. 29 del 27 gennaio 2017, la Corte costituzionale tornata nuovamente a pronunciarsi sulla questione controversa della rideterminazione dei canoni con riferimento ai rapporti in essere alla data di entrata in vigore della Legge finanziaria 2007, vagliando questa volta la legittimit della disposizione di cui allart. 1, comma 252, della legge cit., riguardo alle strutture dedicate alla nautica da diporto (2). La Consulta ha rigettato le questioni di costituzionalit rimesse, con riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., dal Consiglio di Stato e dal T.A.R. Toscana. In particolare, i rimettenti censuravano la disposizione sopra indicata ravvisando -in relazione allart. 3 Cost. - la lesione dellaffidamento ingenerato rispetto ai rapporti in corso e lirragionevole equiparazione di questi ultimi alle nuove concessioni, nonch - sotto il profilo dellart. 41 Cost. - lirragionevole frustrazione delle scelte imprenditoriali programmate precedentemente allentrata in vigore dei nuovi criteri di calcolo. Sul primo punto, invero, la Corte costituzionale ha pi volte affermato che il Legislatore, qualora interessi pubblici (2) Trattasi dei c.d. porti turistici. Sula classificazione dei porti, si veda G. TeLLARInI, i porti e le classificazioni, in riv. dir. econ. trasp. ambiente (rivista online), VI, 2008. COnTenzIOSO nAzIOnALe sopravvenuti lo richiedano, pu emanare disposizioni che incidano finanche in senso sfavorevole sulla disciplina dei rapporti di durata, essendo unicamente necessario che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irragionevole che frusti l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, e che sia rispettato lovvio limite della proporzionalit di siffatta incisione rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti (ex multis, in materia di canoni, si veda Corte cost., 7 luglio 2005, n. 264). Ferma restando la perdurante validit dei principi espressi con la sentenza n. 302 del 22 ottobre 2010 (a cui si rinvia per brevit), la Corte ha tuttavia fornito uninterpretazione costituzionalmente conforme del comma 252 dellart. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che [...] porta ad escludere lapplicabilit, generale ed indifferenziata, dei canoni commisurati ai valori di mercato a tutte le concessioni di strutture dedicate alla nautica da diporto, rilasciate prima della entrata in vigore della disposizione in esame. nello specifico, la Consulta muove dal disposto dellart. 3 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 (come modificato dallart. 1, comma 251, della legge 27 dicembre 2006, n. 296), secondo cui i nuovi criteri di calcolo si applicano alle concessioni demaniali marittime comprensive di strutture permanenti, costituenti pertinenze demaniali, destinate ad attivit commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi. Il tenore letterale della norma, ad avviso dei Giudici costituzionali, fa dunque espresso riferimento alle opere che gi appartengono allo Stato. ComՏ noto, la propriet statale sui beni di difficile rimozione edificati su suolo demaniale marittimo dato in concessione si costituisce solo alla scadenza della concessione stessa, con il c.d. incameramento dei beni de qui- bus ai sensi dellart. 49, comma 1 (3), cod. nav. Pertanto, conclude la Corte, [...] nelle concessioni che prevedono la realizzazione di infrastrutture da parte del concessionario, il pagamento del canone riguarda soltanto lutilizzo del suolo e non anche i manufatti, sui quali medio tempore insiste la propriet superficiaria dei concessionari e lo stato non vanta alcun diritto di superficie . Ci, in definitiva, comporta lapplicabilit della rideterminazione dei canoni solo con riferimento al suolo ed alle pertinenze gi esistenti alla data del rilascio della concessione, con esclusione delle strutture permanenti realizzate dai concessionari in forza degli stessi atti concessori. (3) salvo che sia diversamente stabilito nell'atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facolt dell'autorit concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 Corte costituzionale, sentenza 27 gennaio 2017, n. 29 -Pres. Grossi, red. Amato -Giudizio di legittimit costituzionale dellart. 1, comma 252, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007), promosso dal Consiglio di Stato con ordinanza del 30 gennaio 2015 e dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana con ordinanze dell'8 maggio 2015 e del 30 giugno 2015. Considerato in diritto 1. Il Consiglio di Stato ed il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana hanno sollevato - in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost. - questione di legittimit costituzionale dellart. 1, comma 252, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007), nella parte in cui determina - anche con riferimento ai rapporti concessori in corso - la misura dei canoni per le concessioni di beni del demanio marittimo per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto. 2. Le tre ordinanze di rimessione pongono questioni identiche, o tra loro strettamente connesse, in relazione alla normativa censurata. ed invero, tutti i giudici rimettenti -ravvisando la violazione dei medesimi parametri costituzionali -censurano la disposizione sopra indicata, che disciplina la misura dei canoni per le concessioni di beni del demanio marittimo, nella parte in cui essa si applica anche ai rapporti in corso. I giudizi, pertanto, vanno riuniti per essere congiuntamente esaminati e decisi con unica pronuncia. (...) 4. Va, inoltre, rilevata linammissibilit delle deduzioni svolte dalla difesa della Pro.Mo.Mar. spa, in riferimento alla violazione dellart. 97 Cost., e dalla difesa della Marina di Punta Ala spa, in riferimento al contrasto con il principio di non discriminazione stabilito dallart. 21 della Carta dei diritti fondamentali dellunione europea - proclamata a nizza il 7 dicembre 2000, e con i principi stabiliti dal Trattato sul funzionamento dellunione europea (TFue), sottoscritto a Roma il 25 marzo 1957, ed in particolare con lart. 18 (non discriminazione), lart. 49 (libert di stabilimento) e lart. 56 (libert di prestazione dei servizi). Tali censure sono inammissibili, in quanto volte ad estendere il thema decidendum, quale definito nelle ordinanze di rimessione. Infatti, per costante giurisprudenza di questa Corte, loggetto del giudizio di legittimit costituzionale in via incidentale limitato alle disposizioni e ai parametri indicati nelle ordinanze di rimessione; non possono, pertanto, essere presi in considerazione, oltre i limiti in queste fissati, ulteriori questioni o profili di costituzionalit dedotti dalle parti, sia eccepiti, ma non fatti propri dal giudice a quo, sia volti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 96 del 2016; n. 231 e n. 83 del 2015). 5. La questione sollevata in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost. non fondata. 5.1. La disposizione censurata sostituisce il previgente comma 3 dellart. 3 del decreto- legge 5 ottobre 1993, n. 400 (Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. essa prevede che: 3. Le misure dei canoni di cui al comma 1, lettera b), si applicano, a decorrere dal 1 gennaio 2007, anche alle concessioni dei beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale aventi ad oggetto la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto. Vengono, quindi, estesi alle concessioni di strutture per la nautica da COnTenzIOSO nAzIOnALe diporto i medesimi criteri di determinazione dei canoni dettati per le concessioni aventi finalit turistico-ricreative. 5.2. I giudici a quibus dubitano della legittimit costituzionale di siffatta estensione, ravvisando il contrasto con lart. 3 Cost., sotto il profilo della lesione dellaffidamento ingenerato rispetto ai rapporti concessori in corso, per lincremento rilevante e repentino della misura dei canoni delle concessioni per la realizzazione e la gestione di infrastrutture per la nautica. , inoltre, denunciata lirragionevole equiparazione delle concessioni gi rilasciate a quelle nuove, nonch delle concessioni di strutture per la nautica da diporto a quelle per finalit turistico-ricreative. Ad avviso dei giudici rimettenti, la disposizione in esame si porrebbe, altres, in contrasto con lart. 41 Cost., poich determinerebbe leffetto irragionevole di frustrare le scelte imprenditoriali modificando gli elementi costitutivi dei relativi rapporti contrattuali in essere. 5.3. Va, innanzitutto, rilevato che la nuova disciplina dettata dalla legge finanziaria 2007 modifica il precedente impianto normativo, contenuto nellart. 3 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400 (Disposizioni per la determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime), prevedendo una nuova modulazione dei criteri di quantificazione dei canoni. Accanto al canone cosiddetto tabellare, che continua ad applicarsi per le concessioni previste dallart. 03, comma 1, lettera b), n. 1, introdotto un canone commisurato al valore di mercato, sia pure mitigato da alcuni accorgimenti e abbattimenti (art. 03, comma 1, lettera b, n. 2.1). La previsione del canone commisurato al valore di mercato costituisce un elemento di novit, particolarmente significativo, introdotto dai commi 251 e 252 della legge n. 296 del 2006. Come gi osservato nella sentenza n. 302 del 2010, la ratio di tale innovazione consiste nel perseguimento di obiettivi di equit e razionalizzazione delluso dei beni demaniali, senza trascurare determinate categorie di utilizzatori, per le quali sono previste specifiche misure agevolative (art. 3, comma l, lettera c, del d.l. n. 400 del 1993). In particolare, sono soggette allapplicazione del canone commisurato al valore di mercato le concessioni comprensive di strutture costituenti pertinenze demaniali marittime destinate ad attivit commerciali, terziario-direzionali e di produzione di beni e servizi (art. 3, comma 1, lettera b, n. 2.1, del d.l. n. 400 del 1993). Il riferimento testuale , pertanto, alle opere costituenti pertinenze demaniali marittime, come qualificate dallart. 29 del codice della navigazione. 5.4.. nel sostenere la censura di irragionevolezza dellestensione di tale disciplina alle concessioni per la nautica da diporto, le tre ordinanze di rimessione si fondano su comuni presupposti ermeneutici, i quali debbono essere sottoposti a verifica. In primo luogo, i rimettenti ritengono che i nuovi canoni commisurati ai valori di mercato debbano essere applicati anche ai rapporti concessori in corso alla data di entrata in vigore della legge n. 296 del 2006. Limpostazione dei giudici rimettenti fa leva, inoltre, su un ulteriore assunto, relativo al- lapplicabilit dei medesimi canoni anche alle opere realizzate dal concessionario in esecuzione del rapporto concessorio, prima che le stesse siano acquisite in propriet da parte dello Stato e abbiano, quindi, formalmente assunto la qualit di pertinenze del demanio marittimo. Tuttavia, nella loro assolutezza, gli assunti sui quali si fondano linterpretazione dei rimettenti e la denunciata illegittimit costituzionale non possono essere condivisi. 5.5. Va preliminarmente evidenziato che - con riferimento alle concessioni demaniali per attivit turistico-ricreative - la legittimit dei nuovi criteri di calcolo dei canoni gi stata riconosciuta da questa Corte nella sentenza n. 302 del 2010. In questa pronuncia stato rilevato, in particolare, che gli interventi legislativi, volti ad adeguare i canoni di godimento dei beni pubblici, hanno lo scopo, conforme agli artt. 3 e 97 RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 Cost., di consentire allo Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni pi equilibrati rispetto a quelli pagati in favore di locatori privati (sentenza n. 88 del 1997). Del resto, un consistente aumento dei canoni in questione era gi stato disposto dallart. 32, commi 21, 22 e 23, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dellandamento dei conti pubblici), convertito in legge, con modificazioni, dallart. 1 della legge 24 novembre 2003, n. 326. La concreta applicazione degli aumenti disposti dalle norme citate stata successivamente rinviata sino a quando la legge finanziaria del 2007 (art. 1, comma 256) ha disposto la loro abrogazione, mentre contestualmente introduceva i nuovi criteri di calcolo. Questi ultimi hanno sostituito gli aumenti generalizzati dei canoni annui per concessioni demaniali marittime, disposti con il citato d.l. n. 269 del 2003, con un nuovo meccanismo, che incide soprattutto sulle aree maggiormente produttive di reddito, cio quelle su cui insistono pertinenze destinate ad attivit commerciali, terziario- direzionali e di produzione di beni e servizi. non si pu dire pertanto che laumento dei canoni, disposto dalla previsione legislativa censurata, sia giunto inaspettato, giacch esso si sostituito ad un precedente aumento, di notevole entit, non applicato per effetto di successive proroghe, ma rimasto tuttavia in vigore sino ad essere rimosso, a favore di quello vigente, dalla norma oggetto di censura. n lincremento pu essere considerato frutto di irragionevole arbitrio del legislatore, tale da indurre questa Corte a sindacare una scelta di indirizzo politico-economico, che sfugge, in via generale, ad una valutazione di legittimit costituzionale. La possibilit di trasferire tali principi, la cui perdurante validit non neppure in discussione, alle concessioni per la nautica da diporto esclusa dai rimettenti, i quali evidenziano lontologica differenza delle stesse, rispetto a quelle per attivit turistico-ricreative, gi esaminate dalla sentenza ora richiamata. Gli elementi differenziali delle prime sarebbero costituiti dalla maggiore durata di tali rapporti, dalla loro consistenza numericamente limitata e -soprattutto -dalla notevole entit degli investimenti sostenuti dal concessionario per la realizzazione delle opere che ne costituiscono loggetto. Tali elementi varrebbero ad escludere la ragionevolezza dellequiparazione, introdotta dalla disposizione censurata, delle due tipologie concessorie ai fini dellapplicabilit dei nuovi criteri di determinazione dei canoni. 5.6.. Al riguardo, va osservato che i primi due elementi (maggiore durata e numero limitato di tali concessioni) appaiono ininfluenti ai fini della valutazione della censurata irragionevolezza. Da un lato, la maggiore durata del rapporto concessorio, in quanto volta a consentire di ammortizzare linvestimento del concessionario su un orizzonte temporale pi ampio, vale a bilanciare, diluendoli nel tempo, gli effetti dellincremento degli oneri a carico dei concessionari. Dallaltro lato, il numero relativamente esiguo delle concessioni per la nautica da diporto appare circostanza in s estranea alla valutazione in ordine alla ragionevolezza dellincremento dei canoni, in quanto incidente sullequilibrio economico finanziario del rapporto. Pertanto, seguendo la prospettazione dei giudici a quibus, lunico tratto distintivo rilevante delle due tipologie di concessioni interessate dagli aumenti introdotti dalla legge n. 296 del 2006 rappresentato dallentit degli investimenti richiesti (soprattutto, ma non in via esclusiva) ai titolari di concessioni per la nautica da diporto, laddove queste abbiano ad oggetto opere che debbano essere realizzate a cura del concessionario. Gli effetti discriminatori ed irragionevoli censurati attengono, infatti, alla modifica del calcolo di convenienza economica derivante dallincremento dei canoni, in quanto applicati a quelle opere che il concessionario si sia impegnato a realizzare in epoca antecedente allentrata in vigore della nuova disciplina. COnTenzIOSO nAzIOnALe 5.7.. Tuttavia, con riferimento a tale specifica categoria di rapporti concessori, risulta possibile e doverosa uninterpretazione della disposizione del comma 252 che porta ad escludere lapplicabilit, generale ed indifferenziata, dei canoni commisurati ai valori di mercato a tutte le concessioni di strutture dedicate alla nautica da diporto, rilasciate prima della entrata in vigore della disposizione in esame. Si lamenta, infatti, che, per effetto dellapplicazione dei canoni indicati anche ai rapporti concessori in corso, verrebbe onerato del medesimo canone, sia chi abbia ricevuto un bene demaniale, sul quale realizzi a proprie spese uninfrastruttura o un impianto di difficile rimozione, sia chi, invece, abbia ricevuto in concessione un bene su cui insista una struttura gi realizzata da terzi. Tuttavia, lirragionevolezza insita in tale prospettazione esclusa laddove la commisurazione del canone venga parametrata alle concrete caratteristiche dei rapporti concessori, nonch dei beni demaniali che ne formano loggetto. Invero, lart. 3 del d.l. n. 400, nel testo sostituito dallart. 1, comma 251, della legge n. 296 del 2006, prevede che il criterio della media dei valori indicati dallOsservatorio del mercato immobiliare si applica alle concessioni demaniali marittime comprensive di strutture permanenti costituenti pertinenze demaniali marittime destinate ad attivit commerciali, terziario- direzionali e di produzione di beni e servizi. nel delimitare lambito applicativo dei nuovi canoni commisurati ai valori di mercato, il tenore letterale della disposizione in esame fa espresso riferimento, dunque, ad opere costituenti pertinenze demaniali marittime che, pertanto, gi appartengono allo Stato. Al fine di stabilire la propriet statale dei beni di difficile rimozione edificati su suolo demaniale marittimo in concessione, determinante la scadenza della concessione, essendo questo il momento in cui il bene realizzato dal concessionario acquista la qualit demaniale. I criteri di calcolo dei canoni commisurati ai valori di mercato, in quanto riferiti alle opere realizzate sul bene e non solo alla sua superficie, risultano applicabili, quindi, soltanto a quelle che gi appartengano allo Stato e che gi possiedano la qualit di beni demaniali. nelle concessioni di opere da realizzare a cura del concessionario, ci pu avvenire solo al termine della concessione, e non gi nel corso della medesima. La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato ha riconosciuto che non tutti i manufatti insistenti su aree demaniali partecipano della natura pubblica - e dellinerente qualificazione demaniale - della titolarit del sedime, poich solo ad alcuni, nella stessa dizione della legge, appartiene la natura pertinenziale. Per gli altri (che la legge indica come impianti di difficile o non difficile rimozione: definizione che appare inadatta a stabilire una differenza di categoria, dato che anche gli immobili pertinenziali sono o possono essere, di per s, rimovibili con facilit o con difficolt) si deve allora riconoscere, per esclusione, la qualificazione di cose immobili di propriet privata fino a tutta la durata della concessione, evidentemente in forza di un implicito diritto di superficie (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3308; nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3307 e Consiglio di Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3196). Come osservato anche dalla difesa statale, nelle concessioni che prevedono la realizzazione di infrastrutture da parte del concessionario, il pagamento del canone riguarda soltanto lutilizzo del suolo e non anche i manufatti, sui quali medio tempore insiste la propriet superficiaria dei concessionari e lo Stato non vanta alcun diritto di propriet. uninterpretazione costituzionalmente corretta della disposizione in esame impone, quindi, la necessit di considerare la natura e le caratteristiche dei beni oggetto di concessione, quali RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 erano allavvio del rapporto concessorio, nonch delle modifiche successivamente intervenute a cura e spese dellamministrazione concedente. Mentre con riferimento agli aumenti dei canoni tabellari (art. 3, comma 1, lettera b, n. 1, del d.l. n. 400 del 1993) valgono i principi affermati nella sentenza n. 302 del 2010, viceversa va esclusa lapplicabilit dei nuovi criteri commisurati al valore di mercato alle concessioni non ancora scadute che prevedano la realizzazione di impianti ed infrastrutture da parte del concessionario, ivi incluse quelle rilasciate prima del 2007. In definitiva, la non adeguata utilizzazione dei poteri interpretativi che la legge riconosce al giudice rimettente porta a ritenere la non fondatezza della presente questione di legittimit costituzionale (sentenze n. 219, n. 95 e n. 45 del 2016; n. 262 e n. 221 del 2015). PeR QueSTI MOTIVI LA CORTe COSTITuzIOnALe riuniti i giudizi, 1) dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimit costituzionale dellart. 1, comma 252, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007), promossa dal Consiglio di Stato e dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana con le ordinanze indicate in epigrafe. Cos deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 gennaio 2017. COnTenzIOSO nAzIOnALe i mobili confini applicativi dellirap alla luce delle recenti statuizioni delle sezioni Unite Nota a CassazioNe Civile, sezioNi uNite, seNteNze 14 aPrile 2016 N. 7371 e 10 maggio 2016 N. 9451 Nicola Usai* LImposta regionale sulle attivit produttive unimposta c.d. reale che individua quale indice di capacit contributiva un fatto economico diverso dal reddito, consistente nel valore aggiunto prodotto dalle attivit imprenditoriali o professionali autonomamente organizzate (1). nellintrodurre la nuova norma impositiva, lobiettivo dichiarato dal legislatore consisteva nella semplificazione del sistema fiscale mediante la soppressione di diversi tributi e contributi (tra gli altri, i contributi per il SSn, lIlor, limposta comunale per lesercizio di imprese e di arti e professioni, la tassa sulla concessione governativa per lattribuzione del numero di partita, limposta sul patrimonio netto delle imprese). nonostante questo, lIrap stata accolta con diffidenza dagli operatori economici e dai commentatori, soprattutto in relazione alla sua caratteristica di essere suscettibile di applicazione anche nei confronti di soggetti in perdita nel periodo dimposta. non solo, da pi parti sono stati sollevati dubbi di costituzionalit in relazione allinclusione dei liberi professionisti tra i soggetti passivi di cui allart. 3 del D.Lgs. 446/1997 (2). (*) Dottore in Giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato di Bologna; diploma di specializzazione presso la Scuola di Specializzazione in Studi sullAmministrazione Pubblica SP.I.S.A.. (1) Loriginaria formulazione della prima parte dellart. 2 del D.Lgs. 446/1997 individuava il presupposto dellimposta nellesercizio abituale di una attivit diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. A pochi mesi dellentrata in vigore della disposizione, il D.Lgs. 137/1998 ha riformulato la norma precisando che lattivit di scambio di beni o prestazione di servizi esercitata abitualmente dovesse essere autonomamente organizzata. (2) Si pure posto il problema se lIrap, andando a colpire il valore aggiunto prodotto dalle attivit autonomamente organizzate, non rappresentasse una duplicazione dellIva, incompatibile con lart. 33 della VI Direttiva Cee del 10 maggio 1977, n. 77/388 (poi abrogata e sostituita dalla Direttiva Ce del 28 novembre 2006, n. 112). Investita della questione, la Corte di Giustizia europea, 3 ottobre 2006, n. 475/03, ha affermato che unimposta con le caratteristiche dellIrap si distingue dallIva in modo tale non poter essere considerata unimposta sulla cifra daffari ai sensi dellart. 33 citato. La Corte ha dunque posto in rilievo le differenze tra le due imposte: Mentre lIva, attraverso il sistema della detrazione dellimposta previsto dagli artt. 17-20 della VI Direttiva, grava unicamente sul consumatore finale ed perfettamente neutrale nei confronti dei soggetti passivi che intervengono nel processo di produzione e di distribuzione che precede la fase di imposizione finale, indipendentemente dal numero di operazioni avvenute, lo stesso non vale per quanto riguarda lIrap. Da un lato, infatti, un soggetto passivo non pu determinare con precisione limporto dellIrap gi compreso nel prezzo di acquisto dei RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 La Corte Costituzionale (10 maggio 2001, n. 156), rigettando tutte le eccezioni sollevate, ha anzitutto riaffermato la discrezionalit del legislatore nella determinazione e qualificazione di quei fatti espressivi di capacit contributiva, desumibili da qualsiasi indice rilevatore di ricchezza e non solo dal reddito, cui lart. 53 della Costituzione collega linsorgere dellobbligo di concorso alle spese pubbliche. nella stessa pronuncia ha riconosciuto la legittimit dellinclusione degli esercenti arti e professioni tra i soggetti passivi, pur ribadendo che solo il valore aggiunto prodotto dalle singole unit organizzative costituisse un indice di capacit contributiva capace di giustificare limposizione sia nei confronti delle imprese che dei lavoratori autonomi. La Consulta, in particolare, osservava che mentre lelemento organizzativo connaturato allesercizio di unattivit dimpresa, non altrettanto pu dirsi per le attivit professionali, ancorch svolte con carattere di abitualit, che debbono considerarsi escluse dallambito di applicazione dellIrap in assenza di elementi idonei a rivelare una autonomia organizzativa, il cui accertamento - secondo quanto affermato dal Giudice delle leggi - va operato sul piano fattuale caso per caso. Il presupposto applicativo dellIrap, si detto, rappresentato dallesercizio abituale di una attivit autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi, fermo che lattivit esercitata da societ, enti e amministrazioni pubbliche, costituisce in ogni caso presupposto di imposta ex lege. Sulla portata del concetto di autonoma organizzazione, stante la sua non immediata definibilit, tuttavia emerso pi di un dubbio interpretativo, non avendo la pronuncia del 2001 indicato in concreto quali fossero gli elementi idonei ad individuare la presenza o lassenza di quellorganizzazione di capitali e di lavoro necessari per far scattare il presupposto impositivo. La giurisprudenza di merito, prima, e quella di legittimit, poi, si di conseguenza trovata ad affrontare una serie di questioni ermeneutiche di rilevante portata. A partire dalle pronunce dellIrap-day della Sezione Tributaria della Corte di Cassazione (nn. 3672-3682 del 16 febbraio 2007), il ruolo dei giudici si fatto sempre pi evidente nel disegnare gli esatti confini dellambito applicativo dellimposta. beni e dei servizi. Dallaltro, se un soggetto passivo potesse includere tale costo nel prezzo di vendita, al fine di ripercuotere limporto dellimposta dovuta per le sue attivit sulla fase successiva del processo di distribuzione o di consumo, la base imponibile dellIrap comprenderebbe di conseguenza non solo il valore aggiunto, ma anche limposta stessa, cosicch lIrap sarebbe calcolata su un importo determinato a partire da un prezzo di vendita comprendente, in anticipo, limposta da pagare. non tutti i soggetti passivi si trovano nella condizione di poter cos ripercuotere il carico dellimposta, o di poterlo ripercuotere nella sua interezza. In base alla disciplina dellIrap, tale imposta non stata concepita per ripercuotersi sul consumatore finale nel modo tipico dellIva. COnTenzIOSO nAzIOnALe Precisato che in presenza di unattivit di lavoro autonomo lIrap dovuta solo quando sussista un apparato organizzativo autonomo rispetto alla figura e al lavoro del professionista, le sentenze del febbraio 2007 hanno affermato che tale condizione si verifica quando ricorrano i seguenti presupposti da accertate in concreto: i) il contribuente sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dellorganizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilit ed interesse; ii) il contribuente utilizzi beni strumentali eccedenti, per quantit o valore, le risorse minime necessarie (id quod plerumque accidit) allo svolgimento dellattivit, ovvero impieghi, in modo non occasionale lavoro altrui. Successivamente, le Sezioni unite (26 maggio 2009, n. 12108) hanno fornito una definizione generale del fondamentale requisito della autonoma organizzazione , qualificabile come insieme di risorse, mezzi, capitali e lavoro altrui, di carattere abituale, organizzati dal soggetto passivo con modalit suscettibili di conferire il quid pluris di capacit contributiva oggetto dellIrap. Dovendosi applicare tali generali criteri interpretativi, negli anni si sono registrate vistose discordanze tra Amministrazione finanziaria e contribuenti, in primis, nonch tra gli stessi organi di giustizia tributaria, investiti dei relativi contenziosi. Ancora una volta si reso necessario il fondamentale apporto della -seppur spesso disarmonica -giurisprudenza di legittimit (3). Da un lato, stato definitivamente statuito che elementi quali il possesso di un reddito elevato, la sussistenza di una vasta clientela, lottenimento di linee di credito da istituti bancari non costituiscono condizione sufficiente per lassoggettamento ad imposta (Cass., 10 settembre 2009, n. 19515; Cass., 10 marzo 2009, n. 6371) (4); dallaltro, diverse pronunce hanno sancito che lesercizio di professioni in forma societaria o associata costituisce ex lege presupposto impositivo, senza necessit di valutare in concreto la sussistenza di unautonoma organizzazione, e senza che assuma alcun rilievo la diversit delle competenze e professioni esercitate dagli associati, cos come la diversit e autonomia della fonte dei rispettivi redditi degli associati (ex multis, Cass., Sez. V, 16 luglio 2010, n. 16784, in relazione allesercizio in forma associata della professione di commercialista; Cass., Sez. V, 28 novembre 2014, n. 25313, in relazione allesercizio in forma (3) Sul ruolo decisivo assunto dalla giurisprudenza di legittimit e sugli ondivaghi pronunciamenti, cfr. G. FeRRAnTI, irap dei piccoli, lintervento non pi rinviabile, in Quotidiano del Fisco, n. 7/2015; M. GRISInI, sullorganizzazione giudici disallineati, in guida al diritto, n. 3/2015, pp. 64 ss. (4) Si dunque sancito che la rilevazione della pura e semplice componente capitalistica, desunta dal costo elevato delle attrezzature tecniche e delle locazioni finanziarie, senza opportuno raffronto con i compensi dichiarati e senza analisi del valore minimo di ci che normalmente ritenuto indispensabile per lesercizio della specifica attivit presa in considerazione, non di per s idonea a provare lesistenza della autonoma organizzazione (S. CASTeneTTI, irap e professionisti, in la settimana Fiscale, n. 12/2016, p. 44). RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 associata della professione forense; orientamento definitivamente consacrato dalla pronuncia delle Sezioni unite del 14 aprile 2016, n. 7371) (5). Pure il requisito attinente limpiego in modo non occasionale di lavoro altrui, ai fini della configurabilit della autonoma organizzazione, stato oggetto di non trascurabili divergenze, sia nelle pronunce di merito che in quelle di legittimit. In primo luogo va ricordato come sia stato pi volte affermato lassoggettamento ad Irap del professionista che eroghi elevati compensi a terzi per attivit inerenti la propria professione, e ci anche a prescindere dallimpiego di lavoratori dipendenti (Cass., Sez. V, 24 ottobre 2014, n. 22674; Cass., Sez. V, 12 giugno 2015, n. 12287). Tuttavia, in numerose sentenze si sancita lassoggettabilit ad imposta del lavoratore autonomo allorquando questi si serva di un collaboratore stabile, anche uno solo e anche part time, sul presupposto che la presenza di un dipendente configuri comunque organizzazione di lavoro altrui, e ci a prescindere dalla funzione svolta nellambito dellattivit libero professionale e dalla retribuzione a lui riconosciuta (ex multis, Cass., Sez. V, 10 settembre 2014, n. 19072). Altre pronunce hanno invece mostrato una posizione pi rigorosa, richiedendo una verifica delle mansioni effettivamente svolte dal dipendente ed escludendo che il ricorso a un collaboratore con funzioni meramente esecutive o accessorie (quali, ad esempio, le attivit di segreteria) potesse configurare automaticamente la presenza di una autonoma organizzazione (tra le altre, Cass., Sez. VI, 25 settembre 2013, n. 22019). La questione stata di recente demandata alle Sezioni unite, le quali hanno avvallato il secondo degli orientamenti citati. I giudici (Cass., Sez. unite, 10 maggio 2016, n. 9451) hanno affermato che, rispetto alla presenza di un collaboratore la cui opera concorre e si combina con quel che il proprium della specifica (professionalit espressa nella) attivit diretta allo scambio di beni e servizi, assume diversa incidenza lavvalersi in modo non occasionale di lavoro altrui quando questo si concreti nellespletamento di mansioni di segreteria o generiche o meramente esecutive, che rechino allattivit svolta dal contribuente un apporto del tutto mediato o, appunto generico. (5) La tesi delle Sezioni unite 7371/2016 non unanimemente condivisa, si infatti osservato come si tratti di una presunzione che il professionista dovrebbe poter superare dimostrando che, pur svolgendo la professione nellambito dello studio associato, il tipo di struttura non sinonimo di un incremento del valore della produzione. e il giudice di merito dovrebbe poter accertare - quanto meno nel caso di professionisti con competenze diverse -lentit e lincidenza ai fini reddituali della condivisione con altri professionisti dello svolgimento di parte dellattivit professionale dello studio e dichiarare la debenza o meno dellimposta (M. COnIGLIARO, studio associato ed irap: partita chiusa a favore del Fisco?, in guida ai controlli fiscali, n. 11/2016, p. 39). COnTenzIOSO nAzIOnALe Il risvolto pratico della pronuncia, consiste nel fatto che lAmministrazione finanziaria non potr accertare come dovuta limposta in capo al libero professionista, prescindendo dalla verifica della mansione effettivamente svolta dal dipendente. Il contribuente, per canto suo, avr pi margine di difesa in caso di accertamento, tramite la produzione di documentazione attestante il suo ruolo di responsabile dellorganizzazione e, di contro, il ruolo meramente marginale ed esecutivo svolto dal proprio dipendente oltre a fornire tutti i documenti contabili necessari al fine di giustificare limpiego di beni strumentali non eccedenti il minimo indispensabile (6). In definitiva, ad avviso della Suprema Corte lo stesso limite segnato in relazione ai beni strumentali - eccedenti, secondo lid quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per lesercizio dellattivit in assenza di organizzazione -non pu che valere, armonicamente, per il fattore lavoro, la cui soglia minimale si arresta allimpiego di un collaboratore che esplichi mansioni meramente esecutive. Cassazione civile, sezioni Unite, sentenza 14 aprile 2016 n. 7371 -Pres. M. Cicala, rel. A. Greco, P.m. u. Apice (difforme) -Agenzia delle entrate (avv. gen. Sato) c. Studio P. S.S. (avv. A. Buccico). SVOLGIMenTO DeL PROCeSSO L'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione, con due motivi, nei confronti della sentenza della Commissione tributaria regionale dell'emilia Romagna che, accogliendone solo parzialmente l'appello, ha riconosciuto il diritto della societ semplice Studio P., svolgente attivit di amministratore condominiale, al rimborso dell'imposta regionale sulle attivit produttive versata per gli anni dal 1998 al 2002, e non anche per il 2003, il cui importo di euro 609 era stato portato in compensazione l'anno successivo. Il giudice d'appello, infatti, premesso che l' art. 2 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, stabilisce al primo periodo che "presupposto dell'imposta l'esercizio abituale di un'attivit autonomamente organizzata diretta alla produzione e allo scambio di beni, ovvero alla prestazione di servizi", e rilevato che ai sensi del secondo periodo "l'attivit esercitata dalle societ e dagli enti da considerare in ogni caso presupposto d'imposta", ha ritenuto che nella specie "la sussistenza delle circostanze che legittimano l'applicazione del tributo deve essere riscontrata attraverso un'analisi economica e qualitativa dell'attivit esercitata, potendo esistere attivit autonome svolte in assenza di organizzazione di capitali e lavoro altrui, che a parere di questa Commissione sussiste in questo caso, in quanto il contribuente ha sufficientemente provato e documentato nel ricorso introduttivo tale assenza, avendo esercitato la propria attivit autonoma in via quasi esclusivamente personale, senza l'ausilio di personale dipendente e/o di ingenti cespiti", sicch "manca il presupposto impositivo previsto dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2". (6) Cfr. G. ACCIARO -P. CORReDDu, imponibilit irap: novit in tema di autonoma organizzazione, in guida ai Controlli Fiscali, n. 6/2016, p. 5. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 La societ contribuente resiste con controricorso. Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, l'amministrazione ricorrente censura la decisione per aver ravvisato l'insussistenza dell'autonoma organizzazione in presenza di un'attivit svolta in forma associata/societaria, come ammesso dalla stessa contribuente, laddove non solo l'attivit svolta in forma associata rientrerebbe nella fattispecie impositiva, ma in ogni caso la struttura tipica degli studi associati renderebbe evidente l'esistenza di un'organizzazione di mezzi e persone volta al raggiungimento di uno scopo, e quindi la piena assoggettabilit alla norma; con il secondo motivo, formulato in via subordinata, denuncia insufficiente e contraddittoria motivazione, in relazione all'art. 360 cod. proc. civ., per avere la sentenza impugnata omesso di considerare, e non aver motivato la ragione di tale omissione, il fatto decisivo che la contribuente svolgesse attivit in forma societaria/associata. Fissato per la discussione, a seguito di ordinanza interlocutoria della sesta sezione civile, nell'articolazione della quinta sezione - tributaria (ord. 3870/2015), il ricorso stato rimesso a queste Sezioni unite per l'esame di questione di massima di particolare importanza. MOTIVI DeLLA DeCISIOne Viene rimessa alle Sezioni unite di questa Corte la questione "se, in applicazione del combinato disposto del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3, debba essere sottoposto ad IRAP il "valore aggiunto prodotto nel territorio regionale" da attivit di tipo professionale espletate nella veste giuridica societaria, ed in particolare di societ semplice, anche quando il giudice valuti non sussistente una "autonoma organizzazione" dei fattori produttivi. Osserva il Collegio che il D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, istitutivo dell'imposta regionale sulle attivit produttive, stabilisce all'art. 2, primo periodo, che presupposto dell'imposta l'esercizio abituale di una attivit autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. A tenore del secondo periodo dell'art. 2, "costituisce in ogni caso presupposto d'imposta l'attivit esercitata dalle societ e dagli enti, compresi gli organi e le amministrazioni dello Stato". Il requisito della autonoma organizzazione dell'attivit non quindi richiesto in relazione all'attivit delle societ e degli enti, compresi gli organi e le amministrazioni dello Stato, in quanto l'attivit esercitata da tali soggetti, a mente del secondo periodo dello stesso art. 2, costituisce in ogni caso presupposto d'imposta. Il successivo art. 3, rendendo esplicito il catalogo dei soggetti passivi dell'imposta - che "sono coloro che esercitano una o pi delle attivit di cui all'art. 2" -, in particolare individua espressamente, al comma 1, lett. c), le societ semplici esercenti arti e professioni e quelle ad esse equiparate a norma ("ai fini delle imposte sui redditi") del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, comma 3, vale a dire "le associazioni senza personalit giuridica costituite fra persone fisiche per l'esercizio in forma associata di arti e professioni" di cui al successivo art. 49 (redditi di lavoro autonomo), nella vecchia numerazione, dello stesso D.P.R. n. 917 del 1996. In questo senso la sezione tributaria si espressa con Cass. n. 16784 del 2010, in relazione all'esercizio in forma associata della professione di dottore commercialista, individuando la ratio della previsione in esame nel fatto che "l'attivit esercitata da tali soggetti, strutturalmente organizzati per la forma nella quale l'attivit svolta, costituisce pertanto ex lege presupposto d'imposta"; con Cass. n 25313 del 2014, in relazione all'esercizio in forma associata della professione forense; con Cass. n. 25315 del 2014, che chiaramente afferma che l'esercizio COnTenzIOSO nAzIOnALe in forma associata, per il tramite di una societ in nome collettivo, dell'attivit di agente di commercio "esclude la necessit di accertare la sussistenza di un'autonoma organizzazione". Ad analoghe conclusioni giungeva la sezione con il pi risalente orientamento rappresentato da Cass. n. 13570 del 2007, n. 17136 del 2008, n. 24058 del 2009 e n. 1575 del 2014 che, pur a fronte della drastica formula impiegata dal legislatore - "costituisce in ogni caso presupposto d'imposta" -, tuttavia andata pronunciandosi nel senso che l'esercizio in forma associata di una professione liberale era "circostanza di per s idonea a far presumere l'esistenza di una autonoma organizzazione di struttura e mezzi..". un siffatto indirizzo non sembra dare adeguato rilievo al fatto che la "prova contraria" pu avere qui ad oggetto non l'insussistenza dell'autonoma organizzazione nell'esercizio in forma associata dell'attivit, ma piuttosto l'insussistenza dell'esercizio in forma associata dell'attivit stessa. Dall'accertamento in concreto dell'autonoma organizzazione non si ritenuta dispensata Cass. n. 21326 del 2013 -richiamata nell'ordinanza interlocutoria -, che, pur consapevole che "solo l'attivit esercitata dalle societ e dagli enti, compresi gli organi e le amministrazioni dello Stato, costituisce in ogni caso presupposto di imposta, in base alla seconda parte" del detto art. 2, ha nondimeno ritenuto applicabile l'imposta a numerosi tassisti "organizzati in societ cooperativa, in ragione delle specifiche modalit di esercizio dell'attivit, integrata dall'apporto qualificante della predetta stabile struttura societaria, che assicura al singolo tassista, in via tipica e costante, continuit di lavoro, migliori condizioni economico-professionali, centralizzazione della raccolta pubblicitaria, assistenza amministrativa e fiscale": ma ci, sembra di capire, in ragione della formulazione dei motivi del ricorso, uno dei quali "non aveva dato conto della descritta sussistenza, in capo ai tassisti, di una posizione contrattuale ed organizzativa collegata in modo essenziale -gi ai fini di censirne l'intrinseca modalit di effettuazione -con i plurimi servizi della cooperativa di cui essi sono soci, dunque in una funzione collaborativa ben censita come contributo determinante per la produzione globale lorda del reddito dei contribuenti". Alla luce delle considerazioni che precedono, pu affermarsi pertanto il seguente principio di diritto: "presupposto dell'imposta regionale sulle attivit produttive l'esercizio abituale di un'attivit autonomamente organizzata diretta alla produzione e allo scambio ovvero alla prestazione di servizi; ma quando l'attivit esercitata dalle societ e dagli enti, che siano soggetti passivi dell'imposta a norma del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 3, comprese quindi le societ semplici e le associazioni senza personalit giuridica costituite fra persone fisiche per l'esercizio in forma associata di arti e professioni - essa, in quanto esercitata da tali soggetti, strutturalmente organizzati per la forma nella quale l'attivit svolta, costituisce ex lege, in ogni caso, presupposto d'imposta, dovendosi perci escludere la necessit di ogni accertamento in ordine alla sussistenza dell'autonoma organizzazione". La decisione impugnata si pone in contrasto con il principio di diritto enunciato. Il primo motivo del ricorso deve essere perci accolto, assorbito l'esame del secondo motivo, la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa pu essere decisa nel merito, con il rigetto del ricorso introduttivo della contribuente. La non univocit dei precedenti giurisprudenziali sul punto giustifica la compensazione delle spese dell'intero giudizio. non sussistono i presupposti, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 P.Q.M. La Corte di cassazione, a sezioni unite, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo della contribuente. Dichiara compensate fra le parti le spese dell'intero giudizio. non sussistono i presupposti, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis. Cos deciso in Roma, il 6 ottobre 2015. Cassazione civile, sezioni Unite, sentenza 10 maggio 2016 n. 9451 -Pres. M. Cicala, rel. A. Greco, P.m. u. Apice (difforme) - Ricorso Agenzia delle entrate (avv. gen. Stato) c. C.n. (avv. M. Chianese). SVOLGIMenTO DeL PROCeSSO L'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione con un motivo, illustrato con successiva memoria, nei confronti della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania che, rigettandone l'appello, ha riconosciuto a C.n., avvocato, il diritto al rimborso dell'IRAP versata per gli anni dal 2000 al 2004. Il giudice d'appello, rilevato che nello svolgimento dell'attivit professionale il contribuente si avvaleva "solo di un lavoratore dipendente con mansioni di segretario e di beni strumentali minimi", ha ritenuto che "la presenza minimale di strumenti e di collaborazione non costituiva autonoma organizzazione" ai sensi del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 446, art. 2. C.n. resiste con controricorso, illustrato con successiva memoria. Con l'unico motivo, denunciando "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 447, art. 2, comma 1, e art. 3, lettera c)", l'amministrazione ricorrente critica la sentenza impugnata perch, pur avendo riconosciuto la presenza di un dipendente e di beni strumentali ha escluso il requisito dell'autonoma organizzazione ai fini dell'IRAP, laddove, secondo le disposizioni in rubrica, tale requisito ricorrerebbe allorch il contribuente sia, sotto qualsiasi forma il responsabile dell'organizzazione e si avvalga del lavoro anche di un solo dipendente. Il contribuente resiste con controricorso, illustrato con successiva memoria. Fissato per la discussione, a seguito di ordinanza interlocutoria della sezione tributaria (ord. 5040/15), il ricorso stato rimesso a queste Sezioni unite per l'esame di questione di massima di particolare importanza. L'Agenzia delle entrate ha depositato memoria. MOTIVI DeLLA DeCISIOne 1.- Con l'ordinanza del gennaio 2015 la sezione tributaria ha ravvisato nella giurisprudenza della Corte di cassazione, con riguardo al presupposto dell'imposta regionale sulle attivit produttive, fissato dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, e segnatamente al concetto di "autonoma organizzazione", un contrasto fra un orientamento pi radicato - di cui costituisce espressione Cass. n. 3676 del 2007 -, secondo cui la presenza anche di un solo dipendente, anche se part time ovvero addetto a mansioni generiche, determinerebbe di per s l'assoggettamento all'imposta, ed un orientamento pi recente, secondo cui sarebbe invece COnTenzIOSO nAzIOnALe necessario accertare in punto di fatto l'attitudine del lavoro svolto dal dipendente a potenziare l'attivit produttiva al fine di verificare la ricorrenza del presupposto stesso. Osserva il Collegio che la sentenza n. 3676 del 2007, menzionata come significativa dell'indirizzo pi risalente, e decisamente maggioritario, rappresenta, con alcune pronunce coeve, il punto di approdo di una prima fase dell'elaborazione giurisprudenziale di questa Corte sull'IRAP, incentrata sul presupposto dell'imposta, regolato dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, artt. 2 e 1, istitutivo del tributo, mentre la seconda fase stata piuttosto caratterizzata dalla definizione dei contorni della platea dei soggetti passivi. 2.-Con la sentenza 16 febbraio 2007, n. 3676, dunque, la sezione tributaria aveva in primo luogo posto in luce che il D.Lgs. n. 446 del 1997, aveva stabilito all'art. 2 che il presupposto del tributo costituito dall'esercizio di un'attivit "autonomamente organizzata" (cosi dopo la novella recata dal D.Lgs. 10 aprile 1998, n. 137) diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi, ribadendo al successivo art. 3, che i soggetti passivi dell'IRAP sono quelli che svolgono una delle attivit di cui all'art. 2 e, "pertanto", anche le persone fisiche e le societ semplici (od equiparate) che esercitano un'arte o una professione ai sensi dell'art. 49, comma 1 (nella vecchia numerazione) del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, che, come chiarito dalla lettera a) del comma 2 all'epoca vigente, ricomprendeva nella categoria tutti coloro che, per professione abituale, svolgevano un'attivit di lavoro autonomo non classificabile come impresa o come collaborazione coordinata o continuativa e, cio, come prestazione di servizi senza impiego di organizzazione propria. Aveva quindi rilevato come la Corte costituzionale, con la sentenza n. 156 del 2001 avesse puntualizzato che l'IRAP non operava nessuna indebita equiparazione dei redditi di lavoro autonomo a quelli d'impresa, essendo un'imposta volta ad incidere su di un fatto economico diverso dal reddito, ossia sul valore aggiunto prodotto dalle singole unit organizzative, che ove sussistente, costituiva un indice di capacit contributiva capace di giustificare l'imposizione sia nei confronti delle imprese che dei lavoratori autonomi: ci non voleva certamente dire che questi ultimi rientravano sempre tra i soggetti passivi dell'imposta perch se quello organizzativo costituiva un elemento connaturato alla nozione stessa d'impresa, non altrettanto poteva dirsi per le arti e le professioni, riguardo alle quali non era impossibile escludere in assoluto che l'attivit potesse essere svolta anche in assenza di un'organizzazione di capitali e/o lavoro altrui. Ma la ipotizzabilit di un'evenienza del genere, il cui accertamento costituiva una questione di mnero fatto, non valeva a dimostrare la denunciata illegittimit dell'IRAP, ma soltanto la sua inapplicabilit per quei lavoratori autonomi che non si fossero giovati di alcun supporto organizzativo. In tal modo, la Corte costituzionale "aveva in definitiva affermato che l'IRAP pu ed, anzi, deve essere applicata pure ai lavoratori autonomi, tenendo per presente che non si tratta di una regola assoluta, ma solo dell'ipotesi ordinaria, nel senso che l'assoggettamento all'imposta costituisce la norma per ogni tipo di professionista, mentre l'esenzione rappresenta l'eccezione valevole soltanto per quelli privi di qualunque apparato produttivo. Vero che l'interpretazione che di una norma sottoposta a scrutinio di costituzionalit offre la Corte costituzionale in una sentenza di non fondatezza non costituisce un vincolo per il giudice chiamato successivamente ad applicarla, ma altrettanto vero che quella interpretazione, se non altro per l'autorevolezza della fonte da cui proviene, rappresenta un fondamentale contributo ermeneutico che non pu essere disconosciuto senza l'esistenza di una valida ragione". Secondo la sezione tributaria, "il D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2, richiede unicamente la presenza di un'organizzazione autonoma senza fissare alcun limite quantitativo diverso da quello insito nel concetto stesso evocato dalle parole usate che, a loro volta, postulano soltanto RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 l'esistenza di uno o pi elementi suscettibili di combinarsi con il lavoro dell'interessato, potenziandone le possibilit. non occorre, quindi, che si tratti di una struttura d'importanza prevalente rispetto al lavoro del titolare o addirittura in grado di generare profitti anche senza di lui, ma sufficiente che vi sia un insieme tale da porre il professionista in una condizione pi favorevole di quella in cui si sarebbe trovato senza di esso. La maggiore o minore consistenza di tale insieme non dunque importante purch, ben s'intende, si tratti di fattori che non siano tutto sommato trascurabili, bens capaci di fornire un effettivo qualcosa in pi al lavoratore autonomo. L'indagine sull'esistenza di tale qualcosa in pi costituisce senza dubbio un accertamento di fatto che il giudice di merito dovr compiere caso per caso sulla base di una valutazione di natura non soltanto logica, ma anche socio-economica perch l'assenza di un struttura produttiva non pu essere intesa nel senso radicale di totale mancanza di qualsiasi supporto, ma neppure in quello di particolare rilevanza o, peggio, di prevalenza dei beni e/o del lavoro altrui su quello del titolare. Per far sorgere l'obbligo di pagamento del tributo basta infatti, l'esistenza di un apparato che non sia sostanzialmente ininfluente, ovverosia di un quid pluris che secondo il comune sentire, del quale il giudice di merito portatore ed interprete, sia in grado di fornire un apprezzabile apporto al professionista. Si deve cio trattare di un qualcosa in pi la cui disponibilit non sia, in definitiva, irrilevante perch capace, come lo studio o i collaboratori, di rendere pi efficace o produttiva l'attivit. non varrebbe in contrario replicare che cos ragionando si giunge a fare dei professionisti una categoria indefettitalnente assoggettata all'IRAP perch, nell'attuale realt, quasi impossibile esercitare l'attivit senza l'ausilio di uno studio e/o di uno o pi collaboratori o dipendenti. infatti proprio per questo che il D.Lgs. n. 446 del 1997, ha inserito gli autonomi fra i soggetti passivi dell'imposta, in quanto anch'essi s avvalgono normalmente di quella struttura organizzativa che costituisce il presupposto dell'imposta. ed sempre per lo stesso motivo che... il D.Lgs. n. 446 del 1997, ha, fra l'altro, abrogato l'ICIAP, essendo l'IRAP destinata normalmente a colpire coloro che in precedenza pagavano l'ICIAP che, a sua volta, gravava sui professionisti indipendentemente dalla consistenza della organizzazione da essi predisposta". In considerazione di quanto sopra, va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: "A norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, primo periodo, e art. 3, comma 1, lett. c), l'esercizio delle attivit di lavoro autonomo di cui all'art. 49, comma 1 (nella versione vigente fino al 31/12/2003), ovvero al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 53, comma 1, (nella versione vigente dal 1/1/2004), escluso dall'applicazione dell'imposta regionale sulle attivit produttive (IRAP) solo qualora si tratti di attivit non autonomamente organizzata. I1 requisito dell'autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed insindacabile in sede di legittimit se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilit ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attivit in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso del- l'imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell'assenza delle condizioni sopraelencate. 3.-Queste Sezioni unite, con riguardo al requisito dell'autonoma organizzazione nel presupposto dell'IRAP, condividono i principi e, pi complessivamente, l'impianto ricostruttivo fornito allora con la sentenza capofila dell'orientamento maturato nel 2007 nella sezione tributaria, della quale si dato conto sopra, e tuttavia ritengono che essi meritino, pi che una rivalutazione, delle precisazioni concernenti il fattore lavoro. COnTenzIOSO nAzIOnALe Se fra "gli elementi suscettibili di combinarsi con il lavoro dell'interessato, potenziandone le possibilit necessarie", accanto ai beni strumentali vi sono i mezzi "personali" di cui egli pu avvalersi per lo svolgimento dell'attivit, perch questi davvero rechino ad essa un apporto significativo occorre che le mansioni svolte dal collaboratore non occasionale concorrano o si combinino con quel che il proprium della specifica (professionalit espressa nella) "attivit diretta allo scambio di beni o di servizi", di cui fa discorso il D.Lgs. n. 946 del 1997, art. 2, e ci vale tanto per il professionista che per l'esercente l'arte, come, pi in generale, per il lavoratore autonomo ovvero per le figure "di confine" individuate nel corso degli anni dalla giurisprudenza di questa Corte. infatti in tali casi che pu parlarsi, per usare l'espressione del giudice delle leggi, di "valore aggiunto" o, per dirla con le pronunce della sezione tributaria del 2007, di "quel qualcosa in pi". Diversa incidenza assume perci l'avvalersi in modo non occasionale di lavoro altrui quando questo si concreti nell'espletamento di mansioni di segreteria o generiche o meramente esecutive, che rechino all'attivit svolta dal contribuente un apporto del tutto mediato o, appunto, generico. Lo stesso limite segnato in relazione ai beni strumentali "eccedenti, secondo l'id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attivit in assenza di organizzazione" - non pu che valere, armonicamente, per il fattore lavoro, la cui soglia minimale si arresta all'impiego di un collaboratore. Va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: "con riguardo al presupposto del- l'IRAP, il requisito dell'autonoma organizzazione - previsto dal D.Lgs. 15 settembre 1997, n. 496, art. 2, -, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed insindacabile in sede di legittimit se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilit ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attivit in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui che superi la soglia dell'impiego di un collaboratore che esplichi mansioni di segreteria ovvero meramente esecutive". Il ricorso dell'Agenzia delle entrate deve essere rigettato. Le spese del giudizio vanno compensate fra le parti, in considerazione del carattere controverso della questione in sede di legittimit. P.Q.M. La Corte di cassazione, a sezioni unite, rigetta il ricorso. Dichiara compensate fra le parti le spese del giudizio. Cos deciso in Roma, il 6 ottobre 2015. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 il regime di esenzione iVa delle operazioni in coassicurazione: linterpretazione restrittiva entra dalla porta ed esce dalla finestra. La riconducibilit nellalveo delle operazioni di assicurazione delle prestazioni svolte in esecuzione di clausola di delega nellambito di un contratto di coassicurazione Nota a CassazioNe Civile, sezioNe v, seNteNza 4 Novembre 2016 N. 22429 Lucia Marzialetti * sommario: 1. Premessa. i termini della questione -2. liter logico seguito dalla suprema Corte - 3. Critica. i profili problematici - 4. Considerazioni conclusive. 1. Premessa. i termini della questione. La Suprema Corte di cassazione con la sentenza in commento, per la prima volta si trova a dover esaminare e (tentare di) risolvere lannosa questione in ordine ai profili problematici che presenta lapplicabilit della disciplina di esenzione Iva ai costi di liquidazione o costi di delega corrisposti dalla delegante alla delegataria nellambito di un rapporto di coassicurazione in presenza di una clausola di delega. nel caso in esame la controversia traeva origine dallimpugnazione del- lavviso di accertamento emesso dallAmministrazione finanziaria a carico della societ resistente, operante nel settore assicurativo del ramo danni, e con il quale veniva recuperata a tassazione lomessa fatturazione di operazioni imponibili IVA (1) in riferimento ai contratti di coassicurazione stipulati con altri soggetti assicuratori. Tramite lavviso di accertamento lufficio recuperava a tassazione gli addebiti, sia delle spese esterne sia delle spese interne, affermando che questi costi -quantificati nei cd. diritti di liquidazione -venivano conseguiti dalla delegataria a titolo di compenso per la autonoma attivit svolta nel- l'interesse delle altre coassicuratrici e, quindi, dovevano essere assoggettate ad iva. tale contestazione era fondata anche sulla considerazione che il (*) Dottore in giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato e tirocinante presso lIstituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (IVASS). (1) In particolare le violazioni riscontrate dallagenzia si riferivano all'omessa fatturazione di prestazioni imponibili ai fini Iva, inerenti le commissioni di delega (o diritti di liquidazione per le spese sostenute) che, nei contratti di coassicurazione, rappresenterebbero il corrispettivo per le prestazioni di servizio effettuate dall'impresa coassicuratrice delegataria nei confronti delle altre coassicuratrici deleganti, per la gestione di un contratto assicurativo unitario. Dalla stessa ricostruzione dei fatti, pacifica fra le parti, i diritti di liquidazione consisterebbero in importi calcolati in percentuale dellindennizzo complessivo, conformemente ad apposite tabelle pubblicate dallassociazione di categoria AnIA. La modalit di corresponsione delladdebito attraverso un meccanismo di forfetizzazione avvalora, a bene vedere, la natura di compensi delle somme s percepite. COnTenzIOSO nAzIOnALe rapporto tra le assicuratrici era costituito da un mandato senza rappresentanza ( 2). La societ si difendeva, sia in primo sia in secondo grado, contestando la ricostruzione operata dallAmministrazione e sostenendo che le prestazioni de quibus dovevano piuttosto inserirsi nell'esecuzione del contratto principale di assicurazione, dal quale non sono oggettivamente scindibili, sicch i relativi compensi rientrano nell'esenzione delle operazioni di assicurazione prevista dal D.P.r. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2 ( 1.3). I giudici dei precedenti gradi di giudizio accoglievano interamente le ricostruzioni proposte dalla societ di assicurazione. LAmministrazione finanziaria ricorreva, quindi, alla Suprema Corte di cassazione lamentando in primo luogo la violazione e falsa applicazione dell'art. 1911 c.c. e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, commi 1 e 3, art. 10, comma 1, n. 2, art. 12, art. 15, comma 1, n. 3, art. 19, comma 5, art. 36 bis (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) (2); in secondo luogo la omessa o insufficiente motivazione su punti di fatto decisivi per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5). Con la sentenza che si offre in commento la Suprema Corte di cassazione stata, dunque, chiamata ad occuparsi, per la prima volta, del problema del- linquadramento fiscale delle operazioni poste in essere dalle imprese delegatarie in esecuzione delle obbligazioni nascenti dalle clausole di delega. Se inizialmente le osservazioni e le argomentazioni svolte in limine litis dalla Corte, anche attraverso numerosi richiami alla giurisprudenza comunitaria, sembrano avvalorare le tesi erariali, successivamente, si avverte un inaspettato cambio di rotta. Infatti, con un iter logico non univoco, la Suprema Corte conclude respingendo il primo motivo di ricorso, accogliendo il secondo e cassando la sentenza con rinvio. La Suprema Corte invita, dunque, il giudice del rinvio ad attenersi ai principi di diritto statuiti nella pronuncia in commento, chiedendo altres di accertare se nel presente caso ricorra lunicit economica delloperazione di assicurazione ovvero prestazioni indipendenti o prestazioni accessorie a quella assicurativa sotto il profilo della idoneit delle diverse prestazioni o attivit ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo economico e dell esistenza di un vincolo contrattuale tra il prestatore del servizio e lassicurato, che ricorre nel rapporto con lassicuratore. (2) Le doglianze dellAmministrazione finanziaria ricorrente si rivolgevano in particolare contro quattro punti della impugnata sentenza della CTR di Genova (n. 11/2010), contestando le ricostruzioni operate dai giudici tributari in punto di: Ricostruzione del rapporto tra delegante e delegataria come mandato con rappresentanza; Riconduzione delle prestazioni svolte fra le operazioni di assicurazione esentate iva ai sensi dellart. 10 comma 1 n. 2; Illegittimit della doppia imposizione generata dalla tassazione del ribaltamento dei costi pro quota sulle deleganti; Accessoriet delle prestazioni svolte dalla delegataria rispetto alle principali operazioni di assicurazione. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 2. liter logico seguito dalla suprema Corte. La Suprema Corte di cassazione, dopo aver brevemente ricostruito i fatti di causa dai quali origina la controversia, esamina nel merito la questione. Preliminarmente ripercorre la normativa applicabile; successivamente analizza il ragionamento svolto dalla CTR di Genova, e, ritenendolo corretto, riporta a tal fine la giurisprudenza comunitaria in materia; infine risolve la questione, procedendo allinquadramento sistematico dellistituto giuridico ai fini sia del diritto civile sia, pi specificamente, ai fini del diritto tributario. In merito al primo motivo di illegittimit sollevato dallAmministrazione ricorrente, la Suprema Corte di cassazione si espressa in termini di rigetto, reputando il motivo di ricorso infondato ed inammissibile. La Suprema Corte osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dal- lAgenzia, la CTR non ha invocato a fondamento della propria decisione n lart. 15 comma 1, n. 3, n lart. 12, ma unicamente lart. 10 DPR 633/1972. La Corte mostra di condividere il ragionamento svolto dalla CTR secondo cui le prestazioni svolte dalla delegataria, pur ponendosi in rapporto di accessoriet rispetto alle principali prestazioni di assicurazione svolte a favore del soggetto assicurato, devono considerarsi sul piano fiscale un unicum identificato nella pi ampia nozione di operazione di assicurazione ( 4.2.7). Osserva la Corte che proprio per tale motivo la CTR, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dellue, volutamente non ha valutato separatamente le singole operazioni messe in atto per l'espletamento della delega, ma si soffermata sul complesso dell'attivit svolta dalla delegataria per conto delle deleganti ed ha ritenuto, in ragione di ci, che tutte le operazioni relative alla gestione ed all'esecuzione del rapporto assicurativo rientrassero nella nozione di "operazioni di assicurazione" ( 4.2.3). Ci posto la Suprema Corte, a sostegno delle proprie argomentazioni, richiama una copiosa giurisprudenza eurocomunitaria che ritiene a tal fine dirimente. Ad avviso dei giudici di legittimit, infatti, nella materia delle assicurazioni, le nozioni proprie del diritto comunitario devono prevalere sulle discipline civilistiche nazionali. Con siffatte premesse, a partire dal 4.3 e fino al 4.5.7 vengono, pertanto, riportati i passi di una serie di pronunce della CGue (3), pi o meno recenti, aventi ad oggetto, ad avviso della Corte, la materia di cui si discute e che potrebbero, quindi, (ma di questo si dubita) essere estese al caso di specie. Si osserva, infatti, che le pronunce cos richiamate, se da un lato sembrano indiscutibilmente corroborare le tesi dellAmministrazione in ordine allautonomia negoziale delle prestazioni della delegataria e alla natura di compenso (3) In particolare la Corte riferisce alcuni passi rilevanti delle seguenti cause: C-349/96 Card Protection Plan ltd; C-42/14 Wojskowa agencja mieszkaniowa w Warszawie; C-472/03 arthur andersen; C-224/11 bg2 leasing; C-8/01 taksatorringen; C-44/11 Deutsche bank; C-124/07 J.C.m. beheer. COnTenzIOSO nAzIOnALe imponibile IVA degli addebiti (cfr. 4.4.2, 4.4.3, 4.5.4), dallaltro sono del tutto inconferenti rispetto al caso di specie. Pur, infatti, statuendo principi di diritto che possono ritenersi latamente estensibili al caso di specie (4), queste risolvevano questioni alla cui base vi erano rapporti negoziali ben diversi da quello di coassicurazione al- lesame della Corte. Si trattava, infatti, di rapporti di riassicurazione, intermediazione, mediazione, tutte figure negoziali ed istituti giuridici ben diversi dallistituto della coassicurazione di cui allart. 1911 c.c. La Corte, in particolare, considera di speciale rilevanza per la risoluzione della fattispecie la recente sentenza resa nella causa C-40/15 aspiro sa. Sul punto, infatti, dopo aver ripercorso il ragionamento svolto dalla CGue, nonch i principali profili giuridici e di diritto in essa contenuti, la Corte, inaspettatamente, dichiara che il caso ivi esaminato (e da essa stessa posta a fondamento delle proprie tesi) significativamente diverso da quello oggetto del presente giudizio ( 4.5.2). A ben vedere la Corte di legittimit estrapola la sola parte della sentenza de qua - le definizioni date dalla CGue in punto di operazioni di assicurazioni e di Prestazioni di servizi relative a dette operazioni, effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione" -utile al fine di risolvere la controversia in linea con il proprio convincimento. La Corte, erroneamente, considera, quindi, applicabile al caso di specie la fattispecie della Prestazione di servizi effettuata da mediatori e intermediari di assicurazione, la quale, tuttavia, esula sia giuridicamente sia logicamente dalla figura oggetto della controversia. Si tratta, infatti, con tutta evidenza dellistituto della coassicurazione ulteriormente qualificato dalla clausola di delega. Le conclusioni alle quali perviene il Supremo Collegio appaiono, pertanto, non coerenti. In maniera ingiustificata e non del tutto chiara, infatti, la Cassazione ritiene che sia inutile entrare nel merito dei rapporti interni intercorrenti tra le imprese in coassicurazione, reputando la questione irrilevante ai fini della risoluzione del caso di specie, in quanto non si riverberano sul tema della uni (4) La Cassazione sembra, infatti, inizialmente aderire integralmente alle tesi erariali circa: limpossibilit di considerare le prestazioni di delega quali operazioni di assicurazione in senso proprio (essendo quindi inapplicabile lesenzione prevista dallart. 10 comma 1 n. 2) d.P.R. 633/72), e altres linapplicabilit dellesenzione di cui allart. 10 comma 1 n. 9 d.P.R. 633/72 relativa alle operazioni di mandato, mediazione e intermediazione relative alle operazioni di assicurazione, convenendo con lamministrazione circa il difetto, in capo alla compagnia assicuratrice della necessaria qualifica soggettiva di intermediario di assicurazione. Successivamente, per, la sentenza ritiene decisivi alcuni concetti quali esistenza di un rapporto contrattuale tra il prestatore del servizio di assicurazione e lassicurato, unicit del servizio sotto il profilo economico e accessoriet, i quali (lo si evidenzier meglio in prosieguo) non sembrerebbero propriamente applicabili al caso in esame. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 cit della prestazione sul piano economico e funzionale, come elaborato dalla Cgue, e come sostanzialmente applicato dalla Commissione territoriale, n sul quello del rapporto contrattuale con l'assicurato ( 4.5.9). Cos ragionando la Corte ritiene di condividere la pronuncia dellimpugnata sentenza, che, avendo valorizzato lunicit della funzione economica che accomuna le diverse attivit e la esistenza del rapporto contrattuale tra la coassicuratrice e l'assicurato ( 4.6.2), qualificava conseguentemente le prestazioni come operazioni di assicurazione e per leffetto affermava che i compensi percepiti per le stesse non dovevano essere assoggettati ad IVA, in quanto esenti ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2. Il ragionamento della Corte, incentrato unicamente sul concetto di unitariet economica delle operazioni di cui si discute, suscita indubbiamente numerose perplessit. A chiusura di siffatte argomentazioni la Corte esprime, quindi, il seguente principio di diritto: in tema di iva, il regime di esenzione previsto dal D.P.r. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2, per le "operazioni di assicurazione", da interpretare restrittivamente in quanto derogatorio al regime ordinario di imponibilit, si estende - in considerazione di quanto stabilito dalla Corte di giustizia, tra le altre, con le sentenze emesse nelle cause C-349/96, C-472/03 e C- 40/15 - alla pluralit di prestazioni idonee ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo economico, per cui occorre individuare gli elementi caratteristici dell'operazione di cui trattasi per stabilire, se il soggetto passivo fornisca all'assicurato, considerato come consumatore medio, attraverso la pluralit di attivit poste in essere, pi prestazioni principali distinte o un'unica prestazione, sempre che il prestatore di servizi si sia impegnato esso stesso nei confronti dell'assicurato a garantire a quest'ultimo la copertura di un rischio e sia vincolato all'assicurato da un rapporto contrattuale. spetta al giudice della controversia accertare, alla luce di questi elementi d'interpretazione, se l'operazione controversa debba essere considerata ai fini del- l'iva, unitariamente come "operazione di assicurazione", ovvero come costituita da prestazioni indipendenti, ovvero se ricorrano prestazioni accessorie. tale principio si applica anche quando il contratto assicurativo sia stato concluso in coassicurazione con una pluralit dei soggetti obbligati pro quota alla copertura del rischio dell'assicurato e uno dei coassicuratori sia stato delegato dagli altri alla gestione ed all'esecuzione del rapporto assicurativo. la regolamentazione dei rapporti interni tra coassicuratori, mediante la cd. clausola di delega, e le concrete modalit di esecuzione dei compiti delegati, con o senza la spendita del nome dei coassicuratori, non ha, infatti, incidenza sulla nozione di "operazione di assicurazione", cos come definita sul piano fiscale dalla normativa comunitaria e dalla elaborazione giurisprudenziale della Cgeu, che risulta radicata su due specifici elementi: la idoneit delle diverse prestazioni o attivit ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo COnTenzIOSO nAzIOnALe economico; l'esistenza di un vincolo contrattuale tra il prestatore del servizio e l'assicurato, che ricorre nel rapporto con il coassicuratore. In ordine poi al secondo motivo di ricorso, la Corte accoglie la doglianza sollevata dallAmministrazione ricorrente, non avendo la CTR motivato ed illustrato con adeguata puntualit e completezza gli elementi di fatto ed il percorso logico/giuridico seguito per ricondurre tutte le attivit in discussione ad unitariet economica e per valutare la idoneit delle stesse ad integrare delle componenti essenziali dell'operazione di assicurazione ( 5.3). Conseguentemente rinvia la causa nel merito, mandando al giudice del rinvio di accertare se nel presente caso ricorra lunicit economica delloperazione di assicurazione ovvero prestazioni indipendenti o prestazioni accessorie a quella assicurativa sotto il profilo della idoneit delle diverse prestazioni o attivit ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo economico e dellesistenza di un vincolo contrattuale tra il prestatore del servizio e lassicurato, che ricorre nel rapporto con lassicuratore. 3. Critica. i profili problematici. A parere di chi scrive, le considerazioni espresse dalla Suprema Corte con la sentenza che ivi si commenta ed in particolare con il principio di diritto ( 4.6.1) presentano alcuni profili di criticit e non appaiono immuni da critiche. La questione, pacifica fra le parti in punto di fatto, verte solamente su profili di diritto, ed in particolare - ad avviso del giudice di legittimit - esclusivamente sulla riconducibilit delle attivit oggetto di contestazione nel novero delle operazioni di assicurazione. La Suprema Corte, in ragione delle argomentazioni suesposte, perviene a stabilire in primo luogo la natura di operazioni di assicurazione delle prestazioni poste in essere dalla delegataria; in secondo luogo e per leffetto che le commissioni di delega corrisposte dalle deleganti alla delegataria siano esenti alla luce dellunicit economica delloperazione di assicurazione e sotto il profilo della accessoriet delle prestazioni di delega. La pronuncia appare censurabile sotto diversi profili. Si rileva anzitutto lerronea commistione operata dalla Corte tra le cause e gli oggetti del rapporto assicurativo alla base della fattispecie, e che di fatto condiziona, inficiandolo, il ragionamento complessivo. La fattispecie allesame della Suprema Corte di Cassazione , infatti, sistematicamente inquadrabile nellalveo del contratto di coassicurazione (5) (5) Il contratto di coassicurazione disciplinato dallart. 1911 c.c. secondo cui qualora la medesima assicurazione o lassicurazione di rischi relativi alle stesse cose sia ripartita tra gli assicuratori per quote determinate, ciascun assicuratore tenuto al pagamento dellindennit assicurata soltanto in proporzione della rispettiva quota, anche se unico il contratto sottoscritto da tutti gli assicuratori. Col contratto di coassicurazione, lassicurato instaura, quindi, con ciascuna impresa, rapporti giuridici RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 ulteriormente qualificato dalla presenza di una clausola di delega (6). (Si rimanda alle note per un breve excursus sulla disciplina giuridica). Appaiono, quindi, inconferenti rispetto alla soluzione della fattispecie in esame le sentenze eurocomunitarie richiamate dalla Suprema Corte, in quanto disciplinanti casi (mediazione, riassicurazione, intermediazione assicurativa) diversi da quello oggetto della controversia in esame (coassicurazione con delega). diversi, in base ai quali ogni compagnia titolare di distinte posizioni soggettive sia sostanziali sia processuali ed assume obbligazioni autonome (ex multis Cass. n. 2709/2012, n. 1754/2005, n. 4799/2001, n. 1712/2000, n. 1830/1999, n. 667/1988, nonch SS.uu. n. 5119/2002). Le modalit di conclusione del contratto di coassicurazione possono essere essenzialmente due: 1. mediante pi contratti, uno per ciascun assicuratore, ad ognuno dei quali corrisponde il rilascio di una specifica polizza. il caso della cd. coassicurazione indiretta di cui allart. 1910 c.c. ove lo stesso assicurato che contratta e stipula separatamente pi rapporti assicurativi presso diverse imprese. 2. Attraverso un unico contratto, al quale intervengono tutti gli assicuratori interessati, con rilascio di ununica polizza, ove la somma complessivamente assicurata viene divisa pro quota. il caso della cd. coassicurazione diretta di cui allart. 1911 c.c. ove lattivit assicurativa viene realizzata da una pluralit di compagnie, le quali sono tenute al pagamento dellindennit assicurata soltanto in proporzione della rispettiva quota, anche se il contratto unico. Lemissione di ununica polizza comporta la stipula di un contratto solo formalmente unico, ma che contempla una molteplicit di vincoli obbligatori e di autonomi rapporti giuridici. In ogni caso, il rapporto coassicurativo non ha natura unitaria: anche quando viene stipulato con un unico contratto, per definizione, comprende diverse obbligazioni parziarie, facenti capo ai singoli coassicuratori. nella generalit dei casi, gli assicuratori, attraverso convenzioni interne, conferiscono mandato ad un solo coassicuratore, il quale intrattiene, in nome e per conto degli altri, il rapporto col contraente. (6) nella prassi di settore accade spesso che, con la cd. clausola di delega, la massa delle imprese coassicuratrici ceda, dietro compenso, ad una di esse, la gestione del contratto di coassicurazione, al fine di semplificare i rapporti tra i vari soggetti, evitando una duplicazione di attivit gestorie e consentendo un risparmio di costi. Allevidenza, si tratta di un comune mandato con rappresentanza, in forza del quale il soggetto designato come delegatario diventa lunico interlocutore dellassicurato e, nei confronti di questultimo, pu agire per conto ed in nome dei deleganti, gestendo ogni fase negoziale del contratto di coassicurazione, tra cui lesazione del premio, la ricezione delle comunicazioni dellassicurato inerenti il contratto di coassicurazione, la gestione del sinistro. Da quanto dedotto emerge come la clausola di delega sia un elemento accidentale ed autonomo, non solo della coassicurazione, ma anche di qualsiasi altro contratto a parti plurime, nel senso che essa pu essere prevista, ma ben pu anche non essere prevista, senza alcun pregiudizio n dello schema n della causa del negozio e neppure del normale svolgimento del rapporto giuridico, il quale, in assenza, verr gestito da ciascuno dei soggetti contraenti, pro quota. Si sottolinea che, in questi casi, lassicurato rimane terzo rispetto alla clausola di delega, pattuita dai coassicuratori, beneficiari delle prestazioni delegate: non , infatti, lassicurato a conferire la delega. Quando lassicurato sottoscrive la polizza contenente la clausola di delega, si limita a prendere atto del mandato conferito dalle altre coassicuratrice, non certo ad attribuire lui stesso lincarico -che, peraltro, tenuto conto della funzione della delega, non avrebbe il potere di conferire -. Dunque, la delega ad una compagnia giustificata dalla necessit di semplificare i rapporti fra lassicurato e le societ di assicurazione, ma non influisce sulla natura del contratto di coassicurazione (Cass. n. 12610/1997). Se vero che, attraverso la clausola di delega, la delegataria gestisce il rapporto assicurativo, non altrettanto vero che la clausola di delega costituisce un tuttuno col contratto di coassicurazione. Ci che distingue il rapporto di coassicurazione dalla clausola di delega il consenso dellassicurato: per stipulare un contratto di coassicurazione necessario, difatti, che lassicurato, in qualit di parte contrattuale, esprima il proprio assenso alla suddivisione del rischio tra pi imprese. La clausola di delega, invece, non necessita del consenso dellassicurato. Da quanto esposto si deduce che la clausola di delega non parte integrante del rapporto di coassicurazione. COnTenzIOSO nAzIOnALe Listituto di cui si tratta costituisce una species del genus contratto di assicurazione e viene adottato allorch vi sia lesigenza di coprire rischi di cui sia sconosciuta la probabilit di accadimento o per i quali il rischio sia molto elevato o che richiedano un impegno economico di copertura difficilmente sostenibile da parte di un unico assicuratore. Il fine specifico della coassicurazione , quindi, la ripartizione e l'omogeneizzazione del rischio attraverso il preventivo accordo tra le parti e l'esclusione della sovrapposizione delle garanzie assicurative. Ciascuna societ risponde, infatti, solo della sua quota, (indipendentemente dal fatto che venga sottoscritta ununica polizza), , pertanto, assente il vincolo solidale tra i coassicuratori: lobbligazione ha sempre natura parziaria ex art. 1314 c.c. In ragione della complessit della gestione assicurativa dellobbligazione allinterno della compagine delle imprese coassicuratrici, sovente gli assicuratori preferiscono regolare i rapporti tra di loro attraverso la cosiddetta clausola di delega". In particolare affidano ad una di loro - che assume in tal caso la qualifica di delegataria - alcuni compiti di gestione del contratto, dietro la corresponsione di un compenso (7). Lesigenza cui risponde una tale rete di rapporti pertanto di semplificazione, al fine di evitare una duplicazione di attivit gestorie e consentire un risparmio di costi. Le peculiarit dei rapporti che intercorrono tra le imprese, in ragione soprattutto della presenza della clausola di delega, hanno portato la giurisprudenza e la dottrina ad interrogarsi sulla natura giuridica del contratto di coassicurazione (8). (7) Lapposita convenzione di delega solitamente prevede che, alla delegataria, sia riconosciuto un corrispettivo comunemente denominato commissione di delega. Tale compenso , normalmente, commisurato - come anche nel caso di specie (cfr. 1.2) - allimporto dellindennizzo corrisposto allassicurato ed alle spese sostenute dalla delegataria. Le commissioni di delega corrispondono, pertanto, alla remunerazione dovuta, alla delegataria, per la gestione del contratto di coassicurazione e sono erogate dalle altre imprese. Dunque, i servizi di gestione dei rapporti di coassicurazione procurano, alla de- legataria, ricavi ulteriori e diversi rispetto a quelli derivanti dalle prestazioni assicurative svolte. Specularmente, ai suddetti ricavi della delegataria, conseguenti alla gestione del contratto di coassicurazione, corrispondono costi di gestione indiretta, a carico delle deleganti. (8) In merito si legga in dottrina POSAReLLI-RISTuCCIA-TReMATeRRA, il riaddebito dei costi nel- lambito del mandato e liva: le problematiche del riaddebito di spese effettuato dalle compagnie di assicurazione del ramo trasporti, in il fisco n. 40/2005, dove si afferma che lattivit oggetto di delega, in particolare quella di gestione del sinistro - sia pure funzionale al rapporto assicuratore/assicurato, in quanto evita una duplicazione di attivit gestorie e consente un risparmio di costi -non possa considerarsi attratta e inglobata nel rapporto principale ed assuma invece una natura autonoma. tale posizione si fonda sulle considerazioni di seguito esposte. evidente che lessenza della coassicurazione quella espressa dal codice civile ovvero la mancanza di un vincolo solidale tra gli assicuratori, indipendentemente dal fatto che la copertura assicurativa sia realizzata con ununica polizza. sostenere che la coassicurazione comporti necessariamente il mandato alla gestione unitaria del contratto nei confronti della delegataria, in assenza del quale altrimenti la stessa coassicurazione (che, ricordiamo, significa assenza di vincolo solidale) non potrebbe realizzarsi sarebbe, a parere degli scriventi, lesasperazione di uninterpretazione che non trova riscontro normativo. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 Il dato dirimente ai fini dellinquadramento sistematico dellistituto di cui si discute sembra, pertanto, ruotare intorno al concetto di diritto di liquidazione o costo di delega, che a sua volta poggia sul concetto di operazioni di assicurazione e sullampiezza che si ritiene di dover attribuire a detta nozione. La questione della portata applicativa di una operazione fiscalmente rilevante riveste, infatti, una particolare importanza, sotto il profilo dell'IVA, sia per individuare il luogo delle prestazioni di servizi, sia, soprattutto, per l'applicazione dell'aliquota d'imposta o, come nella fattispecie, delle disposizioni relative all'esenzione. Sul punto la Corte di Cassazione, statuisce che: in tema di iva, il regime di esenzione previsto dal D.P.r. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2, per le "operazioni di assicurazione", da interpretare restrittivamente in quanto derogatorio al regime ordinario di imponibilit, si estende -in considerazione di quanto stabilito dalla Corte di giustizia, tra le altre, con le sentenze emesse nelle cause C-349/96, C-472/03 e C-40/15 -alla pluralit di prestazioni idonee ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo economico, per cui occorre individuare gli elementi caratteristici dell'operazione di cui trattasi per stabilire, se il soggetto passivo fornisca all'assicurato, considerato come consumatore medio, attraverso la pluralit di attivit poste in essere, pi prestazioni principali distinte o un'unica prestazione, sempre che il prestatore di servizi si sia impegnato esso stesso nei confronti dell'assicurato a garantire a quest'ultimo la copertura di un rischio e sia vincolato all'assicurato da un rapporto contrattuale. spetta al giudice della controversia accertare, alla luce di questi elementi d'interpretazione, se l'operazione controversa debba essere considerata ai fini dell'iva, unitariamente come "operazione di assicurazione", ovvero come costituita da prestazioni indipendenti, ovvero se ricorrano prestazioni accessorie. tale principio si applica anche quando il contratto assicurativo sia stato concluso in coassicurazione con una pluralit dei soggetti obbligati pro quota alla copertura del rischio dell'assicurato e uno dei coassicuratori sia stato delegato dagli altri alla gestione ed all'esecuzione del rapporto assicurativo A ben vedere, pur preliminarmente sostenendo che in materia di operazioni di assicurazione esenti debba necessariamente proporsi una interpretazione restrittiva, successivamente la Suprema Corte opera unestensione del novero di operazioni che possono essere ricondotte entro tale concetto. Ritenendo, infatti, dirimente ai fini della ricostruzione della fattispecie il solo profilo economico, di fatto apre la porta ad una serie di operazioni che, pur non essendo giuridicamente collegate e qualificabili come operazioni di assicurazione, tuttavia, in ragione di quel vincolo di unitariet economica, finiscono per esservi ricomprese. Sembra che la Corte voglia dire, con una ovviet ingannevole, che ove COnTenzIOSO nAzIOnALe loperazione posta in essere da un prestatore di servizio, legato con lassicurato da un contratto di assicurazione, sia in qualche modo economicamente orientata allesecuzione di detto contratto, allora la prestazione, in qualsiasi modo posta in essere, dovr ascriversi nel novero delle operazioni di assicurazione, e, quindi, beneficiare della esenzione. una siffatta ricostruzione appare illogica ed infondata. Infatti, se indubbio che tutte le prestazioni che la delegataria svolge siano effettuate nel pi generale disegno del contratto di assicurazione principale, tuttavia, ci di cui la Corte non tiene conto il diverso titolo, la diversa fonte giuridica, in ragione della quale le attivit sono poste in essere. Le prestazioni sono, infatti, svolte dalle delegatarie in esecuzione della clausola accessoria di delega contenuta nel contratto di coassicurazione e non quale obbligazione derivante dal contratto di assicurazione stipulato con lassicurato. Tuttavia, il fatto che le operazioni poste in essere dalle compagnie in coassicurazione (inevitabilmente) siano funzionalmente ed economicamente collegate allesecuzione del contratto di assicurazione, ci non pu elidere lautonoma rilevanza che i rapporti tra le imprese necessariamente conservano, nonch lautonoma qualificazione delle prestazioni che effettivamente sono poste in essere dalle imprese. Lattivit svolta dalla delegataria, in forza del mandato (9) ricevuto dalle (9) La riconducibilit della delega in parola ad un contratto di mandato confermata dallart. 162 comma 2 del Codice delle Assicurazioni Private di cui al D.Lgs. 209/2005 che, in attuazione della Direttiva n. 78/473/Cee, si riferisce, specificamente, alla cd. coassicurazione comunitaria (intercorrente tra compagnie che hanno la sede legale non solo in Italia, ma anche in altri Stati membri, quando i rischi da coprire siano quelli rientranti tra i c.d. grandi rischi) nonch dallart. 2 comma 1 lett. b) del provvedimento del 6 febbraio 2008 dellIstituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo - ISVAP. In particolare, si tratta di un mandato con rappresentanza collettivo, conferito da pi soggetti, anche in rem propriam, ossia per la realizzazione di un affare di comune interesse del mandatario o di un terzo (art. 1723 comma 2 c.c.). La delegataria, infatti, nel gestire il rapporto assicurativo, produce effetti diretti tanto sulla situazione giuridica delle coassicuratrici (mandanti) quanto su se stessa (mandataria) e sullassicurato (soggetto terzo). nel contratto di mandato il mandatario pone in essere gli atti per conto altrui, nel senso che altri (e non il mandatario stesso) il destinatario finale dei vantaggi e degli svantaggi economici dellattivit esercitata (cd. attivit gestoria). ComՏ noto, latto o gli atti giuridici compiuti dal mandatario, nei limiti dei poteri attribuitigli dal mandante, sono immediatamente riferibili a questultimo e producono direttamente i loro effetti nei confronti del mandante medesimo. Lelemento che caratterizza il mandato con rappresentanza poi la spendita del nome del mandante, debitamente autorizzata (cd. contemplatio domini). Ci posto, dal punto di vista fiscale, lart. 3 comma 1 D.P.R. 633/1972 statuisce che costituiscono prestazioni di servizi le prestazioni verso corrispettivo dipendenti da contratti dopera, appalto, trasporto, mandato, spedizione, agenzia, mediazione, deposito e in genere da obbligazioni di fare, di non fare e di permettere quale ne sia la fonte. In base allart. 15 comma 1 n. 3 D.P.R. 633/1972, non concorrono a formare la base imponibile le somme dovute a titolo di rimborso delle anticipazioni fatte in nome e per conto della controparte, purch regolarmente documentate. In base alla normativa citata, i servizi resi verso compenso, dipendenti da rapporti di mandato con rappresentanza, sono prestazioni di servizi a titolo oneroso e, come tali, sono imponibili ai fini dellIVA. Il mandatario , quindi, tenuto ad emettere fattura nei confronti del mandante relativamente al corrispettivo percepito, che va assoggettato ad IVA. In conclusione, la clausola di delega, RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 coassicuratrici, non pu essere confusa con lattivit che la stessa societ svolge, in prima persona, come societ assicuratrice. Correttamente, pertanto, necessario distinguere, allinterno del generale rapporto assicurativo, da un lato il regime di coassicurazione fra le imprese arricchito dalla presenza di una clausola di delega -, dallaltro il rapporto intercorrente tra le imprese assicuratrici e il privato, che regolato dal solo contratto di assicurazione (danni, nel caso di specie). Laddove, pertanto, i giudici di legittimit hanno rinvenuto un rapporto unitario, sussistono, invece, due rapporti autonomi e due piani giuridici (quello assicurativo e quello scaturente dalla clausola di delega) distinti per soggetti, oggetto e causa. Da un lato il piano giuridico-assicurativo, che obbliga sia lassicurato sia ogni coassicuratrice limitatamente alla propria quota, e che ha ad oggetto lassicurazione di un rischio. Per esso lassicurato ha gi pagato un premio assicurativo, della cui esenzione non si discute. Dallaltro il piano giuridico scaturente dalla clausola di delega, che obbliga impresa assicuratrice delegataria e imprese assicuratrici deleganti, e ha ad oggetto laccollo da parte della delegataria di prestazioni operative dietro un corrispettivo chiamato commissione di delega, che non ha causa assicurativa (il corrispettivo non pagato per lassicurazione di un rischio) e non esente in quanto non assicurativo, non riguarda soggetti mediatori e non accessorio. La Corte sembra, indubbiamente, confondere questi due piani quando, ritenendo irrilevante la natura dei rapporti intercorrenti tra le imprese, valorizza la sola unicit della funzione economica che accomuna le attivit e che ricondurrebbe ad unit linsieme delle prestazioni svolte sotto la dizione di operazioni assicurative. Il fatto che tra le prestazioni possano essere previste quelle da compiere nei confronti dellassicurato, non conferisce affatto natura assicurativa o accessoria a tali prestazioni! , pertanto, fuorviante lenfasi posta dalla Corte sul dato secondo cui le prestazioni vengono effettuate verso il cliente e/o nei confronti e nellinteresse dellassicurato. nel caso che qui ci occupa destinatario delle prestazioni de quibus non l'assicurato, ma le societ di assicurazione che hanno delegato alla societ de- legataria la gestione del rapporto assicurativo con l'assicurato. ne discende che le operazioni delegate non possono essere considerate che si distingue nettamente, dal contratto di coassicurazione, va qualificata come mandato con rappresentanza. I compensi che ne derivano non sono esenti dallIVA, in quanto non scaturiscono, direttamente, dal rapporto di coassicurazione, ma dal distinto contratto di mandato con rappresentanza, concluso dalle altre societ di assicurazione. COnTenzIOSO nAzIOnALe esenti dallIVA per il solo fatto di essere dipendenti dal rapporto di coassicurazione (10). La clausola di delega, infatti, non rappresenta un servizio con causa assicurativa, perch nessuna societ di assicurazione riassicura laltra. essa interviene, invece, a regolare un rapporto contrattuale autonomo e distinto rispetto a quello di assicurazione, permanendo in una sfera separata rispetto alla gestione dei rapporti con lassicurato. Peraltro, l'art. 135 della Direttiva del Consiglio europeo n. 112/2006, che ha sostituito l'art. 13 parte B lett. a), della VI Direttiva n. 77/388/Cee, si limita, infatti a citare fra le prestazioni relative ad operazioni assicurative che godono dell'esenzione IVA solo le prestazioni dei mediatori e degli intermediari di assicurazioni escludendo il mandato. Le operazioni di assicurazione esenti sono, dunque, soltanto quelle aventi ad oggetto le prestazioni tipiche ed essenziali del contratto di assicurazione, vale a dire la prestazione della copertura indennitaria verso il pagamento di un premio. Conseguentemente, i costi di delega o diritti di liquidazio ne, inerente alle prestazioni di servizi in questione ed ultronee rispetto alle operazioni propriamente assicurative, devono pi propriamente essere inquadrati come compensi corrisposti alla compagnia (co)assicuratrice delegataria per lattivit ad essa demandata, e sono quindi imponibili IVA, in quanto le prestazioni rese non rientrano tra quelle di cui allart. 10, 1 co., n. 2) del DPR 633/1972 (11). Diversamente ragionando, a ben vedere, si opererebbe una illegittima esenzione. Infatti, mentre per i costi di servizio delloperazione propriamente di assicurazione, il regime di esenzione IVA si giustifica in ragione dellautonoma assoggettabilit alla specifica imposta prevista dalla legge n. 1216/1961; nel caso di specie, trattandosi di costi derivanti da prestazioni di servizi - autonomamente rilevanti nei rapporti interni tra le imprese -, una siffatta esenzione non troverebbe alcuna giustificazione e sarebbe, invero, illegittima. La legge de qua, infatti, non annovera il compenso in esame nella base imponibile, con la conseguenza che vi sarebbe una esenzione totale del compenso. Le norme di esenzione, del resto, come ribadito dalla stessa Suprema Corte nella sentenza in commento, sono di interpretazione stretta. Pertanto, allorch lart. 10 c. 1 n. 2 cit. esenta le operazioni di assicura (10) Lattivit di gestione e liquidazione dei sinistri ben potrebbe essere eseguita anche da un soggetto privo della qualifica di assicuratore (ad esempio, dai cd. centri di liquidazione danni). In questo caso, non vi sarebbero dubbi nellassoggettare ad IVA le operazioni in parola. non si comprende, allora, il motivo, in base al quale non si dovrebbe pervenire alla stessa soluzione nel caso in esame, ove i medesimi servizi sono resi da una compagnia di assicurazione. (11) In tal senso cfr. PROCOPIO, in rapporti tra coassicuratori ed imposta sul valore aggiunto, in rassegna tributaria n. 3/2004 e, recentemente, VATTOVAnI, in Coassicurazioni: imponibilit i.v.a. versus esenzione dal tributo delle commissioni di delega pubblicato su www.diritto.it. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 zione, in questa definizione si debbono includere soltanto le prestazioni tipiche del contratto di assicurazione, e non anche - come invece, vorrebbe la Suprema Corte -tutte quelle prestazioni che presentino un mero collegamento economico o strumentale con lobbligazione principale. 4. Considerazioni conclusive. In conclusione pu affermarsi che la delegataria non compie alcuna prestazione ascrivibile alla definizione di operazione di assicurazione nei termini delineati dalla menzionata giurisprudenza comunitaria, in quanto fornisce servizi a beneficio delle altre coassicuratrici (servizi che possono consistere anche nellaccollo di operazioni da compiere nei confronti dellassicurato), senza assumere alcun ulteriore rischio assicurativo nei confronti dellassicurato. Le attivit effettuate dalla delegataria sono, pertanto, prestazioni distinte dalle operazioni assicurative vere e proprie, come disciplinate agli artt. 1882 ss. c.c. Inoltre, dal momento che le parti della convenzione di delega sono le diverse imprese di assicurazione e non lassicurato, i servizi delegati non possono essere qualificati quali operazioni assicurative, n quali prestazione di servizi relative a dette operazioni eseguite dai mediatori ed intermediari. In definitiva, la clausola di delega contenuta in un contratto di coassicurazione, non incidendo sulla struttura del rapporto tra assicuratori ed assicurato, non costituisce unattivit assicurativa ai sensi della normativa sia nazionale sia europea; di conseguenza, non gode del regime di esenzione previsto dallart. 10 comma 1 n. 2 D.P.R. 633/1972. Ci posto, a parere di scrive, non appare, quindi, condivisibile il ragionamento della Corte secondo cui ... la regolamentazione dei rapporti interni tra coassicuratori, mediante la cd. clausola di delega, e le concrete modalit di esecuzione dei compiti delegati, con o senza la spendita del nome dei coassicuratori, non ha, infatti, incidenza sulla nozione di "operazione di assicurazione", cos come definita sul piano fiscale dalla normativa comunitaria e dalla elaborazione giurisprudenziale della Cgeu, che risulta radicata su due specifici elementi: la idoneit delle diverse prestazioni o attivit ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo economico; l'esistenza di un vincolo contrattuale tra il prestatore del servizio e l'assicurato, che ricorre nel rapporto con il coassicuratore. In tal modo, infatti, i giudici di legittimit, pur statuendo che linterpretazione del concetto di operazioni di assicurazione deve essere restrittiva, di fatto comportano un indebito ed indiretto ampliamento nei confronti di tutte le prestazioni a qualsiasi titolo poste in essere che abbiano quel collegamento economico con il contratto assicurativo principale. Inoltre, cos stabilendo, si opera una indebita confusione tra i servizi che la delegataria rende all'assicurato in virt del contratto di coassicurazione e le prestazioni rese dalla delegataria alle deleganti che, configurandosi quali ope COnTenzIOSO nAzIOnALe razioni di mandato imponibili ai sensi dell'art. 3 del DPR 633/1972, esulano dall'ambito assicurativo. Pertanto e in conclusione, imprescindibile la valutazione in ordine alla natura del rapporto interno che lega le coassicuratrici per mezzo della clausola di delega, nonch la sua incidenza sulla qualificazione come operazione di assicurazione oppure come prestazione di servizi delle attivit di volta in volta poste in essere dalla delegataria. Il quadro sul punto appare ancora avvolto nella nebbia generata dalla commistione di pi istituti e dalla sempre pi massiccia spinta allelusione fiscale. non essendovi chiarezza n a livello nazionale n a livello eurocomunitario, il contenzioso in materia appare fitto e seriale. Si auspica, alla luce delle considerazioni svolte, che la individuazione di una soluzione chiara e univoca in materia passi preliminarmente attraverso il superamento della confusione tra i piani giuridici che caratterizzano il rapporto di coassicurazione da un lato e il rapporto scaturente dalla clausola di delega, dallaltro, cos da rispettare quellinterpretazione restrittiva delle norme di esenzione dall IVA in conformit con la giurisprudenza comunitaria. Cassazione civile, sez. V, sentenza 4 novembre 2016 n. 22429 -Pres. F. Tirelli, rel. L. Tricomi, P.m. F. Sorrentino (conforme) - Agenzia delle entrate (Avv. gen. Stato) c. uMS Immobiliare Genova S.p.A. (avv.ti R. Allegrucci, C. Carano, G. escalar). RITenuTO In FATTO 1. Con la sentenza n. 11/01/2010, depositata il 22.02.2010 e non notificata, la CTR della Liguria, confermava la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso proposto dalla societ uMS Immobiliare Genova SPA (di seguito uMS), operante nel settore assicurativo del ramo danni, in parte gestiti in coassicurazione attraverso il frazionamento del rischio tra pi imprese assicuratrici (art. 1191 c.c. ), avverso l'avviso di accertamento n. R4C060101643 per IVA relativa all'anno di imposta 2003. 2. L'accertamento aveva riguardato proprio i rapporti in coassicurazione. La societ contribuente, coassicuratrice, con la cd. "clausola di delega" era stata autorizzata a effettuare attivit nell'interesse comune delle altre societ coassicuratrici, attivit consistenti, tra l'altro, nella stipula del contratto, nella riscossione del premio e nella determinazione ed eventuale liquidazione del danno, in ragione delle quali venivano riaddebitati pro quota alle altre coassicuratrici, sia i costi sostenuti dalla delegataria, relativi alle attivit propedeutiche al rapporto di assicurazione, sia quelli per la gestione interna del contratto, in dipendenza del mandato ricevuto. nel caso di specie la societ contribuente aveva sostenuto spese esterne (spese per professionisti, periti, legali, liquidatori, etc.), spese interne (costi del personale, ammortamenti, spese telefoniche, postali, cancelleria, etc.) e la quota parte dell'indennizzo spettante all'assicurato ed aveva riaddebitato pro quota alle coassicuratrici le spese esterne e le spese interne. L'ufficio aveva contestato la mancata applicazione dell'IVA sugli addebiti, sia delle "spese esterne", sia delle "spese interne", affermando che questi costi - quantificati nei cd. "diritti di RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 liquidazione" -venivano conseguiti dalla delegataria a titolo di compenso per la autonoma attivit svolta nell'interesse delle altre coassicuratrici e, quindi, dovevano essere assoggettate ad IVA. Tale contestazione era fondata anche sulla considerazione che il rapporto tra le assicuratrici era costituito da un "mandato senza rappresentanza". Con il conseguente avviso di accertamento erano stati, pertanto, accertati maggiori ricavi ed una maggiore IVA sulla scorta delle seguenti contestazioni: omessa fatturazione di corrispettivi relativi a "spese esterne" per euro 3.200.177,29; omessa fatturazione di corrispettivi relativi a "diritti di liquidazione" per euro 521.851,03. 3. nel respingere l'appello, la CTR affermava che, contrariamente a quanto sostenuto dall'ufficio, il rapporto tra l'impresa delegataria e l'impresa coassicuratrice si configurava come un "mandato con rappresentanza", sia per effetto dell'indicazione del nome delle altre imprese coassicuratrici nel contratto di coassicurazione, che prevedeva la ripartizione del rischio e teneva luogo della spendita del nome, sia perch l'attivit svolta dalla delegataria per conto altrui si configurava come rappresentanza diretta; evidenziava quindi che i corrispettivi percepiti per le prestazioni rese in qualit di delegataria non dovevano essere assoggettate ad IVA, in quanto esenti ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2), relativo al complesso delle operazioni di assicurazione, ed osservava che una differente opzione avrebbe comportato una illegittima doppia imposizione; sosteneva che si ravvisava nelle attivit svolte un unicum con il contratto di assicurazione, quali prestazioni accessorie dello stesso, agendo la delegataria in virt di un mandato con rappresentanza, e non gi come una prestazione resa da mandatario senza rappresentanza e rientrante - secondo la prospettazione dell'ufficio - nel campo di applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, comma 3, ultima parte. 4. La Agenzia delle entrate ricorre su due motivi, ai quali replica la contribuente con contro- ricorso, corredato da memoria ex art. 378 c.p.c. MOTIVI DeLLA DeCISIOne 1.1. necessario premettere che i fatti di causa, come riconosciuto dalle parti, sono pacifici. Le posizioni divergono in diritto. 1.2. I fatti. La societ assicuratrice uMS ha sostenuto spese "esterne" per l'acquisizione di consulenze tecniche, assistenza legale ed altri servizi professionali connessi alla liquidazione dei sinistri dalla stessa assicurati in regime di coassicurazione con altre compagnie; le prestazioni sono state fatturate dai professionisti incaricati, con addebito dell'IVA, al nome della sola uMS, che ha ribaltato i costi sulle altre compagnie assicuratrici in proporzione alla percentuale del rischio complessivo da ciascuna di esse assunta a proprio carico. La uMS inoltre ha utilizzato le proprie strutture interne di personale e mezzi per gestire le polizze in coassicurazione ed i relativi sinistri: in particolare per acquisire l'assicurato, per riscuotere premi, per corrispondere l'indennizzo (v. ricorso fol. 31), e ci ha fatto sostenendo spese non solo nel proprio interesse, ma anche delle coassicuratrici, sempre basandosi sulla clausola di delega del contratto di coassicurazione. L'adibizione delle proprie strutture alla gestione del contratto nell'interesse anche delle coassicuratrici, stato addebitato dalla uMS a queste, in occasione della liquidazione di ciascun sinistro, nella forma dei cd. diritti di liquidazione, vale a dire degli importi calcolati in percentuale dell'indennizzo complessivo, conformemente ad apposite tabelle pubblicate dall'associazione di categoria AnIA. 1.3. Le posizioni delle parti sul piano del diritto. Secondo l'ufficio le prestazioni di esecuzione della clausola di delega, tanto "esterne", quanto COnTenzIOSO nAzIOnALe "interne", sono da considerare come prestazioni di un mandatario senza rappresentanza, che ha agito in nome proprio, ma per conto anche delle altre coassicuratrici nel gestire il contratto e la liquidazione dei sinistri; ne consegue che il compenso corrisposto dalle coassicuratrici per queste prestazioni (cd. riaddebito) va assoggettato ad IVA, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, comma 3. Secondo la societ queste prestazioni si inseriscono a pieno titolo nell'esecuzione del contratto principale di assicurazione, dal quale non sono oggettivamente scindibili, ed i relativi compensi rientrano nell'esenzione delle operazioni di assicurazione prevista dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2. 2.1. Con il primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 1911 c.c. e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, commi 1 e 3, art. 10, comma 1, n. 2, art. 12, art. 15, comma 1, n. 3, art. 19, comma 5, art. 36 bis (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3). 2.2. La doglianza rivolta avverso i seguenti quattro punti della sentenza impugnata, sostanzialmente trattati dalla ricorrente come autonome rationes decidendi: a) la societ contribuente ha agito, in virt della clausola di delega, in regime di mandato con rappresentanza; b) le prestazioni rese dalla delegata rientrano nel novero delle "operazioni di assicurazione" esentate D.P.R. n. 633 del 1972 , ex art. 10, comma 1, n. 2; c) il ribaltamento dei costi sulle deleganti pro quota, qualora venisse assoggettato ad IVA, comporterebbe una illegittima doppia imposizione; d) le operazioni svolte in qualit di delegata sono accessorie D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 12 rispetto alle operazioni principali di assicurazione e, quindi, anch'esse esenti. 2.3.1. Quanto alla affermazione contenuta in sentenza secondo la quale la coassicuratrice che agisce in virt della clausola di delega, opera sempre in regime di mandato con rappresentanza delle imprese delegatarie (a), la Agenzia ritiene che consegua ad una falsa applicazione dell'art. 1191 c.c. e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 15, comma 1, n. 3. La Agenzia sostiene che la clausola di delega comporta la rappresentanza in nome e per conto degli altri assicuratori solo nei confronti dell'assicurato e che la CTR ha applicato falsamente le norme laddove ha ritenuto che l'inserimento della clausola di delega comportasse necessariamente che l'impresa delegata avesse operato come mandatario con rappresentanza in tutte le distinte relazioni negoziali che si radunano sotto il nome della coassicurazione e, quindi, non solo nelle relazioni con l'assicurato, ma anche nelle varie attivit strumentali alla determinazione dell'indennizzo, come quelle volte ad ottenere da terzi professionisti servizi di tipo tecnico o per le prestazioni che avevano dato luogo alle spese interne compensate con i "diritti di liquidazione". 2.3.2. Di seguito la Agenzia denuncia la violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2, nella parte in cui esenta da IVA "le operazioni di assicurazione", sostenendo che la CTR ha errato nel ritenere che vi sarebbe unicit tra le attivit negoziali e materiali generatrici delle spese, tanto interne che esterne, e l'oggetto tipico del contratto di assicurazione (b), da individuare, invece nel solo servizio di copertura del rischio fornito dall'impresa all'assicurato. A parere della ricorrente, trattandosi di norma di stretta interpretazione, nella nozione di "operazioni di assicurazione" si debbono includere soltanto le prestazioni tipiche del contratto di assicurazione, vale a direi il servizio di copertura dei rischi fornito all'assicurato, mentre le prestazioni in questione vanno considerate estranee a quest'ambito ben circoscritto, attenendo a prestazioni tecniche ed amministrative collaterali alla liquidazione dell'indennizzo. 2.3.3. Quanto al rischio di incorrere in una doppia imposizione (c), in ragione della possibile difficolt a portare in detrazione l'IVA, l'Agenzia fa osservare che tale eventualit sarebbe da ascrivere ad una scelta operativa della contribuente e che le difficolt ad operare la detrazione RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 non possono assurgere a causa di non imponibilit, in violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 36 bis e art. 19, comma 5. 2.3.4. In merito al quarto punto (d) la Agenzia sostiene che le operazioni come quelle in esame non possono essere considerate accessorie alle operazioni di assicurazione, poich -a suo dire -"le prestazioni in questione, tanto "esterne" quanto "interne" non costituivano un mezzo perseguito dall'assicurato per fruire nelle migliori condizioni del servizio principale offerto dal prestatore (...) al contrario rilevavano esclusivamente nei rapporti tra l'assicuratore delegato e gli altri coassicuratori, mentre erano del tutto indifferenti, e forse anche ignorate, dall'assicurato" (fol. 43 del ricorso). L'Agenzia prospetta la autonomia del rapporto di prestazione di servizi in esame e la imponibilit dello stesso ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, commi 1 e 3. 3.1. Con il secondo motivo si denuncia la omessa o insufficiente motivazione su punti di fatto decisivi per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) per la parte in cui la sentenza ha stabilito che le prestazioni rese dalla uMS costituivano un unicum rispetto alle prestazioni principali di assicurazione, senza considerare come invece rimarcato dall'ufficio -che la spendita del nome delle coassicuratrici avveniva solo nei confronti degli assicurati, ai fini della stipula del contratto, mentre non risultava alcuna spendita del nome delle coassicuratrici nei confronti dei terzi incaricati delle prestazioni esterne, n nella fatturazione delle loro prestazioni fatta a nome della sola uMS. 4.1. Le principali norme richiamate sono le seguenti: L'art. 1911 c.c. detta "Qualora la medesima assicurazione o l'assicurazione di rischi relativi alle stesse cose sia ripartita tra pi assicuratori per quote determinate, ciascun assicuratore tenuto al pagamento dell'indennit assicurata soltanto in proporzione della rispettiva quota, anche se unico il contratto sottoscritto da tutti gli assicuratori". Il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, commi 1 e 3, stabilisce "1. Costituiscono prestazioni di servizi le prestazioni verso corrispettivo dipendenti da contratti d'opera, appalto, trasporto, mandato, spedizione, agenzia, mediazione, deposito e in genere da obbligazioni di fare, di non fare e di permettere quale ne sia la fonte. (...) 3. (...) le prestazioni di servizi rese o ricevute dai mandatari senza rappresentanza sono considerate prestazioni di servizi anche nei rapporti tra il mandante e il mandatario". Il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2, stabilisce "sono esenti dall'imposta: (...) 2) le operazioni di assicurazione, di riassicurazione e di vitalizio; (...) 9) le prestazioni di mandato, mediazione e intermediazione relative alle operazioni di cui ai numeri da 1) a 7), nonch quelle relative all'oro e alle valute estere, compresi i depositi anche in conto corrente, effettuate in relazione ad operazioni poste in essere dalla banca d'italia e dall'ufficio italiano dei cambi, ai sensi dell'articolo 4, quinto comma, del presente decreto". Il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 12 prevede "il trasporto, la posa in opera, l'imballaggio, il confezionamento, la fornitura di recipienti o contenitori e le altre cessioni o prestazioni accessorie ad una cessione di beni o ad una prestazione di servizi, effettuati direttamente dal cedente o prestatore ovvero per suo conto e a sue spese, non sono soggetti autonomamente all'imposta nei rapporti fra le parti dell'operazione principale. 2. se la cessione o prestazione principale soggetta all'imposta, i corrispettivi delle cessioni o prestazioni accessorie imponibili concorrono a formarne la base imponibile". Il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 15, comma 1, n. 3, prevede "Non concorrono a formare la base imponibile: (...) 3) le somme dovute a titolo di rimborso delle anticipazioni fatte in nome e per conto della controparte, purch regolarmente documentate". Il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19, comma 5, prevede "5. ai contribuenti che esercitano sia attivit che danno luogo ad operazioni che conferiscono il diritto alla detrazione sia attivit COnTenzIOSO nAzIOnALe che danno luogo ad operazioni esenti ai sensi dell'art. 10, il diritto alla detrazione dell'imposta spetta in misura proporzionale alla prima categoria di operazioni e il relativo ammontare determinato applicando la percentuale di detrazione di cui all'art. 19-bis. Nel corso dell'anno la detrazione provvisoriamente operata con l'applicazione della percentuale di detrazione dell'anno precedente, salvo conguaglio alla fine dell'anno. i soggetti che iniziano l'attivit operano la detrazione in base ad una percentuale di detrazione determinata presuntivamente, salvo conguaglio alla fine dell'anno". Il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 36 bis prevede "il contribuente che ne abbia data preventiva comunicazione all'ufficio dispensato dagli obblighi di fatturazione e di registrazione relativamente alle operazioni esenti da imposta ai sensi dell'art. 10, tranne quelle indicate ai numeri 11), 18) e 19) dello stesso articolo, fermi restando l'obbligo di fatturazione e registrazione delle altre operazioni eventualmente effettuate, l'obbligo di registrazione degli acquisti e gli altri obblighi stabiliti dal presente decreto, ivi compreso l'obbligo di rilasciare la fattura quando sia richiesta dal cliente. 2. Nell'ipotesi di cui al precedente comma il contribuente non ammesso a detrarre dall'imposta eventualmente dovuta quella relativa agli acquisti e alle importazioni e deve presentare la dichiarazione annuale, compilando l'elenco dei fornitori, ancorch non abbia effettuato operazioni imponibili. 3. la comunicazione di avvalersi della dispensa dagli adempimenti relativi alle operazioni esenti deve essere fatta nella dichiarazione annuale relativa all'anno precedente o nella dichiarazione di inizio dell'attivit ed ha effetto fino a quando non sia revocata e in ogni caso per almeno un triennio. la revoca deve essere comunicata all'ufficio nella dichiarazione annuale ed ha effetto dall'anno in corso". 4.2.1. Tanto premesso, il primo motivo va respinto perch infondato, oltre che inammissibile nei termini di seguito precisati. 4.2.2. La doglianza inammissibile, quanto al primo, al terzo ed al quarto profilo (v. 2.3.1., 2.3.3. e 2.3.4.), perch non coglie nel segno ed estrapola dei passaggi della sentenza di appello che costituiscono snodi argomentativi privi di autonoma rilevanza motivazionale. 4.2.3. Invero la CTR, nel ricostruire la clausola di delega come un mandato con rappresentanza diretta, volutamente non ha valutato separatamente le singole operazioni messe in atto per l'espletamento della delega, ma si soffermata sul complesso dell'attivit svolta dalla delegataria per conto delle deleganti ed ha ritenuto, in ragione di ci, che tutte le operazioni relative alla gestione ed all'esecuzione del rapporto assicurativo rientrassero nella nozione di "operazioni di assicurazione". 4.2.4. Ci evidenziato proprio dal successivo passaggio argomentativo - ove collocata la vera ratio decidendi -: la CTR, infatti, dopo avere qualificato le prestazioni rese in qualit di delegata per la gestione e la esecuzione del rapporto assicurativo come "operazioni di assicurazione", ha affermato che i compensi percepiti per le stesse non devono essere assoggettati ad IVA in quanto esenti ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2. 4.2.5. Tale ricostruzione trova diretta conferma nella circostanza che, contrariamente a quanto sostenuto dall'Agenzia, la sentenza impugnata non invoca a fondamento della decisione il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 15, comma 1, n. 3, ma solo il cit. art. 10, riservando alla questione del mandato con rappresentanza la funzione di argomento a sostegno, privo di autonoma rilevanza, cos come ne privo l'argomento ad adiuvandum relativo al rischio di pervenire ad una ingiusta doppia tassazione, inferente la possibile violazione del principio di neutralit fiscale, censurato con il terzo profilo (v. 2.3.3.). 4.2.6. Anche il quarto profilo della doglianza confonde con una autonoma ratio un ulteriore argomento svolto dalla CTR a conforto di quanto statuito nel passaggio motivazionale cen RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 trale, secondo il quale le prestazioni rese in qualit di delegata per la gestione e l'esecuzione del rapporto assicurativo sono "operazioni di assicurazione" e sono, perci, esenti. 4.2.7. Invero, la CTR, lungi da ricorrere all'applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 12, che disciplina la applicazione dell'IVA alle prestazioni accessorie, come sostenuto nella censura dalla ricorrente, valorizza - questa volta sul piano civilistico ed a valenza interpretativa -il rapporto di accessoriet tra le prestazioni di cui si tratta ed il "contratto di assicurazione", ribadendo per nuovamente che tutte le prestazioni sul piano fiscale costituiscono un unicum identificato nella pi ampia nozione di "operazione di assicurazione", alla stregua di un criterio interpretativo che, come meglio di seguito illustrato, appare conforme al dettato della Corte di Giustizia dell'unione europea (v. sub 4.4.1. e ss). 4.3. Dichiarata l'inammissibilit della censura svolta nei profili primo, terzo e quarto, necessario procedere all'esame del secondo profilo, che risulta infondato. In materia sono dirimenti le pronunce della CGue culminate nelle statuizioni della recente sentenza emessa in data 17.03.2016 nella causa C-40/15 (Aspiro SA). 4.4.1. Innanzi tutto si deve ricordare che - come chiarito dalla CGue anche nella sentenza citata dalla ricorrente, emessa in data 25.02.1999, C-349/96 (Card Protection Plan Ltd) -le esenzioni previste dall'art. 13 della Sesta direttiva costituiscono nozioni autonome del diritto comunitario, che mirano ad evitare divergenze nell'applicazione da uno Stato membro all'altro del sistema dell'IVA (punto 15) e pertanto vanno ricostruite alla luce del sistema comunitario: ne discende che la disciplina civilistica ex art. 1911 c.c. in tema di coassicurazione, invocata dalla ricorrente col primo profilo di doglianza (2.2.1.), non pu prevalere o condizionare la nozione comunitaria di "operazioni di assicurazione" ai fini fiscali. 4.4.2. Va altres rammentato che, sul fronte della pluralit delle attivit e delle spese esterne ed interne svolte dalla delegata, sempre la citata sentenza C-349/96 (punti 29 e ss.), indica i giusti criteri per decidere, ai fini dell'IVA, se un'operazione composta da pi elementi debba essere considerata come una prestazione unica o come due o pi prestazioni autonome, che devono essere valutate separatamente e, quindi, in questa seconda ipotesi, se tra le stesse ricorra un rapporto di accessoriet o meno. 4.4.3. Invero la questione relativa alla portata di un'operazione riveste una particolare importanza, sotto il profilo dell'IVA, tanto per individuare il luogo delle prestazioni di servizi, quanto per l'applicazione dell'aliquota d'imposta o, come nella fattispecie, delle disposizioni relative all'esenzione contenute nella sesta direttiva e del DPR IVA. 4.4.4. La CGue, sul punto, ha rimarcato la duplice circostanza che, da un lato, dall'art. 2, n. 1, della sesta direttiva, discende che ciascuna prestazione di servizio dev'essere considerata di regola come autonoma e indipendente e che, dall'altro, la prestazione costituita da un unico servizio sotto il profilo economico non dev'essere artificialmente divisa in pi parti per non alterare la funzionalit del sistema dell'IVA, per cui occorre individuare gli elementi caratteristici dell'operazione di cui trattasi per stabilire, in concreto, se il soggetto passivo fornisca al consumatore, considerato come consumatore medio, pi prestazioni principali distinte o un'unica prestazione. Sul piano interpretativo ha, quindi, sottolineato che si configura una prestazione unica, in particolare, nel caso in cui uno o pi elementi confluiscono nella prestazione principale, mentre una prestazione dev'essere considerata accessoria ad una prestazione principale quando essa non costituisce per la clientela un fine a s stante, bens il mezzo per fruire nelle migliori condizioni del servizio principale offerto dal prestatore, di guisa che anche la fatturazione di un unico prezzo non potrebbe escludere la autonomia delle prestazioni (punto 30). COnTenzIOSO nAzIOnALe ed ha concluso che spetta al giudice della controversia accertare, alla luce di questi elementi d'interpretazione, se l'operazione controversa debba essere considerata ai fini dell'IVA, come un'unica prestazione, ovvero come costituita da prestazioni indipendenti, vale a dire una prestazione assicurativa esente da imposta e una prestazione imponibile che integra un diverso servizio sotto il profilo economico, o se una di dette due prestazioni sia la prestazione principale della quale l'altra accessoria, di modo che a questa si applica la stessa disciplina tributaria della prestazione principale. 4.4.5. Questi principi sono stati di recente confermati dalla CGue nella sentenza emessa in data 16.04.2015 nella causa C-42/14 (Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie) (punti 31 e 32), anche se in campo non assicurativo, ove ribadito, che per giurisprudenza costante della Corte, in taluni casi, pi prestazioni formalmente distinte, che potrebbero essere fornite separatamente e dar cos luogo, separatamente, a imposizione o a esenzione, devono essere considerate come un'unica operazione quando non sono indipendenti: "Si tratta di un'operazione unica, in particolare, quando due o pi elementi o atti forniti dal soggetto passivo sono strettamente connessi a tal punto da formare, oggettivamente, una sola prestazione economica indissociabile, la cui scomposizione avrebbe carattere artificioso. Ci accade anche nel caso in cui una o pi prestazioni costituiscano una prestazione principale, mentre la o le altre prestazioni costituiscono una o pi prestazioni accessorie cui si applica la stessa disciplina tributaria della prestazione principale. In particolare, una prestazione dev'essere considerata accessoria e non principale quando non costituisce per la clientela un fine a s stante, bens il mezzo per fruire al meglio del servizio principale offerto dal prestatore". stato quindi rimarcato che, al fine di stabilire se le prestazioni fornite costituiscano pi prestazioni indipendenti o una prestazione unica, occorre individuare gli elementi caratteristici dell'operazione di cui trattasi. 4.4.6. Orbene, la CTR nel pervenire alle sue conclusioni, ha sostanzialmente seguito i criteri interpretativi indicati dalla CGue - salvo a verificarne la sufficienza motivazionale alla luce della seconda censura - volti a considerare non solo il contenuto delle singole prestazioni, ma la loro idoneit ad integrare un unico servizio sotto il profilo economico, ed ha ricondotto nel- l'ambito delle "operazioni di assicurazione" tutte le prestazioni ed attivit considerandole relative alla gestione ed all'esecuzione del rapporto assicurativo, anche se poste in essere con terzi ed in nome proprio, e le ha riconnesse all'esercizio della clausola di delega, qualificandole sul piano fiscale come un unicum. 4.5.1. La decisione impugnata risulta immune da vizi sul piano del diritto anche alla luce della pi recente sentenza della CGeu, emessa in data 17.03.2016 nella causa C-40/15 (Aspiro SA), in tema di "esenzione in materia di assicurazioni, nozioni di operazioni di "assicurazione" e di "prestazioni di servizi relative a dette operazioni, effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione" -servizi di liquidazione dei sinistri forniti in nome e per conto di un assicuratore", che ha ribadito alcuni principi gi affermati, principalmente nel solco della sentenza emessa in data 03.03.2005 nella causa C-472/03 (Arthur Andersen), e che ha illustrato con maggiore dovizia gli elementi in concreto necessari a qualificare delle prestazioni come "operazioni di assicurazione" ovvero come "prestazioni accessorie di operazioni di assicurazione", elementi che appaiono di rilievo per la soluzione della controversia in esame. 4.5.2. Il caso esaminato dalla CGue, significativamente diverso da quello oggetto del presente giudizio, ha visto coinvolta la societ Aspiro che, senza essere impresa assicuratrice, n mediatore n intermediario di assicurazione, e senza essere responsabile nei confronti degli assicurati, effettuava l'insieme dei servizi relativi alla liquidazione dei sinistri in nome e per RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 conto di un'impresa assicuratrice (sulla base di un mandato con rappresentanza) e riceveva un corrispettivo forfettario, in funzione dello specifico tipo di sinistro. La Corte unionale, chiamata a stabilire se tale attivit ricadesse nell'esenzione prevista dall'art. 135, par. 1, lett. a) della direttiva Iva per le "operazioni di assicurazione e di riassicurazione, comprese le prestazioni di servizi relative a dette operazioni, effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione" pervenuta alla conclusione che detta norma deve essere interpretata "nel senso che servizi di liquidazione di sinistri, come quelli di cui al procedimento principale, forniti da un terzo in nome e per conto di un'impresa di assicurazione, non rientrano nell'esenzione prevista da tale disposizione". 4.5.3. La disposizione esaminata trova corrispondenza nel diritto interno al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2, che stabilisce "Sono esenti dall'imposta: (...) 2) le operazioni di assicurazione, di riassicurazione e di vitalizio; (...) 9) le prestazioni di mandato, mediazione e intermediazione relative alle operazioni di cui ai numeri da 1) a 7), (...)". 4.5.4. nello sviluppare il suo articolato percorso logico giuridico, la CGue innanzi tutto ha riaffermato che le esenzioni dall'IVA vanno interpretate restrittivamente poich derogano al principio generale secondo il quale l'IVA riscossa per ogni prestazione di servizi effettuata a titolo oneroso da un soggetto passivo (v. sentenza BGz Leasing, C-224/11, eu:C:2013:15, punto 56) (punto 20, 26). 4.5.5. passata quindi a meglio definire le nozioni di "operazioni di assicurazione" e di "prestazioni di servizi relative a dette operazioni, effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione", che costituiscono il perimetro entro il quale trova applicazione l'esenzione, nei termini che opportuno di seguito riepilogare, anche se nel caso in esame la questione controversa riguarda esclusivamente la riconducibilit delle attivit oggetto di contestazione nelle operazioni di assicurazione: A) "Operazioni di assicurazione". -le "operazioni di assicurazione" implicano, per loro natura, che esista un rapporto contrattuale tra il prestatore del servizio di assicurazione e il soggetto i cui rischi sono coperti dall'assicurazione, ossia l'assicurato (v. sentenza Taksatorringen, C-8/01, punti 40 e 41) (punti 22/23), anche se il novero pu essere esteso anche alla copertura assicurativa fornita da un soggetto passivo che non sia direttamente assicuratore, ma che, nell'ambito di un'assicurazione collettiva, procuri ai suoi clienti siffatta copertura avvalendosi delle prestazioni di un assicuratore che si assume l'onere del rischio assicurato; -la liquidazione dei sinistri bench costituisca una componente essenziale dell'operazione di assicurazione non pu configurare un'operazione di assicurazione ai sensi della direttiva IVA, nel caso in cui il prestatore di servizi non si impegnato esso stesso nei confronti dell'assicurato a garantire a quest'ultimo la copertura di un rischio e non in alcun modo vincolato all'assicurato da un rapporto contrattuale (punto 24/25); -l'esenzione IVA riservata solo alle operazioni assicurative propriamente dette, senza che possa essere invocata una analogia con la disciplina in tema di servizi finanziari (punto 29, 30); -il principio di neutralit fiscale non consente di ampliare l'ambito di applicazione di un'esenzione in assenza di una disposizione non inequivoca, poich non una regola di diritto primario che pu incidere sulla validit di un'esenzione, ma un principio di interpretazione che deve essere applicato unitamente al principio di interpretazione restrittiva delle esenzioni (v., in tal senso, sentenza Deutsche Bank, C-44/11, eu:C:2012:484, punto 45) (punto 31). B) "Prestazioni di servizi relative a dette operazioni, effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione". COnTenzIOSO nAzIOnALe -in proposito la Corte scinde la definizione e osserva che le "prestazioni di servizi relative a operazioni di assicurazione", costituiscono una nozione sufficientemente ampia da ricomprendere diverse prestazioni che concorrono alla realizzazione di operazioni di assicurazione e, segnatamente, anche la liquidazione di sinistri, la quale costituisce una delle parti essenziali di tali operazioni. -quanto al requisito che le prestazioni in questione debbano essere "effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione", la CGue sottolinea la necessit di esaminare in concreto il contenuto dell'attivit di cui trattasi, per determinare se la stessa rientri o meno nell'ambito di applicazione dell'esenzione, a prescindere dal possesso o meno della qualifica formale di mediatore o di intermediario di assicurazione (punto 35). -le condizioni in concreto richieste sono due (punto 37): 1) "il prestatore dev'essere in rapporto con l'assicuratore e con l'assicurato (sentenza Taksatorringen, C-8/01, punto 44). Tale rapporto pu essere unicamente indiretto, se il prestatore un subappaltatore del mediatore o dell'intermediario"; 2) "la sua attivit deve ricomprendere aspetti essenziali della funzione di intermediario di assicurazione, come ricercare i potenziali clienti e metterli in relazione con l'assicuratore". 4.5.6. Applicando tali principi ed indici rivelatori, la CGue giunge alla conclusione che un prestatore come l'Aspiro soddisfa la prima di tali condizioni, perch intrattiene rapporti diretti con l'impresa di assicurazione, giacch esercita la propria attivit in nome e per conto di quest'ultima, e rapporti indiretti con l'assicurato, nell'ambito dell'esame e della gestione dei sinistri; non soddisfa invece la seconda di dette condizioni, relativa alle prestazioni effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione o dai loro subappaltatori, poich queste ultime devono essere connesse alla natura stessa del mestiere di mediatore o di intermediario di assicurazione, il quale consiste nella ricerca di clienti e nel mettere questi ultimi in relazione con l'assicuratore, in vista della conclusione di contratti di assicurazione (v., in particolare, le sentenze richiamate al punto 37: Taksatorringen, C-8/01, punto 45; Arthur Andersen, C472/ 03, punto 36, e J.C.M. Beheer, C-124/07, punto 18), di guisa che una siffatta attivit non rientra tra le prestazioni "effettuate dai mediatori e dagli intermediari di assicurazione", ai sensi dell'art. 135, paragrafo 1, lett. a), della direttiva IVA, poich non in alcun modo connessa al fatto di ricercare potenziali clienti e metterli in relazione con l'assicuratore in vista della conclusione di contratti di assicurazione. 4.5.7. Tale approdo costituisce la coerente evoluzione di quanto gi affermato nella sentenza emessa in data 03.03.2005 in causa C-472/03, Arthur Andersen, ove era stato escluso che le attivit di back offices, consistenti "nel trattare domande di assicurazione, valutare i rischi da assicurare, valutare la necessit di un accertamento medico, decidere l'accettazione del rischio qualora un siffatto esame non si renda necessario, procedere all'emissione, alla gestione e alla cessazione delle polizze assicurative nonch a modifiche tariffarie e contrattuali, incassare i premi, gestire i sinistri, fissare e pagare le commissioni degli intermediari di assicurazione e assicurare il seguito dei contatti con questi ultimi, trattare aspetti relativi alla riassicurazione e fornire informazioni ai contraenti come pure agli intermediari di assicurazione nonch ad altri soggetti interessati come le autorit tributarie" (punto 33), svolte dalla societ ACMC in base ad un contratto di collaborazione con la societ assicuratrice uL, potessero costituire operazioni di assicurazione perch, pur contribuendo al contenuto essenziale delle attivit di una impresa di assicurazioni, non costituivano operazioni di assicurazione in quanto la ACMC non intratteneva alcun rapporto contrattuale con gli assicurati, poich i contratti di assicurazione venivano sottoscritti a nome della uL (punti 33, 34). 4.5.8. In sintesi, quindi, alla luce della giurisprudenza comunitaria richiamata, si deve affermare RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 -sul piano oggettivo -che un'operazione unica sul piano fiscale quando due o pi elementi o atti forniti dal soggetto passivo sono strettamente connessi a tal punto da formare una sola prestazione economica indissociabile la cui scomposizione avrebbe carattere artificioso, e ci anche quando la pluralit degli atti necessari a completare la prestazione possa coinvolgere anche soggetti estranei al rapporto contrattuale; per le "operazioni di assicurazione" , inoltre, necessario -sul piano soggettivo -che vi sia un rapporto contrattuale tra il prestatore del servizio di assicurazione e il soggetto i cui rischi sono coperti dall'assicurazione, ossia l'assicurato. Invero, in via esemplificativa - sul piano oggettivo - come riconosciuto dalla stessa CGue, la liquidazione dei sinistri costituisce una componente essenziale dell'operazione di assicurazione, cos come le attivit di back office contribuiscono al contenuto essenziale delle attivit di una impresa di assicurazioni, ma non possono tuttavia configurare un' "operazione di assicurazione" esente ai sensi della direttiva IVA nel caso in cui - sul piano soggettivo - il prestatore di servizi non si impegnato esso stesso nei confronti dell'assicurato a garantire a quest'ultimo la copertura di un rischio e non in alcun modo vincolato all'assicurato da un rapporto contrattuale (C-40/15, punto 24/25). 4.5.9. ne consegue la non decisivit delle questioni introdotte in merito alla ricorrenza di prestazioni eseguite in ragione di un mandato con rappresentanza (stipula del contratto assicurativo, etc.) ovvero di prestazioni eseguite senza la spendita del nome (incarichi a terzi professionisti per la attivit connesse alla liquidazione di sinistri) in quanto non si riverberano sul tema della unicit della prestazione sul piano economico e funzionale, come elaborato dalla CGue, e come sostanzialmente applicato dalla Commissione territoriale, n sul quello del rapporto contrattuale con l'assicurato. 4.6.1. nel caso in esame si deve osservare che - come gi chiarito (v. sub 4.2.6. e 4.2.7.) - la fattispecie concreta di cui si discute stata ricondotta dalla CTR alle "operazioni di assicurazione" e, quindi, la correttezza dell'applicazione normativa dell'esenzione va vagliata alla luce dei pertinenti parametri come ricostruiti dalla CGue, che possono essere trasfusi nel seguente principio di diritto: "In tema di IVA, il regime di esenzione previsto dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2, per le "operazioni di assicurazione", da interpretare restrittivamente in quanto derogatorio al regime ordinario di imponibilit, si estende - in considerazione di quanto stabilito dalla Corte di giustizia, tra le altre, con le sentenze emesse nelle cause C- 349/96, C- 472/03 e C-40/15 -alla pluralit di prestazioni idonee ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo economico, per cui occorre individuare gli elementi caratteristici dell'operazione di cui trattasi per stabilire, se il soggetto passivo fornisca all'assicurato, considerato come consumatore medio, attraverso la pluralit di attivit poste in essere, pi prestazioni principali distinte o un'unica prestazione, sempre che il prestatore di servizi si sia impegnato esso stesso nei confronti dell'assicurato a garantire a quest'ultimo la copertura di un rischio e sia vincolato all'assicurato da un rapporto contrattuale. Spetta al giudice della controversia accertare, alla luce di questi elementi d'interpretazione, se l'operazione controversa debba essere considerata ai fini dell'IVA, unitariamente come "operazione di assicurazione", ovvero come costituita da prestazioni indipendenti, ovvero se ricorrano prestazioni accessorie. Tale principio si applica anche quando il contratto assicurativo sia stato concluso in coassicurazione con una pluralit dei soggetti obbligati pro quota alla copertura del rischio dell'assicurato e uno dei coassicuratori sia stato delegato dagli altri alla gestione ed all'esecuzione del rapporto assicurativo. La regolamentazione dei rapporti interni tra coassicuratori, mediante la cd. clausola di delega, e le concrete modalit di esecuzione dei compiti delegati, con o senza COnTenzIOSO nAzIOnALe la spendita del nome dei coassicuratori, non ha, infatti, incidenza sulla nozione di "operazione di assicurazione", cos come definita sul piano fiscale dalla normativa comunitaria e dalla elaborazione giurisprudenziale della CGeu, che risulta radicata su due specifici elementi: la idoneit delle diverse prestazioni o attivit ad integrare il servizio assicurativo sotto il profilo economico; l'esistenza di un vincolo contrattuale tra il prestatore del servizio e l'assicurato, che ricorre nel rapporto con il coassicuratore". 4.6.2. La decisione impugnata, nella quale stata valorizzata l'unicit della funzione economica che accomuna le diverse attivit e la esistenza del rapporto contrattuale tra la coassicuratrice e l'assicurato, appare pertanto immune dai vizi denunciati con il primo motivo sul piano del diritto. 5.1. Il secondo motivo fondato e va accolto per quanto di ragione, considerata anche la rilevabilit ex officio delle questioni che involgono l'applicazione del diritto ue al fine di evitare possibili contrasti fra diritto interno e diritto sovranazionale (Cass. nn. 13065/2006, 16130/2007; Cass. SSuu n. 26984/2006). 5.2. Ricorda la Corte che la motivazione omessa o insufficiente configurabile soltanto qualora dal ragionamento del giudice di merito, come risultante dalla sentenza impugnata, emerga la totale obliterazione di elementi che potrebbero condurre ad una diversa decisione, ovvero quando sia evincibile l'obiettiva carenza, nel complesso della medesima sentenza, del procedimento logico che lo ha indotto, sulla base degli elementi acquisiti, al suo convincimento (cfr. Cass. Su n. 24148/2013). 5.3. nel caso in esame, esclusa la decisivit della questione del mandato con o senza rappresentanza per le ragioni gi illustrate (v. sub 4.5.8 - 4.5.9.), la doglianza appare fondata, alla luce delle sentenze della CGue in campo assicurativo prima esaminate, per la parte in cui la CTR ha mancato di illustrare con adeguata puntualit e completezza gli elementi di fatto ed il percorso logico/giuridico seguito per ricondurre tutte le attivit in discussione ad unitariet economica e per valutare la idoneit delle stesse ad integrare delle componenti essenziali del- l'operazione di assicurazione, attesa la estrema sinteticit della motivazione che avrebbe meglio dovuto illustrare tali elementi, posto che l'esistenza del rapporto contrattuale tra coassicuratrice ed assicurato indiscussa. 5.4. Il secondo motivo va accolto in questi termini e la causa, non potendo essere decisa nel merito, va rinviata alla CTR della Liguria, in altra composizione, che, dovr provvedere ad una compiuta motivazione tenendo conto degli elementi di fatto e di diritto forniti in giudizio dall'Agenzia delle entrate a sostegno della supposta non essenzialit delle differenti attivit, e dalla societ contribuente a sostegno della unicit economica dell'operazione di assicurazione, attenendosi al principio di diritto esposto sub 4.6.1. 6.1. In conclusione il ricorso va accolto sul secondo motivo nei termini di cui sopra, infondato il primo; la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata alla CTR della Liguria in altra composizione per l'applicazione del principio di diritto illustrato nell'esame degli elementi sottoposti alla sua valutazione dalle parti, oltre che per la statuizione sulle spese del giudizio di legittimit. P.Q.M. La Corte Suprema di cassazione: - accoglie il ricorso sul secondo motivo, infondato il primo; -cassa l'impugnata sentenza e rinvia alla CTR della Liguria in altra composizione per il riesame alla luce dei principi espressi e la statuizione anche sulle spese del giudizio di legittimit. Cos deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 settembre 2016. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 ancora sullassociazione con finalit di terrorismo o di eversione dellordine democratico brevi CoNsiDerazioNi a CassazioNe PeNale, sez. v, seNteNza 14 Novembre 2016 N. 48001 Federico Casu* una recente sentenza della V Sezione penale della Corte di Cassazione (1) tornata sullanalisi dellart. 270 bis c.p. (2) e lo ha fatto in relazione ad una vicenda che ha visto condannati in appello dei soggetti accusati di condividere ..un comune programma criminoso, avente ad oggetto lavviamento di correligionari islamici verso una radicalizzazione tendente a renderli dei combattenti disponibili al martirio, inteso come esaltazione e ricerca della morte insieme al maggior numero possibile di infedeli.. (3). Dalle conversazioni intercettate, la Corte territoriale aveva ricavato il riferimento ad un gruppo, lutilizzo di una moschea come luogo di indottrinamento e le condotte riscontrate allinterno di un call center, gestito da uno degli imputati, e consistenti nellutilizzo dei computer ivi installati per la connessione a siti riconducibili allarea jihadista e lo scaricamento ..di filmati su attentati e scene di guerra e documenti illustrativi della preparazione di armi ed esplosivi e delle modalit per raggiungere luoghi di combattimento e trasmettere in rete messaggi criptati.. (4). La pronuncia interessante perch prosegue nel lavoro della giurisprudenza teso a delineare i confini applicativi dellart. 270 bis con particolare riferimento allelemento oggettivo analizzato sotto il profilo della tassativitoffensivit della relativa fattispecie incriminatrice. Pi nello specifico, per i (*) Viceprefetto Aggiunto. (1) n. 48001, ud. del 14 luglio 2016, dep. il 14 novembre 2916. La pronuncia reperibile sul sito della Corte di Cassazione: www.cortedicassazione.it. (2) Che comՏ noto disciplina il reato di associazione con finalit di terrorismo anche internazionale o di eversione dellordine democratico. Senza pretesa di esaustivit cfr. ALBAneSe D., Partecipazione allassociazione con finalit di terrorismo islamico: una pronuncia di condanna della Corte dassise di milano. Corte dAssise di Milano, sent. 25 maggio 2016 (dep. 28 luglio 2016), Pres. Ilio Mannucci Pacini, Giud. est. Ilaria Simi de Burgis, in Rivista on line Diritto Penale Contemporaneo; BeRTOLeSI R., il Caso Fathima e le condotte di supporto ad unorganizzazione terroristica. nota a GuP Milano, 23 febbraio 2016, n. 598, in Rivista on line Diritto Penale Contemporaneo; FALCIneLLI D., PenALe - terrorismo (profili sostanziali), in Digesto disc. pen. Aggiornamento (***), t. II, uTeT, Torino, 2005, p. 1604 ss.; ROSI e., PenALe - terrorismo internazionale, in Digesto disc. pen., Terza appendice, Tomo II, uTeT, Torino, 2005, pp. 1628 ss. Pi in generale si veda, altres, CReSPI A., FORTI G., zuCCAL G., Commentario breve al Codice Penale, breviaria iuris fondati da CIAn G. - TRABuCChI A., Cedam, Padova, 2012, pp. 1194-1200; PeLISSeRO M. (a cura di), reati contro la personalit dello stato e contro lordine pubblico, trattato teorico/pratico di diritto penale diretto da FRAnCeSCO PALAzzO e Carlo Paliero, Giappichelli, Torino, 2010, pp. 159-212. (3) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001. (4) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001. COnTenzIOSO nAzIOnALe giudici di Piazza Cavour, detto articolo configura un reato di pericolo presunto che fa perno su due elementi necessari, ovvero sullindividuazione di atti terroristici e sulla capacit della struttura associativa di dare agli stessi effettiva realizzazione. Di qui il problema se lattivit di mero indottrinamento ..finalizzata ad indurre nei destinatari una generica disponibilit ad unirsi ai combattenti per la causa islamica e ad immolarsi per la stessa (5) dia o meno la necessaria consistenza ai suddetti elementi, ovvero alla capacit, da configurarsi in termini di concreta possibilit, dellassociazione di compiere atti di violenza terroristica; dunque di costituire un concreto pericolo ..di un grave danno per uno stato nei termini di un reale impatto intimidatorio sulla popolazione dello stesso, tale da ripercuotersi sulle condizioni di vita e sulla sicurezza dellintera collettivit, ovvero di un determinante esito costrittivo o destabilizzante nei confronti dei pubblici poteri (6). ebbene, la risposta dei giudici negativa (7) e si fonda proprio sulla motivazione che lattivit di proselitismo e di indottrinamento ..una precondizione, quale base ideologica, per la costituzione di unassociazione effettivamente funzionale al compimento di atti terroristici, ma che non integra gli estremi perch tale risultato possa dirsi conseguito; al pi realizzando presupposti di pericolosit dei soggetti interessati valutabili ai fini dellapplicazione di misure di prevenzione (8). Se in questultime righe sembra riecheggiare quella giurisprudenza, senzaltro garantista, che, nel tentativo di operare un recupero di una reale offensivit dei reti di istigazione o di apologia, ha valorizzato il diritto costituzionale alla libera manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.) (9), la pronuncia, tuttavia, si mostra ancorata ad un percorso argomentativo che potrebbe non essere pi adeguato alle nuove sfide che lorganizzazione terroristica denominata Daesh o IS (10) ha imposto al mondo intero. unorganizzazione, per struttura e metodologia operativa, diversa da al Qaeda e, ancor pi, da sodalizi nostrani che invece i giudici della V Sezione richiamano indirettamente attraverso la citazione di quella giurisprudenza di legittimit che sullart. 270 bis e, pi in generale, sui reati di terrorismo, si andata delineando proprio sulla formazione di Osama bin Laden (11) o su vi (5) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001. (6) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001. (7) TantՏ che, limitatamente allart. 270 bis, si opta per lannullamento senza rinvio della sentenza dappello per insussistenza del fatto. (8) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001. (9) Si pensi, ad esempio, a Corte cost., n. 108/1974 o a Cassazione penale, Sez. I, 3 luglio 2001. (10) Acronimo dellautoproclamatosi Stato Islamico. (11) il caso della sentenza VI, n. 46308/2012 (citata dalla pronuncia in commento) o della sentenza II, n. 669/2005 (citata dalla pronuncia in commento). RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 cende tutte italiane quali i movimenti di protesta violenta contro il progetto dellalta velocit ferroviaria (TAV) (12). Detto in altro modo, la sentenza ha avallato una ricostruzione dellarticolo in questione che si andata evolvendosi, quasi per un processo di stratificazione, con riferimento a realt associative diverse luna dallaltra e che ha prodotto il risultato, per certi versi paradossale, di irrigidire eccessivamente i suoi presupposti applicativi. Ora, e senza entrare nei dettagli di unanalisi storico-giuridica relativa alle dinamiche terroristiche nazionali e internazionali, che condurrebbe lontano rispetto al limitato campo dindagine di questo scritto, pu essere, comunque, interessante evidenziare come Daesh, rispetto ad al Qaeda, abbia particolarmente sfruttato i canali che oggi la tecnologia mediatica mette a disposizione per -usando la terminologia della pronuncia in commento -condurre opera di proselitismo e di indottrinamento e ci non gi solo, come nel passato, per creare una base di consenso e sostegno anche finanziario o per arruolare nelle proprie fila mujaheddin disposti alla jihad (13), ma per spingere chiunque voglia aderire alla causa, in qualunque parte del mondo esso si trovi e di qualunque cittadinanza egli sia, ad auto-radicalizzarsi e a divenire un c.d. lupo solitario. unopera che va oltre la pubblica istigazione e apologia (14), essendo connaturata alla mission associativa di Daesh e delle cellule sue affiliate; unopera che uno strumento privilegiato per creare proprio quella concreta possibilit di un danno grave, per giunta non prevedibile, a quei beni giuridici che lart. 270 bis volto a tutelare. e che il proselitismo e lindottrinamento non siano, come invece sostiene la Cassazione, una ..precondizione, quale base ideologica, per la costituzione di unassociazione effettivamente funzionale al compimento di atti terroristici.., ma viceversa una precisa condizione attraverso cui Daesh opera per favorire concreti atti di violenza con finalit di terrorismo, lo dimostrano i numerosi appelli ai lupi solitari rilanciati anche di recente dagli organi di informazione e facilmente rinvenibili attraverso qualsiasi motore di ricerca; appelli che un call center o una predicazione perseguita in forme violente contribuiscono a rendere pi insidiosi e che chiunque, come gi accaduto, pu raccogliere e mettere in pratica (15). Davvero, dunque, ricondurre il proselitismo e lindottrinamento allart. 270 bis rischierebbe di posizionare tale fattispecie oltre il crinale della legittimit costituzionale per violazione, quanto meno, degli artt. 25 e 21 della Costituzione? ed (12) Il riferimento alle sentenze I, n. 47479/2015 (citata dalla sentenza in commento) e VI, n. 28009/2014 (citata sempre dalla sentenza in commento). (13) Per usare un frasario caro ai terroristi cui gli stessi ricorrono impropriamente, se si pensa che la parola jihad pu avere connotazioni non violente e limitate al solo ambito religioso. (14) Cfr. art. 303 c.p. (15) Si pensi allaggressione operata, a luglio del 2016, da un ragazzo di origine afgana ai danni dei passeggeri di un treno locale diretto a Wurzburg, nella Germania del sud. COnTenzIOSO nAzIOnALe ancora, saremmo nel campo dellinterpretazione estensiva o di quella analogica? In attesa di eventuali nuovi sviluppi giurisprudenziali e/o normativi sul- largomento, restano gli utilissimi strumenti preventivi, cui la sentenza in commento fa peraltro cenno, e che di fatto valorizzano tutta quellattivit info-investigativa che, quandanche non abbia la forza di sostenere un valido impianto accusatorio, tuttavia in grado di giustificare, ad esempio, un decreto di espulsione del Ministro dellinterno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato (16) o, tuttal pi, del prefetto (17). e in tale contesto si conferma essenziale la collaborazione tra la magistratura inquirente e i prefetti ed il ruolo svolto dalle Forze di polizia che sono un vero e proprio collante che tiene unita la sfera preventiva con quella repressiva poste a presidio della pubblica sicurezza. Cassazione penale, sezione V, sentenza 14 novembre 2016 n. 48001 -Pres. G. Lapalorcia, rel. C. zaza, P.m. S. Tocci (difforme) -Ricorsi proposti da h.h.B.h., ha.Mo., I.n., C.h., (avv. V. Plati) avverso la sentenza del 27 ottobre 2015 della Corte d'Assise d'Appello di Bari. RITenuTO In FATTO Con la sentenza impugnata, in parziale riforma della sentenza del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Bari del 24 settembre 2014, veniva confermata l'affermazione di responsabilit di h.B.h.h., M.h., n.I. e h.C. per il reato di cui all'art. 270-bis c.p., commesso dall' h. dirigendo ed organizzando e dagli altri partecipando ad un'associazione di matrice islamica, operante dal 2008 in Andria e altrove, e finalizzata al compimento di atti di terrorismo in Italia e all'estero, e dell' h. inoltre per il reato di cui alla L. 13 ottobre 1975, n. 654, art. 3, lett. B, commesso fino al marzo del 2009 istigando all'odio ed alla violenza nei confronti del popolo ebraico. La sentenza di primo grado era riformata con la rideterminazione della pena nei confronti del C. Gli imputati ricorrenti deducono violazione di legge e vizio motivazionale sull'affermazione di responsabilit per il reato di cui all'art. 270-bis c.p.; il ricorrente C. lamenta che, escludendo la rilevanza delle circostanze per le quali le intercettazioni risalivano a cinque anni prima dell'arresto, da quella data non risultavano ulteriori contatti fra gli imputati, il C. conosceva solo un tale Al che lo tempestava di telefonate deliranti e, essendo cittadino italiano, si recava pi volte nel Paese di origine nei menzionati cinque anni senza commettere alcun fatto illecito, la Corte territoriale avrebbe di fatto affermato il principio, contrario a quelli stabiliti dalla giurisprudenza, per il quale un legame associativo di matrice islamica non verrebbe mai a cessare e non necessiterebbe di concretezza ed effettivit; secondo quanto dedotto dagli altri ricorrenti, la configurabilit del reato richiederebbe l'esistenza di una struttura organizzata la cui effettivit renda quanto meno possibile l'attuazione del pro( 16) Art. 13, comma 1, del d.lgs 25 luglio 1998 n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dellimmigrazione e norme sulla condizione giuridica dello straniero). (17) Art. 13, comma 2, d.lgs. 286/1998. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 getto criminoso, e una partecipazione all'associazione che non si limiti a un'adesione ideale al programma criminoso, ma si traduca nell'assunzione di un ruolo concreto nel sodalizio; la ricorrenza di questi elementi non emergerebbe dalla motivazione della sentenza impugnata, non risultando in particolare la condivisione di programmi di associazioni terroristiche riconosciute a livello internazionale, un'organizzazione con un grado di effettivit tale da attuare il programma, identificato nell'avviamento alla radicalizzazione di persone destinate a divenire aspiranti combattenti, l'idoneit di tale radicalizzazione al compimento di atti terroristici e la predisposizione di mezzi idonei; neppure vi sarebbe motivazione sul contributo concreto degli imputati e sul tempo trascorso fra le conversazioni intercettate, risalenti al 2009, e l'arresto degli imputati nel 2013; non sarebbe stata valutata l'esistenza di alcuna delle condizioni previste dalla norma incriminatrice per la ravvisabilit della finalit di terrorismo, ossia l'idoneit della condotta a cagionare un grave danno ad uno Stato o ad una organizzazione internazionale, l'intimidazione delle popolazioni, la costrizione dei poteri o delle organizzazioni pubbliche a compiere determinati atti e la destabilizzazione o la distruzione di strutture politiche. COnSIDeRATO In DIRITTO I ricorsi sono fondati. I reati previsti dall'art. 270-bis c.p., lo si rammenta, si configurano nelle condotte di promozione, costituzione, organizzazione, direzione, finanziamento o partecipazione ad associazioni che si propongono il compimento di atti di violenza con finalit di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico; finalit di terrorismo, in particolare e per quanto qui specificamente interessa, che il terzo comma dell'articolo identifica anche nelle condotte dirette contro Stati esteri ovvero istituzioni o organismi internazionali. Tenuto conto di questa disposizione estensiva, i criteri dettati dal successivo art. 270-sexies per la riconducibilit di una condotta alla finalit terroristica sono riferiti anche a Stati esteri o organizzazioni internazionali. Criteri indicati nella potenzialit della condotta, per la natura o il contesto della stessa, ad arrecare grave danno ad uno Stato o ad un'organizzazione internazionale; nella riconducibilit della condotta a taluno degli scopi indicati dalla norma in termini di intimidazione della popolazione di quello Stato, di costrizione dei poteri pubblici dello stesso o dell'organizzazione a compiere o ad astenersi dal compiere determinati atti e di distruzione o destabilizzazione delle strutture costituzionali, politiche, economiche e sociali dello Stato o dell'organizzazione; e, in alternativa alle condizioni appena indicate, nell'espressa definizione della condotta come terroristica in convenzioni o altre norme di diritto internazionali vincolanti per lo Stato italiano. I dati descritti connotano indubbiamente i delitti in esame come reati di pericolo presunto. Questa Corte Suprema ha avuto tuttavia modo di precisare che la ravvisabilit della condotta associativa, se non richiede la predisposizione di un programma di azioni terroristiche, necessita tuttavia della costituzione di una struttura organizzativa con un livello di effettivit che renda possibile la realizzazione del progetto criminoso (Sez. 5, n. 2651 del 08/10/2015, dep. 2016, nasr Osama, Rv. 265924; Sez. 6, n. 46308 del 12/07/2012, Chabchoub, Rv. 253943). determinante in tal senso il fatto che, nella previsione normativa, la rilevanza penale dell'associazione sia legata non alla generica tensione della stessa verso la finalit terroristica o eversiva, ma al proporsi il sodalizio la realizzazione di atti violenti qualificati da detta finalit. Costituiscono pertanto elementi necessari, per l'esistenza del reato, in primo luogo l'individuazione di atti terroristici posti come obiettivo dell'associazione, quanto meno COnTenzIOSO nAzIOnALe nella loro tipologia; e, in secondo luogo, la capacit della struttura associativa di dare agli atti stessi effettiva realizzazione. Tanto premesso, dalla lettura della sentenza impugnata risulta che la Corte territoriale traeva, dall'esame delle conversazioni intercettate, la conclusione del coinvolgimento degli imputati in un comune programma criminoso, avente ad oggetto l'avviamento di correligionari islamici verso una radicalizzazione tendente a renderli dei combattenti disponibili al martirio, inteso come esaltazione e ricerca della morte insieme al maggior numero possibile di infedeli. Del contenuto di tali conversazioni, dettagliatamente riportato, si evidenziavano in particolare i riferimenti ad un "gruppo"; la destinazione all'indottrinamento, nei termini appena descritti, di luoghi nella disponibilit dell'imputato h., segnatamente la moschea di Andria ove il predetto svolgeva la propria predicazione ed il call center dello stesso gestito; l'utilizzazione dei computers installati in quest'ultimo esercizio commerciale, allorch nello stesso si trovavano i componenti del gruppo, per la connessione con siti riconducibili all'area jihadista e lo scaricamento dagli stessi di filmati su attentati e scene di guerra e documenti illustrativi della preparazione di armi ed esplosivi e delle modalit per raggiungere luoghi di combattimento e trasmettere in rete messaggi criptati; la disponibilit di documenti falsi destinati a consentire la permanenza illegale di immigrati clandestini in Italia; la manifestazione di odio verso la popolazione ebraica, l'ambiente di vita in Italia e l'attivit ivi svolta dagli immigrati di fede islamica; e le cautele manifestate dall' h. nell'invio ad un conoscente milanese di documentazione di apparente natura religiosa. A questo proposito, i giudici di merito richiamavano anche le dichiarazioni del collaboratore R.J., a suo tempo militante in contesti radicali gravitanti intorno alla mosche milanese di Viale (OMISSIS), in quanto interpretative del lessico consueto a tali ambienti con riguardo sia all'uso del termine "gruppo" per denotare le cellule delle organizzazioni terroristiche islamiche, sia all'esaltazione della morte, come inevitabile conclusione di una vita terrena da ripudiarsi per tale ragione, e del martirio in quanto funzionale alla causa jihadista. Posto che tali conclusioni si fondano essenzialmente sui contenuti delle intercettazioni testualmente trascritti nella sentenza impugnata, e che la valutazione della coerenza logica di tale procedimento argomentativo non pu prescindere da un confronto fra tali contenuti e i risultati esposti, risulta innanzitutto non privo di peso il rilievo proposto dal ricorrente C., ma valido anche per le altre posizioni, per il quale buona parte dei dialoghi intercettati vede non solo come interlocutore, ma come protagonista maggiormente attivo delle conversazioni un personaggio non identificato, indicato solo come Al, il quale si distingueva per il tenore particolarmente cruento delle proprie espressioni, non sempre immediatamente comprese dagli altri soggetti dialoganti. La Corte territoriale, per il vero, si faceva carico di tale critica, osservando che, a prescindere dal ruolo svolto nella vicenda dal tale Al, i contenuti centrali del programma criminoso, ovvero l'esaltazione del martirio per la causa islamica e l'aspirazione a raggiungere i luoghi di combattimento per conseguire tale obiettivo, emergevano negli interventi di tutti gli imputati. La fonte della prova della sussistenza del vincolo associativo ne veniva tuttavia traslata dalla diretta rappresentazione, nelle intercettazioni, di comportamenti materiali in tal senso concludenti, alla impervia metodologia indiziaria della desunzione di tale vincolo dall'esistenza di una visione ideale comune agli imputati e dalla frequentazione, da parte degli stessi, di luoghi nei quali avveniva la consultazione del materiale informativo sopra specificato. Ma, a voler ritenere che tale problematicit non integri un vizio di illogicit motivazionale rilevabile in questa sede, da tanto risulta in ogni caso confermato che la qualificazione criminosa della ritenuta associazione veniva fatta dipendere unicamente da un progetto di avviamento dei soggetti coinvolti alla ricerca del combattimento e del martirio per la RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 causa islamica; aspetto, questo, peraltro gi chiaramente lumeggiato dalla precedente esposizione degli elementi considerati nella sentenza impugnata come significativi. Orbene, se tali sono le connotazioni del programma criminoso individuato dalla Corte territoriale, le stesse non corrispondono ai requisiti indicati in premessa come indispensabili per la configurabilit di una struttura associativa riconducibile alla fattispecie di cui all'art. 270-bis c.p. L'attivit di indottrinamento, finalizzata ad indurre nei destinatari una generica disponibilit ad unirsi ai combattenti per la causa islamica e ad immolarsi per la stessa, non d in primo luogo la necessaria consistenza a quegli atti di violenza terroristica o eversiva il cui compimento, per quanto detto, deve costituire specifico oggetto dell'associazione in esame. Alla vocazione al martirio stata invero attribuita significativit ai fini della ravvisabilit del reato; ci, tuttavia, ai limitati fini della valutazione sulla sussistenza di gravi indizi per l'adozione di misure cautelari nei confronti del singolo partecipante ad una cellula terroristica, della quale sia stata aliunde riconosciuta l'effettiva operativit (Sez. 2, n. 669 del 21/12/2004, dep. 2005, Ragoubi, Rv. 230431), e, comunque, laddove alle attivit di indottrinamento e reclutamento sia affiancata quella di addestramento al martirio di adepti da inviare nei luoghi di combattimento (Sez. 6, n. 46308 del 12/07/2012, Chabchoub, Rv. 253944), che attribuisca all'esaltazione della morte, in nome della guerra santa contro gli infedeli, caratteristiche di materialit che realizzino la condizione per la quale possa dirsi che l'associazione, secondo il dettato normativo gi ricordato, "si propone il compimento di atti di violenza con finalit di terrorismo". n atti del genere sono ravvisabili negli ulteriori riferimenti della sentenza impugnata ai contenuti delle intercettazioni; essendo il procacciamento e la visione di filmati e documenti propagandistici attivit strumentali all'indottrinamento, e non diversamente potendo concludersi in ordine alle accennate condotte di falsificazione di documenti. In secondo luogo, e comunque, non emerge dalle conversazioni riportate nella sentenza impugnata, n peraltro evidenziato nella stessa alcun elemento indicativo della effettiva capacit del gruppo di realizzare atti anche astrattamente definibili come terroristici secondo la previsione dell'art. 270-sexies c.p.; atti, cio, che creino la concreta possibilit di un grave danno per uno Stato, nei termini di un reale impatto intimidatorio sulla popolazione dello stesso, tale da ripercuotersi sulle condizioni di vita e sulla sicurezza dell'intera collettivit (Sez. 1, n. 47479 del 16/07/2015, Alberti, Rv. 265405), ovvero di un determinante esito costrittivo o destabilizzante nei confronti dei pubblici poteri (Sez. 6, n. 28009 del 15/05/2014, Alberto, Rv. 260076). La Corte territoriale, viceversa, non poteva che dare atto della circostanza di segno evidentemente contrario, indicata dalla difesa e riproposta nei ricorsi, costituita dal decorso del tempo dall'epoca delle intercettazioni, risalenti al 2009, senza che risultasse il compimento di alcun atto terroristico attribuibile all'associazione, anche nella forma minima, e forse neppure sufficiente, della partenza di taluno degli adepti per le zone interessate da combattimenti riferibili alla guerra santa di matrice islamica; e la spiegazione fornita in proposito dai giudici di merito era affidata a considerazioni sulla possibilit che ci fosse dovuto ad eventi indipendenti dalla volont degli imputati, meramente congetturali e comunque tali semmai da ulteriormente confermare l'incapacit del gruppo di raggiungere un livello organizzativo tale da affrontare le contingenti e non certo imprevedibili difficolt di un'attivit terroristica di carattere internazionale. Gli stessi elementi considerati dai giudici di merito, in altre parole, danno conto della limitazione dell'operativit del gruppo, del quale gli imputati erano ritenuti componenti, ad un'attivit di proselitismo e indottrinamento, finalizzata ad inculcare una visione positiva del COnTenzIOSO nAzIOnALe combattimento per l'affermazione dell'islamismo e della morte per tale causa. Attivit che pu costituire senza dubbio una precondizione, quale base ideologica, per la costituzione di un'associazione effettivamente funzionale al compimento di atti terroristici, ma che non integra gli estremi perch tale risultato possa dirsi conseguito; al pi realizzando presupposti di pericolosit dei soggetti interessati valutabili ai fini dell'applicazione di misure di prevenzione. La completezza della sentenza impugnata nel riportare le risultanze acquisite esclude che un nuovo esame degli atti possa portare all'individuazione di elementi ulteriori ed al conseguimento di risultati diversi. La sentenza deve pertanto essere annullata senza rinvio limitatamente al reato associativo, ascritto a tutti gli imputati ricorrenti, perch il fatto non sussiste, con effetto estensivo nei confronti del coimputato non ricorrente R.B.C.K.; e con rinvio per la rideterminazione della pena nei confronti dell'imputato h. in ordine al residuo reato di cui alla L. n. 654 del 1975, art. 3, comma 3, lett. B, non oggetto del ricorso. ne segue l'immediata liberazione dei predetti imputati se non detenuti per altra causa. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente al reato di cui all'art. 270-bis c.p. nei confronti degli imputati ricorrenti e, per l'effetto estensivo, nei confronti di K.R.B.C., perch il fatto non sussiste e rinvia ad altra Sezione della Corte d'Assise d'Appello di Bari per la rideterminazione della pena nei confronti di h.h.B.h. per il residuo reato di cui alla L. n. 654 del 1975, art. 3, comma 3, lett. B. Ordina l'immediata liberazione del predetto h., di ha.Mo., di I.n. e di K.R.B.C. se non detenuti per altra causa. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p. Cos deciso in Roma, il 14 luglio 2016. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 in tema di demanialit marittima (Le Valli da pesca della laguna di Venezia) CassazioNe Civile, sezioNe seCoNDa, seNteNza 21 DiCembre 2016 N. 26616 (*) La delicata questione (analoga a quella che si posta in analoghi contenziosi) quella della natura privata o di demanio marittimo degli specchi acquei salmastri facenti parte della laguna di Venezia denominati Valli da pesca. In allegato una delle 12 sentenze (le altre per altre Valli sono dello stesso tenore) con cui la Corte di Cassazione Sez. II civile, in esito alle discussioni alludienza del 7 dicembre 2016, ha rigettato il ricorso delle parti private e ribadito la demanialit marittima della Valli da pesca (e quindi, in totale, di circa un sesto della Laguna di Venezia). LAvvocatura ha evidenziato, nella discussione, lirrilevanza ai fini del decidere dellintervento, medio tempore, della sentenza del 23 settembre 2014 resa dalla CeDu, Sezione Seconda, che ha accolto parzialmente il ricorso della societ Valle Pierimpi. Infatti, la CeDu ha motivato la propria decisione evidenziando: 1) che la ricorrente era titolare, se non di un diritto di propriet sulla valle da pesca (non ritenendo la Corte di sostituire una propria valutazione a quella che il giudice nazionale, in tre gradi di giudizio, ha definitivamente assunto), di un interesse sostanziale protetto dalla Convenzione (vista la nozione ampia di bene ai fini dellart. 1, Protocollo n. 1), ossia unaspettativa legittima, connessa ad interessi patrimoniali, sufficientemente importante (v. 46); 2) che la statuizione (confermata in Cassazione) di demanialit della valle da pesca ha trovato nel diritto italiano una base legale sufficiente ( 65); 3) che la declaratoria di demanialit ha perseguito una legittima finalit dinteresse generale ( 67); 4) che tuttavia non stato assicurato un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e linteresse privato di parte ricorrente, gravato di un peso eccessivo ed esorbitante costituito non solo dalla privazione del godimento del bene, ma anche dalla condanna al pagamento di una considerevole somma di denaro a titolo dindennizzo per occupazione abusiva. Per quanto concerne la richiesta di risarcimento del danno patrimoniale avanzata dalla ricorrente, la Corte si riservata di decidere, invitando il Governo e la parte ricorrente a raggiungere entro sei mesi un accordo su una forma di riparazione equa del danno conseguito allingerenza dello Stato sul bene del ricorrente, costituito dal suo interesse a proseguire nel godimento del bene, accordo -per quanto consta alla Scrivente -in corso di perfezionamento. (*) Segnalazione e annotazione della sentenza dellavvocato dello Stato Marinella Di Cave - inviata per email ai colleghi. COnTenzIOSO nAzIOnALe La Corte ha precisato che nel caso in esame un ristoro non integrale non renderebbe illegittimo lintervento dello Stato sul bene della ricorrente ( 74), rilevando per che allo stato non stato offerto alcun indennizzo alla ricorrente, condannata, anzi, al pagamento di un indennizzo per labusiva occupazione. Tanto premesso, la Sezione II della Corte di Cassazione non ha ritenuto di discostarsi dalle pronunce delle Sezioni unite del 2011 (tra tutte n. 3665/2011; n. 3811/2011; n. 3813/2011) e da alcune successive a Sezioni semplici (n. 13519/15; n. 7564/12), ritenendo - contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente - che la pronuncia medio tempore della CeDu non abbia affatto smentito ma anzi confermato la legittimit della qualificazione da parte della magistratura italiana della porzione di laguna di Venezia in questione come demanio marittimo (unica questione allesame della Corte di Cassazione nel presente giudizio), anche se ha invitato lo Stato italiano ad assicurare un pi equo equilibrio tra interessi pubblici e interessi privati quanto alla possibilit di godimento del bene a fini imprenditoriali per il futuro (che si pu assicurare ad esempio mediante concessione) e quanto alle pretese patrimoniali per labusiva occupazione negli anni passati. In proposito la Cassazione, con la decisione che si allega, mentre ha confermato anche nel presente caso la natura di demanio marittimo della Valle, ha chiarito che il presente giudizio stato essenzialmente incentrato sulla sola questione della demanialit del compendio vallivo, demanialit che, come si detto, non stata smentita dalla Corte di strasburgo e che non pregiudica la questione di cui si invece occupata la sentenza della CeDu, relativa alla spettanza di un indennizzo/risarcimento per la misura di ingerenza adottata dallamministrazione: costituendone anzi lindispensabile presupposto. Verosimilmente si proceder a breve con transazioni con i proprietari privati delle Valli, come avvenuto con i proprietari della Valle Perimpi che hanno adito la CeDu. marinella Di Cave Cassazione civile, seconda sezione, sentenza 21 dicembre 2016 n. 26616 -Pres. e. Bucciante, Cons. rel. A. Giusti, P.m. A. Pepe (rimessione alle Sez. un. e rigetto ricorso) - eredi u.A. (avv.ti u. Ruffolo, G. Orsoni, L.M. Benvenuti) c. Ministero economia e finanze, Ministero infrastrutture e trasporti, Agenzia del Demanio (avv. gen. Stato). Fatti di causa 1. -Con atto di citazione notificato il 14 luglio 1994, u.A. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Venezia il Ministero delle finanze, il Ministero dei lavori pubblici e il Ministero dei trasporti e della navigazione per sentire accertare la sua propriet del complesso vallivo denominato "valle Musestre", costituito da terreni emersi e barene, nell'ambito della parte nord orientale della Laguna di Venezia, contraddistinto nel nuovo catasto terreni nel Comune RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 di Venezia -Burano, particella 2734, acquistato con atto notarile 16 settembre 1964 e 26 aprile 1973, e per sentire accertare l'invalidit degli atti di diffida e di intimazione inviati dalle Amministrazioni convenute nonch l'illecito comportamento tenuto dalle stesse, e dunque per sentirle condannare al risarcimento dei danni derivati dalle infondate richieste delle stesse, ancorate alla pretesa natura demaniale della valle. Le predette Amministrazioni si costituivano chiedendo il rigetto delle domande nonch, in via riconvenzionale, l'accertamento della demanialit della valle, con condanna dell'attore al rilascio del bene ed al pagamento dell'indennit per l'occupazione senza titolo, da liquidarsi in separato giudizio. espletata la disposta c.t.u. ed intervenuta in giudizio l'Agenzia del demanio (divenuta titolare dei rapporti gi facenti capo al Ministero delle finanze), il Tribunale di Venezia, con sentenza in data 2 agosto 2004, dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, dichiarava la piena propriet in capo all'attore del complesso immobiliare di cui alla partita catastale 2734 sita in Venezia - Burano, dichiarando pertanto infondate le intimazioni di pagamento di pretese, e condannava le Amministrazioni statali alla rifusioni delle spese di lite. Il Tribunale rigettava invece la domanda di risarcimento del danno avanzata contro le Amministrazioni, le quali avevano solo esercitato un atto dovuto. 2. Avverso detta pronuncia l'Amministrazione dell'economia e delle finanze, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l'Agenzia del demanio proponevano appello. A.u. si costituiva, insistendo per il rigetto del gravame ed in via di appello incidentale instando per la parziale riforma dell'impugnata sentenza relativamente al mancato riconoscimento del risarcimento del danno correlato all'illecito comportamento tenuto dalle Amministrazioni nella vicenda de qua e alla carenza di legittimazione passiva del Ministero dei trasporti. Il processo, dichiarato interrotto per il decesso di A.u., veniva riassunto nei confronti dei di lui eredi, M.A. ed altri, che si costituivano in giudizio. Con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 27 novembre 2008, la Corte d'appello di Venezia, in parziale riforma della pronuncia appellata, ha accertato la natura demaniale necessaria degli spazi acquei presenti nella valle Musestre, cos come individuati nella relazione del c.t.u. ing. Luigi DAlpaos del 18 settembre 2002; ha condannato gli eredi di A.u. a rilasciare detti bacini acquei; li ha condannati inoltre, in via generica, a rifondere il danno a favore dell'Amministrazione dell'economia e delle finanze e dell'Agenzia del demanio, nella misura da liquidare in separato giudizio; ha rigettato l'appello incidentale; ha compensato per intero tra le parti le spese dei due gradi, mentre ha posto definitivamente a carico degli appellati le competenze di c.t.u., nella misura gi liquidata dal primo giudice. La Corte territoriale ha evidenziato che le valli da pesca, costituenti parte del sistema lagunare a carattere unitario, erano di natura demaniale gi in base alla normativa preunitaria, ed in specie al regolamento di polizia lagunare del 1841, rimasto in vigore fino al R.D.L. n. 1853 del 1936 , natura confermata dalla L. n. 366 del 1963, ed ha affermato che l'area in contesa fa parte del demanio marittimo necessario, ex art. 28 cod .nav., lett. b), sia per la sua conformazione -trattandosi di bacini di acqua salsa o salmastra, comunicanti con il mare seppure con l'ausilio di meccanismi idraulici - sia perch idonea ad essere utilizzata per la pesca e per la navigazione, con piccoli natanti. 3. - Per la cassazione della sentenza della Corte d'appello A.e. e gli altri litisconsorti indicati in epigrafe, eredi di A.u., hanno proposto ricorso, con atto notificato l'11 gennaio 2010, sulla base di tredici motivi e di un ulteriore mezzo con cui si prospetta un'eccezione di illegittimit costituzionale. COnTenzIOSO nAzIOnALe Il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e l'Agenzia del demanio hanno resistito con controricorso. In prossimit dell'udienza la parte ricorrente ha depositato una istanza di differimento di udienza e di assegnazione del giudizio alle Sezioni unite; ha depositato, altres, una memoria illustrativa. ragioni della decisione 1. -Con il primo motivo la parte ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 preleggi, nonch dell'art. 822 c.c. e ss. e art. 28 cod. nav. e ss., anche in quanto applicati in collegamento con il regolamento austriaco del 20 dicembre 1841 ("regolamento per impedire i danni che vengono recati alla laguna di Venezia"), con i paragrafi 285, 287, 290, 311, 355, 1455, 1454, 1456 e 1472 c.c. austriaco all'epoca vigente, con la L. n. 3706 del 1877, artt. 1 e 16 con gli artt. 76 e 80 del regolamento per la pesca marittima, approvato con R.D. 13 novembre 1882, n. 1090, con il R.D. 22 settembre 1905, n. 546, con il R.D.L. 18 giugno 1936, n. 1853, artt. 6 e 41 con la L. 31 ottobre 1942, n. 1471, con la L. n. 366 del 1963, art. 9. Secondo i ricorrenti, la demanialit del bene non pu essere desunta dall'asserita demanialit alla stregua di altro ordinamento precedentemente vigente; in ogni caso, nel diritto austriaco vigente nel Veneto preunitario, i beni oggetto di propriet pubblica potevano essere suscettibili di legittima acquisizione da parte dei privati, non vigendo un regime dei beni demaniali equivalente a quello del nostro ordinamento positivo; il regolamento austriaco del 20 dicembre 1841 deve essere interpretato nel senso che lo stesso non stabilisce la demanialit della laguna di Venezia, limitandosi a dettare una mera disciplina di polizia lagunare. 1.1. - Il motivo infondato. La Corte di Venezia ha rilevato "come gi all'epoca del regolamento approvato dal competente organo dell'Impero (giusta dispaccio 8 ottobre 1841 della cancelleria aulica e pubblicato con notificazione 20 dicembre 1841), la laguna era considerata demanio pubblico, nel senso attuale di bene appartenente al demanio marittimo necessario che l'art. 28 c.n. individua in beni di origine naturale, la cui propriet non pu che essere pubblica, e quindi distinti da quelli per i quali la demanialit condizionata dalla loro appartenenza allo Stato". In detto regolamento -precisa la Corte territoriale - "risulta, invero, espressamente affermata la demanialit della laguna, concepita quale sistema comprendente anche le valli da pesca; la laguna difatti descritta quale "seno di acqua salsa che si estende dalla foce del Sile alla Conca di Brondolo, che compreso tra il mare e la terraferm e presenta, quindi, quelle caratteristiche di unitariet che non consentono di enucleare singoli beni acquei in esso ricadenti, al fine di farne risultare caratteristiche differenti". Tanto premesso, la doglianza con cui si deduce il vizio di violazione e falsa applicazione di legge in riferimento a normativa preunitaria, e comunque non pi in vigore, non coglie la ratio decidendi, perch la Corte d'appello non affatto venuta meno al dovere di compiere l'indagine in ordine al carattere demaniale della valle Musestre in riferimento all'art. 28 cod. nav., lett. b). L'impugnata sentenza ha affermato la natura demaniale della laguna di Venezia anche muovendo dalle disposizioni del regolamento di polizia adottato dal competente organo del- l'Impero austroungarico nel 1841, in conformit dei p.p. 287 e 1455 c.c. austriaco, e questa affermazione ha gi superato il vaglio delle Sezioni unite di questa Corte (Cass., Sez. u., 18 febbraio 2011, n. 3937); a ci aggiungasi che a tale riferimento deve attribuirsi un valore meramente storico-ricostruttivo - essendo il regolamento rimasto in vigore fino all'emanazione della L. n. 191 del 1937 - nel senso di avere evidenziato come, gi in base alla normativa pre RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 vigente, la laguna, e le valli da pesca in essa ricadenti, erano considerate demanio pubblico nel senso attuale di bene appartenente al demanio marittimo necessario, che l'art. 28 c.n. individua in beni di origine naturale, la cui propriet non pu che essere pubblica, e perci distinti da quelli per i quali la demanialit condizionata dalla loro appartenenza allo Stato. La notazione della Corte di Venezia rileva, invero, sul piano fattuale, nel senso che dalla stessa si desume che, anche nel diciannovesimo secolo, le valli da pesca appartenevano, sotto il profilo geofisico, al sistema lagunare di carattere unitario, sistema che, nel preambolo del citato regolamento, veniva appunto descritto quale "seno di acqua salsa che si estende dalla foce del Sile alla Conca di Brondolo, che compreso tra il mare e la terraferma". La sentenza impugnata afferma infatti, in particolare, che, in detto regolamento, la laguna presenta "quelle caratteristiche di unitariet che non consentono di enucleare singoli beni acquei in esso ricadenti, al fine di farne risultare caratteristiche differenti". Come gi osservato da questa Corte in vicenda similare (Cass., Sez. 1, 28 gennaio 2016, n. 1619), la ricostruzione di natura storico-giuridica appare funzionale all'affermazione della nullit, derivante dall'accertata natura demaniale, degli atti di disposizione relativi ai beni in questione, nonch all'esclusione di un eventuale carattere espropriativo dell'art. 28 cod. nav., lett. b). In ogni caso, anche le specifiche previsioni del regolamento richiamate in ricorso non appaiono in grado di confutare la natura pubblica demaniale delle valli da pesca, in quanto deve ritenersi che, l dove si fa riferimento alla qualit del proprietario, si abbia riguardo a quelle porzioni della laguna non costituite da spazi acquei, e che, l dove si richiamano i diritti o titoli legittimi, lungi dal sottintendere il rinvio al diritto di propriet, si intenda in realt riferirsi all'attribuzione di un diritto di sfruttamento esclusivo, che ben pu derivare da provvedimenti aventi carattere concessorio, come tali presupponenti, a monte, la natura pubblica del bene suscettibile di fornire particolari utilit. 2. - Il secondo mezzo (ulteriore violazione e falsa applicazione dell'art. 822 c.c. e ss. e art. 28 c.n. e ss., anche in relazione alla pregressa condizione giuridica dei luoghi quale risultante dal regolamento austriaco del 20 dicembre 1841, nonch omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione con riferimento all'accertamento in concreto delle caratteristiche fisiche della valle da pesca oggetto del giudizio che avrebbero determinato la demanialit degli specchi acquei della medesima) contesta la legittimit dell'interpretazione seguita dalla Corte d'appello, comportante, di fatto, la perdita della privata propriet di un bene da parte di chi stato sempre considerato (in forza dei titoli di acquisto risalenti nei secoli, del possesso pacifico ed incontestato nel tempo, dei conformi dati catastali - di catasti aventi anche valore reale -, con atti e provvedimenti della P.A. e mediante l'esazione di tasse sulla propriet) legittimo proprietario; deduce, altres, la contraddittoriet della motivazione della sentenza impugnata, che da una parte afferma la necessit di un accertamento in concreto delle caratteristiche fisiche dello specifico bene ai fini della sua qualificazione come demaniale e, dall'altra, con riferimento all'accertamento della demanialit degli specchi acquei di cui ai fossi e al canale di causa, omette del tutto tale accertamento, affermandone la demanialit in quanto facenti parte "normativamente" della laguna di Venezia, per di pi contraddittoriamente indentificandoli come "valle da pesca". Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dei principi attinenti all'operativit, nel caso di specie, dell'istituto dell'immemorabile, e la nullit della sentenza per omessa pronuncia con riferimento alla medesima questione. Il quarto motivo lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 28 c.n. in relazione all'appartenenza dei beni in questione alle categorie di beni elencati in detta disposizione. Pre COnTenzIOSO nAzIOnALe messo che la valutazione sull'esistenza dei caratteri della demanialit andava effettuata con riguardo alla situazione di fatto attuale, e non con riguardo a situazioni passate e non pi corrispondenti alla realt al momento dell'operare delle norme costitutive della demanialit, e rilevato che le norme sulla conterminazione della laguna non attengono alla delimitazione della demanialit, ma determinano unicamente l'area entro la quale si applicano le norme di polizia idraulica dettate per la laguna di Venezia, i ricorrenti ritengono violato l'art. 28 c.n., perch la sentenza: (a) ha interpretato il requisito della libera comunicazione con il mare nel senso che la stessa possa riscontrarsi in presenza di una mera permeabilit delle strutture di conterminazione degli specchi acquei la cui demanialit contestata, pur se questi sono caratterizzati da requisiti fisici - quali la salinit, profondit e temperatura - che ne differenziano sostanzialmente l'ambiente da quello della laguna aperta; (b) ha affermato l'indispensabile elemento fisico-morfologico della comunicazione con il mare di un bene di cui contestata la demanialit, separatamente e non in connessione alla sua attitudine ai pubblici usi del mare, ovvero, senza accertare il requisito fisico-morfologico della libera comunicazione con il mare in senso finalistico-funzionale, e, cio, nel senso che la comunicazione con il mare determini la sua attitudine ai pubblici usi del mare. Con il quinto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 28 c.n. e ss. con riferimento all'accertamento della idoneit degli specchi acquei del compendio immobiliare oggetto di causa agli usi pubblici del mare, nonch omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia attinente sempre all'accertamento della pretesa attitudine degli specchi acquei del richiamato compendio immobiliare ai pubblici usi del mare. erroneamente la Corte d'appello avrebbe accertato la demanialit dei beni in contestazione, bench essi siano estraniati dalle acque lagunari da prima della entrata in vigore delle norme sulla demanialit e alimentati da acqua dolce e non vi sia in atto neppure una attivit di vallicultura, comunque diversa dalla pesca vagantiva. erroneamente, inoltre, la demanialit sarebbe stata accertata sulla scorta della loro pretesa attitudine alla navigazione, intesa quale pubblico uso del mare, considerando tale anche quella praticata in acque poco profonde di un canale completamente chiuso ed arginato. Ad avviso dei ricorrenti, l'accertamento della demanialit sarebbe in aperto contrasto con gli esiti della c.t.u. Con il sesto motivo si denuncia la nullit della sentenza della Corte d'appello per indeterminatezza dell'oggetto nella parte in cui genericamente dichiara la demanialit degli spazi acquei della valle Musestre, omettendo di individuarne le singole particelle catastali. Il settimo motivo rubricato violazione e falsa applicazione di norme di diritto con riferimento all'art. 2697 c.c., art. 115 c.p.c. e art. 28 cod. nav. In assenza di alcun elemento probatorio circa la effettiva comunicazione con il mare degli specchi acquei della valle e la loro attitudine agli usi pubblici del mare, la Corte di Venezia avrebbe fondato la propria pronuncia su una asserzione (la possibile comunicazione degli specchi acquei con la laguna) in contrasto con gli stessi esiti della espletata c.t.u., senza motivare le ragioni in forza delle quali ha ritenuto di doversi discostare dagli stessi. Ad avviso della parte ricorrente, inoltre, nel decidere la controversia, i giudici del merito avrebbero omesso di valutare le prove addotte a sostegno della privata propriet dei beni controversi in ragione della pretesa demanialit degli stessi fondata non su un concreto esame delle caratteristiche fisiche, bens sulla sola contestata interpretazione del regolamento austriaco del 20 dicembre 1841. Con l'ottavo motivo ci si duole della violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. e art. 28 c.n. nella parte in cui la sentenza impugnata ha deciso sulla base di una causa petendi non prospettata da alcuna delle parti con riguardo alla pretesa demanialit della valle perch "in RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 collegamento con la laguna aperta" e perch idonea alla pesca ed alla navigazione (trattandosi di causa petendi mai prospettata, ed ancor meno provata, dalla P.A. agente in riconvenzionale). Il nono motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 822, 823 e 948 c.c , art. 28 c.n., lett. b), artt. 32 e 35 c.n., della L. n. 191 del 1937 e della L. n. 1471 del 1942, in particolare agli artt. 66 e 67, errata interpretazione e violazione della L. n. 366 del 1963, artt. 2 e 24 e violazione dell'art. 42 Cost. in relazione alle normative sopra richiamate con riferimento al regime speciale per la Laguna di Venezia. I ricorrenti si dolgono che la Corte distrettuale abbia affermato la demanialit degli specchi acquei interni ad un compendio legittimamente chiuso, malgrado le richiamate norme ne presuppongano la propriet privata. 2.1. - I motivi dal secondo al nono - da esaminare congiuntamente, stante la stretta connessione - sono infondati. L'impugnata sentenza ha accertato - con congruo e motivato apprezzamento delle risultanze di causa - la natura demaniale della Valle Musestre alla stregua dell'art. 28 c.n., lett. b), secondo cui fanno parte del demanio marittimo "le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell'anno comunicano liberamente col mare". Gli specchi acquei in contesa -ha rilevato la Corte d'appello -sono bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell'anno ben possono comunicare liberamente con il mare, seppure con l'azionamento dei meccanismi idraulici approntati dai privati, e per i quali permane anche l'idoneit a soddisfare gli usi marittimi, in particolare la pesca e la navigazione (sia pure solo con modeste imbarcazioni). nello specifico la Corte territoriale ha accertato che si tratta di un bacino acqueo rimasto pur sempre in collegamento con la restante laguna e quindi con il mare, nonostante la realizzazione di sbarramenti pi efficienti rispetto agli antichi argini, e ha precisato che i terreni sono situati sul litorale del Cavallino in adiacenza al canale Pordelio e ricadono in parte in laguna e sono sommersi dalle maree ordinarie, in parte sono marginati rispetto alla laguna aperta da un muro perimetrale continuo in calcestruzzo la cui sommit si colloca ovunque al di sopra delle maree ordinarie ma anche delle massime maree di acqua alta registrate a Punta della Salute. Lo stato dei luoghi - ha aggiunto la Corte di Venezia - si presenta diverso dal punto di vista morfologico rispetto al passato, cio caratterizzato "da un complesso reticolo di fossi scavato dall'uomo che ben evidenziato nella Carta Laguna del 1932, fossi che sono stati solo successivamente sottratti alla loro originale funzione (stagni da pesca)... e tuttora con valore di salinit che porta a classificare la loro acqua come salata e comunque costruiti per praticarvi la pesca". All'interno della perimetrazione - ha sottolineato la Corte distrettuale permane ancora oggi, cos come si evince dallo stesso elaborato tecnico, una comunicazione con la laguna: sull'area contrassegnata dalla partita catastale 2734 sono infatti attualmente riscontrabili il canale presidiato verso la laguna ed alcuni relitti degli originari fossati non destinati pi alla originaria funzione di stagni da pesca e che invece hanno ora il compito di raccogliere le acque meteoriche per immetterle nel canale al quale affidato lo scolo delle acque stesse in laguna. La Corte d'appello ha quindi accertato la demanialit dei menzionati beni acquei tanto in relazione alle caratteristiche fisiche dell'area quanto in funzione della loro attitudine a realizzare gli interessi che attengono ai pubblici usi del mare, in particolare la pesca (che allo stato non radicalmente esclusa, ma resa problematica per effetto degli interventi umani di abusiva perimetrazione con la finalit di sottrarli alle maree) e la navigazione (quest'ultima, ovviamente, solo con modeste imbarcazioni). COnTenzIOSO nAzIOnALe Tale accertamento di fatto, riservato al giudice del merito, resiste alle critiche che ad esso sono state rivolte dalla ricorrente, avendo la Corte distrettuale reso ampia e adeguata motivazione sui punti rilevanti ai fini dell'accertamento della demanialit (cfr., in vicenda analoga, Cass., Sez. 1^, 1 luglio 2015, n. 13519), avendo accertato che si di fronte a bacini acquei che sarebbero rimasti, in assenza dell'intervento dell'uomo, pur sempre in collegamento con la laguna aperta e quindi con il mare, e per i quali permane l'idoneit a soddisfare gli usi marittimi, in particolare la pesca e, nei termini suindicati, la navigazione. e si tratta di un accertamento che la Corte di Venezia ha compiuto avendo riguardo anche all'attuale situazione: nel pieno rispetto dell'insegnamento secondo cui la sussistenza delle caratteristiche in concreto previste dal legislatore deve essere verificata all'"attualit" (Cass., Sez. u., 18 febbraio 2011, n. 3937, cit.). Deve, al riguardo, condividersi la considerazione secondo cui la natura demaniale di un bene non pu cessare per effetto di mere attivit materiali eseguite da soggetti privati. e le Sezioni unite di questa Corte, nella citata sentenza n. 3937 del 2011, hanno gi convalidato l'affermazione del giudice del merito, resa in una vicenda similare, secondo cui la chiusura della valle con la costruzione di argini con chiaviche non idonea a determinare un'effettiva separazione dal resto della laguna, in quanto la demanialit naturalmente acquisita da tempo immemorabile con l'espandersi delle acque lagunari non pu cessare per effetto di mere attivit materiali eseguite da soggetti privati, sia pure nell'inerzia o con la tolleranza degli organi pubblici. In sostanza, gli ostacoli non naturali frapposti alla libera espansione del mare non sono idonei, ex se, a trasformare il demanio in allodio. D'altra parte, non sono decisivi in senso contrario la presenza di titoli di acquisto dei beni acquei in questione, l'esercizio, su di essi, del "possesso" da parte di privati, il fatto che tali beni siano stati riportati nei registri catastali e che per essi la P.A. abbia esatto tasse sulla propriet. Infatti -a differenza di quanto previsto dall'art. 829 c.c., che attribuisce natura dichiarativa al passaggio di un bene dal demanio al patrimonio -per i beni appartenenti al demanio marittimo non possibile che si realizzi la sdemanializzazione in forma tacita, essendo necessaria, ai sensi dell'art. 35 c.n., l'adozione di un espresso e formale provvedimento della competente autorit amministrativa, avente carattere costitutivo: di talch nella specie non pu neppure giovare l'invocato istituto dell'immemorabile o l'inerzia dell'ente proprietario (Cass., Sez. 2, 11 maggio 2009, n. 10817). I titoli di propriet e le ragioni di possesso, nonch le iscrizioni e le descrizioni catastali, cedono rispetto al fatto della demanialit naturale marittima. Sotto altro profilo, il Collegio deve senz'altro ribadire il principio secondo cui l'indispensabile elemento fisico morfologico della comunicazione con il mare non costituisce di per s solo il fattore decisivo e qualificante della demanialit, ma deve essere accertato e valutato in senso finalistico-funzionale, in quanto, cio, si presenti tale da estendere al bacino di acqua salmastra le stesse utilizzazioni cui pu adempiere il mare, rilevando la complessiva idoneit del bene, secondo la sua oggettiva conformazione fisica, a servire ai pubblici usi del mare (Cass., Sez. 1, 28 gennaio 2016, n. 1619; Cass., Sez. 1, 19 maggio 2016, n. 10337). Se, dunque, l'attitudine a servire agli usi del mare a costituire il criterio delimitativo del- l'estensione dei beni demaniali marittimi e tale funzione costituisce la ratio e il limite per l'affermazione del loro carattere demaniale, tale carattere rimasto in conclusione accertato. Si infatti in presenza di bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell'anno ben possono comunicare liberamente con il mare (seppure con l'azionamento dei meccanismi idraulici approntati dai privati), dove permane l'idoneit a soddisfare gli usi marittimi, in particolare la pesca e la navigazione (v., in fattispecie similare, Cass., Sez. u., 18 febbraio 2011, n. 3936). RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 Le valutazioni espresse dal giudice del merito, con congruo e motivato apprezzamento e tenendo conto della situazione dei luoghi emergente dalle risultanze probatorie, circa l'utilizzabilit degli specchi d'acqua vallivi in questione per l'attivit della pesca e per la navigazione con piccoli natanti si risolvono in accertamenti di fatto qui non ulteriormente sindacabili. La parte ricorrente, pur lamentando formalmente una plurima violazione di legge e un decisivo difetto di motivazione, tende, in realt, ad una (non ammissibile in sede di legittimit) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze ormai definitivamente accertati in sede di merito. Sotto questo profilo la parte ricorrente, lungi dal prospettare a questa Corte vizi della sentenza rilevanti ai sensi dell'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, invoca, piuttosto, una diversa lettura delle risultanze procedimentali cos come accertate e ricostruite dalla Corte territoriale, muovendo cos all'impugnata sentenza censure che non possono trovare ingresso in questa sede, perch la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle fra esse ritenute pi idonee a sorreggere la motivazione, involge apprezzamenti di fatti riservati in via esclusiva al giudice del merito. non sussiste neppure la lamentata nullit della sentenza per indeterminatezza dell'oggetto della demanialit. La sentenza impugnata si d infatti cura di precisare che l'accertata demanialit della valle da pesca riguarda i beni vallivi da intendersi in senso stretto, ossia tutti gli spazi occupati dalle acque, con esclusione delle terre emerse (e di quanto sulle stesse edificato), le quali all'evidenza non costituiscono bacini lagunari di acqua salsa o salmastra in senso stretto. n sussiste il lamentato vizio di extrapetizione, prospettato dai ricorrenti sulla base di una presunta diversit tra demanialit lagunare e demanialit marittima. Va poi rilevato, conclusivamente, che, proprio in relazione alle valli da pesca della laguna di Venezia, le Sezioni unite di questa Corte, in fattispecie sovrapponibili a quella oggetto del presente giudizio, hanno respinto censure corrispondenti a quelle qui riproposte (sentenza 14 febbraio 2011, n. 3665; sentenza 16 febbraio 2011, n. 3811; sentenza 18 febbraio 2011, n. 3936; sentenza 18 febbraio 2011, n. 3937), con argomentazioni fondate anche sui principi costituzionali relativi alla tutela del paesaggio e dell'ambiente. 3. - Con il decimo motivo si censura violazione e falsa applicazione di norme di diritto, l dove la Corte di Venezia ha condannato i ricorrenti al pagamento dell'indennit di occupazione del suolo richiesta in via riconvenzionale. Vi sarebbe violazione degli artt. 112 e 167 c.p.c. e art. 24 Cost. perch la Corte d'appello, pronunciando una condanna generica, avrebbe omesso di decidere sulla eccepita nullit ed inammissibilit della relativa domanda riconvenzionale per assoluta indeterminatezza della stessa, ritenendo sufficiente, per la pronuncia di condanna generica, non un effettivo accertamento dei presupposti di fatto e di diritto per l'accoglimento della relativa domanda, ma, semplicemente, il mero accertamento di una potenziale idoneit di produrre un danno. La Corte di Venezia avrebbe omesso di pronunciarsi sulla eccepita assenza dei requisiti essenziali della condanna generica, ivi compreso l'elemento soggettivo, rinviando alla successiva fase di liquidazione gli accertamenti relativi alla esistenza concreta del danno, della sua reale entit e del rapporto di causalit. 3.1. - Il motivo non fondato. non sussiste la denunciata inammissibilit o nullit della domanda riconvenzionale, giacch questa stata formulata con una precisa causa petendi, essendo stata la domanda di condanna al pagamento di una indennit risarcitoria per l'occupazione senza titolo della valle prospettata in ragione della natura demaniale del compendio. e non v' dubbio, d'altra parte, che la privazione del possesso conseguente all'occupazione senza titolo degli specchi acquei appartenenti al demanio necessario costituisce un fatto potenzialmente causativo di effetti pregiudizievoli. COnTenzIOSO nAzIOnALe Inoltre, ai fini della pronuncia di condanna generica al pagamento della chiesta indennit sufficiente l'accertamento della potenzialit lesiva derivante dalla concreta totale sottrazione da parte del privato degli spazi acquei del compendio vallivo (cfr. Cass., Sez. 2, 13 settembre 2012, n. 15335), mentre la prova dell'esistenza concreta del danno (in riferimento a tutti i suoi presupposti, compresa la ricorrenza dell'elemento psicologico), della reale entit di esso e del rapporto di causalit riservata alla successiva fase di liquidazione (Cass., Sez. 1, 12 ottobre 2007, n. 21428; Cass., Sez. 1, 19 maggio 2016, n. 10337, cit.). 4. - Con l'undicesimo motivo la parte ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione ad atti di diffida al pagamento di somme di denaro e contestativi della altrui propriet, illegittimi, e comunque, in relazione alla L. n. 1034 del 1971, art. 3 per violazione della L. n. 241 del 1990, artt. 7, 8 e 10 per eccesso di potere, per assoluto difetto di istruttoria ed insufficiente motivazione, oltre che con riferimento al principio di buona ed efficiente azione amministrativa e a quello generale del divieto di venire contra factum proprium. Il quesito che correda il motivo se violi l'art. 112 c.p.c. la sentenza impugnata nella parte in cui ha preso in esame gli atti di diffida al pagamento di somme di denaro e contestativi dell'altrui propriet, apoditticamente giudicandoli leciti e omettendo di giudicare su una presentata domanda di accertamento della loro illegittimit in relazione alla L. n. 1034 del 1971, art. 3 per violazione della L. n. 241 del 1990, artt. 7, 8 e 10 per eccesso di potere, per assoluto difetto di istruttoria e di insufficiente motivazione oltre che per violazione del principio di buona ed efficiente azione amministrativa e di quello generale del divieto di venire contra factum proprium. 4.1. - Il motivo infondato. non sussiste la lamentata omessa pronuncia, perch la Corte d'appello ha correttamente affermato che la condotta della P.A. per l'invio di diffide dirette ad ottenere il rilascio dell'area e il relativo risarcimento del danno legittima, essendo fondata sul presupposto della demanialit del terreno. D'altra parte, ogni questione sulla effettivit del danno definibile in sede civilistica solo nel separato giudizio avente ad oggetto la quantificazione del danno. 5. -Il dodicesimo motivo denuncia violazione dell'art. 112 c.p.c. e nullit della sentenza per omessa motivazione in relazione alla omessa pronuncia su una domanda degli odierni ricorrenti, nonch violazione degli artt. 822, 948 e 2043 c.c., artt. 28 e 32 c.n., della L. n. 191 del 1937, artt. 4, 66 e 67, della L. n. 366 del 1963, artt. 2, 9 e 24 chiedendosi se sia meritevole di tutela, anche risarcitoria, la lamentata lesione dell'affidamento ingenerato dalla condotta della P.A. resistente, mediante fatti, atti e provvedimenti amministrativi, sulla legittimit del titolo e possesso della ricorrente sui beni dichiarati demaniali dalla Corte d'appello. 5.1. - Il motivo infondato. Il rigetto dell'appello incidentale si sottrae alle censure formulate, stante l'insussistenza di alcun illecito nell'attivit delle Amministrazioni volta a far valere, ed in ogni tempo, il diritto dello Stato sugli specchi acquei del compendio vallivo, costituenti bene demaniale, ed essendo privo di effetto, nei confronti dell'Amministrazione, il possesso di beni appartenenti al demanio marittimo. Il rigetto della domanda degli A. conseguente all'accertamento della natura demaniale della valle e alla esclusione della sua natura privata. 6. -Con il tredicesimo motivo si prospetta violazione di legge per omessa pronuncia con riferimento al proposto appello incidentale avverso la sentenza di primo grado nella parte in cui ha dichiarato la carenza di legittimazione passiva dell'Amministrazione delle infrastrutture e dei trasporti, gi Amministrazione dei lavori pubblici, dei trasporti e della navigazione. 6.1. - Il motivo inammissibile per difetto di interesse. Poich tanto la domanda di ac RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 certamento della propriet privata quanto quella di risarcimento del danno nei confronti della P.A. sono state dichiarate infondate dal giudice del merito con statuizioni che resistono alle censure articolate con il ricorso per cassazione, i ricorrenti non hanno un interesse concreto ed attuale a che il contraddittorio sia instaurato anche nei confronti dell'Amministrazione delle infrastrutture e dei trasporti. 7. - Infine, la parte ricorrente eccepisce, in riferimento agli artt. 3, 42, 43 e 97 Cost., l'illegittimit costituzionale dell'art. 28 c.n. nonch della L. n. 366 del 1963, nella parte in cui non prevedono la corresponsione di alcun indennizzo nell'ipotesi di sdemanializzazione di beni gi in propriet dei privati e nella parte in cui "espropriano" pur in carenza di un corrispondente adeguato interesse pubblico e sociale. 7.1. -All'esame del motivo occorre premettere che l'accertamento della natura demaniale della valle non si pone in contrasto con la decisione della Corte europea dei diritti dell'uomo, resa il 23 settembre 2014 nella controversia Valle Pierimpi Societ Agricola S.p.a. c. Italia. ed, infatti, la Corte eDu non smentisce affatto la demanialit della valle da pesca, affermata dalle Sezioni unite, nella citata sentenza 18 febbraio 2011, n. 3937. Al contrario, la CeDu espressamente afferma (par. 65) che "nel caso di specie, dopo aver studiato, alla luce delle relazioni peritali, le caratteristiche morfologiche e funzionali della Valle Pierimpi, i giudici interni hanno concluso che quest'ultima era un bacino d'acqua che comunicava con il mare ed era idoneo agli usi pubblici di quest'ultimo, e che faceva dunque parte del demanio pubblico marittimo in virt dell'art. 28 c.n. (par. 9, 10, 14, 15 e 21). La dichiarazione di demanialit del bene della ricorrente aveva dunque una base legale sufficiente nel diritto italiano"; ed aggiunge (par. 45) di non poter sostituire, in assenza di una manifesta arbitrariet, la propria valutazione a quella dei tribunali interni. Semplicemente, la Corte di Strasburgo ne prescinde: muovendo dal presupposto (par. 37) che "la nozione di "beni" evocata nella prima parte dell'art. 1 del Protocollo n. 1 ha una portata autonoma che non si limita alla propriet di beni materiali ed indipendente dalle qualificazioni formali del diritto interno", ritiene (par. 46) che la questione della demanialit della valle da pesca "non sia determinante ai fini dell'applicabilit dell'art. 1 del Protocollo n. 1", per esser "possibile avere un "bene" nel senso di questa stessa disposizione in caso di revoca di un titolo di propriet, a condizione che la situazione di fatto e di diritto precedente a questa revoca abbia conferito al ricorrente un'aspettativa legittima, collegata a interessi patrimoniali, sufficientemente importante per costituire un interesse sostanziale tutelato dalla Convenzione". Quindi, dopo aver evidenziato che l'ingerenza effettuata dall'amministrazione pubblica "soddisfaceva la condizione di legalit e non era arbitraria", la Corte ha affermato, in relazione a parecchi elementi non contestati dal Governo (indicati al par. 46), la sussistenza della titolarit in capo alla parte ricorrente di un interesse del tipo enunciato, e ha, quindi, stabilito esservi stata violazione dell'art. 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione, evidenziando esser dovuto un risarcimento per la misura di ingerenza (privazione del bene -nell'accezione anzidetta -in assenza di alcun indennizzo), onde mantenere un "giusto equilibrio" tra le esigenze dell'interesse generale della comunit e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell'individuo. La misura risarcitoria per il conseguimento di detto giusto equilibrio - la cui richiesta nella fattispecie dovrebbe ricavarsi implicitamente dal dedotto diritto di propriet privata sui beni in contestazione da parte degli A., comportante il diritto alla gestione economica delle valli da pesca - non pu, tuttavia, esser oggetto di dibattito in questa sede. Il Collegio rileva che il riconoscimento di detta misura presuppone, in base alla menzionata sentenza, anzitutto, lo svolgimento, in contraddittorio con le Amministrazioni con COnTenzIOSO nAzIOnALe tro-ricorrenti (art. 111 Cost. e art. 6 Convenzione eDu), di indagini di fatto inerenti l'accertamento della titolarit in capo alla parte ricorrente "di un'aspettativa legittima collegata ad interessi patrimoniali" tutelata dalla Convenzione, indagini che i paragrafi 46 e segg. della sentenza indicano: a) nell'esistenza di un titolo formale di propriet, ricevuto da un notaio e registrato nei registri immobiliari; b) nella prassi esistente da lunga data, che consiste nel riconoscere ai privati dei titoli di propriet sulle valli da pesca e nel tollerare da parte loro un possesso e un utilizzo continui di questi beni; c) nel pagamento delle imposte fondiarie; d) nell'attivit di impresa svolta nel sito dalla ricorrente. Queste indagini non sono state compiute nei pregressi gradi di merito; e soprattutto involgono la deduzione di una diversa causa petendi: fondata non gi, come avvenuto nella presente controversia, sulla responsabilit da fatto illecito in ragione della illegittima affermazione della demanialit di un compendio di propriet privata, ma, piuttosto, sulla dannosit della legittima ingerenza dell'Amministrazione, per avere questa, nel quadro di una lecita richiesta di accertamento e rivendicazione della demanialit del bene pubblico, tuttavia imposto al privato un onere sproporzionato ed eccessivo, non riconoscendo in favore dello stesso alcun indennizzo per la privazione della legittima aspettativa radicatasi nel tempo e non adottando alcuna misura per ridurre l'impatto economico dell'ingerenza. Resta fermo ed impregiudicato il diritto della parte ricorrente di chiedere nelle competenti sedi il riconoscimento di una prestazione economica per il conseguimento di detto giusto equilibrio, e di documentarne tutti i presupposti richiesti dalla Corte europea al fine di averne riconosciuta la spettanza: e ci sia con un giudizio autonomo, avente appunto una diversa causa petendi, sia in quello, eventuale, conseguente alle statuizioni adottate in questo, con cui le Amministrazioni chiedano la concreta liquidazione dei danni sofferti per avere avuto sottratta la disponibilit delle valli da pesca in oggetto. A tale stregua, il dubbio di costituzionalit dell'art. 28 c.n. e delle norme collegate, in riferimento agli artt. 3, 42, 43 e 97 Cost., risulta privo di rilevanza nel presente giudizio. Questo giudizio infatti essenzialmente incentrato sulla questione della demanialit del compendio vallivo, demanialit che, come si detto, non stata affatto smentita dalla Corte di Strasburgo e che non pregiudica la questione di cui si invece occupata la sentenza della CeDu, relativa alla spettanza di un indennizzo per la misura di ingerenza adottata dall'Amministrazione: costituendone anzi l'indispensabile presupposto, individuato dalla stessa Corte europea proprio nella circostanza che "la dichiarazione di demanialit del "bene della ricorrente aveva dunque una base legale sufficiente nel diritto italiano" (par. 65 cit.) e conseguentemente nel rilievo che "l'ingerenza in questione soddisfaceva la condizione di legalit e non era arbitraria" (par. 74) (in questi stessi termini, Cass., Sez. I, 19 maggio 2016, n. 10337, cit.). non pertanto condivisibile quanto sostenuto dalla difesa dei ricorrenti nella memoria in prossimit dell'udienza e in sede di discussione, che cio la sentenza della Corte di Strasburgo investirebbe e condizionerebbe il momento attributivo della demanialit, la quale non sarebbe pi tale naturalmente e automaticamente, ma abbisognerebbe -attraverso un adeguamento del- l'art. 28 c.n. e delle norme collegate per mezzo di una pronuncia di illegittimit costituzionale per contrasto con l'art. 117 Cost. -di una dichiarazione costituiva ed ablativa quanto meno nelle situazioni nelle quali si creato un legittimo, ed opposto, affidamento del privato. Va infatti al riguardo ribadito che il giusto equilibrio richiesto dalla pronuncia della Corte eDu si colloca per cos dire a valle della demanialit accertata e dichiarata secondo la disciplina interna (art. 28 c.n., in relazione all'art. 822 c.c.), la quale in s soddisfa la condizione di legalit e di non arbitrariet dell'ingerenza. RASSeGnA AVVOCATuRA DeLLO STATO - n. 4/2016 8. - Resta da aggiungere che, essendo la statuizione sulla natura demaniale della valle da pesca coerente con i principi posti dalla giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte, sopra menzionata, giurisprudenza in s non superata, per gli aspetti che vengono in rilievo nel presente giudizio, dalla pronuncia della CeDu nel caso Valle Pierimpi (Cass., Sez. 1, 19 maggio 2016, n. 10337, cit.), la richiesta di rimessione a detto consesso - inoltrata al Primo Presidente della Corte e reiterata, da ultimo, in sede di memoria ex art. 378 c.p.c., e nel- l'udienza di discussione - deve essere disattesa. Parimenti non pu essere accolta la richiesta avanzata dal pubblico ministero di investire le Sezioni unite perch forniscano un chiarimento sul requisito dell'accertamento all'"attualit" delle caratteristiche che gli specchi acquei devono presentare per poter essere ricompresi nel demanio pubblico marittimo: si tratta infatti di un profilo in ordine al quale non ravvisabile contrasto nella giurisprudenza di questa Corte. egualmente - stante la pendenza del ricorso in cassazione da quasi sette anni - non pu essere accolta l'istanza di differimento per facilitare una chiusura conciliativa della vertenza, chiusura che allo stato neppure data per imminente. 9. - Il ricorso rigettato. La complessit delle questioni trattate giustifica l'integrale compensazione delle spese di legittimit. PeR QueSTI MOTIVI La Corte rigetta il ricorso e dichiara compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione. Cos deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda civile, il 7 dicembre 2016. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Scissione ope legis del rapporto organico e responsabilit del funzionario per il contratto stipulato in violazione delle norme di contabilit pubblica dellEnte. Improponibilit dellazione ex art. 2041 cod. civ. nei confronti della P.A. Nota a CassazioNe Civile, sez. i, seNteNza 4 geNNaio 2017 N. 80 Giulia Fabrizi* Relativamente all'attivit contrattuale condotta dall'amministratore o funzionario in violazione delle regole di contabilit in merito alla gestione degli enti locali, si applica lart. 23 del d.lgs. n. 66/1989 (oggi confluito nellart. 191 del TUEL, d.lgs. n. 267/2000) che prevede limputazione dei relativi effetti alla sfera giuridica del funzionario e non dellEnte comunale. Si realizza una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la Pubblica Amministrazione, con conseguente esclusione della riferibilit a quest'ultima delle iniziative adottate al di fuori delle norme di contabilit pubblica. Da ci deriva limproponibilit dellazione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 cod. civ. nei confronti del Comune. Con la sentenza in commento, la prima sezione della Corte intervenuta sul tema dellimputazione degli effetti dellattivit contrattuale condotta da dipendente pubblico in violazione delle regole di contabilit pubblica preposte alla gestione dellEnte. la vicenda giudiziaria. Nel caso di specie, lattore -R.G., quale titolare della ditta FEP -aveva inviato al Comune di Venezia, in forza di una delibera della Giunta comunale, successivamente non ratificata, materiale informatico utilizzato nell'ambito del- l'informatizzazione dei servizi cimiteriali, la cui gestione era stata affidata, anche mediante consegna di detti beni, ad unazienda comunale. Chiedeva, pertanto, che il Comune e l'Azienda fossero condannati al pagamento delle somme corrispondenti all'indebito arricchimento conseguito da detta utilizzazione. Il Tribunale respingeva la domanda attorea e argomentava che, alla stregua della natura sussidiaria dellazione di ingiustificato arricchimento, qualificata dal Legislatore come extrema ratio, il danneggiato avrebbe potuto avvalersene unicamente in caso di assenza di rimedi alternativi. Invero, ad avviso dei giudici di prime cure, lattore avrebbe potuto agire in rivendica al fine di ottenere la consegna dei materiali forniti. Per contro, la Corte dAppello accoglieva la domanda de qua, rilevando che, pur in assenza di un valido contratto, l'amministrazione comunale - che (*) Dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 aveva per altro pagato la fornitura solo di parte del materiale inviato - si era indebitamente arricchita grazie allutilizzazione dei materiali forniti. Affermava inoltre lestraneit dellAzienda alla res controversa. Il Comune ricorreva alla Suprema Corte dolendosi della violazione degli artt. 2041 e 2042 cod. civ., argomentando in base allassenza, nel caso di specie, del requisito di sussidiariet, idoneo a giustificare il rimedio dellindebito arricchimento. Il ricorso del Comune stato accolto con la sentenza de qua, esplicando, tuttavia, la quaestio juris con motivazioni affatto diverse rispetto a quelle addotte dal ricorrente, operando una sintesi dei principi espressi a riguardo e offrendo una valida, seppur sintetica, ricomposizione della fattispecie. Brevi cenni in tema di indebito arricchimento della P.a. La dottrina (1) concorde nel qualificare lazione de qua come espressione di un principio generale di equit, tale per cui, chi si sia arricchito senza giusta causa a danno di un terzo, sia tenuto a corrispondere a questultimo un indennizzo, teso a ristabilire lequilibrio tra le sfere patrimoniali dei soggetti coinvolti. Lordinamento giuridico informato al principio di necessaria causalit delle attribuzioni patrimoniali, per cui non tollera trasferimenti di ricchezza da un soggetto ad un altro, in assenza di valida giustificazione. Non pu essere questa loccasione per dar conto compiutamente di ogni elemento costitutivo della fattispecie, tuttavia giova trattare concisamente del requisito di cui si fa menzione nella sentenza in commento, vale a dire la sussidiariet, di cui, tra laltro, la Suprema Corte non sembra avvalersi per dirimere la quaestio juris di cui supra. La dottrina divisa in ordine alla interpretazione del requisito della sussidiariet. Lorientamento tradizionale, dottrinale e giurisprudenziale (2), per (1) TRAbUCChI, arricchimento (diritto civile), in ED., 1958, 64 ss.; SChLESINGER, arricchimento (azione di) (diritto civile), in Noviss. Di, Torino, 1958, 1004 ss; bRECCIA, larricchimento senza causa, in trattato di di. Priv., dietto da P. RESCIGNo IX, obbligazioni e contratti, Torino, 1984, 811 ss; GALLo, arricchimento senza causa e quasi contratti (i rimedi restitutori), in trattato di dir. Civ., Torino, 1996, 28 ss. (2) bIANCA, lazione generale di arricchimento, in Diritto Civile, Giuffr, 834 ss.; TRAbUCChI, arricchimento (diritto civile), in ED., 1958, 64 ss.; PRUSSIANI, l'azione di arricchimento senza causa nei rapporti tra la pubblica amministrazione ed il professionista: Riconoscimento dell'utilitas e criteri di quantificazione dell'indennizzo, in Corr. giur., 2012, 1219 ss.; ALbANESE, le prestazioni compiute in favore della pubblica amministrazione in esecuzione di contratti irregolari, in Corr. giur., 2007, 265 ss.; VIoLA, l'arricchimento senza causa della pubblica amministrazione, Cedam, 2002; TomEI, l'ingiustificato arricchimento dei confronti della pubblica amministrazione, Giappichelli, 2000. In giurisprudenza, Cass. civ. 5 marzo 1991, n. 2283, l'azione di arricchimento senza causa proponibile soltanto nel caso in cui non sia prevista altra azione a tutela di colui che lamenta il depauperamento, ovvero quando la domanda sia stata respinta sotto il profilo della carenza ad origine dell'azione proposta, e non anche nel caso in cui sia stata infruttuosamente sperimentata nel merito la domanda volta al soddisfacimento della pretesa. CoNTENzIoSo NAzIoNALE esigenze di certezza dei rapporti giuridici, propende per lastrattezza della stessa, nel senso di escludere la proponibilit dellazione ex art. 2041 cod. civ. qualora sia astrattamente previsto un rimedio alternativo, a prescindere dalla sua concreta proponibilit. Per contro, parte della giurisprudenza (3), incline ad una maggior tutela del depauperato, consente lesperibilit dellactio de in rem verso anche nella denegata ipotesi di azionabilit concreta di rimedi equipollenti, pur previsti in astratto, ma privi di un qualche requisito fondamentale. Solo in tempi recenti la giurisprudenza (4) giunta ad attribuire pacificamente allazione di arricchimento senza causa nei confronti della P.A., una connotazione analoga a quella ordinaria tra privati. Superando lorientamento a lungo dominante (5) che esigeva nel caso di specie sia lelemento oggettivo della prestazione vantaggiosa per lente pubblico, sia il c.d. riconoscimento - esplicito o implicito - dellutilitas percepita da parte dellamministrazione stessa, - la configurabilit di un arricchimento (3) Cass. civ. 24 febbraio 2010, n. 4492, il carattere sussidiario dell'azione generale di arricchimento e la conseguente non proponibilit di essa da parte del danneggiato che abbia altro rimedio per farsi indennizzare del pregiudizio subito, non precludono la possibilit di introdurre l'azione stessa in via subordinata, per il caso in cui l'azione tipica proposta in via principale abbia esito negativo per carenza del titolo posto a suo fondamento. (4) Cass. S.U., 26 maggio 2015, n. 10798, il riconoscimento dell'utilit non costituisce requisito dell'azione di indebito arricchimento, anche quando la stessa viene esperita nei confronti della p.a., che, ove il suo oggettivo arricchimento sia provato dal depauperato, sfugge alla condanna soltanto se dimostra di non averlo voluto o di non esserne stata consapevole. (5) Cass. civ. 14 ottobe 2008, n. 25156, secondo cui il riconoscimento dellutilitas da parte della P.A. pu sia avvenire sia con atto formale che essere desunto implicitamente da atti o comportamenti della P.A., l'azione di indebito arricchimento nei confronti della P.a. differisce da quella ordinaria, in quanto presuppone non solo il fatto materiale dell'esecuzione di un'opera o di una prestazione vantaggiosa per l'amministrazione stessa, ma anche il riconoscimento, da parte di questa, dell'utilit dell'opera o della prestazione. tale riconoscimento, che sostituisce il requisito dell'arricchimento previsto dall'art. 2041 c.c. nei rapporti tra privati, pu avvenire in maniera esplicita, cio con un atto formale, oppure pu risultare in modo implicito da atti o comportamenti della P.a. dai quali si desuma inequivocabilmente un effettuato giudizio positivo circa il vantaggio o l'utilit della prestazione promanante da organi rappresentativi dell'amministrazione interessata, mentre non pu essere desunta dalla mera acquisizione e successiva utilizzazione della prestazione stessa; siffatto giudizio positivo, in ragione dei limiti posti dall'art. 4 della legge n. 2248 all. e del 1865, riservato esclusivamente alla P.a. e non pu essere effettuato dal giudice ordinario, che pu solo accertare se e in quale misura l'opera o la prestazione del terzo siano state effettivamente utilizzate; per un riconoscimento implicito, Cass. Civ. 12 febbraio 2010, n. 3992, secondo cui il riconoscimento pu avvenire anche mediante la sola utilizzazione dellopera da parte della PA, l'azione generale di arricchimento senza causa nei confronti della P.a. presuppone, oltre al fatto materiale dell'esecuzione di una prestazione economicamente vantaggiosa per l'ente pubblico, anche il riconoscimento dell'utilit della stessa da parte dell'ente, il quale pu avvenire anche in modo implicito, cio mediante l'utilizzazione dell'opera o della prestazione secondo una destinazione oggettivamente rilevabile ed equivalente nel risultato ad un esplicito riconoscimento di utilit, posta in essere senza il rispetto delle prescritte formalit da parte di detto organo, ovvero in comportamenti di quest'ultimo dai quali si desuma inequivocabilmente un giudizio positivo circa il vantaggio dell'opera o della prestazione ricevuta dall'ente rappresentato. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 senza causa era condizionata alla valutazione discrezionale della sola amministrazione, preclusa al G.o. ai sensi dellart. 4 della L. 2248/1865 all. E -, le Sezioni Unite della Cassazione (6) sono recentemente intervenute operando una lettura dellistituto pi aderente ai principi specifici della materia meno gravosa per il depauperato e meno vantaggiosa per lente pubblico. Larricchimento attualmente considerato un fatto patrimonialmente oggettivo (7), sottratto alla sfera discrezionale dellamministrazione e sindacabile dal G.o., senza incorrere nelle preclusioni fissate dallart. 4 della L. 2248/1865 all. E. Lattore ex art. 2041 cod. civ. dovr, dunque, provare unicamente il fatto dellarricchimento, non essendo ad oggi pi consentito alla PA opporre il mancato riconoscimento dello stesso. lanalisi della suprema Corte. orbene, nella sentenza in esame, la Suprema Corte non mostra di far applicazione dei principi generali in tema di indebito arricchimento per dirimere la quaestio juris, ma piuttosto si avvale di una lex specialis. occorre fare applicazione dell'art. 23 d.l. n. 66/1989 applicabile ratione temporis, convertito nella L. n. 144 del 1989, ed oggi confluito nel d.lgs. n. 267 del 2000, art. 191, secondo cui tutte le amministrazioni provinciali, i Comuni e le comunit montane non possono effettuare spese se non esclusivamente laddove sussistano la deliberazione autorizzativa nelle forme previste dalla legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonch l'impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario, ove non esista il ragioniere, sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati. Qualora le norme di contabilit pubblica non vengano rispettate, il comma 4 dellarticolo, che la Corte applica nel caso di specie, nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni o servizi in violazione dell'obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni. Nel caso di specie, i beni posti a fondamento della pretesa attorea erano stati consegnati in assenza di un valido rapporto contrattuale al di fuori della previsione della delibera della Giunta in data 30 aprile 1990, con la quale, venne stanziata la spesa di Lire 71.400.000, e che, bench inidonea, di per s, alla costituzione di un rapporto obbligatorio, comport, previa ratifica da parte del Consiglio comunale, il successivo pagamento di tale somma da parte del- l'ente territoriale nell'anno 2000. (6) Cass. S.U., 26 maggio 2015, n. 10798, cit. (7) GALLo, arricchimento senza causa, nel Commentario schlesinger, Giuffr, 2003, sub artt. 2041-2042. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Richiamandosi a pregresse recenti pronunce (8), la sezione ravvisa nella normativa di cui supra un principio volto a limitare le ipotesi di ascrizione di responsabilit alla P.A per illecita attivit contrattuale condotta dal suo dipendente in violazione delle regole contabili stabilite in seno allEnte stesso. Da ci, limputazione alla sfera giuridica diretta e personale dell'amministratore o funzionario degli effetti dell'attivit contrattuale relativamente ai beni ed ai servizi acquisiti. Si realizza cos una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la Pubblica Amministrazione, con conseguente esclusione della riferibilit a quest'ultima delle iniziative adottate al di fuori dello schema procedimentale previsto dalle norme c.d. ad evidenza pubblica. Non essendo, dunque, alla stregua della lex specialis richiamata, lattivit contrattuale riferibile allEnte, la Corte esclude che il depauperato - nel caso di specie la societ attrice - possa avvalersi dellazione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 cod. civ. In ordine alla sorte del vincolo contrattuale sorto in ragione dellattivit predetta, il pregresso regime di nullit (9), viene sostituito con quello della piena efficacia tra agente in proprio e fornitore, alla stregua di una sorta di novazione soggettiva ex lege dell'originario rapporto obbligatorio che avrebbe dovuto intercorrere con l'ente pubblico di cui l'agente organo. La Corte, quindi, valorizza il reale incontro di volont tra il privato contraente, che accetta di eseguire l'incarico conferitogli contra legem e che verosimilmente non pu ignorare che il rapporto contrattuale debba intendersi intercorso con il funzionario o l'amministratore, e questultimo, che, nell'attribuirlo o nel consentirlo, si assume un obbligo personale diretto verso il terzo contraente per gli impegni assunti al di fuori od in violazione del procedimento contabile previsto dalla legge. Si precisa, inoltre, che la condotta del funzionario, idonea a giustificare tale scissione ex lege del rapporto organico con la PA, non debba necessariamente qualificarsi come attiva, ma possa piuttosto consistere anche nel mero consenso allacquisizione della prestazione o della fornitura. Il legislatore chiaro nellutilizzare il verbo consentire per descrivere lattivit dellagente, (8) Cass. civ. sez. I, 21 settembre 2015, n. 18567, secondo cui il funzionario pubblico che abbia attivato un impegno di spesa per l'ente locale senza l'osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione degli enti medesimi, risponde - ai sensi dell'art. 23, commi 3 e 4, del d.l. n. 66 del 1989, conv., con modif., dalla l. n. 144 del 1989, applicabile "ratione temporis" - degli effetti di tale attivit di spesa verso il terzo contraente, il quale , pertanto, tenuto ad agire direttamente e personalmente nei suoi confronti e non gi in danno dell'ente, rispetto al quale preclusa anche l'azione di ingiustificato arricchimento per carenza del necessario requisito della sussidiariet, che esclusa quando esista altra azione esperibile non solo contro l'arricchito, ma anche verso persona diversa. (9) Cass. civ., 23 gennaio 2014, n. 1391. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 escludendo la necessit di un ruolo attivo in capo al funzionario e delineando estensivamente il comportamento di chi, pur privo di un effettivo potere decisionale, ometta di manifestare il proprio dissenso e presti invece la sua opera come in presenza di una valida ed impegnativa obbligazione dell'ente locale. La ratio della norma non da ricercare nella volont del legislatore di introdurre una tutela supplementare a favore del privato contraente, quanto nella necessit di sanzionare le azioni anomale e le omissioni poste in essere dagli amministratori e dai funzionari in violazione delle disposizioni in materia. In altre parole, lo scopo della disposizione essenzialmente quello di impedire un'irregolare attivit negoziale, realizzata da un soggetto astrattamente idoneo ad impegnare l'Ente in virt del rapporto di servizio e/o di rappresentanza, evitando quindi che detto anomalo comportamento possa determinare l'insorgenza di un'obbligazione giuridica a carico dell'Ente stesso. Si precisa che gi larticolo 252 del Testo Unico, R.D. n. 383 del 1934, prevedeva una disposizione non dissimile, che sanzionava la condotta del- lamministratore, ma che prevedeva, tuttavia, una sua responsabilit solidale con quella dellente. (gli amministratori che ordinano spese non autorizzate in bilancio, o non deliberate nei modi e nelle forme di legge, oppure ne contraggono l'impegno o danno esecuzione a provvedimenti non deliberati ed approvati nei modi di legge, ne rispondono in proprio ed in solido. Nello stesso modo rispondono gli amministratori che, avendo adottate ed eseguite deliberazioni da essi dichiarate d'urgenza o immediatamente esecutive, non ne abbiano poi ottenuto la ratifica o l'approvazione nei modi di legge). Da un lato la disciplina del 1934 gi anticipava la successiva del 1989 prevedendo, agli artt. 284 e 288, la nullit del contratto concluso dallamministratore/ funzionario nel caso di nullit (10) (art. 284, secondo cui le deliberazioni dei comuni, delle province e dei consorzi, che importino spese, devono indicare l'ammontare di esse e i mezzi per farvi fronte e art. 288 secondo cui sono nulle le deliberazioni prese in adunanze illegali, o adottate sopra oggetti estranei alle attribuzioni degli organi deliberanti, o che contengano violazioni di legge) della delibera comunale o provinciale per mancata previsione del compenso dovuto al professionista; dallaltro lart. 252 non conteneva analoga disciplina in relazione alla responsabilit del- lamministratore. Sotto la sua vigenza, invero, nella ipotesi di nullit della (10) Cass. civ. S.U., 10 giugno 2005, n. 12195, Nel vigore del combinato disposto degli art. 284 e 288 r.d. 383/34 (testo unico della legge comunale e provinciale), la delibera con la quale i competenti organi comunali o provinciali affidano ad un professionista privato l'incarico per la progettazione di un'opera pubblica, valida e vincolante nei confronti dell'ente locale soltanto se contenga la previsione dell'ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte. l'inosservanza di tali prescrizioni determina la nullit della delibera, nullit che si estende al contratto di prestazione d'opera professionale poi stipulato con il professionista, escludendone l'idoneit a costituire titolo per il compenso. CoNTENzIoSo NAzIoNALE delibera e del successivo contratto per mancanza della copertura finanziaria, il soggetto che avesse effettuato la prestazione avrebbe potuto esperire nei confronti della P.A., che ne avesse riconosciuto l'utilitas, l'azione di indebito arricchimento di cui all'art. 2041 c.c. La proponibilit dellactio de in rem verso , invece, attualmente esclusa dallart. 23 -applicabile al caso in esame ratione temporis, ma oggi trasfuso nellart. 191 del TUEL -atteso che, essendo un'azione di carattere sussidiario che, come tale, presuppone limpossibilit di esperire altro mezzo di tutela, la sua azionabilit deve escludersi in ragione della nuovo sistema di imputazione giuridica previsto dalla norma di cui supra. Conclusioni. Se i Giudici di primo e secondo grado avevano desunto le rispettive pronunzie dai principi generali in tema di azione di ingiustificato arricchimento -il Tribunale ne aveva escluso lazionabilit sulla base dellassenza del requisito di sussidiariet, la Corte dAppello aveva invece ammesso il rimedio sulla base del vantaggio ingiustificatamente percepito dallEnte -, la Suprema Corte, nella sentenza in commento, pur operando una lettura completa della fattispecie, ha taciuto riguardo la lex generalis e la sua operativit nel caso di specie, disattendendo le motivazioni addotte dalle parti, ma avvalendosi piuttosto di unoperazione ermeneutica della disciplina normativa di dettaglio a tutela dellintegrit della finanza pubblica. La Corte dirime compiutamente la quaestio juris affidatale, tralasciando, tuttavia, di affrontare compiutamente i profili attinenti il titolo di responsabilit gravante sul funzionario, ad esempio sulla sua responsabilit amministrativa per il pagamento dellacconto, le eventuali ripercussioni sul rapporto funzionario- ente, le concrete possibilit di tutela offerte al creditore insoddisfatto, lo spazio di intervento della giurisdizione contabile (11). Si auspica, dunque, (11) Chiarimenti si rinvengono nella giurisprudenza contabile. Corte dei Conti, reg., (Lombardia), sez. giurisd., 6 marzo 2003, n. 323, la giurisprudenza contabile in materia di spese irregolari ruota, relativamente agli enti locali, intorno alla norma di cui all'art. 23 del d.lgs. n. 66/89, conv. con modificazioni nella legge n. 144/89 (la disposizione stata riprodotta nell'art. 35 del d.lgs. n. 77/95 che disciplina l'ordinamento contabile degli enti locali e, in seguito, negli artt. 191 e ss. del t.U. approvato con d.lgs. n. 267/2000). la norma prevede che l'effettuazione di qualsiasi spesa consentita se sussistano la deliberazione autorizzata nelle forme previste dalla legge e l'impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario sul competente capitolo di bilancio di previsione. la procedura contabile di spesa delineata dalla suddetta norma dunque la seguente: le spese dei Comuni debbono necessariamente essere precedute da delibera di autorizzazione, che deve essere adottata prima della nascita del vincolo, deve avere superato i controlli previsti e le procedure di pubblicazione e infine deve essere corredata dell'impegno contabile relativo sia all'attestazione della capienza dello specifico capitolo di bilancio, sia all'apprezzamento della copertura finanziaria consistente nella valutazione dell'incidenza della spesa sull'equilibrio generale di bilancio. Ci non di meno, il pagamento dei c.d. "debiti fuori bilancio" non impedito quando dalla controprestazione sia derivata un'utilit (utiliter coeptum) per l'ente, in ragione dell'ingiustificato arricchimento che altrimenti ne deriverebbe, ancorch tale pagamento non RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 un intervento che chiarisca e meglio argomenti i vari profili ancora poco chiari della fattispecie. Cassazione civile, Sezione I, sentenza 4 gennaio 2017 n. 80 -Pres. S. Salvago, Rel. P. Campanile, P.g. I. zeno (inammissibilit e/o rigetto del ricorso) - Comune di Venezia (avv.ti N. Paoletti, G. Guidoni, A. Iannotta, m. ballarin, N. ongaro e G. Venezian) c. R.G. (avv.ti m.T. barbantini Fedeli, G. Altieri). svolgimento del processo 1. Con sentenza depositata in data 1 agosto 2002 il Tribunale di Venezia rigettava la domanda avanzata da R.G., contitolare dell'impresa FEP, gi dichiarata fallita e poi tornata in bonis, con la quale, premesso di aver inviato al Comune di Venezia in forza di una delibera della Giunta comunale, successivamente non ratificata, del materiale informatico, che era stato utilizzato, unitamente al software, nell'ambito dell'informatizzazione dei servizi cimiteriali, la cui gestione era stata affidata, anche mediante consegna di detti beni, all'AmAV, aveva chiesto che il Comune e l'Amav fossero condannati al pagamento delle somme corrispondenti all'indebito arricchimento conseguito da detta utilizzazione. 1.1. Il Tribunale fondava il rigetto della domanda sul rilievo della carenza del requisito della sussidiariet, in quanto la R. avrebbe potuto esercitare l'azione di rivendicazione dei materiali consegnati. 1.2. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Venezia, affermata l'estraneit al rapporto dell'Azienda Amav Vesta, in parziale accoglimento del gravame della R., ha condannato l'ente territoriale al pagamento della somma di Euro 57.833,77, oltre interessi, rilevando che, pur in assenza di un valido contratto, l'amministrazione comunale - che aveva per altro pagato la fornitura di parte del materiale inviato - aveva tratto un vantaggio dall'utilizzazione dei materiali e programmi ricevuti, traendo un arricchimento, da farsi valere con una domanda che non trovava corrispondenza in alcuna altra azione esperibile. interrompa il nesso di causalit nell'azione di responsabilit nei confronti di chi abbia deliberato l'acquisizione del servizio (cfr. sez. Campania, n. 30 del 28 aprile 2000 che, in questi casi, ritiene che il danno vada individuato nella quota dell'importo erogato al terzo che ecceda l'indebito arricchimento, ovvero, come nel caso di specie, nell'onere finanziario sostenuto dall'ente per interessi e spese giudiziali). su tali esborsi aggiuntivi si pronunciata di recente la ii sezione Centrale, con la sentenza n. 85/a avanti richiamata, dalla quale si evince che l'ordinazione irregolare di spese prive di impegno contabile, che comporti l'impossibilit di un tempestivo pagamento in ragione della necessit di seguire una procedura di riconoscimento di debiti fuori bilancio, costituisce per un amministratore comunale una violazione di cos elementari doveri di servizio, da doversi ritenere in re ipsa la connotazione di una colpa di rilevante gravit. Ne consegue, a mente della citata sentenza, l'emersione, a seguito di vittorioso giudizio monitorio avviato dal creditore insoddisfatto, di danni pubblici corrispondenti alle spese aggiuntive per oneri accessori del credito e per la rifusione delle spese legali, che non possono, quindi, non fare carico all'irregolare ordinatore di spesa e che sono, d'altra parte, prive di una qualche utilit per l'ente locale e per la stessa comunit amministrata Corte Conti reg., (Emilia-Romagna), sez. giurisd., 27 gennaio 2000, n. 166, sussiste danno erariale per il Comune in relazione alle somme eccedenti l'utilit conseguita dall'ente e corrispondenti all'utile di impresa, ove talune prestazioni siano state effettuate da una ditta a favore dell'amministrazione, senza la preventiva deliberazione ed il relativo impegno contabile, in violazione dell'art. 23 d.l. n. 66 del 1989 conv. in l. n. 144 del 1989. CoNTENzIoSo NAzIoNALE 1.3. Per la cassazione di tale decisione il Comune di Venezia propone ricorso, affidato a tre motivi, cui la R. resiste con controricorso. Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c. Motivi della decisione 2. Con il primo motivo, si deduce violazione degli artt. 2041 e 2042 c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Si sostiene che i beni inviati al Comune, e solo per errore dallo stesso trasmessi ad Amav, erano rimasti nella mera detenzione dell'ente ricorrente, ragion per cui, indipendentemente dall'inerzia della Fep e della curatela fallimentare, la possibilit di rivendicarli escludeva l'esperibilit dell'azione di indebito arricchimento. 2.1. Con il secondo si denuncia motivazione insufficiente e contraddittoria in relazione agli aspetti sopra evidenziati. 2.2. La terza censura attiene alla violazione dell'art. 2041 c.c., comma 2, in quanto, avendo l'arricchimento ad oggetto cose determinate, il Comune era eventualmente tenuto soltanto alla restituzione dei beni mai ordinati, e consegnati soltanto "a titolo di visione e prova". 3 -Il ricorso fondato, per le ragioni, non del tutto coincidenti con quelle addotte dal Comune di Venezia, di seguito esposte. 3.1. Vale bene ribadire, in proposito, il principio secondo cui, in ragione della funzione del giudizio di legittimit di garantire l'osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, nonch per omologia con quanto prevede la norma di cui all'art. 384 c.p.c., comma 2, deve ritenersi che, nell'esercizio del potere di qualificazione in diritto dei fatti, la Corte di cassazione pu ritenere fondata la questione, sollevata dal ricorso, per una ragione giuridica diversa da quella specificamente indicata dalla parte e individuata d'ufficio, con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti per come accertalinelle fasi di merito ed esposti nel ricorso per cassazione e nella stessa sentenza impugnata, senza cio che sia necessario l'esperimento di ulteriori indagini di fatto, fermo restando, peraltro, che l'esercizio del potere di qualificazione non deve inoltre confliggere con il principio del monopolio della parte nell'esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto, con la conseguenza che resta escluso che la Corte possa rilevare l'efficacia giuridica di un fatto se ci comporta la modifica della domanda per come definita nelle fasi di merito o l'integrazione di una eccezione in senso stretto (Cass., 14 febbraio 2014, n. 3437; Cass., 17 maggio 2011, n. 10841; Cass., 22 marzo 2007, n. 6935). 3.2. Il tema della sussidiariet dell'azione di indebito arricchimento, proposto dell'ente ricorrente sotto il profilo della possibilit di rivendicare i beni mobili a suo tempo consegnati non priva di aspetti problematici, in relazione, a tacer d'altro, alla gi avvenuta assegnazione degli stessi da parte del Comune all'Amav -deve essere esaminato alla stregua della normativa, applicabile ratione temporis, di cui al D.L. n. 66 del 1989, art. 23, convertito nella L. n. 144 del 1989 , ed oggi rifluito nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 191. 3.3. Come risulta pacificamente, i beni posti a fondamento della pretesa della R. vennero consegnati in assenza di un valido rapporto contratioe al di fuori della previsione della delibera della Giunta in data 30 aprile 1990, con la quale, venne stanziata la spesa di Lire 71.400.000, e che, bench inidonea, di per s, alla costituzione di un rapporto obbligatorio, comport, previa ratifica da parte del Consiglio comunale, il successivo pagamento di tale somma da parte dell'ente territoriale nell'anno 2000. Come si d atto nell'impugnata decisione, il materiale in questione "tra cui mobili di ufficio e stampanti, mai ordinato e inviato solo a titolo di visione e prova", venne consegnato tra il 26 novembre 1990 ed il 26 giugno 1991. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 4. Deve quindi ribadirsi il contenuto e la finalit della normativa sopra richiamata, la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass., 21 settembre 2015, n. 18567, Cass., 30 gennaio 2013, n. 24478; Cass., 27 marzo 2008, n. 7966), ha previsto un innovativo sistema di imputazione alla sfera giuridica diretta e personale dell'amministratore o funzionario degli effetti dell'attivit contrattuale dallo stesso condotta in violazione delle regole contabili in merito alla gestione degli enti locali, comportante relativamente ai beni ed ai servizi acquisiti, una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la Pubblica Amministrazione, con conseguente esclusione della riferibilit a quest'ultima delle iniziative adottate al di fuori dello schema procedimentale previsto dalle norme c.d. ad evidenza pubblica. 4.1. La normativa in esame ha poi comportato la sostituzione del pregresso regime di nullit del contratto per effetto delle norme regolataci della sua formazione con quello della sua piena validit ed efficacia tra agente in proprio e fornitore (del quale sotto questo profilo viene incrementata la tutela) per via di una sorta di novazione soggettiva (di fonte normativa) dell'originario rapporto obbligatorio che avrebbe dovuto intercorrere con l'ente pubblico di cui l'agente organo, con l'introduzione di una nuova disciplina del rapporto tra gli enti medesimi e i soggetti agenti, nonch tra questi ultimi e i privati contraenti improntata a schemi privatistici. stato quindi valorizzato, sia ai fini della controprestazione, che per ogni altro effetto di legge, il reale incontro di volont tra il privato contraente (che nell'accettare di eseguire l'incarico conferitogli contra legem non possa ignorare che il rapporto contrattuale deve intendersi intercorso con il funzionario o l'amministratore ed assumere, quindi, volontariamente il rischio conseguente alla definitiva individuazione della parte contraente e patrimonialmente responsabile) e quest'ultimo, che, nell'attribuirlo o nel consentirlo, accetta, per converso, la propria responsabilit personale diretta verso il terzo contraente per gli impegni assunti al di fuori od in violazione del procedimento contabile previsto dalla legge. 4.2. A entrambi i contraenti, infine, non consentito invocare la disposizione contenuta nell'art. 28 Cost. , che, nel contemplare la responsabilit dell'amministrazione accanto a quella degli agenti pubblici presuppone, in via di principio, che si tratti di attivit riferibile all'ente stesso (Cass., 31 maggio 2005, n. 11597). 4.3. L' art. 23, comma 4, del citato D.L. n. 66 del 1989, poi riprodotto nel D.Lgs. n. 77 del 1995, art. 35, cos dispone: "Nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni o servizi in violazione dell'obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni". L'interpretazione di tale disposizione, in relazione al senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse ( art. 12 preleggi ) e alla finalit della normativa, indiscutibilmente volta a prevenire il formarsi di debiti fuori bilancio a carico delle amministrazioni, esclude la necessit di un ruolo attivo in capo al funzionario. Infatti, l'uso del verbo "consentire" descrive il comportamento di chi, trovandosi privo del potere decisionale sul conferimento dell'incarico o l'acquisizione del bene, nell'esercizio delle sue funzioni permetta che avvenga l'acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni. Il disposto normativo volto a far s che un contrationon perfezionatosi secondo legge non pervenga alla fase esecutiva. A questo fine viene responsabilizzato l'amministratore o il funzionario che, chiamato ad ope CoNTENzIoSo NAzIoNALE rare, a cagione del suo ufficio, per la conclusione e l'attuazione del contratto, cooperi, lasci che la prestazione venga eseguita (cos Cass., 9 ottobre 2014, n. 21340). 5. L'assenza di qualsiasi vincolo contrattuale e di una previsione di spesa rende la prestazione comunque resa dalla FEP assolutamente avulsa dal paradigma sopra evidenziato, e non pu in alcun modo, essendo prevista la responsabilit del funzionario o dell'amministratore che la consent, rendere predicabile l'esperimento dell'azione di indebito arricchimento nei confronti del Comune. 6. L'impugnata decisione, pertanto, deve essere cassata, ricorrendo, per altro, i presupposti, non essendo necessarie ulteriori acquisizioni, per la decisione nel merito, nel senso del rigetto della pretesa attorea. 7 - L'alternanza delle decisioni e il rilievo, indipendentemente dalle ragioni sostenute nel ricorso, dell'infondatezza della domanda, consigliano la compensazione delle spese processuali relative all'intero procedimento. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta da R.G., nella qualit di titolare della ditta FEP, nei confronti del Comune di Venezia e di VESTA S.p.a., ora Veritas. Compensa interamente fra le parti le spese dell'intero giudizio. Cos deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Prima Civile, il 8 giugno 2016. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 La Procura Generale presso la Corte di Appello non legittimata ad impugnare le sentenze di primo grado in materia di adozione, n quelle di adozione in casi particolari Nota a CoRte DaPPello Di RoMa, sezioNe MiNoReNNi, seNteNza 23 NoveMBRe 2016 Emanuela Brugiotti* Con sentenza depositata il 23 novembre 2016 la Corte dAppello di Roma, sezione minorenni, ha dichiarato inammissibile lappello proposto dal Procuratore generale della Repubblica presso la Corte dAppello di Roma avverso la sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma, n. 366 del 14 dicembre 2015, depositata in data 23 dicembre 2015, con visto del Pubblico ministero minorile in data 19 gennaio 2016. La vicenda giudiziaria trae origine dalla richiesta presentata ai sensi del- lart. 44 lett. d) della l. n. 183/84 da parte di un cittadino italiano di adottare il figlio minore del proprio compagno. A seguito di unapprofondita analisi da parte dei Servizi Sociali, il Tribunale per i minorenni di Roma ha accolto la domanda, ritenendo nellinteresse del minore ladozione, ed ha ordinato la comunicazione per esteso al Pubblico ministero minorile in sede. Questo non ha impugnato la sentenza, che pertanto ai sensi di legge divenuta definitiva ed esecutiva, con conseguente trascrizione nel registro dello Stato Civile. Il 21 marzo 2016 la notizia stata divulgata dai media nazionali ed divenuta di dominio pubblico, in un periodo in cui la tematica delladozione da parte delle coppie omosessuali era al centro di un acceso dibattito politico e sociale, anche per la concomitanza della discussione in Parlamento della legge sulle unioni omosessuali (approvata poi con la legge 20 maggio 2016 n. 76). Avverso tale sentenza e ben oltre i termini di legge ha fatto ricorso il Procuratore Generale presso la Corte dAppello di Roma, chiedendo di dichiarare nulla ladozione speciale. A sostegno dellimpugnazione ed in particolare della legittimazione a proporre appello concorrente o in luogo di quella del Pubblico ministero presso il giudice a quo stato argomentato che la denominazione di P.m. indicata nella normativa di riferimento sarebbe dovuta essere interpretata come riferita sia al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale sia al Procuratore Generale presso la Corte dAppello sia al Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione. Secondo la Procura, infatti, le regole generali relative al ruolo ed ai poteri del P.m. nei giudizi civili sono da rinvenire negli artt. 69 e ss. del c.p.c. e segnatamente nellart. 72 c.p.c., in cui per le cause matrimoniali diverse dalle cause di separazione personale sarebbe prevista la legitti(*) Avv., Dottore di ricerca in Giustizia costituzionale e tutela dei diritti fondamentali (Universit di Pisa), gi praticante presso lAvvocatura Generale dello Stato. CoNTENzIoSo NAzIoNALE mazione a proporre appello sia per il P.m. presso il giudice a quo sia per quello presso il giudice ad quem. La legge sulle adozioni non conterrebbe alcuna limitazione in tal senso. La Procura non ha taciuto lesistenza di una giurisprudenza della Corte di Cassazione che esplicitamente ha ricondotto la competenza esclusivamente in capo al pubblico ministero presso il giudice che adottato il provvedimento impugnabile (Corte di Cassazione n. 6856 del 17 giugno 1995), tuttavia ha ritenuto che questa fosse superabile perch - a suo dire - datata e non suffragata da una motivazione sufficiente. Quanto al tempo dellimpugnazione, lappellante ha eccepito che nei suoi confronti non era decorso il termine per impugnare, avendo avuto comunicazione della sentenza solo il 30 marzo 2016. Nel merito, invece, stato eccepito: 1-carente e apparente motivazione, nullit del procedimento per difetto di istruttoria e indagine della situazione e composizione familiare; 2- nullit per omessa nomina di un curatore speciale del minore ai sensi dellart. 78 c.p.c; 3-errore nellapplicazione dellart. 44 lett. d) della l. 184/83; 4- mancata valutazione della sussistenza dellinteresse del minore. In questa nota ci si soffermer sulleccezione processuale, relativa alla legittimit in capo al Procuratore Generale, perch quella su cui ha deciso la Corte dAppello con la sentenza in oggetto. Tuttavia, incidenter tantum, non pu esser taciuto che con ogni probabilit anche le motivazioni di merito non avrebbero avuto sorte migliore, in considerazione della giurisprudenza sul punto (ci si riferisce, fra le tante, segnatamente alle sentenze della Corte dAppello di Roma 23 dicembre 2015 e della Cass. n. 12962 del 26 maggio 2016, ma si vedano anche Corte di Cassazione n. 13525 del 5 aprile 2016, Corte di Cassazione n. 19599 del 30 settembre 2016 e Corte Costituzionale n. 225 del 5 ottobre 2016 -questultima sul diritto del genitore sociale a mantenere rapporti con il minore) e le numerose pronunce della Corte europea dei diritti delluomo (v. infra). Venendo, quindi, alleccezione pregiudiziale, questa appare per la verit nel complesso un tentativo tardivo, (ci sia consentito) piuttosto maldestro giuridicamente, di porre rimedio ad una decisione evidentemente non condivisa -di non impugnare - fatta dal Pubblico ministero minorile presso il Tribunale per i minorenni di Roma. Infatti, diversamente dal processo penale -in cui al P.m. attribuita la titolarit della correlativa azione nell'interesse dello Stato -nel processo civile, che processo privato di parti, la presenza del P.m. ha carattere eccezionale, perch derogatoria del potere dispositivo delle parti stesse, risultando normativamente prevista solo in ipotesi peculiari di controversie coinvolgenti anche un "interesse pubblico". Proprio in correlazione al rilievo che in determinate tipologie di giudizi attribuito "pubblico interesse", le funzioni del P.m. in sede civile sono graduate dal legislatore nelle forme dell'intervento volontario (art. 70, comma RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 terzo, c.p.c.), dell'intervento necessario (nelle cause davanti alla Corte di Cassazione e nelle cause, tra l'altro, relative allo "stato e capacit delle persone", di cui, rispettivamente, ai commi secondo e primo, n. 3, del citato art. 70 c.p.c.) oppure anche del potere di azione, ove questo, ai sensi del precedente art. 69 del codice di procedura civile, sia espressamente previsto dalla legge (come nei casi, ad esempio, delle azioni per la nomina di un curatore speciale all'incapace, per la sostituzione dell'amministratore del patrimonio familiare, per l'apposizione di sigilli relativamente a beni ereditari, di cui agli artt. 79, 735, 754 c.p.c., oppure in relazione alle azioni per l'annullamento di deliberazioni sociali illegittime, per la nomina di un curatore allo scomparso, per la dichiarazione di assenza e di morte presunta, per la dichiarazione di interdizione, di cui, rispettivamente, agli artt. 23, 48, 50, 58, 85 cod. civ., ecc.). Il potere di impugnazione del P.m. poi specificamente disciplinato (come ancor pi penetrante in forma di suo coinvolgimento nel processo civile) dal- l'art. 72 c.p.c. che, testualmente, lo limita alle "sentenze relative a cause matrimoniali" (escluse quelle di separazione) ed alle "sentenze che dichiarino l'efficacia o l'inefficacia di sentenze straniere relative a cause matrimoniali". Per esegesi giurisprudenziale la facolt di impugnazione stata per altro riconosciuta al P.m. anche in relazione alle cause che (ex art. 69 c.p.c.) egli avrebbe potuto proporre, sul rilievo che il potere di azione trovi il suo naturale complemento in quello, appunto, di appello della sentenza che abbia deciso in senso difforme alla prospettazione dell'attore. altrettanto fermo, per, nella stessa giurisprudenza il principio per cui, fuori di tali ipotesi, - e quindi anche nelle cause in cui il P.m. pur deve intervenire a pena di nullit - egli non , comunque, legittimato allimpugnazione (cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, n. 27145 del 13 novembre 2008, Pres. Carbone, Rel. morelli). Pertanto, nel processo civile il potere di impugnazione del pubblico ministero riveste carattere eccezionale ed esercitabile solo nei casi espressamente previsti dalla legge (cfr. Corte di Cassazione n. 487 del 13 gennaio 2014; Corte di Cassazione n. 13281 del 7 giugno 2006). Il quinto comma dellart. 72 c.p.c. stabilisce, inoltre, che il potere di proporre appello spetta in concreto -nelle cause di cui ai commi terzo e quarto e soltanto in quelle -sia al pubblico ministero presso il giudice che ha pronunciato la sentenza e sia a quello presso il giudice competente a decidere sullimpugnazione. Nelle altre cause, invece, il potere spetta solo al P.m. presso il Giudice che ha pronunciato la sentenza, spettando invece al P.m. presso il Giudice dellimpugnazione il potere di compiere gli atti del giudizio impugnatorio. Inoltre, ai sensi dell'articolo 70 primo comma dellordinamento giudiziario (R.D. 30 gennaio 1941, n. 12): le funzioni del pubblico ministero sono esercitate dal procuratore generale presso la corte di cassazione, dai procuratori generali della Repubblica presso le corti di appello, dai procuratori CoNTENzIoSo NAzIoNALE della Repubblica presso i tribunali per i minorenni e dai procuratori della Repubblica presso i tribunali ordinari. La disposizione riconduce espressamente i poteri e le facolt inerenti le funzioni di pubblico ministero allufficio funzionante presso il giudice procedente, salva diversa indicazione fornita dalla legge. Pertanto, in applicazione di quanto disposto dal sistema normativo e con motivazione chiara ed esauriente la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 6856 del 17 giugno 1995, ha statuito che: Dal disposto dell'art. 70 dell'ordinamento giudiziario, approvato con R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 - a norma del quale le funzioni del pubblico ministero presso la Corte suprema di Cassazione e presso le corti d'appello sono esercitate da procuratori generali della Repubblica e presso i tribunali da procuratori della Repubblica -deriva che la legittimazione dell'ufficio del pubblico ministero si determina con riferimento al giudice competente a conoscere della domanda e spetta a quello funzionante presso tale giudice, e che la legittimazione ad operare nel singolo processo si trasferisce, nelle fasi d'impugnazione, all'ufficio del pubblico ministero funzionante presso il giudice del gravame. Pertanto, salvo deroghe espressamente previste (il ricorso nell'interesse della legge e le impugnazioni nei casi previsti dai commi terzo e quarto dell'art. 72 c.p.c.), legittimato a proporre l'impugnazione l'ufficio funzionante presso il giudice che ha pronunciato la sentenza, anche se, proposta l'impugnazione, chi deve poi compiere i relativi atti nella fase di gravame l'ufficio funzionante presso il giudice del- l'impugnazione (Nella specie, la S.C., in applicazione dell'enunciato principio, ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione proposto dal procuratore della Repubblica presso il tribunale avverso una sentenza della corte d'appello in tema di atti dello stato civile). Il principio stato poi ribadito anche dalla sentenza Cass. n. 7416 del 5 luglio 1995, secondo la quale il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale che ha emesso la sentenza impugnata il solo pubblico ministero titolare del potere di impugnare la decisione di primo grado. Non solo, ma il fatto che non sia possibile interpretare l'indicazione del P.m. come facente riferimento indifferentemente sia a quello presso il giudice a quo che a quello presso il giudice ad quem confermato anche dalla costante giurisprudenza di legittimit che mantiene distinti i rispettivi uffici. Si veda, ad esempio, la sentenza della Corte di Cassazione n. 23379 del 9 novembre 2007, la quale ha affermato che nel procedimento di divorzio con figli minori o incapaci ai sensi della legge 898/70 il P.m. litisconsorte necessario insieme alle parti private ed titolare di un autonomo potere di impugnazione in relazione agli interessi patrimoniali degli stessi figli. Conseguentemente secondo la Corte, se uno dei coniugi ha proposto appello avverso un capo della sentenza di primo grado, riguardante i predetti interessi, il relativo atto di appello deve essere notificato anche al P.m. presso il Tribu RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 nale e, in difetto di notifica, il giudice di secondo grado deve disporre l'integrazione del contraddittorio nei suoi confronti a norma dell'art. 331 c.p.c.; tale integrazione necessaria anche quando nel giudizio sia ritualmente intervenuto il P.G. presso la Corte d'Appello, atteso che il P.m. presso il giudice ad quem non ha il potere di impugnare la sentenza di primo grado, e, pertanto, dal suo intervento non possono conseguire gli effetti cui intesa l'integrazione del contraddittorio, ai sensi dell'articolo del c.p.c. suddetto. Nella sentenza della Corte dAppello di Roma del 23 novembre 2016, qui in commento, il Collegio ha prima individuato le norme applicabili alla fattispecie e cio lart. 56 della legge sulle adozioni (L. n. 184/1983), che a sua volta rinvia alla disciplina prevista dagli artt. 313 e 314 del c.c. sulladozione dei maggiorenni. Successivamente, in perfetta sintonia con il quadro giuridico sopra delineato, ha interpretato la legittimazione allimpugnazione del pubblico ministero ai sensi dellart. 313 c.c. come riferibile esclusivamente a quello presso il giudice a quo. La cd doppia impugnazione, precisa la Corte, infatti una scelta fatta dal legislatore solo in determinate materie, ma in presenza di una disposizione che attribuisca la facolt di impugnazione al pubblico ministero senza altro aggiungere o precisare deve trovare applicazione il principio generale desumibile dallart. 72, 1 comma c.p.c. () secondo il quale il diritto di impugnazione spetta esclusivamente al pubblico ministero presso il giudice a quo, perch egli soltanto si pone nella veste di attore o di interventore nella fase processuale che si conclusa con la pronuncia impugnata ed conseguenzialmente equiparabile alle parti private. Dunque, in linea generale nel processo civile il Pg pu impugnare solo ed esclusivamente le sentenze di primo grado in materia matrimoniale ai sensi dellart. 72, v comma c.p.c, con esclusione di tutte le altre. Quindi, in materia di adozione e a maggior ragione nei procedimenti di adozione in casi particolari, in cui non neanche previsto un potere di iniziativa processuale del pubblico ministero minorile di primo grado, il Procuratore Generale non legittimato a proporre impugnazione. Daltronde questo principio di diritto stato sempre applicato sul territorio nazionale, in primis dalla stessa Procura Generale presso la Corte dAppello di Roma. Sarebbe abbastanza contraddittorio che il Procuratore, pur ritenendo tale interpretazione contra legem, labbia esso stesso tollerata. Infatti, linteresse pubblico alla verifica della sussistenza dellinteresse del minore al riconoscimento giuridico di un rapporto di fatto gi esistente con il richiedente ladozione presente in tutti i procedimenti di adozione in casi particolari. Ci nonostante, solo in questa specifica fattispecie la Procura Generale ha ritenuto dovesse essere applicata uninterpretazione differente della normativa. In tal modo, sostanzialmente identificando nellorientamento sessuale delladottante e del padre biologico del minore lelemento differenziale rispetto gli altri casi, tale da giustificare la sua proposizione del gravame. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Tuttavia, tale ricostruzione, non solo si discosta come indicato dal quadro normativo disciplinante il potere di impugnazione del P.G., ma viola altres lart. 2 Cost. che tutela i diritti fondamentali della persona sia come singolo sia nelle formazioni sociali (e in queste rientrano anche le unioni omosessuali, si vedano le sentenze della Corte Costituzionale n. 138 del 14 aprile 2010 e n. 170 dell11 giugno 2014 e lart. 1, comma 1 Legge 71 del 20 maggio 2016 sulle Unioni civili), il principio di uguaglianza ed il principio del giusto processo sanciti dalla Costituzione (artt. 3 e 111). In particolare, al primo comma dellart. 3 della Costituzione sono indicate una serie di discriminazioni tipiche vietate dalla Costituzione. Si tratta di un elenco che, seppur non tassativo, indica il cd nucleo forte del principio di uguaglianza, cio una serie di qualit (sesso, razza, lingua, religione ecc.) che il legislatore e linterprete del diritto sono tenuti a non considerare come eventuali presupposti giustificativi per operare scelte legislative/interpretative differenziate. Si crea dunque una presunzione di incostituzionalit della legge o delle interpretazioni di questa che introducessero un trattamento normativo differenziato in ragione di uno di detti profili, con onere -sindacabile -del legislatore o dellinterprete di provarne la legittimit dimostrandone la non arbitrariet, razionalit e congruenza con il sistema normativo nellambito del bilanciamento tra i diversi principi costituzionali coinvolti. Tale scrutinio di ragionevolezza deve essere tanto pi intenso e pi rigoroso quanto pi rilevante, come nella specie, il diritto su cui incide (Corte costituzionale n. 519 del 1995). In questo caso, in mancanza di adeguata motivazione si incorrerebbe in uninammissibile valutazione negativa fondata esclusivamente sullorientamento sessuale (cfr. Cassazione, sent. n. 12926 del 26 maggio 2016), violando non solo, il testo costituzionale, ma anche la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea (art. 21) e la Convezione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali (artt. 6, 8 e14). Il principio di non discriminazione, sancito dallart. 3 Cost., ormai inserito, infatti, in un sistema multilivello di garanzia (cfr. Corte costituzionale n. 317 del 2009). La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, i cui principi sono stati recepiti dallart. 6 del Trattato sullUnione europea che le attribuisce lo stesso valore giuridico dei Trattati, ha cancellato la diversit di sesso dai requisiti per la legittima costituzione di una famiglia (art. 9) e ha vietato ogni discriminazione basata su lorientamento sessuale (art. 21). poi giurisprudenza consolidata della Corte Edu quella secondo cui una disparit di trattamento fondata sullorientamento sessuale degli interessati, per risultare ammissibile, richiede giustificazioni particolarmente chiare e circostanziate (si vedano fra le altre vallianatos e altri contro grecia, Grande Camera, del 7 novembre 2013 -Ricorsi n. 29381/09 e n. 32684/09, 77; e.B. contro Francia, Grande camera, del 22 gennaio 2008, ricorso n. 43546/02 9). RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 Le medesime considerazioni sono svolte dalla Corte EDU per quanto riguarda il combinato disposto dellart. 14 e dellart. 6, comma 1 CEDU. Come ribadito, ad esempio, nel caso Paraskeva todorova c. Bulgaria, sentenza del 26 marzo 2010, ricorso n. 37193/07, pur non rientrando fra i compiti della Corte sostituirsi alle giurisdizioni interne nella valutazione dei fatti di causa e nel- linterpretazione del diritto interno, questa tenuta comunque a garantire che la procedura seguita nella trattazione del caso sia stata equa, anche sotto il punto di vista del divieto di discriminazione previsto dallart. 14 CEDU. Questo, infatti, come gi indicato, vieta qualsiasi differenza ingiustificata nel godimento dei diritti e delle libert garantiti dalla Convenzione sulla base dei criteri, non esaustivi, indicati nello stesso articolo, fra cui rientra lorientamento sessuale. Per quanto riguarda lart. 8 della CEDU sufficiente in questa sede indicare la recente sentenza oliari e altri c. italia del 21 luglio 2015, ricorsi nn. 18766/11 e 36030/11, nella quale la Corte EDU richiama la propria recente giurisprudenza in tema di diritti delle coppie same sex (schalk and Kopf e vallianatos) e ribadisce che le coppie formate da persone dello stesso sesso hanno la medesima capacit di dare vita ad una relazione stabile tutelata dallart. 8 della Convenzione. Nella fattispecie oggetto della presente nota, quindi, linterpretazione della normativa che rispetti la disciplina prevista dalla legge sui poteri del P.G., la Costituzione e le norme sovranazionali non pu che essere quella stabilita dalla Corte dAppello con la sentenza del 23 novembre 2016. Non sussiste alcun ragionevole motivo, per cui in questo caso ci si debba discostare dal quadro giuridico vigente, introducendo di fatto una discriminazione illegittima, oltre che unevidente violazione di legge. Corte di appello di Roma, Sezione Minorenni, sentenza 23 novembre 2016 -Pres. est. Rosaria Ricciardi -Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'Appello di Roma c. (...) (avv.ti Figone e menichetti). in fatto e in diritto Con sentenza ... il Tribunale per i minorenni di Roma, previo parere sfavorevole del P.m.m., su ricorso di ..., visto l'art. 44 lett. d) della legge n. 184/1983 come modificato dalla Legge 149/2001 ha dichiarato farsi luogo all'adozione di ... da parte di ... disponendo che il minore aggiunga il cognome dell'adottante al proprio e si denomini ..., ha ordinato la comunicazione per esteso al ricorrente, a1 padre del minore, al municipio Roma, una volta divenuta esecutiva all'Ufficiale dello Stato civile del Comune di Roma per la trascrizione di rito. Avverso tale sentenza con ricorso ha proposto appello il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Roma ed ha chiesto dichiarare nulla l'adozione speciale di .... nei confronti del minore non ricorrendone i presupposti di legge. L'appellante ha dedotto a sostegno dell'appello, quanto alla legittimazione attiva del Procuratore Generale presso la Corte d'Appello a proporre appello concorrente o in luogo di quella del Pmm di primo grado, che con la denominazione di Pm devono identificarsi sia il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale -Pmm -sia il Procuratore Generale presso la CoNTENzIoSo NAzIoNALE Corte d' Appello, sia il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione e che le regole generali del ruolo del Pm nel processo civile sono dettate dagli artt. 69 e segg. c.p.c. ed in specie prevedendo l'art. 72 c.p.c. per le cause matrimoniali diverse dalla separazione personale che possa presentare appello sia il Pm del giudice a quo, sia il Pm del giudice ad quem, laddove nella legge sulle adozioni non era contenuta alcuna limitazione della facolt di impugnare in appello al solo Pm di primo grado e la contraria sentenza della S.C. n. 6856/1995 che indica invece una competenza riservata al solo ufficio del Pm presso il giudice a quo, oltre ad esser alquanto datata non era sorretta da esauriente motivazione. L'appellante ha dedotto, altresi, quanto al tempo dell'impugnazione che la cancelleria del Tm aveva apposto la dicitura dell'irrevocabilit per il decorso dei termini per impugnare dalla notifica per esteso alle parti, tuttavia per l'ufficio del PG presso la Corte d'Appello il termine per impugnare non era decorso non essendo stata effettuata la notifica della sentenza se non all'esito di espressa richiesta inoltrata dallo stesso ufficio del PG alla cancelleria la quale vi aveva provveduto in data 30 marzo 2016 con la trasmisione di copia della sentenza. N in proposito valeva al riguardo la circostanza che le prassi degli uffici, Tm e Procura Generale, erano state finora di non notificare le sentenze di adozione, prassi tollerata dal secondo. L'appellante ha dedotto nel merito: 1-carente e apparente motivazione, nullit del procedimento per difetto di istruttoria, e indagine non approfondita della situazione e composizione familiare; 2-nullit per omessa nomina di un curatore speciale del minore ai sensi dell'art. 78 c.p.c.; 3-errore nell'applicazione dell'art. 44 lett. d) L. 184/1983; 4-mancata valutazione della sussistenza dell'interesse del minore. Si sono costituiti ... con separate comparse ed hanno eccepito in via preliminare l'inammissibilit dell'appello per difetto di legittimazione attiva del Procuratore Generale presso la Corte d'Appello, inammissibilit dell'appello per inosservanza dei termini per impugnare scaduti il 18 febbraio 2016, inammissibilit dell'appello per il passaggio in giudicato della sentenza e conseguente gi intervenuta annotazione allo Stato civile. In subordine nel merito hanno chiesto il rigetto per infondatezza dei motivi sia in fatto, sia in diritto con vittoria di spese competenze ed onorari. All'udienza dell'8 novembre 2016, presenti le parti personalmente, sulle conclusioni delle parti la Corte ha riservato la decisione. osserva la Corte. preliminare ed assorbente su ogni altra questione prospettata dalle parti l'esame della eccezione di difetto di legittimazione attiva ad impugnare del Procuratore Generale presso la Corte d'Appello. L'eccezione fondata. La sentenza impugnata ha ad oggetto la dichiarazione di farsi luogo all'adozione nei casi particolari ... da parte di ... disciplinata nel titolo IV della legge 183/1984 dagli art. 44 lett. D e seg. Dunque, la norma che regola l'impugnazione avverso la sentenza l'art. 56 della legge citata che richiama gli art. 313 e 314 cod.civ. L'art. 313 cod. civ. al secondo comma indica i soggetti legittimati ad impugnare la sentenza entro 30 giorni dalla comunicazione: l'adottante, il pubblico ministero, l'adottando. L'art. 314 cod. civ. attiene alla pubblicit della sentenza di adozione e alla sua trascrizione e annotazione a cura dell'ufficiale di stato civile. La tesi del PG appellante il quale sostiene che il Pm deve identificarsi sia nel Pm presso il giudice a quo - Pmm - sia nel Pm presso la Corte di appello - PG - non condivisibile. Come ha chiarito la giurisprudenza di legittimit la c.d. doppia impugnazione una scelta RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 normativa fatta dal legislatore in determinate materie (ad es. nelle cause matrimoniali ai sensi dell'art. 72 5 comma c.p.c., ove si statuisce che "nelle ipotesi prevedute nei commi terzo e quarto la facolt di impugnazione spetta tanto al pubblico ministero presso il giudice che ha pronunciato la sentenza quanto a quello presso il giudice competente a decidere sull'impugnazione"), ma in presenza di una disposizione che attribuisca la facolt di impugnazione al "pubblico ministero" senza altro aggiungere o precisare, deve trovare applicazione il principio generale desumibile dall'art. 72 1 comma c.p.c. ("il pubblico ministero che interviene nelle cause che avrebbe potuto proporre ha gli stessi poteri che competono alle parti e li esercita nelle forme che la legge stabilisce per queste ultime"), secondo il quale diritto di impugnazione spetta esclusivamente al pubblico ministero presso il giudice a quo, poich egli soltanto si pone nella veste di attore o di interventore nella fase processuale che si conclusa con la pronuncia impugnata ed conseguezialmente equiparabile alle parti private. Dunque in linea generate nel processo civile il PG pu impugnare solo ed esclusivamente le sentenze di primo grado in materia matrimoniale ai sensi dell'art. 72 V comma c.pc., con esclusione di tutte le altre. Tali principi sono stati pi volte affermati dalla giurisprudenza della SC, vuoi nella sentenza indicata dal PG (Cass. 6856/1995), vuoi con sentenza successiva: "la legittimazione a proporre impugnazione da parte dell'ufficio del Pubblico Ministero si determina avendo riguardo allufficio funzionante presso il giudice che ha pronunciato la sentenza, salvo deroghe espresse: anche se, proposta l'impugnazione stessa, legittimato a compiere i relativi atti nella fase di gravame lufficio funzionante presso il giudice dell'impugnazione" (cos: Cass. i 2236/2003). A nulla giova che nel processo penale sia prevista la titolarit della correlativa azione nell'interesse dello Stato, con legittimazione concorrente del Pm presso il giudice a quo e del PG presso il giudice ad quem e autonoma del PG ex art. 570 c.p.p. in quanto nel processo civile, che processo privato delle parti, la presenza del Pm ha carattere eccezionale perch derogatoria del potere dispositivo delle parti stesse, risultando normativamente prevista solo in ipotesi peculiari di controversie coinvolgenti anche un interesse pubblico" (cosi Cass. Sez. Un. 27145/2008). Da tanto consegue come in mancanza di una previsione contraria che abiliti anche il PG presso la Corte di Appelto allimpugnazione delle sentenze in materia adozionale pronunciate in primo grado non potr che trovare applicazione la regola generale precedentemente esposta di cui al quinto comma dell'art. 72 cpc, ovvero il PG ha la legittimazione concorrente con il Pm all'impugnazione delle sentenze di primo grado solo ed esclusivamente rese nella materia matrimoniale. Ne discende che il PG dunque non legittimato ad impugnare sentenze in materia di adozione, n a fortiori quelle di adozione nei casi particolari (per le quali tra l'altro non neppure previsto il potere del Pmm di iniziativa processuale in primo grado). L'appello va dichiarato inammissibile. Nulla sulle spese, stante la qualit di parte in senso solo formale del Procuratore Generale (cos Cass. gi citata 27145/2008 e Cass. 12962/2016). P.Q.m. La Corte pronunciando sull'appello proposto dal Procuratore Generale presso la Corte d'Appello avverso la sentenza n. 366/2015 del Tribunale per i minorenni di Roma, cos provvede: - dichiara linammissbilit dellappello. - nulla sulle spese. Cos deciso nella camera di consiglio dell8.11.2016. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Il danno ricevuto dai medici specializzandi ante d.lgs. 257/1991 ed il relativo onere della prova Nota a CoRte Di aPPello Di NaPoli, PRiMa sezioNe Civile, seNteNza 2 DiCeMBRe 2016 N. 4282 Giuseppe Arpaia* il danno ricevuto da un medico specializzato ante 1991 per non avere percepito la borsa di studio a causa del ritardo da parte del legislatore italiano nella attuazione delle Direttive comunitarie non pu presumersi, per avere lo stesso seguito un corso di specializzazione rientrante tra quelli previsti dalla direttiva 75/362/Cee, nonch in base all'indizio presuntivo che lo specializzando lo avrebbe ragionevolmente frequentato anche nel diverso regime conforme alle prescrizioni comunitarie, ma va, al contrario, provato; tale danno, considerato che la partecipazione al corso di specializzazione ante 1991 era compatibile con lo svolgimento di altre attivit professionali, da cui lo specializzando poteva ricavare lucro, pu essere costituito dal mancato svolgimento di queste ultime per avere il predetto frequentato a tempo pieno la specializzazione e la prova su tale modalit di frequenza, costituente il danno, grava sullo specializzato, diversamente da quanto affermato dal giudice di primo grado, che aveva ritenuto fosse onere dell'amministrazione, quale soggetto inadempiente, provare che lo specializzando avesse percepito altri introiti (cd. aliunde perceptum). la prova del tempo pieno deve risultare da documentazione di provenienza dall'Universit attestante la frequenza del corso da parte dello specializzando e le modalit orarie con cui il corso era organizzato. La sentenza della Corte di Appello di Napoli, che si commenta, ha accolto limpugnazione proposta dallAvvocatura di Stato avverso la sentenza n. 1072/13 del 24 gennaio 2013, resa dal Tribunale di Napoli, che aveva ritenuto meritevole di accoglimento la domanda risarcitoria avanzata da un medico, che aveva frequentato dal 1983 al 1987 la scuola di specializzazione in Pediatria, per inadempienza dello Stato Italiano nell'attuazione tempestiva delle direttive comunitarie, consistente nella mancata remunerazione dell'attivit professionale espletata dal predetto durante il corso di specializzazione, quantificando il danno in via equitativa secondo i criteri desumibili dall'art. 11 della l. n. 370/99. la sentenza di primo grado. Il Tribunale di Napoli con la sentenza n. 1072 del 24 gennaio 2013 aveva affermato, in sintesi, che dal mancato tempestivo adeguamento della legislazione interna alle direttive comunitarie n. 362 del 1975 e n. 76 del 1982 discendeva, in conformit al principio affermato dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 25 febbario 1999 (secondo il quale "il diritto comunitario impone agli stati membri di risarcire i danni causati ai singoli dalla mancata attua (*) Avvocato dello Stato. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 zione di una direttiva purch siano soddisfatte tre condizioni, vale a dire la norma violata abbia lo scopo di attribuire diritti a favore dei singoli il cui contenuto possa essere identificato, che la violazione sia sufficientemente grave e che esista un nesso di causalit diretta tra la violazione dell'obbligo imposto allo stato e il danno subito dal soggetto leso), che unico rimedio concesso agli interessati era l'azione di risarcimento del danno, consistente nella perdita di chance di ottenere i benefici resi possibili dalla tempestiva attuazione delle predette direttive e ci in linea con quanto affermato dalla Corte di Cassazione (Cass. 10 marzo 2010, n. 5842; Cass. SS.UU. 17 aprile 2009, n. 9147) secondo cui le direttive in questione erano idonee a conferire alla pretesa del medico specializzando la consistenza di diritto soggettivo dalla cui lesione sorge l'obbligo di risarcire tutti i danni che ne sono conseguiti, tra cui quello della mancata percezione della retribuzione. Tuttavia, aveva rilevato il Tribunale, l'obbligazione in parola si distingueva da quella risarcitoria ex art. 2043 c.c. per la peculiarit della sua fonte, essendo il contenuto solo lato sensu risarcitorio: al danneggiato doveva riconoscersi un credito di natura indennitaria alla riparazione del pregiudizio subito per effetto del cd. fatto illecito del legislatore rivolto a compensare, senza che operino i criteri di imputabilit per dolo o colpa, l'avente diritto della perdita subita in conseguenza del ritardo oggettivamente apprezzabile. Nella fattispecie, la domanda risarcitoria poteva essere accolta, in quanto la specializzazione frequentata dall'attore rientrava tra quelle menzionate nella Direttiva 75/362/CEE e tale frequenza costituiva indizio presuntivo che lo stesso avrebbe frequentato anche una scuola sottoposta al regime conforme alle prescrizioni comunitarie: requisito quest'ultimo che integrava l'esistenza della prova di un danno effettivo subito dall'attore, non potendo il medico essere gravato della prova di non avere percepito, durante la formazione, altre remunerazioni o borse di studio, trattandosi di circostanze eventualmente rilevanti a titolo di aliunde perceptum il cui onere della prova andava posto a carico del soggetto inadempiente (cfr. Cass. 27 gennaio 2012, n. 1182). Pertanto, il Giudice di prime cure aveva condannato la Presidenza del Consiglio dei ministri alla liquidazione del danno. i motivi di impugnazione. La predetta pronuncia stata oggetto di impugnazione, in quanto dal- l'inadempienza dello Stato italiano nell'attuazione tempestiva delle direttive riguardanti le scuole di specializzazione medica essa ha tratto la conclusione che sia derivato un danno all'attore solo per avere lo stesso frequentato una specializzazione nominalisticamente rientrante tra quelle menzionate agli articoli 5 e 7 della direttiva 75/362/CEE, mentre da un comportamento inadempiente non discende necessariamente l'esistenza di un danno e se questo in concreto esiste deve essere provato. CoNTENzIoSo NAzIoNALE La sentenza stata censurata in quanto si posta in contraddizione con le norme di legge in materia di responsabilit civile, che richiedono tanto in caso di responsabilit contrattuale che aquiliana non solo la prova del fatto illecito, bens anche del danno effettivo che si lamenta esserne derivato. E tale danno non poteva essere desunto dalla frequentazione ad un corso di specializzazione nominalisticamente rientrante tra quelle elencate nella sopra citata direttiva, in quanto queste ultime, a seguito della attuazione della normativa comunitaria, erano state integralmente riorganizzate con la previsione di un tempo pieno e l'esclusione di possibili impegni ulteriori nell'ambito privato e/o del Servizio Sanitario Nazionale. Pertanto, doveva ritenersi del tutto inutile la prova per presunzione del- l'esistenza del danno che l'attore avrebbe frequentato, se fosse esistita, una scuola con obbligo del tempo pieno. Infatti, ci che rileva ai fini della prova del danno subito non era ci che il medico avrebbe scelto di fare se nel periodo di frequenza alla specializzazione vi fossero state scuole con l'obbligo del tempo pieno, bens se l'attore avesse subito un danno effettivo in ragione delle scelte che aveva compiuto (o era stato costretto a compiere) in presenza di una legislazione che non imponeva alle scuole di specializzazione l'obbligo del tempo pieno e del conseguente regime di incompatibilit con lo svolgimento di altre attivit professionali. Ne discende che il danno nascente per l'attore da una situazione di inadempimento del legislatore italiano alle direttive comunitarie poteva essere costituito dalla prova di avere dovuto frequentare a tempo pieno il corso di specializzazione, perch tale prova costituiva circostanza che rendeva incompatibile di fatto la possibilit di svolgimento di altra attivit remunerativa. In tal modo dalla situazione di inadempimento del legislatore italiano nell'attuare le direttive poteva discendere un danno per l'attore, che oltre a non avere percepito un'adeguata remunerazione in termini di borsa di studio, non aveva potuto neppure fruire di introiti sostitutivi. Pertanto, oggetto di prova era costituito non gi dall'aliunde perceptum, il cui onere era ritenuto a carico dell'Amministrazione inadempiente alle direttive (vera probatio diabolica), bens dalla avvenuta frequentazione della specializzazione ante 1991 a tempo pieno, il cui onere della prova era a carico dell'attore sia per il principio della vicinanza della prova, trattandosi di fatti molto risalenti nel tempo, sia per i principi generali in tema di risarcimento del danno. la sentenza della Corte di appello di Napoli. La Corte di Appello con la sentenza che si commenta ha accolto l'impugnazione riformando radicalmente la pronuncia di primo grado, condividendo la necessit di una prova rigorosa del danno costituito dalla frequenza a tempo pieno del corso di specializzazione. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 Essa ha richiamato le sentenze della Corte di Cassazione, secondo le quali "la frequenza a tali corsi (ossia quelli ante 1991), in mancanza dell'adeguamento alle direttive, si concretava nella impossibilit di conseguire l'adeguata remunerazione, per cui il medico, nell'individuare e provare la pretesa risarcitoria conseguente all'inadempimento statuale non aveva altro onere che dimostrare detta frequenza. essa, congiunta all'inadempimento statuale per come sopra indicato, integrava i fatti costitutivi dell'obbligo risarcitorio dello stato nei termini indicati dalla sentenza n. 9147 del 2009 e, quindi della relativa domanda" (cfr. Cass. 2357/11); al riguardo la Corte Partenopea ha ritenuto idonea documentazione ai fini della prova il certificato del direttore della scuola attestante la frequenza del medico al corso di specializzazione e delle modalit orarie con cui il corso era organizzato, richiamando sul punto la sentenza della Suprema Corte n. 1182/2012. La Corte di Appello di Napoli ha affermato la necessit della prova del danno da parte del medico che frequent la specializzazione, senza affrontare la questione della natura giuridica dell'obbligazione dello Stato italiano nascente dalla ritardata attuazione delle direttive comunitarie. Come noto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza del 17 aprile 2009, n. 9147 hanno affermato il principio, poi ribadito dalla successiva giurisprudenza, secondo il quale, in caso di omessa o tardiva trasposizione da parte del legislatore italiano delle direttive comunitarie (nella specie, le direttive n. 75/362/CEE e n. 82/76/CEE non autoesecutive), sorge, conformemente ai principi affermati dalla Corte di Giustizia, il diritto degli interessati al risarcimento dei danni, che va ricondotto allo schema della responsabilit per inadempimento dell'obbligazione ex lege dello Stato, di natura indennitaria, per attivit non antigiuridica, ritenendosi che la condotta dello Stato inadempiente sia suscettibile di essere qualificata come antigiuridica nell'ordinamento comunitario, ma non anche alla stregua dell'ordinamento interno. La qualificazione dell'obbligazione come indennitaria deriva dalla considerazione che la giurisprudenza della Corte di Giustizia esige che l'obbligazione risarcitoria dello Stato non sia condizionata al requisito della colpa, per cui le Sezioni Unite hanno collocato la responsabilit dello Stato nell'ambito della norma generale dell'art. 1173 c.c., svincolandola dai presupposti soggettivi dell'art. 2043 c.c. Dalla natura indennitaria e non risarcitoria dell'obbligazione dello Stato la giurisprudenza ha ritenuto che ai fini della relativa quantificazione vada scelto un parametro equitativo, quale quello desumibile dalla legge 19 ottobre 1999, n. 370, in quanto fondato sul criterio di parit di trattamento per situazioni analoghe (cfr. Corte di Cassazione 18 ottobre 2011, n. 21498). Ritenere sussistente una responsabilit contrattuale dello Stato per ritardata attuazione delle direttive comunitarie finisce, tuttavia, con agevolare la prova del danno da parte dei medici, che diviene quasi presunto, potendosi li CoNTENzIoSo NAzIoNALE mitare gli interessati a dover provare di avere frequentato genericamente nel periodo 1983-1991 una scuola di specializzazione solo nominalisticamente corrispondente ad una di quelle elencate agli articoli 5 e 7 della direttiva 75/362/CEE, per sentirsi riconoscere l'indennizzo, senza che gli stessi siano gravati dalla prova di avere in concreto subito un danno per non avere percepito altre remunerazioni, durante il periodo di formazione. La pronuncia della Corte di Appello, che si commenta, nell'affermare la sussistenza dell'onere di una rigorosa prova del danno subito da parte del medico attore, costituito dalla frequenza a tempo pieno, ad avviso di chi scrive, viene a superare le conseguenze che scaturiscono dalla ritenuta natura indennitaria dellobbligazione dello Stato. Il tempo dir se vi sar un ripensamento da parte della giurisprudenza sulla ritenuta natura contrattuale dell'obbligazione dello Stato nei confronti dei medici specializzati in questione, che, se approfondita, potrebbe condurre a qualificare la responsabilit dello Stato per mancato recepimento delle direttive in materia di specializzazioni mediche in termini extracontrattuali, cos come prevede in via generale l'art. 4, co. 43, della legge 12 novembre 2011, n. 183. Come noto, la previsione di legge ultima citata ritenuta inapplicabile dalla giurisprudenza al contenzioso dei medici specializzati in questione, trattandosi di fattispecie realizzatasi anteriormente alla entrata in vigore della predetta legge, che stata qualificata dalla Corte di Cassazione, come norma innovativa e non interpretativa (cfr. e pluribus, sentenze 29 marzo 2012, n. 5065, 26 marzo 2012, n. 4785, 9 febbraio 2012, n. 1917). Corte di appello di Napoli, Prima Sezione Civile, sentenza 2 dicembre 2016 n. 4282 - Pres. m.R. Cultrera, Cons. rel. A. Tabarro - Presidenza del Consiglio dei ministri, ministero dellIstruzione, della Universit e della Ricerca, Universit degli Studi di Napoli Federico II (avv. Stato G. Arpaia) c. m.T. (avv. m. Villa). RAGIoNI DI FATTo E DI DIRITTo DELLA DECISIoNE Con atto di citazione ritualmente notificato m.T. conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Napoli la Presidenza del Consiglio dei ministri, il ministero dell'Istruzione, dell'Universit e della Ricerca, nonch l'Universit degli Studi di Napoli "Federico II" per sentir condannare il mIUR e/o la Federico II al pagamento in suo favore della somma di 11.000,00 per ciascun anno di frequenza della scuola di specializzazione in Pediatria istituita presso la Facolt di medicina e Chirurgia della predetta Universit a far data dall'anno 1983 sino a tutto il 1987 per un importo complessivo di 44.000,00, oltre accessori di legge; in via subordinata condannarsi la PCDm al risarcimento dei danni subiti da esso istante per la violazione delle norme comunitarie da parte del legislatore italiano a causa della mancata attuazione delle direttive CEE 75/632 e 82/76 da liquidarsi nell'importo di 11.000,00 per ogni anno di frequenza della scuola di specializzazione in oggetto per un totale di 44.000,00 oltre accessori; in via ancor RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 pi gradata condannarsi le parti convenute, singolarmente o con vincolo di solidariet al pagamento in favore di esso istante, a titolo di indebito arricchimento, della somma di 30.000,00 ovvero del diverso importo ritenuto di giustizia, con vittoria di spese. Si costituivano in giudizio i convenuti eccependo che unico soggetto legittimato passivo era la PCDm, nonch la prescrizione del diritto azionato e nel merito l'infondatezza della domanda chiedendone il rigetto, il tutto con vittoria di spese ed onorari di giudizio. Il Tribunale di Napoli, con sentenza emessa in data 24 gennaio 2013, condannava la Presidenza del Consiglio dei ministri, al pagamento della somma di 34.147,82, oltre interessi al tasso legale dalla data della presente decisione sino all'effettivo soddisfo nonch della somma di 9.982,17, senza ulteriori interessi; rigettava la domanda proposta nei confronti del ministero dell'Istruzione, dell'Universit e Ricerca nonch dell'Universit degli studi di Napoli Federico II, condannando la PCDm al pagamento delle spese processuali sostenute dal m. e dichiarandole compensate tra l'attore e gli altri convenuti. Avverso detta sentenza hanno proposto appello la PCDm, il ministero delle Universit della Ricerca e l'universit degli Studi di Napoli "Federico II" fondandolo sui motivi di seguito indicati chiedendo, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto delle domande del m. in quanto prescritte o infondate, il tutto con vittoria di spese e competenze del doppio grado di giudizio. Si costituito in giudizio m.T. contestando la fondatezza dell'appello chiedendone il rigetto con vittoria di spese anche del giudizio di secondo grado, con attribuzione. All'esito di alcuni rinvii, all'udienza del 22 giugno 2016 la causa stata riservata in decisione con il termine di gg. 50 per lo scambio delle comparse conclusionali e successivo termine di gg. 20 per il deposito delle memorie di replica. Il Tribunale di Napoli, nella sentenza impugnata, ha preliminarmente disatteso l'eccezione di prescrizione ritenendo non applicabile l'art. 4 comma 43 legge 183/11 in quanto norma che spiega i propri effetti solo rispetto ai fatti verificatisi successivamente alla sua entrata in vigore (1 gennaio 2012), ritenendo decorrente il dies a quo del termine di prescrizione dalla data del- l'entrata in vigore, 27 ottobre 1999, dell'art. 11 legge 370/99, in quanto, a seguito del tardivo recepimento nell'ordinamento interno delle direttive comunitarie 75/362/CEE e n. 82/76/CEE, relative al compenso in favore dei medici ammessi ai corsi di specializzazione universitari, realizzata solo con il D.lgs. 257/91, era rimasta inalterata la situazione di inadempienza dello stato italiano per i soggetti che avessero maturato i necessari requisiti per il periodo in questione, mentre la lacuna era stata parzialmente colmata dell'art.11 legge 370/99 che aveva riconosciuto il diritto ad una borsa di studio solo per coloro che fossero stati beneficiari di un giudicato amministrativo. ha ritenuto, quindi, fondata l'eccezione di difetto di legittimazione sollevata dalle amministrazioni convenute affermando che lo Sato italiano era unico soggetto legittimato in ordine alla domanda del m. Dopo aver, poi, proceduto alla qualificazione della domanda de qua come risarcitoria avente fonte legale e quindi, non riconducibile alla norma di cui all'art. 2043 c.c. e della responsabilit dello stato italiano come responsabilit operante senza i criteri di imputabilit del fatto illecito per dolo o colpa, ha accolto la domanda nel quantum indicato in applicazione dell'art. 11 L. n. 370/99, a partire dall'anno accademico 1983-1984, ritenendo provato il danno sul rilievo che la frequentazione dei corsi di specializzazione nelle modalit con le quali erano organizzati precedentemente al 1991 costituiva indizio presuntivo che esso li avrebbe ragionevolmente CoNTENzIoSo NAzIoNALE frequentati anche nel diverso regime conforme alle prescrizioni comunitarie, nonch sul rilievo della prova fornita dal m. di aver seguito il corso di specializzazione in Pediatria, superando l'esame di diploma in data 23 luglio 1987 aggiungendo che essa rientrava, senz'altro, in quelle previste dall'art. 5 della direttiva 75/362/CEE. Con il primo motivo di appello gli appellanti lamentano l'erroneit della sentenza impugnata laddove ha disatteso l'eccezione di prescrizione, previa affermazione della natura contrattuale della responsabilit dello Stato italiano per l'inadempimento dell'obbligo di recepimento delle direttive comunitarie de quibus, deducendo la violazione dell'art. 4 comma 43 della legge 183/11, erroneamente ritenuta non applicabile dal primo giudice perch avente contenuto di portata meramente innovativa e non interpretativa, come affermato da una parte della giurisprudenza di merito. hanno, quindi, dedotto che, a differenza di quanto affermato da Cass. 10813/11, il dies a quo del termine prescrizionale non poteva essere posticipato oltre il 31 agosto 1991, data di entrata in vigore del d.lgs. 257/91, non potendosi interpretare il d.lgs. n. 257/91 come adempimento parziale da parte dello stato italiano, dovendosi ritenere che gi dal 1991 lo stato poteva ritenersi definitivamente inadempiente. hanno aggiunto che l'orientamento espresso dalla Cassazione n. 10813/11, seguito dal primo giudice, violava il principio di certezza del diritto per cui esso poteva avere rilevanza solo per i giudizi introdotti successivamente alla sua pronuncia in ossequio a quegli orientamenti giurisprudenziali che, in caso di ovverruling, tutelano il principio di certezza del diritto, essendo pacifico, prima di tale sentenza che il dies a quo della prescrizione di crediti risarcitori quali quelli per cui causa, fosse coincidente con il 31 agosto 1991. Ragionare altrimenti, e, quindi, aderendo al nuovo orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte del 2011, avrebbe comportato la rimessione in termini di 13 anni dei medici specializzandi, conclusione inaccettabile posto che i predetti, immatricolatisi prima del 1991-1992, avrebbero dovuto avere contezza del diritto vivente ratione temporis applicabile ed in base al principio di correttezza, compiere atti giudiziali o stragiudiziali di interruzione della prescrizione entro 5 anni dal 31 agosto 1991. D'altro canto, hanno aggiunto gli appellanti, doveva ritenersi legittimo il comportamento dello Stato italiano che del tutto legittimamente aveva confidato nella prescrizione del proprio debito che non poteva essere vanificato da una rimessione in termini di quei medici specializzandi che non erano stati diligenti nell'azionare tempestivamente le proprie pretese. Il motivo infondato. Deve premettersi che le Direttive comunitarie richiamate in atto di citazione sono state recepite nell'ordinamento italiano con il d.lgs.n. 257/91 (poi abrogato per effetto dell'art. 46 del d.lgs. n. 368/99), applicabile a decorrere dall'anno accademico 1991-1992, che -sul presupposto che la formazione specialistica dei medici ammessi alle scuole universitarie di specializzazione in medicina e chirurgia, di tipologia e durata conformi alle norme della comunit europea e comuni a due o pi Stati membri, si svolgesse a tempo pieno - prevedeva che agli ammessi alle scuole di specializzazione dovesse essere corrisposta una borsa di studio determinata per l'anno 1991 in L. 21.500.000, da corrispondersi in sei rate bimestrali posticipate dalle Universit di appartenenza delle scuole di specializzazione. Prevedeva, inoltre, che la formazione del medico specialista a tempo pieno implicasse la partecipazione alla totalit delle attivit mediche del servizio di cui facevano parte le strutture nelle quali essa si effettuava, ivi comprese le guardie e l'attivit operatoria per le discipline chirurgiche, nonch la graduale assunzione dei compiti assistenziali in modo che lo specializzando RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 dedicasse alla formazione pratica e teorica tutta la sua attivit professionale per l'intero anno (art. 4); che gli specializzandi dovessero essere utilizzati in attivit di assistenza per il tirocinio pratico connesso alla specializzazione (art. 4, 2 comma); che l'ammissione e la frequenza alla scuola non determinassero la costituzione di alcun rapporto di impiego (art. 4, 3 comma); che l'impegno richiesto per la formazione specialista dovesse essere almeno pari a quello previsto per il personale medico del Servizio Sanitario Nazionale a tempo pieno; che le modalit di svolgimento delle attivit teoriche e pratiche degli specializzandi, nonch il numero e la tipologia degli interventi pratici erano determinate nei regolamenti didattici di cui all'art. 11 della L. 19 novembre 1990 n. 341; che per la durata della formazione fosse inibito l'esercizio di attivit professionali esterne alle strutture assistenziali in cui si effettuava la specializzazione ed ogni rapporto anche convenzionale o precario con il Servizio Sanitario Nazionale. Nulla era previsto per i laureati ammessi ai corsi di specializzazione anteriormente all'anno accademico 1991-1992, venendosi a creare un vuoto normativo tra l'epoca della formulazione delle direttive europee e la data di recepimento delle stesse da parte dello Stato italiano, precisamente dall'anno 1983 all'anno 1991. Successivamente, a seguito delle sentenze della Corte di Giustizia Europea del 25 febbraio 1999 n. 131 e del 3 ottobre 2000 n. 371, che affermavano che le direttive comunitarie andavano interpretate nel senso che l'obbligo di retribuzione era incondizionato anche se il giudice nazionale non potesse identificare l'organo debitore e l'importo della retribuzione, il legislatore italiano emetteva la legge n. 370 del 19 ottobre 1999 con cui all'art. 11 espressamente riconosceva il diritto alla remunerazione dei medici specializzandi iscritti ai corsi tenutisi dall'anno 1983 all'anno 1991, determinandone la misura con l'importo di L. 13.000.000 annue (e non L. 21.500.000), semprech essi avessero svolto l'attivit a tempo pieno, avessero conseguito il diploma di specializzazione senza sospensioni e senza aver usufruito di altre borse di studio; limitava per l'applicabilit di tale disciplina ai soggetti che avessero ottenuto sentenze favorevoli dal TAR, cos creando una discriminazione contraria al carattere di generalit della legge nazionale. Per i soggetti non appartenenti a tale categoria, occorre, quindi, far diretto riferimento alle direttive europee contenenti precetti incondizionati e sufficientemente precisi (cosiddetta disciplina autoesecutiva), che il giudice italiano deve applicare direttamente, disapplicando la legge nazionale, senza bisogno di ricorrere alla Corte Costituzionale; nel caso in cui le direttive comunitarie, pur non essendo self-executing, riconoscano in modo sufficientemente specifico un diritto all'attuazione nell'ordinamento interno, non pu negarsi in favore dei medici specializzati (nella specie in un periodo compreso tra il 1983 e il 1991) -che a causa della tardiva trasposizione nell'ordinamento interno delle direttive comunitarie nn. 363/75 e 76/82 (trasposizione intervenuta solo nel 1991 col decreto legislativo n. 257) non hanno potuto godere del diritto ad una adeguata remunerazione per il periodo di frequenza della scuola di specializzazione, quale beneficio previsto dalle puntuali e precise disposizioni sovrannazionali (nei termini precisati dalla sentenza 25 febbraio 1999 della Corte Europea di Giustizia) -il diritto al risarcimento del danno immediatamente e direttamente correlato alla predetta mancata tempestiva attuazione delle citate direttive nell'ordinamento interno (vedi Cass. 12 febbraio 2008 n. 3283). Sul punto intervenuta inoltre la Cassazione a Sezioni Unite (Cass. S.U. 17 aprile 2009 n. 9147) che ha precisato che il diritto al risarcimento del danno subito dal medico specializzato deve essere ricondotto -anche a prescindere dall'esistenza di uno specifico intervento legislativo accompagnato da una previsione risarcitoria -allo schema della responsabilit per ina CoNTENzIoSo NAzIoNALE dempimento di una obbligazione "ex lege" dello Stato, di natura indennitaria per attivit che, sebbene da considerare antigiuridica per l'ordinamento comunitario, non lo sia per l'ordinamento interno; che pertanto il risarcimento dovuto non subordinato n alla sussistenza del dolo o della colpa e deve essere determinato con i mezzi offerti dall'ordinamento interno in modo da assicurare al danneggiato un'idonea compensazione della perdita subita in ragione del ritardo oggettivamente apprezzabile; che, stante la natura dell'obbligazione "ex lege" dello Stato Italiano di adeguarsi e di dare attuazione alla direttive CEE e la conseguente natura della sua responsabilit in caso di inadempimento o ritardato adempimento, la pretesa risarcitoria in tali fattispecie assoggettata all'ordinario termine decennale di prescrizione, in quanto la detta pretesa diretta all'adempimento di una obbligazione "ex lege" riconducibile all'area della responsabilit contrattuale. Tali principi sono stati, da ultimo, precisati e confermati dalla medesima Corte di Cassazione che, con la recente sentenza 17 maggio 2011 n. 10813 (ed altre tre pronunce coeve nn. 10814, 10815 e n. 10816), che questa Corte ritiene di condividere, ha ribadito che l'inadempimento statuale alla direttiva determina una condotta idonea a cagionare in modo permanente un obbligo di risarcimento danni a favore dei soggetti che successivamente si vengono a trovare in condizioni di fatto tali che, se la direttiva fosse stata adempiuta, avrebbero acquisito il diritto o i diritti da essa riconosciuti, con la conseguenza che la prescrizione decennale del relativo diritto risarcitorio non corre perch la condotta di inadempimento statuale cagiona l'obbligo risarcitorio de die in die. In particolare in ordine al termine di prescrizione entro cui far valere la pretesa risarcitoria ha precisato che il termine di prescrizione dell'azione risarcitoria nei confronti dello Stato, conseguente alla carente trasposizione di una direttiva, comincia a decorrere dalla data in cui i primi effetti lesivi di detta mancata trasposizione si siano verificati e ne siano prevedibili altri. Pertanto, gli specializzati che non s trovano nelle condizioni previste dall'art. 11 della legge n. 370 dei 1999 (per non essere beneficiari di sentenze irrevocabili emesse dal giudice amministrativo) e che non possono invocare l'applicazione di tale normativa ma che hanno comunque titolo e diritto ad ottenere il compenso sotto forma di risarcimento del pregiudizio economico subito per effetto della tardiva ed incompleta trasposizione nell'ordinamento interno delle cennate direttive comunitarie, hanno avuto - dal momento dell'emanazione della legge nazionale n. 370/1999 - la ragionevole certezza che lo Stato non avrebbe pi emanato altri atti di adempimento alla normativa europea. Pertanto, nei confronti di costoro, la prescrizione decennale della pretesa risarcitoria comincia a decorrere dal 27 ottobre 1999, data di entrata in vigore del menzionato art. 11 (vedi pure Cass. 18 agosto 2011 n. 17350 conf.). Con il secondo motivo si contesta l'affermata fondatezza della domanda del m. deducendosi che il primo giudice avrebbe trascurato di valutare che il diritto alla borsa di specializzazione previsto dalle direttive comunitarie aveva come condizione che la formazione specialistica dei medici avesse determinate caratteristiche, ossia la partecipazione del medico specializzando alla totalit delle attivit mediche per l'intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell'anno, dovendosi conformare ai criteri del tempo pieno. Per l'attivit degli specializzandi, anteriore al 1991, invece, non era richiesto il tempo pieno, per cui in maniera del tutto contraddittoria il primo giudice aveva da un lato affermato la responsabilit dello stato italiano per non aver corrisposto la borsa di studio all'appellato e dal- l'altro che il diritto alla borsa di studio spettava solo per una formazione a tempo pieno. Pertanto la sentenza impugnata andava censurata non essendovi la prova del danno effettivo subito dal m., per la considerazione che il corso di specializzazione ante 1991, per le caratte RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 ristiche che presentava era compatibile con lo svolgimento di altre attivit professionali dalle quali lo specializzando avrebbe potuto ricavare un lucro. A ci doveva aggiungersi, hanno continuato gli appellanti, l'assenza di prova da parte del m. che la frequentazione alla scuola di specializzazione era stata conforme a quanto previsto dalle norme comunitarie, prova che doveva essere fornita dall'attore in primo grado, aggiungendo che del tutto erroneamente il primo giudice aveva ritenuto che la frequentazione del corso di specializzazione costituisse indizio presuntivo che esso (lo specializzando) lo avrebbe ragionevolmente frequentato anche nel diverso regime conforme alle prescrizioni comunitarie. Lamentano, quindi, la mancata prova della frequentazione a tempo pieno da parte dell'appellato e, quindi, di non aver percepito altri introiti, cd. aliunde perceptum, ritenendo che tale prova non spettasse alla PCDm come affermato dal primo giudice. Il motivo fondato. Si evince dalla sentenza impugnata che il M. ha allegato e provato di aver seguito il corso quadriennale di specializzazione in Pediatria, superando l'esame di diploma in data 23 luglio 1987 occorrendo, peraltro notare che detta specializzazione rientra fra quelle previste dall'art. 5 della direttiva 75/362/Cee del Consiglio, ossia quelle comuni a tutti gli stati membri". Sulla base di tale materiale probatorio, quindi, il primo giudice, ha quindi ritenuto provata la frequentazione ed in via meramente presuntiva che il m. la avrebbe ragionevolmente frequentata anche nel diverso regime conforme alle prescrizioni comunitarie, ritenendo che lo stesso non fosse onerato della prova di non aver percepito durante il periodo di formazione, altre remunerazioni o borse di studio, trattandosi di circostanze rilevanti sotto il profilo dell'aliunde perceptum, come affermato dalla Suprema Corte nella sent. 1182/12. Ci posto osserva la Corte che erroneamente il primo giudice ha fatto discendere dalla documentazione prodotta dal m. la prova del danno da esso subito. Risulta dagli atti che il m., nel corso del giudizio di primo grado, produceva a sostegno della propria domanda: 1) la certificazione attestante il superamento dell'esame di diploma di specialista in pediatria, certificato attestante il superamento degli esami annuali, certificato di immatricolazione all'anno accademico 1983/1984 e l'iscrizione agli anni successivi, nonch certificazione attestante la durata legale del corso di studi ed infine, un'autocertificazione attestante il mancato svolgimento di attivit libero professionale privata e l'assenza di qualsiasi rapporto anche precario, con strutture pubbliche o convenzionate con il S.S.N. durante il periodo 1983/1988 di frequenza continuativa della scuola di specializzazione e relativa documentazione fiscale. manca, invece, osserva la Corte una documentazione di provenienza dall'Universit attestante la frequenza del corso di specializzazione da parte del m. e delle modalit orarie con cui il corso era organizzato, poich come anche recentemente affermato dalla Suprema Corte:"la frequenza di tali corsi (ossia quelli ante 1991), in mancanza dell'adeguamento alle direttive, si concretava nella impossibilit di conseguire l'adeguata remunerazione, per cui il medico, nell'individuare e provare la pretesa risarcitoria conseguente all'inadempimento statuale non aveva altro onere che dimostrare detta frequenza. essa, congiunta all'inadempimento statuale per come sopra indicato, integrava i fatti costituivi dell'obbligo risarcitorio dello stato nei termini indicati dalla sentenza n. 9147 del 2009 e, quindi, della relativa domanda" (cfr. Cass. 2357/11), e documentazione idonea deve ritenersi il certificato del direttore della scuola attestante la sua ottemperanza a tutti gli obblighi di frequenza per le attivit teoriche e pratiche dello statuto all'epoca vigente secondo il regolamento didattico predisposto dall'istituto universitario (cfr. Cass. 1182/12). CoNTENzIoSo NAzIoNALE In conclusione in accoglimento del motivo di appello in esame, assorbito l'ulteriore motivo di gravame -con il quale si censurata la misura del quantum debeatur affermato in sentenza in quanto non poteva essere ragguagliato all'importo previsto per gli specializzandi dall'art. 6 del D.lgs 257/91 perch la formazione svolta dai medici specializzandi ante 1991 non rispettava necessariamente i requisiti in esso previsti in mancanza all'epoca di una normativa che precludeva agli specializzandi lo svolgimento a titolo privato di un'attivit professionale retribuita -la sentenza impugnata va riformata e conseguentemente la domanda del m. va disattesa. Per rigore di soccombenza l'appellato va condannato al pagamento delle spese processuali del doppio grado di giudizio che si liquidano in dispositivo. PQm La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dagli enti epigrafati nei confronti di m.T., cos provvede: 1) accoglie l'appello ed in riforma della sentenza impugnata, rigetta la domanda proposta da m.T.; 2) Condanna l'appellato al pagamento delle spese processuali sostenute dagli appellanti che liquida in complessivi 3.000,00, oltre rimborso forfettario nella misura del 15% del compenso totale, IVA e CPA come per legge, per il primo grado, ed in complessivi 4.500,00, oltre rimborso forfettario nella misura del 15% del compenso totale, IVA e CPA come per legge per il presente grado di giudizio. Cos deciso in Napoli nella camera di consiglio del 26 ottobre 2016. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 Incremento dell'importo delle borse di studio percepite dai medici specializzandi iscritti anteriormente allanno accademico 2006/2007: inquadramento sistematico alla luce di una recente sentenza del Giudice del lavoro di Catania Nota a tRiBUNale Di CataNia, sezioNe lavoRo, seNteNza 26 aPRile 2016 N. 1793 Martina Strazzeri* In tema di incrementi delle borse di studio percepite dai medici specializzandi iscritti anteriormente allanno accademico 2006/2007, il Tribunale di Catania, Sezione Lavoro, con la sentenza in rassegna, ha proceduto ad una puntuale ricostruzione della normativa di riferimento, allesito della quale ha stabilito la spettanza della rideterminazione triennale della borsa di studio in funzione dei miglioramenti stipendiali tabellari minimi previsti dal CCNL del Servizio Sanitario Nazionale per i medici, limitatamente al periodo 1 gennaio 1994 - 31 dicembre 1997 (1). La pronuncia opera una corretta analisi degli istituti in trattazione, in piena adesione ai principi ermeneutici espressi dalla giurisprudenza di legittimit, ed interessante poich si discosta dai pi recenti approdi di pur autorevole giurisprudenza di merito, viceversa incline a riconoscere lesistenza di una responsabilit indennitaria dello Stato per inesatto recepimento della Direttiva 93/16 per il periodo anteriore allanno accademico 2006/2007. Nellesaminare la questione, appare opportuno, in primo luogo, ripercorrere gli sviluppi evolutivi della normativa di riferimento. La prima disposizione che viene in rilievo lart. 6, comma 1, del D.Lgs. 257/1991, che stabilisce: agli ammessi alle scuole di specializzazione nei limiti definiti dalla programmazione di cui all'art. 2, comma 2 in relazione all'attuazione dell'impegno a tempo pieno la loro formazione, corrisposta, per tutta la durata del corso, ad esclusione dei periodi di sospensione della formazione specialistica, una borsa di studio determinata per l'anno 1991 in l. 21.500.000. tale importo viene annualmente, a partire dal 1 gennaio 1992, incrementato del tasso programmato d'inflazione ed rideterminato, ogni triennio, con decreto del Ministro della sanit, di concerto con i Ministri dell'universit e della ricerca scientifica e tecnologica e del tesoro, in funzione del miglioramento sti (*) Dottoressa in giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato, sede distrettuale di Catania. (1) Ed ha conseguentemente condannato il ministero della Salute, il ministero dellEconomia e delle Finanze, il ministero dellIstruzione, dellUniversit e della Ricerca e lUniversit degli Studi di Catania, in solido tra loro, a pagare, in favore del ricorrente, esclusivamente le differenze maturate, negli anni di frequenza del corso di specializzazione (2004/2005 e 2005/2006), in conseguenza della mancata rideterminazione triennale della borsa di studio. CoNTENzIoSo NAzIoNALE pendiale tabellare minimo previsto dalla contrattazione relativa al personale medico dipendente del servizio sanitario nazionale. La norma prevede due forme di adeguamento delle borse di studio: lincremento annuale sulla base del tasso programmato di inflazione e la rideterminazione triennale in funzione del miglioramento stipendiale tabellare previsto dalla contrattazione collettiva del personale medico. Quanto al primo meccanismo di adeguamento, a partire dallistituzione delle borse di studio e per gli anni successivi (fino a quando, a decorrere dal 2007, divenuto operativo il nuovo contratto di specializzazione di cui allart. 37 del D.Lgs. 368/89), sono intervenute disposizioni, contenute nelle Leggi Finanziarie (2), che, nellambito di una pi ampia manovra volta a contenere la spesa pubblica, hanno bloccato lincremento annuale in relazione alla variazione del costo della vita previsto dallart. 6, comma 1. Al riguardo, la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi circa la legittimit costituzionale di tale blocco, ha affermato linfondatezza della questione, ritenendo che in una logica di bilanciamento con le fondamentali scelte di politica economica, () la difesa dellaumento del costo della vita da affidarsi precipuamente alle dinamiche contrattuali, in particolar modo alla contrattazione collettiva, piuttosto che a strumenti legislativi di adeguamento automatico. sotto questo profilo, va rilevato che la legislazione vigente prevede per i medici specializzandi, pur nella peculiarit della loro posizione, un meccanismo di collegamento dell'importo delle borse di studio ai miglioramenti stipendiali del personale medico dipendente dal servizio sanitario nazionale (art. 6 del D.P.R. 8 agosto 1991, n. 257). Pertanto la disposizione censurata, escludendo per le predette borse di studio, in via eccezionale e per un ristretto arco temporale, l'incremento automatico del tasso di inflazione, non appare affatto irragionevole o discriminatoria, ma invece si inserisce in un ampio complesso di norme che perseguono, anche nel settore della sanit, il fine di impedire, per lo stesso periodo di tempo, tutti gli incrementi retributivi consequenziali ad automatismi stipendiali (Corte Costituzionale, sentenza n. 432 del 23 dicembre 1997) (3). Riguardo, invece, la seconda modalit di adeguamento prevista dallart. 6, comma 1, del D.Lgs. 257/1991 e consistente nella rideterminazione triennale in funzione del miglioramento stipendiale tabellare previsto dalla con (2) Tra le altre, la Legge n. 549/1995, recante misure di razionalizzazione della finanza pubblica, il cui art. 1, comma 33, ha esteso le disposizioni dell'art. 7, commi 5 e 6, del D.L. 384/1992 (misure urgenti in materia di previdenza, di sanit e di pubblico impiego, nonch disposizioni fiscali) - convertito nella Legge n. 438/1992 - alle borse di studio di cui all'art. 6 del D.Lgs. 257/1991. (3) Per altro verso, la Corte di Cassazione, sempre con riferimento a tale sospensione, ha affermato che essa non contrasta con la Direttiva 82/76/CEE in quanto in detta disciplina comunitaria non rinvenibile una definizione di retribuzione adeguata, n sono posti i criteri per la determinazione della stessa (Cass. S.U., n. 29345 del 16 dicembre 2008; Cass. Civ. Sez. Lav., n. 11565 del 26 maggio 2011; Cass. Civ. Sez. Lav., n. 1536 del 24 luglio 2014). RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 trattazione collettiva del personale medico, premesso che essa deve essere tenuta distinta da quella indicata nella prima parte dellart. 6, comma 1 (cos Cass. n. 18562/2012 e n. 16385/2008), deve procedersi ad unautonoma verifica in ordine ai periodi di tempo per i quali siano eventualmente intervenuti provvedimenti che abbiano bloccato tale meccanismo di incremento. orbene, dalla disamina della normativa in materia, emerge che lart. 7, comma 1, del D.L. 384/1992, recante misure urgenti in materia di previdenza, di sanit e di pubblico impiego, nonch disposizioni fiscali, convertito con L. 438/1992, ha previsto che resta ferma sino al 31 dicembre 1993 la vigente disciplina emanata sulla base degli accordi di comparto di cui alla legge 29 marzo 1983, n. 93 (4), e successive modificazioni e integrazioni. i nuovi accordi avranno effetto dal 1 gennaio 1994. Ne deriva che, non essendo efficaci i nuovi accordi contrattuali relativi al personale medico dipendente del Servizio Sanitario Nazionale fino al 31 dicembre 1993, per lanno 1993 nessuna rideterminazione triennale del compenso dovuta ai medici specializzandi. Per gli anni successivi, invece, nessun provvedimento di blocco riscontrabile per il periodo 1 gennaio 1994 -31 dicembre 1997, mentre, dall1 gennaio 1998 e fino al 2007 (momento in cui stato reso operativo il contratto di specializzazione di cui al D.Lgs. n. 368/1999), il blocco della rideterminazione triennale avvenuto ad opera dellart. 32, comma 12, della L. n. 449 del 27 dicembre 1997 (5) e dellart. 36, comma 1, della L. n. 289 del 27 dicembre 2002 (6). In particolare, la prima disposizione ha previsto che a partire dal 1998 resta consolidata in lire 315 miliardi la quota del Fondo sanitario nazionale destinata al finanziamento delle borse di studio per la formazione dei medici specialisti di cui al decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257; conseguentemente non si applicano per il triennio 1998-2000 gli aggiornamenti di cui all'articolo 6, comma 1, del predetto decreto legislativo n. 257 del 1991, con riferimento, pertanto, ad entrambi i meccanismi di adeguamento di cui allart. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 275/1991. Tale blocco poi stato confermato per effetto dellart. 36, comma 1, della L. n. 289/2002 che, nella prima parte, ha confermato il blocco degli adeguamenti connessi alle variazioni del costo della vita e, nella seconda parte, ha stabilito che tale divieto si applica anche agli emolumenti, indennit, compensi e rimborsi spese erogati, anche ad estranei, per l'espletamento di particolari incarichi e per l'esercizio di specifiche funzioni per i quali comunque previsto il periodico aggiornamento dei relativi importi nonch, fino alla sti( 4) Legge quadro sul pubblico impiego. (5) misure per la stabilizzazione della finanza pubblica. (6) Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2003). CoNTENzIoSo NAzIoNALE pula del contratto annuale di formazione e lavoro previsto dall'articolo 37 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, alle borse di studio corrisposte ai medici in formazione specialistica ai sensi del decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257, il cui ammontare a carico del Fondo sanitario nazionale rimane consolidato nell'importo previsto dall'articolo 32, comma 12, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni. Posta tale ricostruzione della normativa di riferimento e rilevato che nel periodo 1 gennaio 1994 - 31 dicembre 1997 vi sono stati interventi della contrattazione collettiva sulla dinamica salariale del personale medico del Servizio Sanitario Nazionale, il Giudice del Lavoro del Tribunale di Catania ha affermato che il meccanismo di adeguamento del compenso dei medici specializzandi, consistente nella rideterminazione triennale in funzione del miglioramento stipendiale tabellare previsto dal CCNL del personale medico, applicabile limitatamente al periodo 1 gennaio 1994 - 31 dicembre 1997. Con la specificazione, infine, che il criterio della rideterminazione triennale non pu che essere inteso quale aggancio dellimporto della borsa di studio alla dinamica stipendiale contrattuale prevista per il personale medico del SSN, nel senso che, accertata una determinata percentuale di incremento dello stipendio tabellare minimo del personale medico per effetto della contrattazione collettiva, la medesima percentuale deve essere applicata -ogni triennio - allimporto della borsa di studio corrisposta agli specializzandi. La sentenza in rassegna si segnala per una corretta e quindi condivisibile ricostruzione della normativa di riferimento, puntualmente interpretata alla luce dei principi ermeneutici espressi dalla giurisprudenza di legittimit. La statuizione appare particolarmente interessante per il suo discostarsi dai pi recenti approdi di pur autorevole giurisprudenza di merito (tra gli altri, Corte dAppello Roma, sent. n. 1628 del 18 febbraio 2014; Corte dAppello di milano, sent. n. 4832 del 24 luglio 2013), viceversa tendente a riconoscere lesistenza di una responsabilit indennitaria dello Stato per inesatto recepimento della Direttiva 93/16 - con riferimento alla misura dell adeguata remunerazione prevista dalla direttiva - e a quantificare tale lindennizzo dovuto dallo Stato in misura pari alla differenza tra il trattamento economico concretamente percepito, incrementato della rideterminazione triennale, e quello riconosciuto in base al D.Lgs. n. 368 del 1999 a partire dal 2007. Pronunce di tal sorta si fondano sullequivoco che solo con la Legge n. 368/1999 e con i relativi Decreti attuativi del Presidente del Consiglio dei ministri del 2007 lo Stato italiano abbia dato compiuta e completa attuazione alle direttive comunitarie in materia, mentre, in realt, da ritenersi pacifico anche alla luce delle statuizioni della Corte di Giustizia europea - che lo Stato abbia dato piena attuazione alle direttive europee gi con il D.Lgs. n. 257/1991. Lequivoco si fonda, in particolare, sulla circostanza che il legislatore italiano con il D.Lgs. n. 368 del 1999 ha disposto un migliore trattamento con RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 trattuale, economico e previdenziale per i medici specializzandi a decorrere dallanno accademico 2006/2007. In virt di ci, gli specializzandi iscritti tra il 1991 ed il 2006 hanno ritenuto di rivendicare le differenze retributive rispetto a coloro che in epoca successiva, beneficiando del nuovo regime, hanno percepito somme maggiori. Tali pretese sono, in realt, infondate. La Direttiva europea del 26 gennaio 1982 n. 82/76/CEE, infatti, ha prescritto agli Stati membri di corrispondere unadeguata remunerazione agli specializzandi, imponendo quindi l'obbligo di corrispondere un compenso, senza tuttavia individuare -come riconosciuto dalla Corte di Giustizia nelle sentenze Carbonari e gozza (sentenze 25 febbraio 1999 causa C-131/97 Carbonari/ Universit di bologna e 3 ottobre 2000 causa C-371/97 Gozza/ Universit di Padova) - l'importo dello stesso. Pertanto, la prevalente giurisprudenza interna si assestata nellaffermare che il principio delladeguata remunerazione previsto dalla normativa sovranazionale da ritenersi rispettato purch lerogazione non sia meramente simbolica (cos, Trib. Civ. Roma, n. 8411/2015; Trib. Civ. Roma, n. 5909/2015; contra: C. Appello Roma, Sez. Lav., 18 febbraio 2014 n. 1628). A ci la Suprema Corte ha aggiunto - con sentenza n. 27481 del 19 novembre 1998 - che allattivit degli specializzandi presso le strutture ospedaliere non applicabile lart. 36 Cost. e il principio di adeguatezza della retribuzione in esso contenuto, in quanto lattivit svolta finalizzata precipuamente alla formazione teorica e pratica e non inquadrabile nellambito del rapporto di lavoro subordinato, n tra le ipotesi di parasubordinazione, non essendo ravvisabile una relazione sinallagmatica di scambio tra lattivit degli stessi e gli emolumenti previsti dalla legge. Sulla scorta di tali considerazioni, evidente come non abbia carattere simbolico la borsa di studio prevista dallart. 6, comma 1, del D.Lgs. 257/1991, a prescindere dai meccanismi di adeguamento dellimporto dalla stessa disposizione previsti. Ci posto, deve in secondo luogo osservarsi che nessuna disparit di trattamento stata posta in essere dalla disciplina di cui al D.Lgs. n. 368/1999, cos come modificato dalla L. n. 266/2005, nei confronti degli specializzandi medici iscritti alle scuole di specializzazione a decorrere dallanno accademico 1991-1992, rispetto a quelli iscritti a decorrere dallanno 2006-2007. Si tratta infatti, di una disciplina successiva recante trattamenti economici di maggior favore, con riferimento alla quale la giurisprudenza di legittimit, in via generale e non soltanto con riferimento alla fattispecie che ci occupa, saldamente esclude lillegittimit, affermando che la variazione nel tempo delle discipline eventualmente favorevoli ad alcune categorie di soggetti appartiene alla discrezionalit del legislatore, senza che ci possa rivestire aspetti discriminatori alla luce dei parametri costituzionali (7) CoNTENzIoSo NAzIoNALE Anche la Corte Costituzionale ha pi volte affermato che lelemento temporale pu essere legittimo criterio di discrimine se intervenga a delimitare lapplicazione di norme nellambito del riordino complessivo della disciplina attinente ad una determinata materia (8). In adesione a tali orientamenti, i Giudici di merito hanno ritenuto che la questione di legittimit costituzionale delle norme in questione non sia dotata di quella non manifesta infondatezza necessaria affinch di essa possa essere investita la Corte Costituzionale (Trib. Civ. Roma, sez. 2, sent. n. 4226/2015; Trib. Civ. Roma, sez. 2, sent. n. 4644/2015) ed hanno altres escluso che sussistano i presupposti per il rinvio pregiudiziale necessario alla Corte di Giustizia europea, avendo questultima pi volte evidenziato (cause C-131/97 e 371/97) che le direttive europee non contengono alcuna definizione comunitaria della remunerazione da considerarsi adeguata, n dei metodi di fissazione di tale remunerazione, rientrando pertanto questi ultimi nella competenza degli Stati membri (Trib. Civ. Roma, sent. n. 4226/2015; Trib. Civ. Roma, sent. n. 6710/2015). In virt di ci, la circostanza che il D.Lgs. n. 368/1999 abbia riconosciuto un maggior importo a titolo di adeguata remunerazione costituisce il risultato di una scelta discrezionale esclusivamente riservata al legislatore nazionale e in nessun modo vincolata da obblighi dadeguamento alla normativa comunitaria (9). Il Decreto delegato in esame non costituisce quindi norma che ha dato attuazione a direttive comunitarie in materia di medici specializzandi, nella parte in cui queste prescrivevano specifici obblighi cui il legislatore nazionale avrebbe dovuto adempiere. Deve, pertanto, escludersi che lo Stato Italiano, nellattribuire un trattamento pi favorevole soltanto ai medici che hanno iniziato la frequenza del corso di specializzazione nellanno accademico 20062007, abbia disciplinato la materia in maniera non conforme alle direttive comunitarie, non ravvisandosi perci alcun inadempimento agli obblighi imposti dalla direttiva europea (10). (7) Cfr. Cass., sez. I, sent. n. 20543 del 28 luglio 2008, in materia criteri di liquidazione del danno da occupazione acquisitiva della PA; Cass., sez. V, sent. n. 11176 del 26 maggio 2005, in tema di agevolazioni tributarie. (8) Cfr. sent. n. 430 del 29 dicembre 2004, in materia di perequazione di trattamenti pensionistici; sent. n. 276 del 12 maggio 2005, in materia di diversa valutazione di anzianit pregresse ai fini pensionistici. (9) Per analoghe motivazioni, si ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 46, comma 2, del D.Lgs. n. 368/1999, come sostituito dallart. 1, comma 300, della L. n. 266/2005, per contrasto con artt. 2, 3 e 36 Cost., nella parte in cui ha sospeso fino al 2007 lentrata in vigore degli artt. da 37 a 39 del Decreto stesso. Non sussiste, infatti, alcuna irragionevole disparit di trattamento tra gli specializzandi iscritti ai corsi di specializzazione a decorrere dallanno 2006-2007 e quelli frequentanti i corsi nei precedenti anni accademici, ben potendo il legislatore, per costante giurisprudenza costituzionale, differire nel tempo gli effetti di una riforma, senza che, per ci solo, ne possa derivare una disparit di trattamento tra soggetti che, in ragione dellapplicazione differente nel tempo della normativa in questione, ricevano trattamenti diversi. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 Sulla scorta di tali considerazioni, deve pertanto riconoscersi che ai medici specializzandi iscritti tra il 1991 e lanno accademico 2006/2007, spetti esclusivamente - come correttamente statuito dalla Sezione Lavoro del Tribunale di Catania - una somma pari alla differenza maturata, negli anni di frequenza del corso di specializzazione, in conseguenza della mancata rideterminazione triennale della borsa di studio, sia pur limitatamente al periodo 1 gennaio 1994 -31 dicembre 1997, in quanto solo con riferimento a tale periodo di tempo, da una parte, non vi sono stati blocchi ad opera di fonti normative e, daltra parte, vi sono stati interventi della contrattazione collettiva sulla dinamica salariale del personale medico del Servizio Sanitario Nazionale, cui la rideterminazione triennale agganciata. Con la precisazione, infine, che il termine di prescrizione applicabile alla domanda di accertamento del diritto alla rideterminazione triennale del compenso ex D.Lgs. n. 257/1991 quello quinquennale di cui allart. 2948 n. 4 c.c., decorrente da ogni bimestre, trattandosi di compenso da corrispondersi periodicamente (11). Tribunale di Catania, Sezione Lavoro, sentenza 26 aprile 2016 n. 1793 -giud. P. mirenda -F.V. (avv. F. mauceri) c. min. Istruzione Universit e Ricerca, Presidenza del Consiglio dei ministri, min. Economia e Finanze, min. Salute, Assessorato Sanit Regione Sicilia (tutti patrocinati ex lege dallavv. distrett. Stato Catania); Universit degli Studi di Catania (avv.ti V. Reina e D.Impallomeni); Azienda ospedaliera Universitaria Policlinico Vittorio Emanuele di Catania (avv. C. Currao). RAGIoNI IN FATTo E IN DIRITTo DELLA DECISIoNE Con ricorso depositato in data 5 novembre 2010 il ricorrente in epigrafe indicato esponeva di aver conseguito presso l'Universit degli Studi di Catania la laurea in medicina e Chirurgia e di essere stato ammesso al corso di specializzazione in radiodiagnostica presso la stessa Universit ove aveva frequentato i primi due anni della scuola, negli anni accademici 2004/2005 e 2005/2006, completando poi la scuola di specializzazione presso l'Universit di milano ove aveva ottenuto il relativo diploma il 3 novembre 2008. Assumeva la sussistenza di un effettivo rapporto di lavoro subordinato per effetto del suo inserimento nell'organizzazione sanitaria della clinica universitaria e dell'impegno lavorativo profuso, in tutto analogo, per quantit e qualit, a quello dei medici dipendenti strutturati a tempo pieno presso il servizio sanitario nazionale. Si doleva di essere stato retribuito per i primi due anni della scuola di specializzazione mediante una borsa di studio in sei rate bimestrali posticipate in conformit al D.Lgs. n. 257/1991 di (10) In questo senso: Cass. Civ., Sez. Lav., 4 luglio 2014 n. 15362; C. App. Roma, Sez. Lav., 28 febbraio 2014 nn. 1628 e 1629; Trib. Roma, n. 4226/2015, n. 6831/2014, n. 21655/2014, n. 9244/2014, n. 18793/2014, n. 12426/2014, n. 17608/2013, 898/2013, n. 1780/2013, n. 16659/2011 e n. 10960/2011. (11) Trib. Roma, n. 4226/2015, n. 4644/2015 e n. 8411/2015. CoNTENzIoSo NAzIoNALE 11.603,50 annui e che per essi non gli era stato corrisposto il trattamento economico determinato dal D.Lgs. n. 368/1999 come modificato dalla L. n. 266/2005 e attuato dal D.P.C.m. del 7 marzo 2007 e del 6 luglio 2007, giacch soltanto a partire dall'anno accademico 2006/2007 era stato applicato il regime patrimoniale in ossequio a quanto stabilito dalla Direttiva europea. Deduceva, in particolare, che il D.Lgs. n. 368199 aveva previsto la determinazione del trattamento economico sino all'emanazione dei provvedimenti attuativi e che tale adozione era avvenuta soltanto a distanza di 13 anni, dapprima con la previsione contenuta nella L. n. 266/2005 e poi con il DPCm del 7/3/2007, che ne avevano disposto l'applicazione soltanto a partire dal- l'anno accademico 2006/2007 e che pertanto, a causa dell'inadempimento dello Stato Italiano, per omessa, tardiva ed inesatta trasposizione della direttiva CEE, aveva percepito un trattamento economico inferiore alla remunerazione adeguata per tutta la durata del corso. In ogni caso assumeva di aver diritto all'adeguamento del reddito percepito sotto forma di borsa di studio mediante la rideterminazione triennale e la indicizzazione annuale della borsa di studio come previsto dall'art. 6 del D.Lgs. 257/1991. Ci posto, adiva questo Tribunale in funzione di giudice del lavoro per sentire accogliere nei confronti dei convenuti le seguenti conclusioni: "in via principale accertare l'insufficienza e l'inadeguatezza, anche ai sensi dell'art. 36 della Costituzione, di quanto percepito dal ricorrente negli anni di frequenza del corso di specializzazione in radiodiagnostica dal 2004/05 al 2005/06 (euro 23.207,00) e, per l'effetto condannare i resistenti, in via alternativa e/o solidale o ciascuna per la parte di propria spettanza, alla corresponsione in di lui favore delle differenze retributive dovutegli ovvero del trattamento economico normativo e previdenziale previsto per i contratti di formazione lavoro dalle norme sopra richiamate ovvero dalla contrattazione collettiva per i medici strutturali a tempo pieno dipendenti del servizio nazionale quantificando le somme dovute nei termini di cui al d.p.c.m. 7 marzo del 2007- e, cio nella somma di curo 22.700, 00 per anno di specializzazione ed, in aggiunta, di altra retribuzione variabile, di curo 2.300, 00 per ciascuno dei primi due anni e di euro 3.300,00 per ogni anno successivo al secondo, decurtando le somme gi percepite dal ricorrente a titolo di borsa di studio (curo 23.207,00) o nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia anche all'esito di apposita consulenza tecnica d'ufficio. in via principale o subordinata in applicazione (anche retroattiva) della normativa nazionale e comunitaria richiamata in narrativa e ritenuta anche l'immediata e diretta applicabilit della normativa comunitaria di interesse per le caratteristiche evidenziare, accertare -anche disapplicando, ove necessario, ogni atto o disposizione preclusiva di quanto richiesto - il diritto del ricorrente ad essere inquadrato con il contratto di formazione specialistica (formazione- lavoro) per gli anni accademici della di lui frequenza del corso di specializzazione in radiodiagnostica e/o a percepire da parte delle amministrazioni resistenti in via alternativa e/o solidale o ciascuna per la parte di propria spettanza per il detto periodo una adeguata remunerazione ovvero il trattamento economico normativo e previdenziale per le somme maturate e non percepite per l'attivit di formazione specialistica espletata: per l'effetto condannare gli enti resistenti [.] alla corresponsione dei compensi retributivi dovutigli quantificandoli nei termini di cui al d.p.c.m. 7 marzo 2007 previsti per gli specializzandi a far tempo dallottobre 2006 e cio nella somma di euro 22.7000, 00 per anno di specializzazione e in aggiunta di altra retribuzione variabile di curo 2.300. 00 per ciascuno dei primi due anni e di curo 3.300,00 per ogni anno successivo al secondo decurtando le somme gi percepite dalla ricorrente a titolo di borsa di studio (euro 23.207,00) o nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia ovvero del trattamento economico, normativo e previdenziale RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 previsto dalle norme sopra richiamate e dalla contrattazione collettiva per i medici strutturali a tempo pieno dipendente del servizio sanitario nazionale [.j. in subordine accertati pur sempre l'inadempimento delle amministrazioni resistenti [..] per la mancata e/o ritardata attuazione delle direttive meglio descritte in merito e segnatamente delle direttive Cee 362-363/1975 e 76/1982, ovvero la insufficienza e la inadeguatezza della retribuzione percepita dal ricorrente negli anni accademici di frequenza della specializzazione in Catania (anni 2004/05 e 2005/06) condannare le amministrazioni resistenti [..] al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente per la responsabilit dello stato (di natura extracontrattuale o per perdita di chance ovvero contrattuale nel senso sopra specficalo), derivante dalla mancata o dalla ritardata attuazione delle direttive predette, liquidandolo: in via principale nell'importo determinato secondo le disposizioni di cui al d.p.c.m. 7 marzio 2007 e cio nella somma di euro 22.7000,00 per anno di specializzazione e in aggiunta di altra retribuzione variabile di euro 2.300,00 per ciascuno dei primi due anni e di euro 3.300,00 per ogni anno successivo al secondo decurtando le somme gi percepite dal ricorrente a titolo di borsa di studio (euro 23.207.00; in subordine nella misura maggiore o minore di quella indicata che sar ritenuta dovuta [.] in via ulteriormente subordinata, applicata la disciplina dettata dal d.lgs. n. 257/1991 condannare gli enti convenuti ciascuno per il titolo o spettanza [..] al pagamento in favore del ricorrente di quanto non percepito negli anni 2004/05 e 2005/06 a titolo di rideterminazione triennale in funzione di miglioramento stipendiale tabellare minimo previsto dal CCNl del servizio sanitario nazionale per i medici neoassunhi e di indicizzazione annuale della borsa di studio [..] sempre ed in ogni caso condannare gli enti resistenti [.] al pagamento degli interessi sulle somme dovute e debitamente rivalutate nonch al risarcimento dei danni per la mancata fruizione da parte della ricorrente di ferie e festivit per la di lei mancata regolarizzazione previdenziale ed assicurativa liquidando i detti danni nelle somme che saranno ritenute dovute [.] Si costituivano le Amministrazioni resistenti eccependo, ciascuna per quanto di ragione, il proprio difetto di legittimazione passiva e deducendo linfondatezza delle domande avversarie. Autorizzato il deposito di note difensive, all'udienza odierna la causa veniva discussa e decisa nelle forme dell'art. 429, comma I, c.p.c., mediante lettura del dispositivo e della esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione. Ci posto, e venendo alle ragioni della decisione, deve, preliminarmente, essere rigettata l'eccezione di incompetenza funzionale del Tribunale adito in funzione di giudice del lavoro, in proposito dovendosi osservare che la detta eccezione non appare fondata assumendo rilievo, alla stregua della prospettazione di parte ricorrente, la sola circostanza che questa abbia chiesto dichiararsi la sussistenza di un rapporto di lavoro di natura subordinata. Parte ricorrente ha infatti, chiesto di accertarsi l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato con condanna dei convenuti, in solido tra loro o ciascuno per quanto di spettanza, al pagamento del trattamento retributivo proporzionato e sufficiente ex art. 36 della Costituzione e ci proprio sul presupposto della natura, oltre che formativa, anche lavorativa dell'attivit svolta in presenza degli elementi tipici della subordinazione (vincoli di orario, di subordinazione gerarchica e stipendio fisso): ne discende la competenza del giudice del lavoro secondo quanto previsto dall'articolo 409 c.p.c. In relazione. poi, alla domanda di risarcimento del danno e alla prospettata incompetenza per territorio di questo Tribunale per essere competente il Tribunale di Roma, reputa il decidente di dover richiamare quanto osservato in seno alla ordinanza del 13 marzo 2014, le ragioni ivi evidenziate e alle quali interamente si rimanda apparendo sufficienti anche in questa sede a CoNTENzIoSo NAzIoNALE dar conto dei motivi per cui anche in relazione alla domanda subordinata competente per territorio sia questo Tribunale. N da ci pu conseguire l'incompetenza per materia di questo giudice del lavoro, restando attratta la detta domanda al rito speciale previsto per le controversie in materia di lavoro ai sensi dell'art. 40 c.p.c. Quanto alla legittimazione passiva del convenuto, deve osservarsi che attiene al merito la questione con la quale si deduca la propria estraneit ossia la mancanza di titolarit, affermata invece da parte ricorrente, dal lato passivo dell'obbligazione dedotta. La legittimazione passiva riguarda, invece, il dovere del convenuto di subire il giudizio instaurato dall'attore secondo una determinata prospettazione del rapporto oggetto della controversia, indipendentemente dalla effettiva sussistenza o titolarit del rapporto stesso. Da ci consegue che, sempre stando alla prospettazione di parte ricorrente, non difettano di legittimazione passiva l'Universit degli Studi di Catania, l'Azienda ospedaliera convenuta o la Regione Sicilia, Assessorato della Sanit, in ordine alle pretese discendenti dal dedotto contratto di formazione in virt del quale l'Azienda sanitaria ha ricevuto le prestazioni dello specializzando e non ignora questo giudice che la Suprema Corte ha ritenuto che "in tema di formazione dei medici specialisti, il contralto di specializzazione ex art. 37 del D.lgs. n.368 del 1999 non d luogo ad un rapporto plurisoggellivo fra medico specializzando, universit ove ha sede la scuola di specializzazione e regione titolare delle strutture sanitarie prevalenti nella rete formativa, atteso che la gestione, organizzativa ed economica del rapporto rimessa dalla legge unicamente all'universit" (cfr. Cass., sez. lav. 20 marzo 2012 n. 4412), ma ci, tuttavia, attiene alla titolarit dal lato passivo della obbligazione dedotta e, dunque, al merito. Ancora, stando sempre alla prospettazione di parte ricorrente, difettano di legittimazione passiva, ad eccezione della Presidenza del Consiglio dei ministri, gli altri soggetti in ordine alla domanda di risarcimento del danno conseguente alla mancata o tardiva attuazione della direttiva; infine, rispetto alla pretesa avente ad oggetto la remunerazione adeguata, legittimata passivamente l'Universit, giacch il D.Lgs. n. 257 del 1991, art. 6. comma 2, prevede che la borsa di studio "viene corrisposta, in sei rate bimestrali posticipate, dalle universit presso cui operano le scuole di specializzazione riconosciute" e lo sono, altres, i ministeri convenuti, atteso che lart. 6 comma 3 del D.Lgs. cit. pone a carico del ministero del Tesoro, su proposta dei ministri della Sanit e dell'Universit, l'assegnazione e la ripartizione dei fondi alle Universit alle quali compete la concreta erogazione (sul punto sufficiente richiamare Cass. 16507/12008). Tanto premesso, e venendo al merito, deve darsi atto che questo Tribunale, in fattispecie in parte analoghe a quella qui in esame, ha avuto modo di pronunciarsi (cfr. sentenza del 29 novembre 2012, giudice dott.ssa Cristiana Delfa; sentenza del 5 luglio 2013, giudice dott.ssa Claudia Cottini; sentenza del 17 aprile 2014. giudice musumeci; sentenza del 29 aprile 2015, giudice dott.ssa Valentina maria Scardillo) risolvendo le questioni dibattute - ad eccezione di quella avente ad oggetto l'adeguamento del reddito percepito sotto forma d borsa di studio in senso sfavorevole alla tesi prospettata da parte ricorrente. Questo giudice ritiene di condividere l'orientamento enunciato in dette pronunce e di richiamare le argomentazioni ivi svolte alle quali conviene premettere il quadro normativo di riferimento. L'art. 13 della direttiva CEE n. 76 del 1982 in materia di formazione dei medici specialisti, prevedeva che la formazione stessa si effettuasse in posti specifici riconosciuti dalle autorit competenti e che implicasse la partecipazione alla totalit delle attivit mediche del servizio nel quale si effettuava la formazione, comprese le guardie, in modo che lo specialista in via di formazione potesse dedicare a tale formazione pratica e teorica tutta la sua attivit professionale per l'intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell'anno, RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 secondo le modalit fissate dalle autorit competenti. Inoltre, la direttiva prevedeva che tale formazione costituisse oggetto di una adeguata remunerazione. Recitava testualmente l'art. 13, che inseriva l'allegato I alla direttiva comunitaria 75/363: "Caratteristiche della formazione a tempo pieno e della formazione a tempo ridotto dei medici specialisti: i. Formazione a tempo pieno dei medici specialisti. essa si effettua in posti di formazione specifici riconosciuti dalle autorit competenti. essa implica la partecipazione alla totalit delle attivit mediche del servizio nel quale si effettua la formazione, comprese le guardie, in modo che lo specialista in via di formazione dedichi a tale formazione pratica e teorica tutta la sua attivit professionale per l'intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell'anno, secondo le modalit fissate dalle autorit competenti. tale formazione forma pertanto oggetto di una adeguata rimunerazione. Detti principi sono stati ribaditi dalla successiva direttiva CEE n. 16 del 1993 che, per quanto attiene alla formazione dei medici specialisti, non ha apportato alcuna modifica di significativo rilievo, tanto che l'allegato I che disciplina le caratteristiche della formazione riproduce esattamente il testo sopra trascritto dell'allegato I alla direttiva 75/363, come modificato dal richiamato art. 13. Il d.lgs. 8 agosto 1991 n. 257 ha dato attuazione alla direttiva n. 76 del 1982 prevedendo che la formazione del medico specialista a tempo pieno dovesse implicare la partecipazione alla totalit delle attivit mediche del servizio di cui fanno parte le strutture nelle quali essa si effettua, ivi comprese le guardie e l'attivit operatoria per le discipline chirurgiche, nonch la graduale assunzione dei compiti assistenziali in modo che lo specializzando dedicasse alla formazione pratica e teorica tutta la sua attivit professionale per l'intero anno (art. 4) e che agli ammessi alle scuole di specializzazione nei limiti definiti dalla programmazione di cui all'art. 2, comma 2 in relazione all'attuazione dell'impegno a tempo pieno la loro formazione, venisse corrisposta, per tutta la durata del corso, ad esclusione dei periodi di sospensione della formazione specialistica, una borsa di studio determinata per l'anno 1991 in Lire 21.500.000. Successivamente la materia stata nuovamente disciplinata dal D.Lgs. 17 agosto 1999 n. 368 che, agli artt. 37-39, ha previsto che, allatto delliscrizione alle scuole universitarie di specializzazione in medicina e chirurgia, il medico stipuli uno specifico contratto annuale di formazione- lavoro, disciplinato dal detto decreto legislativo e dalla normativa per essi vigente, per quanto non previsto o comunque per quanto compatibile con le disposizioni di cui al decreto legislativo. Il contratto finalizzato esclusivamente all'acquisizione delle capacit professionali inerenti al titolo di specialista, mediante la frequenza programmata delle attivit didattiche formali e lo svolgimento di attivit assistenziali funzionali alla progressiva acquisizione delle competenze previste dall'ordinamento didattico delle singole scuole, in conformit alle indicazioni dell'Unione europea. Il contratto non d diritto all'accesso ai ruoli del Servizio sanitario nazionale e dell'universit o ad alcun rapporto di lavoro con gli enti predetti (art. 37). Per quanto interessa maggiormente la presente controversia, la norma ha ridefinito il trattamento economico dei medici specializzandi, prevedendo che al medico in formazione specialistica, per tutta la durata legale del corso, sia corrisposto un trattamento economico annuo onnicomprensivo. Il trattamento economico determinato, ogni tre anni, con il decreto di cui all'articolo 35. comma I. nei limiti dei fondi previsti dall'articolo 6, comma 2, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, e delle quote del Fondo sanitario nazionale destinate al finanziamento della formazione dei medici specialisti. Il trattamento stesso costituito da una parte fissa, uguale per tutte le specializzazioni e per tutta la durata del corso di specializzazione, e da una parte variabile, differenziata per tipologie di specializzazioni, per la loro durata e per anno di CoNTENzIoSo NAzIoNALE corso. Il trattamento economico corrisposto mensilmente dalle universit presso cui operano le scuole di specializzazione (art. 39). Tuttavia, tale normativa non ha trovato immediata applicazione in quanto l'ari. 46 dello stesso provvedimento ha disposto "agli oneri recati dai titolo vi del presente decreto legislativo si provvede nei limiti delle risorse previste dall'art. 6. comma 2, della legge 29 dicembre 1990. n. 428, delle quote del Fondo sanitario nazionale destinate al finanziamento della formazione dei medici specialisti, nonch delle ulteriori risorse autorizzate da apposito provvedimento legislativo. le disposizioni di cui agli articoli 39 e 41 si applicano dall'entrata in vigore del provvedimento di cui al comma 1; fino all'entrata in vigore del predetto provvedimento continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'art. 6 del decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257". Infine, l'art. 1, comma 300 della legge 23 dicembre 2005 n. 266 ha apportato ulteriori modifiche al decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, sostituendo all'articolo 37 le parole "diformazione- lavoro" con le parole "di formazione specialistica" e rideterminando i profili attinenti al trattamento economico, prevedendo in particolare che il trattamento economico costituito da una parte fissa, uguale per tutte le specializzazioni e per tutta la durata del corso, e da una parte variabile, ed determinato annualmente con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del ministro dell'istruzione, dell'universit e della ricerca, di concerto con il ministro della salute e con il ministro dell'economia e delle finanze, avuto riguardo preferibilmente al percorso formativo degli ultimi tre anni. La norma, inoltre, prevede espressamente che tale diverso assetto retributivo si applichi a decorrere dall'anno accademico 2006-2007, ribadendo che tino all'anno accademico 2005-2006 rimane operante la disciplina dettata dal decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257. ora, incontroverso che, nella specie, l'Universit di Catania abbia, appunto, applicato detta ultima normativa, e ci ha fatto nel rispetto della volont del legislatore nazionale, quale emerge dalla ricostruzione degli interventi succedutesi nel tempo. Non resta, a questo punto, che prendere in esame le domande spiegate in ricorso secondo il seguente ordine logico. Quanto alla domanda volta ad ottenere l'accertamento che l'attivit svolta dagli specializzandi possa configurarsi come rapporto di lavoro subordinato, reputa il Tribunale che la tesi prospettata da parte ricorrente non possa essere condivisa. Sul punto, infatti, sufficiente evidenziare che la Corte di Cassazione ha escluso, con orientamento ormai consolidato e reiteratamente espresso, che l'attivit degli specializzandi possa essere ricondotta nell'ambito della subordinazione di fatto ed stato evidenziato come il contratto previsto dall'art. 37 citato prevede "un peculiare tipo di rapporto dejniio, appunto, "specifico contratto annuale di formazione lavoro disciplinato dal presente decreto legislativo e dalla normativa per esso vigente. ": si tratta, quindi, di uno specifico "contralto di formazione- lavoro" regolato da una particolareggiata disciplina che sfugge alla generale distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo in quanto le prestazioni degli interessati sono volte soprattutto alla formazione teorica e pratica e non invece a procacciare utilit alle strutture sanitarie (Cass. 9789/1995). in particolare, il fine della direttiva Cee n. 76 del 1982 contenente il riferimento ad un'adeguata remunerazione era ed quello di coordinare le condizioni di formazione nella Comunit europea dei medici specializzandi e detta direttiva vincolo gli stati membri solo in merito al risultato da conseguire. le prestazioni dei medici interessati non sono volte a conseguire, come detto, un'utilit per l'Universit parte in causa e cos non vi il requisito della destinazione ad altri del risultato in relazione a cui svolta la prestazione lavorativa, come accade invece nel lavoro subordinato; le prestazioni stesse RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 mirano in realt alla formazione degli aventi diritto con il conseguimento, al fine corso, di un titolo abilitante (Cass. 6089/1998)" (cos gi Cass. 20403/2009: e in seguito in seno conforme Cass. Sez. Lav. Sentenza n. 15362/2014). Alla luce di quanto osservato rileva il Tribunale come l'art. 36 della Costituzione, richiamato da parte ricorrente al fine dell'adeguamento retributivo, non pu trovare applicazione essendo del tutto estraneo alla fattispecie in esame. Neppure possono trovare accoglimento la domanda volta ad ottenere la disapplicazione della normativa interna nella parte in cui non prevede l'estensione retroattiva della nuova disciplina perch in contrasto, secondo la prospettazione di parte ricorrente, con la direttiva Comunitaria self executing in materia, e quella di risarcimento del danno conseguente al tardivo o inesatto recepimento delle direttive comunitarie, In proposito il decidente, condividendoli, reputa sufficiente richiamare gli argomenti gi espressi da questo Tribunale nelle pronunce sopra citate, evidenziando quanto segue. Si gi rilevato che la direttiva CEE 82/76 (poi recepita con L. n. 428/1990 e d.lgs. n. 257/1991) prevedeva soltanto "l'adeguata remunerazione" per la partecipazione alle scuole di specializzazione afferenti alle Facolt di medicina, che comportasse lo svolgimento delle attivit mediche del servizio in cui si effettuava la specializzazione, comprese le guardie, con dedizione a tale formazione pratica e teorica per l'intera settimana lavorativa e per tutta la durata dell'anno. Sebbene il principio dell'adeguata remunerazione fosse incondizionato e sufficientemente dettagliato (cfr. Cass. 4/2/2005 n. 2203), la medesima direttiva lasciava testualmente alle autorit competenti di ciascuno Stato membro la scelta politica di individuare le disposizioni pi idonee ad assicurare questa "adeguata remunerazione" (Cass. n. 9842/2002 cit.). Nessun vincolo, dunque, nasceva da quella direttiva per il legislatore nazionale nel senso di configurare necessariamente il rapporto come di lavoro subordinato (o parasubordinato: Cass. n. 6089/1998). Pertanto si configurava come conforme alle direttive il D.Lgs. n. 257/1991. che prevedeva soltanto una borsa di studio di importo determinato, senza alcun aggancio a prestazioni rese da soggetti del tutto diversi (medici del servizio sanitario nazionale) nell'ambito di un rapporto giuridico del tutto diverso (pubblico impiego, oppure convenizionamento con medici cc.dd, parasubordinati). La situazione normativa non muta - ai fini in questa sede rilevanti - a seguito della successiva direttiva CEE 93/16, giacch quest'ultima prevede nuovamente la partecipazione del medico alla totalit delle attivit mediche del servizio nel quale si effettua la formazione, comprese le guardie, in modo che lo specialista in via di formazione dedichi a tale formazione, pratica e teorica, tutta la sua attivit professionale per l'intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell'anno. Inoltre, anche questa direttiva ribadisce il principio dell'adeguata remunerazione, ma rinvia nuovamente alle autorit nazionali competenti per la determinazione delle modalit pi idonee ad assicurare la formazione adeguatamente remunerata. Di talch. anche a seguito della direttiva del 1993 rimasta confermata la discrezionalit politica di ciascuno Stato membro di scegliere il mezzo giuridico pi opportuno per assicurare i risultati dell'idoneit della formazione medica, da un lato, dell'adeguata remunerazione, dall'altro. mette conto in proposito rilevare che la Corte di Cassazione ha escluso che il legislatore nazionale si sia reso inadempiente rispetto agli obblighi comunitari per aver differito l'entrata in vigore del d.lgs 368/1999, ed ha evidenziato che, in realt, detti obblighi erano gi stati assolti attraverso il D.Lgs. n. 257/1991 che ha disciplinato i rapporti delle Universit con gli specializzandi (Cass. 22 settembre 2009 n. 20403). CoNTENzIoSo NAzIoNALE Le argomentazioni espresse da questo Tribunale e fin qui richiamate sono suffragate da quanto statuito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 15362 del 2014 con la quale il ricorso stato rigettato per le motivazioni che appare opportuno riportare: "la deduzione per cui lo stesso legislatore italiano avrebbe mutato la legislazione del 91 con l'introduzione di una nuova normativa del 99 incentrata sullo schema della "formazione-lavoro" non appare di per s decisiva: anche ammettendo che tale schema fosse pi pertinente per disciplinare la specifica attivit dei medici specializzandi (comunque entrata in concreto in vigore solo nel 2007) questo non prova che la precedente esperienza non fosse idonea in ordine al recepimento delle direttive ed a dare una tutela al diritto ivi affermato dell"adeguata retribuzione". la discrezionalit di cui disponeva il nostro paese nel dare esecuzione agli obblighi europei stata esercitata nel 91 attraverso un meccanismo di remunerazione incentrato su "borse lavoro" che poi stato sostituito da altro sistema, in ipotesi pi efficiente e pi razionale. il presupposto in verit di tutte le doglianze sviluppate nel ricorso che possa sussistere un'analogia tra l'attivit dei medici specializzandi, presupposto reso esplicito ed evidente dal richiamo in entrambi i motivi qui in esame all'art. 36 Cosi., e quella tipica del lavoro subordinato gi esclusa da questa Corte che ha affermato che "non inquadrabile nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato, ne' del lavoro autonomo l'attivit svolta dai medici iscritti alle scuole di specializzazione che costituisce una particolare ipotesi di "contratto di formazione- lavoro", oggetto di specifica disciplina, rispetto alla quale non pu essere ravvisala una relazione sinallagmaiica di scambio tra l'attivit suddetta e la remunerazione prevista dalla legge a favore degli specializzandi in quanto tali emolumenti sono destinati a sopperire alle esigenze materiali per l'impegno a tempo pieno degli interessati nell'attivit rivolta alla loro formazione non costituiscono, quindi, il corrispettivo delle prestazioni svolte, le quali non sono rivolte ad un vantaggio per l'Universit, ma alla formazione teorica e pratica degli stessi specializzandi ed al conseguimento, alfine corso, di un titolo abilitante" (Cass. n. 20403/09; Cass. n. 27481/2008). Pertanto il richiamo al rispetto di un orario di lavoro ed alla assimilabilit tra l'attivit svolta dai ricorrenti e quella dei medici a pieno titolo nelle strutture ospedaliere appare non pertinente ed irrilevante e svela la pretesa di considerare lavoro subordinato tout court un'attivit che, viceversa, anche sotto il profilo della responsabilit professionale, appare invece fortemente connotata da preminenti esigenze di ordine formativo nell'interesse prioritario dell'interessato...". In definitiva, deve essere esclusa la dedotta violazione del diritto comunitario e ci tanto con riguardo alla chiesta disapplicazione della normativa interna sia con riguardo alla asserita responsabilit di natura indennitaria dello Stato italiano per mancata o parziale trasposizione della direttiva. Venendo al diritto alla rideterminazione triennale e alla indicizzazione annuale della borsa di studio, deve osservarsi quanto segue. Premesso il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei ministri, la presenza in giudizio di tale soggetto essendo giustificata in relazione ai pretesi effetti conseguenti alla mancata attuazione, da parte dello Stato Italiano, della direttiva comunitaria, ed essendo del tutto estranea alla pretesa diretta ad ottenere le differenze retributive derivanti dall'applicazione dei meccanismi d adeguamento previsti dall'art. 6, comma 1. D.Lgs. 257/91, sempre in via preliminare, va esaminata l'eccezione di prescrizione tempestivamente proposta dall'Universit degli Studi di Catania e dai ministeri tenuti in solido con la prima. L'eccezione non fondata. Innanzitutto, in considerazione del titolo delle pretese, di carattere retributivo, si rende appli RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 cabile la prescrizione quinquennale. Si discute, infatti, di componenti di un compenso da corrispondersi periodicamente sicch il regime prescrizionale quello quinquennale di cui all'art. 2948 n. 4 c.c. Il ricorrente ha chiesto la rideterminazione dei compensi relativi agli anni accademici 2004/2005 e 2005/2006 e il primo atto interruttivo costituito dalla richiesta per tentativo di conciliazione, datato 29 gennaio 2009 e ricevuto dall'Universit e dai ministeri menzionati in data 19 febbraio 2009. evidente che il termine di prescrizione quinquennale non era spirato all'atto della notificazione della richiesta per tentativo di conciliazione. L'articolo 6, comma I. D.Lgs. 257/91 prevede quanto segue: "agli ammessi alle scuole di specializzazione nei limiti definiti dalla programmazione di cui all 'art.2, comma 2 in relazione all'attuazione dell'impegno a tempo pieno la loro formazione, corrisposta, per tutta la durata del corso, ad esclusione dei periodi di sospensione della formazione specialistica, una borsa di studio determinata per l'anno 1991 in l. 21.500.000. tale importo viene annualmente, a partire dal 1 gennaio 1992, incrementato del tasso d'inflazione ed rideterminato, ogni triennio, con decreto del Ministro della sanit, di concerto con i Ministri dell'Universit e della ricerca scientifica e tecnologica e del tesoro, in funzione del miglioramento stipendiale tabellare minimo previsto dalla contrattazione relativa al personale medico dipendente del servizio sanitario nazionale". Come emerge dalla formulazione letterale, la disposizione contempla due forme di adeguamento dell'importo delle borse di studio: un incremento annuale, decorrente dall'1 gennaio 1992, effettuato sulla base del tasso programmato d'inflazione ed una rideterminazione triennale, con decreto ministeriale, in funzione del miglioramento stipendiale tabellare prevista dalla contrattazione collettiva del personale medico. In ordine alla prima forma di adeguamento, considerato che a partire dall'anno 1993 e per gli anni successivi erano intervenute disposizioni (contenute nelle Leggi Finanziarie) che avevano disposto il "blocco" dell'incremento annuale previsto dall'art. 6 comma 1 e che, in assenza di pronunce di illegittimit costituzionale, non poteva essere accordato l'adeguamento preteso dai medici specializzandi, questo giudice si gi espresso in senso sfavorevole (cfr. sentenza 9/7/2015 resa nella causa iscritta al n. 2614/2010 R.G.), in particolare osservando quanto segue. Come evidenziato dalla Corte Costituzionale la ratio della previsione del blocco della stessa da rinvenirsi nella esigenza di evitare un automatica incremento disposto normativamente, inidoneo a rispecchiare l'effettivo costo della vita. Ed infatti, la Corte costituzionale con sentenza numero n. 432/1997 ha ritenuto infondata la questione di legittimit costituzionale sollevata in relazione all'art. 1 comma 33 della Legge 28 dicembre 1995, n. 549 affermando che "la norma impugnata, invero, non persegue affatto l'intento di discriminare irragionevolmente i medici ammessi alle scuole di specializzazione, ma, in una logica di bilanciamento con le fondamentali scelte di politica economica (sentenza n. 245 del 1997) e, inserendosi in un pi ampio complesso di norme ispirate alla stessa ratio, adegua la loro situazione ad un diverso principio, generalizzatosi tanto nel settore privato, quanto in quello pubblico. si tratta del principio secondo il quale la difesa dall'aumento del costo della vita da affidarsi precipuamente alle dinamiche contrattuali, in particolar modo alla contrattazione collettiva, piuttosto che a strumenti legislativi di adeguamento automatico. sotto questo profilo, va rilevato che la legislazione vigente prevede per i medici specializzandi, pur nella peculiarit della loro posizione, un meccanismo di collegamento dell'importo delle borse di studio ai miglioramenti stipendiali del personale medico dipendente dal servizio sanitario nazionale (art. 6 CoNTENzIoSo NAzIoNALE del d.P.R. 8 agosto 1991, n. 257). Pertanto la disposizione censurata, escludendo per le predette borse di studio, in via eccezionale e per un ristretto arco temporale, l'incremento automatico del tasso di inflazione, non appare affatto irragionevole o discriminatoria, ma invece si inserisce in un ampio complesso di norme che perseguono, anche nei settore della sanit, il fine di impedire, per lo stesso periodo di tempo, tutti gli incrementi retributivi conseguenziali ad automatismi stipendiai". Pi precisamente deve rilevarsi che la mancata indicizzazione rientrava in un blocco generale adottato dal legislatore ai fini del contenimento della spesa pubblica. In proposito utile riportare quanto osservato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 29345/2008 secondo cui "la l. 2 dicembre 1995, n. 549, (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), all'art. 1, comma 33, interpretando autenticamente le disposizioni di cui al D.l. 19 settembre 1992, n 384, art. 7, commi 5 e 6, convertito, con modificazioni dalla l. 14 novembre 1992, n. 438, ha stabilito che le suddette disposizioni debbano essere interpretate nel senso che tra le indennit, compensi, gratifiche ed emolumenti di qualsiasi genere, da corrispondere nella misura prevista per l'anno 1992 siano comprese le borse di studio di cui al D.lgs. 8 agosto 1991, n. 257, art. 6. in base alla l. 23 dicembre 1999. n. 488, art. 22, (legge Finanziaria 2000), la disposizione cos interpretata continua ad applicarsi anche nel triennio 2000 -2002. 11 divieto di periodico aggiornamento delle borse di studio di cui si tratta stato peraltro ancora confermato dalla l. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 36, (legge Finanziaria 2003) il quale ha disposto che sino alla stipula del contratto annuale di formazione lavoro previsto dal D.lgs. 17 agosto 1999, n. 368, art. 37, la misura delle borse di studio corrisposle ai medici informazione specialistica, ai sensi del D.lgs. 8 agosto 1991, n. 257, rimane consolidata in quella stabilita dalla l. 27 dicembre 1997, n. 449, art. 32, comma 12". Ancora la suprema Corte (cfr. Cass. 11565/2011 cos massimata "in tema di trattamento economico dei medici specializzandi e con riferimento alla domanda risarcitoria per non adeguata remunerazione, l'importo della borsa di studio prevista dall'art. 6 del d.lgs. 8 agosto 1991, n. 257 non soggetto ad incremento in relazione alla variazione del costo della vita per l'anno 1992, in applicazione di quanto disposto dall'art. 1, comma 33, della legge 2 dicembre 1955 n. 549, trattandosi di misura, (v. sentenza Corte cost. n. 432 del 1997) non irragionevole n discriminatoria, perch riferita ad un arco temporale limitato e coerente rispetto al "corpus" normativo, in cui stata inserita, volto ad impedire, anche nel settore della sanit, gli incrementi retributivi consequenziali ad automatismi stipendiali: la predetta sospensione, inoltre, non contrasta con la Direttiva 82/76/Cee del Consiglio del 26 gennaio 1982 (recepita con il predetto d.lgs. n. 257 dei 1991, in attuazione della legge 29 dicembre 1990, n.428) in quanto in detta disciplina comunitaria non rinvenibile una definizione di retribuzione adeguata, n sono posti i criteri per la determinazione della stessa") ha evidenziato come il blocco degli incrementi della borsa di studio dovuti al tasso di inflazione si inserisce in una manovra di politica economica riguardante la generalit degli emolumenti retributivi in senso lato erogati dallo Stato, come riconosciuto dalla Corte Cost. con la sopra richiamata sentenza n. 432/1997. In altri termini a partire dall'anno 1993 e per gli anni successivi erano intervenute disposizioni (contenute nelle Leggi Finanziarie) che avevano disposto il "blocco" dell'incremento annuale previsto dall'art. 6 comma 1 e, in assenza di pronunce di illegittimit costituzionale, non poteva essere accordato l'adeguamento preteso dai medici specializzandi. Questo decidente ritiene di dover riconfermare le argomentazioni gi espresse e, per esigenze RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 di sintesi, sufficiente riportare di seguito la concatenazione delle norme che ha protratto il blocco dell'incremento annuale per tutto il periodo considerato in causa: -l'art. 7, comma 5, D.L. 384/92, conv. con L. 438/92, blocca tutte "le indennit, compensi, gratfiche ed emolumenti di qualsiasi genere, comprensivi, per disposizione di legge o atto amministrativo previsto dalla legge o per disposizione contrattuale, di una quota di indennit integrativa speciale di cui alla legge 27 maggio 1959, n. 324 e successive modificazioni, o dellindennit di contingenza prevista per il settore privato o che siano, comunque, rivalutabili in relazione alla variazione del costo della vita", prevedend/195, con norma di interpretazione, ha previsto che fra le indennit compensi, gratifiche ed emolumenti di qualsiasi genere di cui all'art. 7, comma 5 siano comprese anche le borse di studio di cui all'art. 6 D. Lgs. 257191; -il blocco stato confermato per gli anni 1994 - 1996 dall'art. 3 L.537/93, per gli anni 1997 -1999 dall'art. 1 L. 662/96, per gli anni 2000 - 2002 dall'art. 22, comma 1, L. 488/99, per gli anni 2003 2005 dall'art.36, comma 1 L.289/2002, per gli anni 2006 - 2008 dall'art. 1, comma 212 L. 266/05. In sostanza, per effetto della concatenazione di norme sopra riportate, si deve ritenere che, a partire dall'istituzione delle borse di studio di cui si tratta e fino a quando, a decorrere dal 2007, divenuto operativo il nuovo contratto di specializzazione ex art. 37 D. Lgs. 368/99, non stato consentito, per effetto del blocco normativamente disposto, l'incremento annuale del tasso di inflazione programmato previsto dall'art. 6, comma 1. occorre ora esaminare la pretesa del medico specializzando con riferimento alla forma di adeguamento previsto dalla seconda parte del comma 1 citato. Il citato precedente di questo decidente non aveva rimarcato la distinzione tra le due forme di adeguamento, che stata annotata da due pronunce della Suprema Corte (17 giugno 2008 n. 16385 e 29 ottobre 2012 n. 18562). occorre subito precisare che le citate decisioni di legittimit non prendono in esame l'intera fattispecie che qui viene esaminata; la Corte di Cassazione evidenzia che i giudici di merito non hanno distinto fra le due forme di adeguamento previste dall'art. 6, comma 1 D.Lgs. 257/91, rileva che la rideterminazione/adeguamento triennale risulta anch'essa oggetto di blocco, seppure solo per l'anno 1993 (art. 7, comma 1 D.L. 384/92) e rinvia alla corte territoriale per una nuova disamina alla luce dei principi espressi. Ebbene, ritiene questo giudice che sia configurabile il diritto soggettivo, seppure condizionato, dei medici specializzandi alla rideterminazione triennale dei compenso "in funzione del miglioramento stipendiate tabellare minimo previsto dalla contrattazione relativa al personale medico dipendente del servizio sanitario nazionale". Infatti il citato disposto normativo non pu che essere inteso come un 'aggancio' dell'importo della borsa di studio alla dinamica stipendiale contrattuale prevista per il personale medico del SSN, nel senso che, accertata una determinata percentuale di incremento dello stipendio tabellare minimo del personale medico per effetto della contrattazione collettiva, la medesima percentuale deve essere applicata (ogni triennio) all'importo della borsa di studio corrisposta agli specializzandi. Tanto premesso, occorre verificare se e con quali scansioni temporali siano intervenuti provvedimenti di 'blocco' anche con riferimento all'adeguamento triennale in oggetto. Come si ricava dalle citate pronunce della Suprema Corte, sicuramente il blocco intervenuto per l'anno 1993, posto che l'art. 7, comma 1 D.L. 384/92, conv. con L. 438/92, prevede che "Resta ferma sino al 31 dicembre 1993 la vigente disciplina emanata sulla base degli accordi CoNTENzIoSo NAzIoNALE di comparlo di cui alla legge 29 marzo 1983, n. 93, e successive modificazioni e integrazioni. i nuovi accordi avranno effetto dal 1 gennaio 1994". Per gli anni successivi va evidenziato che, mentre non sembra riscontrabile alcun provvedimento di blocco per il periodo I gennaio 1994 -31 dicembre 1997, deve ritenersi che il blocco intervenga nuovamente a decorrere dall'1 gennaio 1998 e fino al 2007, quando viene reso operativo il contratto di specializzazione di cui al D.Lgs. 368/99 (per tale posizione cfr. Corte d'Appello di Torino, sentenza resa nella causa n. 594/2014) e ci alla stregua delle previsioni di cui all'art. 32, comma 12 della L. 27 dicembre 1997, n. 449 e dall'art. 36, comma 1 della L 27 dicembre 2002, n. 289. La prima prevede che "a partire dal 1998 resta consolidata in lire 313 miliardi la quota del Fondo sanitario nazionale destinata al finanziamento delle borse di studio per la formazione dei medici specialisti di cui al decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257: conseguentemente non si applicano per il triennio 1998-2000 gli aggiornamenti di cui all'articolo 6, comma 1, del predetto decreto legislativo n. 257 del 1991". Come si ricava dai riferimenti alla quota del fondo sanitario nazionale ed agli "aggiornamenti di cui all'articolo 6, comma 1", la norma ha per oggetto l'adeguamento derivante dalla ride- terminazione triennale, anche perch l'incremento annuale, come sopra evidenziato, risulta bloccato per effetto di altra normativa. In ogni caso il blocco confermato per effetto dell'art. 36, comma 1 della Legge 289/2002 che, dopo avere, nella prima parte, confermato il blocco degli aumenti connessi con variazioni del costo della vita, nella seconda parte prevede quanto segue: "tale divieto si applica anche agli emolumenti, indennit, compensi e rimborsi spese erogali, anche ad estranei, per l'espletamento di particolari incarichi e per l'esercizio di specifiche funzioni per i quali comunque previsto il periodico aggiornamento dei relativi importi nonch, fino alla stipula del contratto annuale di formazione e lavoro previsto dallart. 37 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, alle borse di studio corrisposte ai medici in formazione specialistica ai sensi del decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257, il cui ammontare a carico del Fondo sanitario nazionale rimane consolidato nell'importo previsto dall'art. 32, comma 12, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive mo4ficazioni". Dal momento che le disposizioni in tema di contratto annuale di formazione specialistica di cui al D.Lgs. 368/1999 sono divenute operative solo a decorrere dall'anno accademico 2006/2007 (cfr. art. 46 D.Lgs. 368/1999), il blocco dell'incremento triennale si protratto a decorrere dall'1 gennaio 1997 e per l'intero periodo considerato in causa. Per le considerazioni esposte e risultando che nel quadriennio 1994-1997 vi sono stati interventi della contrattazione collettiva sulla dinamica salariale del personale medico del servizio sanitario nazionale, la domanda diretta ad ottenere l'incremento triennale di cui alla seconda parte del comma 1 art. 6 D.Lgs. 257/1991 merita accoglimento limitatamente al periodo I gennaio 1994 - 31 dicembre 1997. Per quanto sopra, le parti resistenti, esclusi l'Assessorato alla Sanit della Regione Sicilia, l'Azienda ospedaliera convenuta e la Presidenza del Consiglio dei ministri, devono essere condannate in solido al pagamento in favore del ricorrente delle differenze con quanto percepito oltre gli interessi legali dal dovuto al saldo in ragione del dichiarato diritto alla rideterminazione triennale della borsa di studio in conseguenza degli incrementi contrattuali per il personale medico dipendente dal servizio sanitario nazionale. Ricorrono eccezionali ragioni, avuto riguardo alla complessit delle questioni trattate e alle non univoche soluzioni adottate dalla giurisprudenza di merito, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 P.Q.m. Il Tribunale di Catania, in persona del giudice unico dott.ssa Patrizia mirenda, in finzione di giudice del lavoro, definitivamente decidendo nella causa iscritta al n. 9671/2010 R.G., cos statuisce: In parziale accoglimento del ricorso, condanna il ministero della Salute, il ministero dell'Economia e delle Finanze, il ministero dell'Istruzione, dell'Universit e della Ricerca e l'Universit degli Studi di Catania, in solido fra loro, a pagare in favore di F.V. le differenze maturate, negli anni 2004/2005 e 2005/2006 di frequenza del corso di specializzazione, in conseguenza della mancata rideterminazione triennale ex art. 6 D.Lgs. 257/1991 della borsa di studio fruita in funzione dei miglioramenti stipendiali tabellari minimi previsti dalla contrattazione collettiva relativa al personale medico dipendente del SSN intervenuti nel periodo 1 gennaio 1994 - 3 dicembre 1997, oltre interessi di legge. Rigetta nel resto il ricorso. Compensa le spese. Cosi deciso in Catania all'udienza del 26 aprile 2016. CoNTENzIoSo NAzIoNALE Profili normativi e problematici dellAccesso civico Nota a CoNs. st., sez. iv, seNteNza 12 agosto 2016 N. 3631 Chiara Bianco, Francesco Radicetti* soMMaRio: 1. Cenni sullorigine dellistituto e sulla sua introduzione nellordinamento italiano - 2. Diritto daccesso e accesso civico: presupposti e coesistenza dei due istituti - 3. Profili problematici per lindividuazione dei limiti allaccesso civico e rinvio al soft law quale possibile strumento di soluzione - 4. Possibile evoluzione dellistituto. 1. Cenni sullorigine dellistituto e sulla sua introduzione nellordinamento italiano. possibile rinvenire una prima traccia di disciplina in materia di trasparenza e di accessibilit a favore dei cittadini rispetto ai dati in possesso dellautorit statuale gi nel 1766 nellallora Regno di Svezia che fu la prima, fra le nazioni dEuropa, ad avere una legge sulla libert di stampa (tryckfrihetsfrordningen) emanata dal Re Adolfo Federico di Svezia, la quale, allarticolo 10, recitava che ..Deve essere concesso libero accesso a tutti gli archivi". La legge ebbe comunque una vita alquanto breve, poich il ritorno della monarchia assoluta ne segn la sorte appena sei anni pi tardi. Tuttavia il dato storico assume una particolare significativit in quanto la legge sulla libert di stampa, oltre a tornare in vigore nel secolo successivo conseguentemente al crollo della monarchia, oggi tuttora vigente -pur se ovviamente integrata e modificata -ed assurge a rilievo di carattere costituzionale. Il principio che viene stabilito che tutte le informazioni o i documenti generati e custoditi presso una pubblica amministrazione debbono essere resi accessibili a chiunque e che tale accessibilit sia realizzata nel minor tempo possibile. Il principio enucleato dalla tryckfrihetsfrordningen statuiva allora, e conferma oggi, che tutte le informazioni ed i documenti che una Amministrazione produce attraverso il proprio agire, o detenga ai propri fini istituzionali, siano resi accessibili a chiunque. ovviamente un diritto, per essere tale e non sconfinare nellarbitrio, deve anche essere necessariamente circoscritto e in questo ambito, anche nellordinamento svedese, furono codificate alcune limitazioni, alcune delle quali risalgono al 1980, anno di adozione della legge sul segreto (sekretesslag). Le limitazioni allaccesso operano in questo caso su due piani: quello temporale e quello oggettivo. Per quanto attiene alla dimensione temporale, le limitazioni allaccesso non possono superare i 70 anni; sul piano delle materie, (*) Chiara bianco, Dottore in Giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato; Francesco Radicetti, Ufficiale superiore dellEsercito italiano - Ufficio legislativo min. difesa. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 invece, limitazioni sono previste in materia di sicurezza nazionale, di prevenzione e la repressione criminale, come pure di tutela ambientale. Un ulteriore specifico presidio, infine, stato introdotto negli anni 90 in tema di tutela della riservatezza dei singoli cittadini. Dalla seconda met del secolo scorso il concetto di open government si ampiamente diffuso a partire dallarea scandinava (Finlandia nel 1951, Norvegia nel 1970), fino ad estendersi, ma non rapidamente, in tutto loccidente. Se lesempio pi noto e originale quello statunitense del Freedom of information act del 1966, anche in Europa si sono sviluppati dei modelli di diritto di accesso da parte dei privati, nei confronti dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, pur se con caratteri e modalit assai differenti. Nel modello francese, ad esempio, oggetto dellaccesso il documento amministrativo e non la mera informazione, conseguentemente lamministrazione sar tenuta (ed autorizzata) alla semplice esibizione del documento ed alleventuale rilascio di copia dello stesso. Secondo tale modello lunica informazione fruibile quella contenuta nel documento e non gi quella che potrebbe essere desunta, laddove richiesto, anche attraverso un interpretazione analitico-sistematica di pi documenti o di diversi dati in possesso della medesima amministrazione. Il modello di accesso francese, analogamente a quello che in Italia stato introdotto con la legge 7 agosto 1990, n. 241, non prevede un accesso generalizzato ai documenti amministrativi, ma prevede una specifica qualificazione giuridica in capo al richiedente. Tale impostazione risente, a ben vedere, da quella del primo modello statunitense contenuto nelladministrative Procedure act del 1946 secondo il quale poteva accedere ai documenti e alle informazioni solamente colui il quale risultasse properly and directly concerned, ovvero il soggetto latore di un interesse qualificato in ordine alloggetto della richiesta di accesso. La riforma del Governo federale USA del 1966, attraverso il citato Freedom of information act ribalta completamente la precedente impostazione: si passa dalla necessit della presenza di un interesse qualificato in capo al richiedente, ad un accesso open to all. Fatte salve alcune limitazioni introdotte da taluni Stati dellUnione con riguardo alle qualit dei soggetti richiedenti le informazioni (reclusi o ex detenuti), la regola generale dunque, e soprattutto quella federale, di una generale disclosure, il che comporta che lonere di motivare un eventuale diniego allaccesso posto in capo allAmministrazione, atteso che il cittadino non pi tenuto a dimostrare di avere un particolare interesse verso una data informazione o un determinato documento. Nel nostro ordinamento si arriva ad ideare una configurazione ordinamentale dellistituto dellaccesso civico solamente attraverso la previsione contenuta allarticolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, recante Deleghe al governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche, in materia di pubblicit, tra CoNTENzIoSo NAzIoNALE sparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Il provvedimento attuativo della citata delega, concretizzatosi con il decreto legislativo n. 97 del 2016, finalizzato a rafforzare la trasparenza amministrativa, favorendo forme diffuse di controllo da parte dei cittadini, avendo come modello gli standards internazionali. In particolare, il citato provvedimento normativo, che nel complesso apporta significative modifiche alle previgenti disposizioni in materia di trasparenza, disciplinate dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, persegue lobiettivo di: ridefinire lambito di applicazione degli obblighi e delle misure in materia di trasparenza; prevedere misure organizzative per la pubblicazione di alcune informazioni e per la concentrazione e la riduzione degli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche; razionalizzare e precisare gli obblighi di pubblicazione; individuare i soggetti competenti allirrogazione delle sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza. ma soprattutto, in particolare, introdotta una nuova forma di accesso civico ai dati e ai documenti pubblici, equivalente a quella dei sistemi anglosassoni sopra descritta e definita Freedom of information act (Foia). Laccesso civico consente, a chiunque, indipendentemente dalla titolarit di situazioni giuridicamente rilevanti, di accedere a tutti i dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, nel rispetto di alcuni limiti tassativamente indicati dalla legge. Si tratta, dunque, di un regime di accesso pi ampio di quello gi previsto e si distingue dalla disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Sotto il profilo soggettivo, infatti, la richiesta di accesso civico non richiede alcuna qualificazione e motivazione, per cui il richiedente non deve dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l'accesso, cos come stabilito invece per l'accesso ai sensi della legge sul procedimento amministrativo. Dal punto di vista oggettivo, invece, i limiti applicabili alla nuova forma di accesso civico (di cui al nuovo articolo 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013) sono pi ampi e dettagliati rispetto a quelli indicati dall'articolo 24 della legge n. 241 del 1990, consentendo alle amministrazioni di impedire l'accesso nei casi in cui questo possa compromettere alcuni rilevanti interessi pubblici generali. 2. Diritto daccesso e accesso civico: presupposti e coesistenza dei due istituti. Le prime tracce di un "diritto di accesso" ai documenti amministrativi si possono rinvenire, nell'ordinamento italiano, nell'articolo 31, comma 9, della legge urbanistica del 1942, cos come modificato dalla legge 6 agosto 1967, n. 765 (c.d. Legge Ponte). La novella introdotta prevedeva, per la prima volta CoNTENzIoSo NAzIoNALE di interessi diffusi, che abbiano un interesse che definisce diretto concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale richiesto l'accesso. Siamo dunque in presenza, nell'ambito della legge 241 del 1990 di situazioni giuridicamente rilevanti collegate da soggetti individuati o individuabili nel perimetro di una fase procedimentale; si tratta, quindi, di una situazione giuridica predeterminata dalla legge, in cui il soggetto attivo legittimato si muove all'interno di aspettative ed obblighi connessi al corretto esercizio di una particolare attivit dell'Amministrazione, posta in essere nell'ambito del procedimento e funzionalmente collegata ai documenti per i quali il diritto di accesso esercitato, al punto da costituire unespressione di una rapporto dialettico esclusivo tra i due soggetti (pubblico e privato). occorre preliminarmente evidenziare che i principi di trasparenza e di democraticit che la legge 241 del 90 descrive sono posti dal Legislatore come valori fondamentali da salvaguardare, costituenti l'attuazione del principio costituzionale di imparzialit, di trasparenza e di democraticit individuati nel- larticolo 97 Cost. In questa ottica non si pu negare come la costruzione della partecipazione al procedimento da parte del Legislatore sia diventata il perno attorno al quale lAmministrazione concretizza i principi sottesi al citato articolo 97 Cost. e ci nonostante nel testo costituzionale vigente manchi un espresso principio al diritto di accesso. occorre evidenziare che la riforma del procedimento amministrativo, intervenuta con il decreto legislativo n. 80 del 2005, ha apportato modifiche significative in ordine alla qualit dei soggetti titolari del diritto di accesso. Seppur non si possa parlare di passo indietro una dato oggettivo che la nuova formulazione dellarticolo 22 della legge sul procedimento non faccia pi riferimento a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, quanto, invece, a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegato al documento del quale chiesto laccesso. A tal riguardo di palmare evidenza che la prospettiva che il Legislatore del 2005 ha voluto introdurre sostanzialmente di natura pre-processualistica: vale a dire che il diritto di accesso pu essere esercitato solo dal soggetto che accede ad informazioni e/o documenti al fine di tutelare una situazione giuridica (attuale, concreta e diretta) in un momento antecedente rispetto a quello processuale, che attraverso il rapporto dialettico tra il privato e lamministrazione si cerca di evitare. Quelli dati al privato latore di un interesse qualificato sono strumenti funzionali al raggiungimento di un bilanciamento degli interessi contrapposti che ben possa prevenire la rimessione dellaffare alla cognizione del giudice amministrativo. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 Con il decreto legislativo 97 del 2016, che ha novellato il decreto legislativo 33 del 2013 recante Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicit, trasparenza e diffusioni di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni novellando larticolo 5, si introduce dunque laccesso civico a dati e documenti. Il Legislatore, con questo strumento, ha compiuto un passo importante in materia di trasparenza amministrativa, prevedendo che chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni. Tale forma di accesso dichiaratamente finalizzata a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sullutilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico. evidente che la disciplina dellaccesso civico non si sostituisce allaccesso qualificato della legge sul procedimento, ma supera -di fatto e di diritto -la necessaria qualificazione giuridica del soggetto attivo ai fini dellaccesso a ogni informazione, dato o documento di cui lAmministrazione sia detentrice. La terminologia usata al comma 2 dellarticolo 5, ovvero lesclusivo riferimento a forme diffuse di controllo delloperato della PA e lo stimolo alla partecipazione al dibattito sembra escludere che le informazioni, i dati e i documenti ottenuti tramite questo istituto siano utilizzabili in sede giurisdizionale. Daltro canto, la mancata previsione di un onere motivazionale in capo al richiedente induce a ritenere che quanto assunto sia spendibile in qualsiasi sede, dal pubblico dibattito allo scranno del giudice. Peraltro non si pu sostenere che lostensione di informazioni, dati e documenti potrebbe essere diversa a seconda delluso che il soggetto richiedente dichiari eventualmente di farne. A dirimere ogni dubbio, o forse ad alimentarne altri, cՏ poi la previsione di cui al comma 3 del citato articolo 5, che espressamente esclude la necessit di una qualsivoglia legittimazione soggettiva del richiedente. occorre dunque interrogarsi su quale residuale utilit permanga in capo allistituto del diritto di accesso di cui allarticolo 10 della legge 241 del 1990. Sotto il profilo del contesto giuridico nel quale il richiamato istituto opera non vՏ dubbio che sia quello del procedimento amministrativo, in ordine al quale la partecipazione garantita ai soggetti che nel procedimento abbiano un interesse (attivo o passivo, da cui la relativa e conseguente legittimazione). Tuttavia altrettanto evidente che il tenore dellarticolo 5 del decreto legislativo 33 del 2013 tale da consentire a chiunque, se non di partecipare al procedimento (partecipazione intesa quale capacit di presentare memorie o documenti che potrebbero essere utilizzati dalla PA per definire il contenuto del provvedimento finale del procedimento), sicuramente di acquisire le stesse informazioni di un soggetto qualificato ai sensi dellarticolo 10 della legge 241/90. Conseguenziale poi la considerazione circa la maggiore utilit che il ri CoNTENzIoSo NAzIoNALE corso allistituto dellaccesso civico potrebbe fornire rispetto al ricorso al diritto di accesso. Poniamo il caso di un procedimento amministrativo per il rilascio di una concessione edilizia o di unattivit di impresa industriale. E poniamo il caso che tale attivit sia strategica, oltre che per limprenditore, anche per la collettivit in vista delle possibili ricadute positive (occupazionali, sociali, economiche etc.), ma che sussistano interessi di carattere ambientale e paesaggistico che collidono con lubicazione e lavvio dellattivit industriale. Quale strategia potrebbe essere la pi utile da seguire per chi sostiene la causa economico sociale dellimpresa e per chi, invece, sostiene la causa ambientalistico- ecologica? Partecipare al procedimento attraverso gli strumenti dialettici previsti dalle legge 241/90 o, piuttosto, acquisire i medesimi dati e informazioni per sviluppare un dibattito pubblico che sposti il baricentro della questione da quello tecnico-giuridico della legittimit a quello dellopportunit (o della convenienza) politica? Quale ruolo potranno ricavarsi gli stakeholders attraverso un sagace utilizzo dellaccesso civico? A tali domande, al momento, non cՏ alcuna risposta. Probabilmente il dubbio rimarr tale fintanto che non saranno pubblicate, da parte dellANAC, le Linee guida previste per lattuazione da parte delle Amministrazioni interessate della nuova disciplina. Certamente gli ambiti operativi del diritto daccesso e dellaccesso civico sono diversi, e tali resteranno, ma la nuova declinazione del rapporto tra PA e privato sono tali da consentire a questultimo di spostare la soluzione di eventuali conflitti dal piano procedimentale, e quindi legale, a quello dellopportunit politica, a tutto svantaggio della certezza del diritto. 3. Profili problematici per lindividuazione dei limiti allaccesso civico e rinvio al soft law quale possibile strumento di soluzione. La disciplina dei limiti allaccesso civico regolata allarticolo 5-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013 e rappresenta una conseguenza dellestensione recata al principio di trasparenza a seguito dellintroduzione di una posizione giuridica di libert totale. Ribaltato il punto di vista sino ad ora adottato, il nuovo istituto non pi caratterizzato dalla centralit degli obblighi dellAmministrazione quanto da una posizione giuridica soggettiva di libert di accesso ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni. Il meccanismo dei limiti, che impone unattivit di bilanciamento degli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, da una parte, pone una similitudine con il parallelo istituto del diritto di accesso, dallaltra si differenzia dal meccanismo degli obblighi di pubblicit (1) relativi ad un elenco tassativo (1) In Dottrina non si mancato di dire che lintroduzione dellaccesso civico in base alla legge n. 33/2013 avrebbe risolto il problema interpretativo relativo alla relazione che lega la nozione di pub RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 di dati e documenti. Il diritto di accesso regolato alla legge n. 241 del 1990 presenta infatti una complessa disciplina delle esclusioni allaccesso a supporto dellattivit di bilanciamento degli interessi rilevanti. Anche se il principio di trasparenza sembra aver raggiunto la massima estensione per effetto dellintroduzione dellaccesso civico, non risulta affatto superata la considerazione secondo la quale nell'operazione di bilanciamento degli opposti interessi la P.a. stessa deve determinare la linea di confine tra la conoscenza necessaria, che impone la possibilit dell'accesso, e la conoscenza non necessaria, rispetto alla quale l'accesso pu essere legittimamente negato (2). Allo stesso modo il Consiglio di Stato (3) ha affermato che laccesso civico si pone nel quadro di un delicato meccanismo di contrappesi che vede, da un lato, limposizione di limiti e cause di esclusione pi ampi e stringenti alla generale accessibilit, dallaltro significative misure di semplificazione e di alleggerimento circa gli oneri di pubblicazione che gravano sulle amministrazioni. Un delicato, e sicuramente apprezzabile, lavoro di bilanciamento di interessi contrapposti, o comunque non sempre collimanti. L'articolo 5-bis individua, in base alla tecnica dellelencazione, gli interessi pubblici e privati rilevanti ai fini dellesclusione tra i quali figura la sicurezza pubblica, la sicurezza nazionale, la difesa e le questioni militari (4); quanto agli interessi privati, si segnala linteresse alla protezione dei dati personali (5). Uno specifico limite stato poi individuato nei casi di segreto di stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge. La categoria dei limiti risulta infine ampliata per effetto del meccanismo del rinvio, in base al quale laccesso subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalit o limiti, inclusi quelli di cui allarticolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (6). Larticolo 5-bis, pertanto, blicit al principio di trasparenza. Ponendo lobbligo di pubblicazione informativa per garantire la conoscibilit di talune categorie di dati, il legislatore avrebbe infatti chiarito che il principio di pubblicit sia distinto ed autonomo rispetto al principio di trasparenza. In particolare, il primo sarebbe posto a guarentigia della conoscibilit di un elenco tassativo di dati rilevanti; il secondo, che si concretizza nella libert di accesso totale dei dati e dei documenti, di fatto tutela la piena conoscenza anche dei dati rilevanti che lAmministrazione non abbia reso pubblici. Il principio di trasparenza peraltro avrebbe carattere generale: in caso di mancata attuazione dellobbligo di pubblicit stabilito dalla novella, la conoscenza dei dati risulterebbe comunque garantita dallistituto dellaccesso civico che, in sintesi, attuerebbe il principio di trasparenza nellordinamento italiano. A. SImoNATI, la trasparenza amministrativa e il legislatore: un caso di entropia normativa?, Diritto amministrativo, fasc. 4, 2013, pag. 749. (2) Sentenza del Consiglio di Stato, del 15 marzo 2010 n. 1493, che ha analizzato il rapporto tra accesso, riservatezza dei terzi e segreto d'ufficio. (3) Nellambito del parere consultivo n. 343 del 18 febbraio 2016. (4) Nonch: le relazioni internazionali; la politica e la stabilit finanziaria ed economica dello stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attivit ispettive. (5) Figurano inoltre la libert e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la propriet intellettuale, il diritto dautore e i segreti commerciali. CoNTENzIoSo NAzIoNALE illustra le tipologie di interessi rilevanti ai fini dellesclusione, la cui puntuale definizione attribuita alla competenza dellAutorit nazionale anticorruzione (7) che adotta linee guida recanti indicazioni operative. Se gli interessi pubblici e privati contrapposti sono stati tassativamente individuati dalla legge, la concreta definizione dei casi di esclusione allaccesso ora demandata ad un provvedimento di soft law; le esclusioni al diritto di accesso, invece, erano state invece definite con il D.P.R 27 giugno 1992, n. 352. Emerge una differenza, di carattere formale, che attenua il legame tra i due strumenti attuativi del principio di trasparenza e trova ragione nella volont del Legislatore di recare una tutela unitaria al preminente interesse del contrasto ai fenomeni corruttivi e della trasparenza (8). Lattribuzione della competenza in questione al potere regolamentare dellANAC quindi funzionale alla realizzazione di una missione istituzionale, la cui realizzazione impone il sacrificio delle questioni formali (9). Quanto al profilo sostanziale, il Consiglio di Stato stesso ha evidenziato che i limiti applicabili alla nuova forma di accesso civico () risultano pi ampi e incisivi rispetto a quelli indicati dall'articolo 24 della legge n. 241 del 1990, quale effetto dellintroduzione di una inedita posizione giuridica del cittadino configurata in termini di libert totale di accesso. La complessa attivit di individuazione di un equilibrio tra le ragioni della trasparenza, da una parte, e gli interessi pubblici e privati non sacrificabili ha alimentato le perplessit circa la concreta efficacia del provvedimento in esame. in mancanza di criteri pi dettagliati per la valutazione del pregiudizio che la pubblicazione (6) In base a tale rinvio, laccesso civico escluso per i documenti coperti da segreto di stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo; nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; nei confronti dell'attivit della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione; nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico attitudinale relativi a terzi. (7) Dintesa con il garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata di cui allarticolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. (8) il diritto di accesso ... collegato a una riforma di fondo dell' amministrazione, ispirata ai principi di democrazia partecipativa, della pubblicit e trasparenza dell'azione amministrativa desumibili dall'art. 97 Cost., che s'inserisce a livello comunitario nel pi generale diritto all'informazione dei cittadini rispetto all'organizzazione e alla attivit... amministrativa quale strumento di prevenzione e contrasto sociale ad abusi e illegalit... (Cons. Stato. Sent. n. 14 luglio 2016 n. 3631). (9) Tuttavia, in astratto, potrebbe porsi un problema di confronto fra le diverse normative in materia di limiti, si pensi al caso in cui, una volta esercitata la facolt di avvalersi esclusivamente di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non possibile poi far valere, con la pretesa automaticit, le prerogative di tutela previste per l'altro procedimento, siccome giammai attivato dal soggetto interessato (tuttavia possono di fatto verificarsi casi di contrasto normativo) T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, Sent., 14 gennaio 2016, n. 188. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 potrebbe arrecare agli interessi tutelati, le amministrazioni, infatti, potrebbero essere indotte ad utilizzare la propria discrezionalit nella maniera pi ampia, al fine di estendere gli ambiti non aperti alla trasparenza, e sicuramente la genericit di alcune previsioni, pur riferite a tematiche sensibili (come, a titolo di esempio, le questioni militari o le relazioni internazionali) potrebbe essere motivo dellinsorgenza di ulteriore contenzioso. AllANAC attribuita la delicata attivit di elaborazione delle esclusioni alla disclosure per attribuire chiarezza ad una materia dai confini incerti. Il contesto applicativo sembra essere il punto di vista dal quale analizzare la materia: le Linee guida dovrebbero garantire alloperatore -pur nellottica della maggiore trasparenza -una dinamica di individuazione delle esclusioni che sia aperta alle esigenze del caso. In altre parole, non si pu prescindere dalla considerazione delle difficolt che caratterizzano lambito applicativo, lo spazio giuridico entro il quale il valore della trasparenza esprimer il suo proprio carattere relazionale. Laccesso civico e la legge 241/1990, oltre ad essere parallelamente vigenti, sono connessi per effetto del rinvio contenuto allarticolo 5 bis che il Consiglio di Stato ha ritenuto particolarmente opportuno. Si tratta di unindicazione metodologica: ai fini della redazione delle Linee guida risulta necessaria la ricognizione e la conseguente catalogazione della normativa preesistente composta dall'articolo 8 del D.P.R 27 giugno 1992, n. 352 nonch dalla costellazione dei relativi regolamenti ministeriali. LANAC chiamata pertanto ad individuare la pi efficace tecnica normativa di attuazione, in concreto, del collegamento. Lelencazione dei casi di esclusione gi previsti per il diritto di accesso sembra la soluzione pi accurata, nella consapevolezza che le Linee guida non sono abilitate a produrre anche un effetto ulteriore, quale la modificazione - in termini di aggiornamento e di abrogazione - delle fonti secondarie preesistenti. La tecnica del mero rinvio oppure il ricorso al procedimento analogico, invece, dilaterebbero non poco lo spazio interpretativo della fase applicativa. Alla scelta della pi efficiente modalit di catalogazione delle esclusioni gi esistenti si aggiunge la delicata competenza relativa allelaborazione di un contenuto ulteriore, riferibile esclusivamente allaccesso civico. La definizione di un ulteriore ambito di esclusione dovrebbe essere guidata dal criterio valutativo del pregiudizio concreto agli interessi protetti dal Legislatore. Tale contenuto potrebbe essere dedicato alla catalogazione dei casi di "esclusione indiretta" che, ad esempio, si verificano quando il documento potrebbe essere indicatore di fattori ulteriori suscettibili di esclusione. Lequiparazione della disciplina relativa ai limiti del diritto di accesso non pertanto automatica: lattribuzione di una posizione giuridica di libert totale, per leffetto, stata bilanciata dallelencazione di limiti pi ampi. Ad ogni modo, dalla ratio del testo novellato emerge il criterio interpretativo della sempre maggiore trasparenza, con la funzione di uniformare un sistema com CoNTENzIoSo NAzIoNALE plesso, costituito dalle esclusioni vigenti (il livello minimo di tutela degli interessi opponibili) e dal nuovo contenuto ulteriore. Il sistema dellaccesso civico si struttura sul collegamento dei limiti al sistema delle esclusioni, configurando unendiadi. Si tratterebbe pertanto di un complesso unitario di senso nellambito del quale il limite avrebbe la funzione di delimitare il contesto operativo mentre lesclusione, rappresentando il profilo dinamico, qualificherebbe leffetto atteso in conseguenza della valutazione operativa. Da una tale interpretazione conseguirebbe che il maggior rigore mostrato dal Legislatore con l'individuazione dei limiti dovrebbe essere bilanciato dalla predisposizione di forme di esclusione elaborate in termini aperti per abbracciare le ipotesi applicative in parte gi esistenti. Se il criterio della tassativit sembra conferire rigidit alla materia, appare invece coerente la pi ampia considerazione del criterio della determinatezza, quale limite espresso allattivit discrezionale dellAmministrazione. Il richiamo alla determinatezza, che esprime del resto lesigenza di chiarezza cui lordinamento giuridico deve generalmente tendere, appare in linea con lauspicato consolidamento del valore della trasparenza. Quale effetto esterno, la determinatezza delimiterebbe poi la posizione del cittadino che -in via di principio -appare dilatata alla massima estensione mentre, di fatto, non pu che essere compressa. Nonostante laffermazione programmatica di una libert totale, la delimitazione della nozione di conoscibilit dei dati e dei documenti non sembra completata. Allo stato attuale, soltanto il sistema dei tassativi obblighi di pubblicit pu ritenersi depositario della pura trasparenza, quale completa forma di assimilazione dellordinamento italiano al F.o.I.A. Lattivit di convergenza dellordinamento italiano ai sistemi anglosassoni ha in sostanza determinato la separazione, semantica ed operativa, del principio di pubblicit dal principio di trasparenza ma non ha sancito la piena attuazione del valore della trasparenza. 4. Possibile evoluzione dellistituto. In attesa della piena operativit del sistema, le questioni che emergono dalla novit dellistituto possono essere affrontate analizzando, in unottica comparatistica, i sistemi giuridici in cui il valore della trasparenza risulti gi radicato. Linterpretazione del quadro normativo nazionale fornita dalle pronunce in materia di trasparenza costituisce poi uno strumento, nei limiti che di seguito saranno chiariti. Il sistema trasparenza, ad oggi, risulta caratterizzato dalla coesistenza di istituti diversi in ordine al grado di apertura che si intende garantire. Ai fini di una corretta estensione dei principi e dellinterpretazione giurisprudenziale, deve pertanto essere considerato in via preliminare quale sia lambito del sistema trasparenza in cui il principio sia stato affermato; soltanto nel caso di unaffinit in ordine allintensit della trasparenza cos garantita sar possibile effettuare lestensione del principio. In tale senso RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 risultano estendibili allaccesso civico le pronunce in materia di accesso ambientale, in quanto rappresenta un meccanismo di accesso, sostanzialmente, totale. Una specifica forma di accesso totale era gi stata configurata inoltre nellambito dellarticolo 24 della legge 241/1990; in particolare "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici" (art. 24, comma 7) (10). Listituto di cui al d.lgs. n. 33/2013 rappresenta invece il primo tentativo di introduzione del F.o.I.A, concretizzato in specifici oneri di pubblicit in relazione ad un elenco tassativo di informazioni rilevanti. Pi che lattuazione del principio di trasparenza, il primo tentativo di predisposizione dellaccesso civico ha di fatto sancito la separazione operativa degli obblighi di pubblicit dalla nozione di trasparenza. Il testo novellato ha invece ribaltato il punto di vista adottato garantendo, in via generale, laccesso a qualsiasi dato o documento ed ha tracciato poi il confine degli interessi pubblici e privati opponibili. Le pronunce in materia di accesso civico in base al d.lgs. n. 33/2013 non sembrano pertanto automaticamente estendibili al nuovo accesso civico, che pure rappresenta lo strumento residuale di attuazione degli obblighi di pubblicit che lAmministrazione non abbia tempestivamente considerato. In ragione della diversit strutturale dei due istituti, le pronunce riferibili al testo del 2013 non possono essere acriticamente richiamate ma rappresentano un elemento interpretativo del sistema in senso complessivo, in cui il principio di trasparenza pu avere una funzione uniformante. Tanto sembra aver chiarito il Consiglio di Stato (11) osservando che Diversi (10) in altri termini, il legislatore ha gi operato all'origine un bilanciamento degli interessi, affermando la cedevolezza delle esigenze connesse alla segretezza a fronte di quelle alla difesa degli interessi dell'istante, quando i documenti richiesti risultino a tal fine necessari (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1435). (11) Sez. IV, Sent., 14 luglio 2016, n. 3631. Il Consiglio di Stato ha trovato loccasione di pronunciarsi, per la prima volta, in merito allaccesso civico novellato nellambito di un contenzioso in materia di diritto di accesso qualificato. In breve, linteressato, giornalista di un noto periodico, presentava al ministero delleconomia e finanze formale richiesta di accesso, in base allarticolo 22 della legge 241/1990, a documenti riguardanti contratti in derivati conclusi con istituti finanziari stranieri. Riconduceva il proprio interesse qualificato al diritto di cronaca (art. 21 della Costituzione). LAmministrazione rimaneva inerte, pertanto il giornalista adiva il TAR, con il ricorso n. 6692/2015 RG, al fine d'accedere ai documenti in questione e per sentir dichiarare il proprio diritto ad ottenerne l'ostensione e l'esibizione ex art. 116, c. 4, c.p.a. Il TAR, con sentenza n. 13250 del 24 novembre 2015, rigettava il ricorso, non riscontrando elementi sufficienti a fondare una legittimazione qualificata all'accesso ed in quanto l'effetto di tale divulgazione pregiudizievole sulle attivit in derivati, con svantaggio competitivo di stato ed istituti nel mercato relativo. Linteressato proponeva appello, deducendo -tra gli altri motivi -l'erroneit dell'impugnata sentenza per non aver riconosciuto un interesse rilevante e differenziato allaccesso. Resisteva in giudizio il ministero intimato che insisteva per il difetto di legittimazione all'accesso e per l'infondatezza del presente gravame. All'udienza camerale del 14 luglio 2016, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe veniva assunto in decisione dal Collegio che riteneva lappello fondato limitatamente alla statuizione sulle spese del giudizio, per il resto non potendo esser condiviso, anche se la sentenza del tribunale amministrativo merita, in punto di motivazione, precisazioni. CoNTENzIoSo NAzIoNALE sono i presupposti che connotano i casi di c.d. "accesso civico" ex art. 5 del D.lgs. n. 33 del 2013 (anche nel testo previgente alla novella del 2016), che tuttavia presuppongono la sussistenza di un obbligo di pubblicazione (cfr. funditus Cons. st., vi, 20 novembre 2013 n. 5515). e ancora diversi sono i presupposti che disciplinano l'accesso ai sensi del decreto legislativo n. 97 del 2016, che svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato). La materia dei limiti allaccesso civico pone un collegamento al parallelo istituto del diritto di accesso: non un caso che il Consiglio di Stato abbia gi trovato occasione (12), nellambito di un contenzioso relativo al diritto di accesso, di pronunciarsi, seppure in via incidentale, proprio in materia di limiti allaccesso civico. ha cos fornito dei criteri che, data la novit dellistituto, sono destinati a delineare i tratti della nuova visione operativa del diritto di accesso. In materia di accesso civico infatti la P.a. intimata dovr in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalit e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potr non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarit della posizione legittimante del richiedente. Lorizzonte applicativo dellistituto pertanto non pu prescindere dai principi architettonici (13) di proporzionalit e ragionevolezza che, per effetto di tale novit legislativa, acquisiscono un ruolo preminente nella definizione di un nuovo spazio giuridico quale laccesso civico. Tali criteri, che dovrebbero essere orientati alla delimitazione delle aree di esclusione, potrebbero rappresentare uno strumento ulteriore in funzione della pi adeguata elaborazione delle Linee guida. Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza 12 agosto 2016 n. 3631 -Pres. F. Patroni Griffi, est. S.m. Russo -G.R. (avv.ti E. belisaro e G. Scorza) c. ministero economia e finanze (avv. gen. Stato). FATTo e DIRITTo 1. Il dott. G.R. assume desser giornalista e data business editor del periodico Wired, per il quale cura vari articoli ed inchieste sulla finanza pubblica. In tal sua qualit, in data 23 marzo 2015, egli ha chiesto al ministero delleconomia e delle (12) Come illustrato, infatti, il gravame stato accolto limitatamente alla statuizione sulle spese del giudizio ma il Consiglio di Stato ha trovato in tale caso occasione per definire la relazione esistente tra i diversi meccanismi di accesso. In particolare, la richiesta formulata in base al pi rigoroso articolo 22 della legge 241/1990 non pu essere valutata in considerazione della successiva evoluzione della disciplina normativa in materia di trasparenza. Evidenziato, in via di principio, che i due strumenti non sono osmotici, il Consiglio di Stato ha poi esaminato il sistema trasparenza in senso complessivo, valorizzando il ruolo uniformante dei principi di ragionevolezza e proporzionalit. (13) D. CANALI, teorie dell'interpretazione giuridica e teorie del significato, Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 1 Giugno 2012. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 finanze di accedere ed estrarre copia di tutti i contratti isDa Master agreement, Master service agreement e Mandate agreement, contratti in derivati, relativi term sheet e qualsiasi altro documento connesso, attualmente in essere tra lItalia e diciannove istituti di credito stranieri. In subordine, egli ha chiesto daccedere ai 13 contratti in derivati attualmente in vigore tra lo stato italiano e banche e istituti finanziari, per i quali ancora presenta la clausola di recesso anticipato. Tanto perch la testata Wired, tenuto conto sia dellinchiesta parlamentare in corso e dellattualit di esso, ha deciso di avviare uninchiesta giornalistica sul tema. A suo dire, sussiste linteresse ad accedere ai documenti stessi per esercitare il diritto di cronaca ex art. 21 Cost., mentre questi sono necessari al fine di divulgare informazioni di utilit sociale (e) non sono tra quelli considerati riservati da tal P.A. 2. Il ministero rimasto inerte sullistanza attorea. Sicch il dott. R. ha adito il TAR Lazio, a seguito del silenzio cos serbato e con il ricorso n. 6692/2015 RG, al fine daccedere ai citati documenti e di accertare e dichiarare il proprio diritto ad ottenerne lostensione e lesibizione ex art. 116, c. 4, c.p.a. Il dott. R., premettendo cenni su tali contratti in derivati tra Stato e istituti finanziari e sulla trasparenza dei dati sulla spesa pubblica, deduce lassenza di divieti, nella fonte primaria e nel combinato disposto del- lart. 7 del Dm 5 gennaio 2012 e dellart. 3 del Dm 13 ottobre 1995 n. 561, allaccesso di tali atti o alla loro divulgazione. Ladito TAR, con sentenza n. 13250 del 24 novembre 2015, ha respinto la pretesa attorea, con la condanna alle spese di lite. In particolare, il TAR ha ritenuto che: a) la posizione di giornalista del dott. R. e linteresse dei potenziali lettori ad una maggior informazione sui contratti in derivati non sono elementi sufficienti a fondare una legittimazione qualificata allaccesso; b) leffetto di tale divulgazione pregiudizievole sulle attivit in derivati, con svantaggio competitivo di Stato ed istituti nel mercato relativo. 3. Appella quindi il dott. R., con il ricorso in epigrafe, deducendo lerroneit dellimpugnata sentenza per: A) non aver riconosciuto, in capo a lui, un interesse rilevante e differenziato a tal accesso (strumentale alla libert dinformazione garantita e riconosciuta agli organi di stampa) nonch in considerazione degli obblighi di buona fede e di collaborazione cui tenuta la P.A. verso il privato; b) la falsa rappresentazione dei fatti di causa, essendo stato chiesto un numero delimitato di atti (individuati in modo specifico secondo quanto gi reso pubblico in esito a detta indagine parlamentare), non preordinato ad un controllo generalizzato dellattivit amministrativa; C) lillegittimit del diniego tacito circa taluni affermati e non dimostrati effetti pregiudizievoli sulle attivit in derivati; D) lillegittima condanna alle spese di lite. Resiste in giudizio il ministero intimato, che insiste per il difetto di legittimazione dellappellante allaccesso e per linfondatezza del presente gravame. Alludienza camerale del 14 luglio 2016, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe assunto in decisione dal Collegio. 4. Lappello fondato limitatamente alla statuizione sulle spese del giudizio, per il resto non potendo esser condiviso, anche se la sentenza del Tribunale amministrativo merita, in punto di motivazione, le precisazioni che si esporranno. 4.1 In primo luogo, occorre sgomberare il campo da argomentazioni che, ad avviso del Collegio, non riguardano in maniera decisiva il thema decidendum. Per quanto riguarda le controdeduzioni dellAmministrazione appellata, si rammenti che, nel caso in esame, lodierno appellante ha agito a seguito del silenzio serbato dalla P.A. sulla sua istanza daccesso. Sicch non dura fatica il Collegio a reputare lassunto della difesa erariale, CoNTENzIoSo NAzIoNALE sullo scopo dellaccesso per svolgere un controllo generalizzato dellazione amministrativa e sulleffetto pregiudizievole delleventuale ostensione dei richiesti contratti in derivati sul mercato relativo, nulla pi che un argomento difensionale. ma ci si risolve nella inammissibile -secondo ricevuti princpi - sostituzione dun concreto provvedimento di diniego, mai emanato, con uno scritto difensivo che, volto a surrogare una inespressa volont della P.A., che potrebbe pure avere opinioni pi articolate al riguardo. Per altro verso, con riguardo a quanto deduce lappellante, ben noto al Collegio, ma altrettanto non pertinente ai presenti fini, larresto di questo Consiglio (cfr. Cons. St., V, 17 marzo 2015 n. 1370), secondo cui il diritto di accesso collegato a una riforma di fondo dell amministrazione, ispirata ai principi di democrazia partecipativa, della pubblicit e trasparenza dellazione amministrativa desumibili dallart. 97 Cost., che sinserisce a livello comunitario nel pi generale diritto allinformazione dei cittadini rispetto allorganizzazione e alla attivit amministrativa quale strumento di prevenzione e contrasto sociale ad abusi e illegalit, poich nella specie si controverte non sulla ratio generale dellaccesso, ma della sua utilizzabilit da parte dellappellante nella concreta situazione per cui causa e nel contesto normativo della legge n. 241, invocato dallappellante medesimo. Invero, il punto centrale della presente controversia e resta, avendo voluto lappellante adoperare proprio lo strumento ex artt. 22 e ss. della l. 7 agosto 1990 n. 241 deducendo la propria libert di informarsi per informare, la soggezione del diritto di accesso, come ivi delineato, alle stringenti regole col previste e, quindi, la legittimazione dellappellante al loro uso e, di conseguenza, ai rimedi che lordinamento appresta a garanzia di questo. Di ci il TAR ha dato buona contezza, laddove ha precisato che, se fosse sufficiente lesercizio dellattivit giornalistica ed il fine di svolgere uninchiesta su una determinata tematica per ritenere, per ci solo, il richiedente autorizzato ad accedere a documenti in possesso (della P.A.) , sol perch genericamente riconducibili alloggetto di detta inchiesta, si finirebbe per introdurre una sorta di inammissibile azione popolare sulla trasparenza del- lazione amministrativa che la normativa sullaccesso non conosce. 4.2 In altri termini, listanza di accesso proposta in via amministrativa dallappellante e la conseguente domanda giudiziale vanno valutate, per saggiare la legittimit del diniego (rectius: silenzio) opposto dallAmministrazione alla luce dellinvocato disposto normativo, senza poter prendere in considerazione la successiva evoluzione della disciplina normativa in materia di trasparenza delle pubbliche amministrazioni e di conoscenza dei relativi atti. Non sfugge al Collegio come dottrina e giurisprudenza abbiano svolto un'opera di ridefinizione della formula dell'art. 21 Cost., giungendo a configurare una libert di cronaca ed una pi ampia libert dinformare. Ci ha comportato da tempo il consolidamento dell'autonomia della libert di informazione, in s e rispetto alla libert di opinione e di stampa, ma soprattutto la maturazione della differenza tra profilo attivo e profilo passivo della libert stessa. In particolare, per quel che qui concerne, il primo profilo si sostanzia nella libert dinformare (cio di comunicare e diffondere idee e notizie), il secondo, che attiene ai destinatari dellinformazione, si specifica nella libert di esser informati, ma, si badi, come mero risvolto passivo della libert dinformare, oltre che nella libert di accedere alle informazioni. L'elaborazione pi significativa, cui ha dato luogo l'interpretazione evolutiva dell'art. 21 Cost., si rinviene senz'altro sul profilo passivo della libert dinformazione. Al riguardo, lattenzione sՏ incentrata anzitutto sulle posizioni soggettive inerenti alla libert di informarsi, con particolare riguardo sia all'interesse a ricevere le notizie in circolazione e non coperte da segreto o da riservatezza, sia all'interesse a ricercare le notizie. Tralasciando RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 il primo interesse, poich esula dalloggetto del presente giudizio, pi complessa la fisionomia dell'interesse a ricercare le notizie, che lappellante in sostanza ha azionato in questa sede. VՏ, per vero, una stretta interdipendenza tra quell'interesse e l'attivit di chi divulga le informazioni, tantՏ che la giurisprudenza, anche antica, di questa Sezione si espressa (cfr. Cons. St., IV, 6 maggio 1996 n. 570; cfr., pi di recente, id., 22 settembre 2014 n. 4748) sulla posizione qualificata e differenziata degli organi di stampa (e, quindi, dei giornalisti) circa la conoscenza (del contenuto) degli atti detenuti dalla P.A. Si richiama, da ultimo, anche il nuovo approdo dellordinamento comunitario in subjecta materia circa una compiuta evoluzione verso una societ dell informazione e della conoscenza (cfr. Direttiva 2003/98/Ce). 4.3 Tuttavia, se vera la relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, non solo non si pu legittimamente predicare lesistenza dun diritto soggettivo in capo ai destinatari tale addirittura da condizionare la posizione di chi informa pure nei contenuti e nel risultato, ma non si ravvisa, nel corpo dello stesso art. 21 Cost., il fondamento di un generale diritto di accesso alle fonti notiziali, al di l del concreto regime normativo che, di volta in volta e nel- lequilibrio dei molteplici e talvolta non conciliabili interessi in gioco, regolano tal accesso. In altre parole, occorre evitare ogni generalizzazione sul rapporto tra diritto daccesso e libert di informare. Il nesso di strumentalit tra le due figure, che pure esiste, si sostanzia non gi reputando, come fa lappellante, il diritto di accesso qual presupposto necessario della libert dinformare, ma nel suo esatto opposto. il riconoscimento giuridico di questa che, in base alla concreta regolazione del primo, diviene il presupposto di fatto affinch si realizzi la libert dinformarsi. Sicch, come ha a suo tempo detto la Sezione, pur vero che in linea di principio non si pu equiparare la posizione di una testata giornalistica o di un operatore della stampa a quella di un qualunque soggetto giuridico per quanto attiene al diritto di accesso ai documenti amministrativi. Tuttavia, occorre pur sempre tener presente lambito soggettivo e quello oggettivo prescritti dalla legge entro i quali va riconosciuta la tutela sottesa allaccesso, presupponendo un interesse personale e concreto, strumentale allaccesso. Pertanto non consentito dilatare lambito applicativo della normativa garantista di cui al citato art. 22 della legge n. 241. Ci non significa che vՏ un diniego generale al diritto di accesso alle fonti per linformazione, n che il diritto ad essere informati si esaurisca nella libert dinformarsi come mero risvolto fattuale della libert dinformare. Vuol dire piuttosto che va condotta un'indagine circa la consistenza della situazione legittimante allaccesso e che la relativa valutazione va articolata a seconda della disciplina normativa di riferimento, che varia in significative parti sia con riguardo ai caratteri della posizione legittimante (linteresse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata di cui alla legge n. 241), sia dei vari presidi che la legge pone verso laccesso generalizzato (non collegato, cio, ad un interesse qualificato e differenziato o comunque volto a un controllo diffuso sullattivit dei pubblici poteri). In particolare sul versante dei rapporti con i pubblici poteri, il legislatore non sconta limiti generali nel prevedere in favore dei cittadini una serie pi o meno ampia di diritti ad essere informati, come avviene, per esempio, con le regole di pubblicit ex art. 29 del Dlg 14 marzo 2013 n. 33. fondamentale sottolineare, al riguardo, che l'evoluzione della legislazione in materia, che pure via via sempre pi aperta alle esigenze di trasparenza dell'azione pubblica, ha portato a configurare le diverse forme di accesso pi che a guisa di un unico e globale diritto soggettivo di accesso agli atti e documenti in possesso dei pubblici poteri, come un insieme di sistemi CoNTENzIoSo NAzIoNALE di garanzia per la trasparenza, tra loro diversificati pur con inevitabili sovrapposizioni. Sicch savr una maggiore o minore estensione della legittimazione soggettiva, a seconda della pi o meno diretta strumentalit della conoscenza, incorporata negli atti e documenti oggetto daccesso, rispetto ad un interesse protetto e differenziato, diverso dalla mera curiosit del dato, di colui che esprime s il bisogno di accedere, ma con le modalit previste dalla specifica disciplina normativa invocata. In altri termini, da considerare che il sistema nel suo complesso d luogo a vari tipi daccesso, con diverse finalit e metodi dapproccio alla conoscenza ed altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza dei pubblici poteri. Tali livelli, nel sistema della legge n. 241 -che costituisce il parametro normativo di riferimento nel presente giudizio -saranno pi ampi quando riguardano la partecipazione di un soggetto ad un procedimento amministrativo (art. 7, c. 1; art. 8, c. 2, lett. b; art. 10, lett. a) della l. 241/1990) o ad un processo amministrativo gi in atto (art. 116, c. 2, c.p.a.: cfr., p. es., Cons. St., III, 14 marzo 2013 n. 1533), oppure quando laccesso riguardi documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici (art. 24, c. 7 della legge n. 241); ma richiederanno pur sempre, nel sistema della legge n. 241, una posizione legittimante nei termini richiesti da quella disciplina. allora ben chiaro che il diritto daccesso ex legge n. 241 agli atti amministrativi non connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui allart. 24 della l. 241/1990, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio e personale interesse (non di terzi, non della collettivit indifferenziata) a conoscere gli atti e i documenti richiesti. Come si detto, il diritto di cronaca presupposto fattuale del diritto ad esser informati ma non di per s solo la posizione che legittima lappellante allaccesso invocato ai sensi della legge n. 241. N sembri tutto ci in contrasto con la c.d. societ dellinformazione cui a livello europeo tende (cfr. considerando n. 2) la dir. n. 2003/98/CE, poich, al di l dellenfasi cos manifestata, tale fonte comunque non esclude, nei ben noti ed ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalit, regimi nazionali che possano delimitare laccesso anche con riferimento alla titolarit di una posizione legittimante). Diversi sono i presupposti che connotano i casi di c.d. accesso civico ex art. 5 del Dlg 33/2013 (anche nel testo previgente alla novella del 2016), che tuttavia presuppongono la sussistenza di un obbligo di pubblicazione (cfr. funditus Cons. St., VI, 20 novembre 2013 n. 5515). E ancora diversi sono i presupposti che disciplinano laccesso ai sensi del decreto legislativo n. 97 del 2016, che svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone laccesso ai limiti previsti dallarticolo 5 bis. In tal caso, la P.A. intimata dovr in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalit e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potr non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiairt della posizione legittimante del richiedente. In conclusione, lappello da respingere per la non dimostrata sussistenza, nel caso di specie, da parte dellappellante di una posizione legittimante ai sensi e nei termini di cui alla legge n. 241. 5. Viceversa, lappello da condividere, laddove diretto contro la condanna alle spese di giudizio di primo grado. Infatti, sul punto la statuizione del TAR non pu essere condivisa, e ci per due ordini di ra RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 4/2016 gioni. Il primo: stata linerzia del ministero intimato a provocare la lite, su uniniziativa daccesso che lo stesso TAR ha definito ispirata allapprezzabile fine di svolgere attivit di informazione a vantaggio della pubblica opinione, dunque non pretestuosa. Il secondo: linfondatezza della pretesa azionata discende non ictu oculi, ma da una vicenda in s normativamente complessa e connotata da arresti di giurisprudenza e da avvisi della dottrina non univoci e tuttora in divenire, inerenti ad aspetti seri e delicati a rilevanza costituzionale. Per luna ragione e per laltra, quindi, sussistevano fin dallinizio i giustificati motivi per compensare integralmente dette spese, donde la riforma della sentenza appellata sul punto. 6. Lappello va accolto in tali limiti, ma la complessit della questione e la parziale soccombenza suggeriscono lintegrale compensazione, tra le parti, pure delle spese del presente giudizio. P.Q.m. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. IV), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso n. 52/2016 RG in epigrafe), lo accoglie limitatamene al capo della sentenza di primo grado relativo alla condanna alle spese, che sul punto va riformata, e lo respinge per il resto con la conferma della sentenza di primo grado e con le precisazioni di cui alla presente sentenza. Spese del doppio grado compensate. ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorit amministrativa. Cos deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 14 luglio 2016. LEgisLazionEEdattuaLit La Posta Elettronica Certificata nella pratica amministrativa Alfonso Contaldo* Flaviano Peluso** Sommario: 1. introduzione -2. La Pec nellordinamento giuridico -2.1. Cenni sulla PEC nellevoluzione della digitalizzazione della P.a. - 2.2. alcune problematiche giuridiche della PEC - 3. La Posta Elettronica Certificata nellambito internazionale - 4. il funzionamento del sitema di Posta Elettronica Certificata -5. i vantaggi derivanti dalluso della PEC. 1. introduzione. Negli ultimi anni si andato affermando un nuovo modello di societ che, oramai, poggia sulluso massivo di strumenti elettronici per lespletamento di ogni attivit umana. In questo contesto di progressiva ed inarrestabile informatizzazione del quotidiano, si assistito alla introduzione, nel lessico e nelle procedure giuridico- amministrative, di terminologie e soprattutto metodologie tecnocentriche. Tutto ci chiaramente frutto del processo di rivoluzione delle normative nella direzione di semplificazione e sviluppo del c.d. smart working (1). Uno degli strumenti, figlio della innovazione tecnologica della pubblica amministrazione, la posta elettronica certificata legittimata nel nostro ordi (*) Docente di Diritto dellinformazione e della comunicazione digitale nella Accademia delle Belle Arti di Roma. (**) Docente a contratto di Informatica giuridica nellUniversit degli studi di Perugia. (1) Lo smart working pu essere definito come la modalit di lavoro che, sedimentandosi sulladozione di strumenti tecnologicamente avanzati, permette lefficientamento delle prestazioni lavorative modificando il concetto di organizzazione di spazi ed orari di lavoro. In sostanza diventerebbero indispensabili tre pilastri: a) la flessibilit di orari lavorativi; b) ladozione di strumenti ICT (tecnologie dellinformazione e della comunicazione); c) rimodulazione degli spazi lavorativi permettendo di lavorare anche da casa riducendo in maniera cospicua il costo strutturale. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 namento con il D.P.R. 68/2005 ossia il regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3. Oramai la posta elettronica (2) divenuta de facto lo strumento di maggiore uso per le comunicazioni, riuscendo a scalzare il primato detenuto per secoli della corrispondenza cartacea. Sicch la posta elettronica divenuto il mezzo di comunicazione per i rapporti commerciali. Infatti grazie alle precipue caratteristiche di semplicit, immediatezza ed efficacia, nonch alla possibilit di includere nei messaggi immagini, audio, video o qualsiasi altro tipo di file, la posta elettronica, ha avuto una enorme e rapida diffusione in tutti gli ambiti anche quelli applicati alle questioni di diritto. La posta elettronica (la c.d. e-mail) ha per delle intrinseche debolezze che ne pregiudicherebbero lutilizzo nellambito delle dinamiche dello scambio documentale, cos come dei rapporti fra e con la pubblica Amministrazione, quali ad esempio, la possibilit di falsificare il mittente o l'orario di invio. Queste motivazioni hanno portato il legislatore alla definizione di regole, nel nostro ordinamento come di seguito dettagliato, che rendono la comune posta elettronica, certificata. Laggettivo certificata si traduce quindi nella possibilit di garantire linvio, lintegrit e lavvenuta consegna del messaggio scambiato fra il gestore di PEC (posta elettronica certificata) del mittente e quello del destinatario, fornendo agli utenti la certezza, a pieno valore legale, dellavvenuto recapito dei messaggi. La PEC, tuttavia, ha un quid in pi rispetto alle normali comunicazioni a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento. Infatti la raccomandata garanzia di ricezione ma non pu certificare il contenuto del testo scritto o la genuinit degli eventuali allegati. Inoltre, la raccomandata normale non permette neppure di avere certezza assoluta che il mittente sia la persona indicata nella busta. Tutti questi problemi possono essere agevolmente risolti con lutilizzo di un altro strumento che vedremo a breve: la firma digitale. 2. La PEC nellordinamento giuridico. Lalveo legislativo che costituisce la legittimazione giuridica del sistema di posta elettronica certificata si compone, oltre che dal gi citato D.P.R. 11 febbraio 2005, n. 68, regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della (2) La nascita della posta elettronica si fa risalire al 1971, con la realizzazione del primo programma ad opera dellingegnere informatico Ray Tomlinson, il quale anche colui che lanno successivo sceglie quello che divenuto poi il simbolo della posta elettronica ovvero la famosa chiocciola "@". Il simbolo @, seppure scelto quasi a caso, aveva anche il vantaggio di essere utilizzato per indicare at (cio presso) in inglese. Per molti anni ci sono stati separatori diversi per gli indirizzi di posta elettronica: la chiocciola diventata lo standard mondiale alla fine degli anni '80. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3 (3), anche di altre disposizioni quali: Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (4); Decreto Ministeriale 2 novembre 2005, regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata (5); Circolare CNIPA (6) CR/49 24 novembre 2005, Modalit per la presentazione delle domande di iscrizione allelenco pubblico dei gestori di posta elettronica certificata (7); Circolare 7 dicembre 2006, n. 51, Espletamento della vigilanza e del controllo sulle attivit esercitate dagli iscritti nell'elenco dei gestori di posta elettronica certificata (PEC), di cui all'articolo 14 del decreto del Presidente della repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3. Decreto Legge 29 novembre 2008, n. 185 (8) recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione ed impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale convertito nella Legge 28 gennaio 2009, n. 2, pi noto come decreto anticrisi, ha reso obbligatoria per imprese e professionisti la PEC. Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 6 maggio 2009 (9), Disposizioni in materia di rilascio e di uso della casella di posta elettronica certificata assegnata ai cittadini. Legge 18 giugno 2009, n. 69 Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivit nonch in materia di processo civile (10). Decreto legislativo 30 dicembre 2010, n. 235 (11). (3) Pubblicato in g.U. del 28 aprile 2005, n. 97. (4) Pubblicato in g.U. del 16 maggio 2005, n. 93. (5) Pubblicato in g.U. del 14 novembre 2005, n. 265. (6) Con il D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, fu istituito il Centro Nazionale per lInformatica nella Pubblica Amministrazione, CNIPA, che sostitu lAIPA. In seguito, ai sensi del D.Lgs. 1 dicembre 2009, n. 177 derubricato riorganizzazione del Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione, a norma dell'articolo 24 della legge 18 giugno 2009, n. 69 stato modificato il nome dellente in DigitPA. Successivamente, intervenne una nuova trasformazione prevista dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83 misure urgenti per la crescita del Paese (convertito con Legge 7 agosto 2012, n. 134) con cui, lente DigitPA, venne soppresso unitamente allAgenzia per la diffusione delle tecnologie per l'innovazione tecnologica. In sostituzione fu istituito lAgID, l'Agenzia per l'Italia digitale a cui furono trasferite le funzioni di tali enti. Tuttavia la funzione di Centrale di committenza svolta da DigitPA per conto delle Pubbliche Amministrazioni, fu affidata allente CONSIP, acronimo di Concessionaria Servizi Informativi Pubblici. (7) Pubblicata in g.U. 5 dicembre 2005, n. 283 (8) Pubblicato in g.U. del 29 novembre 2008, n. 280, supplemento ordinario 263/L. (9) Pubblicato in g.U. del 25 maggio 2009, n. 119. (10) Pubblicata in g.U. del 19 giugno 2009 n. 140, Supplemento ordinario n. 95. (11) Pubblicato in g.U. Serie gen. del 10 gennaio 2011, n. 6 - Supplemento ordinario n. 8/L. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 Legge 17 dicembre 2012, n. 221. Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese (12). D.L. 21 giugno 2013 n. 69 convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia (13). Decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 179 che ha aggiornato il Codice dellamministrazione digitale (14). Quanto riportato alle righe precedenti, costituisce il quadro asettico di una attivit di legiferazione in realt sostanzialmente corposa anche se confusa, che affonda le radici dai primi anni 90 dello scorso secolo. volendone tracciare una breve digressione storica, che non ha la pretesa di essere esaustiva, si pu indicare con il D.Lgs. 12 febbraio 1993, n. 39 (15) il momento del big bang giuridico-legislativo. In esso, recependo le primi autorevoli teorizzazioni in materia di attivit amministrativa in forma elettronica, si statu, che le amministrazioni pubbliche dovessero svolgere la loro attivit di diritto pubblico per mezzo di sistemi informativi automatizzati (art. 3), ed inoltre si chiar, in particolare, che il governo avrebbe dovuto individuare, per mezzo della sua potest regolamentare, ex art. 17 della L. 400/88, specifiche modalit di applicazione nel processo dei principi in esso affermati (art. 16). Saltando di qualche anno si annovera la L. 15 marzo 1997 n. 59 Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa (16) la quale all'art. 15, comma 2, disponeva: Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonch la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge. In questa norma si conferm la tendenza alla azione di de-materializzazione dei documenti cartacei, un passo epocale in un ambito culturalmente poco avvezzo a considerare valido qualcosa che non sia in forma scritta e/o cartacea. Nel 1999 lUnione Europea eman la direttiva nr. 93, il cui art. 2 esplicava le definizioni di firma elettronica e di firma elettronica avanzata, questultima ha particolare rilevanza nel contesto della legittimazione giuridica della posta elettronica certificata, come si vedr meglio nel proseguo della presente trattazione. (12) Pubblicata in g.U. Serie gen. del 18 dicembre 2012, n. 294. (13) Pubblicato in g.U. Serie gen. del 21 giugno 2013, n. 144 - Suppl. Ordinario n. 50. (14) Pubblicato in g.U. Serie gen. Del 13 settembre 2016, n. 214. (15) Recante Norme in materia di sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni pubbliche, pubblicato in g.U. del 20 febbraio 1993, n. 42. (16) Pubblicata in g.U. del 17 marzo 1997, n. 63. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Nel 2000 venne emanato il D.P.R n. 445 recante la disciplina del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, con questa norma fu previsto che, a partire dal primo gennaio 2004, le pubbliche amministrazioni, richiamate nellart.1 comma 1 del D.Lgs. 165/01 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, avrebbero dovuto revisionare i propri sistemi informativi automatizzati finalizzati alla gestione dei procedimenti amministrativi. Lintento del legislatore era quello di dare disciplina allintero ciclo di vita del documento, dalla sua formazione alla archiviazione. Per quello che riguarda laspetto precipuo della trattazione di questo elaborato, sembra utile richiamare lart. 14 (17), articolo poi abrogato dal Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Nellarticolo in parola, si rinvengono molti dei concetti che saranno poi ripresi nella stesura del D.P.R. 68/2005, anche se non in alcun punto menzionato. Nel processo di avvicinamento al D.P.R. 68/2005, un ruolo di primaria importanza lo riveste anche larticolo 27 della legge 16 gennaio 2003 n. 3, Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione. Questultimo oltre a varie disposizioni relative alla innovazione tecnologica nella P.A., ed alla previsione di soppressione dellAIPA (18) e della Agenzia Nazionale per linnovazione tecnologica (19), costituisce il viatico alla legiferazione introdotta con D.P.R. 68/2005. Continuando in questa ipotetica cavalcata negli anni, si arriva allatto di nascita della posta elettronica certifica, ovvero del D.P.R. 68/2005 datato 11 febbraio 2005. Continuando la rassegna normativa fino alla data odierna, non pu essere omesso il Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (20), ossia il Codice del- lamministrazione digitale (21). (17) Il quale prevede che il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all'indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore. La data e l'ora di formazione, di trasmissione o di ricezione di un documento informatico, redatto in conformit alle disposizioni del presente testo unico e alle regole tecniche di cui agli articoli 8, comma 2 e 9, comma 4, sono opponibili ai terzi. La trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalit che assicurino l'avvenuta consegna, equivale alla notificazione per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge. (18) L'Autorit per l'informatica nella Pubblica Amministrazione, stata una autorit indipendente istituita dal decreto legislativo n. 39 del 12 febbraio 1993 e successivamente soppressa con la creazione dellAgID nel 2012. (19) Anchessa soppressa nel 2012 con la nascita dellAgID. (20) Pubblicato in g.U. del 16 maggio 2005, n. 93. (21) Nel proseguo della trattazione CAD. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 Nel CAD troviamo riferimenti a strumenti fondanti per il processo di innovazione della P.A. quali, ad esempio, il documento informatico (art. 17 e segg.; art. 37; art. 42 e segg.; art. 46), oppure i siti per le pubbliche amministrazioni (artt. 56-57) nonch richiami alla firma digitale (vedasi tabella 1) vera protagonista del processo di innovazione, in specie per quanto concerne lattivit notarile. tabella 1 - La Firma digitale La Firma Digitale il risultato finale di un complesso algoritmo matematico che permette di firmare un documento informatico con la stessa validit di una firma autografa. Il processo di Firma Digitale si basa sulla crittografia asimmetrica: ogni titolare dispone di una coppia di chiavi, una privata - segreta e custodita sulla Smart Card e protetta da un codice di accesso (PIN) - l'altra pubblica - custodita e pubblicata dall'Ente Certificatore - che viene usata per la verifica della firma. Le due chiavi sono correlate in maniera univoca, tuttavia dalla chiave pubblica impossibile risalire a quella privata. Il funzionamento del sistema garantito dalla presenza della terza parte fidata - l'Ente Certificatore che assicura l'associazione univoca tra la chiave pubblica da usare per la verifica e il titolare della corrispondente chiave privata. Tale associazione si basa sull'emissione di un certificato digitale, che avviene solo dopo l'identificazione e registrazione certa del richiedente. LEnte certificatore gestisce l'intero ciclo di vita del certificato compresa la sospensione temporanea della sua validit o la sua revoca definitiva. Con il CAD si ribadisce il principio del diritto alluso delle tecnologie, come si evince subito da una delle norme, lart. 3, che forse pi di tutte manifesta lintento programmatico del nuovo codice: i cittadini e le imprese hanno diritto a richiedere ed ottenere luso delle tecnologie dellinformazione e della comunicazione nei rapporti con le pubbliche amministrazioni centrali e con i gestori di pubblici servizi statali nei limiti di quanto previsto nel presente decreto. Per quanto riguarda la posta elettronica certificata il CAD vi si riferisce con gli artt. 6 (22), 47 (23) e 48 (24). (22) Il testo del 1 co., novellato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 5, D.Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, prevede che per le comunicazioni di cui all' articolo 48, comma 1 [ovvero comunicazioni che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna], con i soggetti che hanno preventivamente dichiarato il proprio indirizzo ai sensi della vigente normativa tecnica, le pubbliche amministrazioni utilizzano la posta elettronica certificata. La dichiarazione dell'indirizzo vincola solo il dichiarante e rappresenta espressa accettazione dell'invio, tramite posta elettronica certificata, da parte delle pubbliche amministrazioni, degli atti e dei provvedimenti che lo riguardano. (23) Il cui testo, modificato da ultimo dal D.L. 21 giugno 2013 n 69 convertito con modificazioni LEgISLAzIONE ED ATTUALIT giusto il caso di ricordare che, alla luce di quanto stabilito dalla corte di cassazione con la sentenza nr. 10021 del 12 maggio 2005 (25), la raccomandata postale, garantisce la corretta consegna del documento ma non certifica il contenuto al contrario della PEC. Nel 2005 fu emanato il D.P.R. 11 febbraio 2005, il cui art. 14 (vedasi tabella 2) stabilisce i requisiti per i gestori di PEC. tabella 2 - requisiti specifici richiesti al gestore di PEC a) dimostrare l'affidabilit organizzativa e tecnica necessaria per svolgere il servizio di posta elettronica certificata; b) impiegare personale dotato delle conoscenze specifiche, dell'esperienza e delle competenze necessarie per i servizi forniti, in particolare della competenza a livello gestionale, della conoscenza specifica nel settore della tecnologia della posta elettronica e della dimestichezza con procedure di sicurezza appropriate; dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, prevede che le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengono mediante l'utilizzo della posta elettronica o in cooperazione applicativa; esse sono valide ai fini del procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza. 1-bis. L'inosservanza della disposizione di cui al comma 1, ferma restando l'eventuale responsabilit per danno erariale, comporta responsabilit dirigenziale e responsabilit disciplinare. 2. ai fini della verifica della provenienza le comunicazioni sono valide se: a) sono sottoscritte con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata; b) ovvero sono dotate di segnatura di protocollo di cui all'articolo 55 del decreto del Presidente della repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; c) ovvero comunque possibile accertarne altrimenti la provenienza, secondo quanto previsto dalla normativa vigente o dalle regole tecniche di cui all'articolo 71. in ogni caso esclusa la trasmissione di documenti a mezzo fax; d) ovvero trasmesse attraverso sistemi di posta elettronica certificata di cui al decreto del Presidente della repubblica 11 febbraio 2005, n. 68. Le pubbliche amministrazioni e gli altri soggetti di cui all' articolo 2, comma 2, provvedono ad istituire e pubblicare nell'indice Pa almeno una casella di posta elettronica certificata per ciascun registro di protocollo. Le pubbliche amministrazioni utilizzano per le comunicazioni tra l'amministrazione ed i propri dipendenti la posta elettronica o altri strumenti informatici di comunicazione nel rispetto delle norme in materia di protezione dei dati personali e previa informativa agli interessati in merito al grado di riservatezza degli strumenti utilizzati. (24) Il cui testo prevede che La trasmissione telematica di comunicazioni che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna avviene mediante la posta elettronica certificata ai sensi del decreto del Presidente della repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, o mediante altre soluzioni tecnologiche individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentito DigitPa [comma 2 dell'art. 3, D.P.C.M. 2 marzo 2011]. La trasmissione del documento informatico per via telematica, effettuata ai sensi del comma 1, equivale, salvo che la legge disponga diversamente, alla notificazione per mezzo della posta. La data e l'ora di trasmissione e di ricezione di un documento informatico trasmesso ai sensi del comma 1 sono opponibili ai terzi se conformi alle disposizioni di cui al decreto del Presidente della repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, ed alle relative regole tecniche, ovvero conformi al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 1. (25) La sentenza numero 10021 del 12 maggio 2005 della S.C. ha stabilito che la ricezione della busta raccomandata, da parte del destinatario, non costituisce prova del recapito del suo contenuto della medesima. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 c) rispettare le norme del presente regolamento e le regole tecniche di cui all'articolo 17; d) applicare procedure e metodi amministrativi e di gestione adeguati e tecniche consolidate; e) utilizzare per la firma elettronica, di cui all'articolo 9, dispositivi che garantiscono la sicurezza delle informazioni gestite in conformit a criteri riconosciuti in ambito europeo o internazionale; f) adottare adeguate misure per garantire l'integrit e la sicurezza del servizio di posta elettronica certificata; g) prevedere servizi di emergenza che assicurano in ogni caso il completamento della trasmissione; h) fornire, entro i dodici mesi successivi all'iscrizione nell'elenco dei gestori di posta elettronica certificata, dichiarazione di conformit del proprio sistema di qualit alle norme ISO 9000, successive evoluzioni o a norme equivalenti, relative al processo di erogazione di posta elettronica certificata; i) fornire copia di una polizza assicurativa di copertura dei rischi dell'attivit e dei danni causati a terzi. Nel 2008 con la legge finanziaria, si pose lobiettivo di un rafforzamento dellimpiego della posta elettronica, stabilendo che il mancato adeguamento alle predette disposizioni in misura superiore al 50% del totale della corrispondenza inviata, certificato dallallora ente CNIPA, avrebbe comportato, per le pubbliche amministrazioni dello Stato inadempienti, la decurtazione del 30% delle risorse stanziate per spese di invio della corrispondenza cartacea. Nello stesso anno vene emanato il D.L. 29 novembre 2008, n. 185 c.d. decreto anticrisi poi convertito in Legge 28 gennaio 2009, n. 2. Codesto testo normativo prevedeva che, le imprese costituite in forma societaria, devono indicare nella domanda di iscrizione al registro delle imprese, il proprio indirizzo PEC. Analogamente i professionisti iscritti in albi ed elenchi istituiti dalla legge dello Stato comunicano ai rispettivi Ordini o Collegi il proprio indirizzo di PEC. Tuttavia la novit di maggiore portata innovativa riguardava lattivit notarile. Infatti gi l'art. 21 del Codice dell'amministrazione digitale, prevedeva che il documento informatico, sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata, ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 c.c., vale cio come una normale scrittura privata. Nel 2010 venne emanato il D.Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235 con cui vennero apportate modifiche e correzioni allimpianto preesistente senza particolari stravolgimenti ma, al contrario, modifiche mirate a rendere pi efficiente e funzionale il processo di digitalizzazione. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT 2.1 Cenni sulla PEC nellevoluzione della digitalizzazione della P.a. Il passaggio successivo fu il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 convertito con modificazioni in L. 17 dicembre 2012, n. 221 noto come decreto crescita 2.0. Questo corpo normativo si prefigurato lintento di dare attuazione allAgenda Digitale (26). Analizzando gli aspetti pi rilevanti del decreto crescita 2.0 (27) possiamo vedere che lart. 2 introduce meccanismi pi efficienti per le comunicazioni anagrafiche di morte fra i medici accertatori ed i comuni, infatti queste trasmissioni di informazioni ora devono essere effettuate solo a mezzo telematico. Altre importanti innovazioni sono previste dallart. 4 che introduce, nel Codice dellAmministrazione Digitale (28), il riconoscimento del domicilio digitale (29). Lart. 5 ha esteso anche alle imprese individuali lobbligo, gi vigente per le imprese societarie ed i professionisti in forza del co. 6 dellart. 16 del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, di dotarsi di un indirizzo di posta elettronica certificata. La sezione II della norma in commento ha esteso lambito di applicabilit delle comunicazioni, a valenza legale, effettuate a mezzo PEC. Cos oggi possibile una molteplicit di attivit tramite PEC: per la PA, effettuare contratti (26) La stessa nasce da iniziativa dellUnione Europea che mira a incentivare linnovazione tecnologica come strumento per rilanciare la crescita e lo sviluppo grazie allindividuazione di sette pilastri: a) Il Mercato unico digitale. Infatti lEuropa un mosaico di mercati online nazionali frammentati dove spesso servizi commerciali e culturali faticano a superare i confini nazionali. Queste barriere possono essere superate agevolando le fatturazioni e i pagamenti elettronici, nonch rafforzare la tutela del cyberberspazio disseminati in vari documenti giuridici complessi; b) Interoperabilit e standard comuni. In tal modo sar possibile permettere lofferta di prodotti e servizi accessibili grazie a differenti dispositivi ed applicazioni delle tecnologie dell'informazione; c) Fiducia e sicurezza. Aumentare la sicurezza dei cittadini europei contro i computer crimes ed i cyber crimes grazie a tecnologie di protezione crittografica dei dati, certificati di sicurezza e protezione dallincontrollata diffusione dei dati personali; d) Accesso ad internet veloce e superveloce. La realizzazione di infrastrutture quali la banda larga e labbattimento dei costi delle connessioni che permettano, entro il 2020, di avere almeno met della popolazione europea con connessioni internet sopra i 100 Mbps; e) Ricerca e innovazione. La tecnologia dellinformazione e della comunicazione contribuiscono al valore aggiunto totale nei comparti industriali europei pi rilevanti, fra cui quello automobilistico (25%), quello dei dispositivi di largo consumo (41%) o il settore medico-sanitario (33%); f) Competenze informatiche, alfabetizzazione digitale ed e-inclusione. Sviluppare le conoscenze informatiche pu favorire i processi di inserimento sociale, aumentare le possibilit lavorative in particolar modo per le persone diversamente abili; g) vantaggi delle TIC per la societ. L'uso intelligente della tecnologia e lo sfruttamento delle informazioni ci aiuteranno ad affrontare le sfide che attendono la nostra societ, fra cui i cambiamenti climatici e l'invecchiamento della popolazione grazie alla diminuzione di inquinamento derivante dal trasporto privato e una migliore assistenza sanitaria ai cittadini. (27) Si informa il lettore che la disposizione in commento, per mantenere la continuit espositiva, verr trattata unicamente per quel che riguarda la PEC e settori strettamente connessi. (28) D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82. (29) Pertanto nel Codice stato inserito lart. 3 bis che al 1 co. prevede al fine di facilitare la comunicazione tra pubbliche amministrazioni e cittadini, facolt di ogni persona fisica indicare al comune di residenza un proprio domicilio digitale. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 stipulati telematicamente; i dipendenti pubblici e privati ora devono effettuare le trasmissioni di certificazioni di malattia con strumenti telematici (art. 7); ladozione di biglietti elettronici e servizi informativi per i sistemi di trasporto (art. 8); utilizzare dati in formato aperto (art. 9). La sezione III introduce elementi per listruzione e la cultura digitale con interventi mirati a livello scolastico quali: il fascicolo elettronico dello studente (1 co. art. 10); ladozione di modalit informatiche per i procedimenti relativi allo stato giuridico ed economico dei rapporti di lavoro del personale del comparto scuola (9 co. art. 10); la previsione di libri digitali per le scuole (art. 11). La sezione Iv d vita al fascicolo sanitario elettronico (art. 12), alle prescrizioni mediche ed alle cartelle cliniche digitali (art. 13). La sezione v, oltre ad aver previsto lo stanziamento di 150 milioni di euro per il 2013 per la banda larga ed altre disposizioni per la sua applicazione concreta, ha permesso la pubblicit dei lavori parlamentari attraverso sistemi digitali (art. 14-bis). Ulteriormente si ampliata la possibilit di pagamento con moneta elettronica anche verso la PA (art. 15), sono stati introdotti aspetti importanti per il processo civile telematico come il pieno riconoscimento delle comunicazioni di cancelleria e le notifiche telematiche (artt. 16 e 16-bis). Infine la sezione vI interamente dedicata alla giustizia digitale, specificando le modalit di applicazione della stessa nel processo civile telematico e nel processo esecutivo telematico. Il passaggio successivo si avuto con la L. 9 agosto 2013, n. 98 che dedica il capo II alle misure per il potenziamento dellAgenda digitale italiana. In questo caso sono state introdotte misure per rafforzare la governance del- lAgenda digitale italiana con la predisposizione di una cabina di regia dedicata a proporre innovazioni (art. 13). Sono state anche previste disposizioni per favorire la concorrenza, anche a mezzo piattaforme open source, per gli acquisti di beni e servizi per la PA (art. 13-bis); oltre a misure per favorire la diffusione del domicilio digitale quale lassegnazione di una casella PEC al cittadino che fa richiesta di cambio di residenza (art. 14). Sono state rafforzate le possibilit di accesso alle banche dati pubbliche (art. 16-bis) oltre a favorire lutilizzo dei fascicoli sanitari elettronici. Tuttavia la pi importante innovazione certamente quella del sistema pubblico di identit digitale SPID (art. 17-ter) che consente di accedere a tutti i servizi on-line con la medesima identit digitale. In questo modo diventa possibile prenotare prestazioni sanitarie, iscrizioni scolastiche, controllare la situazione contributiva, pratiche commerciali. Quindi qualunque servizio pubblico o privato che necessiti autenticazione. Da ultimo stato approvato il recentissimo D.Lgs. 26 agosto 2016, n. 179 recante modifiche ed integrazioni al Codice dellamministrazione digitale, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche. Il quale introduce lart. 3-bis dedicato al domicilio digitale quale strumento preferenziale per le comunicazioni fra cittadino e PA. Altra significativa innovazione stata la crea LEgISLAzIONE ED ATTUALIT zione dellindice nazionale degli indirizzi di posta elettronica INI-PEC (art. 6bis) che liberamente consultabile. Inoltre ora previsto esplicitamente che i dati ed i documenti pubblicati dalla PA sono rilasciati come dati aperti (art. 52). Degne di nota sono le introduzioni dellAnagrafe nazionale della popolazione residente ANPR e dellanagrafe della popolazione italiana residente all'estero AIRE (art. 62) che consentono la possibilit di fornire nuovi servizi. Innovativo anche il servizio dellAnagrafe nazionale degli assistiti ANA che permette sia ai cittadini oggetto di assistenza che alla PA di monitorare i servizi (art. 62-ter). 2.2 alcune problematiche giuridiche della PEC. importante ricordare che lart. 6 del D.P.R. 68/2005 comma 5, il quale disciplina il momento del rilascio della ricevuta di avvenuta consegna della PEC, prevede che la stessa rilasciata contestualmente alla consegna del messaggio nella casella di posta elettronica del destinatario indipendentemente dall'avvenuta lettura da parte del destinatario medesimo. Il destinatario, pertanto, ha l'onere di consultare la propria casella di posta per prendere effettiva conoscenza di ci che legalmente gli risulta trasmesso, visto che la presunzione di conoscenza si forma gi al momento della messa a disposizione del plico informatico presso la casella di posta certificata del destinatario prescindendo dall'effettiva lettura (Motivo per cui, a giudizio di chi scrive, saranno pochi i privati cittadini che richiederanno un indirizzo PEC). Ultimo aspetto da tenere in conto riguardo, al Decreto in argomento, lobbligo per le Pubbliche Amministrazioni ad utilizzare unicamente la PEC per le comunicazioni e le notificazioni che hanno come destinatari i dipendenti della stessa o di unaltra Amministrazione Pubblica. Si ribadisce e si amplia, in tal modo, a tutti i dipendenti pubblici lobbligo gi previsto per le Amministrazioni dalla lett. b del comma 3, dellart. 47 del D.Lgs. n. 82/2005. Lintroduzione di quanto previsto dal D.L. 185/2008 ha fatto nascere delle singolarit ad esempio: fra i professionisti che devono fare uso della PEC ci sono anche gli avvocati che devono comunicarla al proprio Consiglio dellOrdine. Il D.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123 ha individuato alcuni aspetti di rilievo nelluso della PEC nel Processo Civile Telematico PCT. In particolare si segnala: 1 co. art. 6 Le comunicazioni con biglietto di cancelleria, nonch la notificazione degli atti, effettuata quest'ultima come documento informatico sottoscritto con firma digitale, possono essere eseguite per via telematica. 1 co. art. 9 La parte che procede all'iscrizione a ruolo o alla costituzione in giudizio per via telematica trasmette con il medesimo mezzo i documenti probatori come documenti informatici o le copie informatiche dei documenti probatori su supporto cartaceo. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 Art. 10 Se la procura alle liti stata conferita su supporto cartaceo, il difensore, che si costituisce per via telematica, trasmette la copia informatica della procura medesima, asseverata come conforme all'originale mediante sottoscrizione con firma digitale. Artt. 12 e 13 riguardanti il fascicolo informatico. Artt. 14 e 15 sulla produzione degli atti e dei documenti probatori su supporto informatico ed il deposito della relazione del CTU. Art. 17 riguardante la trasmissione della sentenza in formato informatico. Riguardo la valenza legale della PEC sono necessarie alcune delucidazioni di rilievo. Come noto, allinterno del processo civile le prove precostituite (30) hanno la caratteristica di crearsi prima dellesperienza processuale. Nel novero delle stesse vi sono, ovviamente gli atti pubblici (31), la scrittura privata (32), le riproduzioni meccaniche (33). Tuttavia le PEC si configurano con la valenza della scrittura privata ma, laddove fossero accompagnate da firma digitale (vedi tabella 3), assurgono ad una valenza ben pi alta (34). tabella 3 - Firma elettronica e firma digitale Non esiste un singolo tipo di firma elettronica in realt si pu dire che si possono individuare varie tipologie di firma. 1) La firma elettronica: linsieme di dati in forma elettronica, allegati o (30) Per approfondimenti vedi: LEANzA P., Le prove civili, Torino, giappichelli, 2012; COMOgLIO L., Le prove civili, UTET giuridica, 2010. (31) Lart. 2699 c. c. prevede che l'atto pubblico il documento redatto, con le richieste formalit, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto formato. Dunque sul piano probatorio latto pubblico fa piena prova salvo il caso di querela di falso. La cui proposizione introduce un procedimento previsto dagli artt. 221 -227 c.p.c. dove, in nuovo giudizio consiste nellaccertare la genuinit di un documento, la sua effettiva provenienza o attribuzione alla persona che se ne dichiara autore, al fine di predisporre uno strumento probatorio irrefutabile cit. Cass. Civ. sent. 28 luglio 1972, n. 2591. (32) Lart. 2702 c.c. stabilisce che La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa legalmente considerata come riconosciuta. giusto il caso di ricordare che lefficacia probatoria della scrittura privata non disconosciuta si limita alla provenienza della dichiarazione e non al contenuto della stessa, vedi Cass. Civ. sent. 14 luglio 1988, n. 4611. (33) Lart. 2712 c.c. chiarisce che Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformit ai fatti o alle cose medesime. Tuttavia la S.C. ha avuto modo di chiarire che in ordine allassunta contestazione dei dati del sistema informatico, da osservare preliminarmente che, per lart. 2712, la contestazione esclude il pieno valore probatorio della riproduzione meccanica, ove abbia per oggetto il rapporto di corrispondenza tra la realt e la riproduzione meccanica. ove la contestazione vi sia stata, la riproduzione, pur perdendo il suo pieno valore probatorio, conserva tuttavia il minor valore di un semplice elemento di prova che pu essere integrato da ulteriori elementi cos Cass. Civ. sent. 11 maggio 2005, n. 9884. (34) Per approfondimenti vedi: ghIRARDINI A., FAggIOLI g., Digital Forensics, Milano, Apogeo, 2013 pag. 17 e ss. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT connessi attraverso una associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati quale metodo di identificazione. 2) La firma elettronica avanzata: linsieme di dati in forma elettronica, allegati o connessi ad un documento informatico che permettono lidentificazione e la connessione univoca fra firmatario e documento. 3) La firma elettronica qualificata: una tipologia di firma elettronica avanzata che, ulteriormente alla precedente, prevede lutilizzo di un dispositivo di sicurezza nella creazione della firma. 4) La firma digitale: una tipologia di firma elettronica avanzata che stata implementata con sistemi di certificazione sia della provenienza che dellintegrit del contenuto del documento e dei metadati connessi ad esso. Inoltre prevede un sistema di protezione con doppia chiave asimmetrica, dove quella pubblica libera e disponibile per tutti e quella privata univocamente riconducibile al titolare. 3. La Posta Elettronica Certificata nellambito internazionale. Non molti sanno che, nonostante ci sia linsana usanza di bistrattare le innovazioni italiane in favore di una idolatrazione assoluta di ci che viene importato da altri stati, nel caso della PEC, lesperienza italiana stata assolutamente allavanguardia. Anzi lItalia stato il primo paese al mondo a dare piena valenza legale al sistema di comunicazioni telematiche. Cos negli ultimi anni abbiamo assistito alla comparsa di molteplici soluzioni analoghe al sistema di Posta Elettronica Certificata, ad opera di governi, operatori postali o privati. Queste soluzioni vengono tipicamente classificate con il generico nome Certified Electronic Email CEM. Ogni CEM ha cercato autonome soluzioni tecniche e giuridiche per lo sviluppo dello stesso. Lindipendenza di ciascuna cellula organizzativa nazionale, di contro altare, ha impedito la strutturazione di sistemi standard comuni e condivisi a livello internazionale. Un sistema CEm definito sulla base di specifiche tecniche (regole Tecniche), documenti che descrivono con sufficiente chiarezza (senza ambiguit) le funzioni del sistema tali da permettere lo sviluppo di software conforme a dette regole da parte degli interessati. Quando queste regole Tecniche sono emanate da un governo rappresentano uno standard nazionale. a titolo di esempio questo il caso dellitalia (PEC) o della Germania (Demail), dove la definizione e luso del sistema sono regolate per legge (35). LUniversal Postal Union UPU (36) ha individuato la necessit che la co (35) Cit. gENNAI F., Levoluzione della PEC e prospettive in ambito internazionale in Atti del convegno PEC 2012 La posta Elettronica Certificata: opportunit e sfide nellinternet del futuro ISTI - CNR Pisa, 8 maggio 2012. (36) Si tratta di una agenzia specializzata dellOrganizzazione delle Nazioni Unite che svolge il ruolo di coordinamento delle politiche postali dei paesi membri. In realt lUPU pi antica rispetto alle stesse Nazioni Unite. bene ricordare che nel 1874 a Berna si stipul un trattato che riusc a unificare RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 munit internazionale indirizzi anche i sistemi di comunicazione elettronica verso protocolli condivisi che permettano interoperabilit. Particolarmente importante il ciclo continuo di test a cui sono sottoposti i Provider PEC per assicurare la loro interoperabilit. Un sistema sviluppato alliSTi, che fa uso della piattaforma iSTi-PEC, gestisce in modo semiautomatico i 226 test di un ciclo. attraverso questa collaborazione DigitPa sostiene anche la partecipazione di giovani e motivati ricercatori, ai gruppi di lavoro di uno dei pi importanti e fondamentali organismi di standardizzazione internazionale: internet Engineering Task Force iETF. Nellambito delle attivit iETF, il gruppo di lavoro DigitPa-CNr, ha pubblicato un documento che descrive larchitettura del sistema italiano di Posta Elettronica Certificata (37) (38). Si segnala che neppure in ambito Europeo, almeno ad oggi, non sono presenti standard condivisi fra gli stati membri in tema di strumenti di comunicazione elettronica con valenza legale. Il panorama europeo appare frammentato in una dozzina di sistemi, tecnicamente basati su metodologie applicative diverse fra loro ma che, nella sostanza, prendono spunto dalla PEC italiana. Nel 2014 un Regolamento europeo 910/2014 (39) in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno e che abroga la direttiva 1999/93/CE ha introdotto i servizi elettronici di recapito certificato mediante il c.d. eIDAS (40) che si prefiggono di portare alla interoperabilit a livello comunitario. Lart. 43 della stessa prevede che ai dati inviati e ricevuti mediante un servizio elettronico di recapito certificato non sono negati gli effetti giuridici e lammissibilit come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della loro forma elettronica o perch non soddisfano i requisiti del servizio elettronico di recapito certificato qualificato. 2. i dati inviati e ricevuti mediante servizio elettronico di recapito certificato qualificato godono della presunzione di integrit dei dati, dellinvio di tali dati da parte del mittente identificato, della loro ricezione da parte del destinatario identificato e di accuratezza un intricato e contraddittorio sistema di servizi postali e regolamentazioni nazionali in un solo territorio postale di scambio reciproco di oggetti postali. I paesi che parteciparono alla conferenza ridussero il numero di tariffe postali da 1200 a una tariffa per tutti. (37) Cit. gENNAI F., op. cit. (38) Per approfondimenti sullevoluzione della Posta Certificata Italiana vedi: http://datatracker.ietf.org/doc/rfc6109/ (39) Pubblicato in g. U. dellUnione Europea del 28 agosto 2014 Fonte: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/iT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014r0910&from=iT (40) LEctronic IDentification Authentication and Signature un processo di identificazione elettronica in base al quale i dati di autenticazione personale sono in forma elettronica. Laddove, ai sensi dellart. 3 del Regolamento UE n. 910/2014 per identificazione elettronica, [si intende] il processo per cui si fa uso di dati di identificazione personale in forma elettronica che rappresentano ununica persona fisica o giuridica, o ununica persona fisica che rappresenta una persona giuridica; [mentre per] mezzi di identificazione elettronica, ununit materiale e/o immateriale contenente dati di identificazione personale e utilizzata per lautenticazione per un servizio online. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT della data e dellora dellinvio e della ricezione indicate dal servizio elettronico di recapito certificato qualificato. Mentre lart. 44 individua i requisiti per i servizi elettronici di recapito certificato qualificato i servizi elettronici di recapito certificato qualificati soddisfano i requisiti seguenti: a) sono forniti da uno o pi prestatori di servizi fiduciari qualificati; b) garantiscono con un elevato livello di sicurezza lidentificazione del mittente; c) garantiscono lidentificazione del destinatario prima della trasmissione dei dati; d) linvio e la ricezione dei dati sono garantiti da una firma elettronica avanzata o da un sigillo elettronico avanzato di un prestatore di servizi fiduciari qualificato in modo da escludere la possibilit di modifiche non rilevabili dei dati; e) qualsiasi modifica ai dati necessaria al fine di inviarli o riceverli chiaramente indicata al mittente e al destinatario dei dati stessi; f) la data e lora di invio e di ricezione e qualsiasi modifica dei dati sono indicate da una validazione temporale elettronica qualificata. Qualora i dati siano trasferiti fra due o pi prestatori di servizi fiduciari qualificati, i requisiti di cui alle lettere da a) a f) si applicano a tutti i prestatori di servizi fiduciari qualificati. 4. il funzionamento del sistema di Posta Elettronica Certificata. Il funzionamento del servizio di PEC non si differenzia dal normale funzionamento della posta elettronica cui comunemente utilizziamo, se non per la gestione delle ricevute collegate al messaggio originale ed ai dati di certificazione, che nello specifico consistono nella: Firma elettronica certificata dai gestori come, disposto dellart. 1, D.P.R. del n. 445/2000; Indicazione temporale di riferimento opponibile ai terzi. Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile allindirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore. I sistemi di gestione di PEC, durante i passaggi intermedi dal mittente al destinatario finale, anche nel caso in cui il mittente ed il destinatario appartengono allo stesso dominio di posta elettronica certificata, generano dei messaggi specifici (conformi allo standard internazionale S/MINE) (41) elaborati in base alla tipologia di messaggio e distinti in tre categorie: le ricevute, gli avvisi e le buste. (41) S/MIME basato sullo standard MIME, il cui scopo di permettere di includere nei messaggi elettronici dei file allegati diversi dai file di testo. cosi grazie allo standard MIME che possibile aggiungere degli allegati di ogni tipo ai messaggi elettronici. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 Con la certificazione delle fasi del servizio di PEC il mittente riceve dal gestore di posta una ricevuta, che costituisce prova legale dellavvenuta spedizione del messaggio e delleventuale documentazione allegata. Ai fini della validit della trasmissione e della ricezione del messaggio di Posta Elettronica Certificata vengono rilasciate, rispettivamente: a) ricevuta di accettazione, proveniente dal proprio gestore di posta, che attesta lavvenuto invio della mail (lattestazione riguarda anche la presenza di eventuali allegati inoltrati insieme alla mail certificata); b) ricevuta di presa in carico che attesta il passaggio di responsabilit dallutente al gestore; c) ricevuta di avvenuta consegna completa, breve, sintetica proveniente dal gestore di posta del destinatario, che certifica che questultimo abbia ricevuto la comunicazione. Tale certificazione sar resa nel momento in cui il destinatario avr disponibilit del messaggio (ossia al momento del ricevimento), indipendentemente dal fatto che egli lo abbia letto o meno. gli avvisi generati dal sistema di posta elettronica certificata possono essere: a) avviso di non accettazione (per eccezioni formali o virus informatici); b) avviso di mancata consegna in caso di uneventuale mancata ricezione da parte del destinatario, il gestore di posta del destinatario informer il mittente qualora entro 24 ore non sar riuscito ad effettuare la consegna del messaggio. Ad esempio (per il superamento dei tempi massimi previsti o per virus informatici; c) avviso di rilevazione di virus. Le tipologie di buste create dal sistema possono essere: a) busta di trasporto (contenente il messaggio originario, i dati di certificazione e la firma del gestore); b) busta di anomalia (contenente il messaggio errato e la firma del gestore). Tutte le tipologie di messaggi generati dal sistema PEC sono sottoscritti dai gestori di posta elettronica certificata mediante la firma. I certificati di firma di cui il gestore deve disporre ai fini della validit della certificazione del messaggio sono rilasciati da DiGiTpa (gi CNiPa) al momento del- liscrizione nellelenco pubblico dei gestori di posta elettronica certificata e sino ad un numero massimo di dieci firme per ciascun gestore. Sempre il D.P.r. n. 68/2005 detta norme per il caso di smarrimento delle ricevute in questo caso un apposito archivio informatico custodito dai gestori di posta elettronica certificata ha il compito di conservare, per un periodo di trenta mesi, le tracce informatiche caratterizzate dallo stesso valore giuridico. Nel caso in cui ci siano problemi nella consultazione dei messaggi notificati, potr essere richiesta una copia al gestore di posta (42). S/MIME stato messo a punto all'origine dalla societ RSA Data Security. Ratificato nel luglio 1999 dall'IETF, S/MIME diventato uno standard, le cui specificazioni sono contenute nei RFC 3369, 3370, 3850 e 3851. (42) Cit. CONTALDO A., gORgA M., il processo telematico, Torino, giappichelli, 2012, pag. 195. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Il percorso dal mittente al destinatario finale del messaggio di PEC di seguito schematizzato attraverso una sequenza che illustra le fasi del passaggio dal mittente al rispettivo gestore e dal gestore del destinatario al destinatario stesso: dominio di PostaCertificata Mittentedominio di PostaCertificata DestinatarioBusta diTrasporto(firmata) gestore di PECdel Mittentegestore di PECdel Destinatariomailricevutamboxmboxpunto di accessopunto di consegna12345Mittentedestinatariopunto di ricezione In caso di uneventuale mancata ricezione da parte del destinatario il gestore di posta del destinatario informer il mittente qualora entro 24 ore non sia riuscito ad effettuare la consegna del messaggio. Inoltre, i gestori sono tenuti (non obbligati) a verificare che il messaggio di posta elettronica non sia contagiato da virus e ad adottare i comportamenti disciplinati allart. 12 del D.P.R. 68/2005. 5. i vantaggi derivanti dalluso della PEC. Luso della PEC introduce vantaggi che sono di carattere economico principalmente, ma anche in ordine alla sicurezza della trasmissione: a) invio dei messaggi ha costi di gran lunga inferiori quello delle raccomandate; b) confidenzialit ed integrit dei dati; c) possibilit di invio multiplo, cio a pi destinatari contemporaneamente, con conseguente vantaggio in termini economici; d) tracciabilit della casella mittente e quindi del suo titolare; e) possibilit di consultazione ed uso anche da postazioni diverse da quella del proprio ufficio o abitazione (grazie alla persistenza del messaggio nella casella postale assicurata dal gestore di PEC, basta un qualsiasi dispositivo, non solo PC, connesso ad Internet e un normale browser web); f) certificazione del RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 lavvenuta consegna del messaggio nella casella di posta del destinatario del messaggio e dei suoi contenuti, quindi di quanto allegato (43); g) lobbligo da parte del gestore di archiviare sia i Log dei messaggi PEC che gli allegati, per un periodo di trenta mesi conservando traccia di ogni singola operazione, in modo tale che il mittente che abbia smarrito le ricevute, possa comunque ricostruire le operazioni effettuate (secondo quanto stabilito dagli artt. 6, comma 7 e 11 del D.P.R. 68). Nel lavoro di ricerca, di lettura ed analisi dellordinamento relativo alla posta elettronica certificata, si sono evidenziate problematiche che mettono in dubbio la legittimazione giuridica del sistema di posta e/o la sua usabilit, problematiche derivanti da un confuso e disorganico processo di produzione normativa, con lobiettivo solo di ottenere risparmi economici e non volto alla evoluzione tecnologica, fatto di abrogazioni e rinvii -del quale sembra rimasto vittima lo stesso legislatore. Un esempio emblematico rappresentato dalla applicazione di quanto previsto dalla direttiva comunitaria n. 93/99/CE che disciplina tra laltro la firma elettronica. Essa prevede soltanto due tipi di firma elettronica: a) la firma elettronica (art. 2, n. 1) e b) la firma elettronica avanzata (art. 2, n. 2). Detta direttiva stata recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. n. 10/2002 ma quest'ultimo provvedimento stato abrogato con l'avvento del codice dell'amministrazione digitale. Nel processo di evoluzione normativa sono cambiate le firme elettroniche: il CAD (D.Lgs. n. 82/2005) ha aggiunto alla sola firma elettronica la firma elettronica qualificata e la firma digitale. Attualmente, quindi, secondo le disposizioni vigenti (solo il CAD) esistono tre firme tra cui non contemplata quella elettronica avanzata. Tuttavia, lart. 9 comma 1 d.P.R. n. 68 del 2005, dispone che: le ricevute rilasciate dai gestori di posta elettronica certificata sono sottoscritte dai medesimi mediante una firma elettronica avanzata ed al comma 2 che la busta di trasporto sottoscritta con una firma elettronica di cui al comma 1. In sostanza, per la validit della posta elettronica certificata -ai sensi dell'art. 4, ultimo comma, necessario che i gestori firmino le ricevute (di invio e di consegna) con la firma elettronica avanzata che non presente nel nostro ordinamento. Altra problematica in relazione alla interoperabilit della PEC in ambito internazionale. Ed infatti lart. 16 decreto legge n. 185 del 2009 prevede che vi sia un analogo indirizzo di posta elettronica basato su tecnologie che certifichino data e ora dellinvio e della ricezione delle comunicazioni e lintegrit del contenuto delle stesse, garantendo linteroperabilit con analoghi sistemi internazionali. (43) Le caselle PEC in commercio hanno una dimensione non inferiore ad 1 giga per cui consentono di mantenere in giacenza quasi 5.000 mail in questo modo diventa possibile ricevere allegati di grandi dimensioni o gestire una quantit superiore di messaggi rispetto alle normali caselle. Inoltre pu permettere linvio ad un gran numero di destinatari contemporaneamente (fino a 250). LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Si denota come il contenuto prescrittivo dellart. 16 sembri scisso in due parti molto diverse sotto il profilo tecnologico, da una parte si obbliga di adottare la PEC (quindi un sistema di posta molto preciso e regolamentato a livello nazionale) dallaltra un altro indirizzo di posta con alcune caratteristiche indicate abbastanza genericamente (basato su tecnologie che certifichino data e ora dellinvio e della ricezione delle comunicazioni e lintegrit del contenuto delle stesse, garantendo linteroperabilit con analoghi sistemi internazionali), ma senza che si faccia riferimento a standard o requisiti tecnici specifici. Il motivo di tale previsione pare si debba ricercare nel fatto che lintroduzione e la regolamentazione della PEC in Italia apparsa gravata da un serio limite: il non tenere in debito conto il requisito della neutralit tecnologica delle prescrizioni normative, applicazione del principio del libero mercato, che come noto principio fondante dellUnione europea. A seguito quindi del coro di polemiche e forse, del gi citato ricorso alla commissione europea, con lobiettivo di evitare ogni possibile irrigidimento verso soluzioni monopolistiche o di ostacolo alla libera concorrenza, viene introdotta dal comma 6 una clausola "di apertura" del legislatore verso altre soluzioni di posta elettronica con caratteristiche analoghe ma non cos rigorosamente predeterminate. Questo tipo di previsione normativa dunque una sorta di riconoscimento tributato ai principi del libero mercato europeo. Una norma cos concepita, pur rispettosa del criterio di neutralit tecnologica, potrebbe per determinare una situazione per un certo periodo molto confusa, in attesa di un regolamento tecnico chiarificatore da cui potrebbe discendere una lettura della norma, da parte dei soggetti indicati dal decreto come programmatica piuttosto che prescrittiva. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 Le novit della disciplina del Processo Civile telematico (PCt) anche con riguardo alla recente disciplina del Codice dellamministrazione digitale (Cad) Alfonso Contaldo* Michele Gorga** Sommario: 1. Sistema Pubblico di identit Digitale - 2. il deposito telematico degli atti nel processo civile - 3. La nuova disciplina delle copie informatiche dei documenti analogici -4. Le fonti normative del Processo Civile Telematico - 5. il punto di accesso, funzioni ed abilitazioni, i delegati dellavvocato e gli ausiliari del giudice - 6. il deposito degli atti alla luce del d.m.g. 21 febbraio 2011, n. 44 e del CaD - 6.1. registro generale degli indirizzi elettronici nel previgente sistema e nel nuovo decreto -7. La rilevanza del documento informatico nel processo civile telematico - 8. il valore probatorio della firma digitale e di quella elettronica nel processo civile telematico. 1. Sistema Pubblico di identit Digitale. Con linserimento della previsione delladeguamento alle modalit di identificazione ed autenticazione degli utenti tramite SPID - previsione che si materializzata nellart. 2 comma 6 decreto legislativo 26 agosto 2016 n. 179 dove stato previsto che il CAD si applichi anche al processo telematico civile (1) se non diversamente disposto e allart. 50, sempre del decreto in esame, dove stato previsto che un atto giuridico pu essere posto in essere da un soggetto identificato mediante SPID, nell'ambito di un sistema informatico avente i requisiti fissati nelle regole tecniche adottate ai sensi dell'articolo 71, attraverso processi idonei a garantire, in maniera manifesta e inequivoca, l'acquisizione della sua volont -anche con lidentit digitale diventato oggi possibile accedere ai servizi del PCT tramite la metodologia SPID. Nellambito delle fonti normative italiane, il primo diretto riferimento al- lIdentit Digitale, e nello specifico al Sistema Pubblico di Identit Digitale, si ha con il comma 2-sexies dell'art. 64 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 recante le (*) Alfonso Contaldo, docente a contratto di Diritto dellinformazione e della comunicazione digitale nellAccademia delle Belle Arti di Roma. (**) Michele gorga, avvocato cassazionista, giudice ausiliare della Corte di Appello di Roma. (1) vedi al riguardo BUFFA F., il processo civile telematico: la giustizia informatizzata, Milano, 2002, 42 ss.; BRESCIA S.,LICCARDO P., voce Processo telematico, in Enc. giur., XXIv, Roma, 2005; IN- TRAvIA P., il Processo Telematico: disciplina normativa e infrastruttura tecnologica, in AA.vv., Elementi di informatica giuridica, a cura di JORI M.,Torino, 2006, 213 ss.; CONTALDO A., gORgA M., E-law. Le professioni legali, la digitalizzazione delle informazioni giuridiche e il processo telematico, Soveria Mannelli (Cz), 2006; CONTALDO A., gORgA M., il processo civile telematico, Torino, 2012, 62 ss.; vIL- LECCO A., il processo civile telematico, Torino, 2011; vILLECCO A., AgASSI E., BONINI M., il processo telematico, Milano, 2013, 23 ss. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT disposizioni sul Codice dell'Amministrazione Digitale, cos come modificato dal co. 2 dell'art.17-ter del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98. Analizzando detta norma vi si possono individuare le caratteristiche necessarie a garanzia dei modelli di protezione di SPID individuandole in riferimento: a) al modello architetturale e organizzativo del sistema; b) alle modalit e ai requisiti necessari per l'accreditamento dei gestori dell'identit digitale; c) agli standard tecnologici e alle soluzioni tecniche e organizzative da adottare anche al fine di garantire l'interoperabilit delle credenziali e degli strumenti di accesso resi disponibili dai gestori del- l'identit digitale nei riguardi di cittadini e imprese; d) alle modalit di adesione da parte di cittadini e imprese in qualit di utenti di servizi in rete; e) ai tempi e alle modalit di adozione da parte delle pubbliche amministrazioni -ed imprese interessate -in qualit di erogatori di servizi in rete. Dunque, si pu dire che, la funzione dellIdentit Digitale dettata dalla normativa italiana, pu essere inquadrata nel costrutto identificato dal comma 2-bis dellart. 64 del CAD che prevede, per favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l'accesso agli stessi ai cittadini e alle imprese, anche in mobilit, che il sistema pubblico per la gestione dell'identit digitale a cura dell'Agenzia per l'Italia digitale. Cos definito, il Sistema Pubblico di Identit Digitale, appare come un sistema di login che, grazie al riconoscimento dellutente sullo schema di differenti livelli di sicurezza, consente laccesso ad una vasta gamma di servizi on-line della pubblica amministrazione o di privati aderenti. La normativa europea di riferimento in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche il Regolamento 910/2014 del Parlamento Europeo del Consiglio del 23 luglio 2014 che ha esplicitamente abrogato la preesistente direttiva 1999/93/CE. Il regolamento in commento, conosciuto con lacronimo di eIDAS (electronic iDentification authentication and Signature) e si posto lobbiettivo di fornire una base normativa europea che possa garantire strumenti per rafforzare la fiducia nelle transazioni elettroniche e favorire linterazione fra cittadini, imprese e la pubblica amministrazione. In particolare si deve segnalare che lart. 1 del Regolamento chiarisce che, ai fini del raggiungimento degli scopi a) fissa le condizioni a cui gli Stati membri riconoscono i mezzi di identificazione elettronica delle persone fisiche e giuridiche che rientrano in un regime notificato di identificazione elettronica di un altro Stato membro, b) stabilisce le norme relative ai servizi fiduciari, in particolare per le transazioni elettroniche; e c) istituisce un quadro giuridico per le firme elettroniche, i sigilli elettronici, le validazioni temporali elettroniche, i documenti elettronici, i servizi elettronici di recapito certificato e i servizi relativi ai certificati di autenticazione di siti web. Per supportare codesta finalit, acquisisce vitale importanza la piena interoperabilit a livello comunitario di particolari tipologie di firme elettroniche RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 e dei sistemi di validazione temporale. Elementi noti in Italia con le definizioni di firma digitale e marca temporale. Il regolamento eIDAS, visto nel suo complesso, non si discosta in modo significativo dalla disciplina giuridica introdotta nellordinamento italiano dal D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 recante la disciplina del Codice dellAmministrazione Digitale. Regolamento, infatti, che conferma a livello comunitario il principio di neutralit tecnologica e garantisce un adeguato livello di sicurezza dei mezzi di identificazione elettronica e dei servizi fiduciari. Il n. 1 dellart. 3 del Regolamento eIDAS definisce identificazione elettronica il processo per cui si fa uso di dati di identificazione personale in forma elettronica che rappresentano ununica persona fisica o giuridica, o ununica persona fisica che rappresenta una persona giuridica. Risulta rilevante anche il testo dellart. 6 il quale stabilisce che Ove il diritto o la prassi amministrativa nazionale richiedano limpiego di unidentificazione elettronica mediante mezzi di identificazione e autenticazione elettroniche per accedere a un servizio prestato da un organismo del settore pubblico online in uno Stato membro, i mezzi di identificazione elettronica rilasciati in un altro Stato membro sono riconosciuti nel primo Stato membro ai fini dellautenticazione transfrontaliera di tale servizio online, purch soddisfino le seguenti condizioni: a) i mezzi di identificazione elettronica sono rilasciati nellambito di un regime di identificazione elettronica compreso nellelenco pubblicato dalla Commissione a norma dellarticolo 9; b) il livello di garanzia dei mezzi di identificazione elettronica corrisponde a un livello di garanzia pari o superiore al livello di garanzia richiesto dallorganismo del settore pubblico competente per accedere al servizio online in questione nel primo Stato membro, sempre che il livello di garanzia di tali mezzi di identificazione elettronica corrisponda al livello di garanzia significativo o elevato; c) lorganismo del settore pubblico competente usa il livello di garanzia significativo o elevato in relazione allaccesso a tale servizio online. Dunque, i cittadini possono avvalersi della loro identificazione elettronica anche in un altro Stato membro, purch i regimi nazionali di identificazione elettronica del loro paese siano riconosciuti nello Stato membro, e che il procedimento di identificazione sia effettuato nel rispetto dei principi relativi alla protezione dei dati personali ai sensi della direttiva 95/46/CE. Si segnala che dallo scorso 1 luglio 2016, con lentrata in vigore del Regolamento 910/2014, tutte le pubbliche amministrazioni hanno lobbligo di accettare firme digitali o qualificate cos come definite dal 3 co. dellart. 25 del Regolamento medesimo Una firma elettronica qualificata basata su un certificato qualificato rilasciato in uno Stato membro riconosciuta quale firma elettronica qualificata in tutti gli altri Stati membri. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT LItalia, oltre ad esser stata il primo stato europeo ad adottare un sistema di autenticazione legalmente riconosciuto per le comunicazioni telematiche, grazie alladozione della firma digitale, ha intrapreso un cammino di modernizzazione della macchina burocratica. chiaro che il percorso molto lungo, complesso e necessiter di molti interventi che verranno dilazionati nel tempo. Tuttavia un passo importante verso la realizzazione di un meccanismo efficiente di e-government (2) passa, indubbiamente, attraverso ladozione del Sistema Pubblico di Identit Digitale. Come si detto in precedenza, i servizi offerti attraverso luso di SPID possono essere innumerevoli e di variegata natura dalle prenotazione sanitarie, alle iscrizioni scolastiche ovvero dallaccesso alla rete wi-fi pubblica fino alle pratiche anagrafiche. In realt, per, i servizi collegati sono decisamente molto pi numerosi e riguardano anche la possibilit di effettuare pagamenti di tasse e tributi, laccesso ai servizi INAIL ed INPS, laccesso al fascicolo sanitario elettronico, laccesso allo sportello unico delle attivit produttive ecc. Questa vasta gamma non esaustiva di servizi che, comunque, sar implementata nel prossimo futuro, comporta una importante differenziazione in ambito di esigenze di sicurezza e di trattamento dei dati personali. Sicch limpostazione voluta stata quella di graduare i livelli di protezione richiesti per lerogazione dei singoli servizi e, congiuntamente, di fornire allutente quanto necessario per avere il controllo dei propri dati, fermo restando che, in ogni caso, non vi sar alcuna attivit di profilazione. Alla luce di quanto test chiarito, il Sistema Pubblico per lIdentit Digitale definisce tre livelli di sicurezza, corrispondenti ad altrettante categorie previste nella norma internazionale ISO-IEC 29115 e dallart. 6 del DPCM 24 ottobre 2014 recante Definizione delle caratteristiche del sistema pubblico per la gestione dell'identit digitale di cittadini e imprese (SPID), nonch dei tempi e delle modalit di adozione del sistema SPID da parte delle pubbliche amministrazioni e delle imprese: a) Il primo livello garantisce, con un buon grado di affidabilit, lidentit accertata nel corso dellattivit di autenticazione. A tale livello associato un rischio moderato e compatibile con limpiego di un sistema autenticazione a singolo fattore (password associata alla digitazione di una UseriD). Questo livello tipicamente associato ad attivit che, comunque, non siano particolarmente pericolose ed il danno causato, da un utilizzo indebito dellidentit digitale, possa avere un basso impatto per le attivit del cittadino, dellimpresa o della pubblica amministrazione. Per il livello 1 la credenziale di accesso sar, dunque, una password di almeno 8 caratteri, da rinnovarsi ogni 180 giorni, formulata secondo i consueti criteri di sicurezza. (2) vedi al riguardo CARLONI E., Lamministrazione aperta. regole strumenti limiti dellopen government, Rimini, 2014, 82 ss. ed alla bibliografia col citata. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 b) Il secondo livello garantisce con un alto grado di affidabilit lidentit accertata nel corso dellattivit di autenticazione attraverso ladozione di un duplice sistema di autenticazione. Infatti, tale livello associato ad operazioni con un rischio maggiore e, pertanto, compatibile con limpiego di un sistema di autenticazione informatica a due fattori, non necessariamente basato su certificati digitali (password e one Time Password associati alla digitazione di una UseriD). c) Il terzo livello garantisce con un altissimo grado di affidabilit lidentit accertata nel corso dellattivit di autenticazione. In questo caso vi un altissimo rischio e, pertanto, richiesto un sistema di autenticazione informatica a due fattori basato su certificati digitali e criteri di custodia delle chiavi private su dispositivi che soddisfano i requisiti dellAllegato 3 della Direttiva 1999/93/CE. Quindi richiede lutilizzo della firma digitale come strumento di ulteriore garanzia. Occorre anche dire che codesti tre distinti livelli di sicurezza, a ben vedere, trovano spunto nel Regolamento eIDAS. Il cui 2 co. dellart. 8 prevede tre livelli: il livello di garanzia basso si riferisce a mezzi di identificazione elettronica nel contesto di un regime di identificazione elettronica che fornisce un grado di sicurezza limitato riguardo allidentit pretesa o dichiarata di una persona ed caratterizzato in riferimento a specifiche, norme e procedure tecniche a esso pertinenti, compresi controlli tecnici, il cui scopo quello di ridurre il rischio di uso abusivo o alterazione dellidentit; b) il livello di garanzia significativo si riferisce a mezzi di identificazione elettronica nel contesto di un regime di identificazione elettronica che fornisce un grado di sicurezza significativo riguardo allidentit pretesa o dichiarata di una persona ed caratterizzato in riferimento a specifiche, norme e procedure tecniche a esso pertinenti, compresi controlli tecnici, il cui scopo quello di ridurre significativamente il rischio di uso abusivo o alterazione dellidentit; c) il livello di garanzia elevato si riferisce a un mezzo di identificazione elettronica nel contesto di un regime di identificazione elettronica che fornisce riguardo allidentit pretesa o dichiarata di una persona un grado di sicurezza pi elevato dei mezzi di identificazione elettronica aventi un livello di garanzia significativo ed caratterizzato in riferimento a specifiche, norme e procedure tecniche a esso pertinenti, compresi controlli tecnici, il cui scopo quello di impedire luso abusivo o lalterazione dellidentit. A quanto fin qui detto occorre aggiungere il disposto del successivo 3 co. dellart. 8 del Regolamento eIDAS che, coerentemente con le esigenze di garanzia di procedure tecniche di sicurezza, specifica procedure tecniche minime sono fissate facendo riferimento allaffidabilit e alla qualit dei seguenti elementi: a) della procedura di controllo e verifica dellidentit delle persone fisiche o giuridiche che chiedono il rilascio dei mezzi di identificazione elettronica; b) della procedura di rilascio dei mezzi di identificazione elettronica LEgISLAzIONE ED ATTUALIT richiesti; c) del meccanismo di autenticazione mediante il quale la persona fisica o giuridica usa i mezzi di identificazione elettronica per confermare la propria identit a una parte facente affidamento sulla certificazione; d) del- lentit che rilascia i mezzi di identificazione elettronica; e) di qualsiasi altro organismo implicato nella domanda di rilascio dei mezzi di identificazione elettronica; e f) delle specifiche tecniche e di sicurezza dei mezzi di identificazione elettronica rilasciati. Il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 24 ottobre 2014 venuto a delineare limpianto generale e le modalit di funzionamento di SPID. Lart. 3 della norma citata individua in modo preciso i soggetti, che come vedremo, possono essere sia pubblici che privati. Dalla lettura dellart. 3 emergono i seguenti soggetti coinvolti nel funzionamento di SPID i gestori dell'identit digitale; b) i gestori degli attributi qualificati; c) i fornitori di servizi; d) l'Agenzia [per lItalia Digitale]; e) gli utenti. Seguendo la struttura del decreto, lart. 4 individua le funzioni svolte dallAgID che chiamata a tre attivit distinte: a) gestire laccreditamento delle imprese o delle Pubbliche Amministrazioni che opereranno come fornitori dei servizi on-line; b) curare laggiornamento del registro SPID con possibilit di verificare, attraverso il gestore, i dati identificativi dellutente e le modalit di rilascio delle identit digitali; c) stipula di convenzioni con soggetti che attestino la validit degli attributi identificativi. La definizione di gestori dellidentit digitale fornita dalla lettera L) dellart. 1 del medesimo DPCM e stabilisce che siano le persone giuridiche accreditate allo SPID che, in qualit di gestori di servizio pubblico, previa identificazione certa dell'utente, assegnano, rendono disponibili e gestiscono gli attributi utilizzati dal medesimo utente al fine della sua identificazione informatica. Quanto ai gestori degli attributi qualificati si pu dire che, ai sensi della lettera M) dellart. 1 sono i soggetti accreditati ai sensi dell'art. 16 che hanno il potere di attestare il possesso e la validit di attributi qualificati, su richiesta dei fornitori di servizi. In altre parole sono gli identity provider che, previo un pregresso accreditamento e la successiva richiesta di iscrizione a SPID da parte dellutente richiedente, provvedono a verificare l'identit ed il tipo di afferenza senza interagire direttamente con l'utente. La risorsa infatti reindirizzer la richiesta di autenticazione all'identity provider di riferimento dell'utente. In questo modo sar possibile gestire tutte le informazioni sensibili direttamente sui sistemi del servizio richiesto, evitandone il transito in rete o verso servizi di ignota affidabilit. I fornitori di servizi, invece, non vengono identificati in modo particolarmente preciso dalla DPCM 24 ottobre 2014 che, infatti, si limita a porre in essere richiami ad altre disposizioni di legge. In particolare si fa riferimento alla lettera A) del 1 co. dellart. 2 del D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70 e, questultimo, a sua volta, rimanda alla lettera B) del 1 co. dellart. 1 della L. 21 giugno RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 1986, n. 317 che stabilisce come servizio della societ dellinformazione qualsiasi servizio della societ dell'informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi. Ai fini della presente definizione si intende: per servizio a distanza un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti; per servizio per via elettronica un servizio inviato all'origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento, compresa la compressione digitale e di memorizzazione di dati e che interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici od altri mezzi elettromagnetici; per servizio a richiesta individuale di un destinatario di servizi un servizio fornito mediante trasmissione di dati su richiesta individuale. Il DPCM 24 ottobre 2014 si occupa, inoltre, di indicare le modalit di gestione e di rilascio delle Identit Digitali. Sempre nellottica di garantire la sicurezza nel trattamento dei dati, stato anche previsto che le informazioni che sono state autorizzate in sede di registrazione, non siano conservate dal sistema dal Provider fornitore del servizio. Pertanto, i dati identificativi di ogni singola ID saranno, detenuti unicamente in via provvisoria per il tempo strettamente necessario alla gestione del servizio. Bench apparentemente sembrerebbe poca cosa, ci consente di evitare la stratificazione di imponenti quantit di dati in grado di generare big data. Resta ora da espungere lannoso problema della tutela dellidentit digitale e le modalit di applicazione del data protection. Come noto l'identit personale costituita da quel complesso di risultanze anagrafiche che servono a identificare univocamente il soggetto nei suoi rapporti con i poteri pubblici e a distinguerlo dagli altri consociati. Dunque, secondo un principio ormai consolidato, appartiene al novero di quei diritti, definiti inviolabili, protetti dall'art. 2 della Costituzione. , quindi, deducibili per analogia, dalla disciplina prevista per il diritto al nome, il diritto allidentit personale, quale interesse, giuridicamente meritevole di tutele. Il diritto allidentit personale ha ricevuto molti riconoscimenti giurisprudenziali, la Corte Costituzionale, ad esempio, configura il diritto all'identit personale come il diritto ad essere se stesso, inteso come rispetto dell'immagine di partecipe alla vita associata, con le acquisizioni di idee ed esperienze, con le convinzioni ideologiche, religiose, morali e sociali che differenziano, ed al tempo stesso qualificano, l'individuo . Maggiori punti di contatto si evidenziano tra il diritto allidentit personale e il diritto al nome (si veda Corte cost., sent. n. 297/1996), riconosciuto e tutelato dal codice civile (artt. 6 e 7), in cui si dispone che la persona a cui viene contestato il diritto alluso del proprio nome, o che possa subire un danno dal suo impiego indebito da parte di altri, pu chiedere giudizialmente la cessazione del fatto lesivo, salvo il risarcimento del danno . LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Tuttavia, parlando di tutela dellidentit personale, la norma cardine la L. 675/1996 Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali seguita dal D.Lgs. n. 196/2003, recante il Codice in materia di protezione dei dati personali. La nozione di Identit Digitale, fino allentrata in vigore del Regolamento eIDAS, non aveva precisi e specifici riscontri normativi, tuttavia era comunque entrata a far parte dell'ambiente giuridico anche se declinata in diversi modi. In una prima, e pi ampia accezione, l'espressione era utilizzata come sinonimo didentit virtuale, essendo impiegata per spiegare la possibilit di assumere diverse identit personali in rete. Tuttavia la corretta accezione dovrebbe essere di identit informatica impiegata per designare, quindi, l'insieme delle informazioni e delle risorse concesse da un sistema informatico ad un particolare utilizzatore dello stesso e protette da un sistema di autenticazione. Infatti, non si pu parlare di identit digitale se non collegandola alla presenza di tecniche didentificazione ovvero autenticazione del soggetto che utilizza gli strumenti informatici. 2. il deposito telematico degli atti nel processo civile. Il deposito telematico degli atti nel processo civile stato previsto dall' art. 16-bis del decreto legge 18 ottobre 2012 n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221, norma che ha sancito l'obbligatoriet del deposito telematico degli atti processuali e dei documenti, a decorrere dal 30 giugno 2014, nei procedimenti civili, contenziosi o di volontaria giurisdizione, innanzi al tribunale, da parte dei difensori delle parti precedentemente costituite (3) e dei loro consulenti. Questa norma ha subito varie modifiche e integrazioni che spaziano dal- lintroduzione dellobbligatoriet del deposito telematico, a far data dal 30 giugno 2015, di tutti gli atti del processo civile presso le Corti di Appello della Repubblica, a quello dellobbligatoriet delle notifiche a mezzo PEC. Per quanto riguarda il deposito telematico degli atti questo nella sua prima fase di applicazione, ha posto non pochi problemi alla dottrina e si posta il problema di verificare se, alla stregua del diritto vigente, il deposito telematico in giu (3) Per poter depositare atti nel processo telematico necessario che si sia procuratori costituiti ci possibile solo se si accede al PolisWeb del Tribunale di riferimento. Il deposito telematico degli atti nel processo pu avvenire tramite due modalit distinte e separate. La prima quella che consente il deposito degli atti senza utilizzare la relativa funzione del software redattore ma tramite invio con PEC alla PEC del Tribunale. Se il Tribunale destinatario ha attivato i servizi della piattaforma per il PCT occorre verificare se il tribunale stato autorizzato, con il decreto ministeriale, a consentire e ricevere la tipologia dellatto da depositare. Diversamente in assenza dei decreti autorizzativi si proceder come sempre fatto. Sul portale dei servizi telematici (PST) occorre rintracciare la PEC tribunale da copiare nel software della PEC dellavvocato e allegare la busta (es. memoria) al messaggio. Si invia e dopo linvio si attende il messaggio accettazione per il buon fine della spedizione. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 dizio della comparsa, e dei documenti ad essa allegati, potesse ritenersi valido anche in mancanza del decreto abilitativo emesso dalla DgSIA ex art. 35 d.m. 21 febbraio 2011, n. 44 posto che nessuna norma processuale ricollega la sanzione dellinammissibilit allipotesi dirregolarit nel deposito telematico di atti giudiziari. Si , altres, evidenziato che la DgSIA priva del potere di individuare il novero degli atti che comportano la possibilit di essere depositati telematicamente, nonch la tipologia dei procedimenti rispetto ai quali esercitabile la facolt di deposito digitale, ed in merito stato ritenuto, anche in giurisprudenza, che sarebbe comunque sempre rimessa unicamente al giudice, sulla base della normativa processuale vigente, la possibilit di verificare se nello specifico il deposito telematico dellatto ha raggiunto o meno lo scopo al quale era finalizzato (4). Tra questi contrasti interpretativi e necessit di raccordo, tra norme primarie e regolamentari, una risposta chiara intervenuta con il d.l. 27 giugno 2015 n. 83, con il quale stato introdotto il comma 1-bis allart. 16-bis del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, con il quale si estesa la possibilit di deposito telematico - gi previsto per gli atti delle parti precedentemente costituite in giudizio -, anche allatto introduttivo, al primo atto difensivo e a tutti i documenti offerti in comunicazione specificandosi che in questi casi il deposito degli atti si perfeziona esclusivamente con la modalit telematica. A tale obbligo sono tenuti non solo le parti ma anche i soggetti nominati o delegati dallautorit giudiziaria e il deposito previsto anche per i procedimenti esecutivi ma solo per gli atti successivi al pignoramento, per le procedure concorsuali nonch per tutti gli atti del curatore, del commissario giudiziale, del liquidatore, del commissario liquidatore e del commissario straordinario. La novella, quindi, riconosce la facolt di depositare in via telematica gli atti introduttivi in tutti i Tribunali e Corti d'Appello, e chiarisce la portata delle precedenti integrazioni alla normativa quando lobbligatorio era stato limitato solo ad alcuni atti endoprocessuali. Nessun obbligo, invece, introduce per i procedimenti avanti ai giudici di Pace. Altra novit che va segnalata, che si aggiunge a quelle dellart. 16, che stato generalizzato il regime delle comunicazioni e delle notificazioni di cancelleria, gi previsto dall'art. 51 d.l. n. 112/2008, reso possibile anche per i soggetti privati diversi, quindi, dalle imprese e dai professionisti con la possibilit di notificare personalmente alla parte, che si vuole portare in giudizio, (4) In tal senso si espresso il Tribunale di Roma, laddove invece il Tribunale di Milano aveva ritenuto che la memoria depositata solo in forma telematica, senza il deposito cartaceo della copia di "cortesia", giustificava la condanna e il pagamento di una penale. Il Tribunale di genova ha ritenuto valido il deposito telematico del ricorso introduttivo e ci anche in mancanza del decreto abilitativo emesso dalla DgSIA ex art. 35 d. m. 21 febbraio 2011, n. 44, i Tribunali di Lodi e di Torino hanno ritenuto invece che il PCT non consente il deposito dellatto introduttivo e che non sarebbero neppure applicabili i principi di libert delle forme e di salvezza dellatto per il raggiungimento dello scopo. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT se questa dotata di casella di posta elettronica certificata. Queste innovazioni si aggiungono a quelle esistenti che gi consentivano a tutte le parti del processo di eleggere domicilio digitale, e dellobbligo della comunicazione "integrale" del provvedimento e per le pubbliche amministrazioni, di indicare un unico indirizzo di Posta Elettronica Certificata per ricevere le comunicazioni e notificazioni di cancelleria. L'art.16-quater ha, poi, modificato la legge n. 53/1994, rendendo sostanzialmente possibili le notificazioni via PEC da parte degli avvocati. L' art. 17 ha apportato significativi cambiamenti alla legge fallimentare prevedendo: a) un nuovo regime di instaurazione del contraddittorio in sede prefallimentare basato sulla notificazione (a cura della Cancelleria) all'indirizzo PEC dell'imprenditore risultante dal registro delle imprese o dal- l'Indice generale degli indirizzi; b) un nuovo regime di comunicazioni endoprocedimentali basato sulla posta elettronica certificata; c) un nuovo regime di insinuazione allo stato passivo basato esclusivamente sull'uso della PEC e non pi gestito dalle cancellerie. Lart. 52 del decreto legge n. 90/2014 ha aggiunto anche lart. 16-sexies al D.L. n. 179/2012 per cui, salvo quanto previsto dallart. 366 c.p.c., la legge prevede che le notifiche di atti in materia civile siano eseguite al difensore, ad istanza di parte, presso la cancelleria dellufficio giudiziario -alla notifica in cancelleria pu procedersi quando non sia possibile, per causa imputabile al destinatario, la notifica presso lindirizzo PEC, risultante da INIPEC e REgINDE. 3. La nuova disciplina delle copie informatiche dei documenti analogici. La disciplina delle copie informatiche e dei documenti analogici risulta essere stata ampiamente modificata con lentrata in vigore dellart. 15 del d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, di modifica dellart. 22 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 in tema di copie informatiche di documenti analogici. Prevede la novella che i documenti informatici contenenti copie di atti pubblici, di scritture private e di documenti in genere -compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo formati in origine su supporto analogico -, spediti o rilasciati dai depositari pubblici autorizzati -e dai pubblici ufficiali, hanno piena efficacia, ai sensi degli artt. 2714 e 2715 c.c., se ad essi apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata. In questi casi, per le predette copie di documenti, la loro esibizione e la loro produzione sostituisce quella dei relativi originali. Per quanto attiene, invece, le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico, si stabilito che le stesse copie hanno la medesima efficacia probatoria degli originali da cui esse sono estratte, se la loro conformit attestata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ci autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico e asseverata secondo le regole tecniche stabilite ai sensi dell'art. 71. Inoltre stato espressamente previsto che le copie per RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 immagine su supporto informatico dei documenti originali formati in origine su supporto analogico, sempre nel rispetto delle regole tecniche di cui all'art. 71, hanno, invece, la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono tratte se la loro conformit all'originale, per, non espressamente disconosciuta. Tutte le copie formate secondo i modi anzi descritti sostituiscono, quindi, ad ogni effetto di legge gli originali formati in origine su supporto analogico, e sono idonee ad assolvere gli obblighi di conservazione previsti dalla legge, fatte salve quelle particolari categorie di documenti -da individuarsi con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri -che quali particolari tipologie di documenti analogici originali unici, in ragione di esigenze di natura pubblicistica, permane l'obbligo della conservazione del- l'originale analogico oppure, in caso di conservazione sostitutiva, la loro conformit all'originale sia autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ci autorizzato con dichiarazione firmata digitalmente da allegare al documento informatico. In ogni caso si tenga presente che sia per i documenti da conservare in originale o con le modalit determinate nellapposito DPCM, sia per i documenti analogici originali unici permane l'obbligo della conservazione dell'originale analogico oppure, per i casi di conservazione sostitutiva, la loro conformit all'originale dovr essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ci autorizzato con dichiarazione da questi firmata digitalmente ed allegata al documento informatico. Per le copie analogiche di documenti informatici, lart. 16 della medesima novella legislativa ha modificato lart. 23 d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82, prevedendo che le copie su supporto analogico di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformit all'originale in tutte le sue componenti attestata da un pubblico ufficiale a ci autorizzato. Le copie e gli estratti su supporto analogico del documento informatico, conformi alle vigenti regole tecniche, hanno, perci, la stessa efficacia probatoria dell'originale se la loro conformit non espressamente disconosciuta. Resta fermo, ove previsto l'obbligo di conservazione dell'originale informatico. Dopo l'art. 23 stato, infine, inserito lart. 23-bis in tema di duplicati e copie informatiche di documenti informatici e si stabilito che i duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico, a ogni effetto di legge, del documento informatico da cui sono tratti, sempre se prodotti in conformit alle regole tecniche di cui all'art. 71. Inoltre che le copie e gli estratti informatici del documento informatico, se prodotti in conformit alle regole tecniche ex art. 71, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformit alloriginale, in tutti le sue componenti, attestata da un pubblico ufficiale a ci autorizzato o se la conformit non espressamente disconosciuta, ma che resta sempre fermo, ove previsto, l'obbligo di conservazione dell'originale informatico. In merito alle LEgISLAzIONE ED ATTUALIT copie informatiche lart. 52, d.l. n. 90/2014, innovando in modo significativo, ha attribuito importanti poteri di autentica sia ai difensori che al consulente tecnico nonch al professionista delegato, al curatore e commissario giudiziale prevedendo che questi possano estrarre, con modalit telematiche, copie analogiche o informatiche degli atti e dei provvedimenti, in cui sono costituiti, e attestarne la conformit ai corrispondenti atti contenuti nel fascicolo informatico. Queste previsioni, di ordine generale, hanno subito modifiche, in tema di atti processuali, in quanto con il d.l. 27 giugno 2015 n. 83 sono state introdotte, in ordine alle modalit di attestazione di conformit degli atti processuali notificati da parte del difensore, rilevanti novit. Il potere di autentica ai difensori e agli ausiliari del giudice era gi stato introdotto con il comma 9-bis dellarticolo 16-bis del d.l. n. 179/2012, con il quale si stabiliva innanzitutto che le copie informatiche, anche per immagine, di atti processuali di parte e degli ausiliari del giudice, nonch dei provvedimenti di questultimo (quindi, decreti, ordinanze e sentenze), presenti nei fascicoli informatici dei procedimenti civili, contenziosi o di volontaria giurisdizione, equivalgono alloriginale anche se prive della firma digitale del cancelliere. Inoltre, che il difensore, il consulente tecnico, il professionista delegato, il curatore e il commissario giudiziale possono autonomamente estrarre, con modalit telematiche duplicati, copie analogiche o informatiche di tali atti e provvedimenti, attestandone la conformit delle copie estratte ai corrispondenti atti contenuti nel fascicolo informatico. Pertanto, tali copie -analogiche e informatiche, anche per immagine -estratte dal fascicolo informatico e munite dell'attestazione di conformit da parte degli avvocati e degli altri soggetti menzionati, equivalgono all'originale. Per i duplicati, rimaneva, invece, fermo quanto previsto dall'art. 23-bis, comma 1, d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82. Con i nuovi articoli 16-decies e 16-undecies introdotti con il d.l. 27 giugno 2015 n. 83 stato previsto che il difensore, o uno degli altri soggetti autorizzati, pu attestare, ai fini del deposito, la conformit della copia informatica, anche per immagine, di un atto formato su supporto analogico e notificato con modalit non telematiche. La norma non richiama, in merito il CAD n le Regole tecniche sulla formazione del documento informatico -di cui al DPCM 13 novembre 2014 -che contemplano disposizioni dedicate proprio alla corretta attestazione di conformit delle copie informatiche di documento informatico o analogico e delle copie analogiche di documento informatico. quindi da ritenere che questultima norma, quale lex specialis, attribuisce uno speciale potere certificativo agli gli avvocati limitatamente agli atti da essi stessi prodotti, potere non molto dissimile da quello tradizionalmente riconosciuto ed esercitato dagli avvocati per le copie cartacee da notificare quando la conformit data formalmente dallufficiale giudiziario o dallUfficio postale. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 4. Le fonti normative del Processo Civile Telematico. Pietre miliari del processo telematico sono la legge 15 marzo 1997 n. 59 e il d.P.R. 10 novembre 1997 n. 513, con i quali sono state introdotte le norme relative al documento informatico sottoscritto con firma digitale. Nel- lambito delle fonti merita una citazione a parte, perch ne ha rappresento unaccelerazione decisiva a proposito della sua concreta possibilit di realizzazione, il d.lgs. 7 maggio 2005 n. 82, meglio conosciuto come Codice del- lAmministrazione Digitale (CAD). Ma nellambito delle fonti quella che dobbiamo ritenere normativa fondante nel senso che ne ha costituito, sino alla sua abrogazione, lossatura portante in ordine alle modalit di svolgimento per via telematica di alcuni atti e passaggi processuali, sicuramente il d.P.R. n. 123 del 2001 al quale si associavano le regole tecniche-operative del d.m. 17 luglio 2008. Con il primo provvedimento erano state dettate le regole per luso degli strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo amministrativo e nei processi innanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti e ben possiamo dire che detta normativa aveva attuato, in concreto, il fascicolo informatico e gli altri atti redatti in forma informatica in tanto possibili in quanto siglati con la firma digitale. Con le stesse norme sono state possibili, poi, anche le notifiche e le comunicazioni alle parti via e-mail. Il regolamento che aveva dettato norme per il processo civile e quindi in una materia non pi coperta da riserva di legge, ha rappresentato anche una vera novit occasionata dalla delegificazione introdotta dal 2 co. dellart. 15 legge 15 marzo 1997, n. 59 (cosiddetta "Bassanini- uno") e dal successivo regolamento approvato con d.P.R. n. 513 del 1997. Con il d.m.g. 14 ottobre 2004 furono poi stabilite le regole tecnico-operative relative alla conservazione e allarchiviazione dei documenti informatici, conformemente alle prescrizioni di cui allarticolo 2, comma 15, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e allarticolo 18 del D.P.R. 10 novembre 1997, n. 513. Questo decreto stato abrogato dal decreto 17 luglio 2008, a sua volta, abrogato dal decreto del Ministero della giustizia 21 febbraio 2011 n. 44, che allart. 37 prevede la sua vigenza per il trentesimo giorno successivo dalla sua pubblicazione nella gazzetta Ufficiale facendo cessare da tale data lefficacia nel processo civile le disposizioni del d.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123. vediamo quali sono le innovazioni che il decreto introduce rispetto al sistema previgente. Il primo elemento il superamento dello schema dellarchitettura del Processo Civile Telematico con la diversa regolamentazione del Punto daccesso che lunico canale di interazione con lamministrazione giudiziaria. Il Punto daccesso stato integrato con altri strumenti di larga diffusione e di facile accesso individuati nella posta elettronica certificata e nel portale Web. Con questultimo si supera la progettazione del sito vetrina per passare al portale interattivo con accesso ai servizi in modo on line. Tramite il Portale dei servizi telematici, sono disponibili nuovi servizi centra LEgISLAzIONE ED ATTUALIT lizzati che si affiancano a quelli erogati dal Punto di accesso (5) disponibili anche per i cittadini che in forma anonima raccolgono informazioni essenziali sullo stato dei procedimenti pendenti. Sullo stesso postale Web sono pubblicate sia le specifiche tecniche, stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia, utili per lutilizzazione dei modelli da usare per interagire con il sistema del PCT, sia le regole tecnico-operative aggiornate ogni due anni in base allevoluzione scientifica e tecnologica. Laspetto che, pi degli altri, ha rivoluzionato loriginario progetto e architettura del processo telematico quello relativo alle modalit di accesso, rappresentato dallintroduzione della posta elettronica certificata (PEC) quale strumento ordinario deputato alla comunicazione tra lamministrazione giudiziaria e i soggetti abilitati, la quale subentra a quella che era la casella di posta elettronica certificata per il processo civile telematico (CPECPCT). La PEC attribuita alla generalit dei cittadini come strumento che ha fatto venir meno, in radice, tutta la precedente architettura del processo telematico. Altra novit di grande rilievo quella relativa al fascicolo informatico. , infatti, a carico dellamministrazione della giustizia, e quindi con onere per le cancellerie, la tenuta e la conservazione del fascicolo in modalit informatica, con esonero di quello cartaceo. Inoltre i documenti probatori e gli allegati devono essere depositati, in formato non elettronico, e devono essere scansionati dalla cancelleria o dalla segreteria dellufficio giudiziario, senza limitazioni in ordine alla consistenza o costo di trasformazione. Larchitettura del sistema viene semplificata con leliminazione della componente denominata gestore centrale e con la rimozione del requisito di cifratura degli atti allegati alle comunicazioni di cancelleria inviate telematicamente dagli uffici giudiziari ai destinatari. In merito stato previsto che si considerano sufficienti le protezioni standard della PEC, fatta eccezione per quei documenti contenenti dati sensibili, in relazione agli atti giudiziari, specie in materia penale, si pone il problema della loro identificazione, e per i quali previsto il download previa autenticazione forte. Con la gazzetta Ufficiale n. 175 del 29 luglio 2011 stato pubblicato poi per estratto il Provvedimento del Responsabile per i Sistemi Informativi Automatizzati del Ministero della giustizia recante le specifiche tecniche visionabili integralmente sul sito istituzionale del Ministero della giustizia. Queste in uno al decreto legislativo n. 44 del 2011, al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di protezione dei dati personali, al decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio (5) Il punto di accesso la struttura tecnologica-organizzativa che fornisce ai soggetti abilitati esterni al dominio giustizia i servizi di connessione al portale dei servizi telematici, secondo le regole tecnico-operative riportate nella normativa di riferimento. Il punto di accesso pubblico del Ministero della giustizia: pst.giustizia.it. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 2005, n. 68, relativamente all'utilizzo della posta elettronica certificata e al decreto ministeriale (Ministro della giustizia) 27 aprile 2009, in materia di tenuta dei registri informatizzati dell'amministrazione della giustizia, e al decreto Presidente Consiglio dei Ministri 6 maggio 2009, in ordine al rilascio e di uso della casella di posta elettronica certificata, rappresentano larchitettura normativa del PCT e le sue fonti di riferimento. Con Provvedimento del 16 aprile 2014 il Responsabile per i sistemi informativi automatizzati, della Direzione generale del Ministero della giustizia in ossequio a quanto previsto dall`art. 34 D.M. n. 44 del 2011, ha emanato le nuove specifiche tecniche per il processo civile che dal 15 maggio 2014 -data di entrata in vigore del nuovo provvedimento - sostituiscono quelle emanate il 18 luglio 2011. Le nuove specifiche tecniche, art. 2 a 6, prevedono nuove modalit di autenticazione ossia l"autenticazione a due fattori", il quale un metodo che si basa sull`utilizzo congiunto di due metodi di autenticazione individuale, combinando un`informazione nota, ad esempio un nome utente e una password, con un oggetto a disposizione quale potrebbe essere una carta di credito o telefono cellulare. Ai sensi dellart. 9-bis poi le Pubbliche amministrazioni devono comunicare il proprio indirizzo PEC, ai fini della ricezione delle comunicazioni e notificazioni, inserendo tale indirizzo sul portale dei servizi telematici del Ministero della giustizia. previsto al n. 2 dellart. 12 lintroduzione di una nuova modalit di firma denominata PAdES-BES (o PAdES Part 3) oltre a quella gi prevista dalle precedenti specifiche tecniche del 2011. Inoltre le specifiche prevedono anche i formati dei documenti informatici allegati consentiti nonch che il gestore dei servizi telematici provvede ad inviare le comunicazioni o le notificazioni per via telematica, provenienti dallufficio giudiziario, alla casella di PEC del soggetto abilitato esterno o dellutente privato destinatario. viene precisato che l`atto da notificarsi tramite PEC dovr avere, come unico formato consentito, quello PDF; consentito l`accesso a soggetti delegati, purch il soggetto delegante abbia predisposto un atto di delega, sottoscritto con firma digitale. 5. il punto di accesso, funzioni ed abilitazioni, i delegati dellavvocato e gli ausiliari del giudice. Il Processo Civile Telematico era disciplinato, come detto, dalla specifica normativa ora sostituita con quella del d.m. n. 44/2011 e relative specifiche tecniche. Con la precedente normativa era stata realizzata linteroperabilit tra utenti esterni quali: avvocati, ausiliari del giudice, altre pubbliche amministrazioni e utenti interni quali: magistrati, cancellieri, personale di cancelleria e dellUNEP. Larchitettura prevedeva che gli utenti esterni interagissero con il sistema previa autenticazione con un punto di accesso esterno, autorizzato dal Ministero della giustizia. I punti di accesso LEgISLAzIONE ED ATTUALIT erano collegati al gestore centrale, attualmente non previsto dalla nuova normativa. Il punto di accesso, quindi, come per la vecchia architettura, anche per la nuova lunica porta di accesso al sistema del dominio giustizia ossia al sistema informatico della giustizia civile. I principali punti di forza del- larchitettura sono, nella nuova normativa, da individuare nella esternalizzazione della responsabilit di autenticare lutente, e nella certificazione dello status del difensore. Il punto di accesso definito nel nuovo d.m. n. 44/2011, come la struttura tecnologica-organizzativa che fornisce ai soggetti abilitati esterni al dominio giustizia i servizi di connessione al portale dei servizi telematici, secondo le regole tecnico-operative riportate nel decreto stesso. Esso fornisce unadeguata qualit dei servizi, dei processi informatici e dei relativi prodotti, idonea a garantire la sicurezza del sistema, nel rispetto dei requisiti tecnici previsti. Laccesso, infatti, ai servizi di consultazione delle informazioni rese disponibili dal Dominio giustizia avviene mediante autenticazione sul punto di accesso o sul portale dei servizi telematici. Il punto stabilisce la connessione con il portale dei servizi telematici mediante un collegamento sicuro con mutua autenticazione, il tutto secondo le specifiche tecniche stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia. A seguito dellautenticazione viene in ogni caso trasmesso al gestore dei servizi telematici il codice fiscale del soggetto che effettua laccesso. Il punto di accesso garantisce, inoltre, unadeguata sicurezza del sistema secondo le modalit tecniche specificate in un apposito piano depositato unitamente al modello dal richiedente, a pena di inammissibilit, e con le modalit stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia con apposito decreto. Anche nel nuovo sistema il punto di accesso fornisce adeguati servizi di formazione e assistenza ai propri utenti, anche relativamente ai profili tecnici. La violazione da parte del gestore di un punto di accesso dei livelli di sicurezza e di servizio comporta la sospensione dellautorizzazione ad erogare i servizi fino al ripristino degli stessi livelli ed alluopo sono disposte ispezioni tecniche, anche a campione, per verificare lattuazione delle prescrizioni di sicurezza. Il punto di accesso pu essere attivato e gestito esclusivamente da soggetti determinati. Questi possono essere: i consigli degli ordini professionali, limitatamente ai propri iscritti; il Consiglio nazionale forense, ove delegato da uno o pi consigli degli ordini degli avvocati e sempre limitatamente agli iscritti del consiglio delegante; il Consiglio nazionale del notariato, limitatamente ai propri iscritti; lAvvocatura dello Stato. Possono attivare, altres, punti di accesso: le amministrazioni statali o equiparate e gli enti pubblici, limitatamente ai loro iscritti e dipendenti; le Regioni; le citt metropolitane; le provincie ed i Comuni, o enti consorziati allo scopo. Sempre le Camere di Commercio, per le imprese costituite in forma societaria iscritte nel relativo registro. Tutti questi soggetti si noti bene possono RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 gestire uno o pi punti, cos come punti di accesso possono essere gestiti da societ per azioni in possesso di un capitale sociale e dei requisiti di onorabilit di cui allart. 25, comma 1, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385. Lelenco pubblico dei punti attivi presso il Ministero della giustizia contiene le informazioni relative allidentificativo del punto di accesso. Il soggetto che intende costituire un punto di accesso deve inoltrare la domanda di iscrizione nellelenco pubblico dei punti di accesso secondo il modello e con le modalit stabilite, con apposito decreto, dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia. Ad eccezione della fase che disciplina laspetto del processo telematico penale, relativamente alla fase delle indagini preliminari, il dominio giustizia consente, quindi solo per il processo civile telematico, al soggetto abilitato esterno, laccesso alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti in cui costituito o svolge attivit di esperto o ausiliario. Lutente privato, invece, pu accedere alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti in cui parte mediante il portale dei servizi telematici e mediante i punti di accesso attivati dalle Regioni, oppure dalle citt metropolitane, provincie, Comuni o loro consorzi, ovvero tramite le Camere di Commercio. sempre consentito laccesso alle informazioni necessarie per la costituzione o lintervento in giudizio in modo tale da garantire la riservatezza dei nomi delle parti e limitatamente ai dati identificativi del procedimento. ComՏ noto, con atto ricevuto dal cancelliere del tribunale o della Corte dappello, da comunicarsi in copia al Consiglio dellOrdine, il procuratore legale (avvocato) pu, sotto la sua responsabilit, procedere alla nomina di sostituti, in numero non superiore a tre, fra i procuratori compresi nellalbo in cui egli iscritto. In questo caso il Dominio giustizia consente laccesso alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti patrocinati dal delegante, previa comunicazione, a cura di parte, di copia della delega stessa al responsabile dellufficio giudiziario, che provvede ai conseguenti adempimenti. Laccesso consentito fino alla comunicazione della revoca della delega. La delega, sottoscritta con firma digitale, rilasciata in conformit alle specifiche di strutturazione dei modelli informatici definite con decreto del responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia e pubblicate nellarea pubblica del portale dei servizi telematici. gli esperti e gli ausiliari del giudice accedono ai servizi di consultazione nel limite dellincarico ricevuto e dellautorizzazione concessa dal giudice. sempre consentito laccesso alle informazioni necessarie per la costituzione o lintervento in giudizio in modo tale da garantire la riservatezza dei nomi delle parti e limitatamente ai dati identificativi del procedimento. gli avvocati ed i procuratori dello Stato accedono alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti in cui parte una pubblica amministrazione per la quale si sono costituiti. Laccesso ai servizi di consultazione resi disponibili dal dominio giustizia si ottiene LEgISLAzIONE ED ATTUALIT previa registrazione presso il punto di accesso (6) autorizzato o presso il portale dei servizi telematici, secondo le specifiche tecniche stabilite dal responsabile per i sistemi informativi del Ministro della giustizia, sentito Agid e il garante per la protezione dei dati personali. Il punto di accesso si occupa, oltre che della sua completa gestione, di realizzare una connessione direttamente al sito PolisWeb, la mutua autenticazione (SSL3), basata su certificato server e certificato cliente. 6. il deposito degli atti alla luce del d.m.g. 21 febbraio 2011, n. 44 e del CaD. Relativamente al deposito degli atti, il d.lgs n. 179 del 2016 prevede interventi finalizzati a: a) individuare le modalit di deposito telematico degli atti processuali e dei documenti; b) rilasciare lattestazione di avvenuto deposito in via automatica da parte del sistema informatico al momento del caricamento degli atti processuali e dei documenti; c) individuare i casi in cui il giudice assicura il deposito telematico dei propri provvedimenti, in particolare al fine di consentire le rilevazioni statistiche o per evitare il pericolo di falsificazione dei provvedimenti di autorizzazione al prelievo di somme di denaro vincolate all'ordine del giudice. Il sistema del Processo Civile Telematico prevedeva, del resto, tre nodi: il punto di accesso (PdA), il gestore Centrale (gC) e il gestore Locale (gL). I singoli legali - nella posizione di attore o di convenuto - dopo aver compiuto lattivit di redazione dellatto, della sua segnatura e cifratura ed imbustamento -attivit certificata mediante smart-card -accedevano, tramite internet, al punto di accesso del sistema. Dal punto di accesso che faceva parte della rete privata del sistema, la cartella dei documenti firmati arrivava al gestore centrale che le inviava al gestore locale del singolo tribunale della cancelleria interessata. Qui il gestore locale della rete provvedeva ad autenticare i soggetti interni che potevano accedere alla rete ed il contesto applicativo prevedeva linterazione tra i Soggetti Abilitati Esterni (7), vale a dire avvocati e ausiliari (6) Il Punto dAccesso al Processo Civile Telematico il servizio che consente agli avvocati di depositare gli atti presso gli Uffici giudiziari, di ricevere Biglietti di Cancelleria, di inviare e ricevere Notifiche e di consultare i dati (eventi in agenda, Fascicoli, ecc.) presso gli U.g. Inoltre possibile accedere alle funzionalit del redattore per il confezionamento delle buste telematiche utili al deposito. (7) Soggetto abilitato esterno che poteva: redigere e firmare latto di parte; a tal fine si avvaleva di uno o pi strumenti per la redazione, la firma, la cifratura e limbustamento; poteva depositare latto di parte, ricevendo in risposta la relativa attestazione temporale e successivamente le ricevute elettroniche di avvenuta presa in carico da parte dellUfficio giudiziario e di inserimento nel fascicolo informatico; poteva ricevere comunicazioni da parte dellUfficio giudiziario nella propria Casella di Posta Elettronica Certificata del Processo Telematico CPECPT; effettuare consultazioni dei fascicoli di propria pertinenza tramite i servizi di consultazione esposti dai gestori Locali presso gli Uffici giudiziari. Lavvocato interagiva con il SICI necessariamente per il tramite di un Punto di Accesso Esterno (PdA), presso cui era registrato come utente. Il PdA che era, ed , lunico fornitore dei servizi di interfacciamento del dominio giustizia per gli avvocati, autorizzato in quanto offriva, ed offre, ai propri Utenti una schermatura dei protocolli e dei formati di interfaccia previsti dal PCT per il colloquio con gli Uffici giudiziari RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 del giudice, ed i Sistemi di gestione dei Registri (SgR) installati presso gli uffici giudiziari civili di primo e secondo grado. Il nuovo d.m. n. 44/2011 detta norme specifiche anche in relazione al deposito degli atti sul presupposto di quelle che abbiamo gi enunciato come modifiche sostanziali allarchitettura del PCT e ci sia grazie alle modifiche apportate al CAD in materia di documento informatico, sia in ordine al deposito dellatto del processo da parte dei magistrati, del personale interno alle cancellerie e degli uffici UNEP. Per tutti detti soggetti stato previsto che latto del processo, redatto in formato elettronico e sottoscritto con firma digitale, sia depositato nel fascicolo informatico, previa attestazione del deposito da parte dellausiliario mediante apposizione della data e della propria firma digitale. Il provvedimento del Ministero della giustizia del 16 febbraio 2014 allart. 34 del D.M. 44 del 21 febbraio 2011, reca le specifiche tecniche del Processo Civile Telematico (PCT) ed in particolare, allart. 12, comma 2, stabilisce, riguardo alla trasmissione di atti e documenti informatici, il formato da utilizzare per la firma digitale. gli utenti, sia esterni (avvocati ed ausiliari del giudice) che interni (magistrati e cancellieri), possono utilizzare per la sottoscrizione digitale dei documenti informatici lo standard PAdES oppure in alternativa il CAdES. tuttavia evidente che, potendo il PAdES essere utilizzato unicamente per firmare digitalmente file PDF, solo il CAdES potr essere usato per la sottoscrizione di tutti i restanti tipi di file previsti dallart. 13 del Provvedimento (rtf, txt, jgp, gif, tiff, xml, eml, msg, zip, rar, arj). I medesimi formati di firma sono previsti per le notificazione in proprio degli avvocati a mezzo PEC con legge n. 53/1994 e successive modifiche, rimandando lart. 19 bis delle menzionate specifiche tecniche al gi menzionato art. 12, comma 2. La maggior parte dei software PCT dedicati ad avvocati ed ausiliari del giudice, cos come allo stesso modo i pi diffusi programmi per la firma digitale (es. ArubaSign, Dike, Firma Certa) consentono di scegliere alternativamente tra PAdES e CAdES per la sottoscrizione di documenti informatici, producendo come gi specificato documenti altrettanto validi giuridicamente. Esistono tuttavia diversi casi in cui per motivi pratici un formato pu essere (Ug), salvaguardando i principi di sicurezza e di riservatezza, tramite autenticazione forte. Presso il PdA attiva unapposita anagrafica alla quale si accede in fase di autenticazione, in fase di prelievo o consultazione dei messaggi provenienti dal SIC ed in fase di deposito degli atti, per eseguire, se in possesso dellalbo elettronico del Consiglio dellOrdine di appartenenza dellavvocato, la certificazione dello status del professionista e relativamente alla ricezione di comunicazioni di cancelleria, il PdA forniva allavvocato una casella di posta elettronica certificata del Processo Telematico (CPECPT). Opposto il processo inverso ad esempio di comunicazione del provvedimento per mezzo del biglietto di cancelleria che dal gestore locale era trasmesso al centrale e quindi al punto di accesso locale da dove mediante la rete internet perveniva allo studio legale. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT preferibile allaltro. Si riportano due casi concreti in cui, a parere dello scrivente, luso del formato PAdES preferibile: a) notificazione in proprio a mezzo PEC (ex Legge 53/1994): latto ed i documenti notificati se firmati in PAdES, sono immediatamente visualizzabili dal destinatario utilizzando qualsiasi software per la lettura dei file PDF; b) procura alle liti speciale nativa digitale ex art. 83 c.p.c. 3 comma: il cliente, pu sottoscriverla con la sua firma digitale, senza necessit di programmi specifici, utilizzando una versione recente di Adobe Reader, che integra al suo interno le funzioni di firma, aggiungendovi la rappresentazione grafica della stessa. Quando a depositare un organo collegiale, loriginale del provvedimento sottoscritto con firma digitale anche dal Presidente. Con la sentenza n. 22871 del 10 novembre 2015 la Corte di Cassazione, Sez. I, si pronunciata per la prima volta su un tema fondamentale per il processo civile telematico, ovvero se sia affetta da inesistenza giuridica la sentenza contenente la sola firma digitale del giudice e non la sottoscrizione di costui ai sensi dellart. 132 n. 5 c.p.c. Il caso posto allesame della Suprema Corte parte dalla considerazione che la firma digitale non una sottoscrizione, come si pu (e ancor prima: si pu?) conciliare la stessa con il disposto di cui allart. 132 c.p.c., che presuppone invece come obbligatoria la sottoscrizione da parte dellautore della sentenza. La Corte esplicita che la sottoscrizione della sentenza... deve essere costituita da un segno grafico che abbia caratteristiche di specificit sufficienti e possa quindi svolgere funzioni identitarie e di riferibilit soggettiva, pur nella sua eventuale illegibilit... se sussistono adeguati elementi per il collegamento del segno grafico con unindicazione nominativa contenuta nellatto. Si desume da questultimo indirizzo... che la sottoscrizione della sentenza elemento essenziale perch la sentenza sia riconoscibile come tale e ne sia resa palese la provenienza dal giudice che lha deliberata. Tale premessa di importanza fondamentale innanzitutto in chiave evolutiva; il Supremo Collegio ci dice infatti una cosa molto chiara e cio che la funzione della sottoscrizione prevista dallart. 132 c.p.c. , in sostanza, quella di far comprendere chi sia lautore di quella determinata sentenza. Bene, a fronte di tale condivisibile affermazione non difficile fare un passo in avanti e ipotizzare la possibilit che addirittura, in futuro, si possa fare a meno anche della stessa firma digitale, laddove la sentenza (o altro provvedimento giudiziale) sia resa allinterno di un sistema informatico che assicuri lesistenza di unarea alla quale pu accedere solo il giudice. Tutti questi soggetti abilitati interni utilizzano appositi strumenti per la redazione degli atti del processo in forma di documento informatico e per la loro trasmissione alla cancelleria od alla segreteria dellufficio giudiziario. Latto inserito nella medesima busta telematica ossia un file in formato MIME che riporta tutti i dati necessari per lelaborazione da parte del sistema ricevente (gestore dei servizi telematici). Per laccesso ai sistemi dallinterno RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 degli uffici giudiziari, lidentificazione effettuata mediante coppia di credenziali nome utente/password ovvero mediante identificazione informatica sul portale dei servizi telematici mediante carta didentit elettronica o carta nazionale dei servizi e sul punto di accesso mediante token crittografico, smart card, chiavetta USB o altro dispositivo sicuro. Sempre il magistrato avr sulla console il ruolo laddove va ad aprire il programma per la relativa attivit della lista dei fascicoli per il periodo selezionato dello stato della causa e delle attivit da compiersi. viene consentita al magistrato la visione di tutti i fascicoli da trattare alludienza selezionata, in modo tale da poterli disciplinare in base allagenda immediatamente consultabile. Potr, quindi, visionare il contenuto dei fascicoli, fare ricerche, scrivere il relativo provvedimento ed inserirlo immediatamente nel fascicolo. Allinterno del fascicolo il magistrato potr avere una visione completa ed unitaria dello stesso e non solo dei dati delle parti e delloggetto, ma anche della nota di iscrizione a ruolo, della procura, degli allegati e dei provvedimenti adottati. Mediante poi la funzione dellagenda il magistrato avr un quadro completo dello scadenzario giornaliero dei termini assegnati dei provvedimenti in minuta. Potr navigare in tutti i fascicoli, vederne le statistiche ed esaminare le cartelle condivise. Il d.m. n. 44/2011 prevede, poi, per la trasmissione dei documenti da parte dei difensori delle parti private, degli avvocati iscritti negli elenchi speciali, degli esperti e gli ausiliari del giudice e per limpresa e il cittadino, quando non operano come soggetti abilitati esterni, che i documenti informatici, come atti del processo o allegati agli atti del processo, siano trasmessi da parte di questi mediante lindirizzo di posta elettronica certificata risultante dal registro generale degli indirizzi elettronici, allindirizzo di posta elettronica certificata dellufficio destinatario. In questi casi i documenti informatici come atti del processo, o allegati agli atti del processo, si intendono ricevuti dal dominio giustizia nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia. Si intendono ricevuti dal dominio giustizia quando la ricevuta di avvenuta consegna attesta, altres, lavvenuto deposito dellatto o del documento presso lufficio giudiziario competente. Quando la ricevuta rilasciata dopo le ore 14, il deposito si considera effettuato il giorno feriale immediatamente successivo. Latto del processo in forma di documento informatico, la nota di iscrizione a ruolo ed i documenti informatici allegati allatto del processo sono trasmessi, quindi, anche da parte dei soggetti abilitati esterni e degli utenti privati mediante lutilizzo dellindirizzo di posta elettronica certificata risultante dal registro generale degli indirizzi elettronici, allindirizzo di posta elettronica certificata dellufficio destinatario, nella cosiddetta busta telematica, ossia in quel file in formato MIME che riporta tutti i dati necessari per lelaborazione da parte del sistema ricevente ossia dal gestore dei servizi telematici. In particolare la busta contiene il file Atto.enc, ottenuto dalla cifratura del file LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Atto.msg, il quale contiene a sua volta altre indicazioni. Ai fini dello scambio previsto dallart. 170 c.p.c., quarto comma, il quale consente che le comparse e le memorie annesse dal giudice si comunicano mediante deposito in cancelleria oppure mediante notificazione o scambio documentato con lapposizione sulloriginale, in calce o a margine del visto della parte o del procuratore, ed inoltre che il giudice pu autorizzare per singoli atti, in qualunque stato e grado del giudizio, che lo scambio o la comunicazione possa avvenire anche a mezzo telefax o posta elettronica nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e teletrasmessi, si stabilito che la parte che procede al deposito deve inviare ai procuratori delle parti costituite copia informatica dellatto e dei documenti allegati con le modalit previste per la notifica di atti tra avvocati nel rispetto della disciplina di cui allart. 4 della legge 21 gennaio 1994, n. 53. Fuori del caso di rifiuto per omessa sottoscrizione, il rigetto del deposito, della Busta telematica da parte dellufficio non impedisce il successivo deposito entro i termini assegnati o previsti dal codice di procedura civile. La certificazione dei professionisti abilitati e dei soggetti abilitati esterni pubblici effettuata dal gestore dei servizi telematici sulla base dei dati presenti nel registro generale degli indirizzi elettronici, secondo le specifiche tecniche stabilite dal responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia, sentito DigitPa (oggi AgID) e il garante per la protezione dei dati personali. Al fine di garantire la riservatezza dei documenti da trasmettere, il soggetto abilitato esterno utilizza un meccanismo di crittografia. Il gestore dei servizi telematici restituisce al mittente lesito dei controlli effettuati dal dominio giustizia nonch dagli operatori della cancelleria o della segreteria. 6.1 registro generale degli indirizzi elettronici nel previgente sistema e nel nuovo decreto. Ai sensi dellart. 7 d.P.R. n. 123/2001, le comunicazioni e le notificazioni con biglietto di cancelleria, nonch le notificazione degli atti, effettuata come documento informatico, sottoscritto con firma digitale, potevano essere eseguite per via telematica, oltre che attraverso il sistema informatico civile, anche allindirizzo elettronico dichiarato, ossia allindirizzo elettronico del difensore comunicato al Consiglio dellordine e da questultimo reso disponibile al Ministero della giustizia. Per gli esperti e gli ausiliari del giudice, lindirizzo elettronico era quello comunicato dai medesimi ai propri ordini professionali od allalbo dei consulenti presso il tribunale. Per tutti i soggetti diversi da questi ultimi, lindirizzo elettronico era quello dichiarato al certificatore della firma digitale al momento della richiesta di attivazione della procedura informatica di certificazione della firma, ove reso disponibile nel certificato. gli indirizzi elettronici dovevano, poi, nel previgente sistema essere comunicati tempesti RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 vamente dagli ordini professionali al Ministero della giustizia. Il d.m. n. 44/2011 in materia prevede, sempre allart. 7, che il registro generale degli indirizzi elettronici (RegIndE), gestito dal Ministero della giustizia, contiene i dati identificativi e lindirizzo di posta elettronica certificata dei soggetti abilitati esterni non iscritti negli albi ed elenchi istituiti con legge dello Stato e cos parimenti per le persone fisiche, quali utenti privati, che non operano nelle qualit di liberi professionisti. Per i professionisti, invece, iscritti in albi ed elenchi istituiti con legge dello Stato, il registro generale degli indirizzi elettronici costituito per mezzo dei dati contenuti negli elenchi riservati di cui allart. 16, comma 7, d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito nella legge 28 gennaio 2009, n. 2, inviati al Ministero della giustizia secondo le specifiche tecniche che qui adesso analizziamo. Per i soggetti abilitati esterni non iscritti negli albi od elenchi riconosciuti, il registro generale degli indirizzi conforme alle stesse specifiche tecniche. Per le persone fisiche, quali utenti privati, che non operano nelle qualit di liberi professionisti o come abilitati esterni non iscritti negli albi dei professionisti, gli indirizzi sono consultabili, invece, ai sensi dellart. 7 d.P.C.M. 6 maggio 2009. Per le imprese, gli indirizzi sono consultabili, senza oneri, ai sensi dellart. 16, comma 6, d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito nella legge 28 gennaio 2009, n. 2, con le modalit di cui al comma 10 del medesimo. Il Registro generale degli Indirizzi Elettronici (RegIndE) contiene altres gli indirizzi di PEC dei soggetti abilitati esterni che intendono fruire dei servizi telematici. Lo stesso, naturalmente, interagisce con la gestione informatizzata dei registri di cancelleria e ci al fine di evitare ogni possibilit di inserimento manuale dei dati, rigidit che pone non pochi problemi pratici agli operatori delle cancellerie e del diritto. Il RegIndE alimentato dal profilo anagrafico dei soggetti e degli enti che possiamo distinguere per categoria secondo che i soggetti appartenenti ad un ente pubblico svolgano anche uno specifico ruolo nellambito di procedimenti: ad esempio avvocati e funzionari dellINPS e dellAvvocatura dello Stato; avvocati e funzionari delle PP.AA.; professionisti iscritti in albi ed elenchi istituiti con legge: ad esempio consiglio dellordine degli avvocati o consiglio nazionale del Notariato; professionisti non iscritti ad alcun albo, ad esempio tutti quei soggetti nominati dal giudice come consulenti tecnici dufficio, o pi in generale ausiliari del giudice non appartenenti ad un ordine di categoria o che appartengono ad ente/ordine professionale che non abbia ancora inviato lalbo al Ministero della giustizia. Il RegIndE direttamente accessibile dai sistemi interni al dominio giustizia, attraverso un apposito web service, ed consultabile dai soggetti abilitati esterni tramite il proprio punto di accesso o tramite larea riservata del Portale dei Servizi Telematici. Lalimentazione del RegIndE avviene previo invio al responsabile per i sistemi informativi automatizzati di un documento di censimento, contenente le informazioni necessarie ad identificare lente attraverso il codice ente e la sua descrizione. Terminate le ope LEgISLAzIONE ED ATTUALIT razioni di censimento da parte del responsabile per i sistemi informativi automatizzati, lente mittente del documento di censimento riceve una risposta; in caso di esito positivo, lente pu procedere allinvio dellalbo secondo le vigenti specifiche. Il mancato rispetto di uno o pi dei vincoli di cui alle prescrizioni delle specifiche tecniche comporta la generazione di un messaggio automatico di esito negativo e pertanto ad ogni inoltro di messaggi corrisponde, da parte del sistema, una risposta tramite PEC. Ad ogni nuovo indirizzo di PEC registrato nelle anagrafiche a seguito dellinserimento di un nuovo soggetto o di modifica di uno esistente, viene inviato un messaggio di PEC di cortesia in cui si attesta lavvenuta registrazione. I professionisti non iscritti allalbo, oppure per i quali il proprio ordine di appartenenza non abbia provveduto allinvio di copia dellalbo (ad eccezione degli avvocati), si possono registrare al RegIndE attraverso un punto di accesso (PdA) o attraverso il Portale dei Servizi Telematici, previa loro identificazione, inserendo il file che contiene copia informatica, in formato PDF, dellincarico di nomina da parte del giudice. Questultimo file deve essere sottoscritto con firma digitale o firma elettronica qualificata dal soggetto che intende iscriversi. Il PdA provvede a trasmettere lavvenuta registrazione con le medesime modalit di cui abbiamo innanzi detto con la differenza che il file ComunicazioniSoggetti.xml digitalmente sottoscritto con firma digitale o firma elettronica qualificata dal PdA. Qualora il professionista siscriva ad un albo, oppure pervenga copia dellalbo da parte dellordine di appartenenza, prevalgono i dati trasmessi dallordine stesso. 7. La rilevanza del documento informatico nel processo civile telematico. Con il d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, allart. 1 lett. a) il documento amministrativo stato definito, invece, come ogni rappresentazione, comunque formata, del contenuto di atti, anche interni, delle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attivit amministrativa quindi con uneccezione molto pi ampia rispetto a quella precedente e con la possibilit di ricomprendervi anche le rappresentazioni sonore o visive di atti interni o utilizzati dalla P.A., e con la sola restrizione in ordine al soggetto che produce il documento amministrativo. Identica poi la definizione data sia allart. 1 lettera a) d.P.R. 13 febbraio 2001 n. 123, dove, il documento informatico, definito come la la rappresentazione informatica del contenuto di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti ai sensi del decreto del Presidente della repubblica 10 novembre 1997, n. 513 sia allart. 1 lettera p) d.lgs n. 85/2005 dove pure definito come la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti e al successivo art. 20 co. 1, come modificato dall'art. 8, d.lgs. 4 aprile 2006, n. 159, viene definito come documento da chiunque formato, quindi sia essa autorit pubblica o mero privato, registrato su supporto informatico trasmesso con strumenti telematici conformi alle regole tec RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 niche previste nello stesso CAD. Orbene con questa previsione di documento informatico come documento da chiunque formato da ritenere che il legislatore non abbia inteso limitare la definizione alla sola natura pubblica o privata del soggetto agente ma che abbia aperto alla piena, e gi quindi riconosciuta, giuridicit dei documenti cibernetici, ossia alla creazione cibernetica di uno scritto originale, cio non copiato, ma prodotto ex novo dal computer e di cui, quindi non esiste un originale formato dalluomo. E proprio la creazione cibernetica degli scritti originali, possibile solo a proposito della scrittura informatica, la pi grande rivoluzione nella scrittura perch, prima dellavvento del computer solo alluomo stato possibile creare uno scritto, espressione del suo pensiero e della sua cosciente volont, mentre con lo scritto cibernetico ci sar possibile anche al computer. Proprio in relazione a ci deve essere letta un'altra fondamentale norma qual quella dellart. 40, co. 1, Codice dellAmministrazione Digitale che prevede: Le P.A., che dispongono di idonee risorse tecnologiche, formano gli originali dei propri documenti con mezzi informatici secondo le disposizioni del presente codice e le regole tecniche di cui allart. 71, norma modificata dallart. 27 d.lgs. 30 dicembre 2010 n. 235, che ha soppresso linciso che dispongono di idonee risorse tecnologiche e abrogato il 2 co., dello stesso articolo, sicch la nuova formulazione della norma nel senso che Le P.A. formano gli originali dei propri documenti con mezzi informatici secondo le disposizioni del presente codice e le regole tecniche di cui allart. 71. quindi legittimo e corretto ritenere che il CAD con lart. 40 detta le linee dazione per la P.A. nella formazione dei documenti amministrativi informatici, ordinariamente, attraverso atti cibernetici. Non diversa dalla nozione in esame e la nozione di documento amministrativo informatico che il legislatore ha specificato con una dizione molto ampia ed estesa e che restrittiva solo in ordine al requisito soggettivo della P.A., indipendentemente dal contenuto della disciplina sostanziale e per il quale dobbiamo intendere, in forza della legge 11 febbraio 2005 n. 15, di modifica dellart. 22 legge n. 241 del 1990 e della relativa lettera d), come ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivit di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. A tale nozione, poi, precede lart. 3-bis, in ordine alla necessit delluso della telematica nei rapporti interni, tra pubbliche amministrazioni e tra queste e i privati, e ci al fine di conseguire una maggiore efficienza dellattivit. Previsione questultima ulteriormente sviluppata con la disposta eliminazione dei documenti cartacei, con la prevista obbligatoriet della pubblicazione sui siti informatici dal 1 gennaio 2010 e con la perdita, ex art. 32 legge 18 giugno 2009 n. 69, di ogni valore legale per la pubblicazione cartacea dal 1 gennaio LEgISLAzIONE ED ATTUALIT 2013. Inoltre, lart. 16 d.lgs. 30 dicembre 2010 n. 235 ha introdotto il nuovo articolo il 23-ter in forza del quale gli atti formati dalle pubbliche amministrazioni con strumenti informatici, nonch i dati e i documenti informatici detenuti dalle stesse, costituiscono informazione primaria ed originale da cui possibile effettuare, su diversi o identici tipi di supporto, duplicazioni e copie per gli usi consentiti dalla legge. Inoltre stabilito che idocumenti costituenti atti amministrativi con rilevanza interna al procedimento amministrativo sottoscritti con firma elettronica avanzata hanno l'efficacia prevista dall'art. 2702 c.c. Disciplina particolare poi riservata alle copie su supporto informatico dei documenti formati dalla pubblica amministrazione in origine su supporto analogico ovvero dalla stessa detenuti. Qui si stabilito che essi hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, degli originali da cui sono tratte, se, per, la loro conformit, all'originale, assicurata dal funzionario a ci delegato nell'ambito dell'ordinamento proprio dell'amministrazione di appartenenza, mediante l'utilizzo della firma digitale o di altra firma elettronica qualificata, purch nel rispetto delle regole tecniche stabilite ex art. 71. Per questultima ipotesi si stabilito che l'obbligo di conservazione dell'originale del documento soddisfatto con la conservazione della copia su supporto informatico (8). Per quanto attiene poi alle regole tecniche in materia di formazione e conservazione dei documenti informatici delle pubbliche amministrazioni si stabilito che queste saranno definite con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro delegato per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro per i beni e le attivit culturali, nonch d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'art. 8 d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281, e sentiti AgID (gi DigitPA) e il garante per la protezione dei dati personali. Esigenza particolare, meritevole di tutela, apparsa poi quella di garantire, in modo obiettivo ed automatico, la conformit del documento analogico a quello informatico (9) sia in ordine alla sua provenienza che in ordine alla sua conformit all'originale dei predetti documenti informatici sicch in vista di questa necessit si stabilito che sulle copie analogiche dei documenti informatici apposto, a stampa, sulla base dei criteri definiti con linee guida emanate da AgID (ex DigitPA), un contrassegno generato elettronicamente, formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell'art. 71. Lart. 19-ter del Provvedimento DgSIA del Ministero della giustizia del (8) Copia informatica di documento informatico. La copia informatica di documento informatico, come stabilito dal Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 Codice dell'amministrazione digitale, il documento informatico avente contenuto identico a quello del documento da cui tratto su supporto informatico con diversa sequenza di valori binari. (9) Copia informatica di documento analogico. La copia informatica di documento analogico, come precisato dal Decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 Codice dell'amministrazione digitale, il documento informatico avente contenuto identico a quello del documento analogico da cui tratto. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 28 dicembre prevede che quando si deve procedere ad attestare la conformit di una copia informatica, anche per immagine, ai sensi del terzo comma del- l'art. 16-undecies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 212, l'attestazione inserita in un documento informatico in formato PDF e contiene una sintetica descrizione del documento di cui si sta attestando la conformit nonch il relativo nome del file. Il documento informatico contenente l'attestazione sottoscritto dal soggetto che compie l'attestazione con firma digitale o firma elettronica qualificata. Se la copia informatica destinata ad essere depositata secondo le regole tecniche previste dall'art. 4 del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito con modificazioni dalla legge 22 febbraio 2010, n. 24, il documento informatico contenente l'attestazione inserito come allegato nella "busta telematica" di cui all'art. 14; i dati identificativi del documento informatico contenente l'attestazione, nonch del documento cui essa si riferisce, sono anche inseriti nel file DatiAtto.xml di cui all'art. 12, comma 1, lett. e). Se la copia informatica destinata ad essere notificata ai sensi dell'art. 3-bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, gli elementi indicati al primo comma, sono inseriti nella relazione di notificazione. In merito alle copie informatiche lart. 52 d.l. n. 90/2014, innovando in modo significativo, come detto, ha attribuito importanti poteri di autentica sia ai difensori che al consulente tecnico nonch al professionista delegato, al curatore e commissario giudiziale prevedendo che questi possano estrarre, con modalit telematiche, copie analogiche o informatiche degli atti e dei provvedimenti, in cui sono costituiti, e attestarne la conformit ai corrispondenti atti contenuti nel fascicolo informatico. Questultimo potere di attestazione non soggetto al pagamento di diritti di copia, ma la norma in esame non si applica agli atti processuali che contengono provvedimenti giudiziali che autorizzano il prelievo di somme di denaro vincolate allordine del giudice. 8. il valore probatorio della firma digitale e di quella elettronica nel processo civile telematico. Lart. 20 co. 2 CAD, - attualmente abrogato - prevedeva in ordine al valore probatorio del documento informatico sottoscritto con firma elettronica la libera valutazione del giudice, fattispecie molto diversa da quella introdotta con linserimento del comma 1-bis allo stesso art. 20, che ora prevede, invece, l'idoneit del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta ed il valore probatorio che va valutato liberamente in giudizio, tenuto conto delle caratteristiche oggettive di qualit, sicurezza, integrit e non modificabilit, fermo restando quanto disposto dallart. 21. In sede di valore probatorio, quindi, il documento informatico ex art. 21, come modificato dallart. 9 del d.lgs. 4 aprile 2006 n. 159, e come risulta dallart. 14 co. 2 del decreto LEgISLAzIONE ED ATTUALIT legislativo n. 235 del 30 dicembre 2010, cui apposta una firma elettronica qualificata, avanzata o digitale non pu essere liberamente valutato in giudizio come avveniva nella versione ante riforma, ma ha, per legge, lefficacia prevista dallarticolo 2702 c.c. e si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma, salvo che questi dia prova contraria. Orbene in relazione al fatto che gli atti formati con strumenti informatici, i dati e i documenti informatici delle pubbliche amministrazioni, costituiscono informazione primaria ed originale da cui possibile effettuare, su diversi tipi di supporto, riproduzioni e copie per gli usi consentiti dalla legge, e che le copie su supporto informatico di documenti formati in origine su altro tipo di supporto sostituiscono, ed in seguito alla riforma hanno valenza, agli effetti di legge, degli stessi originali da cui sono tratti, appare evidente che la parificazione degli originali e delle copie degli atti su supporto informatico (sia esso elettronico, magnetico o ottico) corrispondono esattamente a quelle sul tradizionale supporto cartaceo. Tuttavia prevedeva lart. 23 CAD, cos come modificato dal d.lgs. 4 aprile 2006 n. 159 e dal d.l. 29 novembre 2008 n. 185, che i duplicati, le copie, gli estratti del documento informatico, anche se riprodotti su diversi tipi di supporto, erano validi a tutti gli effetti di legge, se conformi alle regole tecniche. Inoltre che quelli contenenti copia o riproduzione di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli atti ed i documenti amministrativi di ogni tipo, spediti o rilasciati dai depositari pubblici autorizzati e dai pubblici ufficiali, avevano piena efficacia, ai sensi degli artt. 2714 e 2715 c.c., se ad essi era apposta o associata, da parte di colui che li spediva o rilasciava, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata (10). Con lart. 16 d.lgs. 30 (10) La giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato al riguardo nutrita. vedasi Corte Cass. Sez. lav. sentenza, 12 dicembre 1997 n. 12949; Corte Cass, Sez. lav. sentenza 20 gennaio 1998, n. 476; Corte Cass, Sez. lav. sentenza 6 settembre 2001 n. 11445; Corte Cass. Sez. lav., sentenza 24 marzo 2003, n. 4297; Corte Cass, sez. III civ., sentenza 10 settembre 1997 n. 8901. Cons. Stato, sez. cons. atti amministrativi, parere 7 febbraio 2005, n. 11995, per il quale i tipi di firma sono solo due, la firma elettronica pura e semplice e quella qualificata, di cui la firma digitale e un tipo; Cons. Stato, Iv sez., decisione 11 aprile 2007, n. 1653 per tale decisione la firma digitale costituisce soltanto una modalit diversa rispetto alla sottoscrizione tradizionale per iscritto e quindi essa non va ad alterare la struttura dei documenti generati in via telematica. In tal senso vedi Corte Cass., 1 sez., sentenza 24 settembre 1997 n. 9394; Corte Cass., I sez., sentenza 14 novembre 2003 n. 17186; Corte Cass. sez., sentenza 31 maggio 2005 n. 11499. Corte Cass. Sez. II civ, - ord. 19 giugno 2009 n. 14520. Cons. Stato, Sez. v decisione del 9 marzo 2009 n. 1361. Cassazione SS.UU., sentenza 22 novembre 1994 n. 9968, con la quale la Corte ha dichiarato inammissibile un ricorso perch la procura era apposta su un foglio aggiunto e non su una pagina occupata dal testo dellatto. In seguito Le Sezioni Unite con sentenza del 30 marzo 1999 n. 3034 hanno ritenuto valida il rilascio della procura su un foglio aggiunto, purch il foglio aggiunto fosse materialmente unito e numerato allatto al quale si riferiva, e con sentenza del 24 gennaio 1997 n. 571 ne ha stabilito la regolarit purch non vi fossero tra la stessa ed il testo spazi vuoti intermedi. La Corte di Cassazione SS.UU. con sentenza del 10 marzo 1998 n. 2642 ha affermato la validit del mandato su foglio spillato anche se redatto in termini generici. La Corte di Cassazione sez. I, sentenza 4 gennaio 2000 n. 11, ha affermato che la procura rilasciata su foglio congiunto equiparabile a quella apposta subito dopo lultimo rigo dellultima pagina dellatto, mentre Corte Cass., RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 dicembre 2010 n. 235, modificando lart. 23 CAD, prevede che le copie su supporto analogico di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, abbiano la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformit all'originale in tutte le sue componenti attestata da un pubblico ufficiale a ci autorizzato. Le copie e gli estratti su supporto analogico del documento informatico, conformi alle vigenti regole tecniche, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale se la loro conformit non espressamente disconosciuta e resta fermo, ove previsto, l'obbligo di conservazione dell'originale informatico. Lart. 17 d.lgs. 30 dicembre 2010 n. 235, che modifica lart. 25 d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, in materia di firma autentica, prevede inoltre che si abbia per riconosciuta, ai sensi dell'art. 2703 c.c., la firma elettronica o qualsiasi altro tipo di firma avanzata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ci autorizzato. Inoltre stato previsto che l'autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata, si sostanzia nell'attestato, da parte del pubblico ufficiale, che la firma sia stata apposta in sua presenza dal titolare, e che la sottoscrizione sia avvenuta previo accertamento della sua identit personale, della validit dell'eventuale certificato elettronico utilizzato e del fatto che il documento sottoscritto non in contrasto con l'ordinamento giuridico. In merito si tenga poi conto che l'apposizione della firma digitale da parte del pubblico ufficiale abbia l'efficacia e sostituisca l'apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fine previsto dalla normativa vigente. Se al documento informatico autenticato deve essere allegato altro documento formato in originale su altro tipo di supporto, il pubblico ufficiale pu allegare copia informatica autenticata dell'originale, secondo quanto sar previsto con apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Con questultimo provvedimento saranno anche individuate le particolari tipologie di documenti analogici originali unici per i quali, in ragione di esigenze di natura pubblicistica, permane l'obbligo della conservazione del- l'originale analogico oppure, in caso di conservazione ottica sostitutiva, la conformit all'originale dovr essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ci autorizzato con dichiarazione da questi firmata digitalmente ed allegata al documento informatico. I sez. civ. 30 agosto 2002 n. 12709, pi acutamente, ha ritenuto sufficiente ogni forma di congiunzione a patto che la procura fosse collocata nellatto prima della relazione di notifica. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT il risarcimento del danno da fumo di sigarette nel diritto vivente Nicol Cocci* Sommario: introduzione - 1. oltre il prodotto difettoso: il danno da prodotto conforme -2. Produzione, commercializzazione e distribuzione delle sigarette tra norme comunitarie e responsabilit oggettiva - 3. il caso Stalteri - 4. La riapertura in italia della questione della tobacco litigation - 5. Brevi considerazioni di analisi economica del diritto. introduzione. Il presente articolo si propone di trattare in modo sistematico il risarcimento del danno da fumo di sigarette, prendendo in considerazione sia i riferimenti normativi positivi che la dottrina e giurisprudenza pi innovative, indagando quelle che, a parere di chi scrive, sono le migliori soluzioni applicate e pensate da giudici e giuristi. Si vedr, infatti, che le posizioni prese da questi non percorrono una strada unitaria, bens prestano il fianco ad una pluralit di possibili rilievi critici, essendo ben lontani ancora da una soluzione giuridica della questione. Il d.lgs. n. 6 del 16 gennaio 2016, in tema di lavorazione, presentazione e vendita dei prodotti del tabacco e correlati in attuazione della direttiva 2014/40/UE ha nuovamente riaperto la discussione inerente alle warnings, le oramai celebri avvertenze sulla disassuefazione da fumo contenute sulla superficie dei pacchetti di sigarette; il Capo II del Titolo I rubricato Etichettatura e confezionamento adegua a riguardo la normativa italiana a quella europea. Lattuazione del decreto, raggiunta a maggio scorso, ha permesso al nostro ordinamento di eguagliare lo standard comunitario (1) che consisteva in avvertenze combinate con scritte e fotografie sulla nocivit del fumo. Per comprendere limpatto che ci potrebbe avere sulla cosiddetta tobacco litigation necessario affrontare largomento da un punto di vista giuridico e storico. Problema di non poco momento la collocazione dellattivit di produzione e distribuzione di sigarette allinterno del novero delle attivit pericolose di cui allart. 2050 c.c. ovvero al di fuori di questo, con notevoli conseguenze dal punto di vista pratico; la soluzione tuttaltro che scontata, (*) Dottore in giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato di Bologna. (1) In specie al punto 4 dellart. 9 del d.lgs. n. 6/2016 si legge Le avvertenze relative alla salute rimangono intatte allapertura della confezione unitaria, eccetto per le confezioni con chiusura di tipo flip-top, ove le avvertenze possano essere separate allapertura della confezione, ma solo in modo da garantire lintegrit e la visibilit del testo, delle fotografie e delle informazioni sulla disassuefazione da fumo. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 se non si vuole prescindere da una nutrita fetta di dottrina e giurisprudenza (2) che vede la pericolosit come carattere inerente allattivit di produzione e non del prodotto finale. A seguito dellindustrializzazione della societ, con conseguente aumento di pericoli e sinistri, il criterio di imputazione oggettiva del danno diventato da eccezione al 2043 c.c. a fattispecie maggiormente utilizzata, trasformando leccezione al brocardo giusnaturalista nulla poena sine culpa in lex generalis, in regola. Letichetta di pericolosa attribuita allattivit di produzione e distribuzione di sigarette concederebbe un notevole vantaggio ai danneggiati che, una volta provata la correlazione causale fra evento e danno, non si vedrebbero altres gravati dellonere di provare la colpa del danneggiante, essendo proprio questultimo a dover invece dar prova dellutilizzo di tutte le misure idonee ad evitare il danno. Lingresso nella scena giuridica delle warnings, risalenti al 1991 (3), fu un punto di svolta per le controversie attinenti alle attivit connesse al tabacco, ponendo da una parte legittimi interrogativi sulla condotta del danneggiato in merito al concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c., dallaltro mitigando la responsabilit del danneggiante, produttore e distributore di tabacco in merito allutilizzo di tutte le misure idonee ad evitare il danno. Se per i casi di assuefazione da fumo emersi prima della l. n. 428/1990 si poteva parlare di uninconsapevolezza del consumatore circa gli effetti nocivi del prodotto (e prescindendo dalla seppur nota consapevolezza sociale relativa ai danni) in ragione della circostanza per cui tali informazioni non provenivano direttamente dal produttore, ci non fu pi possibile in seguito: con la celebre etichettatura il fumo uccide, il creditore pot essere considerato danneggiante esso stesso, con una conseguente diminuzione o esclusione del risarcimento. E ci viene precisato dalla recente giurisprudenza milanese che ha posto laccento su tale data giudicando venti volte pi grave la condotta del danneggiante antecedente alle warnings (4). (2) Trib. Roma, 4 aprile 1997, in Danno e resp., 1997, p. 750, con nota di CAFAggI, secondo cui non configurabile una responsabilit per esercizio di attivit pericolosa del produttore di sigarette, dal momento che lambito della norma di cui allart. 2050 c.c. limitato ai danni ricollegabili ad attivit che, nel loro svolgimento, creino situazioni di pericolo o rendano possibile il verificarsi di incidenti; Trib. Roma, 11 febbraio 2000, in Giur. it, 2001, p. 1643, con nota di gIACChERO secondo cui: lattivit di produzione di sigarette non configura unattivit pericolosa ai sensi dellarticolo 2050 c.c., in quanto la potenzialit dannosa non deriva in maniera immediata dalle modalit del processo produttivo n da una intrinseca potenzialit lesiva del prodotto stesso bens dalluso reiterato nel tempo da parte del consumatore; Trib. Roma, 4 aprile 2005, in De Jure, www.iusexplorer.it, con conferma dei propri precedenti reiettivi delle pretese attoree nonostante il contrario orientamento della Corte dAppello, Sezione I, sentenza 7 marzo 2005, in De Jure, www.iusexplorer.it. (3) Obblighi di avvertenza circa i rischi, mediante scritte stampate sulla etichettatura del prodotto, sono stati introdotti con lart. 46 della l. n. 428/1990 e poi dallart. 6 del d.lgs. n. 184/2003. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Lo comprova il dato che la pressoch totale giurisprudenza inerente al risarcimento del danno da fumo di sigarette riguardi casi di assuefazione precedenti al 1991, con levidente difficolt per gli attori di dimostrare lobbligo giuridico di produttori e distributori di adottare standard tecnici volti ad evitare il danno. Di fatto, la responsabilit per condotta omissiva imputabile al produttore trova forza giuridica nel principio dellart. 40 del codice penale, a tenore del quale non impedire un evento, che si ha lobbligo giuridico di evitare, equivale a cagionarlo. Si vedr, nelle parti del presente articolo dedicate alla giurisprudenza, come nel noto caso Stalteri i giudici abbiano trovato nella Costituzione la fonte degli obblighi gravanti sui produttori (5). Una volta ammesso che il carattere pericoloso possa trasmigrare dallattivit al prodotto, rendendo dunque possibile lapplicazione dellart. 2050 c.c., diviene ardua la delimitazione dei confini tra la disciplina contenuta in detta norma e quella introdotta dalla Direttiva sui prodotti difettosi (6), attuata con d.P.R. n. 224/1988 e poi trasfuso negli artt. 114 e seguenti del codice del consumo. La dottrina non ha mancato di chiedersi se lomissione delle avvertenze potesse essere valutata alla stregua di difetto del prodotto, con conseguente applicazione della direttiva, ovvero se, ritenuta impercorribile tale strada, la questione sia da ricomprendere nellarea del danno da prodotto conforme (7). I giudici milanesi hanno osservato che le sigarette sono prodotti pericolosi in relazione alluso normale che se ne fa, ma non costituiscono prodotti pericolosi in quanto difettosi; quindi non verrebbe in gioco la disciplina consumeristica. Come stato sostenuto in dottrina (8), il problema deve essere affrontato con estrema cura dal momento che lart. 2050 c.c. regola una forma di responsabilit che non stata concepita per dare risposta al problema dei danni correlati alla produzione di massa, ma che stata ad esso adattata in un momento in cui occorreva colmare la lacuna dipesa dallassenza di una specifica regolamentazione. Daltra parte laffermazione della conformit del prodotto apre nuovi scenari, il cui esame deve essere condotto anche facendo riferimento alla pi esperta e pronta scuola americana. In tale prospettiva, si pu rilevare come uno standard di sicurezza, anche se espressamente previsto, come nel caso delle avvertenze del 1991, non sia identificabile come rimedio massimo, bens (4) Trib. di Milano, 11 luglio 2014, n. 9235, in De Jure, www.iusexplorer.it. (5) Corte dAppello di Roma, 7 marzo 2005, n. 1015, in De Jure, www.iusexplorer.it: E poich quella insidia aveva come bersaglio la salute, ossia un bene primario delluomo, tutelato dalla Carta Costituzionale come diritto fondamentale del cittadino, lEnte era obbligato ad usare ogni cautela per evitare che il rischio si tramutasse in danno completo. (6) Ci si riferisce alla direttiva 85/374/CEE. (7) In tale senso MONTINARO R., il tormentato percorso della giurisprudenza sul tema dei danni da fumo attivo, in resp. civ. e prev., 2015, p. 588. (8) MONTINARO R., ibidem. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 come standard minimo, condizione necessaria ma non sufficiente ad escludere la responsabilit del danneggiante (9): in tale senso si suole parlare di prodotti conformi agli standard tecnici ma ad ogni modo idonei a cagionare danni. Sulla base di tali premesse, a parere di chi scrive, sono notevoli le conseguenze del d.lgs. n. 6/2016 che, innovando le avvertenze con la combinazione di scritte e fotografie, implicitamente sancisce linadeguatezza di quelle precedenti, legittimando il dubbio sul loro livello di sicurezza. Anche per i casi di assuefazione da fumo successivi al 1991 si potrebbe, in astratto, configurare una responsabilit del produttore-distributore. Nel celebre caso Stalteri, giurisprudenza da cui non si pu prescindere stante la portata pioneristica della fattispecie, i congiunti della vittima fumatrice chiesero il risarcimento del danno per la morte causata dalla neoplasia. In occasione della morte, infatti, da una parte si trasmettono iure successionis le pretese risarcitorie gi entrate nel patrimonio del de cuius, e quindi, con riferimento allevento morte, il danno alla salute che sia sorto quando vi sia un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni subite dalla vittima del danno e la morte causata dalle stesse (10). Dallaltra, in capo ai congiunti si crea un insieme di diritti soggettivi al risarcimento del danno patrimoniale e non, vantati iure proprio, quale conseguenza della diminuzione patrimoniale o morale subita per effetto dellillecito. In conclusione si vorr analizzare il fenomeno della responsabilit civile nella sua accezione pi ampia ovvero nella sua dimensione sociale, ricercando quali siano le possibili soluzioni economicamente pi efficienti in tema di distribuzione di rischi, appartenenti anche ad altri settori. Linadeguatezza della responsabilit oggettiva ha indotto la dottrina a chiedersi se non fossero pi efficaci sistemi stragiudiziali di indennizzo garantiti, come quello di Blum e Kalven di cui parla guido Calabresi gi nel 1975, che avrebbe tutelato tutte le vittime di sinistri stradali, offrendo un risarcimento anche a coloro che non vi avrebbero avuto diritto, purch il costo addizionale di tale estensione venisse posto a carico delle entrate tributarie dello Stato (11). Si tratterebbe di dare positivit e certezza a tutti i casi di danno da fumo di sigarette, superando le incertezze che ancora caratterizzano giurisprudenza e dottrina nella ricerca di un criterio normativo per il risarcimento in favore, ad esempio, di una distribuzione del costo degli incidenti a carico di tutti i consumatori e produttori, da cui trarre un sicuro indennizzo per i danneggiati. (9) In tale senso vedi AL MUREDEN E., il danno da prodotto conforme. Le soluzioni europee e statunitensi nella prospettiva del T.T.i.P., in Contratto e impresa, 2015, p. 388. (10) Cass. civ., 26 settembre 1997, n. 9470, in De Jure, www.iusexplorer.it, che aveva giudicato insufficiente unagonia rispettivamente di tre giorni e di alcune ore; v. anche Cass. Civ., 2 aprile 2001, n. 4783, in De Jure, www.iusexplorer.it. (11) CALABRESI g., il costo degli incidenti, Milano, 1975 (rist. 2015), p. 29. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT 1. oltre il prodotto difettoso: il danno da prodotto conforme. Il fenomeno del risarcimento del danno da fumo di sigarette una questione dalle numerose sfaccettature: da un lato, come gi accennato, esiste un orientamento giurisprudenziale che lo colloca nella fattispecie prevista dallart. 2050 c.c.; dallaltro, parte della dottrina ne ha ravvisato la difformit dagli standard inserendolo nel grande capitolo dei danni da prodotti difettosi; da altro punto di vista, alcuni Autori ne hanno tentato laccostamento al danno da prodotto conforme elaborato dalla scuola americana. Risulta dunque evidente che la collocazione giuridica del danno da fumo di sigarette tuttaltro che scontata: la produzione di sigarette costituisce del resto uno degli esempi di massificazione dei danni, ossia di quel fenomeno generato dalla dannosit dei prodotti che conseguenza di una loro non conformit ad uno stato dellarte ideale, ovvero quale dannosit insita in re ipsa, seppure non etichettabile quale difettosa. gi dagli anni Sessanta la dottrina aveva evidenziato la necessit di leggere la responsabilit civile facente riferimento alla grande produzione sia con la lente della responsabilit oggettiva, sia facendone derivare un ragionamento di costi da suddividere tra produttore e consumatore: ove il sistema giuridico non attribuisca allimprenditore il costo del rischio che egli crea, pu accadere che imprese marginali o settori marginali di impresa siano attivi dal punto di vista del singolo imprenditore, laddove dal punto di vista sociale siano passivi, distruggendo un valore maggiore di quello che producono, e si mantengano in vita solo in quanto una parte del loro passivo sociale, e cio il costo del rischio di esse introdotto nella societ, venga pagato dal pubblico (12). Negli anni Settanta la Commissione europea propose lapprovazione di una direttiva sul danno da prodotti difettosi, non gi innovando le prassi dottrinali e giurisprudenziali dellepoca, ma attenendosi a quella che era una oramai comune visione degli Stati membri di intendere la responsabilit del produttore quale oggettiva (13). gli imprenditori mostrarono una forte pre (12) TRIMARChI P., rischio e responsabilit oggettiva, Milano, 1961, p. 35; PACChIONI g., Delitti e quasi-delitti, Padova, 1940, p. 214, nella quale si legge: Nel campo economico lattivit individuale ha per effetto di modificare continuamente i patrimoni dei singoli, diminuendoli o aumentandoli, ma il senso dellinteresse comune decide se la diminuzione di un patrimonio causata da unito individuale altrui, debba essere definitiva (cio non risarcita), o temporanea soltanto (cio risarcita). Ove lattivit che ha causato il danno sia pura attivit biologica, il danno sar definitivo, cio irrisarcibile, purch al- lagente non si possa addebitare negligenza nei rapporti dei consociati; ove invece lattivit sia intesa a procurare un aumento del patrimonio dellagente e, per raggiungere questo fine, debba anche, senza colpa dellagente, recare danni a terzi, questi danni vanno risarciti perch rappresentano il passivo dei vantaggi che vanno esclusivamente allagente. Costui non potr invocare la sua assenza di colpa per non risarcire i danni arrecati con la sua attivit. (13) In tale senso, CASTRONOvO C., Problema e sistema del danno da prodotti, Milano, 1979, p. 523, nella quale si legge: Lanalisi di questultimo aspetto stata condotta utilmente da Trimarchi, che ha utilizzato sul punto procedimenti ermeneutici da lui stesso gi sperimentati in tema di illecito civile. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 occupazione, temendo laddivenire di un sistema pressoch simile a quello americano, a tal punto da spingere la Commissione negli anni Ottanta a rassicurare lindustria sulle differenze tra il sistema americano e quello europeo, che gi vedeva unimprovvisa impennata dei costi alla voce responsabilit civile; si riporta una delle rassicurazioni ai fini di una migliore comprensione: La preoccupazione dellindustria nei confronti della Direttiva in parte dovuta allesistenza di storie scoraggianti provenienti dagli Stati Uniti, dove la responsabilit oggettiva esiste gi. molte di queste storie erano apocrife. inoltre, il sistema legale negli Stati Uniti molto differente da quello della Comunit e dei suoi Stati membri. Negli Stati Uniti, i giuristi operano sulla base di contingency fees, spesso in azioni di classe, in maniera tale che lattore possa adire le corti senza pensare troppo al costo del contenzioso [...] in aggiunta, negli Stati Uniti i danni sono attribuiti dalle giurie [... e] talvolta vengono accordati danni punitivi. Lesperienza americana una guida poco affidabile sul problema delle conseguenze sulla direttiva CEE per lindustria (14). Parallelamente ad una diffusa commercializzazione in tutti gli Stati membri di taluni prodotti, lintenzione del legislatore europeo fu quella di armonizzare il diritto privato degli Stati membri in modo da garantire una tutela pressoch comune su tutto il suolo europeo. Proprio la recentissima direttiva (15) in materia di produzione di sigarette, che disciplina altres le novelle avvertenze combinate (immagini e testo), conferma non solo quanto fosse giusto raggiungere luniformit di tutela ma anche lutilit dello strumento della direttiva per diffondere a macchia dolio i nuovi obiettivi in tema di danno da prodotti. Nota questo autore che il concetto stesso di colpa, quando si tratta di prestazioni di impresa, inteso dalla giurisprudenza con particolare rigore; il che significa che ogni disfunzione, che sia oggettivamente evitabile attraverso particolari misure tecniche ed organizzative, viene considerata colpevole e fonte di responsabilit. In ultima analisi la responsabilit finisce per essere esclusa solo quando linadempimento sia dovuto a cause estranee alla sfera di controllo e di pianificazione dellimprenditore. Limplicazione teorica in re ipsa: una sedicente responsabilit per colpa affermata in questi termini cambia sostanzialmente natura e diventa responsabilit oggettiva; TRIMARChI P., ibidem. (14) Il passo cos riportato da PARSOLESI R. e CARUSO D., Per una storia della direttiva 1985/374/CEE, in ENRICO AL MUREDEN (a cura di), La sicurezza dei prodotti e la responsabilit del produttore, Torino, 2015, p. 40; per uno sguardo generale sulla direttiva e la sua nascita cfr. vILLANI L., il danno da prodotto tra la direttiva CEE n. 374/1985, il d.P.r. n. 224/1988 ed il Codice del Consumo, in resp. civile e prev., pp. 1238-1248, nel quale si legge: Prima della direttiva 85/374/CEE mancava una normativa speciale che disciplinasse la responsabilit del produttore per il danno derivante dalla circolazione di prodotti difettosi. La tutela del consumatore era affidata alla disciplina comune della vendita e della responsabilit civile. La Direttiva (trasposta in Italia nel d.P.R. 22471988) ha profondamente innovato nella materia e ci si coglie fin dallart. 1 Codice del Consumo (nel quale a sua volta stato trasposto il d.P.R. 224/1988) il quale prevede che il produttore sia responsabile per i danni causati da difetti del suo prodotto attraverso il criterio della responsabilit oggettiva; cfr. anche gALgANO F., responsabilit del produttore, in Contratto e impresa, 1986, pp. 995-1012. (15) Ci si riferisce alla direttiva 2014/40/UE. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Lapprovazione con voto unanime degli Stati membri della direttiva 1984/374/CEE, come da previsione, non port a cambiamenti notevoli, proprio per la sua funzione di cristallizzazione dei gi consolidati orientamenti degli Stati Membri confinando la responsabilit in capo ai produttori e rimanendo distante dal modello americano, soprattuto in riferimento alle class action. A distanza di tre anni, il nostro ordinamento recep la direttiva con il d.P.R. n. 224/1988, ora confluito nel Codice del consumo. Larticolo 114 del cod. cons. prevede che il produttore responsabile del danno cagionato da difetti del suo prodotto: si tratta dunque di strict liability proprio in ragione della scelta del legislatore di prescindere dallinserimento della colpa quale criterio di imputazione, sia in tale sede che nelle cause di esclusione della responsabilit disciplinate allart. 118. Un prodotto considerato difettoso quando non offre la sicurezza che ci si pu legittimamente attendere tenuto conto delle circostanze, tra cui vengono annoverati il modo in cui stato messo in circolazione, la sua presentazione, le sue caratteristiche palesi, le istruzioni e le avvertenze fornite, luso al quale il prodotto pu essere ragionevolmente destinato e i comportamenti che, in relazione ad esso, si possono legittimamente prevedere e il tempo in cui il prodotto stato messo in circolazione (16). La direttiva ha dunque sancito la regola secondo cui la responsabilit del produttore si fonda sulla prova del- lesistenza del nesso causale tra il danno subito e lutilizzo del prodotto. Una variazione testuale si riscontra tra la direttiva e il d.P.R. n. 224/1988: la prima parla di difetto mentre il nostro legislatore ha utilizzato il termine al plurale, con lintenzione di rimandare alle varie tipologie di difetti quali quelli di costruzione, fabbricazione e quelli che tali risultano in seguito allo sviluppo scientifico e tecnico successivo alla messa in circolazione del prodotto; un quarto tipo si trova accostato ai precedenti ed quello dei prodotti non accompagnati da adeguate istruzioni per luso e dalle avvertenze necessarie a prevenire inconvenienti che dalluso possano derivare (17). La prima legge sulle warnings nel nostro ordinamento risale al 1990, la n. 428 del 29 dicembre, risultando prima di allora inesistente qualsiasi comunicazione da parte del produttore-distributore circa la nocivit del fumo; tuttavia gi allora, come sottolineato a pi riprese dai convenuti nelle controversie di tobacco litigation, era fatto notorio che il fumo uccide. Prima di tale data dunque configurabile il prodotto come non difettoso, in ragione della mancanza di un norma positiva che obbligasse il produttore-distributore ad inserire le avvertenze; successivamente la questione divenne invece pi complicata. (16) Si tratta dellarticolo 117 del cod. cons.: lettere a), b) e c). (17) CASTRONOvO C., La nuova responsabilit civile, op. cit., p. 689; per gli ultimi aggiornamenti in materia di prodotto difettoso cfr. BITETTO A., Product lability: la prova del difetto nella sicurezza disattesa, in Danno e resp., 2016, pp. 17-21. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 Lordinamento europeo, cos come quello statunitense, ha visto una sempre maggiore diffusione di normazione tecnica che definisce gli standards di sicurezza dei prodotti sui quali circostanziare la sicurezza che il consumatore si pu legittimamente attendere: ci non ha interessato tutti i prodotti e di fatto per alcuni rimane sic et simpliciter il principio per cui il livello di sicurezza richiesto quello che il consumatore pu legittimamente attendersi, mentre per altri, come le sigarette, il legislatore europeo ha provveduto a introdurre norme giuridiche riferite a standards tecnici obbligatori; proprio lultimo d.l. n. 6/2016, recependo la direttiva 2014/40/UE sul riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative alla lavorazione, presentazione e vendita del tabacco e correlati, presenta al Titolo II, Capo I e II, standards tecnici riguardanti rispettivamente ingredienti ed emissioni e Etichettatura e confezionamento. Oggi non solo sono presenti warnings scritte, bens cՏ la necessaria correlazione di queste ad immagini, proprio al fine di evitare dubbi circa la consapevolezza di dannosit nel consumatore di tabacco: ogni pacchetto di sigarette messo in commercio nel rispetto del decreto legge sopra citato potr a rigor di logica essere etichettato quale conforme. Nonostante la conformit alle prescrizioni legali tecniche, numerosi prodotti, tra i quali di certo le sigarette, mantengono il loro grado di dannosit e sotto tale profilo assume un importante ruolo la distinzione tra prodotto difettoso e prodotto dannoso: le due categorie non solo non sempre coincidono ma non cՏ stato nel nostro ordinamento uno studio appurato di tali casi n a livello giurisprudenziale n a livello interpretativo (18). La dottrina (19) ha suggerito perci di fare riferimento, quale possibile modello, alla disciplina contenuta nel restatement Second e restatement third statunitense: in tale ambito se da un lato, come accade nel nostro ordinamento, il prodotto che non rispetta gli standards difettoso, dallaltro non si pu affermare che il prodotto conforme a leggi e regolamenti sia senzaltro sicuro; le norme sulla sicurezza dei prodotti, statali o federali, devono essere in linea di massima intese cio come minimum standards. Se dovessimo applicare tali assunti alla produzione e distribuzione di sigarette si potrebbe arrivare ad affermare, a parere di chi scrive, che le warnings della legge del 1991, proprio per la loro susseguente modificazione (20) ovvero per la presenza di avvertenze combinate negli altri Paesi gi da prima dellultimo d.l., assurgano a rango di minimum standards, il rispetto dei quali condizione necessaria ma non sufficiente ad escludere lipotesi di risarcimento del danno. (18) Cos AL MUREDEN E., La responsabilit del fabbricante nella prospettiva della standardizzazione delle regole sulla sicurezza dei prodotti, in op. cit. (19) ibidem. (20) Il riferimento sempre alla direttiva 2014/40/UE attuata con il decreto legislativo n. 6 del 16 gennaio 2016. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Nellanalisi giurisprudenziale italiana il problema del danno da prodotto conforme non viene delineato con chiarezza, soprattutto per quanto riguarda la considerazione dei cosiddetti standards armonizzati, rendendo difficile individuare regole generali che consentano di affermare se sussista o meno una responsabilit del produttore anche qualora i danni cagionati provengano da oggetto conforme alla normativa tecnica. In materia di danno da prodotti possono individuarsi tre categorie di decisioni: una prima raccolta parametra il carattere difettoso del prodotto sulla base della sicurezza che il consumatore pu legittimamente attendere, una seconda ha applicato la disciplina della responsabilit oggettiva per attivit pericolosa di cui allart. 2050 c.c. in luogo del Codice del consumo (suscitando perplessit in dottrina anche con riferimento alla preemption del diritto europeo), mentre solo in un ristrettissimo numero di casi stata ravvisata la necessit di risolvere il problema della responsabilit del produttore basando il giudizio di difettosit del prodotto sugli standards (21). La responsabilit del produttore per i danni cagionati da un prodotto conforme alla normativa tecnica stata affermata in una sentenza riguardante i danni cagionati da un motoveicolo conforme sia agli standards europei (ECE) che americani (FMvSS), conformit che era condizione necessaria per ottenere lomologazione del veicolo, ma ritenuta non sufficiente ad escludere la responsabilit del fabbricante (22). Del resto, il comma 4 dellart. 105 cod. cons. prevede la possibilit che le Autorit Competenti ordinino il ritiro dal mercato del prodotto nonostante la sua conformit a standards tecnici, se questo si rivela comunque pericoloso per la sicurezza del consumatore: la nostra disciplina positiva prevede quindi la possibilit di un prodotto conforme agli standards tecnici e tuttavia dannoso. Altre decisioni relative a danni da cosmetici o apparecchiature mediche conformi agli standards legislativi, e tuttavia fonti di danni, porterebbero invece ad escludere la responsabilit del produttore per i danni provocati da (21) AL MUREDEN E., La responsabilit del fabbricante nella prospettiva della standardizzazione delle regole sulla sicurezza dei prodotti, in op. cit. (22) Trib. di Pisa, 16 marzo 2011, con commento di BITETTO A., Dal biscotto al pan carr: il tortuoso percorso della responsabilit da prodotto, in Danno e resp., 2011, p. 67 e ss.: il caso riguard il ciclomotore Piaggio gilera Runner FXR che, divampato a seguito della collisione del veicolo con il muro di protezione della strada statale Aurelia, provoc gravissime lesioni al conducente: le pretese attoree si basarono sulla difettosit del prodotto circostanziata ad uso normale della cosa, tenuto conto dei criteri specificati dallarticolo 117 cod. cons. con riferimento specifico ai difetti di progettazione. In particolare il difetto di progettazione consisterebbe nel posizionamento del serbatoio, incastrato tra i tubolari del telaio, con la conseguenza che ogni deformazione del telaio si trasmette al serbatoio; inoltre dal momento che i sinistri stradali costituiscono eventi non eccezionali, tanto che i crash test sono obbligatori per la messa in circolazione dei ciclomotori, non pu dirsi interrotto il nesso di causalit tra il difetto di progettazione e levento lesivo. Nonostante lomologazione del ciclomotore agli standards europei ed americani, il giudice dichiar sussistente il nesso di causalit tra difetto di progettazione ed evento lesivo accogliendo le pretese risarcitorie attoree. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 prodotti non difettosi. Leterogeneit delle soluzioni non consente quindi di individuare un principio univoco in base al quale venga affermata o meno la responsabilit del produttore: in tale contesto che si insinuano le sentenze in materia di risarcimento del danno da fumo di sigarette basata sul- lart. 2050 del c.c. Tali pronunce, oltre a complicare notevolmente lassetto sino ad ora delineato, hanno anche posto dubbi in dottrina circa la corretta applicazione delle norme di diritto interno sulla responsabilit civile a scapito di quelle comunitarie, in particolare della direttiva sul danno da prodotti difettosi: un Autore (23) infatti, in commento al noto obiter del 2009 (24) della Cassazione in materia di pubblicit ingannevole relativo alla dicitura light sui pacchetti di sigarette, ha sottolineato che la preemption del diritto comunitario vorrebbe che la fattispecie fosse disciplinata unicamente dalle direttive comunitarie in materia. 2. Produzione, commercializzazione e distribuzione delle sigarette tra norme comunitarie e responsabilit oggettiva. A seguito delle considerazioni sopra effettuate pacifico affermare che produrre o distribuire sigarette vuole dire mettere in circolazione un prodotto che, nonostante la possibile conformit agli standards tecnici di volta in volta introdotti, mantiene comunque unelevata dannosit, rimanendo un costo per la societ. La giurisprudenza, nei casi in cui ha deciso di accogliere le pretese attoree di riparazione verso il danneggiato o i familiari di questo per i danni da fumo di sigarette, ha catalogato la produzione-distribuzione di sigarette quale attivit pericolosa alla stregua dellart. 2050 c.c. grazie al suo carattere oggettivo: cos il danneggiato non deve provare la presenza dellintentio ov (23) MONATERI P.g., La cassazione e i danni da fumo: evitare un ennesimo caso di isolamento, in op. cit., p. 57 e ss. (24) Converr prendere le mosse dalla sentenza del giudice di Pace di Napoli sulla quale nel 2009 poi la Suprema Corte ha esercitato il giudizio di legittimit: il giudice di pace condann la British American Tobacco Italia al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno, per aver colpevolmente prodotto e commercializzato pacchetti di sigarette con lutilizzo della dicitura light, idonea ad indurre il consumatore a credere che il tabacco contenutovi fosse meno dannoso di quello dei pacchetti normali; errore nel quale, a parere del giudice, incorse lattore, il quale sub il danno da perdita di chance di scegliere una soluzione alternativa e il conseguente danno esistenziale per peggioramento della qualit della vita a causa dello stress e del turbamento provocati dal possibile verificarsi di gravi danni allapparato cardiovascolare o respiratorio. va inoltre specificato, in quanto di grande inerenza a ci che verr poi detto in merito allobiter della Cassazione del 2009, che gli attori lamentarono il risarcimento del danno sulla base dellart. 2043 c.c. mentre il giudice di pace lo concesse a titolo del- lart. 2050 c.c. disciplinante responsabilit per esercizio di attivit pericolosa. La BAT (British American Tobacco) propose ricorso in Cassazione che ribalt lesito della sentenza cassandola con rinvio tuttavia esprimendosi in obiter dictum a favore dellapplicabilit dellart. 2050 c.c. al risarcimento di danno da fumo riprese quella voce di pensiero che, dal caso Stalteri nel 2005, era rimasta sopita rischiando di rimanere un caso isolato. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT vero di negligenza, imprudenza e imperizia del danneggiante (25). Laffermazione dei giudici porta con s qualche dubbio, in quanto abbraccia una tesi seguita s da autorevole dottrina ma anche da una frazione minoritaria della giurisprudenza: secondo tale teoria infatti il carattere pericoloso non riguarderebbe solo lattivit di produzione, bens anche il prodotto stesso e la pericolosit trasmigrerebbe quindi nei beni che ne sono risultato (26); in altre parole laggettivo pericolo in tal frangente riguarda non lattivit di produzione delle sigarette ma la sigaretta stessa. Il primo quesito sorge spontaneo: pu tale carattere trasmigrare dallattivit di fabbricazione al risultato di questa? pacifico affermare che lart. 2050 c.c. (27) riguarda lattivit pericolosa svolta nellorganizzazione imprenditoriale: dalle parole della norma, intesa come rubrica e testo, si evince che il legislatore voglia intendere quale contesto della attivit pericolosa una situazione dinamica e non anche il momento statico del danno derivante da cosa pericolosa; sorge quindi una necessaria correlazione con lart. 2051 c.c. rubricato Danno da cose in custodia nel quale si legge: Ciascuno responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito. Autorevole dottrina (28) sostiene che sia doveroso limitare lapplicazione dellart. 2050 c.c. al momento dinamico dellesercizio effettivo dellattivit pericolosa, applicando invece larticolo 2051 c.c. alle ipotesi di danni causati direttamente da cose, macchine et cetera; a conferma di tale necessit il riscontrato difetto di una visione unitaria di dottrina e giurisprudenza dominante. Affinch laggettivo pericoloso assuma il significato proprio di cui allart. 2050 c.c., occorre che lattivit che lo riguardi sia suscettibile di produrre frequenti danni a terzi sulla base di rilievi statistici: non una mera possibilit bens una grave probabilit; in base alla dicitura dellarticolo in questione lattivit da giudicarsi come pericolosa per la sua natura o per la natura dei mezzi adoperati. La giurisprudenza ha tuttavia compreso nella fattispecie dellart. 2050 c.c. anche il pericolo riguardante direttamente il prodotto o loggetto dellattivit, purch il danno si ricolleghi allattivit stessa (29): la Suprema Corte ha infatti precisato che lesercizio di attivit pericolosa ex art. 2050 c.c. ben pu prescindere dallattivit in s allorquando il pericolo si sia mate( 25) Due esempi sono: Corte Dapp. Roma, 7 marzo 2005, n. 1015, in De Jure, www.iusexplorer.it; cfr. in dottrina gLIATTA g., il danno da fumo, in La resp. civile, 2007, pp. 556-560; Trib. Milano, 11 luglio 2014, n. 9235, in De Jure, www.iuexplorer.it; DI DONNA L., La responsabilit del produttore per i danni provocati dal fumo, in Contratto e impresa, 2012, pp. 1526-1548. (26) Cos MONTANARO R., il tormentato percorso della giurisprudenza sui danni da fumo attivo, cit., p. 588. (27) Per un ulteriore approfondimento dellart. 2050 c.c. si veda ROSSETTI M., responsabilit per lesercizio di attivit pericolosa, in Commentario del codice civile, Fatti illeciti, Torino, 2011, p. 198 e ss. (28) Cos COMPORTI M., Fatti illeciti: le responsabilit oggettive, in il codice civile, Commentario, Milano, 2009, p. 167 e ss.; BIANCA M., Trattato di diritto civile, vol. v, op. cit., p. 707 e ss. (29) ibidem. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 rializzato e trasfuso negli oggetti dellattivit pericolosa medesima con la condizione tuttavia che il pericolo si materializzi, seppure in una fase successiva, ma in dipendenza sufficientemente mediata allattivit di produzione (30). Ad una prima lettura potrebbe apparire che la pronuncia sopra menzionata legittimi le sentenze in materia di danno da fumo di sigarette che hanno trovato nellarticolo riguardante lesercizio di attivit pericolosa il fondamento normativo per condannare il produttore-distributore di sigarette alla riparazione dei danni: tuttavia, si sottolinea che per la Corte di Cassazione necessario che il pericolo, seppure materializzato in una fase successiva a quella della produzione, sia comunque in stretta connessione con questa: ci pu apparire vero per ci che concerne le bombole di gas che non sono state fabbricate per esplodere, ma tale considerazione non altrettanto vera per le sigarette. Infatti, a essere dannoso luso normale delle sigarette. In secondo luogo le sentenze in materia di risarcimento del danno da fumo riguardano non la produzione bens letichettatura ed il confezionamento, ritenute non adeguate ad avvertire sulla nocivit del consumo di tabacco in quanto non includevano sulla loro superficie le warnings: esaminando il noto caso Stalteri emerge che i giudici della Corte dAppello di Roma addebitarono allEnte Tabacchi Italiani, ora BAT, lesercizio di attivit pericolosa per la ragione che i tabacchi, avendo quale unica destinazione il consumo mediante il fumo, contenevano in s, per loro stessa natura e per loro composizione biochimica, una potenziale carica di nocivit, potendo dal fumo derivare danno alla salute e, in molti casi, il peggiore dei mali, il cancro ai polmoni. Tuttavia, non si pu fare a meno di rilevare che il fatto che le sigarette siano nocive, dato incontrovertibile, non in stretta connessione alla pericolosit della loro produzione alla stregua dellart. 2050 c.c. A sostegno di questo assunto ci sono i commenti della dottrina, come gi riportati nella premessa a tale articolo, alle sentenze che hanno invece qualificato come non pericolosa lattivit di produzione di sigarette: in particolare un Autore (31) ha affermato la non configurabilit di responsabilit per lesercizio di attivit pericolosa dal momento che lart. 2050 c.c. limitato ai danni ricollegabili ad attivit che, nel loro svolgimento, creino situazioni di pericolo mentre nella produzione di sigarette la potenzialit dannosa non deriva in maniera immediata dal processo produttivo n da una intrinseca potenzialit lesiva bens dalluso reiterato nel tempo del tabacco. La sentenza del Tribunale di Roma che decise il primo grado (32) di giudizio del noto caso Stalteri, oltre ad aver negato la sussistenza del nesso causale tra consumo di sigarette e malattia tumorale, ha affermato che non fosse ravvisabile una (30) Cass. civ., 30 agosto 2004, n. 17369, in Foro it., 2004. (31) Trib. Roma, 11 febbraio 2000, in Giur. it., 2000, c. 1643, con nota di gIACChERO R. (32) Trib. Roma, 4 aprile 1997, n., in Danno e resp., con nota di CAFAggI F. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT responsabilit ex art. 2050 c.c. in quanto il danno previsto dalla norma quello causato dallesercizio di attivit; nella fattispecie, sostengono i giudici, il danno non collegato alla produzione di sigarette ma al consumo successivo del prodotto ed inoltre non si pu affermare che le sigarette contengano una potenzialit lesiva collegata allo svolgimento dellattivit di cui costituiscono il risultato. La dottrina (33) che commenta la sentenza da una parte muove una forte critica alla presa di posizione dei giudici in merito al nesso di causalit, affermando che laccertata correlazione tra fumo di sigarette e neoplasia risale a studi americani degli anni Sessanta, dallaltra opera due considerazioni in ordine allapplicazione dellart. 2050 c.c.: in primo luogo sostiene che la mancata applicazione del d.P.R. n. 224/1988 a favore della disciplina del codice dovuta al fatto che lassuefazione da fumo in questione risale ad anni antecedenti luscita della direttiva sul difetto da prodotti; in secondo luogo muove una critica alla scelta dei giudici di non ritenere applicabile larticolo 2050 c.c., dal momento che ci contraddice una giurisprudenza consolidata della Suprema Corte che ha ritenuto applicabile al produttore tale disciplina (34); si sottolinea che, ancora una volta, la giurisprudenza (35) a cui lAutore fa riferimento riguarda la fattispecie delle bombole di gas, con le riflessioni gi esposte che da ci derivano. Di notevole importanza invece la considerazione secondo la quale il d.P.R. n. 224/1998 in materia di prodotti difettosi non stato utilizzato in quanto la fattispecie oggetto della sentenza risale ad unepoca antecedente alla positivizzazione della direttiva sul danno da prodotti: ad oggi ogni caso simile dovrebbe quindi essere invece letto altres alla luce della normativa europea sul danno da prodotti, in ossequio alla preemption del diritto comunitario; comprensibili sono le parole del giurista che, in commento allobiter dictum (36) della Cassazione del 2009, afferma che la Suprema Corte non affronta il punto decisivo, ovvero linserimento del danno da fumo di sigarette nel danno da prodotti attraverso lapplicazione della direttiva europea. (33) CAFAggI F., nota a sent., cit. (34) ibidem. (35) Cass., 1 gennaio 1995, n. 567, in Foro it. rep., 1996, voce resp. civile, nn. 173-174, nella quale si legge che la norma (2050 c.c.) stata ritenuta applicabile al produttore-distributore di bombole di gas anche nella ipotesi in cui il danno sia occorso successivamente alla perdita di disponibilit della cosa: La presunzione, prevista dallart. 2050 c.c. di responsabilit per i danni cagionati nello svolgimento di unattivit pericolosa, opera a carico di chi esercita lattivit di raccolta e distribuzione di gas in bombole, anche allorch la bombola, essendo stata consegnata allutente passata nella disponibilit di costui. (36) MONATERI P.g., La cassazione e i danni da fumo: evitare un ennesimo isolamento italiano, in op. cit., p. 57 e ss., nel quale lautore ricorda che le considerazioni svolte dalla S.C. in tale modo non costituiscono un precedente tecnico: In senso tecnico abbiamo quindi una sorta di creazione pretoria al quadrato: una opinion resa obiter dallestensore su una questione diversa da quella del giudizio di primo grado, che si trasfonde in un principio di diritto vincolante per il giudice del rinvio, laddove il primo giudizio diviene mera occasione della Juris dictio. In senso tecnico, quindi, le considerazioni svolte nella sentenza della Cassazione costituiscono un obiter dictum, e come tali non possono costituire un precedente in senso tecnico. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 Da quanto sopra esposto deduciamo che per le fattispecie nelle quali lassuefazione si maturata prima dellentrata in vigore della direttiva 85/374/CEE la soluzione normativa deve essere ricercata allinterno delle norme in materia di responsabilit civile dettate dal nostro Codice Civile, con le opportune valutazioni sopra effettuate in merito alla catalogazione della produzione di sigaretta quale attivit pericolosa o meno, mentre per i casi di danno da fumo la cui assuefazione risulta successiva allingresso in vigore della direttiva, questi devono essere regolati, a causa della preemption europea, secondo le norme del Codice del Consumo. Tuttavia non si pu non tenere conto del fatto che una volta ammesso (37), anche se non condiviso dalla maggior parte della dottrina, che il carattere pericoloso pu trasmigrare dalla attivit al prodotto, complessa la delimitazione dellapplicazione dellart. 2050 c.c. e della direttiva 85/374/CEE; a riguardo cՏ chi (38) ne fa derivare una diversa qualificazione giuridica del prodotto: la risposta fornita andrebbe quindi ricercata nella pericolosit della sigaretta in base alluso normale che se ne fa, con conseguente mancata qualificazione del prodotto quale difettoso e non venendo quindi in considerazione la disciplina consumeristica. La constatazione della pericolosit della sigaretta per il suo uso normale conduce quindi a considerarla prodotto conforme: oggi la vera domanda che il giurista deve porsi se sia corretto o meno qualificare la sigaretta alla stregua di un prodotto difettoso. Occorre ricordare un dato di carattere temporale prima di procedere allanalisi del Codice del Consumo: i casi di assuefazione assoggettabili a tale tipo di disciplina sono quelli successivi allanno 1988, data di ingresso in vigore del decreto di attuazione della direttiva in materia di danno da prodotti, mentre lobbligo di apporre le warnings risalente alla l. n. 428 del 1990. Il primo articolo del d.P.R. n. 224/1988 (ora art. 114 cod. cons., d.lgs. n. 206/2005) prevede che il produttore responsabile del danno cagionato da difetti del suo prodotto. La prima definizione utile che ci viene offerta dal Codice in questione quella di prodotto ove per certo, risultandone addirittura superflua anche la specificazione, rientra la sigaretta in quanto allart. 115 si legge che prodotto ҏ ogni bene mobile, anche se incorporato in altro bene mobile o immobile. Le parole sembrano coincidere con la definizione di bene mobile offerta dal nostro Codice Civile, tuttavia il comma va letto alla luce delle precisazioni che seguono immediatamente, con laggiunta sottintesa: che sia il risultato di unattivit professionale (39). Centrale per loggetto della presente ricerca lart. 117 cod. cons. (40) che disciplina quale difettoso il prodotto che non offre al consumatore la si (37) Cass., 30 agosto 2004, n. 17369, in op. cit. (38) MONTINARO R., il tormentato percorso della giurisprudenza sul tema dei danni da fumo attivo, in op.cit.; BIANCA M., Trattato di diritto civile, vol. v, op. cit., p. 745 e ss. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT curezza che ci si pu legittimamente attendere: tra le circostanze di cui doveroso tenere conto vi il modo in cui il prodotto viene presentato, le sue caratteristiche palesi, le istruzioni e le avvertenze fornite (41). Tra le legittime aspettative che un consumatore pu attendersi vi certamente quella del rispetto degli standards di sicurezza; senza addentrarci nel merito delle normative tecniche risulta utile ricordare che cosa sono gli standards: il contenuto di una legislazione di settore, riferita cio a prodotti specifici, che enumera i requisiti di sicurezza che deve avere il prodotto, spingendo il consumatore a fare legittimo affidamento sul fatto che ci che ha acquistato presenti tutte le caratteristiche necessarie (42). Esempio di normativa tecnica riferita ad un prodotto specifico la direttiva 2014/40/UE che disciplina i prodotti da tabacco sia nelle loro caratteristiche chimiche che nelletichettatura e confezionamento, inserendo le cosiddette avvertenze combinate: saranno quindi certamente prodotti difettosi i pacchetti di sigarette che non contengano insieme al testo le immagini sulle nocivit causate dal consumo di tabacco. Come gi accennato, prima di tale novella vi era il solo obbligo di warnings consistenti in messaggi testuali, mentre prima del 1990 non vi era alcun tipo di normazione positiva che obbligasse i produttori alle avvertenze, tanto che, seppure nel contesto del 2050 c.c., i giudici che hanno voluto concedere il risarcimento del danno da fumo di sigarette hanno dovuto far discendere lobbligo di adottare tutte le misure idonee ad evitare il danno dalla Costituzione: in particolare dallarticolo 32 Cost., tutelante il diritto alla salute (43). Con la positivizzazione dellobbligo per il produttore di apporre avvertenze sui pacchetti, occorre chiedersi se le normative tecniche di settore, in particolare con riferimento alla l. n. 428/1990, siano qualificabili come standards minimi ovvero come standards massimi: per tali considerazioni si rimanda alla prima parte in merito a quanto si detto in materia di danno da prodotto conforme. (39) CASTRONOvO C., La nuova responsabilit civile, op. cit., p. 688; BIANCA M., ibidem; gALgANO F., Trattato di diritto civile, vol. III, op. cit., p. 239 e ss. (40) BUSONI F., Commento allart. 117 cod. cons., in Codice del Consumo Commentario, Padova, 2007, p. 835 e ss., nel quale si legge: Larticolo riferisce, dunque, la difettosit alla legittima aspettativa di sicurezza, nozione questutlima che per quanto omessa dal d.P.R. 224/88, pu oggi evincersi in via di interpretazione dallattuale art. 103 C.d.C., comma 1 lett. a) - giacch riproduttivo dellart. 2 D.L.vo 115/1995 in un medesimo corpo normativo - dal quale emerge il livello di rischio esigibile in raffronto al parametro dellelevato livello di sicurezza per la salute. (41) gALgANO F., Trattato di diritto civile, vol. III, op. cit., p. 248; BIANCA M., Trattato di diritto civile, vol. v, op. cit., p. 745-753. (42) CARNEvALI U., La norma tecnica da regola di esperienza a norma giuridicamente rilevante ricognizione storica e sistemazione teorica ruolo dellUNi e del CEi, in ENRICO AL MUREDEN, (a cura di), La sicurezza dei prodotti e la responsabilit del produttore, op. cit., p. 62 e ss. (43) Cos si sono espressi i giudici della Corte dAppello di Roma nel noto caso Stalteri. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 3. il caso Stalteri. Nel giudizio di primo grado del caso Stalteri il Tribunale aveva, come visto, negato lapplicabilit dellart. 2050 c.c. alla produzione-commercializzazione delle sigarette: il secondo grado di giudizio ha invece ribaltato completamente la prima pronuncia, rendendo nota la fattispecie anche ai non addetti ai lavori e dando clamore mediatico al tema. gli eredi del signor Stalteri infatti proposero appello avverso la sentenza di primo grado deducendo che dovesse ritenersi provato il rapporto tra il cancro ai polmoni e la pratica del fumo e che lobbligo di apporre le avvertenze sulla nocivit del fumo, seppure in assenza di legge, traesse forza giuridica dalla tutela del diritto alla salute da parte della nostra Costituzione ed insistendo infine sulla catalogazione della fattispecie nellambito della responsabilit per esercizio di attivit pericolosa alla stregua dellart. 2050 c.c. (44). Con comparsa di risposta si costituiva in luogo del Monopolio lEnte Tabacchi Italiani, successore a titolo particolare e subentrato nella produzione e commercio di tabacchi, facendo proprie le precedenti difese. Superata la questione pregiudiziale sollevata dallE.T.I., in merito alla di questa sedicente mancata legittimazione passiva della causa e risoltasi a favore degli attori, i giudici si sono in ordine occupati della sussistenza del nesso di causalit, dellapplicabilit dellart. 2050 c.c. ed infine del capitolo riguardante le warnings. in primis, la Corte dappello di Roma ha dovuto analizzare la sequenza causale, ossia se la neoplasia polmonare potesse essere configurata quale effetto normale del fumo di sigaretta, ponendosi questa nelle normali linee di sviluppo della serie causale, secondo il criterio della probabilit scientifica; al fine di fare chiarezza sulla sussistenza o meno del nesso stata espletata una consulenza medico-legale collegiale che ha concluso per la presenza della correlazione causale, scelta fortemente contestata dai consulenti tecnici dellE.T.I. Successivamente la Corte si occupa, in poche righe, dellapplicabilit del- lart. 2050 c.c. alla fattispecie, nelle quali viene sostenuta la pericolosit del- lattivit di produzione-commercializzazione di tabacchi da parte dellE.T.I. per la ragione che i tabacchi, essendo destinati unicamente al fumo, contenevano in s per loro natura e composizione bio-chimica una potenziale carica di nocivit. Risulta utile nella valutazione delle parole della Corte ricordare la teoria generale sopra esposta sullart. 2050 c.c.: la valutazione effettuata dalla dottrina in merito alla semantica dellarticolo vuole che lutilizzo nella rubrica del termine esercizio, di certo contenente eco dellarticolo 2082 c.c., sia da leggere come riferimento della pericolosit, relativa dunque alle tecniche di produzione utilizzate dallimprenditore e risultando di conseguenza marginale la nocivit in s del prodotto (45). (44) Corte dAppello di Roma, 7 marzo 2005, cit. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT La dottrina in commento alla sentenza ha specificato poi che si rivengono solo due sentenze che rinvengono nellattivit di produzione di sigarette il carattere della pericolosit richiesto dallart. 2050 c.c.: la pronuncia sul caso Stalteri oggetto desame, appunto, e il noto obiter della Cassazione del 2009; unitamente a queste doverosa laggiunta della sentenza del Tribunale di Milano del 2014 che ha concesso il risarcimento del danno da fumo di sigarette, seppure con una riduzione del 20% in ragione del concorso colposo del danneggiato alla stregua dellart. 1227 c.c. (46). Infine, in merito alle warnings la Corte dAppello di Roma afferma che gi molti anni prima dellentrata in vigore della l. n. 428/1990 si avvertiva la necessit di informare i consumatori sul carattere altamente nocivo delle sigarette ed esercitando lE.T.I., in virt proprio di tale nocivit, attivit pericolosa alla stregua dellart. 2050 c.c., questa avesse a tenore della norma lobbligo di utilizzare tutte le misure idonee ad evitare il danno: obbligo che sicuramene allepoca del fatto non era rintracciabile in una norma di rango ordinario ma, poich la produzione di tabacco aveva come insidia proprio la salute, andava ricercato proprio nella tutela alla salute da parte della nostra Costituzione (47). Un autore (48) che sovente e a pi riprese si occupato di risarcimento del danno da fumo di sigarette, in sede di commento allobiter della Suprema Corte del 2009, ha dedicato poche parole anche al caso Stalteri: questo, criticando dapprima la qualificazione dellattivit di produzione di sigarette quale pericolosa, ha poi affermato che far discendere lobbligo di apporre le warnings dalla tutela alla salute dellart. 32 Cost. dovrebbe di fatto comportare un divieto assoluto di commercializzazione delle sigarette e non una responsabilit del produttore: a parere dellAutore quindi non saremmo allinterno delle categorie Calabresiane della Lability ma della inalienability. Il caso in esame non vide mai una pronuncia della Corte di Cassazione che, interpellata, non fece altro che constatare lintervenuta cessazione della materia del contendere: la mancata revisione della Suprema Corte non permise dunque il formarsi di alcun tipo di precedente. (45) COMPORTI M., Fatti illeciti: le responsabilit oggettive, in op. cit., p. 173, nella quale si legge: Si dice che la rubrica della norma corrisponderebbe maggiormente alleffettiva intenzione del legislatore, in quanto avrebbe riferimento allattivit esercitata nellambito dellimpresa, ossia ad una successione continuata e ripetuta di atti che si sviluppa nel tempo e coordinata nei fini. (46) BULCANI E., Danni da fumo attivo: la responsabilit dei produttori di sigarette, in resp. civile e prev., 2013, p. 757 e ss. (47) Corte dApp. di Roma, 7 marzo 2005, cit., p. 476 e ss. (48) MONATERI P.g., La Cassazione e i danni da fumo: evitare un ennesimo caso di isolamento italiano, in op. cit., pp. 59-60. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 4. La riapertura in italia della questione della tobacco litigation. Lultimo paragrafo del presente elaborato dedicato ad una recente sentenza (49) che, dopo nove anni dal caso Stalteri, ha riaperto nel nostro ordinamento la questione della tobacco litigation. La fattispecie vede quali attori i prossimi congiunti di An. Sc., deceduto il 23 novembre 2014, lamentare il risarcimento del danno per la morte del de cuius a causa di una neoplasia polmonare riconducibile al consistente consumo di sigarette operato dalla vittima sin dallet di 15 anni ossia a decorrere dal 1965. I convenuti della domanda sono la British American Tobacco Italia (gi Ente Tabacchi Italiani s.p.a.) e la Philip Morris Italia s.r.l. Lassuefazione risult maturata in tempi ampiamente antecedenti sia al 1991, anno di ingresso in vigore delle warnings, sia al 1988, anno di entrata in vigore della direttiva 85/374/CEE sul danno da prodotti, con le relative conseguenze. Come per il caso Stalteri il Collegio ha affrontato, in ordine, il problema del nesso di causalit, della qualificazione della produzione-commercializzazione di sigarette alla stregua dellart. 2050 c.c., del concorso di colpa del danneggiato e ha infine stabilito il quantum del risarcimento. Per quanto riguarda il nesso di causalit tra fumo di sigaretta e neoplasia polmonare, altrimenti detto tumore ai polmoni, i CTU hanno considerato da una parte i rilievi scientifici riguardanti la primitivit del cancro, dallaltra le testimonianze dei familiari nonch del medico di famiglia della vittima a conferma dellingente numero (due pacchetti allincirca) di sigarette fumate quotidianamente dal 1965 al 2004, anno della morte: di fatto i CTU affrontando il primo punto in discussione confermarono in virt di considerazioni insuperabili la diagnosi del carcinoma primitivamente polmonare, che confermava la possibile correlazione, cos come per il caso Stalteri, tra il fumo di sigarette e la patologia. I CTU aggiunsero inoltre che non risultavano altri potenziali elementi di rischio cancerogeno idonei alla stregua dellart. 41 c.p. sufficienti a causare, da soli, la neoplasia polmonare. Quanto alla collocazione temporale del danno, e dunque dellinquadramento giuridico, i giudici hanno affermato che i 26-27 anni in cui la vittima ebbe a fumare prima dellentrata in vigore della l. n. 428/1990 sono per ci molto pi rilevanti dei 13-14 anni del periodo successivo: ci ha rilevato primariamente nellapplicazione del primo comma dellart. 1227 c.c. sul concorso colposo del danneggiato. La sentenza in esame ha collocato nuovamente lattivit di produzione- distribuzione di sigarette nellalveo della responsabilit per esercizio di attivit pericolose, a conferma della pronuncia sul caso Stalteri e dellobiter dictum (49) Trib. Milano, 11 luglio 2014, in De Jure, www.iusexplorer.it LEgISLAzIONE ED ATTUALIT della Cassazione del 2009, creando tra i tre casi giurisprudenziali un fil rouge tale da poter essere identificato quale filone giurisprudenziale giudicante la produzione-distribuzione di sigarette attivit pericolosa. Del resto i giudici del Tribunale di Milano innanzitutto hanno citato le due sentenze sopra menzionate, per poi affermare di ritenere quale attivit pericolosa anche quella finalizzata al commercio e volta alluso da parte del consumatore di un prodotto idoneo a cagionare un danno, in quanto lattivit che diffonde pericolo nel pubblico deve per sua natura definirsi pericolosa, ancor pi se il pericolo deriva dalluso normale che se ne fa del prodotto. Sulla qualificazione della produzione di sigarette quale attivit pericolosa si ripropongono le perplessit fatte presenti in tutta la ricerca, dato che neppure lennesima stringente motivazione in materia, quale quella del Tribunale meneghino, riuscita a convincere fino in fondo. La Corte ha ulteriormente argomentato che la scelta di applicare lart. 2050 c.c. oggettiva, non rilevando la conoscenza in quanto fatto notorio della nocivit del fumo: a essere dirimente la scelta da parte dellordinamento di imputare il costo del danno al soggetto che si trova nella migliore posizione per evitarlo, oltre che a chi ne pu sopportare il peso economico nel migliore dei modi; si tratta, per lo meno in via parziale, dellutilizzo dellanalisi economica del diritto, area in cui vengono meno le regole della responsabilit civile in favore di una distribuzione dei costi che riposa su altri criteri. Ovviamente non si vuole con questo affermare che i giudici hanno preso una decisione prescindendo dalle norme provenienti dal nostro codice civile del 1942, bens che certamente si siano resi conto che a causa dellevoluzione della nostra societ necessaria unindagine diversa per certi tipi di fattispecie. Infine, in applicazione dellart. 1227 c.c., il Tribunale ha poi ridotto il quantum debeatur dei convenuti dalla somma di Euro 970.000 a Euro 776.000, proprio perch stata ritenuta decisiva in tale gradino successivo la condotta del fumatore che, anche a seguito delle warnings della l. n. 428/1990, ha continuato a fumare contribuendo a danneggiare se stesso; la sua condotta rileva alla stregua del comma 1 dellart. 1227 c.c. come concorso colposo del danneggiato idoneo ad una mera riduzione del quantum in suo favore, in base alla gravit della colpa, non comportando lesclusione del risarcimento nellan. Quanto alla domanda rivolta nei confronti di Philip Morris Italia s.r.l., risultata decisiva la circostanza per cui lodierna societ fu costituita nel 2001 e pertanto nessun significativo apporto causale della neoplasia pu essere imputato alla societ: lunica responsabilit a venire in rilievo quella della British American Tobacco Italia, gi Ente Tabacchi italiani. Nel commentare la sentenza in esame, autorevole dottrina (50) ricorda (50) PONzANELLI g., i danni da fumo: la nuova giurisprudenza milanese, in Corr. giur., 2014, p. 1361 e ss. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 che molte pronunce hanno escluso invece la responsabilit del produttore-distributore in virt della giuridicizzazione del principio di buon senso chi causa del suo mal pianga se stesso, valorizzando quella forma di auto-responsabilit di cui non si pu escludere linfluenza per lo meno dal 1991 in poi; avverte tuttavia che doveroso considerare il lungo spazio temporale antecedente al 1991, in cui i fabbricanti o distributori, pur consapevoli dellalta dannosit del prodotto che immettevano nel commercio, non avevano informato in modo adeguato, ovvero in alcun modo, i consumatori. Relativamente al- lapplicazione della responsabilit per esercizio di attivit pericolose ai sensi dellart. 2050 c.c. alla nostra fattispecie, afferma lAutore che per riconoscere lapplicabilit del menzionato articolo alla produzione-distribuzione di sigarette antecedentemente doveroso ritenere possibile il fenomeno della trasmigrazione della pericolosit dallattivit al prodotto, che si rinviene nei riscontri giurisprudenziali sulla distribuzione di gas in bombola ma la cui estensione analogica alla fattispecie dei danni da fumo desta, a parere dellAutore e come pi volte ripetuto, alcune perplessit (51). La pronuncia del tribunale meneghino enuncia nuovamente il principio della responsabilit del convenuto produttore-distributore di sigarette per non avere avvertito i consumatori dei rischi collegati alluso di sigarette alla stregua dellart. 2050 c.c.: il Tribunale di Milano, assieme alla Corte dAppello di Roma, ha preso una posizione netta ma, alla luce degli elementi analizzati in tutto lelaborato, risulta assai difficile, se non impossibile, cercare di capire cosa accadr in futuro nelle fattispecie di danno da fumo di sigarette. 5. Brevi considerazioni di analisi economica del diritto. Spostando lattenzione sugli standards, emerge che il costo marginale di un prodotto, ovvero il prezzo per ogni unit aggiuntiva, formato altres dal rispetto della normativa tecnica; questo sia che ci avvenga in modo diretto che indiretto: per costo diretto si intende il prezzo che ciascun imprenditore affronta per adeguarsi di volta in volta ai nuovi standards che vengono imposti a livello federale nel caso americano e comunitario nel caso europeo, mentre per costo indiretto si intende quel prezzo che limprenditore affronta a causa degli standards, quali il calo delle vendite a seguito delle avvertenze obbligatorie per determinati prodotti. Prendendo in considerazione il fumo di sigarette, la novella di gennaio 2016 che obbliga alle avvertenze combinate ha certamente comportato un aumento dei costi diretti relativi al prezzo della stampa delle immagini e soprattutto un costo indiretto consistente nella diminuzione degli utili derivante dal calo delle vendite in ragione delleffetto deterrente delle nuove avvertenze combinate (52). (51) FUSARO A., attivit pericolose e dintorni. Nuove applicazioni dellart. 2050 c.c., in riv. dir. civ., 2013, p. 1337 e ss. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT Del resto pi il costo di investimento in sicurezza e prevenzione sostenuto da parte dellimprenditore sale, pi il costo per la societ in termini di danni da prodotto tende a diminuire, sancendo un rapporto inversamente proporzionale dei costs tra produttore-distributore e consumatore conducente inevitabilmente a un conflitto che vede come attore principale il prezzo, e che pertanto non risolvibile nel modo economicamente pi efficiente con i soli strumenti offerti dal diritto. Un approccio di diverso tipo quello offerto dalla scuola dellanalisi economica del diritto (53), che si propone quale obiettivo la risoluzione dei problemi giuridici mediante una comparazione tra i diversi gradi di efficienza economica delle soluzioni ipotizzabili: il massimo esponente di tale scuola guido Calabresi (54), autore nei primi anni Settanta di unopera intitolata The cost of accidents scaturita dalla necessit di studiare il tema dellallocazione dei costi in occasione della diffusione dei veicoli, che tosto si allarg a quella della responsabilit del fabbricante di automobili ed alla standardizzazione delle regole in tema di sicurezza dei veicoli; a rendere attuale il presente manuale, tanto da comportarne una recente ristampa, , come sostenuto in dottrina (55), una dimensione nuova del sistema giuridico nazionale, nella prospettiva dellarmonizzazione di importanti settori del diritto dei Paesi dellUnione Europea, in particolare dei rapporti di diritto privato inerenti alla produzione allinterno del mercato comune. Negli anni della pubblicazione dellopera di Calabresi, il nostro ordinamento (seppure non vanno taciuti alcuni contributi in tal senso, come quello di Trimarchi (56) che, nellanalisi dellarticolo 2050 c.c., interpreta la scelta (52) In tale senso anche la previsione del legislatore, come si evince dalla lettura della Relazione al decreto di attuazione alla direttiva 2014/40/UE, ove si legge: Secondo stime della Commissione, la direttiva 2014/40/UE potrebbe determinare un calo del 2% dei consumi, in un periodo di 5 anni. Ci equivale a circa 2,4 milioni di fumatori in meno nellUE, con un risparmio annuale sul piano dell'assistenza sanitaria pari a 506 milioni di euro. Il tabacco, infatti, la pi grande minaccia, evitabile, per la salute e responsabile di quasi 700.000 morti ogni anno, in http://www.governo.it/sites/governo.it/files/rELaZioNE_iLLUSTraTiVa_11.pdf. (53) CALABRESI g., CosՏ lanalisi economica del diritto?, in rivista del diritto finanziario e scienza delle finanze, 2007, pp. 343-347, nelle quali in merito allimportanza della scuola dellanalisi economica del diritto si legge: E dopo tanti anni i fatti mi hanno dato ragione: quello che negli anni sessanta a certi non sembrava studio serio del diritto lo diventato ai nostri giorni, a tal punto che negli Stati Uniti alcuni pensano che lapproccio economico sia il solo metodo serio di studio del diritto. (54) PERRONE A., SEMEghINI D., intervista a Guido Calabresi, in Europa e diritto privato, 2013, pp. 747-760. (55) AL MUREDEN E., Presentazione, in Costo degli incidenti e responsabilit civile, CALABRESI g., Milano, 1975 (ed. rist. 2015). (56) TRIMARChI P., rischio e responsabilit oggettiva, op. cit., pp. 35 e 277; proprio in riferimento ai contributi innovatori di Trimarchi risulta opportuno ricordare le parole spese in merito da guido Calabresi in PERRONE A., SEMEghINI D., intervista a Guido Calabresi, cit., p. 749, nella quale si legge: Invece Trimarchi - proprio perch era uno che non poteva non fare bene in tutto - ha voluto studiare leconomia che il piano degli studi gli diceva di affrontare insieme al diritto. E cos, per una ragione molto diversa, si trovato ad avere la stessa visione di Coase e mia. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 dellordinamento di addossare allimprenditore il costo del rischio che egli crea come un sistema per non rendere alcuni settori dimpresa attivi dal punto di vista economico e passivi dal lato sociale, sulla base del brocardo latino ubi commoda, ibi incommoda; in seguito precisa inoltre che le misure di sicurezza, doverose a norma dellart. 2050 c.c., trovano il loro limite proprio nei costi, escludendo la responsabilit dellimprenditore per quelle che risultino a tal punto costose da paralizzare lattivit economica dellesercente attivit) era ben lontano da una prospettiva sistematica di tal genere: senza enumerare le tendenze innovative in tema di responsabilit civile affrontate nel primo capitolo del manuale di Calabresi, inerenti soprattutto alla RC Auto, sar opportuno cercare di comprendere, per quanto risulti possibile per il presente articolo, il sistema di analisi della responsabilit civile che lAutore prospetta nel corso della trattazione. gi nella prefazione lAutore avverte dellintenzione di indagare quali siano le mire di formule come distribuzione del rischio e distribuzione delle risorse, della loro coerenza e fino a che punto un sistema di negligence sia in grado di idare risposte: il risultato dellanalisi, continua lAutore, non di certo un progetto di riforma valido per tutti i tipi di sinistri, ci che rimane un metodo di analisi avanguardista per una migliore lettura della responsabilit civile (57). LAutore intende sgomberare il terreno da alcuni errori frequenti: in primo luogo, la societ non vuole evitare i sinistri a tutti i costi; le leggi economiche non forniscono risposte assolute; prosegue poi con la disambiguazione della perifrasi distribuzione del rischio riconducendola a tre significati, rectius metodi, tra loro differenti, quali il frazionamento dei danni, limputazione dei danni in capo ai soggetti che sono in grado di sostenerli e limputazione del danno a quelle attivit che li causano, che sistema per rimuovere i costi primari dei sinistri; in ultimo afferma che si tratti di un mito il postulato per cui vi debba essere una connessione finanziaria tra chi subisce il danno e chi lo arreca, criticando il sistema della colpa quale identificata dal 2043 c.c.: la scelta di chi deve pagare i costi dovrebbe essere rimessa ad una ponderazione pi alta, sulla base della funzione che si vuole attribuire alla responsabilit civile. A conferma del primo errore si pu citare proprio la produzione e commercializzazione di sigarette, attivit causante di certo numerosi sinistri, ma altres attivit che di sicuro lordinamento non intende proibire per il suo notevole apporto economico e risultando quindi decisivo, data la mancata intenzione di eliminare i sinistri, il metodo che adotter per alleggerirne il costo gravante sulla societ. Le funzioni della responsabilit civile, chiamate goals, sono in primo luogo il suo tendere sempre alla giustizia ed in secondo luogo lobiettivo della riduzione del costo degli incidenti; i fini di tale seconda funzione, chiamati sub-goals, sono costituiti dalla riduzione del numero e della (57) CALABRESI g., Costo degli incidenti e responsabilit civile, op. cit., p. 33. LEgISLAzIONE ED ATTUALIT gravit dei sinistri e la riduzione che il costo degli incidenti causano alla societ rispettivamente etichettati quali costo primario e secondario. I metodi per la riduzione della gravit e del numero dei sinistri, ovvero del costo primario, possono consistere nella proibizione di certe attivit ovvero nel renderle pi costose, mentre per alleviare la societ dal costo che gli incidenti causano a questa, lAutore propone quello del deep pocket e del frazionamento dei danni: in base al metodo della tasca profonda, il sistema migliore per ridurre i costi secondari quello di trasferirli su categorie di persone la cui posizione economica meno ne risentirebbe: ci poggia le basi sulla teoria dellutilit marginale del denaro secondo la quale togliere la stessa quantit di denaro ad un povero o ad un ricco non ha eguali effetti, avendo un riscontro minore per questultimo. Tecniche invece di frazionamento dei danni sono lassicurazione sociale, lassicurazione privata volontaria e quella della responsabilit aziendale che si snoda nellimporre il carico delle perdite a chi in grado di sostenerle nel tempo, ovvero imputare i danni a chi in grado di trasferirli, almeno in parte, sugli acquirenti dei propri prodotti; lassicurazione sociale un tipo di assicurazione generalizzata per tutti i tipi di sinistri a carico dello Stato, la cui ripartizione dei premi per il mantenimento del fondo assicurativo sarebbe diversa a seconda che si tendesse al frazionamento totale ovvero al criterio della tasca profonda. In conclusione, lAutore afferma di non aver cercato di suggerire un sistema alternativo a quello della colpa, in quanto qualunque degli approcci prospettati si preferisca potrebbe fornire risposte ancora pi negative di quello fondato sulla negligence, bens di voler dimostrare la premessa pi generale ossia che possibile sviluppare un sistema misto che sotto ogni profilo sia migliore (58). La nuova direttiva in materia di tabacco, la 2014/40/UE, aumentando il livello di standards richiesto ai produttori-distributori di sigarette, ha di certo agito in materia di costo primario, proprio perch riducendosi grazie a questi il consumo di tabacco, si dovrebbe avere una riduzione del numero e della gravit dei sinistri; la direttiva europea sul danno da prodotti invece, che presenta un sistema di responsabilit oggettiva, ha imputato il costo degli incidenti a quella categoria, i produttori, che possono evitare gli incidenti nel modo pi economico possibile, come del resto gi la giurisprudenza italiana aveva tentato di fare qualificando lattivit di sigarette come pericolosa alla stregua dellart. 2050 c.c. Nel sistema vigente, il rispetto da parte dellimprenditore della normativa tecnica garantisce la qualificazione del prodotto come non difettoso, escludendo la risarcibilit del danno prodotto; ma se gli standards antecedenti a questi ultimi, le prime warnings del 1991, fossero considerate alla stregua (58) CALABRESI g., Costo degli incidenti e responsabilit civile, op. cit., passim. RASSEgNA AvvOCATURA DELLO STATO - N. 4/2016 dellordinamento statunitense, ossia unicamente quali elementi di prova non idonei ad escludere certamente la risarcibilit a causa della loro qualificazione quali minimum standards, risulterebbero risarciti i costi alla societ per la contrazione delle neoplasie? Sono necessari due ordini di considerazioni: la prima di ordine procedurale, in quanto per i consumatori si paventerebbe la difficolt di non poter agire collettivamente a causa di uninadeguata introduzione della class-action; la seconda di ordine concettuale, per cui nonostante il progressivo miglioramento degli standards risulterebbe impossibile eliminare i costi per la societ, ci perch lordinamento stesso, come ci avverte Calabresi nella sezione dedicata agli Errori pi frequenti, non vuole evitare i sinistri a tutti i costi. Ci vuole dire che la societ, o meglio i consumatori, dovranno sempre sostenere dei costi non paragonabili a quelli dei produttori, essendo quelli dei secondi relegati alla mera sfera economica: tutto questo potrebbe suggerire ladozione di un approccio diverso, quale quello dellassicurazione sociale letta attraverso la lente della cosiddetta deep pocket: lattuazione consiste nella formazione di un fondo assicurativo, che venga alimentato attraverso il pagamento dei premi sotto forma di contributi erariali allo Stato da parte di consumatori e produttori di sigarette, con la maggiore partecipazione di questi ultimi, che permetterebbe di indennizzare le vittime dellassuefazione e i rispettivi familiari. La visione sopra prospettata riposa nella convinzione che un approccio prettamente giuridico al problema consistente nelladdossare i costi alluno o allaltro attore non condurrebbe comunque ad una soddisfacente risoluzione della questione per le motivazioni sopra delineate; prescindendo poi dalla responsabilit e scivolando nello stragiudiziale, si passerebbe da un incerto risarcimento a favore di qualche vittima ad un sicuro indennizzo a favore di tutte (59). (59) Sulla possibilit di ricercare soluzioni alternative STALTERI M.D., il problema della responsabilit del produttore di sigarette e il caso Cipollone: lassalto alla cittadella realmente cominciato?, in riv. dir. civile, 1994, pp. 231-232, nel quale si legge: I noti meccanismi di loss-spreading potrebbero addirittura operare, in tali casi, mediante la tassazione del prodotto (o della materia prima) che ha provocato quegli incidenti; le somme cos raccolte confluirebbero tutte in un fondo monetario, dal quale le future vittime potrebbero attingere per un risarcimento. Questi ultimi sviluppi sono ben noti allordinamento statunitense: si pensi al National Childhood Vaccine injury act, approvato nel 1986, il quale prevede un sistema di risarcimento no-fault (cio a prescindere da qualsiasi colpa del produttore), finanziato tassando il prodotto. Il risarcimento verr destinato a tutti coloro che, anche a distanza di tempo, contraggano una delle malattie eziologicamente ricollegabili, a rigor di scienza, alluso di un vaccino. Contributididottrina Le conseguenze dellinosservanza del contraddittorio alla luce del raffronto fra i valori costituzionali sottesi allistituto del contraddittorio e quelli sottesi allesercizio dellazione impositiva (Primo ciclo di seminari di aPProfondimento di temi tributari. Quarto incontro: le deduzioni difensive nel Procedimento e la conformazione degli obblighi dellamministrazione, corte di cassazione, aula magna, 20 ottobre 2016) Gianna Maria De Socio* sommario: 1. le varie forme di tutela del contraddittorio nel diritto positivo e conseguenze della loro violazione. a) Partecipazione obbligatoria del contribuente al procedimento con obbligo dell'amministrazione di motivare sulle ragioni addotte dal contribuente (c.d. motivazione rafforzata). b) Partecipazione obbligatoria del contribuente al procedimento di verifica, ma senza obbligo di motivazione rafforzata da parte dell'amministrazione (accertamenti sintetici ex art. 38 co. 7 d.P.r. 600/1973). c) Partecipazione eventuale al procedimento (rimessa alla discrezionalit dei verificatori). d) Partecipazione extra procedimentale, ossia dopo la chiusura della verifica, ma prima dell'atto impositivo. e) la partecipazione dopo l'adozione dellatto (ma prima della sua definitivit): l'accertamento con adesione. f) interpello preventivo: partecipazione anticipata rispetto alla stessa operazione economica -2. contraddittorio endoprocedimentale. duplice regime giuridico. Possibili spunti per il superamento della dicotomia - 3. conclusione. 1. le varie forme di tutela del contraddittorio nel diritto positivo e conseguenze della loro violazione. Il coinvolgimento del contribuente nelle varie fasi del procedimento tri (*) Avvocato dello Stato. Le opinioni espresse nel presente intervento rappresentano il pensiero dellAutrice e non necessariamente quello della Istituzione presso la quale presta servizio. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 butario, sempre pi utilizzato dal legislatore negli ultimi anni, ha portato alla progressiva trasformazione del modello tradizionale, tipicamente autoritativo, in forme nuove caratterizzate dal contraddittorio (talvolta necessario) con l'Amministrazione. In alcuni casi la partecipazione del contribuente indispensabile per la valida utilizzazione di alcuni strumenti accertativi previsti dalla legge (soprattutto quelli fondati su dati statistici o valori di mercato). La rilevanza che il legislatore attribuisce alla partecipazione espressa dalla gravit delle conseguenze connesse alla mancata attivazione del contraddittorio, che possono arrivare in alcuni casi anche alla nullit dell'atto. Tuttavia la partecipazione al contraddittorio non genera solo diritti, ma in alcuni casi anche oneri, essendo previste dalla legge conseguenze pregiudizievoli a carico del contribuente che, invitato a fornire notizie o documenti, non vi ottemperi (1). Tale aspetto non pu essere trascurato, laddove l'interprete sia chiamato a valutare l'estensione di particolari forme di contraddittorio al fuori dai casi espressamente previsti. Il diritto positivo pone in luce l'esistenza di una pluralit di modi di partecipazione del contribuente al procedimento volto alla adozione dell'atto tributario. Passando in rapida rassegna le principali forme di partecipazione si pu delineare un sistema a tutele decrescenti, che possono essere ricondotte ai seguenti tipi essenziali: a) Partecipazione obbligatoria del contribuente al procedimento con obbligo dell'amministrazione di motivare sulle ragioni addotte dal contribuente (c.d. motivazione rafforzata). Tale tipo di partecipazione (obbligatoria) si riscontra nel caso degli accertamenti fondati sugli studi di settore e su accertamenti parametrici, in relazione ai quali la Corte di legittimit (2) ha affermato che lo studio di settore o l'accertamento parametrico -essendo un'estrapolazione statistica a campione di una platea omogenea di contribuenti -soffre delle incertezze da approssimazione dei risultati proprie di ogni strumento statistico, sicch richiede un adattamento alla concreta realt reddituale del contribuente. Il contraddittorio l'elemento determinante per adeguare alla concreta realt economica del singolo contribuente l'ipotesi dello studio di settore. (1) il caso della disposizione contenuta nell'art. 32 co. 7 D.P.R. 600/1973, secondo cui le notizie ed i dati non addotti e gli atti, i documenti, i libri ed i registri non esibiti o non trasmessi in risposta agli inviti dell'ufficio non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente, ai fini del- l'accertamento in sede amministrativa e contenziosa. di ci l'ufficio deve informare il contribuente contestualmente alla richiesta. ConTRIbuTI DI DoTTRInA Linvito al contraddittorio finalizzato, dunque, ad acquisire le ragioni del contribuente, in ordine alle quali lAmministrazione tenuta a pronunciarsi specificamente (3). In tutti questi casi la partecipazione necessaria del contribuente (a pena di nullit dell'atto) si giustifica in funzione della labilit degli elementi che fondano l'avviso (presunzioni semplici). L'omesso invito al contraddittorio o la mancata motivazione delle ragioni specifiche per le quali l'Amministrazione ritiene di non accogliere le difese del contribuente comporta, per costante giurisprudenza della Corte di legittimit, la nullit dell'avviso (4). ove ci si verifichi il contribuente esonerato dal provare l'infondatezza della pretesa, assorbita dalla questione della invalidit dell'atto impositivo. Analoga modalit partecipativa prevista con riferimento alla contestazione di abuso del diritto. Tanto nella vecchia formulazione prevista dall'art. 37 bis del D.P.R. 600/1973 (5), quanto nella attuale formulazione prevista ora dall'art. 10-bis, (2) L'orientamento trae origina da Cass. SS.uu. 26635/2009, emessa sulla scia dei principi affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 105/03. (3) In un procedimento accertativo, come quello degli studi di settore, la motivazione dell'atto non pi solo lo strumento con cui l'Amministrazione si limita a manifestare all'esterno le ragioni per le quali ritiene di esercitare il suo potere autoritativo tradizionale (svolgendo la classica funzione di provocatio ad opponendum), come potrebbe essere per un accertamento a tavolino, ma esprime in una valutazione di sintesi l'esito della partecipazione del contribuente al procedimento, dando conto delle ragioni per le quali -proprio in accoglimento delle osservazioni del contribuente -l'accertamento viene ridotto o rettificato. (4) viceversa se il contribuente a non sfruttare l'opportunit di contraddittorio che gli viene offerta dalla legge in fase procedimentale, la giurisprudenza della Cassazione ritiene che non vi sia un pregiudizio in termini di esercizio della successiva difesa giurisdizionale (Cass. civ. Sez. v, Sent., 30 settembre 2016, n. 19518), in quanto il giudice tributario pu liberamente valutare tanto l'applicabilit degli standard al caso concreto, da dimostrarsi dall'ente impositore, quanto la controprova offerta dal contribuente che, al riguardo, non vincolato alle eccezioni sollevate nella fase del procedimento amministrativo e dispone della pi ampia facolt, incluso il ricorso a presunzioni semplici, anche se non abbia risposto all'invito al contraddittorio in sede amministrativa. (5) In relazione all'art. 37 bis (che regolava la figura dell'abuso del diritto prima della riforma) la problematica posta era quella della distinzione tra ipotesi tipizzate (quelle previste nel terzo comma del- l'art. 37 bis, per le quali era prevista l'adozione dell'avviso dopo 60 giorni dalla segnalazione al contribuente della verifica a suo carico e la motivazione rafforzata ) e le ipotesi innominate, di matrice giurisprudenziale sulla sicia della sentenza halifax della Corte di giustizia causa C-255/2002 per le quali - a stretto rigore - non era previsto il rispetto dell'iter previsto dal 4 comma. Com' noto, la questione era stata rimessa alla Corte Cost. proprio dalla v sezione della Cassazione che aveva valorizzato la natura sovranazionale dell'istituto e la sua preminenza nell'ordinamento anche interno il che ne giustificava la rilevabilit anche d'ufficio, il che sembrava contrastante con articolate garanzie procedimentali prescritte dal 4 comma dell'art. 37 bis. La Corte Costituzionale (sentenza n. 132/2015) per ha deciso la controversia solo dopo che la Cassazione (con 25759/2014 e 406/15,) si era gi pronunciata nel senso di ritenere applicabile alle ipotesi di abuso innominate le garanzie di cui all'art. 12 co. 7 L. 212/2012, sicch la Corte costituzionale ha ritenuto che la parit di trattamento, di cui dubitava il giudice remittente, fosse salvata non gi in virt della eliminazione della regola del contraddittorio per le ipotesi nominate, ma ritenendo estesa la regola del contraddittorio prevista dall'art. 12 co. 7 L. 212/2000 alle ipotesi innominate. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 L. 27 luglio 2000, n. 212, (disciplina dell'abuso del diritto o elusione fiscale), in vigore dal 1 gennaio 2016, si prevede il contraddittorio necessario e la motivazione rafforzata (6). In queste ipotesi la necessit del contraddittorio e della motivazione rafforzata si spiega in considerazione dell'esigenza di limitare il rischio di una indiscriminata applicazione della figura dell'abuso del diritto a qualsiasi fattispecie negoziale, in modo da evitare la insorgenza di controversie tributarie su accertamenti fiscali che potrebbero presentare elevati rischi di aleatoriet per l'ufficio finanziario (7). b) Partecipazione obbligatoria del contribuente al procedimento di verifica, ma senza obbligo di motivazione rafforzata da parte dell'amministrazione (accertamenti sintetici ex art. 38 co. 7 d.P.r. 600/1973). In base al comma 7 dell'art. 38 D.P.R. 600/1973 l'ufficio che procede alla determinazione sintetica del reddito complessivo ha l'obbligo di invitare il contribuente a comparire di persona o per mezzo di rappresentanti per fornire dati e notizie rilevanti ai fini dell'accertamento (oltre che di avviare il procedimento di accertamento con adesione ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 19 giugno 1997, n. 218). In questi casi il contraddittorio dunque obbligatorio (a pena di nullit), ma non vi un onere specifico di motivare sulle ragioni dedotte, dunque le censure attinenti la motivazione recedono da vizio di legittimit a vizio di merito. c) Partecipazione eventuale al procedimento (rimessa alla discrezionalit dei verificatori). Si tratta di una partecipazione eventuale e non obbligatoria. Le ipotesi sono quelle previste dalle varie fattispecie dall'art. 32 D.P.R. 600/1973, che prevede - su impulso dell'ufficio - varie forme di coinvolgimento del contribuente nella fase di verifica (dall'invito a comparire di persona o a mezzo rappresentanti, all'invito ad esibire o trasmettere atti o documenti, o ancora a rispondere a questionari). Si tratta di un coinvolgimento del contribuente previsto solo quale facolt rimessa agli uffici, i quali possono avvalersi di tale partecipazione (8). (6) In particolare il comma 8 del richiamato art. 10 bis, che l'atto impositivo specificamente motivato, a pena di nullit, in relazione alla condotta abusiva, alle norme o ai principi elusi, agli indebiti vantaggi fiscali realizzati, nonch ai chiarimenti forniti dal contribuente nel termine di cui al comma 6. (7) Cosi Cass. civ. Sez. v, Sent., 5 settembre 2014, n. 25759. (8) In base all'art. 32 co. 1 D.P.R. 600/1973 (Poteri degli uffici) Per l'adempimento dei loro compiti gli uffici delle imposte possono: 2) invitare i contribuenti, indicandone il motivo, a comparire di persona o per mezzo di rappresentanti per fornire dati e notizie rilevanti ai fini dell'accertamento nei loro confronti, ... 3) invitare i contribuenti, indicandone il motivo, a esibire o trasmettere atti e documenti rilevanti ai fini dell'accertamento nei loro confronti, ... 4) inviare ai contribuenti questionari relativi a dati e notizie di carattere specifico .... ConTRIbuTI DI DoTTRInA In base all'art. 32 n. 2) D.P.R. 600/1973, il peso dato al contraddittorio pu rilevare in modo anche decisivo ai fini della concreta formulazione della contestazione (9), la quale potrebbe essere ridimensionata o del tutto abbandonata se la parte fornisce giustificazioni ritenute adeguate a confutare gli elementi presuntivi addotti dall'ufficio. Ma il coinvolgimento del contribuente non previsto quale necessario (salvo che non vi siano stati accessi, ispezioni o verifiche, nel qual caso opererebbe la diversa norma di cui all'art. 12 co. 7 L. 212/2000, su cui v. infra), costituendo l'invito a comparire una mera facolt dell'ufficio e non un obbligo. L'eventuale difetto di questo tipo di contraddittorio (non obbligatorio) provoca conseguenze asimmetriche. Se l'ufficio che trascura di avvalersi di questo tipo di contraddittorio, la legittimit della rettifica non compromessa (10) (si ritiene, ad esempio, che l'utilizzazione a fini fiscali della documentazione bancaria non imponga la convocazione del contribuente affinch giustifichi le operazioni verificate, in quanto nessuna norma impone tale contestazione in sede amministrativa prima dell'accertamento (11)). Se invece il contribuente a non avvalersi della facolt di partecipazione proposta dall'ufficio, vi sono a suo carico conseguenze onerose delineate dal comma 4 del medesimo art. 32 (12), in base alla quale le notizie non addotte e gli atti e documenti non esibiti in risposta agli inviti dell'ufficio non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente, ai fini dell'accertamento in sede amministrativa e contenziosa. L'interpretazione che di tale norma ha fornito la giurisprudenza di legittimit stata (ed tuttora) oscillante, passandosi da letture di maggior rigore (secondo cui l'inutilizzabilit dei documenti non forniti tempestivamente va affermata a prescindere dalle ragioni determinanti l'omissione (13)), a let (9) Infatti, in base al n. 2) del richiamato art. 32 D.P.R. 600/1973, se il contribuente riesce a dimostrare che i dati e degli elementi acquisiti dall'ufficio, anche in sede di accertamenti bancari, sono stati tenuti presenti nella determinazione del reddito o che non hanno rilevanza, l'ufficio non pu porre i predetti dati ed elementi alla base delle rettifiche e degli accertamenti presuntivi (di cui agli artt. 38, 39, 40 e 41 del medesimo D.P.R. 600). (10) Dunque, diversamente da quanto avviene nel caso degli accertamenti fondati su studi di settore ed indici parametrici, la mancata instaurazione del contraddittorio non degrada gli elementi rilevati (ad esempio dati bancari) a presunzioni semplice, ma ne mantiene fermo il valore presuntivo rimanendo a carico del contribuente l'onere della prova contraria da fornire in giudizio. (11) Cosi Cass. 6094/2009 che richiama Cass. n. 267/2001. (12) In base a tale norma: le notizie ed i dati non addotti e gli atti, i documenti, i libri ed i registri non esibiti o non trasmessi in risposta agli inviti dell'ufficio non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente, ai fini dell'accertamento in sede amministrativa e contenziosa. (13) In tal senso Cass. Sez. v Sent., 30 dicembre 2009, n. 28049, ma pi recentemente v. anche Cass. civ. Sez. v, 14 maggio 2014, n. 10489, secondo cui l'inutilizzabilit consegue solo alla intenzionale volont del contribuente di sottrarre alla verifica documenti rilevanti, il che postula che l'Amministrazione abbia fissato un termine minimo per l'adempimento delle richieste e che abbia avvertito delle conseguenze pregiudizievoli che derivano dall'inottemperanza alle stesse. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 ture pi morbide (14); in ogni caso, comunque, il contraddittorio costituisce per il contribuente, un onere, la cui mancata ottemperanza pu determinare conseguenze pregiudizievoli che possono riverberarsi irrimediabilmente anche nel seguito giudiziale della controversia. Le conseguenze dell'omissione del contraddittorio (a seconda che sia riferibile al mancato invito dell'Amministrazione ovvero alla mancata ottemperanza del contribuente) presentano simmetrie rovesciate rispetto a quelle previste nei casi di accertamenti parametrici o fondati su studi di settore. negli accertamenti d cui allart. 32, infatti, l'onere di utilizzare proficuamente il contraddittorio avviato dall'ufficio grava sul contribuente, il quale se rimane inerte rischia di subire (con la sanzione dell'inutilizzabilit dei documenti di cui all'art. 32 co. 4 del D.P.R. 600/1973) le conseguenze della eventuale sua inottemperanza all'invito. La situazione dunque appare invertita rispetto al caso di accertamenti parametrici o fondati su studi di settore, dove il contribuente, secondo la giurisprudenza di legittimit, non vincolato alle eccezioni sollevate nella fase del procedimento amministrativo e dispone della pi ampia facolt, incluso il ricorso a presunzioni semplici, anche se non abbia risposto all'invito al contraddittorio in sede amministrativa (15). Questo diverso regime di contrappesi non irrazionale e si spiega alla luce della diversa natura degli elementi posti alla base delle rettifiche, elementi che, in caso di accertamenti parametrici, consistono in dati di natura statistica (integranti, dunque, mere presunzioni semplici), mentre nei casi previsti dal- l'art. 32, sono elementi comunque idonei a fondare un accertamento presuntivo ai sensi degli artt. 38, 39, 40 e 41 D.P.R. 600/1973. Per la stessa ragione si spiega il perch negli accertamenti di cui allart. 32 n. 2) D.P.R. 600/1973 non sia prevista la necessit di inserire nellavviso di accertamento una motivazione specifica delle ragioni per le quali non siano ritenuti condivisibili o sufficienti gli elementi eventualmente addotti dal contribuente che abbia risposto al contraddittorio (16). Leventuale lacuna motivazionale dellavviso sulle ragioni della parte, non determina lillegittimit dellavviso (diversamente dai casi in cui previsto lobbligo di motivazione rafforzata) ma evidente che tali ragioni saranno verosimilmente riproposte in sede giudiziale divenendo oggetto dellapprezzamento di merito del giudice tributario. (14) In tal senso Cass. Sez. v, 27 settembre 2013, n. 22126. (15) La giurisprudenza di legittimit ritiene, inoltre che l'esito del contraddittorio non comprometta l'esercizio della difesa giurisdizionale, e non condiziona l'impugnabilit dell'accertamento, potendo il giudice tributario liberamente valutare tanto l'applicabilit degli standard al caso concreto, da dimostrarsi dall'ente impositore, quanto la controprova offerta dal contribuente (Cass. civ. Sez. v, Sent., 30 setttembre 2016, n. 19518). (16) Ancorch, infatti, le richieste fatte e le risposte ricevute ex art. 32 n. 2) D.P.R. 600/1973 debbano risultare da verbale sottoscritto anche dal contribuente o dal suo rappresentante, non vi un obbligo espresso di motivare in ordine a tali risposte, sanzionato dalla illegittimit dell'atto. ConTRIbuTI DI DoTTRInA d) Partecipazione extra procedimentale, ossia dopo la chiusura della verifica, ma prima dell'atto impositivo. Si tratta dell'ipotesi prevista dall'art. 12 co. 7 della L. 212/2000 (17), che prevede il decorso di un termine dilatorio di 60 giorni tra il rilascio della copia del processo verbale di constatazione e la notifica dell'avviso, al fine di consentire al contribuente di formulare le proprie osservazioni. Analoga forma di contraddittorio anticipato stata poi prevista, per effetto del d.lgs. 32/2001, anche con riferimento alle cartelle emesse sulla base dei controlli formali ai sensi dell'art. 36 bis e 36 ter D.P.R. 600/1973, nonch alle liquidazioni ex art. 54 bis D.P.R. 633/1973, come disposto anche dall'art. 6 co. 5 della L. 212/2000, che prevede l'avviso bonario prima dell'emanazione delle cartelle, a pena espressa di nullit (18). da notare che, mentre in relazione allavviso bonario prodromico allemanazione delle cartelle esattoriali, la giurisprudenza si attestata, senza particolari incertezze interpretative, su una lettura sostanzialista delle norme (ravvisando la necessit dellavviso bonario soltanto "qualora sussistano incertezze su aspetti rilevanti della dichiarazione", ma non in caso di controlli di dati contabili direttamente riportati in dichiarazione), non altrettanto avvenuto con riferimento allart. 12 co. 7 L. 212/2000, la cui applicazione ha dato luogo ad una elaborazione ermeneutica lunga e faticosa da parte della Corte di legittimit. Le principali questioni sorte intorno alla norma suddetta sono state affrontate in modo spesso divergente dalle Sezioni Semplici della Corte di Cassazione e hanno dato luogo a pi rimessioni alle Sezioni unite, le quali hanno sciolto i principali nodi ermeneutici assumendo soluzioni interpretative sofferte, ma non sempre risolutive, comunque non tali da evitare la ripetuta sottoposizione della norma anche al vaglio della Corte Costituzionale sotto vari profili. (17) La disposizione predetta prevede che: nel rispetto del principio di cooperazione tra amministrazione e contribuente, dopo il rilascio della copia del processo verbale di chiusura delle operazioni da parte degli organi di controllo, il contribuente pu comunicare entro sessanta giorni osservazioni e richieste che sono valutate dagli uffici impositori. l'avviso di accertamento non pu essere emanato prima della scadenza del predetto termine, salvo casi di particolare e motivata urgenza. (18) La giurisprudenza della Cassazione ha dato una lettura sostanzialista delle norme suddette rilevando che il mancato invio dellavviso bonario non genera nullit quando l iscrizione a ruolo sia volta semplicemente a recuperate gli importi dichiarati dal contribuente e non versati, senza che nella dichiarazione n ricorrano incertezze (L. n. 212 del 2000, art. 6, comma 5) n siano stati rilevati errori (D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 bis e D.P.R. n. 333 del 1972, art. 54 bis). stato infatti precisato che lart. 6, comma 5, non impone l'obbligo del contraddittorio preventivo in tutti i casi in cui si debba procedere ad iscrizione a ruolo, ai sensi dellart. 36 bis D.P.R. 600/1973, ma soltanto "qualora sussistano incertezze su aspetti rilevanti della dichiarazione", situazione, quest'ultima, che non ricorre necessariamente nei casi soggetti al controllo automatizzato, che implica un controllo di tipo documentale sui dati contabili direttamente riportati in dichiarazione, senza margini di tipo interpretativo. Sulla base di tali principi dunque la Corte esclude la necessit dellinvio dellinvito bonario nei casi di omesso o insufficiente versamento di imposte dirette e indirette dovute in base alla dichiarazione presentata (tra tante Cass. 18 marzo 2015, n. 5334, che richiama Cass. 26361/10). RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 I principali aspetti trattati dalla Suprema Corte sono i seguenti: a) la definizione delle conseguenze della mancata osservanza del termine; b) la delimitazione dei casi di particolare e motivata urgenza che giustificano il mancato rispetto del termine dilatorio; c) lestensione della norma anche ai casi di verifiche effettuate senza rilascio di copia del processo verbale, dunque nei casi di accertamento c.d. a tavolino eseguiti senza accessi, ispezioni o verifiche nei luoghi del contribuente. La prima delle questioni rimesse alle Sezioni unite della Corte concerne le conseguenze della mancata osservanza del termine dilatorio di 60 giorni. In proposito la Corte -valorizzando le finalit perseguite dalla norma (rispetto del principio di cooperazione e buona fede tra amministrazione e contribuente), e dando risalto al contraddittorio procedimentale, quale strumento ... diretto non solo a garantire il contribuente, ma anche ad assicurare il migliore esercizio della potest impositiva nell'interesse anche dell'ente impositore, anche in termini di deflazione del contenzioso se non, ancor prima, nel senso di indurre l'amministrazione ad astenersi da pretese tributarie ritenute alfine infondate (19) -ha optato per la soluzione della invalidit, ritenendo che il mancato rispetto della norma determini di per s lillegittimit dell'atto impositivo (20). La Cassazione, tuttavia, consapevole che si tratta di una invalidit introdotta per via ermeneutica, ha ritenuto di dare una connotazione sostanzialista (e non formale) ai motivi esonerativi (casi di particolare e motivata urgenza), stabilendo che linvalidit non consiste nella mera omessa enunciazione nell'atto dei motivi di urgenza che ne hanno determinato l'emissione anticipata, bens nell'effettiva assenza di detto requisito (esonerativo dall'osservanza del termine), la cui ricorrenza, nella concreta fattispecie e all'epoca di tale emissione, deve essere provata dall'ufficio" (21). (19) Cosi Cass. unite, Sent., 29 luglio 2013, n. 18184. (20) stato infatti affermato nella richiamata sentenza n. 18184/2013 che il mancato rispetto del termine determina di per s, salvo che ricorrano specifiche ragioni di urgenza, la illegittimit dell'atto impositivo emesso ante tempus, poich detto termine posto a garanzia del pieno dispiegarsi del contraddittorio procedimentale, il quale costituisce primaria espressione dei principi, di derivazione costituzionale, di collaborazione e buona fede tra amministrazione e contribuente ed diretto al migliore e pi efficace esercizio della potest impositiva. (21) Cosi Cass. unite, Sent., 29 luglio 2013, n. 18184. Al proposito stato affermato che lapprossimarsi del termine non possa giovare di per s dovendo essere invece verificate la particolari ragioni (sostanziali) per le quali lAmministrazione si trovata in tale situazione, ragioni che devono consistere in fatti oggettivi esterni all'Amministrazione. stato dunque affermato che limminente approssimarsi del termine non possa giovare di per s ove sia dovuta esclusivamente ad ingiustificata inerzia o negligenza dell'ufficio (Cass. n. 9424 del 2014), ovvero sia dipesa da fatti o condotte ad essa ... imputabili a titolo di incuria, negligenza od inefficienza (Cass. n. 3142 del 2014). La circostanza che il PvC sia pervenuto dalla guardia di Finanza solo a ridosso della scadenza del termine di accertamento stata ritenuta, del pari, inidonea a giustificare il mancato rispetto del termine dilatorio, in base alla ritenuta appartenenza della guardia di Finanza e dellAgenzia delle entrate ad un medesimo apparato amministrativo, sicch le eventuali vicende afferenti a problematiche organizzative meramente interne non sono idonee a giustificare il mancato rispetto del termine (Cass. Sez. v, 20 aprile 2016, n. 7914). ConTRIbuTI DI DoTTRInA In tale contesto giurisprudenziale si innestata lulteriore delicata questione concernente la possibilit di estendere il disposto dellart. 12 co. 7 a casi ivi non espressamente previsti, segnatamente ai casi di accertamenti c.d. a tavolino, ossia non preceduti da accessi, ispezioni e verifiche (i soli per i quali prevista ladozione di un processo verbale di constatazione (22)). Sul punto occorre segnalare che un primo pronunciamento delle Sezioni unite stato nel senso di configurare il contraddittorio endoprocedimentale quale principio generale immanente all'ordinamento operante in rapporto a qualsiasi atto dell'Amministrazione fiscale lesivo dei diritti e degli interessi del contribuente, indipendentemente dal fatto che la necessit del contraddittorio sia specificamente sancita da norma positiva (23). Tale pronuncia, per, vista la spiccata peculiarit dellatto oggetto della fattispecie esaminata (iscrizione ipotecaria regolata dallart. 77 D.P.R. n. 602 del 1973), non ha impedito alle sezioni semplici di assumere un diverso orientamento, ampiamente condiviso, secondo cui l'ambito di applicazione dellart. 12 co. 7 L. 212 del 2000 deve essere circoscritto agli accertamenti conseguenti ad "accessi", "ispezioni" e "verifiche" fiscali nei locali del contribuente. Le Sezioni unite della Corte di Cassazione -chiamate nuovamente ad intervenire sulla questione -hanno concluso nel senso della non applicabilit della disposizione di cui allart. 12 co. 7 L. 212/2000 a casi non espressamente previsti. ed in tale contesto che stata affermato dalla Corte il principio secondo cui nellordinamento positivo il contraddittorio endoprocedimentale non esiste quale principio generale immanente sganciato da espresse previsione di legge (24). (22) le ipotesi di emanazione del processo verbale sono previste nellart. 12 co. 4 in combinato disposto con il co. 1 dell'art. 12 l. 212/2000 (dunque non nel comma 7 che prevede il termine dilatorio); si tratta di disposizioni confermative di quanto gi disposto dall'art. 52 co. 6 del d.P.r. 633/1972, richiamato dall'art. 33 del d.P.r. 600/1973, (secondo cui di ogni accesso deve essere redatto processo verbale da cui risultino le ispezioni e le rilevazioni eseguite, le richieste fatte al contribuente o a chi lo rappresenta e le risposte ricevute nei casi di accessi, ispezioni o verifiche nei luoghi di attivit dell'imprenditore) e, in materia di imposta di registro, dal d.P.r. n. 131 del 1986, art. 53 bis. (23) Si tratta della sentenza Cass. SS.uu. 19667/14 (e della gemella 19668/14); la controversia riguardava una iscrizione ipotecaria adottata ai sensi dellart. 77 D.P.R. n. 602 del 1973. (24) Si tratta della sentenza Cass. civ. Sez. unite del 9 dicembre 2015, n. 24823. La predetta pronuncia ha affermato che lordinamento interno allo stato della legislazione, non pone in capo all'amministrazione fiscale che si accinga ad adottare un provvedimento lesivo dei diritti del contribuente, in assenza di specifica prescrizione, un generalizzato obbligo di contraddittorio endoprocedimentale, comportante, in caso di violazione, l'invalidit dell'atto. ne consegue che l'obbligo dell'amministrazione di attivare il contraddittorio endoprocedimentale, pena l'invalidit dell'atto, sussiste esclusivamente in relazione alle ipotesi, per le quali siffatto obbligo risulti specificamente sancito. Dunque l'art. 12 co. 7 non pu essere esteso al di fuori dei casi ivi previsti, in particolare non pu essere esteso al di fuori dei casi di accessi ispezioni e verifiche nei locali del contribuente. Daltro lato le Sezioni unite si sono preoccupate di effettuare una attenta ricognizione dei vari orientamenti della giurisprudenza di legittimit e costituzionale intervenuti in materia, ricognizione al cui esito sono pervenute a ridimensionare il valore e la portata di alcuni precedenti giurisprudenziali spesso ritenuti espressivi della tesi opposta, evidenziando che si trattava di principi affermati in riferimento a fattispecie peculiari ovvero nelle quali il contraddittorio trovava fondamento in disposizioni di legge positive. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 Considerata da alcuni commentatori come occasione mancata per favorire l'adesione del diritto interno ai principi europei e agli stessi principi costituzionali (e ci spiega le numerose ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale che si sono recentemente susseguite in relazione allart. 12 co. 7 L. 212/2000 (25)), si pu invece ritenere che la posizione assunta dalle Sezioni unite della Cassazione rispecchia e rispetta la logica di un sistema normativo incentrato sulla complessit. Tale scelta ermeneutica, a ben vedere, lungi dal costituire un sacrificio del principio del contraddittorio, si traduce in un riconoscimento della complessit del vigente sistema normativo che che, come si visto, attua la partecipazione del contribuente al procedimento tributario secondo modalit differenziate in funzione degli interessi coinvolti. In effetti una applicazione generalizzata della disciplina prevista dall'art. 12 co. 7 L. 212/2000 a casi ivi non previsti, esclusa dalle Sezioni unite Cassazione, avrebbe tradito la logica polimorfa sottesa al diritto positivo, comportando il possibile scompenso di un complesso sistema normativo incentrato su forme modulari di partecipazione del contribuente al procedimento gradate in funzione degli interessi in gioco. D'altra parte il contraddittorio, come sopra si visto, non solo oggetto di diritti per il contribuente, ma pone anche degli oneri (tra cui quello posto dal quarto comma dell'art. 32 D.P.R. 600/1973), la cui mancata ottemperanza pu determinare conseguenze pregiudizievoli che possono riverberarsi irrimediabilmente anche nel seguito giudiziale della controversia (infatti i documenti non prodotti non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente, ai fini dell'accertamento in sede amministrativa e contenziosa). Questi profili non possono essere trascurati dall'interprete laddove sia chiamato a valutare l'estensione di particolari forme di contraddittorio fuori dai casi espressamente previsti. (25) Si segnala, ad esempio, lordinanza di rimessione della Commissione tributaria Regionale di Firenze n. 736/1/2015, lordinanza della Commissione Tributaria di Siracusa n. 565/16, o ancora lordinanza della Commissione Tributaria Regionale di napoli n. 950/2016: le questioni rimesse alla Corte costituzionale attengono non tanto alla diversit di regime giuridico che si venuto a creare tra tributi armonizzati e tributi non armonizzati, ma piuttosto - nellambito dei tributi non armonizzati tra accertamenti a tavolino, per i quali non opera la garanzia del contraddittorio endoprocedimentale, e accertamenti su accessi, ispezioni e verifiche per i quali opera invece il predetto contraddittorio giusta disposto dellart. 12 co. 7 L. 212/2000. Si aggiunge, tra le questione prospettate, un profilo di asserita incompatibilit con i principi costituzionali (segnatamente con gli artt. 111 e 24 Cost.) di un sistema quale quello incentrato sulla attuale formulazione dellart. 12 co. 7 l. 212/2000 che, negando il contraddittorio nel caso di accertamenti c.d. a tavolino, priverebbe il contribuente della possibilit di raccogliere e far verbalizzare le dichiarazioni (a lui eventualmente favorevoli) di persone informate dei fatti raccolte sicch -visti i limiti probatori tipici del processo tributario -si verificherebbe una sostanziale violazione del principio di parit delle armi e della stessa effettivit della tutela giudiziale del contribuente. ConTRIbuTI DI DoTTRInA e) la partecipazione dopo l'adozione dellatto (ma prima della sua definitivit): l'accertamento con adesione. La norma di riferimento l'art. 6 del D.Lgs. 19 giugno 1997, n. 218 (disposizioni in materia di accertamento con adesione e di conciliazione giudiziale) (26), che prevede la possibilit per il contribuente di formulare una propria proposta di accertamento ai fini della eventuale definizione. Si tratta, in sostanza, di un accertamento concordato tra le parti con valenza transattiva, in quanto laccertamento da un lato non impugnabile dal contribuente, e dallaltro non integrabile o modificabile da parte dell'ufficio (anche se la definizione non esclude l'esercizio dell'ulteriore azione accertatrice). Lattivazione della procedura sospende tutti i termini, non solo quello di impugnazione, ma anche quello per il pagamento dellIvA e per liscrizione a ruolo provvisoria ai sensi dellart. 15 D.P.R. 600/1973. Proprio tali aspetti della disciplina conferiscono allistituto un ruolo significativo nel quadro delle forme di partecipazione del contribuente al procedimento fiscale. interessante rilevare che, anche nel quadro della giurisprudenza comunitaria in cui il contraddittorio configurato come principio generale, la Corte di giustizia ammette che il contraddittorio possa essere validamente esercitato anche dopo lemanazione dellatto (non dunque necessariamente prima di esso), se la normativa nazionale consente ai destinatari di siffatte intimazioni, anche in eventuale sede di reclamo amministrativo, di ottenere la sospensione della loro esecuzione fino alla loro eventuale riforma (27). Listituto in esame, dunque, avrebbe potuto essere meglio indagato quale strumento idoneo a realizzare un possibile ravvicinamento nella dicotomia di regimi giuridici (quello proprio dei tributi armonizzati e quello relativo ai tributi non armonizzati) di cui prima si detto. occorre comunque tener presente che, secondo la giurisprudenza di legittimit, le conseguenze della mancata attivazione della procedura non sono invalidanti; infatti la mancata convocazione del contribuente, a seguito della presentazione ex art. 6 del D.Lgs. 16 giugno 1997, n. 218, non comporta la (26) In base al richiamato art. 6 D.lgs. 218/1997 il contribuente nei cui confronti sono stati effettuati accessi, ispezioni o verifiche pu chiedere all'ufficio, con apposita istanza in carta libera, la formulazione della proposta di accertamento ai fini dell'eventuale definizione. In tal caso sono sospesi sia il termine per limpugnazione e sia quello per il pagamento dellimposta. All'atto del perfezionamento della definizione, l'avviso originario perde efficacia, ma la definizione non esclude l'esercizio dell'ulteriore azione accertatrice. (27) In tal senso v. Kamino international logistics (cause C129/13 e C130/13). ed infatti la Corte di Cassazione, in una vertenza concernente tributi doganali (armonizzati), ha sintetizzato i principi comunitari espressi dalla richiamata sentenza Kamino precisando che il contraddittorio validamente esercitabile anche post actum in eventuale sede di reclamo amministrativo, purch per la sospensione dell'atto intervenga come conseguenza normale dell'impugnazione, e proprio su tale punto ha rimesso la questione alla Corte di giustizia (Cass, ord. n. 9278 del 6 maggio 2016). RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 nullit del procedimento di accertamento adottato dagli uffici, non essendo tale sanzione prevista dalla legge (28). f) interpello preventivo: partecipazione anticipata rispetto alla stessa operazione economica. Lultima forma di partecipazione del contribuente al procedimento volto alladozione di un atto tributario rappresentato dallinterpello preventivo, che comporta una forma (facoltativa) di partecipazione al procedimento tributario, prima ancora della adozione della condotta che costituisce il presupposto impositivo. La disciplina contenuta nell'art. 11 L. 27 luglio 2000, n. 212, che nel testo in vigore dal 1 gennaio 2016, consente al contribuente di interpellare l'amministrazione per ottenere una risposta riguardante fattispecie concrete e personali, con riferimento, tra l'altro all'applicazione delle disposizioni tributarie, quando vi sono condizioni di obiettiva incertezza sulla corretta interpretazione di tali disposizioni (art. 11 co. 1 lett. a), ovvero all'applicazione della disciplina sull'abuso del diritto ad una specifica fattispecie (art. 11 co. 1 lett. c). Analoga disposizione prevista con riferimento alle societ di comodo dall'art. 30 della L. 724/1994. Trattandosi di una forma procedimentale che precede qualsiasi azione accertativa del fisco, la questione che si pone non riguarda tanto le conseguenze della mancata attivazione di tale partecipazione (che facoltativa), ma piuttosto le conseguenze della risposta allinterpello, ove attivato, e, in particolare, la natura vincolante o meno della posizione assunta dallAmministrazione. Al proposito la giurisprudenza di legittimit non concorde, affermando talvolta che la risposta negativa ad un interpello (in specie nel caso di diniego di disapplicazione di norme antielusive), non atto rientrante nelle tipologie elencate dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, sicch non sussiste lobbligo di impugnativa (29); talaltra che costituisce atto impugnabile configurandosi (28) Analogamente, in tema di sanzioni amministrative per violazioni di norme tributarie, stato ritenuto che l'omessa comunicazione dell'invito al pagamento prima dell'iscrizione a ruolo, con la riduzione e per gli effetti previsti dal D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 2, comma 2 non determina la nullit di tale iscrizione e degli atti successivi, ma una mera irregolarit, inidonea ad incidere sull'efficacia dell'atto, sia perch non si tratta di condizione di validit, stante la mancata espressa sanzione della nullit, avendo il previo invito al pagamento l'unica funzione di dare al contribuente la possibilit di attenuare le conseguenze sanzionatorie dell'omissione di versamento, sia perch l'interessato pu comunque pagare, per estinguere la pretesa fiscale, con riduzione della sanzione, una volta ricevuta la notifica della cartella (tra altre, v. Cass. 1 giugno 2016, n. 11438, Cass. n. 5334/2015, Cass. 3366/13). (29) Cass. civ. Sez. v, 28 maggio 2014, n. 11929, in cui si afferma la risposta ad interpello solo provvedimento con cui l'Amministrazione porta a conoscenza del contribuente, pur senza efficacia vincolante per questi, il proprio convincimento in ordine ad un determinato rapporto tributario, ci escludendo che rientri nel novero degli atti di cui allart. 19 D.lgs. 546/1992. ConTRIbuTI DI DoTTRInA quale diniego di agevolazione, sicch la mancata impugnativa pregiudica il contribuente che non potr pi contestare la situazione accertata (30). In definitiva, anche in questo caso, si pu osservare in via generale che (come rilevato in relazione allart. 32 co. 4 del D.P.R. 600/1973) lapplicazione del principio del contraddittorio pu comportare non solo vantaggi, ma anche oneri per il contribuente. 2. contraddittorio endoprocedimentale. duplice regime giuridico. Possibili spunti per il superamento della dicotomia. Come si visto la Corte di Cassazione, dopo lungo e travagliato percorso, giunta alla affermazione che nellordinamento positivo il contraddittorio endoprocedimentale non esiste quale principio generale immanente sganciato da espresse previsioni di legge (31). Tale scelta (normativa prima e giurisprudenziale poi) si pone in linea di discontinuit rispetto allordinamento comunitario, in cui invece la partecipazione al contraddittorio da parte del cittadino viene affermata quale principio generale immanente sganciato da espresse previsione di legge in relazione a qualsiasi procedimento amministrativo (32). A livello di sistema la divergenza potrebbe apparire sfumata, infatti anche nel diritto interno il principio si ritrova bench attuato in forme eterogenee. (30) Cass. civ. Sez. v, 15 aprile 2011, n. 8663, in cui si arriva ad affermare che la mancata impugnazione del diniego da parte del contribuente rende incontestabile la situazione, per cui la natura non elusiva dell'operazione non potr pi essere censurata mediante l'impugnazione di atti successivi (Cass. civ. Sez. v, 15 aprile 2011, n. 8663). (31) Si tratta della sentenza Cass. civ. Sez. unite del 9 dicembre 2015, n. 24823, sopra richiamata in nota 24. (32) Corte giust. 18 dicembre 2008 (soprop, C-349/07) ha riconosciuto al diritto di essere ascoltasti il valore di principio fondamentale del diritto dell'unione europea in "qualsiasi procedimento" anche in assenza di norme specifiche (sent., soprop, cit., punto 38; nonch Corte giust., C-383/13, g. e r., PPu, punto 32) individuandone lo specifico fondamento non solo negli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea che garantiscono il rispetto dei diritti della difesa nonch il diritto ad un processo equo in qualsiasi procedimento giurisdizionale, ma anche nell'art. 41 di quest'ultima, il quale garantisce il diritto ad una buona amministrazione (cfr. Corte giust. 21 dicembre 2011, C-27/09 P, repubblica francese, p. 65) che tuttavia non si applica agli Stati membri, ma soltanto alle istituzioni, agli organi e agli organismi dell'unione (v. in tal senso, Corte giust., 21 dicembre 2011, cicala, C-482/10, punto 28; Corte giust., 17 luglio 2014, Ys e altri, C-141/12 e C-372/12, punto 67, nonch Corte giust., 5 novembre 2014, mukarubega, C-166/13, punto 44; Corte di giustizia, 11 dicembre 2014, boudjlida, C-249/13, p. 32). Secondo la Corte europea, il diritto al contraddittorio si applica a qualsiasi procedimento che possa sfociare in un atto lesivo (v., in particolare, Corte giust. 23 ottobre 1974, transocean marine Paint association/ commissione, causa C-17/74, punto 15; Corte giust., Krombach, cit., punto 42, e soprop, cit., punto 36, sent. m.m., cit., p. 85) e garantisce a chiunque la possibilit di manifestare, utilmente ed efficacemente, il suo punto di vista durante il procedimento amministrativo prima dell'adozione di qualsiasi decisione che possa incidere in modo negativo sui suoi interessi (v., in particolare, Corte giust. 9 giugno 2005, spagna/commissione, C-287/02, punto 37; soprop, cit., punto 37; Corte giust. 1 ottobre 2009, foshan shunde Yongjian housewares & hardware/consiglio, C-141/08 P, punto 83; Corte giust. 21 dicembre 2011, francia/Peopls mojahedin organization of iran, C-27/09 P punti 64 e 65). RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 sul piano pratico per che tale duplicit di regime giuridico pu comportare le pi vistose criticit applicative. basti pensare al comune caso in cui, con unico avviso di accertamento emanato allesito di un unico procedimento amministrativo, sono recuperati a tassazione sia tributi diretti (non armonizzati) e sia lIvA (tributo armonizzato), sicch l'atto potrebbe essere considerato invalido quanto ai tributi armonizzati e valido quanto ai tributi non armonizzati (33). La divaricazione dei due regimi appare ancora pi accentuata laddove si passi a considerare il tipo di invalidit che consegue al mancato rispetto del contraddittorio. nella giurisprudenza della Corte di giustizia l'invalidit tradizionalmente intesa in senso sostanziale e non assoluto, infatti si applica il principio secondo cui una violazione dei diritti della difesa, in particolare del diritto di essere sentiti, determina l'annullamento del provvedimento adottato al termine del procedimento amministrativo di cui trattasi soltanto se, in mancanza di tale irregolarit, tale procedimento avrebbe potuto comportare un risultato diverso (34) (c.d. temperamento Kamino). nel diritto interno le Sezioni unite della Cassazione sembrano inclini a ritenere che i principi comunitari (compresi quelli affermati nella sentenza Kamino) non si applichino ai tributi non armonizzati (35). (33) Le difficolt applicative connesse a tali circostanze fattuali erano, del resto, ben note alla Corte di Cassazione, la quale (nella sentenza Cass. civ. Sez. v, Sent., 5 dicembre 2014, n. 25759) ha avuto modo di sottolineare che considerata, pertanto, la necessaria unicit dell'accertamento del vizio di invalidit in questione, in quanto afferente ad una identica fase del procedimento amministrativo definito con la emissione dell'avviso (non essendo logicamente predicabile che il medesimo unitario procedimento risulti viziato da illegittimit o meno in relazione alla mera natura del tributo richiesto con l'atto impositivo contestato), le censure formulate dalla parte ricorrente vengono a coinvolgere l'atto impositivo nella sua interezza, comprensivo sia della pretesa concernente le imposte dirette (in ordine alle quali la commissione tributaria ha ritenuto sussistere l'abuso del diritto), quanto della pretesa concernente l'iva (in relazione alla quale, invece la commissione tributaria ha annullato l'avviso non ravvisando la configurabilit di un indebito vantaggio fiscale). (34) v., in tal senso, sentenze francia/commissione, C-301/87, punto 31; germania/commissione, C-288/96, punto 101; foshan shunde Yongjian housewares & hardware/consiglio, C-141/08 P, punto 94; storck/uami, C-96/11 P, punto 80, nonch C-129 e C-130/13, Kamino international logistics, punti 78-82). (35) Le Sezioni unite della Cassazione (SS.uu. 24823/2015) escludono la diretta rilevanza nel- lordinamento dei principi comunitari rilevando che, da un lato, ai tributi non armonizzati, estranei alle competenze dell'unione, non si applica il diritto europeo (v. Corte giust. 3 luglio 2014, in causa C-129 e C-130/13, Kamino international logistics; 22 ottobre 2013, in causa C-276/12, Jiri sabou; 26 febbraio 2013, in causa 617/10, akeberg fransson; 26 settembre 13, in causa C-418/11, texdata software; 18 dicembre 2008, in causa C-349/07, soprop); daltro lato l'art. 41 della Carta dei diritti fondamentali del- l'unione europea, (che garantisce il principio del contraddittorio) avendo assunto il medesimo valore giuridico dei Trattati, solo con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona avvenuta l'1 dicembre 2009, , di per s, ratione temporis, applicabile solo ai procedimenti amministrativi conclusisi con provvedimenti successivi alla data suddetta. Si afferma infatti nella citata sentenza 24823/2015 che ai suddetti tributi, estranei alle competenze dell'unione, non si applica, invero, il diritto europeo (v. corte giust. 3 luglio 2014, in causa c-129 e ConTRIbuTI DI DoTTRInA Questa conclusione pu comportare conseguenze paradossali, ancor pi della constatazione della diversa latitudine (generale o tipizzata) che i due ordinamenti attribuiscono al principio del contraddittorio. Si pensi al caso di un avviso di accertamento emesso in seguito ad accessi, ispezioni o verifiche, per il quale, dunque, si applica il principio del contraddittorio endoprocedimentale ai sensi dellart. 12 co. 7 L. 212/2000. Qualora non sia stato rispettato il termine dilatorio nellemanazione dellavviso di accertamento, lapplicazione del c.d. temperamento Kamino alla sola pretesa concernente il tributo armonizzato, potrebbe comportare la conservazione dellatto quanto allIvA e la sua invalidazione quanto alle imposte dirette (36). Tale situazione potrebbe avere effetti tanto pi perversi nei casi di evasione conclamata. Le Sezioni unite della Cassazione, pur consapevoli di tali criticit (37), hanno per ritenuto insuperabile tale duplicit del regime giuridico, affermando che l'appianamento di detto contrasto non pu essere realizzato in via interpretativa (38), e hanno rimesso al legislatore l'assorbimento della dicotomia (Cass. SS.uu. n. 24823/2015). un intervento del legislatore (39) potrebbe essere di certo una auspicabile occasione di chiarificazione della portata degli istituti in analisi; nondimeno c-130/13, Kamino international logistics; 22 ottobre 2013, in causa c-276/12, Jiri sabou; 26 febbraio 2013, in causa 617/10, akeberg fransson; 26 settembre 2013, in causa c-418/11, texdata software; 18 dicembre 2008, in causa c-349/07, soprop). (36) Analoga discrasia (ma in termini di forse minore gravit) potrebbe verificarsi nel caso in un accertamento c.d. a tavolino avente ad oggetto sia IvA che imposte dirette. Per queste ultime non si potrebbe profilare un vizio di legittimit in quanto lart. 12 co. 7 L. 212/2000 non opera per gli accertamenti c.d. a tavolino; per lIvA invece il mancato rispetto del contraddittorio potrebbe portare il contribuente a sollevare una censura di nullit dellatto. In un simile caso peraltro il c.d. temperamento Kamino applicabile allIvA potrebbe consentire al giudice tributario di valorizzare gli aspetti sostanziali della controversia, il che potrebbe limitare i casi di invalidazione parziale della pretesa tributaria in funzione del tipo di tributo. (37) v. riferimenti riportati in nota 33. (38) Le Sezioni unite della Cassazione (SS.uu. 24823/2015) hanno infatti escluso la diretta rilevanza nellordinamento dei principi comunitari rilevando che, da un lato, ai tributi non armonizzati, estranei alle competenze dell'unione, non si applica il diritto europeo (v. Corte giust. 3 luglio 2014, in causa C-129 e C/130/13, Kamino international logistics; 22 ottobre 2013, in causa C-276/12, Jiri sabou; 26 febbraio 2013, in causa 617/10, akeberg fransson; 26 settembre 2013, in causa C-418/11, texdata software; 18 dicembre 2008, in causa C-349/07, soprop); daltro lato l'art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea, (che garantisce il principio del contraddittorio) avendo assunto il medesimo valore giuridico dei Trattati, solo con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona avvenuta l'1 dicembre 2009, , di per s, ratione temporis, applicabile solo ai procedimenti amministrativi conclusisi con provvedimenti successivi alla data suddetta). (39) Lintervento del legislatore potrebbe essere agevolato dal fatto che la L. 11 marzo 2014 n. 23, di delega al governo per la riforma del sistema fiscale, inserisce tra i principi e criteri direttivi della delega la "previsione di forme di contraddittorio propedeutiche alla adozione degli atti di accertamento dei tributi" (cfr. l'art. 1, comma 1, lett. b), nonch il rafforzamento del "contraddittorio nella fase di indagine e la subordinazione dei successivi atti di accertamento e di liquidazione all'esaurimento del contraddittorio procedimentale" (v. l'art. 9, comma 1, lett. b). RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 vale la pena di considerare e valorizzare gli spunti ermeneutici che de jure condito il diritto positivo gi offre. A parere di chi scrive, gli elementi interpretativi presenti nell'ordinamento interno, pur se inidonei ad attribuire latitudine generalizzata al principio del contraddittorio nel diritto interno, consentirebbero quanto meno di dare una lettura sostanzialista allart. 12 co. 7 L. 212/2000, coerente con i principi affermati nel diritto comunitario per effetto del c.d. temperamento Kamino. A tale risultato si pu pervenire in base a ragioni non comunitarie ma endogene al sistema nazionale. gli spunti esegetici che possono essere utilizzati in favore di questa tesi sono molteplici. Il pi forte quello che si fonda su una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 12 co. 7. Come precisato dalla Corte di Cassazione il contraddittorio costituisce applicazione dei principi costituzionali di collaborazione e buona fede, a loro volta afferenti ai principi di buon andamento e imparzialit dell'Amministrazione (artt. 97 e 3 Cost.) non del diritto di difesa di cui allart. 24 Cost. (40) Lesatta identificazione dei principi costituzionali di riferimento non senza rilievo sul piano ermeneutico. Come ha ben spiegato la Corte d Cassazione occorre distinguere il principio del contraddittorio inteso come espressione del diritto di difesa nel processo dall'intervento del privato nel procedimento amministrativo, inteso invece come facolt di introduzione di ulteriori elementi in fatto e diritto a completamento della fattispecie concreta sulla quale la P.a. chiamata a provvedere in funzione dell'attuazione dell'interesse pubblico, e dunque come "collaborazione" del privato -nella fase istruttoria -diretta all'acquisizione di tutti gli elementi conoscitivi e valutativi indispensabili all'esercizio della potest autoritativa (41). ora, nellart. 12 co. 7, ci che viene in rilievo non il diritto di difesa ma il principio di buona amministrazione, principio che rispecchia un interesse, seppur costituzionalmente rilevante, certamente non preminente - nella gerarchia dei valori costituzionali - rispetto al principio della capacit contributiva che verrebbe violato da una interpretazione eccessivamente formalista della necessit del contraddittorio anticipato. (40) La Corte di Cassazione ha gi avuto modo di sottolineare l'inconferenza degli artt. 24 e 111 cost., quali evocati parametri di costituzionalit... infatti, la norma censurata, essendo diretta a regolare il procedimento di accertamento tributario, non ha natura processuale ed , quindi, estranea all'ambito di applicazione dei suddetti parametri costituzionali (ex plurimis, sentenza n. 20 del 2009; ordinanze n. 211 e n. 13 del 2008, n. 180 del 2007; nonch, con particolare riferimento all'art. 24 cost., ordinanze n. 940 e n. 21 del 1988, n. 324 del 1987) (ordinanza, 24 luglio 2009, n. 244). Il parametro costituzionale di riferimento stato invece rinvenuto nellart. 97 della Costituzione. (41) Cass. 3 agosto 2012 n. 14026, Cass. n. 3142 del 2014. ConTRIbuTI DI DoTTRInA Annullare latto impositivo nei casi in cui il contribuente non avrebbe avuto alcun valido argomento per indurre l'amministrazione ad emettere un atto con un contenuto differente", porterebbe alla aberrante conseguenza che -anche nei casi di evasione conclamata - sarebbero posti nel nulla avvisi di accertamento (peraltro rispettosi del termine di cui allart. 43 D.P.R. 600/1973) per il solo fatto che non sono decorsi 60 giorni tra la conclusione della verifica e l'emanazione dell'avviso. una lettura in senso formalista dell'art. 12 co. 7 L. 212/2000 da un lato non sarebbe giustificata dal richiamo al diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. (che, come detto, non viene in rilievo in materia di contraddittorio endoprocedimentale), e dall'altro sarebbe in contrasto con il principio di capacit contributiva di cui allart. 53 Cost. una interpretazione costituzionalmente orientata dellart. 12 co. 7 impone invece di ritenere che non ogni atto emesso ante tempus possa essere sanzionato con la nullit, ma solo quelli in relazione ai quali effettivamente un contraddittorio anticipato avrebbe portato a prevenire una pretesa fiscale che sarebbe stata evitabile o diversa in base ad elementi non conosciuti dallAmministrazione. D'altra parte una lettura sostanzialista dell'art. 12 co. 7 L. 212/2000 sembra quella pi coerente con vari principi gi affermati non solo dalla Cassazione, ma anche dalla stessa Corte Costituzionale in materia di contraddittorio endoprecedimentale. Appare rilevante considerare che la sentenza n. 132/2015 della Corte Costituzionale ha ricostruito listituto del contraddittorio in termini di effettivit in tal modo introducendo una valenza fattuale e sostanziale, e non meramente formale dell'istituto. Ad analoghe conclusioni si perviene tenendo conto della lettura sostanzialista che la Corte di Cassazione ha formulato con riferimento alla deroga al principio del contraddittorio (casi di particolare e motivata urgenza ), prevista dal medesimo art. 12 co. 7 quale situazione esonerativa dal rispetto del termine. La Cassazione ha escluso che possano rilevare (quale valida ragione esonerativa) gli eventuali comportamenti dell'Amministrazione dilatori o pretestuosi tali da ridurre il termine avvalendosi in modo indebito della deroga (42). Ma allora un certo principio di simmetria imporrebbe di applicare lo stesso parametro ermeneutico sostanzialista anche con riferimento ai comportamenti del contribuente, escludendo che egli possa avvantaggiarsi di una violazione formale del termine dilatorio, il cui eventuale rispetto da parte dellAmministrazione non avrebbe portato ad un risultato diverso. Ci sarebbe in perfetta linea con il dovere reciproco di buona fede di cui all'art. 10 dello Statuto del Contribuente. (42) Cass. civ. Sez. v, 05 dicembre 2014, n. 25759. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 Al fine di una interpretazione sostanzialista, e non formalista, dell'art. 12 co. 7 militano anche altre disposizioni esistenti nell'ordinamento. Tra queste l'art. 21 octies l. 241/1990 (43). Ancorch sul punto sia stato registrato un contrasto nella giurisprudenza di legittimit (44), occorre sottolineare che a partire dal 2013 un durevole orientamento della Corte di Cassazione ha, pi volte, affermato che l'art. 21 octies della L. 241/1990 si applica anche al procedimento tributario (45). D'altra parte la sanzione della nullit non mai stata considerata quale precetto assoluto nell'ordinamento. In effetti non sono rare le ipotesi di nullit disapplicate in funzione del raggiungimento dello scopo. Il principale campo di applicazione di tale principio il diritto processuale, ma anche con specifico riferimento al campo tributario stato affermato che la regola della tassativit delle nullit non ha valore assoluto, ma il giudice tenuto ad effettuare la c.d. "prova di non resistenza" e cio a verificare se senza quella irregolarit il procedimento avrebbe potuto avere un esito diverso, sulla base delle allegazioni del contribuente che nel caso di specie non sono neppure graficamente prospettate nel ricorso (46). (43) In base allart. 21-octies L. 241/1990 (annullabilit del provvedimento) : 1. annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. il provvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. (44) Infatti in senso contrario all'applicabilit dell'art. 21 co. octies L. 241 in ambito tributario si sono pronunciate Cass. civ. Sez. v, Sent., 9 novembre 2015, n. 22800 e Cass. civ. Sez. vI -5 ordinanza, 12 maggio 2016, n. 9736. (45) Cass. 12 luglio 2013, n. 17251 negli stessi termini anche Cass. civ. Sez. v, 19 marzo 2014, n. 6395 Cass. civ. Sez. v, Sent., 24 giugno 2015, n. 13024. (46) In ordine alla nullit prevista in difetto di motivazione della cartella esattoriale la Corte ha affermato (Cass. civ. 25 febbraio 2016, n. 3707) che il difetto di motivazione della cartella esattoriale, che faccia rinvio ad altro atto costituente il presupposto dell'imposizione senza indicarne i relativi estremi di notificazione o di pubblicazione, non pu condurre alla dichiarazione di nullit, allorch la cartella sia stata impugnata dal contribuente che abbia dimostrato in tal modo di avere piena conoscenza dei presupposti. una applicazione sostanzialista della norma stata gi operata dalla Corte di Cassazione in almeno due fattispecie. La prima riguardava il recupero di agevolazioni fiscali, eseguita dal centro operativo di Pescara (Cass. civ. Sez. v, Sent., 21 settembre 2016, n. 18450). Si trattava di revoca del credito di imposta per incrementi occupazionali riconosciuto alle piccole e medie imprese in una fattispecie in cui il Centro di servizio di Pescara, non aveva comunicato all'impresa l'avvio del procedimento di revoca. In tale causa stato affermato quanto segue: ... con riferimento al caso in esame, il rilievo che l'obbligo informativo di cui al D.M. n. 331 del 1998, art. 8, non sia previsto a pena di nullit, non esime di certo il giudice dal verificare -non avendo valore assoluto, in ambito tributario, la regola della tassativit delle nullit (Cass. n. 5518 del 2013) ConTRIbuTI DI DoTTRInA Tali considerazioni appaiono tanto pi rilevanti nel caso in esame, tenendo conto che quella di cui allart. 12 co. 7 una invalidit introdotta per via ermeneutica (47), e non introdotta esplicitamente dal legislatore. 3. conclusione. Alla luce delle esposte considerazioni si pu dunque pervenire ad affermare la piena legittimit, gi a diritto vigente, di una interpretazione sostanzialista dellart. 12 co. 7 L. 212/2000 in forza della quale (analogamente a quanto avviene per i tributi armonizzati in applicazione del c.d. temperamento Kamino), anche per i tributi non armonizzati la violazione del con -se la violazione di legge abbia comportato soltanto una mera irregolarit dell'atto (o della procedura) ovvero se abbia determinato l'invalidit dello stesso (cass. n. 992 citata). Verifica da effettuarsi applicando il criterio della strumentalit delle forme, sulla base del quale la trasgressione di una prescrizione che si riferisca ad una formalit o circostanza essenziale per il raggiungimento dello scopo cui l'atto teso, comporta la nullit dell'atto, ancorch tale sanzione non sia espressamente prevista da una specifica disposizione di legge (cass. n. 5518 citata). Da ci deriva che il giudice tenuto ad effettuare la c.d. "prova di non resistenza" (arg. da Cass. n. 23050 del 2015), e cio a verificare se senza quella irregolarit il procedimento avrebbe potuto avere un esito diverso, sulla base delle allegazioni del contribuente che nel caso di specie non sono neppure graficamente prospettate nel ricorso (conf. cass. n. 16036 del 2015 e n. 6232 del 2015), non essendo consentito a questa corte, in ragione del tipo di vizio dedotto, esaminare gli atti processuali dei giudizi di merito per verificare se il contribuente vi avesse provveduto in quelle fasi. Pertanto, dovendosi concludere nel senso della ineludibile emissione dell'atto di revoca del credito d'imposta anche a seguito di preventiva informativa datane alla contribuente, il primo motivo di ricorso va rigettato. La tesi sostanzialista si trova significativamente affermata anche nella sentenza della Cassazione del 28 settembre 2016 n. 19219 che, in materia di sanzioni comminate dalla banca d'Italia, ha affermato il principio secondo cui la rilevanza della doglianza (concernente la violazione del diritto al contraddittorio n.d.r.) presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio. detto principio, ... si colloca nella medesima prospettiva ermeneutica ancora di recente indicata dalle medesime sezioni unite con la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di contraddittorio nel procedimento tributario, si affermato che "la violazione del diritto al contraddittorio comporta l'invalidit dell'atto purch il contribuente abbia assolto all'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere". Tale affermazione, sostenuta in particolare da cass. n. 4725/16 cit., correttamente privilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, ed appare in linea con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull'art. 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. cgeu senti. 3.7.2014, Kamino international logistics, ove si afferma che la violazione dei diritti di difesa, in particolare del diritto ad essere sentiti prima dell'adozione di provvedimento lesivo, determina l'annullamento dell'atto adottato al termine del procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza di tale irregolarit, detto procedimento "avrebbe potuto comportare un risultato diverso"; nello stesso senso, si veda anche la sentenza 26 settembre 2013, texdata software). sicch non avendo i ricorrenti specificato quale concreto vulnus la lesione del contraddittorio avrebbe arrecato alla possibilit di far valere le proprie ragioni nel procedimento sanzionatorio a loro carico apparendo del tutto generiche le indicazioni in tal senso offerte dagli interessati, si conferma l'infondatezza della censura proposta. (47) Cosi espressamente Cass. SS.uu. 24823/2015. Alla tesi secondo cui la violazione del termine dilatoria sanzionta con la nullit dellatto, si arrivati infatti per via interpretativa, dopo un faticoso contrasto interno alla Corte, sciolto da SS.uu. 18184 /2013. Quindi questa genesi dell'istituto, di matrice giurisprudenziale, non priva di valore nella determinazione del criterio ermeneutico da adottare. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 traddittorio endoprocedimentale di cui allart. 12 co. 7 L. 212/2000 pu comportare la sanzione demolitoria solo se, laddove il contraddittorio fosse stato rispettato, il procedimento avrebbe potuto avere un esito diverso, sulla base delle allegazioni del contribuente (48). In mancanza di tale condizione, lavviso di accertamento non merita di essere annullato. Detta lettura sostanzialista consente di superare (almeno parzialmente) la distonia del regime di accertamento dei tributi non armonizzati, rispetto a quelli armonizzati, favorendo - almeno tendenzialmente - una soluzione unitaria del contenzioso ed evitando il paradosso che un unico avviso di accertamento eseguito in violazione del contraddittorio necessario possa essere confermato con riferimento allIvA (in virt del c.d. temperamento Kamino) ed annullato con riferimento alle imposte dirette. . (48) una sanzione non demolitoria per la violazione dell'art. 12 co. 7 potrebbe consistere nella condanna alle spese per responsabilit aggravata. ConTRIbuTI DI DoTTRInA Larticolo 21 bis della legge n. 287 del 1990 e la legittimazione ad agire nel processo amministrativo della autorit Garante della Concorrenza e del Mercato Carlo Bellesini* Larticolo 21 bis della legge n. 287 del 1990 introduce nellordinamento giuridico italiano la legittimazione ad agire dinanzi al giudice amministrativo dellAutorit garante della Concorrenza e del Mercato per lannullamento di un provvedimento della P.A. che si assume lesivo della concorrenza. Con il presente articolo sintendono ripercorrere i plurimi contributi dottrinari ed i recenti interventi giurisprudenziali sorti sullo specifico tema rilevandone le problematicit tanto di ordine pratico quanto di carattere sistematico. sommario: i. la natura della legittimazione ad agire dellagcm nelle recenti elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali - ii. le peculiarit del ricorso - iii. Profili procedurali e processuali - iv. (segue) il rilascio del parere motivato quale condizione di ammissibilit del ricorso dellagcm - v. (segue) il dies a quo per lemissione del parere interlocutorio e la sua rilevanza - vi. (segue) la decorrenza del termine di proposizione del ricorso. i. la natura della legittimazione ad agire dellagcm nelle recenti elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali. Lart. 35 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, cd. decreto salva italia, come modificato dalla legge di conversione 22 dicembre 2011, n. 214, ha introdotto nella legge n. 287 del 1990 larticolo 21 bis il quale al I comma pone in capo allAgCM la legittimazione ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica in contrasto con le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Con il presente articolo, si intendono affrontare i molteplici temi di natura pratica e sistematica sollevati dallintroduzione del potere di impugnare gli atti amministrativi (presunti) anticoncorrenziali da parte dellAntitrust. Dottrina e giurisprudenza (1) si sono cimentate nel difficile compito di (*) Avvocato e dottore di ricerca in diritto amministrativo presso la facolt di giurisprudenza delluniversit La Sapienza di Roma, gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) Per una ricostruzione di carattere sistematico della legittimazione ad agire nel processo amministrativo si consiglia R. gIovAgnoLI, atti amministrativi e tutela della concorrenza. il potere di legittimazione a ricorrere dellagcm nellart. 21-bis legge n. 287/1990 - relazione al convegno tenutosi presso luniversit degli studi di Milano il 27 settembre 2012 in www giustizia-amministrativa.it; v. CeRuLLI IReLLI, legittimazione soggettiva e legittimazione oggettiva ad agire nel processo amministrativo in diritto processuale amministrativo, 2014. Peraltro, si segnalano F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale dellautorit garante della concorrenza e del mercato (art. 21 bis l. n. 287 del 1990) in giust. amm.it, 2013; M.A.SAnDuLLI, introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dellagcm nellart. 21 bis l. n. 287 del 1990, in www.federalismi.it, 2012 e R. CI- FAReLLI, verso un nuovo protagonismo delle autorit indipendenti? spunti di riflessione intorno allart. ConTRIbuTI DI DoTTRInA curare la piena tutela giurisdizionale di tutte le situazioni protette nei rapporti tra cives e Pubblica Amministrazione. Dimostrazione di tale evoluzione risulta dal codice del processo amministrativo (d.lvo n. 104/2010), il quale con pi disposizioni fornisce al ricorrente una gamma di strumenti (azioni di annullamento, condanna, accertamento, cautelare), idonei ad assicurare una tutela effettiva dinanzi ad ogni manifestazione della P.A. (si veda lart. 7 del c.p.a., che contempla lesercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi, comportamenti) (3). Con riferimento allarticolo 21 bis della legge n. 287 del 1990, apparsa tra gli interpreti la preoccupazione che unipotesi di legittimazione ad agire a tutela di interessi generali potesse violare un limite implicito della Costituzione, secondo cui il legislatore non potrebbe prevedere che azioni processuali - e relative legittimazioni - volte a garantire diritti ed interessi legittimi. Secondo lorientamento maggioritario in dottrina (4), tuttavia, larticolo (3) Sul punto, v. CeRuLLI IReLLI, giurisdizione amministrativa e pluralit delle azioni (dalla costituzione al codice del processo amministrativo), in dir. Proc. amm., 2012, il quale ricostruisce levoluzione della giustizia amministrativa dalla Costituzione sino allemanazione del codice del processo amministrativo. In generale, alcuni commentari del codice, A. QuARAnTA, v. LoPILATo (a cura di), il processo amministrativo, Milano, 2011; M. SAnIno (a cura di), codice del processo amministrativo, Torino, 2011; b. SASSAnI, R. vILLATA (a cura di), il codice del processo amministrativo, Torino, 2012; F. MeRuSI, il codice del giusto processo amministrativo, in dir. proc. amm., 2011, pp. 1 ss.; A. PAjno, la giustizia amministrativa allappuntamento con la codificazione, in dir. proc. amm., 2010, pp. 119 ss.; M. LIPARI, l'effettivit della decisione tra cognizione e ottemperanza, in Atti del 56 Convegno di varenna, Milano, 2011, pp. 95 ss.; F. LuCIAnI, Processo amministrativo e disciplina delle azioni: nuove opportunit, vecchi problemi e qualche lacuna nella tutela dellinteresse legittimo, in dir. proc. amm. 2012. (4) Si vd.no ex multis R. gIovAgnoLI, atti amministrativi e tutela della concorrenza. il potere di legittimazione a ricorrere dellagcm nellart. 21-bis legge n. 287/1990 -relazione al convegno tenutosi presso luniversit degli studi di Milano il 27 settembre 2012 in www giustizia-amministrativa.it ; M.A. SAnDuLLI, introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dellagcm nellart. 21 bis l. n. 287 del 1990, in www.federalismi.it, 2012 e R. CIFAReLLI, verso un nuovo protagonismo delle autorit indipendenti? spunti di riflessione intorno allart. 21-bis della legge n. 287 del 1990, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 2012. Per completezza, ex adverso emersa in dottrina una lettura dellarticolo 21 bis che qualifica la legittimazione dellAgCM in senso oggettivo, dimostrando come tale ricostruzione trovi evidenti conferme nel quadro costituzionale ed ordinamentale italiano. Come noto, la Costituzione assicura la tutela delle situazioni giuridiche protette dinanzi allesercizio dellautorit pubblica, cos plasmando la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, in ossequio ad uno dei capisaldi dello Stato di diritto moderno. La garanzia costituzionale del cittadino dinanzi agli abusi del potere pubblico non pu sfociare in un divieto posto al legislatore di prevedere casi di legittimazione oggettiva (cio a tutela di interessi generali piuttosto che a tutela di situazioni soggettive protette), poich in materia di giurisdizione sussiste riserva di legge, non riserva di Costituzione. Si vd.no i casi di azione popolare di cui al decreto legislativo 18 agosto del 2000, n. 267, contenente il Testo unico delle Leggi sullordinamento degli enti Locali (cd. TueL). In particolare, l'art. 9 del TueL prevede che ciascun elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia. Larticolo 70 del TueL dispone, altres, che la decadenza dalla carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale o circoscrizionale pu essere promossa in prima istanza da qualsiasi cittadino elettore del comune, o da chiunque altro vi abbia interesse davanti al tribunale civile. Lart. 6, comma 10, della l. 9 maggio 1989 n. 168 prevede unipotesi di giurisdizione og RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 21 bis della legge n. 287 del 1990 non pu leggersi se non qualificando la legittimazione ad agire in giudizio dellAgCM quale espressione della titolarit in capo a questultima di una situazione giuridica soggettiva, personale e differenziata, che si assume lesa. In particolare, la concorrenza deve intendersi quale bene della vita giuridicamente rilevante, normalmente adespota che, tuttavia, ai sensi dellarticolo 21 bis della lg. n. 287/1990, il legislatore soggetti- vizza in capo allAgCM, seguendo uno schema simile a quanto accade per gli interessi diffusi (5). Diversamente argomentando si approderebbe ad una lettura della norma contraria alla Costituzione, delineante il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, chiamata alla tutela degli interessi legittimi e, nei casi di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi (artt. 24 e 103 Cost.). Tale tesi sispira a quella giurisprudenza (6) che riconosce nella gettiva conferendo al Ministero dellIstruzione, delluniversit e della Ricerca la legittimazione ex lege a ricorrere al giudice amministrativo per vizi di legittimit degli statuti adottati dalle universit oltre i limiti della propria autonomia in contrapposizione ai rilievi del Ministero stesso. e lart. 52, comma 4, del d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446 e ss. mm. pone in capo al Ministero delleconomia e delle Finanze la legittimazione ad impugnare dinanzi alla giustizia amministrativa per vizi di illegittimit i regolamenti con cui le Province ed i Comuni hanno provveduto a disciplinare le entrate locali nei limiti delle proprie competenze. Da ultimo, lart. 36, 2 co., lett. n), d.l. n. 1/12, conv. in l. n. 27/12 attribuisce espressamente allAutorit di regolazione dei trasporti una legittimazione a ricorrere (quanto alla materia: servizio taxi) al TAR del Lazio, a tutela del diritto di mobilit degli utenti, in ordine ad atti generali e particolari adottati da enti locali sulla gestione di detto servizio. ulteriori ipotesi di legittimazione oggettiva si hanno con le azioni a tutela ambientale di cui al decreto legislativo n. 152 del 2006 (cd. codice dellambiente). In particolare, dal combinato disposto degli artt. 309 e 310 del codice dellambiente le regioni, le province autonome e gli enti locali, anche associati, e le organizzazioni non governative che promuovono la protezione dell'ambiente, di cui all'articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349 sono legittimati ad agire per l'annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle norme a tutela ambientale nonch avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale. Pertanto, la legittimazione ad agire dellAgCM si ascrive dunque a tali ipotesi di legittimazione oggettiva e, pi precisamente, di legittimazione ex lege a tutela di un interesse pubblico: ci in piena conformit ai dati offerti dallordinamento sia a livello costituzionale che sistematico. LAutorit tutela linteresse generale della collettivit al corretto andamento del mercato, difficilmente riducibile ad una situazione giuridica autonoma e differenziata, pena lo svuotamento della sua stessa essenza. v. CeRuLLI IReLLI, legittimazione soggettiva e legittimazione oggettiva ad agire nel processo amministrativo in diritto processuale amministrativo, 2014; P. DuReT, la legittimazione ex lege nel processo amministrativo in dir. proc. amm. n. 1/1999. (5) In particolare, si vd. R. gIovAgnoLI, op. cit., il quale ritiene che il corretto funzionamento del mercato ed il libero esplicarsi in esso della libert di iniziativa economica debbano identificarsi quale bene della vita, distinto dallinteresse di mero fatto al ripristino della legalit violata e protetto a livello costituzionale e comunitario nonch riconosciuto dalla giurisprudenza. Si tratta, prosegue la suddetta dottrina, di un interesse certamente giuridicizzato, tuttavia difficilmente soggettivizzabile in tutti quei casi in cui la lesione del mercato non si traduce anche in una lesione particolare della sfera giuridica del privato (impresa, consumatore, associazione di categoria). In altre parole, la soluzione prospettata lassimilazione dellinteresse alla concorrenza e al mercato ad un interesse diffuso e la sua trasformazione in interesse collettivo di cui diventa titolare lAutorit garante della Concorrenza e del Mercato, quale ente esponenziale del gruppo, dotato dei necessari requisiti di rappresentativit. (6) Cfr. ex multis, Cass. Sez. un. 4 febbraio 2005 n. 2207. ConTRIbuTI DI DoTTRInA concorrenza un bene della vita da salvaguardare al fine di assicurare la piena esplicazione della libert di iniziativa economica privata, quale pretesa di autoaffermazione economica della persona attraverso l'esercizio dellimpresa. Secondo questa tesi, le norme anticoncorrenziali si muovono a tutela di interessi individuali, concreti e qualificati, e fondano situazioni giuridiche soggettive in capo a tutti coloro che agiscono sul mercato, imprese e consumatori, la cui violazione consente l'attivazione dei rimedi giurisdizionali. La tutela della concorrenza e del mercato rispecchia un interesse meritevole di tutela da parte dellordinamento giuridico, in quanto proprio della generalit dei consociati. LAgCM risulta cos lente per legge affidatario della cura di tale interesse (sostanziale, differenziato e qualificato), legittimato ad adire lautorit giurisdizionale per ottenere tutela in caso di lesione (7). In altre parole, tale orientamento ricollega il potere di impugnare provvedimenti lesivi della concorrenza alla tutela di un interesse proprio dellAutorit rapportandola ad un interesse legittimo. Si rilevato come tale modello sarebbe simile a quello della legittimazione della Commissione ue ad impugnare atti amministrativi nazionali davanti alla Corte di giustizia per illegittimit comunitaria ex art. 108 TFue (8). La legittimazione ad agire dellAgCM rappresenterebbe uno strumento di sindacato sulla legittimit dellazione amministrativa analogo al modello comunitario della procedura di infrazione. Pi in generale, si sostiene che ciascun soggetto istituito per la tutela di un determinato interesse pubblico sarebbe a sua volta titolare di una situazione giuridica personale, specifica e qualificata nellipotesi di violazione delle regole poste a tutela del medesimo interesse (interesse legittimo). (7) Cfr. TAR Lazio, III ter, 15 marzo 2013, n. 2720, che aderendo a tali ricostruzioni, rileva che: l'interesse di cui l'autorit portatrice interesse pubblico, bench individuale e differenziato rispetto all'interesse generale o all'interesse diffuso in maniera indistinta sulla collettivit: e si specifica come interesse pubblico alla promozione della concorrenza e alla garanzia del corretto esplicarsi delle dinamiche competitive, come condizione e strumento per il benessere sociale. In altre parole, secondo il TAR, la creazione di unautorit amministrativa indipendente rimane comunque il frutto di una scelta politica discrezionale che conferisce a tale organismo non gi diritti, bens potest amministrative, sia pure non consistenti nella tutela di un interesse pubblico tradizionale quanto nella garanzia di un bene comune, perseguito attraverso la regolazione neutrale degli interessi di imprese, consumatori, utenti. (8) Sul punto, M.A. SAnDuLLI, op. cit., la quale in particolare riprende le tesi di g. gReCo ne il modello comunitario della procedura di infrazione e il deficit di sindacato di legittimit dellazione amministrativa in italia, in riv. it. dir. pubbl. comun., 2010 secondo cui cos come la commissione ue legittimata a proporre ricorso per far accertare la violazione da parte degli stati degli obblighi comunitari, cos dovrebbe ritenersi che anche nellordinamento nazionale ciascuna autorit pubblica possa attivare il controllo giurisdizionale, anche nei confronti di altri enti pubblici, per far accertare la violazione delle norme che ne delimitano prerogative e sfere di competenza in ossequio allobbligo di leale cooperazione di cui allart. 120, comma 2, cost.: ladozione di un atto illegittimo comporterebbe la violazione dellobbligo di leale collaborazione nei confronti dellente la cui normativa stata violata, potendo allora individuarsi in capo a questo ente la lesione di un interesse personale, specifico e qualificato, con conseguente legittimazione allimpugnazione dellatto che quellobbligo ha violato. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 Tale dottrina evidenzia come la novit legislativa in esame si innesti in un solco pi volte arato a livello comunitario che vede lAgCM quale amicus curiae (9). Ci si riferisce al potere riconosciuto all'agcm dall'art. 15 del reg. ce n. 3/2001 secondo cui le autorit degli stati membri possono intervenire in un giudizio pendente dinanzi alle giurisdizioni nazionali, presentando osservazioni scritte o, previa autorizzazione del giudice, anche orali, in applicazione degli art. 101 e 102 tfue. Pertanto, con la legittimazione ad agire del- lAgCM lAutorit si trasformerebbe da mera interveniente a parte processuale che agisce in giudizio, con evidente potenziamento della tutela al corretto funzionamento del Mercato. Secondo tale interpretazione, l'art. 21 bis presenta forti analogie con la procedura d'infrazione disciplinata dagli artt. 258-259 TFue, rappresentando la trasposizione interna di un procedimento previsto dalla normativa dell'unione quale il ricorso per inadempimento promosso dalla commissione europea dinanzi alla corte di giustizia contro lo stato che violi gli obblighi derivanti dal diritto dell'unione (art. 258 tfue) (10). Si profilano due facce della tutela dellinteresse ad un mercato in libera concorrenza, rappresentate da un lato dalle garanzie giurisdizionali assicurate per i singoli soggetti economici e dallaltro dal potere dell'AgCM di agire in giudizio per l'annullamento di provvedimenti amministrativi ritenuti anticoncorrenziali. e la giurisprudenza ad oggi prevalente sembra aver condiviso tale tesi (11). Il nuovo potere dell'AgCM, pi che come potere di azione nell'interesse generale della legge in uno specifico settore, effettivamente di difficile riconduzione all'interesse legittimo, per scelta del legislatore, uno degli strumenti volti a garantire l'attuazione dell'interesse pubblico, questultimo pur sempre particolare e differenziato, alla migliore attuazione del valore concorrenza, di cui specifica affidataria l'autorit. e ci anche in possibile contrasto con gli ulteriori interessi, pubblici o privati, di altri soggetti che operano sul mercato, come situazione giuridica comunque lesa dalla violazione delle norme a tutela della libert di concorrenza, e dunque direttamente soddisfatta dal ripristino della legalit violata. Pertanto, si ritiene listituto de quo come volto al "potenziamento" del ruolo del soggetto affidatario della tutela di un interesse pubblico particolare, fino al punto di essere legittimato ad agire direttamente in giudizio contro gli atti e i comportamenti che, violando la legge, ne integrino una lesione, in aggiunta a quella dei diritti e degli interessi degli operatori, pubblici o privati, specificamente coinvolti (12). (9) Il rilievo mutuato da M.A. SAnDuLLI, introduzione a un dibattito cit. (10) Il rilievo mutuato da M.A. SAnDuLLI, introduzione a un dibattito cit. (11) TAR LAZIo sentenza n. 2720/2013, T.A.R. Lazio Roma Sez. II, sent., 6 maggio 2013, n. 4451, Consiglio di Stato - sez. v - sentenza 30 aprile 2014 n. 2246 e, da ultimo, Cons. Stato Sez. Iv, 28 gennaio 2016, n. 323. ConTRIbuTI DI DoTTRInA Secondo tale posizione il nuovo potere dell'Autorit andrebbe quindi inquadrato come azione a tutela di una situazione giuridica differenziata e qualificata. Assumerebbe specifico peso a tale riguardo, l'interesse alla migliore attuazione del valore "concorrenza", che secondo detta ricostruzione non andrebbe ricondotto ad una declinazione del mero interesse generale al rispetto della legge, quanto piuttosto ad un interesse particolare e differenziato di cui l'autorit sarebbe diretta portatrice; una declinazione di interesse legittimo soggettivizzato in capo all'Autorit e per la cui tutela essa risulterebbe legittimata ex lege a rivolgersi al giudice amministrativo (13). Sarebbe infatti "proprio la natura indipendente dell'autorit e la specifica missione ad essa affidata (tutela dello specifico interesse pubblico, sotteso ad un mercato concorrenziale, che, per le forti implicazioni economiche e sovranazionali, si vuole sottratta all'apparato governativo)" a giustificare la scelta legislativa di attribuire in primis a tale soggetto, la legittimazione processuale ad agire per assicurarne la tutela (14). ii. le peculiarit del ricorso. Sul tema delloggetto del ricorso dellAntitrust per lannullamento del- latto anticoncorrenziale si rinvengono interessanti orientamenti in dottrina e giurisprudenza (15). gli interpreti si sono in particolare mossi nel cercare di (12) T.A.R. Lazio Roma Sez. II, sent., 6 maggio 2013, n. 4451. (13) Sul punto, anche la Corte cost. (sentenza n. 20 del 14 febbraio 2013). In particolare, a fronte dellimpugnativa della Regione veneto -la quale lamentava, tra l'altro, la circostanza secondo cui l'art. 21 bis finirebbe "col sottoporre gli atti regolamentari ed amministrativi regionali ad un nuovo e generalizzato controllo di legittimit, su iniziativa di un'autorit statale", cos travalicando i limiti desumibili dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 64 del 2005 e violando altres gli artt. 117, sesto comma, e 118, primo e secondo comma, Cost., -la Corte ha osservato che inesatto parlare di "nuovo e generalizzato controllo di legittimit", l dove la norma -integrando i poteri conoscitivi e consultivi gi attribuiti all'Autorit garante dagli artt. 21 e seguenti della L. n. 287 del 1990 -prevede un potere di iniziativa finalizzato a contribuire ad una pi completa tutela della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato (art. 21, comma 1, della legge citata) e, comunque, certamente non generalizzato, perch operante soltanto in ordine agli atti amministrativi "che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato". (14) Consiglio di Stato - sez. v - sentenza 30 aprile 2014 n. 2246. (15) Sul tema si consiglia la lettura di F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale del- lautorit garante della concorrenza e del mercato (art. 21 bis l. n. 287 del 1990) in giust. amm.it, 2013; R. gIovAgnoLI, atti amministrativi e tutela della concorrenza. il potere di legittimazione a ricorrere dellagcm nellart. 21-bis legge n. 287/1990 - relazione al convegno tenutosi presso luniversit degli studi di Milano il 27 settembre 2012 in www giustizia-amministrativa.it; g. uRbAno, i nuovi poteri processuali delle autorit indipendenti, in giorn. dir. amm., n. 10/2012, 1022-1031; R. CIFAReLLI, verso un nuovo protagonismo delle autorit indipendenti? spunti di riflessione intorno all'art. 21-bis della legge n. 287 del 1990, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, del 12 luglio 2012; M. LIbeRTInI, i nuovi poteri dell'autorit antitrust (art. 35 d.l. 201/2011), in www.federalismi.it, del 14 dicembre 2011, 2; R. PoLITI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri rimessi all'agcm ex art. 21bis della l. 287/1990. legittimazione al ricorso ed individuazione dell'interesse alla sollecitazione del sindacato. ovvero: prime riflessioni sul nuovo protagonismo processuale dell'autorit antitrust, tra il minosse di dante ed il giudice di de andr, in www.federalismi.it, del 5 giugno 2012; F. ARenA, atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell'autorit antitrust italiana, contributo RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 individuare tanto lesatto provvedimento nei cui confronti limpugnativa deve rivolgersi quanto il contenuto di questultima, ossia la gamma di vizi sollevabili. Le ricostruzioni restrittive vengono preferite da quanti ritengono la legittimazione ad agire dellAgCM un ipotesi di giurisdizione di diritto oggettivo, cos limitando lapplicabilit della norma entro indicazioni normative puntuali e precise nel tentativo di recuperarne la tenuta costituzionale. Posizione che risulterebbe tuttavia superata guardando allorientamento (si vd. prima par. III) che riconduce la legittimazione oggettiva dellAntitrust nellalveo di una giurisdizione soggettiva (16). gli interpreti si sono cimentati nellindividuare loggetto del ricorso chiedendosi se esso debba rivolgersi verso il provvedimento amministrativo che si assume originariamente lesivo della concorrenza e del buon funzionamento del mercato o, viceversa, nei confronti della determinazione (o delleventuale silenzio-inadempimento) assunta dalla P.A. interessata a seguito della fase interlocutoria introdotta dal parere dellAgCM ai sensi del II comma dellart. 21 bis - secondo cui: l'autorit garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'autorit pu presentare, tramite l'avvocatura dello stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni-. nella risoluzione del quesito riposa la conseguenza pratica dell'ammissibilit o meno (per carenza di interesse) del ricorso principale in caso di eventuale mancata impugnazione da parte dellAntitrust delluno o dellaltro atto. un primo filone dottrinario (17) ritiene il parere dellAutorit come un invito rivolto allAmministrazione interessata ad agire in autotutela per ottenere lannullamento dufficio del provvedimento lesivo della concorrenza e per la X edizione del Convegno antitrust fra diritto nazionale e diritto dell'unione europea , Treviso 17-18 maggio 2012; M.A.SAnDuLLI, introduzione a un dibattito sul nuovo potere di legittimazione al ricorso dellagcm nellart. 21 bis l. n. 287 del 1990, in www.federalismi.it, 2012; M. CAPPAI, il problema della legittimazione a ricorrere dellautorit garante della concorrenza e del mercato nella prima giurisprudenza amministrativa in foro amm. tar, 2013, 5, 1607. In giurisprudenza, per le complesse ricadute processuali dellarticolo 21 bis della legge n. 287 del 1990, si veda TAR Lazio, III ter, 15 marzo 2013, n. 2720; TAR Lazio, II, 6 maggio 2013 n. 4451 in www.giustizia-amministrativa.it. (16) Per la legittimazione oggettiva dellAgCM, si vd. v. CeRuLLI IReLLI, legittimazione soggettiva e legittimazione oggettiva ad agire nel processo amministrativo in diritto processuale amministrativo, 2014. Sulla stessa falsariga sembrerebbero TAR Lazio, II, 6 maggio 2013 n. 4451, Corte cost. n. 20/2013. (17) Cfr. F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale cit., 11-14; g. uRbAno, i nuovi poteri processuali cit., p. 1028; M. LIbeRTInI, i nuovi poteri dell'autorit cit., 2; F. ARenA, atti amministrativi e restrizioni cit.; n. PeCChIoLI, teologia della concorrenza cit., 2, nt. 1. In particolare, g. uRbAno, i nuovi poteri processuali cit., 1028, rileva come un atto di indirizzo volto a sollecitare al- l'amministrazione l'esercizio del potere in autotutela. ConTRIbuTI DI DoTTRInA del mercato ai sensi dellarticolo 21 nonies, l. n. 241 del 1990. Pertanto, loggetto del ricorso consisterebbe nell'atto di diniego motivato o di silenzio-inadempimento dellAmministrazione invitata con il parere ad esercitare i poteri di autotutela decisoria (18). Si sostiene limportanza di assoggettare il contenuto del ricorso dellAgCM ai presupposti dellannullamento dufficio, per ragioni sistematiche e di principio. In particolare, in tal modo lAutorit dovrebbe in ogni caso vagliare il legittimo esercizio del potere di autotutela da parte dellAmministrazione intimata, con riferimento non solo ai vizi d'illegittimit del provvedimento ex art. 21 octies lg. n. 241/90 (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza), ma anche alla sussistenza di ragioni d'interesse pubblico, della ragionevolezza del termine entro il quale interviene l'annullamento e delleventuale pregiudizio subito da terzi. Si tratta, come noto, della necessaria ponderazione dell'interesse pubblico attuale e concreto ad annullare (19). Secondo tale tesi, in questo modo il potere di impugnare dellAgCM sarebbe assoggettato a pi stringenti presupposti, con maggiore garanzia del principio costituzionale di separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) e diminuzione del rischio dinvasioni nel merito amministrativo (20). Alla circostanza per cui la P.A. valuter quale interesse concreto ed attuale alla conservazione o meno del provvedimento impugnato un bene presumibilmente diverso da quello della concorrenza, lorientamento in esame replica che diversamente si dovrebbe accettare l'originale idea che l'ordinamento voglia dare alla concorrenza una sorta di inedito primato su tutti gli altri interessi generali del sistema (21). Tutto ci troverebbe conferme nella facoltativit (e non doverosit) dellesercizio del potere di impugnare a seguito della conclusione della fase consultiva (lAgCM non impugnerebbe latto qualora ritenesse fondate le ragioni addotte dalla P.A. per il mancato esercizio del potere di autotutela o si verificassero sopravvenienze - di fatto o di diritto -tali da garantire la legittimit del provvedimento in relazione alle norme poste a tutela della concorrenza e del mercato). Daltro canto, un secondo orientamento (22) sostiene che loggetto del ri (18) Questa ricostruzione, si affermato, dovrebbe essere preferita per necessit di ordine sistematico e di coerenza con i principi generali, si vd. F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale cit., 11. (19) Cit. F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale cit., 11. (20) Cit. F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale cit., 11. se riteniamo il conformarsi dell'amministrazione destinataria del parere come fenomeno di autotutela decisoria avremo che, una volta accertato che non esistono i presupposti di legge per il suo esercizio, anche il potere di ricorso agcm dovr arrestarsi di fronte a questo dato () anche se vi sia stata, a suo tempo, una violazione delle predette norme... altrimenti avremmo riconosciuto alla speciale legittimazione dell'autorit una forza che nessun'altra forma di ricorso possiede e che oltretutto sarebbe in evidente distonia con irrinunciabili esigenze d'interpretazione sistematica. (21) Cit. F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale cit., 11. (22) Cfr. R. PoLITI, ricadute processuali cit., 26-29; R. gIovAgnoLI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri cit., 16-17; g. uRbAno, i nuovi poteri processuali cit., 1029. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 corso sia esclusivamente latto originario ritenuto illegittimo, mentre la determinazione dellAmministrazione interessata a seguito del parere interlocutorio avrebbe valore endoprocedimentale. Tale argomento si muove dal dato testuale e dalla chiarezza del dispositivo di cui allarticolo 21 bis secondo comma, che non individuerebbe l'oggetto del giudizio ma si limiterebbe a fissare le modalit procedimentali per l'esercizio del descritto potere d'azione (23). In tal modo, lautorit giurisdizionale si troverebbe nelle condizioni di esercitare il solo scrutinio di legittimit alla luce dei vizi sollevati dallAgCM con esclusivo riferimento alla violazione delle norme a tutela di concorrenza e buon funzionamento del mercato ed in ossequio al principio della domanda (24). La giurisprudenza (25) sembra aver accolto tale orientamento, rilevando come l'atto impugnabile l'atto ritenuto lesivo della concorrenza, e non l'atto successivo con il quale l'amministrazione decida di non conformarsi al parere interlocutorio dell'autorit. () il secondo comma ... non individua l'oggetto del giudizio, limitandosi ... a dettare le regole procedimentali per l'esercizio del potere di azione in sede giurisdizionale. La Corte costituzionale ha sulla stessa falsariga osservato come lintroduzione della legittimazione ad agire dellAgCM veda la realizzazione nellordinamento di un momento di interlocuzione preventiva dell'autorit con l'amministrazione emanante l'atto ritenuto anticoncorrenziale, allo scopo di stimolare uno spontaneo adeguamento della fattispecie ai principi in materia di libert di con (23) Cit. R. gIovAgnoLI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri cit. Tuttavia, un opposto orientamento ritiene che in mancanza di alcuna espressa manifestazione di volont (completamente) adesiva rispetto al parere, l'impugnazione prevista dalla norma debba rivolgersi avverso l'originario atto dell'amministrazione cit. R. PoLITI, ricadute processuali cit., 26. (24) Sul principio della domanda e le ipotesi di legittimazione oggettiva nel processo amministativo si vd. ampliamente v. CeRuLLI IReLLI, legittimazione soggettiva e legittimazione oggettiva ad agire nel processo amministrativo in diritto processuale amministrativo, 2014; in tal modo si assicura una maggiore ampiezza del sindacato del g.a. nel verificare la liceit del provvedimento impugnato rispetto alle norme della concorrenza, il tutto nei limiti del principio dispositivo. Peraltro, se oggetto latto originario, ci si chiede se in concreto il contenuto del ricorso debba essere limitato dai vizi segnalati nel parere o se l'AgCM, in sede di ricorso non soffra alcun limite, con pienezza devolutiva involgente anche aspetti diversi rispetto a quelli gi rappresentati. Secondo un orientamento consolidato delle Corti amministrative in materia di impugnativa di decisioni gerarchiche, sembrerebbe preferibile una limitazione delle censure a quelle originariamente rilevate in sede amministrativa (si vd. Cons. di St., sez. Iv, 5 settembre 2008 n. 4231), per evitare lelusione del termine di decadenza dellazione dannullamento in sede giurisdizionale (Cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. Iv, 11 aprile 2007 n. 1603; Tar Lazio, sez. III-bis, 22 maggio 2008 n. 4804; Tar Lazio, Latina, 26 luglio 2005 n. 629). Sul punto, si rimanda a R. PoLITI, ricadute processuali cit., 26-27. Per ci, la determinazione dellAgCM in seguito alla fase interlocutoria risulterebbe esercizio di uno speciale potere di ritornare sui propri atti, ove dall'agcm ritenuti lesivi di norme a tutela della concorrenza e del mercato, anche a prescindere dai presupposti dell'autotutela decisoria cit. R. gIovAgnoLI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri cit. (25) Cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013, il quale peraltro rileva come l'atto attraverso il quale la P.a. decide di non conformarsi al parere emesso dall'autorit ha natura endoprocedimentale, pertanto l'oggetto del ricorso instaurato per iniziativa dell'agcm costituito dall'atto originario, ritenuto dalla stessa anticoncorrenziale e in quanto tale colpito dal parere. ConTRIbuTI DI DoTTRInA iv. (segue) il rilascio del parere motivato quale condizione di ammissibilit del ricorso dellagcm. la struttura bifasica del procedimento. in primis, ci si interrogati sul rapporto intercorrente tra il parere motivato rilasciato dallAgCM e la legittimazione ad agire nelliter procedimentale delineato dalla norma. In particolare, l'art. 21-bis, l. n. 287 del 1990, comma secondo, prevede che l'autorit emette entro sessanta giorni un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'autorit pu presentare, tramite l'avvocatura dello stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni. Si rileva come il primo comma dellarticolo 21 bis preveda il generale potere di impugnare atti amministrativi che si assumono lesivi della concorrenza. Pertanto, sorto un dibattito tra gli interpreti in relazione alla corretta lettura dei due commi per superare possibili incongruenze (50). Da un lato, si profilata la tesi della lettura combinata dei due disposti, dallaltra quella dellautonomia precettiva del primo comma e dellalternativit tra i due procedimenti. In altre parole, alcuni predicano la previa emissione del parere ai sensi del secondo comma quale presupposto di ammissibilit o procedibilit del ricorso (51), mentre altri sostengono lalternativit tra linstaurazione di una fase interlocutoria tra P.A. interessata e AgCM e il ricorso diretto al TAR avverso latto che si assume lesivo della concorrenza (52). I fautori della tesi dellalternativit pongono laccento su due ordini di considerazioni. La prima, attiene alla configurabilit di una tutela cautelare giudiziale ante/sine parere a favore dell'Autorit, che sarebbe possibile solo in caso di ricorso immediato e rimanendo esclusa la tutela cautelare amministrativa di cui all'art. 14 bis l. 287/1990 e stante linefficacia sospensiva del parere (53). Pertanto, il ricorso diretto al Tar consentirebbe una maggior fles (50) Si vd. relazione annuale AgCM sull'attivit svolta, del 31 marzo 2012, 22. (51) Cfr. A. ARgenTATI, concorrenza e liberalizzazioni: i nuovi poteri dell'autorit garante della concorrenza e del mercato, in riv. trim. dir. ec., n. 1/2012, 37-38; F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale cit., 11 e 14; F. ARenA, atti amministrativi e restrizioni cit; n. PeCChIoLI teologia della concorrenza cit., 20. (52) Si vd. M. LIbeRTInI, i nuovi poteri dell'autorit antitrust (Art. 35 d.l. 201/2011), in www.federalismi.it, del 14 dicembre 2011, 2; M.A. SAnDuLLI, introduzione a un dibattito cit., 17-18; R. gIovAgnoLI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri cit.; g. uRbAno, i nuovi poteri processuali cit., 1029. (53) Cfr. M. LIbeRTInI, i nuovi poteri dell'autorit cit., 2; g. uRbAno, i nuovi poteri processuali cit., 1029. Secondo M. CLARICh, op. cit., un potere cautelare di tipo sostanziale in capo allAutorit potrebbe dedursi estendendo in via interpretativa il campo di applicazione dellart. 14-bis della legge n. 287/1990, inserito nel capo II relativo ai poteri dellAutorit in materia di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante, che attribuisce appunto un siffatto potere nei confronti delle imprese. visto che il primo comma dellart. 14-bis si riferisce allipotesi che lAutorit constati ad un primo sommario esame la sussistenza di uninfrazione, senza richiamare specificamente i divieti stabiliti negli artt. 2 e 3 della legge n. 287 (riferiti appunto alle intese restrittive e agli abusi), come fanno RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 sibilit garantendo allAgCM di ottenere tutela cautelare immediata nei casi pi gravi ed eviterebbe una disparit di trattamento con gli enti esponenziali di interessi diffusi di natura privatistica, la cui azione non sottoposta ad alcun presupposto di ammissibilit o procedibilit. Secondo altro orientamento, da ritenersi ad oggi prevalente, la tesi del- lalternativit non sembra coerente con l'effettiva intenzione del legislatore. In particolare, come sostenuto dalla giurisprudenza, dal dato letterale espresso dal complessivo disposto dellarticolo 21 bis, emerge come la volont del legislatore sia favorire attraverso il parere un momento di interlocuzione preventiva dell'autorit con l'amministrazione emanante l'atto ritenuto anticoncorrenziale, allo scopo di stimolare uno spontaneo adeguamento della fattispecie ai principi in materia di libert di concorrenza (54). Pertanto, il rimedio giurisdizionale sembra essere lestrema ratio, percorribile solo in caso di crisi di cooperazione tra AgCM e P.A. interessata. La Corte costituzionale, nella sentenza n. 20 del 2013, ha per lappunto rilevato come la legittimazione ad agire dellantitrust si esterna in una prima fase a carattere consultivo (parere motivato nel quale sono indicati gli specifici profili delle violazioni riscontrate), e in una seconda (eventuale) fase di impugnativa in sede giurisdizionale, qualora la pubblica amministrazione non si conformi al parere stesso (55). Del resto, il TAR ha evidenziato: la previsione di un termine speciale dimezzato, di trenta giorni, per la proposizione del ricorso - come anche l'applicazione di un rito processuale speciale accelerato (Il comma 3 dell'art. 21 bis rinvia alla disciplina contenuta nel Libro Iv, Titolo v del c.p.a., che regola lo speciale rito di cui all'art. 119 - controversie insorte in determinate materie -e lo specialissimo rito di cui all'art. 120 - controversie insorte in materia di appalti -) si giustifica proprio in considerazione del fatto che l'iniziativa giurisdizionale preceduta dalla fase procedimentale di interlocuzione con l'amministrazione emanante l'atto oggetto di contestazione (56). Peraltro, la collocazione sistematica dellarticolo 21 bis nel Titolo III invece tutte le altre disposizioni contenute nel Capo II (art. 12, comma 1, art. 14, comma 1, art. 14-ter, art. 15, comma 1). Il primo comma dellart. 14-bis potrebbe cos essere letto come una disposizione avente carattere generale applicabile anche al di l del contesto specifico del Capo II. (54) In giurisprudenza si affermato che la previa espressione del parere costituisce un presupposto per l'ammissibilit o la procedibilit del ricorso principale dell'agcm (Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013; Tar Lazio, Sez. II, n. 4451 del 2013), ma non anche per la formulazione di motivi aggiunti (Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013). Il TAR sembra aver aderito alle indicazioni della dottrina. Si vd. M. LIbeRTInI, i nuovi poteri dell'autorit antitrust (Art. 35 d.l. 201/2011), in www.federalismi.it, del 14 dicembre 2011, 2; M.A. SAnDuLLI, introduzione a un dibattito cit., 17-18; R. gIovAgnoLI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri cit.; g. uRbAno, i nuovi poteri processuali cit., 1029. (55) Cfr. Corte cost. n. 20/2013. (56) Cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013. ConTRIbuTI DI DoTTRInA della leg. n. 287 del 1990, relativo ai poteri conoscitivi e consultivi dellAntitrust, ovvero della cd. competition advocacy, consentirebbe all'Autorit di agire con veri e propri effetti costitutivi, sia pure conseguibili in via mediata attraverso lo scrutinio giurisdizionale per concorrere alla formazione, e al mantenimento, di un complessivo quadro legale atto a favorire le dinamiche della concorrenza, promuovendo il sindacato del g.a., indipendentemente dal- l'esistenza (o dall'iniziativa) di soggetti portatori di interessi, individuali e/o collettivi, lesi dall'attivit amministrativa (57). La pervasivit degli effetti prodotti dallesercizio del nuovo potere di impugnativa necessita dunque una forte procedimentalizzazione, cos come nei settori delle intese e degli abusi di posizione dominante i poteri decisori e sanzionatori dell'Autorit sono preceduti da un contraddittorio con le imprese, al fine di contestualizzare e procedimentalizzare la propria valutazione circa la regola giuridica da applicare al caso concreto. La necessariet del previo parere motivato di cui al II comma dellarticolo 21 bis, non creerebbe problemi in punto di impraticabilit del rimedio cautelare, in quanto, nelle ipotesi de quibus difficilmente si potrebbe individuare il periculum in mora con riferimento al pregiudizio concorrenziale che non si manifesta in termini soggettivi ma come danno alla struttura concorrenziale in senso oggettivo (come precedentemente rilevato con riferimento allinteresse ad agire in tali circostanze in par. III), e senza contare che a differenza delle parti private, l'autorit, attraverso l'espressione del parere, pu esercitare una forma di moral suasion che, se tempestivamente attivata, potenzialmente in grado di condurre all'eliminazione della situazione distorsiva negli stessi tempi di un giudizio cautelare (58). Infine, si evidenziato come nessuna disparit di trattamento potrebbe profilarsi tra la disciplina dellart. 21 bis e quella dei ricorsi degli enti esponenziali, in quanto non si tratterebbe di situazioni omogenee, poich mentre le associazioni portatrici di interessi diffusi preesistono al diritto positivo e non sono conformati da esso, le Autorit Amministrative Indipendenti rappresentano il frutto di una scelta politica discrezionale che conferisce a tale organismo non gi diritti, bens potest amministrative, sia pure non consistenti nella tutela di un interesse pubblico tradizionale quanto nella garanzia di un bene comune, perseguito attraverso la regolazione neutrale degli interessi di imprese, consumatori, utenti (59). Allo stesso modo, il Consiglio di Stato -sez. v -sentenza 30 aprile 2014 n. 2246, ha evidenziato come dallesame della norma si evinca il fondamentale e innovativo ruolo attribuito allAutorit circa il controllo sulleffettivo ed efficace dispiegarsi della libert della concorrenza e del mercato impone (57) Cfr. Tar Lazio, Sez. II, n. 4451 del 2013. (58) Cfr. Tar Lazio, Sez. II, n. 4451 del 2013. (59) Cfr. Tar Lazio, Sez. II, n. 4451 del 2013. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 che il potere di agire in giudizio contro gli atti lesivi di tali principi sia preceduto da una fase precontenziosa, caratterizzata dallemissione, da parte dellAutorit, di un parere motivato rivolto alla pubblica amministrazione, parere in cui ragionevolmente sono segnalate le violazioni riscontrate e sono indicati i rimedi per eliminarle e ripristinare il corretto funzionamento della concorrenza e del mercato. Prosegue la succitata pronuncia rilevando come lo scopo del predetto parere motivato sia plurimo. in primis, esso mira a sollecitare la pubblica amministrazione a rivedere le proprie determinazioni e a conformarsi agli indirizzi dellAutorit, attraverso uno speciale esercizio del potere di autotutela giustificato proprio dalla particolare rilevanza dellinteresse pubblico in gioco, in tal modo auspicando che la tutela di questultimo sia assicurata innanzitutto allinterno della stessa pubblica amministrazione e restando pertanto il ricorso allautorit giudiziaria amministrativa lextrema ratio (non essendo stata daltra parte dotata lAutorit di poteri coercitivi nei confronti dellamministrazione pubblica che non intenda conformarsi al predetto parere motivato); in secundis, la fase precontenziosa e il relativo parere, in coerenza con i principi comunitari, sono stati ragionevolmente concepiti anche come significativo strumento di deflazione del contenzioso, potendo ammettersi che il legislatore guardi con disfavore le situazioni in cui due soggetti pubblici si rivolgano direttamente (ed esclusivamente) al giudice per la tutela di un interesse pubblico. Recentemente, il Cons. Stato Sez. Iv, 28 gennaio 2016, n. 323 ha infatti definitivamente affermato come ai sensi dell'art. 21-bis della l. n. 287/90, il ricorso dell'autorit garante della concorrenza e del mercato al giudice amministrativo, contro atti che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, deve essere preceduto, a pena d'inammissibilit, da un parere motivato diretto all'amministrazione interessata. Per completezza, altres emersa la problematicit circa lammissibilit dei motivi aggiunti presentati dallAgCM senza previa riedizione della fase interlocutoria, ossia senza prima emanare un nuovo parere avente ad oggetto il secondo atto consequenziale impugnato ai sensi dellart. 42 c.p.a. A riguardo, la soluzione sembra pacifica in giurisprudenza, laddove non si richiede la riedizione della fase consultiva, in quanto loggetto dei motivi aggiunti per espressa previsione normativa un atto strettamente collegato (connessione oggettiva e soggettiva) e consequenziale a quello gi impugnato. In altre parole, la riproposizione della fase interlocutoria comporterebbe lintroduzione di una fase inutile ed antieconomica in contrasto con la ratio dei motivi aggiunti, ispirata a principi di celerit ed immediatezza, volti ad instaurare il simultaneus processus su cause comuni (60). (60) Cfr. Tar Lazio 4451/2013 e C. di St., sez. v, 21 novembre 2003. ConTRIbuTI DI DoTTRInA v. (segue) il dies a quo per lemissione del parere interlocutorio. un altro degli aspetti procedimentali su cui si discusso risulta essere il dies a quo da cui decorre il termine di sessanta giorni per lemanazione del parere interlocutorio previsto dal II comma dellarticolo 21 bis. Secondo la tesi maggioritaria, opportuno guardare alla disciplina ordinaria dei termini di decadenza delle azioni proponibili dinanzi al TAR: in particolare, a quanto previsto nell'art. 41 comma 2 c.p.a. Pertanto, si ritiene che il termine debba decorrere, ogniqualvolta la legge sottoponga a pubblicazione la determinata categoria cui ascrivibile l'atto amministrativo censurato, dalla data di pubblicazione dell'atto stesso e, nei restanti casi, dalla data della notificazione, della comunicazione o di piena conoscenza dell'atto (61). Tuttavia, una tesi minoritaria propone di sganciare il termine in esame dalla pubblicazione dellatto da impugnare, per evitare che lAgCM debba svolgere un controllo continuo ed a tappeto degli atti anticoncorrenziali adottati da ogni Amministrazione (62). Il rischio che lAgCM possa rilasciare il parere in ogni momento, cos rischiando di introdurre uno strumento per contestare lattivit amministrativa sganciato da qualsiasi limite temporale e legato alla sola presenza di un interesse attuale, con inevitabile pregiudizio ai principi di ragionevolezza, di certezza dei rapporti giuridici e, finanche, di buon andamento dell'azione amministrativa (63). Secondo unaltra tesi, le problematicit anzidette sarebbero tuttavia superate interpretando il parere ex art. 21 bis come invito ad agire in autotutela decisoria rivolto dallAgCM alla Amministrazione interessata, cos consentendo lapplicazione del criterio della ragionevolezza del termine entro il quale l'annullamento stesso dovr intervenire ai sensi dellart. 21 novies della lg. n. 241/90 (64). La giurisprudenza sembra comunque aver concluso la questione rilevando come il decorso del termine di sessanta giorni per lemissione del parere debba decorrere dal momento della conoscenza effettiva dellatto impugnato, che deve essere esclusivamente latto originario che si assume lesivo della concorrenza, come rilevato nei precedenti paragrafi (65). (61) Cfr. R. gIovAgnoLI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri cit.; n. PeC- ChoLI, teologia della concorrenza cit., 2, nt. 1. (62) F. ARenA, atti amministrativi e restrizioni cit. (63) La Regione veneto nel sollevare questione di legittimit costituzionale in via principale dellart. 21 bis (risolta negativamente dalla Corte cost. n. 20/2013) aveva rilevato come in tal modo sembrerebbe che l'autorit possa emettere il parere in ogni momento, purch ci sia ancora un interesse attuale a correggere ... l'atto contestato. idem, M. LIbeRTInI, i nuovi poteri dell'autorit cit., che ritiene come tale facolt di impugnare per lAgCM potrebbe comunque considerarsi preclusa laddove l'Autorit abbia fatto inutilmente decorrere il termine ordinario di sessanta giorni per presentare ricorso in via immediata. (64) F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale cit., secondo cui il ricorso al regime dell'annullamento d'ufficio consentirebbe di sostituire il predetto termine ragionevole al termine di decadenza processuale e per questa via si troverebbe una comunque indispensabile armonia sistematica. (65) Si vd. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013, per cui dalla formulazione letterale della RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 vi. (segue) la decorrenza del termine di proposizione del ricorso. ulteriore questione sorta circa lindividuazione del dies a quo per il decorso del termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso con precipuo riferimento al caso in cui la determinazione negativa dellAmministrazione a seguito del parere interlocutorio dellAgCM intervenga prima del termine di sessanta giorni previsto dal II comma dellarticolo 21 bis. e la risoluzione del caso comporta evidente ricadute in punto di ricevibilit o meno dellazione stessa. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, partendo dallassunto che oggetto del ricorso rimane latto originariamente considerato lesivo della concorrenza, si rileva come non si possa far decorrere il termine di trenta giorni che dal momento in cui scadono i sessanta giorni entro i quali si deve svolgere la fase partecipativa (il cui esito ha valore esclusivamente interno) (66). In altre parole, non pu calcolarsi il termine di decadenza dellazione caducatoria dalla conoscenza di un atto con valore endoprocedimentale (la determinazione negativa dellAmministrazione interessata a seguito del parere interlocutorio), diverso da quello con efficacia esterna che si andr ad impugnare. Peraltro, il procedimento previsto dal II comma dell'art. 21 bis vuole instaurare un momento di confronto costruttivo tra AgCM ed Amministrazione interessata, relegando il rimedio giurisdizionale ad extrema ratio (67). Altrimenti, evidenzia la giurisprudenza come si rischierebbe di mortificare tale logica cooperativa risultando ben possibile che, anche a seguito dell'adozione di una determinazione negativa, nel termine di sessanta giorni possano intervenire ulteriori norma di cui al secondo comma dellart. 21 bis emerge ... con chiarezza che il decorso del termine di sessanta giorni per l'emissione del parere riferito alla conoscenza dello specifico atto, ritenuto anticoncorrenziale, e che sar oggetto dell'eventuale ricorso giurisdizionale all'esito della fase precontenziosa () pur costituendo l'espletamento della fase precontenziosa condizione per l'esercizio dell'azione giurisdizionale, non sembra potersi ritenere, in mancanza di espressa previsione normativa in tal senso, che l'eventuale tardivit del parere rispetto alla scadenza del termine di sessanta giorni previsto possa implicare la decadenza del potere di azione e la conseguente inammissibilit del ricorso giurisdizionale proposto direttamente avverso l'atto anticoncorrenziale. ci anche in quanto oggetto del giudizio... in maniera diretta l'atto ritenuto anticoncorrenziale. il decorso del termine di sessanta giorni per l'emissione del parere riferito alla conoscenza dello specifico atto ritenuto anticoncorrenziale e, in mancanza di espressa previsione normativa in tal senso, l'eventuale tardivit del parere rispetto alla scadenza di tale termine non implica la decadenza dal potere di azione e la conseguente inammissibilit del ricorso proposto. In tal senso si erano espressi R. gIovAgnoLI, ricadute processuali a fronte dell'esercizio dei nuovi poteri cit.; n. PeCChIoLI, teologia della concorrenza cit., 2, nt. 1. (66) Cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013, secondo cui la tempestivit del ricorso principale rispetto alla scadenza del termine di trenta giorni valutata con decorrenza dalla data in cui spira il termine di sessanta giorni entro il quale la P.a. pu presentare le proprie osservazioni, anche se la determinazione a tal fine assunta dall'amministrazione sia stata comunicata all'autorit in un momento precedente. (67) Al fine di realizzare quella leale collaborazione che trova un fondamento normativo sia comunitario che costituzionale (art. 4, III Tue; art. 120 comma 2 Cost.), osserva il TAR come la scansione temporale di detto procedimento risponde, nel suo complesso, al fine di garantire una sollecita conformazione dell'azione amministrativa alla preminente esigenza di garanzia e tutela dei principi concorrenziali , cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013. ConTRIbuTI DI DoTTRInA diverse determinazioni della stessa amministrazione, all'interno di un processo di confronto dialettico con l'autorit (68). Recentemente, tuttavia, tale orientamento stato superato da una recente sentenza del Cons. di Stato (Sez. Iv, 28 gennaio 2016, n. 323), secondo cui il termine di trenta giorni per l'impugnazione del provvedimento ritenuto anticoncorrenziale da parte dell'autorit garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell'art. 21-bis della l. n. 287/90 decorre o dalla comunicazione del- l'atto definitivo di non conformazione o, in caso di inerzia dell'amministrazione interessata, dal sessantesimo giorno dalla comunicazione del parere motivato. Il suesposto art. 21-bis, c. 2, prevede infatti che "...se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l'autorit pu presentare, tramite l'avvocatura dello stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni...". ebbene, per il Consiglio di Stato, da una pacifica lettura della norma de qua si evincerebbe come ladizione del g.A., da parte dellAgCM debba essere necessariamente preceduta, a pena d'inammissibilit, da una fase precontenziosa caratterizzata dall'emanazione, da parte sua, di un parere motivato rivolto alla P.a. i cui atti sono sospettati di tal lesione. nel parere sono infatti segnalate le violazioni riscontrate e sono indicati i rimedi per eliminarli e ripristinare il corretto funzionamento della concorrenza e del mercato, donde la duplice funzione di esso: a) da un lato serve a sollecitare la P.a. a rivedere quanto statuito, merc la conformazione di questa agli indirizzi dell'autorit, se del caso con uno speciale esercizio della funzione d'autotutela giustificato dalla particolare rilevanza dell'interesse pubblico cos coinvolto; b) dall'altro, mira a tutelare quest'ultimo anzitutto all'interno della stessa P.a., s da concepire il ricorso a questo giudice quale extrema ratio nella risoluzione del conflitto tra due soggetti pubblici. sicch la fase precontenziosa costituisce un significativo strumento di deflazione del contenzioso, essendo ragionevole ritenere che il legislatore guardi con disfavore le situazioni in cui due soggetti pubblici si rivolgano direttamente e solo al giudice per la tutela di un interesse pubblico primario, comune ad entrambi. Tuttavia, conclude condivisibilmente il Consiglio di Stato, n il dato testuale, n la ratio test evidenziata autorizzano a concludere che solo lo spirare del termine di sessanta giorni assurga, sempre e di per s solo, a dies a quo affinch l'agcm possa adire questo giudice. infatti, tale termine inizia a decorrere, come in qualunque altro caso in cui alla P.a. ne sia assegnato uno per statuire in modo espresso, o dall'atto definitivo di non conformazione (dunque in s lesivo, quand'anche immotivato o pretestuoso), o dal silenzio della P.a. stessa in caso di sua inerzia a fronte del parere negativo. (68) vd. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 brevi considerazioni sulla natura giuridica delle Federazioni sportive nazionali Gabriele Pepe* Il tema della natura giuridica delle Federazioni sportive nazionali si inquadra nel pi ampio fenomeno della organizzazione giuridica dello sport nellambito dellordinamento italiano (1); una organizzazione che nel corso dei decenni ha subito trasformazioni in ragione dei plurimi interventi di riforma che hanno interessato il Comitato olimpico nazionale italiano (ConI) e le Federazioni sportive. nella originaria previsione della legge 16 febbraio 1942, n. 426, il ConI veniva prefigurato quale ente a struttura associativa con personalit di diritto pubblico (2), costituito appunto dalle Federazioni e dalle associazioni e societ sportive ad esso affiliate. In particolare, la legge del 42 denominava espressamente le Federazioni organi del ConI (3), a sua volta definito Confederazione delle Federazioni nazionali e delle discipline sportive associate (4). Il ConI rappresentava, pertanto, un ente esponenziale di un gruppo sociale. La configurazione del ConI in termini di ente pubblico a struttura associativa ha, inevitabilmente, determinato una pubblicizzazione delle Federazioni sportive nazionali con lattribuzione ad esse di compiti amministrativi da espletarsi sotto la vigilanza, lindirizzo ed il controllo proprio del Comitato olimpico (5). La natura pubblica del ConI veniva, altres, desunta da alcuni (*) Avv., Ricercatore di Diritto Amministrativo presso luniversit degli Studi guglielmo Marconi. (1) esemplare in tal senso Corte cost., 25 marzo 1976, n. 57, in www.cortecostituzionale.it: lo sport unattivit umana cui si riconosce un interesse pubblico tale da richiederne la protezione e lincoraggiamento da parte dello stato. (2) g. RoSSI, enti pubblici associativi: aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, napoli, 1979, pp. 114 ss.; g. ALPA, lordinamento sportivo in nuoviss. giur. civ. comm., 1986, II, pp. 321 ss. (3) C. ALvISI, autonomia privata e autodisciplina sportiva. il coni e la regolamentazione dello sport, Milano, 2000, p. 5. Secondo lAutrice con la stessa legge le federazioni sportive nazionali vennero definite organi del coni e vennero assoggettati allapprovazione del coni sia gli statuti delle federazioni di nuova costituzione, sia i regolamenti interni contenenti le norme tecniche ed amministrative per il loro funzionamento, sia i regolamenti federali contenenti le norme sportive per lesercizio dello sport controllato. La qualificazione delle Federazioni sportive quali organi del ConI ha rappresentato per molto tempo largumentum principis per il riconoscimento della natura giuridica pubblica delle Federazioni. In giurisprudenza, esemplare, Tar Lazio, sez. III, 13 ottobre 1980, n. 882, in riv. dir. sport. 1981, p. 57, secondo cui le federazioni sportive nazionali sono organi del coni ed in tale qualit partecipano della natura pubblica di questultimo. (4) In proposito g. MoRbIDeLLI, gli enti dellordinamento sportivo, in dir. amm. 1993, pp. 321 ss. (5) La pubblicizzazione del ConI ha, a sua volta, determinato una estensione dei poteri pubblicistici delle Federazioni sportive. In giurisprudenza la natura pubblica delle Federazioni sportive stata tradizionalmente riconosciuta da Cass. civ. Sez. un., 19 giugno 1968, n. 2028, in www.cortedicassazione.it. ConTRIbuTI DI DoTTRInA indici rivelatori tra cui la vigilanza dellautorit ministeriale, la generalit degli interessi perseguiti, la percezione di finanziamenti statali, il peculiare regime fiscale e contabile (6); inoltre, riceveva conferma sul piano normativo dalla legge 20 marzo 1975, n. 70 che etichettava espressamente il ConI ente pubblico necessario (7), assimilandolo agli enti strumentali ed ausiliari dello Stato. Di tale natura pubblica partecipavano, altres, le Federazioni sportive nazionali, in qualit di suoi organi. Il problema della qualificazione giuridica delle Federazioni sportive riemerso a partire dalla legge 23 marzo 1981, n. 91 che se, da un lato, elimina ogni riferimento al concetto di organo, dallaltro, riconosce alle Federazioni unautonomia tecnica, organizzativa e di gestione sia pure sotto la vigilanza del ConI (art. 14 II co.). Lintervento legislativo introduce, cos, un nuovo indice positivo destinato ad influenzare il dibattito in ordine alla natura giuridica delle federazioni (8), attraverso il rafforzamento dalla c.d. tesi privatistica (9). Del resto, lattribuzione di peculiari forme di autonomia viene a rappresentare un argomento decisivo per il riconoscimento alle Federazioni sportive di una soggettivit di diritto privato, separata da quella del ConI, e regolata dalle norme del codice civile. La dialettica tra i sostenitori rispettivamente della tesi privatistica e della tesi pubblicistica conduce, successivamente, alla elaborazione di una tesi intermedia costruita sulla natura ibrida o mista delle Federazioni sportive. Secondo tale tesi, infatti, le Federazioni assumerebbero una duplice veste giuridica, luna privatistica, quali associazioni private che svolgono attivit di tipo tecnico, organizzativo e gestionale; laltra pubblicistica in quanto organi del ConI che operano nellesercizio di attivit funzionalizzate al perseguimento degli interessi sportivi (10). Del resto, come sostenuto dalla giurispru- Tar Lazio, sez. III, 13 ottobre 1980, n. 882, op. cit., p. 57. Cass. civ. Sez. un., 16 giugno 1983, n. 4108, in giust. civ. 1983, p. 2931. Tar Lazio, sez. III, 15 novembre 1983, n. 878, in foro amm. 1984, p. 732. Tar Lazio, sez. III, 16 gennaio 1984, n. 4, in foro amm. 1984, p. 1274. (6) S.n. CALZone, il coni ente pubblico nella legislazione vigente, in riv. dir. sport. 1997, p. 439. (7) M. SAnIno, voce sport, in enc. giur. treccani, vol. XXX, Roma, 1993, pp. 1-6. (8) C. ALvISI, autonomia privata e autodisciplina sportiva. il coni e la regolamentazione dello sport, op. cit., p. 16. (9) La tesi veniva sostenuta in dottrina da S. CASSeSe, sulla natura giuridica delle federazioni sportive e sullapplicazione ad esse della disciplina del parastato, in riv. dir. sport., 1979, pp. 117 ss. A. CLARIZIA, la natura giuridica delle federazioni sportive anche alla luce della legge del 23 marzo 1981 n. 91, in riv. dir. sport., 1983, spec. p. 208. M. SenSALe, la legge 23 marzo 1981, n. 91 e la natura giuridica delle federazioni sportive, in riv. dir. sport., 1984, pp. 490 ss. A. QuARAnTA, sulla natura giuridica delle federazioni sportive nazionali, in riv. dir. sport, 1986, pp. 174 ss. (10) In giurisprudenza, di significativo rilievo, Cass. civ. Sez. un., 9 maggio 1991, n. 5181, in rep. foro it. 1991. In dottrina, per la natura giuridica ibrida o mista delle Federazioni sportive nazionali, R. CAPRIoLI, le federazioni sportive nazionali fra diritto pubblico e diritto privato, in dir. e giur., 1989, p. 10. R. FRASCARoLI, voce sport, (dir. pubbl. e priv.), vol. XLIII, in enc. dir., Milano, 1990, p. 519. g. MoRbIDeLLI, gli enti dellordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., p. 334. F. FRACChIA, voce sport, RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 denza, lagire in qualit di organi del ConI non esclude affatto la natura privata delle Federazioni sportive (11). La tesi intermedia sembra svelare, forse meglio delle altre, la complessit del fenomeno investigato anche nella prospettiva di analizzare la tipologia di atti adottati dalle Federazioni nonch la natura delle situazioni soggettive in rilievo e per individuare, da ultimo, il giudice competente. Il dibattito sulla natura giuridica delle Federazioni , poi, ravvivato dal d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 che, nel ridefinire lassetto organizzativo dello sport italiano, interviene a riformare la normativa vigente (12). Il decreto, per un verso, conferma la personalit giuridica di diritto pubblico del ConI (13), e per altro verso, attribuisce alle Federazioni sportive personalit di diritto privato, munendole di autonomia (statutaria, tecnica, organizzativa, gestionale) ed assoggettandole, salvo deroghe, alla disciplina del codice civile (14). ne discende, di conseguenza, un quadro composito e variegato che pone allinterprete il problema della ricostruzione dei differenti profili di un simile giano bifronte (15). non pu sottacersi, infatti, come le Federazioni sportive, pur es- in dig. disc. pubbl., vol. XIv, Torino, 1999, pp. 470-471. M. SAnIno - F. veRDe, il diritto sportivo, Iv ed., Padova, 2015, p. 119. Per gli Autori si era formato un orientamento qualificabile come unanime e secondo il quale le federazioni sportive presentano un duplice aspetto, luno di natura pubblicistica, riconducibile allesercizio in senso lato di funzioni pubbliche proprie del coni, laltro di natura privatistica collegato alle specifiche attivit delle federazioni medesime, attivit che in quanto autonome sono separate dalle attivit di natura pubblica e fanno capo soltanto alle dette federazioni. (11) Cass. civ. Sez. un., 9 maggio 1986, n. 3092, in foro. it. 1986, p. 1257. (12) Lart. 19 del d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 ha abrogato lintera legge 426/1942 e lart. 14 della legge 91/1981. (13) Lart. 1 del d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242, cos recita: il comitato olimpico nazionale italiano, di seguito denominato coni, ha personalit giuridica di diritto pubblico, ha sede in roma ed posto sotto la vigilanza del ministero per i beni culturali ed ambientali. In dottrina si rinvia ai commenti di g. nAPoLITAno, la nuova disciplina dellorganizzazione sportiva italiana: prime considerazioni sul decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242, di riordino del c.o.n.i., in riv. dir. sport. 1999, pp. 617 ss. C. FRAnChInI, il riordino del coni, in gior. dir. amm. 2003, pp. 1209 ss. b. MARCheTTI, voce lo sport (agg.), in trattato di diritto amministrativo. diritto amministrativo speciale, a cura di S. CASSeSe, Milano, 2003, pp. 937 ss. (14) Lart. 15 del d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 in proposito statuisce: le federazioni sportive nazionali svolgono l'attivit sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del cio e del coni, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifici aspetti di tale attivit. (). le federazioni sportive nazionali hanno natura di associazione con personalit giuridica di diritto privato. esse non perseguono fini di lucro e sono disciplinate, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, dal codice civile e dalle disposizioni di attuazione del medesimo. La disposizione sembra costruire le Federazioni sportive alla stregua di un giano bifronte: da un lato persone giuridiche di diritto privato, sottoposte al diritto comune, dallaltro, soggetti con funzioni pubbliche, incardinati nellordinamento sportivo e sottoposti ai poteri di vigilanza e controllo del ConI. (15) Per una ricostruzione del dibattito sulla natura giuridica delle Federazioni sportive F. LuISo, la giustizia sportiva, Milano, 1975, pp. 90, 125 e 198 ss. S. CASSeSe, sulla natura giuridica delle federazioni sportive e sullapplicazione ad esse della disciplina del parastato, in riv. dir. sport., op. cit., pp. 117 ss. g. RoSSI, enti pubblici associativi: aspetti del rapporto fra gruppi sociali e pubblico potere, op. cit., p. 120 ss. A. CLARIZIA, la natura giuridica delle federazioni sportive anche alla luce della legge del 23 marzo 1981 n. 91, in riv. dir. sport., op. cit., spec. p. 208. M. SenSALe, la legge 23 marzo 1981, ConTRIbuTI DI DoTTRInA sendo associazioni di diritto privato, siano inserite nellambito dellordinamento sportivo che conferisce ad esse poteri autoritativi per il perseguimento di finalit pubblicistiche (16). Se per certi atti e per taluni effetti le Federazioni operano come organi del ConI con imputazione ad esso delle relative fattispecie, per altre attivit agiscono come soggetti privati nellesercizio di poteri di autonomia negoziale (17). Ci detto, la difficile convivenza tra natura privatistica e funzioni pubblicistiche solleva problemi applicativi in ordine alla individuazione, caso per caso, del tipo di atto compiuto (e del regime giuridico), delle situazioni soggettive in rilievo e del giudice competente a conoscere le relative controversie. chiaro, dunque, che alla diversa qualificazione giuridica degli atti e delle attivit delle autorit sportive corrisponde una diversificata incidenza su situazioni soggettive che si conformano nellordinamento statale come diritti soggettivi, come interessi legittimi (18). Con particolare riferimento al problema del riparto di giurisdizione occorre far ricorso ad un criterio funzionale che si fondi, a monte, sulla natura (paritetica od autoritativa) (19) dellatto posto in essere e, a valle, sulla correlata situazione soggettiva incisa (interesse legittimo o diritto soggettivo). va osservato, poi, come agli albori del Terzo Millennio la vexata quaestio n. 91 e la natura giuridica delle federazioni sportive, in riv. dir. sport., op. cit., pp. 490 ss.. A. QuARAnTA, sulla natura giuridica delle federazioni sportive nazionali, in riv. dir. sport, op. cit., pp. 174 ss. R. FRA- SCARoLI, voce sport, (dir. pubbl. e priv.), vol. XLIII, in enc. dir., op. cit., pp. 513 ss. L. TRIveLLATo, considerazioni sulla natura giuridica delle federazioni sportive, in dir. e soc. 1991, pp. 141 ss. g. MoRbIDeLLI, gli enti dellordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., pp. 321 ss. R. CAPRIoLI, lautonomia normativa delle federazioni sportive nazionali nel diritto privato, napoli, 1997, pp. 1 ss. F. FRACChIA, voce sport, in dig. disc. pubbl., vol. XIv, Torino, 1999, pp. 470-471. C. ALvISI, autonomia privata e autodisciplina sportiva. il coni e la regolamentazione dello sport, Milano, 2000, pp. 57 ss. L. DI neLLA, le federazioni sportive nazionali dopo la riforma, in riv. dir. sport, 2000, pp. 53 ss. A. MALTonI, il conferimento di potest pubbliche ai privati, Torino, 2005, pp. 215-230. g. nAPoLITAno, voce sport, in diz. dir. pubbl., diretto da S. CASSeSe, vol. vI, Milano, 2006, pp. 5678-5685. L. CoLAnTuonI, diritto sportivo, Torino, 2009. F. PAvAnI, le federazioni sportive, in giur. it., 2010, pp. 1474 ss. g. ZoPPI, diritto sportivo, Roma, 2012. S. CuSTuReRI, la natura giuridica delle federazioni sportive nazionali, enti pubblici o associazioni di diritto privato?, in www.amministrativamente.com, fasc. 3-4, 2015. M. SAnIno -F. veRDe, il diritto sportivo, Iv ed., op. cit., pp. 118 ss. (16) Le Federazioni sportive nazionali, pur qualificate associazioni di diritto privato, risultano in ogni caso incardinate in un sistema pubblicistico. occorre, pertanto, distinguere nelle Federazioni il momento genetico di matrice privatistica dal compresente momento funzionale di natura pubblicistica riconducibile al collegamento con il ConI. (17) Sulla distinzione tra compiti privatistici e compiti pubblicistici, in dottrina, R. CAPRIoLI, le federazioni sportive nazionali tra diritto pubblico e diritto privato, in dir. e giur., op. cit., pp. 1 ss. In giurisprudenza gi Cass. Sez. un., 9 maggio 1986 n. 3092, in foro it., op. cit., p. 1254. (18) C. ALvISI, autonomia privata e autodisciplina sportiva. il coni e la regolamentazione dello sport, op. cit., p. 59 e p. 309. Secondo lAutrice dalla tesi della natura pubblica delle Federazioni possibile argomentare lemersione al livello statuale della loro disciplina interna e di corrispondenti posizioni di interesse legittimo in capo agli associati. (19) In giurisprudenza, di particolare rilievo, Tar Lazio, sez. III, 8 febbraio 1988, n. 135, in foro amm. 1988, pp. 761 ss. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 in ordine alla natura giuridica delle Federazioni sia resa ancor pi complessa dalla c.d. eclissi della soggettivit giuridica (20). Infatti, la nota ripartizione dei soggetti, in pubblici e privati, va sfumandosi unitamente al ridimensionarsi del tradizionale paradigma della soggettivit formale. Di conseguenza, linterprete nellattivit di indagine chiamato a focalizzarsi, pi che sul nomen iuris, sulla dimensione oggettiva dei fenomeni investigati ai fini di una corretta ricostruzione del regime giuridico applicabile. Si fa presente, poi, come al dato formale della soggettivit, pubblica o privata, non corrisponda pi necessariamente la disciplina predeterminata del tipo di riferimento; coerentemente, allora, linterprete dovr effettuare unesegesi ricostruttiva, muovendo dalla natura giuridica del soggetto, per poi spingersi ad esaminare in concreto lattivit svolta e gli interessi perseguiti (21). nonostante la natura privatistica, espressamente riconosciuta dalla legge, le Federazioni sportive godono di autarchia, esercitando potest amministrative ed emanando atti autoritativi ed imperativi. Si pensi alla potest di adottare statuti, regolamenti interni (22), norme sanitarie ed atti applicativi (23); alle attivit di controllo sanitario sugli sportivi professionisti, ai provvedimenti di affiliazione, revoca e controllo sulle societ e sulle associazioni sportive; alle attivit di tutela sanitaria, assicurativa e previdenziale degli atleti; infine, agli atti di repressione del doping. A riguardo il d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 15 affida allo Statuto del ConI lindividuazione tassativa delle attivit di rilievo pubblicistico delle Federazioni sportive (24); attivit che non sono suscettibili di applicazione estensiva da parte della giurisprudenza costituendo un numerus clausus. (20) Si rinvia, in argomento, ai significativi contributi di g.P. CIRILLo, la societ pubblica e la neutralit delle forme giuridiche soggettive, in www.giustizia-amministrativa.it. n. LIPARI, le categorie del diritto civile, Milano, 2013, pp. 50-88. (21) R. CAPRIoLI, le federazioni sportive nazionali tra diritto pubblico e diritto privato, in dir. e giur., op. cit., pp. 1 ss. C. ALvISI, autonomia privata e autodisciplina sportiva. il coni e la regolamentazione dello sport, op. cit., p. 313. P. PIZZA, lattivit delle federazioni sportive tra diritto pubblico e privato, in foro amm. c.d.s. 2002, pp. 3255 ss. (22) A riguardo g. vIDIRI, natura giuridica e potere regolamentare delle federazioni sportive nazionali, in foro it., 1994, p. 136. Secondo la giurisprudenza il perseguimento di finalit pubblicistiche, riconducibili alla promozione e alla tutela dello sport, attrae in molti casi, le Federazioni nellorbita del ConI; soprattutto ove tali associazioni privatistiche adottino norme regolamentari a contenuto organizzatorio per il raggiungimento dei fini istituzionali del ConI nellambito della singola disciplina sportiva di riferimento (In giurisprudenza Cass. civ. Sez. un., 26 ottobre 1989 n. 4399, in riv. dir. sport. 1990, p. 57. Cass. civ. Sez. un., 25 febbraio 2000, n. 46, in guida dir., 2000, pp. 68 ss.). (23) g. MoRbIDeLLI, gli enti dellordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., pp. 344 ss. (24) Ai sensi dellart. 23 co. I dello Statuto del ConI hanno valenza pubblicistica esclusivamente le attivit delle federazioni sportive nazionali relative allammissione e allaffiliazione di societ, di associazioni sportive e di singoli tesserati; alla revoca a qualsiasi titolo e alla modificazione dei provvedimenti di ammissione o di affiliazione; al controllo in ordine al regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici; allutilizzazione di contributi pubblici, alla prevenzione e repressione del doping, nonch alle attivit relative alla preparazione olimpica e allaltro livello, alla formazione dei tecnici e alla gestione degli impianti sportivi pubblici. ConTRIbuTI DI DoTTRInA Lagire come organi del ConI nellesercizio di potest pubbliche non compromette la soggettivit giuridica delle Federazioni sportive, le quali vanno in ogni caso considerate autonomi centri di imputazione di diritti e obblighi (25); trattasi di una soggettivit giuridica di tipo privatistico che si sviluppa, appunto, secondo le regole del codice civile. Di conseguenza, la qualit di organo si aggiunge alle altre e vale a certi fini e a certi effetti, e non per tutta lattivit delle federazioni (26). Del resto, come associazioni con personalit giuridica, le Federazioni compiono in prevalenza atti di autonomia privata disciplinati dal diritto comune. La compresenza di elementi propri del diritto privato e del diritto pubblico ha indotto la giurisprudenza ad aderire alla tesi della natura ibrida o mista delle Federazioni sportive (27); una tesi che nasce dalla combinazione della tesi pubblicistica con la tesi privatistica. In tal senso le Federazioni sportive verrebbero delineate alla stregua di un giano bifronte, svolgendo ora compiti (e connessi atti) di diritto privato, sottoposti alle regole che disciplinano i comuni rapporti tra i consociati e compiti (e connessi atti) di diritto pubblico, che allopposto soggiacciono alle regole che si confanno ai rapporti autoritari speciali tra cives e Pubblica amministrazione (28). Le Federazioni sarebbero, cos, soggetti geneticamente privati ma funzionalmente pubblici per taluni atti e finalit (29), con conseguente applicazione di una speciale disciplina innestata su norme di diritto privato. Da un tale regime giuridico, cos composito e variegato, deriverebbe una sostanziale doppia personalit delle federazioni: una pubblica per la quale agiscono come organi del coni, sono finanziate dal coni e sono soggette al potere di sorveglianza di esso; laltra privata, che deriva dallatto di nascita, costituito addirittura dalla collocazione legislativa nellambito dei soggetti con personalit giuridica di diritto privato e che si sostanzia nellautonomia tecnica, organizzativa e di gestione delle federazioni nonch nella capacit di agire come ente privato in mancanza di una specifica disciplina (30). (25) S. CASSeSe, sulla natura giuridica delle federazioni sportive e sullapplicazione ad esse della disciplina del parastato, op. cit., p. 121. (26) R. FRASCARoLI voce sport, (dir. pubbl. e priv.), vol. XLIII, in enc. dir., op. cit., pp. 519. (27) In giurisprudenza, Tar Lazio, sez. III, 20 agosto 1987, n. 1449, in riv. dir. sport, 1987, p. 682. Cons. Stato, sez. vI, 20 dicembre 1993, n. 1167, in riv. dir. sport 1994, p. 49. Cass. civ. Sez. un., 11 ottobre 2002, n. 14530, in www.cortedicassazione.it. Cons. Stato, sez. vI, 10 ottobre 2002, n. 5442, in www.giustizia-amministrativa.it. (28) g. bACoSI, ordinamento sportivo e giurisdizione. il ruolo storico delle federazioni, in www.giustizia-amministrativa.it, 2008-9. In argomento anche R. CAPRIoLI le federazioni sportive nazionali tra diritto pubblico e diritto privato, in dir. e giur., op. cit., pp. 1 ss. (29) In giurisprudenza, ex plurimis, Tar Lazio, sez. III, 8 febbraio 1988, n. 135, in tar, 1988, I, p. 761. Tar Lazio, sez. III, 23 giugno 1994, n. 1361, in tar, 1994, I, p. 2399. (30) In dottrina M. SAnIno - F. veRDe, il diritto sportivo, op. cit., pp. 119 ss. Sulla duplice natura giuridica delle Federazioni, in giurisprudenza, di rilevo, Tar Calabria, sez. II, 18 settembre 2006, n. 984, in www.giustizia-amministrativa.it. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 Pur avendo lindiscutibile merito di svelare la complessit del fenomeno, la tesi che sostiene la natura ibrida o mista pare non soddisfare lesigenza di un compiuto inquadramento dogmatico delle Federazioni sportive, anche alla luce del dettato legislativo. Il problema della natura giuridica delle Federazioni va risolto muovendo dalla lettera dellart. 15 d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 che qualifica espressamente le Federazioni quali associazioni con personalit giuridica di diritto privato. Dunque, soggetti privati che, alle volte, sono chiamati ad esercitare, oltre ai normali poteri di autonomia privata, anche potest amministrative (31); tuttavia, il rilievo pubblicistico di alcune attivit non in grado di trasformare la natura giuridica delle Federazioni, pur avendo ricadute applicative sul tipo di atti compiuti, sulle situazioni soggettive in rilievo e sul giudice competente. Pertanto, le Federazioni sportive hanno natura privatistica in conformit al dettato legislativo. Ciononostante, nellanalisi del fenomeno occorre tener conto della odierna crisi della soggettivit giuridica che frantuma la rigida relazione fra natura del soggetto, tipologia di atti compiuti e disciplina applicabile. venute meno le storiche barriere tra il diritto pubblico ed il diritto privato, si rilevano oggi osmosi e commistioni sempre pi frequenti tra discipline un tempo distanti. In un tale contesto coerente e ragionevole che un soggetto privato, nel caso di specie una Federazione sportiva, possa svolgere funzioni amministrative. Daltronde, tale assunto trova conferma nel fenomeno del c.d. esercizio privato di pubbliche funzioni che, valorizzando il profilo sostanziale dellattivit realizzata, prescrive lapplicazione di una disciplina pubblicistica, nonostante la natura privata del soggetto. In senso conforme la giurisprudenza afferma che qualora lesercizio privato di pubbliche funzioni riguardi attivit amministrativa in senso stretto esso non pu compiersi che tramite atti sostanzialmente amministrativi che radicano la giurisdizione sulle relative controversie in capo al giudice amministrativo, trattandosi di atti provenienti da organi che si sostituiscono allamministrazione (32). Tali atti, oggettivamente amministrativi, in quanto estrinsecazione di un potere di supremazia speciale, (31) In dottrina, a riguardo, SAnIno M. - veRDe F., il diritto sportivo, op. cit., p. 459, spec. nota 80. In giurisprudenza, ex multis, Cons. giust. Amm., 9 ottobre 1993, n. 536, in cons. stato, 1993, I, p. 1339. Cons. Stato, sez. vI, 31 dicembre 1993, n. 1112, in foro amm., 1993, p. 2480. Ad avviso del Supremo Consesso amministrativo le Federazioni sportive aventi geneticamente natura privatistica di associazioni non riconosciute, assumono la veste di organi del coni e partecipano della natura pubblicistico- autoritativa (e non economica) di questultimo, allorch operano allesercizio di poteri di organizzazione e disciplina delle attivit sportive inerenti alle finalit del coni. In proposito anche Cons. Stato, sez. vI, 3 dicembre 1998, n. 1662, in giur. it., 1999, p. 1317. Cons. Stato, sez. vI, 13 gennaio 1999, n. 12, in cons. stato, 1999, I, p. 94. (32) Cass. civ. Sez. un., 29 dicembre 1990, n. 12221, in www.cortedicassazione.it. In dottrina, a riguardo, g. MoRbIDeLLI, gli enti dellordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., p. 337. F. FRACChIA voce sport, in dig. disc. pubbl., op. cit., p. 471. ConTRIbuTI DI DoTTRInA soggiacciono al medesimo regime giuridico degli atti formalmente amministrativi (33), con la conseguenza che sono sindacabili dal giudice amministrativo per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. Ciononostante, lapplicazione della disciplina di diritto amministrativo sembrerebbe preclusa dallart. 23 dello Statuto del ConI secondo il quale il rilievo pubblicistico di alcune attivit delle Federazioni non modifica lordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesse; la disposizione pare ripristinare lanacronistico binomio tra soggettivit privata e disciplina di diritto comune, non tenendo conto della natura oggettivamente amministrativa di molti atti delle Federazioni sportive. In senso adesivo una parte della dottrina ritiene che la rilevanza pubblicistica di alcune attivit non determini necessariamente la soggezione degli atti adottati nellesercizio di queste al regime proprio del diritto amministrativo a cominciare dalle regole sul procedimento contenute nella l. n. 241/1990 (34). un simile orientamento non convince appieno, in quanto, con un approccio meramente formalistico, oblitera il dato sostanziale della natura oggettivamente amministrativa di molte attivit poste in essere dalle Federazioni per il perseguimento di interessi pubblici; attivit che non possono che sottostare alla disciplina prevista per gli atti formalmente amministrativi. La previsione dello Statuto del ConI , poi, disattesa da una fonte di rango superiore, quale lart. 133 lett. z) d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 che attribuisce al giudice amministrativo, in sede esclusiva, la giurisdizione sulle controversie relative agli atti delle Federazioni sportive non riservate agli organi di giustizia dellordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra societ, associazioni e atleti. Tale disposizione normativa, prevedendo tre distinte forme di giurisdizione (ordinaria, amministrativa e sportiva) con eterogenee discipline processuali, implica che le Federazioni possano compiere differenti tipi di atti, privatistici o pubblicistici, aventi ciascuno la propria peculiare disciplina sostanziale. Inoltre, lordinamento italiano riconosce da tempo la possibilit di applicare norme pubblicistiche ad atti ed attivit compiuti da soggetti privati. Si pensi, ad esempio, ai principi e alle regole dellevidenza pubblica nelle procedure di affidamento indette da un organismo di diritto pubblico (35). Tale (33) Sulla natura oggettivamente amministrativa di molti atti delle Federazioni sportive Tar Puglia, sez. I, 11 settembre 2001, n. 3477, in www.giustizia-amministrativa.it. (34) g. nAPoLITAno, voce sport, in diz. dir. pubbl., diretto da S. CASSeSe, op. cit., p. 5683. Con riferimento alla disciplina applicabile, lAutore esclude la soggezione degli atti delle Federazioni al diritto amministrativo, sostenendo che per la cura degli interessi pubblici sarebbero sufficienti gli atti di indirizzo e controllo del ConI, in modo da avere una funzionalizzazione per principi inidonea ad alterare il regime privatistico degli atti federali previsto dalla normativa vigente. (35) M. CoLuCCI (a cura di), lo sport e il diritto. Profili istituzionali e regolamentazione giuridica, napoli, 2004, p. 15. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 figura, di origine europea, stata recepita dal legislatore italiano nellintento di far osservare le regole della concorrenza anche ad operatori che, seppur formalmente privati, risultino partecipati, finanziati o controllati dalla mano pubblica. Si , dunque, in presenza di un soggetto privato ma che per certi atti e per taluni effetti viene considerato dallordinamento alla stregua di un soggetto pubblico, con applicazione di una disciplina derogatoria rispetto al diritto comune. Lordinamento dimostra, cos, di far prevalere la sostanza sulla forma. I requisiti dellorganismo di diritto pubblico, come noto, sono tre: a) lessere istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; b) avere personalit giuridica di diritto privato; c) essere finanziato o controllato dalla mano pubblica. Tali requisiti si riscontrano perfettamente nelle Federazioni sportive le quali sono associazioni con personalit giuridica di diritto privato, che non perseguono scopo di lucro (36) e soggiacciono ai poteri di indirizzo, vigilanza e controllo del ConI (37). Il richiamo alla figura dellorganismo di diritto pubblico conferma, quindi, la tesi che legittima le Federazioni, quali associazioni privatistiche, a compiere atti amministrativi, con conseguente applicazione in parte qua di un regime giuridico, sostanziale e processuale, di tipo pubblicistico. Si pensi, per esempio, al diritto di accesso ex art. 22 legge 7 agosto 1990, n. 241 (38) limitatamente alle attivit autoritative delle Federazioni. In definitiva occorre sottolineare come lindividuazione della natura giuridica delle Federazioni non sia di per s dirimente ai fini dellaccertamento della natura degli atti compiuti, delle situazioni soggettive in rilievo e del riparto di giurisdizione. Del resto, nella conclamata crisi della soggettivit alla natura giuridica di un soggetto non corrisponde pi necessariamente ununica e predeterminata disciplina, dovendo linterprete procedere ad unopera di ritaglio calibrata sullattivit concretamente realizzata e sugli interessi perseguiti. ne discende come le Federazioni sportive siano da considerare a pieno (36) In giurisprudenza, ex multis, Cass. civ. Sez. un., 26 ottobre 1989 n. 4399, in riv. dir. sport. 1990, I, p. 57. Cass. civ. Sez. un., 25 febbraio 2000, n. 46, in guida dir., 2000, pp. 68 ss. (37) A riguardo C. ALvISI, autonomia privata e autodisciplina sportiva. il coni e la regolamentazione dello sport, op. cit., pp. 250-251: lassoggettamento dellautonomia tecnica, organizzativa e di gestione delle federazioni sportive nazionali a procedure legali intese a consentire il controllo e la vigilanza del coni sui fini perseguiti vale dunque a garantire la funzionalizzazione della loro autonomia privata al perseguimento di interessi valutati dal legislatore di pubblico rilievo. Tali poteri sono stati rafforzati dal d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242. Si pensi, a titolo esemplificativo, al potere riconosciuto al ConI di commissariare le Federazioni, con esercizio di poteri sostitutivi, in caso di gravi irregolarit di gestione, gravi violazioni dellordinamento sportivo oppure nellipotesi di impossibilit di funzionamento. (38) Tar Toscana, sez. I, 19 giugno 1998, n. 411, in foro amm. 1999, p. 833. ConTRIbuTI DI DoTTRInA titolo soggetti di diritto privato, inquadrati in un sistema pubblicistico, che esercitano ora poteri di autonomia privata ora potest amministrative, con applicazione di regimi giuridici differenti in ragione della natura dellatto di volta in volta in rilievo. non esiste, infatti, alcuna preclusione a che nella medesima figura soggettiva coesistano momenti di autonomia privata e momenti di discrezionalit amministrativa. Dunque, il tradizionale rilievo pubblicistico delle Federazioni sportive pu dirsi, oggi, definitivamente transitato dal profilo formale della natura giuridica del soggetto al profilo sostanziale dellattivit svolta e degli interessi perseguiti (39). (39) g. nAPoLITAno, voce sport, in diz. dir. pubbl., diretto da S. CASSeSe, op. cit., p. 5683. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 Lannullamento atipico del provvedimento tipico e le interferenze con la regolazione Ida Perna* sommario: 1. Premessa - 2. lo sdoganamento della modulazione degli effetti della sentenza di annullamento -3. lannullamento atipico del provvedimento tipico -4. il trend giurisprudenziale adesivo -5. le interferenze dellannullamento atipico con la regolazione. 1. Premessa. Levoluzione della giustizia amministrativa stata ed costantemente orientata dal perseguimento dellobiettivo di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva (1); non a caso, ma coerentemente con la frequente prassi della positivizzazione delle acquisizioni giurisprudenziali, il codice recante le norme in tema di processo amministrativo esordisce con laffermazione del principio della effettivit della protezione attingibile dai cittadini amministrati attraverso lesperimento delle azioni giudiziali dinanzi agli organi giurisdizionali amministrativi (2). Tuttavia, comՏ stato efficacemente osservato, il principio di effettivit della tutela non pu e non deve essere inteso genericamente, bens deve porsi nei termini propri del processo amministrativo, teleologicamente e costituzionalmente orientato a garantire le posizioni soggettive dedotte in giudizio (3). (*) Dottore di ricerca in diritto amministrativo presso luniversit degli Studi di napoli Federico II. (1) Che sia cos ampiamente e diffusamente illustrato in letteratura: cfr., ex multis, SAnDuLLI A., diritto processuale amministrativo, in CASSeSe S., corso di diritto amministrativo, Milano, 2013, passim. (2) Lart. 1 del codice del processo amministrativo, rubricato effettivit, prevede che La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo. giova del resto osservare che il codice predetto recato dal decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, adottato in adempimento della delega di cui allart. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, che, fra i corrispondenti principi e criteri direttivi, enunciava proprio la garanzia della snellezza, concentrazione ed effettivit della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo [] (art. 44, comma 2, lett. a)). (3) CARbone A., azione di annullamento, ricorso incidentale e perplessit applicative della modulazione degli effetti caducatori, in dir. proc. amm., 4/2013, 428 ss. Per vero, con due recenti e importanti pronunciamenti, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa. In particolare, con la sentenza 13 aprile 2015, n. 4, il Massimo Consesso di giustizia amministrativa ha negato la possibilit di convertire ex officio una domanda di annullamento di un provvedimento illegittimo in una di risarcimento del danno, e ci proprio in ragione della circostanza che le tutele apprestate dalla giurisdizione amministrativa sono espressione di una giurisdizione di tipo soggettivo, retta - pertanto - dal principio della domanda [deponendo in tal senso: il disposto di cui allart. 29 c.p.a., che prevede come sanzione tipica per gli atti illegittimi, impugnati innanzi al giudice amministrativo, la pronuncia di annullamento; il precetto recato dallart. 34, primo comma, primo capoverso, c.p.a., che sancisce espressamente che le pronunce di accoglimento del giudice amministrativo ConTRIbuTI DI DoTTRInA Alla luce di tali coordinate debbono scrutinarsi gli approdi della giurisprudenza in tema di modulazione degli effetti caducatori della sentenza di annullamento, quale potere ad oggi nella disponibilit (limitata, come meglio infra) dellAutorit giusdicente e necessariamente incidente sullesercizio del potere amministrativo, qual quello regolatorio (4). sono rese nei limiti della domanda, vale a dire nel rispetto del principio dispositivo (art. 99 c.p.c.) e del suo corollario della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.), che devono quindi ritenersi ricompresi nel rinvio esterno ai principi generali recati dal codice di procedura civile ex art. 39 c.p.a.; la differenza strutturale intercorrente fra lazione di annullamento e quella riparatoria: la ragione su cui si fonda la pretesa demolitoria lillegittimit dellatto e la pronuncia richiesta la sua caducazione, mentre la causa petendi di unazione di risarcimento risiede nellilliceit del fatto della Pubblica Amministrazione e nelle sue conseguenze dannose per il ricorrente e il petitum costituito dalla condanna al risarcimento; valga sottolineare che lAdunanza Plenaria con il punto fermo costituito dal principio dispositivo [] affronta poi, uno dopo l'altro, confutandoli, gli argomenti spesi dallordinanza di rimessione o dalla richiamata pronuncia della Sesta Sezione, n. 2755/2011, invero citata quale precedente non pertinente a sostegno dellammissibilit della predetta mutatio libelli: cfr. SILveSTRI M., il principio della domanda nel processo amministrativo. ladunanza plenaria n. 4 del 2015, in foro amm.cds, 9/2015, 2207]; con la quasi coeva decisione 27 aprile 2015, n. 5, il Massimo Consesso, chiamato a pronunciarsi sul tema della graduazione dei motivi di ricorso, ha nuovamente precisato che [] il processo amministrativo certamente un processo di parte governato, in linea generale e salvo quanto si dir in prosieguo, dal principio della domanda nella duplice accezione di principio dispositivo sostanziale - inteso quale espressione del potere esclusivo della parte di disporre del suo interesse materiale sotto ogni aspetto compresa la scelta di richiedere o meno la tutela giurisdizionale - e di principio dispositivo istruttorio (sia pure con i temperamenti enucleabili dagli artt. 63 e 64 c.p.a., in relazione al processo impugnatorio, ed ispirati al c.d. sistema dispositivo con metodo acquisitivo). Sul punto non pu che ribadirsi quanto pi volte enunciato da questa stessa Adunanza plenaria (cfr. da ultimo n. 4 del 2015; n. 9 del 2014, n. 7 del 2013, n. 4 del 2011), in ordine allimpossibilit di considerare quella amministrativa una giurisdizione di diritto oggettivo e su come tale approdo sia coerente con il significato che assume il principio della domanda nel dettato dellart. 24, co. 1, Cost. che affianca, sia pure prendendo atto per ci solo della loro diversit, le due situazioni soggettive attive del diritto soggettivo e dellinteresse legittimo quali presupposti per lesercizio del diritto alla tutela giurisdizionale intesa come principio fondamentale costitutivo dellordine pubblico costituzionale (cfr. da ultimo le fondamentali conclusioni cui pervenuta Corte cost. 22 ottobre 2014, n. 238). assodato, pertanto, che il principio della domanda e quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, hanno dignit di generalklausel nel processo civile (cfr. Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014 cit.) ed in quello amministrativo (cfr. Ad. plen. n. 4 del 2015, n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011). A queste prime conclusioni si saldano le ulteriori considerazioni - che contribuiscono alla migliore comprensione del fenomeno nella sua portata teorica e nelle conseguenti soluzioni operative -sul ruolo del giudice amministrativo come giudice naturale degli interessi legittimi in virt di diretta attribuzione costituzionale di tale competenza (art. 103 co. 1, Cost.); sulle peculiari modalit di erogazione della tutela giurisdizionale dellinteresse legittimo attraverso il controllo necessario sullesercizio (o il mancato esercizio) della funzione pubblica financo allinterno dell'amministrazione (art. 100, co. 1, Cost.); sullimportanza strategica delliniziativa della persona che agisce in giudizio, nella logica del private enforcement, perch, sia pure nei limiti della domanda, concorre a (e rende possibile la) tutela dellinteresse pubblico mediante il ripristino della legalit violata (Cfr. Cons. St., Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5, in www.giustizia-amminnistrativa.it). (4) La funzione regolatoria prerogativa costante dei pubblici poteri; per vero, lo Stato e, prima di esso gli ordinamenti generali, hanno sempre disciplinato fatti afferenti alleconomia, assumendo ci come una delle loro attribuzioni fondamentali: cfr. gIAnnInI M.S., diritto pubblico delleconomia, bologna, 1996, 20. Tuttavia, il concetto di regolazione non sfugge a una caratterizzazione storicamente determinata (cfr. MARCou g., esiste una nozione giuridica di regolazione?, in rass. di dir. pubbl. eur., 1/2006, 19); del resto, dato rinvenire diverse ricostruzioni della suddetta nozione, tra le quali la pi RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 2. lo sdoganamento della modulazione degli effetti della sentenza di annullamento. ComՏ noto, lo sdoganamento della possibile modulazione degli effetti della decisione di annullamento risale alla pronuncia della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 10 maggio 2011, n. 2755 (5), che ha abilitato il giudice amministrativo a derogare alla generale regola per cui laccoglimento di un ricorso per la caducazione di un provvedimento lesivo comporta leliminazione integrale degli effetti dellatto stesso quando la sua applicazione risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, e ci mediante la limitazione parziale diffusa - che riconduce la regolamentazione o regolazione allintervento pubblico in economia cosiddetto indiretto (cfr. SPAgnuoLo vIgoRITA v., attivit economica privata e potere amministrativo, napoli, 1962, 10 ss.; IRTI n., lordine giuridico del mercato, Roma-bari, 2003, 107) - evidenzia come il potere di regolazione non possa prescindere dal suo collegamento funzionale con la concorrenza, posto che il diritto regolatorio tende a correggere e/o ripristinare il funzionamento del mercato: cfr. ZoPPInI A., autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della concorrenza, in ZoPPInI A., oLIvIeRI g. (a cura di), contratto e antitrust, Roma, 2008, passim. (5) Cons. St., Sez. vI, 10 maggio 2011, n. 2755 con note e commenti di TRAvI A., accoglimento dellimpugnazione di un provvedimento e non annullamento dellatto illegittimo, in urb. e app., 2011, 936 ss.; QuInTo P., la specificit della giurisdizione amministrativa ed una sentenza di buon senso , in giustamm.it, 2011; SAPIo M., un caso di sospensione degli effetti caducatori del giudicato amministrativo in applicazione della rilevanza del diritto europeo sul diritto processuale amministrativo nazionale, ivi; MACChIA M., lefficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo: prove di imitazione, in giorn. dir. amm., 2011, 1310 ss.; FoLLIeRI e., lingegneria processuale del consiglio di stato, in giur. it., 2012, 439 ss.; LoRIA e., accertata lillegittimit dellatto impugnato il giudice pu decidere della non retroattivit, in guida dir., 26/2011, 103 ss.; FonDeRICo g., nota a cons. st., sez. vi, 10 maggio 2011, n. 2755, in guida dir. dossier, 9/2011, 32; PoLITI R., atipicit delle azioni e chirurgia giurisprudenziale dellazione di annullamento: la sovrascrittura del programma, in foro amm.-tar, 2011, 1071 ss.; FeLIZIAnI C., oltre le colonne dercole. Pu il giudice amministrativo non annullare un provvedimento illegittimo?, in foro amm.-cds, 2012, 427 ss.; gALLo C.e., i poteri del giudice amministrativo in ordine agli effetti delle proprie sentenze di annullamento, in dir. proc. amm., 2012, 280 ss.; gIuSTI A., la nuova sentenza di annullamento nella recente giurisprudenza del consiglio di stato, ivi, 293 ss.; beRTonAZZI L., sentenza che accoglie lazione di annullamento amputata delleffetto eliminatorio?, ivi, 1128 ss.; CARIngeLLA F., il sistema delle tutele dellinteresse legittimo alla luce del codice e del decreto correttivo, in urb. e app., 2012, 17 ss.; DIPACe R., lannullamento tra tradizione e innovazione: la problematica flessibilit dei poteri del giudice amministrativo, in dir. proc. amm., 4/2012, 1273 ss.; FoRnACIARI M., ultimissime dal consiglio di stato: lannullamento ... che non annulla!, ivi, 1662 ss. Il menzionato leading case riguardava il ricorso proposto da unassociazione ambientalista avverso lapprovazione del piano faunistico venatorio regionale pugliese 2009-2014, in particolare impugnato per la mancata attivazione del procedimento sulla valutazione ambientale strategica prevista dalla legislazione statale; i giudici di Palazzo Spada hanno accolto la tesi dellappellante e hanno riformato la sentenza di primo grado che aveva respinto la domanda di annullamento. Il Consiglio di Stato ha affermato la necessit di attivare il procedimento di valutazione ambientale strategica anche per il sopracitato piano faunistico, ma non ne ha disposto la caducazione, n la rimozione dei relativi effetti, in quanto ci avrebbe determinato il venir meno del piano e la conseguente libert di cacciare, eliminando ogni tutela della fauna selvatica per cui aveva agito lassociazione ambientalista: in caso di eliminazione del piano si sarebbe conseguito un risultato contrario allinteresse fatto valere, sicch la sentenza ha stabilito la perdurante efficacia del piano impugnato e illegittimo, fino alladozione da parte della Regione del nuovo piano faunistico (e assegnando il termine di dieci mesi per lacquisizione della valutazione ambientale strategica). ConTRIbuTI DI DoTTRInA della retroattivit degli effetti, o con la loro decorrenza ex nunc ovvero ancora escludendo del tutto gli effetti dellannullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi. giova brevemente ripercorrere gli argomenti posti a fondamento di siffatto indirizzo: anzitutto, i giudici di Palazzo Spada richiamano il principio di effettivit della tutela giurisdizionale e di atipicit delle azioni; in secondo luogo, la decisione menzionata riferisce il disposto di cui allart. 34, comma terzo, c.p.a., ove si prevede la scissione fra lillegittimit dellatto e la sua annullabilit (6); si citano, altres, le norme recate dal codice del processo amministrativo sul rito speciale negli appalti, allorch legittimano lautorit giurisdizionale, che abbia annullato unaggiudicazione, a dichiarare o meno linefficacia del contratto stipulato ovvero a modularne linefficacia (artt. 121 e 122 c.p.a.) (7); ancora, si osserva lassenza nellordinamento di prescrizioni ostative alla citata modulazione e si rimanda, per contro, alle norme di cui alla legge generale sul procedimento amministrativo - quali quelle recate dallart. 21-nonies (8) - che, espressamente, contemplano la possibilit che un atto pur illegittimo non venga annullato; infine, si menziona lorientamento della giu (6) In particolare, lart. 34 del codice del processo amministrativo, rubricato Sentenze di merito, al terzo comma cos prevede: Quando, nel corso del giudizio, lannullamento del provvedimento impugnato non risulta pi utile per il ricorrente, il giudice accerta lillegittimit dellatto se sussiste linteresse ai fini risarcitori. (7) La questione delle conseguenze cagionate dallannullamento giurisdizionale dellaggiudicazione sulla sorte del contratto medio tempore stipulato dallAmministrazione, prima dellabrogazione a far data dal 19 aprile 2016 - rinveniva una sua espressa disciplina negli artt. 245-bis e 245-ter del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (cosiddetto codice degli appalti), che contenevano delle mere norme di rinvio a quelle dettate sul punto dal codice del processo amministrativo: in particolare, il suddetto rimando agli artt. 121 e 122 c.p.a., i quali, a loro volta, riproducono il testo degli stessi artt. 245bis e 245-ter del codice degli appalti, cos come riscritti dal legislatore a seguito del recepimento della direttiva ricorsi operata con il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53. Cfr., al riguardo, MeZZoTeRo A., RoMeI D., gli effetti dellannullamento dellaggiudicazione sul contratto, in rassegna avvocatura dello stato, 2/2016, 253 ss. (8) Lart. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, intitolato Annullamento dufficio, cos dispone: 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dellarticolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, pu essere annullato dufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento delladozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dallorgano che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilit connesse alladozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. 2. fatta salva la possibilit di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. 2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dellatto di notoriet false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dallamministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva lapplicazione delle sanzioni penali nonch delle sanzioni previste dal capo vI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 risprudenza comunitaria che, sulla base di quanto stabilito dallart. 264, par. 2, TFue (9), ha ammesso la derogabilit del principio della retroattivit degli effetti della sentenza di annullamento (10). A seguito della citata pronuncia, la letteratura non ha mancato di porre in risalto i profili critici dellesposta opzione interpretativa. In particolare, stato osservato che, ad ammettere la modulabilit dellefficacia della pronuncia di annullamento, si pone il giudice nelle condizioni di disporre delleffetto caducatorio che, invece, conseguenza tipica e necessaria della statuizione di annullamento (11); si pure precisato che non vi norma che abiliti lautorit giurisdizionale a tale modulazione e che, per converso, vi sono disposizioni puntuali che prevedono la non annullabilit di un provvedimento illegittimo (12), sicch ubi lex non dixit, noluit, soprattutto alla luce della tipicit del- lazione di annullamento ex art. 113, comma terzo, Cost. (13); si qualificato come inappropriato il richiamo allart. 21-nonies legge 7 agosto 1990, n. 241, che, infatti, disciplina lesercizio di un potere amministrativo discrezionale, ontologicamente diverso dalla funzione giurisdizionale (14), cos come si esclusa la pertinenza del rimando alle norme del tutto speciali in tema di appalti (15), peraltro relative alla modulazione degli effetti di un contratto (e non di una pronuncia giurisdizionale) allesito dellavvenuta caducazione di unag (9) Alla stregua di tale disposizione la Corte dichiara nullo o non avvenuto latto impugnato e, ove lo reputi necessario, precisa gli effetti dellatto annullato che devono essere considerati definitivi. (10) Secondo lorientamento invalso presso i giudici europei la sentenza di accoglimento di un ricorso per lannullamento di un atto sottoposto al controllo di legittimit della Corte di giustizia del- lunione europea (ex art. 263 TFue) pu limitare la retroattivit dei suoi effetti, fissando la relativa decorrenza dal momento dellemanazione della pronuncia ovvero da uno al medesimo antecedente, nonch pu persino escludere la caducazione dellatto, prescrivendo la permanenza della sua efficacia sino alladozione di un atto successivo: cfr., in tal senso, C.g.C.e., 5 giugno 1973, causa 81/72, commissione c. consiglio, in raccolta, 1973. (11) FoLLIeRI e., lingegneria processuale del consiglio di stato, cit., 440 e 441; TRAvI A., accoglimento dellimpugnazione di un provvedimento e non annullamento dellatto illegittimo, cit., 937. (12) Come quella recata dallart. 21-octies legge 7 agosto 1990, n. 241: cfr. CARbone A., azione di annullamento, ricorso incidentale e perplessit applicative della modulazione degli effetti caducatori, cit. (13) Cfr. TRAvI A., accoglimento dellimpugnazione di un provvedimento e non annullamento dellatto illegittimo, cit., 938. nondimeno, stato sottolineato come la formula dell'art. 113 Cost. sia stata introdotta per ripartire i compiti tra le giurisdizioni, sicch scopo della legge sarebbe quello di determinare i casi in cui possibile annullare, mentre resta indifferente stabilire quando tale annullamento non necessario: cfr. MACChIA M., l'efficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo, cit., 1314. (14) ComՏ noto, il terzo comma della nostra Carta fondamentale prevede che La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa. Cfr. CARbone A., azione di annullamento, ricorso incidentale e perplessit applicative della modulazione degli effetti caducatori, cit. (15) La specialit delle norme summenzionate ne preclude lapplicazione analogica; cfr. gIuSTI A., la nuova sentenza di annullamento nella recente giurisprudenza del consiglio di stato, cit., 307309; FeLIZIAnI C., oltre le colonne dercole. Pu il giudice amministrativo non annullare un provvedimento illegittimo? cit., 450. ConTRIbuTI DI DoTTRInA giudicazione (16); nemmeno persuade il riferimento alla giurisprudenza comunitaria, che ncora il proprio orientamento ad un preciso addentellato normativo, che non dato rinvenire nel nostro sistema (17). Inoltre, si rilevato che il giudice amministrativo, allorquando dispone degli effetti della sentenza di annullamento, pare imitare la Corte costituzionale (18) e la corrispondente prassi giurisprudenziale volta alla modulazione degli effetti temporali delle sentenze di accoglimento (19); tuttavia, (16) osserva DIPACe R., lannullamento tra tradizione e innovazione, cit., 1377-1378: se vero che il giudice pu operare alcune valutazioni in ordine alla inefficacia o meno del contratto, la circostanza rilevante che alla base di tale valutazione vi sempre una sentenza di annullamento. Infatti, la valutazione della sorte del contratto interviene solo a seguito delleliminazione retroattiva della aggiudicazione, ossia un annullamento giurisdizionale con efficacia retroattiva. In altri termini, nelle controversie sui contratti, la decisione si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dellannullamento dellaggiudicazione. La sentenza non prescinde dalleffetto demolitorio tipico dellazione di annullamento che , anzi, il presupposto necessario e indispensabile per le successive determinazioni del Collegio sulla vicenda negoziale. La decisione sulle sorti del contratto rientra nel contenuto conformativo della sentenza di annullamento, nella logica gi affermata dalla Adunanza Plenaria n. 9 de 30 luglio 2008. Il giudice estende la propria decisione sul contratto perch si pronuncia innanzitutto sullaggiudicazione definitiva; la sentenza modula s, con efficacia ex nunc o ex tunc, gli effetti dellaccoglimento del ricorso, ma senza mai eliminarli in toto: cos gIuSTI A., il contenuto conformativo della sentenza del giudice amministrativo, napoli, 2012, 207 e 208. (17) Invero, stato obiettato che [] la modulazione degli effetti dellannullamento nel caso del diritto comunitario fondata su presupposti peculiari e non si pu certamente considerare una regola applicabile anche al processo amministrativo nazionale. Infatti, tale modulazione, fino ad arrivare al- lesclusione della caducazione dellatto, almeno fino al momento della riedizione del potere, si ha nel- lipotesi in cui il vizio sia solo formale o in cui vi un interesse particolarmente forte al mantenimento in vita dellatto. Per la Corte di giustizia, tuttavia, tale potere deve essere utilizzato con estrema parsimonia, nella consapevolezza che si potrebbe trattare di fattispecie in cui viene sacrificata l'esigenza di tutela piena ed effettiva del privato, derogando a quanto da esso richiesto con il ricorso: cos, ancora, DIPACe R., lannullamento tra tradizione e innovazione, cit. In tal senso depongono anche le osservazioni di gIuSTI A., il contenuto conformativo della sentenza del giudice amministrativo, cit., 209, ove lAutrice, a riprova della validit delle sue considerazioni, cita C.g.C.e., sentenza 7 luglio 1992, Causa C295/ 90, Parlamento c. consiglio, in raccolta, 1992, I-4193, nonch individua nel modello sovranazionale descritto una fattispecie di non annullamento tipizzata. (18) MACChIA M., lefficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo: prove di imitazione, cit., 1313. (19) Cfr. in ordine al potere della Corte di regolare gli effetti delle proprie decisioni e ai relativi limiti la recente pronuncia con cui il giudice delle leggi ha temporalmente modulato gli effetti della sua decisione e ha cos statuito: La cessazione degli effetti delle norme dichiarate illegittime dal solo giorno della pubblicazione della decisione nella gazzetta ufficiale della Repubblica risulta costituzionalmente necessaria allo scopo di contemperare tutti i principi e i diritti in gioco, in modo da impedire alterazioni della disponibilit economica a svantaggio di alcuni contribuenti ed a vantaggio di altri garantendo il rispetto dei principi di uguaglianza e di solidariet, che, per il loro carattere fondante, occupano una posizione privilegiata nel bilanciamento con gli altri valori costituzionali (Corte cost., 11 febbraio 2015, n. 10). La dottrina sullargomento ha pi in generale precisato che La limitazione temporale degli effetti poteva essere dovuta a una illegittimit sopravvenuta o successiva per cui una determinata disciplina conforme a Costituzione al momento della sua entrata in vigore, pu diventare incostituzionale successivamente al sopravvenire di fatti nuovi, come un mutamento legislativo. In questo caso solo da quel momento deve decorrere leffetto della dichiarazione di incostituzionalit. ulteriore ipotesi era quella della decisione di accoglimento non retroattiva o parzialmente retroattiva dovuta al c.d. bilanciamento RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 stato precisato che tale modulazione, anche al di l di una specifica previsione di legge, nel caso della Corte costituzionale si giustifica in base al ruolo che la stessa svolge nel nostro ordinamento democratico []. Mentre la Corte, nellopera di individuazione del punto di minor sofferenza tra i valori costituzionali in gioco, non sembra mai essersi sostituita allorgano legislativo invadendone il campo, il giudice amministrativo, allorch utilizza lautoproclamato potere di modulazione degli effetti dellannullamento, lo fa proprio in chiave sostitutoria della pubblica amministrazione, operando una valutazione sulla opportunit o meno del mantenimento degli effetti per tutelare un interesse pubblico. Ma questo non il ruolo che lordinamento ha assegnato al giudice amministrativo, almeno, non il ruolo che gli stato assegnato allinterno del processo di annullamento (20). Le riflessioni suesposte rivelano la sussistenza di un pericolo atavico nella riconosciuta flessibilit degli effetti dellannullamento giurisdizionale: la sovrapposizione dellesercizio delle funzioni di iusdicere a quelle di amministrazione attiva. 3. lannullamento atipico del provvedimento tipico. fuor di dubbio che limpostazione fatta propria dalla Sesta Sezione del Massimo Consesso di giustizia amministrativa abbia ridefinito la tradizionale fisionomia dellazione di annullamento del provvedimento amministrativo, a sua volta connotato da tipicit (21), e, in particolare, della relativa decisione. noto che, fin dallistituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato (22), lazione costitutiva di annullamento dellatto impugnato ha costituito lazione principe innanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimit, mediante la quale -in caso di positivo esperimento della iniziativa processuale - si produce leffetto demolitorio, ossia lelimina di valori. Loperazione che in questo caso svolge la Corte quella di non far retroagire gli effetti del- lannullamento poich, per tutelare un valore costituzionale, si provocherebbero danni rispetto a un altro valore ugualmente protetto dalla Carta fondamentale. Qui il giudice tenta di individuare il punto di minore sofferenza per entrambi i valori costituzionali in gioco, anche attraverso l'utilizzo delle c.d. sentenze monitorie: cos DIPACe R., lannullamento tra tradizione e innovazione: la problematica flessibilit dei poteri del giudice amministrativo, cit. (20) ID., ibidem. (21) [] ultimi due caratteri del provvedimento amministrativo sono quelli di tipicit e nominativit, corollari applicativi del principio di legalit dellazione amministrativa. In forza del principio di tipicit, i provvedimenti devono essere previsti dalla legge che ne deve individuare funzione e contenuto: ogni provvedimento risponde, infatti, ad una causa tipica prevista dalla norma (la stessa causa che giustifica lattribuzione del potere amministrativo in capo ad un soggetto pubblico), che ne definisce il contenuto: cos gARoFoLI R., FeRRARI g., manuale di diritto amministrativo, Roma, 2016, 845. (22) La legge 31 marzo 1889, n. 5992 istitu la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con competenza generale sulle controversie tra le autorit statali ed i privati nelle quali si faceva questione di interessi legittimi (fino a quel momento devolute alla competenza della stessa Amministrazione); allesito di tale intervento legislativo residuavano alla magistratura ordinaria le questioni fra cittadini e Amministrazione inerenti a diritti soggettivi. ConTRIbuTI DI DoTTRInA zione dellatto gravato dal mondo giuridico con cessazione dei relativi effetti: ci si ritiene non comporti indebite ingerenze negli ambiti riservati allAmministrazione, in ragione della impossibilit per lautorit giurisdizionale di dettare una regolamentazione diretta degli interessi in contesa, demandata alla P.A. tenuta ad emanare un atto amministrativo in sostituzione di quello giudicato illegittimo (23). Il principale effetto dellannullamento si traduce, quindi, nellestinzione delle situazioni giuridiche create dallatto annullato (effetto distruttivo), nonch nella ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive preesistenti (effetto ripristinatorio). A questi si affianca leffetto preclusivo, che pu essere cos inteso: se nel tempo intermedio tra ladozione dellatto e lannullamento si avvera un fatto a effetto preclusivo, leffetto rispristinatorio non si dispiega (24). Lazione di annullamento produce anche leffetto conformativo, volto a disciplinare lattivit successiva dellAmministrazione ed esecutiva della pronuncia (25). Lannullamento che consegue alla rilevazione del vizio opera di regola ex tunc, privando latto dellefficacia interinale che aveva dispiegato e imponendo lobbligo della restitutio in integrum con riguardo alle situazioni soggettive eventualmente compromesse. Se, invece, lannullamento non comportasse leliminazione retroattiva dellatto, si assisterebbe a un fenomeno riconducibile al diverso istituto della disapplicazione dellatto amministrativo a seguito dellaccertamento della sua illegittimit; invero, lannullamento consiste nella eliminazione della rilevanza ed efficacia giuridica attribuite a un atto inficiato da un vizio che non ne produce la inesistenza giuridica, ma che lo rende precario, sicch lordinamento, concorrendo alcuni presupposti, pu far venir meno la rilevanza e lefficacia dellatto stesso, il quale sopravvive unicamente come dichiarazione, fenomeno psicologico e non pi giuridico (26). Pertanto, leffetto eliminatorio conseguenza indefettibile dellaccoglimento dellazione di annullamento di un atto illegittimo: un effetto indisponibile sia da parte del ricorrente promotore della domanda caducatoria, che da parte del giudice. Alla luce di siffatta constatazione e come anticipato, in dottrina si ritenuto non condivisibile lorientamento espresso dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la menzionata decisione 10 maggio 2011, n. 2755, che ha legittimato il giudice investito della domanda di demolizione di un provvedimento amministrativo a non decretarne leliminazione, quando ci (23) FoLLIeRI e., le azioni costitutive, in SCoCA F.g. (a cura di), giustizia amministrativa, Torino, 2013, 183 e 184. (24) DIPACe R., lannullamento tra tradizione e innovazione: la problematica flessibilit dei poteri del giudice amministrativo, cit. (25) FoLLIeRI e., le azioni costitutive, cit., 187. (26) DIPACe R., lannullamento tra tradizione e innovazione: la problematica flessibilit dei poteri del giudice amministrativo, cit. RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 sia utile alle esigenze di salvaguardia delle posizioni del privato, e ci perch lazione di annullamento tipica ed il suo effetto necessario il venir meno dellatto impugnato ritenuto illegittimo, non disponibile da parte del giudice (27). Per converso, questa stessa impostazione considera disponibili leffetto conformativo, nonch - in peculiari ipotesi - la decorrenza degli effetti di annullamento (28). Alla stregua di quanto osservato latipicit dellannullamento giurisdizionale come delineata dalla succitata pronuncia del maggio 2011 si coglie, non nella possibile, quantunque straordinaria, modulazione temporale della corrispondente efficacia caducante, bens nella parte in cui non elimina un atto di cui accerta e riconosce lillegittimit. Il non annullamento giurisdizionale dellatto illegittimo, soprattutto allorch questultimo sia espressivo di peculiari funzioni in titolarit dellAmministrazione, come quella di regolazione, ripropone leterno problema della violazione del principio di separazione dei poteri per effetto dello sconfinamento dellesercizio di quello giurisdizionale nellambito riservato a quello amministrativo. Ma, a ben vedere, anche quando la sentenza di annullamento disponga una particolare modulazione temporale della sua efficacia, non minori sono le interferenze apprezzabili fra lesercizio dei poteri facenti capo, rispettivamente, allautorit giurisdizionale e a quella amministrativa. 4. il trend giurisprudenziale adesivo. Daltronde, nonostante le criticit evidenziate e prontamente sottolineate dalla dottrina, lorientamento favorevole alla flessibilit degli effetti eliminatori di una pronuncia caducatoria ha trovato applicazione significativa nella giurisprudenza, sia di merito che di legittimit. Di talch, occorre verificare limpatto di tale diffusa opzione esegetica sullesercizio dei poteri spettanti allAmministrazione. Invero, i Tribunali amministrativi regionali non hanno esitato ad applicare i principi statuiti dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, talvolta anche in mancanza della sussistenza dei presupposti alluopo enucleati dai giudici di Palazzo Spada. In tal senso rilevano, esemplificativamente, quei pronunciamenti resi dal (27) FoLLIeRI e., le azioni costitutive, 188. (28) ID., ibidem. In dettaglio, le situazioni che secondo lAutore legittimano la modulazione temporale degli effetti della sentenza di annullamento sono le seguenti: a) quando il fatto, frattanto determinatosi, non sia ripristinabile (diniego di rilascio di passaporto che impedisca di partecipare ad un convegno in un Paese estero e che si sia gi tenuto quando interviene la decisione del giudice); b) quando nellinteresse del ricorrente che lannullamento non comporti la retroazione totale o parziale degli effetti; c) quando il giudice ritenga che gli effetti ex tunc, parziali o totali, non soddisfino linteresse del ricorrente e, anzi, si risolvano in una lesione del suo interesse. Il primo caso una conseguenza del factum infectum fieri nequit; il secondo ed il terzo sono funzionali alle esigenze di tutela del ricorrente e nella disponibilit di questultimo e del giudice. ConTRIbuTI DI DoTTRInA T.A.R. Abruzzo e dal T.A.R. Lazio, che si pongono nel solco interpretativo tracciato dallAlto Consesso di giustizia amministrativa il 10 maggio 2011 (29). In particolare, il giudice abbruzzese ha applicato i principi suddetti nel- lambito di una vicenda riguardante il richiesto annullamento di strumenti di pianificazione urbanistica adottati da un ente comunale, sino a pervenire allaccoglimento della domanda demolitoria e, al contempo, a modulare temporalmente gli effetti della conseguente sentenza (30); il Tribunale laziale ha calibrato gli effetti della tutela costitutiva con riferimento ad una controversia attinente alla gara per laffidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas (31). Di recente, anche il Tribunale amministrativo della Regione molisana ha ribadito la possibilit di modulare la retroattivit degli effetti della sentenza di annullamento in casi specifici (32). Fra questi si situa, emblematicamente, quello che stato oggetto di cognizione e recente decisione ad opera del T.A.R. ligure, investito della domanda di caducazione di una serie di atti relativi alla mancata ammissione alla classe successiva di unalunna di un liceo scientifico savonese, conseguita alla negativa valutazione riportata nello scrutinio di giugno prima e in quello di riparazione di agosto poi, nelle sole materie di matematica e fisica: orbene, il giudice amministrativo ha ritenuto fondate le doglianze proposte, ammettendo la flessibilizzazione dellefficacia della (29) Trattasi delle pronunce seguenti: T.A.R. Abruzzo, Pescara, 13 dicembre 2011, n. 693; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, 13 luglio 2012, n. 6418. (30) Difatti, il T.A.R. Abruzzo, Pescara, 13 dicembre 2011, n. 693, cos ha statuito: annulla le norme tecniche di attuazione nella parte che nelle aree della parte ricorrente impone lo strumento attuativo, a far tempo dalladozione; annulla in toto dette norme tecniche di attuazione a partire dal momento -successivo alladozione, la quale conserva quindi il suo valore anche in salvaguardia -in cui mancata la sottoposizione alla valutazione ambientale strategica e alla verifica di conformit alla pianificazione sovraordinata, come visto necessarie nel caso; il Comune in relazione allintera variante in questione (a parte le parti annullate gi dalladozione) dovr sottoporla alla valutazione ambientale e di conformit alla pianificazione superiore, eventualmente riesaminarla in toto nella sua discrezionalit, usufruendo delle norme di salvaguardia, entro un tempo massimo di mesi otto dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, trascorso il quale la variante stessa perder efficacia in toto con riviviscenza della precedente normativa e obbligo di rideterminarsi. (31) Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza 13 luglio 2012, n. 6418 cit., ha cos deciso: respinte le eccezioni preliminari di irricevibilit e improcedibilit, accoglie il ricorso incidentale [] e, per leffetto, annulla con efficacia ex nunc lazione amministrativa nella parte in cui non aveva escluso dalla gara la ricorrente principale [], la cui offerta tecnica conteneva anche elementi dellofferta economica [..]. (32) Cfr. T.A.R. Molise, Campobasso, Sez. I, 4 maggio 2015, n. 187, secondo cui: [] con il ricorso introduttivo, in coerenza con la strutturazione impugnatoria del processo amministrativo, il ricorrente ha chiesto lannullamento del provvedimento di diniego del riconoscimento della causa di servizio e del parere vincolante del Comitato di verifica su cui esso si fonda, con la conseguenza che leventuale accoglimento della domanda non determinerebbe unicamente un esito di accertamento, ma radicherebbe in capo allAmministrazione un obbligo di provvedere nuovamente sullistanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio, dovendosi ritenere i provvedimenti oggetto di annullamento giurisdizionale tamquam non esset, salvo la possibilit di modulare la retroattivit degli effetti riconosciuta in casi specifici dalla recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. vI., 10 maggio 2011, n. 2755). RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 pronuncia caducatoria, poich [] lannullamento retroattivo degli atti impugnati non gioverebbe alla ricorrente, che nelle more del giudizio ha proseguito la carriera scolastica e frequenta attualmente il quinto anno del liceo scientifico e atteso che leventuale pronuncia dannullamento sic et simpliciter degli atti impugnati non solo sarebbe inutiliter data, ma potrebbe addirittura mettere in dubbio la validit della carriera scolastica percorsa dalla ricorrente nelle more del giudizio; invero, [] per garantire leffettivit di tutela, anche in vista delleventuale domanda di ristoro dei danni sofferti, il collegio ritiene -richiamando larresto giurisprudenziale (cfr. C.S., vI, 10 maggio 2011 n. 2755) che, in ragione della pretesa sostanziale dedotta in giudizio, ammette una opportuna modulazione del tipo e degli effetti della sentenza daccoglimento -di dichiarare lillegittimit degli atti impugnati e di annullarli solo con effetto ex nunc, fatta salva la successiva carriera scolastica della ricorrente (33). I giudici del Consiglio di Stato, del pari, hanno dato continuit allimpostazione favorevole alla modulazione dellefficacia della pronuncia di annullamento. La Quinta Sezione del citato Consesso, significativamente, seppure attraverso un obiter dictum, ha chiarito come sia doveroso annullare atti autoritativi ritualmente impugnati e risultati illegittimi, a meno che sussistano le ragioni ostative individuate dalla giurisprudenza di questo Consiglio: v. Sez. vI, 10 maggio 2011, n. 2755 (34). Detta continuit, per quanto qui interessa, si apprezza anche con riguardo ad ambiti particolarmente rilevanti sul piano socio-economico, quali sono i comparti vigilati e presidiati dalle Autorit amministrative indipendenti. In particolare, il Consiglio di Stato, modulando gli effetti delle decisioni caducatorie di provvedimenti regolatori adottati dai garanti e giudicati illegittimi, talvolta intervenuto a preservarne gli effetti al dichiarato fine di evitare vuoti regolamentari. emblematica di siffatta tendenza risulta una sentenza emessa nellanno 2012 dalla Terza Sezione (35), che, confermando la pronuncia del giudice di primo grado, ha dichiarato illegittimo lart. 5 della delibera n. 366/10/ConS adottata dal garante delle Comunicazioni, avente ad oggetto il piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre in chiaro e a pagamento, le modalit di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi (33) T.A.R., Liguria, genova, Sez. II, 22 gennaio 2014, n. 102. (34) Cons. St., Sez. v, 11 febbraio 2014, n. 645. (35) Cons. St., Sez. III, 31 agosto 2012, n. 4658, su cui si segnala la nota di TAgLIAneTTI g., i limiti del sindacato giurisdizionale amministrativo sulle valutazioni tecniche complesse delle autorit indipendenti: punti fermi e perduranti incertezze, in foro amm.-cds, 11/2012, 2817, ove lAutore esplicitamente afferma che la prefata sentenza del 2012, sviluppando spunti gi offerti dalla sesta sezione del Consiglio di Stato n. 2755/2011, ha voluto evitare che si determinasse unassenza di regolamentazione. ConTRIbuTI DI DoTTRInA media audiovisivi autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre e le corrispondenti condizioni di utilizzo; la suddetta delibera prevedeva lutilizzazione delle graduatorie Corecom come criterio per lassegnazione automatica dei canali alle emittenti locali. I giudici di Palazzo Spada, con la citata pronuncia, hanno ritenuto i criteri stabiliti dal garante non pienamente conformi al dettato legislativo. Pertanto, il Consiglio di Stato ha condannato lAutorit per le garanzie nelle Comunicazioni ad adottare nuove determinazioni per lassegnazione automatica dei canali sul telecomando delle emittenti locali, impiegando un metodo pi adeguato per accertare le abitudini e le preferenze degli utenti, quale criterio prescritto dalla legge; nondimeno, allo scopo di evitare lacune regolamentari nella programmazione delle emittenti, la medesima decisione ha prorogato gli effetti del piano di numerazione automatica dei canali televisivi, mantenendo ferma nelle more lefficacia del menzionato provvedimento amministrativo - quantunque giudicato illegittimo - e, dunque, differendo gli effetti del disposto annullamento giurisdizionale. Coerente con siffatto trend risulta pure la pronuncia 7 gennaio 2013, n. 21, emanata ancora dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato e anche allora con riferimento a una vicenda che vedeva coinvolto il garante delle Comunicazioni: con riguardo a talune delibere adottate dallAgcom per la regolamentazione degli obblighi di cui allart. 50 del codice delle comunicazioni elettroniche (36), il Supremo Consesso ha statuito che al fine di prevenire (36) Lart. 50 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, nel Titolo II (Reti e servizi di comunicazione elettronica ad uso pubblico) e, in particolare, nel Capo III (Accesso ed interconnessione), nellambito della Sezione II (obblighi degli operatori e procedure di riesame del mercato), pone gli obblighi in materia di controllo dei prezzi e di contabilit dei costi, cos prevedendo: 1. Ai sensi dell'articolo 45, per determinati tipi di interconnessione e di accesso lAutorit pu imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui lobbligo che i prezzi siano orientati ai costi, nonch lobbligo di disporre di un sistema di contabilit dei costi, qualora lanalisi del mercato riveli che lassenza di uneffettiva concorrenza comporta che loperatore interessato potrebbe mantenere prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimerli a danno dellutenza finale. Per incoraggiare gli investimenti effettuati dalloperatore anche nelle reti di prossima generazione, lAutorit tiene conto degli investimenti effettuati dalloperatore e gli consente unequa remunerazione del capitale investito, purch congruo, in considerazione di eventuali rischi specifici di un nuovo progetto particolare di investimento nella rete. 2. LAutorit provvede affinch tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere lefficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori. Al riguardo lAutorit pu anche tener conto dei prezzi applicati in mercati concorrenziali comparabili. 3. Qualora un operatore abbia lobbligo di orientare i propri prezzi ai costi, ha lonere della prova che il prezzo applicato si basa sui costi, maggiorati di un ragionevole margine di profitto sugli investimenti. Per determinare i costi di unefficiente fornitura di servizi, lAutorit pu approntare una metodologia di contabilit dei costi indipendente da quella usata dagli operatori. LAutorit pu esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui. 4. LAutorit provvede affinch, qualora sia imposto un sistema di contabilit dei costi a sostegno di una misura di controllo dei prezzi, sia pubblicata una descrizione, che illustri quanto meno le categorie principali di costi e le regole di ripartizione degli stessi. La conformit al sistema di contabilit dei costi verificata da un organismo indi RASSegnA AvvoCATuRA DeLLo STATo - n. 4/2016 possibili difficolt in sede esecutiva ed in osservanza del principio di buon andamento, appare opportuno consentire in via straordinaria