ANNO LXVIII - N. 4
OTTOBRE - DICEMBRE 2016
RASSEGNA
AV
V
O
C
AT
U
R
A
DELLO
STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
- Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D�Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Francesco
De
Luca
-
Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Pietro
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Giuseppe
Albenzio,
Giuseppe
Arpaia,
Carlo
Bellesini,
Guglielmo
Bernabei,
Chiara
Bianco,
Antonio
Blandini,
Emanuela
Brugiotti,
Federico
Casu,
Nicol�
Cocci,
Alfonso
Contaldo,
Gianna
Maria
De
Socio,
Paolo
Del
Vecchio,
Marinella
Di
Cave,
Ruggero
Di
Martino,
Giulia
Fabrizi,
Michele
Gorga,
Andrea
Lepore,
Umberto
Maiello,
Lucia
Marzialetti,
Massimo
Massella
Ducci
Teri,
Flaviano
Peluso,
Gabrile
Pepe,
Ida
Perna,
Francesco
Radicetti,
Martina
Strazzeri,
Ivan
Michele
Triolo,
Sabrina
Trivelloni,
Nicola
Usai.
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Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
TEMI
ISTITUZIONALI
Intervento
dell�Avvocato
Generale
dello
Stato,
avv.
Massimo
Massella
Ducci
Teri,
in
occasione
della
cerimonia
di
inaugurazione
dell�Anno
Giudiziario
2017 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Intervento del
Vice
Avvocato Generale, avv. Giuseppe
Albenzio, in occasione
della
cerimonia
di
inaugurazione
dell�Anno
Giudiziario
2017,
Corte
di appello di Roma
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
4
Diritto di
accesso a dati
e
documenti
- Art. 5 d.lgs. n. 33/2013, come
modificato
dall�art. 6 del
d.lgs. n. 97/2016. Regime
provvisorio ai
fini
delle
esclusioni
e
dei
limiti
all�accesso
generalizzato,
Circolare
S.G.
prot.
607158 del 23 dicembre 2016 n. 61
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
8
Decreto del
Presidente
del
Consiglio di
Stato concernente
disciplina dei
criteri
di
redazione
e
limiti
dimensionali
dei
ricorsi
e
degli
altri
atti
difensivi
nel
processo
amministrativo,
Circolare
S.G.
prot.
11857
del
11
gennaio 2017 n. 1
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
10
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Ivan
Michele
Triolo,
Canoni
del
demanio
marittimo:
il
secondo
atto
della
Consulta
sulla
rideterminazione
in
forza
della
Legge
finanziaria
2007
(C.
Cost., sent. 27 gennaio 2017 n. 29)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
15
Nicola
Usai, I mobili
confini
applicativi
dell�Irap alla luce
delle
recenti
statuizioni
delle
Sezioni
Unite
(Cass. civ., Sez. Un., sentt. 14 aprile
2016
n. 7371 e 10 maggio 2016 n. 9451)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
23
Lucia
Marzialetti,
Il
regime
di
esenzione
I.V.A.
delle
operazioni
in
coassicurazione:
l�interpretezione
restrittiva
entra
dalla
porta
ed
esce
dalla
finestra.
La
ricondicibilit�
nell�alveo
delle
�operazioni
di
assicurazione�
delle
prestazioni
svolte
in
esecuzione
di
clausola
di
delega
nell�ambito
di
un
contratto
di
coassicurazione
(Cass.
civ.,
Sez.
V,
sent.
4
novembre
2016
n.
22429)
��
34
federico Casu, Ancora sull�associazione
con finalit� di
terrorismo o di
eversione
dell�ordine
democratico.
Brevi
considerazioni
(Cass.
pen.,
Sez.
V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
58
Marinella
Di
Cave,
In
tema
di
demanialit�
marittima
(Le
Valli
da
pesca
della
laguna
di
Venezia)
(Cass.
civ.,
Sez.
II,
sent.
21
dicembre
2016
n.
6616)
��
66
Giulia
fabrizi,
Scissione
ope
legis
del
rapporto
organico
e
responsabilit�
del
funzionario
per
il
contratto
stipulato
in
violazione
delle
norme
di
contabilit�
pubblica dell�Ente. Improponibilit� dell�azione
ex
art. 2041 cod.
civ. nei
confornti
della P.A.
(Cass. civ., Sez. I, sent. 4 gennaio 2017 n. 80)
��
79
Emanuela
Brugiotti,
La
Procura
Generale
presso
la
Corte
di
appello
non
�
legittimata ad impugnare
le
sentenze
di
primo grado in materia di
adozione,
n�
quelle
di
adozione
in casi
particolari
(C. app. Roma, Sez. Minorenni,
sent. 23 novembre 2016)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
90
Giuseppe
Arpaia,
Il
danno ricevuto dai
medici
specializzandi
ante
d.lgs
257/1991
ed
il
relativo
onere
della
prova
(C.
app.
Napoli,
I
Sez.
civ.,
sent.
2 dicembre 2016 n. 4282). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Martina
Strazzeri,
Incremento
dell�importo
delle
borse
di
studio
percepite
dai
medici
specializzandi
iscritti
anteriormente
all�anno
accademico
2006/2007: inquadrameno sistematico alla luce
di
una recente
sentenza
del
Giudice
del
lavoro di
Catania
(Trib. Catania, Sez. lav., sent. 26 aprile
2016 n. 1793)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Chiara
Bianco,
francesco
Radicetti,
Profili
normativi
e
problematici
dell�Accesso civico (Cons. St., Sez. IV, sent. 14 luglio 2016 n. 3631). . .
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALIT�
Alfonso
Contaldo,
flaviano
Peluso,
La
Posta
Elettronica
Certificata
nella
pratica amministrativa
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alfonso
Contaldo,
Michele
Gorga,
Le
novit�
della
disciplina
del
Processo
Civile
Telematico (PTC) anche
con riguardo alla recente
disciplina del
Codice dell�Amministrazione Digitale (CAD)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nicol� Cocci, Il
risarcimento del
danno da fumo di
sigarette
nel
diritto
vivente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Gianna
Maria
De
Socio, Le
conseguenze
dell�inosservanza del
contraddittorio
alla
luce
del
raffronto
fra
i
valori
costituzionali
sottesi
all�istituto
del contraddittorio e quelli sottesi all�esercizio dell�azione impositiva. .
Carlo Bellesini, L�articolo 21 bis
della legge
n. 287 del
1990 e
la legittimazione
ad
agire
nel
processo
amministrativo
dell�Autorit�
Garante
della
Concorrenza e del Mercato
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gabrile
Pepe, Brevi
considerazioni
sulla natura giuridica delle
Federazioni
sportive nazionali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ida
Perna, L�annullamento �atipico�
del
provvedimento tipico e
le
interferenze
con la regolazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sabrina
Trivelloni,
Attivit�
di
protezione
civile
tra
contratti
di
appalto,
affidamenti
in house
ed accordi
fra pubbliche
amministrazioni
ex
art. 15
legge
7 agosto 1990, n. 241 ed art. 6 legge
24 febbraio 1992, n. 225, alla
luce dell�entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50
. . . . . . . . . .
RECENSIONI
�Codice
di
giustizia sportiva F.I.G.C. annotato con la dottrina e
la giurisprudenza�
a
cura
di
Antonio Blandini, Paolo Del
Vecchio, Andrea
Lepore
e Umberto Maiello
-Edizioni Scientifiche Italiane, 2016
. . . . . . . .
Guglielmo
Bernabei,
Carattere
provvedimentale
della
decretazione
d�urgenza.
L�amministrazione
con forza di
legge, Wolters
Kluwer /
Cedam,
2017
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
99
��
110
��
129
��
147
��
166
��
195
��
219
��
239
��
264
��
274
��
290
��
307
��
312
TEMIISTITUZIONALI
CERIMONIA DI INAUGURAZIONE DELL�ANNO GIUDIZIARIO 2017
Intervento dell�Avvocato Generale dello Stato
Avv. Massimo Massella Ducci Teri
Signor Presidente della Repubblica, Autorit�,
Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione,
Signor Procuratore Generale,
Signore e Signori
�
con vivo piacere
che, anche
quest�anno, prendo la
parola
in questa
solenne
Cerimonia
di
inaugurazione
per
porgere
il
saluto
dell�Istituto
che
ho
l�onore di dirigere.
Nella
sua
approfondita
ed ampia
relazione
il
Primo Presidente
ha
riferito
in modo analitico sui
risultati
raggiunti
dalla
Suprema
Corte
nell�anno 2016 e
non pu� che
esprimersi
vivo apprezzamento e
gratitudine
per il
grandissimo
impegno
profuso
dai
magistrati
e
dal
personale
amministrativo
che
vi
operano.
1.
Questi
risultati
confermano,
inoltre,
l�efficacia
del
disegno
riformistico
che
si
�
avviato
nel
corso
della
presente
legislatura,
e
che
ha
sicuramente
prodotto
i
suoi
frutti
in
termini
di
una
notevole
riduzione
dei
tempi
dei
processi
civili
e,
conseguentemente,
delle
pendenze
civili,
come
evidenziato
anche
dal
Ministro
Orlando
nella
relazione
alle
Camere
sullo
stato
della
Giustizia
in
Italia.
In questa
direzione
va
anche
la
recentissima
riforma
del
giudizio di
legittimit�
introdotta
dall�art.
1-bis
del
decreto
legge
n.
168
del
2016,
cui
ha
fatto immediatamente
seguito la
firma
del
Protocollo d�Intesa
tra
la
Corte
di
Cassazione, il Consiglio Nazionale Forense e l�Avvocatura dello Stato.
In sostanza, i
tre
principali
protagonisti
del
processo davanti
alla
Corte
hanno
concordato
sulle
modalit�
di
gestione
delle
udienze,
interpretando
in
modo condiviso le
nuove
regole
che
il
legislatore
ha
introdotto per cercare
di
ridurre il gravoso peso dell�arretrato civile davanti alla Suprema Corte.
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO - N. 4/2016
La
lodevole
iniziativa
del
Primo
Presidente
non
poteva
essere
pi�
opportuna.
Ed invero l�accurata
scelta
di
opzioni
interpretative
intelligenti
e
costituzionalmente
orientate, consente
di
delineare
un quadro di
certezze
da
cui
non
potr� che derivare giovamento allo sforzo che la Corte sta affrontando.
Pu�
sembrare
forse
solo
un
piccolo
passo,
ma
il
nuovo
Protocollo
si
aggiunge
a
quello
tra
la
Corte
e
la
Procura
Generale
sul
medesimo
oggetto
del
18
novembre
2016,
ma
soprattutto
al
precedente
Protocollo
d�intesa
sulla
redazione
dei
motivi
di
ricorso
sottoscritto
un
anno
prima
tra
la
Corte
ed
il
Consiglio
Nazionale
Forense,
al
quale
l�Avvocatura
conta
di
dare,
quanto
prima,
la
propria
adesione.
Si
tratta
in
realt�
di
passi
importanti
per
ridurre
i
tempi
della
giustizia
e
per
consentire
alla
Corte
di
poter
esercitare
con
sempre
maggiore
efficacia
la
sua
indispensabile
funzione
di
nomofilachia.
Funzione
essenziale
per
garantire
la
prevedibilit�
delle
decisioni
e,
conseguentemente,
la
certezza
del
diritto.
Quella
certezza
che
sempre
pi�
deve
diventare
l�obiettivo
della
nostra
giustizia;
e
ci�
sia
per
una
evidente
esigenza
di
parit�
di
trattamento
tra
tutti
i
cittadini,
sia
per
contribuire
-anche
per
tale
via
-alla
deflazione
del
contenzioso
in
atto.
Di
ci� credo che
dovremmo essere
grati
alla
Corte, per avere
coraggiosamente
intrapreso questa
strada, che
speriamo possa
essere
percorsa
anche
in
altre
successive
occasioni, nelle
quali
l�Avvocatura
dello Stato non far�
mai
mancare il suo contributo.
2.
D�altro
canto
l�esigenza
di
una
costante
e
proficua
collaborazione
del-
l�Avvocatura
dello
Stato
con
la
Suprema
Corte
�
resa
viepi�
necessaria
dal
numero
dei
contenziosi
che
vedono
le
Amministrazioni
patrocinate
quali
parti:
solo
nel
2016
tale
numero
ha
superato
i
9.000
affari.
Il
contenzioso
dello
Stato
rappresenta
oltre
un
terzo
di
tutto
quello
all�esame
della
Suprema
Corte
in
sede
civile
e,
di
questo
terzo,
circa
il
90%
�
costituito
dal
contenzioso
tributario.
3.
Sempre
in chiave
di
accelerazione
dei
processi
ricordo, inoltre, il
lavoro
svolto
dall�Avvocatura
dello
Stato
nell�avvio
e
nell�implementazione
del
processo
civile
telematico,
fornendo
il
proprio
contributo
nei
tavoli
istituiti
presso il
Ministero della
giustizia
per la
elaborazione
di
proposte
normative,
regolamentari
ed
organizzative,
sia
sul
piano
generale
che
in
relazione
alle
peculiarit�
del contenzioso erariale.
Si
tratta
del
resto
di
attivit�
assolutamente
necessarie
per
il
nostro
Istituto
che deve confrontarsi con una considerevole mole di lavoro.
Non intendo, certo, tediare
l�uditorio con tabelle
e
dati
statistici:
tuttavia,
alcuni
numeri
�
opportuno che
vengano conosciuti, perch�
sono sempre
particolarmente
significativi.
Nel
2016 l�impegno dell�Avvocatura
dello Stato nella
sua
attivit�
di
patrocinio
e
consulenza
in favore
delle
Amministrazioni, delle
Autorit�
indipendenti
e
degli
altri
Enti
pubblici,
ha
registrato
un
incremento,
a
livello
nazionale,
del
7,5%, passando ad oltre
165.000 affari
nuovi. Essi
si
aggiungono a
quelli
pendenti, per un totale di circa un milione di affari.
tEMI
IStItuzIONALI
Si
tratta
di
una
mole
di
lavoro imponente, destinata, peraltro, ad aumentare
nell�anno in corso in ragione
dell�attribuzione
all�Avvocatura
dello Stato
del
patrocinio della
neo istituita
Agenzia
delle
Entrate-riscossione, chiamata
a esercitare i compiti fin�ora svolti dalla soppressa Equitalia.
L�Avvocatura
dello Stato subentrer�
solo in una
parte
di
tale
contenzioso
(che
raggiunge
anch�esso la
considerevole
cifra
di
circa
150.000 affari
nuovi
l�anno), ma esso si aggiunger� a quello sopra richiamato.
�,
quindi,
evidente
la
gravosit�
del
lavoro
per
tutti
i
componenti
della
Avvocatura
dello Stato, che lo affrontano con impegno e dedizione.
In questa
prospettiva
non posso non ricordare, ed esprimere
il
mio personale
riconoscimento
al
Governo,
per
averci
consentito
l�assunzione
di
17
nuovi
avvocati
dello Stato e
di
24 procuratori
e
di
aver autorizzato l�indizione
di
un
ulteriore concorso per procuratori dello Stato.
4.
Concludo osservando che
il
particolare
momento che
il
Paese
sta
attraversando
richiede
a
tutte
le
Istituzioni
ed a
tutti
noi
di
continuare
a
profondere
il
massimo impegno nell�esercizio dei
compiti
che
ci
sono affidati. Sono
certo di
poterLe
assicurare, Signor Presidente
della
repubblica, che
l�Avvocatura
dello
Stato
e
i
suoi
componenti
continueranno
a
fare
ogni
possibile
sforzo per essere
all�altezza
delle
rilevanti
funzioni
assegnate, e
di
non deludere
la fiducia che quotidianamente viene in noi riposta.
Grazie,
Signor
Presidente
della
repubblica,
grazie
a
tutti
per
l�attenzione
che avete prestato alle mie parole.
Roma, 26 gennaio 2017
Palazzo di Giustizia, Aula Magna
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO - N. 4/2016
CORTE
DI
APPELLO
DI
ROMA, CERIMONIA
DI INAUGURAZIONE DELL�ANNO GIUDIZIARIO 2017
Intervento del Vice
Avvocato Generale
Avv. Giuseppe
Albenzio
Signor Presidente della Corte d�Appello di Roma,
Signor Procuratore Generale,
Autorit�, Giudici e Colleghi,
porto il
saluto dell'Avvocatura
dello Stato e
mio personale
in questa
solenne
cerimonia.
L'Avvocatura
dello Stato �
impegnata
su tutti
i
fronti
del
diritto e
dell'interesse
pubblico, il
suo coinvolgimento nella
trattazione
degli
affari
che
interessano
l'attivit�
riconducibile
alla
Pubblica
Amministrazione
�
totale
e
si
esercita
dinanzi
a
tutte
le
Autorit�
Giudiziarie
nazionali
ed internazionali, nei
giudizi
sulla
costituzionalit�
delle
leggi,
nei
processi
dinanzi
alla
Corte
di
Giustizia
dell'unione
europea
e
in
quelli
dinanzi
alla
Corte
europea
dei
diritti
del-
l'uomo di Strasburgo.
In particolare, l'Avvocatura
dello Stato �
presente
nei
settori
di
contenzioso
pi�
critici
che
sono
stati
menzionati
dal
Presidente
e
dal
Procuratore
Generale
nelle loro relazioni: mafia, migranti, carceri...
tutto viene
affrontato con soli
355 avvocati
e
procuratori
in servizio, distribuiti
fra
25 sedi
in Italia
e
con 165.000 affari
nuovi
arrivati
nel
solo 2016,
che
si
aggiungono a
quelli
pendenti, che
sono circa
un milione! A
questi
affari
si
aggiungeranno,
nel
corso
del
2017,
quelli
della
nuova
Agenzia
delle
Entrate-
riscossione, cio� altre 150.000 cause!
Peraltro,
ci
dobbiamo
occupare
anche
della
gestione
degli
impiegati
e
della
struttura
amministrativa
di
supporto, mancando nei
ruoli
del
personale
dell'Avvocatura il livello dirigenziale.
Ma
non
sono
venuto
qui
a
lamentarmi
bens�
a
portare
la
testimonianza
di
un
metodo
di
lavoro,
di
buon
lavoro,
che
l'Avvocatura
cerca
di
attuare
nel-
l'espletamento
dei
suoi
compiti
istituzionali,
ponendosi
non
come
mera
"controparte"
nei
contenziosi
dove
�
chiamata
ad
intervenire
ma
come
"parte
rappresentativa
della
collettivit�
e
dei
suoi
interessi",
a
fianco
delle
altre
Autorit�,
giudiziarie
e
amministrative,
che
perseguono
la
tutela
di
quegli
interessi.
Porto ad esempio due
settori
che
sono di
grande
impatto nelle
cronache
quotidiane e di positivo riscontro per i risultati ottenuti.
Mi
riferisco, in primo luogo, all'attivit�
di
recupero dei
beni
culturali
illegittimamente
trafugati ed esportati dal territorio italiano.
L'Avvocatura
interviene
in ambito civile, penale
ed amministrativo, oltre
che
assistere
il
Ministero anche
nelle
operazioni
internazionali
di
diplomazia
tEMI
IStItuzIONALI
culturale
con musei
ed istituti
culturali
stranieri, operazioni
che
hanno portato
al rientro in Italia di numerosi reperti.
Ad esempio, da
ultimo, nel
mese
di
dicembre
il
museo archeologico di
Copenaghen ha
restituito, a
conclusione
di
un lungo e
complesso negoziato,
il preziosissimo corredo etrusco del "Carro sabino".
L'Avvocatura, come
si
diceva, patrocina
le
amministrazioni
competenti
sia
in campo civile
che
in campo penale. In ambito penale
l'Avvocatura
interviene
al
fianco
del
Pubblico
Ministero
per
richiedere
sistematicamente
la
confisca
dei
reperti
esportati
illecitamente,
anche
quando
il
reato
-come
purtroppo
avviene nella stragrande maggioranza dei casi - si � orami prescritto.
La
prescrizione
�
spesso fisiologica
per quei
reperti
archeologici
scavati
illecitamente
e
pervenuti
presso musei
stranieri, reperti
che
proprio in quanto
frutto
di
scavo
clandestino,
sono
sconosciuti
alle
autorit�
competenti
e
alla
comunit�
scientifica se non quando appaiono nei musei.
L'attivit�
di
localizzazione
di
reperti
mai
conosciuti
�
particolarmente
ardua
e
dispersiva
e,
nel
momento
in
cui
si
realizza,
il
reato
�
ormai
prescritto.
Ma
la
prescrizione
non �
ostativa
e
non pu� essere
ostativa
alla
confisca
e
quindi
al
recupero
di
una
res
extra
commercium
che
era
e
sar�
sempre
di
propriet� dello Stato italiano.
In
questo
l'Avvocatura
sta
svolgendo
una
intensa
attivit�
difensiva
per
far
affermare
in tutte
le
sedi
la
intangibilit�
della
confisca, forte
del
principio ribadito
dalla
Corte
Costituzionale
nella
sentenza
n. 49/2015, ove
�
precisato
che
nel
nostro ordinamento non vi
�
alcuna
limitazione
allo strumento della
confisca anche in caso di prescrizione del reato.
La
confisca
ha
un valore
strategico perch�
�
spesso lo strumento pi� efficace
per tentare
un'attivit�
di
recupero quando i
beni
si
trovino illecitamente
all'estero
e
l'unico
modo
per
farli
rientrare
�
portare
ad
esecuzione
una
sentenza
che, in forza
delle
convenzioni
internazionali
in materia, pu� essere
richiesta
pi� agevolmente
alle
autorit�
dello Stato in cui
il
bene
�
stato abusivamente
esportato.
Questa
iniziativa
processuale,
portata
avanti
in proficua
collaborazione
con gli
uffici
della
Procura
della
repubblica
presso i
tribunali, si
affianca
all'altra
del
negoziato
con
le
istituzioni
culturali
estere
ed
i
soggetti
stranieri
che
detengono
il
bene,
al
quale
partecipa
attivamente
l'Avvocatura
dello
Stato,
conducendo le
complesse
trattative
che
portano alla
sottoscrizione
degli
accordi
conclusivi.
I
risultati
positivi
che
si
raggiungono
(e
dei
quali
leggiamo
spesso
sui
giornali)
sono
il
frutto
del
rapporto
di
collaborazione
che
�
stato
promosso
dall'Avvocatura
dello
Stato,
da
un
lato,
con
le
Autorit�
Giudiziarie
competenti
(come
sopra
abbiamo detto a
proposito della
confisca
dei
beni
artistici
e
archeologici)
e, dall'altro lato, con il
Nucleo per la
tutela
del
Patrimonio Culturale
dei
Carabinieri
e
con
la
Direzione
generale
Archeologia
Belle
Arti
e
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO - N. 4/2016
Paesaggio
del
Ministero
dei
Beni
e
Attivit�
Culturali,
con
i
quali
�
stato
creato
un apposito comitato di coordinamento.
Il
secondo
settore
di
intervento
dell'Avvocatura
dello
Stato
che
voglio
qui
portare
a
testimonianza
della
complessit�
e
rilevanza
del
nostro
lavoro
�
quello
della gestione del vasto contenzioso connesso all'immigrazione.
Solo
alcuni
numeri
per
dare
la
misura
dell'impegno
che
le
istituzioni
coinvolte
affrontano:
le
domande
di
protezione
internazionale
presentate
nel
primo
semestre
2016 sono state
pi� di
50.000 (soltanto a
roma
pi� di
10.000), con
una
percentuale
di
diniego
del
60%
circa;
le
previsioni
danno
questi
dati
in
aumento,
nel
2017,
di
circa
il
32%,
con
esponenziale
aumento
del
contenzioso,
anche
perch�
i
ricorrenti
non affrontano spese
legali, essendo ammessi
al
gratuito
patrocinio
a
spese
dello
Stato
(istituto
legittimo
ma
ampiamente
abusato,
con la
proposizione
di
azioni
nulle, inammissibili, basate
su dati
falsi
o, comunque,
infondate).
In
quest'ultimo
campo,
l'impegno
dell'Avvocatura
dello
Stato
�
anche
nel
senso di
opporsi
alla
concessione
di
patrocini
gratuiti
per attivit�
processuali
che non li giustificano.
Sempre
nel
campo dell'immigrazione, un posto rilevante
per l'impegno
che
richiedono all'Avvocatura
dello Stato, oltre
che
agli
uffici
amministrativi
competenti
e
alla
Magistratura, sono le
richieste
di
permesso di
soggiorno per
coesione
familiare
e
di
cittadinanza:
negli
ultimi
anni
le
istanze
sono passate
dalle
30.000 dell'anno 2006 alle
oltre
130.000 del
2016 e
sono in costante
aumento,
parallelamente all'incremento del fenomeno dell'immigrazione.
Anche
in questi
settori
il
nostro impegno �
al
massimo delle
nostre
forze,
consapevoli
che
�
in
gioco
la
sicurezza
nazionale
e
la
tranquillit�
sociale
degli
italiani.
Dobbiamo dare
atto che
i
positivi
risultati
che
raggiungiamo sono possibili
anche
per il
metodo di
lavoro in collaborazione
con le
altre
pubbliche
istituzioni
coinvolte,
in
particolare
con
la
Procura
Generale
della
repubblica
presso
la
Corte
d'Appello
di
roma,
con
la
quale
abbiamo
concordato
uno
scambio costante
e
tempestivo di
informazioni
e
documentazione
per la
migliore
gestione
del
contenzioso,
e
con
le
altre
Procure
della
repubblica
presso
i
tribunali
di
tutta
l'Italia, con le
quali
lavoriamo in stretto contatto per la
gestione
del
contenzioso
conseguente
alla
tenuta
dei
registri
di
stato
civile
ed
alle
trascrizioni
degli
atti
di
matrimonio
e
adozione,
anche
in
relazione
a
provvedimenti
acquisiti all'estero.
Il
messaggio che
intendo lasciare
a
conclusione
di
questo mio intervento
�
sulla
utilit�
di
una
collaborazione
fra
le
istituzioni
pubbliche
per il
pi� efficace
e
tempestivo adempimento delle
funzioni
a
ciascuno affidate
e, in particolare,
per rendere
giustizia
nel
rispetto dei
diritti
di
tutti
i
soggetti
coinvolti,
pubblici e privati.
tEMI
IStItuzIONALI
Grazie
per l'attenzione
e
buon lavoro a
tutti
nel
nuovo anno giudiziario
che oggi si apre.
Roma, 28 gennaio 2017
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO - N. 4/2016
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 61/2016
oggetto: Diritto di
accesso a dati
e
documenti
- Art. 5 d.lgs. 33/2013, come
modificato dall'art. 6 del
d.lgs. n. 97/2016. regime
provvisorio ai
fini
delle
esclusioni e dei limiti all'accesso generalizzato.
A
decorrere
dalla
data
del
23
dicembre
2016
entra
in
vigore,
per
effetto
delle
disposizioni
transitorie
di
cui
all'art. 42 del
d.lgs. n. 97/2016, la
nuova
disciplina
del
"Diritto di
accesso a
dati e documenti" (Capo I-bis, artt. 5, 5-bis e 5-ter del novellato d.lgs. n. 33/2013).
La
pi� rilevante
innovazione
�
costituita
dalla
nuova
tipologia
di
accesso delineata
dal-
l'art. 5, comma
2, ai
sensi
della
quale
"chiunque
ha diritto di
accedere
ai
dati
e
ai
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni, ulteriori
rispetto a quelli
oggetto di
pubblicazione
ai
sensi
del
presente
decreto, nel
rispetto dei
limiti
relativi
alla tutela di
interessi
pubblici
e
privati giuridicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall'art. 5-bis".
L'ANAC ha
recentemente
definito uno schema
di
Linee
Guida, di
prossima
adozione,
che
si
allega
[omissis], nelle
quali
tale
istituto viene
denominato "accesso generalizzato", distinguendosi
dall'"accesso
civico",
che
riguarda
le
informazioni
e
i
documenti
per
i
quali
vige
l'obbligo di
pubblicazione, e
dall'"accesso documentale", gi�
conosciuto come
"diritto di
accesso"
ai sensi della Legge n. 241/1990.
L'accesso generalizzato realizza
il
principio della
trasparenza
e
del
diritto all'informazione
non sottoposti
ad alcuna
limitazione
quanto alla
legittimazione
soggettiva
del
richiedente,
"allo
scopo
di
favorire
forme
diffuse
di
controllo
sul
perseguimento
delle
funzioni
istituzionali
e
sull�utilizzo
delle
risorse
pubbliche
e
di
promuovere
la
partecipazione
al
dibattito
pubblico".
La
norma
pone, peraltro, esclusioni
e
limiti
a
tale
diritto, indicati
nell'art. 5-bis. A
tale
proposito
1'ANAC
definisce
le
esclusioni
"eccezioni
assolute",
che
ricorrono
in
caso
di
segreto
di
Stato
e
negli
altri
casi
di
divieto
di
accesso
o
divulgazione
previsti
dalla
legge,
ivi
compresi
i
casi
in cui
l'accesso �
subordinato dalla
disciplina
vigente
al
rispetto di
specifiche
modalit�
o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
Con
riferimento
a
quest'ultima
indicazione
normativa,
l'Autorit�
richiama
alcune
disposizioni,
tra
le
quali
il
D.P.C.M. 26 novembre
1996, n. 200 (regolamento recante
norme
per la
disciplina
di
categorie
di
documenti
formati
o comunque
rientranti
nell'ambito delle
attribuzioni
dell'Avvocatura
dello Stato sottratti
al
diritto di
accesso), confermando l'esclusione
per
segreto
professionale
e
sui
"pareri
legali"
che
attengono
al
diritto
di
difesa
in
un
procedimento
contenzioso.
Al
di
fuori
dei
casi
sopra
indicati,
possono
ricorrere,
invece,
limiti,
che
I'ANAC
definisce
"eccezioni
relative
o qualificate", posti
a
tutela
di
interessi
pubblici
e
privati
di
particolare
rilievo
giuridico elencati
ai
commi
1 e
2 dell'art. 5-bis
del
decreto trasparenza, sui
quali
il
legislatore
non
opera,
come
nel
caso
delle
eccezioni
assolute,
una
generale
e
preventiva
individuazione
di
esclusioni
all�accesso generalizzato, ma
rinvia
a
una
attivit�
valutativa
che
deve
essere
effettuata
dalle
amministrazioni
con la
tecnica
del
bilanciamento, caso per caso,
tra
l'interesse
pubblico alla
disclosure
generalizzata
e
la
tutela
di
altrettanto validi
interessi
considerati dall'ordinamento.
L'amministrazione, cio�, �
tenuta
a
verificare, una
volta
accertata
l'assenza
di
eccezioni
tEMI
IStItuzIONALI
assolute, se
l'ostensione
degli
atti
possa
determinare
un pregiudizio concreto e
probabile
agli
interessi indicati dal legislatore.
Sotto il
profilo dell'ambito oggettivo, l'accesso civico generalizzato �
esercitabile
relativamente
"ai
dati
e
ai
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni, ulteriori
rispetto
a
quelli
oggetto
di
pubblicazione
",
ossia
per
i
quali
non
sussista
uno
specifico
obbligo
di
pubblicazione;
"l'istanza di
accesso civico identifica i
dati, le
informazioni
o i
documenti
richiesti";
pertanto non �
ammissibile
una
richiesta
meramente
esplorativa, volta
semplicemente
a
"scoprire"
di
quali
informazioni
l'amministrazione
dispone. Le
richieste, inoltre, non devono
essere
generiche,
ma
consentire
l'individuazione
del
dato,
del
documento
o
dell'informazione.
Poich�
la
richiesta
di
accesso civico generalizzato riguarda
i
dati
e
i
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni
(art. 5, comma
2 del
decreto trasparenza), resta
escluso che
-per rispondere
a
tale
richiesta
- l'amministrazione
sia
tenuta
a
formare
o raccogliere
o altrimenti
procurarsi
informazioni
che
non siano gi�
in suo possesso. Pertanto, l'amministrazione
non ha
l'obbligo di
rielaborare
i
dati
ai
fini
dell'accesso generalizzato, ma
solo a
consentire
l'accesso
ai
documenti
nei
quali
siano
contenute
le
informazioni
gi�
detenute
e
gestite
dal-
l'amministrazione stessa.
Se
l'accesso civico ha
ad oggetto dati, informazioni
o documenti
oggetto di
pubblicazione
obbligatoria
ai
sensi
del
d.lgs.
n.
33/2013,
l'istanza
deve
essere
presentata
al
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza,
i
cui
riferimenti
sono
indicati
nella
Sezione
"Amministrazione trasparente" del sito web istituzionale.
Negli
altri
casi, l'istanza
di
accesso civico pu� essere
indirizzata
direttamente
all'ufficio
che detiene i dati, le informazioni o i documenti.
Si
vorr�
informare
la
Segreteria
Generale
delle
richieste
pervenute
e
delle
determinazioni
assunte in proposito.
IL SEGrEtArIO GENErALE
avv. ruggero Di Martino
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO - N. 4/2016
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 1/2017
oggetto: Disciplina dei
criteri
di
redazione
e
limiti
dimensionali
dei
ricorsi
e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo.
Si
comunica
che, nella
Gazzetta
ufficiale
del
3 gennaio 2017, n. 2, �
stato pubblicato
l�allegato decreto del
Presidente
del
Consiglio di
Stato, che
disciplina
i
criteri
di
redazione
e
i limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo.
Il
decreto
trova
applicazione
per
le
controversie
il
cui
termine
di
proposizione
del
ricorso
di
primo grado o di
impugnazione
inizi
a
decorrere
trascorsi
trenta
giorni
dalla
pubblicazione
del decreto medesimo in Gazzetta ufficiale.
IL SEGrEtArIO GENErALE
avv. ruggero Di Martino
DeCReto
n. 167
ConSIGlIo DI STATo
Il PreSIDenTe
visto
l'articolo
13-ter
dell'allegato
II
al
decreto
legislativo
2
luglio
2010,
n.
104,
secondo
cui
al
fine
di
consentire
lo spedito svolgimento del
giudizio in coerenza
con i
principi
di
sinteticit�
e
chiarezza
di
cui
all'articolo 3, comma
2, del
codice
del
processo amministrativo, le
parti
redigono il
ricorso e
gli
altri
atti
difensivi
secondo i
criteri
e
nei
limiti
dimensionali
stabiliti
con decreto del
Presidente
del
Consiglio di
Stato, da
adottare
entro il
31 dicembre
2016;
Sentito il Consiglio nazionale forense in data 24 novembre 2016;
Sentito l'Avvocato generale dello Stato in data 24 novembre 2016;
Sentite
le
associazioni
degli
avvocati
amministrativisti
in via
preliminare
in data
24 novembre
2016;
viste le osservazioni del CNF in data 25 novembre 2016;
viste le osservazioni dell'Avvocato dello Stato in data 29 novembre 2016;
viste
le
osservazioni
dell'uNAEP
(unione
nazionale
avvocati
enti
pubblici) in data
28
novembre 2016 e in data 12 dicembre 2016;
viste
le
osservazioni
dell'uNAA
(unione
nazionale
degli
avvocati
amministrativisti) in
data 29 novembre 2016 e in data 12 dicembre 2016;
viste
le
osservazioni
della
SIAA
(societ�
italiana
degli
avvocati
amministrativisti)
in
data 12 dicembre 2016;
visto il
parere
del
Consiglio di
Presidenza
della
giustizia
amministrativa
espresso nella
seduta del 16 dicembre 2016;
Decreta:
Articolo 1
(oggetto)
I. Il
presente
decreto disciplina
i
criteri
di
redazione
e
i
limiti
dimensionali
dei
ricorsi
e
degli
altri atti difensivi nel processo amministrativo.
Articolo 2
tEMI
IStItuzIONALI
(Criteri di redazione degli atti processuali di parte)
1. Fermo quanto disposto dagli
articoli
40 e
101 del
codice
del
processo amministrativo, gli
atti
introduttivi
del
giudizio, in primo grado o in sede
di
impugnazione, i
ricorsi
e
le
impugnazioni
incidentali, i motivi aggiunti, l'atto di intervento volontario:
a) recano distintamente
la
esposizione
dei
fatti
e
dei
motivi, in parti
specificamente
rubricate
(si
raccomanda
la
ripartizione
in:
Fatto/Diritto;
Fatto/Motivi;
Fatto
e
svolgimento
dei
pregressi
gradi di giudizio/Motivi);
b) recano in distinti
paragrafi, specificamente
titolati, le
eccezioni
di
rito e
di
merito, le
richieste
di
rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
giustizia
uE, le
richieste
di
rinvio alla
Corte
costituzionale,
le istanze istruttorie e processuali (es. di sospensione, interruzione, riunione);
c) recano i
motivi
e
le
specifiche
domande
formulate
in paragrafi
numerati
e
muniti
di
titolo;
d)
evitano,
se
non
�
strettamente
necessario,
la
riproduzione
pedissequa
di
parti
del
provvedimento
amministrativo
o
giurisdizionale
impugnato,
di
documenti
e
di
atti
di
precedenti
gradi
di
giudizio
mediante
"copia
e
incolta";
in
caso
di
riproduzione,
riportano
la
parte
riprodotta
tra
virgolette,
e/o
in
corsivo,
o
con
altra
modalit�
atta
ad
evidenziarla
e
differenziarla
dall'atto
difensivo;
e)
recano
in
modo
chiaro,
in
calce
alle
conclusioni
dell'atto
processuale
o
in
atto
allegato
evidenziato
nell'indice
della
produzione
documentale,
l'eventuale
istanza
di
oscuramento
dei
dati
personali
ai
sensi
dell'articolo
52,
d.lgs.
n.
196/2003
e
altre
istanze
su
cui
il
giudice
sia
tenuto
a
pronunciarsi;
f) ai
fini
di
cui
all'articolo 4 del
presente
decreto, recano, ove
possibile, una
impaginazione
dell'atto che
consenta
di
inserire
la
parte
di
atto rilevante
ai
fini
dei
limiti
dimensionali
in pagine
distinte rispetto a quelle contenenti le parti non rilevanti;
g)
se
soggetti
al
regime
del
processo
amministrativo
telematico,
quando
menzionano
documenti
o
altri
atti
processuali,
possono
contenere
collegamenti
ipertestuali
a
detti
documenti
e
atti;
h) quando eccedono i
limiti
dimensionali
ordinari
di
cui
all'articolo 3, recano, dopo l'intestazione
e l'epigrafe, una sintesi e, ove possibile, un sommario.
2. Gli
atti
di
intervento per ordine
del
giudice, le
memorie, le
repliche, indicano il
numero di
ruolo del
processo a
cui
si
riferiscono, e
recano in modo chiaro e
separato gli
argomenti
giuridici,
nonch�, in appositi
e
distinti
paragrafi, specificamente
titolati, le
eccezioni
di
rito e
di
merito, le
richieste
di
rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
giustizia
uE, le
richieste
di
rinvio alla
Corte
costituzionale, le
istanze
di
oscuramento dei
dati
personali
e
le
altre
richieste
su cui
il
giudice
debba
pronunciarsi. Le
memorie
uniche
relative
a
pi� ricorsi
e
impugnazioni
contro
atti
plurimi
recano distintamente
le
questioni
comuni
e
le
questioni
specifiche
relative
ai
singoli
ricorsi o impugnazioni.
Articolo 3
(Limiti dimensionali degli atti processuali di parte)
1. Salvo quanto previsto agli
articoli
4 e
5, le
dimensioni
dell'atto introduttivo del
giudizio,
del
ricorso
incidentale,
dei
motivi
aggiunti,
degli
atti
di
impugnazione
principale
ed
incidentale
della
pronuncia
di
primo
grado,
della
revocazione
e
dell'opposizione
di
terzo
proposti
avverso
la
sentenza
di
secondo grado, dell'atto di
costituzione, dell'atto di
intervento, del
regolamento
di
competenza, delle
memorie
e
di
ogni
altro atto difensivo non espressamente
disciplinato
dai
commi
seguenti,
sono
contenute,
per
ciascuno
di
tali
atti,
nel
numero
massimo
di
caratteri,
in conformit�
alle
specifiche
tecniche
di
cui
all'articolo 8, indicati
di
seguito per ciascun rito:
a) nei
riti
dell'accesso, del
silenzio, del
decreto ingiuntivo (sia
ricorso che
opposizione), elettorale
di
cui
all'articolo
129
del
codice
del
processo
amministrativo,
dell'ottemperanza
per
decisioni
rese
nell'ambito dei
suddetti
riti, dell'ottemperanza
a
decisioni
del
giudice
ordinario, e
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO - N. 4/2016
in
ogni
altro
rito
speciale
non
espressamente
menzionato
nel
presente
comma,
30.000
caratteri
(corrispondenti a circa 15 pagine nel formato di cui all'articolo 8);
b)
nel
rito
ordinario,
nel
rito
abbreviato
comune
di
cui
all'art.
119,
nel
rito
appalti,
nel
rito
elettorale
di
cui
all'articolo
130
e
seguenti
del
codice
del
processo
amministrativo,
e
nei
giudizi
di
ottemperanza
a
decisioni
rese
nell'ambito
di
tali
riti,
70.000
caratteri
(corrispondenti
a
circa
35 pagine nel formato di cui all'articolo 8);
c) la
memoria
di
costituzione
unica
relativa
a
un numero di
ricorsi
o impugnazioni
superiori
a
due,
proposti
contro
un
atto
plurimo,
non
pu�
eccedere
le
dimensioni
della
somma
delle
singole memorie diviso due.
2.
La
domanda
di
misure
cautelari
autonomamente
proposta
successivamente
al
ricorso
e
quella
di
cui
all'articolo 111 del
codice
del
processo amministrativo sono contenute, per ciascuno
di
tali
atti, nel
numero massimo di
caratteri
10.000 (corrispondenti
a
circa
5 pagine
nel
formato di
cui
all'articolo 8) e
20.000 (corrispondenti
a
circa
10 pagine
nel
formato di
cui
all'articolo
8), rispettivamente nei riti di cui al comma 1, lett. a) e b).
3. Le
memorie
di
replica
sono contenute, ciascuna, nel
numero massimo di
caratteri
10.000
(corrispondenti
a
circa
5 pagine
nel
formato di
cui
all'articolo 8) e
20.000 (corrispondenti
a
circa
10 pagine
nel
formato di
cui
all'articolo 8), rispettivamente
nei
riti
di
cui
al
comma
1,
lett. a) e b).
Articolo 4
(esclusioni dai limiti dimensionali)
1. Dai
limiti
di
cui
all'articolo 3, sono escluse
le
intestazioni
e
le
altre
indicazioni
formali
del-
l'atto, comprendenti, in particolare:
- l'epigrafe dell'atto;
- l'indicazione delle parti e dei difensori e relative formalit�;
- l'individuazione dell'atto impugnato;
-il
riassunto preliminare, di
lunghezza
non eccedente
4.000 caratteri
(corrispondenti
a
circa
2 pagine nel formato di cui all'articolo 8), che sintetizza i motivi dell'atto processuale;
- l'indice dei motivi e delle questioni;
-le
ragioni, indicate
in non oltre
4.000 caratteri
(corrispondenti
a
circa
2 pagine
nel
formato
di
cui
all'articolo 8), per le
quali
l'atto processuale
rientri
nelle
ipotesi
di
cui
all'articolo 5 e
la relativa istanza ai fini di quanto previsto dall'articolo 6;
- le conclusioni dell'atto;
-le
dichiarazioni
concernenti
il
contributo unificato e
le
altre
dichiarazioni
richieste
o consentite
dalla
legge,
ivi
compresa
l'eventuale
istanza
di
oscuramento
dei
dati
personali
ai
sensi
dell'articolo 52, d.lgs. n. 196/2003;
- la data e luogo e le sottoscrizioni delle parti e dei difensori;
- l'indice degli allegati;
- le procure a rappresentare le parti in giudizio;
- le relazioni di notifica e le relative richieste e dichiarazioni.
Articolo 5
(Deroghe ai limiti dimensionali)
1. Con il
decreto di
cui
all'articolo 6 possono essere
autorizzati
limiti
dimensionali
non superiori,
nel
massimo, a
caratteri
50.000 (corrispondenti
a
circa
25 pagine
nel
formato di
cui
all'articolo
8), e
100.000 (corrispondenti
a
circa
50 pagine
nel
formato di
cui
all'articolo 8), per
tEMI
IStItuzIONALI
gli
atti
indicati
all'articolo
3,
comma
1,
e
rispettivamente
nei
riti
di
cui
al
all'articolo
3,
comma
1,
lett.
a)
e
b)
e
a
caratteri
16.000
(corrispondenti
a
circa
8
pagine
nel
formato
di
cui
all'articolo
8) e
30.000 (corrispondenti
a
circa
15 pagine
nel
formato di
cui
all'articolo 8), per gli
atti
indicati
all'articolo 3, commi
2 e
3, e
rispettivamente
nei
riti
di
cui
all'articolo 3, comma
1, lett.
a)
e
b),
qualora
la
controversia
presenti
questioni
tecniche,
giuridiche
o
di
fatto
particolarmente
complesse
ovvero attenga
ad interessi
sostanziali
perseguiti
di
particolare
rilievo anche
economico,
politico e
sociale, o alla
tutela
di
diritti
civili, sociali
e
politici;
a
tal
fine
vengono valutati,
esemplificativamente, il
valore
della
causa, ove
comunque
non inferiore
a
50 milioni
di
euro
nel
rito
appalti,
determinato
secondo
i
criteri
relativi
al
contributo
unificato;
il
numero
e
l'ampiezza
degli
atti
e
provvedimenti
effettivamente
impugnati,
la
dimensione
della
sentenza
gravata, l'esigenza
di
riproposizione
di
motivi
dichiarati
assorbiti
ovvero di
domande
od eccezioni
non esaminate, la
necessit�
di
dedurre
distintamente
motivi
rescindenti
e
motivi
rescissori,
l'avvenuto riconoscimento della
presenza
dei
presupposti
di
cui
al
presente
articolo
nel
precedente
grado del
giudizio, la
rilevanza
della
controversia
in relazione
allo stato economico
dell'impresa;
l'attinenza
della
causa, nel
rito appalti, a
taluna
delle
opere
di
cui
all'articolo
125 del codice del processo amministrativo.
2. Con il
decreto di
cui
all'articolo 6 pu� essere
consentito un numero di
caratteri
superiore
a
quelli
indicati
al
comma
1, qualora
i
presupposti
di
cui
al
medesimo comma
1 siano di
straordinario
rilievo,
tale
da
non
permettere
una
adeguata
tutela
nel
rispetto
dei
limiti
dimensionali
da esso previsti.
3.
Nei
casi
di
cui
ai
commi
1
e
2,
�
sempre
redatto
il
riassunto
preliminare
dei
motivi
proposti.
Articolo 6
(Procedimento di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali)
1. La
valutazione
in ordine
alla
sussistenza
dei
presupposti
di
cui
all'articolo 5 �
effettuata
dal
Presidente, rispettivamente, del
Consiglio di
Stato, del
Consiglio di
giustizia
amministrativa
per la
regione
Siciliana, del
tribunale
amministrativo regionale, del
tribunale
regionale
di
giustizia
amministrativa
- sezione
autonoma
di
trento o di
Bolzano adito, o dal
magistrato a
ci� delegato.
2.
A
tal
fine
il
ricorrente,
principale
o
incidentale,
formula
in
calce
allo
schema
di
ricorso,
istanza
motivata, sulla
quale
il
Presidente
o il
magistrato delegato si
pronuncia
con decreto
entro
i
tre
giorni
successivi.
Nell'ambito
del
processo
amministrativo
telematico
detto
decreto
�
automaticamente
indirizzato, dopo la
firma
elettronica
del
magistrato e
del
segretario, all'indirizzo
PEC della parte istante.
3. In caso di
mancanza
o di
tardivit�
della
pronuncia
l'istanza
si
intende
accolta
nei
limiti
di
cui all'articolo 5 comma 1.
4. Il
decreto favorevole
ovvero l'attestazione
di
segreteria
o l'autodichiarazione
del
difensore
circa
l'avvenuto decorso del
termine
in assenza
dell'adozione
del
decreto sono notificati
alle
controparti unitamente al ricorso.
5.
I
successivi
atti
difensivi
di
tutte
le
parti
seguono,
nel
relativo
grado
di
giudizio,
il
medesimo
regime dimensionale.
6. Analoga
istanza
pu� essere
formulata
da
una
parte
diversa
dal
ricorrente
principale, limitatamente
alla
memoria
di
costituzione,
in
calce
allo
schema
di
atto
processuale,
su
cui
si
provvede
con il
procedimento del
presente
comma. In tal
caso il
decreto favorevole, ovvero
l'attestazione
di
segreteria
o
l'autodichiarazione
dei
difensore
circa
l'avvenuto
decorso
del
termine
in assenza
dell'adozione
del
decreto, sono depositati
unitamente
alla
memoria
di
costi
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO - N. 4/2016
tuzione,
e
di
essi
si
fa
menzione
espressa
in
calce
alla
memoria
di
costituzione;
gli
atti
difensivi
successivi
alla
memoria
di
costituzione, di
tutte
le
parti, seguono il
medesimo regime
dimensionale
nel relativo grado di giudizio.
Articolo 7
(Autorizzazione successiva del superamento dei limiti dimensionali)
1. In caso di
superamento dei
limiti
dimensionali
non autorizzato preventivamente
ai
sensi
dell'articolo 6, per gravi
e
giustificati
motivi
il
giudice, su istanza
della
parte
interessata, pu�
successivamente
autorizzare, in tutto o in parte, l'avvenuto superamento dei
limiti
dimensionali;
�
in ogni
caso fatta
salva
la
facolt�
della
parte
di
indicare
gli
argomenti
o i
motivi
cui
intende
rinunciare.
Articolo 8
(Specifiche tecniche)
1. Ai fini delle disposizioni precedenti;
a) nel conteggio del numero massimo di caratteri non si computano gli spazi;
b)
fermo
restando
il
numero
massimo
di
caratteri,
gli
atti
sono
ordinariamente
redatti
sull'equivalente
digitale
di
foglio
A4
nonch�
su
foglio
A4
per
le
copie
o
gli
originali
cartacei
prescritti
dalle
disposizioni
vigenti, mediante
caratteri
di
tipo corrente
e
di
agevole
lettura
(ad es.
times
New
roman, Courier, Garamond) e
preferibilmente
di
dimensioni
di
14 pt, con un'interlinea
di
1,5 e
margini
orizzontali
e
verticali
di
cm. 2,5 (in alto, in basso, a
sinistra
e
a
destra
della pagina). Non sono consentite note a pi� di pagina.
2. In caso di
utilizzo di
caratteri, spaziature
e
formati
diversi
da
quelli
indicati
al
comma
1, ne
deve
essere
possibile
la
conversione
in conformit�
alle
specifiche
tecniche
sopra
indicate, e
resta fermo il limite massimo di caratteri calcolato con i criteri di cui al comma 1.
Articolo 9
(Disciplina transitoria)
1. Il
presente
decreto si
applica
alle
controversie
il
cui
termine
di
proposizione
del
ricorso di
primo grado o di
impugnazione
inizi
a
decorrere
trascorsi
trenta
giorni
dalla
pubblicazione
del decreto medesimo sulla Gazzetta ufficiale.
Articolo 10
(Monitoraggio)
1.
Ai
sensi
dell'articolo
13-ter,
comma
4,
dell'allegato
II
al
codice
del
processo
amministrativo,
il
presente
decreto sar�
aggiornato periodicamente
in relazione
agli
esiti
del
monitoraggio disposto
dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.
2. In prima
applicazione, l'aggiornamento del
presente
decreto sar�
comunque
disposto entro
un anno dalla sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale.
Il presente decreto sar� pubblicato nella Gazzetta ufficiale della repubblica italiana.
roma, 22/12/2016
Alessandro Pajno
ContenziosonazionaLe
Canoni del demanio marittimo: il secondo atto della Consulta
sulla rideterminazione in forza della Legge finanziaria 2007
Nota
a
Corte
CostituzioNale, seNteNza
27 geNNaio
2017 N. 29
Ivan Michele Triolo*
La
Corte
costituzionale,
con
sentenza
n.
29
del
27
gennaio
2017,
�
tornata
a
pronunciarsi
sull�ormai
annosa
questione
della
rideterminazione
dei
canoni
del
demanio
marittimo
per
effetto
della
legge
27
dicembre
2006,
n.
296
(legge
finanziaria
2007).
Trattasi,
comՏ
noto,
della
previsione
legislativa
(art.
1,
commi
251-252, legge
cit.) che
ha
modificato i
criteri
di
calcolo dei
canoni
dovuti
dai
concessionari
di
beni
demaniali,
al
fine
di
garantire
maggiori
entrate
allo Stato e
- soprattutto - di
allineare
la
posizione
dei
concessionari
a
quelle
dei
locatari
privati,
ridimensionando
l�indebita
posizione
di
vantaggio
che
per
anni ha contraddistinto i primi sul piano economico.
Il
nuovo
meccanismo
di
quantificazione
dei
canoni,
basato
sui
valori
indicati
dall�Osservatorio
del
Mercato
Immobiliare,
si
�
ben
presto
rivelato
fonte
di
un
cospicuo
contenzioso
che
ha
visto
contrapporsi
-da
un
lato
-i
concessionari
e
-dall�altro
-l�Agenzia
del
Demanio,
i
Comuni
costieri
e,
in
alcuni
casi,
le
Regioni
(1).
(*) Dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
dello Stato di
Bologna.
(1) L�art. 105 del
d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, ha
conferito alle
Regioni
la
competenza
al
rilascio
delle
concessioni
di
beni
del
demanio marittimo e
di
zone
del
mare
territoriale
per finalit�
diverse
da
quelle
di
approvvigionamento di
fonti
di
energia, esclusi
i
porti
finalizzati
alla
difesa
militare
e
alla
sicurezza
dello Stato, i
porti
di
rilevanza
economica
nazionale
ed internazionale, nonch�
le
aree
di
preminente
interesse
nazionale
individuate
con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri. Sulla
base
di
tale
conferimento,
diverse
Regioni
hanno
poi
provveduto
a
delegare
le
relative
funzioni
amministrative
ai
Comuni, che
risultano quindi
competenti
in materia
di
gestione
dei
beni
demaniali, ivi
compresi
il
rilascio
delle concessioni e la quantificazione dei canoni.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
In
tale
contesto,
la
Corte
costituzionale
si
�
pronunciata,
per
la
prima
volta, con la
nota
sentenza
n. 302 del
22 ottobre
2010, la
quale
- rigettando le
questioni
di
costituzionalit�
sollevate
dai
rimettenti
- ha
sancito la
legittimit�,
in riferimento agli
artt. 3, 53 e
97 Cost., dei
nuovi
criteri
di
calcolo previsti
dall�art. 1, comma
251, della
legge
27 dicembre
2006, n. 296, anche
relativamente
ai
rapporti
concessori
in corso. La
disposizione
in esame
- secondo la
Corte
- �[...]
lungi
dal
ledere
i
principi
dell'affidamento dei
cittadini
nella sicurezza
dei
rapporti
giuridici, si
inserisce
in una precisa linea evolutiva della
disciplina dell'utilizzazione
dei
beni
demaniali, volta, in conformit� degli
art.
3 e
97 Cost., ad avvicinare
i
valori
di
tali
beni
a quelli
di
mercato, sulla base
cio�
delle
potenzialit�
degli
stessi
di
produrre
reddito
in
un
contesto
specifico,
in
modo
da
consentire
allo
stato
una
maggiorazione
delle
entrate
e
di
rendere
i
canoni
pi� equilibrati
rispetto a quelli
pagati
in favore
di
locatori
privati,
nell'interesse
della generalit� dei
cittadini, diminuendo proporzionalmente
i
vantaggi
dei
soggetti
particolari
che
assumono
la
veste
di
concessionari�.
Inoltre
- concludeva
la
Consulta
-�[...]
deve
escludersi
la denunciata lesione
dell'affidamento dei
cittadini
nella sicurezza dei
rapporti
giuridici, che
deriverebbe
dall'incidenza
sui
rapporti
in
corso
dei
nuovi
criteri
di
determinazione
dei
canoni
concessori,
cos�
come
non
sussiste
n�
la
lamentata
discriminazione
tra utilizzatori
di
pertinenze
demaniali
marittime
e
soggetti
locatari
di
aree
di
propriet� privata, giacch�
l'intervenuto aumento dei
canoni
riduce
l'ingiustificata
posizione
di
vantaggio di
chi
possa, nel
medesimo contesto territoriale,
usufruire
di
concessioni
demaniali
rispetto a chi, invece, sia costretto a
rivolgersi al mercato immobiliare�.
Con la
sentenza
n. 29 del
27 gennaio 2017, la
Corte
costituzionale
�
tornata
nuovamente
a
pronunciarsi
sulla
questione
controversa
della
rideterminazione
dei
canoni
con riferimento ai
rapporti
in essere
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
Legge
finanziaria
2007,
vagliando
questa
volta
la
legittimit�
della
disposizione
di
cui
all�art.
1,
comma
252,
della
legge
cit.,
riguardo
alle
strutture
dedicate alla nautica da diporto (2).
La
Consulta
ha
rigettato le
questioni
di
costituzionalit�
rimesse, con riferimento
agli
artt. 3 e
41 Cost., dal
Consiglio di
Stato e
dal
T.A.R. Toscana. In
particolare,
i
rimettenti
censuravano
la
disposizione
sopra
indicata
ravvisando
-in relazione
all�art. 3 Cost. - la
lesione
dell�affidamento ingenerato rispetto
ai
rapporti
in corso e
l�irragionevole
equiparazione
di
questi
ultimi
alle
nuove
concessioni, nonch�
- sotto il
profilo dell�art. 41 Cost. - l�irragionevole
frustrazione
delle
scelte
imprenditoriali
programmate
precedentemente
all�entrata
in vigore
dei
nuovi
criteri
di
calcolo. Sul
primo punto, invero, la
Corte
costituzionale
ha
pi� volte
affermato che
il
Legislatore, qualora
interessi
pubblici
(2) Trattasi
dei
c.d. porti
turistici. Sula
classificazione
dei
porti, si
veda
G. TeLLARInI, i porti
e
le
classificazioni, in riv. dir. econ. trasp. ambiente
(rivista
online), VI, 2008.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
sopravvenuti
lo richiedano, pu� emanare
disposizioni
che
incidano finanche
in
senso
sfavorevole
sulla
disciplina
dei
rapporti
di
durata,
essendo
unicamente
necessario che
tali
disposizioni
non trasmodino in un regolamento irragionevole
che
frusti
l'affidamento del
cittadino nella
sicurezza
giuridica, e
che
sia
rispettato l�ovvio limite
della
proporzionalit�
di
siffatta
incisione
rispetto agli
obiettivi
di
interesse
pubblico
perseguiti
(ex
multis,
in
materia
di
canoni,
si
veda Corte cost., 7 luglio 2005, n. 264).
Ferma
restando
la
perdurante
validit�
dei
principi
espressi
con
la
sentenza
n.
302
del
22
ottobre
2010
(a
cui
si
rinvia
per
brevit�),
la
Corte
ha
tuttavia
fornito
un�interpretazione
costituzionalmente
conforme
del
comma
252 dell�art.
1 della
legge
27 dicembre
2006, n. 296, che
�[...]
porta ad escludere
l�applicabilit�,
generale
ed indifferenziata, dei
canoni
commisurati
ai
valori
di
mercato
a
tutte
le
concessioni
di
strutture
dedicate
alla
nautica
da
diporto,
rilasciate
prima
della
entrata
in
vigore
della
disposizione
in
esame�.
nello
specifico, la
Consulta
muove
dal
disposto dell�art. 3 del
d.l. 5 ottobre
1993, n.
400 (come
modificato dall�art. 1, comma
251, della
legge
27 dicembre
2006,
n. 296), secondo cui
i
nuovi
criteri
di
calcolo si
applicano alle
concessioni
demaniali
marittime
comprensive
di
strutture
permanenti, costituenti
pertinenze
demaniali, destinate
ad attivit�
commerciali, terziario-direzionali
e
di
produzione
di
beni
e
servizi. Il
tenore
letterale
della
norma, ad avviso dei
Giudici
costituzionali,
fa
dunque
espresso
riferimento
alle
opere
che
gi�
appartengono
allo Stato. ComՏ
noto, la
propriet�
statale
sui
beni
di
difficile
rimozione
edificati
su
suolo
demaniale
marittimo
dato
in
concessione
si
costituisce
solo
alla
scadenza
della
concessione
stessa, con il
c.d. incameramento dei
beni
de
qui-
bus
ai
sensi
dell�art. 49, comma
1 (3), cod. nav. Pertanto, conclude
la
Corte,
�[...]
nelle
concessioni
che
prevedono
la
realizzazione
di
infrastrutture
da
parte
del
concessionario,
il
pagamento
del
canone
riguarda
soltanto
l�utilizzo
del
suolo
e
non
anche
i
manufatti,
sui
quali
medio
tempore
insiste
la
propriet�
superficiaria dei
concessionari
e
lo stato non vanta alcun diritto di
superficie
�.
Ci�,
in
definitiva,
comporta
l�applicabilit�
della
rideterminazione
dei
canoni
solo con riferimento al
suolo ed alle
pertinenze
gi�
esistenti
alla
data
del
rilascio
della
concessione,
con
esclusione
delle
strutture
permanenti
realizzate
dai concessionari in forza degli stessi atti concessori.
(3)
�salvo
che
sia
diversamente
stabilito
nell'atto
di
concessione,
quando
venga
a
cessare
la
concessione,
le
opere
non
amovibili,
costruite
sulla
zona
demaniale,
restano
acquisite
allo
stato,
senza
alcun compenso o rimborso, salva la facolt� dell'autorit� concedente
di
ordinarne
la demolizione
con
la restituzione del bene demaniale nel pristino stato�.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
Corte
costituzionale,
sentenza
27
gennaio
2017,
n.
29
-Pres.
Grossi,
red.
Amato
-Giudizio
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 1, comma
252, della
legge
27 dicembre
2006, n. 296, recante
�Disposizioni
per la
formazione
del
bilancio annuale
e
pluriennale
dello Stato (legge
finanziaria
2007)�, promosso dal
Consiglio di
Stato con ordinanza
del
30 gennaio 2015 e
dal
Tribunale
amministrativo regionale
per la
Toscana
con ordinanze
dell'8 maggio 2015 e
del
30 giugno 2015.
Considerato in diritto
1.�
Il
Consiglio
di
Stato
ed
il
Tribunale
amministrativo
regionale
per
la
Toscana
hanno
sollevato
- in riferimento agli
artt. 3 e
41 Cost. - questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art.
1,
comma
252,
della
legge
27
dicembre
2006,
n.
296,
recante
�Disposizioni
per
la
formazione
del
bilancio annuale
e
pluriennale
dello Stato (legge
finanziaria
2007)�, nella
parte
in cui
determina
- anche
con riferimento ai
rapporti
concessori
in corso - la
misura
dei
canoni
per le
concessioni
di
beni
del
demanio marittimo per la
realizzazione
e
la
gestione
di
strutture
dedicate
alla nautica da diporto.
2.�
Le
tre
ordinanze
di
rimessione
pongono
questioni
identiche,
o
tra
loro
strettamente
connesse,
in relazione alla normativa censurata.
ed
invero,
tutti
i
giudici
rimettenti
-ravvisando
la
violazione
dei
medesimi
parametri
costituzionali
-censurano
la
disposizione
sopra
indicata,
che
disciplina
la
misura
dei
canoni
per
le
concessioni
di
beni
del
demanio
marittimo,
nella
parte
in
cui
essa
si
applica
anche
ai
rapporti
in
corso.
I giudizi, pertanto, vanno riuniti
per essere
congiuntamente
esaminati
e
decisi
con unica
pronuncia.
(...)
4.�
Va,
inoltre,
rilevata
l�inammissibilit�
delle
deduzioni
svolte
dalla
difesa
della
Pro.Mo.Mar. spa, in riferimento alla
violazione
dell�art. 97 Cost., e
dalla
difesa
della
Marina
di
Punta
Ala
spa, in riferimento al
contrasto con il
principio di
non discriminazione
stabilito
dall�art. 21 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�unione
europea
- proclamata
a
nizza
il
7
dicembre
2000, e
con i
principi
stabiliti
dal
Trattato sul
funzionamento dell�unione
europea
(TFue), sottoscritto a
Roma
il
25 marzo 1957, ed in particolare
con l�art. 18 (non discriminazione),
l�art. 49 (libert� di stabilimento) e l�art. 56 (libert� di prestazione dei servizi).
Tali
censure
sono inammissibili, in quanto volte
ad estendere
il
thema
decidendum, quale
definito nelle ordinanze di rimessione.
Infatti,
per
costante
giurisprudenza
di
questa
Corte,
l�oggetto
del
giudizio
di
legittimit�
costituzionale
in
via
incidentale
�
limitato
alle
disposizioni
e
ai
parametri
indicati
nelle
ordinanze
di
rimessione;
non possono, pertanto, essere
presi
in considerazione, oltre
i
limiti
in queste
fissati, ulteriori
questioni
o profili
di
costituzionalit�
dedotti
dalle
parti, sia
eccepiti, ma
non
fatti
propri
dal
giudice
a
quo, sia
volti
ad ampliare
o modificare
successivamente
il
contenuto
delle stesse ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 96 del 2016; n. 231 e n. 83 del 2015).
5.� La questione sollevata in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost. non � fondata.
5.1.�
La
disposizione
censurata
sostituisce
il
previgente
comma
3
dell�art.
3
del
decreto-
legge
5
ottobre
1993,
n.
400
(Disposizioni
per
la
determinazione
dei
canoni
relativi
a
concessioni
demaniali
marittime),
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
4
dicembre
1993,
n.
494.
essa
prevede
che:
�3. Le
misure
dei
canoni
di
cui
al
comma
1, lettera
b), si
applicano, a
decorrere
dal
1�
gennaio 2007, anche
alle
concessioni
dei
beni
del
demanio marittimo e
di
zone
del
mare
territoriale
aventi
ad oggetto la
realizzazione
e
la
gestione
di
strutture
dedicate
alla
nautica
da
diporto�. Vengono, quindi, estesi
alle
concessioni
di
strutture
per la
nautica
da
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
diporto
i
medesimi
criteri
di
determinazione
dei
canoni
dettati
per
le
concessioni
aventi
finalit�
turistico-ricreative.
5.2.�
I
giudici
a
quibus
dubitano
della
legittimit�
costituzionale
di
siffatta
estensione,
ravvisando
il
contrasto
con
l�art.
3
Cost.,
sotto
il
profilo
della
lesione
dell�affidamento
ingenerato
rispetto
ai
rapporti
concessori
in
corso,
per
l�incremento
rilevante
e
repentino
della
misura
dei
canoni
delle
concessioni
per
la
realizzazione
e
la
gestione
di
infrastrutture
per
la
nautica.
�,
inoltre,
denunciata
l�irragionevole
equiparazione
delle
concessioni
gi�
rilasciate
a
quelle
nuove,
nonch�
delle
concessioni
di
strutture
per
la
nautica
da
diporto
a
quelle
per
finalit�
turistico-ricreative.
Ad avviso dei
giudici
rimettenti, la
disposizione
in esame
si
porrebbe, altres�, in contrasto
con l�art. 41 Cost., poich�
determinerebbe
�l�effetto irragionevole
di
frustrare
le
scelte
imprenditoriali
modificando gli elementi costitutivi dei relativi rapporti contrattuali in essere�.
5.3.� Va, innanzitutto, rilevato che
la
nuova
disciplina
dettata
dalla
legge
finanziaria
2007
modifica
il
precedente
impianto normativo, contenuto nell�art. 3 del
decreto-legge
5 ottobre
1993, n. 400 (Disposizioni
per la
determinazione
dei
canoni
relativi
a
concessioni
demaniali
marittime), prevedendo una
nuova
modulazione
dei
criteri
di
quantificazione
dei
canoni. Accanto
al
canone
cosiddetto
tabellare,
che
continua
ad
applicarsi
per
le
concessioni
previste
dall�art.
03,
comma
1,
lettera
b),
n.
1,
�
introdotto
un
canone
commisurato
al
valore
di
mercato,
sia pure mitigato da alcuni accorgimenti e abbattimenti (art. 03, comma 1, lettera b, n. 2.1).
La
previsione
del
canone
commisurato al
valore
di
mercato costituisce
un elemento di
novit�,
particolarmente
significativo,
introdotto
dai
commi
251
e
252
della
legge
n.
296
del
2006. Come
gi�
osservato nella
sentenza
n. 302 del
2010, la
ratio di
tale
innovazione
consiste
nel
perseguimento
di
obiettivi
di
equit�
e
razionalizzazione
dell�uso
dei
beni
demaniali,
senza
trascurare
determinate
categorie
di
utilizzatori, per le
quali
sono previste
specifiche
misure
agevolative (art. 3, comma l, lettera c, del d.l. n. 400 del 1993).
In
particolare,
sono
soggette
all�applicazione
del
canone
commisurato
al
valore
di
mercato
le
concessioni
comprensive
di
strutture
costituenti
�pertinenze
demaniali
marittime
destinate
ad
attivit�
commerciali,
terziario-direzionali
e
di
produzione
di
beni
e
servizi�
(art.
3,
comma
1,
lettera
b,
n.
2.1,
del
d.l.
n.
400
del
1993).
Il
riferimento
testuale
�,
pertanto,
alle
opere
costituenti
pertinenze
demaniali
marittime,
come
qualificate
dall�art.
29
del
codice
della
navigazione.
5.4..
nel
sostenere
la
censura
di
irragionevolezza
dell�estensione
di
tale
disciplina
alle
concessioni
per
la
nautica
da
diporto,
le
tre
ordinanze
di
rimessione
si
fondano
su
comuni
presupposti ermeneutici, i quali debbono essere sottoposti a verifica.
In primo luogo, i
rimettenti
ritengono che
i
nuovi
canoni
commisurati
ai
valori
di
mercato
debbano essere
applicati
anche
ai
rapporti
concessori
in corso alla
data
di
entrata
in vigore
della legge n. 296 del 2006.
L�impostazione
dei
giudici
rimettenti
fa
leva, inoltre, su un ulteriore
assunto, relativo al-
l�applicabilit�
dei
medesimi
canoni
anche
alle
opere
realizzate
dal
concessionario in esecuzione
del
rapporto concessorio, prima
che
le
stesse
siano acquisite
in propriet�
da
parte
dello
Stato e
abbiano, quindi, formalmente
assunto la
qualit�
di
pertinenze
del
demanio marittimo.
Tuttavia, nella
loro assolutezza, gli
assunti
sui
quali
si
fondano l�interpretazione
dei
rimettenti
e la denunciata illegittimit� costituzionale non possono essere condivisi.
5.5.� Va
preliminarmente
evidenziato che
- con riferimento alle
concessioni
demaniali
per
attivit�
turistico-ricreative
- la
legittimit�
dei
nuovi
criteri
di
calcolo dei
canoni
�
gi�
stata
riconosciuta
da questa Corte nella sentenza n. 302 del 2010.
In
questa
pronuncia
�
stato
rilevato,
in
particolare,
che
�gli
interventi
legislativi,
volti
ad
adeguare
i
canoni
di
godimento
dei
beni
pubblici,
hanno
lo
scopo,
conforme
agli
artt.
3
e
97
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
Cost.,
di
consentire
allo
Stato
una
maggiorazione
delle
entrate
e
di
rendere
i
canoni
pi�
equilibrati
rispetto
a
quelli
pagati
in
favore
di
locatori
privati
(sentenza
n.
88
del
1997).
Del
resto,
un
consistente
aumento
dei
canoni
in
questione
era
gi�
stato
disposto
dall�art.
32,
commi
21,
22
e
23,
del
decreto-legge
30
settembre
2003,
n.
269
(Disposizioni
urgenti
per
favorire
lo
sviluppo
e
per
la
correzione
dell�andamento
dei
conti
pubblici),
convertito
in
legge,
con
modificazioni,
dall�art.
1
della
legge
24
novembre
2003,
n.
326.
La
concreta
applicazione
degli
aumenti
disposti
dalle
norme
citate
�
stata
successivamente
rinviata
sino
a
quando
la
legge
finanziaria
del
2007
(art.
1,
comma
256)
ha
disposto
la
loro
abrogazione,
mentre
contestualmente
introduceva
i
nuovi
criteri
di
calcolo.
Questi
ultimi
hanno
sostituito
gli
aumenti
generalizzati
dei
canoni
annui
per
concessioni
demaniali
marittime,
disposti
con
il
citato
d.l.
n.
269
del
2003,
con
un
nuovo
meccanismo,
che
incide
soprattutto
sulle
aree
maggiormente
produttive
di
reddito,
cio�
quelle
su
cui
insistono
pertinenze
destinate
ad
attivit�
commerciali,
terziario-
direzionali
e
di
produzione
di
beni
e
servizi.
non
si
pu�
dire
pertanto
che
l�aumento
dei
canoni,
disposto
dalla
previsione
legislativa
censurata,
sia
giunto
inaspettato,
giacch�
esso
si
�
sostituito
ad
un
precedente
aumento,
di
notevole
entit�,
non
applicato
per
effetto
di
successive
proroghe,
ma
rimasto
tuttavia
in
vigore
sino
ad
essere
rimosso,
a
favore
di
quello
vigente,
dalla
norma
oggetto
di
censura.
n�
l�incremento
pu�
essere
considerato
frutto
di
irragionevole
arbitrio
del
legislatore,
tale
da
indurre
questa
Corte
a
sindacare
una
scelta
di
indirizzo
politico-economico,
che
sfugge,
in
via
generale,
ad
una
valutazione
di
legittimit�
costituzionale�.
La
possibilit�
di
trasferire
tali
principi, la
cui
perdurante
validit�
non �
neppure
in discussione,
alle
concessioni
per la
nautica
da
diporto �
esclusa
dai
rimettenti, i
quali
evidenziano
l��ontologica
differenza�
delle
stesse,
rispetto
a
quelle
per
attivit�
turistico-ricreative,
gi�
esaminate
dalla sentenza ora richiamata.
Gli
elementi
differenziali
delle
prime
sarebbero costituiti
dalla
maggiore
durata
di
tali
rapporti,
dalla
loro
consistenza
numericamente
limitata
e
-soprattutto
-dalla
notevole
entit�
degli
investimenti
sostenuti
dal
concessionario
per
la
realizzazione
delle
opere
che
ne
costituiscono
l�oggetto. Tali
elementi
varrebbero ad escludere
la
ragionevolezza
dell�equiparazione, introdotta
dalla
disposizione
censurata,
delle
due
tipologie
concessorie
ai
fini
dell�applicabilit�
dei
nuovi criteri di determinazione dei canoni.
5.6..
Al
riguardo,
va
osservato
che
i
primi
due
elementi
(maggiore
durata
e
numero
limitato
di
tali
concessioni)
appaiono
ininfluenti
ai
fini
della
valutazione
della
censurata
irragionevolezza.
Da
un
lato,
la
maggiore
durata
del
rapporto
concessorio,
in
quanto
volta
a
consentire
di
ammortizzare
l�investimento
del
concessionario
su
un
orizzonte
temporale
pi�
ampio,
vale
a
bilanciare,
diluendoli
nel
tempo,
gli
effetti
dell�incremento
degli
oneri
a
carico
dei
concessionari.
Dall�altro lato, il
numero relativamente
esiguo delle
concessioni
per la
nautica
da
diporto
appare
circostanza
in
s�
estranea
alla
valutazione
in
ordine
alla
ragionevolezza
dell�incremento
dei canoni, in quanto incidente sull�equilibrio economico finanziario del rapporto.
Pertanto,
seguendo
la
prospettazione
dei
giudici
a
quibus,
l�unico
tratto
distintivo
rilevante
delle
due
tipologie
di
concessioni
interessate
dagli
aumenti
introdotti
dalla
legge
n.
296
del
2006
�
rappresentato
dall�entit�
degli
investimenti
richiesti
(soprattutto,
ma
non
in
via
esclusiva)
ai
titolari
di
concessioni
per
la
nautica
da
diporto,
laddove
queste
abbiano
ad
oggetto
opere
che
debbano
essere
realizzate
a
cura
del
concessionario.
Gli
effetti
discriminatori
ed
irragionevoli
censurati
attengono,
infatti,
alla
modifica
del
calcolo
di
convenienza
economica
derivante
dall�incremento
dei
canoni,
in
quanto
applicati
a
quelle
opere
che
il
concessionario
si
sia
impegnato
a
realizzare
in
epoca
antecedente
all�entrata
in
vigore
della
nuova
disciplina.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
5.7..
Tuttavia,
con
riferimento
a
tale
specifica
categoria
di
rapporti
concessori,
risulta
possibile
e
doverosa
un�interpretazione
della
disposizione
del
comma
252
che
porta
ad
escludere
l�applicabilit�,
generale
ed
indifferenziata,
dei
canoni
commisurati
ai
valori
di
mercato
a
tutte
le
concessioni
di
strutture
dedicate
alla
nautica
da
diporto, rilasciate
prima
della
entrata
in vigore
della disposizione in esame.
Si
lamenta, infatti, che, per effetto dell�applicazione
dei
canoni
indicati
anche
ai
rapporti
concessori
in corso, verrebbe
onerato del
medesimo canone, sia
chi
abbia
ricevuto un bene
demaniale, sul
quale
realizzi
a
proprie
spese
un�infrastruttura
o un impianto di
difficile
rimozione,
sia
chi, invece, abbia
ricevuto in concessione
un bene
su cui
insista
una
struttura
gi�
realizzata da terzi.
Tuttavia, l�irragionevolezza
insita
in tale
prospettazione
�
esclusa
laddove
la
commisurazione
del
canone
venga
parametrata
alle
concrete
caratteristiche
dei
rapporti
concessori, nonch�
dei beni demaniali che ne formano l�oggetto.
Invero, l�art. 3 del
d.l. n. 400, nel
testo sostituito dall�art. 1, comma
251, della
legge
n. 296
del
2006, prevede
che
il
criterio della
media
dei
valori
indicati
dall�Osservatorio del
mercato
immobiliare
si
applica
alle
concessioni
demaniali
marittime
comprensive
di
strutture
permanenti
costituenti
�pertinenze
demaniali
marittime
destinate
ad attivit�
commerciali, terziario-
direzionali e di produzione di beni e servizi�.
nel
delimitare
l�ambito applicativo dei
nuovi
canoni
commisurati
ai
valori
di
mercato, il
tenore
letterale
della
disposizione
in esame
fa
espresso riferimento, dunque, ad opere
costituenti
pertinenze demaniali marittime che, pertanto, gi� appartengono allo Stato.
Al
fine
di
stabilire
la
propriet�
statale
dei
beni
di
difficile
rimozione
edificati
su suolo demaniale
marittimo
in
concessione,
�
determinante
la
scadenza
della
concessione,
essendo
questo
il momento in cui il bene realizzato dal concessionario acquista la qualit� demaniale.
I criteri
di
calcolo dei
canoni
commisurati
ai
valori
di
mercato, in quanto riferiti
alle
opere
realizzate
sul
bene
e
non
solo
alla
sua
superficie,
risultano
applicabili,
quindi,
soltanto
a
quelle
che
gi�
appartengano allo Stato e
che
gi�
possiedano la
qualit�
di
beni
demaniali. nelle
concessioni
di
opere
da
realizzare
a
cura
del
concessionario,
ci�
pu�
avvenire
solo
al
termine
della concessione, e non gi� nel corso della medesima.
La
stessa
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato ha
riconosciuto che
�non tutti
i
manufatti
insistenti
su aree
demaniali
partecipano della
natura
pubblica
- e
dell�inerente
qualificazione
demaniale
- della
titolarit�
del
sedime, poich�
solo ad alcuni, nella
stessa
dizione
della
legge,
appartiene
la
natura
pertinenziale. Per gli
altri
(che
la
legge
indica
come
impianti
di
difficile
o non difficile
rimozione:
definizione
che
appare
inadatta
a
stabilire
una
differenza
di
categoria,
dato che
anche
gli
immobili
pertinenziali
sono o possono essere, di
per s�, rimovibili
con
facilit�
o con difficolt�) si
deve
allora
riconoscere, per esclusione, la
qualificazione
di
cose
immobili
di
propriet�
privata
fino a
tutta
la
durata
della
concessione, evidentemente
in forza
di
un implicito diritto di
superficie� (Consiglio di
Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3308;
nello stesso senso, Consiglio di
Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3307 e
Consiglio di
Stato,
sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3196).
Come
osservato
anche
dalla
difesa
statale,
nelle
concessioni
che
prevedono
la
realizzazione
di
infrastrutture
da
parte
del
concessionario, il
pagamento del
canone
riguarda
soltanto l�utilizzo
del
suolo e
non anche
i
manufatti, sui
quali
medio tempore
insiste
la
propriet�
superficiaria
dei concessionari e lo Stato non vanta alcun diritto di propriet�.
un�interpretazione
costituzionalmente
corretta
della
disposizione
in
esame
impone,
quindi,
la
necessit�
di
considerare
la
natura
e
le
caratteristiche
dei
beni
oggetto
di
concessione,
quali
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
erano
all�avvio
del
rapporto
concessorio,
nonch�
delle
modifiche
successivamente
intervenute
a
cura
e
spese
dell�amministrazione
concedente.
Mentre
con
riferimento
agli
aumenti
dei
canoni
tabellari
(art.
3,
comma
1,
lettera
b,
n.
1,
del
d.l.
n.
400
del
1993)
valgono
i
principi
affermati
nella
sentenza
n.
302
del
2010,
viceversa
va
esclusa
l�applicabilit�
dei
nuovi
criteri
commisurati
al
valore
di
mercato
alle
concessioni
non
ancora
scadute
che
prevedano
la
realizzazione
di
impianti
ed
infrastrutture
da
parte
del
concessionario,
ivi
incluse
quelle
rilasciate
prima
del
2007.
In definitiva, la
non adeguata
utilizzazione
dei
poteri
interpretativi
che
la
legge
riconosce
al
giudice
rimettente
porta
a
ritenere
la
non fondatezza
della
presente
questione
di
legittimit�
costituzionale (sentenze n. 219, n. 95 e n. 45 del 2016; n. 262 e n. 221 del 2015).
PeR
QueSTI
MOTIVI
LA CORTe COSTITuzIOnALe
riuniti i giudizi,
1) dichiara
non fondata, nei
sensi
di
cui
in motivazione, la
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 1, comma
252, della
legge
27 dicembre
2006, n. 296, recante
�Disposizioni
per
la
formazione
del
bilancio
annuale
e
pluriennale
dello
Stato
(legge
finanziaria
2007)�,
promossa
dal
Consiglio di
Stato e
dal
Tribunale
amministrativo regionale
per la
Toscana
con
le ordinanze indicate in epigrafe.
Cos�
deciso in Roma, nella
sede
della
Corte
costituzionale, Palazzo della
Consulta, il
10
gennaio 2017.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
i mobili confini applicativi dell�irap alla luce
delle recenti statuizioni delle sezioni Unite
Nota
a
CassazioNe
Civile, sezioNi
uNite, seNteNze
14 aPrile
2016 N. 7371 e
10 maggio
2016 N. 9451
Nicola Usai*
L�Imposta
regionale
sulle
attivit�
produttive
�
un�imposta
c.d. reale
che
individua
quale
indice
di
capacit�
contributiva
un
fatto
economico
diverso
dal
reddito, consistente
nel
valore
aggiunto prodotto dalle
attivit�
imprenditoriali
o professionali autonomamente organizzate (1).
nell�introdurre
la
nuova
norma
impositiva, l�obiettivo dichiarato dal
legislatore
consisteva
nella
semplificazione
del
sistema
fiscale
mediante
la
soppressione
di
diversi
tributi
e
contributi
(tra
gli
altri,
i
contributi
per
il
SSn,
l�Ilor, l�imposta
comunale
per l�esercizio di
imprese
e
di
arti
e
professioni, la
tassa
sulla
concessione
governativa
per l�attribuzione
del
numero di
partita,
l�imposta sul patrimonio netto delle imprese).
nonostante
questo,
l�Irap
�
stata
accolta
con
diffidenza
dagli
operatori
economici
e
dai
commentatori, soprattutto in relazione
alla
sua
caratteristica
di
essere
suscettibile
di
applicazione
anche
nei
confronti
di
soggetti
in perdita
nel periodo d�imposta.
non solo, da
pi� parti
sono stati
sollevati
dubbi
di
costituzionalit�
in relazione
all�inclusione
dei
liberi
professionisti
tra
i
soggetti
passivi
di
cui
all�art.
3 del D.Lgs. 446/1997 (2).
(*)
Dottore
in
Giurisprudenza,
gi�
praticante
forense
presso
l�Avvocatura
dello
Stato
di
Bologna;
diploma
di
specializzazione
presso
la
Scuola
di
Specializzazione
in
Studi
sull�Amministrazione
Pubblica
�SP.I.S.A.�.
(1)
L�originaria
formulazione
della
prima
parte
dell�art.
2
del
D.Lgs.
446/1997
individuava
il
presupposto
dell�imposta
nell��esercizio abituale
di
una
attivit�
diretta
alla
produzione
o allo scambio di
beni
ovvero
alla
prestazione
di
servizi�.
A
pochi
mesi
dell�entrata
in
vigore
della
disposizione,
il
D.Lgs.
137/1998 ha
riformulato la
norma
precisando che
l�attivit�
di
scambio di
beni
o prestazione
di
servizi
esercitata abitualmente dovesse essere �autonomamente organizzata�.
(2) Si
�
pure
posto il
problema
se
l�Irap, andando a
colpire
�il
valore
aggiunto prodotto dalle
attivit�
autonomamente
organizzate�,
non
rappresentasse
una
duplicazione
dell�Iva,
incompatibile
con
l�art. 33 della
VI Direttiva
Cee
del
10 maggio 1977, n. 77/388 (poi
abrogata
e
sostituita
dalla
Direttiva
Ce
del
28 novembre
2006, n. 112). Investita
della
questione, la
Corte
di
Giustizia
europea, 3 ottobre
2006,
n.
475/03,
ha
affermato
che
un�imposta
con
le
caratteristiche
dell�Irap
si
distingue
dall�Iva
in
modo
tale
non
poter
essere
considerata
un�imposta
sulla
cifra
d�affari
ai
sensi
dell�art.
33
citato.
La
Corte
ha
dunque
posto in rilievo le
differenze
tra
le
due
imposte:
�Mentre
l�Iva, attraverso il
sistema
della
detrazione
dell�imposta
previsto dagli
artt. 17-20 della
VI Direttiva, grava
unicamente
sul
consumatore
finale
ed
�
perfettamente
neutrale
nei
confronti
dei
soggetti
passivi
che
intervengono
nel
processo
di
produzione
e
di
distribuzione
che
precede
la
fase
di
imposizione
finale,
indipendentemente
dal
numero
di
operazioni
avvenute,
lo
stesso
non
vale
per
quanto
riguarda
l�Irap.
Da
un
lato,
infatti,
un
soggetto
passivo non pu� determinare
con precisione
l�importo dell�Irap gi�
compreso nel
prezzo di
acquisto dei
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
La
Corte
Costituzionale
(10 maggio 2001, n. 156), rigettando tutte
le
eccezioni
sollevate,
ha
anzitutto
riaffermato
la
discrezionalit�
del
legislatore
nella
determinazione
e
qualificazione
di
quei
fatti
espressivi
di
capacit�
contributiva,
desumibili
da
qualsiasi
indice
rilevatore
di
ricchezza
e
non solo dal
reddito,
cui
l�art.
53
della
Costituzione
collega
l�insorgere
dell�obbligo
di
concorso
alle spese pubbliche.
nella
stessa
pronuncia
ha
riconosciuto
la
legittimit�
dell�inclusione
degli
esercenti
arti
e
professioni
tra
i
soggetti
passivi,
pur
ribadendo
che
solo
il
�valore
aggiunto
prodotto
dalle
singole
unit�
organizzative�
costituisse
�un
indice
di
capacit�
contributiva
capace
di
giustificare
l�imposizione
sia
nei
confronti
delle imprese che dei lavoratori autonomi�.
La
Consulta, in particolare, osservava
che
mentre
l�elemento organizzativo
�
connaturato
all�esercizio
di
un�attivit�
d�impresa,
non
altrettanto
pu�
dirsi
per le
attivit�
professionali, ancorch�
svolte
con carattere
di
abitualit�,
che
debbono considerarsi
escluse
dall�ambito di
applicazione
dell�Irap in assenza
di
elementi
idonei
a
rivelare
una
autonomia
organizzativa, il
cui
accertamento
- secondo quanto affermato dal
Giudice
delle
leggi
- va
operato sul
piano fattuale caso per caso.
Il
presupposto applicativo dell�Irap, si
�
detto, �
rappresentato dall�esercizio
abituale
di
una
attivit�
autonomamente
organizzata
diretta
alla
produzione
o
allo
scambio
di
beni
ovvero
alla
prestazione
di
servizi,
fermo
che
l�attivit�
esercitata
da
societ�, enti
e
amministrazioni
pubbliche, costituisce
in
ogni caso presupposto di imposta
ex lege.
Sulla
portata del
concetto di
�autonoma organizzazione�, stante
la
sua
non immediata
definibilit�, �
tuttavia
emerso pi� di
un dubbio interpretativo,
non avendo la
pronuncia
del
2001 indicato in concreto quali
fossero gli
elementi
idonei
ad individuare
la
presenza
o l�assenza
di
quell�organizzazione
di
capitali e di lavoro necessari per far scattare il presupposto impositivo.
La
giurisprudenza
di
merito,
prima,
e
quella
di
legittimit�,
poi,
si
�
di
conseguenza
trovata
ad
affrontare
una
serie
di
questioni
ermeneutiche
di
rilevante
portata. A
partire
dalle
pronunce
dell�Irap-day della
Sezione
Tributaria
della
Corte
di
Cassazione
(nn.
3672-3682
del
16
febbraio
2007),
il
ruolo
dei
giudici
si
�
fatto sempre
pi� evidente
nel
disegnare
gli
esatti
confini
dell�ambito applicativo
dell�imposta.
beni
e
dei
servizi. Dall�altro, se
un soggetto passivo potesse
includere
tale
costo nel
prezzo di
vendita,
al
fine
di
ripercuotere
l�importo
dell�imposta
dovuta
per
le
sue
attivit�
sulla
fase
successiva
del
processo
di
distribuzione
o di
consumo, la
base
imponibile
dell�Irap comprenderebbe
di
conseguenza
non solo il
valore
aggiunto,
ma
anche
l�imposta
stessa,
cosicch�
l�Irap
sarebbe
calcolata
su
un
importo
determinato
a
partire
da
un prezzo di
vendita
comprendente, in anticipo, l�imposta
da
pagare. non tutti
i
soggetti
passivi
si
trovano nella
condizione
di
poter cos�
ripercuotere
il
carico dell�imposta, o di
poterlo ripercuotere
nella
sua
interezza. In base
alla
disciplina
dell�Irap, tale
imposta
non �
stata
concepita
per ripercuotersi
sul consumatore finale nel modo tipico dell�Iva�.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
Precisato
che
in
presenza
di
un�attivit�
di
lavoro
autonomo
l�Irap
�
dovuta
solo quando sussista
un apparato organizzativo autonomo rispetto alla
figura
e
al
lavoro del
professionista, le
sentenze
del
febbraio 2007 hanno affermato
che
tale
condizione
si
verifica
quando ricorrano i
seguenti
presupposti
da
accertate
in concreto:
i) il
contribuente
sia, sotto qualsiasi
forma, il
responsabile
dell�organizzazione
e
non sia, quindi, inserito in strutture
organizzative
riferibili
ad altrui
responsabilit�
ed interesse;
ii) il
contribuente
utilizzi
beni
strumentali
eccedenti,
per
quantit�
o
valore,
le
risorse
minime
necessarie
(id
quod
plerumque
accidit) allo svolgimento dell�attivit�, ovvero impieghi, in modo
non occasionale lavoro altrui.
Successivamente,
le
Sezioni
unite
(26
maggio
2009,
n.
12108)
hanno
fornito
una
definizione
generale
del
�fondamentale
requisito
della
�autonoma
organizzazione�
�,
qualificabile
�come
insieme
di
risorse,
mezzi,
capitali
e
lavoro
altrui,
di
carattere
abituale,
organizzati
dal
soggetto
passivo
con
modalit�
suscettibili
di
conferire
il
quid
pluris
di
capacit�
contributiva
oggetto
dell�Irap�.
Dovendosi
applicare
tali
generali
criteri
interpretativi, negli
anni
si
sono
registrate
vistose
discordanze
tra
Amministrazione
finanziaria
e
contribuenti,
in
primis,
nonch�
tra
gli
stessi
organi
di
giustizia
tributaria,
investiti
dei
relativi
contenziosi.
Ancora
una
volta
si
�
reso
necessario
il
fondamentale
apporto
della
-seppur
spesso
disarmonica
-giurisprudenza
di
legittimit�
(3).
Da
un
lato,
�
stato
definitivamente
statuito
che
elementi
quali
il
possesso
di
un
reddito
elevato,
la
sussistenza
di
una
vasta
clientela,
l�ottenimento
di
linee
di
credito
da
istituti
bancari
non
costituiscono
condizione
sufficiente
per
l�assoggettamento
ad
imposta
(Cass.,
10
settembre
2009,
n.
19515;
Cass.,
10
marzo
2009,
n.
6371)
(4);
dall�altro,
diverse
pronunce
hanno
sancito
che
l�esercizio
di
professioni
in
forma
societaria
o
associata
costituisce
ex
lege
presupposto
impositivo,
senza
necessit�
di
valutare
in
concreto
la
sussistenza
di
un�autonoma
organizzazione,
e
senza
che
assuma
alcun
rilievo
la
diversit�
delle
competenze
e
professioni
esercitate
dagli
associati,
cos�
come
la
diversit�
e
autonomia
della
fonte
dei
rispettivi
redditi
degli
associati
(ex
multis,
Cass.,
Sez.
V,
16
luglio
2010,
n.
16784,
in
relazione
all�esercizio
in
forma
associata
della
professione
di
commercialista;
Cass.,
Sez.
V,
28
novembre
2014,
n.
25313,
in
relazione
all�esercizio
in
forma
(3)
Sul
ruolo
decisivo
assunto
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�
e
sugli
ondivaghi
pronunciamenti,
cfr. G. FeRRAnTI, irap dei
piccoli, l�intervento non �
pi� rinviabile, in Quotidiano del
Fisco, n. 7/2015;
M. GRISInI, sull�organizzazione giudici disallineati, in guida al diritto, n. 3/2015, pp. 64 ss.
(4) Si
�
dunque
�sancito che
la
rilevazione
della
pura
e
semplice
�componente
capitalistica�, desunta
dal
costo
elevato
delle
attrezzature
tecniche
e
delle
locazioni
finanziarie,
senza
opportuno
raffronto
con i
compensi
dichiarati
e
senza
analisi
del
valore
minimo di
ci� che
�
normalmente
ritenuto indispensabile
per l�esercizio della
specifica
attivit�
presa
in considerazione, non �
di
per s�
idonea
a
provare
l�esistenza
della
autonoma
organizzazione� (S. CASTeneTTI, irap e
professionisti, in la settimana Fiscale,
n. 12/2016, p. 44).
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
associata
della
professione
forense;
orientamento
definitivamente
consacrato
dalla
pronuncia
delle
Sezioni
unite
del
14
aprile
2016,
n.
7371)
(5).
Pure
il
requisito attinente
l�impiego in modo non occasionale
di
lavoro
altrui, ai
fini
della configurabilit� della autonoma organizzazione, �
stato oggetto
di
non
trascurabili
divergenze,
sia
nelle
pronunce
di
merito
che
in
quelle
di legittimit�.
In primo luogo va
ricordato come
sia
stato pi� volte
affermato l�assoggettamento
ad Irap del
professionista
che
eroghi
elevati
compensi
a
terzi
per
attivit�
inerenti
la
propria
professione, e
ci� anche
a
prescindere
dall�impiego
di
lavoratori
dipendenti
(Cass., Sez. V, 24 ottobre
2014, n. 22674;
Cass., Sez.
V, 12 giugno 2015, n. 12287).
Tuttavia,
in
numerose
sentenze
si
�
sancita
l�assoggettabilit�
ad
imposta
del
lavoratore
autonomo
allorquando
questi
si
serva
di
un
collaboratore
stabile,
anche
uno
solo
e
anche
part
time,
sul
presupposto
che
la
presenza
di
un
dipendente
configuri
comunque
organizzazione
di
lavoro
altrui,
e
ci�
a
prescindere
dalla
funzione
svolta
nell�ambito
dell�attivit�
libero
professionale
e
dalla
retribuzione
a
lui
riconosciuta
(ex
multis,
Cass.,
Sez.
V,
10
settembre
2014,
n.
19072).
Altre
pronunce
hanno
invece
mostrato
una
posizione
pi�
rigorosa,
richiedendo
una
verifica
delle
mansioni
effettivamente
svolte
dal
dipendente
ed
escludendo
che
il
ricorso
a
un
collaboratore
con
funzioni
meramente
esecutive
o accessorie
(quali, ad esempio, le
attivit�
di
segreteria) potesse
configurare
automaticamente
la
presenza
di
una
autonoma
organizzazione
(tra
le
altre,
Cass., Sez. VI, 25 settembre 2013, n. 22019).
La
questione
�
stata
di
recente
demandata
alle
Sezioni
unite,
le
quali
hanno avvallato il secondo degli orientamenti citati.
I giudici
(Cass., Sez. unite, 10 maggio 2016, n. 9451) hanno affermato
che, rispetto alla presenza di un collaboratore la cui opera concorre e si combina
�con
quel
che
�
il
proprium
della
specifica
(professionalit�
espressa
nella)
�attivit�
diretta
allo
scambio
di
beni
e
servizi��,
assume
diversa
incidenza
�l�avvalersi
in
modo
non
occasionale
di
lavoro
altrui
quando
questo
si
concreti
nell�espletamento di
mansioni
di
segreteria
o generiche
o meramente
esecutive,
che
rechino all�attivit�
svolta
dal
contribuente
un apporto del
tutto mediato
o, appunto generico�.
(5) La
tesi
delle
Sezioni
unite
7371/2016 non �
unanimemente
condivisa, si
�
infatti
osservato
come
si
tratti
di
una
presunzione
�che
il
professionista
dovrebbe
poter superare
dimostrando che, pur
svolgendo la
professione
nell�ambito dello studio associato, il
tipo di
struttura
non �
sinonimo di
un incremento
del
valore
della
produzione. e
il
giudice
di
merito dovrebbe
poter accertare
- quanto meno nel
caso
di
professionisti
con
competenze
diverse
-l�entit�
e
l�incidenza
ai
fini
reddituali
della
condivisione
con altri
professionisti
dello svolgimento di
parte
dell�attivit�
professionale
dello studio e
dichiarare
la
debenza
o meno dell�imposta� (M. COnIGLIARO, studio associato ed irap: partita chiusa a favore
del
Fisco?, in guida ai controlli fiscali, n. 11/2016, p. 39).
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
Il
risvolto pratico della
pronuncia, consiste
nel
fatto che
l�Amministrazione
finanziaria
non potr�
accertare
come
dovuta
l�imposta
in capo al
libero
professionista,
prescindendo
dalla
verifica
della
mansione
effettivamente
svolta
dal
dipendente. Il
contribuente, per canto suo, �avr�
pi� margine
di
difesa
in caso di
accertamento, tramite
la
produzione
di
documentazione
attestante
il
suo
ruolo
di
responsabile
dell�organizzazione
e,
di
contro,
il
ruolo
meramente
marginale
ed
esecutivo
svolto
dal
proprio
dipendente
oltre
a
fornire
tutti
i
documenti
contabili
necessari
al
fine
di
giustificare
l�impiego
di
beni
strumentali non eccedenti il minimo indispensabile� (6).
In definitiva, ad avviso della
Suprema
Corte
�lo stesso limite
segnato in
relazione
ai
beni
strumentali
- �eccedenti, secondo l�id quod plerumque
accidit,
il
minimo
indispensabile
per
l�esercizio
dell�attivit�
in
assenza
di
organizzazione�
-non
pu�
che
valere,
armonicamente,
per
il
fattore
lavoro,
la
cui
soglia
minimale
si
arresta
all�impiego di
un collaboratore� che
esplichi
mansioni
meramente esecutive.
Cassazione
civile, sezioni
Unite, sentenza 14 aprile
2016 n. 7371 -Pres.
M. Cicala, rel. A.
Greco,
P.m.
u.
Apice
(difforme)
-Agenzia
delle
entrate
(avv.
gen.
Sato)
c.
Studio
P.
S.S.
(avv.
A. Buccico).
SVOLGIMenTO
DeL
PROCeSSO
L'Agenzia
delle
entrate
propone
ricorso per cassazione, con due
motivi, nei
confronti
della
sentenza
della
Commissione
tributaria
regionale
dell'emilia
Romagna
che, accogliendone
solo parzialmente
l'appello, ha
riconosciuto il
diritto della
societ�
semplice
Studio P.,
svolgente
attivit�
di
amministratore
condominiale,
al
rimborso
dell'imposta
regionale
sulle
attivit�
produttive
versata
per
gli
anni
dal
1998
al
2002,
e
non
anche
per
il
2003,
il
cui
importo
di euro 609 era stato portato in compensazione l'anno successivo.
Il
giudice
d'appello, infatti, premesso che
l'
art. 2 del
d.lgs. 15 dicembre
1997, n. 446,
stabilisce
al
primo periodo che
"presupposto dell'imposta
�
l'esercizio abituale
di
un'attivit�
autonomamente
organizzata
diretta
alla
produzione
e
allo scambio di
beni, ovvero alla
prestazione
di
servizi",
e
rilevato
che
ai
sensi
del
secondo
periodo
"l'attivit�
esercitata
dalle
societ�
e
dagli
enti
�
da
considerare
in ogni
caso presupposto d'imposta", ha
ritenuto che
nella
specie
"la
sussistenza
delle
circostanze
che
legittimano l'applicazione
del
tributo deve
essere
riscontrata
attraverso un'analisi
economica
e
qualitativa
dell'attivit�
esercitata, potendo esistere
attivit�
autonome
svolte
in assenza
di
organizzazione
di
capitali
e
lavoro altrui, che
a
parere
di
questa
Commissione
sussiste
in
questo
caso,
in
quanto
il
contribuente
ha
sufficientemente
provato e
documentato nel
ricorso introduttivo tale
assenza, avendo esercitato la
propria
attivit�
autonoma
in via
quasi
esclusivamente
personale, senza
l'ausilio di
personale
dipendente
e/o di
ingenti
cespiti", sicch�
"manca
il
presupposto impositivo previsto dal
D.Lgs. n. 446 del
1997, art. 2".
(6)
Cfr.
G.
ACCIARO
-P.
CORReDDu,
imponibilit�
irap:
novit�
in
tema
di
autonoma
organizzazione,
in guida ai Controlli Fiscali, n. 6/2016, p. 5.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
La societ� contribuente resiste con controricorso.
Con il
primo motivo, denunciando violazione
e
falsa
applicazione
del
D.Lgs. n. 446 del
1997, art. 2, in relazione
all'art. 360 c.p.c., n. 3, l'amministrazione
ricorrente
censura
la
decisione
per
aver
ravvisato
l'insussistenza
dell'autonoma
organizzazione
in
presenza
di
un'attivit�
svolta
in
forma
associata/societaria,
come
ammesso
dalla
stessa
contribuente,
laddove
non
solo l'attivit�
svolta
in forma
associata
rientrerebbe
nella
fattispecie
impositiva, ma
in ogni
caso
la
struttura
tipica
degli
studi
associati
renderebbe
evidente
l'esistenza
di
un'organizzazione
di
mezzi
e
persone
volta
al
raggiungimento di
uno scopo, e
quindi
la
piena
assoggettabilit�
alla
norma;
con
il
secondo
motivo,
formulato
in
via
subordinata,
denuncia
insufficiente
e
contraddittoria
motivazione, in relazione
all'art. 360 cod. proc. civ., per avere
la
sentenza
impugnata
omesso
di
considerare,
e
non
aver
motivato
la
ragione
di
tale
omissione,
il
fatto
decisivo
che la contribuente svolgesse attivit� in forma societaria/associata.
Fissato
per
la
discussione,
a
seguito
di
ordinanza
interlocutoria
della
sesta
sezione
civile,
nell'articolazione
della
quinta
sezione
- tributaria
(ord. 3870/2015), il
ricorso �
stato rimesso
a queste Sezioni unite per l'esame di questione di massima di particolare importanza.
MOTIVI
DeLLA
DeCISIOne
Viene
rimessa
alle
Sezioni
unite
di
questa
Corte
la
questione
"se,
in
applicazione
del
combinato disposto del
D.Lgs. n. 446 del
1997, artt. 2 e
3, debba
essere
sottoposto ad IRAP
il
"valore
aggiunto prodotto nel
territorio regionale"
da
attivit�
di
tipo professionale
espletate
nella
veste
giuridica
societaria, ed in particolare
di
societ�
semplice, anche
quando il
giudice
valuti non sussistente una "autonoma organizzazione" dei fattori produttivi.
Osserva
il
Collegio che
il
D.Lgs. 15 dicembre
1997, n. 446, istitutivo dell'imposta
regionale
sulle
attivit�
produttive, stabilisce
all'art. 2, primo periodo, che
presupposto dell'imposta
�
l'esercizio abituale
di
una
attivit�
autonomamente
organizzata
diretta
alla
produzione
o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi.
A
tenore
del
secondo
periodo
dell'art.
2,
"costituisce
in
ogni
caso
presupposto
d'imposta
l'attivit�
esercitata
dalle
societ�
e
dagli
enti, compresi
gli
organi
e
le
amministrazioni
dello
Stato".
Il
requisito
della
autonoma
organizzazione
dell'attivit�
non
�
quindi
richiesto
in
relazione
all'attivit�
delle
societ�
e
degli
enti, compresi
gli
organi
e
le
amministrazioni
dello Stato, in
quanto l'attivit�
esercitata
da
tali
soggetti, a
mente
del
secondo periodo dello stesso art. 2, costituisce
in ogni caso presupposto d'imposta.
Il
successivo art. 3, rendendo esplicito il
catalogo dei
soggetti
passivi
dell'imposta
- che
"sono coloro che
esercitano una
o pi� delle
attivit�
di
cui
all'art. 2"
-, in particolare
individua
espressamente, al
comma
1, lett. c), le
societ�
semplici
esercenti
arti
e
professioni
e
quelle
ad
esse
equiparate
a
norma
("ai
fini
delle
imposte
sui
redditi") del
D.P.R. 22 dicembre
1986, n.
917,
art.
5,
comma
3,
vale
a
dire
"le
associazioni
senza
personalit�
giuridica
costituite
fra
persone
fisiche
per l'esercizio in forma
associata
di
arti
e
professioni"
di
cui
al
successivo art. 49
(redditi
di
lavoro
autonomo),
nella
vecchia
numerazione,
dello
stesso
D.P.R.
n.
917
del
1996.
In questo senso la
sezione
tributaria
si
�
espressa
con Cass. n. 16784 del
2010, in relazione
all'esercizio
in
forma
associata
della
professione
di
dottore
commercialista,
individuando
la
ratio
della
previsione
in esame
nel
fatto che
"l'attivit�
esercitata
da
tali
soggetti, strutturalmente
organizzati
per la
forma
nella
quale
l'attivit�
�
svolta, costituisce
pertanto ex
lege
presupposto
d'imposta";
con
Cass.
n
25313
del
2014,
in
relazione
all'esercizio
in
forma
associata
della
professione
forense;
con
Cass.
n.
25315
del
2014,
che
chiaramente
afferma
che
l'esercizio
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
in forma
associata, per il
tramite
di
una
societ�
in nome
collettivo, dell'attivit�
di
agente
di
commercio "esclude
la
necessit�
di
accertare
la
sussistenza
di
un'autonoma
organizzazione".
Ad analoghe
conclusioni
giungeva
la
sezione
con il
pi� risalente
orientamento rappresentato
da
Cass. n. 13570 del
2007, n. 17136 del
2008, n. 24058 del
2009 e
n. 1575 del
2014
che, pur a
fronte
della
drastica
formula
impiegata
dal
legislatore
- "costituisce
in ogni
caso
presupposto d'imposta"
-, tuttavia
�
andata
pronunciandosi
nel
senso che
l'esercizio in forma
associata
di
una
professione
liberale
era
"circostanza
di
per s�
idonea
a
far presumere
l'esistenza
di
una
autonoma
organizzazione
di
struttura
e
mezzi..".
un
siffatto
indirizzo
non
sembra
dare
adeguato rilievo al
fatto che
la
"prova
contraria"
pu� avere
qui
ad oggetto non l'insussistenza
dell'autonoma
organizzazione
nell'esercizio
in
forma
associata
dell'attivit�,
ma
piuttosto
l'insussistenza dell'esercizio in forma associata dell'attivit� stessa.
Dall'accertamento
in
concreto
dell'autonoma
organizzazione
non
si
�
ritenuta
dispensata
Cass.
n.
21326
del
2013
-richiamata
nell'ordinanza
interlocutoria
-,
che,
pur
consapevole
che
"solo
l'attivit�
esercitata
dalle
societ�
e
dagli
enti,
compresi
gli
organi
e
le
amministrazioni
dello
Stato,
costituisce
in
ogni
caso
presupposto
di
imposta,
in
base
alla
seconda
parte"
del
detto
art.
2,
ha
nondimeno
ritenuto
applicabile
l'imposta
a
numerosi
tassisti
"organizzati
in
societ�
cooperativa,
in
ragione
delle
specifiche
modalit�
di
esercizio
dell'attivit�,
integrata
dall'apporto
qualificante
della
predetta
stabile
struttura
societaria,
che
assicura
al
singolo
tassista,
in
via
tipica
e
costante,
continuit�
di
lavoro,
migliori
condizioni
economico-professionali,
centralizzazione
della
raccolta
pubblicitaria,
assistenza
amministrativa
e
fiscale":
ma
ci�,
sembra
di
capire,
in
ragione
della
formulazione
dei
motivi
del
ricorso,
uno
dei
quali
"non
aveva
dato
conto
della
descritta
sussistenza,
in
capo
ai
tassisti,
di
una
posizione
contrattuale
ed
organizzativa
collegata
in
modo
essenziale
-gi�
ai
fini
di
censirne
l'intrinseca
modalit�
di
effettuazione
-con
i
plurimi
servizi
della
cooperativa
di
cui
essi
sono
soci,
dunque
in
una
funzione
collaborativa
ben
censita
come
contributo
determinante
per
la
produzione
globale
lorda
del
reddito
dei
contribuenti".
Alla
luce
delle
considerazioni
che
precedono, pu� affermarsi
pertanto il
seguente
principio
di diritto:
"presupposto
dell'imposta
regionale
sulle
attivit�
produttive
�
l'esercizio
abituale
di
un'attivit�
autonomamente
organizzata
diretta
alla
produzione
e
allo scambio ovvero alla
prestazione
di
servizi;
ma
quando l'attivit�
�
esercitata
dalle
societ�
e
dagli
enti, che
siano soggetti
passivi
dell'imposta
a
norma
del
D.Lgs. 15 dicembre
1997, n. 446, art. 3, comprese
quindi
le
societ�
semplici
e
le
associazioni
senza
personalit�
giuridica
costituite
fra
persone
fisiche
per
l'esercizio in forma
associata
di
arti
e
professioni
- essa, in quanto esercitata
da
tali
soggetti,
strutturalmente
organizzati
per la
forma
nella
quale
l'attivit�
�
svolta, costituisce
ex
lege, in
ogni
caso,
presupposto
d'imposta,
dovendosi
perci�
escludere
la
necessit�
di
ogni
accertamento
in ordine alla sussistenza dell'autonoma organizzazione".
La decisione impugnata si pone in contrasto con il principio di diritto enunciato.
Il
primo motivo del
ricorso deve
essere
perci� accolto, assorbito l'esame
del
secondo
motivo, la
sentenza
impugnata
deve
essere
cassata
e, non essendo necessari
ulteriori
accertamenti
di
fatto,
la
causa
pu�
essere
decisa
nel
merito,
con
il
rigetto
del
ricorso
introduttivo
della contribuente.
La
non
univocit�
dei
precedenti
giurisprudenziali
sul
punto
giustifica
la
compensazione
delle spese dell'intero giudizio.
non sussistono i
presupposti, ai
sensi
del
D.P.R. n. 115 del
2002, art. 13, comma
1 quater,
per
il
versamento,
da
parte
della
ricorrente,
dell'ulteriore
importo
a
titolo
di
contributo
unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
P.Q.M.
La
Corte
di
cassazione, a
sezioni
unite, accoglie
il
ricorso, cassa
la
sentenza
impugnata
e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo della contribuente.
Dichiara compensate fra le parti le spese dell'intero giudizio.
non sussistono i
presupposti, ai
sensi
del
D.P.R. n. 115 del
2002, art. 13, comma
1 quater,
per il
versamento, da
parte
del
ricorrente, dell'ulteriore
importo a
titolo di
contributo unificato
pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.
Cos� deciso in Roma, il 6 ottobre 2015.
Cassazione
civile, sezioni
Unite, sentenza 10 maggio 2016 n. 9451 -Pres. M. Cicala, rel.
A. Greco, P.m.
u. Apice
(difforme) - Ricorso Agenzia
delle
entrate
(avv. gen. Stato) c. C.n.
(avv. M. Chianese).
SVOLGIMenTO
DeL
PROCeSSO
L'Agenzia
delle
entrate
propone
ricorso
per
cassazione
con
un
motivo,
illustrato
con
successiva
memoria,
nei
confronti
della
sentenza
della
Commissione
tributaria
regionale
della
Campania
che, rigettandone
l'appello, ha
riconosciuto a
C.n., avvocato, il
diritto al
rimborso
dell'IRAP versata per gli anni dal 2000 al 2004.
Il
giudice
d'appello, rilevato che
nello svolgimento dell'attivit�
professionale
il
contribuente
si
avvaleva
"solo
di
un
lavoratore
dipendente
con
mansioni
di
segretario
e
di
beni
strumentali
minimi", ha
ritenuto che
"la
presenza
minimale
di
strumenti
e
di
collaborazione
non
costituiva autonoma organizzazione" ai sensi del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 446, art. 2.
C.n. resiste con controricorso, illustrato con successiva memoria.
Con l'unico motivo, denunciando "violazione
e
falsa
applicazione
del
D.Lgs. 15 dicembre
1997, n. 447, art. 2, comma
1, e
art. 3, lettera
c)", l'amministrazione
ricorrente
critica
la
sentenza
impugnata
perch�, pur avendo riconosciuto la
presenza
di
un dipendente
e
di
beni
strumentali
ha
escluso il
requisito dell'autonoma
organizzazione
ai
fini
dell'IRAP, laddove,
secondo
le
disposizioni
in
rubrica,
tale
requisito
ricorrerebbe
allorch�
il
contribuente
sia,
sotto
qualsiasi
forma
il
responsabile
dell'organizzazione
e
si
avvalga
del
lavoro anche
di
un solo
dipendente.
Il contribuente resiste con controricorso, illustrato con successiva memoria.
Fissato per la
discussione, a
seguito di
ordinanza
interlocutoria
della
sezione
tributaria
(ord. 5040/15), il
ricorso �
stato rimesso a
queste
Sezioni
unite
per l'esame
di
questione
di
massima di particolare importanza.
L'Agenzia delle entrate ha depositato memoria.
MOTIVI
DeLLA
DeCISIOne
1.- Con l'ordinanza
del
gennaio 2015 la
sezione
tributaria
ha
ravvisato nella
giurisprudenza
della
Corte
di
cassazione, con riguardo al
presupposto dell'imposta
regionale
sulle
attivit�
produttive,
fissato
dal
D.Lgs.
15
dicembre
1997,
n.
446,
art.
2,
e
segnatamente
al
concetto di
"autonoma
organizzazione", un contrasto fra
un orientamento pi� radicato - di
cui
costituisce
espressione
Cass. n. 3676 del
2007 -, secondo cui
la
presenza
anche
di
un solo dipendente,
anche
se
part
time
ovvero addetto a
mansioni
generiche, determinerebbe
di
per s�
l'assoggettamento
all'imposta,
ed
un
orientamento
pi�
recente,
secondo
cui
sarebbe
invece
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
necessario
accertare
in
punto
di
fatto
l'attitudine
del
lavoro
svolto
dal
dipendente
a
potenziare
l'attivit� produttiva al fine di verificare la ricorrenza del presupposto stesso.
Osserva
il
Collegio
che
la
sentenza
n.
3676
del
2007,
menzionata
come
significativa
dell'indirizzo
pi�
risalente,
e
decisamente
maggioritario,
rappresenta,
con
alcune
pronunce
coeve,
il
punto
di
approdo
di
una
prima
fase
dell'elaborazione
giurisprudenziale
di
questa
Corte
sull'IRAP,
incentrata
sul
presupposto
dell'imposta,
regolato
dal
D.Lgs.
15
dicembre
1997, n. 446, artt. 2 e
1, istitutivo del
tributo, mentre
la
seconda
fase
�
stata
piuttosto caratterizzata
dalla definizione dei contorni della platea dei soggetti passivi.
2.-Con
la
sentenza
16
febbraio
2007,
n.
3676,
dunque,
la
sezione
tributaria
aveva
in
primo luogo posto in luce
che
il
D.Lgs. n. 446 del
1997, aveva
stabilito all'art. 2 che
il
presupposto
del
tributo
�
costituito
dall'esercizio
di
un'attivit�
"autonomamente
organizzata"
(cosi
dopo
la
novella
recata
dal
D.Lgs.
10
aprile
1998,
n.
137)
diretta
alla
produzione
o
allo
scambio
di
beni
o servizi, ribadendo al
successivo art. 3, che
i
soggetti
passivi
dell'IRAP
sono quelli
che
svolgono
una
delle
attivit�
di
cui
all'art.
2
e,
"pertanto",
anche
le
persone
fisiche
e
le
societ�
semplici
(od equiparate) che
esercitano un'arte
o una
professione
ai
sensi
dell'art. 49,
comma
1
(nella
vecchia
numerazione)
del
D.P.R.
22
dicembre
1986,
n.
917,
che,
come
chiarito
dalla
lettera
a) del
comma
2 all'epoca
vigente, ricomprendeva
nella
categoria
tutti
coloro che,
per professione
abituale, svolgevano un'attivit�
di
lavoro autonomo non classificabile
come
impresa
o come
collaborazione
coordinata
o continuativa
e, cio�, come
prestazione
di
servizi
senza impiego di organizzazione propria.
Aveva
quindi
rilevato
come
la
Corte
costituzionale,
con
la
sentenza
n.
156
del
2001
avesse
puntualizzato
che
l'IRAP
non
operava
nessuna
indebita
equiparazione
dei
redditi
di
lavoro
autonomo
a
quelli
d'impresa,
essendo
un'imposta
volta
ad
incidere
su
di
un
fatto
economico
diverso
dal
reddito,
ossia
sul
valore
aggiunto
prodotto
dalle
singole
unit�
organizzative,
che
ove
sussistente,
costituiva
un
indice
di
capacit�
contributiva
capace
di
giustificare
l'imposizione
sia
nei
confronti
delle
imprese
che
dei
lavoratori
autonomi:
ci�
non
voleva
certamente
dire
che
questi
ultimi
rientravano
sempre
tra
i
soggetti
passivi
dell'imposta
perch�
se
quello
organizzativo
costituiva
un
elemento
connaturato
alla
nozione
stessa
d'impresa,
non
altrettanto
poteva
dirsi
per
le
arti
e
le
professioni,
riguardo
alle
quali
non
era
impossibile
escludere
in
assoluto
che
l'attivit�
potesse
essere
svolta
anche
in
assenza
di
un'organizzazione
di
capitali
e/o
lavoro
altrui.
Ma
la
ipotizzabilit�
di
un'evenienza
del
genere,
il
cui
accertamento
costituiva
una
questione
di
mnero
fatto,
non
valeva
a
dimostrare
la
denunciata
illegittimit�
dell'IRAP,
ma
soltanto
la
sua
inapplicabilit�
per
quei
lavoratori
autonomi
che
non
si
fossero
giovati
di
alcun
supporto
organizzativo.
In
tal
modo,
la
Corte
costituzionale
"aveva
in
definitiva
affermato
che
l'IRAP
pu�
ed,
anzi,
deve
essere
applicata
pure
ai
lavoratori
autonomi,
tenendo
per�
presente
che
non
si
tratta
di
una
regola
assoluta,
ma
solo
dell'ipotesi
ordinaria,
nel
senso
che
l'assoggettamento
all'imposta
costituisce
la
norma
per
ogni
tipo
di
professionista,
mentre
l'esenzione
rappresenta
l'eccezione
valevole
soltanto
per
quelli
privi
di
qualunque
apparato
produttivo.
Vero
�
che
l'interpretazione
che
di
una
norma
sottoposta
a
scrutinio
di
costituzionalit�
offre
la
Corte
costituzionale
in
una
sentenza
di
non
fondatezza
non
costituisce
un
vincolo
per
il
giudice
chiamato
successivamente
ad
applicarla,
ma
�
altrettanto
vero
che
quella
interpretazione,
se
non
altro
per
l'autorevolezza
della
fonte
da
cui
proviene,
rappresenta
un
fondamentale
contributo
ermeneutico
che
non
pu�
essere
disconosciuto
senza
l'esistenza
di
una
valida
ragione".
Secondo la
sezione
tributaria, "il
D.Lgs. n. 446 del
1997, art. 2, richiede
unicamente
la
presenza
di
un'organizzazione
autonoma
senza
fissare
alcun
limite
quantitativo
diverso
da
quello
insito
nel
concetto
stesso
evocato
dalle
parole
usate
che,
a
loro
volta,
postulano
soltanto
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
l'esistenza
di
uno o pi� elementi
suscettibili
di
combinarsi
con il
lavoro dell'interessato, potenziandone
le
possibilit�. non occorre, quindi, che
si
tratti
di
una
struttura
d'importanza
prevalente
rispetto al
lavoro del
titolare
o addirittura
in grado di
generare
profitti
anche
senza
di
lui, ma
�
sufficiente
che
vi
sia
un insieme
tale
da
porre
il
professionista
in una
condizione
pi�
favorevole
di
quella
in
cui
si
sarebbe
trovato
senza
di
esso.
La
maggiore
o
minore
consistenza
di
tale
insieme
non
�
dunque
importante
purch�,
ben
s'intende,
si
tratti
di
fattori
che
non
siano
tutto sommato trascurabili, bens�
capaci
di
fornire
un effettivo qualcosa
in pi� al
lavoratore
autonomo. L'indagine
sull'esistenza
di
tale
qualcosa
in pi� costituisce
senza
dubbio un accertamento
di
fatto che
il
giudice
di
merito dovr�
compiere
caso per caso sulla
base
di
una
valutazione
di
natura
non
soltanto
logica,
ma
anche
socio-economica
perch�
l'assenza
di
un
struttura
produttiva
non pu� essere
intesa
nel
senso radicale
di
totale
mancanza
di
qualsiasi
supporto, ma
neppure
in quello di
particolare
rilevanza
o, peggio, di
prevalenza
dei
beni
e/o
del
lavoro altrui
su quello del
titolare. Per far sorgere
l'obbligo di
pagamento del
tributo basta
infatti,
l'esistenza
di
un
apparato
che
non
sia
sostanzialmente
ininfluente,
ovverosia
di
un
quid
pluris
che
secondo il
comune
sentire, del
quale
il
giudice
di
merito �
portatore
ed interprete,
sia
in grado di
fornire
un apprezzabile
apporto al
professionista. Si
deve
cio�
trattare
di
un
qualcosa
in pi� la
cui
disponibilit�
non sia, in definitiva, irrilevante
perch�
capace, come
lo
studio
o
i
collaboratori,
di
rendere
pi�
efficace
o
produttiva
l'attivit�.
non
varrebbe
in
contrario
replicare
che
cos�
ragionando
si
giunge
a
fare
dei
professionisti
una
categoria
indefettitalnente
assoggettata
all'IRAP
perch�, nell'attuale
realt�, �
quasi
impossibile
esercitare
l'attivit�
senza
l'ausilio di
uno studio e/o di
uno o pi� collaboratori
o dipendenti. �
infatti
proprio per questo
che
il
D.Lgs. n. 446 del
1997, ha
inserito gli
autonomi
fra
i
soggetti
passivi
dell'imposta, in
quanto anch'essi
s�
avvalgono normalmente
di
quella
struttura
organizzativa
che
costituisce
il
presupposto dell'imposta. ed �
sempre
per lo stesso motivo che... il
D.Lgs. n. 446 del
1997,
ha, fra
l'altro, abrogato l'ICIAP, essendo l'IRAP
destinata
normalmente
a
colpire
coloro che
in
precedenza
pagavano
l'ICIAP
che,
a
sua
volta,
gravava
sui
professionisti
indipendentemente
dalla consistenza della organizzazione da essi predisposta".
In considerazione
di
quanto sopra, va
pertanto enunciato il
seguente
principio di
diritto:
"A
norma
del
combinato disposto del
D.Lgs. 15 dicembre
1997, n. 446, art. 2, primo periodo,
e
art.
3,
comma
1,
lett.
c),
l'esercizio
delle
attivit�
di
lavoro
autonomo
di
cui
all'art.
49,
comma
1 (nella
versione
vigente
fino al
31/12/2003), ovvero al
D.P.R. 22 dicembre
1986, n. 917, art.
53, comma
1, (nella
versione
vigente
dal
1/1/2004), �
escluso dall'applicazione
dell'imposta
regionale
sulle
attivit�
produttive
(IRAP) solo qualora
si
tratti
di
attivit�
non autonomamente
organizzata. I1 requisito dell'autonoma
organizzazione, il
cui
accertamento spetta
al
giudice
di
merito ed �
insindacabile
in sede
di
legittimit�
se
congruamente
motivato, ricorre
quando
il
contribuente:
a)
sia,
sotto
qualsiasi
forma,
il
responsabile
dell'organizzazione
e
non
sia,
quindi, inserito in strutture
organizzative
riferibili
ad altrui
responsabilit�
ed interesse;
b) impieghi
beni
strumentali
eccedenti, secondo l'id quod plerumque
accidit, il
minimo indispensabile
per l'esercizio dell'attivit�
in assenza
di
organizzazione, oppure
si
avvalga
in modo non
occasionale
di
lavoro
altrui.
Costituisce
onere
del
contribuente
che
chieda
il
rimborso
del-
l'imposta
asseritamente
non dovuta
dare
la
prova
dell'assenza
delle
condizioni
sopraelencate.
3.-Queste
Sezioni
unite,
con
riguardo
al
requisito
dell'autonoma
organizzazione
nel
presupposto
dell'IRAP, condividono i
principi
e, pi� complessivamente, l'impianto ricostruttivo
fornito allora
con la
sentenza
capofila
dell'orientamento maturato nel
2007 nella
sezione
tributaria,
della
quale
si
�
dato conto sopra, e
tuttavia
ritengono che
essi
meritino, pi� che
una
rivalutazione, delle precisazioni concernenti il fattore lavoro.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
Se
fra
"gli
elementi
suscettibili
di
combinarsi
con il
lavoro dell'interessato, potenziandone
le
possibilit�
necessarie", accanto ai
beni
strumentali
vi
sono i
mezzi
"personali"
di
cui
egli
pu� avvalersi
per lo svolgimento dell'attivit�, perch�
questi
davvero rechino ad essa
un
apporto significativo occorre
che
le
mansioni
svolte
dal
collaboratore
non occasionale
concorrano
o si
combinino con quel
che
�
il
proprium
della
specifica
(professionalit�
espressa
nella) "attivit�
diretta
allo scambio di
beni
o di
servizi", di
cui
fa
discorso il
D.Lgs. n. 946 del
1997, art. 2, e
ci� vale
tanto per il
professionista
che
per l'esercente
l'arte, come, pi� in generale,
per il
lavoratore
autonomo ovvero per le
figure
"di
confine"
individuate
nel
corso degli
anni
dalla
giurisprudenza
di
questa
Corte.
�
infatti
in
tali
casi
che
pu�
parlarsi,
per
usare
l'espressione
del
giudice
delle
leggi, di
"valore
aggiunto"
o, per dirla
con le
pronunce
della
sezione tributaria del 2007, di "quel qualcosa in pi�".
Diversa
incidenza
assume
perci�
l'avvalersi
in
modo
non
occasionale
di
lavoro
altrui
quando
questo
si
concreti
nell'espletamento
di
mansioni
di
segreteria
o
generiche
o
meramente
esecutive, che
rechino all'attivit�
svolta
dal
contribuente
un apporto del
tutto mediato o, appunto,
generico.
Lo stesso limite
segnato in relazione
ai
beni
strumentali
"eccedenti, secondo l'id quod
plerumque
accidit, il
minimo indispensabile
per l'esercizio dell'attivit�
in assenza
di
organizzazione"
- non pu� che
valere, armonicamente, per il
fattore
lavoro, la
cui
soglia
minimale
si
arresta all'impiego di un collaboratore.
Va
pertanto enunciato il
seguente
principio di
diritto:
"con riguardo al
presupposto del-
l'IRAP, il
requisito dell'autonoma
organizzazione
- previsto dal
D.Lgs. 15 settembre
1997, n.
496, art. 2, -, il
cui
accertamento spetta
al
giudice
di
merito ed �
insindacabile
in sede
di
legittimit�
se
congruamente
motivato,
ricorre
quando
il
contribuente:
a)
sia,
sotto
qualsiasi
forma, il
responsabile
dell'organizzazione
e
non sia, quindi, inserito in strutture
organizzative
riferibili
ad
altrui
responsabilit�
ed
interesse;
b)
impieghi
beni
strumentali
eccedenti,
secondo
l'id quod plerumque
accidit, il
minimo indispensabile
per l'esercizio dell'attivit�
in assenza
di
organizzazione,
oppure
si
avvalga
in
modo
non
occasionale
di
lavoro
altrui
che
superi
la
soglia
dell'impiego di
un collaboratore
che
esplichi
mansioni
di
segreteria
ovvero meramente
esecutive".
Il ricorso dell'Agenzia delle entrate deve essere rigettato.
Le
spese
del
giudizio
vanno
compensate
fra
le
parti,
in
considerazione
del
carattere
controverso
della questione in sede di legittimit�.
P.Q.M.
La Corte di cassazione, a sezioni unite, rigetta il ricorso.
Dichiara compensate fra le parti le spese del giudizio.
Cos� deciso in Roma, il 6 ottobre 2015.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
il
regime
di
esenzione
iVa
delle
operazioni
in
coassicurazione:
l�interpretazione
restrittiva
entra
dalla
porta
ed
esce
dalla
finestra.
La
riconducibilit�
nell�alveo
delle
�operazioni
di
assicurazione�
delle
prestazioni
svolte
in
esecuzione
di
clausola
di delega nell�ambito di un contratto di coassicurazione
Nota
a
CassazioNe
Civile, sezioNe
v, seNteNza
4 Novembre
2016 N. 22429
Lucia Marzialetti *
sommario:
1.
Premessa.
i
termini
della
questione
-2.
l�iter
logico
seguito
dalla
suprema
Corte - 3. Critica. i profili problematici - 4. Considerazioni conclusive.
1. Premessa. i termini della questione.
La
Suprema
Corte
di
cassazione
con
la
sentenza
in
commento,
per
la
prima
volta
si
trova
a
dover esaminare
e
(tentare
di) risolvere
l�annosa
questione
in ordine
ai
profili
problematici
che
presenta
l�applicabilit�
della
disciplina
di
esenzione
Iva
ai
�costi
di
liquidazione�
o �costi
di
delega�
corrisposti
dalla
delegante
alla
delegataria
nell�ambito di
un rapporto di
coassicurazione
in presenza di una clausola di delega.
nel
caso in esame
la
controversia
traeva
origine
dall�impugnazione
del-
l�avviso
di
accertamento
emesso
dall�Amministrazione
finanziaria
a
carico
della
societ�
resistente,
operante
nel
settore
assicurativo
del
ramo
danni,
e
con
il
quale
veniva
recuperata
a
tassazione
l�omessa
fatturazione
di
operazioni
imponibili
IVA
(1)
in
riferimento
ai
contratti
di
coassicurazione
stipulati
con
altri
soggetti assicuratori.
Tramite
l�avviso
di
accertamento
l�ufficio
recuperava
a
tassazione
gli
addebiti,
sia
delle
spese
esterne
sia
delle
spese
interne,
�affermando
che
questi
costi
-quantificati
nei
cd.
diritti
di
liquidazione
-venivano
conseguiti
dalla
delegataria
a
titolo
di
compenso
per
la
autonoma
attivit�
svolta
nel-
l'interesse
delle
altre
coassicuratrici
e,
quindi,
dovevano
essere
assoggettate
ad
iva.
tale
contestazione
era
fondata
anche
sulla
considerazione
che
il
(*) Dottore
in giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
Generale
dello Stato e
tirocinante presso l�Istituto per la
Vigilanza sulle
Assicurazioni (IVASS).
(1)
In
particolare
le
violazioni
riscontrate
dall�agenzia
si
riferivano
all'omessa
fatturazione
di
prestazioni
imponibili
ai
fini
Iva, inerenti
le
commissioni
di
delega
(o diritti
di
liquidazione
per le
spese
sostenute) che, nei
contratti
di
coassicurazione, rappresenterebbero il
corrispettivo per le
prestazioni
di
servizio effettuate
dall'impresa
coassicuratrice
delegataria
nei
confronti
delle
altre
coassicuratrici
deleganti,
per la
gestione
di
un contratto assicurativo unitario. Dalla
stessa
ricostruzione
dei
fatti, pacifica
fra
le
parti,
i
�diritti
di
liquidazione�
consisterebbero
in
�importi
calcolati
in
percentuale
dell�indennizzo
complessivo, conformemente
ad apposite
tabelle
pubblicate
dall�associazione
di
categoria
AnIA�. La
modalit�
di
corresponsione
dell�addebito attraverso un meccanismo di
forfetizzazione
avvalora, a
bene
vedere, la natura di compensi delle somme s� percepite.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
rapporto
tra
le
assicuratrici
era
costituito
da
un
�mandato
senza
rappresentanza�
�
(�
2).
La
societ�
si
difendeva, sia
in primo sia
in secondo grado, contestando la
ricostruzione
operata
dall�Amministrazione
e
sostenendo
che
le
prestazioni
de
quibus
dovevano piuttosto inserirsi
�nell'esecuzione
del
contratto principale
di
assicurazione, dal
quale
non sono oggettivamente
scindibili�, sicch�
�i
relativi
compensi
rientrano
nell'esenzione
delle
operazioni
di
assicurazione
prevista dal D.P.r. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2�
(� 1.3).
I giudici
dei
precedenti
gradi
di
giudizio accoglievano interamente
le
ricostruzioni
proposte dalla societ� di assicurazione.
L�Amministrazione
finanziaria
ricorreva,
quindi,
alla
Suprema
Corte
di
cassazione
lamentando
in
primo
luogo
la
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art.
1911
c.c.
e
del
D.P.R.
n.
633
del
1972,
art.
3,
commi
1
e
3,
art.
10,
comma
1,
n.
2,
art.
12,
art.
15,
comma
1,
n.
3,
art.
19,
comma
5,
art.
36
bis
(art.
360
c.p.c.,
comma
1,
n.
3)
(2);
in
secondo
luogo
la
omessa
o
insufficiente
motivazione
su
punti
di
fatto
decisivi
per
il
giudizio
(art.
360
c.p.c.,
comma
1,
n.
5).
Con
la
sentenza
che
si
offre
in
commento
la
Suprema
Corte
di
cassazione
�
stata, dunque, chiamata
ad occuparsi, per la
prima
volta, del
problema
del-
l�inquadramento fiscale
delle
operazioni
poste
in essere
dalle
imprese
delegatarie
in esecuzione delle obbligazioni nascenti dalle clausole di delega.
Se
inizialmente
le
osservazioni
e
le
argomentazioni
svolte
in limine
litis
dalla
Corte, anche
attraverso numerosi
richiami
alla
giurisprudenza
comunitaria,
sembrano avvalorare
le
tesi
erariali, successivamente, si
avverte
un inaspettato
cambio di rotta.
Infatti,
con
un
iter
logico
non
univoco,
la
Suprema
Corte
conclude
respingendo
il
primo
motivo
di
ricorso,
accogliendo
il
secondo
e
cassando
la
sentenza con rinvio.
La
Suprema
Corte
invita,
dunque,
il
giudice
del
rinvio
ad
attenersi
ai
principi
di
diritto
statuiti
nella
pronuncia
in
commento,
chiedendo
altres�
di
accertare
se
nel
presente
caso
ricorra
�l�unicit�
economica
dell�operazione
di
assicurazione�
ovvero
�prestazioni
indipendenti�
o
�prestazioni
accessorie�
a
quella
assicurativa
sotto il
profilo della
�idoneit� delle
diverse
prestazioni
o
attivit� ad integrare
il
servizio assicurativo sotto il
profilo economico�
e
dell�
�esistenza di
un vincolo contrattuale
tra il
prestatore
del
servizio e
l�assicurato,
che ricorre nel rapporto con l�assicuratore�.
(2) Le
doglianze
dell�Amministrazione
finanziaria
ricorrente
si
rivolgevano in particolare
contro
quattro punti
della
impugnata
sentenza
della
CTR di
Genova
(n. 11/2010), contestando le
ricostruzioni
operate
dai
giudici
tributari
in
punto
di:
Ricostruzione
del
rapporto
tra
delegante
e
delegataria
come
mandato con rappresentanza;
Riconduzione
delle
prestazioni
svolte
fra
le
operazioni
di
assicurazione
esentate
iva
ai
sensi
dell�art. 10 comma
1 n. 2;
Illegittimit�
della
doppia
imposizione
generata
dalla
tassazione
del
ribaltamento dei
costi
pro quota
sulle
deleganti;
Accessoriet�
delle
prestazioni
svolte
dalla
delegataria rispetto alle principali operazioni di assicurazione.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
2. l�iter logico seguito dalla suprema Corte.
La
Suprema
Corte
di
cassazione, dopo aver brevemente
ricostruito i
fatti
di causa dai quali origina la controversia, esamina nel merito la questione.
Preliminarmente
ripercorre
la
normativa
applicabile;
successivamente
analizza
il
ragionamento svolto dalla
CTR di
Genova, e, ritenendolo corretto,
riporta
a
tal
fine
la
giurisprudenza
comunitaria
in
materia;
infine
risolve
la
questione,
procedendo
all�inquadramento
sistematico
dell�istituto
giuridico
ai
fini sia del diritto civile sia, pi� specificamente, ai fini del diritto tributario.
In
merito
al
primo
motivo
di
illegittimit�
sollevato
dall�Amministrazione
ricorrente, la
Suprema
Corte
di
cassazione
si
�
espressa
in termini
di
rigetto,
reputando il motivo di ricorso infondato ed inammissibile.
La
Suprema
Corte
osserva
che,
contrariamente
a
quanto
sostenuto
dal-
l�Agenzia, la
CTR non ha
invocato a
fondamento della
propria
decisione
n�
l�art. 15 comma 1, n. 3, n� l�art. 12, ma unicamente l�art. 10 DPR 633/1972.
La
Corte
mostra
di
condividere
il
ragionamento
svolto
dalla
CTR
secondo
cui
le
prestazioni
svolte
dalla
delegataria, pur ponendosi
in rapporto di
accessoriet�
rispetto alle
principali
prestazioni
di
assicurazione
svolte
a
favore
del
soggetto assicurato, devono considerarsi
sul
piano fiscale
�un unicum
identificato
nella pi� ampia nozione di operazione di assicurazione�
(� 4.2.7).
Osserva
la
Corte
che
proprio per tale
motivo la
CTR, in linea
con la
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
dell�ue,
�volutamente
non
ha
valutato
separatamente
le
singole
operazioni
messe
in
atto
per
l'espletamento
della
delega,
ma
si
�
soffermata
sul
complesso
dell'attivit�
svolta
dalla
delegataria
per
conto delle
deleganti
ed ha ritenuto, in ragione
di
ci�, che
tutte
le
operazioni
relative
alla gestione
ed all'esecuzione
del
rapporto assicurativo rientrassero
nella nozione di "operazioni di assicurazione"�
(� 4.2.3).
Ci�
posto
la
Suprema
Corte,
a
sostegno
delle
proprie
argomentazioni,
richiama
una
copiosa
giurisprudenza
eurocomunitaria
che
ritiene
a
tal
fine
�dirimente�.
Ad avviso dei
giudici
di
legittimit�, infatti, nella
materia
delle
assicurazioni,
le
nozioni
proprie
del
diritto comunitario devono prevalere
sulle
discipline
civilistiche nazionali.
Con
siffatte
premesse,
a
partire
dal
�
4.3
e
fino
al
�
4.5.7
vengono,
pertanto,
riportati
i
passi
di
una
serie
di
pronunce
della
CGue
(3),
pi�
o
meno
recenti,
aventi
ad
oggetto,
ad
avviso
della
Corte,
la
materia
di
cui
si
discute
e
che
potrebbero,
quindi,
(ma
di
questo
si
dubita)
essere
estese
al
caso
di
specie.
Si
osserva,
infatti,
che
le
pronunce
cos�
richiamate,
se
da
un
lato
sembrano
indiscutibilmente
corroborare
le
tesi
dell�Amministrazione
in ordine
all�autonomia
negoziale delle prestazioni della delegataria e alla natura di compenso
(3)
In
particolare
la
Corte
riferisce
alcuni
passi
rilevanti
delle
seguenti
cause:
C-349/96
Card
Protection
Plan ltd;
C-42/14 Wojskowa agencja mieszkaniowa w Warszawie;
C-472/03 arthur
andersen;
C-224/11 bg2 leasing; C-8/01 taksatorringen; C-44/11 Deutsche bank; C-124/07 J.C.m. beheer.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
imponibile
IVA
degli
addebiti
(cfr. �� 4.4.2, 4.4.3, 4.5.4), dall�altro sono del
tutto inconferenti rispetto al caso di specie.
Pur,
infatti,
statuendo
principi
di
diritto
che
possono
ritenersi
latamente
estensibili
al
caso
di
specie
(4),
queste
risolvevano
questioni
alla
cui
base
vi
erano
rapporti
negoziali
ben
diversi
da
quello
di
coassicurazione
al-
l�esame
della
Corte.
Si
trattava,
infatti,
di
rapporti
di
riassicurazione,
intermediazione,
mediazione,
tutte
figure
negoziali
ed istituti
giuridici
ben diversi
dall�istituto della
coassicurazione di cui all�art. 1911 c.c.
La
Corte,
in
particolare,
considera
di
speciale
rilevanza
per
la
risoluzione
della fattispecie la recente sentenza resa nella causa C-40/15 aspiro sa.
Sul
punto,
infatti,
dopo
aver
ripercorso
il
ragionamento
svolto
dalla
CGue,
nonch�
i
principali
profili
giuridici
e
di
diritto
in
essa
contenuti,
la
Corte,
inaspettatamente,
dichiara
che
il
caso
ivi
esaminato
(e
da
essa
stessa
posta
a
fondamento
delle
proprie
tesi)
�
�significativamente
diverso
da
quello
oggetto del presente giudizio�
(� 4.5.2).
A
ben vedere
la
Corte
di
legittimit�
estrapola
la
sola
parte
della
sentenza
de
qua
- le
definizioni
date
dalla
CGue
in punto di
�operazioni
di
assicurazioni�
e
di
�Prestazioni
di
servizi
relative
a
dette
operazioni,
effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di
assicurazione"
-utile
al
fine
di
risolvere
la
controversia in linea con il proprio convincimento.
La
Corte,
erroneamente,
considera,
quindi,
applicabile
al
caso
di
specie
la
fattispecie
della
Prestazione
di
servizi
effettuata
da
mediatori
e
intermediari
di
assicurazione,
la
quale,
tuttavia,
esula
sia
giuridicamente
sia
logicamente
dalla
figura
oggetto
della
controversia.
Si
tratta,
infatti,
con
tutta
evidenza
dell�istituto
della
coassicurazione
ulteriormente
qualificato
dalla
clausola
di
delega.
Le
conclusioni
alle
quali
perviene
il
Supremo
Collegio
appaiono,
pertanto,
non coerenti.
In maniera
ingiustificata
e
non del
tutto chiara, infatti, la
Cassazione
ritiene
che
sia
inutile
entrare
nel
merito dei
rapporti
interni
intercorrenti
tra
le
imprese
in coassicurazione, reputando la
questione
irrilevante
ai
fini
della
risoluzione
del
caso
di
specie,
�in
quanto
non
si
riverberano
sul
tema
della
uni
(4) La
Cassazione
sembra, infatti, inizialmente
aderire
integralmente
alle
tesi
erariali
circa:
l�impossibilit�
di
considerare
le
prestazioni
di
delega
quali
operazioni
di
assicurazione
in senso proprio (essendo
quindi
inapplicabile
l�esenzione
prevista
dall�art.
10
comma
1
n.
2)
d.P.R.
633/72),
e
altres�
l�inapplicabilit�
dell�esenzione
di
cui
all�art. 10 comma
1 n. 9 d.P.R. 633/72 relativa
alle
operazioni
di
�mandato,
mediazione
e
intermediazione
relative
alle
operazioni
di
assicurazione,
convenendo
con
l�amministrazione
circa
il
difetto, in capo alla
compagnia
assicuratrice
della
necessaria
qualifica
soggettiva
di intermediario di assicurazione�.
Successivamente, per�, la
sentenza
ritiene
decisivi
alcuni
concetti
quali
�esistenza
di
un rapporto contrattuale
tra
il
prestatore
del
servizio
di
assicurazione
e
l�assicurato�,
�unicit�
del
servizio
sotto
il
profilo
economico�
e
�accessoriet��,
i
quali
(lo
si
evidenzier�
meglio
in
prosieguo)
non
sembrerebbero
propriamente
applicabili al caso in esame.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
cit�
della
prestazione
sul
piano
economico
e
funzionale,
come
elaborato
dalla
Cgue, e
come
sostanzialmente
applicato dalla Commissione
territoriale, n�
sul quello del rapporto contrattuale con l'assicurato� (� 4.5.9).
Cos�
ragionando la
Corte
ritiene
di
condividere
la
pronuncia
dell�impugnata
sentenza, che, avendo valorizzato �l�unicit� della funzione
economica
che
accomuna le
diverse
attivit� e
la esistenza del
rapporto contrattuale
tra
la coassicuratrice
e
l'assicurato�
(� 4.6.2), qualificava
conseguentemente
le
prestazioni
come
�operazioni
di
assicurazione�
e
per l�effetto affermava
che
i
compensi
percepiti
per le
stesse
non dovevano essere
assoggettati
ad IVA, in
quanto esenti ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2.
Il
ragionamento della
Corte, incentrato unicamente
sul
concetto di
unitariet�
economica
delle
operazioni
di
cui
si
discute, suscita
indubbiamente
numerose
perplessit�.
A
chiusura
di
siffatte
argomentazioni
la
Corte
esprime,
quindi,
il
seguente
principio di
diritto:
�in tema di
iva, il
regime
di
esenzione
previsto dal
D.P.r.
n. 633 del
1972, art. 10, comma 1, n. 2, per
le
"operazioni
di
assicurazione",
da interpretare
restrittivamente
in quanto derogatorio al
regime
ordinario di
imponibilit�, si
estende
- in considerazione
di
quanto stabilito dalla Corte
di
giustizia,
tra
le
altre,
con
le
sentenze
emesse
nelle
cause
C-349/96,
C-472/03
e
C- 40/15 - alla pluralit� di
prestazioni
idonee
ad integrare
il
servizio assicurativo
sotto il
profilo economico, per
cui
occorre
individuare
gli
elementi
caratteristici
dell'operazione
di
cui
trattasi
per
stabilire,
se
il
soggetto
passivo
fornisca
all'assicurato,
considerato
come
consumatore
medio,
attraverso
la
pluralit�
di
attivit�
poste
in
essere,
pi�
prestazioni
principali
distinte
o
un'unica prestazione, sempre
che
il
prestatore
di
servizi
si
sia impegnato esso
stesso nei
confronti
dell'assicurato a garantire
a quest'ultimo la copertura di
un rischio e
sia vincolato all'assicurato da un rapporto contrattuale. spetta
al
giudice
della
controversia
accertare,
alla
luce
di
questi
elementi
d'interpretazione,
se
l'operazione
controversa debba essere
considerata ai
fini
del-
l'iva,
unitariamente
come
"operazione
di
assicurazione",
ovvero
come
costituita da prestazioni
indipendenti, ovvero se
ricorrano prestazioni
accessorie.
tale
principio
si
applica
anche
quando
il
contratto
assicurativo
sia
stato
concluso
in
coassicurazione
con
una
pluralit�
dei
soggetti
obbligati
pro
quota
alla
copertura
del
rischio
dell'assicurato
e
uno
dei
coassicuratori
sia
stato
delegato dagli
altri
alla gestione
ed all'esecuzione
del
rapporto assicurativo.
la regolamentazione
dei
rapporti
interni
tra coassicuratori, mediante
la cd.
clausola di
delega, e
le
concrete
modalit� di
esecuzione
dei
compiti
delegati,
con
o
senza
la
spendita
del
nome
dei
coassicuratori,
non
ha,
infatti,
incidenza
sulla nozione
di
"operazione
di
assicurazione", cos�
come
definita sul
piano
fiscale
dalla
normativa
comunitaria
e
dalla
elaborazione
giurisprudenziale
della Cgeu, che
risulta radicata su due
specifici
elementi: la idoneit� delle
diverse
prestazioni
o
attivit�
ad
integrare
il
servizio
assicurativo
sotto
il
profilo
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
economico; l'esistenza di
un vincolo contrattuale
tra il
prestatore
del
servizio
e l'assicurato, che ricorre nel rapporto con il coassicuratore�.
In ordine
poi
al
secondo motivo di
ricorso, la
Corte
accoglie
la
doglianza
sollevata
dall�Amministrazione
ricorrente,
non
avendo
la
CTR
motivato
ed
illustrato
�con
adeguata
puntualit�
e
completezza
gli
elementi
di
fatto
ed
il
percorso
logico/giuridico seguito per
ricondurre
tutte
le
attivit� in discussione
ad unitariet� economica e
per
valutare
la idoneit� delle
stesse
ad integrare
delle componenti essenziali dell'operazione di assicurazione�
(� 5.3).
Conseguentemente
rinvia
la
causa
nel
merito, mandando al
giudice
del
rinvio
di
accertare
se
nel
presente
caso
ricorra
�l�unicit�
economica
dell�operazione
di
assicurazione�
ovvero
�prestazioni
indipendenti�
o �prestazioni
accessorie�
a
quella
assicurativa
sotto il
profilo della
�idoneit� delle
diverse
prestazioni
o attivit� ad integrare
il
servizio assicurativo sotto il
profilo economico�
e
dell��esistenza di
un vincolo contrattuale
tra il
prestatore
del
servizio
e l�assicurato, che ricorre nel rapporto con l�assicuratore�.
3. Critica. i profili problematici.
A
parere
di
chi
scrive,
le
considerazioni
espresse
dalla
Suprema
Corte
con
la
sentenza
che
ivi
si
commenta
ed
in
particolare
con
il
principio
di
diritto
(�
4.6.1)
presentano
alcuni
profili
di
criticit�
e
non
appaiono
immuni
da
critiche.
La
questione,
pacifica
fra
le
parti
in
punto
di
fatto,
verte
solamente
su
profili
di
diritto, ed in particolare
- ad avviso del
giudice
di
legittimit�
- esclusivamente
sulla
riconducibilit�
delle
attivit�
oggetto di
contestazione
nel
novero
delle operazioni di assicurazione.
La
Suprema
Corte, in ragione
delle
argomentazioni
suesposte, perviene
a
stabilire
in primo luogo la
natura
di
operazioni
di
assicurazione
delle
prestazioni
poste
in essere
dalla
delegataria;
in secondo luogo e
per l�effetto che
le
commissioni
di
delega
corrisposte
dalle
deleganti
alla
delegataria
siano esenti
alla
luce
dell��unicit�
economica
dell�operazione
di
assicurazione�
e
sotto il
profilo della �accessoriet� delle prestazioni di delega�.
La pronuncia appare censurabile sotto diversi profili.
Si
rileva
anzitutto l�erronea
commistione
operata
dalla
Corte
tra
le
cause
e
gli
oggetti
del
rapporto assicurativo alla
base
della
fattispecie, e
che
di
fatto
condiziona, inficiandolo, il ragionamento complessivo.
La
fattispecie
all�esame
della
Suprema
Corte
di
Cassazione
�, infatti, sistematicamente
inquadrabile
nell�alveo
del
contratto
di
coassicurazione
(5)
(5) Il
contratto di
coassicurazione
�
disciplinato dall�art. 1911 c.c. secondo cui
�qualora la medesima
assicurazione
o
l�assicurazione
di
rischi
relativi
alle
stesse
cose
sia
ripartita
tra
gli
assicuratori
per
quote
determinate, ciascun assicuratore
�
tenuto al
pagamento dell�indennit� assicurata soltanto
in
proporzione
della
rispettiva
quota,
anche
se
unico
�
il
contratto
sottoscritto
da
tutti
gli
assicuratori�.
Col
contratto di
coassicurazione, l�assicurato instaura, quindi, con ciascuna
impresa, rapporti
giuridici
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
ulteriormente
qualificato dalla
presenza
di
una
clausola
di
delega
(6). (Si
rimanda
alle note per un breve
excursus
sulla disciplina giuridica).
Appaiono, quindi, inconferenti
rispetto alla
soluzione
della
fattispecie
in
esame
le
sentenze
eurocomunitarie
richiamate
dalla
Suprema
Corte,
in
quanto
disciplinanti
casi
(mediazione, riassicurazione, intermediazione
assicurativa)
diversi
da
quello
oggetto
della
controversia
in
esame
(coassicurazione
con
delega).
diversi, in base
ai
quali
ogni
compagnia
�
titolare
di
distinte
posizioni
soggettive
sia
sostanziali
sia
processuali
ed assume
obbligazioni
autonome
(ex
multis
Cass. n. 2709/2012, n. 1754/2005, n. 4799/2001,
n. 1712/2000, n. 1830/1999, n. 667/1988, nonch�
SS.uu. n. 5119/2002). Le
modalit�
di
conclusione
del contratto di coassicurazione possono essere essenzialmente due:
1.
mediante
pi�
contratti,
uno
per
ciascun
assicuratore,
ad
ognuno
dei
quali
corrisponde
il
rilascio
di
una
specifica
polizza.
�
il
caso
della
cd.
�coassicurazione
indiretta�
di
cui
all�art.
1910
c.c.
ove
�
lo
stesso assicurato che
contratta
e
stipula
separatamente
pi� rapporti
assicurativi
presso diverse
imprese.
2. Attraverso un unico contratto, al
quale
intervengono tutti
gli
assicuratori
interessati, con rilascio di
un�unica
polizza, ove
la
somma
complessivamente
assicurata
viene
divisa
pro quota.
�
il
caso della
cd.
�coassicurazione
diretta�
di
cui
all�art. 1911 c.c. ove
l�attivit�
assicurativa
viene
realizzata
da
una
pluralit�
di
compagnie, le
quali
sono tenute
al
pagamento dell�indennit�
assicurata
soltanto in proporzione
della
rispettiva
quota, anche
se
il
contratto �
unico. L�emissione
di
un�unica
polizza
comporta
la
stipula
di
un contratto solo formalmente
unico, ma
che
contempla
una
molteplicit�
di
vincoli
obbligatori
e
di
autonomi
rapporti
giuridici.
In
ogni
caso,
il
rapporto
coassicurativo
non
ha
natura
unitaria:
anche
quando
viene
stipulato
con
un
unico
contratto,
per
definizione,
comprende
diverse
obbligazioni
parziarie,
facenti
capo ai
singoli
coassicuratori. nella
generalit�
dei
casi, gli
assicuratori, attraverso convenzioni
interne,
conferiscono mandato ad un solo coassicuratore, il
quale
intrattiene, in nome
e
per conto degli
altri, il
rapporto col contraente.
(6)
nella
prassi
di
settore
accade
spesso
che,
con
la
cd.
�clausola
di
delega�,
la
massa
delle
imprese
coassicuratrici
ceda,
dietro
compenso,
ad
una
di
esse,
la
gestione
del
contratto
di
coassicurazione,
al
fine
di
semplificare
i
rapporti
tra
i
vari
soggetti, evitando una
duplicazione
di
attivit�
gestorie
e
consentendo
un risparmio di
costi. All�evidenza, si
tratta
di
un comune
mandato con rappresentanza, in forza
del
quale
il
soggetto designato come
delegatario diventa
l�unico interlocutore
dell�assicurato e, nei
confronti
di
quest�ultimo, pu� agire
per conto ed in nome
dei
deleganti, gestendo ogni
fase
negoziale
del
contratto di
coassicurazione, tra
cui
l�esazione
del
premio, la
ricezione
delle
comunicazioni
dell�assicurato
inerenti
il
contratto di
coassicurazione, la
gestione
del
sinistro. Da
quanto dedotto emerge
come
la
clausola
di
delega
sia
un elemento accidentale
ed autonomo, non solo della
coassicurazione, ma
anche
di
qualsiasi
altro contratto a
parti
plurime, nel
senso che
essa
pu� essere
prevista, ma
ben pu� anche
non essere
prevista, senza
alcun pregiudizio n�
dello schema
n�
della
causa
del
negozio e
neppure
del
normale
svolgimento del
rapporto giuridico, il
quale, in assenza, verr�
gestito da
ciascuno dei
soggetti
contraenti, pro quota.
Si
sottolinea
che, in questi
casi, l�assicurato rimane
terzo rispetto alla
clausola
di
delega,
pattuita
dai
coassicuratori,
beneficiari
delle
prestazioni
delegate:
non
�,
infatti,
l�assicurato
a
conferire
la
delega. Quando l�assicurato sottoscrive
la
polizza
contenente
la
clausola
di
delega, si
limita
a
prendere
atto del
mandato conferito dalle
altre
coassicuratrice, non certo ad attribuire
lui
stesso l�incarico
-che,
peraltro,
tenuto
conto
della
funzione
della
delega,
non
avrebbe
il
potere
di
conferire
-.
Dunque,
la
delega
ad una
compagnia
�
giustificata
dalla
necessit�
di
semplificare
i
rapporti
fra
l�assicurato
e
le
societ�
di
assicurazione,
ma
non
influisce
sulla
natura
del
contratto
di
coassicurazione
(Cass.
n.
12610/1997). Se
�
vero che, attraverso la
clausola
di
delega, la
delegataria
gestisce
il
rapporto assicurativo,
non �
altrettanto vero che
la
clausola
di
delega
costituisce
un tutt�uno col
contratto di
coassicurazione.
Ci�
che
distingue
il
rapporto
di
coassicurazione
dalla
clausola
di
delega
�
il
consenso
dell�assicurato:
per
stipulare
un
contratto
di
coassicurazione
�
necessario,
difatti,
che
l�assicurato,
in
qualit�
di
parte
contrattuale, esprima
il
proprio assenso alla
suddivisione
del
rischio tra
pi� imprese. La
clausola
di
delega, invece, non necessita
del
consenso dell�assicurato. Da
quanto esposto si
deduce
che
la clausola di delega non � parte integrante del rapporto di coassicurazione.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
L�istituto di
cui
si
tratta
costituisce
una
species
del
genus
contratto di
assicurazione
e
viene
adottato allorch�
vi
sia
l�esigenza
di
coprire
rischi
di
cui
sia
sconosciuta
la
probabilit�
di
accadimento o per i
quali
il
rischio sia
molto
elevato
o
che
richiedano
un
impegno
economico
di
copertura
difficilmente
sostenibile
da parte di un unico assicuratore.
Il
fine
specifico della
coassicurazione
�, quindi, la
ripartizione
e
l'omogeneizzazione
del
rischio
attraverso
il
preventivo
accordo
tra
le
parti
e
l'esclusione
della
sovrapposizione
delle
garanzie
assicurative.
Ciascuna
societ�
risponde, infatti, solo della
sua
quota, (indipendentemente
dal
fatto che
venga
sottoscritta
un�unica
polizza), �, pertanto, assente
il
vincolo solidale
tra
i
coassicuratori:
l�obbligazione ha sempre natura parziaria ex art. 1314 c.c.
In
ragione
della
complessit�
della
gestione
assicurativa
dell�obbligazione
all�interno
della
compagine
delle
imprese
coassicuratrici,
sovente
gli
assicuratori
preferiscono
regolare
i
rapporti
tra
di
loro
attraverso
la
cosiddetta
�clausola
di
delega".
In particolare
affidano ad una
di
loro - che
assume
in tal
caso la
qualifica
di
delegataria
- alcuni
compiti
di
gestione
del
contratto, dietro la
corresponsione
di un compenso (7).
L�esigenza
cui
risponde
una
tale
rete
di
rapporti
�
pertanto di
semplificazione,
al
fine
di
evitare
una
duplicazione
di
attivit�
gestorie
e
consentire
un
risparmio di costi.
Le
peculiarit�
dei
rapporti
che
intercorrono tra
le
imprese, in ragione
soprattutto
della
presenza
della
clausola
di
delega, hanno portato la
giurisprudenza
e
la
dottrina
ad
interrogarsi
sulla
natura
giuridica
del
contratto
di
coassicurazione (8).
(7)
L�apposita
�convenzione
di
delega�
solitamente
prevede
che,
alla
delegataria,
sia
riconosciuto
un corrispettivo comunemente
denominato �commissione
di
delega�. Tale
compenso �, normalmente,
commisurato - come
anche
nel
caso di
specie
(cfr. �1.2) - all�importo dell�indennizzo corrisposto all�assicurato
ed
alle
spese
sostenute
dalla
delegataria.
Le
commissioni
di
delega
corrispondono,
pertanto,
alla
remunerazione
dovuta, alla
delegataria, per la
gestione
del
contratto di
coassicurazione
e
sono erogate
dalle
altre
imprese.
Dunque,
i
servizi
di
gestione
dei
rapporti
di
coassicurazione
procurano,
alla
de-
legataria,
ricavi
ulteriori
e
diversi
rispetto
a
quelli
derivanti
dalle
prestazioni
assicurative
svolte.
Specularmente, ai
suddetti
ricavi
della
delegataria, conseguenti
alla
gestione
del
contratto di
coassicurazione,
corrispondono costi di gestione indiretta, a carico delle deleganti.
(8) In merito si
legga
in dottrina
POSAReLLI-RISTuCCIA-TReMATeRRA, �il
riaddebito dei
costi
nel-
l�ambito del
mandato e
l�iva: le
problematiche
del
riaddebito di
spese
effettuato dalle
compagnie
di
assicurazione
del
ramo
trasporti�,
in
�il
fisco�
n.
40/2005,
dove
si
afferma
che
�l�attivit�
oggetto
di
delega, in particolare
quella di
gestione
del
sinistro - sia pure
funzionale
al
rapporto assicuratore/assicurato,
in
quanto
evita
una
duplicazione
di
attivit�
gestorie
e
consente
un
risparmio
di
costi
-non
possa
considerarsi
attratta
e
inglobata
nel
rapporto
principale
ed
assuma
invece
una
natura
autonoma.
tale
posizione
si
fonda sulle
considerazioni
di
seguito esposte. �
evidente
che
l�essenza della coassicurazione
�
quella
espressa
dal
codice
civile
ovvero
la
mancanza
di
un
vincolo
solidale
tra
gli
assicuratori,
indipendentemente
dal
fatto
che
la
copertura
assicurativa
sia
realizzata
con
un�unica
polizza.
sostenere
che
la
coassicurazione
comporti
necessariamente
il
mandato
alla
gestione
unitaria
del
contratto
nei
confronti
della delegataria, in assenza del
quale
altrimenti
la stessa coassicurazione
(che, ricordiamo,
significa assenza di
vincolo solidale) non potrebbe
realizzarsi
sarebbe, a parere
degli
scriventi, l�esasperazione
di un�interpretazione che non trova riscontro normativo�.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
Il
dato dirimente
ai
fini
dell�inquadramento sistematico dell�istituto di
cui
si
discute
sembra, pertanto, ruotare
intorno al
concetto di
�diritto di
liquidazione�
o �costo di
delega�, che
a
sua
volta
poggia
sul
concetto di
�operazioni
di
assicurazione�
e
sull�ampiezza
che
si
ritiene
di
dover attribuire
a
detta nozione.
La
questione
della
portata
applicativa
di
una
operazione
fiscalmente
rilevante
riveste, infatti, una
particolare
importanza, sotto il
profilo dell'IVA, sia
per individuare
il
luogo delle
prestazioni
di
servizi, sia, soprattutto, per l'applicazione
dell'aliquota
d'imposta
o, come
nella
fattispecie, delle
disposizioni
relative all'esenzione.
Sul
punto
la
Corte
di
Cassazione,
statuisce
che:
�in
tema
di
iva,
il
regime
di
esenzione
previsto dal
D.P.r. n. 633 del
1972, art. 10, comma 1, n. 2, per
le
"operazioni
di
assicurazione",
da
interpretare
restrittivamente
in
quanto
derogatorio
al
regime
ordinario
di
imponibilit�,
si
estende
-in
considerazione
di
quanto
stabilito
dalla
Corte
di
giustizia,
tra
le
altre,
con
le
sentenze
emesse
nelle
cause
C-349/96,
C-472/03
e
C-40/15
-alla
pluralit�
di
prestazioni
idonee
ad
integrare
il
servizio
assicurativo
sotto
il
profilo
economico,
per
cui
occorre
individuare
gli
elementi
caratteristici
dell'operazione
di
cui
trattasi
per
stabilire,
se
il
soggetto
passivo
fornisca
all'assicurato,
considerato
come
consumatore
medio, attraverso la pluralit� di
attivit� poste
in essere, pi� prestazioni
principali
distinte
o
un'unica
prestazione,
sempre
che
il
prestatore
di
servizi
si
sia impegnato esso stesso nei
confronti
dell'assicurato a garantire
a
quest'ultimo
la
copertura
di
un
rischio
e
sia
vincolato
all'assicurato
da
un
rapporto
contrattuale.
spetta
al
giudice
della
controversia
accertare,
alla
luce
di
questi
elementi
d'interpretazione, se
l'operazione
controversa debba essere
considerata
ai
fini
dell'iva,
unitariamente
come
"operazione
di
assicurazione",
ovvero
come
costituita
da
prestazioni
indipendenti,
ovvero
se
ricorrano
prestazioni accessorie.
tale
principio si
applica anche
quando il
contratto assicurativo sia stato
concluso
in
coassicurazione
con
una
pluralit�
dei
soggetti
obbligati
pro
quota
alla
copertura
del
rischio
dell'assicurato
e
uno
dei
coassicuratori
sia
stato
delegato
dagli
altri
alla
gestione
ed
all'esecuzione
del
rapporto
assicurativo�
A
ben vedere, pur preliminarmente
sostenendo che
in materia
di
operazioni
di
assicurazione
esenti
debba
necessariamente
proporsi
una
interpretazione
restrittiva, successivamente
la
Suprema
Corte
opera
un�estensione
del
novero di operazioni che possono essere ricondotte entro tale concetto.
Ritenendo, infatti, �dirimente�
ai
fini
della
ricostruzione
della
fattispecie
il
solo profilo economico, di
fatto apre
la
porta
ad una
serie
di
operazioni
che,
pur non essendo giuridicamente
collegate
e
qualificabili
come
operazioni
di
assicurazione, tuttavia, in ragione
di
quel
vincolo di
unitariet�
economica, finiscono
per esservi ricomprese.
Sembra
che
la
Corte
voglia
dire, con una
ovviet�
ingannevole, che
ove
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
l�operazione
posta
in
essere
da
un
prestatore
di
servizio,
legato
con
l�assicurato
da
un contratto di
assicurazione, sia
in qualche
modo economicamente
orientata
all�esecuzione
di
detto contratto, allora
la
prestazione, in qualsiasi
modo
�
posta
in
essere,
dovr�
ascriversi
nel
novero
delle
operazioni
di
assicurazione,
e, quindi, beneficiare della esenzione.
una siffatta ricostruzione appare illogica ed infondata.
Infatti,
se
�
indubbio
che
tutte
le
prestazioni
che
la
delegataria
svolge
siano effettuate
nel
pi� generale
disegno del
contratto di
assicurazione
principale,
tuttavia, ci� di
cui
la
Corte
non tiene
conto �
il
diverso titolo, la
diversa
fonte giuridica, in ragione della quale le attivit� sono poste in essere.
Le
prestazioni
sono,
infatti,
svolte
dalle
delegatarie
in
esecuzione
della
clausola
accessoria
di
delega
contenuta
nel
contratto
di
coassicurazione
e
non
quale
obbligazione
derivante
dal
contratto
di
assicurazione
stipulato
con
l�assicurato.
Tuttavia, il
fatto che
le
operazioni
poste
in essere
dalle
compagnie
in coassicurazione
(inevitabilmente)
siano
funzionalmente
ed
economicamente
collegate
all�esecuzione
del
contratto
di
assicurazione,
ci�
non
pu�
elidere
l�autonoma
rilevanza
che
i
rapporti
tra
le
imprese
necessariamente
conservano,
nonch�
l�autonoma
qualificazione
delle
prestazioni
che
effettivamente
sono
poste in essere dalle imprese.
L�attivit�
svolta
dalla
delegataria, in forza
del
mandato (9) ricevuto dalle
(9) La
riconducibilit�
della
delega
in parola
ad un contratto di
mandato �
confermata
dall�art. 162
comma
2 del
Codice
delle
Assicurazioni
Private
di
cui
al
D.Lgs. 209/2005 che, in attuazione
della
Direttiva
n.
78/473/Cee,
si
riferisce,
specificamente,
alla
cd.
�coassicurazione
comunitaria�
(intercorrente
tra
compagnie
che
hanno
la
sede
legale
non
solo
in
Italia,
ma
anche
in
altri
Stati
membri,
quando
i
rischi
da
coprire
siano quelli
rientranti
tra
i
c.d. �grandi
rischi�) nonch�
dall�art. 2 comma
1 lett. b) del
provvedimento
del
6
febbraio
2008
dell�Istituto
per
la
vigilanza
sulle
assicurazioni
private
e
di
interesse
collettivo
- ISVAP. In particolare, si
tratta
di
un mandato con rappresentanza
collettivo, conferito da
pi�
soggetti, anche
in rem
propriam, ossia
per la
realizzazione
di
un affare
di
comune
interesse
del
mandatario
o di
un terzo (art. 1723 comma
2 c.c.). La
delegataria, infatti, nel
gestire
il
rapporto assicurativo,
produce
effetti
diretti
tanto
sulla
situazione
giuridica
delle
coassicuratrici
(mandanti)
quanto
su
se
stessa
(mandataria) e
sull�assicurato (soggetto terzo). nel
contratto di
mandato il
mandatario pone
in essere
gli
atti
�per conto altrui�, nel
senso che
altri
(e
non il
mandatario stesso) �
il
destinatario finale
dei
vantaggi
e
degli
svantaggi
economici
dell�attivit�
esercitata
(cd. �attivit�
gestoria�). ComՏ
noto, l�atto o
gli
atti
giuridici
compiuti
dal
mandatario, nei
limiti
dei
poteri
attribuitigli
dal
mandante, sono immediatamente
riferibili
a
quest�ultimo e
producono direttamente
i
loro effetti
nei
confronti
del
mandante
medesimo.
L�elemento
che
caratterizza
il
mandato
con
rappresentanza
�
poi
la
spendita
del
nome
del
mandante, debitamente
autorizzata
(cd. �contemplatio domini�). Ci� posto, dal
punto di
vista
fiscale,
l�art.
3
comma
1
D.P.R.
633/1972
statuisce
che
�costituiscono
prestazioni
di
servizi
le
prestazioni
verso
corrispettivo
dipendenti
da
contratti
d�opera,
appalto,
trasporto,
mandato,
spedizione,
agenzia,
mediazione,
deposito e
in genere
da obbligazioni
di
fare, di
non fare
e
di
permettere
quale
ne
sia la fonte�. In
base
all�art.
15
comma
1
n.
3
D.P.R.
633/1972,
�non
concorrono
a
formare
la
base
imponibile
�
le
somme
dovute
a
titolo
di
rimborso
delle
anticipazioni
fatte
in
nome
e
per
conto
della
controparte,
purch�
regolarmente
documentate�.
In base
alla
normativa
citata, i
servizi
resi
verso compenso, dipendenti
da
rapporti
di
mandato con rappresentanza, sono prestazioni
di
servizi
a
titolo oneroso e, come
tali, sono
imponibili
ai
fini
dell�IVA.
Il
mandatario
�,
quindi,
tenuto
ad
emettere
fattura
nei
confronti
del
mandante
relativamente
al
corrispettivo
percepito,
che
va
assoggettato
ad
IVA.
In
conclusione,
la
clausola
di
delega,
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
coassicuratrici,
non
pu�
essere
confusa
con
l�attivit�
che
la
stessa
societ�
svolge, in prima persona, come societ� assicuratrice.
Correttamente,
pertanto,
�
necessario
distinguere,
all�interno
del
generale
rapporto assicurativo, da
un lato il
regime
di
coassicurazione
fra
le
imprese
arricchito
dalla
presenza
di
una
clausola
di
delega
-, dall�altro il
rapporto intercorrente
tra
le
imprese
assicuratrici
e
il
privato,
che
�
regolato
dal
solo
contratto
di assicurazione (danni, nel caso di specie).
Laddove,
pertanto,
i
giudici
di
legittimit�
hanno
rinvenuto
un
rapporto
�unitario�,
sussistono,
invece,
due
rapporti
autonomi
e
due
piani
giuridici
(quello assicurativo e
quello scaturente
dalla
clausola
di
delega) distinti
per
soggetti, oggetto e causa.
Da
un lato il
piano giuridico-assicurativo, che
obbliga
sia
l�assicurato sia
ogni
coassicuratrice
limitatamente
alla
propria
quota,
e
che
ha
ad
oggetto
l�assicurazione
di
un rischio. Per esso l�assicurato ha
gi�
pagato un premio assicurativo,
della cui esenzione non si discute.
Dall�altro
il
piano
giuridico
scaturente
dalla
clausola
di
delega,
che
obbliga
impresa
assicuratrice
delegataria
e
imprese
assicuratrici
deleganti,
e
ha
ad
oggetto
l�accollo
da
parte
della
delegataria
di
prestazioni
operative
dietro
un
corrispettivo
chiamato
�commissione
di
delega�,
che
non
ha
causa
assicurativa
(il
corrispettivo
non
�
pagato
per
l�assicurazione
di
un
rischio)
e
non
�
esente
in
quanto
non
�
assicurativo,
non
riguarda
soggetti
mediatori
e
non
�
accessorio.
La
Corte
sembra,
indubbiamente,
confondere
questi
due
piani
quando,
ritenendo
irrilevante
la
natura
dei
rapporti
intercorrenti
tra
le
imprese,
valorizza
la
sola
unicit�
della
funzione
economica
che
accomuna
le
attivit�
e
che
ricondurrebbe
ad unit�
l�insieme
delle
prestazioni
svolte
sotto la
dizione
di
�operazioni
assicurative�.
Il
fatto che
tra
le
prestazioni
possano essere
previste
quelle
da
compiere
nei
confronti
dell�assicurato, non conferisce
affatto natura
assicurativa
o accessoria
a tali prestazioni!
�, pertanto, fuorviante
l�enfasi
posta
dalla
Corte
sul
dato secondo cui
le
prestazioni
vengono effettuate
�verso il
cliente�
e/o �nei
confronti
e
nell�interesse
dell�assicurato�.
nel
caso che
qui
ci
occupa
destinatario delle
prestazioni
de
quibus
non �
l'assicurato, ma
le
societ�
di
assicurazione
che
hanno delegato alla
societ�
de-
legataria la gestione del rapporto assicurativo con l'assicurato.
ne
discende
che
le
operazioni
delegate
non possono essere
considerate
che
si
distingue
nettamente, dal
contratto di
coassicurazione, va
qualificata
come
mandato con rappresentanza.
I
compensi
che
ne
derivano
non
sono
esenti
dall�IVA,
in
quanto
non
scaturiscono,
direttamente,
dal
rapporto
di
coassicurazione,
ma
dal
distinto
contratto
di
mandato
con
rappresentanza,
concluso
dalle
altre societ� di assicurazione.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
esenti
dall�IVA
per il
solo fatto di
essere
dipendenti
dal
rapporto di
coassicurazione
(10).
La
clausola
di
delega, infatti, non rappresenta
un servizio con causa
assicurativa,
perch�
nessuna
societ�
di
assicurazione
�riassicura
l�altra�. essa
interviene,
invece,
a
regolare
un
rapporto
contrattuale
autonomo
e
distinto
rispetto a
quello di
assicurazione, permanendo in una
sfera
separata
rispetto
alla gestione dei rapporti con l�assicurato.
Peraltro,
l'art.
135
della
Direttiva
del
Consiglio
europeo
n.
112/2006,
che
ha
sostituito
l'art.
13
parte
B
lett.
a),
della
VI
Direttiva
n.
77/388/Cee,
si
limita,
infatti
a
citare
fra
le
prestazioni
relative
ad
operazioni
assicurative
che
godono
dell'esenzione
IVA
solo le
prestazioni
dei
mediatori
e
degli
intermediari
di
assicurazioni
escludendo il mandato.
Le
�operazioni
di
assicurazione�
esenti
sono,
dunque,
soltanto
quelle
aventi
ad
oggetto
le
prestazioni
tipiche
ed
essenziali
del
contratto
di
assicurazione,
vale
a
dire
la
prestazione
della
copertura
indennitaria
verso
il
pagamento
di
un
premio.
Conseguentemente,
i
costi
di
delega
o
diritti
di
liquidazio
ne,
inerente
alle
prestazioni
di
servizi
in questione
ed ultronee
rispetto alle
operazioni
propriamente
assicurative,
devono
pi�
propriamente
essere
inquadrati
come
compensi
corrisposti
alla
compagnia
(co)assicuratrice
delegataria
per l�attivit�
ad essa
demandata,
e
sono
quindi
imponibili
IVA,
in
quanto
le
prestazioni
rese
non
rientrano tra quelle di cui all�art. 10, 1� co., n. 2) del DPR 633/1972 (11).
Diversamente
ragionando,
a
ben
vedere,
si
opererebbe
una
illegittima
esenzione.
Infatti, mentre
per i
costi
di
servizio dell�operazione
propriamente
di
assicurazione,
il
regime
di
esenzione
IVA
si
giustifica
in ragione
dell�autonoma
assoggettabilit�
alla
specifica
imposta
prevista
dalla
legge
n. 1216/1961;
nel
caso di
specie, trattandosi
di
costi
derivanti
da
prestazioni
di
servizi
- autonomamente
rilevanti
nei
rapporti
interni
tra
le
imprese
-, una
siffatta
esenzione
non troverebbe alcuna giustificazione e sarebbe, invero, illegittima.
La
legge
de
qua,
infatti,
non
annovera
il
compenso
in
esame
nella
base
imponibile,
con
la
conseguenza
che
vi
sarebbe
una
esenzione
totale
del
compenso.
Le
norme
di
esenzione,
del
resto,
come
ribadito
dalla
stessa
Suprema
Corte nella sentenza in commento, sono di interpretazione stretta.
Pertanto, allorch�
l�art. 10 c. 1 n. 2 cit. esenta
�le
operazioni
di
assicura
(10)
L�attivit�
di
gestione
e
liquidazione
dei
sinistri
ben
potrebbe
essere
eseguita
anche
da
un
soggetto
privo della
qualifica
di
assicuratore
(ad esempio, dai
cd. �centri
di
liquidazione
danni�). In questo
caso,
non
vi
sarebbero
dubbi
nell�assoggettare
ad
IVA
le
operazioni
in
parola.
non
si
comprende,
allora,
il
motivo, in base
al
quale
non si
dovrebbe
pervenire
alla
stessa
soluzione
nel
caso in esame, ove
i
medesimi
servizi sono resi da una compagnia di assicurazione.
(11) In tal
senso cfr. PROCOPIO, in �rapporti
tra coassicuratori
ed imposta sul
valore
aggiunto�,
in rassegna tributaria
n. 3/2004 e, recentemente, VATTOVAnI, in �Coassicurazioni: imponibilit� i.v.a.
versus esenzione dal tributo delle commissioni di delega�
pubblicato su www.diritto.it.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
zione�, in questa
definizione
si
debbono includere
soltanto le
prestazioni
tipiche
del
contratto di
assicurazione, e
non anche
- come
invece, vorrebbe
la
Suprema
Corte
-tutte
quelle
prestazioni
che
presentino un mero collegamento
economico o strumentale con l�obbligazione principale.
4. Considerazioni conclusive.
In
conclusione
pu�
affermarsi
che
la
delegataria
non
compie
alcuna
prestazione
ascrivibile
alla
definizione
di
�operazione
di
assicurazione�
nei
termini
delineati
dalla
menzionata
giurisprudenza
comunitaria,
in
quanto
fornisce
servizi
a
beneficio
delle
altre
coassicuratrici
(servizi
che
possono
consistere
anche
nell�accollo
di
operazioni
da
compiere
nei
confronti
dell�assicurato),
senza
assumere
alcun
ulteriore
rischio
assicurativo
nei
confronti
dell�assicurato.
Le
attivit�
effettuate
dalla
delegataria
sono,
pertanto,
prestazioni
distinte
dalle
operazioni
assicurative
vere
e
proprie,
come
disciplinate
agli
artt.
1882
ss.
c.c.
Inoltre, dal
momento che
le
parti
della
convenzione
di
delega
sono le
diverse
imprese
di
assicurazione
e
non l�assicurato, i
servizi
delegati
non possono
essere
qualificati
quali
operazioni
assicurative,
n�
quali
prestazione
di
servizi relative a dette operazioni eseguite dai mediatori ed intermediari.
In definitiva, la
clausola
di
delega
contenuta
in un contratto di
coassicurazione,
non incidendo sulla
struttura
del
rapporto tra
assicuratori
ed assicurato,
non
costituisce
un�attivit�
assicurativa
ai
sensi
della
normativa
sia
nazionale
sia
europea;
di
conseguenza, non gode
del
regime
di
esenzione
previsto
dall�art. 10 comma 1 n. 2 D.P.R. 633/1972.
Ci� posto, a
parere
di
scrive, non appare, quindi, condivisibile
il
ragionamento
della
Corte
secondo
cui
�
...
la
regolamentazione
dei
rapporti
interni
tra coassicuratori, mediante
la cd. clausola di
delega, e
le
concrete
modalit�
di
esecuzione
dei
compiti
delegati, con o senza la spendita del
nome
dei
coassicuratori,
non ha, infatti, incidenza sulla nozione
di
"operazione
di
assicurazione",
cos�
come
definita sul
piano fiscale
dalla normativa comunitaria
e
dalla elaborazione
giurisprudenziale
della Cgeu, che
risulta radicata su
due
specifici
elementi: la idoneit� delle
diverse
prestazioni
o attivit� ad integrare
il
servizio assicurativo sotto il
profilo economico; l'esistenza di
un vincolo
contrattuale
tra il
prestatore
del
servizio e
l'assicurato, che
ricorre
nel
rapporto con il coassicuratore�.
In tal
modo, infatti, i
giudici
di
legittimit�, pur statuendo che
l�interpretazione
del
concetto di
operazioni
di
assicurazione
deve
essere
restrittiva, di
fatto comportano un indebito ed indiretto ampliamento nei
confronti
di
tutte
le
prestazioni
a
qualsiasi
titolo poste
in essere
che
abbiano quel
collegamento
economico con il contratto assicurativo principale.
Inoltre, cos�
stabilendo, si
opera
una
indebita
confusione
tra
i
servizi
che
la
delegataria
rende
all'assicurato in virt� del
contratto di
coassicurazione
e
le
prestazioni
rese
dalla
delegataria
alle
deleganti
che,
configurandosi
quali
ope
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
razioni
di
mandato imponibili
ai
sensi
dell'art. 3 del
DPR 633/1972, esulano
dall'ambito assicurativo.
Pertanto e
in conclusione, �
imprescindibile
la
valutazione
in ordine
alla
natura
del
rapporto
interno
che
lega
le
coassicuratrici
per
mezzo
della
clausola
di
delega,
nonch�
la
sua
incidenza
sulla
qualificazione
come
operazione
di
assicurazione
oppure
come
prestazione
di
servizi
delle
attivit�
di
volta
in volta
poste in essere dalla delegataria.
Il
quadro
sul
punto
appare
ancora
avvolto
nella
nebbia
generata
dalla
commistione
di
pi�
istituti
e
dalla
sempre
pi�
massiccia
spinta
all�elusione
fiscale.
non essendovi
chiarezza
n�
a
livello nazionale
n�
a
livello eurocomunitario,
il contenzioso in materia appare fitto e seriale.
Si
auspica, alla
luce
delle
considerazioni
svolte, che
la
individuazione
di
una
soluzione
chiara
e
univoca
in materia
passi
preliminarmente
attraverso il
superamento
della
confusione
tra
i
piani
giuridici
che
caratterizzano
il
rapporto
di
coassicurazione
da
un lato e
il
rapporto scaturente
dalla
clausola
di
delega,
dall�altro,
cos�
da
rispettare
quell�interpretazione
restrittiva
delle
norme
di
esenzione dall� IVA in conformit� con la giurisprudenza comunitaria.
Cassazione
civile, sez. V, sentenza 4 novembre
2016 n. 22429
-Pres. F. Tirelli, rel. L. Tricomi,
P.m.
F. Sorrentino (conforme) - Agenzia
delle
entrate
(Avv. gen. Stato) c. uMS
Immobiliare
Genova S.p.A. (avv.ti R. Allegrucci, C. Carano, G. escalar).
RITenuTO In FATTO
1. Con la
sentenza
n. 11/01/2010, depositata
il
22.02.2010 e
non notificata, la
CTR della
Liguria,
confermava
la
sentenza
di
primo grado che
aveva
accolto il
ricorso proposto dalla
societ�
uMS
Immobiliare
Genova
SPA
(di
seguito uMS), operante
nel
settore
assicurativo del
ramo danni, in parte
gestiti
in coassicurazione
attraverso il
frazionamento del
rischio tra
pi�
imprese
assicuratrici
(art. 1191 c.c. ), avverso l'avviso di
accertamento n. R4C060101643 per
IVA relativa all'anno di imposta 2003.
2.
L'accertamento
aveva
riguardato
proprio
i
rapporti
in
coassicurazione.
La
societ�
contribuente,
coassicuratrice,
con
la
cd.
"clausola
di
delega"
era
stata
autorizzata
a
effettuare
attivit�
nell'interesse
comune
delle
altre
societ�
coassicuratrici,
attivit�
consistenti,
tra
l'altro,
nella
stipula
del
contratto,
nella
riscossione
del
premio
e
nella
determinazione
ed
eventuale
liquidazione
del
danno,
in
ragione
delle
quali
venivano
riaddebitati
pro
quota
alle
altre
coassicuratrici,
sia
i
costi
sostenuti
dalla
delegataria,
relativi
alle
attivit�
propedeutiche
al
rapporto
di
assicurazione,
sia
quelli
per
la
gestione
interna
del
contratto,
in
dipendenza
del
mandato
ricevuto.
nel
caso
di
specie
la
societ�
contribuente
aveva
sostenuto
spese
esterne
(spese
per
professionisti,
periti,
legali,
liquidatori,
etc.),
spese
interne
(costi
del
personale,
ammortamenti,
spese
telefoniche,
postali,
cancelleria,
etc.)
e
la
quota
parte
dell'indennizzo
spettante
all'assicurato
ed
aveva
riaddebitato
pro
quota
alle
coassicuratrici
le
spese
esterne
e
le
spese
interne.
L'ufficio aveva
contestato la
mancata
applicazione
dell'IVA
sugli
addebiti, sia
delle
"spese
esterne", sia
delle
"spese
interne", affermando che
questi
costi
- quantificati
nei
cd. "diritti
di
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
liquidazione"
-venivano conseguiti
dalla
delegataria
a
titolo di
compenso per la
autonoma
attivit�
svolta
nell'interesse
delle
altre
coassicuratrici
e, quindi, dovevano essere
assoggettate
ad IVA. Tale
contestazione
era fondata anche sulla considerazione che il rapporto tra le assicuratrici
era costituito da un "mandato senza rappresentanza".
Con il
conseguente
avviso di
accertamento erano stati, pertanto, accertati
maggiori
ricavi
ed
una
maggiore
IVA
sulla
scorta
delle
seguenti
contestazioni:
omessa
fatturazione
di
corrispettivi
relativi
a
"spese
esterne"
per euro 3.200.177,29;
omessa
fatturazione
di
corrispettivi
relativi
a "diritti di liquidazione" per euro 521.851,03.
3.
nel
respingere
l'appello,
la
CTR
affermava
che,
contrariamente
a
quanto
sostenuto
dall'ufficio,
il
rapporto tra
l'impresa
delegataria
e
l'impresa
coassicuratrice
si
configurava
come
un
"mandato con rappresentanza", sia
per effetto dell'indicazione
del
nome
delle
altre
imprese
coassicuratrici
nel
contratto di
coassicurazione, che
prevedeva
la
ripartizione
del
rischio e
teneva
luogo
della
spendita
del
nome,
sia
perch�
l'attivit�
svolta
dalla
delegataria
per
conto
altrui
si
configurava
come
rappresentanza
diretta;
evidenziava
quindi
che
i
corrispettivi
percepiti
per
le
prestazioni
rese
in
qualit�
di
delegataria
non
dovevano
essere
assoggettate
ad
IVA, in quanto esenti
ai
sensi
del
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 10, comma
1, n. 2), relativo al
complesso
delle
operazioni
di
assicurazione,
ed
osservava
che
una
differente
opzione
avrebbe
comportato
una
illegittima
doppia
imposizione;
sosteneva
che
si
ravvisava
nelle
attivit�
svolte
un unicum
con il
contratto di
assicurazione, quali
prestazioni
accessorie
dello stesso, agendo
la
delegataria
in virt� di
un mandato con rappresentanza, e
non gi�
come
una
prestazione
resa
da
mandatario senza
rappresentanza
e
rientrante
- secondo la
prospettazione
dell'ufficio - nel
campo di applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, comma 3, ultima parte.
4. La
Agenzia
delle
entrate
ricorre
su due
motivi, ai
quali
replica
la
contribuente
con contro-
ricorso, corredato da memoria ex art. 378 c.p.c.
MOTIVI DeLLA DeCISIOne
1.1. �
necessario premettere
che
i
fatti
di
causa, come
riconosciuto dalle
parti, sono pacifici.
Le posizioni divergono in diritto.
1.2. I fatti.
La
societ�
assicuratrice
uMS
ha
sostenuto spese
"esterne"
per l'acquisizione
di
consulenze
tecniche, assistenza
legale
ed altri
servizi
professionali
connessi
alla
liquidazione
dei
sinistri
dalla
stessa
assicurati
in regime
di
coassicurazione
con altre
compagnie;
le
prestazioni
sono
state
fatturate
dai
professionisti
incaricati, con addebito dell'IVA, al
nome
della
sola
uMS,
che
ha
ribaltato i
costi
sulle
altre
compagnie
assicuratrici
in proporzione
alla
percentuale
del
rischio complessivo da ciascuna di esse assunta a proprio carico.
La
uMS
inoltre
ha
utilizzato le
proprie
strutture
interne
di
personale
e
mezzi
per gestire
le
polizze
in coassicurazione
ed i
relativi
sinistri:
in particolare
per acquisire
l'assicurato, per riscuotere
premi, per corrispondere
l'indennizzo (v. ricorso fol. 31), e
ci� ha
fatto sostenendo
spese
non solo nel
proprio interesse, ma
anche
delle
coassicuratrici, sempre
basandosi
sulla
clausola
di
delega
del
contratto
di
coassicurazione.
L'adibizione
delle
proprie
strutture
alla
gestione
del
contratto nell'interesse
anche
delle
coassicuratrici, �
stato addebitato dalla
uMS
a
queste, in occasione
della
liquidazione
di
ciascun sinistro, nella
forma
dei
cd. diritti
di
liquidazione,
vale
a
dire
degli
importi
calcolati
in
percentuale
dell'indennizzo
complessivo,
conformemente ad apposite tabelle pubblicate dall'associazione di categoria
AnIA.
1.3. Le posizioni delle parti sul piano del diritto.
Secondo
l'ufficio
le
prestazioni
di
esecuzione
della
clausola
di
delega,
tanto
"esterne",
quanto
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
"interne", sono da
considerare
come
prestazioni
di
un mandatario senza
rappresentanza, che
ha
agito
in
nome
proprio,
ma
per
conto
anche
delle
altre
coassicuratrici
nel
gestire
il
contratto
e
la
liquidazione
dei
sinistri;
ne
consegue
che
il
compenso corrisposto dalle
coassicuratrici
per queste
prestazioni
(cd. riaddebito) va
assoggettato ad IVA, ai
sensi
del
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 3, comma 3.
Secondo
la
societ�
queste
prestazioni
si
inseriscono
a
pieno
titolo
nell'esecuzione
del
contratto
principale
di
assicurazione, dal
quale
non sono oggettivamente
scindibili, ed i
relativi
compensi
rientrano nell'esenzione
delle
operazioni
di
assicurazione
prevista
dal
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 10, comma 1, n. 2.
2.1. Con il
primo motivo si
denuncia
la
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art. 1911 c.c. e
del
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 3, commi
1 e
3, art. 10, comma
1, n. 2, art. 12, art. 15, comma
1, n. 3, art. 19, comma 5, art. 36 bis (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).
2.2. La
doglianza
�
rivolta
avverso i
seguenti
quattro punti
della
sentenza
impugnata, sostanzialmente
trattati
dalla
ricorrente
come
autonome
rationes
decidendi:
a)
la
societ�
contribuente
ha
agito, in virt� della
clausola
di
delega, in regime
di
mandato con rappresentanza;
b) le
prestazioni
rese
dalla
delegata
rientrano nel
novero delle
"operazioni
di
assicurazione"
esentate
D.P.R. n. 633 del
1972 , ex art. 10, comma
1, n. 2;
c) il
ribaltamento dei
costi
sulle
deleganti
pro quota, qualora
venisse
assoggettato ad IVA, comporterebbe
una
illegittima
doppia
imposizione;
d) le
operazioni
svolte
in qualit�
di
delegata
sono accessorie
D.P.R. n. 633 del
1972,
ex art. 12 rispetto alle operazioni principali di assicurazione e, quindi, anch'esse esenti.
2.3.1. Quanto alla
affermazione
contenuta
in sentenza
secondo la
quale
la
coassicuratrice
che
agisce
in
virt�
della
clausola
di
delega,
opera
sempre
in
regime
di
mandato
con
rappresentanza
delle
imprese
delegatarie
(a),
la
Agenzia
ritiene
che
consegua
ad
una
falsa
applicazione
dell'art.
1191 c.c. e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 15, comma 1, n. 3.
La
Agenzia
sostiene
che
la
clausola
di
delega
comporta
la
rappresentanza
in
nome
e
per
conto
degli
altri
assicuratori
solo
nei
confronti
dell'assicurato
e
che
la
CTR
ha
applicato
falsamente
le
norme
laddove
ha
ritenuto
che
l'inserimento
della
clausola
di
delega
comportasse
necessariamente
che
l'impresa
delegata
avesse
operato
come
mandatario
con
rappresentanza
in
tutte
le
distinte
relazioni
negoziali
che
si
radunano
sotto
il
nome
della
coassicurazione
e,
quindi,
non
solo
nelle
relazioni
con
l'assicurato,
ma
anche
nelle
varie
attivit�
strumentali
alla
determinazione
dell'indennizzo,
come
quelle
volte
ad
ottenere
da
terzi
professionisti
servizi
di
tipo
tecnico
o
per
le
prestazioni
che
avevano
dato
luogo
alle
spese
interne
compensate
con
i
"diritti
di
liquidazione".
2.3.2.
Di
seguito
la
Agenzia
denuncia
la
violazione
del
D.P.R.
n.
633
del
1972,
art.
10,
comma
1,
n.
2,
nella
parte
in
cui
esenta
da
IVA
"le
operazioni
di
assicurazione",
sostenendo
che
la
CTR
ha
errato
nel
ritenere
che
vi
sarebbe
unicit�
tra
le
attivit�
negoziali
e
materiali
generatrici
delle
spese,
tanto
interne
che
esterne,
e
l'oggetto
tipico
del
contratto
di
assicurazione
(b),
da
individuare,
invece
nel
solo
servizio
di
copertura
del
rischio
fornito
dall'impresa
all'assicurato.
A
parere
della
ricorrente,
trattandosi
di
norma
di
stretta
interpretazione,
nella
nozione
di
"operazioni
di
assicurazione"
si
debbono includere
soltanto le
prestazioni
tipiche
del
contratto di
assicurazione, vale
a
direi
il
servizio di
copertura
dei
rischi
fornito all'assicurato, mentre
le
prestazioni
in
questione
vanno
considerate
estranee
a
quest'ambito
ben
circoscritto,
attenendo
a prestazioni tecniche ed amministrative collaterali alla liquidazione dell'indennizzo.
2.3.3. Quanto al
rischio di
incorrere
in una
doppia
imposizione
(c), in ragione
della
possibile
difficolt�
a
portare
in detrazione
l'IVA, l'Agenzia
fa
osservare
che
tale
eventualit�
sarebbe
da
ascrivere
ad
una
scelta
operativa
della
contribuente
e
che
le
difficolt�
ad
operare
la
detrazione
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
non possono assurgere
a
causa
di
non imponibilit�, in violazione
del
D.P.R. n. 633 del
1972,
art. 36 bis e art. 19, comma 5.
2.3.4.
In
merito
al
quarto
punto
(d)
la
Agenzia
sostiene
che
le
operazioni
come
quelle
in
esame
non
possono
essere
considerate
accessorie
alle
operazioni
di
assicurazione,
poich�
-a
suo
dire
-"le
prestazioni
in
questione,
tanto
"esterne"
quanto
"interne"
non
costituivano
un
mezzo
perseguito
dall'assicurato
per
fruire
nelle
migliori
condizioni
del
servizio
principale
offerto
dal
prestatore
(...)
al
contrario
rilevavano
esclusivamente
nei
rapporti
tra
l'assicuratore
delegato
e
gli
altri
coassicuratori,
mentre
erano
del
tutto
indifferenti,
e
forse
anche
ignorate,
dall'assicurato"
(fol.
43
del
ricorso).
L'Agenzia
prospetta
la
autonomia
del
rapporto
di
prestazione
di
servizi
in
esame
e
la
imponibilit�
dello
stesso
ai
sensi
del
D.P.R.
n.
633
del
1972,
art.
3,
commi
1
e
3.
3.1.
Con
il
secondo
motivo
si
denuncia
la
omessa
o
insufficiente
motivazione
su
punti
di
fatto
decisivi
per
il
giudizio
(art.
360
c.p.c.,
comma
1,
n.
5)
per
la
parte
in
cui
la
sentenza
ha
stabilito
che
le
prestazioni
rese
dalla
uMS
costituivano
un
unicum
rispetto
alle
prestazioni
principali
di
assicurazione,
senza
considerare
come
invece
rimarcato
dall'ufficio
-che
la
spendita
del
nome
delle
coassicuratrici
avveniva
solo
nei
confronti
degli
assicurati,
ai
fini
della
stipula
del
contratto,
mentre
non
risultava
alcuna
spendita
del
nome
delle
coassicuratrici
nei
confronti
dei
terzi
incaricati
delle
prestazioni
esterne,
n�
nella
fatturazione
delle
loro
prestazioni
fatta
a
nome
della
sola
uMS.
4.1. Le principali norme richiamate sono le seguenti:
L'art. 1911 c.c. detta
"Qualora la medesima assicurazione
o l'assicurazione
di
rischi
relativi
alle
stesse
cose
sia ripartita tra pi� assicuratori
per
quote
determinate, ciascun assicuratore
�
tenuto
al
pagamento
dell'indennit�
assicurata
soltanto
in
proporzione
della
rispettiva
quota,
anche se unico � il contratto sottoscritto da tutti gli assicuratori".
Il
D.P.R.
n.
633
del
1972,
art.
3,
commi
1
e
3,
stabilisce
"1.
Costituiscono
prestazioni
di
servizi
le
prestazioni
verso
corrispettivo
dipendenti
da
contratti
d'opera,
appalto,
trasporto,
mandato,
spedizione, agenzia, mediazione, deposito e
in genere
da obbligazioni
di
fare, di
non fare
e
di
permettere
quale
ne
sia la fonte. (...) 3. (...) le
prestazioni
di
servizi
rese
o ricevute
dai
mandatari
senza rappresentanza sono considerate
prestazioni
di
servizi
anche
nei
rapporti
tra il
mandante e il mandatario".
Il
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 10, comma
1, n. 2, stabilisce
"sono esenti
dall'imposta: (...) 2)
le
operazioni
di
assicurazione, di
riassicurazione
e
di
vitalizio; (...) 9) le
prestazioni
di
mandato,
mediazione
e
intermediazione
relative
alle
operazioni
di
cui
ai
numeri
da
1)
a
7),
nonch�
quelle
relative
all'oro e
alle
valute
estere, compresi
i
depositi
anche
in conto corrente, effettuate
in
relazione
ad
operazioni
poste
in
essere
dalla
banca
d'italia
e
dall'ufficio
italiano
dei
cambi, ai sensi dell'articolo 4, quinto comma, del presente decreto".
Il
D.P.R.
n.
633
del
1972,
art.
12
prevede
"il
trasporto,
la
posa
in
opera,
l'imballaggio,
il
confezionamento,
la
fornitura
di
recipienti
o
contenitori
e
le
altre
cessioni
o
prestazioni
accessorie
ad una cessione
di
beni
o ad una prestazione
di
servizi, effettuati
direttamente
dal
cedente
o
prestatore
ovvero per
suo conto e
a sue
spese, non sono soggetti
autonomamente
all'imposta
nei
rapporti
fra le
parti
dell'operazione
principale. 2. se
la cessione
o prestazione
principale
�
soggetta all'imposta, i
corrispettivi
delle
cessioni
o prestazioni
accessorie
imponibili
concorrono
a formarne la base imponibile".
Il
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 15, comma
1, n. 3, prevede
"Non concorrono a formare
la base
imponibile: (...) 3) le
somme
dovute
a titolo di
rimborso delle
anticipazioni
fatte
in nome
e
per conto della controparte, purch� regolarmente documentate".
Il
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 19, comma
5, prevede
"5. ai
contribuenti
che
esercitano sia attivit�
che
danno luogo ad operazioni
che
conferiscono il
diritto alla detrazione
sia attivit�
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
che
danno
luogo
ad
operazioni
esenti
ai
sensi
dell'art.
10,
il
diritto
alla
detrazione
dell'imposta
spetta in misura proporzionale
alla prima categoria di
operazioni
e
il
relativo ammontare
�
determinato
applicando
la
percentuale
di
detrazione
di
cui
all'art.
19-bis.
Nel
corso
dell'anno
la
detrazione
provvisoriamente
operata
con
l'applicazione
della
percentuale
di
detrazione
dell'anno
precedente,
salvo
conguaglio
alla
fine
dell'anno.
i
soggetti
che
iniziano
l'attivit�
operano
la
detrazione
in
base
ad
una
percentuale
di
detrazione
determinata
presuntivamente,
salvo conguaglio alla fine dell'anno".
Il
D.P.R.
n.
633
del
1972,
art.
36
bis
prevede
"il
contribuente
che
ne
abbia
data
preventiva
comunicazione
all'ufficio
�
dispensato
dagli
obblighi
di
fatturazione
e
di
registrazione
relativamente
alle
operazioni
esenti
da
imposta
ai
sensi
dell'art.
10,
tranne
quelle
indicate
ai
numeri
11),
18)
e
19)
dello
stesso
articolo,
fermi
restando
l'obbligo
di
fatturazione
e
registrazione
delle
altre
operazioni
eventualmente
effettuate,
l'obbligo
di
registrazione
degli
acquisti
e
gli
altri
obblighi
stabiliti
dal
presente
decreto,
ivi
compreso
l'obbligo
di
rilasciare
la
fattura
quando
sia
richiesta
dal
cliente.
2.
Nell'ipotesi
di
cui
al
precedente
comma
il
contribuente
non
�
ammesso
a
detrarre
dall'imposta
eventualmente
dovuta
quella
relativa
agli
acquisti
e
alle
importazioni
e
deve
presentare
la
dichiarazione
annuale,
compilando
l'elenco
dei
fornitori,
ancorch�
non
abbia
effettuato
operazioni
imponibili.
3.
la
comunicazione
di
avvalersi
della
dispensa
dagli
adempimenti
relativi
alle
operazioni
esenti
deve
essere
fatta
nella
dichiarazione
annuale
relativa
all'anno
precedente
o
nella
dichiarazione
di
inizio
dell'attivit�
ed
ha
effetto
fino
a
quando
non
sia
revocata
e
in
ogni
caso
per
almeno
un
triennio.
la
revoca
deve
essere
comunicata
all'ufficio
nella
dichiarazione
annuale
ed
ha
effetto
dall'anno
in
corso".
4.2.1. Tanto premesso, il
primo motivo va
respinto perch�
infondato, oltre
che
inammissibile
nei termini di seguito precisati.
4.2.2. La
doglianza
�
inammissibile, quanto al
primo, al
terzo ed al
quarto profilo (v. 2.3.1.,
2.3.3.
e
2.3.4.),
perch�
non
coglie
nel
segno
ed
estrapola
dei
passaggi
della
sentenza
di
appello
che costituiscono snodi argomentativi privi di autonoma rilevanza motivazionale.
4.2.3.
Invero
la
CTR,
nel
ricostruire
la
clausola
di
delega
come
un
mandato
con
rappresentanza
diretta,
volutamente
non
ha
valutato
separatamente
le
singole
operazioni
messe
in
atto
per
l'espletamento della
delega, ma
si
�
soffermata
sul
complesso dell'attivit�
svolta
dalla
delegataria
per conto delle
deleganti
ed ha
ritenuto, in ragione
di
ci�, che
tutte
le
operazioni
relative
alla
gestione
ed all'esecuzione
del
rapporto assicurativo rientrassero nella
nozione
di
"operazioni
di assicurazione".
4.2.4. Ci� �
evidenziato proprio dal
successivo passaggio argomentativo - ove
�
collocata
la
vera
ratio decidendi
-:
la
CTR, infatti, dopo avere
qualificato le
prestazioni
rese
in qualit�
di
delegata
per la
gestione
e
la
esecuzione
del
rapporto assicurativo come
"operazioni
di
assicurazione",
ha
affermato che
i
compensi
percepiti
per le
stesse
non devono essere
assoggettati
ad IVA in quanto esenti ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 2.
4.2.5.
Tale
ricostruzione
trova
diretta
conferma
nella
circostanza
che,
contrariamente
a
quanto
sostenuto
dall'Agenzia,
la
sentenza
impugnata
non
invoca
a
fondamento
della
decisione
il
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 15, comma
1, n. 3, ma
solo il
cit. art. 10, riservando alla
questione
del
mandato con rappresentanza
la
funzione
di
argomento a
sostegno, privo di
autonoma
rilevanza,
cos�
come
ne
�
privo l'argomento ad adiuvandum
relativo al
rischio di
pervenire
ad
una
ingiusta
doppia
tassazione, inferente
la
possibile
violazione
del
principio di
neutralit�
fiscale,
censurato con il terzo profilo (v. 2.3.3.).
4.2.6. Anche
il
quarto profilo della
doglianza
confonde
con una
autonoma
ratio
un ulteriore
argomento svolto dalla
CTR a
conforto di
quanto statuito nel
passaggio motivazionale
cen
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
trale, secondo il
quale
le
prestazioni
rese
in qualit�
di
delegata
per la
gestione
e
l'esecuzione
del rapporto assicurativo sono "operazioni di assicurazione" e sono, perci�, esenti.
4.2.7. Invero, la
CTR, lungi
da
ricorrere
all'applicazione
del
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 12,
che
disciplina
la
applicazione
dell'IVA
alle
prestazioni
accessorie, come
sostenuto nella
censura
dalla
ricorrente, valorizza
- questa
volta
sul
piano civilistico ed a
valenza
interpretativa
-il
rapporto di
accessoriet�
tra
le
prestazioni
di
cui
si
tratta
ed il
"contratto di
assicurazione",
ribadendo per� nuovamente
che
tutte
le
prestazioni
sul
piano fiscale
costituiscono un unicum
identificato
nella
pi�
ampia
nozione
di
"operazione
di
assicurazione",
alla
stregua
di
un
criterio
interpretativo che, come
meglio di
seguito illustrato, appare
conforme
al
dettato della
Corte
di Giustizia dell'unione europea (v. sub 4.4.1. e ss).
4.3. Dichiarata
l'inammissibilit�
della
censura
svolta
nei
profili
primo, terzo e
quarto, �
necessario
procedere all'esame del secondo profilo, che risulta infondato.
In materia
sono dirimenti
le
pronunce
della
CGue
culminate
nelle
statuizioni
della
recente
sentenza emessa in data 17.03.2016 nella causa C-40/15 (Aspiro SA).
4.4.1. Innanzi
tutto si
deve
ricordare
che
- come
chiarito dalla
CGue
anche
nella
sentenza
citata
dalla
ricorrente,
emessa
in
data
25.02.1999,
C-349/96
(Card
Protection
Plan
Ltd)
-le
esenzioni
previste
dall'art. 13 della
Sesta
direttiva
costituiscono nozioni
autonome
del
diritto
comunitario,
che
mirano
ad
evitare
divergenze
nell'applicazione
da
uno
Stato
membro
all'altro
del
sistema
dell'IVA
(punto
15)
e
pertanto
vanno
ricostruite
alla
luce
del
sistema
comunitario:
ne
discende
che
la
disciplina
civilistica
ex art. 1911 c.c. in tema
di
coassicurazione, invocata
dalla
ricorrente
col
primo profilo di
doglianza
(2.2.1.), non pu� prevalere
o condizionare
la
nozione comunitaria di "operazioni di assicurazione" ai fini fiscali.
4.4.2. Va
altres�
rammentato che, sul
fronte
della
pluralit�
delle
attivit�
e
delle
spese
esterne
ed interne
svolte
dalla
delegata, sempre
la
citata
sentenza
C-349/96 (punti
29 e
ss.), indica
i
giusti
criteri
per decidere, ai
fini
dell'IVA, se
un'operazione
composta
da
pi� elementi
debba
essere
considerata
come
una
prestazione
unica
o come
due
o pi� prestazioni
autonome, che
devono essere
valutate
separatamente
e, quindi, in questa
seconda
ipotesi, se
tra
le
stesse
ricorra
un rapporto di accessoriet� o meno.
4.4.3. Invero la
questione
relativa
alla
portata
di
un'operazione
riveste
una
particolare
importanza,
sotto
il
profilo
dell'IVA,
tanto
per
individuare
il
luogo
delle
prestazioni
di
servizi,
quanto
per l'applicazione
dell'aliquota
d'imposta
o, come
nella
fattispecie, delle
disposizioni
relative
all'esenzione contenute nella sesta direttiva e del DPR IVA.
4.4.4. La
CGue, sul
punto, ha
rimarcato la
duplice
circostanza
che, da
un lato, dall'art. 2, n.
1, della
sesta
direttiva, discende
che
ciascuna
prestazione
di
servizio dev'essere
considerata
di
regola
come
autonoma
e
indipendente
e
che,
dall'altro,
la
prestazione
costituita
da
un
unico
servizio sotto il
profilo economico non dev'essere
artificialmente
divisa
in pi� parti
per non
alterare
la
funzionalit�
del
sistema
dell'IVA, per cui
occorre
individuare
gli
elementi
caratteristici
dell'operazione
di
cui
trattasi
per stabilire, in concreto, se
il
soggetto passivo fornisca
al
consumatore,
considerato
come
consumatore
medio,
pi�
prestazioni
principali
distinte
o
un'unica prestazione.
Sul
piano
interpretativo
ha,
quindi,
sottolineato
che
si
configura
una
prestazione
unica,
in
particolare,
nel
caso in cui
uno o pi� elementi
confluiscono nella
prestazione
principale, mentre
una
prestazione
dev'essere
considerata
accessoria
ad una
prestazione
principale
quando essa
non costituisce
per la
clientela
un fine
a
s�
stante, bens�
il
mezzo per fruire
nelle
migliori
condizioni
del
servizio principale
offerto dal
prestatore, di
guisa
che
anche
la
fatturazione
di
un
unico prezzo non potrebbe escludere la autonomia delle prestazioni (punto 30).
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
ed ha
concluso che
spetta
al
giudice
della
controversia
accertare, alla
luce
di
questi
elementi
d'interpretazione, se
l'operazione
controversa
debba
essere
considerata
ai
fini
dell'IVA, come
un'unica
prestazione, ovvero come
costituita
da
prestazioni
indipendenti, vale
a
dire
una
prestazione
assicurativa
esente
da
imposta
e
una
prestazione
imponibile
che
integra
un diverso
servizio sotto il
profilo economico, o se
una
di
dette
due
prestazioni
sia
la
prestazione
principale
della
quale
l'altra
�
accessoria, di
modo che
a
questa
si
applica
la
stessa
disciplina
tributaria
della prestazione principale.
4.4.5.
Questi
principi
sono
stati
di
recente
confermati
dalla
CGue
nella
sentenza
emessa
in
data
16.04.2015
nella
causa
C-42/14
(Wojskowa
Agencja
Mieszkaniowa
w
Warszawie)
(punti
31
e
32),
anche
se
in
campo
non
assicurativo,
ove
�
ribadito,
che
per
giurisprudenza
costante
della
Corte,
in
taluni
casi,
pi�
prestazioni
formalmente
distinte,
che
potrebbero
essere
fornite
separatamente
e
dar
cos�
luogo,
separatamente,
a
imposizione
o
a
esenzione,
devono
essere
considerate
come
un'unica
operazione
quando
non
sono
indipendenti:
"Si
tratta
di
un'operazione
unica,
in
particolare,
quando
due
o
pi�
elementi
o
atti
forniti
dal
soggetto
passivo
sono
strettamente
connessi
a
tal
punto
da
formare,
oggettivamente,
una
sola
prestazione
economica
indissociabile,
la
cui
scomposizione
avrebbe
carattere
artificioso.
Ci�
accade
anche
nel
caso
in
cui
una
o
pi�
prestazioni
costituiscano
una
prestazione
principale,
mentre
la
o
le
altre
prestazioni
costituiscono
una
o
pi�
prestazioni
accessorie
cui
si
applica
la
stessa
disciplina
tributaria
della
prestazione
principale.
In
particolare,
una
prestazione
dev'essere
considerata
accessoria
e
non
principale
quando
non
costituisce
per
la
clientela
un
fine
a
s�
stante,
bens�
il
mezzo
per
fruire
al
meglio
del
servizio
principale
offerto
dal
prestatore".
�
stato
quindi
rimarcato
che,
al
fine
di
stabilire
se
le
prestazioni
fornite
costituiscano
pi�
prestazioni
indipendenti
o
una
prestazione
unica,
occorre
individuare
gli
elementi
caratteristici
dell'operazione
di
cui
trattasi.
4.4.6. Orbene, la
CTR nel
pervenire
alle
sue
conclusioni, ha
sostanzialmente
seguito i
criteri
interpretativi
indicati
dalla
CGue
- salvo a
verificarne
la
sufficienza
motivazionale
alla
luce
della
seconda
censura
- volti
a
considerare
non solo il
contenuto delle
singole
prestazioni, ma
la
loro
idoneit�
ad
integrare
un
unico
servizio
sotto
il
profilo
economico,
ed
ha
ricondotto
nel-
l'ambito delle
"operazioni
di
assicurazione"
tutte
le
prestazioni
ed attivit�
considerandole
relative
alla
gestione
ed all'esecuzione
del
rapporto assicurativo, anche
se
poste
in essere
con
terzi
ed
in
nome
proprio,
e
le
ha
riconnesse
all'esercizio
della
clausola
di
delega,
qualificandole
sul piano fiscale come un unicum.
4.5.1.
La
decisione
impugnata
risulta
immune
da
vizi
sul
piano
del
diritto
anche
alla
luce
della
pi�
recente
sentenza
della
CGeu,
emessa
in
data
17.03.2016
nella
causa
C-40/15
(Aspiro
SA),
in
tema
di
"esenzione
in
materia
di
assicurazioni,
nozioni
di
operazioni
di
"assicurazione"
e
di
"prestazioni
di
servizi
relative
a
dette
operazioni,
effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di
assicurazione"
-servizi
di
liquidazione
dei
sinistri
forniti
in
nome
e
per
conto
di
un
assicuratore",
che
ha
ribadito
alcuni
principi
gi�
affermati,
principalmente
nel
solco
della
sentenza
emessa
in
data
03.03.2005
nella
causa
C-472/03
(Arthur
Andersen),
e
che
ha
illustrato
con
maggiore
dovizia
gli
elementi
in
concreto
necessari
a
qualificare
delle
prestazioni
come
"operazioni
di
assicurazione"
ovvero
come
"prestazioni
accessorie
di
operazioni
di
assicurazione",
elementi
che
appaiono
di
rilievo
per
la
soluzione
della
controversia
in
esame.
4.5.2.
Il
caso
esaminato
dalla
CGue,
significativamente
diverso
da
quello
oggetto
del
presente
giudizio, ha
visto coinvolta
la
societ�
Aspiro che, senza
essere
impresa
assicuratrice, n�
mediatore
n�
intermediario di
assicurazione, e
senza
essere
responsabile
nei
confronti
degli
assicurati,
effettuava
l'insieme
dei
servizi
relativi
alla
liquidazione
dei
sinistri
in
nome
e
per
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
conto di
un'impresa
assicuratrice
(sulla
base
di
un mandato con rappresentanza) e
riceveva
un corrispettivo forfettario, in funzione dello specifico tipo di sinistro.
La
Corte
unionale,
chiamata
a
stabilire
se
tale
attivit�
ricadesse
nell'esenzione
prevista
dall'art.
135, par. 1, lett. a) della
direttiva
Iva
per le
"operazioni
di
assicurazione
e
di
riassicurazione,
comprese
le
prestazioni
di
servizi
relative
a
dette
operazioni, effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di
assicurazione"
�
pervenuta
alla
conclusione
che
detta
norma
deve
essere
interpretata
"nel
senso che
servizi
di
liquidazione
di
sinistri, come
quelli
di
cui
al
procedimento
principale,
forniti
da
un
terzo
in
nome
e
per
conto
di
un'impresa
di
assicurazione,
non
rientrano
nell'esenzione prevista da tale disposizione".
4.5.3. La
disposizione
esaminata
trova
corrispondenza
nel
diritto interno al
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 10, comma
1, n. 2, che
stabilisce
"Sono esenti
dall'imposta:
(...) 2) le
operazioni
di
assicurazione, di
riassicurazione
e
di
vitalizio;
(...) 9) le
prestazioni
di
mandato, mediazione
e intermediazione relative alle operazioni di cui ai numeri da 1) a 7), (...)".
4.5.4. nello sviluppare
il
suo articolato percorso logico giuridico, la
CGue
innanzi
tutto ha
riaffermato che
le
esenzioni
dall'IVA
vanno interpretate
restrittivamente
poich�
derogano al
principio generale
secondo il
quale
l'IVA
�
riscossa
per ogni
prestazione
di
servizi
effettuata
a
titolo oneroso da
un soggetto passivo (v. sentenza
BGz
Leasing, C-224/11, eu:C:2013:15,
punto 56) (punto 20, 26).
4.5.5. �
passata
quindi
a
meglio definire
le
nozioni
di
"operazioni
di
assicurazione"
e
di
"prestazioni
di
servizi
relative
a
dette
operazioni, effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di
assicurazione",
che
costituiscono
il
perimetro
entro
il
quale
trova
applicazione
l'esenzione,
nei
termini
che
�
opportuno di
seguito riepilogare, anche
se
nel
caso in esame
la
questione
controversa
riguarda
esclusivamente
la
riconducibilit�
delle
attivit�
oggetto di
contestazione
nelle operazioni di assicurazione:
A) "Operazioni di assicurazione".
-le
"operazioni
di
assicurazione"
implicano,
per
loro
natura,
che
esista
un
rapporto
contrattuale
tra
il
prestatore
del
servizio di
assicurazione
e
il
soggetto i
cui
rischi
sono coperti
dall'assicurazione,
ossia
l'assicurato (v. sentenza
Taksatorringen, C-8/01, punti
40 e
41) (punti
22/23),
anche
se
il
novero pu� essere
esteso anche
alla
copertura
assicurativa
fornita
da
un soggetto
passivo che
non sia
direttamente
assicuratore, ma
che, nell'ambito di
un'assicurazione
collettiva,
procuri
ai
suoi
clienti
siffatta
copertura
avvalendosi
delle
prestazioni
di
un assicuratore
che si assume l'onere del rischio assicurato;
-la
liquidazione
dei
sinistri
bench�
costituisca
una
componente
essenziale
dell'operazione
di
assicurazione
non
pu�
configurare
un'operazione
di
assicurazione
ai
sensi
della
direttiva
IVA,
nel
caso in cui
il
prestatore
di
servizi
non si
�
impegnato esso stesso nei
confronti
dell'assicurato
a
garantire
a
quest'ultimo la
copertura
di
un rischio e
non �
in alcun modo vincolato all'assicurato
da un rapporto contrattuale (punto 24/25);
-l'esenzione
IVA
�
riservata
solo
alle
operazioni
assicurative
propriamente
dette,
senza
che
possa
essere
invocata
una
analogia
con
la
disciplina
in
tema
di
servizi
finanziari
(punto
29,
30);
-il
principio
di
neutralit�
fiscale
non
consente
di
ampliare
l'ambito
di
applicazione
di
un'esenzione
in assenza
di
una
disposizione
non inequivoca, poich�
non �
una
regola
di
diritto primario
che
pu� incidere
sulla
validit�
di
un'esenzione, ma
un principio di
interpretazione
che
deve
essere
applicato unitamente
al
principio di
interpretazione
restrittiva
delle
esenzioni
(v.,
in tal senso, sentenza Deutsche Bank, C-44/11, eu:C:2012:484, punto 45) (punto 31).
B) "Prestazioni
di
servizi
relative
a
dette
operazioni, effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di assicurazione".
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
-in
proposito
la
Corte
scinde
la
definizione
e
osserva
che
le
"prestazioni
di
servizi
relative
a
operazioni
di
assicurazione",
costituiscono
una
nozione
sufficientemente
ampia
da
ricomprendere
diverse
prestazioni
che
concorrono
alla
realizzazione
di
operazioni
di
assicurazione
e,
segnatamente,
anche
la
liquidazione
di
sinistri,
la
quale
costituisce
una
delle
parti
essenziali
di
tali
operazioni.
-quanto al
requisito che
le
prestazioni
in questione
debbano essere
"effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di
assicurazione",
la
CGue
sottolinea
la
necessit�
di
esaminare
in
concreto
il
contenuto dell'attivit�
di
cui
trattasi, per determinare
se
la
stessa
rientri
o meno nell'ambito
di
applicazione
dell'esenzione, a
prescindere
dal
possesso o meno della
qualifica
formale
di
mediatore o di intermediario di assicurazione (punto 35).
-le
condizioni
in
concreto
richieste
sono
due
(punto
37):
1)
"il
prestatore
dev'essere
in
rapporto
con
l'assicuratore
e
con
l'assicurato
(sentenza
Taksatorringen,
C-8/01,
punto
44).
Tale
rapporto
pu� essere
unicamente
indiretto, se
il
prestatore
�
un subappaltatore
del
mediatore
o dell'intermediario";
2) "la
sua
attivit�
deve
ricomprendere
aspetti
essenziali
della
funzione
di
intermediario
di
assicurazione,
come
ricercare
i
potenziali
clienti
e
metterli
in
relazione
con
l'assicuratore".
4.5.6. Applicando tali
principi
ed indici
rivelatori, la
CGue
giunge
alla
conclusione
che
un
prestatore
come
l'Aspiro
soddisfa
la
prima
di
tali
condizioni,
perch�
intrattiene
rapporti
diretti
con l'impresa
di
assicurazione, giacch�
esercita
la
propria
attivit�
in nome
e
per conto di
quest'ultima,
e
rapporti
indiretti
con
l'assicurato,
nell'ambito
dell'esame
e
della
gestione
dei
sinistri;
non soddisfa
invece
la
seconda
di
dette
condizioni, relativa
alle
prestazioni
effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di
assicurazione
o dai
loro subappaltatori, poich�
queste
ultime
devono essere
connesse
alla
natura
stessa
del
mestiere
di
mediatore
o di
intermediario di
assicurazione,
il
quale
consiste
nella
ricerca
di
clienti
e
nel
mettere
questi
ultimi
in relazione
con l'assicuratore, in vista
della
conclusione
di
contratti
di
assicurazione
(v., in particolare, le
sentenze
richiamate
al
punto
37:
Taksatorringen,
C-8/01,
punto
45;
Arthur
Andersen,
C472/
03, punto 36, e
J.C.M. Beheer, C-124/07, punto 18), di
guisa
che
una
siffatta
attivit�
non
rientra
tra
le
prestazioni
"effettuate
dai
mediatori
e
dagli
intermediari
di
assicurazione",
ai
sensi
dell'art. 135, paragrafo 1, lett. a), della
direttiva
IVA, poich�
non �
in alcun modo connessa
al
fatto di
ricercare
potenziali
clienti
e
metterli
in relazione
con l'assicuratore
in vista
della conclusione di contratti di assicurazione.
4.5.7. Tale
approdo costituisce
la
coerente
evoluzione
di
quanto gi�
affermato nella
sentenza
emessa
in data
03.03.2005 in causa
C-472/03, Arthur Andersen, ove
era
stato escluso che
le
attivit�
di
back
offices, consistenti
"nel
trattare
domande
di
assicurazione, valutare
i
rischi
da
assicurare,
valutare
la
necessit�
di
un
accertamento
medico,
decidere
l'accettazione
del
rischio
qualora
un
siffatto
esame
non
si
renda
necessario,
procedere
all'emissione,
alla
gestione
e
alla
cessazione
delle
polizze
assicurative
nonch�
a
modifiche
tariffarie
e
contrattuali, incassare
i
premi, gestire
i
sinistri, fissare
e
pagare
le
commissioni
degli
intermediari
di
assicurazione
e
assicurare
il
seguito dei
contatti
con questi
ultimi, trattare
aspetti
relativi
alla
riassicurazione
e
fornire
informazioni
ai
contraenti
come
pure
agli
intermediari
di
assicurazione
nonch�
ad
altri
soggetti
interessati
come
le
autorit�
tributarie"
(punto 33), svolte
dalla
societ�
ACMC in
base
ad
un
contratto
di
collaborazione
con
la
societ�
assicuratrice
uL,
potessero
costituire
operazioni
di
assicurazione
perch�, pur contribuendo al
contenuto essenziale
delle
attivit�
di
una
impresa
di
assicurazioni,
non
costituivano
operazioni
di
assicurazione
in
quanto
la
ACMC
non intratteneva
alcun rapporto contrattuale
con gli
assicurati, poich�
i
contratti
di
assicurazione
venivano sottoscritti a nome della uL (punti 33, 34).
4.5.8.
In
sintesi,
quindi,
alla
luce
della
giurisprudenza
comunitaria
richiamata,
si
deve
affermare
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
-sul
piano
oggettivo
-che
un'operazione
�
unica
sul
piano
fiscale
quando
due
o
pi�
elementi
o
atti
forniti
dal
soggetto
passivo
sono
strettamente
connessi
a
tal
punto
da
formare
una
sola
prestazione
economica
indissociabile
la
cui
scomposizione
avrebbe
carattere
artificioso,
e
ci�
anche
quando
la
pluralit�
degli
atti
necessari
a
completare
la
prestazione
possa
coinvolgere
anche
soggetti
estranei
al
rapporto
contrattuale;
per
le
"operazioni
di
assicurazione"
�,
inoltre,
necessario
-sul
piano
soggettivo
-che
vi
sia
un
rapporto
contrattuale
tra
il
prestatore
del
servizio
di
assicurazione
e
il
soggetto
i
cui
rischi
sono
coperti
dall'assicurazione,
ossia
l'assicurato.
Invero, in via
esemplificativa
- sul
piano oggettivo - come
riconosciuto dalla
stessa
CGue,
la
liquidazione
dei
sinistri
costituisce
una
componente
essenziale
dell'operazione
di
assicurazione,
cos�
come
le
attivit�
di
back
office
contribuiscono al
contenuto essenziale
delle
attivit�
di
una
impresa
di
assicurazioni, ma
non possono tuttavia
configurare
un'
"operazione
di
assicurazione"
esente
ai
sensi
della
direttiva
IVA
nel
caso in cui
- sul
piano soggettivo - il
prestatore
di
servizi
non
si
�
impegnato
esso
stesso
nei
confronti
dell'assicurato
a
garantire
a
quest'ultimo la
copertura
di
un rischio e
non �
in alcun modo vincolato all'assicurato da
un
rapporto contrattuale (C-40/15, punto 24/25).
4.5.9.
ne
consegue
la
non
decisivit�
delle
questioni
introdotte
in
merito
alla
ricorrenza
di
prestazioni
eseguite
in ragione
di
un mandato con rappresentanza
(stipula
del
contratto assicurativo,
etc.)
ovvero
di
prestazioni
eseguite
senza
la
spendita
del
nome
(incarichi
a
terzi
professionisti
per
la
attivit�
connesse
alla
liquidazione
di
sinistri)
in
quanto
non
si
riverberano
sul
tema
della
unicit�
della
prestazione
sul
piano
economico
e
funzionale,
come
elaborato
dalla CGue, e come sostanzialmente applicato dalla Commissione territoriale, n� sul quello
del rapporto contrattuale con l'assicurato.
4.6.1. nel
caso in esame
si
deve
osservare
che
- come
gi�
chiarito (v. sub 4.2.6. e
4.2.7.) - la
fattispecie
concreta
di
cui
si
discute
�
stata
ricondotta
dalla
CTR alle
"operazioni
di
assicurazione"
e,
quindi,
la
correttezza
dell'applicazione
normativa
dell'esenzione
va
vagliata
alla
luce
dei
pertinenti
parametri
come
ricostruiti
dalla
CGue,
che
possono
essere
trasfusi
nel
seguente
principio di diritto:
"In tema
di
IVA, il
regime
di
esenzione
previsto dal
D.P.R. n. 633 del
1972, art. 10, comma
1, n. 2, per le
"operazioni
di
assicurazione", da
interpretare
restrittivamente
in quanto derogatorio
al
regime
ordinario di
imponibilit�, si
estende
- in considerazione
di
quanto stabilito
dalla
Corte
di
giustizia, tra
le
altre, con le
sentenze emesse nelle
cause
C- 349/96, C- 472/03
e
C-40/15
-alla
pluralit�
di
prestazioni
idonee
ad
integrare
il
servizio
assicurativo
sotto
il
profilo
economico,
per
cui
occorre
individuare
gli
elementi
caratteristici
dell'operazione
di
cui
trattasi
per stabilire, se
il
soggetto passivo fornisca
all'assicurato, considerato come
consumatore
medio,
attraverso
la
pluralit�
di
attivit�
poste
in
essere,
pi�
prestazioni
principali
distinte
o
un'unica
prestazione,
sempre
che
il
prestatore
di
servizi
si
sia
impegnato
esso
stesso
nei
confronti
dell'assicurato
a
garantire
a
quest'ultimo
la
copertura
di
un
rischio
e
sia
vincolato
all'assicurato da
un rapporto contrattuale. Spetta
al
giudice
della
controversia
accertare, alla
luce
di
questi
elementi
d'interpretazione,
se
l'operazione
controversa
debba
essere
considerata
ai
fini
dell'IVA,
unitariamente
come
"operazione
di
assicurazione",
ovvero
come
costituita
da
prestazioni indipendenti, ovvero se ricorrano prestazioni accessorie.
Tale
principio si
applica
anche
quando il
contratto assicurativo sia
stato concluso in coassicurazione
con una
pluralit�
dei
soggetti
obbligati
pro quota
alla
copertura
del
rischio dell'assicurato
e
uno dei
coassicuratori
sia
stato delegato dagli
altri
alla
gestione
ed all'esecuzione
del
rapporto
assicurativo.
La
regolamentazione
dei
rapporti
interni
tra
coassicuratori,
mediante
la
cd.
clausola
di
delega,
e
le
concrete
modalit�
di
esecuzione
dei
compiti
delegati,
con
o
senza
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
la
spendita
del
nome
dei
coassicuratori,
non
ha,
infatti,
incidenza
sulla
nozione
di
"operazione
di
assicurazione",
cos�
come
definita
sul
piano
fiscale
dalla
normativa
comunitaria
e
dalla
elaborazione
giurisprudenziale
della
CGeu,
che
risulta
radicata
su
due
specifici
elementi:
la
idoneit�
delle
diverse
prestazioni
o
attivit�
ad
integrare
il
servizio
assicurativo
sotto
il
profilo
economico;
l'esistenza
di
un vincolo contrattuale
tra
il
prestatore
del
servizio e
l'assicurato,
che ricorre nel rapporto con il coassicuratore".
4.6.2.
La
decisione
impugnata,
nella
quale
�
stata
valorizzata
l'unicit�
della
funzione
economica
che
accomuna
le
diverse
attivit�
e
la
esistenza
del
rapporto
contrattuale
tra
la
coassicuratrice
e
l'assicurato,
appare
pertanto
immune
dai
vizi
denunciati
con
il
primo
motivo
sul
piano
del
diritto.
5.1. Il
secondo motivo �
fondato e
va
accolto per quanto di
ragione, considerata
anche
la
rilevabilit�
ex
officio
delle
questioni
che
involgono
l'applicazione
del
diritto
ue
al
fine
di
evitare
possibili
contrasti
fra
diritto
interno
e
diritto
sovranazionale
(Cass.
nn.
13065/2006,
16130/2007; Cass. SSuu n. 26984/2006).
5.2. Ricorda
la
Corte
che
la
motivazione
omessa
o insufficiente
�
configurabile
soltanto qualora
dal
ragionamento
del
giudice
di
merito,
come
risultante
dalla
sentenza
impugnata,
emerga
la
totale
obliterazione
di
elementi
che
potrebbero condurre
ad una
diversa
decisione, ovvero
quando sia
evincibile
l'obiettiva
carenza, nel
complesso della
medesima
sentenza, del
procedimento
logico
che
lo
ha
indotto,
sulla
base
degli
elementi
acquisiti,
al
suo
convincimento
(cfr. Cass. Su n. 24148/2013).
5.3. nel
caso in esame, esclusa
la
decisivit�
della
questione
del
mandato con o senza
rappresentanza
per le
ragioni
gi�
illustrate
(v. sub 4.5.8 - 4.5.9.), la
doglianza
appare
fondata, alla
luce
delle
sentenze
della
CGue
in campo assicurativo prima
esaminate, per la
parte
in cui
la
CTR ha
mancato di
illustrare
con adeguata
puntualit�
e
completezza
gli
elementi
di
fatto ed
il
percorso logico/giuridico seguito per ricondurre
tutte
le
attivit�
in discussione
ad unitariet�
economica
e
per
valutare
la
idoneit�
delle
stesse
ad
integrare
delle
componenti
essenziali
del-
l'operazione
di
assicurazione, attesa
la
estrema
sinteticit�
della
motivazione
che
avrebbe
meglio
dovuto
illustrare
tali
elementi,
posto
che
l'esistenza
del
rapporto
contrattuale
tra
coassicuratrice ed assicurato � indiscussa.
5.4. Il
secondo motivo va
accolto in questi
termini
e
la
causa, non potendo essere
decisa
nel
merito, va
rinviata
alla
CTR della
Liguria, in altra
composizione, che, dovr�
provvedere
ad
una
compiuta
motivazione
tenendo conto degli
elementi
di
fatto e
di
diritto forniti
in giudizio
dall'Agenzia
delle
entrate
a
sostegno della
supposta
non essenzialit�
delle
differenti
attivit�,
e
dalla
societ�
contribuente
a
sostegno della
unicit�
economica
dell'operazione
di
assicurazione,
attenendosi al principio di diritto esposto sub 4.6.1.
6.1.
In
conclusione
il
ricorso
va
accolto
sul
secondo
motivo
nei
termini
di
cui
sopra,
infondato
il
primo;
la
sentenza
impugnata
va
cassata
e
la
causa
va
rinviata
alla
CTR
della
Liguria
in
altra
composizione
per
l'applicazione
del
principio
di
diritto
illustrato
nell'esame
degli
elementi
sottoposti
alla
sua
valutazione
dalle
parti, oltre
che
per la
statuizione
sulle
spese
del
giudizio
di legittimit�.
P.Q.M.
La Corte Suprema di cassazione:
- accoglie il ricorso sul secondo motivo, infondato il primo;
-cassa
l'impugnata
sentenza
e
rinvia
alla
CTR della
Liguria
in altra
composizione
per il
riesame
alla
luce
dei
principi
espressi
e
la
statuizione
anche
sulle
spese
del
giudizio di
legittimit�.
Cos� deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 12 settembre 2016.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
ancora sull�associazione con finalit� di terrorismo
o di eversione dell�ordine democratico
brevi
CoNsiDerazioNi
a
CassazioNe
PeNale, sez. v, seNteNza
14 Novembre
2016 N. 48001
Federico Casu*
una
recente
sentenza
della
V
Sezione
penale
della
Corte
di
Cassazione
(1) �
tornata
sull�analisi
dell�art. 270 bis
c.p. (2) e
lo ha
fatto in relazione
ad
una
vicenda
che
ha
visto condannati
in appello dei
soggetti
accusati
di
condividere
�..un comune
programma criminoso, avente
ad oggetto l�avviamento
di
correligionari
islamici
verso una radicalizzazione
tendente
a renderli
dei
combattenti
disponibili
al
martirio,
inteso
come
esaltazione
e
ricerca
della
morte insieme al maggior numero possibile di infedeli..�
(3).
Dalle
conversazioni
intercettate, la
Corte
territoriale
aveva
ricavato il
riferimento
ad un �gruppo�, l�utilizzo di
una
moschea
come
luogo di
indottrinamento
e
le
condotte
riscontrate
all�interno di
un call
center, gestito da
uno
degli
imputati,
e
consistenti
nell�utilizzo
dei
computer
ivi
installati
per
la
connessione
a
siti
riconducibili
all�area
jihadista
e
lo
scaricamento
�..di
filmati
su
attentati
e
scene
di
guerra
e
documenti
illustrativi
della
preparazione
di
armi
ed esplosivi
e
delle
modalit� per
raggiungere
luoghi
di
combattimento e
trasmettere in rete messaggi criptati..�
(4).
La
pronuncia
�
interessante
perch�
prosegue
nel
lavoro
della
giurisprudenza
teso
a
delineare
i
confini
applicativi
dell�art.
270
bis
con
particolare
riferimento
all�elemento
oggettivo
analizzato
sotto
il
profilo
della
tassativit�offensivit�
della
relativa
fattispecie
incriminatrice.
Pi�
nello
specifico,
per
i
(*) Viceprefetto Aggiunto.
(1) n. 48001, ud. del
14 luglio 2016, dep. il
14 novembre
2916. La
pronuncia
�
reperibile
sul
sito
della Corte di Cassazione:
www.cortedicassazione.it.
(2) Che
comՏ
noto disciplina
il
reato di
�associazione
con finalit� di
terrorismo anche
internazionale
o di
eversione
dell�ordine
democratico�. Senza
pretesa
di
esaustivit�
cfr. ALBAneSe
D., Partecipazione
all�associazione
con finalit� di
terrorismo islamico: una pronuncia di
condanna della Corte
d�assise
di
milano.
Corte
d�Assise
di
Milano, sent. 25 maggio 2016 (dep. 28 luglio 2016), Pres. Ilio
Mannucci
Pacini, Giud. est. Ilaria
Simi
de
Burgis, in Rivista
on line
Diritto Penale
Contemporaneo;
BeRTOLeSI
R., il
�Caso Fathima�
e
le
condotte
di
supporto ad un�organizzazione
terroristica. nota
a
GuP
Milano, 23 febbraio 2016, n. 598, in Rivista
on line
Diritto Penale
Contemporaneo;
FALCIneLLI
D., PenALe
- terrorismo (profili
sostanziali), in Digesto disc. pen.
Aggiornamento (***), t. II, uTeT,
Torino, 2005, p. 1604 ss.;
ROSI
e., PenALe
- terrorismo internazionale, in Digesto disc. pen., Terza
appendice, Tomo II, uTeT, Torino, 2005, pp. 1628 ss. Pi� in generale
si
veda, altres�, CReSPI
A., FORTI
G., zuCCAL�
G., Commentario breve
al
Codice
Penale, breviaria iuris
fondati
da
CIAn
G. - TRABuCChI
A., Cedam, Padova, 2012, pp. 1194-1200;
PeLISSeRO
M. (a
cura
di), reati
contro la personalit� dello
stato
e
contro
l�ordine
pubblico,
trattato
teorico/pratico
di
diritto
penale
diretto
da
FRAnCeSCO
PALAzzO
e
Carlo Paliero, Giappichelli, Torino, 2010, pp. 159-212.
(3) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001.
(4) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
giudici
di
Piazza
Cavour,
detto
articolo
configura
un
reato
di
pericolo
presunto
che
fa
perno
su
due
elementi
necessari,
ovvero
sull�individuazione
di
atti
terroristici
e
sulla
capacit�
della
struttura
associativa
di
dare
agli
stessi
effettiva
realizzazione.
Di
qui
il
problema
se
l�attivit�
di
mero indottrinamento �..finalizzata ad
indurre
nei
destinatari
una
generica
disponibilit�
ad
unirsi
ai
combattenti
per
la
causa
islamica
e
ad
immolarsi
per
la
stessa��
(5)
dia
o
meno
la
necessaria
consistenza
ai
suddetti
elementi, ovvero alla
capacit�, da
configurarsi
in termini
di
concreta
possibilit�,
dell�associazione
di
compiere
atti
di
violenza
terroristica;
dunque
di
costituire
un concreto pericolo �..di
un grave
danno per
uno
stato
nei
termini
di
un
reale
impatto
intimidatorio
sulla
popolazione
dello
stesso,
tale
da
ripercuotersi
sulle
condizioni
di
vita
e
sulla
sicurezza
dell�intera
collettivit��, ovvero di
un determinante
esito costrittivo o destabilizzante
nei
confronti dei pubblici poteri��
(6).
ebbene, la
risposta
dei
giudici
�
negativa
(7) e
si
fonda
proprio sulla
motivazione
che
l�attivit�
di
proselitismo e
di
indottrinamento �
�..una precondizione,
quale
base
ideologica,
per
la
costituzione
di
un�associazione
effettivamente
funzionale
al
compimento
di
atti
terroristici,
ma
che
non
integra
gli
estremi
perch�
tale
risultato
possa
dirsi
conseguito;
al
pi�
realizzando
presupposti
di
pericolosit� dei
soggetti
interessati
valutabili
ai
fini
dell�applicazione
di misure di prevenzione��
(8).
Se
in
quest�ultime
righe
sembra
riecheggiare
quella
giurisprudenza,
senz�altro garantista, che, nel
tentativo di
operare
un recupero di
una
reale
offensivit�
dei
reti
di
istigazione
o di
apologia, ha
valorizzato il
diritto costituzionale
alla
libera
manifestazione
del
pensiero
(art.
21
Cost.)
(9),
la
pronuncia,
tuttavia,
si
mostra
ancorata
ad
un
percorso
argomentativo
che
potrebbe
non
essere
pi�
adeguato
alle
nuove
sfide
che
l�organizzazione
terroristica
denominata
Daesh
o IS (10) ha imposto al mondo intero.
un�organizzazione, per struttura
e
metodologia
operativa, diversa
da
al
Qaeda
e, ancor pi�, da
sodalizi
nostrani
che
invece
i
giudici
della
V
Sezione
richiamano indirettamente
attraverso la
citazione
di
quella
giurisprudenza
di
legittimit�
che
sull�art. 270 bis
e, pi� in generale, sui
reati
di
terrorismo, si
�
andata
delineando proprio sulla
formazione
di
Osama
bin Laden (11) o su vi
(5) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001.
(6) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001.
(7)
TantՏ
che,
limitatamente
all�art.
270
bis,
si
opta
per
l�annullamento
senza
rinvio
della
sentenza
d�appello per insussistenza del fatto.
(8) Cass. pen., Sez. V, sent. 14 novembre 2016 n. 48001.
(9) Si pensi, ad esempio, a Corte cost., n. 108/1974 o a Cassazione penale, Sez. I, 3 luglio 2001.
(10) Acronimo dell�autoproclamatosi Stato Islamico.
(11) �
il
caso della
sentenza
VI, n. 46308/2012 (citata
dalla
pronuncia
in commento) o della
sentenza
II, n. 669/2005 (citata dalla pronuncia in commento).
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
cende
tutte
italiane
quali
i
movimenti
di
protesta
violenta
contro il
progetto
dell�alta
velocit�
ferroviaria
(TAV) (12). Detto in altro modo, la
sentenza
ha
avallato una
ricostruzione
dell�articolo in questione
che
si
�
andata
evolvendosi,
quasi
per un processo di
stratificazione, con riferimento a
realt�
associative
diverse
l�una
dall�altra
e
che
ha
prodotto
il
risultato,
per
certi
versi
paradossale, di irrigidire eccessivamente i suoi presupposti applicativi.
Ora,
e
senza
entrare
nei
dettagli
di
un�analisi
storico-giuridica
relativa
alle
dinamiche
terroristiche
nazionali
e
internazionali,
che
condurrebbe
lontano
rispetto
al
limitato
campo
d�indagine
di
questo
scritto,
pu�
essere,
comunque,
interessante
evidenziare
come
Daesh,
rispetto
ad
al
Qaeda,
abbia
particolarmente
sfruttato
i
canali
che
oggi
la
tecnologia
mediatica
mette
a
disposizione
per
-usando
la
terminologia
della
pronuncia
in
commento
-condurre
opera
di
proselitismo
e
di
indottrinamento
e
ci�
non
gi�
solo,
come
nel
passato,
per
creare
una
base
di
consenso
e
sostegno
anche
finanziario
o
per
arruolare
nelle
proprie
fila
mujaheddin
disposti
alla
jihad
(13),
ma
per
spingere
chiunque
voglia
aderire
alla
causa,
in
qualunque
parte
del
mondo
esso
si
trovi
e
di
qualunque
cittadinanza
egli
sia,
ad
auto-radicalizzarsi
e
a
divenire
un
c.d.
�lupo
solitario�.
un�opera
che
va
oltre
la
pubblica
istigazione
e
apologia
(14),
essendo
connaturata
alla
mission
associativa
di
Daesh
e
delle
cellule
sue
affiliate;
un�opera
che
�
uno strumento privilegiato per creare
proprio quella
concreta
possibilit�
di
un danno grave, per giunta
non prevedibile, a
quei
beni
giuridici
che l�art. 270 bis
� volto a tutelare.
e
che
il
proselitismo
e
l�indottrinamento
non
siano,
come
invece
sostiene
la
Cassazione,
una
�..precondizione,
quale
base
ideologica,
per
la
costituzione
di
un�associazione
effettivamente
funzionale
al
compimento
di
atti
terroristici..�,
ma
viceversa
una
precisa
condizione
attraverso cui
Daesh
opera
per
favorire
concreti
atti
di
violenza
con
finalit�
di
terrorismo,
lo
dimostrano
i
numerosi
appelli
ai
lupi
solitari
rilanciati
anche
di
recente
dagli
organi
di
informazione
e
facilmente
rinvenibili
attraverso
qualsiasi
motore
di
ricerca;
appelli
che
un
call
center
o una
predicazione
perseguita
in forme
violente
contribuiscono
a
rendere
pi� insidiosi
e
che
chiunque, come
�
gi�
accaduto, pu� raccogliere
e mettere in pratica (15).
Davvero,
dunque,
ricondurre
il
proselitismo
e
l�indottrinamento
all�art.
270
bis
rischierebbe
di
posizionare
tale
fattispecie
oltre
il
crinale
della
legittimit�
costituzionale
per
violazione,
quanto
meno,
degli
artt.
25
e
21
della
Costituzione?
ed
(12) Il
riferimento �
alle
sentenze
I, n. 47479/2015 (citata
dalla
sentenza
in commento) e
VI, n.
28009/2014 (citata sempre dalla sentenza in commento).
(13) Per usare
un frasario caro ai
terroristi
cui
gli
stessi
ricorrono impropriamente, se
si
pensa
che
la parola
jihad
pu� avere connotazioni non violente e limitate al solo ambito religioso.
(14) Cfr. art. 303 c.p.
(15) Si
pensi
all�aggressione
operata, a
luglio del
2016, da
un ragazzo di
origine
afgana
ai
danni
dei passeggeri di un treno locale diretto a
Wurzburg, nella Germania del sud.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
ancora,
saremmo
nel
campo
dell�interpretazione
estensiva
o
di
quella
analogica?
In attesa
di
eventuali
nuovi
sviluppi
giurisprudenziali
e/o normativi
sul-
l�argomento,
restano
gli
utilissimi
strumenti
preventivi,
cui
la
sentenza
in
commento
fa
peraltro
cenno,
e
che
di
fatto
valorizzano
tutta
quell�attivit�
info-investigativa
che, quand�anche
non abbia
la
forza
di
sostenere
un valido
impianto
accusatorio,
�
tuttavia
in
grado
di
giustificare,
ad
esempio,
un
decreto
di
espulsione
del
Ministro dell�interno per motivi
di
ordine
pubblico o di
sicurezza
dello Stato (16) o, tutt�al pi�, del prefetto (17).
e
in
tale
contesto
si
conferma
essenziale
la
collaborazione
tra
la
magistratura
inquirente
e
i
prefetti
ed il
ruolo svolto dalle
Forze
di
polizia
che
sono
un
vero
e
proprio
collante
che
tiene
unita
la
sfera
preventiva
con
quella
repressiva
poste a presidio della pubblica sicurezza.
Cassazione
penale, sezione
V, sentenza 14 novembre
2016 n. 48001
-Pres. G. Lapalorcia,
rel.
C.
zaza,
P.m.
S.
Tocci
(difforme)
-Ricorsi
proposti
da
h.h.B.h.,
ha.Mo.,
I.n.,
C.h.,
(avv. V. Plati) avverso la
sentenza
del
27 ottobre
2015 della
Corte
d'Assise
d'Appello di
Bari.
RITenuTO
In
FATTO
Con la
sentenza
impugnata, in parziale
riforma
della
sentenza
del
Giudice
dell'udienza
preliminare
del
Tribunale
di
Bari
del
24 settembre
2014, veniva
confermata
l'affermazione
di
responsabilit�
di
h.B.h.h.,
M.h.,
n.I.
e
h.C.
per
il
reato
di
cui
all'art.
270-bis
c.p.,
commesso
dall'
h.
dirigendo
ed
organizzando
e
dagli
altri
partecipando
ad
un'associazione
di
matrice
islamica, operante
dal
2008 in Andria
e
altrove, e
finalizzata
al
compimento di
atti
di
terrorismo
in Italia
e
all'estero, e
dell'
h. inoltre
per il
reato di
cui
alla
L. 13 ottobre
1975, n. 654,
art.
3,
lett.
B,
commesso
fino
al
marzo
del
2009
istigando
all'odio
ed
alla
violenza
nei
confronti
del
popolo ebraico. La
sentenza
di
primo grado era
riformata
con la
rideterminazione
della
pena nei confronti del C.
Gli
imputati
ricorrenti
deducono
violazione
di
legge
e
vizio
motivazionale
sull'affermazione
di
responsabilit�
per
il
reato
di
cui
all'art.
270-bis
c.p.;
il
ricorrente
C.
lamenta
che,
escludendo
la
rilevanza
delle
circostanze
per
le
quali
le
intercettazioni
risalivano
a
cinque
anni
prima
dell'arresto,
da
quella
data
non
risultavano
ulteriori
contatti
fra
gli
imputati,
il
C.
conosceva
solo
un
tale
Al�
che
lo
tempestava
di
telefonate
deliranti
e,
essendo
cittadino
italiano,
si
recava
pi�
volte
nel
Paese
di
origine
nei
menzionati
cinque
anni
senza
commettere
alcun
fatto
illecito,
la
Corte
territoriale
avrebbe
di
fatto
affermato
il
principio,
contrario
a
quelli
stabiliti
dalla
giurisprudenza,
per
il
quale
un
legame
associativo
di
matrice
islamica
non
verrebbe
mai
a
cessare
e
non
necessiterebbe
di
concretezza
ed
effettivit�;
secondo
quanto
dedotto
dagli
altri
ricorrenti,
la
configurabilit�
del
reato
richiederebbe
l'esistenza
di
una
struttura
organizzata
la
cui
effettivit�
renda
quanto
meno
possibile
l'attuazione
del
pro(
16)
Art.
13,
comma
1,
del
d.lgs
25
luglio
1998
n.
286
(Testo
unico
delle
disposizioni
concernenti
la disciplina dell�immigrazione e norme sulla condizione giuridica dello straniero).
(17) Art. 13, comma 2, d.lgs. 286/1998.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
getto
criminoso,
e
una
partecipazione
all'associazione
che
non
si
limiti
a
un'adesione
ideale
al
programma
criminoso,
ma
si
traduca
nell'assunzione
di
un
ruolo
concreto
nel
sodalizio;
la
ricorrenza
di
questi
elementi
non
emergerebbe
dalla
motivazione
della
sentenza
impugnata,
non
risultando
in
particolare
la
condivisione
di
programmi
di
associazioni
terroristiche
riconosciute
a
livello
internazionale,
un'organizzazione
con
un
grado
di
effettivit�
tale
da
attuare
il
programma,
identificato
nell'avviamento
alla
radicalizzazione
di
persone
destinate
a
divenire
aspiranti
combattenti,
l'idoneit�
di
tale
radicalizzazione
al
compimento
di
atti
terroristici
e
la
predisposizione
di
mezzi
idonei;
neppure
vi
sarebbe
motivazione
sul
contributo
concreto
degli
imputati
e
sul
tempo
trascorso
fra
le
conversazioni
intercettate,
risalenti
al
2009,
e
l'arresto
degli
imputati
nel
2013;
non
sarebbe
stata
valutata
l'esistenza
di
alcuna
delle
condizioni
previste
dalla
norma
incriminatrice
per
la
ravvisabilit�
della
finalit�
di
terrorismo,
ossia
l'idoneit�
della
condotta
a
cagionare
un
grave
danno
ad
uno
Stato
o
ad
una
organizzazione
internazionale,
l'intimidazione
delle
popolazioni,
la
costrizione
dei
poteri
o
delle
organizzazioni
pubbliche
a
compiere
determinati
atti
e
la
destabilizzazione
o
la
distruzione
di
strutture
politiche.
COnSIDeRATO
In
DIRITTO
I ricorsi sono fondati.
I
reati
previsti
dall'art.
270-bis
c.p.,
lo
si
rammenta,
si
configurano
nelle
condotte
di
promozione,
costituzione,
organizzazione,
direzione,
finanziamento
o
partecipazione
ad
associazioni
che
si
propongono
il
compimento
di
atti
di
violenza
con
finalit�
di
terrorismo
o
di
eversione
dell'ordine
democratico;
finalit�
di
terrorismo,
in
particolare
e
per
quanto
qui
specificamente
interessa,
che
il
terzo
comma
dell'articolo
identifica
anche
nelle
condotte
dirette
contro
Stati
esteri
ovvero
istituzioni
o
organismi
internazionali.
Tenuto
conto
di
questa
disposizione
estensiva,
i
criteri
dettati
dal
successivo
art.
270-sexies
per
la
riconducibilit�
di
una
condotta
alla
finalit�
terroristica
sono
riferiti
anche
a
Stati
esteri
o
organizzazioni
internazionali.
Criteri
indicati
nella
potenzialit�
della
condotta,
per
la
natura
o
il
contesto
della
stessa,
ad
arrecare
grave
danno
ad
uno
Stato
o
ad
un'organizzazione
internazionale;
nella
riconducibilit�
della
condotta
a
taluno
degli
scopi
indicati
dalla
norma
in
termini
di
intimidazione
della
popolazione
di
quello
Stato,
di
costrizione
dei
poteri
pubblici
dello
stesso
o
dell'organizzazione
a
compiere
o
ad
astenersi
dal
compiere
determinati
atti
e
di
distruzione
o
destabilizzazione
delle
strutture
costituzionali,
politiche,
economiche
e
sociali
dello
Stato
o
dell'organizzazione;
e,
in
alternativa
alle
condizioni
appena
indicate,
nell'espressa
definizione
della
condotta
come
terroristica
in
convenzioni
o
altre
norme
di
diritto
internazionali
vincolanti
per
lo
Stato
italiano.
I dati
descritti
connotano indubbiamente
i
delitti
in esame
come
reati
di
pericolo presunto.
Questa
Corte
Suprema
ha
avuto tuttavia
modo di
precisare
che
la
ravvisabilit�
della
condotta
associativa, se
non richiede
la
predisposizione
di
un programma
di
azioni
terroristiche,
necessita
tuttavia
della
costituzione
di
una
struttura
organizzativa
con un livello di
effettivit�
che
renda
possibile
la
realizzazione
del
progetto
criminoso
(Sez.
5,
n.
2651
del
08/10/2015,
dep.
2016,
nasr
Osama,
Rv.
265924;
Sez.
6,
n.
46308
del
12/07/2012,
Chabchoub,
Rv. 253943). �
determinante
in tal
senso il
fatto che, nella
previsione
normativa, la
rilevanza
penale
dell'associazione
sia
legata
non alla
generica
tensione
della
stessa
verso la
finalit�
terroristica
o eversiva, ma
al
proporsi
il
sodalizio la
realizzazione
di
atti
violenti
qualificati
da
detta
finalit�.
Costituiscono
pertanto
elementi
necessari,
per
l'esistenza
del
reato,
in
primo
luogo l'individuazione
di
atti
terroristici
posti
come
obiettivo dell'associazione, quanto meno
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
nella
loro tipologia;
e, in secondo luogo, la
capacit�
della
struttura
associativa
di
dare
agli
atti
stessi effettiva realizzazione.
Tanto
premesso,
dalla
lettura
della
sentenza
impugnata
risulta
che
la
Corte
territoriale
traeva,
dall'esame
delle
conversazioni
intercettate,
la
conclusione
del
coinvolgimento
degli
imputati
in
un
comune
programma
criminoso,
avente
ad
oggetto
l'avviamento
di
correligionari
islamici
verso
una
radicalizzazione
tendente
a
renderli
dei
combattenti
disponibili
al
martirio,
inteso
come
esaltazione
e
ricerca
della
morte
insieme
al
maggior
numero
possibile
di
infedeli.
Del
contenuto
di
tali
conversazioni,
dettagliatamente
riportato,
si
evidenziavano
in
particolare
i
riferimenti
ad
un
"gruppo";
la
destinazione
all'indottrinamento,
nei
termini
appena
descritti,
di
luoghi
nella
disponibilit�
dell'imputato
h.,
segnatamente
la
moschea
di
Andria
ove
il
predetto
svolgeva
la
propria
predicazione
ed
il
call
center
dello
stesso
gestito;
l'utilizzazione
dei
computers
installati
in
quest'ultimo
esercizio
commerciale,
allorch�
nello
stesso
si
trovavano
i
componenti
del
gruppo,
per
la
connessione
con
siti
riconducibili
all'area
jihadista
e
lo
scaricamento
dagli
stessi
di
filmati
su
attentati
e
scene
di
guerra
e
documenti
illustrativi
della
preparazione
di
armi
ed
esplosivi
e
delle
modalit�
per
raggiungere
luoghi
di
combattimento
e
trasmettere
in
rete messaggi criptati; la disponibilit� di documenti falsi destinati a consentire la permanenza
illegale
di
immigrati
clandestini
in
Italia;
la
manifestazione
di
odio
verso
la
popolazione
ebraica,
l'ambiente
di
vita
in
Italia
e
l'attivit�
ivi
svolta
dagli
immigrati
di
fede
islamica;
e
le
cautele
manifestate
dall'
h.
nell'invio
ad
un
conoscente
milanese
di
documentazione
di
apparente
natura
religiosa.
A
questo
proposito,
i
giudici
di
merito
richiamavano
anche
le
dichiarazioni
del
collaboratore
R.J.,
a
suo
tempo
militante
in
contesti
radicali
gravitanti
intorno
alla
mosche
milanese
di
Viale
(OMISSIS),
in
quanto
interpretative
del
lessico
consueto
a
tali
ambienti
con
riguardo
sia
all'uso
del
termine
"gruppo"
per
denotare
le
cellule
delle
organizzazioni
terroristiche
islamiche,
sia
all'esaltazione
della
morte,
come
inevitabile
conclusione
di
una
vita
terrena
da
ripudiarsi
per
tale
ragione,
e
del
martirio
in
quanto
funzionale
alla
causa
jihadista.
Posto che
tali
conclusioni
si
fondano essenzialmente
sui
contenuti
delle
intercettazioni
testualmente
trascritti
nella
sentenza
impugnata, e
che
la
valutazione
della
coerenza
logica
di
tale
procedimento argomentativo non pu� prescindere
da
un confronto fra
tali
contenuti
e
i
risultati
esposti, risulta
innanzitutto non privo di
peso il
rilievo proposto dal
ricorrente
C., ma
valido anche
per le
altre
posizioni, per il
quale
buona
parte
dei
dialoghi
intercettati
vede
non
solo come
interlocutore, ma
come
protagonista
maggiormente
attivo delle
conversazioni
un
personaggio non identificato, indicato solo come
Al�, il
quale
si
distingueva
per il
tenore
particolarmente
cruento delle
proprie
espressioni, non sempre
immediatamente
comprese
dagli
altri
soggetti
dialoganti. La
Corte
territoriale, per il
vero, si
faceva
carico di
tale
critica, osservando
che, a
prescindere
dal
ruolo svolto nella
vicenda
dal
tale
Al�, i
contenuti
centrali
del
programma
criminoso, ovvero l'esaltazione
del
martirio per la
causa
islamica
e
l'aspirazione
a
raggiungere
i
luoghi
di
combattimento per conseguire
tale
obiettivo, emergevano negli
interventi
di
tutti
gli
imputati. La
fonte
della
prova
della
sussistenza
del
vincolo associativo ne
veniva
tuttavia
traslata
dalla
diretta
rappresentazione, nelle
intercettazioni, di
comportamenti
materiali
in tal
senso concludenti, alla
impervia
metodologia
indiziaria
della
desunzione
di
tale
vincolo dall'esistenza
di
una
visione
ideale
comune
agli
imputati
e
dalla
frequentazione,
da
parte
degli
stessi, di
luoghi
nei
quali
avveniva
la
consultazione
del
materiale
informativo
sopra
specificato.
Ma,
a
voler
ritenere
che
tale
problematicit�
non
integri
un
vizio
di
illogicit�
motivazionale
rilevabile
in questa
sede, da
tanto risulta
in ogni
caso confermato che
la
qualificazione
criminosa
della
ritenuta
associazione
veniva
fatta
dipendere
unicamente
da
un progetto
di
avviamento dei
soggetti
coinvolti
alla
ricerca
del
combattimento e
del
martirio per la
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
causa
islamica;
aspetto, questo, peraltro gi�
chiaramente
lumeggiato dalla
precedente
esposizione
degli elementi considerati nella sentenza impugnata come significativi.
Orbene, se
tali
sono le
connotazioni
del
programma
criminoso individuato dalla
Corte
territoriale, le
stesse
non corrispondono ai
requisiti
indicati
in premessa
come
indispensabili
per la
configurabilit�
di
una
struttura
associativa
riconducibile
alla
fattispecie
di
cui
all'art.
270-bis
c.p.
L'attivit�
di
indottrinamento, finalizzata
ad indurre
nei
destinatari
una
generica
disponibilit�
ad unirsi
ai
combattenti
per la
causa
islamica
e
ad immolarsi
per la
stessa, non d�
in
primo
luogo
la
necessaria
consistenza
a
quegli
atti
di
violenza
terroristica
o
eversiva
il
cui
compimento, per quanto detto, deve
costituire
specifico oggetto dell'associazione
in esame.
Alla
vocazione
al
martirio �
stata
invero attribuita
significativit�
ai
fini
della
ravvisabilit�
del
reato;
ci�, tuttavia, ai
limitati
fini
della
valutazione
sulla
sussistenza
di
gravi
indizi
per l'adozione
di
misure
cautelari
nei
confronti
del
singolo
partecipante
ad
una
cellula
terroristica,
della
quale
sia
stata
aliunde
riconosciuta
l'effettiva
operativit�
(Sez. 2, n. 669 del
21/12/2004,
dep. 2005, Ragoubi, Rv. 230431), e, comunque, laddove
alle
attivit�
di
indottrinamento e
reclutamento
sia
affiancata
quella
di
addestramento al
martirio di
adepti
da
inviare
nei
luoghi
di
combattimento (Sez. 6, n. 46308 del
12/07/2012, Chabchoub, Rv. 253944), che
attribuisca
all'esaltazione
della
morte,
in
nome
della
guerra
santa
contro
gli
infedeli,
caratteristiche
di
materialit�
che
realizzino la
condizione
per la
quale
possa
dirsi
che
l'associazione, secondo il
dettato normativo gi�
ricordato, "si
propone
il
compimento di
atti
di
violenza
con finalit�
di
terrorismo". n�
atti
del
genere
sono ravvisabili
negli
ulteriori
riferimenti
della
sentenza
impugnata
ai
contenuti
delle
intercettazioni;
essendo il
procacciamento e
la
visione
di
filmati
e
documenti
propagandistici
attivit�
strumentali
all'indottrinamento,
e
non
diversamente
potendo
concludersi in ordine alle accennate condotte di falsificazione di documenti.
In secondo luogo, e
comunque, non emerge
dalle
conversazioni
riportate
nella
sentenza
impugnata, n�
�
peraltro evidenziato nella
stessa
alcun elemento indicativo della
effettiva
capacit�
del
gruppo di
realizzare
atti
anche
astrattamente
definibili
come
terroristici
secondo la
previsione
dell'art.
270-sexies
c.p.;
atti,
cio�,
che
creino
la
concreta
possibilit�
di
un
grave
danno
per
uno
Stato,
nei
termini
di
un
reale
impatto
intimidatorio
sulla
popolazione
dello
stesso,
tale
da
ripercuotersi
sulle
condizioni
di
vita
e
sulla
sicurezza
dell'intera
collettivit�
(Sez. 1, n. 47479 del
16/07/2015, Alberti, Rv. 265405), ovvero di
un determinante
esito costrittivo
o destabilizzante
nei
confronti
dei
pubblici
poteri
(Sez. 6, n. 28009 del
15/05/2014,
Alberto, Rv. 260076). La
Corte
territoriale, viceversa, non poteva
che
dare
atto della
circostanza
di
segno
evidentemente
contrario,
indicata
dalla
difesa
e
riproposta
nei
ricorsi,
costituita
dal
decorso del
tempo dall'epoca
delle
intercettazioni, risalenti
al
2009, senza
che
risultasse
il
compimento
di
alcun
atto
terroristico
attribuibile
all'associazione,
anche
nella
forma
minima,
e
forse
neppure
sufficiente,
della
partenza
di
taluno
degli
adepti
per
le
zone
interessate
da
combattimenti
riferibili
alla
guerra
santa
di
matrice
islamica;
e
la
spiegazione
fornita
in proposito
dai
giudici
di
merito era
affidata
a
considerazioni
sulla
possibilit�
che
ci� fosse
dovuto
ad eventi
indipendenti
dalla
volont�
degli
imputati, meramente
congetturali
e
comunque
tali
semmai
da
ulteriormente
confermare
l'incapacit�
del
gruppo di
raggiungere
un livello organizzativo
tale
da
affrontare
le
contingenti
e
non
certo
imprevedibili
difficolt�
di
un'attivit�
terroristica di carattere internazionale.
Gli
stessi
elementi
considerati
dai
giudici
di
merito, in altre
parole, danno conto della
limitazione
dell'operativit�
del
gruppo, del
quale
gli
imputati
erano ritenuti
componenti, ad
un'attivit�
di
proselitismo e
indottrinamento, finalizzata
ad inculcare
una
visione
positiva
del
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
combattimento
per
l'affermazione
dell'islamismo
e
della
morte
per
tale
causa.
Attivit�
che
pu�
costituire
senza
dubbio
una
precondizione,
quale
base
ideologica,
per
la
costituzione
di
un'associazione
effettivamente
funzionale
al
compimento
di
atti
terroristici,
ma
che
non
integra
gli
estremi
perch�
tale
risultato possa
dirsi
conseguito;
al
pi� realizzando presupposti
di
pericolosit�
dei soggetti interessati valutabili ai fini dell'applicazione di misure di prevenzione.
La
completezza
della
sentenza
impugnata
nel
riportare
le
risultanze
acquisite
esclude
che
un nuovo esame
degli
atti
possa
portare
all'individuazione
di
elementi
ulteriori
ed al
conseguimento
di
risultati
diversi. La
sentenza
deve
pertanto essere
annullata
senza
rinvio limitatamente
al
reato
associativo,
ascritto
a
tutti
gli
imputati
ricorrenti,
perch�
il
fatto
non
sussiste,
con effetto estensivo nei
confronti
del
coimputato non ricorrente
R.B.C.K.;
e
con rinvio per
la
rideterminazione
della
pena
nei
confronti
dell'imputato h. in ordine
al
residuo reato di
cui
alla
L.
n.
654
del
1975,
art.
3,
comma
3,
lett.
B,
non
oggetto
del
ricorso.
ne
segue
l'immediata
liberazione dei predetti imputati se non detenuti per altra causa.
P.Q.M.
Annulla
senza
rinvio la
sentenza
impugnata
relativamente
al
reato di
cui
all'art. 270-bis
c.p.
nei
confronti
degli
imputati
ricorrenti
e,
per
l'effetto
estensivo,
nei
confronti
di
K.R.B.C.,
perch�
il
fatto non sussiste
e
rinvia
ad altra
Sezione
della
Corte
d'Assise
d'Appello di
Bari
per la
rideterminazione
della
pena
nei
confronti
di
h.h.B.h. per il
residuo reato di
cui
alla
L. n. 654
del
1975, art. 3, comma
3, lett. B. Ordina
l'immediata
liberazione
del
predetto h., di
ha.Mo.,
di I.n. e di K.R.B.C. se non detenuti per altra causa.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.
Cos� deciso in Roma, il 14 luglio 2016.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
in tema di demanialit� marittima
(Le
Valli da pesca della laguna di
Venezia)
CassazioNe
Civile, sezioNe
seCoNDa, seNteNza
21 DiCembre
2016 N. 26616
(*)
La
delicata
questione
(analoga
a
quella
che
si
�
posta
in analoghi
contenziosi)
�
quella
della
natura
privata
o
di
demanio
marittimo
degli
specchi
acquei
salmastri facenti parte della laguna di
Venezia denominati
Valli da pesca.
In allegato una
delle
12 sentenze
(le
altre
per altre
Valli
sono dello stesso
tenore) con cui
la
Corte
di
Cassazione
Sez. II civile, in esito alle
discussioni
all�udienza
del
7 dicembre
2016, ha
rigettato il
ricorso delle
parti
private
e
ribadito
la
demanialit�
marittima
della
Valli
da
pesca
(e
quindi,
in
totale,
di
circa
un sesto della Laguna di
Venezia).
L�Avvocatura
ha
evidenziato,
nella
discussione,
l�irrilevanza
ai
fini
del
decidere
dell�intervento,
medio
tempore,
della
sentenza
del
23
settembre
2014
resa
dalla
CeDu,
Sezione
Seconda,
che
ha
accolto
parzialmente
il
ricorso
della societ�
Valle Pierimpi�.
Infatti, la CeDu ha motivato la propria decisione evidenziando:
1)
che
la
ricorrente
era
titolare,
se
non
di
un
diritto
di
propriet�
sulla
valle
da
pesca
(non ritenendo la
Corte
di
sostituire
una
propria
valutazione
a
quella
che
il
giudice
nazionale, in tre
gradi
di
giudizio, ha
definitivamente
assunto),
di
un interesse
sostanziale
protetto dalla
Convenzione
(vista
la
nozione
ampia
di
�bene�
ai
fini
dell�art.
1,
Protocollo
n.
1),
ossia
un�aspettativa
legittima,
connessa ad interessi patrimoniali, sufficientemente importante (v. � 46);
2)
che
la
statuizione
(confermata
in
Cassazione)
di
demanialit�
della
valle
da pesca ha trovato nel diritto italiano una base legale sufficiente (� 65);
3) che
la
declaratoria
di
demanialit�
ha
perseguito una
legittima
finalit�
d�interesse generale (� 67);
4) che
tuttavia
non �
stato assicurato un giusto equilibrio tra
gli
interessi
pubblici
e
l�interesse
privato di
parte
ricorrente, gravato di
un peso eccessivo
ed
esorbitante
costituito
non
solo
dalla
privazione
del
godimento
del
bene,
ma
anche
dalla
condanna
al
pagamento di
una
considerevole
somma
di
denaro a
titolo d�indennizzo per occupazione abusiva.
Per
quanto
concerne
la
richiesta
di
risarcimento
del
danno
patrimoniale
avanzata
dalla
ricorrente,
la
Corte
si
�
riservata
di
decidere,
invitando
il
Governo
e
la
parte
ricorrente
a
raggiungere
entro
sei
mesi
un
accordo
su
una
forma
di
riparazione
equa
del
danno
conseguito
all�ingerenza
dello
Stato
sul
�bene�
del
ricorrente,
costituito
dal
suo
interesse
a
proseguire
nel
godimento
del
bene,
accordo
-per
quanto
consta
alla
Scrivente
-in
corso
di
perfezionamento.
(*) Segnalazione
e
annotazione
della
sentenza
dell�avvocato dello Stato Marinella
Di
Cave
- inviata
per
email ai colleghi.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
La
Corte
ha
precisato
che
nel
caso
in
esame
un
ristoro
non
integrale
non
renderebbe
illegittimo
l�intervento
dello
Stato
sul
�bene�
della
ricorrente
(�
74),
rilevando
per�
che
allo
stato
non
�
stato
offerto
alcun
indennizzo
alla
ricorrente,
condannata,
anzi,
al
pagamento
di
un
indennizzo
per
l�abusiva
occupazione.
Tanto premesso, la
Sezione
II della
Corte
di
Cassazione
non ha
ritenuto
di
discostarsi
dalle
pronunce
delle
Sezioni
unite
del
2011
(tra
tutte
n.
3665/2011;
n.
3811/2011;
n.
3813/2011)
e
da
alcune
successive
a
Sezioni
semplici
(n. 13519/15;
n. 7564/12), ritenendo - contrariamente
a
quanto assunto
da
parte
ricorrente
- che
la
pronuncia
medio tempore
della
CeDu
non abbia
affatto
smentito
ma
anzi
confermato
la
legittimit�
della
qualificazione
da
parte
della
magistratura
italiana
della
porzione
di
laguna
di
Venezia
in
questione
come
demanio
marittimo
(unica
questione
all�esame
della
Corte
di
Cassazione
nel
presente
giudizio), anche
se
ha
invitato lo Stato italiano ad assicurare
un
pi� equo equilibrio tra
interessi
pubblici
e
interessi
privati
quanto alla
possibilit�
di
godimento del
bene
a
fini
imprenditoriali
per il
futuro (che
si
pu� assicurare
ad esempio mediante
concessione) e
quanto alle
pretese
patrimoniali
per l�abusiva occupazione negli anni passati.
In proposito la
Cassazione, con la
decisione
che
si
allega, mentre
ha
confermato
anche
nel
presente
caso la
natura
di
demanio marittimo della
Valle,
ha
chiarito
che
il
presente
giudizio
�
stato
�essenzialmente
incentrato
sulla
sola
questione
della
demanialit�
del
compendio
vallivo,
demanialit�
che,
come
si
�
detto,
non
�
stata
smentita
dalla
Corte
di
strasburgo
e
che
non
pregiudica
la questione
di
cui
si
�
invece
occupata la sentenza della CeDu, relativa alla
spettanza di
un indennizzo/risarcimento per
la misura di
ingerenza adottata
dall�amministrazione: costituendone anzi l�indispensabile presupposto�.
Verosimilmente
si
proceder�
a
breve
con
transazioni
con
i
proprietari
privati
delle
Valli,
come
�
avvenuto
con
i
proprietari
della
Valle
Perimpi�
che
hanno adito la CeDu.
marinella Di Cave
Cassazione
civile, seconda sezione, sentenza 21 dicembre
2016 n. 26616 -Pres. e. Bucciante,
Cons. rel.
A. Giusti, P.m.
A. Pepe
(rimessione
alle
Sez. un. e
rigetto ricorso) - eredi
u.A. (avv.ti
u. Ruffolo, G. Orsoni, L.M. Benvenuti) c. Ministero economia
e
finanze, Ministero
infrastrutture e trasporti, Agenzia del Demanio (avv. gen. Stato).
Fatti di causa
1.
-Con
atto
di
citazione
notificato
il
14
luglio
1994,
u.A.
conveniva
in
giudizio
dinanzi
al
Tribunale
di
Venezia
il
Ministero
delle
finanze,
il
Ministero
dei
lavori
pubblici
e
il
Ministero
dei
trasporti
e
della
navigazione
per sentire
accertare
la
sua
propriet�
del
complesso vallivo
denominato
"valle
Musestre",
costituito
da
terreni
emersi
e
barene,
nell'ambito
della
parte
nord orientale
della
Laguna
di
Venezia, contraddistinto nel
nuovo catasto terreni
nel
Comune
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
di
Venezia
-Burano,
particella
2734,
acquistato
con
atto
notarile
16
settembre
1964
e
26
aprile
1973, e
per sentire
accertare
l'invalidit�
degli
atti
di
diffida
e
di
intimazione
inviati
dalle
Amministrazioni
convenute
nonch�
l'illecito
comportamento
tenuto
dalle
stesse,
e
dunque
per
sentirle
condannare
al
risarcimento
dei
danni
derivati
dalle
infondate
richieste
delle
stesse,
ancorate alla pretesa natura demaniale della valle.
Le
predette
Amministrazioni
si
costituivano
chiedendo
il
rigetto
delle
domande
nonch�,
in via
riconvenzionale, l'accertamento della
demanialit�
della
valle, con condanna
dell'attore
al
rilascio
del
bene
ed
al
pagamento
dell'indennit�
per
l'occupazione
senza
titolo,
da
liquidarsi
in separato giudizio.
espletata
la
disposta
c.t.u. ed intervenuta
in giudizio l'Agenzia
del
demanio (divenuta
titolare
dei
rapporti
gi�
facenti
capo al
Ministero delle
finanze), il
Tribunale
di
Venezia, con
sentenza
in data
2 agosto 2004, dichiarato il
difetto di
legittimazione
passiva
del
Ministero
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti,
dichiarava
la
piena
propriet�
in
capo
all'attore
del
complesso
immobiliare
di
cui
alla
partita
catastale
2734 sita
in Venezia
- Burano, dichiarando pertanto
infondate
le
intimazioni
di
pagamento
di
pretese,
e
condannava
le
Amministrazioni
statali
alla
rifusioni
delle
spese
di
lite.
Il
Tribunale
rigettava
invece
la
domanda
di
risarcimento
del
danno
avanzata contro le
Amministrazioni, le quali avevano solo esercitato un atto dovuto.
2.
Avverso
detta
pronuncia
l'Amministrazione
dell'economia
e
delle
finanze,
il
Ministero
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
e
l'Agenzia
del
demanio proponevano appello. A.u. si
costituiva,
insistendo per il
rigetto del
gravame
ed in via
di
appello incidentale
instando per la
parziale
riforma
dell'impugnata
sentenza
relativamente
al
mancato riconoscimento del
risarcimento
del
danno
correlato
all'illecito
comportamento
tenuto
dalle
Amministrazioni
nella
vicenda
de qua e alla carenza di legittimazione passiva del Ministero dei trasporti.
Il
processo, dichiarato interrotto per il
decesso di
A.u., veniva
riassunto nei
confronti
dei di lui eredi, M.A. ed altri, che si costituivano in giudizio.
Con sentenza
resa
pubblica
mediante
deposito in cancelleria
il
27 novembre
2008, la
Corte
d'appello
di
Venezia,
in
parziale
riforma
della
pronuncia
appellata,
ha
accertato
la
natura
demaniale
necessaria
degli
spazi
acquei
presenti
nella
valle
Musestre, cos�
come
individuati
nella
relazione
del
c.t.u. ing. Luigi
D�Alpaos
del
18 settembre
2002;
ha
condannato gli
eredi
di
A.u. a
rilasciare
detti
bacini
acquei;
li
ha
condannati
inoltre, in via
generica, a
rifondere
il
danno a
favore
dell'Amministrazione
dell'economia
e
delle
finanze
e
dell'Agenzia
del
demanio,
nella
misura
da
liquidare
in separato giudizio;
ha
rigettato l'appello incidentale;
ha
compensato
per intero tra
le
parti
le
spese
dei
due
gradi, mentre
ha
posto definitivamente
a
carico
degli appellati le competenze di c.t.u., nella misura gi� liquidata dal primo giudice.
La
Corte
territoriale
ha
evidenziato che
le
valli
da
pesca, costituenti
parte
del
sistema
lagunare
a
carattere
unitario,
erano
di
natura
demaniale
gi�
in
base
alla
normativa
preunitaria,
ed in specie
al
regolamento di
polizia
lagunare
del
1841, rimasto in vigore
fino al
R.D.L. n.
1853 del
1936 , natura
confermata
dalla
L. n. 366 del
1963, ed ha
affermato che
l'area
in contesa
fa
parte
del
demanio marittimo necessario, ex art. 28 cod .nav., lett. b), sia
per la
sua
conformazione
-trattandosi
di
bacini
di
acqua
salsa
o
salmastra,
comunicanti
con
il
mare
seppure
con l'ausilio di
meccanismi
idraulici
- sia
perch�
idonea
ad essere
utilizzata
per la
pesca
e
per
la navigazione, con piccoli natanti.
3. - Per la
cassazione
della
sentenza
della
Corte
d'appello A.e. e
gli
altri
litisconsorti
indicati
in
epigrafe,
eredi
di
A.u.,
hanno
proposto
ricorso,
con
atto
notificato
l'11
gennaio
2010,
sulla
base
di
tredici
motivi
e
di
un ulteriore
mezzo con cui
si
prospetta
un'eccezione
di
illegittimit�
costituzionale.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
Il
Ministero
dell'economia
e
delle
finanze,
il
Ministero
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
e l'Agenzia del demanio hanno resistito con controricorso.
In prossimit�
dell'udienza
la
parte
ricorrente
ha
depositato una
istanza
di
differimento
di
udienza
e
di
assegnazione
del
giudizio alle
Sezioni
unite;
ha
depositato, altres�, una
memoria
illustrativa.
ragioni della decisione
1.
-Con
il
primo
motivo
la
parte
ricorrente
denuncia
violazione
e
falsa
applicazione
degli
artt. 11 e
12 preleggi, nonch�
dell'art. 822 c.c. e
ss. e
art. 28 cod. nav. e
ss., anche
in
quanto applicati
in collegamento con il
regolamento austriaco del
20 dicembre
1841 ("regolamento
per
impedire
i
danni
che
vengono
recati
alla
laguna
di
Venezia"),
con
i
paragrafi
285,
287,
290,
311,
355,
1455,
1454,
1456
e
1472
c.c.
austriaco
all'epoca
vigente,
con
la
L.
n.
3706
del
1877, artt. 1 e
16 con gli
artt. 76 e
80 del
regolamento per la
pesca
marittima, approvato
con R.D. 13 novembre
1882, n. 1090, con il
R.D. 22 settembre
1905, n. 546, con il
R.D.L. 18
giugno
1936,
n.
1853,
artt.
6
e
41
con
la
L.
31
ottobre
1942,
n.
1471,
con
la
L.
n.
366
del
1963, art. 9. Secondo i
ricorrenti, la
demanialit�
del
bene
non pu� essere
desunta
dall'asserita
demanialit�
alla
stregua
di
altro
ordinamento
precedentemente
vigente;
in
ogni
caso,
nel
diritto
austriaco vigente
nel
Veneto preunitario, i
beni
oggetto di
propriet�
pubblica
potevano essere
suscettibili
di
legittima
acquisizione
da
parte
dei
privati, non vigendo un regime
dei
beni
demaniali
equivalente
a
quello del
nostro ordinamento positivo;
il
regolamento austriaco del
20
dicembre
1841 deve
essere
interpretato nel
senso che
lo stesso non stabilisce
la
demanialit�
della laguna di
Venezia, limitandosi a dettare una mera disciplina di polizia lagunare.
1.1. - Il motivo � infondato.
La
Corte
di
Venezia
ha
rilevato
"come
gi�
all'epoca
del
regolamento
approvato
dal
competente
organo dell'Impero (giusta
dispaccio 8 ottobre
1841 della
cancelleria
aulica
e
pubblicato
con notificazione
20 dicembre
1841), la
laguna
era
considerata
demanio pubblico, nel
senso
attuale
di
bene
appartenente
al
demanio
marittimo
necessario
che
l'art.
28
c.n.
individua
in beni
di
origine
naturale, la
cui
propriet�
non pu� che
essere
pubblica, e
quindi
distinti
da
quelli
per i
quali
la
demanialit�
�
condizionata
dalla
loro appartenenza
allo Stato". In detto
regolamento -precisa
la
Corte
territoriale
- "risulta, invero, espressamente
affermata
la
demanialit�
della
laguna, concepita
quale
sistema
comprendente
anche
le
valli
da
pesca;
la
laguna
difatti
�
descritta
quale
"seno di
acqua
salsa
che
si
estende
dalla
foce
del
Sile
alla
Conca
di
Brondolo,
che
�
compreso
tra
il
mare
e
la
terraferm�
e
presenta,
quindi,
quelle
caratteristiche
di
unitariet�
che
non consentono di
enucleare
singoli
beni
acquei
in esso ricadenti, al
fine
di
farne risultare caratteristiche differenti".
Tanto
premesso,
la
doglianza
con
cui
si
deduce
il
vizio
di
violazione
e
falsa
applicazione
di
legge
in riferimento a
normativa
preunitaria, e
comunque
non pi� in vigore, non coglie
la
ratio decidendi, perch�
la
Corte
d'appello non �
affatto venuta
meno al
dovere
di
compiere
l'indagine
in ordine
al
carattere
demaniale
della
valle
Musestre
in riferimento all'art. 28 cod.
nav., lett. b).
L'impugnata
sentenza
ha
affermato la
natura
demaniale
della
laguna
di
Venezia
anche
muovendo dalle
disposizioni
del
regolamento di
polizia
adottato dal
competente
organo del-
l'Impero austroungarico nel
1841, in conformit�
dei
p.p. 287 e
1455 c.c. austriaco, e
questa
affermazione
ha
gi�
superato il
vaglio delle
Sezioni
unite
di
questa
Corte
(Cass., Sez. u., 18
febbraio 2011, n. 3937);
a
ci� aggiungasi
che
a
tale
riferimento deve
attribuirsi
un valore
meramente
storico-ricostruttivo - essendo il
regolamento rimasto in vigore
fino all'emanazione
della
L. n. 191 del
1937 - nel
senso di
avere
evidenziato come, gi�
in base
alla
normativa
pre
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
vigente, la
laguna, e
le
valli
da
pesca
in essa
ricadenti, erano considerate
demanio pubblico
nel
senso attuale
di
bene
appartenente
al
demanio marittimo necessario, che
l'art. 28 c.n. individua
in beni
di
origine
naturale, la
cui
propriet�
non pu� che
essere
pubblica, e
perci� distinti
da quelli per i quali la demanialit� � condizionata dalla loro appartenenza allo Stato.
La
notazione
della
Corte
di
Venezia
rileva,
invero,
sul
piano
fattuale,
nel
senso
che
dalla
stessa
si
desume
che, anche
nel
diciannovesimo secolo, le
valli
da
pesca
appartenevano, sotto
il
profilo geofisico, al
sistema
lagunare
di
carattere
unitario, sistema
che, nel
preambolo del
citato regolamento, veniva
appunto descritto quale
"seno di
acqua
salsa
che
si
estende
dalla
foce del Sile alla Conca di Brondolo, che � compreso tra il mare e la terraferma".
La
sentenza
impugnata
afferma
infatti,
in
particolare,
che,
in
detto
regolamento,
la
laguna
presenta
"quelle
caratteristiche
di
unitariet�
che
non consentono di
enucleare
singoli
beni
acquei
in esso ricadenti, al fine di farne risultare caratteristiche differenti".
Come
gi�
osservato
da
questa
Corte
in
vicenda
similare
(Cass.,
Sez.
1,
28
gennaio
2016,
n.
1619),
la
ricostruzione
di
natura
storico-giuridica
appare
funzionale
all'affermazione
della
nullit�,
derivante
dall'accertata
natura
demaniale,
degli
atti
di
disposizione
relativi
ai
beni
in
questione,
nonch�
all'esclusione
di
un
eventuale
carattere
espropriativo
dell'art.
28
cod.
nav.,
lett.
b).
In ogni
caso, anche
le
specifiche
previsioni
del
regolamento richiamate
in ricorso non
appaiono in grado di
confutare
la
natura
pubblica
demaniale
delle
valli
da
pesca, in quanto
deve
ritenersi
che, l�
dove
si
fa
riferimento alla
qualit�
del
proprietario, si
abbia
riguardo a
quelle
porzioni
della
laguna
non
costituite
da
spazi
acquei,
e
che,
l�
dove
si
richiamano
i
diritti
o titoli
legittimi, lungi
dal
sottintendere
il
rinvio al
diritto di
propriet�, si
intenda
in realt�
riferirsi
all'attribuzione
di
un diritto di
sfruttamento esclusivo, che
ben pu� derivare
da
provvedimenti
aventi
carattere
concessorio,
come
tali
presupponenti,
a
monte,
la
natura
pubblica
del
bene suscettibile di fornire particolari utilit�.
2. - Il
secondo mezzo (ulteriore
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art. 822 c.c. e
ss. e
art. 28 c.n. e
ss., anche
in relazione
alla
pregressa
condizione
giuridica
dei
luoghi
quale
risultante
dal
regolamento austriaco del
20 dicembre
1841, nonch�
omessa, insufficiente
o contraddittoria
motivazione
con
riferimento
all'accertamento
in
concreto
delle
caratteristiche
fisiche
della
valle
da
pesca
oggetto
del
giudizio
che
avrebbero
determinato
la
demanialit�
degli
specchi
acquei
della
medesima) contesta
la
legittimit�
dell'interpretazione
seguita
dalla
Corte
d'appello, comportante, di
fatto, la
perdita
della
privata
propriet�
di
un bene
da
parte
di
chi
�
stato sempre
considerato (in forza
dei
titoli
di
acquisto risalenti
nei
secoli, del
possesso
pacifico ed incontestato nel
tempo, dei
conformi
dati
catastali
- di
catasti
aventi
anche
valore
reale
-, con atti
e
provvedimenti
della
P.A. e
mediante
l'esazione
di
tasse
sulla
propriet�) legittimo
proprietario;
deduce, altres�, la
contraddittoriet�
della
motivazione
della
sentenza
impugnata,
che
da
una
parte
afferma
la
necessit�
di
un
accertamento
in
concreto
delle
caratteristiche
fisiche
dello specifico bene
ai
fini
della
sua
qualificazione
come
demaniale
e,
dall'altra,
con
riferimento
all'accertamento
della
demanialit�
degli
specchi
acquei
di
cui
ai
fossi
e
al
canale
di
causa, omette
del
tutto tale
accertamento, affermandone
la
demanialit�
in
quanto
facenti
parte
"normativamente"
della
laguna
di
Venezia,
per
di
pi�
contraddittoriamente
indentificandoli come "valle da pesca".
Con
il
terzo
motivo
i
ricorrenti
denunciano
la
violazione
e
falsa
applicazione
dei
principi
attinenti
all'operativit�,
nel
caso
di
specie,
dell'istituto
dell'immemorabile,
e
la
nullit�
della
sentenza per omessa pronuncia con riferimento alla medesima questione.
Il
quarto motivo lamenta
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art. 28 c.n. in relazione
all'appartenenza
dei
beni
in questione
alle
categorie
di
beni
elencati
in detta
disposizione. Pre
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
messo che
la
valutazione
sull'esistenza
dei
caratteri
della
demanialit�
andava
effettuata
con
riguardo alla
situazione
di
fatto attuale, e
non con riguardo a
situazioni
passate
e
non pi� corrispondenti
alla
realt�
al
momento dell'operare
delle
norme
costitutive
della
demanialit�, e
rilevato
che
le
norme
sulla
conterminazione
della
laguna
non
attengono
alla
delimitazione
della
demanialit�,
ma
determinano
unicamente
l'area
entro
la
quale
si
applicano
le
norme
di
polizia
idraulica
dettate
per la
laguna
di
Venezia, i
ricorrenti
ritengono violato l'art. 28 c.n., perch�
la
sentenza:
(a) ha
interpretato il
requisito della
libera
comunicazione
con il
mare
nel
senso che
la
stessa
possa
riscontrarsi
in presenza
di
una
mera
permeabilit�
delle
strutture
di
conterminazione
degli
specchi
acquei
la
cui
demanialit�
�
contestata, pur se
questi
sono caratterizzati
da
requisiti
fisici
- quali
la
salinit�, profondit�
e
temperatura
- che
ne
differenziano sostanzialmente
l'ambiente
da
quello
della
laguna
aperta;
(b)
ha
affermato
l'indispensabile
elemento
fisico-morfologico della
comunicazione
con il
mare
di
un bene
di
cui
�
contestata
la
demanialit�,
separatamente
e
non
in
connessione
alla
sua
attitudine
ai
pubblici
usi
del
mare,
ovvero,
senza
accertare
il
requisito
fisico-morfologico
della
libera
comunicazione
con
il
mare
in
senso
finalistico-funzionale, e, cio�, nel
senso che
la
comunicazione
con il
mare
determini
la
sua
attitudine ai pubblici usi del mare.
Con il
quinto motivo si
lamenta
violazione
e
falsa
applicazione
degli
artt. 28 c.n. e
ss.
con riferimento all'accertamento della
idoneit�
degli
specchi
acquei
del
compendio immobiliare
oggetto
di
causa
agli
usi
pubblici
del
mare,
nonch�
omessa,
insufficiente
o
contraddittoria
motivazione
sul
punto
decisivo
della
controversia
attinente
sempre
all'accertamento
della
pretesa
attitudine
degli
specchi
acquei
del
richiamato compendio immobiliare
ai
pubblici
usi
del
mare. erroneamente
la
Corte
d'appello avrebbe
accertato la
demanialit�
dei
beni
in contestazione,
bench�
essi
siano estraniati
dalle
acque
lagunari
da
prima
della
entrata
in vigore
delle
norme
sulla
demanialit�
e
alimentati
da
acqua
dolce
e
non vi
sia
in atto neppure
una
attivit�
di
vallicultura,
comunque
diversa
dalla
pesca
vagantiva.
erroneamente,
inoltre,
la
demanialit�
sarebbe
stata
accertata
sulla
scorta
della
loro pretesa
attitudine
alla
navigazione, intesa
quale
pubblico uso del
mare, considerando tale
anche
quella
praticata
in acque
poco profonde
di
un
canale
completamente
chiuso ed arginato. Ad avviso dei
ricorrenti, l'accertamento della
demanialit�
sarebbe in aperto contrasto con gli esiti della c.t.u.
Con il
sesto motivo si
denuncia
la
nullit�
della
sentenza
della
Corte
d'appello per indeterminatezza
dell'oggetto nella
parte
in cui
genericamente
dichiara
la
demanialit�
degli
spazi
acquei della valle Musestre, omettendo di individuarne le singole particelle catastali.
Il
settimo motivo �
rubricato violazione
e
falsa
applicazione
di
norme
di
diritto con riferimento
all'art. 2697 c.c., art. 115 c.p.c. e
art. 28 cod. nav. In assenza
di
alcun elemento probatorio
circa
la
effettiva
comunicazione
con il
mare
degli
specchi
acquei
della
valle
e
la
loro
attitudine
agli
usi
pubblici
del
mare,
la
Corte
di
Venezia
avrebbe
fondato
la
propria
pronuncia
su
una
asserzione
(la
possibile
comunicazione
degli
specchi
acquei
con
la
laguna)
in
contrasto
con
gli
stessi
esiti
della
espletata
c.t.u.,
senza
motivare
le
ragioni
in
forza
delle
quali
ha
ritenuto
di
doversi
discostare
dagli
stessi.
Ad
avviso
della
parte
ricorrente,
inoltre,
nel
decidere
la
controversia,
i
giudici
del
merito avrebbero omesso di
valutare
le
prove
addotte
a
sostegno della
privata
propriet�
dei
beni
controversi
in ragione
della
pretesa
demanialit�
degli
stessi
fondata
non su un concreto esame
delle
caratteristiche
fisiche, bens�
sulla
sola
contestata
interpretazione
del regolamento austriaco del 20 dicembre 1841.
Con
l'ottavo
motivo
ci
si
duole
della
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art.
112
c.p.c.
e
art.
28
c.n.
nella
parte
in
cui
la
sentenza
impugnata
ha
deciso
sulla
base
di
una
causa
petendi
non
prospettata
da
alcuna
delle
parti
con
riguardo
alla
pretesa
demanialit�
della
valle
perch�
"in
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
collegamento
con
la
laguna
aperta"
e
perch�
idonea
alla
pesca
ed
alla
navigazione
(trattandosi
di
causa
petendi
mai
prospettata,
ed
ancor
meno
provata,
dalla
P.A.
agente
in
riconvenzionale).
Il
nono motivo denuncia
violazione
e
falsa
applicazione
degli
artt. 822, 823 e
948 c.c
,
art. 28 c.n., lett. b), artt. 32 e
35 c.n., della
L. n. 191 del
1937 e
della
L. n. 1471 del
1942, in
particolare
agli
artt. 66 e
67, errata
interpretazione
e
violazione
della
L. n. 366 del
1963, artt.
2 e
24 e
violazione
dell'art. 42 Cost. in relazione
alle
normative
sopra
richiamate
con riferimento
al
regime
speciale
per
la
Laguna
di
Venezia.
I
ricorrenti
si
dolgono
che
la
Corte
distrettuale
abbia
affermato
la
demanialit�
degli
specchi
acquei
interni
ad
un
compendio
legittimamente
chiuso, malgrado le
richiamate
norme
ne
presuppongano la
propriet�
privata.
2.1. - I motivi
dal
secondo al
nono - da
esaminare
congiuntamente, stante
la
stretta
connessione
- sono infondati.
L'impugnata
sentenza
ha
accertato - con congruo e
motivato apprezzamento delle
risultanze
di
causa
- la
natura
demaniale
della
Valle
Musestre
alla
stregua
dell'art. 28 c.n., lett. b),
secondo cui
fanno parte
del
demanio marittimo "le
lagune, le
foci
dei
fiumi
che
sboccano in
mare, i
bacini
di
acqua
salsa
o salmastra
che
almeno durante
una
parte
dell'anno comunicano
liberamente col mare".
Gli
specchi
acquei
in
contesa
-ha
rilevato
la
Corte
d'appello
-sono
bacini
di
acqua
salsa
o salmastra
che
almeno durante
una
parte
dell'anno ben possono comunicare
liberamente
con
il
mare,
seppure
con
l'azionamento
dei
meccanismi
idraulici
approntati
dai
privati,
e
per
i
quali
permane
anche
l'idoneit�
a
soddisfare
gli
usi
marittimi, in particolare
la
pesca
e
la
navigazione
(sia pure solo con modeste imbarcazioni).
nello
specifico
la
Corte
territoriale
ha
accertato
che
si
tratta
di
un
bacino
acqueo
rimasto
pur sempre
in collegamento con la
restante
laguna
e
quindi
con il
mare, nonostante
la
realizzazione
di
sbarramenti
pi� efficienti
rispetto agli
antichi
argini, e
ha
precisato che
i
terreni
sono situati
sul
litorale
del
Cavallino in adiacenza
al
canale
Pordelio e
ricadono in parte
in laguna
e
sono
sommersi
dalle
maree
ordinarie,
in
parte
sono
marginati
rispetto
alla
laguna
aperta
da
un
muro
perimetrale
continuo
in
calcestruzzo
la
cui
sommit�
si
colloca
ovunque
al
di
sopra
delle
maree
ordinarie
ma
anche
delle
massime
maree
di
acqua
alta
registrate
a
Punta
della
Salute.
Lo stato dei
luoghi
- ha
aggiunto la
Corte
di
Venezia
- si
presenta
diverso dal
punto di
vista
morfologico
rispetto
al
passato,
cio�
caratterizzato
"da
un
complesso
reticolo
di
fossi
scavato
dall'uomo
che
�
ben
evidenziato
nella
Carta
Laguna
del
1932,
fossi
che
sono
stati
solo
successivamente
sottratti
alla
loro
originale
funzione
(stagni
da
pesca)...
e
tuttora
con
valore
di
salinit�
che
porta
a
classificare
la
loro acqua
come
salata
e
comunque
costruiti
per
praticarvi
la
pesca". All'interno della
perimetrazione
- ha
sottolineato la
Corte
distrettuale
permane
ancora
oggi, cos�
come
si
evince
dallo stesso elaborato tecnico, una
comunicazione
con la
laguna:
sull'area
contrassegnata
dalla
partita
catastale
2734 sono infatti
attualmente
riscontrabili
il
canale
presidiato verso la
laguna
ed alcuni
relitti
degli
originari
fossati
non destinati
pi�
alla
originaria
funzione
di
stagni
da
pesca
e
che
invece
hanno
ora
il
compito
di
raccogliere
le
acque
meteoriche
per immetterle
nel
canale
al
quale
�
affidato lo scolo delle
acque stesse in laguna.
La
Corte
d'appello ha
quindi
accertato la
demanialit�
dei
menzionati
beni
acquei
tanto
in relazione
alle
caratteristiche
fisiche
dell'area
quanto in funzione
della
loro attitudine
a
realizzare
gli
interessi
che
attengono ai
pubblici
usi
del
mare, in particolare
la
pesca
(che
allo
stato non �
radicalmente
esclusa, ma
�
resa
problematica
per effetto degli
interventi
umani
di
abusiva
perimetrazione
con la
finalit�
di
sottrarli
alle
maree) e
la
navigazione
(quest'ultima,
ovviamente, solo con modeste imbarcazioni).
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
Tale
accertamento
di
fatto,
riservato
al
giudice
del
merito,
resiste
alle
critiche
che
ad
esso
sono
state
rivolte
dalla
ricorrente,
avendo
la
Corte
distrettuale
reso
ampia
e
adeguata
motivazione
sui
punti
rilevanti
ai
fini
dell'accertamento
della
demanialit�
(cfr.,
in
vicenda
analoga,
Cass., Sez. 1^, 1 luglio 2015, n. 13519), avendo accertato che
si
�
di
fronte
a
bacini
acquei
che
sarebbero rimasti, in assenza
dell'intervento dell'uomo, pur sempre
in collegamento con
la
laguna
aperta
e
quindi
con il
mare, e
per i
quali
permane
l'idoneit�
a
soddisfare
gli
usi
marittimi,
in particolare la pesca e, nei termini suindicati, la navigazione.
e
si
tratta
di
un
accertamento
che
la
Corte
di
Venezia
ha
compiuto
avendo
riguardo
anche
all'attuale
situazione:
nel
pieno rispetto dell'insegnamento secondo cui
la
sussistenza
delle
caratteristiche
in
concreto
previste
dal
legislatore
deve
essere
verificata
all'"attualit�"
(Cass., Sez. u., 18 febbraio 2011, n. 3937, cit.).
Deve, al
riguardo, condividersi
la
considerazione
secondo cui
la
natura
demaniale
di
un
bene
non pu� cessare
per effetto di
mere
attivit�
materiali
eseguite
da
soggetti
privati. e
le
Sezioni
unite
di
questa
Corte, nella
citata
sentenza
n. 3937 del
2011, hanno gi�
convalidato
l'affermazione
del
giudice
del
merito, resa
in una
vicenda
similare, secondo cui
la
chiusura
della valle con la costruzione di argini con chiaviche non � idonea a determinare un'effettiva
separazione
dal
resto della
laguna, in quanto la
demanialit�
naturalmente
acquisita
da
tempo
immemorabile
con
l'espandersi
delle
acque
lagunari
non
pu�
cessare
per
effetto
di
mere
attivit�
materiali
eseguite
da
soggetti
privati,
sia
pure
nell'inerzia
o
con
la
tolleranza
degli
organi
pubblici.
In sostanza, gli
ostacoli
non naturali
frapposti
alla
libera
espansione
del
mare
non sono
idonei, ex se, a trasformare il demanio in allodio.
D'altra
parte,
non
sono
decisivi
in
senso
contrario
la
presenza
di
titoli
di
acquisto
dei
beni
acquei
in
questione,
l'esercizio,
su
di
essi,
del
"possesso"
da
parte
di
privati,
il
fatto
che
tali
beni
siano
stati
riportati
nei
registri
catastali
e
che
per
essi
la
P.A.
abbia
esatto
tasse
sulla
propriet�.
Infatti
-a
differenza
di
quanto
previsto
dall'art.
829
c.c.,
che
attribuisce
natura
dichiarativa
al
passaggio
di
un
bene
dal
demanio
al
patrimonio
-per
i
beni
appartenenti
al
demanio
marittimo
non
�
possibile
che
si
realizzi
la
sdemanializzazione
in
forma
tacita,
essendo
necessaria,
ai
sensi
dell'art.
35
c.n.,
l'adozione
di
un
espresso
e
formale
provvedimento
della
competente
autorit�
amministrativa,
avente
carattere
costitutivo:
di
talch�
nella
specie
non
pu�
neppure
giovare
l'invocato
istituto
dell'immemorabile
o
l'inerzia
dell'ente
proprietario
(Cass.,
Sez.
2,
11
maggio
2009,
n.
10817).
I
titoli
di
propriet�
e
le
ragioni
di
possesso,
nonch�
le
iscrizioni
e
le
descrizioni
catastali,
cedono
rispetto
al
fatto
della
demanialit�
naturale
marittima.
Sotto
altro
profilo,
il
Collegio
deve
senz'altro
ribadire
il
principio
secondo
cui
l'indispensabile
elemento fisico morfologico della
comunicazione
con il
mare
non costituisce
di
per s�
solo il
fattore
decisivo e
qualificante
della
demanialit�, ma
deve
essere
accertato e
valutato
in senso finalistico-funzionale, in quanto, cio�, si
presenti
tale
da
estendere
al
bacino
di
acqua
salmastra
le
stesse
utilizzazioni
cui
pu� adempiere
il
mare, rilevando la
complessiva
idoneit�
del
bene, secondo la
sua
oggettiva
conformazione
fisica, a
servire
ai
pubblici
usi
del
mare (Cass., Sez. 1, 28 gennaio 2016, n. 1619; Cass., Sez. 1, 19 maggio 2016, n. 10337).
Se,
dunque,
�
l'attitudine
a
servire
agli
usi
del
mare
a
costituire
il
criterio
delimitativo
del-
l'estensione
dei
beni
demaniali
marittimi
e
tale
funzione
costituisce
la
ratio
e
il
limite
per
l'affermazione
del
loro
carattere
demaniale,
tale
carattere
�
rimasto
in
conclusione
accertato.
Si
�
infatti
in
presenza
di
bacini
di
acqua
salsa
o
salmastra
che
almeno
durante
una
parte
dell'anno
ben
possono
comunicare
liberamente
con
il
mare
(seppure
con
l'azionamento
dei
meccanismi
idraulici
approntati
dai
privati),
dove
permane
l'idoneit�
a
soddisfare
gli
usi
marittimi,
in
particolare
la
pesca
e
la
navigazione
(v.,
in
fattispecie
similare,
Cass.,
Sez.
u.,
18
febbraio
2011,
n.
3936).
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
Le
valutazioni
espresse
dal
giudice
del
merito,
con
congruo
e
motivato
apprezzamento
e
tenendo
conto
della
situazione
dei
luoghi
emergente
dalle
risultanze
probatorie,
circa
l'utilizzabilit�
degli
specchi
d'acqua
vallivi
in
questione
per
l'attivit�
della
pesca
e
per
la
navigazione
con
piccoli
natanti
si
risolvono
in
accertamenti
di
fatto
qui
non
ulteriormente
sindacabili.
La
parte
ricorrente,
pur
lamentando
formalmente
una
plurima
violazione
di
legge
e
un
decisivo
difetto
di
motivazione,
tende,
in
realt�,
ad
una
(non
ammissibile
in
sede
di
legittimit�)
richiesta
di
rivisitazione
di
fatti
e
circostanze
ormai
definitivamente
accertati
in
sede
di
merito.
Sotto
questo
profilo
la
parte
ricorrente,
lungi
dal
prospettare
a
questa
Corte
vizi
della
sentenza
rilevanti
ai
sensi
dell'art.
360
c.p.c.,
nn.
3
e
5,
invoca,
piuttosto,
una
diversa
lettura
delle
risultanze
procedimentali
cos�
come
accertate
e
ricostruite
dalla
Corte
territoriale,
muovendo
cos�
all'impugnata
sentenza
censure
che
non
possono
trovare
ingresso
in
questa
sede,
perch�
la
valutazione
delle
risultanze
probatorie,
al
pari
della
scelta
di
quelle
fra
esse
ritenute
pi�
idonee
a
sorreggere
la
motivazione,
involge
apprezzamenti
di
fatti
riservati
in
via
esclusiva
al
giudice
del
merito.
non
sussiste
neppure
la
lamentata
nullit�
della
sentenza
per
indeterminatezza
dell'oggetto
della
demanialit�.
La
sentenza
impugnata
si
d�
infatti
cura
di
precisare
che
l'accertata
demanialit�
della
valle
da
pesca
riguarda
i
beni
vallivi
da
intendersi
in
senso
stretto,
ossia
tutti
gli
spazi
occupati
dalle
acque,
con
esclusione
delle
terre
emerse
(e
di
quanto
sulle
stesse
edificato),
le
quali
all'evidenza
non
costituiscono
bacini
lagunari
di
acqua
salsa
o
salmastra
in
senso
stretto.
n�
sussiste
il
lamentato vizio di
extrapetizione, prospettato dai
ricorrenti
sulla
base
di
una presunta diversit� tra demanialit� lagunare e demanialit� marittima.
Va
poi
rilevato, conclusivamente, che, proprio in relazione
alle
valli
da
pesca
della
laguna
di
Venezia,
le
Sezioni
unite
di
questa
Corte,
in
fattispecie
sovrapponibili
a
quella
oggetto
del
presente
giudizio,
hanno
respinto
censure
corrispondenti
a
quelle
qui
riproposte
(sentenza
14 febbraio 2011, n. 3665;
sentenza
16 febbraio 2011, n. 3811;
sentenza
18 febbraio 2011, n.
3936;
sentenza
18
febbraio
2011,
n.
3937),
con
argomentazioni
fondate
anche
sui
principi
costituzionali
relativi alla tutela del paesaggio e dell'ambiente.
3. - Con il
decimo motivo si
censura
violazione
e
falsa
applicazione
di
norme
di
diritto,
l�
dove
la
Corte
di
Venezia
ha
condannato i
ricorrenti
al
pagamento dell'indennit�
di
occupazione
del
suolo richiesta
in via
riconvenzionale. Vi
sarebbe
violazione
degli
artt. 112 e
167
c.p.c. e
art. 24 Cost. perch�
la
Corte
d'appello, pronunciando una
condanna
generica, avrebbe
omesso di
decidere
sulla
eccepita
nullit�
ed inammissibilit�
della
relativa
domanda
riconvenzionale
per assoluta
indeterminatezza
della
stessa, ritenendo sufficiente, per la
pronuncia
di
condanna
generica, non un effettivo accertamento dei
presupposti
di
fatto e
di
diritto per l'accoglimento
della
relativa
domanda, ma, semplicemente, il
mero accertamento di
una
potenziale
idoneit�
di
produrre
un
danno.
La
Corte
di
Venezia
avrebbe
omesso
di
pronunciarsi
sulla
eccepita
assenza
dei
requisiti
essenziali
della
condanna
generica,
ivi
compreso
l'elemento
soggettivo,
rinviando alla
successiva
fase
di
liquidazione
gli
accertamenti
relativi
alla
esistenza
concreta del danno, della sua reale entit� e del rapporto di causalit�.
3.1. - Il motivo non � fondato.
non
sussiste
la
denunciata
inammissibilit�
o
nullit�
della
domanda
riconvenzionale,
giacch�
questa
�
stata
formulata
con una
precisa
causa petendi, essendo stata
la
domanda
di
condanna
al
pagamento di
una
indennit�
risarcitoria
per l'occupazione
senza
titolo della
valle
prospettata in ragione della natura demaniale del compendio.
e
non v'�
dubbio, d'altra
parte, che
la
privazione
del
possesso conseguente
all'occupazione
senza
titolo
degli
specchi
acquei
appartenenti
al
demanio
necessario
costituisce
un
fatto
potenzialmente causativo di effetti pregiudizievoli.
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
Inoltre,
ai
fini
della
pronuncia
di
condanna
generica
al
pagamento
della
chiesta
indennit�
�
sufficiente
l'accertamento
della
potenzialit�
lesiva
derivante
dalla
concreta
totale
sottrazione
da
parte
del
privato degli
spazi
acquei
del
compendio vallivo (cfr. Cass., Sez. 2, 13 settembre
2012,
n.
15335),
mentre
la
prova
dell'esistenza
concreta
del
danno
(in
riferimento
a
tutti
i
suoi
presupposti, compresa
la
ricorrenza
dell'elemento psicologico), della
reale
entit�
di
esso e
del
rapporto di
causalit�
�
riservata
alla
successiva
fase
di
liquidazione
(Cass., Sez. 1, 12 ottobre
2007, n. 21428; Cass., Sez. 1, 19 maggio 2016, n. 10337, cit.).
4. - Con l'undicesimo motivo la
parte
ricorrente
lamenta
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art.
112
c.p.c.,
in
relazione
ad
atti
di
diffida
al
pagamento
di
somme
di
denaro
e
contestativi
della
altrui
propriet�, illegittimi, e
comunque, in relazione
alla
L. n. 1034 del
1971, art. 3 per
violazione
della
L. n. 241 del
1990, artt. 7, 8 e
10 per eccesso di
potere, per assoluto difetto
di
istruttoria
ed insufficiente
motivazione, oltre
che
con riferimento al
principio di
buona
ed
efficiente
azione
amministrativa
e
a
quello generale
del
divieto di
venire
contra factum
proprium.
Il
quesito che
correda
il
motivo �
se
violi
l'art. 112 c.p.c. la
sentenza
impugnata
nella
parte
in
cui
ha
preso
in
esame
gli
atti
di
diffida
al
pagamento
di
somme
di
denaro
e
contestativi
dell'altrui
propriet�, apoditticamente
giudicandoli
leciti
e
omettendo di
giudicare
su una
presentata
domanda
di
accertamento della
loro illegittimit�
in relazione
alla
L. n. 1034 del
1971,
art. 3 per violazione
della
L. n. 241 del
1990, artt. 7, 8 e
10 per eccesso di
potere, per assoluto
difetto
di
istruttoria
e
di
insufficiente
motivazione
oltre
che
per
violazione
del
principio
di
buona
ed
efficiente
azione
amministrativa
e
di
quello
generale
del
divieto
di
venire
contra
factum proprium.
4.1. - Il motivo � infondato.
non
sussiste
la
lamentata
omessa
pronuncia,
perch�
la
Corte
d'appello
ha
correttamente
affermato
che
la
condotta
della
P.A.
per
l'invio
di
diffide
dirette
ad
ottenere
il
rilascio
dell'area
e
il
relativo risarcimento del
danno �
legittima, essendo fondata
sul
presupposto della
demanialit�
del
terreno. D'altra
parte, ogni
questione
sulla
effettivit�
del
danno �
definibile
in sede
civilistica solo nel separato giudizio avente ad oggetto la quantificazione del danno.
5.
-Il
dodicesimo
motivo
denuncia
violazione
dell'art.
112
c.p.c.
e
nullit�
della
sentenza
per omessa
motivazione
in relazione
alla
omessa
pronuncia
su una
domanda
degli
odierni
ricorrenti,
nonch�
violazione
degli
artt. 822, 948 e
2043 c.c., artt. 28 e
32 c.n., della
L. n. 191
del
1937, artt. 4, 66 e
67, della
L. n. 366 del
1963, artt. 2, 9 e
24 chiedendosi
se
sia
meritevole
di
tutela,
anche
risarcitoria,
la
lamentata
lesione
dell'affidamento
ingenerato
dalla
condotta
della
P.A. resistente, mediante
fatti, atti
e
provvedimenti
amministrativi, sulla
legittimit�
del
titolo e possesso della ricorrente sui beni dichiarati demaniali dalla Corte d'appello.
5.1. - Il motivo � infondato.
Il
rigetto dell'appello incidentale
si
sottrae
alle
censure
formulate, stante
l'insussistenza
di
alcun
illecito
nell'attivit�
delle
Amministrazioni
volta
a
far
valere,
ed
in
ogni
tempo,
il
diritto dello Stato sugli
specchi
acquei
del
compendio vallivo, costituenti
bene
demaniale, ed
essendo privo di
effetto, nei
confronti
dell'Amministrazione, il
possesso di
beni
appartenenti
al
demanio marittimo. Il
rigetto della
domanda
degli
A. �
conseguente
all'accertamento della
natura demaniale della valle e alla esclusione della sua natura privata.
6.
-Con
il
tredicesimo
motivo
si
prospetta
violazione
di
legge
per
omessa
pronuncia
con
riferimento
al
proposto
appello
incidentale
avverso
la
sentenza
di
primo
grado
nella
parte
in
cui
ha
dichiarato
la
carenza
di
legittimazione
passiva
dell'Amministrazione
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti, gi�
Amministrazione
dei
lavori
pubblici, dei
trasporti
e
della
navigazione.
6.1. - Il
motivo �
inammissibile
per difetto di
interesse. Poich�
tanto la
domanda
di
ac
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
certamento della
propriet�
privata
quanto quella
di
risarcimento del
danno nei
confronti
della
P.A. sono state
dichiarate
infondate
dal
giudice
del
merito con statuizioni
che
resistono alle
censure
articolate
con il
ricorso per cassazione, i
ricorrenti
non hanno un interesse
concreto
ed
attuale
a
che
il
contraddittorio
sia
instaurato
anche
nei
confronti
dell'Amministrazione
delle
infrastrutture e dei trasporti.
7. - Infine, la
parte
ricorrente
eccepisce, in riferimento agli
artt. 3, 42, 43 e
97 Cost., l'illegittimit�
costituzionale
dell'art. 28 c.n. nonch�
della
L. n. 366 del
1963, nella
parte
in cui
non
prevedono
la
corresponsione
di
alcun
indennizzo nell'ipotesi
di
sdemanializzazione
di
beni
gi�
in propriet�
dei
privati
e
nella
parte
in cui
"espropriano"
pur in carenza
di
un corrispondente
adeguato interesse pubblico e sociale.
7.1.
-All'esame
del
motivo
occorre
premettere
che
l'accertamento
della
natura
demaniale
della
valle
non si
pone
in contrasto con la
decisione
della
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo,
resa il 23 settembre 2014 nella controversia
Valle Pierimpi� Societ�
Agricola S.p.a. c. Italia.
ed, infatti, la
Corte
eDu
non smentisce
affatto la
demanialit�
della
valle
da
pesca, affermata
dalle Sezioni unite, nella citata sentenza 18 febbraio 2011, n. 3937.
Al
contrario, la
CeDu
espressamente
afferma
(par. 65) che
"nel
caso di
specie, dopo
aver
studiato,
alla
luce
delle
relazioni
peritali,
le
caratteristiche
morfologiche
e
funzionali
della
Valle
Pierimpi�, i
giudici
interni
hanno concluso che
quest'ultima
era
un bacino d'acqua
che
comunicava
con il
mare
ed era
idoneo agli
usi
pubblici
di
quest'ultimo, e
che
faceva
dunque
parte
del
demanio pubblico marittimo in virt� dell'art. 28 c.n. (par. 9, 10, 14, 15 e
21). La
dichiarazione
di
demanialit�
del
bene
della
ricorrente
aveva
dunque
una
base
legale
sufficiente
nel
diritto italiano";
ed aggiunge
(par. 45) di
non poter sostituire, in assenza
di
una
manifesta
arbitrariet�, la propria valutazione a quella dei tribunali interni.
Semplicemente,
la
Corte
di
Strasburgo
ne
prescinde:
muovendo
dal
presupposto
(par.
37)
che
"la
nozione
di
"beni"
evocata
nella
prima
parte
dell'art.
1
del
Protocollo
n.
1
ha
una
portata
autonoma
che
non
si
limita
alla
propriet�
di
beni
materiali
ed
�
indipendente
dalle
qualificazioni
formali
del
diritto
interno",
ritiene
(par.
46)
che
la
questione
della
demanialit�
della
valle
da
pesca
"non
sia
determinante
ai
fini
dell'applicabilit�
dell'art.
1
del
Protocollo
n.
1",
per
esser
"possibile
avere
un
"bene"
nel
senso
di
questa
stessa
disposizione
in
caso
di
revoca
di
un
titolo
di
propriet�,
a
condizione
che
la
situazione
di
fatto
e
di
diritto
precedente
a
questa
revoca
abbia
conferito
al
ricorrente
un'aspettativa
legittima,
collegata
a
interessi
patrimoniali,
sufficientemente
importante
per
costituire
un
interesse
sostanziale
tutelato
dalla
Convenzione".
Quindi,
dopo
aver
evidenziato
che
l'ingerenza
effettuata
dall'amministrazione
pubblica
"soddisfaceva
la
condizione
di
legalit�
e
non
era
arbitraria",
la
Corte
ha
affermato,
in
relazione
a
parecchi
elementi
non
contestati
dal
Governo
(indicati
al
par.
46),
la
sussistenza
della
titolarit�
in
capo
alla
parte
ricorrente
di
un
interesse
del
tipo
enunciato,
e
ha,
quindi,
stabilito
esservi
stata
violazione
dell'art.
1
del
Protocollo
n.
1
alla
Convenzione,
evidenziando
esser
dovuto
un
risarcimento
per
la
misura
di
ingerenza
(privazione
del
bene
-nell'accezione
anzidetta
-in
assenza
di
alcun
indennizzo),
onde
mantenere
un
"giusto
equilibrio"
tra
le
esigenze
dell'interesse
generale
della
comunit�
e
gli
imperativi
della
salvaguardia
dei
diritti
fondamentali
dell'individuo.
La
misura
risarcitoria
per il
conseguimento di
detto giusto equilibrio - la
cui
richiesta
nella
fattispecie
dovrebbe
ricavarsi
implicitamente
dal
dedotto diritto di
propriet�
privata
sui
beni
in contestazione
da
parte
degli
A., comportante
il
diritto alla
gestione
economica
delle
valli da pesca - non pu�, tuttavia, esser oggetto di dibattito in questa sede.
Il
Collegio rileva
che
il
riconoscimento di
detta
misura
presuppone, in base
alla
menzionata
sentenza,
anzitutto,
lo
svolgimento,
in
contraddittorio
con
le
Amministrazioni
con
COnTenzIOSO
nAzIOnALe
tro-ricorrenti
(art. 111 Cost. e
art. 6 Convenzione
eDu), di
indagini
di
fatto inerenti
l'accertamento
della
titolarit�
in capo alla
parte
ricorrente
"di
un'aspettativa
legittima
collegata
ad
interessi
patrimoniali"
tutelata
dalla
Convenzione,
indagini
che
i
paragrafi
46
e
segg.
della
sentenza
indicano:
a) nell'esistenza
di
un titolo formale
di
propriet�, ricevuto da
un notaio e
registrato nei
registri
immobiliari;
b) nella
prassi
esistente
da
lunga
data, che
consiste
nel
riconoscere
ai
privati
dei
titoli
di
propriet�
sulle
valli
da
pesca
e
nel
tollerare
da
parte
loro un
possesso e
un utilizzo continui
di
questi
beni;
c) nel
pagamento delle
imposte
fondiarie;
d)
nell'attivit� di impresa svolta nel sito dalla ricorrente.
Queste
indagini
non sono state
compiute
nei
pregressi
gradi
di
merito;
e
soprattutto involgono
la
deduzione
di
una
diversa
causa
petendi:
fondata
non
gi�,
come
avvenuto
nella
presente
controversia,
sulla
responsabilit�
da
fatto
illecito
in
ragione
della
illegittima
affermazione
della
demanialit�
di
un compendio di
propriet�
privata, ma, piuttosto, sulla
dannosit�
della
legittima
ingerenza
dell'Amministrazione, per avere
questa, nel
quadro di
una
lecita
richiesta
di
accertamento e
rivendicazione
della
demanialit�
del
bene
pubblico, tuttavia
imposto al
privato
un onere
sproporzionato ed eccessivo, non riconoscendo in favore
dello stesso alcun indennizzo
per
la
privazione
della
legittima
aspettativa
radicatasi
nel
tempo
e
non
adottando
alcuna misura per ridurre l'impatto economico dell'ingerenza.
Resta
fermo ed impregiudicato il
diritto della
parte
ricorrente
di
chiedere
nelle
competenti
sedi
il
riconoscimento
di
una
prestazione
economica
per
il
conseguimento
di
detto
giusto
equilibrio, e
di
documentarne
tutti
i
presupposti
richiesti
dalla
Corte
europea
al
fine
di
averne
riconosciuta
la
spettanza:
e
ci�
sia
con
un
giudizio
autonomo,
avente
appunto
una
diversa
causa
petendi,
sia
in
quello,
eventuale,
conseguente
alle
statuizioni
adottate
in
questo,
con
cui
le
Amministrazioni
chiedano la
concreta
liquidazione
dei
danni
sofferti
per avere
avuto
sottratta la disponibilit� delle valli da pesca in oggetto.
A
tale
stregua, il
dubbio di
costituzionalit�
dell'art. 28 c.n. e
delle
norme
collegate, in
riferimento agli artt. 3, 42, 43 e 97 Cost., risulta privo di rilevanza nel presente giudizio.
Questo
giudizio
�
infatti
essenzialmente
incentrato
sulla
questione
della
demanialit�
del
compendio vallivo, demanialit�
che, come
si
�
detto, non �
stata
affatto smentita
dalla
Corte
di
Strasburgo e
che
non pregiudica
la
questione
di
cui
si
�
invece
occupata
la
sentenza
della
CeDu, relativa
alla
spettanza
di
un indennizzo per la
misura
di
ingerenza
adottata
dall'Amministrazione:
costituendone
anzi
l'indispensabile
presupposto,
individuato
dalla
stessa
Corte
europea
proprio nella
circostanza
che
"la
dichiarazione
di
demanialit�
del
"bene
della
ricorrente
aveva
dunque
una
base
legale
sufficiente
nel
diritto italiano"
(par. 65 cit.) e
conseguentemente
nel
rilievo che
"l'ingerenza
in questione
soddisfaceva
la
condizione
di
legalit�
e
non
era
arbitraria"
(par.
74)
(in
questi
stessi
termini,
Cass.,
Sez.
I,
19
maggio
2016,
n.
10337,
cit.).
non
�
pertanto
condivisibile
quanto
sostenuto
dalla
difesa
dei
ricorrenti
nella
memoria
in
prossimit�
dell'udienza
e
in
sede
di
discussione,
che
cio�
la
sentenza
della
Corte
di
Strasburgo
investirebbe
e
condizionerebbe
il
momento
attributivo
della
demanialit�,
la
quale
non
sarebbe
pi�
tale
naturalmente
e
automaticamente,
ma
abbisognerebbe
-attraverso
un
adeguamento
del-
l'art.
28
c.n.
e
delle
norme
collegate
per
mezzo
di
una
pronuncia
di
illegittimit�
costituzionale
per
contrasto
con
l'art.
117
Cost.
-di
una
dichiarazione
costituiva
ed
ablativa
quanto
meno
nelle
situazioni
nelle
quali
si
�
creato
un
legittimo,
ed
opposto,
affidamento
del
privato.
Va
infatti
al
riguardo
ribadito
che
il
giusto
equilibrio
richiesto
dalla
pronuncia
della
Corte
eDu
si
colloca
per cos�
dire
a
valle
della
demanialit�
accertata
e
dichiarata
secondo la
disciplina
interna
(art. 28 c.n., in relazione
all'art. 822 c.c.), la
quale
in s�
soddisfa
la
condizione
di legalit� e di non arbitrariet� dell'ingerenza.
RASSeGnA
AVVOCATuRA
DeLLO
STATO - n. 4/2016
8. - Resta
da
aggiungere
che, essendo la
statuizione
sulla
natura
demaniale
della
valle
da
pesca
coerente
con
i
principi
posti
dalla
giurisprudenza
delle
Sezioni
unite
di
questa
Corte,
sopra
menzionata, giurisprudenza
in s�
non superata, per gli
aspetti
che
vengono in rilievo
nel
presente
giudizio, dalla
pronuncia
della
CeDu
nel
caso Valle
Pierimpi�
(Cass., Sez. 1, 19
maggio 2016, n. 10337, cit.), la
richiesta
di
rimessione
a
detto consesso - inoltrata
al
Primo
Presidente
della
Corte
e
reiterata,
da
ultimo,
in
sede
di
memoria
ex
art.
378
c.p.c.,
e
nel-
l'udienza di discussione - deve essere disattesa.
Parimenti
non
pu�
essere
accolta
la
richiesta
avanzata
dal
pubblico
ministero
di
investire
le
Sezioni
unite
perch�
forniscano un chiarimento sul
requisito dell'accertamento all'"attualit�"
delle
caratteristiche
che
gli
specchi
acquei
devono
presentare
per
poter
essere
ricompresi
nel
demanio pubblico marittimo:
si
tratta
infatti
di
un profilo in ordine
al
quale
non �
ravvisabile
contrasto nella giurisprudenza di questa Corte.
egualmente
- stante
la
pendenza
del
ricorso in cassazione
da
quasi
sette
anni
- non pu�
essere
accolta
l'istanza
di
differimento per facilitare
una
chiusura
conciliativa
della
vertenza,
chiusura che allo stato neppure � data per imminente.
9. - Il ricorso � rigettato.
La
complessit�
delle
questioni
trattate
giustifica
l'integrale
compensazione
delle
spese
di legittimit�.
PeR QueSTI MOTIVI
La
Corte
rigetta
il
ricorso e
dichiara
compensate
tra
le
parti
le
spese
del
giudizio di
cassazione.
Cos�
deciso in Roma, nella
Camera
di
consiglio della
Sezione
Seconda
civile, il
7 dicembre
2016.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Scissione
ope legis
del rapporto organico e responsabilit� del
funzionario per il contratto stipulato in violazione delle
norme di contabilit� pubblica dell�Ente. Improponibilit�
dell�azione ex art. 2041 cod. civ. nei confronti della P.A.
Nota
a
CassazioNe
Civile, sez. i, seNteNza
4 geNNaio
2017 N. 80
Giulia Fabrizi*
Relativamente
all'attivit�
contrattuale
condotta
dall'amministratore
o
funzionario
in
violazione
delle
regole
di
contabilit�
in merito alla
gestione
degli
enti
locali, si
applica
l�art. 23
del
d.lgs. n. 66/1989 (oggi
confluito nell�art. 191 del
TUEL, d.lgs. n. 267/2000) che
prevede
l�imputazione
dei
relativi
effetti
alla
sfera
giuridica
del
funzionario
e
non
dell�Ente
comunale.
Si
realizza
una
vera
e
propria
frattura
o scissione
ope
legis
del
rapporto di
immedesimazione
organica
tra
i
suddetti
agenti
e
la
Pubblica
Amministrazione,
con
conseguente
esclusione
della
riferibilit�
a
quest'ultima
delle
iniziative
adottate
al
di
fuori
delle
norme
di
contabilit�
pubblica.
Da
ci� deriva
l�improponibilit�
dell�azione
di
ingiustificato arricchimento ex art. 2041 cod.
civ. nei confronti del Comune.
Con la
sentenza
in commento, la
prima
sezione
della
Corte
�
intervenuta
sul
tema
dell�imputazione
degli
effetti
dell�attivit�
contrattuale
condotta
da
dipendente
pubblico
in
violazione
delle
regole
di
contabilit�
pubblica
preposte
alla gestione dell�Ente.
la vicenda giudiziaria.
Nel
caso
di
specie,
l�attore
-R.G.,
quale
titolare
della
ditta
FEP
-aveva
inviato
al
Comune
di
Venezia,
in
forza
di
una
delibera
della
Giunta
comunale,
successivamente
non
ratificata,
materiale
informatico
utilizzato
nell'ambito
del-
l'informatizzazione
dei
servizi
cimiteriali,
la
cui
gestione
era
stata
affidata,
anche
mediante
consegna
di
detti
beni,
ad
un�azienda
comunale.
Chiedeva,
pertanto,
che
il
Comune
e
l'Azienda
fossero
condannati
al
pagamento
delle
somme
corrispondenti
all'indebito
arricchimento
conseguito
da
detta
utilizzazione.
Il
Tribunale
respingeva
la
domanda
attorea
e
argomentava
che, alla
stregua
della
natura
sussidiaria
dell�azione
di
ingiustificato arricchimento, qualificata
dal
Legislatore
come
extrema
ratio,
il
danneggiato
avrebbe
potuto
avvalersene
unicamente
in
caso
di
assenza
di
rimedi
alternativi.
Invero,
ad
avviso
dei
giudici
di
prime
cure,
l�attore
avrebbe
potuto
agire
in
rivendica
al
fine
di ottenere la consegna dei materiali forniti.
Per contro, la
Corte
d�Appello accoglieva
la
domanda
de
qua, rilevando
che, pur in assenza
di
un valido contratto, l'amministrazione
comunale
- che
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
Generale
dello
Stato.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
aveva
per altro pagato la
fornitura
solo di
parte
del
materiale
inviato - si
era
indebitamente
arricchita
grazie
all�utilizzazione
dei
materiali
forniti.
Affermava
inoltre l�estraneit� dell�Azienda alla
res
controversa.
Il
Comune
ricorreva
alla
Suprema
Corte
dolendosi
della
violazione
degli
artt. 2041 e
2042 cod. civ., argomentando in base
all�assenza, nel
caso di
specie,
del
requisito di
sussidiariet�, idoneo a
giustificare
il
rimedio dell�indebito
arricchimento.
Il
ricorso del
Comune
�
stato accolto con la
sentenza
de
qua, esplicando,
tuttavia, la
quaestio juris
con motivazioni
affatto diverse
rispetto a
quelle
addotte
dal
ricorrente, operando una
sintesi
dei
principi
espressi
a
riguardo e
offrendo
una valida, seppur sintetica, ricomposizione della fattispecie.
Brevi cenni in tema di indebito arricchimento della P.a.
La
dottrina
(1) �
concorde
nel
qualificare
l�azione
de
qua come
espressione
di
un principio generale
di
equit�, tale
per cui, chi
si
sia
arricchito senza
giusta
causa
a
danno di
un terzo, sia
tenuto a
corrispondere
a
quest�ultimo un
indennizzo, teso a
ristabilire
l�equilibrio tra
le
sfere
patrimoniali
dei
soggetti
coinvolti. L�ordinamento giuridico �
informato al
principio di
necessaria
causalit�
delle
attribuzioni
patrimoniali, per cui
non tollera
trasferimenti
di
ricchezza
da un soggetto ad un altro, in assenza di valida giustificazione.
Non pu� essere
questa
l�occasione
per dar conto compiutamente
di
ogni
elemento costitutivo della
fattispecie, tuttavia
giova
trattare
concisamente
del
requisito di
cui
si
fa
menzione
nella
sentenza
in commento, vale
a
dire
la
sussidiariet�,
di
cui, tra
l�altro, la
Suprema
Corte
non sembra
avvalersi
per dirimere
la
quaestio juris
di cui
supra.
La
dottrina
�
divisa
in ordine
alla
interpretazione
del
requisito della
sussidiariet�.
L�orientamento tradizionale, dottrinale
e
giurisprudenziale
(2), per
(1) TRAbUCChI, arricchimento (diritto civile), in ED., 1958, 64 ss.;
SChLESINGER, arricchimento
(azione
di) (diritto civile), in Noviss. Di, Torino, 1958, 1004 ss;
bRECCIA, l�arricchimento senza causa,
in trattato di
di. Priv., dietto da
P. RESCIGNo
IX, obbligazioni
e
contratti, Torino, 1984, 811 ss;
GALLo,
arricchimento senza causa e
quasi
contratti
(i
rimedi
restitutori), in trattato di
dir. Civ., Torino, 1996,
28 ss.
(2) bIANCA, l�azione
generale
di
arricchimento, in Diritto Civile, Giuffr�, 834 ss.;
TRAbUCChI,
arricchimento (diritto civile), in ED., 1958, 64 ss.;
PRUSSIANI, l'azione
di
arricchimento senza causa
nei
rapporti
tra la pubblica amministrazione
ed il
professionista: Riconoscimento dell'utilitas
e
criteri
di
quantificazione
dell'indennizzo, in Corr. giur., 2012, 1219 ss.;
ALbANESE, le
prestazioni
compiute
in
favore
della
pubblica
amministrazione
in
esecuzione
di
contratti
irregolari,
in
Corr.
giur.,
2007,
265
ss.;
VIoLA,
l'arricchimento
senza
causa
della
pubblica
amministrazione,
Cedam,
2002;
TomEI,
l'ingiustificato
arricchimento dei confronti della pubblica amministrazione, Giappichelli, 2000.
In giurisprudenza, Cass. civ. 5 marzo 1991, n. 2283, �l'azione
di
arricchimento senza causa �
proponibile
soltanto nel
caso in cui
non sia prevista altra azione
a tutela di
colui
che
lamenta il
depauperamento,
ovvero quando la domanda sia stata respinta sotto il
profilo della carenza ad origine
dell'azione
proposta, e
non anche
nel
caso in cui
sia stata infruttuosamente
sperimentata nel
merito la domanda
volta al soddisfacimento della pretesa�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
esigenze
di
certezza
dei
rapporti
giuridici,
propende
per
l�astrattezza
della
stessa,
nel
senso
di
escludere
la
proponibilit�
dell�azione
ex
art.
2041
cod.
civ.
qualora
sia
astrattamente
previsto un rimedio alternativo, a
prescindere
dalla
sua concreta proponibilit�.
Per contro, parte
della
giurisprudenza
(3), incline
ad una
maggior tutela
del
depauperato, consente
l�esperibilit�
dell�actio de
in rem
verso
anche
nella
denegata
ipotesi
di
azionabilit�
concreta
di
rimedi
equipollenti, pur previsti
in
astratto, ma privi di un qualche requisito fondamentale.
Solo in tempi
recenti
la
giurisprudenza
(4) �
giunta
ad attribuire
pacificamente
all�azione
di
arricchimento senza
causa
nei
confronti
della
P.A., una
connotazione analoga a quella ordinaria tra privati.
Superando l�orientamento a
lungo dominante
(5) che
esigeva
nel
caso di
specie
sia
l�elemento oggettivo della
prestazione
vantaggiosa
per l�ente
pubblico,
sia
il
c.d. riconoscimento - esplicito o implicito - dell�utilitas
percepita
da
parte
dell�amministrazione
stessa, - la
configurabilit�
di
un arricchimento
(3) Cass. civ. 24 febbraio 2010, n. 4492, �il
carattere
sussidiario dell'azione
generale
di
arricchimento
e
la conseguente
non proponibilit� di
essa da parte
del
danneggiato che
abbia altro rimedio
per
farsi
indennizzare
del
pregiudizio subito, non precludono la possibilit� di
introdurre
l'azione
stessa
in via subordinata, per
il
caso in cui
l'azione
tipica proposta in via principale
abbia esito negativo per
carenza del titolo posto a suo fondamento�.
(4)
Cass.
S.U.,
26
maggio
2015,
n.
10798,
�il
riconoscimento
dell'utilit�
non
costituisce
requisito
dell'azione
di
indebito
arricchimento,
anche
quando
la
stessa
viene
esperita
nei
confronti
della
p.a.,
che, ove
il
suo oggettivo arricchimento sia provato dal
depauperato, sfugge
alla condanna soltanto se
dimostra di non averlo voluto o di non esserne stata consapevole�.
(5)
Cass.
civ.
14
ottobe
2008,
n.
25156,
secondo
cui
il
riconoscimento
dell�utilitas
da
parte
della
P.A.
pu�
sia
avvenire
sia
con
atto
formale
che
essere
desunto
implicitamente
da
atti
o
comportamenti
della
P.A.,
�l'azione
di
indebito
arricchimento
nei
confronti
della
P.a.
differisce
da
quella
ordinaria,
in
quanto
presuppone
non
solo
il
fatto
materiale
dell'esecuzione
di
un'opera
o
di
una
prestazione
vantaggiosa
per
l'amministrazione
stessa,
ma
anche
il
riconoscimento,
da
parte
di
questa,
dell'utilit�
dell'opera
o
della
prestazione.
tale
riconoscimento,
che
sostituisce
il
requisito
dell'arricchimento
previsto
dall'art.
2041
c.c.
nei
rapporti
tra
privati,
pu�
avvenire
in
maniera
esplicita,
cio�
con
un
atto
formale,
oppure
pu�
risultare
in
modo
implicito
da
atti
o
comportamenti
della
P.a.
dai
quali
si
desuma
inequivocabilmente
un
effettuato
giudizio
positivo
circa
il
vantaggio
o
l'utilit�
della
prestazione
promanante
da
organi
rappresentativi
dell'amministrazione
interessata,
mentre
non
pu�
essere
desunta
dalla
mera
acquisizione
e
successiva
utilizzazione
della
prestazione
stessa;
siffatto
giudizio
positivo,
in
ragione
dei
limiti
posti
dall'art.
4
della
legge
n.
2248
all.
e
del
1865,
�
riservato
esclusivamente
alla
P.a.
e
non
pu�
essere
effettuato
dal
giudice
ordinario,
che
pu�
solo
accertare
se
e
in
quale
misura
l'opera
o
la
prestazione
del
terzo
siano
state
effettivamente
utilizzate�;
per
un
riconoscimento
implicito,
Cass.
Civ.
12
febbraio
2010,
n.
3992,
secondo
cui
il
riconoscimento
pu�
avvenire
anche
mediante
la
sola
utilizzazione
dell�opera
da
parte
della
PA,
�l'azione
generale
di
arricchimento
senza
causa
nei
confronti
della
P.a.
presuppone,
oltre
al
fatto
materiale
dell'esecuzione
di
una
prestazione
economicamente
vantaggiosa
per
l'ente
pubblico,
anche
il
riconoscimento
dell'utilit�
della
stessa
da
parte
dell'ente,
il
quale
pu�
avvenire
anche
in
modo
implicito,
cio�
mediante
l'utilizzazione
dell'opera
o
della
prestazione
secondo
una
destinazione
oggettivamente
rilevabile
ed
equivalente
nel
risultato
ad
un
esplicito
riconoscimento
di
utilit�,
posta
in
essere
senza
il
rispetto
delle
prescritte
formalit�
da
parte
di
detto
organo,
ovvero
in
comportamenti
di
quest'ultimo
dai
quali
si
desuma
inequivocabilmente
un
giudizio
positivo
circa
il
vantaggio
dell'opera
o
della
prestazione
ricevuta
dall'ente
rappresentato�.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
senza
causa
era
condizionata
alla
valutazione
discrezionale
della
sola
amministrazione,
preclusa
al
G.o. ai
sensi
dell�art. 4 della
L. 2248/1865 all. E
-, le
Sezioni
Unite
della
Cassazione
(6) sono recentemente
intervenute
operando
una
lettura
dell�istituto pi� aderente
ai
principi
specifici
della
materia
meno
gravosa per il depauperato e meno vantaggiosa per l�ente pubblico.
L�arricchimento
�
attualmente
considerato
un
fatto
patrimonialmente
oggettivo
(7),
sottratto
alla
sfera
discrezionale
dell�amministrazione
e
sindacabile
dal
G.o.,
senza
incorrere
nelle
preclusioni
fissate
dall�art.
4
della
L.
2248/1865
all.
E.
L�attore
ex
art.
2041
cod.
civ.
dovr�,
dunque,
provare
unicamente
il
fatto
dell�arricchimento,
non
essendo
ad
oggi
pi�
consentito
alla
PA
opporre
il
mancato
riconoscimento dello stesso.
l�analisi della suprema Corte.
orbene, nella
sentenza
in esame, la
Suprema
Corte
non mostra
di
far applicazione
dei
principi
generali
in
tema
di
indebito
arricchimento
per
dirimere
la
quaestio juris, ma piuttosto si avvale di una
lex specialis.
occorre
fare
applicazione
dell'art. 23 d.l. n. 66/1989 applicabile
ratione
temporis, convertito nella
L. n. 144 del
1989, ed oggi
confluito nel
d.lgs. n.
267 del
2000, art. 191, secondo cui
tutte
le
amministrazioni
provinciali, i
Comuni
e
le
comunit�
montane
non possono effettuare
spese
se
non esclusivamente
laddove
�sussistano la
deliberazione
autorizzativa
nelle
forme
previste
dalla
legge
e
divenuta
o dichiarata
esecutiva, nonch�
l'impegno contabile
registrato
dal
ragioniere
o dal
segretario, ove
non esista
il
ragioniere, sul
competente
capitolo
del
bilancio
di
previsione,
da
comunicare
ai
terzi
interessati�.
Qualora
le
norme
di
contabilit�
pubblica
non vengano rispettate, il
comma
4
dell�articolo,
che
la
Corte
applica
nel
caso
di
specie,
�nel
caso
in
cui
vi
sia
stata
l'acquisizione
di
beni
o
servizi
in
violazione
dell'obbligo
indicato
nel
comma
3, il
rapporto obbligatorio intercorre, ai
fini
della
controprestazione
e
per
ogni
altro
effetto
di
legge
tra
il
privato
fornitore
e
l'amministratore
o
il
funzionario che
abbiano consentita
la
fornitura. Detto effetto si
estende
per le
esecuzioni
reiterate
o continuative
a
tutti
coloro che
abbiano reso possibili
le
singole prestazioni�.
Nel
caso di
specie, i
beni
posti
a
fondamento della
pretesa
attorea
erano
stati
consegnati
in assenza
di
un valido rapporto contrattuale
al
di
fuori
della
previsione
della
delibera
della
Giunta
in
data
30
aprile
1990,
con
la
quale,
venne
stanziata
la
spesa
di
Lire
71.400.000, e
che, bench�
inidonea, di
per s�,
alla
costituzione
di
un
rapporto
obbligatorio,
comport�,
previa
ratifica
da
parte
del
Consiglio comunale, il
successivo pagamento di
tale
somma
da
parte
del-
l'ente territoriale nell'anno 2000.
(6) Cass. S.U., 26 maggio 2015, n. 10798, cit.
(7)
GALLo,
arricchimento
senza
causa,
nel
Commentario
schlesinger,
Giuffr�,
2003,
sub
artt.
2041-2042.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Richiamandosi
a
pregresse
recenti
pronunce
(8), la
sezione
ravvisa
nella
normativa
di
cui
supra
un principio volto a
limitare
le
ipotesi
di
ascrizione
di
responsabilit�
alla
P.A
per illecita
attivit�
contrattuale
condotta
dal
suo dipendente
in violazione
delle
regole
contabili
stabilite
in seno all�Ente
stesso. Da
ci�, l�imputazione
alla
sfera
giuridica
diretta
e
personale
dell'amministratore
o funzionario degli
effetti
dell'attivit�
contrattuale
relativamente
ai
beni
ed ai
servizi acquisiti.
Si
realizza
cos�
una
vera
e
propria
frattura
o scissione
ope
legis
del
rapporto
di
immedesimazione
organica
tra
i
suddetti
agenti
e
la
Pubblica
Amministrazione,
con conseguente
esclusione
della
riferibilit�
a
quest'ultima
delle
iniziative
adottate
al
di
fuori
dello
schema
procedimentale
previsto
dalle
norme
c.d. ad evidenza pubblica.
Non
essendo,
dunque,
alla
stregua
della
lex
specialis
richiamata,
l�attivit�
contrattuale
riferibile
all�Ente, la
Corte
esclude
che
il
depauperato - nel
caso
di
specie
la
societ�
attrice
- possa
avvalersi
dell�azione
di
ingiustificato arricchimento
ex art. 2041 cod. civ.
In ordine
alla
sorte
del
vincolo contrattuale
sorto in ragione
dell�attivit�
predetta,
il
pregresso
regime
di
nullit�
(9),
viene
sostituito
con
quello
della
piena
efficacia
tra
agente
in
proprio
e
fornitore,
alla
stregua
di
una
sorta
di
novazione
soggettiva
ex
lege
dell'originario rapporto obbligatorio che
avrebbe
dovuto
intercorrere
con
l'ente
pubblico
di
cui
l'agente
�
organo.
La
Corte,
quindi, valorizza
il
reale
incontro di
volont�
tra
il
privato contraente, che
accetta
di
eseguire
l'incarico
conferitogli
contra
legem
e
che
verosimilmente
non
pu�
ignorare
che
il
rapporto
contrattuale
debba
intendersi
intercorso
con
il
funzionario o l'amministratore, e
quest�ultimo, che, nell'attribuirlo o nel
consentirlo,
si
assume
un obbligo personale
diretto verso il
terzo contraente
per
gli
impegni
assunti
al
di
fuori
od
in
violazione
del
procedimento
contabile
previsto
dalla legge.
Si
precisa, inoltre, che
la
condotta
del
funzionario, idonea
a
giustificare
tale
scissione
ex
lege
del
rapporto organico con la
PA, non debba
necessariamente
qualificarsi
come
attiva, ma
possa
piuttosto consistere
anche
nel
mero
consenso all�acquisizione
della
prestazione
o della
fornitura. Il
legislatore
�
chiaro
nell�utilizzare
il
verbo
�consentire�
per
descrivere
l�attivit�
dell�agente,
(8) Cass. civ. sez. I, 21 settembre
2015, n. 18567, secondo cui
�il
funzionario pubblico che
abbia
attivato un impegno di
spesa per
l'ente
locale
senza l'osservanza dei
controlli
contabili
relativi
alla gestione
degli
enti
medesimi, risponde
- ai
sensi
dell'art. 23, commi
3 e
4, del
d.l. n. 66 del
1989, conv.,
con modif., dalla l. n. 144 del
1989, applicabile
"ratione
temporis"
- degli
effetti
di
tale
attivit� di
spesa
verso
il
terzo
contraente,
il
quale
�,
pertanto,
tenuto
ad
agire
direttamente
e
personalmente
nei
suoi
confronti
e
non gi� in danno dell'ente, rispetto al
quale
�
preclusa anche
l'azione
di
ingiustificato arricchimento
per
carenza del
necessario requisito della sussidiariet�, che
�
esclusa quando esista altra
azione esperibile non solo contro l'arricchito, ma anche verso persona diversa�.
(9) Cass. civ., 23 gennaio 2014, n. 1391.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
escludendo la
necessit�
di
un ruolo attivo in capo al
funzionario e
delineando
estensivamente
il
comportamento di
chi, pur privo di
un effettivo potere
decisionale,
ometta
di
manifestare
il
proprio dissenso e
presti
invece
la
sua
opera
come in presenza di una valida ed impegnativa obbligazione dell'ente locale.
La
ratio
della
norma
non
�
da
ricercare
nella
volont�
del
legislatore
di
introdurre
una
tutela
supplementare
a
favore
del
privato
contraente,
quanto
nella
necessit�
di
sanzionare
le
azioni
anomale
e
le
omissioni
poste
in essere
dagli
amministratori e dai funzionari in violazione delle disposizioni in materia.
In
altre
parole,
lo
scopo
della
disposizione
�
essenzialmente
quello
di
impedire
un'irregolare
attivit�
negoziale, realizzata
da
un soggetto astrattamente
idoneo ad impegnare
l'Ente
in virt� del
rapporto di
servizio e/o di
rappresentanza,
evitando quindi
che
detto anomalo comportamento possa
determinare
l'insorgenza di un'obbligazione giuridica a carico dell'Ente stesso.
Si
precisa
che
gi�
l�articolo 252 del
Testo Unico, R.D. n. 383 del
1934,
prevedeva
una
disposizione
non
dissimile,
che
sanzionava
la
condotta
del-
l�amministratore, ma
che
prevedeva, tuttavia, una
sua
responsabilit�
solidale
con
quella
dell�ente.
(�gli
amministratori
che
ordinano
spese
non
autorizzate
in bilancio, o non deliberate
nei
modi
e
nelle
forme
di
legge, oppure
ne
contraggono
l'impegno
o
danno
esecuzione
a
provvedimenti
non
deliberati
ed
approvati
nei
modi
di
legge, ne
rispondono in proprio ed in solido. Nello stesso
modo rispondono gli
amministratori
che, avendo adottate
ed eseguite
deliberazioni
da essi
dichiarate
d'urgenza o immediatamente
esecutive, non ne
abbiano
poi ottenuto la ratifica o l'approvazione nei modi di legge�).
Da
un
lato
la
disciplina
del
1934
gi�
anticipava
la
successiva
del
1989
prevedendo,
agli
artt.
284
e
288,
la
nullit�
del
contratto
concluso
dall�amministratore/
funzionario
nel
caso
di
nullit�
(10)
(art.
284,
secondo
cui
�le
deliberazioni
dei
comuni,
delle
province
e
dei
consorzi,
che
importino
spese,
devono
indicare
l'ammontare
di
esse
e
i
mezzi
per
farvi
fronte�
e
art.
288
secondo
cui
�sono
nulle
le
deliberazioni
prese
in
adunanze
illegali,
o
adottate
sopra
oggetti
estranei
alle
attribuzioni
degli
organi
deliberanti,
o
che
contengano
violazioni
di
legge�)
della
delibera
comunale
o
provinciale
per
mancata
previsione
del
compenso
dovuto
al
professionista;
dall�altro
l�art.
252
non
conteneva
analoga
disciplina
in
relazione
alla
responsabilit�
del-
l�amministratore.
Sotto
la
sua
vigenza,
invero,
nella
ipotesi
di
nullit�
della
(10) Cass. civ. S.U., 10 giugno 2005, n. 12195, �Nel
vigore
del
combinato disposto degli
art. 284
e
288
r.d.
383/34
(testo
unico
della
legge
comunale
e
provinciale),
la
delibera
con
la
quale
i
competenti
organi
comunali
o provinciali
affidano ad un professionista privato l'incarico per
la progettazione
di
un'opera
pubblica,
�
valida
e
vincolante
nei
confronti
dell'ente
locale
soltanto
se
contenga
la
previsione
dell'ammontare
del
compenso dovuto al
professionista e
dei
mezzi
per
farvi
fronte. l'inosservanza di
tali
prescrizioni
determina
la
nullit�
della
delibera,
nullit�
che
si
estende
al
contratto
di
prestazione
d'opera professionale
poi
stipulato con il
professionista, escludendone
l'idoneit� a costituire
titolo per
il compenso�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
delibera
e
del
successivo
contratto
per
mancanza
della
copertura
finanziaria,
il
soggetto
che
avesse
effettuato
la
prestazione
avrebbe
potuto
esperire
nei
confronti
della
P.A.,
che
ne
avesse
riconosciuto
l'utilitas,
l'azione
di
indebito
arricchimento
di
cui
all'art.
2041
c.c.
La
proponibilit�
dell�actio
de
in
rem
verso
�,
invece,
attualmente
esclusa
dall�art.
23
-applicabile
al
caso
in
esame
ratione
temporis,
ma
oggi
trasfuso
nell�art.
191
del
TUEL
-atteso
che,
essendo
un'azione
di
carattere
sussidiario
che,
come
tale,
presuppone
l�impossibilit�
di
esperire
altro
mezzo
di
tutela,
la
sua
azionabilit�
deve
escludersi
in
ragione
della
nuovo
sistema
di
imputazione
giuridica
previsto
dalla
norma
di
cui
supra.
Conclusioni.
Se
i
Giudici
di
primo e
secondo grado avevano desunto le
rispettive
pronunzie
dai
principi
generali
in tema
di
azione
di
ingiustificato arricchimento
-il
Tribunale
ne
aveva
escluso
l�azionabilit�
sulla
base
dell�assenza
del
requisito
di
sussidiariet�,
la
Corte
d�Appello
aveva
invece
ammesso
il
rimedio
sulla
base
del
vantaggio
ingiustificatamente
percepito
dall�Ente
-,
la
Suprema
Corte,
nella
sentenza
in commento, pur operando una
lettura
completa
della
fattispecie,
ha
taciuto riguardo la
lex
generalis
e
la
sua
operativit�
nel
caso di
specie,
disattendendo le
motivazioni
addotte
dalle
parti, ma
avvalendosi
piuttosto di
un�operazione
ermeneutica
della
disciplina
normativa
di
dettaglio
a
tutela
dell�integrit� della finanza pubblica.
La
Corte
dirime
compiutamente
la
quaestio juris
affidatale, tralasciando,
tuttavia,
di
affrontare
compiutamente
i
profili
attinenti
il
titolo
di
responsabilit�
gravante
sul
funzionario, ad esempio sulla
sua
responsabilit�
amministrativa
per il
pagamento dell�acconto, le
eventuali
ripercussioni
sul
rapporto funzionario-
ente,
le
concrete
possibilit�
di
tutela
offerte
al
creditore
insoddisfatto,
lo spazio di
intervento della
giurisdizione
contabile
(11). Si
auspica, dunque,
(11)
Chiarimenti
si
rinvengono
nella
giurisprudenza
contabile.
Corte
dei
Conti,
reg.,
(Lombardia),
sez. giurisd., 6 marzo 2003, n. 323, �la giurisprudenza contabile
in materia di
spese
irregolari
ruota,
relativamente
agli
enti
locali, intorno alla norma di
cui
all'art. 23 del
d.lgs. n. 66/89, conv. con modificazioni
nella legge
n. 144/89 (la disposizione
�
stata riprodotta nell'art. 35 del
d.lgs. n. 77/95 che
disciplina
l'ordinamento contabile
degli
enti
locali
e, in seguito, negli
artt. 191 e
ss. del
t.U. approvato
con
d.lgs.
n.
267/2000).
la
norma
prevede
che
l'effettuazione
di
qualsiasi
spesa
�
consentita
se
sussistano
la deliberazione
autorizzata nelle
forme
previste
dalla legge
e
l'impegno contabile
registrato dal
ragioniere
o
dal
segretario
sul
competente
capitolo
di
bilancio
di
previsione.
la
procedura
contabile
di
spesa
delineata dalla suddetta norma �
dunque
la seguente: le
spese
dei
Comuni
debbono necessariamente
essere
precedute
da
delibera
di
autorizzazione,
che
deve
essere
adottata
prima
della
nascita
del
vincolo,
deve
avere
superato i
controlli
previsti
e
le
procedure
di
pubblicazione
e
infine
deve
essere
corredata
dell'impegno contabile
relativo sia all'attestazione
della capienza dello specifico capitolo di
bilancio,
sia
all'apprezzamento
della
copertura
finanziaria
consistente
nella
valutazione
dell'incidenza
della
spesa
sull'equilibrio
generale
di
bilancio.
Ci�
non
di
meno,
il
pagamento
dei
c.d.
"debiti
fuori
bilancio"
non �
impedito quando dalla controprestazione
sia derivata un'utilit� (utiliter
coeptum) per
l'ente, in
ragione
dell'ingiustificato arricchimento che
altrimenti
ne
deriverebbe, ancorch�
tale
pagamento non
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
un
intervento
che
chiarisca
e
meglio
argomenti
i
vari
profili
ancora
poco
chiari
della fattispecie.
Cassazione
civile,
Sezione
I,
sentenza
4
gennaio
2017
n.
80
-Pres.
S.
Salvago,
Rel.
P.
Campanile,
P.g. I. zeno (inammissibilit�
e/o rigetto del
ricorso) - Comune
di
Venezia
(avv.ti
N.
Paoletti, G. Guidoni, A. Iannotta, m. ballarin, N. ongaro e
G. Venezian) c. R.G. (avv.ti
m.T.
barbantini Fedeli, G. Altieri).
svolgimento del processo
1.
Con
sentenza
depositata
in
data
1
agosto
2002
il
Tribunale
di
Venezia
rigettava
la
domanda
avanzata
da
R.G.,
contitolare
dell'impresa
FEP,
gi�
dichiarata
fallita
e
poi
tornata
in
bonis,
con la
quale, premesso di
aver inviato al
Comune
di
Venezia
in forza
di
una
delibera
della
Giunta
comunale,
successivamente
non
ratificata,
del
materiale
informatico,
che
era
stato
utilizzato,
unitamente
al
software, nell'ambito dell'informatizzazione
dei
servizi
cimiteriali, la
cui
gestione
era
stata
affidata,
anche
mediante
consegna
di
detti
beni,
all'AmAV,
aveva
chiesto
che
il
Comune
e
l'Amav fossero condannati
al
pagamento delle
somme
corrispondenti
all'indebito
arricchimento conseguito da detta utilizzazione.
1.1. Il
Tribunale
fondava
il
rigetto della
domanda
sul
rilievo della
carenza
del
requisito della
sussidiariet�,
in
quanto
la
R.
avrebbe
potuto
esercitare
l'azione
di
rivendicazione
dei
materiali
consegnati.
1.2. Con la
sentenza
indicata
in epigrafe
la
Corte
di
appello di
Venezia, affermata
l'estraneit�
al
rapporto dell'Azienda
Amav Vesta, in parziale
accoglimento del
gravame
della
R., ha
condannato
l'ente
territoriale
al
pagamento della
somma
di
Euro 57.833,77, oltre
interessi, rilevando
che, pur in assenza
di
un valido contratto, l'amministrazione
comunale
- che
aveva
per
altro pagato la
fornitura
di
parte
del
materiale
inviato - aveva
tratto un vantaggio dall'utilizzazione
dei
materiali
e
programmi
ricevuti, traendo un arricchimento, da
farsi
valere
con una
domanda che non trovava corrispondenza in alcuna altra azione esperibile.
interrompa il
nesso di
causalit� nell'azione
di
responsabilit� nei
confronti
di
chi
abbia deliberato l'acquisizione
del
servizio (cfr. sez. Campania, n. 30 del
28 aprile
2000 che, in questi
casi, ritiene
che
il
danno vada individuato nella quota dell'importo erogato al
terzo che
ecceda l'indebito arricchimento,
ovvero, come
nel
caso di
specie, nell'onere
finanziario sostenuto dall'ente
per
interessi
e
spese
giudiziali).
su tali
esborsi
aggiuntivi
si
�
pronunciata di
recente
la ii sezione
Centrale, con la sentenza n.
85/a
avanti
richiamata,
dalla
quale
si
evince
che
l'ordinazione
irregolare
di
spese
prive
di
impegno
contabile,
che
comporti
l'impossibilit�
di
un
tempestivo
pagamento
in
ragione
della
necessit�
di
seguire
una procedura di
riconoscimento di
debiti
fuori
bilancio, costituisce
per
un amministratore
comunale
una violazione
di
cos�
elementari
doveri
di
servizio, da doversi
ritenere
in re
ipsa la connotazione
di
una colpa di
rilevante
gravit�. Ne
consegue, a mente
della citata sentenza, l'emersione, a seguito di
vittorioso
giudizio
monitorio
avviato
dal
creditore
insoddisfatto,
di
danni
pubblici
corrispondenti
alle
spese
aggiuntive
per
oneri
accessori
del
credito e
per
la rifusione
delle
spese
legali, che
non possono,
quindi, non fare
carico all'irregolare
ordinatore
di
spesa e
che
sono, d'altra parte, prive
di
una qualche
utilit� per
l'ente
locale
e
per
la stessa comunit� amministrata�
Corte
Conti
reg., (Emilia-Romagna),
sez. giurisd., 27 gennaio 2000, n. 166,
�sussiste
danno erariale
per
il
Comune
in relazione
alle
somme
eccedenti
l'utilit�
conseguita
dall'ente
e
corrispondenti
all'utile
di
impresa,
ove
talune
prestazioni
siano
state
effettuate
da
una
ditta
a
favore
dell'amministrazione,
senza
la
preventiva
deliberazione
ed
il
relativo
impegno contabile, in violazione dell'art. 23 d.l. n. 66 del 1989 conv. in l. n. 144 del 1989�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
1.3. Per la
cassazione
di
tale
decisione
il
Comune
di
Venezia
propone
ricorso, affidato a
tre
motivi, cui la R. resiste con controricorso.
Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c.
Motivi della decisione
2. Con il
primo motivo, si
deduce
violazione
degli
artt. 2041 e
2042 c.c., in relazione
all'art.
360
c.p.c.,
comma
1,
n.
3.
Si
sostiene
che
i
beni
inviati
al
Comune,
e
solo
per
errore
dallo
stesso trasmessi
ad Amav, erano rimasti
nella
mera
detenzione
dell'ente
ricorrente, ragion per
cui, indipendentemente
dall'inerzia
della
Fep e
della
curatela
fallimentare, la
possibilit�
di
rivendicarli
escludeva l'esperibilit� dell'azione di indebito arricchimento.
2.1. Con il
secondo si
denuncia
motivazione
insufficiente
e
contraddittoria
in relazione
agli
aspetti sopra evidenziati.
2.2. La
terza
censura
attiene
alla
violazione
dell'art. 2041 c.c., comma
2, in quanto, avendo
l'arricchimento
ad
oggetto
cose
determinate,
il
Comune
era
eventualmente
tenuto
soltanto
alla
restituzione dei beni mai ordinati, e consegnati soltanto "a titolo di visione e prova".
3
-Il
ricorso
�
fondato,
per
le
ragioni,
non
del
tutto
coincidenti
con
quelle
addotte
dal
Comune
di
Venezia, di seguito esposte.
3.1.
Vale
bene
ribadire,
in
proposito,
il
principio
secondo
cui,
in
ragione
della
funzione
del
giudizio
di
legittimit�
di
garantire
l'osservanza
e
l'uniforme
interpretazione
della
legge,
nonch�
per
omologia
con
quanto
prevede
la
norma
di
cui
all'art.
384
c.p.c.,
comma
2,
deve
ritenersi
che,
nell'esercizio
del
potere
di
qualificazione
in
diritto
dei
fatti,
la
Corte
di
cassazione
pu�
ritenere
fondata
la
questione,
sollevata
dal
ricorso,
per
una
ragione
giuridica
diversa
da
quella
specificamente
indicata
dalla
parte
e
individuata
d'ufficio,
con
il
solo
limite
che
tale
individuazione
deve
avvenire
sulla
base
dei
fatti
per
come
accertalinelle
fasi
di
merito
ed
esposti
nel
ricorso
per
cassazione
e
nella
stessa
sentenza
impugnata,
senza
cio�
che
sia
necessario
l'esperimento
di
ulteriori
indagini
di
fatto,
fermo
restando,
peraltro,
che
l'esercizio
del
potere
di
qualificazione
non
deve
inoltre
confliggere
con
il
principio
del
monopolio
della
parte
nell'esercizio
della
domanda
e
delle
eccezioni
in
senso
stretto,
con
la
conseguenza
che
resta
escluso
che
la
Corte
possa
rilevare
l'efficacia
giuridica
di
un
fatto
se
ci�
comporta
la
modifica
della
domanda
per
come
definita
nelle
fasi
di
merito
o
l'integrazione
di
una
eccezione
in
senso
stretto
(Cass.,
14
febbraio
2014,
n.
3437;
Cass.,
17
maggio
2011,
n.
10841;
Cass.,
22
marzo
2007,
n.
6935).
3.2. Il
tema
della
sussidiariet�
dell'azione
di
indebito arricchimento, proposto dell'ente
ricorrente
sotto
il
profilo
della
possibilit�
di
rivendicare
i
beni
mobili
a
suo
tempo
consegnati
non
priva
di
aspetti
problematici, in relazione, a
tacer d'altro, alla
gi�
avvenuta
assegnazione
degli
stessi
da
parte
del
Comune
all'Amav
-deve
essere
esaminato
alla
stregua
della
normativa,
applicabile
ratione
temporis, di
cui
al
D.L. n. 66 del
1989, art. 23, convertito nella
L. n. 144
del 1989 , ed oggi rifluito nel D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 191.
3.3.
Come
risulta
pacificamente,
i
beni
posti
a
fondamento
della
pretesa
della
R.
vennero
consegnati
in assenza
di
un valido rapporto contratioe
al
di
fuori
della
previsione
della
delibera
della
Giunta
in data
30 aprile
1990, con la
quale, venne
stanziata
la
spesa
di
Lire
71.400.000,
e
che,
bench�
inidonea,
di
per
s�,
alla
costituzione
di
un
rapporto
obbligatorio,
comport�,
previa
ratifica
da
parte
del
Consiglio comunale, il
successivo pagamento di
tale
somma
da
parte
dell'ente territoriale nell'anno 2000.
Come
si
d�
atto nell'impugnata
decisione, il
materiale
in questione
"tra
cui
mobili
di
ufficio
e
stampanti, mai
ordinato e
inviato solo a
titolo di
visione
e
prova", venne
consegnato tra
il
26 novembre 1990 ed il 26 giugno 1991.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
4. Deve
quindi
ribadirsi
il
contenuto e
la
finalit�
della
normativa
sopra
richiamata, la
quale,
secondo
la
giurisprudenza
di
questa
Corte
(Cass.,
21
settembre
2015,
n.
18567,
Cass.,
30
gennaio
2013, n. 24478;
Cass., 27 marzo 2008, n. 7966), ha
previsto un innovativo sistema
di
imputazione
alla
sfera
giuridica
diretta
e
personale
dell'amministratore
o
funzionario
degli
effetti
dell'attivit�
contrattuale
dallo
stesso
condotta
in
violazione
delle
regole
contabili
in
merito
alla
gestione
degli
enti
locali, comportante
relativamente
ai
beni
ed ai
servizi
acquisiti, una
vera
e
propria
frattura
o scissione
ope
legis
del
rapporto di
immedesimazione
organica
tra
i
suddetti
agenti
e
la
Pubblica
Amministrazione, con conseguente
esclusione
della
riferibilit�
a
quest'ultima
delle
iniziative
adottate
al
di
fuori
dello schema
procedimentale
previsto dalle
norme c.d. ad evidenza pubblica.
4.1.
La
normativa
in
esame
ha
poi
comportato
la
sostituzione
del
pregresso
regime
di
nullit�
del
contratto
per
effetto
delle
norme
regolataci
della
sua
formazione
con
quello
della
sua
piena
validit�
ed
efficacia
tra
agente
in
proprio
e
fornitore
(del
quale
sotto
questo
profilo
viene
incrementata
la
tutela)
per
via
di
una
sorta
di
novazione
soggettiva
(di
fonte
normativa)
dell'originario
rapporto
obbligatorio
che
avrebbe
dovuto
intercorrere
con
l'ente
pubblico
di
cui
l'agente
�
organo,
con
l'introduzione
di
una
nuova
disciplina
del
rapporto
tra
gli
enti
medesimi
e
i
soggetti
agenti,
nonch�
tra
questi
ultimi
e
i
privati
contraenti
improntata
a
schemi
privatistici.
�
stato
quindi
valorizzato,
sia
ai
fini
della
controprestazione,
che
per
ogni
altro
effetto
di
legge,
il
reale
incontro
di
volont�
tra
il
privato
contraente
(che
nell'accettare
di
eseguire
l'incarico
conferitogli
contra
legem
non
possa
ignorare
che
il
rapporto
contrattuale
deve
intendersi
intercorso
con
il
funzionario
o
l'amministratore
ed
assumere,
quindi,
volontariamente
il
rischio
conseguente
alla
definitiva
individuazione
della
parte
contraente
e
patrimonialmente
responsabile)
e
quest'ultimo,
che,
nell'attribuirlo
o
nel
consentirlo,
accetta,
per
converso,
la
propria
responsabilit�
personale
diretta
verso
il
terzo
contraente
per
gli
impegni
assunti
al
di
fuori
od
in
violazione
del
procedimento
contabile
previsto
dalla
legge.
4.2.
A
entrambi
i
contraenti,
infine,
non
�
consentito
invocare
la
disposizione
contenuta
nell'art.
28 Cost. , che, nel
contemplare
la
responsabilit�
dell'amministrazione
accanto a
quella
degli
agenti
pubblici
presuppone, in via
di
principio, che
si
tratti
di
attivit�
riferibile
all'ente
stesso
(Cass., 31 maggio 2005, n. 11597).
4.3. L'
art. 23, comma
4, del
citato D.L. n. 66 del
1989, poi
riprodotto nel
D.Lgs. n. 77 del
1995, art. 35, cos�
dispone:
"Nel
caso in cui
vi
sia stata l'acquisizione
di
beni
o servizi
in violazione
dell'obbligo indicato nel
comma 3, il
rapporto obbligatorio intercorre, ai
fini
della
controprestazione
e
per
ogni
altro effetto di
legge
tra il
privato fornitore
e
l'amministratore
o il
funzionario che
abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si
estende
per
le
esecuzioni
reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni".
L'interpretazione
di
tale
disposizione,
in
relazione
al
senso
fatto
palese
dal
significato
proprio
delle
parole
secondo la
connessione
di
esse
( art. 12 preleggi
) e
alla
finalit�
della
normativa,
indiscutibilmente
volta
a
prevenire
il
formarsi
di
debiti
fuori
bilancio a
carico delle
amministrazioni,
esclude
la
necessit�
di
un ruolo attivo in capo al
funzionario. Infatti, l'uso del
verbo
"consentire"
descrive
il
comportamento
di
chi,
trovandosi
privo
del
potere
decisionale
sul
conferimento
dell'incarico
o
l'acquisizione
del
bene,
nell'esercizio
delle
sue
funzioni
permetta
che
avvenga
l'acquisizione
della
prestazione
o della
fornitura, senza
opporvisi
per quanto dovuto
nei
limiti
delle
sue
attribuzioni.
Il
disposto
normativo
�
volto
a
far
s�
che
un
contrationon
perfezionatosi secondo legge non pervenga alla fase esecutiva.
A
questo fine
viene
responsabilizzato l'amministratore
o il
funzionario che, chiamato ad ope
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
rare, a
cagione
del
suo ufficio, per la
conclusione
e
l'attuazione
del
contratto, cooperi, lasci
che la prestazione venga eseguita (cos� Cass., 9 ottobre 2014, n. 21340).
5. L'assenza
di
qualsiasi
vincolo contrattuale
e
di
una
previsione
di
spesa
rende
la
prestazione
comunque
resa
dalla
FEP
assolutamente
avulsa
dal
paradigma
sopra
evidenziato, e
non pu�
in alcun modo, essendo prevista
la
responsabilit�
del
funzionario o dell'amministratore
che
la
consent�,
rendere
predicabile
l'esperimento
dell'azione
di
indebito
arricchimento
nei
confronti
del Comune.
6. L'impugnata
decisione, pertanto, deve
essere
cassata, ricorrendo, per altro, i
presupposti,
non
essendo
necessarie
ulteriori
acquisizioni,
per
la
decisione
nel
merito,
nel
senso
del
rigetto
della pretesa attorea.
7 - L'alternanza
delle
decisioni
e
il
rilievo, indipendentemente
dalle
ragioni
sostenute
nel
ricorso,
dell'infondatezza
della
domanda,
consigliano
la
compensazione
delle
spese
processuali
relative all'intero procedimento.
P.Q.M.
La
Corte
accoglie
il
ricorso. Cassa
la
sentenza
impugnata
e, decidendo nel
merito, rigetta
la
domanda
proposta
da
R.G., nella
qualit�
di
titolare
della
ditta
FEP, nei
confronti
del
Comune
di
Venezia e di
VESTA S.p.a., ora
Veritas.
Compensa interamente fra le parti le spese dell'intero giudizio.
Cos�
deciso
in
Roma,
nella
Camera
di
Consiglio
della
Sezione
Prima
Civile,
il
8
giugno
2016.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
La Procura Generale presso la Corte di
Appello non �
legittimata ad impugnare le sentenze di primo grado in
materia di adozione, n� quelle di adozione in casi particolari
Nota
a
CoRte
D�aPPello
Di
RoMa, sezioNe
MiNoReNNi, seNteNza
23 NoveMBRe
2016
Emanuela Brugiotti*
Con
sentenza
depositata
il
23
novembre
2016
la
Corte
d�Appello
di
Roma, sezione
minorenni, ha
dichiarato inammissibile
l�appello proposto dal
Procuratore
generale
della
Repubblica
presso la
Corte
d�Appello di
Roma
avverso
la
sentenza
del
Tribunale
per i
minorenni
di
Roma, n. 366 del
14 dicembre
2015,
depositata
in
data
23
dicembre
2015,
con
visto
del
Pubblico
ministero minorile in data 19 gennaio 2016.
La
vicenda
giudiziaria
trae
origine
dalla
richiesta
presentata
ai
sensi
del-
l�art. 44 lett. d) della
l. n. 183/84 da
parte
di
un cittadino italiano di
adottare
il
figlio minore
del
proprio compagno. A
seguito di
un�approfondita
analisi
da
parte
dei
Servizi
Sociali, il
Tribunale
per i
minorenni
di
Roma
ha
accolto la
domanda,
ritenendo
nell�interesse
del
minore
l�adozione,
ed
ha
ordinato
la
comunicazione
per esteso al
Pubblico ministero minorile
in sede. Questo non
ha
impugnato la
sentenza, che
pertanto ai
sensi
di
legge
�
divenuta
definitiva
ed esecutiva, con conseguente trascrizione nel registro dello Stato Civile.
Il
21 marzo 2016 la
notizia
�
stata
divulgata
dai
media
nazionali
ed �
divenuta
di
dominio pubblico, in un periodo in cui
la
tematica
dell�adozione
da
parte
delle
coppie
omosessuali
era
al
centro di
un acceso dibattito politico e
sociale,
anche
per
la
concomitanza
della
discussione
in
Parlamento
della
legge
sulle unioni omosessuali (approvata poi con la legge 20 maggio 2016 n. 76).
Avverso
tale
sentenza
e
ben
oltre
i
termini
di
legge
ha
fatto
ricorso
il
Procuratore
Generale
presso
la
Corte
d�Appello
di
Roma,
chiedendo
di
dichiarare
nulla
l�adozione
speciale.
A
sostegno
dell�impugnazione
ed
in
particolare
della
legittimazione
a
proporre
appello
concorrente
o
in
luogo
di
quella
del
Pubblico
ministero presso il
giudice
a quo
�
stato argomentato che
la
denominazione
di
P.m.
indicata
nella
normativa
di
riferimento
sarebbe
dovuta
essere
interpretata
come
riferita
sia
al
Procuratore
della
Repubblica
presso
il
Tribunale
sia
al
Procuratore
Generale
presso
la
Corte
d�Appello
sia
al
Procuratore
Generale
presso
la
Corte
di
Cassazione. Secondo la
Procura, infatti, le
regole
generali
relative
al
ruolo ed ai
poteri
del
P.m. nei
giudizi
civili
sono da
rinvenire
negli
artt. 69
e
ss. del
c.p.c. e
segnatamente
nell�art. 72 c.p.c., in cui
per le
cause
matrimoniali
diverse
dalle
cause
di
separazione
personale
sarebbe
prevista
la
legitti(*)
Avv.,
Dottore
di
ricerca
in
Giustizia
costituzionale
e
tutela
dei
diritti
fondamentali
(Universit�
di
Pisa), gi� praticante presso l�Avvocatura Generale dello Stato.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
mazione
a
proporre
appello
sia
per
il
P.m.
presso
il
giudice
a
quo
sia
per
quello
presso il
giudice
ad quem. La
legge
sulle
adozioni
non conterrebbe
alcuna
limitazione
in tal senso.
La
Procura
non ha
taciuto l�esistenza
di
una
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
che
esplicitamente
ha
ricondotto
la
competenza
esclusivamente
in capo al
pubblico ministero presso il
giudice
che
adottato il
provvedimento
impugnabile
(Corte
di
Cassazione
n. 6856 del
17 giugno 1995), tuttavia
ha
ritenuto
che
questa
fosse
superabile
perch�
- a
suo dire
- datata
e
non suffragata
da una motivazione sufficiente.
Quanto
al
tempo
dell�impugnazione,
l�appellante
ha
eccepito
che
nei
suoi
confronti
non era
decorso il
termine
per impugnare, avendo avuto comunicazione
della sentenza solo il 30 marzo 2016.
Nel
merito,
invece,
�
stato
eccepito:
�1-carente
e
apparente
motivazione,
nullit� del
procedimento per
difetto di
istruttoria e
indagine
della situazione
e
composizione
familiare; 2- nullit� per
omessa nomina di
un curatore
speciale
del
minore
ai
sensi
dell�art.
78
c.p.c;
3-errore
nell�applicazione
dell�art.
44 lett. d) della l. 184/83; 4- mancata valutazione
della sussistenza dell�interesse
del minore�.
In
questa
nota
ci
si
soffermer�
sull�eccezione
processuale,
relativa
alla
legittimit�
in
capo
al
Procuratore
Generale,
perch�
�
quella
su
cui
ha
deciso
la
Corte
d�Appello
con
la
sentenza
in
oggetto.
Tuttavia,
incidenter
tantum,
non
pu�
esser
taciuto
che
con
ogni
probabilit�
anche
le
motivazioni
di
merito
non
avrebbero
avuto
sorte
migliore,
in
considerazione
della
giurisprudenza
sul
punto
(ci
si
riferisce,
fra
le
tante,
segnatamente
alle
sentenze
della
Corte
d�Appello
di
Roma
23
dicembre
2015
e
della
Cass.
n.
12962
del
26
maggio
2016,
ma
si
vedano
anche
Corte
di
Cassazione
n.
13525
del
5
aprile
2016,
Corte
di
Cassazione
n.
19599
del
30
settembre
2016
e
Corte
Costituzionale
n.
225
del
5
ottobre
2016
-quest�ultima
sul
diritto
del
�genitore
sociale�
a
mantenere
rapporti
con
il
minore)
e
le
numerose
pronunce
della
Corte
europea
dei
diritti
dell�uomo
(v.
infra).
Venendo, quindi, all�eccezione
pregiudiziale, questa
appare
per la
verit�
nel
complesso
un
tentativo
tardivo,
(ci
sia
consentito)
piuttosto
maldestro
giuridicamente,
di
porre
rimedio ad una
decisione
evidentemente
non condivisa
-di
non impugnare
- fatta
dal
Pubblico ministero minorile
presso il
Tribunale
per i minorenni di Roma.
Infatti,
diversamente
dal
processo
penale
-in
cui
al
P.m.
�
attribuita
la
titolarit�
della
correlativa
azione
nell'interesse
dello
Stato
-nel
processo
civile,
che
�
processo
privato
di
parti,
la
presenza
del
P.m.
ha
carattere
eccezionale,
perch�
derogatoria
del
potere
dispositivo
delle
parti
stesse,
risultando
normativamente
prevista
solo
in
ipotesi
peculiari
di
controversie
coinvolgenti
anche
un
"interesse
pubblico".
Proprio in correlazione
al
rilievo che
in determinate
tipologie
di
giudizi
�
attribuito "pubblico interesse", le
funzioni
del
P.m. in sede
civile
sono graduate
dal
legislatore
nelle
forme
dell'intervento
volontario
(art.
70,
comma
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
terzo, c.p.c.), dell'intervento necessario (nelle
cause
davanti
alla
Corte
di
Cassazione
e
nelle
cause, tra
l'altro, relative
allo "stato e
capacit�
delle
persone",
di
cui,
rispettivamente,
ai
commi
secondo
e
primo,
n.
3,
del
citato
art.
70
c.p.c.)
oppure
anche
del
potere
di
azione, ove
questo, ai
sensi
del
precedente
art. 69
del
codice
di
procedura
civile, sia
espressamente
previsto dalla
legge
(come
nei
casi, ad esempio, delle
azioni
per la
nomina
di
un curatore
speciale
all'incapace,
per la
sostituzione
dell'amministratore
del
patrimonio familiare, per
l'apposizione
di
sigilli
relativamente
a
beni
ereditari, di
cui
agli
artt. 79, 735,
754 c.p.c., oppure
in relazione
alle
azioni
per l'annullamento di
deliberazioni
sociali
illegittime, per la
nomina
di
un curatore
allo scomparso, per la
dichiarazione
di
assenza
e
di
morte
presunta, per la
dichiarazione
di
interdizione, di
cui, rispettivamente, agli artt. 23, 48, 50, 58, 85 cod. civ., ecc.).
Il
potere
di
impugnazione
del
P.m.
�
poi
specificamente
disciplinato
(come
ancor
pi�
penetrante
in
forma
di
suo
coinvolgimento
nel
processo
civile)
dal-
l'art.
72
c.p.c.
che,
testualmente,
lo
limita
alle
"sentenze
relative
a
cause
matrimoniali"
(escluse
quelle
di
separazione)
ed
alle
"sentenze
che
dichiarino
l'efficacia
o
l'inefficacia
di
sentenze
straniere
relative
a
cause
matrimoniali".
Per esegesi
giurisprudenziale
la
facolt�
di
impugnazione
�
stata
per altro
riconosciuta
al
P.m. anche
in relazione
alle
cause
che
(ex art. 69 c.p.c.) egli
avrebbe
potuto
proporre,
sul
rilievo
che
il
potere
di
azione
trovi
il
suo
naturale
complemento in quello, appunto, di
appello della
sentenza
che
abbia
deciso
in senso difforme alla prospettazione dell'attore.
�
altrettanto fermo, per�, nella
stessa
giurisprudenza
il
principio per cui,
fuori
di
tali
ipotesi, - e
quindi
anche
nelle
cause
in cui
il
P.m. pur deve
intervenire
a
pena
di
nullit�
- egli
non �, comunque, legittimato all�impugnazione
(cfr.
Corte
di
Cassazione,
Sezioni
Unite
Civili,
n.
27145
del
13
novembre
2008, Pres. Carbone, Rel. morelli).
Pertanto, nel
processo civile
il
potere
di
impugnazione
del
pubblico ministero
riveste
carattere
eccezionale
ed
�
esercitabile
solo
nei
casi
espressamente
previsti
dalla
legge
(cfr.
Corte
di
Cassazione
n.
487
del
13
gennaio
2014;
Corte di Cassazione n. 13281 del 7 giugno 2006).
Il
quinto
comma
dell�art.
72
c.p.c.
stabilisce,
inoltre,
che
il
potere
di
proporre
appello
spetta
in
concreto
-nelle
cause
di
cui
ai
commi
terzo
e
quarto
e
soltanto
in
quelle
-�sia
al
pubblico
ministero
presso
il
giudice
che
ha
pronunciato
la
sentenza
e
sia
a
quello
presso
il
giudice
competente
a
decidere
sull�impugnazione�.
Nelle
altre
cause, invece, il
potere
spetta
solo al
P.m. presso il
Giudice
che
ha
pronunciato
la
sentenza,
spettando
invece
al
P.m.
presso
il
Giudice
dell�impugnazione il potere di compiere gli atti del giudizio impugnatorio.
Inoltre,
ai
sensi
dell'articolo
70
primo
comma
dell�ordinamento
giudiziario
(R.D. 30 gennaio 1941, n. 12):
�le
funzioni
del
pubblico ministero sono
esercitate
dal
procuratore
generale
presso la corte
di
cassazione, dai
procuratori
generali
della
Repubblica
presso
le
corti
di
appello,
dai
procuratori
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
della
Repubblica
presso
i
tribunali
per
i
minorenni
e
dai
procuratori
della
Repubblica
presso i tribunali ordinari�.
La
disposizione
riconduce
espressamente
i
poteri
e
le
facolt�
inerenti
le
funzioni
di
pubblico ministero all�ufficio funzionante
presso il
giudice
procedente,
salva diversa indicazione fornita dalla legge.
Pertanto, in applicazione
di
quanto disposto dal
sistema
normativo e
con
motivazione
chiara
ed
esauriente
la
Corte
di
Cassazione,
con
la
sentenza
n.
6856 del
17 giugno 1995, ha
statuito che:
�Dal
disposto dell'art. 70 dell'ordinamento
giudiziario, approvato con R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 - a norma
del
quale
le
funzioni
del
pubblico ministero presso la Corte
suprema di
Cassazione
e
presso
le
corti
d'appello
sono
esercitate
da
procuratori
generali
della
Repubblica
e
presso
i
tribunali
da
procuratori
della
Repubblica
-deriva
che
la legittimazione
dell'ufficio del
pubblico ministero si
determina con riferimento
al
giudice
competente
a conoscere
della domanda e
spetta a quello
funzionante
presso
tale
giudice,
e
che
la
legittimazione
ad
operare
nel
singolo
processo si
trasferisce, nelle
fasi
d'impugnazione, all'ufficio del
pubblico ministero
funzionante
presso
il
giudice
del
gravame.
Pertanto,
salvo
deroghe
espressamente
previste
(il
ricorso nell'interesse
della legge
e
le
impugnazioni
nei
casi
previsti
dai
commi
terzo
e
quarto
dell'art.
72
c.p.c.),
legittimato
a
proporre
l'impugnazione
�
l'ufficio funzionante
presso il
giudice
che
ha pronunciato
la sentenza, anche
se, proposta l'impugnazione, chi
deve
poi
compiere
i
relativi
atti
nella fase
di
gravame
�
l'ufficio funzionante
presso il
giudice
del-
l'impugnazione�
(Nella
specie, la
S.C., in applicazione
dell'enunciato principio,
ha
dichiarato
inammissibile
il
ricorso
per
cassazione
proposto
dal
procuratore
della
Repubblica
presso
il
tribunale
avverso
una
sentenza
della
corte d'appello in tema di atti dello stato civile).
Il
principio �
stato poi
ribadito anche
dalla
sentenza
Cass. n. 7416 del
5
luglio 1995, secondo la
quale
il
Procuratore
della
Repubblica
presso il
Tribunale
che
ha
emesso la
sentenza
impugnata
�
il
solo pubblico ministero titolare
del potere di impugnare la decisione di primo grado.
Non solo, ma
il
fatto che
non sia
possibile
interpretare
l'indicazione
del
P.m. come
facente
riferimento indifferentemente
sia
a
quello presso il
giudice
a
quo
che
a
quello
presso
il
giudice
ad
quem
�
confermato
anche
dalla
costante
giurisprudenza di legittimit� che mantiene distinti i rispettivi uffici.
Si
veda, ad esempio, la
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
n. 23379 del
9 novembre
2007, la
quale
ha
affermato che
nel
procedimento di
divorzio con
figli
minori
o incapaci
ai
sensi
della
legge
898/70 il
P.m. �
litisconsorte
necessario
insieme
alle
parti
private
ed �
titolare
di
un autonomo potere
di
impugnazione
in
relazione
agli
interessi
patrimoniali
degli
stessi
figli.
Conseguentemente
secondo la
Corte, se
uno dei
coniugi
ha
proposto appello
avverso
un
capo
della
sentenza
di
primo
grado,
riguardante
i
predetti
interessi,
il
relativo atto di
appello deve
essere
notificato anche
al
P.m. presso il
Tribu
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
nale
e, in difetto di
notifica, il
giudice
di
secondo grado deve
disporre
l'integrazione
del
contraddittorio
nei
suoi
confronti
a
norma
dell'art.
331
c.p.c.;
tale
integrazione
�
necessaria
anche
quando nel
giudizio sia
ritualmente
intervenuto
il
P.G. presso la
Corte
d'Appello, atteso che
il
P.m. presso il
giudice
ad
quem
non ha
il
potere
di
impugnare
la
sentenza
di
primo grado, e, pertanto,
dal
suo
intervento
non
possono
conseguire
gli
effetti
cui
�
intesa
l'integrazione
del contraddittorio, ai sensi dell'articolo del c.p.c. suddetto.
Nella
sentenza
della
Corte
d�Appello
di
Roma
del
23
novembre
2016,
qui
in commento, il
Collegio ha
prima
individuato le
norme
applicabili
alla
fattispecie
e
cio�
l�art. 56 della
legge
sulle
adozioni
(L. n. 184/1983), che
a
sua
volta
rinvia
alla
disciplina
prevista
dagli
artt. 313 e
314 del
c.c. sull�adozione
dei
maggiorenni.
Successivamente,
in
perfetta
sintonia
con
il
quadro
giuridico sopra
delineato, ha
interpretato la
legittimazione
all�impugnazione
del
pubblico
ministero
ai
sensi
dell�art.
313
c.c.
come
riferibile
esclusivamente
a quello presso il giudice
a quo.
La
cd
doppia
impugnazione,
precisa
la
Corte,
�
infatti
una
scelta
fatta
dal
legislatore
solo
in
determinate
materie,
�ma
in
presenza
di
una
disposizione
che
attribuisca
la
facolt�
di
impugnazione
al
�pubblico
ministero�
senza
altro
aggiungere
o
precisare
deve
trovare
applicazione
il
principio
generale
desumibile
dall�art.
72,
1
comma
c.p.c.
(�)
secondo
il
quale
il
diritto
di
impugnazione
spetta
esclusivamente
al
pubblico
ministero
presso
il
giudice
a
quo,
perch�
egli
soltanto
si
pone
nella
veste
di
attore
o
di
interventore
nella
fase
processuale
che
si
�
conclusa
con
la
pronuncia
impugnata
ed
�
conseguenzialmente
equiparabile
alle
parti
private.
Dunque,
in
linea
generale
nel
processo
civile
il
Pg
pu�
impugnare
solo
ed
esclusivamente
le
sentenze
di
primo
grado
in
materia
matrimoniale
ai
sensi
dell�art.
72,
v
comma
c.p.c,
con
esclusione
di
tutte
le
altre�.
Quindi, in materia
di
adozione
e
a
maggior ragione
nei
procedimenti
di
adozione
in casi
particolari, in cui
non �
neanche
previsto un potere
di
iniziativa
processuale
del
pubblico
ministero
minorile
di
primo
grado,
il
Procuratore
Generale non � legittimato a proporre impugnazione.
D�altronde
questo principio di
diritto �
stato sempre
applicato sul
territorio
nazionale, in primis
dalla
stessa
Procura
Generale
presso la
Corte
d�Appello
di
Roma.
Sarebbe
abbastanza
contraddittorio
che
il
Procuratore,
pur
ritenendo tale interpretazione
contra legem, l�abbia esso stesso �tollerata�.
Infatti,
l�interesse
pubblico
alla
verifica
della
sussistenza
dell�interesse
del
minore
al
riconoscimento
giuridico
di
un
rapporto
di
fatto
gi�
esistente
con
il
richiedente
l�adozione
�
presente
in tutti
i
procedimenti
di
adozione
in casi
particolari. Ci� nonostante, solo in questa
specifica
fattispecie
la
Procura
Generale
ha
ritenuto dovesse
essere
applicata
un�interpretazione
differente
della
normativa. In tal
modo, sostanzialmente
identificando nell�orientamento sessuale
dell�adottante
e
del
padre
biologico del
minore
l�elemento differenziale
rispetto gli altri casi, tale da giustificare la sua proposizione del gravame.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Tuttavia,
tale
ricostruzione,
non
solo
si
discosta
come
indicato
dal
quadro
normativo
disciplinante
il
potere
di
impugnazione
del
P.G.,
ma
viola
altres�
l�art. 2 Cost. che
tutela
i
diritti
fondamentali
della
persona
sia
come
singolo
sia
nelle
formazioni
sociali
(e
in
queste
rientrano
anche
le
unioni
omosessuali,
si
vedano le
sentenze
della
Corte
Costituzionale
n. 138 del
14 aprile
2010 e
n.
170 dell�11 giugno 2014 e
l�art. 1, comma
1 Legge
71 del
20 maggio 2016
sulle
Unioni
civili), il
principio di
uguaglianza
ed il
principio del
giusto processo
sanciti dalla Costituzione (artt. 3 e 111).
In
particolare,
al
primo
comma
dell�art.
3
della
Costituzione
sono
indicate
una
serie
di
discriminazioni
tipiche
vietate
dalla
Costituzione.
Si
tratta
di
un
elenco
che,
seppur
non
tassativo,
indica
il
cd
�nucleo
forte�
del
principio
di
uguaglianza,
cio�
una
serie
di
qualit�
(sesso,
razza,
lingua,
religione
ecc.)
che
il
legislatore
e
l�interprete
del
diritto
sono
tenuti
a
non
considerare
come
eventuali
presupposti
giustificativi
per
operare
scelte
legislative/interpretative
differenziate.
Si
crea
dunque
una
�presunzione
di
incostituzionalit��
della
legge
o
delle
interpretazioni
di
questa
che
introducessero
un
trattamento
normativo
differenziato
in
ragione
di
uno
di
detti
profili,
con
onere
-sindacabile
-del
legislatore
o
dell�interprete
di
provarne
la
legittimit�
dimostrandone
la
non
arbitrariet�,
razionalit�
e
congruenza
con
il
sistema
normativo
nell�ambito
del
bilanciamento
tra
i
diversi
principi
costituzionali
coinvolti.
Tale
scrutinio
di
ragionevolezza
�deve
essere
tanto
pi�
intenso
e
pi�
rigoroso
quanto
�
pi�
rilevante,
come
nella
specie,
il
diritto
su
cui
incide�
(Corte
costituzionale
n.
519
del
1995).
In questo caso, in mancanza
di
adeguata
motivazione
si
incorrerebbe
in
un�inammissibile
valutazione
negativa
fondata
esclusivamente
sull�orientamento
sessuale
(cfr.
Cassazione,
sent.
n.
12926
del
26
maggio
2016),
violando
non
solo,
il
testo
costituzionale,
ma
anche
la
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
europea
(art. 21) e
la
Convezione
europea
per la
salvaguardia
dei
diritti dell�uomo e delle libert� fondamentali (artt. 6, 8 e14).
Il
principio di
non discriminazione, sancito dall�art. 3 Cost., �
ormai
inserito,
infatti,
in
un
�sistema
multilivello�
di
garanzia
(cfr.
Corte
costituzionale
n. 317 del 2009).
La
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell�Unione
europea, i
cui
principi
sono
stati
recepiti
dall�art. 6 del
Trattato sull�Unione
europea
che
le
attribuisce
lo
stesso valore
giuridico dei
Trattati, ha
cancellato la
diversit�
di
sesso dai
requisiti
per la
legittima
costituzione
di
una
famiglia
(art. 9) e
ha
vietato ogni
discriminazione basata su �l�orientamento sessuale� (art. 21).
�
poi
giurisprudenza
consolidata
della
Corte
Edu
quella
secondo
cui
una
disparit�
di
trattamento
fondata
sull�orientamento
sessuale
degli
interessati,
per
risultare
ammissibile,
richiede
giustificazioni
particolarmente
chiare
e
circostanziate
(si
vedano
fra
le
altre
vallianatos
e
altri
contro
grecia,
Grande
Camera,
del
7 novembre
2013 -Ricorsi
n. 29381/09 e
n. 32684/09, � 77;
e.B.
contro
Francia,
Grande
camera,
del
22
gennaio
2008,
ricorso
n.
43546/02
�
9).
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
Le
medesime
considerazioni
sono
svolte
dalla
Corte
EDU
per
quanto
riguarda
il
combinato
disposto
dell�art.
14
e
dell�art.
6,
comma
1
CEDU.
Come
ribadito,
ad
esempio,
nel
caso
Paraskeva
todorova
c.
Bulgaria,
sentenza
del
26
marzo
2010,
ricorso
n.
37193/07,
pur
non
rientrando
fra
i
compiti
della
Corte
sostituirsi
alle
giurisdizioni
interne
nella
valutazione
dei
fatti
di
causa
e
nel-
l�interpretazione
del
diritto
interno,
questa
�
tenuta
comunque
a
garantire
che
la
procedura
seguita
nella
trattazione
del
caso
sia
stata
equa,
anche
sotto
il
punto
di
vista
del
divieto
di
discriminazione
previsto
dall�art.
14
CEDU.
Questo,
infatti,
come
gi�
indicato,
vieta
qualsiasi
differenza
ingiustificata
nel
godimento
dei
diritti
e
delle
libert�
garantiti
dalla
Convenzione
sulla
base
dei
criteri,
non
esaustivi,
indicati
nello
stesso
articolo,
fra
cui
rientra
l�orientamento
sessuale.
Per
quanto
riguarda
l�art.
8
della
CEDU
�
sufficiente
in
questa
sede
indicare
la
recente
sentenza
oliari
e
altri
c.
italia
del
21
luglio
2015,
ricorsi
nn.
18766/11
e
36030/11,
nella
quale
la
Corte
EDU
richiama
la
propria
recente
giurisprudenza
in
tema
di
diritti
delle
coppie
same
sex
(schalk
and
Kopf
e
vallianatos)
e
ribadisce
che
le
coppie
formate
da
persone
dello
stesso
sesso
hanno
la
medesima
capacit�
di
dare
vita
ad
una
relazione
stabile
tutelata
dall�art.
8
della
Convenzione.
Nella
fattispecie
oggetto
della
presente
nota,
quindi,
l�interpretazione
della
normativa
che
rispetti
la
disciplina
prevista
dalla
legge
sui
poteri
del
P.G.,
la
Costituzione
e
le
norme
sovranazionali
non pu� che
essere
quella
stabilita
dalla Corte d�Appello con la sentenza del 23 novembre 2016.
Non sussiste
alcun ragionevole
motivo, per cui
in questo caso ci
si
debba
discostare
dal
quadro giuridico vigente, introducendo di
fatto una
discriminazione
illegittima, oltre che un�evidente violazione di legge.
Corte
di
appello
di
Roma,
Sezione
Minorenni,
sentenza
23
novembre
2016
-Pres.
est.
Rosaria
Ricciardi
-Procuratore
Generale
della
Repubblica
presso
la
Corte
d'Appello
di
Roma
c. (...) (avv.ti Figone e menichetti).
in fatto e in diritto
Con sentenza
... il
Tribunale
per i
minorenni
di
Roma, previo parere
sfavorevole
del
P.m.m.,
su ricorso di
..., visto l'art. 44 lett. d) della
legge
n. 184/1983 come
modificato dalla
Legge
149/2001 ha
dichiarato farsi
luogo all'adozione
di
... da
parte
di
... disponendo che
il
minore
aggiunga
il
cognome
dell'adottante
al
proprio e
si
denomini
..., ha
ordinato la
comunicazione
per
esteso
al
ricorrente,
a1
padre
del
minore,
al
municipio
Roma,
una
volta
divenuta
esecutiva
all'Ufficiale dello Stato civile del Comune di Roma per la trascrizione di rito.
Avverso
tale
sentenza
con
ricorso
ha
proposto
appello
il
Procuratore
Generale
presso
la
Corte
di
Appello di
Roma
ed ha
chiesto dichiarare
nulla
l'adozione
speciale
di
.... nei
confronti
del
minore non ricorrendone i presupposti di legge.
L'appellante
ha
dedotto a
sostegno dell'appello, quanto alla
legittimazione
attiva
del
Procuratore
Generale
presso la
Corte
d'Appello a
proporre
appello concorrente
o in luogo di
quella
del
Pmm
di
primo grado, che
con la
denominazione
di
Pm
devono identificarsi
sia
il
Procuratore
della
Repubblica
presso
il
Tribunale
-Pmm
-sia
il
Procuratore
Generale
presso
la
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Corte
d'
Appello, sia
il
Procuratore
Generale
presso la
Corte
di
Cassazione
e
che
le
regole
generali
del
ruolo
del
Pm
nel
processo
civile
sono
dettate
dagli
artt.
69
e
segg.
c.p.c.
ed
in
specie
prevedendo l'art. 72 c.p.c. per le
cause
matrimoniali
diverse
dalla
separazione
personale
che
possa
presentare
appello sia
il
Pm
del
giudice
a
quo, sia
il
Pm
del
giudice
ad quem, laddove
nella
legge
sulle
adozioni
non era
contenuta
alcuna
limitazione
della
facolt�
di
impugnare
in
appello al
solo Pm
di
primo grado e
la
contraria
sentenza
della
S.C. n. 6856/1995 che
indica
invece
una
competenza
riservata
al
solo ufficio del
Pm
presso il
giudice
a
quo, oltre
ad esser
alquanto datata non era sorretta da esauriente motivazione.
L'appellante
ha
dedotto, altresi, quanto al
tempo dell'impugnazione
che
la
cancelleria
del
Tm
aveva
apposto
la
dicitura
dell'irrevocabilit�
per
il
decorso
dei
termini
per
impugnare
dalla
notifica
per esteso alle
parti, tuttavia
per l'ufficio del
PG
presso la
Corte
d'Appello il
termine
per impugnare
non era
decorso non essendo stata
effettuata
la
notifica
della
sentenza
se
non
all'esito di
espressa
richiesta
inoltrata
dallo stesso ufficio del
PG
alla
cancelleria
la
quale
vi
aveva
provveduto
in
data
30
marzo
2016
con
la
trasmisione
di
copia
della
sentenza.
N�
in
proposito valeva
al
riguardo la
circostanza
che
le
prassi
degli
uffici, Tm
e
Procura
Generale,
erano state finora di non notificare le sentenze di adozione, prassi tollerata dal secondo.
L'appellante
ha
dedotto
nel
merito:
1-carente
e
apparente
motivazione,
nullit�
del
procedimento
per difetto di
istruttoria, e
indagine
non approfondita
della
situazione
e
composizione
familiare;
2-nullit�
per omessa
nomina
di
un curatore
speciale
del
minore
ai
sensi
dell'art. 78
c.p.c.;
3-errore
nell'applicazione
dell'art. 44 lett. d) L. 184/1983;
4-mancata
valutazione
della
sussistenza dell'interesse del minore.
Si
sono costituiti
... con separate
comparse
ed hanno eccepito in via
preliminare
l'inammissibilit�
dell'appello per difetto di
legittimazione
attiva
del
Procuratore
Generale
presso la
Corte
d'Appello, inammissibilit�
dell'appello per inosservanza
dei
termini
per impugnare
scaduti
il
18 febbraio 2016, inammissibilit�
dell'appello per il
passaggio in giudicato della
sentenza
e
conseguente
gi�
intervenuta
annotazione
allo
Stato
civile.
In
subordine
nel
merito
hanno
chiesto
il
rigetto per infondatezza
dei
motivi
sia
in fatto, sia
in diritto con vittoria
di
spese
competenze
ed onorari.
All'udienza
dell'8
novembre
2016,
presenti
le
parti
personalmente,
sulle
conclusioni
delle
parti la Corte ha riservato la decisione.
osserva la Corte.
�
preliminare
ed assorbente
su ogni
altra
questione
prospettata
dalle
parti
l'esame
della
eccezione
di
difetto
di
legittimazione
attiva
ad
impugnare
del
Procuratore
Generale
presso
la
Corte
d'Appello.
L'eccezione � fondata.
La
sentenza
impugnata
ha
ad
oggetto
la
dichiarazione
di
farsi
luogo
all'adozione
nei
casi
particolari
...
da
parte
di
...
disciplinata
nel
titolo
IV
della
legge
183/1984
dagli
art.
44
lett.
D
e
seg.
Dunque, la
norma
che
regola
l'impugnazione
avverso la
sentenza
�
l'art. 56 della
legge
citata
che richiama gli art. 313 e 314 cod.civ.
L'art. 313 cod. civ. al
secondo comma
indica
i
soggetti
legittimati
ad impugnare
la
sentenza
entro 30 giorni dalla comunicazione: l'adottante, il pubblico ministero, l'adottando.
L'art. 314 cod. civ. attiene
alla
pubblicit�
della
sentenza
di
adozione
e
alla
sua
trascrizione
e
annotazione a cura dell'ufficiale di stato civile.
La
tesi
del
PG
appellante
il
quale
sostiene
che
il
Pm
deve
identificarsi
sia
nel
Pm
presso il
giudice a quo - Pmm - sia nel Pm presso la Corte di appello - PG - non � condivisibile.
Come
ha
chiarito
la
giurisprudenza
di
legittimit�
la
c.d.
doppia
impugnazione
�
una
scelta
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
normativa
fatta
dal
legislatore
in
determinate
materie
(ad
es.
nelle
cause
matrimoniali
ai
sensi
dell'art. 72 5 comma
c.p.c., ove
si
statuisce
che
"nelle
ipotesi
prevedute
nei
commi
terzo e
quarto la
facolt�
di
impugnazione
spetta
tanto al
pubblico ministero presso il
giudice
che
ha
pronunciato la
sentenza
quanto a
quello presso il
giudice
competente
a
decidere
sull'impugnazione"),
ma
in presenza
di
una
disposizione
che
attribuisca
la
facolt�
di
impugnazione
al
"pubblico
ministero"
senza
altro
aggiungere
o
precisare,
deve
trovare
applicazione
il
principio
generale
desumibile
dall'art. 72 1 comma
c.p.c. ("il
pubblico ministero che
interviene
nelle
cause
che
avrebbe
potuto proporre
ha
gli
stessi
poteri
che
competono alle
parti
e
li
esercita
nelle
forme
che
la
legge
stabilisce
per
queste
ultime"),
secondo
il
quale
diritto
di
impugnazione
spetta
esclusivamente
al
pubblico
ministero
presso
il
giudice
a
quo,
poich�
egli
soltanto
si
pone
nella
veste
di
attore
o di
interventore
nella
fase
processuale
che
si
�
conclusa
con la
pronuncia
impugnata ed � conseguezialmente equiparabile alle parti private.
Dunque
in linea
generate
nel
processo civile
il
PG
pu� impugnare
solo ed esclusivamente
le
sentenze
di
primo
grado
in
materia
matrimoniale
ai
sensi
dell'art.
72
V
comma
c.pc.,
con
esclusione di tutte le altre.
Tali
principi
sono
stati
pi�
volte
affermati
dalla
giurisprudenza
della
SC,
vuoi
nella
sentenza
indicata
dal
PG
(Cass.
6856/1995),
vuoi
con
sentenza
successiva:
"la
legittimazione
a
proporre
impugnazione
da
parte
dell'ufficio
del
Pubblico
Ministero
si
determina
avendo
riguardo
all�ufficio
funzionante
presso
il
giudice
che
ha
pronunciato
la
sentenza,
salvo
deroghe
espresse:
anche
se,
proposta
l'impugnazione
stessa,
legittimato
a
compiere
i
relativi
atti
nella
fase
di
gravame
�
l�ufficio
funzionante
presso
il
giudice
dell'impugnazione"
(cos�:
Cass.
i
2236/2003).
A
nulla
giova
che
nel
processo
penale
sia
prevista
la
titolarit�
della
correlativa
azione
nell'interesse
dello
Stato,
con
legittimazione
concorrente
del
Pm
presso
il
giudice
a
quo
e
del
PG
presso
il
giudice
ad
quem
e
autonoma
del
PG
ex
art.
570
c.p.p.
in
quanto
nel
processo
civile,
che
�
processo
privato
delle
parti,
la
presenza
del
Pm
ha
carattere
eccezionale
perch�
derogatoria
del
potere
dispositivo
delle
parti
stesse,
risultando
normativamente
prevista
solo
in
ipotesi
peculiari
di
controversie
coinvolgenti
anche
un
�interesse
pubblico"
(cosi
Cass.
Sez.
Un.
27145/2008).
Da
tanto
consegue
come
in
mancanza
di
una
previsione
contraria
che
abiliti
anche
il
PG
presso
la
Corte
di
Appelto
all�impugnazione
delle
sentenze
in
materia
adozionale
pronunciate
in
primo grado non potr�
che
trovare
applicazione
la
regola
generale
precedentemente
esposta
di
cui
al
quinto comma
dell'art. 72 cpc, ovvero il
PG
ha
la
legittimazione
concorrente
con il
Pm
all'impugnazione
delle
sentenze
di
primo
grado
solo
ed
esclusivamente
rese
nella
materia
matrimoniale.
Ne
discende
che
il
PG
dunque
non
�
legittimato
ad
impugnare
sentenze
in
materia
di
adozione,
n�
a
fortiori
quelle
di
adozione
nei
casi
particolari
(per
le
quali
tra
l'altro
non
�
neppure
previsto
il potere del Pmm di iniziativa processuale in primo grado).
L'appello va dichiarato inammissibile.
Nulla
sulle
spese,
stante
la
qualit�
di
parte
in
senso
solo
formale
del
Procuratore
Generale
(cos� Cass. gi� citata 27145/2008 e Cass. 12962/2016).
P.Q.m.
La
Corte
pronunciando sull'appello proposto dal
Procuratore
Generale
presso la
Corte
d'Appello
avverso la
sentenza
n. 366/2015 del
Tribunale
per i
minorenni
di
Roma, cos�
provvede:
- dichiara l�inammiss�bilit� dell�appello.
- nulla sulle spese.
Cos� deciso nella camera di consiglio dell�8.11.2016.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Il danno ricevuto dai medici specializzandi
ante
d.lgs. 257/1991 ed il relativo onere della prova
Nota
a
CoRte
Di
aPPello
Di
NaPoli,
PRiMa
sezioNe
Civile,
seNteNza
2
DiCeMBRe
2016
N.
4282
Giuseppe
Arpaia*
il
danno ricevuto da un medico specializzato ante
1991 per
non avere
percepito la borsa di
studio
a
causa
del
ritardo
da
parte
del
legislatore
italiano
nella
attuazione
delle
Direttive
comunitarie
non pu� presumersi, per
avere
lo stesso seguito un corso di
specializzazione
rientrante
tra
quelli
previsti
dalla
direttiva
75/362/Cee,
nonch�
in
base
all'indizio
presuntivo
che
lo
specializzando
lo
avrebbe
ragionevolmente
frequentato
anche
nel
diverso
regime
conforme
alle
prescrizioni
comunitarie,
ma
va,
al
contrario,
provato;
tale
danno,
considerato
che
la
partecipazione
al
corso di
specializzazione
ante
1991 era compatibile
con lo svolgimento di
altre
attivit�
professionali,
da
cui
lo
specializzando
poteva
ricavare
lucro,
pu�
essere
costituito
dal
mancato svolgimento di
queste
ultime
per
avere
il
predetto frequentato a tempo pieno la
specializzazione
e
la prova su tale
modalit� di
frequenza, costituente
il
danno, grava sullo
specializzato, diversamente
da quanto affermato dal
giudice
di
primo grado, che
aveva ritenuto
fosse
onere
dell'amministrazione, quale
soggetto inadempiente, provare
che
lo specializzando
avesse
percepito
altri
introiti
(cd.
aliunde
perceptum).
la
prova
del
tempo
pieno
deve
risultare
da documentazione
di
provenienza dall'Universit� attestante
la frequenza del
corso
da parte dello specializzando e le modalit� orarie con cui il corso era organizzato.
La
sentenza
della
Corte
di
Appello
di
Napoli,
che
si
commenta,
ha
accolto
l�impugnazione
proposta
dall�Avvocatura
di
Stato
avverso
la
sentenza
n.
1072/13 del
24 gennaio 2013, resa
dal
Tribunale
di
Napoli, che
aveva
ritenuto
meritevole
di
accoglimento
la
domanda
risarcitoria
avanzata
da
un
medico,
che
aveva
frequentato dal
1983 al
1987 la
scuola
di
specializzazione
in Pediatria,
per inadempienza
dello Stato Italiano nell'attuazione
tempestiva
delle
direttive
comunitarie,
consistente
nella
mancata
remunerazione
dell'attivit�
professionale
espletata
dal
predetto
durante
il
corso
di
specializzazione,
quantificando
il
danno
in
via
equitativa
secondo
i
criteri
desumibili
dall'art.
11
della
l. n. 370/99.
la sentenza di primo grado.
Il
Tribunale
di
Napoli
con
la
sentenza
n.
1072
del
24
gennaio
2013
aveva
affermato, in sintesi, che
dal
mancato tempestivo adeguamento della
legislazione
interna
alle
direttive
comunitarie
n. 362 del
1975 e
n. 76 del
1982 discendeva,
in conformit�
al
principio affermato dalla
Corte
di
Giustizia
con la
sentenza
del
25
febbario
1999
(secondo
il
quale
"il
diritto
comunitario
impone
agli
stati
membri
di
risarcire
i
danni
causati
ai
singoli
dalla mancata attua
(*) Avvocato dello Stato.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
zione
di
una direttiva purch�
siano soddisfatte
tre
condizioni, vale
a dire
la
norma
violata
abbia
lo
scopo
di
attribuire
diritti
a
favore
dei
singoli
il
cui
contenuto
possa
essere
identificato,
che
la
violazione
sia
sufficientemente
grave
e
che
esista un nesso di
causalit� diretta tra la violazione
dell'obbligo
imposto allo stato e
il
danno subito dal
soggetto leso�), che
unico rimedio
concesso
agli
interessati
era
l'azione
di
risarcimento
del
danno,
consistente
nella
perdita
di
chance
di
ottenere
i
benefici
resi
possibili
dalla
tempestiva
attuazione
delle
predette
direttive
e
ci�
in
linea
con
quanto
affermato
dalla
Corte
di
Cassazione
(Cass. 10 marzo 2010, n. 5842;
Cass. SS.UU. 17 aprile
2009,
n.
9147)
secondo
cui
le
direttive
in
questione
erano
idonee
a
conferire
alla
pretesa
del
medico
specializzando
la
consistenza
di
diritto
soggettivo
dalla
cui
lesione
sorge
l'obbligo di
risarcire
tutti
i
danni
che
ne
sono conseguiti, tra
cui
quello della
mancata
percezione
della
retribuzione. Tuttavia, aveva
rilevato il
Tribunale, l'obbligazione
in parola
si
distingueva
da
quella
risarcitoria
ex art.
2043
c.c.
per
la
peculiarit�
della
sua
fonte,
essendo
il
contenuto
solo
lato
sensu
risarcitorio:
al
danneggiato doveva
riconoscersi
un credito di
natura
indennitaria
alla
riparazione
del
pregiudizio subito per effetto del
cd. fatto illecito del
legislatore
rivolto
a
compensare,
senza
che
operino
i
criteri
di
imputabilit�
per
dolo
o
colpa,
l'avente
diritto
della
perdita
subita
in
conseguenza
del
ritardo
oggettivamente
apprezzabile.
Nella
fattispecie,
la
domanda
risarcitoria
poteva
essere
accolta, in quanto la
specializzazione
frequentata
dall'attore
rientrava
tra
quelle
menzionate
nella
Direttiva
75/362/CEE
e
tale
frequenza
costituiva
indizio presuntivo che
lo stesso avrebbe
frequentato anche
una
scuola
sottoposta
al
regime
conforme
alle
prescrizioni
comunitarie:
requisito
quest'ultimo
che
integrava
l'esistenza
della
prova
di
un danno effettivo subito dall'attore,
non potendo il
medico essere
gravato della
prova
di
non avere
percepito, durante
la
formazione, altre
remunerazioni
o borse
di
studio, trattandosi
di
circostanze
eventualmente
rilevanti
a
titolo
di
aliunde
perceptum
il
cui
onere
della
prova
andava
posto
a
carico
del
soggetto
inadempiente
(cfr.
Cass.
27
gennaio 2012, n. 1182).
Pertanto,
il
Giudice
di
prime
cure
aveva
condannato
la
Presidenza
del
Consiglio dei ministri alla liquidazione del danno.
i motivi di impugnazione.
La
predetta
pronuncia
�
stata
oggetto
di
impugnazione,
in
quanto
dal-
l'inadempienza
dello
Stato
italiano
nell'attuazione
tempestiva
delle
direttive
riguardanti
le
scuole
di
specializzazione
medica
essa
ha
tratto la
conclusione
che
sia
derivato
un
danno
all'attore
solo
per
avere
lo
stesso
frequentato
una
specializzazione
nominalisticamente
rientrante
tra
quelle
menzionate
agli
articoli
5 e
7 della
direttiva
75/362/CEE, mentre
da
un comportamento inadempiente
non
discende
necessariamente
l'esistenza
di
un
danno
e
se
questo
in
concreto esiste deve essere provato.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
La
sentenza
�
stata
censurata
in quanto si
�
posta
in contraddizione
con
le
norme
di
legge
in materia
di
responsabilit�
civile, che
richiedono tanto in
caso di
responsabilit�
contrattuale
che
aquiliana
non solo la
prova
del
fatto illecito,
bens� anche del danno effettivo che si lamenta esserne derivato.
E
tale
danno non poteva
essere
desunto dalla
frequentazione
ad un corso
di
specializzazione
nominalisticamente
rientrante
tra
quelle
elencate
nella
sopra
citata
direttiva, in quanto queste
ultime, a
seguito della
attuazione
della
normativa
comunitaria, erano state
integralmente
riorganizzate
con la
previsione
di
un
tempo
pieno
e
l'esclusione
di
possibili
impegni
ulteriori
nell'ambito
privato e/o del Servizio Sanitario Nazionale.
Pertanto, doveva
ritenersi
del
tutto inutile
la
prova
per presunzione
del-
l'esistenza
del
danno
che
l'attore
avrebbe
frequentato,
se
fosse
esistita,
una
scuola
con obbligo del
tempo pieno. Infatti, ci� che
rileva
ai
fini
della
prova
del
danno
subito
non
era
ci�
che
il
medico
avrebbe
scelto
di
fare
se
nel
periodo
di
frequenza
alla
specializzazione
vi
fossero
state
scuole
con
l'obbligo
del
tempo
pieno,
bens�
se
l'attore
avesse
subito
un
danno
effettivo
in
ragione
delle
scelte
che
aveva
compiuto
(o
era
stato
costretto
a
compiere)
in
presenza
di
una
legislazione
che
non
imponeva
alle
scuole
di
specializzazione
l'obbligo
del
tempo pieno e
del
conseguente
regime
di
incompatibilit�
con lo svolgimento
di altre attivit� professionali.
Ne
discende
che
il
danno nascente
per l'attore
da
una
situazione
di
inadempimento
del
legislatore
italiano
alle
direttive
comunitarie
poteva
essere
costituito
dalla
prova
di
avere
dovuto
frequentare
a
tempo
pieno
il
corso
di
specializzazione, perch�
tale
prova
costituiva
circostanza
che
rendeva
incompatibile
di
fatto la
possibilit�
di
svolgimento di
altra
attivit�
remunerativa. In
tal
modo
dalla
situazione
di
inadempimento
del
legislatore
italiano
nell'attuare
le
direttive
poteva
discendere
un danno per l'attore, che
oltre
a
non avere
percepito
un'adeguata
remunerazione
in termini
di
borsa
di
studio, non aveva
potuto
neppure fruire di introiti sostitutivi.
Pertanto, oggetto di
prova
era
costituito non gi�
dall'aliunde
perceptum,
il
cui
onere
era
ritenuto a
carico dell'Amministrazione
inadempiente
alle
direttive
(vera
probatio
diabolica),
bens�
dalla
avvenuta
frequentazione
della
specializzazione
ante
1991
a
tempo
pieno,
il
cui
onere
della
prova
era
a
carico
dell'attore
sia
per il
principio della
vicinanza
della
prova, trattandosi
di
fatti
molto risalenti
nel
tempo, sia
per i
principi
generali
in tema
di
risarcimento
del danno.
la sentenza della Corte di
appello di Napoli.
La
Corte
di
Appello con la
sentenza
che
si
commenta
ha
accolto l'impugnazione
riformando
radicalmente
la
pronuncia
di
primo
grado,
condividendo
la
necessit�
di
una
prova
rigorosa
del
danno
costituito
dalla
frequenza
a
tempo
pieno del corso di specializzazione.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
Essa
ha
richiamato
le
sentenze
della
Corte
di
Cassazione,
secondo
le
quali
"la frequenza a tali
corsi
(ossia quelli
ante
1991), in mancanza dell'adeguamento
alle
direttive,
si
concretava
nella
impossibilit�
di
conseguire
l'adeguata
remunerazione, per cui
il
medico, nell'individuare
e
provare
la pretesa risarcitoria
conseguente
all'inadempimento statuale
non aveva altro onere
che
dimostrare
detta
frequenza.
essa,
congiunta
all'inadempimento
statuale
per
come
sopra
indicato,
integrava
i
fatti
costitutivi
dell'obbligo
risarcitorio
dello
stato nei
termini
indicati
dalla sentenza n. 9147 del
2009 e, quindi
della relativa
domanda"
(cfr. Cass. 2357/11);
al
riguardo la
Corte
Partenopea
ha
ritenuto
idonea
documentazione
ai
fini
della
prova
il
certificato
del
direttore
della
scuola
attestante
la
frequenza
del
medico al
corso di
specializzazione
e
delle
modalit�
orarie
con
cui
il
corso
era
organizzato,
richiamando
sul
punto
la
sentenza
della Suprema Corte n. 1182/2012.
La
Corte
di
Appello di
Napoli
ha
affermato la
necessit�
della
prova
del
danno da
parte
del
medico che
frequent� la
specializzazione, senza
affrontare
la
questione
della
natura
giuridica
dell'obbligazione
dello
Stato
italiano
nascente
dalla ritardata attuazione delle direttive comunitarie.
Come
�
noto,
le
Sezioni
Unite
della
Corte
di
Cassazione
con
la
sentenza
del
17
aprile
2009,
n.
9147
hanno
affermato
il
principio,
poi
ribadito
dalla
successiva
giurisprudenza,
secondo
il
quale,
in
caso
di
omessa
o
tardiva
trasposizione
da
parte
del
legislatore
italiano
delle
direttive
comunitarie
(nella
specie,
le
direttive
n.
75/362/CEE
e
n.
82/76/CEE
non
autoesecutive),
sorge,
conformemente
ai
principi
affermati
dalla
Corte
di
Giustizia,
il
diritto
degli
interessati
al
risarcimento
dei
danni,
che
va
ricondotto
allo
schema
della
responsabilit�
per
inadempimento
dell'obbligazione
ex
lege
dello
Stato,
di
natura
indennitaria,
per
attivit�
non
antigiuridica,
ritenendosi
che
la
condotta
dello
Stato
inadempiente
sia
suscettibile
di
essere
qualificata
come
antigiuridica
nell'ordinamento
comunitario,
ma
non
anche
alla
stregua
dell'ordinamento
interno.
La
qualificazione
dell'obbligazione
come
indennitaria
deriva
dalla
considerazione
che
la
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
esige
che
l'obbligazione
risarcitoria
dello Stato non sia
condizionata
al
requisito della
colpa, per
cui
le
Sezioni
Unite
hanno collocato la
responsabilit�
dello Stato nell'ambito
della
norma
generale
dell'art.
1173
c.c.,
svincolandola
dai
presupposti
soggettivi
dell'art. 2043 c.c.
Dalla
natura
indennitaria
e
non risarcitoria
dell'obbligazione
dello Stato
la
giurisprudenza
ha
ritenuto
che
ai
fini
della
relativa
quantificazione
vada
scelto
un
parametro
equitativo,
quale
quello
desumibile
dalla
legge
19
ottobre
1999, n. 370, in quanto fondato sul
criterio di
parit�
di
trattamento per situazioni
analoghe (cfr. Corte di Cassazione 18 ottobre 2011, n. 21498).
Ritenere
sussistente
una
responsabilit�
contrattuale
dello Stato per ritardata
attuazione
delle
direttive
comunitarie
finisce, tuttavia, con agevolare
la
prova
del
danno da
parte
dei
medici, che
diviene
quasi
presunto, potendosi
li
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
mitare
gli
interessati
a
dover provare
di
avere
frequentato genericamente
nel
periodo
1983-1991
una
scuola
di
specializzazione
solo
nominalisticamente
corrispondente
ad
una
di
quelle
elencate
agli
articoli
5
e
7
della
direttiva
75/362/CEE, per sentirsi
riconoscere
l'indennizzo, senza
che
gli
stessi
siano
gravati
dalla
prova
di
avere
in concreto subito un danno per non avere
percepito
altre remunerazioni, durante il periodo di formazione.
La
pronuncia
della
Corte
di
Appello, che
si
commenta, nell'affermare
la
sussistenza
dell'onere
di
una
rigorosa
prova
del
danno subito da
parte
del
medico
attore, costituito dalla
frequenza
a
tempo pieno, ad avviso di
chi
scrive,
viene
a
superare
le
conseguenze
che
scaturiscono dalla
ritenuta
natura
indennitaria
dell�obbligazione dello Stato.
Il
tempo
dir�
se
vi
sar�
un
ripensamento
da
parte
della
giurisprudenza
sulla
ritenuta
natura
contrattuale
dell'obbligazione
dello
Stato
nei
confronti
dei
medici
specializzati
in
questione,
che,
se
approfondita,
potrebbe
condurre
a
qualificare
la
responsabilit�
dello
Stato
per
mancato
recepimento
delle
direttive
in
materia
di
specializzazioni
mediche
in
termini
extracontrattuali,
cos�
come
prevede
in
via
generale
l'art.
4,
co.
43,
della
legge
12
novembre
2011,
n.
183.
Come
�
noto, la
previsione
di
legge
ultima
citata
�
ritenuta
inapplicabile
dalla
giurisprudenza
al
contenzioso dei
medici
specializzati
in questione, trattandosi
di
fattispecie
realizzatasi
anteriormente
alla
entrata
in
vigore
della
predetta
legge,
che
�
stata
qualificata
dalla
Corte
di
Cassazione,
come
norma
innovativa
e
non
interpretativa
(cfr.
e
pluribus,
sentenze
29
marzo
2012,
n.
5065, 26 marzo 2012, n. 4785, 9 febbraio 2012, n. 1917).
Corte
di
appello
di
Napoli,
Prima
Sezione
Civile,
sentenza
2
dicembre
2016
n.
4282
-
Pres. m.R. Cultrera, Cons. rel.
A. Tabarro - Presidenza
del
Consiglio dei
ministri, ministero
dell�Istruzione, della
Universit�
e
della
Ricerca, Universit�
degli
Studi
di
Napoli
�Federico
II� (avv. Stato G. Arpaia) c. m.T. (avv. m. Villa).
RAGIoNI DI FATTo E DI DIRITTo DELLA DECISIoNE
Con atto di
citazione
ritualmente
notificato m.T. conveniva
in giudizio innanzi
al
Tribunale
di
Napoli
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
il
ministero
dell'Istruzione,
dell'Universit�
e
della
Ricerca, nonch�
l'Universit�
degli
Studi
di
Napoli
"Federico II"
per sentir condannare
il
mIUR
e/o
la
Federico
II
al
pagamento
in
suo
favore
della
somma
di
�
11.000,00
per
ciascun
anno di
frequenza
della
scuola
di
specializzazione
in Pediatria
istituita
presso la
Facolt�
di
medicina
e
Chirurgia
della
predetta
Universit�
a
far data
dall'anno 1983 sino a
tutto il
1987
per un importo complessivo di
� 44.000,00, oltre
accessori
di
legge;
in via
subordinata
condannarsi
la
PCDm
al
risarcimento
dei
danni
subiti
da
esso
istante
per
la
violazione
delle
norme
comunitarie
da
parte
del
legislatore
italiano a
causa
della
mancata
attuazione
delle
direttive
CEE
75/632
e
82/76
da
liquidarsi
nell'importo
di
�
11.000,00
per
ogni
anno
di
frequenza
della
scuola
di
specializzazione
in oggetto per un totale
di
� 44.000,00 oltre
accessori;
in via
ancor
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
pi� gradata
condannarsi
le
parti
convenute, singolarmente
o con vincolo di
solidariet�
al
pagamento
in
favore
di
esso
istante,
a
titolo
di
indebito
arricchimento,
della
somma
di
�
30.000,00 ovvero del diverso importo ritenuto di giustizia, con vittoria di spese.
Si
costituivano in giudizio i
convenuti
eccependo che
unico soggetto legittimato passivo era
la
PCDm,
nonch�
la
prescrizione
del
diritto
azionato
e
nel
merito
l'infondatezza
della
domanda
chiedendone il rigetto, il tutto con vittoria di spese ed onorari di giudizio.
Il
Tribunale
di
Napoli, con sentenza
emessa
in data
24 gennaio 2013, condannava
la
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri, al
pagamento della
somma
di
� 34.147,82, oltre
interessi
al
tasso
legale
dalla
data
della
presente
decisione
sino
all'effettivo
soddisfo
nonch�
della
somma
di
� 9.982,17, senza
ulteriori
interessi;
rigettava
la
domanda
proposta
nei
confronti
del
ministero
dell'Istruzione,
dell'Universit�
e
Ricerca
nonch�
dell'Universit�
degli
studi
di
Napoli
Federico
II,
condannando
la
PCDm
al
pagamento
delle
spese
processuali
sostenute
dal
m.
e
dichiarandole compensate tra l'attore e gli altri convenuti.
Avverso detta
sentenza
hanno proposto appello la
PCDm, il
ministero delle
Universit�
della
Ricerca
e
l'universit�
degli
Studi
di
Napoli
"Federico II"
fondandolo sui
motivi
di
seguito indicati
chiedendo,
in
riforma
della
sentenza
impugnata,
il
rigetto
delle
domande
del
m.
in
quanto prescritte
o infondate, il
tutto con vittoria
di
spese
e
competenze
del
doppio grado di
giudizio.
Si
�
costituito in giudizio m.T. contestando la
fondatezza
dell'appello chiedendone
il
rigetto
con vittoria di spese anche del giudizio di secondo grado, con attribuzione.
All'esito di
alcuni
rinvii, all'udienza
del
22 giugno 2016 la
causa
�
stata
riservata
in decisione
con il
termine
di
gg. 50 per lo scambio delle
comparse
conclusionali
e
successivo termine
di
gg. 20 per il deposito delle memorie di replica.
Il
Tribunale
di
Napoli, nella
sentenza
impugnata, ha
preliminarmente
disatteso l'eccezione
di
prescrizione
ritenendo non applicabile
l'art. 4 comma
43 legge
183/11 in quanto norma
che
spiega
i
propri
effetti
solo
rispetto
ai
fatti
verificatisi
successivamente
alla
sua
entrata
in
vigore
(1
gennaio
2012),
ritenendo
decorrente
il
dies
a
quo
del
termine
di
prescrizione
dalla
data
del-
l'entrata
in vigore, 27 ottobre
1999, dell'art. 11 legge
370/99, in quanto, a
seguito del
tardivo
recepimento
nell'ordinamento
interno
delle
direttive
comunitarie
75/362/CEE
e
n.
82/76/CEE,
relative
al
compenso in favore
dei
medici
ammessi
ai
corsi
di
specializzazione
universitari,
realizzata
solo con il
D.lgs. 257/91, era
rimasta
inalterata
la
situazione
di
inadempienza
dello
stato italiano per i
soggetti
che
avessero maturato i
necessari
requisiti
per il
periodo in questione,
mentre
la
lacuna
era
stata
parzialmente
colmata
dell'art.11 legge
370/99 che
aveva
riconosciuto
il
diritto ad una
borsa
di
studio solo per coloro che
fossero stati
beneficiari
di
un
giudicato amministrativo.
ha
ritenuto, quindi, fondata
l'eccezione
di
difetto di
legittimazione
sollevata
dalle
amministrazioni
convenute
affermando che
lo Sato italiano era
unico soggetto legittimato in ordine
alla domanda del m.
Dopo aver, poi, proceduto alla
qualificazione
della
domanda
de
qua
come
risarcitoria
avente
fonte
legale
e
quindi,
non
riconducibile
alla
norma
di
cui
all'art.
2043
c.c.
e
della
responsabilit�
dello
stato
italiano
come
responsabilit�
operante
senza
i
criteri
di
imputabilit�
del
fatto
illecito
per dolo o colpa, ha
accolto la
domanda
nel
quantum
indicato in applicazione
dell'art. 11 L.
n. 370/99, a
partire
dall'anno accademico 1983-1984, ritenendo provato il
danno sul
rilievo
che
la
frequentazione
dei
corsi
di
specializzazione
nelle
modalit�
con
le
quali
erano
organizzati
precedentemente
al
1991 costituiva
indizio presuntivo che
esso li
avrebbe
ragionevolmente
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
frequentati
anche
nel
diverso
regime
conforme
alle
prescrizioni
comunitarie,
nonch�
sul
rilievo
della
prova
fornita
dal
m. di
aver seguito il
corso di
specializzazione
in Pediatria, superando
l'esame
di
diploma
in
data
23
luglio
1987
aggiungendo
che
essa
rientrava,
senz'altro,
in
quelle
previste dall'art. 5 della direttiva 75/362/CEE.
Con il
primo motivo di
appello gli
appellanti
lamentano l'erroneit�
della
sentenza
impugnata
laddove
ha
disatteso
l'eccezione
di
prescrizione,
previa
affermazione
della
natura
contrattuale
della
responsabilit�
dello
Stato
italiano
per
l'inadempimento
dell'obbligo
di
recepimento
delle
direttive
comunitarie
de
quibus,
deducendo
la
violazione
dell'art.
4
comma
43
della
legge
183/11, erroneamente
ritenuta
non applicabile
dal
primo giudice
perch�
avente
contenuto di
portata
meramente
innovativa
e
non interpretativa, come
affermato da
una
parte
della
giurisprudenza
di merito.
hanno, quindi, dedotto che, a
differenza
di
quanto affermato da
Cass. 10813/11, il
dies
a quo
del
termine
prescrizionale
non
poteva
essere
posticipato
oltre
il
31
agosto
1991,
data
di
entrata
in vigore
del
d.lgs. 257/91, non potendosi
interpretare
il
d.lgs. n. 257/91 come
adempimento
parziale
da
parte
dello stato italiano, dovendosi
ritenere
che
gi�
dal
1991 lo stato poteva
ritenersi
definitivamente inadempiente.
hanno aggiunto che
l'orientamento espresso dalla
Cassazione
n. 10813/11, seguito dal
primo
giudice,
violava
il
principio
di
certezza
del
diritto
per
cui
esso
poteva
avere
rilevanza
solo
per
i
giudizi
introdotti
successivamente
alla
sua
pronuncia
in ossequio a
quegli
orientamenti
giurisprudenziali
che, in caso di
ovverruling, tutelano il
principio di
certezza
del
diritto, essendo
pacifico, prima
di
tale
sentenza
che
il
dies
a quo
della
prescrizione
di
crediti
risarcitori
quali
quelli per cui � causa, fosse coincidente con il 31 agosto 1991.
Ragionare
altrimenti, e, quindi, aderendo al
nuovo orientamento giurisprudenziale
della
Suprema
Corte
del
2011,
avrebbe
comportato
la
rimessione
in
termini
di
13
anni
dei
medici
specializzandi,
conclusione
inaccettabile
posto
che
i
predetti,
immatricolatisi
prima
del
1991-1992, avrebbero dovuto avere
contezza
del
diritto vivente
ratione
temporis
applicabile
ed in base
al
principio di
correttezza, compiere
atti
giudiziali
o stragiudiziali
di
interruzione
della prescrizione entro 5 anni dal 31 agosto 1991.
D'altro
canto,
hanno
aggiunto
gli
appellanti,
doveva
ritenersi
legittimo
il
comportamento
dello
Stato
italiano
che
del
tutto
legittimamente
aveva
confidato
nella
prescrizione
del
proprio
debito
che
non poteva
essere
vanificato da
una
rimessione
in termini
di
quei
medici
specializzandi
che non erano stati diligenti nell'azionare tempestivamente le proprie pretese.
Il motivo � infondato.
Deve
premettersi
che
le
Direttive
comunitarie
richiamate
in
atto
di
citazione
sono
state
recepite
nell'ordinamento italiano con il
d.lgs.n. 257/91 (poi
abrogato per effetto dell'art. 46 del
d.lgs.
n.
368/99),
applicabile
a
decorrere
dall'anno
accademico
1991-1992,
che
-sul
presupposto
che
la
formazione
specialistica
dei
medici
ammessi
alle
scuole
universitarie
di
specializzazione
in medicina
e
chirurgia, di
tipologia
e
durata
conformi
alle
norme
della
comunit�
europea
e
comuni
a
due
o pi� Stati
membri, si
svolgesse
a
tempo pieno - prevedeva
che
agli
ammessi
alle
scuole
di
specializzazione
dovesse
essere
corrisposta
una
borsa
di
studio determinata
per
l'anno 1991 in L. 21.500.000, da
corrispondersi
in sei
rate
bimestrali
posticipate
dalle
Universit�
di appartenenza delle scuole di specializzazione.
Prevedeva,
inoltre,
che
la
formazione
del
medico
specialista
a
tempo
pieno
implicasse
la
partecipazione
alla
totalit�
delle
attivit�
mediche
del
servizio
di
cui
facevano
parte
le
strutture
nelle
quali
essa
si
effettuava,
ivi
comprese
le
guardie
e
l'attivit�
operatoria
per
le
discipline
chirurgiche,
nonch�
la
graduale
assunzione
dei
compiti
assistenziali
in
modo
che
lo
specializzando
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
dedicasse
alla
formazione
pratica
e
teorica
tutta
la
sua
attivit�
professionale
per
l'intero
anno
(art.
4);
che
gli
specializzandi
dovessero
essere
utilizzati
in
attivit�
di
assistenza
per
il
tirocinio
pratico
connesso
alla
specializzazione
(art.
4,
2�
comma);
che
l'ammissione
e
la
frequenza
alla
scuola
non
determinassero
la
costituzione
di
alcun
rapporto
di
impiego
(art.
4,
3�
comma);
che
l'impegno
richiesto
per
la
formazione
specialista
dovesse
essere
almeno
pari
a
quello
previsto
per
il
personale
medico
del
Servizio
Sanitario
Nazionale
a
tempo
pieno;
che
le
modalit�
di
svolgimento
delle
attivit�
teoriche
e
pratiche
degli
specializzandi,
nonch�
il
numero
e
la
tipologia
degli
interventi
pratici
erano
determinate
nei
regolamenti
didattici
di
cui
all'art.
11
della
L.
19
novembre
1990
n.
341;
che
per
la
durata
della
formazione
fosse
inibito
l'esercizio
di
attivit�
professionali
esterne
alle
strutture
assistenziali
in
cui
si
effettuava
la
specializzazione
ed
ogni
rapporto
anche
convenzionale
o
precario
con
il
Servizio
Sanitario
Nazionale.
Nulla
era
previsto per i
laureati
ammessi
ai
corsi
di
specializzazione
anteriormente
all'anno
accademico
1991-1992,
venendosi
a
creare
un
vuoto
normativo
tra
l'epoca
della
formulazione
delle
direttive
europee
e
la
data
di
recepimento delle
stesse
da
parte
dello Stato italiano, precisamente
dall'anno 1983 all'anno 1991.
Successivamente, a
seguito delle
sentenze
della
Corte
di
Giustizia
Europea
del
25 febbraio
1999
n.
131
e
del
3
ottobre
2000
n.
371,
che
affermavano
che
le
direttive
comunitarie
andavano
interpretate
nel
senso che
l'obbligo di
retribuzione
era
incondizionato anche
se
il
giudice
nazionale
non potesse
identificare
l'organo debitore
e
l'importo della
retribuzione, il
legislatore
italiano emetteva
la
legge
n. 370 del
19 ottobre
1999 con cui
all'art. 11 espressamente
riconosceva
il
diritto alla
remunerazione
dei
medici
specializzandi
iscritti
ai
corsi
tenutisi
dall'anno
1983 all'anno 1991, determinandone
la
misura
con l'importo di
L. 13.000.000 annue
(e
non
L. 21.500.000), semprech�
essi
avessero svolto l'attivit�
a
tempo pieno, avessero conseguito
il
diploma
di
specializzazione
senza
sospensioni
e
senza
aver
usufruito
di
altre
borse
di
studio;
limitava
per� l'applicabilit�
di
tale
disciplina
ai
soggetti
che
avessero ottenuto sentenze
favorevoli
dal
TAR,
cos�
creando
una
discriminazione
contraria
al
carattere
di
generalit�
della
legge nazionale.
Per
i
soggetti
non
appartenenti
a
tale
categoria,
occorre,
quindi,
far
diretto
riferimento
alle
direttive
europee
contenenti
precetti
incondizionati
e
sufficientemente
precisi
(cosiddetta
disciplina
autoesecutiva),
che
il
giudice
italiano
deve
applicare
direttamente,
disapplicando
la
legge
nazionale,
senza
bisogno
di
ricorrere
alla
Corte
Costituzionale;
nel
caso
in
cui
le
direttive
comunitarie,
pur
non
essendo
self-executing,
riconoscano
in
modo
sufficientemente
specifico
un
diritto
all'attuazione
nell'ordinamento
interno,
non
pu�
negarsi
in
favore
dei
medici
specializzati
(nella
specie
in
un
periodo
compreso
tra
il
1983
e
il
1991)
-che
a
causa
della
tardiva
trasposizione
nell'ordinamento
interno
delle
direttive
comunitarie
nn.
363/75
e
76/82
(trasposizione
intervenuta
solo
nel
1991
col
decreto
legislativo
n.
257)
non
hanno
potuto
godere
del
diritto
ad
una
adeguata
remunerazione
per
il
periodo
di
frequenza
della
scuola
di
specializzazione,
quale
beneficio
previsto
dalle
puntuali
e
precise
disposizioni
sovrannazionali
(nei
termini
precisati
dalla
sentenza
25
febbraio
1999
della
Corte
Europea
di
Giustizia)
-il
diritto
al
risarcimento
del
danno
immediatamente
e
direttamente
correlato
alla
predetta
mancata
tempestiva
attuazione
delle
citate
direttive
nell'ordinamento
interno
(vedi
Cass.
12
febbraio
2008
n.
3283).
Sul
punto �
intervenuta
inoltre
la
Cassazione
a
Sezioni
Unite
(Cass. S.U. 17 aprile
2009 n.
9147) che
ha
precisato che
il
diritto al
risarcimento del
danno subito dal
medico specializzato
deve
essere
ricondotto -anche
a
prescindere
dall'esistenza
di
uno specifico intervento legislativo
accompagnato
da
una
previsione
risarcitoria
-allo
schema
della
responsabilit�
per
ina
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
dempimento di
una
obbligazione
"ex
lege"
dello Stato, di
natura
indennitaria
per attivit�
che,
sebbene
da
considerare
antigiuridica
per l'ordinamento comunitario, non lo sia
per l'ordinamento
interno;
che
pertanto il
risarcimento dovuto non �
subordinato n�
alla
sussistenza
del
dolo o della
colpa
e
deve
essere
determinato con i
mezzi
offerti
dall'ordinamento interno in
modo da
assicurare
al
danneggiato un'idonea
compensazione
della
perdita
subita
in ragione
del
ritardo
oggettivamente
apprezzabile;
che,
stante
la
natura
dell'obbligazione
"ex
lege"
dello
Stato
Italiano
di
adeguarsi
e
di
dare
attuazione
alla
direttive
CEE
e
la
conseguente
natura
della
sua
responsabilit�
in caso di
inadempimento o ritardato adempimento, la
pretesa
risarcitoria
in tali
fattispecie
�
assoggettata
all'ordinario termine
decennale
di
prescrizione, in quanto la
detta
pretesa
�
diretta
all'adempimento
di
una
obbligazione
"ex
lege"
riconducibile
all'area
della responsabilit� contrattuale.
Tali
principi
sono stati, da
ultimo, precisati
e
confermati
dalla
medesima
Corte
di
Cassazione
che,
con
la
recente
sentenza
17
maggio
2011
n.
10813
(ed
altre
tre
pronunce
coeve
nn.
10814,
10815 e
n. 10816), che
questa
Corte
ritiene
di
condividere, ha
ribadito che
l'inadempimento
statuale
alla
direttiva
determina
una
condotta
idonea
a
cagionare
in modo permanente
un obbligo
di
risarcimento danni
a
favore
dei
soggetti
che
successivamente
si
vengono a
trovare
in
condizioni
di
fatto tali
che, se
la
direttiva
fosse
stata
adempiuta, avrebbero acquisito il
diritto
o i
diritti
da
essa
riconosciuti, con la
conseguenza
che
la
prescrizione
decennale
del
relativo
diritto risarcitorio non corre
perch�
la
condotta
di
inadempimento statuale
cagiona
l'obbligo
risarcitorio de die in die.
In particolare
in ordine
al
termine
di
prescrizione
entro cui
far valere
la
pretesa
risarcitoria
ha
precisato che
il
termine
di
prescrizione
dell'azione
risarcitoria
nei
confronti
dello Stato, conseguente
alla
carente
trasposizione
di
una
direttiva, comincia
a
decorrere
dalla
data
in cui
i
primi
effetti
lesivi
di
detta
mancata
trasposizione
si
siano
verificati
e
ne
siano
prevedibili
altri.
Pertanto, gli
specializzati
che
non s�
trovano nelle
condizioni
previste
dall'art. 11 della
legge
n. 370 dei
1999 (per non essere
beneficiari
di
sentenze
irrevocabili
emesse
dal
giudice
amministrativo)
e
che
non possono invocare
l'applicazione
di
tale
normativa
ma
che
hanno comunque
titolo
e
diritto
ad
ottenere
il
compenso
sotto
forma
di
risarcimento
del
pregiudizio
economico subito per effetto della
tardiva
ed incompleta
trasposizione
nell'ordinamento interno
delle
cennate
direttive
comunitarie, hanno avuto - dal
momento dell'emanazione
della
legge
nazionale
n. 370/1999 - la
ragionevole
certezza
che
lo Stato non avrebbe
pi� emanato
altri
atti
di
adempimento alla
normativa
europea. Pertanto, nei
confronti
di
costoro, la
prescrizione
decennale
della
pretesa
risarcitoria
comincia
a
decorrere
dal
27 ottobre
1999, data
di entrata in vigore del menzionato art. 11 (vedi pure Cass. 18 agosto 2011 n. 17350 conf.).
Con il
secondo motivo si
contesta
l'affermata
fondatezza
della
domanda
del
m. deducendosi
che
il
primo giudice
avrebbe
trascurato di
valutare
che
il
diritto alla
borsa
di
specializzazione
previsto
dalle
direttive
comunitarie
aveva
come
condizione
che
la
formazione
specialistica
dei
medici
avesse
determinate
caratteristiche,
ossia
la
partecipazione
del
medico
specializzando
alla
totalit�
delle
attivit�
mediche
per l'intera
durata
della
normale
settimana
lavorativa
e per tutta la durata dell'anno, dovendosi conformare ai criteri del tempo pieno.
Per l'attivit�
degli
specializzandi, anteriore
al
1991, invece, non era
richiesto il
tempo pieno,
per cui
in maniera
del
tutto contraddittoria
il
primo giudice
aveva
da
un lato affermato la
responsabilit�
dello stato italiano per non aver corrisposto la
borsa
di
studio all'appellato e
dal-
l'altro che il diritto alla borsa di studio spettava solo per una formazione a tempo pieno.
Pertanto la
sentenza
impugnata
andava
censurata
non essendovi
la
prova
del
danno effettivo
subito dal
m., per la
considerazione
che
il
corso di
specializzazione
ante
1991, per le
caratte
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
ristiche
che
presentava
era
compatibile
con lo svolgimento di
altre
attivit�
professionali
dalle
quali lo specializzando avrebbe potuto ricavare un lucro.
A
ci�
doveva
aggiungersi,
hanno
continuato
gli
appellanti,
l'assenza
di
prova
da
parte
del
m.
che
la
frequentazione
alla
scuola
di
specializzazione
era
stata
conforme
a
quanto
previsto
dalle
norme
comunitarie,
prova
che
doveva
essere
fornita
dall'attore
in
primo
grado,
aggiungendo
che
del
tutto
erroneamente
il
primo
giudice
aveva
ritenuto
che
la
frequentazione
del
corso
di
specializzazione
costituisse
indizio
presuntivo
che
esso
(lo
specializzando)
lo
avrebbe
ragionevolmente
frequentato
anche
nel
diverso
regime
conforme
alle
prescrizioni
comunitarie.
Lamentano, quindi, la
mancata
prova
della
frequentazione
a
tempo pieno da
parte
dell'appellato
e, quindi, di
non aver percepito altri
introiti, cd.
aliunde
perceptum, ritenendo che
tale
prova non spettasse alla PCDm come affermato dal primo giudice.
Il motivo � fondato.
Si
evince
dalla
sentenza
impugnata
che
�il
M. ha allegato e
provato di
aver
seguito il
corso
quadriennale
di
specializzazione
in
Pediatria,
superando
l'esame
di
diploma
in
data
23
luglio
1987
occorrendo,
peraltro
notare
che
detta
specializzazione
rientra
fra
quelle
previste
dall'art.
5 della direttiva 75/362/Cee del Consiglio, ossia quelle comuni a tutti gli stati membri".
Sulla
base
di
tale
materiale
probatorio, quindi, il
primo giudice, ha
quindi
ritenuto provata
la
frequentazione
ed
in
via
meramente
presuntiva
che
il
m.
la
avrebbe
ragionevolmente
frequentata
anche
nel
diverso regime
conforme
alle
prescrizioni
comunitarie, ritenendo che
lo stesso
non fosse
onerato della
prova
di
non aver percepito durante
il
periodo di
formazione, altre
remunerazioni
o borse
di
studio, trattandosi
di
circostanze
rilevanti
sotto il
profilo dell'aliunde
perceptum, come affermato dalla Suprema Corte nella sent. 1182/12.
Ci� posto osserva
la
Corte
che
erroneamente
il
primo giudice
ha
fatto discendere
dalla
documentazione
prodotta dal m. la prova del danno da esso subito.
Risulta
dagli
atti
che
il
m., nel
corso del
giudizio di
primo grado, produceva
a
sostegno della
propria
domanda:
1) la
certificazione
attestante
il
superamento dell'esame
di
diploma
di
specialista
in
pediatria,
certificato
attestante
il
superamento
degli
esami
annuali,
certificato
di
immatricolazione
all'anno accademico 1983/1984 e
l'iscrizione
agli
anni
successivi, nonch�
certificazione
attestante
la
durata
legale
del
corso di
studi
ed infine, un'autocertificazione
attestante
il
mancato svolgimento di
attivit�
libero professionale
privata
e
l'assenza
di
qualsiasi
rapporto anche
precario, con strutture
pubbliche
o convenzionate
con il
S.S.N. durante
il
periodo
1983/1988 di
frequenza
continuativa
della
scuola
di
specializzazione
e
relativa
documentazione
fiscale.
manca,
invece,
osserva
la
Corte
una
documentazione
di
provenienza
dall'Universit�
attestante
la
frequenza
del
corso di
specializzazione
da
parte
del
m. e
delle
modalit�
orarie
con cui
il
corso era
organizzato, poich�
come
anche
recentemente
affermato dalla
Suprema
Corte:"la
frequenza di
tali
corsi
(ossia quelli
ante
1991), in mancanza dell'adeguamento alle
direttive,
si
concretava nella impossibilit� di
conseguire
l'adeguata remunerazione, per
cui
il
medico,
nell'individuare
e
provare
la
pretesa
risarcitoria
conseguente
all'inadempimento
statuale
non
aveva
altro
onere
che
dimostrare
detta
frequenza.
essa,
congiunta
all'inadempimento
statuale
per
come
sopra indicato, integrava i
fatti
costituivi
dell'obbligo risarcitorio dello stato nei
termini
indicati
dalla
sentenza
n.
9147
del
2009
e,
quindi,
della
relativa
domanda"
(cfr.
Cass.
2357/11), e
documentazione
idonea
deve
ritenersi
il
certificato del
direttore
della
scuola
attestante
la
sua
ottemperanza
a
tutti
gli
obblighi
di
frequenza
per le
attivit�
teoriche
e
pratiche
dello statuto all'epoca
vigente
secondo il
regolamento didattico predisposto dall'istituto universitario
(cfr. Cass. 1182/12).
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
In
conclusione
in
accoglimento
del
motivo
di
appello
in
esame,
assorbito
l'ulteriore
motivo
di
gravame
-con
il
quale
si
�
censurata
la
misura
del
quantum
debeatur
affermato
in
sentenza
in
quanto
non
poteva
essere
ragguagliato
all'importo
previsto
per
gli
specializzandi
dall'art.
6
del
D.lgs
257/91
perch�
la
formazione
svolta
dai
medici
specializzandi
ante
1991
non
rispettava
necessariamente
i
requisiti
in
esso
previsti
in
mancanza
all'epoca
di
una
normativa
che
precludeva
agli
specializzandi
lo
svolgimento
a
titolo
privato
di
un'attivit�
professionale
retribuita
-la
sentenza
impugnata
va
riformata
e
conseguentemente
la
domanda
del
m.
va
disattesa.
Per
rigore
di
soccombenza
l'appellato
va
condannato
al
pagamento
delle
spese
processuali
del doppio grado di giudizio che si liquidano in dispositivo.
PQm
La
Corte,
definitivamente
pronunciando
sull'appello
proposto
dagli
enti
epigrafati
nei
confronti
di m.T., cos� provvede:
1) accoglie
l'appello ed in riforma
della
sentenza
impugnata, rigetta
la
domanda
proposta
da
m.T.;
2) Condanna
l'appellato al
pagamento delle
spese
processuali
sostenute
dagli
appellanti
che
liquida
in
complessivi
�
3.000,00,
oltre
rimborso
forfettario
nella
misura
del
15%
del
compenso
totale, IVA
e
CPA
come
per legge, per il
primo grado, ed in complessivi
� 4.500,00,
oltre
rimborso forfettario nella
misura
del
15% del
compenso totale, IVA
e
CPA
come
per
legge per il presente grado di giudizio.
Cos� deciso in Napoli nella camera di consiglio del 26 ottobre 2016.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
Incremento
dell'importo
delle
borse
di
studio
percepite
dai
medici
specializzandi
iscritti
anteriormente
all�anno
accademico
2006/2007:
inquadramento
sistematico
alla
luce
di
una
recente
sentenza
del
Giudice
del
lavoro
di
Catania
Nota
a
tRiBUNale
Di
CataNia, sezioNe
lavoRo, seNteNza
26 aPRile
2016 N. 1793
Martina Strazzeri*
In tema
di
incrementi
delle
borse
di
studio percepite
dai
medici
specializzandi
iscritti
anteriormente
all�anno accademico 2006/2007, il
Tribunale
di
Catania,
Sezione
Lavoro,
con
la
sentenza
in
rassegna,
ha
proceduto
ad
una
puntuale
ricostruzione
della
normativa
di
riferimento, all�esito della
quale
ha
stabilito la
spettanza
della
rideterminazione
triennale
della
borsa
di
studio in
funzione
dei
miglioramenti
stipendiali
tabellari
minimi
previsti
dal
CCNL
del
Servizio Sanitario Nazionale
per i
medici, limitatamente
al
periodo 1 gennaio
1994 - 31 dicembre 1997 (1).
La
pronuncia
opera
una
corretta
analisi
degli
istituti
in
trattazione,
in
piena
adesione
ai
principi
ermeneutici
espressi
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�,
ed �
interessante
poich�
si
discosta
dai
pi� recenti
approdi
di
pur autorevole
giurisprudenza
di
merito,
viceversa
incline
a
riconoscere
l�esistenza
di
una
responsabilit�
indennitaria
dello Stato per inesatto recepimento della
Direttiva
93/16 per il periodo anteriore all�anno accademico 2006/2007.
Nell�esaminare
la
questione,
appare
opportuno,
in
primo
luogo,
ripercorrere
gli
sviluppi
evolutivi
della
normativa
di
riferimento.
La
prima
disposizione
che
viene
in
rilievo
�
l�art.
6,
comma
1,
del
D.Lgs.
257/1991,
che
stabilisce:
�agli
ammessi
alle
scuole
di
specializzazione
nei
limiti
definiti
dalla
programmazione
di
cui
all'art. 2, comma 2 in relazione
all'attuazione
dell'impegno
a tempo pieno la loro formazione, �
corrisposta, per
tutta la durata del
corso,
ad
esclusione
dei
periodi
di
sospensione
della
formazione
specialistica,
una borsa di
studio determinata per
l'anno 1991 in l. 21.500.000. tale
importo
viene
annualmente,
a
partire
dal
1�
gennaio
1992,
incrementato
del
tasso
programmato
d'inflazione
ed
�
rideterminato,
ogni
triennio,
con
decreto
del
Ministro della sanit�, di
concerto con i
Ministri
dell'universit� e
della ricerca
scientifica e
tecnologica e
del
tesoro, in funzione
del
miglioramento sti
(*) Dottoressa
in giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
dello Stato, sede
distrettuale
di Catania.
(1) Ed ha
conseguentemente
condannato il
ministero della
Salute, il
ministero dell�Economia
e
delle
Finanze, il
ministero dell�Istruzione, dell�Universit�
e
della
Ricerca
e
l�Universit�
degli
Studi
di
Catania,
in
solido
tra
loro,
a
pagare,
in
favore
del
ricorrente,
esclusivamente
le
differenze
maturate,
negli
anni
di
frequenza
del
corso
di
specializzazione
(2004/2005
e
2005/2006),
in
conseguenza
della
mancata
rideterminazione triennale della borsa di studio.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
pendiale
tabellare
minimo previsto dalla contrattazione
relativa al
personale
medico dipendente del servizio sanitario nazionale�.
La
norma
prevede
due
forme
di
adeguamento delle
borse
di
studio:
l�incremento
annuale
sulla
base
del
tasso programmato di
inflazione
e
la
rideterminazione
triennale
in
funzione
del
miglioramento
stipendiale
tabellare
previsto dalla contrattazione collettiva del personale medico.
Quanto al
primo meccanismo di
adeguamento, a
partire
dall�istituzione
delle
borse
di
studio e
per gli
anni
successivi
(fino a
quando, a
decorrere
dal
2007,
�
divenuto
operativo
il
nuovo
contratto
di
specializzazione
di
cui
all�art.
37 del
D.Lgs. 368/89), sono intervenute
disposizioni, contenute
nelle
Leggi
Finanziarie
(2), che, nell�ambito di
una
pi� ampia
manovra
volta
a
contenere
la
spesa
pubblica, hanno bloccato l�incremento annuale
in relazione
alla
variazione
del costo della vita previsto dall�art. 6, comma 1.
Al
riguardo,
la
Corte
Costituzionale,
chiamata
a
pronunciarsi
circa
la
legittimit�
costituzionale
di
tale
blocco,
ha
affermato
l�infondatezza
della
questione,
ritenendo
che
�in
una
logica
di
bilanciamento
con
le
fondamentali
scelte
di
politica
economica,
(�)
la
difesa
dell�aumento
del
costo
della
vita
�
da
affidarsi
precipuamente
alle
dinamiche
contrattuali,
in
particolar
modo
alla
contrattazione
collettiva,
piuttosto
che
a
strumenti
legislativi
di
adeguamento
automatico.
sotto
questo
profilo,
va
rilevato
che
la
legislazione
vigente
prevede
per
i
medici
specializzandi,
pur
nella
peculiarit�
della
loro
posizione,
un
meccanismo
di
collegamento
dell'importo
delle
borse
di
studio
ai
miglioramenti
stipendiali
del
personale
medico
dipendente
dal
servizio
sanitario
nazionale
(art.
6
del
D.P.R.
8
agosto
1991,
n.
257).
Pertanto
la
disposizione
censurata,
escludendo
per
le
predette
borse
di
studio,
in
via
eccezionale
e
per
un
ristretto
arco
temporale,
l'incremento
automatico
del
tasso
di
inflazione,
non
appare
affatto
irragionevole
o
discriminatoria,
ma
invece
si
inserisce
in
un
ampio
complesso
di
norme
che
perseguono,
anche
nel
settore
della
sanit�,
il
fine
di
impedire,
per
lo
stesso
periodo
di
tempo,
tutti
gli
incrementi
retributivi
consequenziali
ad
automatismi
stipendiali�
(Corte
Costituzionale,
sentenza
n.
432
del
23
dicembre
1997)
(3).
Riguardo, invece, la
seconda
modalit�
di
adeguamento prevista
dall�art.
6, comma
1, del
D.Lgs. 257/1991 e
consistente
nella
rideterminazione
triennale
in
funzione
del
miglioramento
stipendiale
tabellare
previsto
dalla
con
(2) Tra
le
altre, la
Legge
n. 549/1995, recante
misure
di
razionalizzazione
della
finanza
pubblica,
il
cui
art. 1, comma
33, ha
esteso le
disposizioni
dell'art. 7, commi
5 e
6, del
D.L. 384/1992 (misure
urgenti
in materia
di
previdenza, di
sanit�
e
di
pubblico impiego, nonch�
disposizioni
fiscali) - convertito
nella Legge n. 438/1992 - alle borse di studio di cui all'art. 6 del D.Lgs. 257/1991.
(3)
Per
altro
verso,
la
Corte
di
Cassazione,
sempre
con
riferimento
a
tale
sospensione,
ha
affermato
che
essa
non contrasta
con la
Direttiva
82/76/CEE
in quanto in detta
disciplina
comunitaria
non �
rinvenibile
una
definizione
di
retribuzione
adeguata,
n�
sono
posti
i
criteri
per
la
determinazione
della
stessa
(Cass. S.U., n. 29345 del
16 dicembre
2008;
Cass. Civ. Sez. Lav., n. 11565 del
26 maggio 2011;
Cass. Civ. Sez. Lav., n. 1536 del 24 luglio 2014).
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
trattazione
collettiva
del
personale
medico, premesso che
essa
deve
essere
tenuta
distinta
da
quella
indicata
nella
prima
parte
dell�art.
6,
comma
1
(cos�
Cass. n. 18562/2012 e
n. 16385/2008), deve
procedersi
ad un�autonoma
verifica
in ordine
ai
periodi
di
tempo per i
quali
siano eventualmente
intervenuti
provvedimenti che abbiano bloccato tale meccanismo di incremento.
orbene, dalla
disamina
della
normativa
in materia, emerge
che
l�art. 7,
comma
1,
del
D.L.
384/1992,
recante
�misure
urgenti
in
materia
di
previdenza,
di
sanit�
e
di
pubblico impiego, nonch�
disposizioni
fiscali�, convertito con
L.
438/1992,
ha
previsto
che
�resta
ferma
sino
al
31
dicembre
1993
la
vigente
disciplina emanata sulla base
degli
accordi
di
comparto di
cui
alla legge
29
marzo 1983, n. 93 (4), e
successive
modificazioni
e
integrazioni. i nuovi
accordi
avranno effetto dal 1� gennaio 1994�.
Ne
deriva
che, non essendo efficaci
i
nuovi
accordi
contrattuali
relativi
al
personale
medico
dipendente
del
Servizio
Sanitario
Nazionale
fino
al
31
dicembre
1993, per l�anno 1993 nessuna
rideterminazione
triennale
del
compenso
� dovuta ai medici specializzandi.
Per
gli
anni
successivi,
invece,
nessun
provvedimento
di
blocco
�
riscontrabile
per
il
periodo
1
gennaio
1994
-31
dicembre
1997,
mentre,
dall�1
gennaio
1998
e
fino
al
2007
(momento
in
cui
�
stato
reso
operativo
il
contratto
di
specializzazione
di
cui
al
D.Lgs.
n.
368/1999),
il
blocco
della
rideterminazione
triennale
�
avvenuto
ad
opera
dell�art.
32,
comma
12,
della
L.
n.
449
del
27
dicembre
1997
(5)
e
dell�art.
36,
comma
1,
della
L.
n.
289
del
27
dicembre
2002
(6).
In particolare, la
prima
disposizione
ha
previsto che
�a partire
dal
1998
resta consolidata in lire
315 miliardi
la quota del
Fondo sanitario nazionale
destinata al
finanziamento delle
borse
di
studio per
la formazione
dei
medici
specialisti
di
cui
al
decreto
legislativo
8
agosto
1991,
n.
257;
conseguentemente
non si
applicano per
il
triennio 1998-2000 gli
aggiornamenti
di
cui
all'articolo
6, comma 1, del
predetto decreto legislativo n. 257 del
1991�, con
riferimento, pertanto, ad entrambi
i
meccanismi
di
adeguamento di
cui
all�art.
6, comma 1, del D.Lgs. n. 275/1991.
Tale
blocco
�
poi
stato
confermato
per
effetto
dell�art.
36,
comma
1,
della
L. n. 289/2002 che, nella
prima
parte, ha
confermato il
blocco degli
adeguamenti
connessi
alle
variazioni
del
costo della
vita
e, nella
seconda
parte, ha
stabilito che
�tale
divieto si
applica anche
agli
emolumenti, indennit�, compensi
e
rimborsi
spese
erogati, anche
ad estranei, per
l'espletamento di
particolari
incarichi
e
per
l'esercizio
di
specifiche
funzioni
per
i
quali
�
comunque
previsto il
periodico aggiornamento dei
relativi
importi
nonch�, fino alla sti(
4) Legge quadro sul pubblico impiego.
(5) misure per la stabilizzazione della finanza pubblica.
(6)
Disposizioni
per
la
formazione
del
bilancio
annuale
e
pluriennale
dello
Stato
(Legge
finanziaria
2003).
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
pula
del
contratto
annuale
di
formazione
e
lavoro
previsto
dall'articolo
37
del
decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, alle
borse
di
studio corrisposte
ai
medici
in
formazione
specialistica
ai
sensi
del
decreto
legislativo
8
agosto
1991,
n.
257,
il
cui
ammontare
a
carico
del
Fondo
sanitario
nazionale
rimane
consolidato nell'importo previsto dall'articolo 32, comma 12, della legge
27
dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni�.
Posta
tale
ricostruzione
della
normativa
di
riferimento e
rilevato che
nel
periodo 1 gennaio 1994 - 31 dicembre
1997 vi
sono stati
interventi
della
contrattazione
collettiva
sulla
dinamica
salariale
del
personale
medico
del
Servizio
Sanitario Nazionale, il
Giudice
del
Lavoro del
Tribunale
di
Catania
ha
affermato
che
il
meccanismo di
adeguamento del
compenso dei
medici
specializzandi,
consistente
nella
rideterminazione
triennale
in
funzione
del
miglioramento stipendiale
tabellare
previsto dal
CCNL
del
personale
medico,
� applicabile limitatamente al periodo 1 gennaio 1994 - 31 dicembre 1997.
Con la
specificazione, infine, che
il
criterio della
rideterminazione
triennale
non pu� che
essere
inteso quale
aggancio dell�importo della
borsa
di
studio
alla
dinamica
stipendiale
contrattuale
prevista
per il
personale
medico del
SSN,
nel
senso
che,
accertata
una
determinata
percentuale
di
incremento
dello
stipendio
tabellare
minimo
del
personale
medico
per
effetto
della
contrattazione
collettiva,
la
medesima
percentuale
deve
essere
applicata
-ogni
triennio
- all�importo della borsa di studio corrisposta agli specializzandi.
La
sentenza
in rassegna
si
segnala
per una
corretta
e
quindi
condivisibile
ricostruzione
della
normativa
di
riferimento,
puntualmente
interpretata
alla
luce
dei
principi
ermeneutici
espressi
dalla
giurisprudenza
di
legittimit�. La
statuizione
appare
particolarmente
interessante
per il
suo discostarsi
dai
pi�
recenti
approdi
di
pur autorevole
giurisprudenza
di
merito (tra
gli
altri, Corte
d�Appello Roma, sent. n. 1628 del
18 febbraio 2014;
Corte
d�Appello di
milano,
sent. n. 4832 del
24 luglio 2013), viceversa
tendente
a
riconoscere
l�esistenza
di
una
responsabilit�
indennitaria
dello Stato per inesatto recepimento
della
Direttiva
93/16 - con riferimento alla
misura
dell�
�adeguata
remunerazione�
prevista
dalla
direttiva
- e
a
quantificare
tale
l�indennizzo dovuto dallo
Stato
in
misura
pari
alla
differenza
tra
il
trattamento
economico
concretamente
percepito,
incrementato
della
rideterminazione
triennale,
e
quello
riconosciuto
in base al D.Lgs. n. 368 del 1999 a partire dal 2007.
Pronunce
di
tal
sorta
si
fondano sull�equivoco che
solo con la
Legge
n.
368/1999
e
con
i
relativi
Decreti
attuativi
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
del
2007
lo
Stato
italiano
abbia
dato
compiuta
e
completa
attuazione
alle
direttive
comunitarie
in
materia,
mentre,
in
realt�,
�
da
ritenersi
pacifico
anche
alla
luce
delle
statuizioni
della
Corte
di
Giustizia
europea
- che
lo Stato
abbia
dato
piena
attuazione
alle
direttive
europee
gi�
con
il
D.Lgs.
n.
257/1991.
L�equivoco
si
fonda,
in
particolare,
sulla
circostanza
che
il
legislatore
italiano
con il
D.Lgs. n. 368 del
1999 ha
disposto un migliore
trattamento con
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
trattuale, economico e
previdenziale
per i
medici
specializzandi
a
decorrere
dall�anno accademico 2006/2007. In virt� di
ci�, gli
specializzandi
iscritti
tra
il
1991
ed
il
2006
hanno
ritenuto
di
rivendicare
le
differenze
retributive
rispetto
a
coloro che
in epoca
successiva, beneficiando del
nuovo regime, hanno percepito
somme maggiori.
Tali pretese sono, in realt�, infondate.
La
Direttiva
europea
del
26 gennaio 1982 n. 82/76/CEE, infatti, ha
prescritto
agli
Stati
membri
di
corrispondere
un�adeguata
remunerazione
agli
specializzandi,
imponendo
quindi
l'obbligo
di
corrispondere
un
compenso,
senza
tuttavia
individuare
-come
riconosciuto dalla
Corte
di
Giustizia
nelle
sentenze
Carbonari
e
gozza (sentenze
25 febbraio 1999 causa
C-131/97 Carbonari/
Universit�
di
bologna
e
3 ottobre
2000 causa
C-371/97 Gozza/
Universit�
di Padova) - l'importo dello stesso.
Pertanto,
la
prevalente
giurisprudenza
interna
si
�
assestata
nell�affermare
che
il
principio dell�adeguata
remunerazione
previsto dalla
normativa
sovranazionale
�
da
ritenersi
rispettato
purch�
l�erogazione
non
sia
meramente
simbolica
(cos�, Trib. Civ. Roma, n. 8411/2015;
Trib. Civ. Roma, n. 5909/2015;
contra: C. Appello Roma, Sez. Lav., 18 febbraio 2014 n. 1628).
A
ci� la
Suprema
Corte
ha
aggiunto - con sentenza
n. 27481 del
19 novembre
1998 - che
all�attivit�
degli
specializzandi
presso le
strutture
ospedaliere
non
�
applicabile
l�art.
36
Cost.
e
il
principio
di
adeguatezza
della
retribuzione
in esso contenuto, in quanto l�attivit�
svolta
�
finalizzata
precipuamente
alla
formazione
teorica
e
pratica
e
non �
inquadrabile
nell�ambito
del
rapporto
di
lavoro
subordinato,
n�
tra
le
ipotesi
di
parasubordinazione,
non
essendo
ravvisabile
una
relazione
sinallagmatica
di
scambio
tra
l�attivit�
degli
stessi e gli emolumenti previsti dalla legge.
Sulla
scorta
di
tali
considerazioni,
�
evidente
come
non
abbia
carattere
simbolico
la
borsa
di
studio
prevista
dall�art.
6,
comma
1,
del
D.Lgs.
257/1991,
a
prescindere
dai
meccanismi
di
adeguamento
dell�importo
dalla
stessa
disposizione
previsti.
Ci�
posto,
deve
in
secondo
luogo
osservarsi
che
nessuna
disparit�
di
trattamento
�
stata
posta
in essere
dalla
disciplina
di
cui
al
D.Lgs. n. 368/1999,
cos�
come
modificato dalla
L. n. 266/2005, nei
confronti
degli
specializzandi
medici
iscritti
alle
scuole
di
specializzazione
a
decorrere
dall�anno
accademico
1991-1992, rispetto a quelli iscritti a decorrere dall�anno 2006-2007.
Si
tratta
infatti,
di
una
disciplina
successiva
recante
trattamenti
economici
di
maggior favore, con riferimento alla
quale
la
giurisprudenza
di
legittimit�,
in via
generale
e
non soltanto con riferimento alla
fattispecie
che
ci
occupa,
saldamente
esclude
l�illegittimit�,
affermando
che
la
variazione
nel
tempo
delle
discipline
eventualmente
favorevoli
ad alcune
categorie
di
soggetti
appartiene
alla
discrezionalit�
del
legislatore,
senza
che
ci�
possa
rivestire
aspetti
discriminatori alla luce dei parametri costituzionali (7)
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Anche
la
Corte
Costituzionale
ha
pi�
volte
affermato
che
l�elemento
temporale
pu�
essere
legittimo
criterio
di
discrimine
se
intervenga
a
delimitare
l�applicazione
di
norme
nell�ambito del
riordino complessivo della
disciplina
attinente ad una determinata materia (8).
In adesione
a
tali
orientamenti, i
Giudici
di
merito hanno ritenuto che
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
delle
norme
in questione
non sia
dotata
di
quella
non manifesta
infondatezza
necessaria
affinch�
di
essa
possa
essere
investita
la
Corte
Costituzionale
(Trib. Civ. Roma, sez. 2, sent. n. 4226/2015;
Trib. Civ. Roma, sez. 2, sent. n. 4644/2015) ed hanno altres�
escluso che
sussistano
i
presupposti
per il
rinvio pregiudiziale
necessario alla
Corte
di
Giustizia
europea, avendo quest�ultima
pi� volte
evidenziato (cause
C-131/97 e
371/97) che
le
direttive
europee
�non contengono alcuna definizione
comunitaria
della remunerazione
da considerarsi
adeguata, n�
dei
metodi
di
fissazione
di
tale
remunerazione�,
rientrando
pertanto
questi
ultimi
nella
competenza
degli
Stati
membri
(Trib.
Civ.
Roma,
sent.
n.
4226/2015;
Trib.
Civ. Roma, sent. n. 6710/2015).
In
virt�
di
ci�,
la
circostanza
che
il
D.Lgs.
n.
368/1999
abbia
riconosciuto
un
maggior
importo
a
titolo
di
adeguata
remunerazione
costituisce
il
risultato
di
una
scelta
discrezionale
esclusivamente
riservata
al
legislatore
nazionale
e
in
nessun
modo
vincolata
da
obblighi
d�adeguamento
alla
normativa
comunitaria
(9).
Il
Decreto
delegato
in
esame
non
costituisce
quindi
norma
che
ha
dato
attuazione
a
direttive
comunitarie
in
materia
di
medici
specializzandi,
nella
parte
in
cui
queste
prescrivevano
specifici
obblighi
cui
il
legislatore
nazionale
avrebbe
dovuto
adempiere.
Deve,
pertanto,
escludersi
che
lo
Stato
Italiano,
nell�attribuire
un trattamento pi� favorevole
soltanto ai
medici
che
hanno iniziato
la
frequenza
del
corso di
specializzazione
nell�anno accademico 20062007,
abbia
disciplinato
la
materia
in
maniera
non
conforme
alle
direttive
comunitarie, non ravvisandosi
perci� alcun inadempimento agli
obblighi
imposti
dalla direttiva europea (10).
(7)
Cfr.
Cass.,
sez.
I,
sent.
n.
20543
del
28
luglio
2008,
in
materia
criteri
di
liquidazione
del
danno
da
occupazione
acquisitiva
della
PA;
Cass., sez. V, sent. n. 11176 del
26 maggio 2005, in tema
di
agevolazioni
tributarie.
(8)
Cfr.
sent.
n.
430
del
29
dicembre
2004,
in
materia
di
perequazione
di
trattamenti
pensionistici;
sent. n. 276 del
12 maggio 2005, in materia
di
diversa
valutazione
di
anzianit�
pregresse
ai
fini
pensionistici.
(9) Per analoghe
motivazioni, si
�
ritenuta
manifestamente
infondata
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 46, comma
2, del
D.Lgs. n. 368/1999, come
sostituito dall�art. 1, comma
300,
della
L. n. 266/2005, per contrasto con artt. 2, 3 e
36 Cost., nella
parte
in cui
ha
sospeso fino al
2007
l�entrata
in vigore
degli
artt. da
37 a
39 del
Decreto stesso. Non sussiste, infatti, alcuna
irragionevole
disparit�
di
trattamento tra
gli
specializzandi
iscritti
ai
corsi
di
specializzazione
a
decorrere
dall�anno
2006-2007 e
quelli
frequentanti
i
corsi
nei
precedenti
anni
accademici, ben potendo il
legislatore, per
costante
giurisprudenza
costituzionale, differire
nel
tempo gli
effetti
di
una
riforma, senza
che, per ci�
solo, ne
possa
derivare
una
disparit�
di
trattamento tra
soggetti
che, in ragione
dell�applicazione
differente
nel tempo della normativa in questione, ricevano trattamenti diversi.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
Sulla
scorta
di
tali
considerazioni, deve
pertanto riconoscersi
che
ai
medici
specializzandi
iscritti
tra
il
1991 e
l�anno accademico 2006/2007, spetti
esclusivamente
- come
correttamente
statuito dalla
Sezione
Lavoro del
Tribunale
di
Catania
- una
somma
pari
alla
differenza
maturata, negli
anni
di
frequenza
del
corso
di
specializzazione,
in
conseguenza
della
mancata
rideterminazione
triennale
della
borsa
di
studio, sia
pur limitatamente
al
periodo
1
gennaio
1994
-31
dicembre
1997,
in
quanto
solo
con
riferimento
a
tale
periodo di
tempo, da
una
parte, non vi
sono stati
blocchi
ad opera
di
fonti
normative
e,
d�altra
parte,
vi
sono
stati
interventi
della
contrattazione
collettiva
sulla
dinamica
salariale
del
personale
medico
del
Servizio
Sanitario
Nazionale,
cui la rideterminazione triennale � agganciata.
Con
la
precisazione,
infine,
che
il
termine
di
prescrizione
applicabile
alla
domanda
di
accertamento del
diritto alla
rideterminazione
triennale
del
compenso
ex
D.Lgs. n. 257/1991 �
quello quinquennale
di
cui
all�art. 2948 n. 4
c.c., decorrente
da
ogni
bimestre, trattandosi
di
compenso da
corrispondersi
periodicamente (11).
Tribunale
di
Catania,
Sezione
Lavoro,
sentenza
26
aprile
2016
n.
1793
-giud.
P.
mirenda
-F.V. (avv. F. mauceri) c. min. Istruzione
Universit�
e
Ricerca, Presidenza
del
Consiglio dei
ministri, min. Economia
e
Finanze, min. Salute, Assessorato Sanit�
Regione
Sicilia
(tutti
patrocinati
ex
lege
dall�avv. distrett. Stato Catania);
Universit�
degli
Studi
di
Catania
(avv.ti
V.
Reina
e
D.Impallomeni);
Azienda
ospedaliera
Universitaria
Policlinico Vittorio Emanuele
di
Catania (avv. C. Currao).
RAGIoNI IN FATTo E IN DIRITTo DELLA DECISIoNE
Con ricorso depositato in data
5 novembre
2010 il
ricorrente
in epigrafe
indicato esponeva
di
aver conseguito presso l'Universit�
degli
Studi
di
Catania
la
laurea
in medicina
e
Chirurgia
e
di
essere
stato ammesso al
corso di
specializzazione
in radiodiagnostica
presso la
stessa
Universit�
ove
aveva
frequentato i
primi
due
anni
della
scuola, negli
anni
accademici
2004/2005
e
2005/2006,
completando
poi
la
scuola
di
specializzazione
presso
l'Universit�
di
milano
ove
aveva ottenuto il relativo diploma il 3 novembre 2008.
Assumeva
la
sussistenza
di
un effettivo rapporto di
lavoro subordinato per effetto del
suo inserimento
nell'organizzazione
sanitaria
della
clinica
universitaria
e
dell'impegno
lavorativo
profuso, in tutto analogo, per quantit�
e
qualit�, a
quello dei
medici
dipendenti
strutturati
a
tempo pieno presso il servizio sanitario nazionale.
Si
doleva
di
essere
stato
retribuito
per
i
primi
due
anni
della
scuola
di
specializzazione
mediante
una
borsa
di
studio
in
sei
rate
bimestrali
posticipate
in
conformit�
al
D.Lgs.
n.
257/1991
di
�
(10) In questo senso:
Cass. Civ., Sez. Lav., 4 luglio 2014 n. 15362;
C. App. Roma, Sez. Lav., 28
febbraio 2014 nn. 1628 e
1629;
Trib. Roma, n. 4226/2015, n. 6831/2014, n. 21655/2014, n. 9244/2014,
n.
18793/2014,
n.
12426/2014,
n.
17608/2013,
898/2013,
n.
1780/2013,
n.
16659/2011
e
n.
10960/2011.
(11) Trib. Roma, n. 4226/2015, n. 4644/2015 e n. 8411/2015.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
11.603,50
annui
e
che
per
essi
non
gli
era
stato
corrisposto
il
trattamento
economico
determinato
dal
D.Lgs.
n.
368/1999
come
modificato
dalla
L.
n.
266/2005
e
attuato
dal
D.P.C.m.
del
7
marzo
2007
e
del
6
luglio
2007,
giacch�
soltanto
a
partire
dall'anno
accademico
2006/2007
era
stato
applicato
il
regime
patrimoniale
in
ossequio
a
quanto
stabilito
dalla
Direttiva
europea.
Deduceva,
in
particolare,
che
il
D.Lgs.
n.
368199
aveva
previsto
la
determinazione
del
trattamento
economico
sino
all'emanazione
dei
provvedimenti
attuativi
e
che
tale
adozione
era
avvenuta
soltanto
a
distanza
di
13
anni,
dapprima
con
la
previsione
contenuta
nella
L.
n.
266/2005
e
poi
con
il
DPCm
del
7/3/2007,
che
ne
avevano
disposto
l'applicazione
soltanto
a
partire
dal-
l'anno
accademico
2006/2007
e
che
pertanto,
a
causa
dell'inadempimento
dello
Stato
Italiano,
per
omessa,
tardiva
ed
inesatta
trasposizione
della
direttiva
CEE,
aveva
percepito
un
trattamento
economico
inferiore
alla
remunerazione
adeguata
per
tutta
la
durata
del
corso.
In
ogni
caso
assumeva
di
aver
diritto
all'adeguamento
del
reddito
percepito
sotto
forma
di
borsa
di
studio mediante
la
rideterminazione
triennale
e
la
indicizzazione
annuale
della
borsa
di studio come previsto dall'art. 6 del D.Lgs. 257/1991.
Ci� posto, adiva
questo Tribunale
in funzione
di
giudice
del
lavoro per sentire
accogliere
nei
confronti
dei
convenuti
le
seguenti
conclusioni:
"in via principale
accertare
l'insufficienza e
l'inadeguatezza, anche
ai
sensi
dell'art. 36 della Costituzione, di
quanto percepito dal
ricorrente
negli
anni
di
frequenza del
corso di
specializzazione
in radiodiagnostica dal
2004/05
al
2005/06 (euro 23.207,00) e, per
l'effetto condannare
i
resistenti, in via alternativa e/o solidale
o ciascuna per
la parte
di
propria spettanza, alla corresponsione
in di
lui
favore
delle
differenze
retributive
dovutegli
ovvero del
trattamento economico normativo e
previdenziale
previsto per
i
contratti
di
formazione
lavoro dalle
norme
sopra richiamate
ovvero dalla contrattazione
collettiva per
i
medici
strutturali
a tempo pieno dipendenti
del
servizio nazionale
quantificando le
somme
dovute
nei
termini
di
cui
al
d.p.c.m. 7 marzo del
2007- e, cio�
nella
somma di
curo 22.700, 00 per
anno di
specializzazione
ed, in aggiunta, di
altra retribuzione
variabile, di
curo 2.300, 00 per
ciascuno dei
primi
due
anni
e
di
euro 3.300,00 per
ogni
anno
successivo al
secondo, decurtando le
somme
gi� percepite
dal
ricorrente
a titolo di
borsa di
studio
(curo
23.207,00)
o
nella
maggiore
o
minore
somma
ritenuta
di
giustizia
anche
all'esito
di apposita consulenza tecnica d'ufficio.
in
via
principale
o
subordinata
in
applicazione
(anche
retroattiva)
della
normativa
nazionale
e
comunitaria
richiamata
in
narrativa
e
ritenuta
anche
l'immediata
e
diretta
applicabilit�
della
normativa
comunitaria
di
interesse
per
le
caratteristiche
evidenziare,
accertare
-anche
disapplicando, ove
necessario, ogni
atto o disposizione
preclusiva di
quanto richiesto - il
diritto
del
ricorrente
ad essere
inquadrato con il
contratto di
formazione
specialistica (formazione-
lavoro) per
gli
anni
accademici
della di
lui
frequenza del
corso di
specializzazione
in
radiodiagnostica e/o a percepire
da parte
delle
amministrazioni
resistenti
in via alternativa
e/o solidale
o ciascuna per
la parte
di
propria spettanza per
il
detto periodo una adeguata
remunerazione
ovvero il
trattamento economico normativo e
previdenziale
per
le
somme
maturate
e
non
percepite
per
l'attivit�
di
formazione
specialistica
espletata:
per
l'effetto
condannare
gli
enti
resistenti
[.]
alla
corresponsione
dei
compensi
retributivi
dovutigli
quantificandoli
nei
termini
di
cui
al
d.p.c.m. 7 marzo 2007 previsti
per
gli
specializzandi
a
far
tempo dall�ottobre
2006 e
cio�
nella somma di
euro 22.7000, 00 per
anno di
specializzazione
e
in aggiunta di
altra retribuzione
variabile
di
curo 2.300. 00 per
ciascuno dei
primi
due
anni
e
di
curo 3.300,00 per
ogni
anno successivo al
secondo decurtando le
somme
gi�
percepite
dalla
ricorrente
a
titolo
di
borsa
di
studio
(euro
23.207,00)
o
nella
somma
maggiore
o minore
ritenuta di
giustizia ovvero
del
trattamento economico, normativo e
previdenziale
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
previsto
dalle
norme
sopra
richiamate
e
dalla
contrattazione
collettiva
per
i
medici
strutturali
a tempo pieno dipendente del servizio sanitario nazionale [.j.
in subordine
accertati
pur
sempre
l'inadempimento delle
amministrazioni
resistenti
[..]
per
la mancata e/o ritardata attuazione
delle
direttive
meglio descritte
in merito e
segnatamente
delle
direttive
Cee
362-363/1975 e
76/1982, ovvero la insufficienza e
la inadeguatezza della
retribuzione
percepita
dal
ricorrente
negli
anni
accademici
di
frequenza
della
specializzazione
in Catania (anni
2004/05 e
2005/06) condannare
le
amministrazioni
resistenti
[..]
al
risarcimento
dei
danni
patiti
dalla ricorrente
per
la responsabilit� dello stato (di
natura extracontrattuale
o per
perdita di
chance
ovvero contrattuale
nel
senso sopra specficalo), derivante
dalla mancata o dalla ritardata attuazione delle direttive predette, liquidandolo:
in via principale
nell'importo determinato secondo le
disposizioni
di
cui
al
d.p.c.m. 7 marzio
2007 e
cio�
nella somma di
euro 22.7000,00 per
anno di
specializzazione
e
in aggiunta di
altra
retribuzione
variabile
di
euro
2.300,00
per
ciascuno
dei
primi
due
anni
e
di
euro
3.300,00 per
ogni
anno successivo al
secondo decurtando le
somme
gi� percepite
dal
ricorrente
a
titolo
di
borsa
di
studio
(euro
23.207.00;
in
subordine
nella
misura
maggiore
o
minore
di quella indicata che sar� ritenuta dovuta [.]
in
via
ulteriormente
subordinata,
applicata
la
disciplina
dettata
dal
d.lgs.
n.
257/1991
condannare
gli
enti
convenuti
ciascuno
per
il
titolo
o
spettanza
[..]
al
pagamento
in
favore
del
ricorrente
di
quanto
non
percepito
negli
anni
2004/05
e
2005/06
a
titolo
di
rideterminazione
triennale
in
funzione
di
miglioramento
stipendiale
tabellare
minimo
previsto
dal
CCNl
del
servizio
sanitario
nazionale
per
i
medici
neoassunhi
e
di
indicizzazione
annuale
della
borsa
di
studio
[..]
sempre
ed
in
ogni
caso
condannare
gli
enti
resistenti
[.]
al
pagamento
degli
interessi
sulle
somme
dovute
e
debitamente
rivalutate
nonch�
al
risarcimento
dei
danni
per
la
mancata
fruizione
da
parte
della
ricorrente
di
ferie
e
festivit�
per
la
di
lei
mancata
regolarizzazione
previdenziale
ed
assicurativa
liquidando
i
detti
danni
nelle
somme
che
saranno
ritenute
dovute
[.]
Si
costituivano
le
Amministrazioni
resistenti
eccependo,
ciascuna
per
quanto
di
ragione,
il
proprio
difetto
di
legittimazione
passiva
e
deducendo
l�infondatezza
delle
domande
avversarie.
Autorizzato
il
deposito
di
note
difensive,
all'udienza
odierna
la
causa
veniva
discussa
e
decisa
nelle
forme
dell'art. 429, comma
I, c.p.c., mediante
lettura
del
dispositivo e
della
esposizione
delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
Ci�
posto,
e
venendo
alle
ragioni
della
decisione,
deve,
preliminarmente,
essere
rigettata
l'eccezione
di
incompetenza
funzionale
del
Tribunale
adito in funzione
di
giudice
del
lavoro, in
proposito dovendosi
osservare
che
la
detta
eccezione
non appare
fondata
assumendo rilievo,
alla
stregua
della
prospettazione
di
parte
ricorrente,
la
sola
circostanza
che
questa
abbia
chiesto
dichiararsi la sussistenza di un rapporto di lavoro di natura subordinata.
Parte
ricorrente
ha
infatti,
chiesto
di
accertarsi
l'esistenza
di
un
rapporto
di
lavoro
subordinato
con
condanna
dei
convenuti,
in
solido
tra
loro
o
ciascuno
per
quanto
di
spettanza,
al
pagamento
del
trattamento retributivo proporzionato e
sufficiente
ex
art. 36 della
Costituzione
e
ci� proprio
sul
presupposto della
natura, oltre
che
formativa, anche
lavorativa
dell'attivit�
svolta
in
presenza
degli
elementi
tipici
della
subordinazione
(vincoli
di
orario, di
subordinazione
gerarchica
e
stipendio fisso):
ne
discende
la
competenza
del
giudice
del
lavoro secondo quanto
previsto dall'articolo 409 c.p.c.
In relazione. poi, alla
domanda
di
risarcimento del
danno e
alla
prospettata
incompetenza
per
territorio di
questo Tribunale
per essere
competente
il
Tribunale
di
Roma, reputa
il
decidente
di
dover richiamare
quanto osservato in seno alla
ordinanza
del
13 marzo 2014, le
ragioni
ivi
evidenziate
e
alle
quali
interamente
si
rimanda
apparendo sufficienti
anche
in questa
sede
a
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
dar conto dei
motivi
per cui
anche
in relazione
alla
domanda
subordinata
competente
per territorio
sia
questo Tribunale. N�
da
ci� pu� conseguire
l'incompetenza
per materia
di
questo
giudice
del
lavoro, restando attratta
la
detta
domanda
al
rito speciale
previsto per le
controversie
in materia di lavoro ai sensi dell'art. 40 c.p.c.
Quanto
alla
legittimazione
passiva
del
convenuto,
deve
osservarsi
che
attiene
al
merito
la
questione
con la
quale
si
deduca
la
propria
estraneit�
ossia
la
mancanza
di
titolarit�, affermata
invece
da
parte
ricorrente,
dal
lato
passivo
dell'obbligazione
dedotta.
La
legittimazione
passiva
riguarda, invece, il
dovere
del
convenuto di
subire
il
giudizio instaurato dall'attore
secondo
una
determinata
prospettazione
del
rapporto oggetto della
controversia, indipendentemente
dalla effettiva sussistenza o titolarit� del rapporto stesso.
Da
ci�
consegue
che,
sempre
stando
alla
prospettazione
di
parte
ricorrente,
non
difettano
di
legittimazione
passiva
l'Universit�
degli
Studi
di
Catania,
l'Azienda
ospedaliera
convenuta
o
la
Regione
Sicilia,
Assessorato
della
Sanit�,
in
ordine
alle
pretese
discendenti
dal
dedotto
contratto
di
formazione
in
virt�
del
quale
l'Azienda
sanitaria
ha
ricevuto
le
prestazioni
dello
specializzando
e
non
ignora
questo
giudice
che
la
Suprema
Corte
ha
ritenuto
che
"in
tema
di
formazione
dei
medici
specialisti,
il
contralto
di
specializzazione
ex
art.
37
del
D.lgs.
n.368
del
1999
non
d�
luogo
ad
un
rapporto
plurisoggellivo
fra
medico
specializzando,
universit�
ove
ha
sede
la
scuola
di
specializzazione
e
regione
titolare
delle
strutture
sanitarie
prevalenti
nella
rete
formativa,
atteso
che
la
gestione,
organizzativa
ed
economica
del
rapporto
�
rimessa
dalla
legge
unicamente
all'universit�"
(cfr.
Cass.,
sez.
lav.
20
marzo
2012
n.
4412),
ma
ci�,
tuttavia,
attiene
alla
titolarit�
dal
lato
passivo
della
obbligazione
dedotta
e,
dunque,
al
merito.
Ancora,
stando
sempre
alla
prospettazione
di
parte
ricorrente,
difettano
di
legittimazione
passiva,
ad
eccezione
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
gli
altri
soggetti
in
ordine
alla
domanda
di
risarcimento
del
danno
conseguente
alla
mancata
o
tardiva
attuazione
della
direttiva;
infine,
rispetto
alla
pretesa
avente
ad
oggetto
la
remunerazione
adeguata,
�
legittimata
passivamente
l'Universit�,
giacch�
il
D.Lgs.
n.
257
del
1991,
art.
6.
comma
2,
prevede
che
la
borsa
di
studio
"viene
corrisposta,
in
sei
rate
bimestrali
posticipate,
dalle
universit�
presso
cui
operano
le
scuole
di
specializzazione
riconosciute"
e
lo
sono,
altres�,
i
ministeri
convenuti,
atteso
che
l�art.
6
comma
3
del
D.Lgs.
cit.
pone
a
carico
del
ministero
del
Tesoro,
su
proposta
dei
ministri
della
Sanit�
e
dell'Universit�,
l'assegnazione
e
la
ripartizione
dei
fondi
alle
Universit�
alle
quali
compete
la
concreta
erogazione
(sul
punto
�
sufficiente
richiamare
Cass.
16507/12008).
Tanto premesso, e
venendo al
merito, deve
darsi
atto che
questo Tribunale, in fattispecie
in
parte
analoghe
a
quella
qui
in esame, ha
avuto modo di
pronunciarsi
(cfr. sentenza
del
29 novembre
2012,
giudice
dott.ssa
Cristiana
Delfa;
sentenza
del
5
luglio
2013,
giudice
dott.ssa
Claudia
Cottini;
sentenza
del
17 aprile
2014. giudice
musumeci;
sentenza
del
29 aprile
2015,
giudice
dott.ssa
Valentina
maria
Scardillo) risolvendo le
questioni
dibattute
- ad eccezione
di
quella
avente
ad oggetto l'adeguamento del
reddito percepito sotto forma
d�
borsa
di
studio in
senso sfavorevole alla tesi prospettata da parte ricorrente.
Questo
giudice
ritiene
di
condividere
l'orientamento
enunciato
in
dette
pronunce
e
di
richiamare
le
argomentazioni
ivi
svolte
alle
quali
conviene
premettere
il
quadro
normativo
di
riferimento.
L'art. 13 della
direttiva
CEE
n. 76 del
1982 in materia
di
formazione
dei
medici
specialisti,
prevedeva
che
la
formazione
stessa
si
effettuasse
in posti
specifici
riconosciuti
dalle
autorit�
competenti
e
che
implicasse
la
partecipazione
alla
totalit�
delle
attivit�
mediche
del
servizio
nel
quale
si
effettuava
la
formazione, comprese
le
guardie, in modo che
lo specialista
in via
di
formazione
potesse
dedicare
a
tale
formazione
pratica
e
teorica
tutta
la
sua
attivit�
professionale
per l'intera
durata
della
normale
settimana
lavorativa
e
per tutta
la
durata
dell'anno,
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
secondo le
modalit�
fissate
dalle
autorit�
competenti. Inoltre, la
direttiva
prevedeva
che
tale
formazione costituisse oggetto di una adeguata remunerazione.
Recitava
testualmente
l'art.
13,
che
inseriva
l'allegato
I
alla
direttiva
comunitaria
75/363:
"Caratteristiche
della formazione
a tempo pieno e
della formazione
a tempo ridotto dei
medici
specialisti:
i.
Formazione
a
tempo
pieno
dei
medici
specialisti.
essa
si
effettua
in
posti
di
formazione
specifici
riconosciuti
dalle
autorit� competenti. essa implica la partecipazione
alla
totalit�
delle
attivit�
mediche
del
servizio
nel
quale
si
effettua
la
formazione,
comprese
le
guardie, in modo che
lo specialista in via di
formazione
dedichi
a tale
formazione
pratica e
teorica tutta la sua attivit� professionale
per
l'intera durata della normale
settimana lavorativa
e
per
tutta
la
durata
dell'anno,
secondo
le
modalit�
fissate
dalle
autorit�
competenti.
tale
formazione forma pertanto oggetto di una adeguata rimunerazione�.
Detti
principi
sono stati
ribaditi
dalla
successiva
direttiva
CEE
n. 16 del
1993 che, per quanto
attiene
alla
formazione
dei
medici
specialisti,
non
ha
apportato
alcuna
modifica
di
significativo
rilievo, tanto che
l'allegato I che
disciplina
le
caratteristiche
della
formazione
riproduce
esattamente
il
testo sopra
trascritto dell'allegato I alla
direttiva
75/363, come
modificato dal
richiamato
art. 13.
Il
d.lgs.
8
agosto
1991
n.
257
ha
dato
attuazione
alla
direttiva
n.
76
del
1982
prevedendo
che
la
formazione
del
medico
specialista
a
tempo
pieno
dovesse
implicare
la
partecipazione
alla
totalit�
delle
attivit�
mediche
del
servizio
di
cui
fanno
parte
le
strutture
nelle
quali
essa
si
effettua,
ivi
comprese
le
guardie
e
l'attivit�
operatoria
per
le
discipline
chirurgiche,
nonch�
la
graduale
assunzione
dei
compiti
assistenziali
in
modo
che
lo
specializzando
dedicasse
alla
formazione
pratica
e
teorica
tutta
la
sua
attivit�
professionale
per
l'intero
anno
(art.
4)
e
che
agli
ammessi
alle
scuole
di
specializzazione
nei
limiti
definiti
dalla
programmazione
di
cui
all'art.
2,
comma
2
in
relazione
all'attuazione
dell'impegno
a
tempo
pieno
la
loro
formazione,
venisse
corrisposta,
per
tutta
la
durata
del
corso,
ad
esclusione
dei
periodi
di
sospensione
della
formazione
specialistica,
una
borsa
di
studio
determinata
per
l'anno
1991
in
Lire
21.500.000.
Successivamente
la
materia
�
stata
nuovamente
disciplinata
dal
D.Lgs.
17
agosto
1999
n.
368
che,
agli
artt.
37-39,
ha
previsto
che,
all�atto
dell�iscrizione
alle
scuole
universitarie
di
specializzazione
in
medicina
e
chirurgia,
il
medico
stipuli
uno
specifico
contratto
annuale
di
formazione-
lavoro,
disciplinato
dal
detto
decreto
legislativo
e
dalla
normativa
per
essi
vigente,
per
quanto
non
previsto
o
comunque
per
quanto
compatibile
con
le
disposizioni
di
cui
al
decreto
legislativo.
Il
contratto
�
finalizzato
esclusivamente
all'acquisizione
delle
capacit�
professionali
inerenti
al
titolo
di
specialista,
mediante
la
frequenza
programmata
delle
attivit�
didattiche
formali
e
lo
svolgimento
di
attivit�
assistenziali
funzionali
alla
progressiva
acquisizione
delle
competenze
previste
dall'ordinamento
didattico
delle
singole
scuole,
in
conformit�
alle
indicazioni
dell'Unione
europea.
Il
contratto
non
d�
diritto
all'accesso
ai
ruoli
del
Servizio
sanitario
nazionale
e
dell'universit�
o
ad
alcun
rapporto
di
lavoro
con
gli
enti
predetti
(art.
37).
Per quanto interessa
maggiormente
la
presente
controversia, la
norma
ha
ridefinito il
trattamento
economico dei
medici
specializzandi, prevedendo che
al
medico in formazione
specialistica,
per tutta
la
durata
legale
del
corso, sia
corrisposto un trattamento economico annuo
onnicomprensivo. Il
trattamento economico �
determinato, ogni
tre
anni, con il
decreto di
cui
all'articolo 35. comma
I. nei
limiti
dei
fondi
previsti
dall'articolo 6, comma
2, della
legge
29
dicembre
1990,
n.
428,
e
delle
quote
del
Fondo
sanitario
nazionale
destinate
al
finanziamento
della
formazione
dei
medici
specialisti. Il
trattamento stesso �
costituito da
una
parte
fissa,
uguale
per tutte
le
specializzazioni
e
per tutta
la
durata
del
corso di
specializzazione, e
da
una
parte
variabile, differenziata
per tipologie
di
specializzazioni, per la
loro durata
e
per anno di
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
corso.
Il
trattamento
economico
�
corrisposto
mensilmente
dalle
universit�
presso
cui
operano
le scuole di specializzazione (art. 39).
Tuttavia,
tale
normativa
non
ha
trovato
immediata
applicazione
in
quanto
l'ari.
46
dello
stesso
provvedimento
ha
disposto
"agli
oneri
recati
dai
titolo
vi
del
presente
decreto
legislativo
si
provvede
nei
limiti
delle
risorse
previste
dall'art.
6.
comma
2,
della
legge
29
dicembre
1990.
n.
428,
delle
quote
del
Fondo
sanitario
nazionale
destinate
al
finanziamento
della
formazione
dei
medici
specialisti,
nonch�
delle
ulteriori
risorse
autorizzate
da
apposito
provvedimento
legislativo.
le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
39
e
41
si
applicano
dall'entrata
in
vigore
del
provvedimento
di
cui
al
comma
1;
fino
all'entrata
in
vigore
del
predetto
provvedimento
continuano
ad
applicarsi
le
disposizioni
di
cui
all'art.
6
del
decreto
legislativo
8
agosto
1991,
n.
257".
Infine, l'art. 1, comma
300 della
legge
23 dicembre
2005 n. 266 ha
apportato ulteriori
modifiche
al
decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, sostituendo all'articolo 37 le
parole
"diformazione-
lavoro"
con
le
parole
"di
formazione
specialistica"
e
rideterminando
i
profili
attinenti
al
trattamento economico, prevedendo in particolare
che
il
trattamento economico �
costituito da
una
parte
fissa, uguale
per tutte
le
specializzazioni
e
per tutta
la
durata
del
corso,
e
da
una
parte
variabile, ed �
determinato annualmente
con decreto del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
su
proposta
del
ministro
dell'istruzione,
dell'universit�
e
della
ricerca,
di
concerto con il
ministro della
salute
e
con il
ministro dell'economia
e
delle
finanze, avuto riguardo
preferibilmente al percorso formativo degli ultimi tre anni.
La
norma, inoltre, prevede
espressamente
che
tale
diverso assetto retributivo si
applichi
a
decorrere
dall'anno accademico 2006-2007, ribadendo che
tino all'anno accademico 2005-2006
rimane operante la disciplina dettata dal decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257.
ora, �
incontroverso che, nella
specie, l'Universit�
di
Catania
abbia, appunto, applicato detta
ultima
normativa,
e
ci�
ha
fatto
nel
rispetto
della
volont�
del
legislatore
nazionale,
quale
emerge dalla ricostruzione degli interventi succedutesi nel tempo.
Non resta, a
questo punto, che
prendere
in esame
le
domande
spiegate
in ricorso secondo il
seguente ordine logico.
Quanto
alla
domanda
volta
ad
ottenere
l'accertamento
che
l'attivit�
svolta
dagli
specializzandi
possa
configurarsi
come
rapporto di
lavoro subordinato, reputa
il
Tribunale
che
la
tesi
prospettata
da parte ricorrente non possa essere condivisa.
Sul
punto, infatti, �
sufficiente
evidenziare
che
la
Corte
di
Cassazione
ha
escluso, con orientamento
ormai
consolidato e
reiteratamente
espresso, che
l'attivit�
degli
specializzandi
possa
essere
ricondotta
nell'ambito della
subordinazione
di
fatto ed �
stato evidenziato come
il
contratto
previsto
dall'art.
37
citato
prevede
"un
peculiare
tipo
di
rapporto
dej�niio,
appunto,
"specifico
contratto
annuale
di
formazione
lavoro
disciplinato
dal
presente
decreto
legislativo
e
dalla normativa per
esso vigente. ": si
tratta, quindi, di
uno specifico "contralto di
formazione-
lavoro"
regolato da una particolareggiata disciplina che
sfugge
alla generale
distinzione
tra
lavoro
subordinato
e
lavoro
autonomo
in
quanto
le
prestazioni
degli
interessati
sono
volte
soprattutto
alla
formazione
teorica
e
pratica
e
non
invece
a
procacciare
utilit�
alle
strutture
sanitarie
(Cass.
9789/1995).
in
particolare,
il
fine
della
direttiva
Cee
n.
76
del
1982
contenente
il
riferimento
ad
un'adeguata
remunerazione
era
ed
�
quello
di
coordinare
le
condizioni
di
formazione
nella Comunit� europea dei
medici
specializzandi
e
detta direttiva vincolo
gli
stati
membri
solo
in
merito
al
risultato
da
conseguire.
le
prestazioni
dei
medici
interessati
non sono volte
a conseguire, come
detto, un'utilit� per
l'Universit� parte
in causa
e
cos�
non vi
�
il
requisito della destinazione
ad altri
del
risultato in relazione
a cui
�
svolta
la prestazione
lavorativa, come
accade
invece
nel
lavoro subordinato; le
prestazioni
stesse
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
mirano in realt� alla formazione
degli
aventi
diritto con il
conseguimento, al
fine
corso, di
un titolo abilitante
(Cass. 6089/1998)"
(cos�
gi�
Cass. 20403/2009:
e
in seguito in seno conforme
Cass. Sez. Lav. Sentenza n. 15362/2014).
Alla
luce
di
quanto osservato rileva
il
Tribunale
come
l'art. 36 della
Costituzione, richiamato
da
parte
ricorrente
al
fine
dell'adeguamento
retributivo,
non
pu�
trovare
applicazione
essendo
del tutto estraneo alla fattispecie in esame.
Neppure
possono trovare
accoglimento la
domanda
volta
ad ottenere
la
disapplicazione
della
normativa
interna
nella
parte
in
cui
non
prevede
l'estensione
retroattiva
della
nuova
disciplina
perch�
in
contrasto,
secondo
la
prospettazione
di
parte
ricorrente,
con
la
direttiva
Comunitaria
self
executing
in materia, e
quella
di
risarcimento del
danno conseguente
al
tardivo o inesatto
recepimento delle direttive comunitarie,
In
proposito
il
decidente,
condividendoli,
reputa
sufficiente
richiamare
gli
argomenti
gi�
espressi da questo Tribunale nelle pronunce sopra citate, evidenziando quanto segue.
Si
�
gi�
rilevato
che
la
direttiva
CEE
82/76
(poi
recepita
con
L.
n.
428/1990
e
d.lgs.
n.
257/1991)
prevedeva
soltanto
"l'adeguata
remunerazione"
per
la
partecipazione
alle
scuole
di
specializzazione
afferenti
alle
Facolt�
di
medicina,
che
comportasse
lo
svolgimento
delle
attivit�
mediche
del
servizio
in
cui
si
effettuava
la
specializzazione,
comprese
le
guardie,
con
dedizione
a
tale
formazione
pratica
e
teorica
per
l'intera
settimana
lavorativa
e
per
tutta
la
durata
dell'anno.
Sebbene
il
principio
dell'adeguata
remunerazione
fosse
incondizionato
e
sufficientemente
dettagliato
(cfr.
Cass.
4/2/2005
n.
2203),
la
medesima
direttiva
lasciava
testualmente
alle
autorit�
competenti
di
ciascuno Stato membro la
scelta
politica
di
individuare
le
disposizioni
pi� idonee
ad assicurare questa
"adeguata remunerazione"
(Cass. n. 9842/2002 cit.).
Nessun vincolo, dunque, nasceva
da
quella
direttiva
per il
legislatore
nazionale
nel
senso di
configurare
necessariamente
il
rapporto
come
di
lavoro
subordinato
(o
parasubordinato:
Cass.
n. 6089/1998). Pertanto si
configurava
come
conforme
alle
direttive
il
D.Lgs. n. 257/1991.
che
prevedeva
soltanto una
borsa
di
studio di
importo determinato, senza
alcun aggancio a
prestazioni
rese
da
soggetti
del
tutto diversi
(medici
del
servizio sanitario nazionale) nell'ambito
di
un rapporto giuridico del
tutto diverso (pubblico impiego, oppure
convenizionamento
con medici cc.dd, parasubordinati).
La
situazione
normativa
non muta
- ai
fini
in questa
sede
rilevanti
- a
seguito della
successiva
direttiva
CEE
93/16, giacch�
quest'ultima
prevede
nuovamente
la
partecipazione
del
medico
alla
totalit�
delle
attivit�
mediche
del
servizio nel
quale
si
effettua
la
formazione, comprese
le
guardie, in modo che
lo specialista
in via
di
formazione
dedichi
a
tale
formazione, pratica
e
teorica,
tutta
la
sua
attivit�
professionale
per
l'intera
durata
della
normale
settimana
lavorativa
e per tutta la durata dell'anno.
Inoltre, anche
questa
direttiva
ribadisce
il
principio dell'adeguata
remunerazione, ma
rinvia
nuovamente
alle
autorit�
nazionali
competenti
per
la
determinazione
delle
modalit�
pi�
idonee
ad assicurare la formazione adeguatamente remunerata.
Di
talch�.
anche
a
seguito
della
direttiva
del
1993
�
rimasta
confermata
la
discrezionalit�
politica
di
ciascuno
Stato
membro
di
scegliere
il
mezzo
giuridico
pi�
opportuno
per
assicurare
i
risultati
dell'idoneit�
della
formazione
medica,
da
un
lato,
dell'adeguata
remunerazione,
dall'altro.
mette
conto in proposito rilevare
che
la
Corte
di
Cassazione
ha
escluso che
il
legislatore
nazionale
si
sia
reso inadempiente
rispetto agli
obblighi
comunitari
per aver differito l'entrata
in vigore
del
d.lgs
368/1999, ed ha
evidenziato che, in realt�, detti
obblighi
erano gi�
stati
assolti
attraverso il
D.Lgs. n. 257/1991 che
ha
disciplinato i
rapporti
delle
Universit�
con gli
specializzandi (Cass. 22 settembre 2009 n. 20403).
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Le
argomentazioni
espresse
da
questo
Tribunale
e
fin
qui
richiamate
sono
suffragate
da
quanto
statuito dalla
Corte
di
Cassazione
nella
sentenza
n. 15362 del
2014 con la
quale
il
ricorso �
stato
rigettato
per
le
motivazioni
che
appare
opportuno
riportare:
"la
deduzione
per
cui
lo
stesso
legislatore
italiano
avrebbe
mutato
la
legislazione
del
91
con
l'introduzione
di
una
nuova
normativa
del
99
incentrata
sullo
schema
della
"formazione-lavoro"
non
appare
di
per
s�
decisiva: anche
ammettendo che
tale
schema fosse
pi� pertinente
per
disciplinare
la specifica
attivit�
dei
medici
specializzandi
(comunque
entrata
in
concreto
in
vigore
solo
nel
2007)
questo
non
prova
che
la
precedente
esperienza
non
fosse
idonea
in
ordine
al
recepimento
delle
direttive
ed a dare
una tutela al
diritto ivi
affermato dell�"adeguata retribuzione". la
discrezionalit� di
cui
disponeva il
nostro paese
nel
dare
esecuzione
agli
obblighi
europei
�
stata esercitata nel
91 attraverso un meccanismo di
remunerazione
incentrato su "borse
lavoro"
che
poi
�
stato
sostituito
da
altro
sistema,
in
ipotesi
pi�
efficiente
e
pi�
razionale.
il
presupposto
in
verit�
di
tutte
le
doglianze
sviluppate
nel
ricorso
�
che
possa
sussistere
un'analogia
tra
l'attivit�
dei
medici
specializzandi,
presupposto
reso
esplicito
ed
evidente
dal
richiamo
in
entrambi
i
motivi
qui
in
esame
all'art.
36
Cosi.,
e
quella
tipica
del
lavoro
subordinato
gi�
esclusa
da
questa
Corte
che
ha
affermato
che
"non
�
inquadrabile
nell'ambito
del
rapporto
di
lavoro
subordinato,
ne'
del
lavoro
autonomo
l'attivit�
svolta
dai
medici
iscritti
alle
scuole
di
specializzazione
che
costituisce
una particolare
ipotesi
di
"contratto di
formazione-
lavoro",
oggetto
di
specifica
disciplina,
rispetto
alla
quale
non
pu�
essere
ravvisala
una relazione
sinallagmaiica di
scambio tra l'attivit� suddetta e
la remunerazione
prevista
dalla legge
a favore
degli
specializzandi
in quanto tali
emolumenti
sono destinati
a sopperire
alle
esigenze
materiali
per
l'impegno a tempo pieno degli
interessati
nell'attivit� rivolta alla
loro
formazione
non
costituiscono,
quindi,
il
corrispettivo
delle
prestazioni
svolte,
le
quali
non sono rivolte
ad un vantaggio per
l'Universit�, ma alla formazione
teorica e
pratica degli
stessi
specializzandi
ed
al
conseguimento,
alfine
corso,
di
un
titolo
abilitante"
(Cass.
n.
20403/09; Cass. n. 27481/2008). Pertanto il
richiamo al
rispetto di
un orario di
lavoro ed
alla assimilabilit� tra l'attivit� svolta dai
ricorrenti
e
quella dei
medici
a pieno titolo nelle
strutture
ospedaliere
appare
non pertinente
ed irrilevante
e
svela la pretesa di
considerare
lavoro subordinato tout
court
un'attivit� che, viceversa, anche
sotto il
profilo della responsabilit�
professionale,
appare
invece
fortemente
connotata
da
preminenti
esigenze
di
ordine
formativo
nell'interesse prioritario dell'interessato...".
In definitiva, deve
essere
esclusa
la
dedotta
violazione
del
diritto comunitario e
ci� tanto con
riguardo alla
chiesta
disapplicazione
della
normativa
interna
sia
con riguardo alla
asserita
responsabilit�
di
natura
indennitaria
dello Stato italiano per mancata
o parziale
trasposizione
della direttiva.
Venendo al
diritto alla
rideterminazione
triennale
e
alla
indicizzazione
annuale
della
borsa
di
studio, deve osservarsi quanto segue.
Premesso il
difetto di
legittimazione
passiva
della
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri, la
presenza
in giudizio di
tale
soggetto essendo giustificata
in relazione
ai
pretesi
effetti
conseguenti
alla
mancata
attuazione, da
parte
dello Stato Italiano, della
direttiva
comunitaria, ed
essendo
del
tutto
estranea
alla
pretesa
diretta
ad
ottenere
le
differenze
retributive
derivanti
dall'applicazione
dei
meccanismi
d�
adeguamento
previsti
dall'art.
6,
comma
1.
D.Lgs.
257/91,
sempre
in
via
preliminare,
va
esaminata
l'eccezione
di
prescrizione
tempestivamente
proposta
dall'Universit� degli Studi di Catania e dai ministeri tenuti in solido con la prima.
L'eccezione non � fondata.
Innanzitutto, in considerazione
del
titolo delle
pretese, di
carattere
retributivo, si
rende
appli
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
cabile
la
prescrizione
quinquennale. Si
discute, infatti, di
componenti
di
un compenso da
corrispondersi
periodicamente
sicch�
il
regime
prescrizionale
�
quello
quinquennale
di
cui
all'art.
2948 n. 4 c.c.
Il
ricorrente
ha
chiesto
la
rideterminazione
dei
compensi
relativi
agli
anni
accademici
2004/2005 e
2005/2006 e
il
primo atto interruttivo �
costituito dalla
richiesta
per tentativo di
conciliazione, datato 29 gennaio 2009 e
ricevuto dall'Universit�
e
dai
ministeri
menzionati
in data 19 febbraio 2009.
�
evidente
che
il
termine
di
prescrizione
quinquennale
non era
spirato all'atto della
notificazione
della richiesta per tentativo di conciliazione.
L'articolo 6, comma I. D.Lgs. 257/91 prevede quanto segue:
"agli
ammessi
alle
scuole
di
specializzazione
nei
limiti
definiti
dalla programmazione
di
cui
all
'art.2,
comma
2
in
relazione
all'attuazione
dell'impegno
a
tempo
pieno
la
loro
formazione,
�
corrisposta,
per
tutta
la
durata
del
corso,
ad
esclusione
dei
periodi
di
sospensione
della
formazione
specialistica, una borsa di
studio determinata per
l'anno 1991 in l. 21.500.000.
tale
importo viene
annualmente, a partire
dal
1 �
gennaio 1992, incrementato del
tasso d'inflazione
ed �
rideterminato, ogni
triennio, con decreto del
Ministro della sanit�, di
concerto
con
i
Ministri
dell'Universit�
e
della
ricerca
scientifica
e
tecnologica
e
del
tesoro,
in
funzione
del
miglioramento stipendiale
tabellare
minimo previsto dalla contrattazione
relativa al
personale
medico dipendente del servizio sanitario nazionale".
Come
emerge
dalla
formulazione
letterale, la
disposizione
contempla
due
forme
di
adeguamento
dell'importo
delle
borse
di
studio:
un
incremento
annuale,
decorrente
dall'1
gennaio
1992, effettuato sulla
base
del
tasso programmato d'inflazione
ed una
rideterminazione
triennale,
con
decreto
ministeriale,
in
funzione
del
miglioramento
stipendiale
tabellare
prevista
dalla contrattazione collettiva del personale medico.
In
ordine
alla
prima
forma
di
adeguamento,
considerato
che
a
partire
dall'anno
1993
e
per
gli
anni
successivi
erano
intervenute
disposizioni
(contenute
nelle
Leggi
Finanziarie)
che
avevano
disposto
il
"blocco"
dell'incremento
annuale
previsto
dall'art.
6
comma
1
e
che,
in
assenza
di
pronunce
di
illegittimit�
costituzionale,
non
poteva
essere
accordato
l'adeguamento
preteso
dai
medici
specializzandi,
questo
giudice
si
�
gi�
espresso
in
senso
sfavorevole
(cfr.
sentenza
9/7/2015
resa
nella
causa
iscritta
al
n.
2614/2010
R.G.),
in
particolare
osservando
quanto
segue.
Come
evidenziato dalla
Corte
Costituzionale
la
ratio
della
previsione
del
blocco della
stessa
�
da
rinvenirsi
nella
esigenza
di
evitare
un automatica
incremento disposto normativamente,
inidoneo a
rispecchiare
l'effettivo costo della
vita. Ed infatti, la
Corte
costituzionale
con sentenza
numero n. 432/1997 ha
ritenuto infondata
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
sollevata
in relazione
all'art. 1 comma
33 della
Legge
28 dicembre
1995, n. 549 affermando che
"la
norma
impugnata,
invero,
non
persegue
affatto
l'intento
di
discriminare
irragionevolmente
i
medici
ammessi
alle
scuole
di
specializzazione, ma, in una logica di
bilanciamento
con le
fondamentali
scelte
di
politica economica (sentenza n. 245 del
1997) e, inserendosi
in
un pi� ampio complesso di
norme
ispirate
alla stessa ratio, adegua la loro situazione
ad un
diverso
principio,
generalizzatosi
tanto
nel
settore
privato,
quanto
in
quello
pubblico.
si
tratta
del
principio secondo il
quale
la difesa dall'aumento del
costo della vita �
da affidarsi
precipuamente
alle
dinamiche
contrattuali,
in
particolar
modo
alla
contrattazione
collettiva,
piuttosto
che
a strumenti
legislativi
di
adeguamento automatico. sotto questo profilo, va rilevato
che
la
legislazione
vigente
prevede
per
i
medici
specializzandi,
pur
nella
peculiarit�
della
loro posizione, un meccanismo di
collegamento dell'importo delle
borse
di
studio ai
miglioramenti
stipendiali
del
personale
medico dipendente
dal
servizio sanitario nazionale
(art. 6
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
del
d.P.R. 8 agosto 1991, n. 257). Pertanto la disposizione
censurata, escludendo per
le
predette
borse
di
studio, in via eccezionale
e
per
un ristretto arco temporale, l'incremento automatico
del
tasso di
inflazione, non appare
affatto irragionevole
o discriminatoria, ma invece
si
inserisce
in un ampio complesso di
norme
che
perseguono, anche
nei
settore
della sanit�,
il
fine
di
impedire,
per
lo
stesso
periodo
di
tempo,
tutti
gli
incrementi
retributivi
conseguenziali
ad automatismi stipendiai".
Pi�
precisamente
deve
rilevarsi
che
la
mancata
indicizzazione
rientrava
in
un
blocco
generale
adottato dal legislatore ai fini del contenimento della spesa pubblica.
In
proposito
�
utile
riportare
quanto
osservato
dalla
Corte
di
Cassazione
nella
sentenza
n.
29345/2008 secondo cui
"la l. 2 dicembre
1995, n. 549, (Misure
di
razionalizzazione
della
finanza pubblica), all'art. 1, comma 33, interpretando autenticamente
le
disposizioni
di
cui
al
D.l. 19 settembre
1992, n 384, art. 7, commi
5 e
6, convertito, con modificazioni
dalla l.
14
novembre
1992,
n.
438,
ha
stabilito
che
le
suddette
disposizioni
debbano
essere
interpretate
nel
senso
che
tra
le
indennit�,
compensi,
gratifiche
ed
emolumenti
di
qualsiasi
genere,
da
corrispondere
nella misura prevista per
l'anno 1992 siano comprese
le
borse
di
studio di
cui
al D.lgs. 8 agosto 1991, n. 257, art. 6.
in base
alla l. 23 dicembre
1999. n. 488, art. 22, (legge
Finanziaria 2000), la disposizione
cos�
interpretata
continua
ad
applicarsi
anche
nel
triennio
2000
-2002.
11
divieto
di
periodico
aggiornamento delle
borse
di
studio di
cui
si
tratta �
stato peraltro ancora confermato dalla
l. 27 dicembre
2002, n. 289, art. 36, (legge
Finanziaria 2003) il
quale
ha disposto che
sino
alla stipula del
contratto annuale
di
formazione
lavoro previsto dal
D.lgs. 17 agosto 1999,
n.
368,
art.
37,
la
misura
delle
borse
di
studio
corrisposle
ai
medici
informazione
specialistica,
ai
sensi
del
D.lgs. 8 agosto 1991, n. 257, rimane
consolidata in quella stabilita dalla l. 27
dicembre 1997, n. 449, art. 32, comma 12".
Ancora
la
suprema
Corte
(cfr. Cass. 11565/2011 cos�
massimata
"in tema di
trattamento economico
dei
medici
specializzandi
e
con riferimento alla domanda risarcitoria per
non adeguata
remunerazione, l'importo della borsa di
studio prevista dall'art. 6 del
d.lgs. 8 agosto
1991, n. 257 non �
soggetto ad incremento in relazione
alla variazione
del
costo della vita
per
l'anno 1992, in applicazione
di
quanto disposto dall'art. 1, comma 33, della legge
2 dicembre
1955 n. 549, trattandosi
di
misura, (v. sentenza Corte
cost. n. 432 del
1997) non irragionevole
n�
discriminatoria,
perch�
riferita
ad
un
arco
temporale
limitato
e
coerente
rispetto al
"corpus"
normativo, in cui
�
stata inserita, volto ad impedire, anche
nel
settore
della sanit�, gli
incrementi
retributivi
consequenziali
ad automatismi
stipendiali: la predetta
sospensione, inoltre, non contrasta con la Direttiva 82/76/Cee
del
Consiglio del
26 gennaio
1982 (recepita con il
predetto d.lgs. n. 257 dei
1991, in attuazione
della legge
29 dicembre
1990, n.428) in quanto in detta disciplina comunitaria non �
rinvenibile
una definizione
di
retribuzione
adeguata, n�
sono posti
i
criteri
per
la determinazione
della stessa") ha
evidenziato
come
il
blocco degli
incrementi
della
borsa
di
studio dovuti
al
tasso di
inflazione
si
inserisce
in
una
manovra
di
politica
economica
riguardante
la
generalit�
degli
emolumenti
retributivi
in senso lato erogati
dallo Stato, come
riconosciuto dalla
Corte
Cost. con la
sopra
richiamata sentenza n. 432/1997.
In
altri
termini
a
partire
dall'anno
1993
e
per
gli
anni
successivi
erano
intervenute
disposizioni
(contenute
nelle
Leggi
Finanziarie) che
avevano disposto il
"blocco"
dell'incremento annuale
previsto
dall'art.
6
comma
1
e,
in
assenza
di
pronunce
di
illegittimit�
costituzionale,
non
poteva
essere accordato l'adeguamento preteso dai medici specializzandi.
Questo
decidente
ritiene
di
dover
riconfermare
le
argomentazioni
gi�
espresse
e,
per
esigenze
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
di
sintesi, �
sufficiente
riportare
di
seguito la
concatenazione
delle
norme
che
ha
protratto il
blocco dell'incremento annuale per tutto il periodo considerato in causa:
-l'art.
7,
comma
5,
D.L.
384/92,
conv.
con
L.
438/92,
blocca
tutte
"le
indennit�,
compensi,
gratfiche
ed
emolumenti
di
qualsiasi
genere,
comprensivi,
per
disposizione
di
legge
o
atto
amministrativo
previsto
dalla
legge
o
per
disposizione
contrattuale,
di
una
quota
di
indennit�
integrativa
speciale
di
cui
alla
legge
27
maggio
1959,
n.
324
e
successive
modificazioni,
o
dell�indennit�
di
contingenza
prevista
per
il
settore
privato
o
che
siano,
comunque,
rivalutabili
in
relazione
alla
variazione
del
costo
della
vita",
prevedend/195,
con
norma
di
interpretazione,
ha
previsto
che
fra
le
indennit�
compensi,
gratifiche
ed
emolumenti
di
qualsiasi
genere
di
cui
all'art.
7,
comma
5
siano
comprese
anche
le
borse
di
studio
di
cui
all'art.
6
D.
Lgs.
257191;
-il
blocco �
stato confermato per gli
anni
1994 - 1996 dall'art. 3 L.537/93, per gli
anni
1997
-1999 dall'art. 1 L. 662/96, per gli
anni
2000 - 2002 dall'art. 22, comma
1, L. 488/99, per gli
anni
2003 2005 dall'art.36, comma
1 L.289/2002, per gli
anni
2006 - 2008 dall'art. 1, comma
212 L. 266/05.
In sostanza, per effetto della
concatenazione
di
norme
sopra
riportate, si
deve
ritenere
che, a
partire
dall'istituzione
delle
borse
di
studio
di
cui
si
tratta
e
fino
a
quando,
a
decorrere
dal
2007, �
divenuto operativo il
nuovo contratto di
specializzazione
ex
art. 37 D. Lgs. 368/99,
non �
stato consentito, per effetto del
blocco normativamente
disposto, l'incremento annuale
del tasso di inflazione programmato previsto dall'art. 6, comma 1.
occorre
ora
esaminare
la
pretesa
del
medico
specializzando
con
riferimento
alla
forma
di
adeguamento
previsto dalla seconda parte del comma 1 citato.
Il
citato precedente
di
questo decidente
non aveva
rimarcato la
distinzione
tra
le
due
forme
di
adeguamento, che
�
stata
annotata
da
due
pronunce
della
Suprema
Corte
(17 giugno 2008 n.
16385 e 29 ottobre 2012 n. 18562).
occorre
subito precisare
che
le
citate
decisioni
di
legittimit�
non prendono in esame
l'intera
fattispecie
che
qui
viene
esaminata;
la
Corte
di
Cassazione
evidenzia
che
i
giudici
di
merito
non
hanno
distinto
fra
le
due
forme
di
adeguamento
previste
dall'art.
6,
comma
1
D.Lgs.
257/91,
rileva
che
la
rideterminazione/adeguamento
triennale
risulta
anch'essa
oggetto
di
blocco, seppure
solo per l'anno 1993 (art. 7, comma
1 D.L. 384/92) e
rinvia
alla
corte
territoriale
per una nuova disamina alla luce dei principi espressi.
Ebbene,
ritiene
questo
giudice
che
sia
configurabile
il
diritto
soggettivo,
seppure
condizionato,
dei
medici
specializzandi
alla
rideterminazione
triennale
dei
compenso "in funzione
del
miglioramento
stipendiate
tabellare
minimo previsto dalla contrattazione
relativa al
personale
medico dipendente del servizio sanitario nazionale".
Infatti
il
citato disposto normativo non pu� che
essere
inteso come
un 'aggancio'
dell'importo
della
borsa
di
studio alla
dinamica
stipendiale
contrattuale
prevista
per il
personale
medico
del
SSN, nel
senso che, accertata
una
determinata
percentuale
di
incremento dello stipendio
tabellare
minimo
del
personale
medico
per
effetto
della
contrattazione
collettiva,
la
medesima
percentuale
deve
essere
applicata
(ogni
triennio) all'importo della
borsa
di
studio corrisposta
agli specializzandi.
Tanto premesso, occorre
verificare
se
e
con quali
scansioni
temporali
siano intervenuti
provvedimenti
di 'blocco' anche con riferimento all'adeguamento triennale in oggetto.
Come
si
ricava
dalle
citate
pronunce
della
Suprema
Corte,
sicuramente
il
blocco
�
intervenuto
per l'anno 1993, posto che
l'art. 7, comma
1 D.L. 384/92, conv. con L. 438/92, prevede
che
"Resta
ferma
sino
al
31
dicembre
1993
la
vigente
disciplina
emanata
sulla
base
degli
accordi
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
di
comparlo di
cui
alla legge
29 marzo 1983, n. 93, e
successive
modificazioni
e
integrazioni.
i nuovi accordi avranno effetto dal 1� gennaio 1994".
Per
gli
anni
successivi
va
evidenziato
che,
mentre
non
sembra
riscontrabile
alcun
provvedimento
di
blocco
per
il
periodo
I
gennaio
1994
-31
dicembre
1997,
deve
ritenersi
che
il
blocco
intervenga
nuovamente
a
decorrere
dall'1
gennaio
1998
e
fino
al
2007,
quando
viene
reso
operativo
il
contratto
di
specializzazione
di
cui
al
D.Lgs.
368/99
(per
tale
posizione
cfr.
Corte
d'Appello
di
Torino,
sentenza
resa
nella
causa
n.
594/2014)
e
ci�
alla
stregua
delle
previsioni
di
cui
all'art.
32,
comma
12
della
L.
27
dicembre
1997,
n.
449
e
dall'art.
36,
comma
1
della
L
27
dicembre
2002,
n.
289.
La
prima
prevede
che
"a
partire
dal
1998 resta consolidata in lire
313 miliardi
la quota del
Fondo sanitario nazionale
destinata al
finanziamento delle
borse
di
studio per
la formazione
dei
medici
specialisti
di
cui
al
decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257: conseguentemente
non si
applicano per
il
triennio 1998-2000 gli
aggiornamenti
di
cui
all'articolo 6, comma 1,
del predetto decreto legislativo n. 257 del 1991".
Come
si
ricava
dai
riferimenti
alla
quota
del
fondo
sanitario
nazionale
ed
agli
"aggiornamenti
di
cui
all'articolo 6, comma 1", la
norma
ha
per oggetto l'adeguamento derivante
dalla
ride-
terminazione
triennale,
anche
perch�
l'incremento
annuale,
come
sopra
evidenziato,
risulta
bloccato per effetto di altra normativa.
In ogni
caso il
blocco �
confermato per effetto dell'art. 36, comma
1 della
Legge
289/2002
che,
dopo
avere,
nella
prima
parte,
confermato
il
blocco
degli
aumenti
connessi
con
variazioni
del costo della vita, nella seconda parte prevede quanto segue:
"tale
divieto
si
applica
anche
agli
emolumenti,
indennit�,
compensi
e
rimborsi
spese
erogali,
anche
ad estranei, per
l'espletamento di
particolari
incarichi
e
per
l'esercizio di
specifiche
funzioni
per
i
quali
�
comunque
previsto il
periodico aggiornamento dei
relativi
importi
nonch�,
fino alla stipula del
contratto annuale
di
formazione
e
lavoro previsto dall�art. 37 del
decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, alle
borse
di
studio corrisposte
ai
medici
in formazione
specialistica ai
sensi
del
decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257, il
cui
ammontare
a carico del
Fondo sanitario nazionale
rimane
consolidato nell'importo previsto dall'art. 32,
comma 12, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive mo4ficazioni".
Dal
momento che
le
disposizioni
in tema
di
contratto annuale
di
formazione
specialistica
di
cui
al
D.Lgs.
368/1999
sono
divenute
operative
solo
a
decorrere
dall'anno
accademico
2006/2007 (cfr. art. 46 D.Lgs. 368/1999), il
blocco dell'incremento triennale
si
�
protratto a
decorrere dall'1 gennaio 1997 e per l'intero periodo considerato in causa.
Per le
considerazioni
esposte
e
risultando che
nel
quadriennio 1994-1997 vi
sono stati
interventi
della
contrattazione
collettiva
sulla
dinamica
salariale
del
personale
medico
del
servizio
sanitario nazionale, la
domanda
diretta
ad ottenere
l'incremento triennale
di
cui
alla
seconda
parte
del
comma
1
art.
6
D.Lgs.
257/1991
merita
accoglimento
limitatamente
al
periodo
I
gennaio 1994 - 31 dicembre 1997.
Per
quanto
sopra,
le
parti
resistenti,
esclusi
l'Assessorato
alla
Sanit�
della
Regione
Sicilia,
l'Azienda
ospedaliera
convenuta
e
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
devono
essere
condannate
in solido al
pagamento in favore
del
ricorrente
delle
differenze
con quanto percepito
oltre
gli
interessi
legali
dal
dovuto al
saldo in ragione
del
dichiarato diritto alla
rideterminazione
triennale
della
borsa
di
studio in conseguenza
degli
incrementi
contrattuali
per il
personale medico dipendente dal servizio sanitario nazionale.
Ricorrono eccezionali
ragioni, avuto riguardo alla
complessit�
delle
questioni
trattate
e
alle
non
univoche
soluzioni
adottate
dalla
giurisprudenza
di
merito,
per
compensare
integralmente
tra le parti le spese di lite.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
P.Q.m.
Il
Tribunale
di
Catania, in persona
del
giudice
unico dott.ssa
Patrizia
mirenda, in finzione
di
giudice
del
lavoro, definitivamente
decidendo nella
causa
iscritta
al
n. 9671/2010 R.G., cos�
statuisce:
In
parziale
accoglimento
del
ricorso,
condanna
il
ministero
della
Salute,
il
ministero
dell'Economia
e
delle
Finanze,
il
ministero
dell'Istruzione,
dell'Universit�
e
della
Ricerca
e
l'Universit�
degli
Studi
di
Catania,
in
solido
fra
loro,
a
pagare
in
favore
di
F.V.
le
differenze
maturate,
negli
anni
2004/2005 e
2005/2006 di
frequenza
del
corso di
specializzazione, in conseguenza
della
mancata
rideterminazione
triennale
ex
art.
6
D.Lgs.
257/1991
della
borsa
di
studio
fruita
in funzione
dei
miglioramenti
stipendiali
tabellari
minimi
previsti
dalla
contrattazione
collettiva
relativa
al
personale
medico dipendente
del
SSN
intervenuti
nel
periodo 1 gennaio 1994
- 3 dicembre 1997, oltre interessi di legge.
Rigetta nel resto il ricorso.
Compensa le spese.
Cosi deciso in Catania all'udienza del 26 aprile 2016.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Profili normativi e problematici dell�Accesso civico
Nota
a
CoNs. st., sez. iv, seNteNza
12 agosto
2016 N. 3631
Chiara Bianco, Francesco Radicetti*
soMMaRio: 1. Cenni
sull�origine
dell�istituto e
sulla sua introduzione
nell�ordinamento
italiano - 2. Diritto d�accesso e
accesso civico: presupposti
e
coesistenza dei
due
istituti
- 3.
Profili
problematici
per
l�individuazione
dei
limiti
all�accesso
civico
e
rinvio
al
soft
law
quale
possibile strumento di soluzione - 4. Possibile evoluzione dell�istituto.
1.
Cenni
sull�origine
dell�istituto
e
sulla
sua
introduzione
nell�ordinamento
italiano.
�
possibile
rinvenire
una
prima
traccia
di
disciplina
in
materia
di
trasparenza
e
di
accessibilit�
a
favore
dei
cittadini
rispetto
ai
dati
in
possesso
dell�autorit�
statuale
gi�
nel
1766
nell�allora
Regno
di
Svezia
che
fu
la
prima,
fra
le
nazioni
d�Europa,
ad
avere
una
legge
sulla
libert�
di
stampa
(tryckfrihetsf�rordningen)
emanata
dal
Re
Adolfo
Federico
di
Svezia,
la
quale,
all�articolo
10,
recitava
che
�..Deve
essere
concesso
libero
accesso
a
tutti
gli
archivi".
La
legge
ebbe
comunque
una
vita
alquanto
breve,
poich�
il
ritorno
della
monarchia
assoluta
ne
segn�
la
sorte
appena
sei
anni
pi�
tardi.
Tuttavia
il
dato
storico
assume
una
particolare
significativit�
in
quanto
la
legge
sulla
libert�
di
stampa,
oltre
a
tornare
in
vigore
nel
secolo
successivo
conseguentemente
al
crollo
della
monarchia,
oggi
�
tutt�ora
vigente
-pur
se
ovviamente
integrata
e
modificata
-ed
assurge
a
rilievo
di
carattere
costituzionale.
Il
principio
che
viene
stabilito
�
che
tutte
le
informazioni
o
i
documenti
generati
e
custoditi
presso
una
pubblica
amministrazione
debbono
essere
resi
accessibili
a
chiunque
e
che
tale
accessibilit�
sia
realizzata
nel
minor
tempo
possibile.
Il
principio
enucleato
dalla
tryckfrihetsf�rordningen
statuiva
allora,
e
conferma
oggi,
che
tutte
le
informazioni
ed
i
documenti
che
una
Amministrazione
produce
attraverso
il
proprio
agire,
o
detenga
ai
propri
fini
istituzionali,
siano
resi
accessibili
a
chiunque.
ovviamente
un
diritto,
per
essere
tale
e
non
sconfinare
nell�arbitrio,
deve
anche
essere
necessariamente
circoscritto e
in questo ambito, anche
nell�ordinamento
svedese, furono codificate
alcune
limitazioni, alcune
delle
quali
risalgono
al
1980, anno di
adozione
della
�legge
sul
segreto�
(sekretesslag).
Le
limitazioni
all�accesso operano in questo caso su due
piani:
quello temporale
e
quello oggettivo. Per quanto attiene
alla
dimensione
temporale, le
limitazioni
all�accesso
non
possono
superare
i
70
anni;
sul
piano
delle
materie,
(*) Chiara
bianco, Dottore
in Giurisprudenza, gi�
praticante
forense
presso l�Avvocatura
dello Stato;
Francesco Radicetti, Ufficiale superiore dell�Esercito italiano - Ufficio legislativo min. difesa.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
invece, limitazioni
sono previste
in materia
di
sicurezza
nazionale, di
prevenzione
e
la
repressione
criminale, come
pure
di
tutela
ambientale. Un ulteriore
specifico
presidio,
infine,
�
stato
introdotto
negli
anni
�90
in
tema
di
tutela
della riservatezza dei singoli cittadini.
Dalla
seconda
met�
del
secolo scorso il
concetto di
open government
si
�
ampiamente
diffuso a
partire
dall�area
scandinava
(Finlandia
nel
1951, Norvegia
nel
1970), fino ad estendersi, ma
non rapidamente, in tutto l�occidente.
Se
l�esempio
pi�
noto
e
originale
�
quello
statunitense
del
Freedom
of
information
act
del
1966, anche
in Europa
si
sono sviluppati
dei
modelli
di
diritto
di
accesso da
parte
dei
privati, nei
confronti
dei
documenti
detenuti
dalle
pubbliche amministrazioni, pur se con caratteri e modalit� assai differenti.
Nel
modello francese, ad esempio, oggetto dell�accesso �
il
documento
amministrativo e
non la
mera
informazione, conseguentemente
l�amministrazione
sar�
tenuta
(ed autorizzata) alla
semplice
esibizione
del
documento ed
all�eventuale
rilascio di
copia
dello stesso. Secondo tale
modello l�unica
informazione
fruibile
�
quella
contenuta
nel
documento
e
non
gi�
quella
che
potrebbe
essere
desunta, laddove
richiesto, anche
attraverso un interpretazione
analitico-sistematica
di
pi� documenti
o di
diversi
dati
in possesso della
medesima
amministrazione.
Il
modello
di
accesso
francese,
analogamente
a
quello
che
in
Italia
�
stato
introdotto con la
legge
7 agosto 1990, n. 241, non prevede
un accesso generalizzato
ai
documenti
amministrativi,
ma
prevede
una
specifica
qualificazione
giuridica in capo al richiedente.
Tale
impostazione
risente, a
ben vedere, da
quella
del
primo modello statunitense
contenuto
nell�administrative
Procedure
act
del
1946
secondo
il
quale
poteva
accedere
ai
documenti
e
alle
informazioni
solamente
colui
il
quale
risultasse
properly
and directly
concerned, ovvero il
soggetto latore
di
un interesse qualificato in ordine all�oggetto della richiesta di accesso.
La
riforma
del
Governo federale
USA
del
1966, attraverso il
citato Freedom
of
information act
ribalta
completamente
la
precedente
impostazione:
si
passa
dalla
necessit�
della
presenza
di
un interesse
qualificato in capo al
richiedente,
ad un accesso open to all.
Fatte
salve
alcune
limitazioni
introdotte
da
taluni
Stati
dell�Unione
con riguardo alle
qualit�
dei
soggetti
richiedenti
le
informazioni
(reclusi
o ex detenuti), la
regola
generale
dunque, e
soprattutto
quella
federale, �
di
una
generale
disclosure, il
che
comporta
che
l�onere
di
motivare
un
eventuale
diniego
all�accesso
�
posto
in
capo
all�Amministrazione,
atteso che
il
cittadino non �
pi� tenuto a
dimostrare
di
avere
un particolare
interesse verso una data informazione o un determinato documento.
Nel
nostro
ordinamento
si
arriva
ad
ideare
una
configurazione
ordinamentale
dell�istituto
dell�accesso
civico
solamente
attraverso
la
previsione
contenuta
all�articolo
7
della
legge
7
agosto
2015,
n.
124,
recante
�Deleghe
al
governo
in
materia
di
riorganizzazione
delle
amministrazioni
pubbliche�,
in
materia
di
pubblicit�,
tra
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
sparenza
e
diffusione
di
informazioni
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni.
Il
provvedimento attuativo della
citata
delega, concretizzatosi
con il
decreto
legislativo n. 97 del
2016, �
finalizzato a
rafforzare
la
trasparenza
amministrativa,
favorendo
forme
diffuse
di
controllo
da
parte
dei
cittadini,
avendo
come modello gli
standards
internazionali.
In particolare, il
citato provvedimento normativo, che
nel
complesso apporta
significative
modifiche
alle
previgenti
disposizioni
in materia
di
trasparenza,
disciplinate
dal
decreto
legislativo
14
marzo
2013,
n.
33,
persegue
l�obiettivo
di:
ridefinire
l�ambito
di
applicazione
degli
obblighi
e
delle
misure
in
materia
di
trasparenza;
prevedere
misure
organizzative
per
la
pubblicazione
di
alcune
informazioni
e
per la
concentrazione
e
la
riduzione
degli
oneri
gravanti
in
capo
alle
amministrazioni
pubbliche;
razionalizzare
e
precisare
gli
obblighi
di
pubblicazione;
individuare
i
soggetti
competenti
all�irrogazione
delle
sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza.
ma
soprattutto,
in
particolare,
�
introdotta
una
nuova
forma
di
accesso
civico ai
dati
e
ai
documenti
pubblici, equivalente
a
quella
dei
sistemi
anglosassoni
sopra descritta e definita
Freedom of information act
(Foia).
L�accesso
civico
consente,
a
chiunque,
indipendentemente
dalla
titolarit�
di
situazioni
giuridicamente
rilevanti, di
accedere
a
tutti
i
dati
e
ai
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni, nel
rispetto di
alcuni
limiti
tassativamente
indicati
dalla
legge.
Si
tratta,
dunque,
di
un
regime
di
accesso
pi�
ampio
di
quello
gi�
previsto
e
si
distingue
dalla
disciplina
in
materia
di
accesso
ai
documenti
amministrativi
di
cui
agli
articoli
22
e
seguenti
della
legge
7
agosto
1990, n. 241.
Sotto
il
profilo
soggettivo,
infatti,
la
richiesta
di
accesso
civico
non
richiede
alcuna
qualificazione
e
motivazione,
per
cui
il
richiedente
non
deve
dimostrare
di
essere
titolare
di
un
�interesse
diretto,
concreto
e
attuale,
corrispondente
ad una situazione
giuridicamente
tutelata e
collegata al
documento
al
quale
�
chiesto
l'accesso�,
cos�
come
stabilito
invece
per
l'accesso
ai sensi della legge sul procedimento amministrativo.
Dal
punto di
vista
oggettivo, invece, i
limiti
applicabili
alla
nuova
forma
di
accesso civico (di
cui
al
nuovo articolo 5-bis
del
decreto legislativo n. 33
del
2013) sono pi� ampi
e
dettagliati
rispetto a
quelli
indicati
dall'articolo 24
della
legge
n.
241
del
1990,
consentendo
alle
amministrazioni
di
impedire
l'accesso
nei
casi
in
cui
questo
possa
compromettere
alcuni
rilevanti
interessi
pubblici
generali.
2.
Diritto
d�accesso
e
accesso
civico:
presupposti
e
coesistenza
dei
due
istituti.
Le
prime
tracce
di
un "diritto di
accesso"
ai
documenti
amministrativi
si
possono rinvenire, nell'ordinamento italiano, nell'articolo 31, comma
9, della
legge
urbanistica
del
1942, cos�
come
modificato dalla
legge
6 agosto 1967,
n. 765 (c.d. Legge
Ponte). La
novella
introdotta
prevedeva, per la
prima
volta
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
di
interessi
diffusi, che
abbiano un interesse
che
definisce
diretto concreto ed
attuale, corrispondente
ad una
situazione
giuridicamente
tutelata
e
collegata
al documento del quale � richiesto l'accesso.
Siamo dunque
in presenza, nell'ambito della
legge
241 del
1990 di
situazioni
giuridicamente
rilevanti
collegate
da
soggetti
individuati
o individuabili
nel
perimetro di
una
fase
procedimentale;
si
tratta, quindi, di
una
situazione
giuridica
predeterminata
dalla
legge,
in
cui
il
soggetto
attivo
legittimato
si
muove
all'interno di
aspettative
ed obblighi
connessi
al
corretto esercizio di
una
particolare
attivit�
dell'Amministrazione, posta
in essere
nell'ambito del
procedimento e
funzionalmente
collegata
ai
documenti
per i
quali
il
diritto di
accesso �
esercitato, al
punto da
costituire
un�espressione
di
una
rapporto dialettico
esclusivo tra i due soggetti (pubblico e privato).
occorre
preliminarmente
evidenziare
che
i
principi
di
trasparenza
e
di
democraticit�
che
la
legge
241
del
90
descrive
sono
posti
dal
Legislatore
come
valori
fondamentali
da
salvaguardare,
costituenti
l'attuazione
del
principio
costituzionale
di
imparzialit�, di
trasparenza
e
di
democraticit�
individuati
nel-
l�articolo 97 Cost.
In questa
ottica
non si
pu� negare
come
la
costruzione
della
partecipazione
al
procedimento da
parte
del
Legislatore
sia
diventata
il
perno attorno
al
quale
l�Amministrazione
concretizza
i
principi
sottesi
al
citato articolo 97
Cost.
e
ci�
nonostante
nel
testo
costituzionale
vigente
manchi
un
espresso
principio
al diritto di accesso.
occorre
evidenziare
che
la
riforma
del
procedimento amministrativo, intervenuta
con il
decreto legislativo n. 80 del
2005, ha
apportato modifiche
significative
in ordine alla qualit� dei soggetti titolari del diritto di accesso.
Seppur non si
possa
parlare
di
�passo indietro�
�
una
dato oggettivo che
la
nuova
formulazione
dell�articolo
22
della
legge
sul
procedimento
non
faccia
pi� riferimento �a chiunque
vi
abbia interesse
per
la tutela di
situazioni
giuridicamente
rilevanti�,
quanto,
invece,
a
�tutti
i
soggetti
privati,
compresi
quelli
portatori
di
interessi
diffusi, che
abbiano un interesse
diretto, concreto
e
attuale,
corrispondente
ad
una
situazione
giuridicamente
tutelata
e
collegato
al documento del quale � chiesto l�accesso�.
A
tal
riguardo �
di
palmare
evidenza
che
la
prospettiva
che
il
Legislatore
del
2005
ha
voluto
introdurre
�
sostanzialmente
di
natura
pre-processualistica:
vale
a
dire
che
il
diritto di
accesso pu� essere
esercitato solo dal
soggetto che
accede
ad informazioni
e/o documenti
al
fine
di
tutelare
una
situazione
giuridica
(attuale, concreta
e
diretta) in un momento antecedente
rispetto a
quello
processuale, che
attraverso il
rapporto dialettico tra
il
privato e
l�amministrazione
si
cerca
di
evitare.
Quelli
dati
al
privato
latore
di
un
interesse
qualificato
sono strumenti
funzionali
al
raggiungimento di
un bilanciamento degli
interessi
contrapposti
che
ben possa
prevenire
la
rimessione
�dell�affare�
alla
cognizione
del giudice amministrativo.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
Con il
decreto legislativo 97 del
2016, che
ha
novellato il
decreto legislativo
33
del
2013
recante
�Riordino
della
disciplina
riguardante
gli
obblighi
di
pubblicit�,
trasparenza
e
diffusioni
di
informazioni
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni�
novellando
l�articolo
5,
si
introduce
dunque
l�accesso
civico
a
dati
e
documenti.
Il
Legislatore,
con
questo
strumento,
ha
compiuto
un
passo
importante
in materia
di
trasparenza
amministrativa, prevedendo che
�chiunque
ha diritto di
accedere
ai
dati
e
ai
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni�.
Tale
forma
di
accesso
�
dichiaratamente
finalizzata
a
��
favorire
forme
diffuse
di
controllo sul
perseguimento delle
funzioni
istituzionali
e
sull�utilizzo delle
risorse
pubbliche
e
di
promuovere
la partecipazione
al dibattito pubblico��.
�
evidente
che
la
disciplina
dell�accesso
civico
non
si
sostituisce
all�accesso
qualificato
della
legge
sul
procedimento,
ma
supera
-di
fatto
e
di
diritto
-la
necessaria
qualificazione
giuridica
del
soggetto
attivo
ai
fini
dell�accesso
a
ogni
informazione,
dato
o
documento
di
cui
l�Amministrazione
sia
detentrice.
La
terminologia
usata
al
comma
2
dell�articolo
5,
ovvero
l�esclusivo
riferimento
a
forme
diffuse
di
controllo
dell�operato
della
PA
e
lo
stimolo
alla
partecipazione
al
dibattito
sembra
escludere
che
le
informazioni,
i
dati
e
i
documenti
ottenuti
tramite
questo
istituto
siano
utilizzabili
in
sede
giurisdizionale.
D�altro
canto,
la
mancata
previsione
di
un
onere
motivazionale
in
capo
al
richiedente
induce
a
ritenere
che
quanto
assunto
sia
spendibile
in
qualsiasi
sede,
dal
pubblico
dibattito
allo
scranno
del
giudice.
Peraltro
non
si
pu�
sostenere
che
l�ostensione
di
informazioni,
dati
e
documenti
potrebbe
essere
diversa
a
seconda
dell�uso
che
il
soggetto
richiedente
dichiari
eventualmente
di
farne.
A
dirimere
ogni
dubbio,
o
forse
ad
alimentarne
altri,
cՏ
poi
la
previsione
di
cui
al
comma
3
del
citato
articolo
5,
che
espressamente
esclude
la
necessit�
di
una
qualsivoglia
legittimazione
soggettiva
del
richiedente.
occorre
dunque
interrogarsi
su
quale
residuale
utilit�
permanga
in
capo
all�istituto
del
diritto
di
accesso
di
cui
all�articolo
10
della
legge
241
del
1990.
Sotto
il
profilo
del
contesto
giuridico
nel
quale
il
richiamato
istituto
opera
non
vՏ
dubbio
che
sia
quello
del
procedimento
amministrativo,
in
ordine
al
quale
la
partecipazione
�
garantita
ai
soggetti
che
nel
procedimento
abbiano
un
interesse
(attivo
o
passivo,
da
cui
la
relativa
e
conseguente
legittimazione).
Tuttavia
�
altrettanto
evidente
che
il
tenore
dell�articolo
5
del
decreto
legislativo
33
del
2013
�
tale
da
consentire
a
chiunque,
se
non
di
partecipare
al
procedimento
(partecipazione
intesa
quale
capacit�
di
presentare
memorie
o
documenti
che
potrebbero
essere
utilizzati
dalla
PA
per
definire
il
contenuto
del
provvedimento
finale
del
procedimento),
sicuramente
di
acquisire
le
stesse
informazioni
di
un
soggetto
qualificato
ai
sensi
dell�articolo
10
della
legge
241/90.
Conseguenziale
�
poi
la
considerazione
circa
la
maggiore
utilit�
che
il
ri
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
corso all�istituto dell�accesso civico potrebbe
fornire
rispetto al
ricorso al
diritto
di accesso.
Poniamo il
caso di
un procedimento amministrativo per il
rilascio di
una
concessione
edilizia
o di
un�attivit�
di
impresa
industriale. E
poniamo il
caso
che
tale
attivit�
sia
strategica, oltre
che
per l�imprenditore, anche
per la
collettivit�
in vista
delle
possibili
ricadute
positive
(occupazionali, sociali, economiche
etc.),
ma
che
sussistano
interessi
di
carattere
ambientale
e
paesaggistico
che
collidono
con
l�ubicazione
e
l�avvio
dell�attivit�
industriale.
Quale
strategia
potrebbe
essere
la
pi� utile
da
seguire
per chi
sostiene
la
causa
economico sociale
dell�impresa
e
per chi, invece, sostiene
la
causa
ambientalistico-
ecologica?
Partecipare
al
procedimento attraverso gli
strumenti
dialettici
previsti
dalle
legge
241/90 o, piuttosto, acquisire
i
medesimi
dati
e
informazioni
per
sviluppare
un
dibattito
pubblico
che
sposti
il
baricentro
della
questione
da
quello
tecnico-giuridico
della
legittimit�
a
quello
dell�opportunit�
(o della convenienza) politica?
Quale
ruolo potranno ricavarsi
gli
stakeholders
attraverso un sagace
utilizzo
dell�accesso civico?
A
tali
domande,
al
momento,
non
cՏ
alcuna
risposta.
Probabilmente
il
dubbio
rimarr�
tale
fintanto
che
non
saranno
pubblicate,
da
parte
dell�ANAC,
le
Linee
guida
previste
per
l�attuazione
da
parte
delle
Amministrazioni
interessate
della
nuova
disciplina.
Certamente
gli
ambiti
operativi
del
diritto
d�accesso
e
dell�accesso
civico
sono
diversi,
e
tali
resteranno,
ma
la
nuova
declinazione
del
rapporto
tra
PA
e
privato
sono
tali
da
consentire
a
quest�ultimo
di
spostare
la
soluzione
di
eventuali
conflitti
dal
piano
procedimentale,
e
quindi
legale,
a
quello
dell�opportunit�
politica,
a
tutto
svantaggio
della
certezza
del
diritto.
3.
Profili
problematici
per
l�individuazione
dei
limiti
all�accesso
civico
e
rinvio
al soft law quale possibile strumento di soluzione.
La
disciplina
dei
limiti
all�accesso civico �
regolata
all�articolo 5-bis
del
decreto legislativo n. 33 del
2013 e
rappresenta
una
conseguenza
dell�estensione
recata
al
principio di
trasparenza
a
seguito dell�introduzione
di
una
posizione
giuridica
di
libert�
totale.
Ribaltato
il
punto
di
vista
sino
ad
ora
adottato,
il
nuovo
istituto
non
�
pi�
caratterizzato
dalla
centralit�
degli
obblighi
dell�Amministrazione
quanto da
una
posizione
giuridica
soggettiva
di
libert�
di
accesso ai
�dati
e
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni�. Il
meccanismo
dei
limiti,
che
impone
un�attivit�
di
bilanciamento
degli
interessi
�pubblici
e
privati
giuridicamente
rilevanti�, da
una
parte, pone
una
similitudine
con
il
parallelo
istituto
del
diritto
di
accesso,
dall�altra
si
differenzia
dal
meccanismo
degli
obblighi
di
pubblicit�
(1)
relativi
ad
un
elenco
tassativo
(1) In Dottrina
non si
�
mancato di
dire
che
l�introduzione
dell�accesso civico in base
alla
legge
n. 33/2013 avrebbe
risolto il
problema
interpretativo relativo alla
relazione
che
lega
la
nozione
di
pub
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
di
dati
e
documenti. Il
diritto di
accesso regolato alla
legge
n. 241 del
1990
presenta
infatti
una
complessa
disciplina
delle
esclusioni
all�accesso
a
supporto
dell�attivit�
di
bilanciamento degli
interessi
rilevanti. Anche
se
il
principio di
trasparenza
sembra
aver raggiunto la
massima
estensione
per effetto dell�introduzione
dell�accesso civico, non risulta
affatto superata
la
considerazione
secondo la
quale
�nell'operazione
di
bilanciamento degli
opposti
interessi
la
P.a. stessa deve
determinare
la linea di
confine
tra la conoscenza necessaria,
che
impone
la
possibilit�
dell'accesso,
e
la
conoscenza
non
necessaria,
rispetto
alla quale
l'accesso pu� essere
legittimamente
negato�
(2). Allo stesso modo
il
Consiglio
di
Stato
(3)
ha
affermato
che
l�accesso
civico
si
pone
�nel
quadro
di
un delicato meccanismo di
contrappesi
che
vede, da un lato, l�imposizione
di
limiti
e
cause
di
esclusione
pi�
ampi
e
stringenti
alla
generale
accessibilit�,
dall�altro significative
misure
di
semplificazione
e
di
alleggerimento circa gli
oneri
di
pubblicazione
che
gravano sulle
amministrazioni. Un delicato, e
sicuramente
apprezzabile, lavoro di
bilanciamento di
interessi
contrapposti, o
comunque non sempre collimanti�.
L'articolo 5-bis
individua, in base
alla
tecnica
dell�elencazione, gli
interessi
pubblici
e
privati
rilevanti
ai
fini
dell�esclusione
tra
i
quali
figura
la
sicurezza
pubblica, la
sicurezza
nazionale, la
difesa
e
le
questioni
militari
(4);
quanto agli
interessi
privati, si
segnala
l�interesse
alla
protezione
dei
dati
personali
(5). Uno specifico limite
�
stato poi
individuato nei
casi
di
�segreto di
stato
e
negli
altri
casi
di
divieti
di
accesso
o
divulgazione
previsti
dalla
legge�.
La
categoria
dei
limiti
risulta
infine
ampliata
per effetto del
meccanismo del
rinvio,
in
base
al
quale
�l�accesso
�
subordinato
dalla
disciplina
vigente
al
rispetto di
specifiche
condizioni, modalit� o limiti, inclusi
quelli
di
cui
all�articolo
24,
comma
1,
della
legge
n.
241
del
1990
�(6).
L�articolo
5-bis,
pertanto,
blicit�
al
principio di
trasparenza. Ponendo l�obbligo di
pubblicazione
informativa
per garantire
la
conoscibilit�
di
talune
categorie
di
dati, il
legislatore
avrebbe
infatti
chiarito che
il
principio di
pubblicit�
sia
distinto
ed
autonomo
rispetto
al
principio
di
trasparenza.
In
particolare,
il
primo
sarebbe
posto
a
guarentigia
della
conoscibilit�
di
un elenco tassativo di
dati
rilevanti;
il
secondo, che
si
concretizza
nella
libert�
di
accesso
totale
dei
dati
e
dei
documenti,
di
fatto
tutela
la
piena
conoscenza
anche
dei
dati
rilevanti
che
l�Amministrazione
non
abbia
reso
pubblici.
Il
principio
di
trasparenza
peraltro
avrebbe
carattere
generale:
in caso di
mancata
attuazione
dell�obbligo di
pubblicit�
stabilito dalla
novella, la
conoscenza
dei
dati
risulterebbe
comunque
garantita
dall�istituto
dell�accesso
civico
che,
in
sintesi,
attuerebbe
il
principio di
trasparenza
nell�ordinamento italiano.
A. SImoNATI, la trasparenza amministrativa e
il
legislatore:
un caso di entropia normativa?, Diritto amministrativo, fasc. 4, 2013, pag. 749.
(2) Sentenza
del
Consiglio di
Stato, del
15 marzo 2010 n. 1493, che
ha
analizzato il
rapporto tra
accesso, riservatezza dei terzi e segreto d'ufficio.
(3) Nell�ambito del parere consultivo n. 343 del 18 febbraio 2016.
(4) Nonch�:
�le
relazioni
internazionali; la politica e
la stabilit� finanziaria ed economica dello
stato;
la
conduzione
di
indagini
sui
reati
e
il
loro
perseguimento;
il
regolare
svolgimento
di
attivit�
ispettive�.
(5)
Figurano
inoltre
�la
libert�
e
la
segretezza
della
corrispondenza;
gli
interessi
economici
e
commerciali
di
una persona fisica o giuridica, ivi
compresi
la propriet� intellettuale, il
diritto d�autore
e i segreti commerciali�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
illustra
le
tipologie
di
interessi
rilevanti
ai
fini
dell�esclusione, la
cui
puntuale
definizione
�
attribuita
alla
competenza
dell�Autorit�
nazionale
anticorruzione
(7) che adotta
�linee guida recanti indicazioni operative�.
Se
gli
interessi
pubblici
e
privati
contrapposti
sono stati
tassativamente
individuati
dalla
legge,
la
concreta
definizione
dei
casi
di
esclusione
all�accesso
�
ora
demandata
ad
un
provvedimento
di
soft
law;
le
esclusioni
al
diritto
di
accesso, invece, erano state
invece
definite
con il
D.P.R 27 giugno 1992, n.
352. Emerge
una
differenza, di
carattere
formale, che
attenua
il
legame
tra
i
due
strumenti
attuativi
del
principio di
trasparenza
e
trova
ragione
nella
volont�
del
Legislatore
di
recare
una
tutela
unitaria
al
preminente
interesse
del
contrasto
ai
fenomeni
corruttivi
e
della
trasparenza
(8).
L�attribuzione
della
competenza
in
questione
al
potere
regolamentare
dell�ANAC
�
quindi
funzionale
alla
realizzazione
di
una
missione
istituzionale, la
cui
realizzazione
impone
il sacrificio delle questioni formali (9).
Quanto al
profilo sostanziale, il
Consiglio di
Stato stesso ha
evidenziato
che
�i
limiti
applicabili
alla nuova forma di
accesso civico (�) risultano pi�
ampi
e
incisivi
rispetto a quelli
indicati
dall'articolo 24 della legge
n. 241 del
1990�, quale
effetto dell�introduzione
di
una
inedita
posizione
giuridica
del
cittadino configurata
in termini
di
libert�
totale
di
accesso. La
complessa
attivit�
di
individuazione
di
un equilibrio tra
le
ragioni
della
trasparenza, da
una
parte, e
gli
interessi
pubblici
e
privati
non sacrificabili
ha
alimentato �le
perplessit�
circa la concreta efficacia del
provvedimento in esame. in mancanza
di
criteri
pi�
dettagliati
per
la
valutazione
del
pregiudizio
che
la
pubblicazione
(6) In base
a
tale
rinvio, l�accesso civico �
escluso �per
i
documenti
coperti
da segreto di
stato
ai
sensi
della legge
24 ottobre
1977, n. 801, e
successive
modificazioni, e
nei
casi
di
segreto o di
divieto
di
divulgazione
espressamente
previsti
dalla legge, dal
regolamento governativo di
cui
al
comma 6 e
dalle
pubbliche
amministrazioni
ai
sensi
del
comma 2 del
presente
articolo; nei
procedimenti
tributari,
per
i
quali
restano ferme
le
particolari
norme
che
li
regolano; nei
confronti
dell'attivit� della pubblica
amministrazione
diretta all'emanazione
di
atti
normativi, amministrativi
generali, di
pianificazione
e
di
programmazione, per
i
quali
restano ferme
le
particolari
norme
che
ne
regolano la formazione; nei
procedimenti
selettivi, nei
confronti
dei
documenti
amministrativi
contenenti
informazioni
di
carattere
psico attitudinale relativi a terzi�.
(7)
�D�intesa
con
il
garante
per
la
protezione
dei
dati
personali
e
sentita
la
Conferenza
Unificata
di cui all�articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281�.
(8)
�il
diritto di
accesso ... �
collegato a una riforma di
fondo dell'
amministrazione, ispirata ai
principi
di
democrazia partecipativa, della pubblicit� e
trasparenza dell'azione
amministrativa desumibili
dall'art. 97 Cost., che
s'inserisce
a livello comunitario nel
pi� generale
diritto all'informazione
dei
cittadini
rispetto all'organizzazione
e
alla attivit�... amministrativa quale
strumento di
prevenzione
e contrasto sociale ad abusi e illegalit�...�
(Cons. Stato. Sent. n. 14 luglio 2016 n. 3631).
(9) Tuttavia, in astratto, potrebbe
porsi
un problema
di
confronto fra
le
diverse
normative
in materia
di
limiti, si
pensi
al
caso in cui, �una volta esercitata la facolt� di
avvalersi
esclusivamente
di
uno
degli
istituti
sopraindicati
mediante
la
presentazione
della
relativa
specifica
istanza,
non
�
possibile
poi
far
valere,
con
la
pretesa
automaticit�,
le
prerogative
di
tutela
previste
per
l'altro
procedimento,
siccome
giammai
attivato
dal
soggetto
interessato
(tuttavia
possono
di
fatto
verificarsi
casi
di
contrasto
normativo)�
T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, Sent., 14 gennaio 2016, n. 188.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
potrebbe
arrecare
agli
interessi
tutelati,
le
amministrazioni,
infatti,
potrebbero
essere
indotte
ad
utilizzare
la
propria
discrezionalit�
nella
maniera
pi�
ampia,
al
fine
di
estendere
gli
ambiti
non aperti
alla trasparenza, e
sicuramente
la
genericit� di
alcune
previsioni, pur
riferite
a tematiche
�sensibili�
(come, a
titolo di
esempio, le
�questioni
militari�
o le
�relazioni
internazionali�) potrebbe
essere motivo dell�insorgenza di ulteriore contenzioso�.
All�ANAC
�
attribuita
la
delicata
attivit�
di
elaborazione
delle
esclusioni
alla
disclosure
per
attribuire
chiarezza
ad
una
materia
dai
confini
incerti.
Il
contesto
applicativo
sembra
essere
il
punto
di
vista
dal
quale
analizzare
la
materia:
le
Linee
guida
dovrebbero
garantire
all�operatore
-pur
nell�ottica
della
maggiore
trasparenza
-una
dinamica
di
individuazione
delle
esclusioni
che
sia
aperta
alle
esigenze
del
caso.
In
altre
parole,
non
si
pu�
prescindere
dalla
considerazione
delle
difficolt�
che
caratterizzano
l�ambito
applicativo,
lo
spazio
giuridico
entro
il
quale
il
valore
della
trasparenza
esprimer�
il
suo
proprio
carattere
relazionale.
L�accesso civico e
la
legge
241/1990, oltre
ad essere
parallelamente
vigenti,
sono connessi
per effetto del
rinvio contenuto all�articolo 5 bis
che
il
Consiglio
di
Stato
ha
ritenuto
�particolarmente
opportuno�.
Si
tratta
di
un�indicazione
metodologica:
ai
fini
della
redazione
delle
Linee
guida
risulta
necessaria
la
ricognizione
e
la
conseguente
catalogazione
della
normativa
preesistente
composta
dall'articolo
8
del
D.P.R
27
giugno
1992,
n.
352
nonch�
dalla
costellazione
dei
relativi
regolamenti
ministeriali. L�ANAC �
chiamata
pertanto
ad
individuare
la
pi�
efficace
tecnica
normativa
di
attuazione,
in
concreto,
del
collegamento. L�elencazione
dei
casi
di
esclusione
gi�
previsti
per
il
diritto
di
accesso
sembra
la
soluzione
pi�
accurata,
nella
consapevolezza
che
le
Linee
guida
non
sono
abilitate
a
produrre
anche
un
effetto
ulteriore,
quale
la
modificazione
- in termini
di
aggiornamento e
di
abrogazione
- delle
fonti
secondarie
preesistenti. La
tecnica
del
mero rinvio oppure
il
ricorso al
procedimento analogico, invece, dilaterebbero non poco lo spazio interpretativo
della fase applicativa.
Alla
scelta
della
pi� efficiente
modalit�
di
catalogazione
delle
esclusioni
gi�
esistenti
si
aggiunge
la
delicata
competenza
relativa
all�elaborazione
di
un
contenuto
ulteriore,
riferibile
esclusivamente
all�accesso
civico.
La
definizione
di
un ulteriore
ambito di
esclusione
dovrebbe
essere
guidata
dal
criterio valutativo
del
pregiudizio
concreto
agli
interessi
protetti
dal
Legislatore.
Tale
contenuto
potrebbe
essere
dedicato
alla
catalogazione
dei
casi
di
"esclusione
indiretta"
che, ad esempio, si
verificano quando il
documento potrebbe
essere
indicatore di fattori ulteriori suscettibili di esclusione.
L�equiparazione
della
disciplina
relativa
ai
limiti
del
diritto
di
accesso
non �
pertanto automatica:
l�attribuzione
di
una
posizione
giuridica
di
libert�
totale, per l�effetto, �
stata
bilanciata
dall�elencazione
di
limiti
pi� ampi. Ad
ogni
modo,
dalla
ratio
del
testo
novellato
emerge
il
criterio
interpretativo
della
sempre
maggiore
trasparenza, con la
funzione
di
uniformare
un sistema
com
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
plesso, costituito dalle
esclusioni
vigenti
(il
livello minimo di
tutela
degli
interessi
opponibili) e dal nuovo contenuto ulteriore.
Il
sistema
dell�accesso
civico
si
struttura
sul
collegamento
dei
limiti
al
sistema
delle
esclusioni,
configurando
un�endiadi.
Si
tratterebbe
pertanto
di
un
complesso
unitario
di
senso
nell�ambito
del
quale
il
limite
avrebbe
la
funzione
di
delimitare
il
contesto
operativo
mentre
l�esclusione,
rappresentando
il
profilo
dinamico,
qualificherebbe
l�effetto
atteso
in
conseguenza
della
valutazione
operativa.
Da
una
tale
interpretazione
conseguirebbe
che
il
maggior
rigore
mostrato
dal
Legislatore
con
l'individuazione
dei
limiti
dovrebbe
essere
bilanciato
dalla
predisposizione
di
forme
di
esclusione
elaborate
in
termini
aperti
per
abbracciare
le
ipotesi
applicative
in
parte
gi�
esistenti.
Se
il
criterio
della
tassativit�
sembra
conferire
rigidit�
alla
materia,
appare
invece
coerente
la
pi�
ampia
considerazione
del
criterio
della
determinatezza,
quale
limite
espresso
all�attivit�
discrezionale
dell�Amministrazione.
Il
richiamo
alla
determinatezza,
che
esprime
del
resto
l�esigenza
di
chiarezza
cui
l�ordinamento
giuridico
deve
generalmente
tendere,
appare
in
linea
con
l�auspicato
consolidamento
del
valore
della
trasparenza.
Quale
effetto
esterno,
la
determinatezza
delimiterebbe
poi
la
posizione
del
cittadino
che
-in
via
di
principio
-appare
dilatata
alla
massima
estensione
mentre,
di
fatto,
non
pu�
che
essere
compressa.
Nonostante
l�affermazione
programmatica
di
una
libert�
totale,
la
delimitazione
della
nozione
di
conoscibilit�
dei
dati
e
dei
documenti
non sembra
completata. Allo stato attuale, soltanto il
sistema
dei
tassativi
obblighi
di
pubblicit�
pu� ritenersi
depositario della
pura
trasparenza, quale
completa
forma
di
assimilazione
dell�ordinamento
italiano
al
F.o.I.A.
L�attivit�
di
convergenza
dell�ordinamento italiano ai
sistemi
anglosassoni
ha
in sostanza
determinato
la
separazione,
semantica
ed
operativa,
del
principio
di
pubblicit�
dal
principio
di
trasparenza
ma
non ha
sancito la
piena
attuazione
del
valore
della
trasparenza.
4. Possibile evoluzione dell�istituto.
In attesa
della
piena
operativit�
del
sistema, le
questioni
che
emergono
dalla
novit�
dell�istituto
possono
essere
affrontate
analizzando,
in
un�ottica
comparatistica, i
sistemi
giuridici
in cui
il
valore
della
trasparenza
risulti
gi�
radicato. L�interpretazione
del
quadro normativo nazionale
fornita
dalle
pronunce
in materia
di
trasparenza
costituisce
poi
uno strumento, nei
limiti
che
di
seguito
saranno
chiariti.
Il
sistema
trasparenza,
ad
oggi,
risulta
caratterizzato
dalla
coesistenza
di
istituti
diversi
in ordine
al
grado di
apertura
che
si
intende
garantire. Ai
fini
di
una
corretta
estensione
dei
principi
e
dell�interpretazione
giurisprudenziale,
deve
pertanto
essere
considerato
in
via
preliminare
quale
sia
l�ambito del
sistema
trasparenza
in cui
il
principio sia
stato affermato;
soltanto
nel
caso di
un�affinit�
in ordine
all�intensit�
della
trasparenza
cos�
garantita
sar�
possibile
effettuare
l�estensione
del
principio.
In
tale
senso
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
risultano estendibili
all�accesso civico le
pronunce
in materia
di
accesso ambientale,
in quanto rappresenta
un meccanismo di
accesso, sostanzialmente,
totale. Una
specifica
forma
di
accesso totale
era
gi�
stata
configurata
inoltre
nell�ambito
dell�articolo
24
della
legge
241/1990;
in
particolare
"deve
comunque
essere
garantito ai
richiedenti
l'accesso ai
documenti
amministrativi
la
cui
conoscenza
sia
necessaria
per
curare
o
per
difendere
i
propri
interessi
giuridici"
(art. 24, comma 7)�
(10). L�istituto di
cui
al
d.lgs. n. 33/2013 rappresenta
invece
il
primo tentativo di
introduzione
del
F.o.I.A, concretizzato
in specifici
oneri
di
pubblicit�
in relazione
ad un elenco tassativo di
informazioni
rilevanti. Pi� che
l�attuazione
del
principio di
trasparenza, il
primo tentativo
di
predisposizione
dell�accesso civico ha
di
fatto sancito la
separazione
operativa
degli
obblighi
di
pubblicit�
dalla
nozione
di
trasparenza. Il
testo novellato
ha
invece
ribaltato
il
punto
di
vista
adottato
garantendo,
in
via
generale,
l�accesso a
qualsiasi
dato o documento ed ha
tracciato poi
il
confine
degli
interessi
pubblici
e
privati
opponibili. Le
pronunce
in materia
di
accesso civico
in
base
al
d.lgs.
n.
33/2013
non
sembrano
pertanto
automaticamente
estendibili
al
nuovo accesso civico, che
pure
rappresenta
lo strumento residuale
di
attuazione
degli
obblighi
di
pubblicit�
che
l�Amministrazione
non abbia
tempestivamente
considerato. In ragione
della
diversit�
strutturale
dei
due
istituti, le
pronunce
riferibili
al
testo del
2013 non possono essere
acriticamente
richiamate
ma
rappresentano un elemento interpretativo del
sistema
in senso complessivo,
in
cui
il
principio
di
trasparenza
pu�
avere
una
funzione
uniformante.
Tanto sembra
aver chiarito il
Consiglio di
Stato (11) osservando che
�Diversi
(10) �in altri
termini, il
legislatore
ha gi� operato all'origine
un bilanciamento degli
interessi,
affermando la cedevolezza delle
esigenze
connesse
alla segretezza a fronte
di
quelle
alla difesa degli
interessi
dell'istante,
quando
i
documenti
richiesti
risultino
a
tal
fine
necessari�
(Consiglio
di
Stato,
sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1435).
(11)
Sez.
IV,
Sent.,
14
luglio
2016,
n.
3631.
Il
Consiglio
di
Stato
ha
trovato
l�occasione
di
pronunciarsi,
per
la
prima
volta,
in
merito
all�accesso
civico
novellato
nell�ambito
di
un
contenzioso
in
materia
di
diritto
di
accesso
qualificato.
In
breve,
l�interessato,
giornalista
di
un
noto
periodico,
presentava
al
ministero
dell�economia
e
finanze
formale
richiesta
di
accesso,
in
base
all�articolo
22
della
legge
241/1990,
a
documenti
riguardanti
contratti
in
derivati
conclusi
con
istituti
finanziari
stranieri.
Riconduceva
il
proprio
interesse
qualificato
al
diritto
di
cronaca
(art.
21
della
Costituzione).
L�Amministrazione
rimaneva
inerte,
pertanto
il
giornalista
adiva
il
TAR,
con
il
ricorso
n.
6692/2015
RG,
al
fine
d'accedere
ai
documenti
in
questione
e
per
sentir
dichiarare
il
proprio
diritto
ad
ottenerne
l'ostensione
e
l'esibizione
ex
art.
116,
c.
4,
c.p.a.
Il
TAR,
con
sentenza
n.
13250
del
24
novembre
2015,
rigettava
il
ricorso,
non
riscontrando
elementi
sufficienti
a
fondare
una
legittimazione
qualificata
all'accesso
ed
in
quanto
�l'effetto
di
tale
divulgazione
�
pregiudizievole
sulle
attivit�
in
derivati,
con
svantaggio
competitivo
di
stato
ed
istituti
nel
mercato
relativo�.
L�interessato
proponeva
appello,
deducendo
-tra
gli
altri
motivi
-l'erroneit�
dell'impugnata
sentenza
per
non
aver
riconosciuto
un
interesse
rilevante
e
differenziato
all�accesso.
Resisteva
in
giudizio
il
ministero
intimato
che
insisteva
per
il
difetto
di
legittimazione
all'accesso
e
per
l'infondatezza
del
presente
gravame.
All'udienza
camerale
del
14
luglio
2016,
su
conforme
richiesta
delle
parti,
il
ricorso
in
epigrafe
veniva
assunto
in
decisione
dal
Collegio
che
riteneva
l�appello
fondato
limitatamente
alla
statuizione
sulle
spese
del
giudizio,
�per
il
resto
non
potendo
esser
condiviso,
anche
se
la
sentenza
del
tribunale
amministrativo
merita,
in
punto
di
motivazione,�
precisazioni.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
sono i
presupposti
che
connotano i
casi
di
c.d. "accesso civico"
ex
art. 5 del
D.lgs. n. 33 del
2013 (anche
nel
testo previgente
alla novella del
2016), che
tuttavia
presuppongono
la
sussistenza
di
un
obbligo
di
pubblicazione
(cfr.
funditus
Cons. st., vi, 20 novembre
2013 n. 5515). e
ancora diversi
sono i
presupposti
che
disciplinano l'accesso ai
sensi
del
decreto legislativo n. 97 del
2016,
che
svincola
il
diritto
di
accesso
da
una
posizione
legittimante
differenziata
(art. 5 del
decreto n. 33 del
2013 nel
testo novellato)�. La
materia
dei
limiti
all�accesso civico pone
un collegamento al
parallelo istituto del
diritto di
accesso:
non �
un caso che
il
Consiglio di
Stato abbia
gi�
trovato occasione
(12), nell�ambito di
un contenzioso relativo al
diritto di
accesso, di
pronunciarsi,
seppure
in
via
incidentale,
proprio
in
materia
di
limiti
all�accesso
civico.
ha
cos�
fornito dei
criteri
che, data
la
novit�
dell�istituto, sono destinati
a
delineare
i
tratti
della
nuova
visione
operativa
del
diritto di
accesso. In materia
di
accesso
civico
infatti
�la
P.a.
intimata
dovr�
in
concreto
valutare,
se
i
limiti
ivi
enunciati
siano da ritenere
in concreto sussistenti, nel
rispetto dei
canoni
di
proporzionalit� e
ragionevolezza, a garanzia degli
interessi
ivi
previsti
e
non
potr�
non
tener
conto,
nella
suddetta
valutazione,
anche
le
peculiarit�
della
posizione
legittimante
del
richiedente�.
L�orizzonte
applicativo
dell�istituto
pertanto non pu� prescindere
dai
�principi
architettonici�
(13) di
proporzionalit�
e
ragionevolezza
che,
per
effetto
di
tale
novit�
legislativa,
acquisiscono un ruolo preminente
nella
definizione
di
un nuovo spazio giuridico
quale
�
l�accesso civico. Tali
criteri, che
dovrebbero essere
orientati
alla
delimitazione
delle
aree
di
esclusione,
potrebbero
rappresentare
uno
strumento
ulteriore in funzione della pi� adeguata elaborazione delle Linee guida.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
Quarta,
sentenza
12
agosto
2016
n.
3631
-Pres.
F.
Patroni
Griffi,
est.
S.m.
Russo
-G.R.
(avv.ti
E.
belisaro
e
G.
Scorza)
c.
ministero
economia
e
finanze
(avv. gen. Stato).
FATTo e DIRITTo
1. � Il
dott. G.R. assume
d�esser giornalista
e
data business
editor
del
periodico Wired, per il
quale cura vari articoli ed inchieste sulla finanza pubblica.
In tal
sua
qualit�, in data
23 marzo 2015, egli
ha
chiesto al
ministero dell�economia
e
delle
(12) Come
illustrato, infatti, il
gravame
�
stato accolto limitatamente
alla
statuizione
sulle
spese
del
giudizio ma
il
Consiglio di
Stato ha
trovato in tale
caso occasione
per definire
la
relazione
esistente
tra
i
diversi
meccanismi
di
accesso. In particolare, la
richiesta
formulata
in base
al
pi� rigoroso articolo
22 della
legge
241/1990 non pu� essere
valutata
in considerazione
della
successiva
evoluzione
della
disciplina
normativa
in materia
di
trasparenza. Evidenziato, in via
di
principio, che
i
due
strumenti
non
sono osmotici, il
Consiglio di
Stato ha
poi
esaminato il
sistema
trasparenza
in senso complessivo, valorizzando
il ruolo uniformante dei principi di ragionevolezza e proporzionalit�.
(13) D. CANALI, teorie
dell'interpretazione
giuridica e
teorie
del
significato, Materiali
per
una
storia della cultura giuridica, n. 1 Giugno 2012.
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
finanze
di
accedere
ed estrarre
copia
di
��
tutti
i
contratti
isDa
Master
agreement, Master
service
agreement
e
Mandate
agreement,
�
�contratti
in
derivati�,
relativi
term
sheet
e
qualsiasi
altro documento connesso, attualmente
in essere��
tra
l�Italia
e
diciannove
istituti
di
credito stranieri. In subordine, egli
ha
chiesto d�accedere
ai
��
13 contratti
in derivati
attualmente
in
vigore
tra
lo
stato
italiano�
e
banche
e
istituti
finanziari�,
per
i
quali
�
ancora
presenta la clausola di
recesso anticipato��.
Tanto perch�
la
testata
Wired, tenuto conto sia
dell�inchiesta
parlamentare
in corso e
dell�attualit�
di
esso, ha
deciso di
��
avviare
un�inchiesta
giornalistica�
sul
tema��.
A
suo dire, sussiste
l�interesse
ad accedere
ai
documenti
stessi
per esercitare
il
diritto di
cronaca
ex art. 21 Cost., mentre
questi
��
sono necessari
al
fine
di
divulgare
informazioni
di
utilit� sociale�
(e) �
non sono tra quelli
considerati
riservati�
�
da tal P.A.
2. � Il ministero � rimasto inerte sull�istanza attorea.
Sicch�
il
dott. R. ha
adito il
TAR Lazio, a
seguito del
silenzio cos�
serbato e
con il
ricorso n.
6692/2015 RG, al
fine
d�accedere
ai
citati
documenti
e
di
accertare
e
dichiarare
il
proprio diritto
ad ottenerne
l�ostensione
e
l�esibizione
ex art. 116, c. 4, c.p.a. Il
dott. R., premettendo
cenni
su tali
contratti
in derivati
tra
Stato e
istituti
finanziari
e
sulla
trasparenza
dei
dati
sulla
spesa
pubblica,
deduce
l�assenza
di
divieti,
nella
fonte
primaria
e
nel
combinato
disposto
del-
l�art. 7 del
Dm
5 gennaio 2012 e
dell�art. 3 del
Dm
13 ottobre
1995 n. 561, all�accesso di
tali
atti o alla loro divulgazione.
L�adito
TAR,
con
sentenza
n.
13250
del
24
novembre
2015,
ha
respinto
la
pretesa
attorea,
con
la
condanna
alle
spese
di
lite. In particolare, il
TAR ha
ritenuto che:
a) la
posizione
di
giornalista
del
dott. R. e
l�interesse
dei
potenziali
lettori
ad una
maggior informazione
sui
contratti
in derivati
non sono elementi
sufficienti
a
fondare
una
legittimazione
qualificata
all�accesso;
b)
l�effetto
di
tale
divulgazione
�
pregiudizievole
sulle
attivit�
in
derivati,
con
svantaggio
competitivo di Stato ed istituti nel mercato relativo.
3.
�
Appella
quindi
il
dott.
R.,
con
il
ricorso
in
epigrafe,
deducendo
l�erroneit�
dell�impugnata
sentenza
per:
A) non aver riconosciuto, in capo a
lui, un interesse
rilevante
e
differenziato a
tal
accesso
(strumentale
alla
libert�
d�informazione
garantita
e
riconosciuta
agli
organi
di
stampa)
nonch�
in
considerazione
degli
obblighi
di
buona
fede
e
di
collaborazione
cui
�
tenuta
la
P.A. verso il
privato;
b) la
falsa
rappresentazione
dei
fatti
di
causa, essendo stato chiesto
un numero delimitato di
atti
(individuati
in modo specifico secondo quanto gi�
reso pubblico
in esito a
detta
indagine
parlamentare), non preordinato ad un controllo generalizzato dell�attivit�
amministrativa;
C)
l�illegittimit�
del
diniego
tacito
circa
taluni
affermati
e
non
dimostrati
effetti
pregiudizievoli
sulle
attivit�
in
derivati;
D)
l�illegittima
condanna
alle
spese
di
lite.
Resiste
in
giudizio
il
ministero
intimato,
che
insiste
per
il
difetto
di
legittimazione
dell�appellante
all�accesso e per l�infondatezza del presente gravame.
All�udienza
camerale
del
14
luglio
2016,
su
conforme
richiesta
delle
parti,
il
ricorso
in
epigrafe
� assunto in decisione dal Collegio.
4.
�
L�appello
�
fondato
limitatamente
alla
statuizione
sulle
spese
del
giudizio,
per
il
resto
non
potendo
esser
condiviso,
anche
se
la
sentenza
del
Tribunale
amministrativo
merita,
in
punto di motivazione, le precisazioni che si esporranno.
4.1 In primo luogo, occorre
sgomberare
il
campo da
argomentazioni
che, ad avviso del
Collegio,
non riguardano in maniera decisiva il
thema decidendum.
Per quanto riguarda
le
controdeduzioni
dell�Amministrazione
appellata, si
rammenti
che, nel
caso in esame, l�odierno appellante
ha
agito a
seguito del
silenzio serbato dalla
P.A. sulla
sua
istanza
d�accesso. Sicch�
non dura
fatica
il
Collegio a
reputare
l�assunto della
difesa
erariale,
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
sullo scopo dell�accesso per svolgere
un controllo generalizzato dell�azione
amministrativa
e
sull�effetto
pregiudizievole
dell�eventuale
ostensione
dei
richiesti
contratti
in
derivati
sul
mercato
relativo, nulla
pi� che
un argomento difensionale. ma
ci� si
risolve
nella
inammissibile
-secondo ricevuti
princ�pi
- sostituzione
d�un concreto provvedimento di
diniego, mai
emanato,
con uno scritto difensivo che, volto a
surrogare
una
inespressa
volont�
della
P.A., che
potrebbe pure avere opinioni pi� articolate al riguardo.
Per altro verso, con riguardo a
quanto deduce
l�appellante, �
ben noto al
Collegio, ma
altrettanto
non pertinente
ai
presenti
fini, l�arresto di
questo Consiglio (cfr. Cons. St., V, 17 marzo
2015
n.
1370),
secondo
cui
��
il
diritto
di
accesso
�
�
collegato
a
una
riforma
di
fondo
dell�
amministrazione, ispirata ai
principi
di
democrazia partecipativa, della pubblicit� e
trasparenza
dell�azione
amministrativa desumibili
dall�art. 97 Cost., che
s�inserisce
a livello comunitario
nel
pi� generale
diritto all�informazione
dei
cittadini
rispetto all�organizzazione
e
alla attivit��
amministrativa quale
strumento di
prevenzione
e
contrasto sociale
ad abusi
e
illegalit���,
poich�
nella
specie
si
controverte
non
sulla
ratio
generale
dell�accesso,
ma
della
sua
utilizzabilit�
da
parte
dell�appellante
nella
concreta
situazione
per cui
�
causa
e
nel
contesto
normativo della legge n. 241, invocato dall�appellante medesimo.
Invero, il
punto centrale
della
presente
controversia
�
e
resta, avendo voluto l�appellante
adoperare
proprio lo strumento ex artt. 22 e
ss. della
l. 7 agosto 1990 n. 241 deducendo la
propria
libert�
di
informarsi
per informare, la
soggezione
del
diritto di
accesso, come
ivi
delineato,
alle
stringenti
regole
col�
previste
e, quindi, la
legittimazione
dell�appellante
al
loro uso e, di
conseguenza, ai rimedi che l�ordinamento appresta a garanzia di questo.
Di
ci�
il
TAR
ha
dato
buona
contezza,
laddove
ha
precisato
che,
se
fosse
��
sufficiente
l�esercizio
dell�attivit� giornalistica ed il
fine
di
svolgere
un�inchiesta�
su una determinata tematica
per
ritenere,
per
ci�
solo,
il
richiedente
autorizzato
ad
accedere
a
documenti
in
possesso�
(della
P.A.) �, sol
perch�
genericamente
riconducibili
all�oggetto di
detta �inchiesta�, si
finirebbe
per
introdurre
una
sorta
di
inammissibile
azione
popolare
sulla
trasparenza
del-
l�azione amministrativa che la normativa sull�accesso non conosce��.
4.2
In
altri
termini,
l�istanza
di
accesso
proposta
in
via
amministrativa
dall�appellante
e
la
conseguente
domanda
giudiziale
vanno valutate, per saggiare
la
legittimit�
del
diniego (rectius:
silenzio)
opposto
dall�Amministrazione
alla
luce
dell�invocato
disposto
normativo,
senza
poter
prendere
in
considerazione
la
successiva
evoluzione
della
disciplina
normativa
in
materia
di trasparenza delle pubbliche amministrazioni e di conoscenza dei relativi atti.
Non sfugge
al
Collegio come
dottrina
e
giurisprudenza
abbiano svolto un'opera
di
ridefinizione
della
formula
dell'art. 21 Cost., giungendo a
configurare
una
libert�
di
cronaca
ed una
pi� ampia
libert�
d�informare. Ci� ha
comportato da
tempo il
consolidamento dell'autonomia
della
libert�
di
informazione,
in
s�
e
rispetto
alla
libert�
di
opinione
e
di
stampa,
ma
soprattutto
la
maturazione
della
differenza
tra
profilo attivo e
profilo passivo della
libert�
stessa. In particolare,
per
quel
che
qui
concerne,
il
primo
profilo
si
sostanzia
nella
libert�
d�informare
(cio�
di
comunicare
e
diffondere
idee
e
notizie), il
secondo, che
attiene
ai
destinatari
dell�informazione,
si
specifica
nella
libert�
di
esser
informati,
ma,
si
badi,
come
mero
risvolto
passivo
della libert� d�informare, oltre che nella libert� di accedere alle informazioni.
L'elaborazione
pi�
significativa,
cui
ha
dato
luogo
l'interpretazione
evolutiva
dell'art.
21
Cost.,
si rinviene senz'altro sul profilo passivo della libert� d�informazione.
Al
riguardo,
l�attenzione
sՏ
incentrata
anzitutto
sulle
posizioni
soggettive
inerenti
alla
libert�
di
informarsi, con particolare
riguardo sia
all'interesse
a
ricevere
le
notizie
in circolazione
e
non
coperte
da
segreto o da riservatezza, sia
all'interesse
a
ricercare
le
notizie. Tralasciando
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
il
primo interesse, poich�
esula
dall�oggetto del
presente
giudizio, pi� complessa
�
la
fisionomia
dell'interesse
a
ricercare
le
notizie,
che
l�appellante
in
sostanza
ha
azionato
in
questa
sede.
VՏ, per vero, una
stretta
interdipendenza
tra
quell'interesse
e
l'attivit�
di
chi
divulga
le
informazioni,
tantՏ
che
la
giurisprudenza,
anche
antica,
di
questa
Sezione
si
�
espressa
(cfr.
Cons.
St., IV, 6 maggio 1996 n. 570;
cfr., pi� di
recente, id., 22 settembre
2014 n. 4748) sulla
posizione
qualificata
e
differenziata
degli
organi
di
stampa
(e, quindi, dei
giornalisti) circa
la
conoscenza
(del
contenuto) degli
atti
detenuti
dalla
P.A. Si
richiama, da
ultimo, anche
il
nuovo
approdo
��
dell�ordinamento
comunitario
in
subjecta
materia
circa
una
compiuta
evoluzione
verso una societ� dell� informazione e della conoscenza (cfr. Direttiva 2003/98/Ce)�.
4.3 Tuttavia, se
�
vera
la
relazione
giuridica
tra
chi
informa
e
chi
viene
informato, non solo
non si
pu� legittimamente
predicare
l�esistenza
d�un diritto soggettivo in capo ai
destinatari
tale
addirittura
da
condizionare
la
posizione
di
chi
informa
pure
nei
contenuti
e
nel
risultato,
ma
non si
ravvisa, nel
corpo dello stesso art. 21 Cost., il
fondamento di
un generale
diritto di
accesso alle
fonti
notiziali, al
di
l�
del
concreto regime
normativo che, di
volta
in volta
e
nel-
l�equilibrio dei molteplici e talvolta non conciliabili interessi in gioco, regolano tal accesso.
In
altre
parole,
occorre
evitare
ogni
generalizzazione
sul
rapporto
tra
diritto
d�accesso
e
libert�
di
informare. Il
nesso di
strumentalit�
tra
le
due
figure, che
pure
esiste, si
sostanzia
non gi�
reputando, come
fa
l�appellante, il
diritto di
accesso qual
presupposto necessario della
libert�
d�informare, ma
nel
suo esatto opposto. �
il
riconoscimento giuridico di
questa
che, in base
alla
concreta
regolazione
del
primo,
diviene
il
presupposto
di
fatto
affinch�
si
realizzi
la
libert�
d�informarsi.
Sicch�, come
ha
a
suo tempo detto la
Sezione, �
pur vero che
��
in linea di
principio non si
pu�
equiparare
la
posizione
di
una
testata
giornalistica
o
di
un
operatore
della
stampa
a
quella
di
un
qualunque
soggetto
giuridico
per
quanto
attiene
al
diritto
di
accesso
ai
documenti
amministrativi��. Tuttavia, ��
occorre�
pur
sempre
tener
presente
l�ambito soggettivo e
quello oggettivo prescritti
dalla legge
entro i
quali
va riconosciuta la tutela sottesa all�accesso,
presupponendo�
un interesse
personale
e
concreto, strumentale
all�accesso��. Pertanto
��
non �
consentito dilatare
l�ambito applicativo della normativa garantista di
cui
al
citato art. 22 della legge n. 241��.
Ci�
non
significa
che
vՏ
un
diniego
generale
al
diritto
di
accesso
alle
fonti
per
l�informazione,
n�
che
il
diritto ad essere
informati
si
esaurisca
nella
libert�
d�informarsi
come
mero risvolto
fattuale della libert� d�informare.
Vuol
dire
piuttosto che
va
condotta
un'indagine
circa
la
consistenza
della
situazione
legittimante
all�accesso e
che
la
relativa
valutazione
va
articolata
a
seconda
della
disciplina
normativa
di
riferimento, che
varia
in significative
parti
sia
con riguardo ai
caratteri
della
posizione
legittimante
(l�interesse
�diretto, concreto e
attuale, corrispondente
ad una
situazione
giuridicamente
tutelata�
di
cui
alla
legge
n.
241),
sia
dei
vari
presidi
che
la
legge
pone
verso
l�accesso
generalizzato
(non
collegato,
cio�,
ad
un
interesse
qualificato
e
differenziato
o
comunque
volto
a
un
controllo
diffuso
sull�attivit�
dei
pubblici
poteri).
In
particolare
sul
versante
dei
rapporti
con i
pubblici
poteri, il
legislatore
non sconta
limiti
generali
nel
prevedere
in favore
dei
cittadini
una
serie
pi�
o
meno
ampia
di
diritti
ad
essere
informati,
come
avviene,
per
esempio,
con le regole di pubblicit� ex art. 29 del Dlg 14 marzo 2013 n. 33.
�
fondamentale
sottolineare, al
riguardo, che
l'evoluzione
della
legislazione
in materia, che
pure
�
via
via
sempre
pi� aperta
alle
esigenze
di
trasparenza
dell'azione
pubblica, ha
portato
a
configurare
le
diverse
forme
di
accesso pi� che
a
guisa
di
un unico e
globale
diritto soggettivo
di
accesso
agli
atti
e
documenti
in
possesso
dei
pubblici
poteri,
come
un
insieme
di
sistemi
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
di
garanzia
per
la
trasparenza,
tra
loro
diversificati
pur
con
inevitabili
sovrapposizioni.
Sicch�
s�avr�
una
maggiore
o minore
estensione
della
legittimazione
soggettiva, a
seconda
della
pi�
o
meno
diretta
strumentalit�
della
conoscenza,
incorporata
negli
atti
e
documenti
oggetto
d�accesso,
rispetto ad un interesse
protetto e
differenziato, diverso dalla
mera
curiosit�
del
dato,
di
colui
che
esprime
s�
il
bisogno di
accedere, ma
con le
modalit�
previste
dalla
specifica
disciplina
normativa invocata.
In
altri
termini,
�
da
considerare
che
il
sistema
nel
suo
complesso
d�
luogo
a
vari
tipi
d�accesso,
con
diverse
finalit�
e
metodi
d�approccio
alla
conoscenza
ed
altrettanti
livelli
soggettivi
di
pretesa
alla
trasparenza
dei
pubblici
poteri. Tali
livelli, nel
sistema
della
legge
n. 241 -che
costituisce
il
parametro
normativo
di
riferimento
nel
presente
giudizio
-saranno
pi�
ampi
quando riguardano la
partecipazione
di
un soggetto ad un procedimento amministrativo (art.
7, c. 1;
art. 8, c. 2, lett. b;
art. 10, lett. a) della
l. 241/1990) o ad un processo amministrativo
gi�
in
atto
(art.
116,
c.
2,
c.p.a.:
cfr.,
p.
es.,
Cons.
St.,
III,
14
marzo
2013
n.
1533),
oppure
quando
l�accesso
riguardi
��
documenti
amministrativi
la
cui
conoscenza
sia
necessaria
per
curare
o per
difendere
i
propri
interessi
giuridici��
(art. 24, c. 7 della
legge
n. 241);
ma
richiederanno
pur
sempre,
nel
sistema
della
legge
n.
241,
una
posizione
legittimante
nei
termini
richiesti
da
quella
disciplina. �
allora
ben chiaro che
il
diritto d�accesso ex legge
n. 241 agli
atti
amministrativi
non �
connotato da
caratteri
di
assolutezza
e
soggiace, oltre
che
ai
limiti
di
cui
all�art. 24 della
l. 241/1990, alla
rigorosa
disamina
della
posizione
legittimante
del
richiedente,
il
quale
deve
dimostrare
un proprio e
personale
interesse
(non di
terzi, non della
collettivit�
indifferenziata) a
conoscere
gli
atti
e
i
documenti
richiesti. Come
si
�
detto, il
diritto
di
cronaca
�
presupposto fattuale
del
diritto ad esser informati
ma
non �
di
per s�
solo la
posizione
che legittima l�appellante all�accesso invocato ai sensi della legge n. 241.
N�
sembri
tutto ci� in contrasto con la
c.d. �societ�
dell�informazione�
cui
a
livello europeo
tende
(cfr.
considerando
n.
2)
la
dir.
n.
2003/98/CE,
poich�,
al
di
l�
dell�enfasi
cos�
manifestata,
tale
fonte
comunque
non esclude, nei
ben noti
ed ovvi
limiti
di
ragionevolezza
e
proporzionalit�,
regimi
nazionali
che
possano delimitare
l�accesso anche
con riferimento alla
titolarit�
di una posizione legittimante).
Diversi
sono
i
presupposti
che
connotano
i
casi
di
c.d.
�accesso
civico�
ex
art.
5
del
Dlg
33/2013
(anche
nel
testo
previgente
alla
novella
del
2016),
che
tuttavia
presuppongono
la
sussistenza
di
un
obbligo
di
pubblicazione
(cfr.
funditus
Cons.
St.,
VI,
20
novembre
2013
n.
5515).
E
ancora
diversi
sono
i
presupposti
che
disciplinano
l�accesso
ai
sensi
del
decreto
legislativo
n.
97
del
2016,
che
svincola
il
diritto
di
accesso
da
una
posizione
legittimante
differenziata
(art.
5
del
decreto
n.
33
del
2013
nel
testo
novellato)
e,
al
contempo,
sottopone
l�accesso
ai
limiti
previsti
dall�articolo
5
bis.
In
tal
caso,
la
P.A.
intimata
dovr�
in
concreto
valutare,
se
i
limiti
ivi
enunciati
siano
da
ritenere
in
concreto
sussistenti,
nel
rispetto
dei
canoni
di
proporzionalit�
e
ragionevolezza,
a
garanzia
degli
interessi
ivi
previsti
e
non
potr�
non
tener
conto,
nella
suddetta
valutazione,
anche
le
peculiairt�
della
posizione
legittimante
del
richiedente.
In
conclusione,
l�appello
�
da
respingere
per
la
non
dimostrata
sussistenza,
nel
caso
di
specie,
da
parte
dell�appellante
di
una
posizione
legittimante
ai
sensi
e
nei
termini
di
cui
alla
legge
n.
241.
5. � Viceversa, l�appello �
da
condividere, laddove
�
diretto contro la
condanna
alle
spese
di
giudizio di primo grado.
Infatti, sul
punto la
statuizione
del
TAR non pu� essere
condivisa, e
ci� per due
ordini
di
ra
RASSEGNA
AVVoCATURA
DELLo
STATo - N. 4/2016
gioni.
Il
primo:
�
stata
l�inerzia
del
ministero
intimato
a
provocare
la
lite,
su
un�iniziativa
d�accesso che
lo stesso TAR ha
definito ��
ispirata all�apprezzabile
fine
di
svolgere
attivit�
di
informazione
a
vantaggio
della
pubblica
opinione��,
dunque
non
pretestuosa.
Il
secondo:
l�infondatezza
della
pretesa
azionata
discende
non ictu oculi, ma
da
una
vicenda
in s�
normativamente
complessa
e
connotata
da
arresti
di
giurisprudenza
e
da
avvisi
della
dottrina
non
univoci
e
tuttora
in divenire, inerenti
ad aspetti
seri
e
delicati
a
rilevanza
costituzionale. Per
l�una
ragione
e
per l�altra, quindi, sussistevano fin dall�inizio i
giustificati
motivi
per compensare
integralmente dette spese, donde la riforma della sentenza appellata sul punto.
6.
�
L�appello
va
accolto
in
tali
limiti,
ma
la
complessit�
della
questione
e
la
parziale
soccombenza
suggeriscono l�integrale
compensazione, tra
le
parti, pure
delle
spese
del
presente
giudizio.
P.Q.m.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(sez. IV), definitivamente
pronunciando sull'appello
(ricorso n. 52/2016 RG
in epigrafe), lo accoglie
limitatamene
al
capo della
sentenza
di
primo grado relativo alla
condanna
alle
spese, che
sul
punto va
riformata, e
lo respinge
per il
resto con la
conferma
della
sentenza
di
primo grado e
con le
precisazioni
di
cui
alla
presente
sentenza.
Spese del doppio grado compensate.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 14 luglio 2016.
LEgisLazionEEdattuaLit�
La Posta Elettronica Certificata nella pratica amministrativa
Alfonso Contaldo*
Flaviano Peluso**
Sommario:
1.
introduzione
-2.
La
Pec
nell�ordinamento
giuridico
-2.1.
Cenni
sulla
PEC nell�evoluzione
della digitalizzazione
della P.a. - 2.2. alcune
problematiche
giuridiche
della PEC - 3. La Posta Elettronica Certificata nell�ambito internazionale
- 4. il
funzionamento
del
sitema
di
Posta
Elettronica
Certificata
-5.
i
vantaggi
derivanti
dall�uso
della
PEC.
1. introduzione.
Negli
ultimi
anni
si
�
andato
affermando
un
nuovo
modello
di
societ�
che,
oramai,
poggia
sull�uso
massivo
di
strumenti
elettronici
per
l�espletamento
di ogni attivit� umana.
In questo contesto di
progressiva
ed inarrestabile
informatizzazione
del
quotidiano, si
�
assistito alla
introduzione, nel
lessico e
nelle
procedure
giuridico-
amministrative,
di
terminologie
e
soprattutto
metodologie
tecnocentriche.
Tutto
ci�
�
chiaramente
frutto
del
processo
di
rivoluzione
delle
normative
nella
direzione di semplificazione e sviluppo del c.d. smart working
(1).
Uno degli
strumenti, figlio della
innovazione
tecnologica
della
pubblica
amministrazione, �
la
posta
elettronica
certificata
legittimata
nel
nostro ordi
(*)
Docente
di
Diritto
dell�informazione
e
della
comunicazione
digitale
nella
Accademia
delle
Belle
Arti di Roma.
(**) Docente a contratto di Informatica giuridica nell�Universit� degli studi di Perugia.
(1)
Lo
smart
working
pu�
essere
definito
come
la
modalit�
di
lavoro
che,
sedimentandosi
sull�adozione
di
strumenti
tecnologicamente
avanzati, permette
l�efficientamento delle
prestazioni
lavorative
modificando il
concetto di
organizzazione
di
spazi
ed orari
di
lavoro. In sostanza
diventerebbero
indispensabili
tre
pilastri:
a) la
flessibilit�
di
orari
lavorativi;
b) l�adozione
di
strumenti
ICT
(tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione);
c) rimodulazione
degli
spazi
lavorativi
permettendo di
lavorare
anche da casa riducendo in maniera cospicua il costo strutturale.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
namento
con
il
D.P.R.
68/2005
ossia
il
�regolamento
recante
disposizioni
per
l'utilizzo
della
posta
elettronica
certificata,
a
norma
dell'articolo
27
della
legge 16 gennaio 2003, n. 3�.
Oramai
la
posta
elettronica
(2) �
divenuta
de
facto
lo strumento di
maggiore
uso per le
comunicazioni, riuscendo a
scalzare
il
primato detenuto per
secoli
della
corrispondenza
cartacea. Sicch�
la
posta
elettronica
�
divenuto il
mezzo di comunicazione per i rapporti commerciali.
Infatti
grazie
alle
precipue
caratteristiche
di
semplicit�,
immediatezza
ed
efficacia,
nonch�
alla
possibilit�
di
includere
nei
messaggi
immagini,
audio,
video
o
qualsiasi
altro
tipo
di
file,
la
posta
elettronica,
ha
avuto
una
enorme
e
rapida
diffusione
in
tutti
gli
ambiti
anche
quelli
applicati
alle
questioni
di
diritto.
La
posta
elettronica
(la
c.d.
e-mail)
ha
per�
delle
intrinseche
debolezze
che
ne
pregiudicherebbero
l�utilizzo
nell�ambito
delle
dinamiche
dello
scambio
documentale,
cos�
come
dei
rapporti
fra
e
con
la
pubblica
Amministrazione,
quali
ad
esempio,
la
possibilit�
di
falsificare
il
mittente
o
l'orario
di
invio.
Queste
motivazioni
hanno
portato
il
legislatore
alla
definizione
di
regole,
nel
nostro ordinamento come
di
seguito dettagliato, che
rendono la
�comune�
posta elettronica, �certificata�.
L�aggettivo
�certificata�
si
traduce
quindi
nella
possibilit�
di
garantire
l�invio,
l�integrit�
e
l�avvenuta
consegna
del
messaggio
scambiato
fra
il
gestore
di
PEC
(posta
elettronica
certificata)
del
mittente
e
quello
del
destinatario,
fornendo
agli
utenti
la
certezza,
a
pieno
valore
legale,
dell�avvenuto
recapito
dei
messaggi.
La
PEC,
tuttavia,
ha
un
quid
in
pi�
rispetto
alle
normali
comunicazioni
a
mezzo
raccomandata
con
avviso
di
ricevimento.
Infatti
la
raccomandata
�
garanzia
di
ricezione
ma
non
pu�
certificare
il
contenuto
del
testo
scritto
o
la
genuinit�
degli
eventuali
allegati.
Inoltre,
la
raccomandata
normale
non
permette
neppure
di
avere
certezza
assoluta
che
il
mittente
sia
la
persona
indicata
nella
busta.
Tutti
questi
problemi
possono
essere
agevolmente
risolti
con
l�utilizzo
di
un
altro
strumento
che
vedremo
a
breve:
la
firma
digitale.
2. La PEC nell�ordinamento giuridico.
L�alveo legislativo che
costituisce
la
legittimazione
giuridica
del
sistema
di
posta
elettronica
certificata
si
compone, oltre
che
dal
gi�
citato D.P.R. 11
febbraio
2005,
n.
68,
�regolamento
recante
disposizioni
per
l'utilizzo
della
(2)
La
nascita
della
posta
elettronica
si
fa
risalire
al
1971,
con
la
realizzazione
del
primo
programma
ad
opera
dell�ingegnere
informatico
Ray
Tomlinson,
il
quale
�
anche
colui
che
l�anno
successivo
sceglie
quello che
�
divenuto poi
il
simbolo della
posta
elettronica
ovvero la
famosa
chiocciola
"@". Il
simbolo @, seppure
scelto quasi
a
caso, aveva
anche
il
vantaggio di
essere
utilizzato per indicare
�at�
(cio�
presso)
in
inglese.
Per
molti
anni
ci
sono
stati
separatori
diversi
per
gli
indirizzi
di
posta
elettronica:
la chiocciola � diventata lo standard mondiale alla fine degli anni '80.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della legge
16 gennaio
2003, n. 3�
(3), anche di altre disposizioni quali:
�
Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (4);
�
Decreto Ministeriale
2 novembre
2005, �regole
tecniche
per
la formazione,
la trasmissione
e
la validazione, anche
temporale, della posta elettronica
certificata�
(5);
�
Circolare
CNIPA
(6) CR/49 24 novembre
2005, �Modalit�
per la
presentazione
delle
domande
di
iscrizione
all�elenco
pubblico
dei
gestori
di
posta
elettronica certificata� (7);
�
Circolare
7 dicembre
2006, n. 51, �Espletamento della vigilanza e
del
controllo sulle
attivit� esercitate
dagli
iscritti
nell'elenco dei
gestori
di
posta
elettronica certificata (PEC), di
cui
all'articolo 14 del
decreto del
Presidente
della repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, �regolamento recante
disposizioni
per
l'utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della
legge 16 gennaio 2003, n. 3��.
�
Decreto Legge
29 novembre
2008, n. 185 (8) recante
�misure
urgenti
per
il
sostegno a famiglie, lavoro, occupazione
ed impresa e
per
ridisegnare
in funzione
anti-crisi
il
quadro strategico nazionale�
convertito nella
Legge
28
gennaio
2009,
n.
2,
pi�
noto
come
�decreto
anticrisi�,
ha
reso
obbligatoria
per imprese e professionisti la PEC.
�
Decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
del
6 maggio 2009
(9),
�Disposizioni
in materia di
rilascio e
di
uso della casella di
posta elettronica
certificata assegnata ai cittadini�.
�
Legge
18
giugno
2009,
n.
69
�Disposizioni
per
lo
sviluppo
economico,
la
semplificazione,
la
competitivit�
nonch�
in
materia
di
processo
civile�
(10).
�
Decreto legislativo 30 dicembre 2010, n. 235 (11).
(3) Pubblicato in g.U. del 28 aprile 2005, n. 97.
(4) Pubblicato in g.U. del 16 maggio 2005, n. 93.
(5) Pubblicato in g.U. del 14 novembre 2005, n. 265.
(6) Con il
D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, fu istituito il
Centro Nazionale
per l�Informatica
nella
Pubblica
Amministrazione,
CNIPA,
che
sostitu�
l�AIPA.
In
seguito,
ai
sensi
del
D.Lgs.
1�
dicembre
2009, n. 177 derubricato �riorganizzazione
del
Centro nazionale
per
l'informatica nella pubblica amministrazione,
a norma dell'articolo 24 della legge
18 giugno 2009, n. 69�
�
stato modificato il
nome
dell�ente in DigitPA.
Successivamente,
intervenne
una
nuova
trasformazione
prevista
dal
D.L.
22
giugno
2012,
n.
83
�misure
urgenti
per
la crescita del
Paese�
(convertito con Legge
7 agosto 2012, n. 134) con cui, l�ente
DigitPA,
venne
soppresso
unitamente
all�Agenzia
per
la
diffusione
delle
tecnologie
per
l'innovazione
tecnologica.
In sostituzione
fu istituito l�AgID, l'Agenzia
per l'Italia
digitale
a
cui
furono trasferite
le
funzioni
di
tali
enti. Tuttavia
la
funzione
di
Centrale
di
committenza
svolta
da
DigitPA
per conto delle
Pubbliche
Amministrazioni,
fu affidata all�ente CONSIP, acronimo di Concessionaria Servizi Informativi Pubblici.
(7) Pubblicata in g.U. 5 dicembre 2005, n. 283
(8) Pubblicato in g.U. del 29 novembre 2008, n. 280, supplemento ordinario 263/L.
(9) Pubblicato in g.U. del 25 maggio 2009, n. 119.
(10) Pubblicata in g.U. del 19 giugno 2009 n. 140, Supplemento ordinario n. 95.
(11) Pubblicato in g.U. Serie gen. del 10 gennaio 2011, n. 6 - Supplemento ordinario n. 8/L.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
�
Legge
17 dicembre
2012, n. 221. Conversione
in legge, con modificazioni,
del
D.L. 18 ottobre
2012, n. 179, recante
ulteriori
misure
urgenti
per la
crescita del Paese (12).
�
D.L.
21
giugno
2013
n.
69
convertito
con
modificazioni
dalla
L.
9
agosto
2013, n. 98 �Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia�
(13).
�
Decreto
legislativo
26
agosto
2016,
n.
179
che
ha
aggiornato
il
Codice
dell�amministrazione digitale (14).
Quanto
riportato
alle
righe
precedenti,
costituisce
il
quadro
asettico
di
una
attivit�
di
legiferazione
in
realt�
sostanzialmente
corposa
anche
se
confusa,
che affonda le radici dai primi anni 90 dello scorso secolo.
volendone
tracciare
una
breve
digressione
storica, che
non ha
la
pretesa
di
essere
esaustiva, si
pu� indicare
con il
D.Lgs. 12 febbraio 1993, n. 39 (15)
il momento del
�big bang�
giuridico-legislativo.
In esso, recependo le
primi
autorevoli
teorizzazioni
in materia
di
attivit�
amministrativa
in
forma
elettronica,
si
statu�,
che
le
amministrazioni
pubbliche
dovessero svolgere
la
loro attivit�
di
diritto pubblico per mezzo di
sistemi
informativi
automatizzati
(art. 3), ed inoltre
si
chiar�, in particolare, che
il
governo
avrebbe
dovuto
individuare,
per
mezzo
della
sua
potest�
regolamentare,
ex
art.
17
della
L.
400/88,
specifiche
modalit�
di
applicazione
nel
processo
dei principi in esso affermati (art. 16).
Saltando di
qualche
anno si
annovera
la
L. 15 marzo 1997 n. 59 �Delega
al
Governo
per
il
conferimento
di
funzioni
e
compiti
alle
regioni
ed
enti
locali,
per
la riforma della Pubblica amministrazione
e
per
la semplificazione
amministrativa�
(16) la quale all'art. 15, comma 2, disponeva:
�Gli
atti, dati
e
documenti
formati
dalla pubblica amministrazione
e
dai
privati
con strumenti
informatici
o telematici, i
contratti
stipulati
nelle
medesime
forme, nonch�
la loro archiviazione
e
trasmissione
con strumenti
informatici,
sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge�.
In
questa
norma
si
conferm�
la
tendenza
alla
azione
di
de-materializzazione
dei
documenti
cartacei,
un
passo
epocale
in
un
ambito
culturalmente
poco
avvezzo
a
considerare
valido
qualcosa
che
non
sia
in
forma
scritta
e/o
cartacea.
Nel
1999
l�Unione
Europea
eman�
la
direttiva
nr.
93,
il
cui
art.
2
esplicava
le
definizioni
di
firma
elettronica
e
di
firma
elettronica
avanzata, quest�ultima
ha
particolare
rilevanza
nel
contesto della
legittimazione
giuridica
della
posta
elettronica
certificata, come
si
vedr�
meglio nel
proseguo della
presente
trattazione.
(12) Pubblicata in g.U. Serie gen. del 18 dicembre 2012, n. 294.
(13) Pubblicato in g.U. Serie gen. del 21 giugno 2013, n. 144 - Suppl. Ordinario n. 50.
(14) Pubblicato in g.U. Serie gen. Del 13 settembre 2016, n. 214.
(15) Recante
�Norme
in materia di
sistemi
informativi
automatizzati
delle
amministrazioni
pubbliche�,
pubblicato in g.U. del 20 febbraio 1993, n. 42.
(16) Pubblicata in g.U. del 17 marzo 1997, n. 63.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
Nel
2000
venne
emanato
il
D.P.R
n.
445
recante
la
disciplina
del
�testo
unico
delle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
in
materia
di
documentazione
amministrativa�,
con
questa
norma
fu
previsto
che,
a
partire
dal
primo
gennaio
2004,
le
pubbliche
amministrazioni,
richiamate
nell�art.1
comma
1
del
D.Lgs.
165/01
�Norme
generali
sull'ordinamento
del
lavoro
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche�,
avrebbero
dovuto
revisionare
i
propri
sistemi
informativi
automatizzati
finalizzati
alla
gestione
dei
procedimenti
amministrativi.
L�intento del
legislatore
era
quello di
dare
disciplina
all�intero ciclo di
vita del documento, dalla sua formazione alla archiviazione.
Per quello che
riguarda
l�aspetto precipuo della
trattazione
di
questo elaborato,
sembra
utile
richiamare
l�art.
14
(17),
articolo
poi
abrogato
dal
Decreto
Legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
Nell�articolo
in
parola,
si
rinvengono
molti
dei
concetti
che
saranno
poi
ripresi
nella
stesura
del
D.P.R.
68/2005,
anche
se
non
�
in
alcun
punto
menzionato.
Nel
processo di
avvicinamento al
D.P.R. 68/2005, un ruolo di
primaria
importanza
lo
riveste
anche
l�articolo
27
della
legge
16
gennaio
2003
n.
3,
�Disposizioni
ordinamentali
in
materia
di
pubblica
amministrazione�.
Quest�ultimo oltre
a
varie
disposizioni
relative
alla
innovazione
tecnologica
nella
P.A., ed alla
previsione
di
soppressione
dell�AIPA
(18) e
della
Agenzia
Nazionale
per l�innovazione
tecnologica
(19), costituisce
il
viatico alla
legiferazione
introdotta con D.P.R. 68/2005.
Continuando in questa
ipotetica
cavalcata
negli
anni, si
arriva
all�atto di
nascita
della
posta
elettronica
certifica, ovvero del
D.P.R. 68/2005 datato 11
febbraio 2005.
Continuando
la
rassegna
normativa
fino
alla
data
odierna,
non
pu�
essere
omesso il
Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (20), ossia
il
�Codice
del-
l�amministrazione digitale�
(21).
(17) Il
quale
prevede
che
�il
documento informatico trasmesso per
via telematica si
intende
spedito
dal
mittente
se
inviato
al
proprio
gestore,
e
si
intende
consegnato
al
destinatario
se
reso
disponibile
all'indirizzo elettronico da questi
dichiarato, nella casella di
posta elettronica del
destinatario messa a
disposizione dal gestore.
La data e
l'ora di
formazione, di
trasmissione
o di
ricezione
di
un documento informatico, redatto in
conformit� alle
disposizioni
del
presente
testo unico e
alle
regole
tecniche
di
cui
agli
articoli
8, comma
2 e 9, comma 4, sono opponibili ai terzi.
La trasmissione
del
documento informatico per
via telematica, con modalit� che
assicurino l'avvenuta
consegna, equivale alla notificazione per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge�.
(18)
L'Autorit�
per
l'informatica
nella
Pubblica
Amministrazione,
�
stata
una
autorit�
indipendente
istituita
dal
decreto legislativo n. 39 del
12 febbraio 1993 e
successivamente
soppressa
con la
creazione
dell�AgID nel 2012.
(19) Anch�essa soppressa nel 2012 con la nascita dell�AgID.
(20) Pubblicato in g.U. del 16 maggio 2005, n. 93.
(21) Nel proseguo della trattazione CAD.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
Nel
CAD
troviamo riferimenti
a
strumenti
fondanti
per il
processo di
innovazione
della
P.A.
quali,
ad
esempio,
il
documento
informatico
(art.
17
e
segg.;
art. 37;
art. 42 e
segg.;
art. 46), oppure
i
siti
per le
pubbliche
amministrazioni
(artt.
56-57)
nonch�
richiami
alla
firma
digitale
(vedasi
tabella
1)
vera
protagonista
del
processo di
innovazione, in specie
per quanto concerne
l�attivit� notarile.
tabella 1 - La Firma digitale
La
Firma
Digitale
�
il
risultato finale
di
un complesso algoritmo matematico
che
permette
di
firmare
un documento informatico con la
stessa
validit�
di
una
firma
autografa. Il
processo di
Firma
Digitale
si
basa
sulla
crittografia
asimmetrica:
ogni
titolare
dispone
di
una
coppia
di
chiavi,
una
privata
- segreta
e
custodita
sulla
Smart
Card e
protetta
da
un codice
di
accesso (PIN) - l'altra
pubblica
- custodita
e
pubblicata
dall'Ente
Certificatore
- che
viene
usata
per la
verifica
della
firma. Le
due
chiavi
sono
correlate
in
maniera
univoca,
tuttavia
dalla
chiave
pubblica
�
impossibile
risalire
a
quella
privata.
Il
funzionamento
del
sistema
�
garantito
dalla
presenza
della
terza
parte
fidata
- l'Ente
Certificatore
che
assicura
l'associazione
univoca
tra
la
chiave
pubblica
da
usare
per
la
verifica
e
il
titolare
della
corrispondente
chiave
privata. Tale
associazione
si
basa
sull'emissione
di
un certificato digitale, che
avviene
solo dopo l'identificazione
e
registrazione
certa
del
richiedente.
L�Ente
certificatore
gestisce
l'intero
ciclo
di
vita
del
certificato
compresa
la
sospensione
temporanea
della
sua
validit� o la sua revoca definitiva.
Con il
CAD
si
ribadisce
il
principio del
�diritto all�uso delle
tecnologie�,
come
si
evince
subito da
una
delle
norme, l�art. 3, che
forse
pi� di
tutte
manifesta
l�intento programmatico del nuovo codice:
�i
cittadini
e
le
imprese
hanno
diritto
a
richiedere
ed
ottenere
l�uso
delle
tecnologie
dell�informazione
e
della comunicazione
nei
rapporti
con le
pubbliche
amministrazioni
centrali
e
con i
gestori
di
pubblici
servizi
statali
nei
limiti di quanto previsto nel presente decreto�.
Per quanto riguarda
la
posta
elettronica
certificata
il
CAD
vi
si
riferisce
con gli artt. 6 (22), 47 (23) e 48 (24).
(22)
Il
testo
del
1�
co.,
novellato
dalla
lettera
a)
del
comma
1
dell'art.
5,
D.Lgs.
30
dicembre
2010,
n. 235, prevede
che
�per
le
comunicazioni
di
cui
all'
articolo 48, comma 1
[ovvero comunicazioni
che
necessitano di
una
ricevuta
di
invio e
di
una
ricevuta
di
consegna], con i
soggetti
che
hanno preventivamente
dichiarato il
proprio indirizzo ai
sensi
della vigente
normativa tecnica, le
pubbliche
amministrazioni
utilizzano
la
posta
elettronica
certificata.
La
dichiarazione
dell'indirizzo
vincola
solo
il
dichiarante
e
rappresenta espressa accettazione
dell'invio, tramite
posta elettronica certificata, da parte
delle
pubbliche
amministrazioni, degli atti e dei provvedimenti che lo riguardano�.
(23) Il
cui
testo, modificato da
ultimo dal
D.L. 21 giugno 2013 n 69 convertito con modificazioni
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
�
giusto il
caso di
ricordare
che, alla
luce
di
quanto stabilito dalla
corte
di
cassazione
con
la
sentenza
nr.
10021
del
12
maggio
2005
(25),
la
raccomandata
postale, garantisce
la
corretta
consegna
del
documento ma
non certifica
il contenuto al contrario della PEC.
Nel
2005 fu emanato il
D.P.R. 11 febbraio 2005, il
cui
art. 14 (vedasi
tabella
2) stabilisce i requisiti per i gestori di PEC.
tabella 2 - requisiti specifici richiesti al gestore di PEC
a)
dimostrare
l'affidabilit�
organizzativa
e
tecnica
necessaria
per
svolgere
il servizio di posta elettronica certificata;
b)
impiegare
personale
dotato
delle
conoscenze
specifiche,
dell'esperienza
e
delle
competenze
necessarie
per
i
servizi
forniti,
in
particolare
della
competenza
a
livello
gestionale,
della
conoscenza
specifica
nel
settore
della
tecnologia
della
posta
elettronica
e
della
dimestichezza
con procedure
di sicurezza appropriate;
dalla
L. 9 agosto 2013, n. 98, prevede
che
�le
comunicazioni
di
documenti
tra le
pubbliche
amministrazioni
avvengono mediante
l'utilizzo della posta elettronica o in cooperazione
applicativa; esse
sono valide
ai fini del procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza.
1-bis. L'inosservanza della disposizione
di
cui
al
comma 1, ferma restando l'eventuale
responsabilit�
per danno erariale, comporta responsabilit� dirigenziale e responsabilit� disciplinare.
2. ai fini della verifica della provenienza le comunicazioni sono valide se:
a) sono sottoscritte con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata;
b) ovvero sono dotate
di
segnatura di
protocollo di
cui
all'articolo 55 del
decreto del
Presidente
della
repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
c)
ovvero
�
comunque
possibile
accertarne
altrimenti
la
provenienza,
secondo
quanto
previsto
dalla
normativa vigente
o dalle
regole
tecniche
di
cui
all'articolo 71. �
in ogni
caso esclusa la trasmissione
di documenti a mezzo fax;
d) ovvero trasmesse
attraverso sistemi
di
posta elettronica certificata di
cui
al
decreto del
Presidente
della repubblica 11 febbraio 2005, n. 68.
Le
pubbliche
amministrazioni
e
gli
altri
soggetti
di
cui
all'
articolo 2, comma 2, provvedono ad istituire
e
pubblicare
nell'indice
Pa
almeno una casella di
posta elettronica certificata per
ciascun registro di
protocollo.
Le
pubbliche
amministrazioni
utilizzano
per
le
comunicazioni
tra
l'amministrazione
ed
i
propri
dipendenti
la posta elettronica o altri
strumenti
informatici
di
comunicazione
nel
rispetto delle
norme
in
materia
di
protezione
dei
dati
personali
e
previa
informativa
agli
interessati
in
merito
al
grado
di riservatezza degli strumenti utilizzati�.
(24)
Il
cui
testo
prevede
che
�La
trasmissione
telematica
di
comunicazioni
che
necessitano
di
una ricevuta di
invio e
di
una ricevuta di
consegna avviene
mediante
la posta elettronica certificata ai
sensi
del
decreto del
Presidente
della repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, o mediante
altre
soluzioni
tecnologiche
individuate
con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri, sentito DigitPa
[comma
2 dell'art. 3, D.P.C.M. 2 marzo 2011].
La
trasmissione
del
documento
informatico
per
via
telematica,
effettuata
ai
sensi
del
comma
1,
equivale,
salvo che la legge disponga diversamente, alla notificazione per mezzo della posta.
La
data
e
l'ora
di
trasmissione
e
di
ricezione
di
un
documento
informatico
trasmesso
ai
sensi
del
comma
1 sono opponibili
ai
terzi
se
conformi
alle
disposizioni
di
cui
al
decreto del
Presidente
della repubblica
11 febbraio 2005, n. 68, ed alle
relative
regole
tecniche, ovvero conformi
al
decreto del
Presidente
del
Consiglio dei ministri di cui al comma 1�.
(25)
La
sentenza
numero
10021
del
12
maggio
2005
della
S.C.
ha
stabilito
che
la
ricezione
della
busta
raccomandata,
da
parte
del
destinatario,
non
costituisce
prova
del
recapito
del
suo
contenuto
della
medesima.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
c)
rispettare
le
norme
del
presente
regolamento
e
le
regole
tecniche
di
cui
all'articolo 17;
d) applicare
procedure
e
metodi
amministrativi
e
di
gestione
adeguati
e
tecniche consolidate;
e) utilizzare
per la
firma
elettronica, di
cui
all'articolo 9, dispositivi
che
garantiscono
la
sicurezza
delle
informazioni
gestite
in
conformit�
a
criteri
riconosciuti in ambito europeo o internazionale;
f) adottare
adeguate
misure
per garantire
l'integrit�
e
la
sicurezza
del
servizio
di posta elettronica certificata;
g) prevedere
servizi
di
emergenza
che
assicurano in ogni
caso il
completamento
della trasmissione;
h) fornire, entro i
dodici
mesi
successivi
all'iscrizione
nell'elenco dei
gestori
di
posta
elettronica
certificata, dichiarazione
di
conformit�
del
proprio
sistema
di
qualit�
alle
norme
ISO
9000,
successive
evoluzioni
o
a
norme
equivalenti, relative
al
processo di
erogazione
di
posta
elettronica
certificata;
i) fornire
copia
di
una
polizza
assicurativa
di
copertura
dei
rischi
dell'attivit�
e dei danni causati a terzi.
Nel
2008 con la
legge
finanziaria, si
pose
l�obiettivo di
un rafforzamento
dell�impiego della
posta
elettronica, stabilendo che
il
mancato adeguamento
alle
predette
disposizioni
in
misura
superiore
al
50%
del
totale
della
corrispondenza
inviata, certificato dall�allora
ente
CNIPA, avrebbe
comportato, per le
pubbliche
amministrazioni
dello Stato inadempienti, la
decurtazione
del
30%
delle risorse stanziate per spese di invio della corrispondenza cartacea.
Nello stesso anno vene
emanato il
D.L. 29 novembre
2008, n. 185 c.d.
�decreto
anticrisi�
poi
convertito
in
Legge
28
gennaio
2009,
n.
2.
Codesto
testo normativo prevedeva
che, le
imprese
costituite
in forma
societaria, devono
indicare
nella
domanda
di
iscrizione
al
registro delle
imprese, il
proprio
indirizzo PEC. Analogamente
i
professionisti
iscritti
in albi
ed elenchi
istituiti
dalla
legge
dello Stato comunicano ai
rispettivi
Ordini
o Collegi
il
proprio indirizzo
di PEC.
Tuttavia
la
novit�
di
maggiore
portata
innovativa
riguardava
l�attivit�
notarile.
Infatti
gi�
l'art. 21 del
Codice
dell'amministrazione
digitale, prevedeva
che
il
documento
informatico,
sottoscritto
con
firma
digitale
o
con
un
altro
tipo di
firma
elettronica
qualificata, ha
l'efficacia
prevista
dall'articolo 2702
c.c., vale cio� come una normale scrittura privata.
Nel
2010
venne
emanato
il
D.Lgs.
30
dicembre
2010,
n.
235
con
cui
vennero
apportate
modifiche
e
correzioni
all�impianto preesistente
senza
particolari
stravolgimenti
ma, al
contrario, modifiche
mirate
a
rendere
pi� efficiente
e funzionale il processo di digitalizzazione.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
2.1 Cenni sulla PEC nell�evoluzione della digitalizzazione della P.a.
Il
passaggio successivo fu il
D.L. 18 ottobre
2012, n. 179 convertito con
modificazioni
in L. 17 dicembre
2012, n. 221 noto come
decreto crescita 2.0.
Questo
corpo
normativo
si
�
prefigurato
l�intento
di
dare
attuazione
all�Agenda
Digitale (26).
Analizzando
gli
aspetti
pi�
rilevanti
del
decreto
crescita
2.0
(27)
possiamo
vedere
che
l�art.
2
introduce
meccanismi
pi�
efficienti
per
le
comunicazioni
anagrafiche
di
morte
fra
i
medici
accertatori
ed
i
comuni,
infatti
queste
trasmissioni
di
informazioni
ora
devono
essere
effettuate
solo
a
mezzo
telematico.
Altre
importanti
innovazioni
sono previste
dall�art. 4 che
introduce, nel
Codice
dell�Amministrazione
Digitale
(28),
il
riconoscimento
del
domicilio
digitale
(29). L�art. 5 ha
esteso anche
alle
imprese
individuali
l�obbligo, gi�
vigente
per le
imprese
societarie
ed i
professionisti
in forza
del
co. 6 dell�art.
16 del
D.L. 29 novembre
2008, n. 185, di
dotarsi
di
un indirizzo di
posta
elettronica
certificata.
La
sezione
II
della
norma
in
commento
ha
esteso
l�ambito
di
applicabilit�
delle
comunicazioni,
a
valenza
legale,
effettuate
a
mezzo
PEC.
Cos�
oggi
�
possibile
una
molteplicit�
di
attivit�
tramite
PEC:
per
la
PA,
effettuare
contratti
(26) La
stessa
nasce
da
iniziativa
dell�Unione
Europea
che
mira
a
incentivare
l�innovazione
tecnologica
come
strumento
per
rilanciare
la
crescita
e
lo
sviluppo
grazie
all�individuazione
di
sette
pilastri:
a) Il
Mercato unico digitale. Infatti
l�Europa
�
un mosaico di
mercati
online
nazionali
frammentati
dove
spesso servizi
commerciali
e
culturali
faticano a
superare
i
confini
nazionali. Queste
barriere
possono
essere
superate
agevolando le
fatturazioni
e
i
pagamenti
elettronici, nonch�
rafforzare
la
tutela
del
cyberberspazio
disseminati
in vari
documenti
giuridici
complessi;
b) Interoperabilit�
e
standard comuni.
In tal
modo sar�
possibile
permettere
l�offerta
di
prodotti
e
servizi
accessibili
grazie
a
differenti
dispositivi
ed applicazioni
delle
tecnologie
dell'informazione;
c) Fiducia
e
sicurezza. Aumentare
la
sicurezza
dei
cittadini
europei
contro i
computer
crimes
ed i
cyber
crimes
grazie
a
tecnologie
di
protezione
crittografica
dei
dati, certificati
di
sicurezza
e
protezione
dall�incontrollata
diffusione
dei
dati
personali;
d)
Accesso ad internet
veloce
e
superveloce. La
realizzazione
di
infrastrutture
quali
la
banda larga
e
l�abbattimento
dei
costi
delle
connessioni
che
permettano, entro il
2020, di
avere
almeno met�
della
popolazione
europea
con
connessioni
internet
sopra
i
100
Mbps;
e)
Ricerca
e
innovazione.
La
tecnologia
dell�informazione
e
della
comunicazione
contribuiscono
al
valore
aggiunto
totale
nei
comparti
industriali
europei
pi�
rilevanti,
fra
cui
quello
automobilistico
(25%),
quello
dei
dispositivi
di
largo
consumo
(41%)
o il
settore
medico-sanitario (33%);
f) Competenze
informatiche, alfabetizzazione
digitale
ed �e-inclusione�.
Sviluppare
le
conoscenze
informatiche
pu�
favorire
i
processi
di
inserimento
sociale,
aumentare
le
possibilit�
lavorative
in particolar modo per le
persone
diversamente
abili;
g) vantaggi
delle
TIC per
la
societ�. L'uso intelligente
della
tecnologia
e
lo sfruttamento delle
informazioni
ci
aiuteranno ad affrontare
le
sfide
che
attendono
la
nostra
societ�,
fra
cui
i
cambiamenti
climatici
e
l'invecchiamento
della
popolazione
grazie
alla
diminuzione
di
inquinamento derivante
dal
trasporto privato e
una
migliore
assistenza
sanitaria ai cittadini.
(27)
Si
informa
il
lettore
che
la
disposizione
in
commento,
per
mantenere
la
continuit�
espositiva,
verr� trattata unicamente per quel che riguarda la PEC e settori strettamente connessi.
(28) D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82.
(29) Pertanto nel
Codice
�
stato inserito l�art. 3 bis
che
al
1�
co. prevede
�al
fine
di
facilitare
la
comunicazione
tra
pubbliche
amministrazioni
e
cittadini,
�
facolt�
di
ogni
persona
fisica
indicare
al
comune di residenza un proprio domicilio digitale�.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
stipulati
telematicamente;
i
dipendenti
pubblici
e
privati
ora
devono
effettuare
le
trasmissioni
di
certificazioni
di
malattia
con
strumenti
telematici
(art.
7);
l�adozione
di
biglietti
elettronici
e
servizi
informativi
per
i
sistemi
di
trasporto
(art. 8); utilizzare dati in formato aperto (art. 9).
La
sezione
III
introduce
elementi
per
l�istruzione
e
la
cultura
digitale
con
interventi
mirati
a
livello
scolastico
quali:
il
fascicolo
elettronico
dello
studente
(1�
co.
art.
10);
l�adozione
di
modalit�
informatiche
per
i
procedimenti
relativi
allo
stato
giuridico
ed
economico
dei
rapporti
di
lavoro
del
personale
del
comparto
scuola
(9�
co.
art.
10);
la
previsione
di
libri
digitali
per
le
scuole
(art.
11).
La
sezione
Iv
d�
vita
al
fascicolo sanitario elettronico (art. 12), alle
prescrizioni
mediche ed alle cartelle cliniche digitali (art. 13).
La
sezione
v,
oltre
ad
aver
previsto
lo
stanziamento
di
150
milioni
di
euro
per
il
2013
per
la
banda
larga
ed
altre
disposizioni
per
la
sua
applicazione
concreta,
ha
permesso la
pubblicit�
dei
lavori
parlamentari
attraverso sistemi
digitali
(art.
14-bis).
Ulteriormente
si
�
ampliata
la
possibilit�
di
pagamento
con
moneta
elettronica
anche
verso la
PA
(art. 15), sono stati
introdotti
aspetti
importanti
per il
processo civile
telematico come
il
pieno riconoscimento delle
comunicazioni di cancelleria e le notifiche telematiche (artt. 16 e 16-bis).
Infine
la
sezione
vI �
interamente
dedicata
alla
giustizia
digitale, specificando
le
modalit�
di
applicazione
della
stessa
nel
processo civile
telematico
e nel processo esecutivo telematico.
Il
passaggio successivo si
�
avuto con la
L. 9 agosto 2013, n. 98 che
dedica
il
capo II alle
misure
per il
potenziamento dell�Agenda
digitale
italiana.
In questo caso sono state
introdotte
misure
per rafforzare
la
governance
del-
l�Agenda
digitale
italiana
con
la
predisposizione
di
una
cabina
di
regia
dedicata
a
proporre
innovazioni
(art.
13).
Sono
state
anche
previste
disposizioni
per
favorire
la
concorrenza,
anche
a
mezzo
piattaforme
open
source,
per
gli
acquisti
di
beni
e
servizi
per
la
PA
(art.
13-bis);
oltre
a
misure
per
favorire
la
diffusione
del
domicilio
digitale
quale
l�assegnazione
di
una
casella
PEC
al
cittadino
che
fa
richiesta
di
cambio
di
residenza
(art.
14).
Sono
state
rafforzate
le
possibilit�
di
accesso
alle
banche
dati
pubbliche
(art.
16-bis)
oltre
a
favorire
l�utilizzo
dei
fascicoli
sanitari
elettronici.
Tuttavia
la
pi�
importante
innovazione
�
certamente
quella
del
sistema
pubblico di
identit�
digitale
SPID
(art. 17-ter) che
consente
di
accedere
a
tutti
i
servizi
on-line
con la
medesima
identit�
digitale.
In
questo
modo
diventa
possibile
prenotare
prestazioni
sanitarie,
iscrizioni
scolastiche,
controllare
la
situazione
contributiva,
pratiche
commerciali.
Quindi qualunque servizio pubblico o privato che necessiti autenticazione.
Da
ultimo
�
stato
approvato
il
recentissimo
D.Lgs.
26
agosto
2016,
n.
179
recante
�modifiche
ed
integrazioni
al
Codice
dell�amministrazione
digitale,
in
materia
di
riorganizzazione
delle
amministrazioni
pubbliche�.
Il
quale
introduce
l�art.
3-bis
dedicato
al
domicilio
digitale
quale
strumento
preferenziale
per
le
comunicazioni
fra
cittadino
e
PA.
Altra
significativa
innovazione
�
stata
la
crea
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
zione
dell�indice
nazionale
degli
indirizzi
di
posta
elettronica
INI-PEC
(art.
6bis)
che
�
liberamente
consultabile.
Inoltre
ora
�
previsto
esplicitamente
che
i
dati
ed
i
documenti
pubblicati
dalla
PA
sono
rilasciati
come
dati
aperti
(art.
52).
Degne
di
nota
sono
le
introduzioni
dell�Anagrafe
nazionale
della
popolazione
residente
ANPR
e
dell�anagrafe
della
popolazione
italiana
residente
all'estero
AIRE
(art.
62)
che
consentono
la
possibilit�
di
fornire
nuovi
servizi.
Innovativo
�
anche
il
servizio
dell�Anagrafe
nazionale
degli
assistiti
ANA
che
permette
sia
ai
cittadini
oggetto
di
assistenza
che
alla
PA
di
monitorare
i
servizi
(art.
62-ter).
2.2 alcune problematiche giuridiche della PEC.
�
importante
ricordare
che
l�art. 6 del
D.P.R. 68/2005 comma
5, il
quale
disciplina
il
momento del
rilascio della
ricevuta
di
avvenuta
consegna
della
PEC,
prevede
che
la
stessa
�
rilasciata
contestualmente
alla
consegna
del
messaggio
nella
casella
di
posta
elettronica
del
destinatario
indipendentemente
dall'avvenuta lettura da parte del destinatario medesimo.
Il
destinatario,
pertanto,
ha
l'onere
di
consultare
la
propria
casella
di
posta
per
prendere
effettiva
conoscenza
di
ci�
che
legalmente
gli
risulta
trasmesso,
visto
che
la
presunzione
di
conoscenza
si
forma
gi�
al
momento
della
messa
a
disposizione
del
plico
informatico
presso
la
casella
di
posta
certificata
del
destinatario
prescindendo
dall'effettiva
lettura
(Motivo
per
cui,
a
giudizio
di
chi
scrive,
saranno
pochi
i
privati
cittadini
che
richiederanno
un
indirizzo
PEC).
Ultimo
aspetto
da
tenere
in
conto
riguardo,
al
Decreto
in
argomento,
�
l�obbligo per le
Pubbliche
Amministrazioni
ad utilizzare
unicamente
la
PEC
per
le
comunicazioni
e
le
notificazioni
che
hanno
come
destinatari
i
dipendenti
della
stessa
o di
un�altra
Amministrazione
Pubblica. Si
ribadisce
e
si
amplia,
in tal
modo, a
tutti
i
dipendenti
pubblici
l�obbligo gi�
previsto per le
Amministrazioni
dalla lett. b del comma 3, dell�art. 47 del D.Lgs. n. 82/2005.
L�introduzione
di
quanto
previsto
dal
D.L.
185/2008
ha
fatto
nascere
delle
singolarit�
ad
esempio:
fra
i
professionisti
che
devono
fare
uso
della
PEC
ci
sono
anche
gli
avvocati
che
devono
comunicarla
al
proprio
Consiglio
dell�Ordine.
Il
D.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123 ha
individuato alcuni
aspetti
di
rilievo
nell�uso della
PEC nel
Processo Civile
Telematico PCT. In particolare
si
segnala:
�
1�
co. art. 6 �Le
comunicazioni
con biglietto di
cancelleria, nonch�
la
notificazione
degli
atti, effettuata quest'ultima come
documento informatico
sottoscritto con firma digitale, possono essere eseguite per via telematica�.
�
1�
co. art. 9 �La parte
che
procede
all'iscrizione
a ruolo o alla costituzione
in giudizio per
via telematica trasmette
con il
medesimo mezzo i
documenti
probatori
come
documenti
informatici
o
le
copie
informatiche
dei
documenti probatori su supporto cartaceo�.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
�
Art. 10 �Se
la procura alle
liti
�
stata conferita su supporto cartaceo,
il
difensore, che
si
costituisce
per
via telematica, trasmette
la copia informatica
della
procura
medesima,
asseverata
come
conforme
all'originale
mediante
sottoscrizione con firma digitale�.
�
Artt. 12 e 13 riguardanti il fascicolo informatico.
�
Artt. 14 e
15 sulla
produzione
degli
atti
e
dei
documenti
probatori
su
supporto informatico ed il deposito della relazione del CTU.
�
Art.
17
riguardante
la
trasmissione
della
sentenza
in
formato
informatico.
Riguardo
la
valenza
legale
della
PEC
sono
necessarie
alcune
delucidazioni
di
rilievo. Come
noto, all�interno del
processo civile
le
prove
precostituite
(30) hanno la
caratteristica
di
crearsi
prima
dell�esperienza
processuale.
Nel
novero delle
stesse
vi
sono, ovviamente
gli
atti
pubblici
(31), la
scrittura
privata
(32), le
riproduzioni
meccaniche
(33). Tuttavia
le
PEC si
configurano
con
la
valenza
della
scrittura
privata
ma,
laddove
fossero
accompagnate
da
firma digitale (vedi tabella 3), assurgono ad una valenza ben pi� alta (34).
tabella 3 - Firma elettronica e firma digitale
Non esiste
un singolo tipo di
�firma
elettronica�
in realt�
si
pu� dire
che
si possono individuare varie tipologie di firma.
1)
La
firma
elettronica:
�
l�insieme
di
dati
in forma
elettronica, allegati
o
(30) Per approfondimenti
vedi:
LEANzA
P., Le
prove
civili, Torino, giappichelli, 2012;
COMOgLIO
L., Le prove civili, UTET giuridica, 2010.
(31) L�art. 2699 c. c. prevede
che
�l'atto pubblico �
il
documento redatto, con le
richieste
formalit�,
da un notaio o da altro pubblico ufficiale
autorizzato ad attribuirgli
pubblica fede
nel
luogo dove
l'atto �
formato�. Dunque
sul
piano probatorio l�atto pubblico fa
piena
prova
salvo il
caso di
querela
di
falso.
La
cui
proposizione
introduce
un
procedimento
previsto
dagli
artt.
221
-227
c.p.c.
dove,
in
nuovo
giudizio �consiste
nell�accertare
la genuinit� di
un documento, la sua effettiva provenienza o attribuzione
alla persona che
se
ne
dichiara autore, al
fine
di
predisporre
uno strumento probatorio irrefutabile�
cit. Cass. Civ. sent. 28 luglio 1972, n. 2591.
(32) L�art. 2702 c.c. stabilisce
che
�La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di
falso,
della provenienza delle
dichiarazioni
da chi
l'ha sottoscritta, se
colui
contro il
quale
la scrittura �
prodotta
ne
riconosce
la sottoscrizione, ovvero se
questa �
legalmente
considerata come
riconosciuta�. �
giusto il
caso di
ricordare
che
l�efficacia
probatoria
della
scrittura
privata
non disconosciuta
si
limita
alla
provenienza
della
dichiarazione
e
non
al
contenuto
della
stessa,
vedi
Cass.
Civ.
sent.
14
luglio
1988,
n. 4611.
(33)
L�art.
2712
c.c.
chiarisce
che
�Le
riproduzioni
fotografiche,
informatiche
o
cinematografiche,
le
registrazioni
fonografiche
e, in genere, ogni
altra rappresentazione
meccanica di
fatti
e
di
cose
formano
piena prova dei
fatti
e
delle
cose
rappresentate, se
colui
contro il
quale
sono prodotte
non ne
disconosce
la conformit� ai
fatti
o alle
cose
medesime�. Tuttavia
la
S.C. ha
avuto modo di
chiarire
che
in
ordine
all�assunta contestazione
dei
dati
del
sistema informatico, �
da osservare
preliminarmente
che,
per
l�art. 2712, la contestazione
esclude
il
pieno valore
probatorio della riproduzione
meccanica, ove
abbia per
oggetto il
rapporto di
corrispondenza tra la realt� e
la riproduzione
meccanica. ove
la contestazione
vi
sia stata, la riproduzione, pur
perdendo il
suo pieno valore
probatorio, conserva tuttavia
il
minor
valore
di
un semplice
elemento di
prova che
pu� essere
integrato da ulteriori
elementi�
cos�
Cass. Civ. sent. 11 maggio 2005, n. 9884.
(34) Per approfondimenti
vedi:
ghIRARDINI
A., FAggIOLI
g., Digital
Forensics, Milano, Apogeo,
2013 pag. 17 e ss.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
connessi
attraverso una
associazione
logica
ad altri
dati
elettronici, utilizzati
quale metodo di identificazione.
2)
La
firma
elettronica
avanzata:
�
l�insieme
di
dati
in forma
elettronica,
allegati
o connessi
ad un documento informatico che
permettono l�identificazione
e la connessione univoca fra firmatario e documento.
3)
La
firma
elettronica
qualificata:
�
una
tipologia
di
firma
elettronica
avanzata
che, ulteriormente
alla
precedente, prevede
l�utilizzo di
un dispositivo
di sicurezza nella creazione della firma.
4)
La
firma
digitale:
�
una
tipologia
di
firma
elettronica
avanzata
che
�
stata
implementata
con
sistemi
di
certificazione
sia
della
provenienza
che
dell�integrit�
del
contenuto
del
documento
e
dei
metadati
connessi
ad
esso. Inoltre
prevede
un sistema
di
protezione
con doppia
chiave
asimmetrica,
dove
quella
pubblica
�
libera
e
disponibile
per tutti
e
quella
privata
� univocamente riconducibile al titolare.
3. La Posta Elettronica Certificata nell�ambito internazionale.
Non
molti
sanno
che,
nonostante
ci
sia
l�insana
usanza
di
bistrattare
le
innovazioni
italiane
in
favore
di
una
idolatrazione
assoluta
di
ci�
che
viene
importato da
altri
stati, nel
caso della
PEC, l�esperienza
italiana
�
stata
assolutamente
all�avanguardia. Anzi
l�Italia
�
stato il
primo paese
al
mondo a
dare
piena
valenza
legale
al
sistema
di
comunicazioni
telematiche.
Cos�
negli
ultimi
anni
abbiamo
assistito
alla
comparsa
di
molteplici
soluzioni
analoghe
al
sistema
di
Posta
Elettronica
Certificata, ad opera
di
governi, operatori
postali
o
privati.
Queste
soluzioni
vengono
tipicamente
classificate
con
il
generico
nome
�Certified
Electronic
Email�
CEM.
Ogni
CEM
ha
cercato
autonome
soluzioni
tecniche
e
giuridiche
per lo sviluppo dello stesso. L�indipendenza
di
ciascuna
cellula
organizzativa
nazionale,
di
contro
altare,
ha
impedito
la
strutturazione
di
sistemi
standard
comuni
e
condivisi
a
livello
internazionale.
�Un
sistema CEm �
definito sulla base
di
specifiche
tecniche
(regole
Tecniche),
documenti
che
descrivono con sufficiente
chiarezza (senza ambiguit�) le
funzioni
del
sistema tali
da permettere
lo sviluppo di
software
conforme
a dette
regole
da parte
degli
interessati. Quando queste
regole
Tecniche
sono emanate
da
un
governo
rappresentano
uno
�standard
nazionale�.
a
titolo
di
esempio
questo
�
il
caso
dell�italia
(PEC)
o
della
Germania
(Demail),
dove
la
definizione e l�uso del sistema sono regolate per legge�
(35).
L�Universal
Postal
Union
UPU
(36)
ha
individuato
la
necessit�
che
la
co
(35)
Cit.
gENNAI
F.,
L�evoluzione
della
PEC
e
prospettive
in
ambito
internazionale
in
Atti
del
convegno
PEC
2012
�La
posta
Elettronica
Certificata:
opportunit�
e
sfide
nell�internet
del
futuro�
ISTI - CNR Pisa, 8 maggio 2012.
(36) Si
tratta
di
una
agenzia
specializzata
dell�Organizzazione
delle
Nazioni
Unite
che
svolge
il
ruolo di
coordinamento delle
politiche
postali
dei
paesi
membri. In realt�
l�UPU
�
pi� antica
rispetto
alle
stesse
Nazioni
Unite.
�
bene
ricordare
che
nel
1874
a
Berna
si
stipul�
un
trattato
che
riusc�
a
unificare
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
munit�
internazionale
indirizzi
anche
i
sistemi
di
comunicazione
elettronica
verso protocolli
condivisi
che
permettano interoperabilit�. �Particolarmente
importante
�
il
ciclo continuo di
test
a cui
sono sottoposti
i
Provider
PEC per
assicurare
la loro interoperabilit�. Un sistema sviluppato all�iSTi, che
fa uso
della piattaforma iSTi-PEC, gestisce
in modo semiautomatico i
226 test
di
un
ciclo. attraverso questa collaborazione
DigitPa
sostiene
anche
la partecipazione
di
giovani
e
motivati
ricercatori, ai
gruppi
di
lavoro di
uno dei
pi� importanti
e
fondamentali
organismi
di
standardizzazione
internazionale:
internet
Engineering
Task
Force
iETF.
Nell�ambito
delle
attivit�
iETF,
il
gruppo
di
lavoro
DigitPa-CNr,
ha
pubblicato
un
documento
che
descrive
l�architettura
del sistema italiano di Posta Elettronica Certificata�
(37) (38).
Si
segnala
che
neppure
in
ambito
Europeo,
almeno
ad
oggi,
non
sono
presenti
standard
condivisi
fra
gli
stati
membri
in
tema
di
strumenti
di
comunicazione
elettronica
con
valenza
legale.
Il
panorama
europeo
appare
frammentato
in
una
dozzina
di
sistemi,
tecnicamente
basati
su
metodologie
applicative
diverse
fra
loro
ma
che,
nella
sostanza,
prendono
spunto
dalla
PEC
italiana.
Nel
2014 un Regolamento europeo 910/2014 (39) in materia di
identificazione
elettronica e
servizi
fiduciari
per
le
transazioni
elettroniche
nel
mercato
interno
e
che
abroga
la
direttiva
1999/93/CE
ha
introdotto
i
servizi
elettronici
di
recapito
certificato
mediante
il
c.d.
eIDAS
(40)
che
si
prefiggono
di portare alla interoperabilit� a livello comunitario.
L�art. 43 della
stessa
prevede
che
�ai
dati
inviati
e
ricevuti
mediante
un
servizio elettronico di
recapito certificato non sono negati
gli
effetti
giuridici
e
l�ammissibilit�
come
prova
in
procedimenti
giudiziali
per
il
solo
motivo
della
loro forma elettronica o perch�
non soddisfano i
requisiti
del
servizio elettronico
di
recapito
certificato
qualificato.
2.
i
dati
inviati
e
ricevuti
mediante
servizio
elettronico di
recapito certificato qualificato godono della presunzione
di
integrit� dei
dati, dell�invio di
tali
dati
da parte
del
mittente
identificato,
della
loro
ricezione
da
parte
del
destinatario
identificato
e
di
accuratezza
un intricato e
contraddittorio sistema
di
servizi
postali
e
regolamentazioni
nazionali
in un solo territorio
postale
di
scambio
reciproco
di
oggetti
postali.
I
paesi
che
parteciparono
alla
conferenza
ridussero
il
numero di tariffe postali da 1200 a una tariffa per tutti.
(37) Cit. gENNAI
F., op. cit.
(38)
Per
approfondimenti
sull�evoluzione
della
Posta
Certificata
Italiana
vedi:
http://datatracker.ietf.org/doc/rfc6109/
(39)
Pubblicato
in
g.
U.
dell�Unione
Europea
del
28
agosto
2014
Fonte:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/iT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014r0910&from=iT
(40)
L�Ectronic
IDentification
Authentication
and
Signature
�
un
processo
di
identificazione
elettronica
in base
al
quale
i
dati
di
autenticazione
personale
sono in forma
elettronica. Laddove, ai
sensi
dell�art. 3 del
Regolamento UE
n. 910/2014 per ��identificazione
elettronica�,
[si
intende] il
processo
per
cui
si
fa uso di
dati
di
identificazione
personale
in forma elettronica che
rappresentano un�unica
persona fisica o giuridica, o un�unica persona fisica che
rappresenta una persona giuridica; [mentre
per] �mezzi
di
identificazione
elettronica�, un�unit� materiale
e/o immateriale
contenente
dati
di
identificazione
personale e utilizzata per l�autenticazione per un servizio online�.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
della data e
dell�ora dell�invio e
della ricezione
indicate
dal
servizio elettronico
di
recapito certificato qualificato�. Mentre
l�art. 44 individua
i
requisiti
per i
servizi
elettronici
di
recapito certificato qualificato �i servizi
elettronici
di recapito certificato qualificati soddisfano i requisiti seguenti:
a) sono forniti da uno o pi� prestatori di servizi fiduciari qualificati;
b) garantiscono con un elevato livello di
sicurezza l�identificazione
del
mittente;
c)
garantiscono
l�identificazione
del
destinatario
prima
della
trasmissione
dei dati;
d)
l�invio
e
la
ricezione
dei
dati
sono
garantiti
da
una
firma
elettronica
avanzata
o
da
un
sigillo
elettronico
avanzato
di
un
prestatore
di
servizi
fiduciari
qualificato
in
modo
da
escludere
la
possibilit�
di
modifiche
non
rilevabili
dei
dati;
e)
qualsiasi
modifica
ai
dati
necessaria
al
fine
di
inviarli
o
riceverli
�
chiaramente indicata al mittente e al destinatario dei dati stessi;
f) la data e
l�ora di
invio e
di
ricezione
e
qualsiasi
modifica dei
dati
sono
indicate da una validazione temporale elettronica qualificata.
Qualora i
dati
siano trasferiti
fra due
o pi� prestatori
di
servizi
fiduciari
qualificati,
i
requisiti
di
cui
alle
lettere
da
a)
a
f)
si
applicano
a
tutti
i
prestatori
di servizi fiduciari qualificati�.
4. il funzionamento del sistema di Posta Elettronica Certificata.
Il
funzionamento del
servizio di
PEC non si
differenzia
dal
normale
funzionamento
della
posta
elettronica
cui
comunemente
utilizziamo, se
non per
la
gestione
delle
ricevute
collegate
al
messaggio originale
ed ai
dati
di
certificazione,
che nello specifico consistono nella:
�
Firma
elettronica
certificata
dai
gestori
come,
disposto
dell�art.
1,
D.P.R. del n. 445/2000;
�
Indicazione temporale di riferimento opponibile ai terzi.
Il
documento informatico trasmesso per via
telematica
si
intende
spedito
dal
mittente
se
inviato
al
proprio
gestore,
e
si
intende
consegnato
al
destinatario
se
reso disponibile
all�indirizzo elettronico da
questi
dichiarato, nella
casella
di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore.
I sistemi
di
gestione
di
PEC, durante
i
passaggi
intermedi
dal
mittente
al
destinatario finale, anche
nel
caso in cui
il
mittente
ed il
destinatario appartengono
allo
stesso
dominio
di
posta
elettronica
certificata,
generano
dei
messaggi
specifici
(conformi
allo standard internazionale
S/MINE) (41) elaborati
in base
alla
tipologia
di
messaggio e
distinti
in tre
categorie:
le
ricevute, gli
avvisi e le buste.
(41)
S/MIME
�
basato
sullo
standard
MIME,
il
cui
scopo
�
di
permettere
di
includere
nei
messaggi
elettronici
dei
file
allegati
diversi
dai
file
di
testo. �
cosi
grazie
allo standard MIME
che
�
possibile
aggiungere
degli allegati di ogni tipo ai messaggi elettronici.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
Con la
certificazione
delle
fasi
del
servizio di
PEC il
mittente
riceve
dal
gestore
di
posta
una
ricevuta, che
costituisce
prova
legale
dell�avvenuta
spedizione
del messaggio e dell�eventuale documentazione allegata.
Ai
fini
della
validit�
della
trasmissione
e
della
ricezione
del
messaggio
di
Posta
Elettronica
Certificata
vengono
rilasciate,
rispettivamente:
a)
ricevuta
di
accettazione,
proveniente
dal
proprio
gestore
di
posta,
che
attesta
l�avvenuto
invio
della
mail
(l�attestazione
riguarda
anche
la
presenza
di
eventuali
allegati
inoltrati
insieme
alla
mail
certificata);
b)
ricevuta
di
presa
in
carico
che
attesta
il
passaggio
di
responsabilit�
dall�utente
al
gestore;
c)
ricevuta
di
avvenuta
consegna
completa, breve, sintetica
proveniente
dal
gestore
di
posta
del
destinatario,
che
certifica
che
quest�ultimo
abbia
ricevuto
la
comunicazione.
Tale
certificazione
sar�
resa
nel
momento in cui
il
destinatario avr�
disponibilit�
del
messaggio
(ossia
al
momento
del
ricevimento),
indipendentemente
dal
fatto che egli lo abbia letto o meno.
gli
avvisi
generati
dal
sistema
di
posta
elettronica
certificata
possono essere:
a)
avviso
di
non
accettazione
(per
eccezioni
formali
o
virus
informatici);
b) avviso di
mancata
consegna
in caso di
un�eventuale
mancata
ricezione
da
parte
del
destinatario, il
gestore
di
posta
del
destinatario informer�
il
mittente
qualora
entro
24
ore
non
sar�
riuscito
ad
effettuare
la
consegna
del
messaggio.
Ad esempio (per il
superamento dei
tempi
massimi
previsti
o per virus
informatici;
c) avviso di rilevazione di virus.
Le
tipologie
di
buste
create
dal
sistema
possono essere:
a) busta
di
trasporto
(contenente
il
messaggio originario, i
dati
di
certificazione
e
la
firma
del
gestore);
b) busta
di
anomalia
(contenente
il
messaggio errato e
la
firma
del gestore).
Tutte
le
tipologie
di
messaggi
generati
dal
sistema
PEC sono sottoscritti
dai
gestori
di
posta
elettronica
certificata
mediante
la
firma.
I
certificati
di
firma
di
cui
il
gestore
deve
disporre
ai
fini
della
validit�
della
certificazione
del
messaggio
�sono
rilasciati
da
DiGiTpa
(gi�
CNiPa)
al
momento
del-
l�iscrizione
nell�elenco pubblico dei
gestori
di
posta elettronica certificata e
sino
ad
un
numero
massimo
di
dieci
firme
per
ciascun
gestore.
Sempre
il
D.P.r.
n.
68/2005
detta
norme
per
il
caso
di
smarrimento
delle
ricevute
in
questo
caso
un
apposito
archivio
informatico
custodito
dai
gestori
di
posta
elettronica
certificata
ha
il
compito
di
conservare,
per
un
periodo
di
trenta
mesi, le tracce informatiche caratterizzate dallo stesso valore giuridico.
Nel
caso in cui
ci
siano problemi
nella consultazione
dei
messaggi
notificati,
potr� essere richiesta una copia al gestore di posta�
(42).
S/MIME
�
stato messo a
punto all'origine
dalla
societ�
RSA
Data
Security. Ratificato nel
luglio 1999
dall'IETF, S/MIME
�
diventato uno standard, le
cui
specificazioni
sono contenute
nei
RFC 3369, 3370,
3850 e 3851.
(42) Cit. CONTALDO
A., gORgA
M., il processo telematico, Torino, giappichelli, 2012, pag. 195.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
Il
percorso dal
mittente
al
destinatario finale
del
messaggio di
PEC �
di
seguito
schematizzato
attraverso
una
sequenza
che
illustra
le
fasi
del
passaggio
dal
mittente
al
rispettivo gestore
e
dal
gestore
del
destinatario al
destinatario
stesso:
dominio di PostaCertificata Mittentedominio di PostaCertificata DestinatarioBusta diTrasporto(firmata)
gestore di PECdel Mittentegestore di PECdel Destinatariomailricevutamboxmboxpunto di accessopunto di consegna12345Mittentedestinatariopunto di ricezione
In caso di
un�eventuale
mancata
ricezione
da
parte
del
destinatario il
gestore
di
posta
del
destinatario informer�
il
mittente
qualora
entro 24 ore
non
sia
riuscito ad effettuare
la
consegna
del
messaggio. Inoltre, i
gestori
sono tenuti
(non obbligati) a
verificare
che
il
messaggio di
posta
elettronica
non sia
contagiato da
virus
e
ad adottare
i
comportamenti
disciplinati
all�art. 12 del
D.P.R. 68/2005.
5. i vantaggi derivanti dall�uso della PEC.
L�uso
della
PEC
introduce
vantaggi
che
sono
di
carattere
economico
principalmente,
ma
anche
in ordine
alla
sicurezza
della
trasmissione:
a) invio dei
messaggi
ha
costi
di
gran lunga
inferiori
quello delle
raccomandate;
b) confidenzialit�
ed integrit�
dei
dati;
c) possibilit�
di
invio multiplo, cio�
a
pi� destinatari
contemporaneamente,
con
conseguente
vantaggio
in
termini
economici;
d) tracciabilit�
della
casella
mittente
e
quindi
del
suo titolare;
e)
possibilit�
di
consultazione
ed uso anche
da
postazioni
diverse
da
quella
del
proprio
ufficio
o
abitazione
(grazie
alla
persistenza
del
messaggio
nella
casella
postale
assicurata
dal
gestore
di
PEC, basta
un qualsiasi
dispositivo, non solo
PC,
connesso
ad
Internet
e
un
normale
browser
web);
f)
certificazione
del
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
l�avvenuta
consegna
del
messaggio nella
casella
di
posta
del
destinatario del
messaggio e
dei
suoi
contenuti, quindi
di
quanto allegato (43);
g) l�obbligo da
parte
del
gestore
di
archiviare
sia
i
Log dei
messaggi
PEC che
gli
allegati, per
un periodo di
trenta
mesi
conservando traccia
di
ogni
singola
operazione, in
modo tale
che
il
mittente
che
abbia
smarrito le
ricevute, possa
comunque
ricostruire
le
operazioni
effettuate
(secondo
quanto
stabilito
dagli
artt.
6,
comma
7 e 11 del D.P.R. 68).
Nel
lavoro
di
ricerca,
di
lettura
ed
analisi
dell�ordinamento
relativo
alla
posta
elettronica
certificata,
si
sono
evidenziate
problematiche
che
mettono
in
dubbio
la
legittimazione
giuridica
del
sistema
di
posta
e/o
la
sua
usabilit�,
problematiche
derivanti
da
un
confuso
e
disorganico
processo
di
produzione
normativa,
con
l�obiettivo
solo
di
ottenere
risparmi
economici
e
non
volto
alla
evoluzione
tecnologica,
fatto
di
abrogazioni
e
rinvii
-del
quale
sembra
rimasto
vittima
lo
stesso
legislatore.
Un
esempio
emblematico
�
rappresentato
dalla
applicazione
di
quanto
previsto
dalla
direttiva
comunitaria
n.
93/99/CE
che
disciplina
tra
l�altro
la
firma
elettronica.
Essa
prevede
soltanto
due
tipi
di
firma
elettronica:
a)
la
firma
elettronica
(art.
2,
n.
1)
e
b)
la
firma
elettronica
avanzata
(art.
2,
n.
2).
Detta
direttiva
�
stata
recepita
nel
nostro
ordinamento
con
il
D.Lgs.
n.
10/2002
ma
quest'ultimo
provvedimento
�
stato
abrogato
con
l'avvento
del
codice
dell'amministrazione
digitale.
Nel
processo
di
evoluzione
normativa
sono
cambiate
le
firme
elettroniche:
il
CAD
(D.Lgs.
n.
82/2005)
ha
aggiunto
alla
sola
firma
elettronica
la
firma
elettronica
qualificata
e
la
firma
digitale.
Attualmente,
quindi,
secondo
le
disposizioni
vigenti
(solo
il
CAD)
esistono
tre
firme
tra
cui
non
�
contemplata
quella
elettronica
avanzata.
Tuttavia,
l�art.
9
comma
1
d.P.R.
n.
68
del
2005,
dispone
che:
�le
ricevute
rilasciate
dai
gestori
di
posta
elettronica
certificata
sono
sottoscritte
dai
medesimi
mediante
una
firma
elettronica
avanzata�
ed
al
comma
2
che
�la
busta
di
trasporto
�
sottoscritta
con
una
firma
elettronica
di
cui
al
comma
1�.
In
sostanza,
per
la
validit�
della
posta
elettronica
certificata
-ai
sensi
dell'art.
4,
ultimo
comma,
�
necessario
che
i
gestori
firmino
le
ricevute
(di
invio
e
di
consegna)
con
la
firma
elettronica
avanzata
che
non
�
presente
nel
nostro
ordinamento.
Altra
problematica
�
in
relazione
alla
interoperabilit�
della
PEC
in
ambito
internazionale.
Ed
infatti
l�art.
16
decreto
legge
n.
185
del
2009
prevede
che
vi
sia
un
analogo
indirizzo
di
posta
elettronica
basato
su
tecnologie
che
certifichino
data
e
ora
dell�invio
e
della
ricezione
delle
comunicazioni
e
l�integrit�
del
contenuto
delle
stesse,
garantendo
l�interoperabilit�
con
analoghi
sistemi
internazionali.
(43) Le
caselle
PEC in commercio hanno una
dimensione
non inferiore
ad 1 giga
per cui
consentono
di
mantenere
in
giacenza
quasi
5.000
mail
in
questo
modo
diventa
possibile
ricevere
allegati
di
grandi
dimensioni
o gestire
una
quantit�
superiore
di
messaggi
rispetto alle
normali
caselle. Inoltre
pu�
permettere l�invio ad un gran numero di destinatari contemporaneamente (fino a 250).
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
Si
denota
come
il
contenuto prescrittivo dell�art. 16 sembri
scisso in due
parti
molto
diverse
sotto
il
profilo
tecnologico,
da
una
parte
si
obbliga
di
adottare
la
PEC
(quindi
un
sistema
di
posta
molto
preciso
e
regolamentato
a
livello
nazionale) dall�altra
un altro indirizzo di
posta
con alcune
caratteristiche
indicate
abbastanza
genericamente
(�basato su tecnologie
che
certifichino data
e
ora
dell�invio
e
della
ricezione
delle
comunicazioni
e
l�integrit�
del
contenuto
delle
stesse,
garantendo
l�interoperabilit�
con
analoghi
sistemi
internazionali�),
ma senza che si faccia riferimento a standard o requisiti tecnici specifici.
Il
motivo di
tale
previsione
pare
si
debba
ricercare
nel
fatto che
l�introduzione
e
la
regolamentazione
della
PEC
in
Italia
�
apparsa
gravata
da
un
serio
limite:
il
non
tenere
in
debito
conto
il
requisito
della
neutralit�
tecnologica
delle
prescrizioni
normative,
applicazione
del
principio
del
libero
mercato,
che
�
come
noto principio fondante
dell�Unione
europea. A
seguito quindi
del
coro
di
polemiche
e
forse,
del
gi�
citato
ricorso
alla
commissione
europea,
con
l�obiettivo di
evitare
ogni
possibile
irrigidimento verso soluzioni
monopolistiche
o di
ostacolo alla
libera
concorrenza, viene
introdotta
dal
comma
6 una
clausola
"di
apertura"
del
legislatore
verso altre
soluzioni
di
posta
elettronica
con caratteristiche analoghe ma non cos� rigorosamente predeterminate.
Questo
tipo
di
previsione
normativa
�
dunque
una
sorta
di
riconoscimento
tributato
ai
principi
del
libero
mercato
europeo.
Una
norma
cos�
concepita,
pur rispettosa
del
criterio di
neutralit�
tecnologica, potrebbe
per� determinare
una
situazione
per
un
certo
periodo
molto
confusa,
in
attesa
di
un
regolamento
tecnico chiarificatore
da
cui
potrebbe
discendere
una
lettura
della
norma, da
parte
dei
soggetti
indicati
dal
decreto come
programmatica
piuttosto che
prescrittiva.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
Le novit� della disciplina del Processo Civile
telematico
(PCt) anche con riguardo alla recente disciplina
del Codice dell�amministrazione digitale (Cad)
Alfonso Contaldo*
Michele Gorga**
Sommario: 1. Sistema Pubblico di
identit� Digitale
- 2. il
deposito telematico degli
atti
nel
processo civile
- 3. La nuova disciplina delle
copie
informatiche
dei
documenti
analogici
-4. Le
fonti
normative
del
Processo Civile
Telematico - 5. il
punto di
accesso, funzioni
ed
abilitazioni, i
delegati
dell�avvocato e
gli
ausiliari
del
giudice
- 6. il
deposito degli
atti
alla
luce
del
d.m.g. 21 febbraio 2011, n. 44 e
del
CaD
- 6.1. registro generale
degli
indirizzi
elettronici
nel
previgente
sistema
e
nel
nuovo
decreto
-7.
La
rilevanza
del
documento
informatico
nel
processo civile
telematico - 8. il
valore
probatorio della firma digitale
e
di
quella elettronica
nel processo civile telematico.
1. Sistema Pubblico di identit� Digitale.
Con
l�inserimento
della
previsione
dell�adeguamento
alle
modalit�
di
identificazione
ed autenticazione
degli
utenti
tramite
SPID
- previsione
che
si
�
materializzata
nell�art. 2 comma
6 decreto legislativo 26 agosto 2016 n. 179
dove
�
stato
previsto
che
il
CAD
si
applichi
anche
al
processo
telematico
civile
(1) se
non diversamente
disposto e
all�art. 50, sempre
del
decreto in esame,
dove
�
stato
previsto
che
un
atto
giuridico
pu�
essere
posto
in
essere
da
un
soggetto
identificato
mediante
SPID,
nell'ambito
di
un
sistema
informatico
avente
i
requisiti
fissati
nelle
regole
tecniche
adottate
ai
sensi
dell'articolo 71,
attraverso
processi
idonei
a
garantire,
in
maniera
manifesta
e
inequivoca,
l'acquisizione
della
sua
volont�
-anche
con
l�identit�
digitale
�
diventato
oggi
possibile accedere ai servizi del PCT tramite la metodologia SPID.
Nell�ambito
delle
fonti
normative
italiane,
il
primo
diretto
riferimento
al-
l�Identit�
Digitale,
e
nello
specifico
al
Sistema
Pubblico
di
Identit�
Digitale,
si
ha
con
il
comma
2-sexies
dell'art.
64
del
D.Lgs.
7
marzo
2005,
n.
82
recante
le
(*) Alfonso Contaldo, docente
a
contratto di
Diritto dell�informazione
e
della
comunicazione
digitale
nell�Accademia delle Belle
Arti di Roma.
(**) Michele gorga, avvocato cassazionista, giudice ausiliare della Corte di
Appello di Roma.
(1) vedi
al
riguardo BUFFA
F., il
processo civile
telematico: la giustizia informatizzata, Milano,
2002, 42 ss.;
BRESCIA
S.,LICCARDO
P., voce
Processo telematico, in
Enc. giur., XXIv, Roma, 2005;
IN-
TRAvIA
P.,
il
Processo
Telematico:
disciplina
normativa
e
infrastruttura
tecnologica,
in
AA.vv.,
Elementi
di
informatica giuridica, a
cura
di
JORI
M.,Torino, 2006, 213 ss.;
CONTALDO
A., gORgA
M., E-law. Le
professioni
legali,
la
digitalizzazione
delle
informazioni
giuridiche
e
il
processo
telematico,
Soveria
Mannelli
(Cz), 2006;
CONTALDO
A., gORgA
M.,
il
processo civile
telematico, Torino, 2012, 62 ss.;
vIL-
LECCO
A., il
processo civile
telematico, Torino, 2011;
vILLECCO
A., AgASSI
E., BONINI
M.,
il
processo
telematico, Milano, 2013, 23 ss.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
disposizioni
sul
Codice
dell'Amministrazione
Digitale,
cos�
come
modificato
dal
co.
2
dell'art.17-ter
del
D.L.
21
giugno
2013
n.
69
convertito
con
modificazioni
dalla
L.
9
agosto
2013,
n.
98.
Analizzando
detta
norma
vi
si
possono
individuare
le
caratteristiche
necessarie
a
garanzia
dei
modelli
di
protezione
di
SPID
individuandole
in
riferimento:
�a)
al
modello
architetturale
e
organizzativo
del
sistema;
b)
alle
modalit�
e
ai
requisiti
necessari
per
l'accreditamento
dei
gestori
dell'identit�
digitale;
c)
agli
standard
tecnologici
e
alle
soluzioni
tecniche
e
organizzative
da
adottare
anche
al
fine
di
garantire
l'interoperabilit�
delle
credenziali
e
degli
strumenti
di
accesso
resi
disponibili
dai
gestori
del-
l'identit�
digitale
nei
riguardi
di
cittadini
e
imprese;
d)
alle
modalit�
di
adesione
da
parte
di
cittadini
e
imprese
in
qualit�
di
utenti
di
servizi
in
rete;
e)
ai
tempi
e
alle
modalit�
di
adozione
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni
-ed
imprese
interessate
-in
qualit�
di
erogatori
di
servizi
in
rete�.
Dunque,
si
pu�
dire
che,
la
funzione
dell�Identit�
Digitale
dettata
dalla
normativa
italiana,
pu�
essere
inquadrata
nel
costrutto
identificato
dal
comma
2-bis
dell�art.
64
del
CAD
che
prevede,
per
favorire
la
diffusione
di
servizi
in
rete
e
agevolare
l'accesso
agli
stessi
ai
cittadini
e
alle
imprese,
anche
in
mobilit�,
che
il
sistema
pubblico
per
la
gestione
dell'identit�
digitale
�
a
cura
dell'Agenzia
per
l'Italia
digitale.
Cos�
definito,
il
Sistema
Pubblico
di
Identit�
Digitale,
appare
come
un
sistema
di
login
che, grazie
al
riconoscimento dell�utente
sullo schema
di
differenti
livelli
di
sicurezza, consente
l�accesso ad una
vasta
gamma
di
servizi
on-line
della pubblica amministrazione o di privati aderenti.
La
normativa
europea
di
riferimento
in
materia
di
identificazione
elettronica
e
servizi
fiduciari
per
le
transazioni
elettroniche
�
il
Regolamento
910/2014
del
Parlamento
Europeo
del
Consiglio
del
23
luglio
2014
che
ha
esplicitamente
abrogato la
preesistente
direttiva
1999/93/CE. Il
regolamento
in
commento,
�
conosciuto
con
l�acronimo
di
eIDAS
(electronic
iDentification
authentication
and
Signature)
e
si
�
posto
l�obbiettivo
di
fornire
una
base
normativa
europea
che
possa
garantire
strumenti
per
rafforzare
la
fiducia
nelle
transazioni
elettroniche
e
favorire
l�interazione
fra
cittadini, imprese
e
la
pubblica
amministrazione.
In
particolare
si
deve
segnalare
che
l�art.
1
del
Regolamento
chiarisce
che,
ai
fini
del
raggiungimento
degli
scopi
�a)
fissa
le
condizioni
a
cui
gli
Stati
membri
riconoscono
i
mezzi
di
identificazione
elettronica
delle
persone
fisiche
e
giuridiche
che
rientrano
in
un
regime
notificato
di
identificazione
elettronica
di
un altro Stato membro, b) stabilisce
le
norme
relative
ai
servizi
fiduciari, in
particolare
per le
transazioni
elettroniche;
e
c) istituisce
un quadro giuridico
per le
firme
elettroniche, i
sigilli
elettronici, le
validazioni
temporali
elettroniche,
i
documenti
elettronici,
i
servizi
elettronici
di
recapito
certificato
e
i
servizi relativi ai certificati di autenticazione di siti web�.
Per supportare
codesta
finalit�, acquisisce
vitale
importanza
la
piena
interoperabilit�
a
livello
comunitario
di
particolari
tipologie
di
firme
elettroniche
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
e
dei
sistemi
di
validazione
temporale.
Elementi
noti
in
Italia
con
le
definizioni
di firma digitale e marca temporale.
Il
regolamento eIDAS, visto nel
suo complesso, non si
discosta
in modo
significativo
dalla
disciplina
giuridica
introdotta
nell�ordinamento
italiano
dal
D.Lgs.
7
marzo
2005,
n.
82
recante
la
disciplina
del
�Codice
dell�Amministrazione
Digitale�. Regolamento, infatti, che
conferma
a
livello comunitario
il
principio di
neutralit�
tecnologica
e
garantisce
un adeguato livello di
sicurezza
dei mezzi di identificazione elettronica e dei servizi fiduciari.
Il
n.
1
dell�art.
3
del
Regolamento
eIDAS
definisce
��identificazione
elettronica
�
il
processo
per
cui
si
fa
uso
di
dati
di
identificazione
personale
in
forma
elettronica
che
rappresentano
un�unica
persona
fisica
o
giuridica,
o
un�unica persona fisica che rappresenta una persona giuridica�.
Risulta
rilevante
anche
il
testo dell�art. 6 il
quale
stabilisce
che
�Ove
il
diritto o la
prassi
amministrativa
nazionale
richiedano l�impiego di
un�identificazione
elettronica
mediante
mezzi
di
identificazione
e
autenticazione
elettroniche
per
accedere
a
un
servizio
prestato
da
un
organismo
del
settore
pubblico
online
in
uno
Stato
membro,
i
mezzi
di
identificazione
elettronica
rilasciati
in un altro Stato membro sono riconosciuti
nel
primo Stato membro
ai
fini
dell�autenticazione
transfrontaliera
di
tale
servizio online, purch�
soddisfino
le seguenti condizioni:
a) i
mezzi
di
identificazione
elettronica
sono rilasciati
nell�ambito di
un
regime
di
identificazione
elettronica
compreso
nell�elenco
pubblicato
dalla
Commissione a norma dell�articolo 9;
b)
il
livello
di
garanzia
dei
mezzi
di
identificazione
elettronica
corrisponde
a
un livello di
garanzia
pari
o superiore
al
livello di
garanzia
richiesto
dall�organismo
del
settore
pubblico
competente
per
accedere
al
servizio
online
in questione
nel
primo Stato membro, sempre
che
il
livello di
garanzia
di
tali
mezzi
di
identificazione
elettronica
corrisponda
al
livello di
garanzia
significativo
o elevato;
c) l�organismo del
settore
pubblico competente
usa
il
livello di
garanzia
significativo o elevato in relazione all�accesso a tale servizio online�.
Dunque,
i
cittadini
possono
avvalersi
della
loro
identificazione
elettronica
anche
in un altro Stato membro, purch�
i
regimi
nazionali
di
identificazione
elettronica
del
loro paese
siano riconosciuti
nello Stato membro, e
che
il
procedimento
di
identificazione
sia
effettuato
nel
rispetto
dei
principi
relativi
alla
protezione dei dati personali ai sensi della direttiva 95/46/CE.
Si
segnala
che
dallo scorso 1�
luglio 2016, con l�entrata
in vigore
del
Regolamento
910/2014,
tutte
le
pubbliche
amministrazioni
hanno
l�obbligo
di
accettare
firme
digitali
o qualificate
cos�
come
definite
dal
3�
co. dell�art. 25
del
Regolamento
medesimo
�Una
firma
elettronica
qualificata
basata
su
un
certificato
qualificato
rilasciato
in
uno
Stato
membro
�
riconosciuta
quale
firma elettronica qualificata in tutti gli altri Stati membri�.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
L�Italia, oltre
ad esser stata
il
primo stato europeo ad adottare
un sistema
di
autenticazione
legalmente
riconosciuto per le
comunicazioni
telematiche,
grazie
all�adozione
della
firma
digitale, ha
intrapreso un cammino di
modernizzazione
della
macchina
burocratica.
�
chiaro
che
il
percorso
�
molto
lungo,
complesso
e
necessiter�
di
molti
interventi
che
verranno
dilazionati
nel
tempo.
Tuttavia
un
passo
importante
verso
la
realizzazione
di
un
meccanismo
efficiente
di
e-government
(2)
passa,
indubbiamente,
attraverso
l�adozione
del
Sistema
Pubblico di Identit� Digitale.
Come
si
�
detto in precedenza, i
servizi
offerti
attraverso l�uso di
SPID
possono
essere
innumerevoli
e
di
variegata
natura
dalle
prenotazione
sanitarie,
alle
iscrizioni
scolastiche
ovvero dall�accesso alla
rete
wi-fi
pubblica
fino alle
pratiche
anagrafiche.
In
realt�,
per�,
i
servizi
collegati
sono
decisamente
molto
pi�
numerosi
e
riguardano
anche
la
possibilit�
di
effettuare
pagamenti
di
tasse
e
tributi, l�accesso ai
servizi
INAIL
ed INPS, l�accesso al
fascicolo sanitario
elettronico, l�accesso allo sportello unico delle
attivit�
produttive
ecc. Questa
vasta
gamma
non esaustiva
di
servizi
che, comunque, sar�
implementata
nel
prossimo futuro, comporta
una
importante
differenziazione
in ambito di
esigenze
di sicurezza e di trattamento dei dati personali.
Sicch�
l�impostazione
voluta
�
stata
quella
di
graduare
i
livelli
di
protezione
richiesti
per
l�erogazione
dei
singoli
servizi
e,
congiuntamente,
di
fornire
all�utente
quanto
necessario
per
avere
il
controllo
dei
propri
dati,
fermo
restando
che, in ogni caso, non vi sar� alcuna attivit� di profilazione.
Alla
luce
di
quanto test�
chiarito, il
Sistema
Pubblico per l�Identit�
Digitale
definisce
tre
livelli
di
sicurezza,
corrispondenti
ad
altrettante
categorie
previste
nella
norma
internazionale
ISO-IEC
29115
e
dall�art.
6
del
DPCM
24
ottobre
2014
recante
�Definizione
delle
caratteristiche
del
sistema
pubblico
per la
gestione
dell'identit�
digitale
di
cittadini
e
imprese
(SPID), nonch�
dei
tempi
e
delle
modalit�
di
adozione
del
sistema
SPID
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni e delle imprese�:
a)
Il
primo
livello
garantisce,
con
un
buon
grado
di
affidabilit�,
l�identit�
accertata
nel
corso dell�attivit�
di
autenticazione. A
tale
livello �
associato un
rischio moderato e
compatibile
con l�impiego di
un sistema
autenticazione
a
singolo
fattore
(password
associata
alla
digitazione
di
una
UseriD).
Questo
livello �
tipicamente
associato ad attivit�
che, comunque, non siano particolarmente
pericolose
ed il
danno causato, da
un utilizzo indebito dell�identit�
digitale,
possa
avere
un
basso
impatto
per
le
attivit�
del
cittadino,
dell�impresa
o
della
pubblica
amministrazione.
Per
il
livello
1
la
credenziale
di
accesso
sar�,
dunque,
una
password
di
almeno
8
caratteri,
da
rinnovarsi
ogni
180
giorni, formulata secondo i consueti criteri di sicurezza.
(2) vedi
al
riguardo CARLONI
E., L�amministrazione
aperta. regole
strumenti
limiti
dell�open government,
Rimini, 2014, 82 ss. ed alla bibliografia col� citata.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
b) Il
secondo livello garantisce
con un alto grado di
affidabilit�
l�identit�
accertata
nel
corso dell�attivit�
di
autenticazione
attraverso l�adozione
di
un
duplice
sistema
di
autenticazione.
Infatti,
tale
livello
�
associato
ad
operazioni
con
un
rischio
maggiore
e,
pertanto,
�
compatibile
con
l�impiego
di
un
sistema
di
autenticazione
informatica
a
due
fattori,
non
necessariamente
basato
su
certificati
digitali
(password
e
one
Time
Password
associati
alla
digitazione
di
una
UseriD).
c)
Il
terzo
livello
garantisce
con
un
altissimo
grado
di
affidabilit�
l�identit�
accertata
nel
corso dell�attivit�
di
autenticazione. In questo caso vi
�
un altissimo
rischio e, pertanto, �
richiesto un sistema
di
autenticazione
informatica
a
due
fattori
basato
su
certificati
digitali
e
criteri
di
custodia
delle
chiavi
private
su
dispositivi
che
soddisfano
i
requisiti
dell�Allegato
3
della
Direttiva
1999/93/CE. Quindi
richiede
l�utilizzo della
firma
digitale
come
strumento di
ulteriore garanzia.
Occorre
anche
dire
che
codesti
tre
distinti
livelli
di
sicurezza, a
ben vedere,
trovano spunto nel
Regolamento eIDAS. Il
cui
2�
co. dell�art. 8 prevede
tre
livelli:
�il
livello di
garanzia
basso si
riferisce
a
mezzi
di
identificazione
elettronica
nel
contesto
di
un
regime
di
identificazione
elettronica
che
fornisce
un grado di
sicurezza
limitato riguardo all�identit�
pretesa
o dichiarata
di
una
persona
ed
�
caratterizzato
in
riferimento
a
specifiche,
norme
e
procedure
tecniche
a
esso pertinenti, compresi
controlli
tecnici, il
cui
scopo �
quello di
ridurre
il
rischio
di
uso
abusivo
o
alterazione
dell�identit�;
b)
il
livello
di
garanzia
significativo
si
riferisce
a
mezzi
di
identificazione
elettronica
nel
contesto
di
un regime
di
identificazione
elettronica
che
fornisce
un grado di
sicurezza
significativo riguardo all�identit�
pretesa
o dichiarata
di
una
persona
ed
�
caratterizzato in riferimento a
specifiche, norme
e
procedure
tecniche
a
esso
pertinenti, compresi
controlli
tecnici, il
cui
scopo �
quello di
ridurre
significativamente
il
rischio di
uso abusivo o alterazione
dell�identit�;
c) il
livello di
garanzia
elevato si
riferisce
a
un mezzo di
identificazione
elettronica
nel
contesto
di
un
regime
di
identificazione
elettronica
che
fornisce
riguardo
all�identit�
pretesa
o dichiarata
di
una
persona
un grado di
sicurezza
pi� elevato dei
mezzi
di
identificazione
elettronica
aventi
un livello di
garanzia
significativo
ed �
caratterizzato in riferimento a
specifiche, norme
e
procedure
tecniche
a
esso
pertinenti,
compresi
controlli
tecnici,
il
cui
scopo
�
quello
di
impedire
l�uso abusivo o l�alterazione dell�identit��.
A
quanto fin qui
detto occorre
aggiungere
il
disposto del
successivo 3�
co. dell�art. 8 del
Regolamento eIDAS
che, coerentemente
con le
esigenze
di
garanzia
di
procedure
tecniche
di
sicurezza,
specifica
�procedure
tecniche
minime
sono
fissate
facendo
riferimento
all�affidabilit�
e
alla
qualit�
dei
seguenti
elementi: a) della procedura di controllo e verifica dell�identit� delle persone
fisiche
o giuridiche
che
chiedono il
rilascio dei
mezzi
di
identificazione
elettronica;
b) della
procedura
di
rilascio dei
mezzi
di
identificazione
elettronica
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
richiesti;
c) del
meccanismo di
autenticazione
mediante
il
quale
la
persona
fisica
o
giuridica
usa
i
mezzi
di
identificazione
elettronica
per
confermare
la
propria
identit�
a
una
parte
facente
affidamento
sulla
certificazione;
d)
del-
l�entit�
che
rilascia
i
mezzi
di
identificazione
elettronica;
e) di
qualsiasi
altro
organismo
implicato
nella
domanda
di
rilascio
dei
mezzi
di
identificazione
elettronica;
e
f) delle
specifiche
tecniche
e
di
sicurezza
dei
mezzi
di
identificazione
elettronica rilasciati�.
Il
Decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
24
ottobre
2014
�
venuto
a
delineare
l�impianto generale
e
le
modalit�
di
funzionamento di
SPID.
L�art. 3 della
norma
citata
individua
in modo preciso i
soggetti, che
come
vedremo,
possono essere
sia
pubblici
che
privati. Dalla
lettura
dell�art. 3 emergono
i
seguenti
soggetti
coinvolti
nel
funzionamento
di
SPID
�i
gestori
dell'identit�
digitale;
b) i
gestori
degli
attributi
qualificati;
c) i
fornitori
di
servizi;
d) l'Agenzia [per l�Italia Digitale]; e) gli utenti�.
Seguendo
la
struttura
del
decreto,
l�art.
4
individua
le
funzioni
svolte
dall�AgID
che
�
chiamata
a
tre
attivit�
distinte:
a)
gestire
l�accreditamento
delle
imprese
o delle
Pubbliche
Amministrazioni
che
opereranno come
fornitori
dei
servizi
on-line;
b) curare
l�aggiornamento del
registro SPID
con possibilit�
di
verificare, attraverso il
gestore, i
dati
identificativi
dell�utente
e
le
modalit�
di
rilascio
delle
identit�
digitali;
c)
stipula
di
convenzioni
con
soggetti
che attestino la validit� degli attributi identificativi.
La
definizione
di
gestori
dell�identit�
digitale
�
fornita
dalla
lettera
L)
dell�art.
1
del
medesimo
DPCM
e
stabilisce
che
siano
le
�persone
giuridiche
accreditate
allo
SPID
che,
in
qualit�
di
gestori
di
servizio
pubblico,
previa
identificazione
certa
dell'utente,
assegnano,
rendono
disponibili
e
gestiscono
gli
attributi
utilizzati
dal
medesimo
utente
al
fine
della
sua
identificazione
informatica�.
Quanto ai
gestori
degli
attributi
qualificati
si
pu� dire
che, ai
sensi
della
lettera
M) dell�art. 1 sono �i
soggetti
accreditati
ai
sensi
dell'art. 16 che
hanno
il
potere
di
attestare
il
possesso e
la
validit�
di
attributi
qualificati, su richiesta
dei
fornitori
di
servizi�. In altre
parole
sono gli
identity
provider
che, previo
un pregresso accreditamento e
la
successiva
richiesta
di
iscrizione
a
SPID
da
parte
dell�utente
richiedente,
provvedono
a
verificare
l'identit�
ed
il
tipo
di
afferenza
senza
interagire
direttamente
con l'utente. La
risorsa
infatti
reindirizzer�
la
richiesta
di
autenticazione
all'identity
provider
di
riferimento
dell'utente.
In
questo
modo
sar�
possibile
gestire
tutte
le
informazioni
sensibili
direttamente
sui
sistemi
del
servizio richiesto, evitandone
il
transito in rete
o
verso servizi di ignota affidabilit�.
I
fornitori
di
servizi,
invece,
non
vengono
identificati
in
modo
particolarmente
preciso dalla
DPCM
24 ottobre
2014 che, infatti, si
limita
a
porre
in essere
richiami
ad
altre
disposizioni
di
legge.
In
particolare
si
fa
riferimento
alla
lettera
A) del
1�
co. dell�art. 2 del
D.Lgs. 9 aprile
2003, n. 70 e, quest�ultimo,
a
sua
volta,
rimanda
alla
lettera
B)
del
1�
co.
dell�art.
1
della
L.
21
giugno
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
1986,
n.
317
che
stabilisce
come
servizio
della
societ�
dell�informazione
�qualsiasi
servizio
della
societ�
dell'informazione,
vale
a
dire
qualsiasi
servizio
prestato
normalmente
dietro
retribuzione,
a
distanza,
per
via
elettronica
e
a
richiesta
individuale
di
un destinatario di
servizi. Ai
fini
della
presente
definizione
si
intende:
per
�servizio
a
distanza�
un
servizio
fornito
senza
la
presenza
simultanea
delle
parti;
per
�servizio
per
via
elettronica�
un
servizio
inviato
all'origine
e
ricevuto a
destinazione
mediante
attrezzature
elettroniche
di
trattamento,
compresa
la
compressione
digitale
e
di
memorizzazione
di
dati
e
che
�
interamente
trasmesso, inoltrato e
ricevuto mediante
fili, radio, mezzi
ottici
od altri
mezzi
elettromagnetici;
per �servizio a
richiesta
individuale
di
un destinatario
di
servizi� un servizio fornito mediante
trasmissione
di
dati
su richiesta
individuale�.
Il
DPCM
24
ottobre
2014
si
occupa,
inoltre,
di
indicare
le
modalit�
di
gestione
e di rilascio delle Identit� Digitali.
Sempre
nell�ottica
di
garantire
la
sicurezza
nel
trattamento
dei
dati,
�
stato
anche
previsto
che
le
informazioni
che
sono
state
autorizzate
in
sede
di
registrazione,
non
siano
conservate
dal
sistema
dal
Provider
fornitore
del
servizio.
Pertanto,
i
dati
identificativi
di
ogni
singola
ID
saranno,
detenuti
unicamente
in
via
provvisoria
per
il
tempo
strettamente
necessario
alla
gestione
del
servizio.
Bench�
apparentemente
sembrerebbe
poca
cosa, ci� consente
di
evitare
la stratificazione di imponenti quantit� di dati in grado di generare
big
data.
Resta
ora
da
espungere
l�annoso problema
della
tutela
dell�identit�
digitale
e le modalit� di applicazione del
data protection.
Come
noto
l'identit�
personale
�
costituita
da
quel
complesso
di
risultanze
anagrafiche
che
servono a
identificare
univocamente
il
soggetto nei
suoi
rapporti
con i
poteri
pubblici
e
a
distinguerlo dagli
altri
consociati. Dunque, secondo
un
principio
ormai
consolidato,
appartiene
al
novero
di
quei
diritti,
definiti
�inviolabili�,
protetti
dall'art.
2
della
Costituzione.
�,
quindi,
deducibili
per
analogia,
dalla
disciplina
prevista
per
il
diritto
al
nome,
il
diritto
all�identit�
personale, quale interesse, giuridicamente meritevole di tutele.
Il
diritto
all�identit�
personale
ha
ricevuto
molti
riconoscimenti
giurisprudenziali,
la
Corte
Costituzionale, ad esempio, configura
il
diritto all'identit�
personale
come
�il
diritto ad essere
se
stesso, inteso come
rispetto dell'immagine
di
partecipe
alla
vita
associata, con le
acquisizioni
di
idee
ed esperienze,
con le
convinzioni
ideologiche, religiose, morali
e
sociali
che
differenziano,
ed al tempo stesso qualificano, l'individuo� .
Maggiori
punti
di
contatto si
evidenziano tra
il
diritto all�identit�
personale
e
il
diritto al
nome
(si
veda
Corte
cost., sent. n. 297/1996), riconosciuto
e
tutelato dal
codice
civile
(artt. 6 e
7), in cui
si
dispone
che
la
persona
a
cui
viene
contestato
il
diritto
all�uso
del
proprio
nome,
o
che
possa
subire
un
danno
dal
suo
impiego
indebito
da
parte
di
altri,
�pu�
chiedere
giudizialmente
la
cessazione
del fatto lesivo, salvo il risarcimento del danno� .
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
Tuttavia, parlando di
tutela
dell�identit�
personale, la
norma
cardine
�
la
L. 675/1996 �Tutela
delle
persone
e
di
altri
soggetti
rispetto al
trattamento dei
dati
personali�
seguita
dal
D.Lgs. n. 196/2003, recante
�il
Codice
in materia
di protezione dei dati personali�.
La
nozione
di
Identit�
Digitale,
fino
all�entrata
in
vigore
del
Regolamento
eIDAS,
non
aveva
precisi
e
specifici
riscontri
normativi,
tuttavia
era
comunque
entrata
a
far parte
dell'ambiente
giuridico anche
se
declinata
in diversi
modi.
In una
prima, e
pi� ampia
accezione, l'espressione
era
utilizzata
come
sinonimo
d�identit�
virtuale, essendo impiegata
per spiegare
la
possibilit�
di
assumere
diverse
identit�
personali
in
rete.
Tuttavia
la
corretta
accezione
dovrebbe
essere
di
�identit�
informatica�
impiegata
per
designare,
quindi,
l'insieme
delle
informazioni
e
delle
risorse
concesse
da
un sistema
informatico ad un particolare
utilizzatore dello stesso e protette da un sistema di autenticazione.
Infatti,
non
si
pu�
parlare
di
identit�
digitale
se
non
collegandola
alla
presenza
di
tecniche
d�identificazione
ovvero
autenticazione
del
soggetto
che
utilizza
gli strumenti informatici.
2. il deposito telematico degli atti nel processo civile.
Il
deposito telematico degli
atti
nel
processo civile
�
stato previsto dall'
art. 16-bis
del
decreto legge
18 ottobre
2012 n. 179, convertito con modificazioni
dalla
legge
17 dicembre
2012 n. 221, norma
che
ha
sancito l'obbligatoriet�
del
deposito
telematico
degli
atti
processuali
e
dei
documenti,
a
decorrere
dal
30 giugno 2014, nei
procedimenti
civili, contenziosi
o di
volontaria
giurisdizione,
innanzi
al
tribunale,
da
parte
dei
difensori
delle
parti
precedentemente
costituite (3) e dei loro consulenti.
Questa
norma
ha
subito varie
modifiche
e
integrazioni
che
spaziano dal-
l�introduzione
dell�obbligatoriet�
del
deposito
telematico,
a
far
data
dal
30
giugno
2015,
di
tutti
gli
atti
del
processo
civile
presso
le
Corti
di
Appello
della
Repubblica,
a
quello
dell�obbligatoriet�
delle
notifiche
a
mezzo
PEC.
Per
quanto riguarda
il
deposito telematico degli
atti
questo nella
sua
prima
fase
di
applicazione,
ha
posto
non
pochi
problemi
alla
dottrina
e
si
�
posta
il
problema
di
verificare
se, alla
stregua
del
diritto vigente, il
deposito telematico in giu
(3) Per poter depositare
atti
nel
processo telematico �
necessario che
si
sia
procuratori
costituiti
ci� �
possibile
solo se
si
accede
al
PolisWeb
del
Tribunale
di
riferimento. Il
deposito telematico degli
atti
nel
processo pu� avvenire
tramite
due
modalit�
distinte
e
separate. La
prima
�
quella
che
consente
il
deposito
degli
atti
senza
utilizzare
la
relativa
funzione
del
software
redattore
ma
tramite
invio
con
PEC
alla
PEC
del
Tribunale.
Se
il
Tribunale
destinatario
ha
attivato
i
servizi
della
piattaforma
per
il
PCT
occorre
verificare
se
il
tribunale
�
stato autorizzato, con il
decreto ministeriale, a
consentire
e
ricevere
la
tipologia
dell�atto da
depositare. Diversamente
in assenza
dei
decreti
autorizzativi
si
proceder�
come
sempre
fatto. Sul
portale
dei
servizi
telematici
(PST) occorre
rintracciare
la
PEC tribunale
da
copiare
nel
software
della
PEC dell�avvocato e
allegare
la
busta
(es. memoria) al
messaggio. Si
invia
e
dopo l�invio si attende il messaggio accettazione per il buon fine della spedizione.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
dizio
della
comparsa,
e
dei
documenti
ad
essa
allegati,
potesse
ritenersi
valido
anche
in
mancanza
del
decreto
abilitativo
emesso
dalla
DgSIA
ex
art.
35
d.m.
21 febbraio 2011, n. 44 posto che
nessuna
norma
processuale
ricollega
la
sanzione
dell�inammissibilit�
all�ipotesi
d�irregolarit�
nel
deposito telematico di
atti
giudiziari. Si
�, altres�, evidenziato che
la
DgSIA
�
priva
del
potere
di
individuare
il
novero
degli
atti
che
comportano
la
possibilit�
di
essere
depositati
telematicamente, nonch�
la
tipologia
dei
procedimenti
rispetto ai
quali
�
esercitabile
la
facolt�
di
deposito digitale, ed in merito �
stato ritenuto, anche
in
giurisprudenza,
che
sarebbe
comunque
sempre
rimessa
unicamente
al
giudice,
sulla
base
della
normativa
processuale
vigente, la
possibilit�
di
verificare
se
nello specifico il
deposito telematico dell�atto ha
raggiunto o meno lo scopo
al quale era finalizzato (4).
Tra
questi
contrasti
interpretativi
e
necessit�
di
raccordo, tra
norme
primarie
e
regolamentari, una
risposta
chiara
�
intervenuta
con il
d.l. 27 giugno
2015
n.
83,
con
il
quale
�
stato
introdotto
il
comma
1-bis
all�art.
16-bis
del
d.l. 18 ottobre
2012, n. 179, con il
quale
si
�
estesa
la
possibilit�
di
deposito
telematico - gi�
previsto per gli
atti
delle
parti
precedentemente
costituite
in
giudizio -, anche
all�atto introduttivo, al
primo atto difensivo e
a
tutti
i
documenti
offerti
in
comunicazione
specificandosi
che
in
questi
casi
il
deposito
degli atti si perfeziona esclusivamente con la modalit� telematica.
A
tale
obbligo sono tenuti
non solo le
parti
ma
anche
i
soggetti
nominati
o delegati
dall�autorit�
giudiziaria
e
il
deposito �
previsto anche
per i
procedimenti
esecutivi
ma
solo per gli
atti
successivi
al
pignoramento, per le
procedure
concorsuali
nonch�
per
tutti
gli
atti
del
curatore,
del
commissario
giudiziale,
del
liquidatore,
del
commissario
liquidatore
e
del
commissario
straordinario.
La
novella, quindi, riconosce
la
facolt�
di
depositare
in via
telematica
gli
atti
introduttivi
in
tutti
i
Tribunali
e
Corti
d'Appello,
e
chiarisce
la
portata
delle
precedenti
integrazioni
alla
normativa
quando l�obbligatorio era
stato limitato solo ad alcuni
atti
endoprocessuali. Nessun obbligo, invece, introduce
per i procedimenti avanti ai giudici di Pace.
Altra
novit�
che
va
segnalata, che
si
aggiunge
a
quelle
dell�art. 16, �
che
�
stato
generalizzato
il
regime
delle
comunicazioni
e
delle
notificazioni
di
cancelleria,
gi�
previsto
dall'art.
51
d.l.
n.
112/2008,
reso
possibile
anche
per
i
soggetti
privati
diversi, quindi, dalle
imprese
e
dai
professionisti
con la
possibilit�
di
notificare
personalmente
alla
parte, che
si
vuole
portare
in giudizio,
(4) In tal
senso si
�
espresso il
Tribunale
di
Roma, laddove
invece
il
Tribunale
di
Milano aveva
ritenuto che
la
memoria
depositata
solo in forma
telematica, senza
il
deposito cartaceo della
copia
di
"cortesia", giustificava
la
condanna
e
il
pagamento di
una
penale. Il
Tribunale
di
genova
ha
ritenuto valido
il
deposito
telematico
del
ricorso
introduttivo
e
ci�
anche
in
mancanza
del
decreto
abilitativo
emesso
dalla
DgSIA
ex art. 35 d. m. 21 febbraio 2011, n. 44, i
Tribunali
di
Lodi
e
di
Torino hanno ritenuto invece
che
il
PCT
non consente
il
deposito dell�atto introduttivo e
che
non sarebbero neppure
applicabili
i principi di libert� delle forme e di salvezza dell�atto per il raggiungimento dello scopo.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
se
questa
�
dotata
di
casella
di
posta
elettronica
certificata.
Queste
innovazioni
si
aggiungono a
quelle
esistenti
che
gi�
consentivano a
tutte
le
parti
del
processo
di
eleggere
domicilio digitale, e
dell�obbligo della
comunicazione
"integrale"
del
provvedimento e
per le
pubbliche
amministrazioni, di
indicare
un
unico indirizzo di
Posta
Elettronica
Certificata
per ricevere
le
comunicazioni
e
notificazioni
di
cancelleria.
L'art.16-quater
ha,
poi,
modificato
la
legge
n.
53/1994, rendendo
sostanzialmente
possibili
le
notificazioni
via
PEC
da
parte
degli
avvocati.
L'
art.
17
ha
apportato
significativi
cambiamenti
alla
legge
fallimentare
prevedendo:
a)
un
nuovo
regime
di
instaurazione
del
contraddittorio
in
sede
prefallimentare
basato
sulla
notificazione
(a
cura
della
Cancelleria)
all'indirizzo
PEC
dell'imprenditore
risultante
dal
registro
delle
imprese
o
dal-
l'Indice
generale
degli
indirizzi;
b)
un
nuovo
regime
di
comunicazioni
endoprocedimentali
basato sulla
posta
elettronica
certificata;
c) un nuovo regime
di
insinuazione
allo
stato
passivo
basato
esclusivamente
sull'uso
della
PEC e non pi� gestito dalle cancellerie.
L�art.
52
del
decreto
legge
n.
90/2014
ha
aggiunto
anche
l�art.
16-sexies
al
D.L.
n.
179/2012
per
cui,
salvo
quanto
previsto
dall�art.
366
c.p.c.,
la
legge
prevede
che
le
notifiche
di
atti
in materia
civile
siano eseguite
al
difensore, ad
istanza
di
parte,
presso
la
cancelleria
dell�ufficio
giudiziario
-alla
notifica
in
cancelleria
pu�
procedersi
quando
non
sia
possibile,
per
causa
imputabile
al
destinatario,
la
notifica
presso
l�indirizzo
PEC,
risultante
da
INIPEC
e
REgINDE.
3. La nuova disciplina delle copie informatiche dei documenti analogici.
La
disciplina
delle
copie
informatiche
e
dei
documenti
analogici
risulta
essere
stata
ampiamente
modificata
con
l�entrata
in
vigore
dell�art.
15
del
d.lgs.
30
dicembre
2010,
n.
235,
di
modifica
dell�art.
22
del
d.lgs.
7
marzo
2005,
n.
82
in
tema
di
copie
informatiche
di
documenti
analogici.
Prevede
la
novella
che
i
documenti
informatici
contenenti
copie
di
atti
pubblici,
di
scritture
private
e
di
documenti
in
genere
-compresi
gli
atti
e
documenti
amministrativi
di
ogni
tipo
formati
in
origine
su
supporto
analogico
-,
spediti
o
rilasciati
dai
depositari
pubblici
autorizzati
-e
dai
pubblici
ufficiali,
hanno
piena
efficacia,
ai
sensi
degli
artt.
2714
e
2715
c.c.,
se
ad
essi
�
apposta
o
associata,
da
parte
di
colui
che
li
spedisce
o
rilascia,
una
firma
digitale
o
altra
firma
elettronica
qualificata.
In
questi
casi,
per
le
predette
copie
di
documenti,
la
loro
esibizione
e
la
loro
produzione
sostituisce
quella
dei
relativi
originali.
Per
quanto
attiene,
invece,
le
copie
per
immagine
su
supporto
informatico
di
documenti
originali
formati
in
origine
su
supporto
analogico,
si
�
stabilito
che
le
stesse
copie
hanno
la
medesima
efficacia
probatoria
degli
originali
da
cui
esse
sono
estratte,
se
la
loro
conformit�
�
attestata
da
un
notaio
o
da
altro
pubblico
ufficiale
a
ci�
autorizzato,
con
dichiarazione
allegata
al
documento
informatico
e
asseverata
secondo
le
regole
tecniche
stabilite
ai
sensi
dell'art.
71.
Inoltre
�
stato
espressamente
previsto
che
le
copie
per
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
immagine
su
supporto
informatico
dei
documenti
originali
formati
in
origine
su
supporto
analogico,
sempre
nel
rispetto
delle
regole
tecniche
di
cui
all'art.
71,
hanno,
invece,
la
stessa
efficacia
probatoria
degli
originali
da
cui
sono
tratte
se
la
loro
conformit�
all'originale,
per�,
non
�
espressamente
disconosciuta.
Tutte
le
copie
formate
secondo
i
modi
anzi
descritti
sostituiscono,
quindi,
ad
ogni
effetto
di
legge
gli
originali
formati
in
origine
su
supporto
analogico,
e
sono
idonee
ad
assolvere
gli
obblighi
di
conservazione
previsti
dalla
legge,
fatte
salve
quelle
particolari
categorie
di
documenti
-da
individuarsi
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
-che
quali
particolari
tipologie
di
documenti
analogici
originali
unici,
in
ragione
di
esigenze
di
natura
pubblicistica,
permane
l'obbligo
della
conservazione
del-
l'originale
analogico
oppure,
in
caso
di
conservazione
sostitutiva,
la
loro
conformit�
all'originale
sia
autenticata
da
un
notaio
o
da
altro
pubblico
ufficiale
a
ci�
autorizzato
con
dichiarazione
firmata
digitalmente
da
allegare
al
documento
informatico.
In
ogni
caso
si
tenga
presente
che
sia
per
i
documenti
da
conservare
in
originale
o
con
le
modalit�
determinate
nell�apposito
DPCM,
sia
per
i
documenti
analogici
originali
unici
permane
l'obbligo
della
conservazione
dell'originale
analogico
oppure,
per
i
casi
di
conservazione
sostitutiva,
la
loro
conformit�
all'originale
dovr�
essere
autenticata
da
un
notaio
o
da
altro
pubblico
ufficiale
a
ci�
autorizzato
con
dichiarazione
da
questi
firmata
digitalmente
ed
allegata
al
documento
informatico.
Per
le
copie
analogiche
di
documenti
informatici,
l�art.
16
della
medesima
novella
legislativa
ha
modificato
l�art.
23
d.lgs.
7
marzo
2005
n.
82,
prevedendo
che
le
copie
su
supporto
analogico
di
documento
informatico,
anche
sottoscritto
con
firma
elettronica
avanzata,
qualificata
o
digitale,
hanno
la
stessa
efficacia
probatoria
dell'originale
da
cui
sono
tratte
se
la
loro
conformit�
all'originale
in
tutte
le
sue
componenti
�
attestata
da
un
pubblico
ufficiale
a
ci�
autorizzato.
Le
copie
e
gli
estratti
su
supporto
analogico
del
documento
informatico,
conformi
alle
vigenti
regole
tecniche,
hanno,
perci�,
la
stessa
efficacia
probatoria
dell'originale
se
la
loro
conformit�
non
�
espressamente
disconosciuta.
Resta
fermo,
ove
previsto
l'obbligo
di
conservazione
dell'originale
informatico.
Dopo
l'art.
23
�
stato,
infine,
inserito
l�art.
23-bis
in
tema
di
duplicati
e
copie
informatiche
di
documenti
informatici
e
si
�
stabilito
che
i
duplicati
informatici
hanno
il
medesimo
valore
giuridico,
a
ogni
effetto
di
legge,
del
documento
informatico
da
cui
sono
tratti,
sempre
se
prodotti
in
conformit�
alle
regole
tecniche
di
cui
all'art.
71.
Inoltre
che
le
copie
e
gli
estratti
informatici
del
documento
informatico,
se
prodotti
in
conformit�
alle
regole
tecniche
ex
art.
71,
hanno
la
stessa
efficacia
probatoria
dell'originale
da
cui
sono
tratte
se
la
loro
conformit�
all�originale,
in
tutti
le
sue
componenti,
�
attestata
da
un
pubblico
ufficiale
a
ci�
autorizzato
o
se
la
conformit�
non
�
espressamente
disconosciuta,
ma
che
resta
sempre
fermo,
ove
previsto,
l'obbligo
di
conservazione
dell'originale
informatico.
In
merito
alle
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
copie
informatiche
l�art.
52,
d.l.
n.
90/2014,
innovando
in
modo
significativo,
ha
attribuito
importanti
poteri
di
autentica
sia
ai
difensori
che
al
consulente
tecnico
nonch�
al
professionista
delegato,
al
curatore
e
commissario
giudiziale
prevedendo
che
questi
possano
estrarre,
con
modalit�
telematiche,
copie
analogiche
o
informatiche
degli
atti
e
dei
provvedimenti,
in
cui
sono
costituiti,
e
attestarne
la
conformit�
ai
corrispondenti
atti
contenuti
nel
fascicolo
informatico.
Queste
previsioni, di
ordine
generale, hanno subito modifiche, in tema
di
atti
processuali,
in
quanto
con
il
d.l.
27
giugno
2015
n.
83
sono
state
introdotte,
in ordine
alle
modalit�
di
attestazione
di
conformit�
degli
atti
processuali
notificati
da parte del difensore, rilevanti novit�.
Il
potere
di
autentica
ai
difensori
e
agli
ausiliari
del
giudice
era
gi�
stato
introdotto
con
il
comma
9-bis
dell�articolo
16-bis
del
d.l.
n.
179/2012,
con
il
quale
si
stabiliva
innanzitutto
che
le
copie
informatiche,
anche
per
immagine,
di
atti
processuali
di
parte
e
degli
ausiliari
del
giudice,
nonch�
dei
provvedimenti
di
quest�ultimo
(quindi,
decreti,
ordinanze
e
sentenze),
presenti
nei
fascicoli
informatici
dei
procedimenti
civili,
contenziosi
o
di
volontaria
giurisdizione,
equivalgono
all�originale
anche
se
prive
della
firma
digitale
del
cancelliere.
Inoltre,
che
il
difensore,
il
consulente
tecnico,
il
professionista
delegato,
il
curatore
e
il
commissario
giudiziale
possono
autonomamente
estrarre,
con
modalit�
telematiche
duplicati,
copie
analogiche
o
informatiche
di
tali
atti
e
provvedimenti,
attestandone
la
conformit�
delle
copie
estratte
ai
corrispondenti
atti
contenuti
nel
fascicolo
informatico.
Pertanto,
tali
copie
-analogiche
e
informatiche,
anche
per
immagine
-estratte
dal
fascicolo
informatico
e
munite
dell'attestazione
di
conformit�
da
parte
degli
avvocati
e
degli
altri
soggetti
menzionati,
equivalgono
all'originale.
Per
i
duplicati,
rimaneva,
invece,
fermo
quanto
previsto
dall'art.
23-bis,
comma
1,
d.lgs.
7
marzo
2005,
n.
82.
Con
i
nuovi
articoli
16-decies
e
16-undecies
introdotti
con
il
d.l.
27
giugno
2015
n.
83
�
stato
previsto
che
il
difensore,
o
uno
degli
altri
soggetti
autorizzati,
pu�
attestare,
ai
fini
del
deposito,
la
conformit�
della
copia
informatica,
anche
per
immagine,
di
un
atto
formato
su
supporto
analogico
e
notificato
�con
modalit�
non
telematiche�.
La
norma
non
richiama,
in
merito
il
CAD
n�
le
Regole
tecniche
sulla
formazione
del
documento
informatico
-di
cui
al
DPCM
13
novembre
2014
-che
contemplano
disposizioni
dedicate
proprio
alla
corretta
attestazione
di
conformit�
delle
copie
informatiche
di
documento
informatico
o
analogico
e
delle
copie
analogiche
di
documento
informatico.
�
quindi
da
ritenere
che
quest�ultima
norma,
quale
lex
specialis,
attribuisce
uno
speciale
potere
certificativo
agli
gli
avvocati
limitatamente
agli
atti
da
essi
stessi
prodotti,
potere
non
molto
dissimile
da
quello
tradizionalmente
riconosciuto
ed
esercitato
dagli
avvocati
per
le
copie
cartacee
da
notificare
quando
la
conformit�
�
data
formalmente
dall�ufficiale
giudiziario
o
dall�Ufficio
postale.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
4. Le fonti normative del Processo Civile Telematico.
Pietre
miliari
del
�processo telematico�
sono la
legge
15 marzo 1997 n.
59
e
il
d.P.R.
10
novembre
1997
n.
513,
con
i
quali
sono
state
introdotte
le
norme
relative
al
documento informatico sottoscritto con firma
digitale. Nel-
l�ambito
delle
fonti
merita
una
citazione
a
parte,
perch�
ne
ha
rappresento
un�accelerazione
decisiva
a
proposito della
sua
concreta
possibilit�
di
realizzazione,
il
d.lgs. 7 maggio 2005 n. 82, meglio conosciuto come
Codice
del-
l�Amministrazione
Digitale
(CAD).
Ma
nell�ambito
delle
fonti
quella
che
dobbiamo
ritenere
normativa
fondante
nel
senso
che
ne
ha
costituito,
sino
alla
sua
abrogazione,
l�ossatura
portante
in
ordine
alle
modalit�
di
svolgimento
per via
telematica
di
alcuni
atti
e
passaggi
processuali, �
sicuramente
il
d.P.R.
n. 123 del
2001 al
quale
si
associavano le
regole
tecniche-operative
del
d.m.
17 luglio 2008. Con il
primo provvedimento erano state
dettate
le
regole
per
l�uso degli
strumenti
informatici
e
telematici
nel
processo civile, nel
processo
amministrativo e
nei
processi
innanzi
alle
sezioni
giurisdizionali
della
Corte
dei
Conti
e
ben possiamo dire
che
detta
normativa
aveva
attuato, in concreto,
il
fascicolo
informatico
e
gli
altri
atti
redatti
in
forma
informatica
in
tanto
possibili
in quanto siglati con la firma digitale.
Con le
stesse
norme
sono state
possibili, poi, anche
le
notifiche
e
le
comunicazioni
alle
parti
via
e-mail.
Il
regolamento che
aveva
dettato norme
per
il
processo
civile
e
quindi
in
una
materia
non
pi�
coperta
da
�riserva
di
legge�,
ha
rappresentato anche
una
vera
novit�
occasionata
dalla
delegificazione
introdotta
dal
2 co. dell�art. 15 legge
15 marzo 1997, n. 59 (cosiddetta
"Bassanini-
uno")
e
dal
successivo
regolamento
approvato
con
d.P.R.
n.
513
del
1997.
Con il
d.m.g. 14 ottobre
2004 furono poi
stabilite
le
regole
tecnico-operative
relative
alla
conservazione
e
all�archiviazione
dei
documenti
informatici,
conformemente
alle
prescrizioni
di
cui
all�articolo 2, comma
15, della
legge
24
dicembre
1993, n. 537, e
all�articolo 18 del
D.P.R. 10 novembre
1997, n. 513.
Questo decreto �
stato abrogato dal
decreto 17 luglio 2008, a
sua
volta, abrogato
dal
decreto del
Ministero della
giustizia
21 febbraio 2011 n. 44, che
all�art.
37 prevede
la
sua
vigenza
per il
trentesimo giorno successivo dalla
sua
pubblicazione
nella
gazzetta
Ufficiale
facendo cessare
da
tale
data
l�efficacia
nel processo civile le disposizioni del d.P.R. 13 febbraio 2001, n. 123.
vediamo quali
sono le
innovazioni
che
il
decreto introduce
rispetto al
sistema
previgente.
Il
primo
elemento
�
il
superamento
dello
schema
dell�architettura
del
Processo Civile
Telematico con la
diversa
regolamentazione
del
�Punto d�accesso�
che
�
l�unico canale
di
interazione
con l�amministrazione
giudiziaria. Il
�Punto d�accesso�
�
stato integrato con altri
strumenti
di
larga
diffusione
e
di
facile
accesso individuati
nella
posta
elettronica
certificata
e
nel
portale
Web.
Con
quest�ultimo
si
supera
la
progettazione
del
�sito
vetrina�
per
passare
al
�portale
interattivo�
con
accesso
ai
servizi
in
modo
on
line.
Tramite
il
�Portale
dei
servizi
telematici,�
sono disponibili
nuovi
servizi
centra
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
lizzati
che
si
affiancano a
quelli
erogati
dal
Punto di
accesso (5) disponibili
anche
per
i
cittadini
che
in
forma
anonima
raccolgono
informazioni
essenziali
sullo
stato
dei
procedimenti
pendenti.
Sullo
stesso
postale
Web
sono
pubblicate
sia
le
specifiche
tecniche, stabilite
dal
responsabile
per i
sistemi
informativi
automatizzati
del
Ministero
della
giustizia,
utili
per
l�utilizzazione
dei
modelli
da
usare
per interagire
con il
sistema
del
PCT, sia
le
regole
tecnico-operative
aggiornate
ogni
due
anni
in
base
all�evoluzione
scientifica
e
tecnologica.
L�aspetto che, pi� degli
altri, ha
rivoluzionato l�originario progetto e
architettura
del
processo telematico �
quello relativo alle
modalit�
di
accesso, rappresentato
dall�introduzione
della
posta
elettronica
certificata
(PEC)
quale
strumento
�ordinario�
deputato
alla
comunicazione
tra
l�amministrazione
giudiziaria
e
i
soggetti
abilitati,
la
quale
subentra
a
quella
che
era
la
casella
di
posta
elettronica
certificata
per il
processo civile
telematico (CPECPCT). La
PEC �
attribuita
alla
generalit�
dei
cittadini
come
strumento che
ha
fatto venir
meno, in radice, tutta
la
precedente
architettura
del
processo telematico. Altra
novit�
di
grande
rilievo �
quella
relativa
al
fascicolo informatico. �, infatti, a
carico dell�amministrazione
della
giustizia, e
quindi
con onere
per le
cancellerie,
la
tenuta
e
la
conservazione
del
fascicolo in modalit�
informatica, con
esonero di
quello cartaceo. Inoltre
i
documenti
probatori
e
gli
allegati
devono
essere
depositati,
in
formato
non
elettronico,
e
devono
essere
scansionati
dalla
cancelleria
o dalla
segreteria
dell�ufficio giudiziario, senza
limitazioni
in ordine
alla
consistenza
o
costo
di
trasformazione.
L�architettura
del
sistema
viene
semplificata
con l�eliminazione
della
componente
denominata
�gestore
centrale�
e
con la
rimozione
del
requisito di
cifratura
degli
atti
allegati
alle
comunicazioni
di
cancelleria
inviate
telematicamente
dagli
uffici
giudiziari
ai
destinatari. In merito �
stato previsto che
si
considerano sufficienti
le
protezioni
standard della
PEC, fatta
eccezione
per quei
documenti
contenenti
dati
sensibili, in relazione
agli
atti
giudiziari, specie
in materia
penale, si
pone
il
problema
della
loro
identificazione,
e
per
i
quali
�
previsto
il
download
previa
autenticazione forte.
Con la
gazzetta
Ufficiale
n. 175 del
29 luglio 2011 �
stato pubblicato poi
per estratto il
Provvedimento del
Responsabile
per i
Sistemi
Informativi
Automatizzati
del
Ministero della
giustizia
recante
le
specifiche
tecniche
visionabili
integralmente
sul
sito
istituzionale
del
Ministero
della
giustizia.
Queste
in
uno
al
decreto
legislativo
n.
44
del
2011,
al
decreto
legislativo
7
marzo
2005, n. 82, al
decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia
di
protezione
dei
dati
personali,
al
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
11
febbraio
(5)
Il
punto
di
accesso
�
la
struttura
tecnologica-organizzativa
che
fornisce
ai
soggetti
abilitati
esterni
al
dominio giustizia
i
servizi
di
connessione
al
portale
dei
servizi
telematici, secondo le
regole
tecnico-operative
riportate
nella
normativa
di
riferimento.
Il
punto
di
accesso
pubblico
del
Ministero
della giustizia: pst.giustizia.it.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
2005,
n.
68,
relativamente
all'utilizzo
della
posta
elettronica
certificata
e
al
decreto
ministeriale
(Ministro
della
giustizia)
27
aprile
2009,
in
materia
di
tenuta
dei
registri
informatizzati
dell'amministrazione
della
giustizia,
e
al
decreto
Presidente
Consiglio dei
Ministri
6 maggio 2009, in ordine
al
rilascio e
di
uso
della
casella
di
posta
elettronica
certificata, rappresentano l�architettura
normativa
del PCT e le sue fonti di riferimento.
Con Provvedimento del
16 aprile
2014 il
Responsabile
per i
sistemi
informativi
automatizzati,
della
Direzione
generale
del
Ministero
della
giustizia
in ossequio a
quanto previsto dall`art. 34 D.M. n. 44 del
2011, ha
emanato le
nuove
specifiche
tecniche
per
il
processo
civile
che
dal
15
maggio
2014
-data
di
entrata
in vigore
del
nuovo provvedimento - sostituiscono quelle
emanate
il 18 luglio 2011.
Le
nuove
specifiche
tecniche,
art.
2
a
6,
prevedono
nuove
modalit�
di
autenticazione
ossia
l�"autenticazione
a
due
fattori", il
quale
�
un metodo che
si
basa
sull`utilizzo
congiunto
di
due
metodi
di
autenticazione
individuale,
combinando
un`informazione
nota, ad esempio un nome
utente
e
una
password,
con un oggetto a
disposizione
quale
potrebbe
essere
una
carta
di
credito o telefono
cellulare. Ai
sensi
dell�art. 9-bis
poi
le
Pubbliche
amministrazioni
devono
comunicare
il
proprio
indirizzo
PEC,
ai
fini
della
ricezione
delle
comunicazioni
e
notificazioni, inserendo tale
indirizzo sul
portale
dei
servizi
telematici
del
Ministero della
giustizia. �
previsto al
n. 2 dell�art. 12 l�introduzione
di
una
nuova
modalit�
di
firma
denominata
PAdES-BES
(o PAdES
Part
3)
oltre
a
quella
gi�
prevista
dalle
precedenti
specifiche
tecniche
del
2011.
Inoltre
le
specifiche
prevedono anche
i
formati
dei
documenti
informatici
allegati
consentiti
nonch�
che
il
gestore
dei
servizi
telematici
provvede
ad inviare
le
comunicazioni
o
le
notificazioni
per
via
telematica,
provenienti
dall�ufficio
giudiziario,
alla
casella
di
PEC
del
soggetto
abilitato
esterno
o
dell�utente
privato
destinatario.
viene
precisato
che
l`atto
da
notificarsi
tramite
PEC dovr�
avere, come
unico formato consentito, quello PDF;
�
consentito
l`accesso a
soggetti
delegati, purch�
il
soggetto delegante
abbia
predisposto
un atto di delega, sottoscritto con firma digitale.
5. il
punto di
accesso, funzioni
ed abilitazioni, i
delegati
dell�avvocato e
gli
ausiliari del giudice.
Il
Processo
Civile
Telematico
era
disciplinato,
come
detto,
dalla
specifica
normativa
ora
sostituita
con
quella
del
d.m.
n.
44/2011
e
relative
specifiche
tecniche.
Con
la
precedente
normativa
era
stata
realizzata
l�interoperabilit�
tra
utenti
esterni
quali:
avvocati,
ausiliari
del
giudice,
altre
pubbliche
amministrazioni
e
utenti
interni
quali:
magistrati,
cancellieri,
personale
di
cancelleria
e
dell�UNEP.
L�architettura
prevedeva
che
gli
utenti
esterni
interagissero
con
il
sistema
previa
autenticazione
con
un
punto
di
accesso
esterno,
autorizzato
dal
Ministero
della
giustizia.
I
punti
di
accesso
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
erano
collegati
al
gestore
centrale,
attualmente
non
previsto
dalla
nuova
normativa.
Il
punto
di
accesso,
quindi,
come
per
la
vecchia
architettura,
anche
per
la
nuova
�
l�unica
porta
di
accesso
al
sistema
del
dominio
giustizia
ossia
al
sistema
informatico
della
giustizia
civile.
I
principali
punti
di
forza
del-
l�architettura
sono,
nella
nuova
normativa,
da
individuare
nella
esternalizzazione
della
responsabilit�
di
autenticare
l�utente,
e
nella
certificazione
dello
status
del
difensore.
Il
�punto
di
accesso�
�
definito
nel
nuovo
d.m.
n.
44/2011,
come
la
struttura
tecnologica-organizzativa
che
fornisce
ai
soggetti
abilitati
esterni
al
dominio
giustizia
i
servizi
di
connessione
al
portale
dei
servizi
telematici,
secondo
le
regole
tecnico-operative
riportate
nel
decreto
stesso.
Esso
fornisce
un�adeguata
qualit�
dei
servizi,
dei
processi
informatici
e
dei
relativi
prodotti,
idonea
a
garantire
la
sicurezza
del
sistema,
nel
rispetto
dei
requisiti
tecnici
previsti.
L�accesso,
infatti,
ai
servizi
di
consultazione
delle
informazioni
rese
disponibili
dal
Dominio
giustizia
avviene
mediante
autenticazione
sul
punto
di
accesso
o
sul
portale
dei
servizi
telematici.
Il
punto
stabilisce
la
connessione
con
il
portale
dei
servizi
telematici
mediante
un
collegamento
sicuro
con
mutua
autenticazione,
il
tutto
secondo
le
specifiche
tecniche
stabilite
dal
responsabile
per
i
sistemi
informativi
automatizzati
del
Ministero
della
giustizia.
A
seguito
dell�autenticazione
viene
in
ogni
caso
trasmesso
al
gestore
dei
servizi
telematici
il
codice
fiscale
del
soggetto
che
effettua
l�accesso.
Il
�punto
di
accesso�
garantisce,
inoltre,
un�adeguata
sicurezza
del
sistema
secondo
le
modalit�
tecniche
specificate
in
un
apposito
piano
depositato
unitamente
al
modello
dal
richiedente,
a
pena
di
inammissibilit�,
e
con
le
modalit�
stabilite
dal
responsabile
per
i
sistemi
informativi
automatizzati
del
Ministero
della
giustizia
con
apposito
decreto.
Anche
nel
nuovo
sistema
il
�punto
di
accesso�
fornisce
adeguati
servizi
di
formazione
e
assistenza
ai
propri
utenti,
anche
relativamente
ai
profili
tecnici.
La
violazione
da
parte
del
gestore
di
un
punto
di
accesso
dei
livelli
di
sicurezza
e
di
servizio
comporta
la
sospensione
dell�autorizzazione
ad
erogare
i
servizi
fino
al
ripristino
degli
stessi
livelli
ed
all�uopo
sono
disposte
ispezioni
tecniche,
anche
a
campione,
per
verificare
l�attuazione
delle
prescrizioni
di
sicurezza.
Il
punto
di
accesso
pu�
essere
attivato
e
gestito
esclusivamente
da
soggetti
determinati.
Questi
possono
essere:
i
consigli
degli
ordini
professionali,
limitatamente
ai
propri
iscritti;
il
Consiglio
nazionale
forense,
ove
delegato
da
uno
o
pi�
consigli
degli
ordini
degli
avvocati
e
sempre
limitatamente
agli
iscritti
del
consiglio
delegante;
il
Consiglio
nazionale
del
notariato,
limitatamente
ai
propri
iscritti;
l�Avvocatura
dello
Stato.
Possono
attivare,
altres�,
punti
di
accesso:
le
amministrazioni
statali
o
equiparate
e
gli
enti
pubblici,
limitatamente
ai
loro
iscritti
e
dipendenti;
le
Regioni;
le
citt�
metropolitane;
le
provincie
ed
i
Comuni,
o
enti
consorziati
allo
scopo.
Sempre
le
Camere
di
Commercio,
per
le
imprese
costituite
in
forma
societaria
iscritte
nel
relativo
registro.
Tutti
questi
soggetti
si
noti
bene
possono
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
gestire
uno
o
pi�
punti,
cos�
come
punti
di
accesso
possono
essere
gestiti
da
societ�
per
azioni
in
possesso
di
un
capitale
sociale
e
dei
requisiti
di
onorabilit�
di
cui
all�art.
25,
comma
1,
d.lgs.
1�
settembre
1993,
n.
385.
L�elenco
pubblico
dei
punti
attivi
presso
il
Ministero
della
giustizia
contiene
le
informazioni
relative
all�identificativo
del
punto
di
accesso.
Il
soggetto
che
intende
costituire
un
punto
di
accesso
deve
inoltrare
la
domanda
di
iscrizione
nell�elenco
pubblico
dei
punti
di
accesso
secondo
il
modello
e
con
le
modalit�
stabilite,
con
apposito
decreto,
dal
responsabile
per
i
sistemi
informativi
automatizzati
del
Ministero
della
giustizia.
Ad
eccezione
della
fase
che
disciplina
l�aspetto
del
processo
telematico
penale,
relativamente
alla
fase
delle
indagini
preliminari,
il
dominio
giustizia
consente,
quindi
solo
per
il
processo
civile
telematico,
al
soggetto
abilitato
esterno,
l�accesso
alle
informazioni
contenute
nei
fascicoli
dei
procedimenti
in
cui
�
costituito
o
svolge
attivit�
di
esperto
o
ausiliario.
L�utente
privato,
invece,
pu�
accedere
alle
informazioni
contenute
nei
fascicoli
dei
procedimenti
in
cui
�
parte
mediante
il
portale
dei
servizi
telematici
e
mediante
i
punti
di
accesso
attivati
dalle
Regioni,
oppure
dalle
citt�
metropolitane,
provincie,
Comuni
o
loro
consorzi,
ovvero
tramite
le
Camere
di
Commercio.
�
sempre
consentito
l�accesso
alle
informazioni
necessarie
per
la
costituzione
o
l�intervento
in
giudizio
in
modo
tale
da
garantire
la
riservatezza
dei
nomi
delle
parti
e
limitatamente
ai
dati
identificativi
del
procedimento.
ComՏ
noto,
con
atto
ricevuto
dal
cancelliere
del
tribunale
o
della
Corte
d�appello,
da
comunicarsi
in
copia
al
Consiglio
dell�Ordine,
il
procuratore
legale
(avvocato)
pu�,
sotto
la
sua
responsabilit�,
procedere
alla
nomina
di
sostituti,
in
numero
non
superiore
a
tre,
fra
i
procuratori
compresi
nell�albo
in
cui
egli
�
iscritto.
In
questo
caso
il
Dominio
giustizia
consente
l�accesso
alle
informazioni
contenute
nei
fascicoli
dei
procedimenti
patrocinati
dal
delegante,
previa
comunicazione,
a
cura
di
parte,
di
copia
della
delega
stessa
al
responsabile
dell�ufficio
giudiziario,
che
provvede
ai
conseguenti
adempimenti.
L�accesso
�
consentito
fino
alla
comunicazione
della
revoca
della
delega.
La
delega,
sottoscritta
con
firma
digitale,
�
rilasciata
in
conformit�
alle
specifiche
di
strutturazione
dei
modelli
informatici
definite
con
decreto
del
responsabile
per
i
sistemi
informativi
automatizzati
del
Ministero
della
giustizia
e
pubblicate
nell�area
pubblica
del
portale
dei
servizi
telematici.
gli
esperti
e
gli
ausiliari
del
giudice
accedono
ai
servizi
di
consultazione
nel
limite
dell�incarico
ricevuto
e
dell�autorizzazione
concessa
dal
giudice.
�
sempre
consentito
l�accesso
alle
informazioni
necessarie
per
la
costituzione
o
l�intervento
in
giudizio
in
modo
tale
da
garantire
la
riservatezza
dei
nomi
delle
parti
e
limitatamente
ai
dati
identificativi
del
procedimento.
gli
avvocati
ed
i
procuratori
dello
Stato
accedono
alle
informazioni
contenute
nei
fascicoli
dei
procedimenti
in
cui
�
parte
una
pubblica
amministrazione
per
la
quale
si
sono
costituiti.
L�accesso
ai
servizi
di
consultazione
resi
disponibili
dal
dominio
giustizia
si
ottiene
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
previa
registrazione
presso
il
punto
di
accesso
(6)
autorizzato
o
presso
il
portale
dei
servizi
telematici, secondo le
specifiche
tecniche
stabilite
dal
responsabile
per i
sistemi
informativi
del
Ministro della
giustizia, sentito Agid e
il
garante
per
la
protezione
dei
dati
personali.
Il
punto
di
accesso
si
occupa,
oltre
che
della
sua
completa
gestione, di
realizzare
una
connessione
direttamente
al
sito PolisWeb, la
mutua
autenticazione
(SSL3), basata
su certificato server
e certificato cliente.
6. il
deposito degli
atti
alla luce
del
d.m.g. 21 febbraio 2011, n. 44 e
del
CaD.
Relativamente
al
deposito degli
atti, il
d.lgs
n. 179 del
2016 prevede
interventi
finalizzati
a:
a) individuare
le
modalit�
di
deposito telematico degli
atti
processuali
e
dei
documenti;
b) rilasciare
l�attestazione
di
avvenuto deposito
in via
automatica
da
parte
del
sistema
informatico al
momento del
caricamento
degli
atti
processuali
e
dei
documenti;
c)
individuare
i
casi
in
cui
il
giudice
assicura
il
deposito
telematico
dei
propri
provvedimenti,
in
particolare
al
fine
di
consentire
le
rilevazioni
statistiche
o per evitare
il
pericolo di
falsificazione
dei
provvedimenti
di
autorizzazione
al
prelievo di
somme
di
denaro
vincolate all'ordine del giudice.
Il
sistema
del
Processo Civile
Telematico prevedeva, del
resto, tre
nodi:
il
punto di
accesso (PdA), il
gestore
Centrale
(gC) e
il
gestore
Locale
(gL).
I singoli
legali
- nella
posizione
di
attore
o di
convenuto - dopo aver compiuto
l�attivit�
di
redazione
dell�atto,
della
sua
segnatura
e
cifratura
ed
imbustamento
-attivit�
certificata
mediante
smart-card
-accedevano,
tramite
internet,
al
punto di
accesso del
sistema. Dal
punto di
accesso che
faceva
parte
della
rete
privata
del
sistema, la
cartella
dei
documenti
firmati
arrivava
al
gestore
centrale
che
le
inviava
al
gestore
locale
del
singolo tribunale
della
cancelleria
interessata.
Qui
il
gestore
locale
della
rete
provvedeva
ad autenticare
i
soggetti
interni
che
potevano
accedere
alla
rete
ed
il
contesto
applicativo
prevedeva
l�interazione
tra
i
Soggetti
Abilitati
Esterni
(7), vale
a
dire
avvocati
e
ausiliari
(6) Il
Punto d�Accesso al
Processo Civile
Telematico �
il
servizio che
consente
agli
avvocati
di
depositare
gli
atti
presso gli
Uffici
giudiziari, di
ricevere
Biglietti
di
Cancelleria, di
inviare
e
ricevere
Notifiche
e
di
consultare
i
dati
(eventi
in agenda, Fascicoli, ecc.) presso gli
U.g. Inoltre
�
possibile
accedere
alle funzionalit� del redattore per il confezionamento delle buste telematiche utili al deposito.
(7) Soggetto abilitato esterno che
poteva:
redigere
e
firmare
l�atto di
parte;
a
tal
fine
si
avvaleva
di
uno o pi� strumenti
per la
redazione, la
firma, la
cifratura
e
l�imbustamento;
poteva
depositare
l�atto
di
parte,
ricevendo
in
risposta
la
relativa
attestazione
temporale
e
successivamente
le
ricevute
elettroniche
di
avvenuta
presa
in carico da
parte
dell�Ufficio giudiziario e
di
inserimento nel
fascicolo informatico;
poteva
ricevere
comunicazioni
da
parte
dell�Ufficio giudiziario nella
propria
�Casella
di
Posta
Elettronica
Certificata
del
Processo
Telematico�
CPECPT;
effettuare
consultazioni
dei
fascicoli
di
propria
pertinenza
tramite
i
servizi
di
consultazione
esposti
dai
gestori
Locali
presso
gli
Uffici
giudiziari.
L�avvocato interagiva
con il
SICI necessariamente
per il
tramite
di
un Punto di
Accesso Esterno (PdA),
presso
cui
era
registrato
come
utente.
Il
PdA
che
era,
ed
�,
l�unico
fornitore
dei
servizi
di
interfacciamento
del
dominio giustizia
per gli
avvocati, autorizzato in quanto offriva, ed offre, ai
propri
Utenti
una
schermatura
dei
protocolli
e
dei
formati
di
interfaccia
previsti
dal
PCT
per
il
colloquio
con
gli
Uffici
giudiziari
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
del
giudice, ed i
Sistemi
di
gestione
dei
Registri
(SgR) installati
presso gli
uffici
giudiziari
civili
di
primo
e
secondo
grado.
Il
nuovo
d.m.
n.
44/2011
detta
norme
specifiche
anche
in relazione
al
deposito degli
atti
sul
presupposto di
quelle
che
abbiamo gi�
enunciato come
modifiche
sostanziali
all�architettura
del
PCT
e
ci� sia
grazie
alle
modifiche
apportate
al
CAD
in materia
di
documento
informatico,
sia
in
ordine
al
deposito
dell�atto
del
processo
da
parte
dei
magistrati, del
personale
interno alle
cancellerie
e
degli
uffici
UNEP. Per tutti
detti
soggetti
�
stato previsto che
l�atto del
processo, redatto in formato elettronico
e
sottoscritto con firma
digitale, sia
depositato nel
fascicolo informatico,
previa
attestazione
del
deposito
da
parte
dell�ausiliario
mediante
apposizione della data e della propria firma digitale.
Il
provvedimento del
Ministero della
giustizia
del
16 febbraio 2014 all�art.
34 del
D.M. 44 del
21 febbraio 2011, reca
le
specifiche
tecniche
del
Processo
Civile
Telematico
(PCT)
ed
in
particolare,
all�art.
12,
comma
2,
stabilisce,
riguardo
alla
trasmissione
di
atti
e
documenti
informatici,
il
formato
da utilizzare per la firma digitale.
gli
utenti, sia
esterni
(avvocati
ed ausiliari
del
giudice) che
interni
(magistrati
e
cancellieri), possono utilizzare
per la
sottoscrizione
digitale
dei
documenti
informatici lo standard PAdES oppure in alternativa il CAdES.
�
tuttavia
evidente
che, potendo il
PAdES
essere
utilizzato unicamente
per firmare
digitalmente
file
PDF, solo il
CAdES
potr�
essere
usato per la
sottoscrizione
di
tutti
i
restanti
tipi
di
file
previsti
dall�art. 13 del
Provvedimento
(rtf, txt, jgp, gif, tiff, xml, eml, msg, zip, rar, arj).
I medesimi
formati
di
firma
sono previsti
per le
notificazione
in proprio
degli
avvocati
a
mezzo PEC con legge
n. 53/1994 e
successive
modifiche, rimandando
l�art.
19
bis
delle
menzionate
specifiche
tecniche
al
gi�
menzionato
art. 12, comma 2.
La
maggior parte
dei
software
PCT
dedicati
ad avvocati
ed ausiliari
del
giudice, cos�
come
allo stesso modo i
pi� diffusi
programmi
per la
firma
digitale
(es. ArubaSign, Dike, Firma
Certa) consentono di
scegliere
alternativamente
tra
PAdES
e
CAdES
per
la
sottoscrizione
di
documenti
informatici,
producendo
come
gi�
specificato
documenti
altrettanto
validi
giuridicamente.
Esistono tuttavia
diversi
casi
in cui
per motivi
pratici
un formato pu� essere
(Ug),
salvaguardando
i
principi
di
sicurezza
e
di
riservatezza,
tramite
autenticazione
forte.
Presso
il
PdA
�
attiva
un�apposita
anagrafica
alla
quale
si
accede
in fase
di
autenticazione, in fase
di
prelievo o
consultazione
dei
messaggi
provenienti
dal
SIC ed in fase
di
deposito degli
atti, per eseguire, se
in possesso
dell�albo
elettronico
del
Consiglio
dell�Ordine
di
appartenenza
dell�avvocato,
la
certificazione
dello status
del
professionista
e
relativamente
alla
ricezione
di
comunicazioni
di
cancelleria, il
PdA
forniva
all�avvocato
una
casella
di
posta
elettronica
certificata
del
Processo
Telematico
(CPECPT).
Opposto
il
processo inverso ad esempio di
comunicazione
del
provvedimento per mezzo del
biglietto di
cancelleria
che
dal
gestore
locale
era
trasmesso
al
centrale
e
quindi
al
punto
di
accesso
locale
da
dove
mediante
la rete
internet
perveniva allo studio legale.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
preferibile
all�altro. Si
riportano due
casi
concreti
in cui, a
parere
dello scrivente,
l�uso
del
formato
PAdES
�
preferibile:
a)
notificazione
in
proprio
a
mezzo PEC (ex Legge
53/1994):
l�atto ed i
documenti
notificati
se
firmati
in
PAdES,
sono
immediatamente
visualizzabili
dal
destinatario
utilizzando
qualsiasi
software
per la
lettura
dei
file
PDF;
b) procura
alle
liti
speciale
nativa
digitale
ex
art.
83
c.p.c.
3�
comma:
il
cliente,
pu�
sottoscriverla
con
la
sua
firma
digitale, senza
necessit�
di
programmi
specifici, utilizzando una
versione
recente
di
Adobe
Reader,
che
integra
al
suo
interno
le
funzioni
di
firma,
aggiungendovi
la rappresentazione grafica della stessa.
Quando
a
depositare
�
un
organo
collegiale,
l�originale
del
provvedimento
�
sottoscritto
con
firma
digitale
anche
dal
Presidente.
Con
la
sentenza
n.
22871
del
10 novembre
2015 la
Corte
di
Cassazione, Sez. I, si
�
pronunciata
per la
prima
volta
su un tema
fondamentale
per il
processo civile
telematico, ovvero
se
sia
affetta
da
inesistenza
giuridica
la
sentenza
contenente
la
sola
firma
digitale
del
giudice
e
non la
sottoscrizione
di
costui
ai
sensi
dell�art. 132 n. 5
c.p.c. Il
caso posto all�esame
della
Suprema
Corte
parte
dalla
considerazione
che
la
firma
digitale
non �
una
sottoscrizione, come
si
pu� (e
ancor prima:
si
pu�?) conciliare
la
stessa
con il
disposto di
cui
all�art. 132 c.p.c., che
presuppone
invece
come
obbligatoria
la
sottoscrizione
da
parte
dell�autore
della
sentenza.
La
Corte
esplicita
che
�la
sottoscrizione
della
sentenza...
deve
essere
costituita
da
un
segno
grafico
che
abbia
caratteristiche
di
specificit�
sufficienti
e
possa
quindi
svolgere
funzioni
identitarie
e
di
riferibilit�
soggettiva,
pur
nella
sua
eventuale
illegibilit�...
se
sussistono
adeguati
elementi
per
il
collegamento
del
segno
grafico
con
un�indicazione
nominativa
contenuta
nell�atto.
Si
desume
da
quest�ultimo
indirizzo...
che
la
sottoscrizione
della
sentenza
�
elemento
essenziale
perch�
la
sentenza
sia
riconoscibile
come
tale
e
ne
sia
resa
palese
la
provenienza
dal
giudice
che
l�ha
deliberata�. Tale
premessa
�
di
importanza
fondamentale
innanzitutto in chiave
evolutiva;
il
Supremo Collegio
ci
dice
infatti
una
cosa
molto
chiara
e
cio�
che
la
funzione
della
sottoscrizione
prevista
dall�art.
132
c.p.c.
�,
in
sostanza,
quella
di
far
comprendere
chi
sia
l�autore
di
quella
determinata
sentenza. Bene, a
fronte
di
tale
condivisibile
affermazione
non
�
difficile
fare
un
passo
in
avanti
e
ipotizzare
la
possibilit�
che
addirittura,
in
futuro,
si
possa
fare
a
meno
anche
della
stessa
firma
digitale,
laddove
la
sentenza
(o altro provvedimento giudiziale) sia
resa
all�interno di
un sistema
informatico che
assicuri
l�esistenza
di
un�area
alla
quale
pu� accedere
solo il giudice.
Tutti
questi
soggetti
abilitati
interni
utilizzano appositi
strumenti
per la
redazione
degli
atti
del
processo in forma
di
documento informatico e
per la
loro
trasmissione
alla
cancelleria
od
alla
segreteria
dell�ufficio
giudiziario.
L�atto
�
inserito
nella
medesima
busta
telematica
ossia
un
file
in
formato
MIME
che
riporta
tutti
i
dati
necessari
per l�elaborazione
da
parte
del
sistema
ricevente
(gestore
dei
servizi
telematici). Per l�accesso ai
sistemi
dall�interno
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
degli
uffici
giudiziari,
l�identificazione
�
effettuata
mediante
coppia
di
credenziali
�nome
utente/password
�
ovvero
mediante
identificazione
informatica
sul
portale
dei
servizi
telematici
mediante
carta
d�identit�
elettronica
o carta
nazionale
dei
servizi
e
sul
punto
di
accesso
mediante
token
crittografico,
smart
card,
chiavetta
USB
o
altro
dispositivo
sicuro.
Sempre
il
magistrato
avr�
sulla
�console�
il
ruolo
laddove
va
ad
aprire
il
programma
per
la
relativa
attivit�
della
lista
dei
fascicoli
per
il
periodo
selezionato
dello
stato
della
causa
e
delle
attivit�
da
compiersi. viene
consentita
al
magistrato la
visione
di
tutti
i
fascicoli
da
trattare
all�udienza
selezionata, in modo tale
da
poterli
disciplinare
in
base
all�agenda
immediatamente
consultabile. Potr�, quindi, visionare
il
contenuto
dei
fascicoli, fare
ricerche, scrivere
il
relativo provvedimento ed inserirlo
immediatamente
nel
fascicolo.
All�interno
del
fascicolo
il
magistrato
potr�
avere
una
visione
completa
ed unitaria
dello stesso e
non solo dei
dati
delle
parti
e
dell�oggetto, ma
anche
della
nota
di
iscrizione
a
ruolo, della
procura,
degli
allegati
e
dei
provvedimenti
adottati.
Mediante
poi
la
funzione
dell�agenda
il
magistrato avr�
un quadro completo dello scadenzario giornaliero
dei
termini
assegnati
dei
provvedimenti
in
minuta.
Potr�
navigare
in
tutti
i
fascicoli, vederne
le
statistiche
ed esaminare
le
cartelle
condivise. Il
d.m. n.
44/2011 prevede, poi, per la
trasmissione
dei
documenti
da
parte
dei
difensori
delle
parti
private, degli
avvocati
iscritti
negli
elenchi
speciali, degli
esperti
e
gli
ausiliari
del
giudice
e
per
l�impresa
e
il
cittadino,
quando
non
operano
come
soggetti
abilitati
esterni, che
i
documenti
informatici, come
atti
del
processo
o
allegati
agli
atti
del
processo,
siano
trasmessi
da
parte
di
questi
mediante
l�indirizzo di
posta
elettronica
certificata
risultante
dal
registro generale
degli
indirizzi
elettronici,
all�indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
dell�ufficio
destinatario.
In questi
casi
i
documenti
informatici
come
atti
del
processo, o allegati
agli
atti
del
processo,
si
intendono
ricevuti
dal
dominio
giustizia
nel
momento in cui
viene
generata
la
ricevuta
di
avvenuta
consegna
da
parte
del
gestore
di
posta
elettronica
certificata
del
Ministero della
giustizia. Si
intendono
ricevuti
dal
dominio giustizia
quando la
ricevuta
di
avvenuta
consegna
attesta, altres�, l�avvenuto deposito dell�atto o del
documento presso l�ufficio
giudiziario competente. Quando la
ricevuta
�
rilasciata
dopo le
ore
14, il
deposito
si
considera
effettuato
il
giorno
feriale
immediatamente
successivo.
L�atto del
processo in forma
di
documento informatico, la
nota
di
iscrizione
a
ruolo ed i
documenti
informatici
allegati
all�atto del
processo sono trasmessi,
quindi, anche
da
parte
dei
soggetti
abilitati
esterni
e
degli
utenti
privati
mediante
l�utilizzo dell�indirizzo di
posta
elettronica
certificata
risultante
dal
registro
generale
degli
indirizzi
elettronici,
all�indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
dell�ufficio destinatario, nella
cosiddetta
�busta
telematica�, ossia
in
quel
file
in
formato
MIME
che
riporta
tutti
i
dati
necessari
per
l�elaborazione
da
parte
del
sistema
ricevente
ossia
dal
gestore
dei
servizi
telematici. In particolare
la
busta
contiene
il
file
�Atto.enc�,
ottenuto
dalla
cifratura
del
file
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
�Atto.msg�, il
quale
contiene
a
sua
volta
altre
indicazioni. Ai
fini
dello scambio
previsto dall�art. 170 c.p.c., quarto comma, il
quale
consente
che
le
comparse
e
le
memorie
annesse
dal
giudice
si
comunicano mediante
deposito in
cancelleria
oppure
mediante
notificazione
o scambio documentato con l�apposizione
sull�originale, in calce
o a
margine
del
visto della
parte
o del
procuratore,
ed inoltre
che
il
giudice
pu� autorizzare
per singoli
atti, in qualunque
stato e
grado del
giudizio, che
lo scambio o la
comunicazione
possa
avvenire
anche
a
mezzo telefax o posta
elettronica
nel
rispetto della
normativa, anche
regolamentare,
concernente
la
sottoscrizione,
la
trasmissione
e
la
ricezione
dei
documenti
informatici
e
teletrasmessi, si
�
stabilito che
la
parte
che
procede
al
deposito deve
inviare
ai
procuratori
delle
parti
costituite
copia
informatica
dell�atto
e
dei
documenti
allegati
con
le
modalit�
previste
per
la
notifica
di
atti
tra
avvocati
nel
rispetto
della
disciplina
di
cui
all�art.
4
della
legge
21
gennaio
1994, n. 53. Fuori
del
caso di
rifiuto per omessa
sottoscrizione, il
rigetto
del
deposito, della
�Busta
telematica�
da
parte
dell�ufficio non impedisce
il
successivo
deposito
entro
i
termini
assegnati
o
previsti
dal
codice
di
procedura
civile.
La
certificazione
dei
professionisti
abilitati
e
dei
soggetti
abilitati
esterni
pubblici
�
effettuata
dal
gestore
dei
servizi
telematici
sulla
base
dei
dati
presenti
nel
registro
generale
degli
indirizzi
elettronici,
secondo
le
specifiche
tecniche
stabilite
dal
responsabile
per
i
sistemi
informativi
automatizzati
del
Ministero della
giustizia, sentito DigitPa
(oggi
AgID) e
il
garante
per la
protezione
dei
dati
personali. Al
fine
di
garantire
la
riservatezza
dei
documenti
da
trasmettere, il
soggetto abilitato esterno utilizza
un meccanismo di
crittografia.
Il
gestore
dei
servizi
telematici
restituisce
al
mittente
l�esito
dei
controlli
effettuati
dal
dominio
giustizia
nonch�
dagli
operatori
della
cancelleria
o
della
segreteria.
6.1
registro
generale
degli
indirizzi
elettronici
nel
previgente
sistema
e
nel
nuovo decreto.
Ai
sensi
dell�art.
7
d.P.R.
n.
123/2001,
le
comunicazioni
e
le
notificazioni
con biglietto di
cancelleria, nonch�
le
notificazione
degli
atti, effettuata
come
documento informatico, sottoscritto con firma
digitale, potevano essere
eseguite
per
via
telematica,
oltre
che
attraverso
il
sistema
informatico
civile,
anche
all�indirizzo
elettronico
dichiarato,
ossia
all�indirizzo
elettronico
del
difensore
comunicato al
Consiglio dell�ordine
e
da
quest�ultimo reso disponibile
al
Ministero
della
giustizia.
Per
gli
esperti
e
gli
ausiliari
del
giudice,
l�indirizzo
elettronico
era
quello comunicato dai
medesimi
ai
propri
ordini
professionali
od
all�albo dei
consulenti
presso il
tribunale. Per tutti
i
soggetti
diversi
da
questi
ultimi, l�indirizzo elettronico era quello dichiarato al certificatore della firma
digitale
al
momento della
richiesta
di
attivazione
della
procedura
informatica
di
certificazione
della
firma, ove
reso disponibile
nel
certificato. gli
indirizzi
elettronici
dovevano, poi, nel
previgente
sistema
essere
comunicati
tempesti
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
vamente
dagli
ordini
professionali
al
Ministero
della
giustizia.
Il
d.m.
n.
44/2011
in
materia
prevede,
sempre
all�art.
7,
che
il
registro
generale
degli
indirizzi
elettronici
(RegIndE), gestito dal
Ministero della
giustizia, contiene
i
dati
identificativi
e
l�indirizzo di
posta
elettronica
certificata
dei
soggetti
abilitati
esterni
non iscritti
negli
albi
ed elenchi
istituiti
con legge
dello Stato e
cos�
parimenti
per
le
persone
fisiche,
quali
utenti
privati,
che
non
operano
nelle
qualit�
di
liberi
professionisti.
Per
i
professionisti,
invece,
iscritti
in
albi
ed
elenchi
istituiti
con legge
dello Stato, il
registro generale
degli
indirizzi
elettronici
�
costituito per mezzo dei
dati
contenuti
negli
elenchi
riservati
di
cui
all�art. 16, comma
7, d.l. 29 novembre
2008, n. 185, convertito nella
legge
28
gennaio 2009, n. 2, inviati
al
Ministero della
giustizia
secondo le
specifiche
tecniche
che
qui
adesso analizziamo. Per i
soggetti
abilitati
esterni
non iscritti
negli
albi
od
elenchi
riconosciuti,
il
registro
generale
degli
indirizzi
�
conforme
alle
stesse
specifiche
tecniche. Per le
persone
fisiche, quali
utenti
privati, che
non operano nelle
qualit�
di
liberi
professionisti
o come
abilitati
esterni
non
iscritti
negli
albi
dei
professionisti, gli
indirizzi
sono consultabili, invece, ai
sensi
dell�art.
7
d.P.C.M.
6
maggio
2009.
Per
le
imprese,
gli
indirizzi
sono
consultabili,
senza
oneri,
ai
sensi
dell�art.
16,
comma
6,
d.l.
29
novembre
2008,
n. 185, convertito nella
legge
28 gennaio 2009, n. 2, con le
modalit�
di
cui
al
comma
10 del
medesimo. Il
Registro generale
degli
Indirizzi
Elettronici
(RegIndE)
contiene
altres�
gli
indirizzi
di
PEC dei
soggetti
abilitati
esterni
che
intendono
fruire
dei
servizi
telematici.
Lo
stesso,
naturalmente,
interagisce
con la
gestione
informatizzata
dei
registri
di
cancelleria
e
ci� al
fine
di
evitare
ogni
possibilit�
di
inserimento manuale
dei
dati, rigidit�
che
pone
non pochi
problemi
pratici
agli
operatori
delle
cancellerie
e
del
diritto. Il
RegIndE
�
alimentato
dal
profilo anagrafico dei
soggetti
e
degli
enti
che
possiamo distinguere
per categoria
secondo che
i
soggetti
appartenenti
ad un ente
pubblico
svolgano anche
uno specifico ruolo nell�ambito di
procedimenti:
ad esempio
avvocati
e
funzionari
dell�INPS
e
dell�Avvocatura
dello
Stato;
avvocati
e
funzionari
delle
PP.AA.;
professionisti
iscritti
in
albi
ed
elenchi
istituiti
con
legge:
ad esempio consiglio dell�ordine
degli
avvocati
o consiglio nazionale
del
Notariato;
professionisti
non iscritti
ad alcun albo, ad esempio tutti
quei
soggetti
nominati
dal
giudice
come
consulenti
tecnici
d�ufficio, o pi� in generale
ausiliari
del
giudice
non
appartenenti
ad
un
ordine
di
categoria
o
che
appartengono
ad ente/ordine
professionale
che
non abbia
ancora
inviato l�albo al
Ministero
della
giustizia.
Il
RegIndE
�
direttamente
accessibile
dai
sistemi
interni
al
dominio
giustizia, attraverso un apposito web service, ed �
consultabile
dai
soggetti
abilitati
esterni
tramite
il
proprio
punto
di
accesso
o
tramite
l�area
riservata
del
Portale
dei
Servizi
Telematici. L�alimentazione
del
RegIndE
avviene
previo
invio
al
responsabile
per
i
sistemi
informativi
automatizzati
di
un documento di
censimento, contenente
le
informazioni
necessarie
ad identificare
l�ente
attraverso il
codice
ente
e
la
sua
descrizione. Terminate
le
ope
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
razioni
di
censimento da
parte
del
responsabile
per i
sistemi
informativi
automatizzati,
l�ente
mittente
del
documento di
censimento riceve
una
risposta;
in
caso di
esito positivo, l�ente
pu� procedere
all�invio dell�albo secondo le
vigenti
specifiche. Il
mancato rispetto di
uno o pi� dei
vincoli
di
cui
alle
prescrizioni
delle
specifiche
tecniche
comporta
la
generazione
di
un messaggio
automatico
di
esito
negativo
e
pertanto
ad
ogni
inoltro
di
messaggi
corrisponde,
da
parte
del
sistema, una
risposta
tramite
PEC. Ad ogni
nuovo indirizzo
di
PEC
registrato
nelle
anagrafiche
a
seguito
dell�inserimento
di
un
nuovo soggetto o di
modifica
di
uno esistente, viene
inviato un messaggio di
PEC di
cortesia
in cui
si
attesta
l�avvenuta
registrazione. I professionisti
non
iscritti
all�albo, oppure
per i
quali
il
proprio ordine
di
appartenenza
non abbia
provveduto all�invio di
copia
dell�albo (ad eccezione
degli
avvocati), si
possono
registrare
al
RegIndE
attraverso un punto di
accesso (PdA) o attraverso
il
Portale
dei
Servizi
Telematici, previa
loro identificazione, inserendo il
file
che
contiene
copia
informatica,
in
formato
PDF,
dell�incarico
di
nomina
da
parte
del
giudice. Quest�ultimo file
deve
essere
sottoscritto con firma
digitale
o
firma
elettronica
qualificata
dal
soggetto
che
intende
iscriversi.
Il
PdA
provvede
a
trasmettere
l�avvenuta
registrazione
con le
medesime
modalit�
di
cui
abbiamo
innanzi
detto
con
la
differenza
che
il
file
ComunicazioniSoggetti.xml
�
digitalmente
sottoscritto
con
firma
digitale
o
firma
elettronica
qualificata
dal
PdA.
Qualora
il
professionista
s�iscriva
ad
un
albo,
oppure
pervenga
copia
dell�albo
da
parte
dell�ordine
di
appartenenza,
prevalgono
i
dati
trasmessi
dall�ordine stesso.
7. La rilevanza del documento informatico nel processo civile telematico.
Con
il
d.P.R.
28
dicembre
2000
n.
445,
all�art.
1
lett.
a)
il
�documento
amministrativo�
�
stato
definito,
invece,
come
�ogni
rappresentazione,
comunque
formata, del
contenuto di
atti, anche
interni, delle
pubbliche
amministrazioni
o, comunque, utilizzati
ai
fini
dell'attivit� amministrativa�
quindi
con un�eccezione
molto pi� ampia
rispetto a
quella
precedente
e
con la
possibilit�
di
ricomprendervi
anche
le
rappresentazioni
sonore
o
visive
di
atti
interni
o
utilizzati
dalla
P.A.,
e
con
la
sola
restrizione
in
ordine
al
soggetto
che
produce
il
documento amministrativo. Identica
�
poi
la
definizione
data
sia
all�art. 1
lettera
a) d.P.R. 13 febbraio 2001 n. 123, dove, il
documento informatico, �
definito come
la
�la rappresentazione
informatica del
contenuto di
atti, fatti
o dati
giuridicamente
rilevanti
ai
sensi
del
decreto del
Presidente
della repubblica
10 novembre
1997, n. 513�
sia
all�art. 1 lettera
p) d.lgs
n. 85/2005
dove
pure
�
definito come
�la
rappresentazione
informatica
di
atti, fatti
o dati
giuridicamente
rilevanti�
e
al
successivo
art.
20
co.
1,
come
modificato
dall'art.
8, d.lgs. 4 aprile
2006, n. 159, viene
definito come
documento
�da chiunque
formato�, quindi
sia
essa
autorit�
pubblica
o mero privato, registrato su supporto
informatico
trasmesso
con
strumenti
telematici
conformi
alle
regole
tec
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
niche
previste
nello stesso CAD. Orbene
con questa
previsione
di
documento
informatico come
documento da
�chiunque
formato�
�
da
ritenere
che
il
legislatore
non abbia
inteso limitare
la
definizione
alla
sola
natura
pubblica
o privata
del
soggetto
agente
ma
che
abbia
aperto
alla
piena,
e
gi�
quindi
riconosciuta, giuridicit�
dei
�documenti
cibernetici�, ossia
alla
creazione
cibernetica
di
uno
scritto
originale,
cio�
non
copiato,
ma
prodotto
�ex
novo�
dal
computer
e
di
cui,
quindi
non
esiste
un
originale
formato
dall�uomo.
E
proprio
la
creazione
�cibernetica�
degli
scritti
�originali�,
possibile
solo
a
proposito
della
scrittura
informatica,
�
la
pi�
grande
rivoluzione
nella
scrittura
perch�,
prima
dell�avvento
del
computer
solo
all�uomo
�
stato
possibile
creare
uno scritto, espressione
del
suo pensiero e
della
sua
cosciente
volont�, mentre
con
lo
�scritto
cibernetico�
ci�
sar�
possibile
anche
al
computer.
Proprio
in
relazione
a
ci�
deve
essere
letta
un'altra
fondamentale
norma
qual
�
quella
dell�art.
40,
co.
1,
Codice
dell�Amministrazione
Digitale
che
prevede:
�Le
P.A., che
dispongono di
idonee
risorse
tecnologiche, �formano gli
originali�
dei
propri
documenti
con mezzi
informatici
secondo le
disposizioni
del
presente
codice
e
le
regole
tecniche
di
cui
all�art. 71�, norma
modificata
dall�art.
27
d.lgs.
30
dicembre
2010
n.
235,
che
ha
soppresso
l�inciso
�che
dispongono
di
idonee
risorse
tecnologiche�
e
abrogato
il
2
co.,
dello
stesso
articolo,
sicch�
la
nuova
formulazione
della
norma
�
nel
senso che
�Le
P.A. �formano gli
originali�
dei
propri
documenti
con
mezzi
informatici
secondo
le
disposizioni
del
presente
codice
e
le
regole
tecniche
di
cui
all�art. 71�. �
quindi
legittimo
e
corretto ritenere
che
il
CAD
con l�art. 40 detta
le
linee
d�azione
per la
P.A.
nella
formazione
dei
documenti
amministrativi
informatici,
ordinariamente,
attraverso atti
cibernetici. Non diversa
dalla
nozione
in esame
e
la
nozione
di
documento
amministrativo
informatico
che
il
legislatore
ha
specificato
con
una
dizione
molto
ampia
ed
estesa
e
che
�
restrittiva
solo
in
ordine
al
requisito
soggettivo
della
P.A.,
indipendentemente
dal
contenuto
della
disciplina
sostanziale
e
per il
quale
dobbiamo intendere, in forza
della
legge
11 febbraio
2005
n.
15,
di
modifica
dell�art.
22
legge
n.
241
del
1990
e
della
relativa
lettera
d),
come
�ogni
rappresentazione
grafica,
fotocinematografica,
elettromagnetica
o di
qualunque
altra specie
del
contenuto di
atti, anche
interni
o non relativi
ad
uno
specifico
procedimento,
detenuti
da
una
pubblica
amministrazione
e
concernenti
attivit�
di
pubblico
interesse,
indipendentemente
dalla
natura
pubblicistica
o
privatistica
della
loro
disciplina
sostanziale�.
A
tale
nozione,
poi,
precede
l�art.
3-bis,
in
ordine
alla
necessit�
dell�uso
della
telematica
nei
rapporti
interni,
tra
pubbliche
amministrazioni
e
tra
queste
e
i
privati,
e
ci�
al
fine
di
conseguire
una
maggiore
efficienza
dell�attivit�.
Previsione
quest�ultima
ulteriormente
sviluppata
con
la
disposta
eliminazione
dei
documenti
cartacei,
con
la
prevista
obbligatoriet�
della
pubblicazione
sui
siti
informatici
dal
1
gennaio
2010
e
con
la
perdita,
ex
art.
32
legge
18
giugno
2009
n.
69,
di
ogni
valore
legale
per
la
pubblicazione
cartacea
dal
1
gennaio
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
2013.
Inoltre,
l�art.
16
d.lgs.
30
dicembre
2010
n.
235
ha
introdotto
il
nuovo
articolo
il
23-ter
in
forza
del
quale
gli
atti
formati
dalle
pubbliche
amministrazioni
con
strumenti
informatici,
nonch�
i
dati
e
i
documenti
informatici
detenuti
dalle
stesse,
costituiscono
informazione
primaria
ed
originale
da
cui
�
possibile
effettuare,
su
diversi
o
identici
tipi
di
supporto,
duplicazioni
e
copie
per
gli
usi
consentiti
dalla
legge.
Inoltre
�
stabilito
che
idocumenti
costituenti
atti
amministrativi
con
rilevanza
interna
al
procedimento
amministrativo
sottoscritti
con
firma
elettronica
avanzata
hanno
l'efficacia
prevista
dall'art.
2702
c.c.
Disciplina
particolare
�
poi
riservata
alle
copie
su
supporto
informatico
dei
documenti
formati
dalla
pubblica
amministrazione
in
origine
su
supporto
analogico
ovvero
dalla
stessa
detenuti.
Qui
si
�
stabilito
che
essi
hanno
il
medesimo
valore
giuridico,
ad
ogni
effetto
di
legge,
degli
originali
da
cui
sono
tratte,
se,
per�,
la
loro
conformit�,
all'originale,
�
assicurata
dal
funzionario
a
ci�
delegato
nell'ambito
dell'ordinamento
proprio
dell'amministrazione
di
appartenenza,
mediante
l'utilizzo
della
firma
digitale
o
di
altra
firma
elettronica
qualificata,
purch�
nel
rispetto
delle
regole
tecniche
stabilite
ex
art.
71.
Per
quest�ultima
ipotesi
si
�
stabilito
che
l'obbligo
di
conservazione
dell'originale
del
documento
�
soddisfatto
con
la
conservazione
della
copia
su
supporto
informatico
(8).
Per
quanto
attiene
poi
alle
regole
tecniche
in
materia
di
formazione
e
conservazione
dei
documenti
informatici
delle
pubbliche
amministrazioni
si
�
stabilito
che
queste
saranno
definite
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
o
del
Ministro
delegato
per
la
pubblica
amministrazione
e
l'innovazione,
di
concerto
con
il
Ministro
per
i
beni
e
le
attivit�
culturali,
nonch�
d'intesa
con
la
Conferenza
unificata
di
cui
all'art.
8
d.lgs.
28
agosto
1997,
n.
281,
e
sentiti
AgID
(gi�
DigitPA)
e
il
garante
per
la
protezione
dei
dati
personali.
Esigenza
particolare,
meritevole
di
tutela,
�
apparsa
poi
quella
di
garantire,
in
modo
obiettivo
ed
automatico,
la
conformit�
del
documento
analogico
a
quello
informatico
(9)
sia
in
ordine
alla
sua
provenienza
che
in
ordine
alla
sua
conformit�
all'originale
dei
predetti
documenti
informatici
sicch�
in
vista
di
questa
necessit�
si
�
stabilito
che
sulle
copie
analogiche
dei
documenti
informatici
�
apposto,
a
stampa,
sulla
base
dei
criteri
definiti
con
linee
guida
emanate
da
AgID
(ex
DigitPA),
un
contrassegno
generato
elettronicamente,
formato
nel
rispetto
delle
regole
tecniche
stabilite
ai
sensi
dell'art.
71.
L�art. 19-ter
del
Provvedimento DgSIA
del
Ministero della
giustizia
del
(8)
Copia
informatica
di
documento
informatico.
La
copia
informatica
di
documento
informatico,
come
stabilito dal
Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82 Codice
dell'amministrazione
digitale, �
il
documento informatico avente
contenuto identico a
quello del
documento da
cui
�
tratto su supporto informatico
con diversa sequenza di valori binari.
(9)
Copia
informatica
di
documento
analogico.
La
copia
informatica
di
documento
analogico,
come
precisato dal
Decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 Codice
dell'amministrazione
digitale, �
il
documento informatico avente contenuto identico a quello del documento analogico da cui � tratto.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
28 dicembre
prevede
che
quando si
deve
procedere
ad attestare
la
conformit�
di
una
copia
informatica, anche
per immagine, ai
sensi
del
terzo comma
del-
l'art.
16-undecies
del
decreto-legge
18
ottobre
2012,
n.
179,
convertito
con
modificazioni
dalla
legge
17 dicembre
2012, n. 212, l'attestazione
�
inserita
in un documento informatico in formato PDF
e
contiene
una
sintetica
descrizione
del
documento di
cui
si
sta
attestando la
conformit�
nonch�
il
relativo
nome
del
file.
Il
documento
informatico
contenente
l'attestazione
�
sottoscritto
dal
soggetto che
compie
l'attestazione
con firma
digitale
o firma
elettronica
qualificata. Se
la
copia
informatica
�
destinata
ad essere
depositata
secondo
le
regole
tecniche
previste
dall'art. 4 del
decreto-legge
29 dicembre
2009, n.
193, convertito con modificazioni
dalla
legge
22 febbraio 2010, n. 24, il
documento
informatico contenente
l'attestazione
�
inserito come
allegato nella
"busta
telematica"
di
cui
all'art. 14;
i
dati
identificativi
del
documento informatico
contenente
l'attestazione, nonch�
del
documento cui
essa
si
riferisce,
sono anche
inseriti
nel
file
DatiAtto.xml
di
cui
all'art. 12, comma
1, lett. e).
Se
la
copia
informatica
�
destinata
ad essere
notificata
ai
sensi
dell'art. 3-bis
della
legge
21
gennaio
1994,
n.
53,
gli
elementi
indicati
al
primo
comma,
sono
inseriti nella relazione di notificazione.
In merito alle
copie
informatiche
l�art. 52 d.l. n. 90/2014, innovando in
modo significativo, come
detto, ha
attribuito importanti
poteri
di
autentica
sia
ai
difensori
che
al
consulente
tecnico nonch�
al
professionista
delegato, al
curatore
e
commissario giudiziale
prevedendo che
questi
possano estrarre, con
modalit�
telematiche, copie
analogiche
o informatiche
degli
atti
e
dei
provvedimenti,
in cui
sono costituiti, e
attestarne
la
conformit�
ai
corrispondenti
atti
contenuti nel fascicolo informatico.
Quest�ultimo
potere
di
attestazione
non
�
soggetto
al
pagamento
di
diritti
di
copia, ma
la
norma
in esame
non si
applica
agli
atti
processuali
che
contengono
provvedimenti
giudiziali
che
autorizzano
il
prelievo
di
somme
di
denaro
vincolate all�ordine del giudice.
8. il
valore
probatorio della firma digitale
e
di
quella elettronica nel
processo
civile telematico.
L�art. 20 co. 2 CAD, - attualmente
abrogato - prevedeva
in ordine
al
valore
probatorio del
documento informatico sottoscritto con firma
elettronica
la
libera
valutazione
del
giudice,
fattispecie
molto
diversa
da
quella
introdotta
con
l�inserimento
del
comma
1-bis
allo
stesso
art.
20,
che
ora
prevede,
invece,
l'idoneit�
del
documento
informatico
a
soddisfare
il
requisito
della
forma
scritta
ed il
valore
probatorio che
va
valutato liberamente
in giudizio, tenuto
conto delle
caratteristiche
oggettive
di
qualit�, sicurezza, integrit�
e
non modificabilit�,
fermo restando quanto disposto dall�art. 21. In sede
di
valore
probatorio,
quindi,
il
documento
informatico
ex
art.
21,
come
modificato
dall�art.
9 del
d.lgs. 4 aprile
2006 n. 159, e
come
risulta
dall�art. 14 co. 2 del
decreto
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
legislativo n. 235 del
30 dicembre
2010, cui
�
apposta
una
firma
elettronica
qualificata,
avanzata
o
digitale
non
pu�
essere
liberamente
valutato
in
giudizio
come
avveniva
nella
versione
ante
riforma, ma
ha, per legge, l�efficacia
prevista
dall�articolo 2702 c.c. e
si
presume
riconducibile
al
titolare
del
dispositivo
di
firma, salvo che
questi
dia
prova
contraria. Orbene
in relazione
al
fatto
che
gli
atti
formati
con strumenti
informatici, i
dati
e
i
documenti
informatici
delle
pubbliche
amministrazioni, costituiscono informazione
primaria
ed originale
da
cui
�
possibile
effettuare, su diversi
tipi
di
supporto, riproduzioni
e
copie
per gli
usi
consentiti
dalla
legge, e
che
le
copie
su supporto informatico
di
documenti
formati
in origine
su altro tipo di
supporto sostituiscono, ed in
seguito
alla
riforma
hanno
�valenza�,
agli
effetti
di
legge,
degli
stessi
originali
da
cui
sono tratti, appare
evidente
che
la
parificazione
degli
originali
e
delle
copie
degli
atti
su supporto informatico (sia
esso elettronico, magnetico o ottico)
corrispondono
esattamente
a
quelle
sul
tradizionale
supporto
cartaceo.
Tuttavia
prevedeva
l�art.
23
CAD,
cos�
come
modificato
dal
d.lgs.
4
aprile
2006 n. 159 e
dal
d.l. 29 novembre
2008 n. 185, che
i
duplicati, le
copie, gli
estratti
del
documento informatico, anche
se
riprodotti
su diversi
tipi
di
supporto,
erano validi
a
tutti
gli
effetti
di
legge, se
conformi
alle
regole
tecniche.
Inoltre
che
quelli
contenenti
copia
o
riproduzione
di
atti
pubblici,
scritture
private
e
documenti
in genere, compresi
gli
atti
ed i
documenti
amministrativi
di
ogni
tipo, spediti
o rilasciati
dai
depositari
pubblici
autorizzati
e
dai
pubblici
ufficiali, avevano piena
efficacia, ai
sensi
degli
artt. 2714 e
2715 c.c., se
ad
essi
era
apposta
o associata, da
parte
di
colui
che
li
spediva
o rilasciava, una
firma
digitale
o altra
firma
elettronica
qualificata
(10). Con l�art. 16 d.lgs. 30
(10) La
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
e
del
Consiglio di
Stato al
riguardo �
nutrita.
vedasi
Corte
Cass. Sez. lav. sentenza, 12 dicembre
1997 n. 12949;
Corte
Cass, Sez. lav. sentenza
20
gennaio 1998, n. 476;
Corte
Cass, Sez. lav. sentenza
6 settembre
2001 n. 11445;
Corte
Cass. Sez. lav.,
sentenza
24 marzo 2003, n. 4297;
Corte
Cass, sez. III civ., sentenza
10 settembre
1997 n. 8901. Cons.
Stato, sez. cons. atti
amministrativi, parere
7 febbraio 2005, n. 11995, per il
quale
i
tipi
di
firma
sono
solo
due,
la
firma
elettronica
pura
e
semplice
e
quella
qualificata,
di
cui
la
firma
digitale
e
un
tipo;
Cons. Stato, Iv
sez., decisione
11 aprile
2007, n. 1653 per tale
decisione
la
firma
digitale
costituisce
soltanto una
modalit�
diversa
rispetto alla
sottoscrizione
tradizionale
per iscritto e
quindi
essa
non va
ad alterare
la
struttura
dei
documenti
generati
in via
telematica. In tal
senso vedi
Corte
Cass., 1 sez.,
sentenza
24 settembre
1997 n. 9394;
Corte
Cass., I sez., sentenza
14 novembre
2003 n. 17186;
Corte
Cass. sez., sentenza
31 maggio 2005 n. 11499. Corte
Cass. Sez. II civ, - ord. 19 giugno 2009 n. 14520.
Cons. Stato, Sez. v
decisione
del
9 marzo 2009 n. 1361. Cassazione
SS.UU., sentenza
22 novembre
1994 n. 9968, con la
quale
la
Corte
ha
dichiarato inammissibile
un ricorso perch�
la
procura
era
apposta
su un foglio aggiunto e
non su una
pagina
occupata
dal
testo dell�atto. In seguito Le
Sezioni
Unite
con
sentenza
del
30
marzo
1999
n.
3034
hanno
ritenuto
valida
il
rilascio
della
procura
su
un
foglio
aggiunto,
purch�
il
foglio
aggiunto
fosse
materialmente
unito
e
numerato
all�atto
al
quale
si
riferiva,
e
con
sentenza
del
24
gennaio
1997
n.
571
ne
ha
stabilito
la
regolarit�
purch�
non
vi
fossero
tra
la
stessa
ed
il
testo
spazi
vuoti
intermedi. La
Corte
di
Cassazione
SS.UU. con sentenza
del
10 marzo 1998 n. 2642 ha
affermato
la
validit�
del
mandato su foglio spillato anche
se
redatto in termini
generici. La
Corte
di
Cassazione
sez. I, sentenza
4 gennaio 2000 n. 11, ha
affermato che
la
procura
rilasciata
su foglio congiunto
�
equiparabile
a
quella
apposta
subito
dopo
l�ultimo
rigo
dell�ultima
pagina
dell�atto,
mentre
Corte
Cass.,
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
dicembre
2010
n.
235,
modificando
l�art.
23
CAD,
prevede
che
le
copie
su
supporto
analogico
di
documento
informatico,
anche
sottoscritto
con
firma
elettronica
avanzata, qualificata
o digitale, abbiano la
stessa
efficacia
probatoria
dell'originale
da
cui
sono tratte
se
la
loro conformit�
all'originale
in tutte
le
sue
componenti
�
attestata
da
un
pubblico
ufficiale
a
ci�
autorizzato.
Le
copie
e
gli
estratti
su
supporto
analogico
del
documento
informatico,
conformi
alle
vigenti
regole
tecniche, hanno la
stessa
efficacia
probatoria
dell'originale
se
la
loro
conformit�
non
�
espressamente
disconosciuta
e
resta
fermo,
ove
previsto, l'obbligo di
conservazione
dell'originale
informatico. L�art. 17 d.lgs.
30 dicembre
2010 n. 235, che
modifica
l�art. 25 d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, in
materia
di
firma
autentica,
prevede
inoltre
che
si
abbia
per
riconosciuta,
ai
sensi
dell'art.
2703
c.c.,
la
firma
elettronica
o
qualsiasi
altro
tipo
di
firma
avanzata
autenticata
dal
notaio
o
da
altro
pubblico
ufficiale
a
ci�
autorizzato.
Inoltre
�
stato
previsto
che
l'autenticazione
della
firma
elettronica,
anche
mediante
l'acquisizione
digitale
della
sottoscrizione
autografa, o di
qualsiasi
altro tipo
di
firma
elettronica
avanzata, si
sostanzia
nell'attestato, da
parte
del
pubblico
ufficiale,
che
la
firma
sia
stata
apposta
in
sua
presenza
dal
titolare,
e
che
la
sottoscrizione
sia
avvenuta
previo accertamento della
sua
identit�
personale,
della
validit�
dell'eventuale
certificato elettronico utilizzato e
del
fatto che
il
documento sottoscritto non �
in contrasto con l'ordinamento giuridico. In merito
si
tenga
poi
conto che
l'apposizione
della
firma
digitale
da
parte
del
pubblico
ufficiale
abbia
l'efficacia
e
sostituisca
l'apposizione
di
sigilli, punzoni,
timbri, contrassegni
e
marchi
di
qualsiasi
genere
ad ogni
fine
previsto dalla
normativa
vigente. Se
al
documento informatico autenticato deve
essere
allegato
altro
documento
formato
in
originale
su
altro
tipo
di
supporto,
il
pubblico
ufficiale
pu�
allegare
copia
informatica
autenticata
dell'originale,
secondo
quanto
sar�
previsto
con
apposito
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri.
Con quest�ultimo provvedimento saranno anche
individuate
le
particolari
tipologie
di
documenti
analogici
originali
unici
per i
quali, in ragione
di
esigenze
di
natura
pubblicistica, permane
l'obbligo della
conservazione
del-
l'originale
analogico
oppure,
in
caso
di
conservazione
ottica
sostitutiva,
la
conformit�
all'originale
dovr�
essere
autenticata
da
un notaio o da
altro pubblico
ufficiale
a
ci� autorizzato con dichiarazione
da
questi
firmata
digitalmente
ed
allegata al documento informatico.
I sez. civ. 30 agosto 2002 n. 12709, pi� acutamente, ha
ritenuto sufficiente
ogni
forma
di
congiunzione
a patto che la procura fosse collocata nell�atto prima della relazione di notifica.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
il risarcimento del danno da fumo
di sigarette nel diritto vivente
Nicol� Cocci*
Sommario: introduzione
- 1. oltre
il
prodotto difettoso: il
danno da prodotto conforme
-2. Produzione, commercializzazione
e
distribuzione
delle
sigarette
tra norme
comunitarie
e
responsabilit� oggettiva - 3. il
caso Stalteri
- 4. La riapertura in italia della questione
della
�tobacco litigation� - 5. Brevi considerazioni di analisi economica del diritto.
introduzione.
Il
presente
articolo si
propone
di
trattare
in modo sistematico il
risarcimento
del
danno da
fumo di
sigarette, prendendo in considerazione
sia
i
riferimenti
normativi
positivi
che
la
dottrina
e
giurisprudenza
pi�
innovative,
indagando quelle
che, a
parere
di
chi
scrive, sono le
migliori
soluzioni
applicate
e
pensate
da
giudici
e
giuristi. Si
vedr�, infatti, che
le
posizioni
prese
da
questi
non percorrono una
strada
unitaria, bens�
prestano il
fianco ad una
pluralit�
di
possibili
rilievi
critici, essendo ben lontani
ancora
da
una
soluzione
giuridica della questione.
Il
d.lgs. n. 6 del
16 gennaio 2016, in tema
di
lavorazione, presentazione
e
vendita
dei
prodotti
del
tabacco
e
correlati
in
attuazione
della
direttiva
2014/40/UE
ha
nuovamente
riaperto la
discussione
inerente
alle
warnings, le
oramai
celebri
avvertenze
sulla
disassuefazione
da
fumo contenute
sulla
superficie
dei
pacchetti
di
sigarette;
il
Capo
II
del
Titolo
I
rubricato
�Etichettatura
e
confezionamento�
adegua
a
riguardo la
normativa
italiana
a
quella
europea.
L�attuazione
del
decreto, raggiunta
a
maggio scorso, ha
permesso al
nostro
ordinamento di
eguagliare
lo standard
comunitario (1) che
consisteva
in
avvertenze combinate con scritte e fotografie sulla nocivit� del fumo.
Per
comprendere
l�impatto
che
ci�
potrebbe
avere
sulla
cosiddetta
�tobacco
litigation�
�
necessario
affrontare
l�argomento
da
un
punto
di
vista
giuridico
e
storico.
Problema
di
non
poco
momento
�
la
collocazione
dell�attivit�
di
produzione
e
distribuzione
di
sigarette
all�interno
del
novero
delle
attivit�
pericolose
di
cui
all�art.
2050
c.c.
ovvero
al
di
fuori
di
questo,
con
notevoli
conseguenze
dal
punto
di
vista
pratico;
la
soluzione
�
tutt�altro
che
scontata,
(*)
Dottore
in
giurisprudenza,
ammesso
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
dello
Stato
di
Bologna.
(1) In specie
al
punto 4 dell�art. 9 del
d.lgs. n. 6/2016 si
legge
�Le
avvertenze
relative
alla
salute
rimangono intatte
all�apertura
della
confezione
unitaria, eccetto per le
confezioni
con chiusura
di
tipo
flip-top, ove
le
avvertenze
possano essere
separate
all�apertura
della
confezione, ma
solo in modo da
garantire
l�integrit�
e
la
visibilit�
del
testo, delle
fotografie
e
delle
informazioni
sulla
disassuefazione
da fumo�.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
se
non
si
vuole
prescindere
da
una
nutrita
fetta
di
dottrina
e
giurisprudenza
(2)
che
vede
la
pericolosit�
come
carattere
inerente
all�attivit�
di
produzione
e
non
del
prodotto
finale.
A
seguito
dell�industrializzazione
della
societ�,
con
conseguente
aumento
di
pericoli
e
sinistri,
il
criterio
di
imputazione
oggettiva
del
danno
�
diventato
da
eccezione
al
2043
c.c.
a
fattispecie
maggiormente
utilizzata,
trasformando
l�eccezione
al
brocardo
giusnaturalista
nulla
poena
sine
culpa
in
lex
generalis,
in
regola.
L�etichetta
di
�pericolosa�
attribuita
all�attivit�
di
produzione
e
distribuzione
di
sigarette
concederebbe
un
notevole
vantaggio
ai
danneggiati
che,
una
volta
provata
la
correlazione
causale
fra
evento
e
danno,
non
si
vedrebbero
altres�
gravati
dell�onere
di
provare
la
colpa
del
danneggiante, essendo proprio
quest�ultimo a
dover invece
dar prova
dell�utilizzo di
tutte
le
misure
idonee
ad evitare il danno.
L�ingresso nella
scena
giuridica
delle
warnings, risalenti
al
1991 (3), fu
un
punto
di
svolta
per
le
controversie
attinenti
alle
attivit�
connesse
al
tabacco,
ponendo da
una
parte
legittimi
interrogativi
sulla
condotta
del
danneggiato in
merito al
concorso del
fatto colposo del
creditore
ex
art. 1227 c.c., dall�altro
mitigando la
responsabilit�
del
danneggiante, produttore
e
distributore
di
tabacco
in merito all�utilizzo di tutte le misure idonee ad evitare il danno.
Se
per i
casi
di
assuefazione
da
fumo emersi
prima
della
l. n. 428/1990 si
poteva
parlare
di
un�inconsapevolezza
del
consumatore
circa
gli
effetti
nocivi
del
prodotto
(e
prescindendo
dalla
seppur
nota
consapevolezza
sociale
relativa
ai
danni)
in
ragione
della
circostanza
per
cui
tali
informazioni
non
provenivano
direttamente
dal
produttore, ci� non fu pi� possibile
in seguito:
con la
celebre
etichettatura
�il
fumo
uccide�,
il
creditore
pot�
essere
considerato
danneggiante
esso stesso, con una
conseguente
diminuzione
o esclusione
del
risarcimento.
E
ci�
viene
precisato
dalla
recente
giurisprudenza
milanese
che
ha
posto l�accento su tale
data
giudicando �venti
volte�
pi� grave
la
condotta
del
danneggiante antecedente alle
warnings
(4).
(2) Trib. Roma, 4 aprile
1997, in Danno e
resp., 1997, p. 750, con nota
di
CAFAggI, secondo cui
�non �
configurabile
una
responsabilit�
per esercizio di
attivit�
pericolosa
del
produttore
di
sigarette,
dal
momento
che
l�ambito
della
norma
di
cui
all�art.
2050
c.c.
�
limitato
ai
danni
ricollegabili
ad
attivit�
che, nel
loro svolgimento, creino situazioni
di
pericolo o rendano possibile
il
verificarsi
di
incidenti�;
Trib. Roma, 11 febbraio 2000, in Giur. it, 2001, p. 1643, con nota
di
gIACChERO
secondo cui:
�l�attivit�
di
produzione
di
sigarette
non configura
un�attivit�
pericolosa
ai
sensi
dell�articolo 2050 c.c., in quanto
la
potenzialit�
dannosa
non deriva
in maniera
immediata
dalle
modalit�
del
processo produttivo n�
da
una
intrinseca
potenzialit�
lesiva
del
prodotto stesso bens�
dall�uso reiterato nel
tempo da
parte
del
consumatore�;
Trib.
Roma,
4
aprile
2005,
in
De
Jure,
www.iusexplorer.it,
con
conferma
dei
propri
precedenti
reiettivi
delle
pretese
attoree
nonostante
il
contrario
orientamento
della
Corte
d�Appello,
Sezione
I,
sentenza
7 marzo 2005, in De Jure, www.iusexplorer.it.
(3)
Obblighi
di
avvertenza
circa
i
rischi,
mediante
scritte
stampate
sulla
etichettatura
del
prodotto,
sono stati introdotti con l�art. 46 della l. n. 428/1990 e poi dall�art. 6 del d.lgs. n. 184/2003.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
Lo
comprova
il
dato
che
la
pressoch�
totale
giurisprudenza
inerente
al
risarcimento
del
danno da
fumo di
sigarette
riguardi
casi
di
assuefazione
precedenti
al
1991, con l�evidente
difficolt�
per gli
attori
di
dimostrare
l�obbligo
giuridico
di
produttori
e
distributori
di
adottare
standard
tecnici
volti
ad
evitare
il
danno. Di
fatto, la
responsabilit�
per condotta
omissiva
imputabile
al
produttore
trova
forza
giuridica
nel
principio dell�art. 40 del
codice
penale, a
tenore
del
quale
non
impedire
un
evento,
che
si
ha
l�obbligo
giuridico
di
evitare,
equivale
a
cagionarlo. Si
vedr�, nelle
parti
del
presente
articolo dedicate
alla
giurisprudenza,
come
nel
noto
caso
Stalteri
i
giudici
abbiano
trovato
nella
Costituzione
la fonte degli obblighi gravanti sui produttori (5).
Una
volta
ammesso
che
il
carattere
pericoloso
possa
trasmigrare
dall�attivit�
al
prodotto,
rendendo
dunque
possibile
l�applicazione
dell�art.
2050
c.c.,
diviene
ardua
la
delimitazione
dei
confini
tra
la
disciplina
contenuta
in
detta
norma
e
quella
introdotta
dalla
Direttiva
sui
prodotti
difettosi
(6),
attuata
con
d.P.R.
n.
224/1988
e
poi
trasfuso
negli
artt.
114
e
seguenti
del
codice
del
consumo.
La
dottrina
non ha
mancato di
chiedersi
se
l�omissione
delle
avvertenze
potesse
essere
valutata
alla
stregua
di
difetto
del
prodotto,
con
conseguente
applicazione
della
direttiva, ovvero se, ritenuta
impercorribile
tale
strada, la
questione
sia
da
ricomprendere
nell�area
del
danno da
prodotto conforme
(7).
I giudici
milanesi
hanno osservato che
le
sigarette
sono prodotti
pericolosi
in
relazione
all�uso
normale
che
se
ne
fa,
ma
non
costituiscono
prodotti
pericolosi
in quanto difettosi;
quindi
non verrebbe
in gioco la
disciplina
consumeristica.
Come
�
stato
sostenuto
in
dottrina
(8),
il
problema
deve
essere
affrontato
con
estrema
cura
dal
momento
che
l�art.
2050
c.c.
regola
una
forma
di
responsabilit�
che
non
�
stata
concepita
per
dare
risposta
al
problema
dei
danni
correlati
alla
produzione
di
massa,
ma
che
�
stata
ad
esso
adattata
in
un
momento
in
cui
occorreva
colmare
la
lacuna
dipesa
dall�assenza
di
una
specifica
regolamentazione.
D�altra
parte
l�affermazione
della
conformit�
del
prodotto
apre
nuovi
scenari,
il
cui
esame
deve
essere
condotto
anche
facendo
riferimento
alla
pi�
esperta
e
pronta
scuola
americana.
In
tale
prospettiva,
si
pu�
rilevare
come
uno
standard
di
sicurezza,
anche
se
espressamente
previsto,
come
nel
caso
delle
avvertenze
del
1991,
non
sia
identificabile
come
rimedio
massimo,
bens�
(4) Trib. di Milano, 11 luglio 2014, n. 9235, in De Jure, www.iusexplorer.it.
(5) Corte
d�Appello di
Roma, 7 marzo 2005, n. 1015, in De
Jure, www.iusexplorer.it:
�E
poich�
quella
insidia
aveva
come
bersaglio
la
salute,
ossia
un
bene
primario
dell�uomo,
tutelato
dalla
Carta
Costituzionale
come
diritto
fondamentale
del
cittadino,
l�Ente
era
obbligato
ad
usare
ogni
cautela
per
evitare
che il rischio si tramutasse in danno completo�.
(6) Ci si riferisce alla direttiva 85/374/CEE.
(7) In tale
senso MONTINARO
R., �il
tormentato percorso della giurisprudenza sul
tema dei
danni
da fumo attivo�, in resp. civ. e prev., 2015, p. 588.
(8) MONTINARO
R., ibidem.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
come
standard
minimo,
condizione
necessaria
ma
non
sufficiente
ad
escludere
la
responsabilit�
del
danneggiante
(9):
in
tale
senso
si
suole
parlare
di
prodotti
conformi agli
standard
tecnici ma ad ogni modo idonei a cagionare danni.
Sulla
base
di
tali
premesse, a
parere
di
chi
scrive, sono notevoli
le
conseguenze
del
d.lgs.
n.
6/2016
che,
innovando
le
avvertenze
con
la
combinazione
di
scritte
e
fotografie, implicitamente
sancisce
l�inadeguatezza
di
quelle
precedenti,
legittimando il dubbio sul loro livello di sicurezza.
Anche
per i
casi
di
assuefazione
da
fumo successivi
al
1991 si
potrebbe,
in astratto, configurare una responsabilit� del produttore-distributore.
Nel
celebre
caso
Stalteri,
giurisprudenza
da
cui
non
si
pu�
prescindere
stante
la
portata
pioneristica
della
fattispecie, i
congiunti
della
vittima
fumatrice
chiesero il
risarcimento del
danno per la
morte
causata
dalla
neoplasia.
In occasione
della
morte, infatti, da
una
parte
si
trasmettono iure
successionis
le
pretese
risarcitorie
gi�
entrate
nel
patrimonio del
de
cuius, e
quindi, con riferimento
all�evento morte, il
danno alla
salute
che
sia
sorto quando vi
sia
un
�apprezzabile
lasso di
tempo tra le
lesioni
subite
dalla vittima del
danno e
la
morte
causata dalle
stesse�
(10). Dall�altra, in capo ai
congiunti
si
crea
un insieme
di
diritti
soggettivi
al
risarcimento
del
danno
patrimoniale
e
non,
vantati
iure
proprio, quale
conseguenza
della
diminuzione
patrimoniale
o morale
subita
per effetto dell�illecito.
In conclusione
si
vorr�
analizzare
il
fenomeno della
responsabilit�
civile
nella
sua
accezione
pi�
ampia
ovvero
nella
sua
dimensione
sociale,
ricercando
quali
siano le
possibili
soluzioni
economicamente
pi� efficienti
in tema
di
distribuzione
di
rischi, appartenenti
anche
ad altri
settori. L�inadeguatezza
della
responsabilit�
oggettiva
ha
indotto la
dottrina
a
chiedersi
se
non fossero pi�
efficaci
sistemi
stragiudiziali
di
indennizzo garantiti, come
quello di
Blum
e
Kalven
di
cui
parla
guido Calabresi
gi�
nel
1975, che
avrebbe
tutelato tutte
le
vittime
di
sinistri
stradali, offrendo un risarcimento anche
a
coloro che
non vi
avrebbero avuto diritto, purch�
il
costo addizionale
di
tale
estensione
venisse
posto a carico delle entrate tributarie dello Stato (11).
Si
tratterebbe
di
dare
positivit�
e
certezza
a
tutti
i
casi
di
danno da
fumo
di
sigarette, superando le
incertezze
che
ancora
caratterizzano giurisprudenza
e
dottrina
nella
ricerca
di
un criterio normativo per il
risarcimento in favore,
ad
esempio,
di
una
distribuzione
del
costo
degli
incidenti
a
carico
di
tutti
i
consumatori
e
produttori, da
cui
trarre
un sicuro indennizzo per i
danneggiati.
(9) In tale
senso vedi
AL
MUREDEN
E., �il
danno da prodotto conforme. Le
soluzioni
europee
e
statunitensi nella prospettiva del T.T.i.P.�, in Contratto e impresa, 2015, p. 388.
(10) Cass. civ., 26 settembre
1997, n. 9470, in De
Jure, www.iusexplorer.it, che
aveva
giudicato
insufficiente
un�agonia
rispettivamente
di
tre
giorni
e
di
alcune
ore;
v. anche
Cass. Civ., 2 aprile
2001,
n. 4783, in De Jure, www.iusexplorer.it.
(11) CALABRESI
g., il costo degli incidenti, Milano, 1975 (rist. 2015), p. 29.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
1. oltre il prodotto difettoso: il danno da prodotto conforme.
Il
fenomeno
del
risarcimento
del
danno
da
fumo
di
sigarette
�
una
questione
dalle
numerose
sfaccettature:
da
un
lato,
come
gi�
accennato,
esiste
un
orientamento
giurisprudenziale
che
lo
colloca
nella
fattispecie
prevista
dall�art.
2050
c.c.;
dall�altro,
parte
della
dottrina
ne
ha
ravvisato
la
difformit�
dagli
standard
inserendolo
nel
grande
capitolo
dei
danni
da
prodotti
difettosi;
da
altro
punto
di
vista,
alcuni
Autori
ne
hanno
tentato
l�accostamento
al
danno
da
prodotto
conforme
elaborato
dalla
scuola
americana.
Risulta
dunque
evidente
che
la
collocazione
giuridica
del
danno
da
fumo
di
sigarette
�
tutt�altro
che
scontata:
la
produzione
di
sigarette
costituisce
del
resto
uno
degli
esempi
di
massificazione
dei
danni,
ossia
di
quel
fenomeno
generato
dalla
dannosit�
dei
prodotti
che
�
conseguenza
di
una
loro
non
conformit�
ad
uno
stato
dell�arte
ideale,
ovvero
quale
dannosit�
insita
in
re
ipsa,
seppure
non
etichettabile
quale
difettosa.
gi�
dagli
anni
Sessanta
la
dottrina
aveva
evidenziato la
necessit�
di
leggere
la
responsabilit�
civile
facente
riferimento
alla
grande
produzione
sia
con
la
lente
della
responsabilit�
oggettiva,
sia
facendone
derivare
un
ragionamento
di
costi
da
suddividere
tra
produttore
e
consumatore:
�ove
il
sistema
giuridico
non
attribuisca
all�imprenditore
il
costo
del
rischio
che
egli
crea,
pu�
accadere
che
imprese
marginali
o settori
marginali
di
impresa siano attivi
dal
punto di
vista
del
singolo
imprenditore,
laddove
dal
punto
di
vista
sociale
siano
passivi,
distruggendo un valore
maggiore
di
quello che
producono, e
si
mantengano
in vita solo in quanto una parte
del
loro passivo sociale, e
cio�
il
costo del
rischio
di esse introdotto nella societ�, venga pagato dal pubblico�
(12).
Negli
anni
Settanta
la
Commissione
europea
propose
l�approvazione
di
una
direttiva
sul
danno
da
prodotti
difettosi,
non
gi�
innovando
le
prassi
dottrinali
e
giurisprudenziali
dell�epoca,
ma
attenendosi
a
quella
che
era
una
oramai
comune
visione
degli
Stati
membri
di
intendere
la
responsabilit�
del
produttore
quale
oggettiva
(13).
gli
imprenditori
mostrarono
una
forte
pre
(12) TRIMARChI
P., rischio e
responsabilit� oggettiva, Milano, 1961, p. 35;
PACChIONI
g.,
Delitti
e
quasi-delitti, Padova, 1940, p. 214, nella
quale
si
legge:
�Nel
campo economico l�attivit�
individuale
ha
per effetto di
modificare
continuamente
i
patrimoni
dei
singoli, diminuendoli
o aumentandoli, ma
il
senso
dell�interesse
comune
decide
se
la
diminuzione
di
un
patrimonio
causata
da
unito
individuale
altrui, debba
essere
definitiva
(cio�
non risarcita), o temporanea
soltanto (cio�
risarcita). Ove
l�attivit�
che
ha
causato il
danno sia
pura
attivit�
biologica, il
danno sar�
definitivo, cio�
irrisarcibile, purch�
al-
l�agente
non si
possa
addebitare
negligenza
nei
rapporti
dei
consociati;
ove
invece
l�attivit�
sia
intesa
a
procurare
un
aumento
del
patrimonio
dell�agente
e,
per
raggiungere
questo
fine,
debba
anche,
senza
colpa
dell�agente, recare
danni
a
terzi, questi
danni
vanno risarciti
perch�
rappresentano il
passivo dei
vantaggi
che
vanno
esclusivamente
all�agente.
Costui
non
potr�
invocare
la
sua
assenza
di
colpa
per
non risarcire i danni arrecati con la sua attivit��.
(13) In tale
senso, CASTRONOvO
C., Problema e
sistema del
danno da prodotti, Milano, 1979, p.
523, nella
quale
si
legge:
�L�analisi
di
quest�ultimo aspetto �
stata
condotta
utilmente
da
Trimarchi, che
ha
utilizzato sul
punto procedimenti
ermeneutici
da
lui
stesso gi�
sperimentati
in tema
di
illecito civile.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
occupazione,
temendo
l�addivenire
di
un
sistema
pressoch�
simile
a
quello
americano,
a
tal
punto
da
spingere
la
Commissione
negli
anni
Ottanta
a
�rassicurare�
l�industria
sulle
differenze
tra
il
sistema
americano
e
quello
�europeo�,
che
gi�
vedeva
un�improvvisa
impennata
dei
costi
alla
voce
responsabilit�
civile;
si
riporta
una
delle
rassicurazioni
ai
fini
di
una
migliore
comprensione:
�La
preoccupazione
dell�industria
nei
confronti
della
Direttiva
�
in
parte
dovuta
all�esistenza
di
storie
scoraggianti
provenienti
dagli
Stati
Uniti,
dove
la
responsabilit�
oggettiva
esiste
gi�.
molte
di
queste
storie
erano
apocrife.
inoltre,
il
sistema
legale
negli
Stati
Uniti
�
molto
differente
da
quello
della
Comunit�
e
dei
suoi
Stati
membri.
Negli
Stati
Uniti,
i
giuristi
operano
sulla
base
di
contingency
fees,
spesso
in
azioni
di
classe,
in
maniera
tale
che
l�attore
possa
adire
le
corti
senza
pensare
troppo
al
costo
del
contenzioso
[...]
in
aggiunta,
negli
Stati
Uniti
i
danni
sono
attribuiti
dalle
giurie
[...
e]
talvolta
vengono
accordati
danni
punitivi.
L�esperienza
americana
�
una
guida
poco
affidabile
sul
problema
delle
conseguenze
sulla
direttiva
CEE
per
l�industria�
(14).
Parallelamente
ad
una
diffusa
commercializzazione
in
tutti
gli
Stati
membri
di
taluni
prodotti, l�intenzione
del
legislatore
europeo fu quella
di
armonizzare
il
diritto
privato
degli
Stati
membri
in
modo
da
garantire
una
tutela
pressoch�
comune
su tutto il
suolo europeo. Proprio la
recentissima
direttiva
(15) in materia
di
produzione
di
sigarette, che
disciplina
altres�
le
novelle
avvertenze
combinate
(immagini
e
testo),
conferma
non
solo
quanto
fosse
giusto
raggiungere
l�uniformit�
di
tutela
ma
anche
l�utilit�
dello strumento della
direttiva
per diffondere
a
macchia
d�olio i
nuovi
obiettivi
in tema
di
danno da
prodotti.
Nota
questo autore
che
il
concetto stesso di
colpa, quando si
tratta di
prestazioni
di
impresa, �
inteso
dalla
giurisprudenza
con
particolare
rigore;
il
che
significa
che
ogni
disfunzione,
che
sia
oggettivamente
evitabile
attraverso particolari
misure
tecniche
ed organizzative, viene
considerata colpevole
e
fonte
di
responsabilit�.
In
ultima
analisi
la
responsabilit�
finisce
per
essere
esclusa
solo
quando
l�inadempimento
sia dovuto a cause
estranee
alla sfera di
controllo e
di
pianificazione
dell�imprenditore. L�implicazione
teorica
�
in re
ipsa:
una
sedicente
responsabilit�
per colpa
affermata
in questi
termini
cambia sostanzialmente
natura e diventa responsabilit� oggettiva�;
TRIMARChI
P., ibidem.
(14)
Il
passo
�
cos�
riportato
da
PARSOLESI
R.
e
CARUSO
D.,
Per
una
storia
della
direttiva
1985/374/CEE,
in
ENRICO
AL
MUREDEN
(a
cura
di),
La
sicurezza
dei
prodotti
e
la
responsabilit�
del
produttore, Torino, 2015, p. 40;
per uno sguardo generale
sulla
direttiva
e
la
sua
nascita
cfr. vILLANI
L.,
il
danno da prodotto tra la direttiva CEE
n. 374/1985, il
d.P.r. n. 224/1988 ed il
Codice
del
Consumo,
in resp. civile
e
prev., pp. 1238-1248, nel
quale
si
legge:
�Prima
della
direttiva
85/374/CEE
mancava
una
normativa
speciale
che
disciplinasse
la
responsabilit�
del
produttore
per
il
danno
derivante
dalla
circolazione
di
prodotti
difettosi.
La
tutela
del
consumatore
era
affidata
alla
disciplina
comune
della
vendita
e
della
responsabilit�
civile. La
Direttiva
(trasposta
in Italia
nel
d.P.R. 22471988) ha
profondamente
innovato nella
materia
e
ci� si
coglie
fin dall�art. 1 Codice
del
Consumo (nel
quale
a
sua
volta
�
stato trasposto il
d.P.R. 224/1988) il
quale
prevede
che
il
produttore
sia
responsabile
per i
danni
causati
da
difetti
del
suo prodotto attraverso il
criterio della
responsabilit�
oggettiva�;
cfr. anche
gALgANO
F.,
responsabilit� del produttore, in Contratto e impresa, 1986, pp. 995-1012.
(15) Ci si riferisce alla direttiva 2014/40/UE.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
L�approvazione
con
voto
unanime
degli
Stati
membri
della
direttiva
1984/374/CEE,
come
da
previsione,
non
port�
a
cambiamenti
notevoli,
proprio
per la
sua
funzione
di
cristallizzazione
dei
gi�
consolidati
orientamenti
degli
Stati
Membri
confinando la
responsabilit�
in capo ai
produttori
e
rimanendo
distante
dal
modello americano, soprattuto in riferimento alle
class
action. A
distanza
di
tre
anni, il
nostro ordinamento recep�
la
direttiva
con il
d.P.R. n.
224/1988,
ora
confluito
nel
Codice
del
consumo.
L�articolo
114
del
cod.
cons.
prevede
che
�il
produttore
�
responsabile
del
danno cagionato da difetti
del
suo
prodotto�:
si
tratta
dunque
di
strict
liability
proprio
in
ragione
della
scelta
del
legislatore
di
prescindere
dall�inserimento
della
colpa
quale
criterio
di
imputazione,
sia
in
tale
sede
che
nelle
cause
di
esclusione
della
responsabilit�
disciplinate all�art. 118.
Un prodotto �
considerato difettoso quando non offre
la
sicurezza
che
ci
si
pu�
legittimamente
attendere
tenuto
conto
delle
circostanze,
tra
cui
vengono
annoverati
�il
modo
in
cui
�
stato
messo
in
circolazione,
la
sua
presentazione,
le
sue
caratteristiche
palesi, le
istruzioni
e
le
avvertenze
fornite�, �l�uso al
quale
il
prodotto
pu�
essere
ragionevolmente
destinato
e
i
comportamenti
che,
in relazione
ad esso, si
possono legittimamente
prevedere�
e
�il
tempo in cui
il
prodotto �
stato messo in circolazione�
(16). La
direttiva
ha
dunque
sancito
la
regola
secondo cui
la
responsabilit�
del
produttore
si
fonda
sulla
prova
del-
l�esistenza del nesso causale tra il danno subito e l�utilizzo del prodotto.
Una
variazione
testuale
si
riscontra
tra
la
direttiva
e
il
d.P.R.
n.
224/1988:
la
prima
parla
di
�difetto�
mentre
il
nostro legislatore
ha
utilizzato il
termine
al
plurale,
con
l�intenzione
di
rimandare
alle
varie
tipologie
di
difetti
quali
quelli
di
costruzione, fabbricazione
e
quelli
che
tali
risultano in seguito allo
sviluppo scientifico e
tecnico successivo alla
messa
in circolazione
del
prodotto;
un quarto tipo si
trova
accostato ai
precedenti
ed �
quello dei
prodotti
non accompagnati
da
adeguate
istruzioni
per l�uso e
dalle
avvertenze
necessarie
a prevenire inconvenienti che dall�uso possano derivare (17).
La
prima
legge
sulle
warnings
nel
nostro ordinamento risale
al
1990, la
n. 428 del
29 dicembre, risultando prima
di
allora
inesistente
qualsiasi
comunicazione
da
parte
del
produttore-distributore
circa
la
nocivit�
del
fumo;
tuttavia
gi�
allora,
come
sottolineato
a
pi�
riprese
dai
convenuti
nelle
controversie
di
tobacco litigation, era
fatto notorio che
�il
fumo uccide�. Prima
di
tale
data
�
dunque
configurabile
il
prodotto come
non difettoso, in ragione
della
mancanza
di
un
norma
positiva
che
obbligasse
il
produttore-distributore
ad
inserire
le avvertenze; successivamente la questione divenne invece pi� complicata.
(16) Si tratta dell�articolo 117 del cod. cons.: lettere a), b) e c).
(17)
CASTRONOvO
C.,
La
nuova
responsabilit�
civile,
op.
cit.,
p.
689;
per
gli
ultimi
aggiornamenti
in materia
di
prodotto difettoso cfr. BITETTO
A., �Product
lability�: la prova del
difetto nella sicurezza
disattesa, in Danno e resp., 2016, pp. 17-21.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
L�ordinamento europeo, cos�
come
quello statunitense, ha
visto una
sempre
maggiore
diffusione
di
normazione
tecnica
che
definisce
gli
standards
di
sicurezza
dei
prodotti
sui
quali
circostanziare
la
�sicurezza
che
il
consumatore
si
pu�
legittimamente
attendere�:
ci�
non
ha
interessato
tutti
i
prodotti
e
di
fatto per alcuni
rimane
sic
et
simpliciter
il
principio per cui
il
livello di
sicurezza
richiesto
�
quello
che
il
consumatore
pu�
legittimamente
attendersi,
mentre
per
altri,
come
le
sigarette,
il
legislatore
europeo
ha
provveduto
a
introdurre
norme
giuridiche
riferite
a
standards
tecnici
obbligatori;
proprio l�ultimo d.l.
n.
6/2016,
recependo
la
direttiva
2014/40/UE
sul
riavvicinamento
delle
disposizioni
legislative,
regolamentari
e
amministrative
relative
alla
lavorazione,
presentazione
e
vendita
del
tabacco e
correlati, presenta
al
Titolo II, Capo I e
II, standards
tecnici
riguardanti
rispettivamente
�ingredienti
ed emissioni�
e
�Etichettatura e confezionamento�.
Oggi
non solo sono presenti
warnings
scritte, bens�
cՏ
la
necessaria
correlazione
di
queste
ad immagini, proprio al
fine
di
evitare
dubbi
circa
la
consapevolezza
di
dannosit�
nel
consumatore
di
tabacco:
ogni
pacchetto
di
sigarette
messo in commercio nel
rispetto del
decreto legge
sopra
citato potr�
a rigor di logica essere etichettato quale �conforme�.
Nonostante
la
conformit�
alle
prescrizioni
legali
tecniche, numerosi
prodotti,
tra
i
quali
di
certo le
sigarette, mantengono il
loro grado di
dannosit�
e
sotto tale
profilo assume
un importante
ruolo la
distinzione
tra
prodotto difettoso
e
prodotto dannoso:
le
due
categorie
non solo non sempre
coincidono ma
non
cՏ
stato
nel
nostro
ordinamento
uno
studio
appurato
di
tali
casi
n�
a
livello
giurisprudenziale
n�
a
livello
interpretativo
(18).
La
dottrina
(19)
ha
suggerito
perci� di
fare
riferimento, quale
possibile
modello, alla
disciplina
contenuta
nel
restatement
Second e
restatement
third
statunitense:
in tale
ambito se
da
un lato, come
accade
nel
nostro ordinamento, il
prodotto che
non rispetta
gli
standards
�
difettoso,
dall�altro
non
si
pu�
affermare
che
il
prodotto
conforme
a
leggi
e
regolamenti
sia
senz�altro sicuro;
le
norme
sulla
sicurezza
dei
prodotti,
statali
o
federali,
devono
essere
in
linea
di
massima
intese
cio�
come
minimum standards.
Se
dovessimo
applicare
tali
assunti
alla
produzione
e
distribuzione
di
sigarette
si
potrebbe
arrivare
ad
affermare,
a
parere
di
chi
scrive,
che
le
warnings
della
legge
del
1991,
proprio
per
la
loro
susseguente
modificazione
(20)
ovvero
per
la
presenza
di
avvertenze
combinate
negli
altri
Paesi
gi�
da
prima
dell�ultimo
d.l.,
assurgano
a
rango
di
minimum
standards,
il
rispetto
dei
quali
�
condizione
necessaria
ma
non
sufficiente
ad
escludere
l�ipotesi
di
risarcimento
del
danno.
(18) Cos�
AL
MUREDEN
E., La responsabilit� del
fabbricante
nella prospettiva della standardizzazione
delle regole sulla sicurezza dei prodotti, in op. cit.
(19) ibidem.
(20) Il
riferimento �
sempre
alla
direttiva
2014/40/UE
attuata
con il
decreto legislativo n. 6 del
16
gennaio 2016.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
Nell�analisi
giurisprudenziale
italiana
il
problema
del
�danno
da
prodotto
conforme�
non viene
delineato con chiarezza, soprattutto per quanto riguarda
la
considerazione
dei
cosiddetti
standards
armonizzati, rendendo difficile
individuare
regole
generali
che
consentano di
affermare
se
sussista
o meno una
responsabilit�
del
produttore
anche
qualora
i
danni
cagionati
provengano da
oggetto conforme alla normativa tecnica.
In materia
di
danno da
prodotti
possono individuarsi
tre
categorie
di
decisioni:
una
prima
raccolta
parametra
il
carattere
difettoso del
prodotto sulla
base
della
�sicurezza
che
il
consumatore
pu� legittimamente
attendere�, una
seconda
ha
applicato
la
disciplina
della
responsabilit�
oggettiva
per
attivit�
pericolosa
di
cui
all�art.
2050
c.c.
in
luogo
del
Codice
del
consumo
(suscitando
perplessit�
in dottrina
anche
con riferimento alla
preemption
del
diritto europeo),
mentre
solo in un ristrettissimo numero di
casi
�
stata
ravvisata
la
necessit�
di
risolvere
il
problema
della
responsabilit�
del
produttore
basando il
giudizio di difettosit� del prodotto sugli
standards
(21).
La
responsabilit�
del
produttore
per
i
danni
cagionati
da
un
prodotto
conforme
alla
normativa
tecnica
�
stata
affermata
in una
sentenza
riguardante
i
danni
cagionati
da
un
motoveicolo
conforme
sia
agli
standards
europei
(ECE)
che
americani
(FMvSS), conformit�
che
era
condizione
necessaria
per ottenere
l�omologazione
del
veicolo, ma
ritenuta
non sufficiente
ad escludere
la
responsabilit�
del
fabbricante
(22).
Del
resto,
il
comma
4
dell�art.
105
cod.
cons. prevede
la
possibilit�
che
le
Autorit�
Competenti
ordinino il
ritiro dal
mercato
del
prodotto
nonostante
la
sua
conformit�
a
standards
tecnici,
se
questo
si
rivela
comunque
pericoloso per la
sicurezza
del
consumatore:
la
nostra
disciplina
positiva
prevede
quindi
la
possibilit�
di
un prodotto conforme
agli
standards
tecnici e tuttavia dannoso.
Altre
decisioni
relative
a
danni
da
cosmetici
o
apparecchiature
mediche
conformi
agli
standards
legislativi,
e
tuttavia
fonti
di
danni,
porterebbero
invece
ad
escludere
la
responsabilit�
del
produttore
per
i
danni
provocati
da
(21) AL
MUREDEN
E., La responsabilit� del
fabbricante
nella prospettiva della standardizzazione
delle regole sulla sicurezza dei prodotti, in op. cit.
(22) Trib. di
Pisa, 16 marzo 2011, con commento di
BITETTO
A., Dal
biscotto al
pan carr�: il
tortuoso
percorso della responsabilit� da prodotto, in Danno e
resp., 2011, p. 67 e
ss.:
il
caso riguard� il
ciclomotore
Piaggio
gilera
Runner
FXR
che,
divampato
a
seguito
della
collisione
del
veicolo
con
il
muro di
protezione
della
strada
statale
Aurelia, provoc� gravissime
lesioni
al
conducente:
le
pretese
attoree
si
basarono sulla
difettosit�
del
prodotto circostanziata
ad uso �normale�
della
cosa, tenuto conto
dei
criteri
specificati
dall�articolo 117 cod. cons. con riferimento specifico ai
difetti
di
progettazione. In
particolare
il
difetto di
progettazione
consisterebbe
nel
posizionamento del
serbatoio, incastrato tra
i
tubolari
del
telaio, con la
conseguenza
che
ogni
deformazione
del
telaio si
trasmette
al
serbatoio;
inoltre
dal
momento che
i
sinistri
stradali
costituiscono eventi
non eccezionali, tanto che
i
crash test
sono obbligatori
per la
messa
in circolazione
dei
ciclomotori, non pu� dirsi
interrotto il
nesso di
causalit�
tra
il
difetto
di
progettazione
e
l�evento
lesivo.
Nonostante
l�omologazione
del
ciclomotore
agli
standards
europei
ed
americani,
il
giudice
dichiar�
sussistente
il
nesso
di
causalit�
tra
difetto
di
progettazione
ed
evento lesivo accogliendo le pretese risarcitorie attoree.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
prodotti
non
difettosi.
L�eterogeneit�
delle
soluzioni
non
consente
quindi
di
individuare
un
principio
univoco
in
base
al
quale
venga
affermata
o
meno
la
responsabilit�
del
produttore:
�
in
tale
contesto
che
si
insinuano
le
sentenze
in
materia
di
risarcimento
del
danno
da
fumo
di
sigarette
basata
sul-
l�art.
2050
del
c.c.
Tali
pronunce,
oltre
a
complicare
notevolmente
l�assetto
sino
ad
ora
delineato,
hanno
anche
posto
dubbi
in
dottrina
circa
la
corretta
applicazione
delle
norme
di
diritto
interno
sulla
responsabilit�
civile
a
scapito
di
quelle
comunitarie,
in
particolare
della
direttiva
sul
danno
da
prodotti
difettosi:
un
Autore
(23)
infatti,
in
commento
al
noto
obiter
del
2009
(24)
della
Cassazione
in
materia
di
pubblicit�
ingannevole
relativo
alla
dicitura
light
sui
pacchetti
di
sigarette,
ha
sottolineato
che
la
preemption
del
diritto
comunitario
vorrebbe
che
la
fattispecie
fosse
disciplinata
unicamente
dalle
direttive
comunitarie
in
materia.
2. Produzione, commercializzazione
e
distribuzione
delle
sigarette
tra norme
comunitarie e responsabilit� oggettiva.
A
seguito
delle
considerazioni
sopra
effettuate
�
pacifico
affermare
che
produrre
o
distribuire
sigarette
vuole
dire
mettere
in
circolazione
un
prodotto
che,
nonostante
la
possibile
conformit�
agli
standards
tecnici
di
volta
in
volta
introdotti,
mantiene
comunque
un�elevata
dannosit�,
rimanendo
un
costo
per
la
societ�.
La
giurisprudenza,
nei
casi
in
cui
ha
deciso
di
accogliere
le
pretese
attoree
di
riparazione
verso
il
danneggiato
o
i
familiari
di
questo
per
i
danni
da
fumo
di
sigarette,
ha
catalogato
la
produzione-distribuzione
di
sigarette
quale
attivit�
pericolosa
alla
stregua
dell�art.
2050
c.c.
grazie
al
suo
carattere
oggettivo:
cos�
il
danneggiato
non
deve
provare
la
presenza
dell�intentio
ov
(23) MONATERI
P.g., La cassazione
e
i
danni
da fumo: evitare
un ennesimo caso di
isolamento, in
op. cit., p. 57 e ss.
(24)
Converr�
prendere
le
mosse
dalla
sentenza
del
giudice
di
Pace
di
Napoli
sulla
quale
nel
2009
poi
la
Suprema
Corte
ha
esercitato il
giudizio di
legittimit�:
il
giudice
di
pace
condann� la
British American
Tobacco Italia
al
pagamento di
una
somma
di
denaro a
titolo di
risarcimento del
danno, per aver
colpevolmente
prodotto e
commercializzato pacchetti
di
sigarette
con l�utilizzo della
dicitura
�light�,
idonea
ad indurre
il
consumatore
a
credere
che
il
tabacco contenutovi
fosse
meno dannoso di
quello dei
pacchetti
�normali�;
errore
nel
quale, a
parere
del
giudice, incorse
l�attore, il
quale
sub�
il
danno da
perdita
di
chance
di
scegliere
una
soluzione
alternativa
e
il
conseguente
danno esistenziale
per peggioramento
della
qualit�
della
vita
a
causa
dello stress
e
del
turbamento provocati
dal
possibile
verificarsi
di
gravi
danni
all�apparato cardiovascolare
o respiratorio. va
inoltre
specificato, in quanto di
grande
inerenza
a
ci� che
verr�
poi
detto in merito all�obiter
della
Cassazione
del
2009, che
gli
attori
lamentarono
il
risarcimento del
danno sulla
base
dell�art. 2043 c.c. mentre
il
giudice
di
pace
lo concesse
a
titolo del-
l�art.
2050
c.c.
disciplinante
responsabilit�
per
esercizio
di
attivit�
pericolosa.
La
BAT
(British
American
Tobacco) propose
ricorso in Cassazione
che
ribalt� l�esito della
sentenza
cassandola
con rinvio tuttavia
esprimendosi
in obiter
dictum
a
favore
dell�applicabilit�
dell�art. 2050 c.c. al
risarcimento di
danno da
fumo riprese
quella
voce
di
pensiero che, dal
caso Stalteri
nel
2005, era
rimasta
sopita
rischiando di
rimanere
un caso isolato.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
vero
di
negligenza,
imprudenza
e
imperizia
del
danneggiante
(25).
L�affermazione
dei
giudici
porta
con
s�
qualche
dubbio,
in
quanto
abbraccia
una
tesi
seguita
s�
da
autorevole
dottrina
ma
anche
da
una
frazione
minoritaria
della
giurisprudenza:
secondo
tale
teoria
infatti
il
carattere
pericoloso
non
riguarderebbe
solo
l�attivit�
di
produzione,
bens�
anche
il
prodotto
stesso
e
la
�pericolosit��
trasmigrerebbe
quindi
nei
beni
che
ne
sono
risultato
(26);
in
altre
parole
l�aggettivo
�pericolo�
in
tal
frangente
riguarda
non
l�attivit�
di
produzione
delle
sigarette
ma
la
sigaretta
stessa.
Il
primo
quesito
sorge
spontaneo:
pu�
tale
carattere
trasmigrare
dall�attivit�
di
fabbricazione
al
risultato
di
questa?
�
pacifico
affermare
che
l�art.
2050
c.c.
(27)
riguarda
l�attivit�
pericolosa
svolta
nell�organizzazione
imprenditoriale:
dalle
parole
della
norma,
intesa
come
rubrica
e
testo,
si
evince
che
il
legislatore
voglia
intendere
quale
contesto
della
�attivit�
pericolosa�
una
situazione
dinamica
e
non
anche
il
momento
statico
del
danno
derivante
da
cosa
pericolosa;
sorge
quindi
una
necessaria
correlazione
con
l�art.
2051
c.c.
rubricato
�Danno
da
cose
in
custodia�
nel
quale
si
legge:
�Ciascuno
�
responsabile
del
danno
cagionato
dalle
cose
che
ha
in
custodia,
salvo
che
provi
il
caso
fortuito�.
Autorevole
dottrina
(28)
sostiene
che
sia
doveroso
limitare
l�applicazione
dell�art.
2050
c.c.
al
momento
dinamico
dell�esercizio
effettivo
dell�attivit�
pericolosa,
applicando
invece
l�articolo
2051
c.c.
alle
ipotesi
di
danni
causati
direttamente
da
cose,
macchine
et
cetera;
a
conferma
di
tale
necessit�
�
il
riscontrato
difetto
di
una
visione
unitaria
di
dottrina
e
giurisprudenza
dominante.
Affinch�
l�aggettivo
�pericoloso�
assuma
il
significato
proprio
di
cui
all�art.
2050
c.c.,
occorre
che
l�attivit�
che
lo
riguardi
sia
suscettibile
di
produrre
frequenti
danni
a
terzi
sulla
base
di
rilievi
statistici:
non
una
mera
possibilit�
bens�
una
grave
probabilit�;
in
base
alla
dicitura
dell�articolo
in
questione
l�attivit�
�
da
giudicarsi
come
pericolosa
�per
la
sua
natura�
o
per
�la
natura
dei
mezzi
adoperati�.
La
giurisprudenza
ha
tuttavia
compreso
nella
fattispecie
dell�art.
2050
c.c.
anche
il
pericolo
riguardante
direttamente
il
prodotto
o
l�oggetto
dell�attivit�,
purch�
il
danno
si
ricolleghi
all�attivit�
stessa
(29):
la
Suprema
Corte
ha
infatti
precisato
che
l�esercizio
di
attivit�
pericolosa
ex
art.
2050
c.c.
ben
pu�
prescindere
dall�attivit�
in
s�
allorquando
il
pericolo
si
sia
mate(
25)
Due
esempi
sono:
Corte
D�app.
Roma,
7
marzo
2005,
n.
1015,
in
De
Jure,
www.iusexplorer.it;
cfr.
in
dottrina
gLIATTA
g.,
il
danno
da
fumo,
in
La
resp.
civile,
2007,
pp.
556-560;
Trib.
Milano,
11
luglio 2014, n. 9235, in De
Jure, www.iuexplorer.it;
DI
DONNA
L., La responsabilit� del
produttore
per
i danni provocati dal fumo, in Contratto e impresa, 2012, pp. 1526-1548.
(26) Cos�
MONTANARO
R., il
tormentato percorso della giurisprudenza sui
danni
da fumo attivo,
cit., p. 588.
(27)
Per
un
ulteriore
approfondimento
dell�art.
2050
c.c.
si
veda
ROSSETTI
M.,
responsabilit�
per
l�esercizio
di
attivit�
pericolosa,
in
Commentario
del
codice
civile,
Fatti
illeciti,
Torino,
2011,
p.
198
e
ss.
(28)
Cos�
COMPORTI
M.,
Fatti
illeciti:
le
responsabilit�
oggettive,
in
il
codice
civile,
Commentario,
Milano, 2009, p. 167 e ss.; BIANCA
M., Trattato di diritto civile, vol. v, op. cit., p. 707 e ss.
(29) ibidem.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
rializzato
e
trasfuso
negli
oggetti
dell�attivit�
pericolosa
medesima
con
la
condizione
tuttavia
che
il
pericolo
si
materializzi,
seppure
in
una
fase
successiva,
ma
in
dipendenza
sufficientemente
mediata
all�attivit�
di
produzione
(30).
Ad
una
prima
lettura
potrebbe
apparire
che
la
pronuncia
sopra
menzionata
legittimi
le
sentenze
in
materia
di
danno
da
fumo
di
sigarette
che
hanno
trovato
nell�articolo riguardante
l�esercizio di
attivit�
pericolosa
il
fondamento normativo
per condannare
il
produttore-distributore
di
sigarette
alla
riparazione
dei
danni:
tuttavia, si
sottolinea
che
per la
Corte
di
Cassazione
�
necessario
che
il
pericolo,
seppure
materializzato
in
una
fase
successiva
a
quella
della
produzione, sia
comunque
in stretta
connessione
con questa:
ci� pu� apparire
vero per ci� che
concerne
le
�bombole
di
gas�
che
non sono state
fabbricate
per esplodere, ma
tale
considerazione
non �
altrettanto vera
per le
sigarette.
Infatti, a essere dannoso � l�uso normale
delle sigarette.
In
secondo
luogo
le
sentenze
in
materia
di
risarcimento
del
danno
da
fumo
riguardano non la
produzione
bens�
l�etichettatura
ed il
confezionamento, ritenute
non
adeguate
ad
avvertire
sulla
nocivit�
del
consumo
di
tabacco
in
quanto non includevano sulla
loro superficie
le
warnings:
esaminando il
noto
caso
Stalteri
emerge
che
i
giudici
della
Corte
d�Appello
di
Roma
addebitarono
all�Ente
Tabacchi
Italiani, ora
BAT, l�esercizio di
attivit�
pericolosa
�per
la
ragione
che
i
tabacchi, avendo quale
unica destinazione
il
consumo mediante
il
fumo,
contenevano
in
s�,
per
loro
stessa
natura
e
per
loro
composizione
biochimica,
una potenziale
carica di
nocivit�, potendo dal
fumo derivare
danno
alla
salute
e,
in
molti
casi,
il
peggiore
dei
mali,
il
cancro
ai
polmoni�.
Tuttavia,
non
si
pu�
fare
a
meno
di
rilevare
che
il
fatto
che
le
sigarette
siano
nocive,
dato incontrovertibile, non �
in stretta
connessione
alla
pericolosit�
della
loro
produzione alla stregua dell�art. 2050 c.c.
A
sostegno di
questo assunto ci
sono i
commenti
della
dottrina, come
gi�
riportati
nella
premessa
a
tale
articolo, alle
sentenze
che
hanno invece
qualificato
come
non pericolosa
l�attivit�
di
produzione
di
sigarette:
in particolare
un
Autore
(31)
ha
affermato
la
non
configurabilit�
di
responsabilit�
per
l�esercizio
di
attivit�
pericolosa
dal
momento che
l�art. 2050 c.c. �
limitato ai
danni
ricollegabili
ad
attivit�
che,
nel
loro
svolgimento,
creino
situazioni
di
pericolo
mentre
nella
produzione
di
sigarette
la
potenzialit�
dannosa
non
deriva
in
maniera
immediata
dal
processo produttivo n�
da
una
intrinseca
potenzialit�
lesiva
bens� dall�uso reiterato nel tempo del tabacco.
La
sentenza
del
Tribunale
di
Roma
che
decise
il
primo
grado
(32)
di
giudizio
del
noto
caso
Stalteri,
oltre
ad
aver
negato
la
sussistenza
del
nesso
causale
tra
consumo
di
sigarette
e
malattia
tumorale,
ha
affermato
che
non
fosse
ravvisabile
una
(30) Cass. civ., 30 agosto 2004, n. 17369, in
Foro it., 2004.
(31) Trib. Roma, 11 febbraio 2000, in Giur. it., 2000, c. 1643, con nota di gIACChERO
R.
(32) Trib. Roma, 4 aprile 1997, n., in Danno e resp., con nota di CAFAggI
F.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
responsabilit�
ex
art.
2050
c.c.
in
quanto
il
danno
previsto
dalla
norma
�
quello
causato
dall�esercizio
di
attivit�;
nella
fattispecie,
sostengono
i
giudici,
il
danno
non
�
collegato
alla
produzione
di
sigarette
ma
al
consumo
successivo
del
prodotto
ed
inoltre
non
si
pu�
affermare
che
le
sigarette
contengano
una
potenzialit�
lesiva
collegata
allo
svolgimento
dell�attivit�
di
cui
costituiscono
il
risultato.
La
dottrina
(33) che
commenta
la
sentenza
da
una
parte
muove
una
forte
critica
alla
presa
di
posizione
dei
giudici
in merito al
nesso di
causalit�, affermando
che
l�accertata
correlazione
tra
fumo di
sigarette
e
neoplasia
risale
a
studi
americani
degli
anni
Sessanta, dall�altra
opera
due
considerazioni
in ordine
all�applicazione
dell�art.
2050
c.c.:
in
primo
luogo
sostiene
che
la
mancata
applicazione
del
d.P.R. n. 224/1988 a
favore
della
disciplina
del
codice
�
dovuta
al
fatto
che
l�assuefazione
da
fumo
in
questione
risale
ad
anni
antecedenti
l�uscita
della
direttiva
sul
difetto
da
prodotti;
in
secondo
luogo
muove
una
critica
alla
scelta
dei
giudici
di
non ritenere
applicabile
l�articolo 2050 c.c., dal
momento che
ci� contraddice
una
giurisprudenza
consolidata
della
Suprema
Corte
che
ha
ritenuto
applicabile
al
produttore
tale
disciplina
(34);
si
sottolinea
che, ancora
una
volta, la
giurisprudenza
(35) a
cui
l�Autore
fa
riferimento riguarda
la
fattispecie
delle
bombole
di
gas, con le
riflessioni
gi�
esposte
che
da
ci� derivano. Di
notevole
importanza
�
invece
la
considerazione
secondo
la
quale
il
d.P.R. n. 224/1998 in materia
di
prodotti
difettosi
non �
stato utilizzato
in quanto la
fattispecie
oggetto della
sentenza
risale
ad un�epoca
antecedente
alla
positivizzazione
della
direttiva
sul
danno da
prodotti:
ad oggi
ogni
caso
simile
dovrebbe
quindi
essere
invece
letto
altres�
alla
luce
della
normativa
europea
sul
danno da
prodotti, in ossequio alla
preemption
del
diritto comunitario;
comprensibili
sono le
parole
del
giurista
che, in commento all�obiter
dictum
(36) della
Cassazione
del
2009, afferma
che
la
Suprema
Corte
non affronta
il
punto decisivo, ovvero l�inserimento del
danno da
fumo di
sigarette
nel danno da prodotti attraverso l�applicazione della direttiva europea.
(33) CAFAggI
F., nota a sent., cit.
(34) ibidem.
(35)
Cass.,
1
gennaio
1995,
n.
567,
in
Foro
it.
rep.,
1996,
voce
resp.
civile,
nn.
173-174,
nella
quale
si
legge
che
la
norma
(2050
c.c.)
�
stata
ritenuta
applicabile
al
produttore-distributore
di
bombole
di
gas
anche
nella
ipotesi
in
cui
il
danno
sia
occorso
successivamente
alla
perdita
di
disponibilit�
della
cosa:
�La
presunzione,
prevista
dall�art.
2050
c.c.
di
responsabilit�
per
i
danni
cagionati
nello
svolgimento
di
un�attivit�
pericolosa,
opera
a
carico
di
chi
esercita
l�attivit�
di
raccolta
e
distribuzione
di
gas
in
bombole,
anche
allorch�
la
bombola,
essendo
stata
consegnata
all�utente
�
passata
nella
disponibilit�
di
costui�.
(36) MONATERI
P.g., La cassazione
e
i
danni
da fumo: evitare
un ennesimo isolamento italiano,
in op. cit., p. 57 e
ss., nel
quale
l�autore
ricorda
che
le
considerazioni
svolte
dalla
S.C. in tale
modo non
costituiscono un precedente
tecnico:
�In senso tecnico abbiamo quindi
una
sorta
di
creazione
pretoria
al
quadrato:
una
opinion
resa
obiter
dall�estensore
su una
questione
diversa
da
quella
del
giudizio di
primo grado, che
si
trasfonde
in un principio di
diritto vincolante
per il
giudice
del
rinvio, laddove
il
primo giudizio diviene
mera
�occasione� della
Juris
dictio. In senso tecnico, quindi, le
considerazioni
svolte
nella
sentenza
della
Cassazione
costituiscono
un
obiter
dictum,
e
come
tali
non
possono
costituire
un precedente in senso tecnico�.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
Da
quanto
sopra
esposto
deduciamo
che
per
le
fattispecie
nelle
quali
l�assuefazione
si
�
maturata
prima
dell�entrata
in
vigore
della
direttiva
85/374/CEE
la
soluzione
normativa
deve
essere
ricercata
all�interno
delle
norme
in materia
di
responsabilit�
civile
dettate
dal
nostro Codice
Civile, con
le
opportune
valutazioni
sopra
effettuate
in
merito
alla
catalogazione
della
produzione
di
sigaretta
quale
attivit�
pericolosa
o
meno,
mentre
per
i
casi
di
danno
da
fumo la
cui
assuefazione
risulta
successiva
all�ingresso in vigore
della
direttiva,
questi
devono essere
regolati, a
causa
della
preemption
europea, secondo
le norme del Codice del Consumo.
Tuttavia
non
si
pu�
non
tenere
conto
del
fatto
che
una
volta
ammesso
(37),
anche
se
non
condiviso
dalla
maggior
parte
della
dottrina,
che
il
carattere
pericoloso pu� trasmigrare
dalla
�attivit�
al
prodotto�, complessa
�
la
delimitazione
dell�applicazione
dell�art.
2050
c.c.
e
della
direttiva
85/374/CEE;
a
riguardo
cՏ
chi
(38)
ne
fa
derivare
una
diversa
qualificazione
giuridica
del
prodotto:
la
risposta
fornita
andrebbe
quindi
ricercata
nella
pericolosit�
della
sigaretta
in base
all�uso normale
che
se
ne
fa, con conseguente
mancata
qualificazione
del
prodotto
quale
difettoso
e
non
venendo
quindi
in
considerazione
la
disciplina
consumeristica.
La
constatazione
della
pericolosit�
della
sigaretta
per
il
suo
uso
normale
conduce
quindi
a
considerarla
prodotto
conforme:
oggi
la
vera
domanda
che
il
giurista
deve
porsi
�
se
sia
corretto o meno qualificare
la sigaretta alla stregua di un prodotto difettoso.
Occorre
ricordare
un dato di
carattere
temporale
prima
di
procedere
all�analisi
del
Codice
del
Consumo:
i
casi
di
assuefazione
assoggettabili
a
tale
tipo di
disciplina
sono quelli
successivi
all�anno 1988, data
di
ingresso in vigore
del
decreto di
attuazione
della
direttiva
in materia
di
danno da
prodotti,
mentre l�obbligo di apporre le
warnings
� risalente alla l. n. 428 del 1990.
Il
primo articolo del
d.P.R. n. 224/1988 (ora
art. 114 cod. cons., d.lgs. n.
206/2005) prevede
che
�il
produttore
�
responsabile
del
danno cagionato da
difetti
del
suo prodotto�. La
prima
definizione
utile
che
ci
viene
offerta
dal
Codice
in questione
�
quella
di
�prodotto�
ove
per certo, risultandone
addirittura
superflua
anche
la
specificazione,
rientra
la
sigaretta
in
quanto
all�art.
115
si
legge
che
prodotto
ҏ
ogni
bene
mobile, anche
se
incorporato in altro bene
mobile
o
immobile�.
Le
parole
sembrano
coincidere
con
la
definizione
di
bene
mobile
offerta
dal
nostro Codice
Civile, tuttavia
il
comma
va
letto alla
luce
delle
precisazioni
che
seguono
immediatamente,
con
l�aggiunta
sottintesa:
�che sia il risultato di un�attivit� professionale�
(39).
Centrale
per l�oggetto della
presente
ricerca
�
l�art. 117 cod. cons. (40)
che
disciplina
quale
difettoso il
prodotto che
non offre
al
consumatore
la
si
(37) Cass., 30 agosto 2004, n. 17369, in op. cit.
(38) MONTINARO
R., il
tormentato percorso della giurisprudenza sul
tema dei
danni
da fumo attivo,
in op.cit.; BIANCA
M., Trattato di diritto civile, vol. v, op. cit., p. 745 e ss.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
curezza
che
ci
si
pu� legittimamente
attendere:
tra
le
circostanze
di
cui
�
doveroso
tenere
conto vi
�
il
modo in cui
il
prodotto viene
presentato, le
sue
caratteristiche
palesi, le istruzioni e le avvertenze fornite (41).
Tra
le
legittime
aspettative
che
un
consumatore
pu�
attendersi
vi
�
certamente
quella
del
rispetto
degli
standards
di
sicurezza;
senza
addentrarci
nel
merito
delle
normative
tecniche
risulta
utile
ricordare
che
cosa
sono
gli
standards:
il
contenuto
di
una
legislazione
di
settore,
riferita
cio�
a
prodotti
specifici,
che
enumera
i
requisiti
di
sicurezza
che
deve
avere
il
prodotto,
spingendo
il
consumatore
a
fare
legittimo
affidamento
sul
fatto
che
ci�
che
ha
acquistato
presenti
tutte
le
caratteristiche
necessarie
(42).
Esempio
di
normativa
tecnica
riferita
ad
un
prodotto
specifico
�
la
direttiva
2014/40/UE
che
disciplina
i
prodotti
da
tabacco
sia
nelle
loro
caratteristiche
chimiche
che
nell�etichettatura
e
confezionamento,
inserendo
le
cosiddette
avvertenze
combinate:
saranno
quindi
certamente
prodotti
difettosi
i
pacchetti
di
sigarette
che
non
contengano
insieme
al
testo
le
immagini
sulle
nocivit�
causate
dal
consumo
di
tabacco.
Come
gi�
accennato, prima
di
tale
novella
vi
era
il
solo obbligo di
warnings
consistenti
in messaggi
testuali, mentre
prima
del
1990 non vi
era
alcun
tipo di
normazione
positiva
che
obbligasse
i
produttori
alle
avvertenze, tanto
che, seppure
nel
contesto del
2050 c.c., i
giudici
che
hanno voluto concedere
il
risarcimento
del
danno
da
fumo
di
sigarette
hanno
dovuto
far
discendere
l�obbligo di
adottare
tutte
le
misure
idonee
ad evitare
il
danno dalla
Costituzione:
in particolare dall�articolo 32 Cost., tutelante il diritto alla salute (43).
Con la
positivizzazione
dell�obbligo per il
produttore
di
apporre
avvertenze
sui
pacchetti,
occorre
chiedersi
se
le
normative
tecniche
di
settore,
in
particolare
con riferimento alla
l. n. 428/1990, siano qualificabili
come
standards
minimi
ovvero come
standards
massimi:
per tali
considerazioni
si
rimanda
alla
prima
parte
in merito a
quanto si
�
detto in materia
di
danno da
prodotto conforme.
(39) CASTRONOvO
C., La nuova responsabilit� civile, op. cit., p. 688;
BIANCA
M., ibidem;
gALgANO
F., Trattato di diritto civile, vol. III, op. cit., p. 239 e ss.
(40)
BUSONI
F.,
Commento
all�art.
117
cod.
cons.,
in
Codice
del
Consumo
Commentario,
Padova,
2007,
p.
835
e
ss.,
nel
quale
si
legge:
�L�articolo
riferisce,
dunque,
la
difettosit�
alla
legittima
aspettativa
di
sicurezza, nozione
quest�utlima
che
per quanto omessa
dal
d.P.R. 224/88, pu� oggi
evincersi
in via
di
interpretazione
dall�attuale
art. 103 C.d.C., comma
1 lett. a) - giacch�
riproduttivo dell�art. 2 D.L.vo
115/1995 in un medesimo corpo normativo - dal
quale
emerge
il
livello di
rischio esigibile
in raffronto
al parametro dell�elevato livello di sicurezza per la salute�.
(41) gALgANO
F., Trattato di
diritto civile, vol. III, op. cit., p. 248;
BIANCA
M., Trattato di
diritto
civile, vol. v, op. cit., p. 745-753.
(42) CARNEvALI
U., La norma tecnica da regola di
esperienza a norma giuridicamente
rilevante
ricognizione
storica e
sistemazione
teorica ruolo dell�UNi e
del
CEi, in ENRICO
AL
MUREDEN, (a
cura
di), La sicurezza dei prodotti e la responsabilit� del produttore, op. cit., p. 62 e ss.
(43) Cos� si sono espressi i giudici della Corte d�Appello di Roma nel noto caso Stalteri.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
3. il caso Stalteri.
Nel
giudizio
di
primo
grado
del
caso
Stalteri
il
Tribunale
aveva,
come
visto, negato l�applicabilit�
dell�art. 2050 c.c. alla
produzione-commercializzazione
delle
sigarette:
il
secondo grado di
giudizio ha
invece
ribaltato completamente
la
prima
pronuncia,
rendendo
nota
la
fattispecie
anche
ai
non
addetti
ai
lavori
e
dando clamore
mediatico al
tema. gli
eredi
del
signor Stalteri
infatti
proposero appello avverso la
sentenza
di
primo grado deducendo
che
dovesse
ritenersi
provato il
rapporto tra
il
cancro ai
polmoni
e
la
pratica
del
fumo
e
che
l�obbligo
di
apporre
le
avvertenze
sulla
nocivit�
del
fumo,
seppure
in assenza
di
legge, traesse
forza
giuridica
dalla
tutela
del
diritto alla
salute
da
parte
della
nostra
Costituzione
ed
insistendo
infine
sulla
catalogazione
della
fattispecie
nell�ambito della
responsabilit�
per esercizio di
attivit�
pericolosa
alla
stregua
dell�art. 2050 c.c. (44). Con comparsa
di
risposta
si
costituiva
in
luogo
del
Monopolio
l�Ente
Tabacchi
Italiani,
successore
a
titolo
particolare
e
subentrato
nella
produzione
e
commercio
di
tabacchi,
facendo
proprie le precedenti difese.
Superata
la
questione
pregiudiziale
sollevata
dall�E.T.I.,
in
merito
alla
di
questa
sedicente
mancata
legittimazione
passiva
della
causa
e
risoltasi
a
favore
degli
attori,
i
giudici
si
sono
in
ordine
occupati
della
sussistenza
del
nesso
di
causalit�,
dell�applicabilit�
dell�art.
2050
c.c.
ed
infine
del
capitolo
riguardante
le
warnings.
in
primis,
la
Corte
d�appello
di
Roma
ha
dovuto
analizzare
la
sequenza
causale,
ossia
se
la
neoplasia
polmonare
potesse
essere
configurata
quale
effetto
normale
del
fumo
di
sigaretta,
ponendosi
questa
nelle
normali
linee
di
sviluppo
della
serie
causale,
secondo
il
criterio
della
probabilit�
scientifica;
al
fine
di
fare
chiarezza
sulla
sussistenza
o
meno
del
nesso
�
stata
espletata
una
consulenza
medico-legale
collegiale
che
ha
concluso
per
la
presenza
della
correlazione
causale,
scelta
fortemente
contestata
dai
consulenti
tecnici
dell�E.T.I.
Successivamente
la
Corte
si
occupa,
in
poche
righe,
dell�applicabilit�
del-
l�art. 2050 c.c. alla
fattispecie, nelle
quali
viene
sostenuta
la
pericolosit�
del-
l�attivit�
di
produzione-commercializzazione
di
tabacchi
da
parte
dell�E.T.I.
per la
ragione
che
i
tabacchi, essendo destinati
unicamente
al
fumo, contenevano
in s�
per loro natura
e
composizione
bio-chimica
una
potenziale
carica
di
nocivit�. Risulta
utile
nella
valutazione
delle
parole
della
Corte
ricordare
la
teoria
generale
sopra
esposta
sull�art. 2050 c.c.:
la
valutazione
effettuata
dalla
dottrina
in
merito
alla
semantica
dell�articolo
vuole
che
l�utilizzo
nella
rubrica
del
termine
�esercizio�, di
certo contenente
eco dell�articolo 2082 c.c., sia
da
leggere
come
riferimento
della
�pericolosit��,
relativa
dunque
alle
tecniche
di
produzione
utilizzate
dall�imprenditore
e
risultando
di
conseguenza
marginale
la nocivit� in s� del prodotto (45).
(44) Corte d�Appello di Roma, 7 marzo 2005, cit.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
La
dottrina
in
commento
alla
sentenza
ha
specificato
poi
che
si
rivengono
solo due
sentenze
che
rinvengono nell�attivit�
di
produzione
di
sigarette
il
carattere
della
pericolosit�
richiesto
dall�art.
2050
c.c.:
la
pronuncia
sul
caso
Stalteri
oggetto d�esame, appunto, e
il
noto obiter
della
Cassazione
del
2009;
unitamente
a
queste
�
doverosa
l�aggiunta
della
sentenza
del
Tribunale
di
Milano
del
2014 che
ha
concesso il
risarcimento del
danno da
fumo di
sigarette,
seppure
con una
riduzione
del
20% in ragione
del
concorso colposo del
danneggiato
alla stregua dell�art. 1227 c.c. (46).
Infine, in merito alle
warnings
la
Corte
d�Appello di
Roma
afferma
che
gi�
molti
anni
prima
dell�entrata
in vigore
della
l. n. 428/1990 si
avvertiva
la
necessit�
di
informare
i
consumatori
sul
carattere
altamente
nocivo delle
sigarette
ed esercitando l�E.T.I., in virt� proprio di
tale
nocivit�, attivit�
pericolosa
alla
stregua
dell�art.
2050
c.c.,
questa
avesse
a
tenore
della
norma
l�obbligo di
utilizzare
tutte
le
misure
idonee
ad evitare
il
danno:
obbligo che
sicuramene
all�epoca
del
fatto
non
era
rintracciabile
in
una
norma
di
rango
ordinario
ma, poich�
la
produzione
di
tabacco aveva
come
insidia
proprio la
salute,
andava
ricercato
proprio
nella
tutela
alla
salute
da
parte
della
nostra
Costituzione (47).
Un autore
(48) che
sovente
e
a
pi� riprese
si
�
occupato di
risarcimento
del
danno da
fumo di
sigarette, in sede
di
commento all�obiter
della
Suprema
Corte
del
2009, ha
dedicato poche
parole
anche
al
caso Stalteri:
questo, criticando
dapprima
la
qualificazione
dell�attivit�
di
produzione
di
sigarette
quale
pericolosa, ha
poi
affermato che
far discendere
l�obbligo di
apporre
le
warnings
dalla
tutela
alla
salute
dell�art.
32
Cost.
dovrebbe
di
fatto
comportare
un
divieto assoluto di
commercializzazione
delle
sigarette
e
non una
responsabilit�
del
produttore:
a
parere
dell�Autore
quindi
non saremmo all�interno delle
categorie Calabresiane della
Lability
ma della
inalienability.
Il
caso in esame
non vide
mai
una
pronuncia
della
Corte
di
Cassazione
che, interpellata, non fece
altro che
constatare
l�intervenuta
cessazione
della
materia
del
contendere:
la
mancata
revisione
della
Suprema
Corte
non
permise
dunque il formarsi di alcun tipo di precedente.
(45)
COMPORTI
M.,
Fatti
illeciti:
le
responsabilit�
oggettive,
in
op.
cit.,
p.
173,
nella
quale
si
legge:
�Si
dice
che
la
rubrica
della
norma
corrisponderebbe
maggiormente
all�effettiva
intenzione
del
legislatore,
in quanto avrebbe
riferimento all�attivit�
esercitata
nell�ambito dell�impresa, ossia
ad una
successione
continuata e ripetuta di atti che si sviluppa nel tempo e coordinata nei fini�.
(46)
BULCANI
E.,
Danni
da
fumo
attivo:
la
responsabilit�
dei
produttori
di
sigarette,
in
resp.
civile e prev., 2013, p. 757 e ss.
(47) Corte d�App. di Roma, 7 marzo 2005, cit., p. 476 e ss.
(48) MONATERI
P.g., La Cassazione
e
i
danni
da fumo: evitare
un ennesimo caso di
�isolamento
italiano�, in op. cit., pp. 59-60.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
4. La riapertura in italia della questione della �tobacco litigation�.
L�ultimo paragrafo del
presente
elaborato �
dedicato ad una
recente
sentenza
(49) che, dopo nove
anni
dal
caso Stalteri, ha
riaperto nel
nostro ordinamento
la questione della
tobacco litigation.
La
fattispecie
vede
quali
attori
i
prossimi
congiunti
di
An. Sc., deceduto
il
23 novembre
2014, lamentare
il
risarcimento del
danno per la
morte
del
de
cuius
a
causa
di
una
neoplasia
polmonare
riconducibile
al
�consistente�
consumo
di
sigarette
operato
dalla
vittima
sin
dall�et�
di
15
anni
ossia
a
decorrere
dal
1965. I convenuti
della
domanda
sono la
British American Tobacco Italia
(gi� Ente
Tabacchi Italiani s.p.a.) e la Philip Morris Italia s.r.l.
L�assuefazione
risult� maturata
in tempi
ampiamente
antecedenti
sia
al
1991, anno di
ingresso in vigore
delle
warnings, sia
al
1988, anno di
entrata
in
vigore
della
direttiva
85/374/CEE
sul
danno
da
prodotti,
con
le
relative
conseguenze.
Come
per il
caso Stalteri
il
Collegio ha
affrontato, in ordine, il
problema
del
nesso di
causalit�, della
qualificazione
della
produzione-commercializzazione
di
sigarette
alla
stregua
dell�art.
2050
c.c.,
del
concorso
di
colpa
del
danneggiato
e ha infine stabilito il
quantum
del risarcimento.
Per quanto riguarda
il
nesso di
causalit�
tra
fumo di
sigaretta
e
neoplasia
polmonare, altrimenti
detto tumore
ai
polmoni, i
CTU
hanno considerato da
una
parte
i
rilievi
scientifici
riguardanti
la
primitivit�
del
cancro, dall�altra
le
testimonianze
dei
familiari
nonch�
del
medico
di
famiglia
della
vittima
a
conferma
dell�ingente
numero (due
pacchetti
all�incirca) di
sigarette
fumate
quotidianamente
dal
1965 al
2004, anno della
morte:
di
fatto i
CTU
affrontando
il
primo punto in discussione
confermarono in virt� di
�considerazioni
insuperabili�
la
diagnosi
del
carcinoma
primitivamente
polmonare,
che
confermava
la
possibile
correlazione, cos�
come
per il
caso Stalteri, tra
il
fumo di
sigarette
e
la
patologia. I CTU
aggiunsero inoltre
che
non risultavano altri
potenziali
elementi
di
rischio
cancerogeno
idonei
alla
stregua
dell�art.
41
c.p.
sufficienti a causare, da soli, la neoplasia polmonare.
Quanto alla
collocazione
temporale
del
danno, e
dunque
dell�inquadramento
giuridico, i
giudici
hanno affermato che
i
26-27 anni
in cui
la
vittima
ebbe
a
fumare
prima
dell�entrata
in vigore
della
l. n. 428/1990 sono per ci�
molto pi� rilevanti
dei
13-14 anni
del
periodo successivo:
ci� ha
rilevato primariamente
nell�applicazione
del
primo
comma
dell�art.
1227
c.c.
sul
concorso
colposo del danneggiato.
La
sentenza
in esame
ha
collocato nuovamente
l�attivit�
di
produzione-
distribuzione
di
sigarette
nell�alveo
della
responsabilit�
per
esercizio
di
attivit�
pericolose, a
conferma
della
pronuncia
sul
caso Stalteri
e
dell�obiter
dictum
(49) Trib. Milano, 11 luglio 2014, in De Jure,
www.iusexplorer.it
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
della
Cassazione
del
2009, creando tra
i
tre
casi
giurisprudenziali
un
fil
rouge
tale
da
poter
essere
identificato
quale
filone
giurisprudenziale
giudicante
la
produzione-distribuzione
di
sigarette
attivit�
pericolosa.
Del
resto
i
giudici
del
Tribunale
di
Milano innanzitutto hanno citato le
due
sentenze
sopra
menzionate,
per poi
affermare
di
ritenere
quale
attivit�
pericolosa
anche
quella
finalizzata
al
commercio e
volta
all�uso da
parte
del
consumatore
di
un prodotto
idoneo
a
cagionare
un
danno,
in
quanto
l�attivit�
che
diffonde
pericolo
nel
pubblico deve
per sua
natura
definirsi
pericolosa, ancor pi� se
il
pericolo deriva
dall�uso
normale
che
se
ne
fa
del
prodotto.
Sulla
qualificazione
della
produzione
di
sigarette
quale
attivit�
pericolosa
si
ripropongono
le
perplessit�
fatte
presenti
in tutta
la
ricerca, dato che
neppure
l�ennesima
stringente
motivazione
in
materia,
quale
quella
del
Tribunale
meneghino,
�
riuscita
a
convincere
fino in fondo.
La
Corte
ha
ulteriormente
argomentato
che
la
scelta
di
applicare
l�art.
2050
c.c.
�
oggettiva,
non
rilevando
la
conoscenza
in
quanto
fatto
notorio
della
nocivit�
del
fumo:
a
essere
dirimente
�
la
scelta
da
parte
dell�ordinamento di
imputare
il
costo del
danno al
soggetto che
si
trova
nella
migliore
posizione
per evitarlo, oltre
che
a
chi
ne
pu� sopportare
il
peso economico nel
migliore
dei
modi;
si
tratta, per lo meno in via
parziale, dell�utilizzo dell�analisi
economica
del
diritto, area
in cui
vengono meno le
regole
della
responsabilit�
civile
in
favore
di
una
distribuzione
dei
costi
che
riposa
su
altri
criteri.
Ovviamente
non si
vuole
con questo affermare
che
i
giudici
hanno preso una
decisione
prescindendo dalle
norme
provenienti
dal
nostro codice
civile
del
1942,
bens�
che
certamente
si
siano
resi
conto
che
a
causa
dell�evoluzione
della
nostra
societ�
�
necessaria
un�indagine
diversa
per
certi
tipi
di
fattispecie.
Infine,
in
applicazione
dell�art.
1227
c.c.,
il
Tribunale
ha
poi
ridotto
il
quantum
debeatur
dei
convenuti
dalla
somma
di
Euro
970.000
a
Euro
776.000,
proprio
perch�
�
stata
ritenuta
decisiva
in
tale
�gradino�
successivo
la
condotta
del
fumatore
che, anche
a
seguito delle
warnings
della
l. n. 428/1990, ha
continuato
a
fumare
contribuendo a
danneggiare
se
stesso;
la
sua
condotta
rileva
alla
stregua
del
comma
1 dell�art. 1227 c.c. come
concorso colposo del
danneggiato
idoneo
ad
una
mera
riduzione
del
quantum
in
suo
favore,
in
base
alla
gravit� della colpa, non comportando l�esclusione del risarcimento nell�an.
Quanto alla
domanda
rivolta
nei
confronti
di
Philip Morris
Italia
s.r.l., �
risultata
decisiva
la
circostanza
per cui
l�odierna
societ�
fu costituita
nel
2001
e
pertanto nessun significativo apporto causale
della
neoplasia
pu� essere
imputato
alla
societ�:
l�unica
responsabilit�
a
venire
in rilievo �
quella
della
British
American Tobacco Italia, gi� Ente
Tabacchi italiani.
Nel
commentare
la
sentenza
in
esame,
autorevole
dottrina
(50)
ricorda
(50) PONzANELLI
g., i danni
da fumo: la nuova giurisprudenza milanese, in Corr. giur., 2014, p.
1361 e ss.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
che
molte
pronunce
hanno escluso invece
la
responsabilit�
del
produttore-distributore
in virt� della
giuridicizzazione
del
principio di
buon senso �chi
�
causa
del
suo
mal
pianga
se
stesso�,
valorizzando
quella
forma
di
auto-responsabilit�
di
cui
non si
pu� escludere
l�influenza
per lo meno dal
1991 in poi;
avverte
tuttavia
che
�
doveroso considerare
il
lungo spazio temporale
antecedente
al
1991, in cui
i
fabbricanti
o distributori, pur consapevoli
dell�alta
dannosit�
del
prodotto che
immettevano nel
commercio, non avevano informato
in
modo
adeguato,
ovvero
in
alcun
modo,
i
consumatori.
Relativamente
al-
l�applicazione
della
responsabilit�
per esercizio di
attivit�
pericolose
ai
sensi
dell�art. 2050 c.c. alla
nostra
fattispecie, afferma
l�Autore
che
per riconoscere
l�applicabilit�
del
menzionato articolo alla
produzione-distribuzione
di
sigarette
�
antecedentemente
doveroso ritenere
possibile
il
fenomeno della
�trasmigrazione
della
pericolosit��
dall�attivit�
al
prodotto,
che
si
rinviene
nei
riscontri
giurisprudenziali
sulla
distribuzione
di
gas
in
bombola
ma
la
cui
estensione
analogica
alla
fattispecie
dei
danni
da
fumo
desta,
a
parere
dell�Autore
e come pi� volte ripetuto, alcune perplessit� (51).
La
pronuncia
del
tribunale
meneghino enuncia
nuovamente
il
principio
della
responsabilit�
del
convenuto produttore-distributore
di
sigarette
per non
avere
avvertito
i
consumatori
dei
rischi
collegati
all�uso
di
sigarette
alla
stregua
dell�art.
2050
c.c.:
il
Tribunale
di
Milano,
assieme
alla
Corte
d�Appello
di
Roma, ha
preso una
posizione
netta
ma, alla
luce
degli
elementi
analizzati
in
tutto
l�elaborato,
risulta
assai
difficile,
se
non
impossibile,
cercare
di
capire
cosa accadr� in futuro nelle fattispecie di danno da fumo di sigarette.
5. Brevi considerazioni di analisi economica del diritto.
Spostando l�attenzione
sugli
standards, emerge
che
il
costo marginale
di
un prodotto, ovvero il
prezzo per ogni
unit�
aggiuntiva, �
formato altres�
dal
rispetto della
normativa
tecnica;
questo sia
che
ci� avvenga
in modo diretto
che
indiretto:
per costo diretto si
intende
il
prezzo che
ciascun imprenditore
affronta
per
adeguarsi
di
volta
in
volta
ai
nuovi
standards
che
vengono
imposti
a
livello federale
nel
caso americano e
comunitario nel
caso europeo, mentre
per costo indiretto si
intende
quel
prezzo che
l�imprenditore
affronta
a
causa
degli
standards, quali
il
calo delle
vendite
a
seguito delle
avvertenze
obbligatorie
per determinati prodotti.
Prendendo
in
considerazione
il
fumo
di
sigarette,
la
novella
di
gennaio
2016
che
obbliga
alle
avvertenze
combinate
ha
certamente
comportato
un
aumento
dei
costi
diretti
relativi
al
prezzo
della
stampa
delle
immagini
e
soprattutto
un
costo
indiretto
consistente
nella
diminuzione
degli
utili
derivante
dal
calo
delle
vendite
in
ragione
dell�effetto
deterrente
delle
nuove
avvertenze
combinate
(52).
(51) FUSARO
A., attivit� pericolose
e
dintorni. Nuove
applicazioni
dell�art. 2050 c.c., in riv. dir.
civ., 2013, p. 1337 e ss.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
Del
resto
pi�
il
costo
di
investimento
in
sicurezza
e
prevenzione
sostenuto
da
parte
dell�imprenditore
sale, pi� il
costo per la
societ�
in termini
di
danni
da
prodotto tende
a
diminuire, sancendo un rapporto inversamente
proporzionale
dei
costs
tra
produttore-distributore
e
consumatore
conducente
inevitabilmente
a
un
�conflitto�
che
vede
come
attore
principale
il
prezzo,
e
che
pertanto non �
risolvibile
nel
modo economicamente
pi� efficiente
con i
soli
strumenti
offerti
dal
diritto.
Un
approccio
di
diverso
tipo
�
quello
offerto
dalla
scuola
dell�analisi
economica
del
diritto (53), che
si
propone
quale
obiettivo
la
risoluzione
dei
problemi
giuridici
mediante
una
comparazione
tra
i
diversi
gradi
di
efficienza
economica
delle
soluzioni
ipotizzabili:
il
massimo
esponente
di
tale
scuola
�
guido Calabresi
(54), autore
nei
primi
anni
Settanta
di
un�opera
intitolata
�The
cost
of
accidents�
scaturita
dalla
necessit�
di
studiare
il
tema
dell�allocazione
dei
costi
in occasione
della
diffusione
dei
veicoli, che
tosto si
allarg� a
quella
della
responsabilit�
del
fabbricante
di
automobili
ed
alla
standardizzazione
delle
regole
in tema
di
sicurezza
dei
veicoli;
a
rendere
attuale
il
presente
manuale,
tanto
da
comportarne
una
recente
ristampa,
�,
come
sostenuto
in
dottrina
(55),
una
�dimensione
nuova�
del
sistema
giuridico
nazionale, nella
prospettiva
dell�armonizzazione
di
importanti
settori
del
diritto
dei
Paesi
dell�Unione
Europea,
in
particolare
dei
rapporti
di
diritto
privato
inerenti alla produzione all�interno del mercato comune.
Negli
anni
della
pubblicazione
dell�opera
di
Calabresi, il
nostro ordinamento
(seppure
non vanno taciuti
alcuni
contributi
in tal
senso, come
quello
di
Trimarchi
(56) che, nell�analisi
dell�articolo 2050 c.c., interpreta
la
scelta
(52) In tale
senso anche
la
previsione
del
legislatore, come
si
evince
dalla
lettura
della
Relazione
al
decreto di
attuazione
alla
direttiva
2014/40/UE, ove
si
legge:
�Secondo stime
della
Commissione, la
direttiva
2014/40/UE
potrebbe
determinare
un calo del
2% dei
consumi, in un periodo di
5 anni. Ci�
equivale
a
circa
2,4 milioni
di
fumatori
in meno nell�UE, con un risparmio annuale
sul
piano dell'assistenza
sanitaria
pari
a
506 milioni
di
euro. Il
tabacco, infatti, �
la
pi� grande
minaccia, evitabile, per la
salute e responsabile di quasi 700.000 morti ogni anno�, in
http://www.governo.it/sites/governo.it/files/rELaZioNE_iLLUSTraTiVa_11.pdf.
(53)
CALABRESI
g.,
CosՏ
l�analisi
economica
del
diritto?,
in
rivista
del
diritto
finanziario
e
scienza delle
finanze, 2007, pp. 343-347, nelle
quali
in merito all�importanza
della
scuola
dell�analisi
economica
del
diritto si
legge:
�E
dopo tanti
anni
i
fatti
mi
hanno dato ragione:
quello che
negli
anni
sessanta
a
certi
non sembrava
studio serio del
diritto lo �
diventato ai
nostri
giorni, a
tal
punto che
negli
Stati Uniti alcuni pensano che l�approccio economico sia il solo metodo serio di studio del diritto�.
(54) PERRONE
A., SEMEghINI
D., intervista a Guido Calabresi, in Europa e
diritto privato, 2013,
pp. 747-760.
(55) AL
MUREDEN
E., Presentazione, in Costo degli
incidenti
e
responsabilit� civile, CALABRESI
g., Milano, 1975 (ed. rist. 2015).
(56)
TRIMARChI
P.,
rischio
e
responsabilit�
oggettiva,
op.
cit.,
pp.
35
e
277;
proprio
in
riferimento
ai
contributi
innovatori
di
Trimarchi
risulta
opportuno ricordare
le
parole
spese
in merito da
guido Calabresi
in
PERRONE
A.,
SEMEghINI
D.,
intervista
a
Guido
Calabresi,
cit.,
p.
749,
nella
quale
si
legge:
�Invece
Trimarchi
- proprio perch�
era
uno che
non poteva
non fare
bene
in tutto - ha
voluto studiare
l�economia
che
il
piano degli
studi
gli
diceva
di
affrontare
insieme
al
diritto. E
cos�, per una
ragione
molto diversa, si � trovato ad avere la stessa visione di Coase e mia�.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
dell�ordinamento
di
addossare
all�imprenditore
il
costo
del
rischio
che
egli
crea
come
un sistema
per non rendere
alcuni
settori
d�impresa
attivi
dal
punto
di
vista
economico
e
passivi
dal
lato
sociale,
sulla
base
del
brocardo
latino
ubi
commoda,
ibi
incommoda;
in
seguito
precisa
inoltre
che
le
misure
di
sicurezza,
doverose
a
norma
dell�art. 2050 c.c., trovano il
loro limite
proprio nei
costi,
escludendo
la
responsabilit�
dell�imprenditore
per
quelle
che
risultino
a
tal
punto
costose
da
paralizzare
l�attivit�
economica
dell�esercente
attivit�)
era
ben lontano da
una
prospettiva
sistematica
di
tal
genere:
senza
enumerare
le
tendenze
innovative
in tema
di
responsabilit�
civile
affrontate
nel
primo capitolo
del
manuale
di
Calabresi,
inerenti
soprattutto
alla
RC
Auto,
sar�
opportuno
cercare
di
comprendere, per quanto risulti
possibile
per il
presente
articolo, il
sistema
di
analisi
della
responsabilit�
civile
che
l�Autore
prospetta
nel
corso
della
trattazione. gi�
nella
prefazione
l�Autore
avverte
dell�intenzione
di
indagare
quali
siano le
mire
di
formule
come
�distribuzione
del
rischio�
e
�distribuzione
delle
risorse�, della
loro coerenza
e
fino a
che
punto un sistema
di
negligence
sia
in
grado
di
idare
risposte:
il
risultato
dell�analisi,
continua
l�Autore,
non �
di
certo un progetto di
riforma
valido per tutti
i
tipi
di
sinistri, ci�
che
rimane
�
un metodo di
analisi
avanguardista
per una
migliore
lettura
della
responsabilit�
civile
(57).
L�Autore
intende
sgomberare
il
terreno
da
alcuni
errori
frequenti:
in primo luogo, la
societ�
non vuole
evitare
i
sinistri
a
tutti
i
costi;
le
leggi
economiche
non forniscono risposte
assolute;
prosegue
poi
con
la
disambiguazione
della
perifrasi
distribuzione
del
rischio
riconducendola
a
tre
significati,
rectius
metodi,
tra
loro
differenti,
quali
il
frazionamento
dei
danni, l�imputazione
dei
danni
in capo ai
soggetti
che
sono in grado di
sostenerli
e
l�imputazione
del
danno a
quelle
attivit�
che
li
causano, che
�
sistema
per rimuovere
i
costi
primari
dei
sinistri;
in ultimo afferma
che
si
tratti
di
un
�mito�
il
postulato per cui
vi
debba
essere
una
connessione
finanziaria
tra
chi
subisce
il
danno e
chi
lo arreca, criticando il
sistema
della
colpa
quale
identificata
dal
2043
c.c.:
la
scelta
di
chi
deve
pagare
i
costi
dovrebbe
essere
rimessa
ad
una
ponderazione
pi�
�alta�,
sulla
base
della
funzione
che
si
vuole
attribuire
alla responsabilit� civile.
A
conferma
del
�primo
errore�
si
pu�
citare
proprio
la
produzione
e
commercializzazione
di
sigarette, attivit�
causante
di
certo numerosi
sinistri, ma
altres�
attivit�
che
di
sicuro l�ordinamento non intende
proibire
per il
suo notevole
apporto economico e
risultando quindi
decisivo, data
la
mancata
intenzione
di
eliminare
i
sinistri,
il
metodo
che
adotter�
per
alleggerirne
il
costo
gravante
sulla
societ�. Le
funzioni
della
responsabilit�
civile, chiamate
goals,
sono in primo luogo il
suo tendere
sempre
alla
giustizia
ed in secondo luogo
l�obiettivo della
riduzione
del
costo degli
incidenti;
i
fini
di
tale
seconda
funzione,
chiamati
sub-goals, sono costituiti
dalla
riduzione
del
numero e
della
(57) CALABRESI
g., Costo degli incidenti e responsabilit� civile, op. cit., p. 33.
LEgISLAzIONE
ED
ATTUALIT�
gravit� dei
sinistri
e
la riduzione
che
il
costo degli
incidenti
causano alla societ�
rispettivamente etichettati quali costo primario e secondario.
I metodi
per la
riduzione
della
gravit�
e
del
numero dei
sinistri, ovvero
del
costo
primario,
possono
consistere
nella
proibizione
di
certe
attivit�
ovvero
nel
renderle
pi� costose, mentre
per alleviare
la
societ�
dal
costo che
gli
incidenti
causano a
questa, l�Autore
propone
quello del
�deep pocket�
e
del
�frazionamento
dei
danni�:
in base
al
metodo della
�tasca
profonda�, il
sistema
migliore
per ridurre
i
costi
secondari
�
quello di
trasferirli
su categorie
di
persone
la
cui
posizione
economica
meno
ne
risentirebbe:
ci�
poggia
le
basi
sulla
teoria
dell�utilit�
marginale
del
denaro
secondo
la
quale
togliere
la
stessa
quantit�
di
denaro ad un �povero�
o ad un �ricco�
non ha
eguali
effetti, avendo un
riscontro
minore
per
quest�ultimo.
Tecniche
invece
di
frazionamento
dei
danni
sono l�assicurazione
sociale, l�assicurazione
privata
volontaria
e
quella
della
responsabilit�
aziendale
che
si
snoda
nell�imporre
il
carico delle
perdite
a
chi
�
in grado di
sostenerle
nel
tempo, ovvero imputare
i
danni
a
chi
�
in grado di
trasferirli,
almeno
in
parte,
sugli
acquirenti
dei
propri
prodotti;
l�assicurazione
sociale
�
un
tipo
di
assicurazione
generalizzata
per
tutti
i
tipi
di
sinistri
a
carico
dello Stato, la
cui
ripartizione
dei
premi
per il
mantenimento del
fondo assicurativo
sarebbe
diversa
a
seconda
che
si
tendesse
al
frazionamento
totale
ovvero
al criterio della �tasca profonda�.
In
conclusione,
l�Autore
afferma
di
non
aver
cercato
di
suggerire
un
sistema
alternativo
a
quello
della
colpa,
in
quanto
qualunque
degli
approcci
prospettati
si
preferisca
potrebbe
fornire
risposte
ancora
pi�
negative
di
quello
fondato
sulla
negligence,
bens�
di
voler
dimostrare
la
�premessa
pi�
generale�
ossia
che
�
possibile
sviluppare
un
sistema
misto
che
sotto
ogni
profilo
sia
migliore
(58).
La
nuova
direttiva
in
materia
di
tabacco,
la
2014/40/UE,
aumentando
il
livello
di
standards
richiesto
ai
produttori-distributori
di
sigarette,
ha
di
certo
agito
in
materia
di
costo
primario,
proprio
perch�
riducendosi
grazie
a
questi
il
consumo
di
tabacco,
si
dovrebbe
avere
una
riduzione
del
numero
e
della
gravit�
dei
sinistri;
la
direttiva
europea
sul
danno
da
prodotti
invece,
che
presenta
un
sistema
di
responsabilit�
oggettiva,
ha
imputato
il
costo
degli
incidenti
a
quella
categoria,
i
produttori,
che
possono
evitare
gli
incidenti
nel
modo
pi�
economico
possibile,
come
del
resto
gi�
la
giurisprudenza
italiana
aveva
tentato
di
fare
qualificando
l�attivit�
di
sigarette
come
�pericolosa�
alla
stregua
dell�art.
2050
c.c.
Nel
sistema
vigente,
il
rispetto
da
parte
dell�imprenditore
della
normativa
tecnica
garantisce
la
qualificazione
del
prodotto
come
non
difettoso,
escludendo
la
risarcibilit�
del
danno
prodotto;
ma
se
gli
standards
antecedenti
a
questi
ultimi,
le
prime
warnings
del
1991,
fossero
considerate
alla
stregua
(58) CALABRESI
g.,
Costo degli incidenti e responsabilit� civile, op. cit., passim.
RASSEgNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO - N. 4/2016
dell�ordinamento
statunitense,
ossia
unicamente
quali
elementi
di
prova
non
idonei
ad
escludere
certamente
la
risarcibilit�
a
causa
della
loro
qualificazione
quali
minimum
standards,
risulterebbero
risarciti
i
costi
alla
societ�
per
la
contrazione
delle
neoplasie?
Sono
necessari
due
ordini
di
considerazioni:
la
prima
di
ordine
procedurale,
in
quanto
per
i
consumatori
si
paventerebbe
la
difficolt�
di
non
poter
agire
collettivamente
a
causa
di
un�inadeguata
introduzione
della
class-action;
la
seconda
di
ordine
concettuale,
per
cui
nonostante
il
progressivo
miglioramento
degli
standards
risulterebbe
impossibile
eliminare
i
costi
per
la
societ�,
ci�
perch�
l�ordinamento
stesso,
come
ci
avverte
Calabresi
nella
sezione
dedicata
agli
�Errori
pi�
frequenti�,
non
vuole
evitare
i
sinistri
a
tutti
i
costi.
Ci� vuole
dire
che
la
societ�, o meglio i
consumatori, dovranno sempre
sostenere
dei
costi
non paragonabili
a
quelli
dei
produttori, essendo quelli
dei
secondi
relegati
alla
mera
sfera
economica:
tutto
questo
potrebbe
suggerire
l�adozione
di
un
approccio
diverso,
quale
quello
dell�assicurazione
sociale
letta
attraverso la
lente
della
cosiddetta
�deep pocket�:
l�attuazione
consiste
nella
formazione
di
un fondo assicurativo, che
venga
alimentato attraverso il
pagamento dei
premi
sotto forma
di
contributi
erariali
allo Stato da
parte
di
consumatori
e
produttori
di
sigarette,
con
la
maggiore
partecipazione
di
questi
ultimi, che
permetterebbe
di
indennizzare
le
vittime
dell�assuefazione
e
i
rispettivi
familiari.
La
visione
sopra
prospettata
riposa
nella
convinzione
che
un approccio
prettamente
giuridico al
problema
consistente
nell�addossare
i
costi
all�uno o
all�altro attore
non condurrebbe
comunque
ad una
soddisfacente
risoluzione
della
questione
per le
motivazioni
sopra
delineate;
prescindendo poi
dalla
responsabilit�
e
scivolando nello stragiudiziale, si
passerebbe
da
un incerto risarcimento
a
favore
di
qualche
vittima
ad
un
sicuro
indennizzo
a
favore
di
tutte (59).
(59) Sulla
possibilit�
di
ricercare
soluzioni
alternative
STALTERI
M.D., il
problema della responsabilit�
del
produttore
di
sigarette
e
il
caso Cipollone: l��assalto alla cittadella�
�
realmente
cominciato?,
in riv. dir. civile, 1994, pp. 231-232, nel
quale
si
legge:
�I noti
meccanismi
di
loss-spreading
potrebbero addirittura
operare, in tali
casi, mediante
la
tassazione
del
prodotto (o della
materia
prima)
che
ha
provocato quegli
incidenti;
le
somme
cos�
raccolte
confluirebbero tutte
in un fondo monetario,
dal
quale
le
future
vittime
potrebbero
attingere
per
un
risarcimento.
Questi
ultimi
sviluppi
sono
ben
noti
all�ordinamento statunitense:
si
pensi
al
National
Childhood Vaccine
injury
act, approvato nel
1986, il
quale
prevede
un sistema
di
risarcimento
no-fault
(cio�
a
prescindere
da
qualsiasi
colpa
del
produttore),
finanziato
tassando
il
prodotto.
Il
risarcimento
verr�
destinato
a
tutti
coloro
che,
anche
a
distanza
di
tempo,
contraggano
una
delle
malattie
eziologicamente
ricollegabili,
a
rigor
di
scienza,
all�uso
di
un
vaccino�.
Contributididottrina
Le conseguenze dell�inosservanza del contraddittorio
alla luce del raffronto fra i valori costituzionali sottesi
all�istituto del contraddittorio e quelli sottesi
all�esercizio dell�azione impositiva
(Primo
ciclo
di
seminari
di
aPProfondimento
di
temi
tributari. Quarto
incontro:
�le
deduzioni
difensive
nel
Procedimento
e
la
conformazione
degli
obblighi
dell�amministrazione�, corte
di
cassazione, aula
magna, 20 ottobre
2016)
Gianna Maria De Socio*
sommario: 1. le
varie
forme
di
tutela del
contraddittorio nel
diritto positivo e
conseguenze
della
loro
violazione.
a)
Partecipazione
obbligatoria
del
contribuente
al
procedimento
con
obbligo
dell'amministrazione
di
motivare
sulle
ragioni
addotte
dal
contribuente
(c.d.
motivazione
rafforzata). b) Partecipazione
obbligatoria del
contribuente
al
procedimento di
verifica,
ma
senza
obbligo
di
motivazione
rafforzata
da
parte
dell'amministrazione
(accertamenti
sintetici
ex
art. 38 co. 7 d.P.r. 600/1973). c) Partecipazione
�eventuale�
al
procedimento (rimessa alla discrezionalit� dei
verificatori). d) Partecipazione
�extra procedimentale�,
ossia
dopo
la
chiusura
della
verifica,
ma
prima
dell'atto
impositivo.
e)
la
partecipazione
dopo l'adozione
dell�atto (ma prima della sua definitivit�): l'accertamento con
adesione. f) interpello preventivo: partecipazione
anticipata rispetto alla stessa operazione
economica
-2.
contraddittorio
endoprocedimentale.
duplice
regime
giuridico.
Possibili
spunti per il superamento della dicotomia - 3. conclusione.
1.
le
varie
forme
di
tutela
del
contraddittorio
nel
diritto
positivo
e
conseguenze
della loro violazione.
Il
coinvolgimento del
contribuente
nelle
varie
fasi
del
procedimento tri
(*) Avvocato dello Stato.
Le
opinioni
espresse
nel
presente
intervento
rappresentano
il
pensiero
dell�Autrice
e
non
necessariamente
quello della Istituzione presso la quale presta servizio.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
butario, sempre
pi� utilizzato dal
legislatore
negli
ultimi
anni, ha
portato alla
progressiva
trasformazione
del
modello
tradizionale,
tipicamente
autoritativo,
in
forme
nuove
caratterizzate
dal
contraddittorio
(talvolta
necessario)
con
l'Amministrazione.
In alcuni
casi
la
partecipazione
del
contribuente
�
indispensabile
per la
valida
utilizzazione
di
alcuni
strumenti
accertativi
previsti
dalla
legge
(soprattutto
quelli fondati su dati statistici o valori di mercato).
La
rilevanza
che
il
legislatore
attribuisce
alla
partecipazione
�
espressa
dalla
gravit�
delle
conseguenze
connesse
alla
mancata
attivazione
del
contraddittorio,
che possono arrivare in alcuni casi anche alla nullit� dell'atto.
Tuttavia
la
partecipazione
al
contraddittorio non genera
solo diritti, ma
in alcuni
casi
anche
oneri, essendo previste
dalla
legge
conseguenze
pregiudizievoli
a
carico del
contribuente
che, invitato a
fornire
notizie
o documenti,
non vi ottemperi (1).
Tale
aspetto non pu� essere
trascurato, laddove
l'interprete
sia
chiamato
a
valutare
l'estensione
di
particolari
forme
di
contraddittorio al
fuori
dai
casi
espressamente previsti.
Il
diritto
positivo
pone
in
luce
l'esistenza
di
una
pluralit�
di
modi
di
partecipazione
del
contribuente
al
procedimento
volto
alla
adozione
dell'atto
tributario.
Passando
in
rapida
rassegna
le
principali
forme
di
�partecipazione�
si
pu� delineare
un sistema
a
tutele
decrescenti, che
possono essere
ricondotte
ai seguenti tipi essenziali:
a)
Partecipazione
obbligatoria
del
contribuente
al
procedimento
con
obbligo
dell'amministrazione
di
motivare
sulle
ragioni
addotte
dal
contribuente
(c.d.
motivazione rafforzata).
Tale
tipo di
partecipazione
(obbligatoria) si
riscontra
nel
caso degli
accertamenti
fondati
sugli
studi
di
settore
e
su accertamenti
parametrici, in relazione
ai
quali
la
Corte
di
legittimit�
(2) ha
affermato che
lo studio di
settore
o
l'accertamento
parametrico
-�essendo
un'estrapolazione
statistica
a
campione
di
una platea omogenea di
contribuenti�
-�soffre
delle
incertezze
da approssimazione
dei
risultati
proprie
di
ogni
strumento statistico�, sicch�
richiede
un adattamento alla
concreta
realt�
reddituale
del
contribuente. Il
contraddittorio
�
�l'elemento
determinante
per
adeguare
alla
concreta
realt�
economica
del singolo contribuente l'ipotesi dello studio di settore�.
(1) �
il
caso della
disposizione
contenuta
nell'art. 32 co. 7 D.P.R. 600/1973, secondo cui
�le
notizie
ed
i
dati
non
addotti
e
gli
atti,
i
documenti,
i
libri
ed
i
registri
non
esibiti
o
non
trasmessi
in
risposta
agli
inviti
dell'ufficio non possono essere
presi
in considerazione
a favore
del
contribuente, ai
fini
del-
l'accertamento
in
sede
amministrativa
e
contenziosa.
di
ci�
l'ufficio
deve
informare
il
contribuente
contestualmente
alla richiesta�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
L�invito al
contraddittorio �
finalizzato, dunque, ad acquisire
le
ragioni
del
contribuente,
in
ordine
alle
quali
l�Amministrazione
�
tenuta
a
pronunciarsi
specificamente (3).
In tutti
questi
casi
la
partecipazione
necessaria
del
contribuente
(a
pena
di
nullit�
dell'atto) si
giustifica
in funzione
della
�labilit��
degli
elementi
che
fondano l'avviso (presunzioni semplici).
L'omesso
invito
al
contraddittorio
o
la
mancata
motivazione
delle
ragioni
specifiche
per
le
quali
l'Amministrazione
ritiene
di
non
accogliere
le
difese
del
contribuente
comporta, per costante
giurisprudenza
della
Corte
di
legittimit�,
la
nullit�
dell'avviso (4). ove
ci� si
verifichi
il
contribuente
�
esonerato
dal
provare
l'infondatezza
della
pretesa, assorbita
dalla
questione
della
invalidit�
dell'atto impositivo.
Analoga
modalit�
partecipativa
�
prevista
con riferimento alla
contestazione
di abuso del diritto.
Tanto
nella
vecchia
formulazione
prevista
dall'art.
37
bis
del
D.P.R.
600/1973 (5), quanto nella
attuale
formulazione
prevista
ora
dall'art. 10-bis,
(2) L'orientamento trae
origina
da
Cass. SS.uu. 26635/2009, emessa
sulla
scia
dei
principi
affermati
dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 105/03.
(3)
In
un
procedimento
accertativo,
come
quello
degli
studi
di
settore,
la
motivazione
dell'atto
non
�
pi�
solo
lo
strumento
con
cui
l'Amministrazione
si
limita
a
�manifestare
all'esterno�
le
ragioni
per
le
quali
ritiene
di
esercitare
il
suo
potere
autoritativo
tradizionale
(svolgendo
la
classica
funzione
di
provocatio
ad
opponendum),
come
potrebbe
essere
per
un
accertamento
a
tavolino,
ma
esprime
in
una
valutazione
di
sintesi
l'esito
della
partecipazione
del
contribuente
al
procedimento,
dando
conto
delle
ragioni
per
le
quali
-proprio
in
accoglimento
delle
osservazioni
del
contribuente
-l'accertamento
viene
ridotto
o
rettificato.
(4) viceversa
se
�
il
contribuente
a
non sfruttare
l'opportunit�
di
contraddittorio che
gli
viene
offerta
dalla
legge
in
fase
procedimentale,
la
giurisprudenza
della
Cassazione
ritiene
che
non
vi
sia
un
pregiudizio in termini
di
esercizio della
successiva
difesa
giurisdizionale
(Cass. civ. Sez. v, Sent., 30
settembre
2016,
n.
19518),
in
quanto
il
giudice
tributario
pu�
�liberamente
valutare
tanto
l'applicabilit�
degli
standard al
caso concreto, da dimostrarsi
dall'ente
impositore, quanto la controprova offerta dal
contribuente
che, al
riguardo, non �
vincolato alle
eccezioni
sollevate
nella fase
del
procedimento amministrativo
e
dispone
della pi� ampia facolt�, incluso il
ricorso a presunzioni
semplici, anche
se
non
abbia risposto all'invito al contraddittorio in sede amministrativa�.
(5) In relazione
all'art. 37 bis
(che
regolava
la
figura
dell'abuso del
diritto prima
della
riforma) la
problematica
posta
era
quella
della
distinzione
tra
ipotesi
tipizzate
(quelle
previste
nel
terzo
comma
del-
l'art. 37 bis, per le
quali
era
prevista
l'adozione
dell'avviso dopo 60 giorni
dalla
segnalazione
al
contribuente
della
verifica
a
suo
carico
e
la
motivazione
�rafforzata�
)
e
le
ipotesi
innominate,
di
matrice
giurisprudenziale
sulla
sicia
della
sentenza
halifax
della
Corte
di
giustizia
causa
C-255/2002
per
le
quali - a stretto rigore - non era previsto il rispetto dell'iter previsto dal 4� comma.
Com'�
noto, la
questione
era
stata
rimessa
alla
Corte
Cost. proprio dalla
v
sezione
della
Cassazione
che
aveva
valorizzato la
natura
sovranazionale
dell'istituto e
la
sua
preminenza
nell'ordinamento anche
interno
il
che
ne
giustificava
la
rilevabilit�
anche
d'ufficio, il
che
sembrava
contrastante
con articolate
garanzie
procedimentali prescritte dal 4� comma dell'art. 37 bis.
La
Corte
Costituzionale
(sentenza
n. 132/2015) per� ha
deciso la
controversia
solo dopo che
la
Cassazione
(con 25759/2014 e
406/15,) si
era
gi�
pronunciata
nel
senso di
ritenere
applicabile
alle
ipotesi
di
abuso
innominate
le
garanzie
di
cui
all'art.
12
co.
7
L.
212/2012,
sicch�
la
Corte
costituzionale
ha
ritenuto
che
la
parit�
di
trattamento, di
cui
dubitava
il
giudice
remittente, fosse
salvata
non gi�
in virt� della
eliminazione
della
regola
del
contraddittorio
per
le
ipotesi
nominate,
ma
ritenendo
estesa
la
regola
del
contraddittorio
prevista dall'art. 12 co. 7 L. 212/2000 alle ipotesi innominate.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
L.
27
luglio
2000,
n.
212,
(disciplina
dell'abuso
del
diritto
o
elusione
fiscale),
in vigore
dal
1 gennaio 2016, si
prevede
il
contraddittorio necessario e
la
motivazione
�rafforzata� (6).
In queste
ipotesi
la
necessit�
del
contraddittorio e
della
motivazione
rafforzata
si
spiega
in considerazione
dell'esigenza
di
�limitare
il
rischio di
una
indiscriminata applicazione
della figura dell'abuso del
diritto a qualsiasi
fattispecie
negoziale, in modo da evitare
la insorgenza di
controversie
tributarie
su accertamenti
fiscali
che
potrebbero presentare
elevati
rischi
di
aleatoriet�
per l'ufficio finanziario�
(7).
b) Partecipazione
obbligatoria del
contribuente
al
procedimento di
verifica,
ma
senza
obbligo
di
motivazione
rafforzata
da
parte
dell'amministrazione
(accertamenti sintetici ex art. 38 co. 7 d.P.r. 600/1973).
In base
al
comma
7 dell'art. 38 D.P.R. 600/1973 l'ufficio che
procede
alla
determinazione
sintetica
del
reddito
complessivo
ha
l'obbligo
di
invitare
il
contribuente
a
comparire
di
persona
o per mezzo di
rappresentanti
per fornire
dati
e
notizie
rilevanti
ai
fini
dell'accertamento (oltre
che
di
avviare
il
procedimento
di
accertamento con adesione
ai
sensi
dell'articolo 5 del
decreto legislativo
19 giugno 1997, n. 218).
In
questi
casi
il
contraddittorio
�
dunque
obbligatorio
(a
pena
di
nullit�),
ma
non
vi
�
un
onere
specifico
di
motivare
sulle
ragioni
dedotte,
dunque
le
censure
attinenti
la
motivazione
recedono
da
vizio
di
legittimit�
a
vizio
di
merito.
c) Partecipazione
�eventuale�
al
procedimento (rimessa alla discrezionalit�
dei verificatori).
Si
tratta
di
una
partecipazione
eventuale
e
non
obbligatoria.
Le
ipotesi
sono
quelle
previste
dalle
varie
fattispecie
dall'art.
32
D.P.R.
600/1973,
che
prevede
- su impulso dell'ufficio - varie
forme
di
coinvolgimento del
contribuente
nella
fase
di
verifica
(dall'invito a
comparire
di
persona
o a
mezzo rappresentanti,
all'invito
ad
esibire
o
trasmettere
atti
o
documenti,
o
ancora
a
rispondere
a
questionari). Si
tratta
di
un coinvolgimento del
contribuente
previsto
solo quale
facolt�
rimessa
agli
uffici, i
quali
�possono�
avvalersi
di
tale
partecipazione (8).
(6)
In
particolare
il
comma
8
del
richiamato
art.
10
bis,
che
�l'atto
impositivo
�
specificamente
motivato,
a
pena
di
nullit�,
in
relazione
alla
condotta
abusiva,
alle
norme
o
ai
principi
elusi,
agli
indebiti
vantaggi
fiscali
realizzati,
nonch�
ai
chiarimenti
forniti
dal
contribuente
nel
termine
di
cui
al
comma
6�.
(7) Cosi Cass. civ. Sez. v, Sent., 5 settembre 2014, n. 25759.
(8)
In
base
all'art.
32
co.
1
D.P.R.
600/1973
(Poteri
degli
uffici)
�Per
l'adempimento
dei
loro
compiti
gli
uffici
delle
imposte
possono: �
2) invitare
i
contribuenti, indicandone
il
motivo, a comparire
di
persona o per
mezzo di
rappresentanti
per
fornire
dati
e
notizie
rilevanti
ai
fini
dell'accertamento nei
loro
confronti,
...
3)
invitare
i
contribuenti,
indicandone
il
motivo,
a
esibire
o
trasmettere
atti
e
documenti
rilevanti
ai
fini
dell'accertamento nei
loro confronti, ... 4) inviare
ai
contribuenti
questionari
relativi
a
dati e notizie di carattere specifico ...�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
In
base
all'art.
32
n.
2)
D.P.R.
600/1973,
il
peso
dato
al
contraddittorio
pu� rilevare
in modo anche
decisivo ai
fini
della
concreta
formulazione
della
contestazione
(9), la
quale
potrebbe
essere
ridimensionata
o del
tutto abbandonata
se
la
parte
fornisce
giustificazioni
ritenute
adeguate
a
confutare
gli
elementi
presuntivi addotti dall'ufficio.
Ma
il
coinvolgimento
del
contribuente
non
�
previsto
quale
necessario
(salvo che
non vi
siano stati
accessi, ispezioni
o verifiche, nel
qual
caso opererebbe
la
diversa
norma
di
cui
all'art. 12 co. 7 L. 212/2000, su cui
v. infra),
costituendo
l'invito
a
comparire
una
mera
facolt�
dell'ufficio
e
non
un
obbligo.
L'eventuale
difetto
di
questo
tipo
di
contraddittorio
(non
obbligatorio)
provoca conseguenze asimmetriche.
Se
�
l'ufficio che
trascura
di
avvalersi
di
questo tipo di
contraddittorio,
la
legittimit�
della
rettifica
non �
compromessa
(10) (si
ritiene, ad esempio,
che
l'utilizzazione
a
fini
fiscali
della
documentazione
bancaria
non imponga
la
convocazione
del
contribuente
affinch�
giustifichi
le
operazioni
verificate,
in quanto �nessuna norma impone
tale
contestazione
in sede
amministrativa
prima dell'accertamento�
(11)).
Se
�
invece
il
contribuente
a
non avvalersi
della
facolt�
di
partecipazione
proposta
dall'ufficio, vi
sono a
suo carico conseguenze
onerose
delineate
dal
comma
4 del
medesimo art. 32 (12), in base
alla
quale
le
notizie
non addotte
e
gli
atti
e
documenti
non
esibiti
in
risposta
agli
inviti
dell'ufficio
�non
possono
essere
presi
in considerazione
a favore
del
contribuente, ai
fini
dell'accertamento
in sede amministrativa e contenziosa�.
L'interpretazione
che
di
tale
norma
ha
fornito la
giurisprudenza
di
legittimit�
�
stata
(ed �
tuttora) oscillante, passandosi
da
letture
di
maggior rigore
(secondo cui
l'inutilizzabilit�
dei
documenti
non forniti
tempestivamente
va
affermata
�a prescindere
dalle
ragioni
determinanti
l'omissione�
(13)), a
let
(9) Infatti, in base
al
n. 2) del
richiamato art. 32 D.P.R. 600/1973, se
il
contribuente
riesce
a
dimostrare
che
i
dati
e
degli
elementi
acquisiti
dall'ufficio, anche
in sede
di
accertamenti
bancari, sono
stati
tenuti
presenti
nella
determinazione
del
reddito o che
non hanno rilevanza, l'ufficio non pu� porre
i
predetti
dati
ed elementi
alla
base
delle
rettifiche
e
degli
accertamenti
presuntivi
(di
cui
agli
artt. 38,
39, 40 e 41 del medesimo D.P.R. 600).
(10) Dunque, diversamente
da
quanto avviene
nel
caso degli
accertamenti
fondati
su studi
di
settore
ed indici
parametrici, la
mancata
instaurazione
del
contraddittorio non degrada
gli
elementi
rilevati
(ad
esempio
dati
bancari)
a
presunzioni
semplice,
ma
ne
mantiene
fermo
il
valore
presuntivo
rimanendo
a carico del contribuente l'onere della prova contraria da fornire in giudizio.
(11) Cosi Cass. 6094/2009 che richiama Cass. n. 267/2001.
(12)
In
base
a
tale
norma:
�le
notizie
ed
i
dati
non
addotti
e
gli
atti,
i
documenti,
i
libri
ed
i
registri
non esibiti
o non trasmessi
in risposta agli
inviti
dell'ufficio non possono essere
presi
in considerazione
a favore del contribuente, ai fini dell'accertamento in sede amministrativa e contenziosa�.
(13) In tal
senso Cass. Sez. v
Sent., 30 dicembre
2009, n. 28049, ma
pi� recentemente
v. anche
Cass.
civ.
Sez.
v,
14
maggio
2014,
n.
10489,
secondo
cui
l'inutilizzabilit�
consegue
solo
alla
intenzionale
volont�
del
contribuente
di
sottrarre
alla
verifica
documenti
rilevanti, il
che
postula
che
l'Amministrazione
abbia
fissato
un
termine
minimo
per
l'adempimento
delle
richieste
e
che
abbia
avvertito
delle
conseguenze
pregiudizievoli che derivano dall'inottemperanza alle stesse.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
ture
pi� morbide
(14);
in ogni
caso, comunque, il
contraddittorio costituisce
per
il
contribuente,
un
onere,
la
cui
mancata
ottemperanza
pu�
determinare
conseguenze
pregiudizievoli
che
possono
riverberarsi
irrimediabilmente
anche
nel seguito giudiziale della controversia.
Le
conseguenze
dell'omissione
del
contraddittorio (a
seconda
che
sia
riferibile
al
mancato
invito
dell'Amministrazione
ovvero
alla
mancata
ottemperanza
del
contribuente)
presentano
simmetrie
rovesciate
rispetto
a
quelle
previste nei casi di accertamenti parametrici o fondati su studi di settore.
negli
accertamenti
d cui
all�art. 32, infatti, �l'onere�
di
utilizzare
proficuamente
il
contraddittorio
avviato
dall'ufficio
grava
sul
contribuente,
il
quale
se
rimane
inerte
rischia
di
subire
(con la
sanzione
dell'inutilizzabilit�
dei
documenti
di
cui
all'art.
32
co.
4
del
D.P.R.
600/1973)
le
conseguenze
della
eventuale
sua inottemperanza all'invito.
La
situazione
dunque
appare
invertita
rispetto
al
caso
di
accertamenti
parametrici
o fondati
su studi
di
settore, dove
il
contribuente, secondo la
giurisprudenza
di
legittimit�, �non �
vincolato alle
eccezioni
sollevate
nella fase
del
procedimento amministrativo e
dispone
della pi� ampia facolt�, incluso il
ricorso a presunzioni
semplici, anche
se
non abbia risposto all'invito al
contraddittorio
in sede amministrativa�
(15).
Questo
diverso
regime
di
contrappesi
non
�
irrazionale
e
si
spiega
alla
luce
della
diversa
natura
degli
elementi
posti
alla
base
delle
rettifiche,
elementi
che, in caso di
accertamenti
parametrici, consistono in dati
di
natura
statistica
(integranti, dunque, mere
presunzioni
semplici), mentre
nei
casi
previsti
dal-
l'art.
32,
sono
elementi
comunque
idonei
a
fondare
un
accertamento
presuntivo
ai sensi degli artt. 38, 39, 40 e 41 D.P.R. 600/1973.
Per
la
stessa
ragione
si
spiega
il
perch�
negli
accertamenti
di
cui
all�art.
32
n.
2)
D.P.R.
600/1973
non
sia
prevista
la
necessit�
di
inserire
nell�avviso
di
accertamento
una
motivazione
specifica
delle
ragioni
per
le
quali
non
siano
ritenuti
condivisibili
o
sufficienti
gli
elementi
eventualmente
addotti
dal
contribuente
che
abbia
risposto al
contraddittorio (16). L�eventuale
lacuna
motivazionale
dell�avviso
sulle
ragioni
della
parte,
non
determina
l�illegittimit�
dell�avviso
(diversamente
dai
casi
in
cui
�
previsto
l�obbligo
di
motivazione
rafforzata)
ma
�
evidente
che
tali
ragioni
saranno
verosimilmente
riproposte
in
sede
giudiziale
divenendo
oggetto
dell�apprezzamento
di
merito
del
giudice
tributario.
(14) In tal senso Cass. Sez. v, 27 settembre 2013, n. 22126.
(15)
La
giurisprudenza
di
legittimit�
ritiene,
inoltre
che
l'esito
del
contraddittorio
non
comprometta
l'esercizio della
difesa
giurisdizionale, e
non condiziona
l'impugnabilit�
dell'accertamento, potendo il
giudice
tributario
liberamente
valutare
tanto
l'applicabilit�
degli
standard
al
caso
concreto,
da
dimostrarsi
dall'ente
impositore,
quanto
la
controprova
offerta
dal
contribuente
(Cass.
civ.
Sez.
v,
Sent.,
30
setttembre
2016, n. 19518).
(16) Ancorch�, infatti, le
richieste
fatte
e
le
risposte
ricevute
ex art. 32 n. 2) D.P.R. 600/1973 debbano
risultare
da
verbale
sottoscritto
anche
dal
contribuente
o
dal
suo
rappresentante,
non
vi
�
un
obbligo
espresso di motivare in ordine a tali risposte, sanzionato dalla illegittimit� dell'atto.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
d) Partecipazione
�extra procedimentale�, ossia dopo la chiusura della verifica,
ma prima dell'atto impositivo.
Si
tratta
dell'ipotesi
prevista
dall'art. 12 co. 7 della
L. 212/2000 (17), che
prevede
il
decorso
di
un
termine
dilatorio
di
60
giorni
tra
il
rilascio
della
copia
del
processo verbale
di
constatazione
e
la
notifica
dell'avviso, al
fine
di
consentire
al contribuente di formulare le proprie osservazioni.
Analoga
forma
di
contraddittorio
anticipato
�
stata
poi
prevista,
per
effetto
del
d.lgs. 32/2001, anche
con riferimento alle
cartelle
emesse
sulla
base
dei
controlli
formali
ai
sensi
dell'art. 36 bis
e
36 ter
D.P.R. 600/1973, nonch�
alle
liquidazioni
ex
art.
54
bis
D.P.R.
633/1973,
come
disposto
anche
dall'art.
6
co.
5
della
L.
212/2000,
che
prevede
l'avviso
bonario
prima
dell'emanazione
delle
cartelle, a pena espressa di nullit� (18).
�
da
notare
che,
mentre
in
relazione
all�avviso
bonario
prodromico
all�emanazione
delle
cartelle
esattoriali,
la
giurisprudenza
si
�
attestata,
senza
particolari
incertezze
interpretative,
su
una
lettura
�sostanzialista�
delle
norme
(ravvisando
la
necessit�
dell�avviso
bonario
soltanto
"qualora
sussistano
incertezze
su
aspetti
rilevanti
della
dichiarazione",
ma
non
in
caso
di
controlli
di
dati
contabili
direttamente
riportati
in
dichiarazione),
non
altrettanto
�
avvenuto
con
riferimento
all�art.
12
co.
7
L.
212/2000,
la
cui
applicazione
ha
dato
luogo
ad
una
elaborazione
ermeneutica
lunga
e
faticosa
da
parte
della
Corte
di
legittimit�.
Le
principali
questioni
sorte
intorno
alla
norma
suddetta
sono
state
affrontate
in
modo
spesso
divergente
dalle
Sezioni
Semplici
della
Corte
di
Cassazione
e
hanno
dato
luogo
a
pi�
rimessioni
alle
Sezioni
unite,
le
quali
hanno
sciolto
i
principali
nodi
ermeneutici
assumendo
soluzioni
interpretative
sofferte,
ma
non
sempre
risolutive,
comunque
non
tali
da
evitare
la
ripetuta
sottoposizione
della
norma
anche
al
vaglio
della
Corte
Costituzionale
sotto
vari
profili.
(17) La
disposizione
predetta
prevede
che:
�nel
rispetto del
principio di
cooperazione
tra amministrazione
e
contribuente,
dopo
il
rilascio
della
copia
del
processo
verbale
di
chiusura
delle
operazioni
da parte
degli
organi
di
controllo, il
contribuente
pu� comunicare
entro sessanta giorni
osservazioni
e
richieste
che
sono
valutate
dagli
uffici
impositori.
l'avviso
di
accertamento
non
pu�
essere
emanato
prima della scadenza del predetto termine, salvo casi di particolare e motivata urgenza�.
(18) La
giurisprudenza
della
Cassazione
ha
dato una
lettura
sostanzialista
delle
norme
suddette
rilevando che
il
mancato invio dell�avviso bonario non genera
nullit�
quando l�
iscrizione
a
ruolo sia
volta
semplicemente
a
recuperate
gli
importi
dichiarati
dal
contribuente
e
non versati, senza
che
nella
dichiarazione
n�
ricorrano incertezze
(L. n. 212 del
2000, art. 6, comma
5) n�
siano stati
rilevati
errori
(D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36 bis
e D.P.R. n. 333 del 1972, art. 54 bis).
�
stato infatti
precisato che
l�art. 6, comma
5, non impone
l'obbligo del
contraddittorio preventivo in
tutti
i
casi
in cui
si
debba
procedere
ad iscrizione
a
ruolo, ai
sensi
dell�art. 36
bis
D.P.R. 600/1973, ma
soltanto
"qualora
sussistano
incertezze
su
aspetti
rilevanti
della
dichiarazione",
situazione,
quest'ultima,
che
non ricorre
necessariamente
nei
casi
soggetti
al
controllo automatizzato, che
implica
un controllo
di
tipo documentale
sui
dati
contabili
direttamente
riportati
in dichiarazione, senza
margini
di
tipo interpretativo.
Sulla
base
di
tali
principi
dunque
la
Corte
esclude
la
necessit�
dell�invio
dell�invito
bonario
nei
casi
di
omesso o insufficiente
versamento di
imposte
dirette
e
indirette
dovute
in base
alla
dichiarazione
presentata (tra tante Cass. 18 marzo 2015, n. 5334, che richiama Cass. 26361/10).
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
I principali
aspetti
trattati
dalla
Suprema
Corte
sono i
seguenti:
a) la
definizione
delle
conseguenze
della
mancata
osservanza
del
termine;
b) la
delimitazione
dei
casi
di
�particolare
e
motivata
urgenza�
che
giustificano
il
mancato
rispetto
del
termine
dilatorio;
c)
l�estensione
della
norma
anche
ai
casi
di
verifiche
effettuate
senza
�rilascio
di
copia
del
processo
verbale�,
dunque
nei
casi
di
accertamento
c.d.
�a
tavolino�
eseguiti
senza
accessi,
ispezioni
o verifiche nei luoghi del contribuente.
La
prima
delle
questioni
rimesse
alle
Sezioni
unite
della
Corte
concerne
le conseguenze della mancata osservanza del termine dilatorio di 60 giorni.
In
proposito
la
Corte
-valorizzando
le
finalit�
perseguite
dalla
norma
(rispetto
del
principio
di
cooperazione
e
buona
fede
tra
amministrazione
e
contribuente),
e
dando
risalto
al
contraddittorio
procedimentale,
quale
�strumento
...
diretto
non
solo
a
garantire
il
contribuente,
ma
anche
ad
assicurare
il
migliore
esercizio
della
potest�
impositiva
�
nell'interesse
anche
dell'ente
impositore,
�
anche
in
termini
di
deflazione
del
contenzioso
se
non,
ancor
prima,
nel
senso
di
indurre
l'amministrazione
ad
astenersi
da
pretese
tributarie
ritenute
alfine
infondate�
(19)
-ha
optato
per
la
soluzione
della
invalidit�,
ritenendo
che
il
mancato
rispetto
della
norma
determini
�di
per
s��
l�illegittimit�
dell'atto
impositivo
(20).
La
Cassazione, tuttavia, consapevole
che
si
tratta
di
una
�invalidit� introdotta
per
via ermeneutica�, ha
ritenuto di
dare
una
connotazione
�sostanzialista�
(e
non
formale)
ai
motivi
esonerativi
(�casi
di
particolare
e
motivata
urgenza�), stabilendo che
l�invalidit�
non consiste
nella
mera
omessa
enunciazione
nell'atto dei
motivi
di
urgenza
che
ne
hanno determinato l'emissione
anticipata,
bens�
�nell'effettiva
assenza
di
detto
requisito
(esonerativo
dall'osservanza
del
termine), la cui
ricorrenza, nella concreta fattispecie
e
all'epoca
di tale emissione, deve essere provata dall'ufficio"
(21).
(19) Cosi Cass. unite, Sent., 29 luglio 2013, n. 18184.
(20) �
stato infatti
affermato nella
richiamata
sentenza
n. 18184/2013 che
il
mancato rispetto del
termine
�determina
di
per
s�,
salvo
che
ricorrano
specifiche
ragioni
di
urgenza,
la
illegittimit�
dell'atto
impositivo emesso ante
tempus, poich�
detto termine
�
posto a garanzia del
pieno dispiegarsi
del
contraddittorio
procedimentale, il
quale
costituisce
primaria espressione
dei
principi, di
derivazione
costituzionale,
di
collaborazione
e
buona fede
tra amministrazione
e
contribuente
ed �
diretto al
migliore
e
pi� efficace esercizio della potest� impositiva�.
(21) Cosi
Cass. unite, Sent., 29 luglio 2013, n. 18184. Al
proposito �
stato affermato che
l�approssimarsi
del
termine
non
possa
giovare
di
per
s�
dovendo
essere
invece
verificate
la
particolari
ragioni
(sostanziali)
per
le
quali
l�Amministrazione
si
�
trovata
in
tale
situazione,
ragioni
che
devono
consistere
in fatti
oggettivi
esterni
all'Amministrazione. �
stato dunque
affermato che
l�imminente
approssimarsi
del
termine
non possa
giovare
di
per s�
ove
�sia dovuta esclusivamente
ad ingiustificata inerzia o negligenza
dell'ufficio�
(Cass. n. 9424 del
2014), ovvero �sia dipesa da fatti
o condotte
ad essa ... imputabili
a
titolo
di
incuria,
negligenza
od
inefficienza�
(Cass.
n.
3142
del
2014).
La
circostanza
che
il
PvC
sia
pervenuto dalla
guardia
di
Finanza
solo a
ridosso della
scadenza
del
termine
di
accertamento �
stata
ritenuta, del
pari, inidonea
a
giustificare
il
mancato rispetto del
termine
dilatorio, in base
alla
ritenuta
appartenenza
della
guardia
di
Finanza
e
dell�Agenzia
delle
entrate
ad un medesimo apparato amministrativo,
sicch�
le
eventuali
vicende
afferenti
a
problematiche
organizzative
meramente
interne
non
sono
idonee a giustificare il mancato rispetto del termine (Cass. Sez. v, 20 aprile 2016, n. 7914).
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
In tale
contesto giurisprudenziale
si
�
innestata
l�ulteriore
delicata
questione
concernente
la
possibilit�
di
estendere
il
disposto
dell�art.
12
co.
7
a
casi
ivi
non espressamente
previsti, segnatamente
ai
casi
di
accertamenti
c.d.
�a tavolino�, ossia
non preceduti
da
accessi, ispezioni
e
verifiche
(i
soli
per i
quali � prevista l�adozione di un processo verbale di constatazione (22)).
Sul
punto occorre
segnalare
che
un primo pronunciamento delle
Sezioni
unite
�
stato nel
senso di
configurare
il
contraddittorio endoprocedimentale
quale
principio
generale
immanente
all'ordinamento
operante
in
rapporto
a
qualsiasi
atto
dell'Amministrazione
fiscale
lesivo
dei
diritti
e
degli
interessi
del
contribuente, indipendentemente
dal
fatto che
la
necessit�
del
contraddittorio
sia specificamente sancita da norma positiva (23).
Tale
pronuncia, per�, vista
la
spiccata
peculiarit�
dell�atto oggetto della
fattispecie
esaminata
(iscrizione
ipotecaria
regolata
dall�art. 77 D.P.R. n. 602
del
1973),
non
ha
impedito
alle
sezioni
semplici
di
assumere
un
diverso
orientamento,
ampiamente
condiviso,
secondo
cui
l'ambito
di
applicazione
dell�art.
12
co.
7
L.
212
del
2000
deve
essere
circoscritto
agli
accertamenti
conseguenti
ad "accessi", "ispezioni"
e
"verifiche"
fiscali nei locali del contribuente.
Le
Sezioni
unite
della
Corte
di
Cassazione
-chiamate
nuovamente
ad
intervenire
sulla
questione
-hanno
concluso
nel
senso
della
non
applicabilit�
della
disposizione
di
cui
all�art.
12
co.
7
L.
212/2000
a
casi
non
espressamente
previsti.
ed
�
in
tale
contesto
che
�
stata
affermato
dalla
Corte
il
principio
secondo
cui
nell�ordinamento
positivo
il
contraddittorio
endoprocedimentale
non
esiste
quale
principio
generale
immanente
sganciato
da
espresse
previsione
di
legge
(24).
(22) le
ipotesi
di
emanazione
del
processo
verbale
sono
previste
nell�art.
12
co.
4
in
combinato
disposto
con
il
co.
1
dell'art.
12
l.
212/2000
(dunque
non
nel
comma
7
che
prevede
il
termine
dilatorio);
si
tratta
di
disposizioni
confermative
di
quanto
gi�
disposto
dall'art.
52
co.
6
del
d.P.r.
633/1972,
richiamato
dall'art.
33
del
d.P.r.
600/1973,
(secondo
cui
�di
ogni
accesso
deve
essere
redatto
processo
verbale
da
cui
risultino
le
ispezioni
e
le
rilevazioni
eseguite,
le
richieste
fatte
al
contribuente
o
a
chi
lo
rappresenta
e
le
risposte
ricevute
nei
casi
di
accessi,
ispezioni
o
verifiche
nei
luoghi
di
attivit�
dell'imprenditore�)
e,
in
materia
di
imposta
di
registro,
dal
d.P.r.
n.
131
del
1986,
art.
53
bis.
(23) Si
tratta
della
sentenza
Cass. SS.uu. 19667/14 (e
della
gemella
19668/14);
la
controversia
riguardava una iscrizione ipotecaria adottata ai sensi dell�art. 77 D.P.R. n. 602 del 1973.
(24) Si
tratta
della
sentenza
Cass. civ. Sez. unite
del
9 dicembre
2015, n. 24823. La
predetta
pronuncia
ha
affermato che
l�ordinamento interno �allo stato della legislazione, non pone
in capo all'amministrazione
fiscale
che
si
accinga ad adottare
un provvedimento lesivo dei
diritti
del
contribuente, in
assenza
di
specifica
prescrizione,
un
generalizzato
obbligo
di
contraddittorio
endoprocedimentale,
comportante,
in
caso
di
violazione,
l'invalidit�
dell'atto�.
ne
consegue
che
�l'obbligo
dell'amministrazione
di
attivare
il
contraddittorio endoprocedimentale, pena l'invalidit� dell'atto, sussiste
esclusivamente
in
relazione
alle
ipotesi, per
le
quali
siffatto obbligo risulti
specificamente
sancito�.
Dunque
l'art. 12 co.
7 non pu� essere
esteso al
di
fuori
dei
casi
ivi
previsti, in particolare
non pu� essere
esteso al
di
fuori
dei casi di accessi ispezioni e verifiche nei locali del contribuente.
D�altro
lato
le
Sezioni
unite
si
sono
preoccupate
di
effettuare
una
attenta
ricognizione
dei
vari
orientamenti
della
giurisprudenza
di
legittimit�
e
costituzionale
intervenuti
in
materia,
ricognizione
al
cui
esito
sono
pervenute
a
ridimensionare
il
valore
e
la
portata
di
alcuni
precedenti
giurisprudenziali
spesso
ritenuti
espressivi
della
tesi
opposta,
evidenziando
che
si
trattava
di
principi
affermati
in
riferimento
a
fattispecie
peculiari
ovvero
nelle
quali
il
contraddittorio
trovava
fondamento
in
disposizioni
di
legge
positive.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
Considerata
da
alcuni
commentatori
come
�occasione
mancata�
per favorire
l'adesione
del
diritto
interno
ai
principi
europei
e
agli
stessi
principi
costituzionali
(e
ci�
spiega
le
numerose
ordinanze
di
rimessione
alla
Corte
Costituzionale
che
si
sono recentemente
susseguite
in relazione
all�art. 12 co.
7 L. 212/2000 (25)), si
pu� invece
ritenere
che
la
posizione
assunta
dalle
Sezioni
unite
della
Cassazione
rispecchia
e
rispetta
la
logica
di
un sistema
normativo
incentrato sulla complessit�.
Tale
scelta
ermeneutica,
a
ben
vedere,
lungi
dal
costituire
un
�sacrificio�
del
principio del
contraddittorio, si
traduce
in un riconoscimento della
complessit�
del
vigente
sistema
normativo che
che, come
si
�
visto, attua
la
partecipazione
del
contribuente
al
procedimento
tributario
secondo
modalit�
differenziate in funzione degli interessi coinvolti.
In effetti
una
applicazione
generalizzata
della
disciplina
prevista
dall'art.
12 co. 7 L. 212/2000 a
casi
ivi
non previsti, esclusa
dalle
Sezioni
unite
Cassazione,
avrebbe
tradito
la
logica
polimorfa
sottesa
al
diritto
positivo,
comportando
il
possibile
scompenso
di
un
complesso
sistema
normativo
incentrato
su
forme
modulari
di
partecipazione
del
contribuente
al
procedimento
gradate
in funzione degli interessi in gioco.
D'altra
parte
il
contraddittorio,
come
sopra
si
�
visto,
non
�
solo
oggetto
di
diritti
per
il
contribuente,
ma
pone
anche
degli
oneri
(tra
cui
quello
posto
dal
quarto
comma
dell'art.
32
D.P.R.
600/1973),
la
cui
mancata
ottemperanza
pu�
determinare
conseguenze
pregiudizievoli
che
possono
riverberarsi
irrimediabilmente
anche
nel
seguito
giudiziale
della
controversia
(infatti
i
documenti
non
prodotti
�non
possono
essere
presi
in
considerazione
a
favore
del
contribuente,
ai
fini
dell'accertamento
in
sede
amministrativa
e
contenziosa�).
Questi
profili
non
possono
essere
trascurati
dall'interprete
laddove
sia
chiamato a
valutare
l'estensione
di
particolari
forme
di
contraddittorio fuori
dai casi espressamente previsti.
(25) Si
segnala, ad esempio, l�ordinanza
di
rimessione
della
Commissione
tributaria
Regionale
di
Firenze
n.
736/1/2015,
l�ordinanza
della
Commissione
Tributaria
di
Siracusa
n.
565/16,
o
ancora
l�ordinanza
della
Commissione
Tributaria
Regionale
di
napoli
n. 950/2016:
le
questioni
rimesse
alla
Corte
costituzionale
attengono non tanto alla
diversit�
di
regime
giuridico che
si
�
venuto a
creare
tra
tributi
�armonizzati�
e
tributi
�non armonizzati�, ma
piuttosto - nell�ambito dei
tributi
�non armonizzati�
tra
accertamenti
�a
tavolino�,
per
i
quali
non
opera
la
garanzia
del
contraddittorio
endoprocedimentale,
e
accertamenti
su
�accessi,
ispezioni
e
verifiche�
per
i
quali
opera
invece
il
predetto
contraddittorio
giusta
disposto dell�art. 12 co. 7 L. 212/2000.
Si
aggiunge,
tra
le
questione
prospettate,
un
profilo
di
asserita
incompatibilit�
con
i
principi
costituzionali
(segnatamente
con gli
artt. 111 e
24 Cost.) di
un sistema
quale
quello incentrato sulla
attuale
formulazione
dell�art.
12
co.
7
l.
212/2000
che,
negando
il
contraddittorio
nel
caso
di
accertamenti
c.d.
a
tavolino,
priverebbe
il
contribuente
della
possibilit�
di
raccogliere
e
far verbalizzare
le
dichiarazioni
(a
lui
eventualmente
favorevoli)
di
persone
informate
dei
fatti
raccolte
sicch�
-visti
i
limiti
probatori
tipici
del
processo
tributario
-si
verificherebbe
una
sostanziale
violazione
del
principio
di
parit�
delle
armi
e
della
stessa effettivit� della tutela giudiziale del contribuente.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
e) la partecipazione
dopo l'adozione
dell�atto (ma prima della sua definitivit�):
l'accertamento con adesione.
La
norma
di
riferimento �
l'art. 6 del
D.Lgs. 19 giugno 1997, n. 218 (disposizioni
in materia di
accertamento con adesione
e
di
conciliazione
giudiziale)
(26),
che
prevede
la
possibilit�
per
il
contribuente
di
formulare
una
propria proposta di accertamento ai fini della eventuale definizione.
Si
tratta,
in
sostanza,
di
un
accertamento
concordato
tra
le
parti
con
valenza
transattiva,
in
quanto
l�accertamento
da
un
lato
non
�
impugnabile
dal
contribuente,
e
dall�altro
non
�
integrabile
o
modificabile
da
parte
dell'ufficio
(anche
se
la
definizione
non
esclude
l'esercizio
dell'ulteriore
azione
accertatrice).
L�attivazione
della
procedura
sospende
tutti
i
termini, non solo quello di
impugnazione, ma
anche
quello per il
pagamento dell�IvA
e
per l�iscrizione
a
ruolo provvisoria ai sensi dell�art. 15 D.P.R. 600/1973.
Proprio tali
aspetti
della
disciplina
conferiscono all�istituto un ruolo significativo
nel
quadro delle
forme
di
partecipazione
del
contribuente
al
procedimento
fiscale.
�
interessante
rilevare
che, anche
nel
quadro della
giurisprudenza
comunitaria
in
cui
il
contraddittorio
�
configurato
come
principio
generale,
la
Corte
di
giustizia
ammette
che
il
contraddittorio
possa
essere
validamente
esercitato
anche
dopo
l�emanazione
dell�atto
(non
dunque
necessariamente
prima
di
esso), se
la
normativa
nazionale
consente
ai
destinatari
di
siffatte
intimazioni,
anche
in
eventuale
sede
di
reclamo
amministrativo,
�di
ottenere
la
sospensione
della loro esecuzione fino alla loro eventuale riforma�
(27).
L�istituto in esame, dunque, avrebbe
potuto essere
meglio indagato quale
strumento idoneo a
realizzare
un possibile
�ravvicinamento�
nella
dicotomia
di
regimi
giuridici
(quello proprio dei
tributi
armonizzati
e
quello relativo ai
tributi non armonizzati) di cui prima si � detto.
occorre
comunque
tener presente
che, secondo la
giurisprudenza
di
legittimit�,
le
conseguenze
della
mancata
attivazione
della
procedura
non sono
invalidanti;
infatti
la
mancata
convocazione
del
contribuente, a
seguito della
presentazione
ex art. 6 del
D.Lgs. 16 giugno 1997, n. 218, non comporta
la
(26) In base
al
richiamato art. 6 D.lgs. 218/1997 �il
contribuente
nei
cui
confronti
sono stati
effettuati
accessi, ispezioni
o verifiche
�
pu� chiedere
all'ufficio, con apposita istanza in carta libera, la
formulazione
della
proposta
di
accertamento
ai
fini
dell'eventuale
definizione�.
In
tal
caso
sono
sospesi
sia
il
termine
per
l�impugnazione
e
sia
quello
per
il
pagamento
dell�imposta.
All'atto
del
perfezionamento
della
definizione, l'avviso originario perde
efficacia, ma
la
definizione
non esclude
l'esercizio dell'ulteriore
azione accertatrice.
(27)
In
tal
senso
v.
Kamino
international
logistics
(cause
C129/13
e
C130/13).
ed
infatti
la
Corte
di
Cassazione, in una
vertenza
concernente
tributi
doganali
(armonizzati), ha
sintetizzato i
principi
comunitari
espressi
dalla
richiamata
sentenza
Kamino
precisando
che
il
contraddittorio
�
validamente
esercitabile
anche
post
actum
in
eventuale
sede
di
reclamo
amministrativo,
purch�
per�
la
sospensione
dell'atto
intervenga
come
�conseguenza
normale�
dell'impugnazione,
e
proprio
su
tale
punto
ha
rimesso
la questione alla Corte di giustizia (Cass, ord. n. 9278 del 6 maggio 2016).
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
nullit�
del
procedimento
di
accertamento
adottato
dagli
uffici,
non
essendo
tale sanzione prevista dalla legge (28).
f)
interpello
preventivo:
partecipazione
anticipata
rispetto
alla
stessa
operazione
economica.
L�ultima
forma
di
partecipazione
del
contribuente
al
procedimento volto
all�adozione
di
un
atto
tributario
�
rappresentato
dall�interpello
preventivo,
che
comporta
una
forma
(facoltativa) di
partecipazione
al
procedimento tributario,
prima
ancora
della
adozione
della
condotta
che
costituisce
il
presupposto
impositivo.
La
disciplina
�
contenuta
nell'art.
11
L.
27
luglio
2000,
n.
212,
che
nel
testo
in
vigore
dal
1
gennaio
2016,
consente
al
contribuente
di
interpellare
l'amministrazione
per
ottenere
una
risposta
riguardante
fattispecie
concrete
e
personali,
con
riferimento,
tra
l'altro
all'applicazione
delle
disposizioni
tributarie,
�quando
vi
sono
condizioni
di
obiettiva
incertezza
sulla
corretta
interpretazione
di
tali
disposizioni�
(art.
11
co.
1
lett.
a),
ovvero
all'applicazione
della
disciplina
sull'abuso
del
diritto
ad
una
specifica
fattispecie
(art.
11
co.
1
lett.
c).
Analoga
disposizione
�
prevista
con riferimento alle
societ�
di
comodo
dall'art. 30 della L. 724/1994.
Trattandosi
di
una
forma
procedimentale
che
precede
qualsiasi
azione
accertativa
del
fisco, la
questione
che
si
pone
non riguarda
tanto le
conseguenze
della
mancata
attivazione
di
tale
partecipazione
(che
�
facoltativa), ma
piuttosto
le
conseguenze
della
risposta
all�interpello, ove
attivato, e, in particolare,
la natura vincolante o meno della posizione assunta dall�Amministrazione.
Al
proposito la
giurisprudenza
di
legittimit�
non �
concorde, affermando
talvolta
che
la
risposta
negativa
ad un interpello (in specie
nel
caso di
diniego
di
disapplicazione
di
norme
antielusive), non �
atto rientrante
nelle
tipologie
elencate
dal
D.Lgs. n. 546 del
1992, art. 19, sicch�
non sussiste
l�obbligo di
impugnativa
(29);
talaltra
che
costituisce
atto
impugnabile
configurandosi
(28) Analogamente, in tema
di
sanzioni
amministrative
per violazioni
di
norme
tributarie, �
stato
ritenuto che
l'omessa
comunicazione
dell'invito al
pagamento prima
dell'iscrizione
a
ruolo, con la
riduzione
e
per gli
effetti
previsti
dal
D.Lgs. n. 472 del
1997, art. 2, comma
2 non determina
la
nullit�
di
tale
iscrizione
e
degli
atti
successivi, ma
una
mera
irregolarit�, inidonea
ad incidere
sull'efficacia
dell'atto,
sia
perch�
non
si
tratta
di
condizione
di
validit�,
stante
la
mancata
espressa
sanzione
della
nullit�,
avendo
il
previo invito al
pagamento l'unica
funzione
di
dare
al
contribuente
la
possibilit�
di
attenuare
le
conseguenze
sanzionatorie
dell'omissione
di
versamento,
sia
perch�
l'interessato
pu�
comunque
pagare,
per
estinguere
la
pretesa
fiscale, con riduzione
della
sanzione, una
volta
ricevuta
la
notifica
della
cartella
(tra altre, v. Cass. 1 giugno 2016, n. 11438, Cass. n. 5334/2015, Cass. 3366/13).
(29) Cass. civ. Sez. v, 28 maggio 2014, n. 11929, in cui
si
afferma
la
risposta
ad interpello �
solo
provvedimento con cui
l'Amministrazione
porta
a
conoscenza
del
contribuente, pur senza
efficacia
vincolante
per questi, il
proprio convincimento in ordine
ad un determinato rapporto tributario, ci� escludendo
che rientri nel novero degli atti di cui all�art. 19 D.lgs. 546/1992.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
quale
diniego
di
agevolazione,
sicch�
la
mancata
impugnativa
pregiudica
il
contribuente che non potr� pi� contestare la situazione accertata (30).
In definitiva, anche
in questo caso, si
pu� osservare
in via
generale
che
(come
rilevato
in
relazione
all�art.
32
co.
4
del
D.P.R.
600/1973)
l�applicazione
del
principio del
contraddittorio pu� comportare
non solo vantaggi, ma
anche
oneri per il contribuente.
2.
contraddittorio
endoprocedimentale.
duplice
regime
giuridico.
Possibili
spunti per il superamento della dicotomia.
Come
si
�
visto
la
Corte
di
Cassazione,
dopo
lungo
e
travagliato
percorso,
�
giunta
alla
affermazione
che
nell�ordinamento
positivo
il
contraddittorio
endoprocedimentale
non
esiste
quale
principio
generale
immanente
sganciato
da
espresse previsioni di legge (31).
Tale
scelta
(normativa
prima
e
giurisprudenziale
poi) si
pone
in linea
di
discontinuit�
rispetto all�ordinamento comunitario, in cui
invece
la
partecipazione
al
contraddittorio da
parte
del
cittadino viene
affermata
quale
principio
generale
immanente
sganciato da
espresse
previsione
di
legge
in relazione
a
qualsiasi procedimento amministrativo (32).
A
livello
di
sistema
la
divergenza
potrebbe
apparire
sfumata,
infatti
anche
nel
diritto
interno
il
principio
si
ritrova
bench�
attuato
in
forme
�eterogenee�.
(30) Cass. civ. Sez. v, 15 aprile
2011, n. 8663, in cui
si
arriva
ad affermare
che
�la mancata impugnazione
del
diniego da parte
del
contribuente
rende
incontestabile
la situazione, per
cui
la natura
non elusiva dell'operazione
non potr� pi� essere
censurata mediante
l'impugnazione
di
atti
successivi�
(Cass. civ. Sez. v, 15 aprile 2011, n. 8663).
(31) Si
tratta
della
sentenza
Cass. civ. Sez. unite
del
9 dicembre
2015, n. 24823, sopra
richiamata
in nota 24.
(32)
Corte
giust.
18
dicembre
2008
(soprop�,
C-349/07)
ha
riconosciuto
al
diritto
di
essere
ascoltasti
il
valore
di
principio
fondamentale
del
diritto
dell'unione
europea
in
"qualsiasi
procedimento"
anche
in assenza
di
norme
specifiche
(sent., soprop�, cit., punto 38;
nonch�
Corte
giust., C-383/13, g.
e
r., PPu, punto 32) individuandone
lo specifico fondamento non solo negli
artt. 47 e
48 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'unione
europea
che
garantiscono il
rispetto dei
diritti
della
difesa
nonch�
il
diritto ad un processo equo in qualsiasi
procedimento giurisdizionale, ma
anche
nell'art. 41 di
quest'ultima,
il
quale
garantisce
il
diritto
ad
una
buona
amministrazione
(cfr.
Corte
giust.
21
dicembre
2011,
C-27/09 P, repubblica francese, p. 65) che
tuttavia
non si
applica
agli
Stati
membri, ma
soltanto alle
istituzioni, agli
organi
e
agli
organismi
dell'unione
(v. in tal
senso, Corte
giust., 21 dicembre
2011, cicala,
C-482/10,
punto
28;
Corte
giust.,
17
luglio
2014,
Ys
e
altri,
C-141/12
e
C-372/12,
punto
67,
nonch�
Corte
giust., 5 novembre
2014, mukarubega, C-166/13, punto 44;
Corte
di
giustizia, 11 dicembre
2014,
boudjlida, C-249/13, p. 32).
Secondo
la
Corte
europea,
il
diritto
al
contraddittorio
si
applica
a
qualsiasi
procedimento
che
possa
sfociare
in un atto lesivo (v., in particolare, Corte
giust. 23 ottobre
1974, transocean marine
Paint
association/
commissione, causa
C-17/74, punto 15;
Corte
giust., Krombach, cit., punto 42, e
soprop�, cit.,
punto 36, sent. m.m., cit., p. 85) e
garantisce
a
chiunque
la
possibilit�
di
manifestare, utilmente
ed efficacemente,
il
suo
punto
di
vista
durante
il
procedimento
amministrativo
prima
dell'adozione
di
qualsiasi
decisione
che
possa
incidere
in modo negativo sui
suoi
interessi
(v., in particolare, Corte
giust. 9 giugno
2005, spagna/commissione, C-287/02, punto 37;
soprop�, cit., punto 37;
Corte
giust. 1 ottobre
2009,
foshan shunde
Yongjian housewares
&
hardware/consiglio, C-141/08 P, punto 83;
Corte
giust.
21 dicembre 2011, francia/Peopl�s mojahedin organization of iran, C-27/09 P punti 64 e 65).
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
�
sul
piano
pratico
per�
che
tale
�duplicit�
di
regime
giuridico�
pu�
comportare
le pi� vistose criticit� applicative.
basti
pensare
al
comune
caso in cui, con unico avviso di
accertamento
emanato all�esito di
un unico procedimento amministrativo, sono recuperati
a
tassazione
sia
tributi
diretti
(�non armonizzati�) e
sia
l�IvA
(�tributo armonizzato�),
sicch�
l'atto potrebbe
essere
considerato invalido quanto ai
tributi
�armonizzati�
e valido quanto ai tributi
�non armonizzati�
(33).
La
divaricazione
dei
due
regimi
appare
ancora
pi� accentuata
laddove
si
passi
a
considerare
il
�tipo�
di
invalidit�
che
consegue
al
mancato
rispetto
del
contraddittorio.
nella
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
l'invalidit�
�
tradizionalmente
intesa
in senso �sostanziale�
e
non assoluto, infatti
si
applica
il
principio
secondo
cui
�una
violazione
dei
diritti
della
difesa,
in
particolare
del
diritto di
essere
sentiti, determina l'annullamento del
provvedimento adottato
al
termine
del
procedimento
amministrativo
di
cui
trattasi
soltanto
se,
in
mancanza
di
tale
irregolarit�,
tale
procedimento
avrebbe
potuto
comportare
un
risultato diverso�
(34) (c.d. temperamento Kamino).
nel
diritto interno le
Sezioni
unite
della
Cassazione
sembrano inclini
a
ritenere
che
i
principi
comunitari
(compresi
quelli
affermati
nella
sentenza
Kamino)
non si applichino ai tributi non armonizzati (35).
(33)
Le
difficolt�
applicative
connesse
a
tali
circostanze
fattuali
erano,
del
resto,
ben
note
alla
Corte
di
Cassazione, la
quale
(nella
sentenza
Cass. civ. Sez. v, Sent., 5 dicembre
2014, n. 25759) ha
avuto modo di
sottolineare
che
��
considerata, pertanto, la necessaria unicit� dell'accertamento del
vizio
di
invalidit�
in
questione,
in
quanto
afferente
ad
una
identica
fase
del
procedimento
amministrativo
definito
con
la
emissione
dell'avviso
(non
essendo
logicamente
predicabile
che
il
medesimo
unitario
procedimento risulti
viziato da illegittimit� o meno in relazione
alla mera natura del
tributo richiesto
con
l'atto
impositivo
contestato),
le
censure
formulate
dalla
parte
ricorrente
vengono
a
coinvolgere
l'atto impositivo nella sua interezza, comprensivo sia della pretesa concernente
le
imposte
dirette
(in
ordine
alle
quali
la commissione
tributaria ha ritenuto sussistere
l'abuso del
diritto), quanto della pretesa
concernente
l'iva
(in relazione
alla quale, invece
la commissione
tributaria ha annullato l'avviso
non ravvisando la configurabilit� di un indebito vantaggio fiscale)�.
(34)
v.,
in
tal
senso,
sentenze
francia/commissione,
C-301/87,
punto
31;
germania/commissione,
C-288/96, punto 101;
foshan shunde
Yongjian housewares
&
hardware/consiglio, C-141/08 P, punto
94;
storck/uami,
C-96/11
P,
punto
80,
nonch�
C-129
e
C-130/13,
Kamino
international
logistics,
punti
78-82).
(35) Le
Sezioni
unite
della
Cassazione
(SS.uu. 24823/2015) escludono la
diretta
rilevanza
nel-
l�ordinamento dei
principi
comunitari
rilevando che, da
un lato, ai
tributi
non armonizzati, estranei
alle
competenze
dell'unione, non si
applica
il
diritto europeo (v. Corte
giust. 3 luglio 2014, in causa
C-129
e
C-130/13,
Kamino
international
logistics;
22
ottobre
2013,
in
causa
C-276/12,
Jiri
sabou;
26
febbraio
2013, in causa
617/10, akeberg fransson;
26 settembre
13, in causa
C-418/11, texdata software;
18 dicembre
2008, in causa
C-349/07, soprop�);
d�altro lato l'art. 41 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
del-
l'unione
europea, (che
garantisce
il
principio del
contraddittorio) avendo assunto il
medesimo valore
giuridico dei
Trattati, solo con l'entrata
in vigore
del
Trattato di
Lisbona
avvenuta
l'1 dicembre
2009, �,
di
per
s�,
ratione
temporis,
applicabile
solo
ai
procedimenti
amministrativi
conclusisi
con
provvedimenti
successivi alla data suddetta.
Si
afferma
infatti
nella
citata
sentenza
24823/2015
che
�ai
suddetti
tributi,
estranei
alle
competenze
dell'unione, non si
applica, invero, il
diritto europeo (v. corte
giust. 3 luglio 2014, in causa c-129 e
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
Questa
conclusione
pu� comportare
conseguenze
paradossali, ancor pi�
della
constatazione
della
diversa
latitudine
(generale
o tipizzata) che
i
due
ordinamenti
attribuiscono al principio del contraddittorio.
Si
pensi
al
caso di
un avviso di
accertamento emesso in seguito ad �accessi,
ispezioni
o
verifiche�,
per
il
quale,
dunque,
si
applica
il
principio
del
contraddittorio endoprocedimentale ai sensi dell�art. 12 co. 7 L. 212/2000.
Qualora
non
sia
stato
rispettato
il
termine
dilatorio
nell�emanazione
dell�avviso
di
accertamento,
l�applicazione
del
c.d.
temperamento
Kamino
alla
sola
pretesa
concernente
il
tributo
�armonizzato�,
potrebbe
comportare
la
conservazione
dell�atto
quanto
all�IvA
e
la
sua
invalidazione
quanto
alle
imposte
dirette
(36).
Tale
situazione
potrebbe
avere
effetti
tanto pi� perversi
nei
casi
di
evasione
conclamata.
Le
Sezioni
unite
della
Cassazione, pur consapevoli
di
tali
criticit�
(37),
hanno per� ritenuto insuperabile
tale
�duplicit� del
regime
giuridico�, affermando
che
l'appianamento
di
detto
contrasto
�non
pu�
essere
realizzato
in
via
interpretativa�
(38), e
hanno rimesso al
legislatore
�l'assorbimento della dicotomia�
(Cass. SS.uu. n. 24823/2015).
un
intervento
del
legislatore
(39)
potrebbe
essere
di
certo
una
auspicabile
occasione
di
chiarificazione
della
portata
degli
istituti
in analisi;
nondimeno
c-130/13,
Kamino
international
logistics;
22
ottobre
2013,
in
causa
c-276/12,
Jiri
sabou;
26
febbraio
2013, in causa 617/10, akeberg fransson; 26 settembre
2013, in causa c-418/11, texdata software; 18
dicembre 2008, in causa c-349/07, soprop�)�.
(36) Analoga
discrasia
(ma
in termini
di
forse
minore
gravit�) potrebbe
verificarsi
nel
caso in un
accertamento c.d. a
tavolino avente
ad oggetto sia
IvA
che
imposte
dirette. Per queste
ultime
non si
potrebbe
profilare
un
vizio
di
legittimit�
in
quanto
l�art.
12
co.
7
L.
212/2000
non
opera
per
gli
accertamenti
c.d. a
tavolino;
per l�IvA
invece
il
mancato rispetto del
contraddittorio potrebbe
portare
il
contribuente
a
sollevare
una
censura
di
nullit�
dell�atto. In un simile
caso peraltro il
c.d. temperamento Kamino
applicabile
all�IvA
potrebbe
consentire
al
giudice
tributario
di
valorizzare
gli
aspetti
sostanziali
della
controversia,
il
che
potrebbe
limitare
i
casi
di
invalidazione
parziale
della
pretesa
tributaria
in funzione
del
tipo di tributo.
(37) v. riferimenti riportati in nota 33.
(38) Le
Sezioni
unite
della
Cassazione
(SS.uu. 24823/2015) hanno infatti
escluso la
diretta
rilevanza
nell�ordinamento dei
principi
comunitari
rilevando che, da
un lato, ai
tributi
non armonizzati,
estranei
alle
competenze
dell'unione, non si
applica
il
diritto europeo (v. Corte
giust. 3 luglio 2014, in
causa
C-129
e
C/130/13,
Kamino
international
logistics;
22
ottobre
2013,
in
causa
C-276/12,
Jiri
sabou;
26 febbraio 2013, in causa
617/10, akeberg fransson;
26 settembre
2013, in causa
C-418/11, texdata
software;
18
dicembre
2008,
in
causa
C-349/07,
soprop�);
d�altro
lato
l'art.
41
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'unione
europea, (che
garantisce
il
principio del
contraddittorio) avendo assunto il
medesimo
valore
giuridico
dei
Trattati,
solo
con
l'entrata
in
vigore
del
Trattato
di
Lisbona
avvenuta
l'1
dicembre
2009,
�,
di
per
s�,
ratione
temporis,
applicabile
solo
ai
procedimenti
amministrativi
conclusisi
con provvedimenti successivi alla data suddetta).
(39) L�intervento del
legislatore
potrebbe
essere
agevolato dal
fatto che
la
L. 11 marzo 2014 n.
23, di
delega
al
governo per la
riforma
del
sistema
fiscale, inserisce
tra
i
principi
e
criteri
direttivi
della
delega
la
"previsione
di
forme
di
contraddittorio
propedeutiche
alla
adozione
degli
atti
di
accertamento
dei
tributi"
(cfr. l'art. 1, comma
1, lett. b), nonch�
il
rafforzamento del
"contraddittorio nella fase
di
indagine
e
la
subordinazione
dei
successivi
atti
di
accertamento
e
di
liquidazione
all'esaurimento
del
contraddittorio
procedimentale"
(v. l'art. 9, comma 1, lett. b).
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
vale
la
pena
di
considerare
e
valorizzare
gli
spunti
ermeneutici
che
de
jure
condito
il diritto positivo gi� offre.
A
parere
di
chi
scrive,
gli
elementi
interpretativi
presenti
nell'ordinamento
interno, pur se
inidonei
ad attribuire
latitudine
generalizzata
al
principio del
contraddittorio nel
diritto interno, consentirebbero quanto meno di
dare
una
lettura
�sostanzialista�
all�art. 12 co. 7 L. 212/2000, coerente
con i
principi
affermati nel diritto comunitario per effetto del c.d. temperamento Kamino.
A
tale
risultato si
pu� pervenire
in base
a
ragioni
non comunitarie
ma
endogene
al sistema nazionale.
gli
spunti
esegetici
che
possono essere
utilizzati
in favore
di
questa
tesi
sono molteplici.
Il
pi�
forte
�
quello
che
si
fonda
su
una
interpretazione
costituzionalmente
orientata dell'art. 12 co. 7.
Come
precisato
dalla
Corte
di
Cassazione
il
contraddittorio
costituisce
applicazione
dei
principi
costituzionali
di
collaborazione
e
buona
fede, a
loro
volta
afferenti
ai
principi
di
buon andamento e
imparzialit�
dell'Amministrazione
(artt. 97 e 3 Cost.) non del diritto di difesa di cui all�art. 24 Cost. (40)
L�esatta
identificazione
dei
principi
costituzionali
di
riferimento
non
�
senza rilievo sul piano ermeneutico.
Come
ha
ben
spiegato
la
Corte
d
Cassazione
occorre
�distinguere
il
principio
del
contraddittorio inteso come
espressione
del
diritto di
difesa nel
processo
�
dall'intervento del
privato nel
procedimento amministrativo, inteso
invece
come
facolt�
di
introduzione
di
ulteriori
elementi
in
fatto
e
diritto
a
completamento
della
fattispecie
concreta
sulla
quale
la
P.a.
�
chiamata
a
provvedere
in
funzione
dell'attuazione
dell'interesse
pubblico,
e
dunque
come
"collaborazione"
del
privato
-nella
fase
istruttoria
-diretta
all'acquisizione
di
tutti
gli
elementi
conoscitivi
e
valutativi
indispensabili
all'esercizio della potest�
autoritativa�
(41).
ora, nell�art. 12 co. 7, ci� che
viene
in rilievo non �
il
�diritto di
difesa�
ma
il
principio
di
buona
amministrazione,
principio
che
rispecchia
un
interesse,
seppur costituzionalmente
rilevante, certamente
non preminente
- nella
gerarchia
dei
valori
costituzionali
- rispetto al
principio della
capacit�
contributiva
che
verrebbe
violato da
una
interpretazione
eccessivamente
formalista
della necessit� del contraddittorio anticipato.
(40) La
Corte
di
Cassazione
ha
gi�
avuto modo di
sottolineare
�l'inconferenza degli
artt. 24 e
111
cost.,
quali
evocati
parametri
di
costituzionalit�...
infatti,
la
norma
censurata,
essendo
diretta
a
regolare
il
procedimento
di
accertamento
tributario,
non
ha
natura
processuale
ed
�,
quindi,
estranea
all'ambito
di
applicazione
dei
suddetti
parametri
costituzionali
(ex
plurimis, sentenza n. 20 del
2009; ordinanze
n.
211 e
n. 13 del
2008, n. 180 del
2007; nonch�, con particolare
riferimento all'art. 24 cost., ordinanze
n.
940
e
n.
21
del
1988,
n.
324
del
1987)�
(ordinanza,
24
luglio
2009,
n.
244).
Il
parametro
costituzionale
di riferimento � stato invece rinvenuto nell�art. 97 della Costituzione.
(41) Cass. 3 agosto 2012 n. 14026, Cass. n. 3142 del 2014.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
Annullare
l�atto
impositivo
nei
casi
in
cui
il
contribuente
non
avrebbe
avuto
alcun
valido
argomento
per
indurre
l'amministrazione
ad
emettere
un
atto con un contenuto �differente", porterebbe
alla
aberrante
conseguenza
che
-anche
nei
casi
di
evasione
conclamata
- sarebbero posti
nel
nulla
avvisi
di
accertamento
(peraltro
rispettosi
del
termine
di
cui
all�art.
43
D.P.R.
600/1973)
per
il
solo
fatto
che
non
sono
decorsi
60
giorni
tra
la
conclusione
della
verifica
e l'emanazione dell'avviso.
una
lettura
in
senso
�formalista�
dell'art.
12
co.
7
L.
212/2000
da
un
lato
non sarebbe
giustificata
dal
richiamo al
diritto di
difesa
di
cui
all'art. 24 Cost.
(che, come
detto, non viene
in rilievo in materia
di
contraddittorio endoprocedimentale),
e
dall'altro sarebbe
in contrasto con il
principio di
capacit�
contributiva
di cui all�art. 53 Cost.
una
interpretazione
costituzionalmente
orientata
dell�art.
12
co.
7
impone
invece
di
ritenere
che
non
ogni
atto
emesso
ante
tempus
possa
essere
sanzionato
con
la
nullit�,
ma
solo
quelli
in
relazione
ai
quali
effettivamente
un
contraddittorio
�anticipato�
avrebbe
portato
a
prevenire
una
pretesa
fiscale
che
sarebbe
stata
evitabile
o
diversa
in
base
ad
elementi
non
conosciuti
dall�Amministrazione.
D'altra
parte
una
lettura
�sostanzialista�
dell'art.
12
co.
7
L.
212/2000
sembra
quella
pi� coerente
con vari
principi
gi�
affermati
non solo dalla
Cassazione,
ma
anche
dalla
stessa
Corte
Costituzionale
in materia
di
contraddittorio
endoprecedimentale.
Appare
rilevante
considerare
che
la
sentenza
n.
132/2015
della
Corte
Costituzionale
ha
ricostruito
l�istituto
del
contraddittorio
in
termini
di
�effettivit��
in tal
modo introducendo una
valenza
fattuale
e
sostanziale, e
non meramente
formale dell'istituto.
Ad analoghe
conclusioni
si
perviene
tenendo conto della
lettura
�sostanzialista�
che
la
Corte
di
Cassazione
ha
formulato con riferimento alla
deroga
al
principio
del
contraddittorio
(�casi
di
particolare
e
motivata
urgenza�
),
prevista
dal
medesimo art. 12 co. 7 quale
situazione
esonerativa
dal
rispetto
del termine.
La
Cassazione
ha
escluso
che
possano
rilevare
(quale
valida
ragione
esonerativa)
gli
eventuali
comportamenti
dell'Amministrazione
dilatori
o
�pretestuosi�
tali
da
ridurre
il
termine
avvalendosi
in
modo
indebito
della
deroga
(42).
Ma
allora
un
certo
principio
di
simmetria
imporrebbe
di
applicare
lo
stesso parametro ermeneutico �sostanzialista�
anche
con riferimento ai
comportamenti
del
contribuente, escludendo che
egli
possa
avvantaggiarsi
di
una
violazione
formale
del
termine
dilatorio,
il
cui
eventuale
rispetto
da
parte
dell�Amministrazione non avrebbe portato ad un risultato diverso.
Ci� sarebbe
in perfetta
linea
con il
dovere
reciproco di
buona
fede
di
cui
all'art. 10 dello Statuto del Contribuente.
(42) Cass. civ. Sez. v, 05 dicembre 2014, n. 25759.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
Al
fine
di
una
interpretazione
�sostanzialista�,
e
non
�formalista�,
dell'art.
12 co. 7 militano anche altre disposizioni esistenti nell'ordinamento.
Tra queste l'art. 21 octies
l. 241/1990 (43).
Ancorch�
sul
punto sia
stato registrato un contrasto nella
giurisprudenza
di
legittimit�
(44),
occorre
sottolineare
che
a
partire
dal
2013
un
durevole
orientamento della
Corte
di
Cassazione
ha, pi� volte, affermato che
l'art. 21
octies
della L. 241/1990 si applica anche al procedimento tributario (45).
D'altra
parte
la
sanzione
della
nullit�
non �
mai
stata
considerata
quale
precetto assoluto nell'ordinamento.
In
effetti
non
sono
rare
le
ipotesi
di
nullit�
�disapplicate�
in
funzione
del
raggiungimento dello scopo.
Il
principale
campo
di
applicazione
di
tale
principio
�
il
diritto
processuale,
ma
anche
con
specifico
riferimento
al
campo
tributario
�
stato
affermato
che
la
regola
della
tassativit�
delle
nullit�
non
ha
valore
assoluto,
ma
il
giudice
�
tenuto ad effettuare
la
c.d. "prova di
non resistenza"
e
cio�
a
�verificare
se
senza
quella
irregolarit�
il
procedimento
avrebbe
potuto
avere
un
esito
diverso,
sulla base
delle
allegazioni
del
contribuente
che
nel
caso di
specie
non
sono neppure graficamente prospettate nel ricorso�
(46).
(43) In base
all�art. 21-octies
L. 241/1990 (annullabilit� del
provvedimento) :
�1. �
annullabile
il
provvedimento amministrativo adottato in violazione
di
legge
o viziato da eccesso di
potere
o da incompetenza.
2.
Non
�
annullabile
il
provvedimento adottato in
violazione
di
norme
sul
procedimento
o sulla forma degli
atti
qualora, per
la natura vincolata del
provvedimento, sia palese
che
il
suo contenuto
dispositivo non
avrebbe
potuto essere
diverso da quello in
concreto adottato.
il
provvedimento
amministrativo non �
comunque
annullabile
per
mancata comunicazione
dell'avvio del
procedimento
qualora
l'amministrazione
dimostri
in
giudizio
che
il
contenuto
del
provvedimento
non
avrebbe
potuto
essere diverso da quello in concreto adottato�.
(44) Infatti
in senso contrario all'applicabilit�
dell'art. 21 co. octies
L. 241 in ambito tributario si
sono
pronunciate
Cass.
civ.
Sez.
v,
Sent.,
9
novembre
2015,
n.
22800
e
Cass.
civ.
Sez.
vI
-5
ordinanza,
12 maggio 2016, n. 9736.
(45) Cass. 12 luglio 2013, n. 17251 negli
stessi
termini
anche
Cass. civ. Sez. v, 19 marzo 2014,
n. 6395 Cass. civ. Sez. v, Sent., 24 giugno 2015, n. 13024.
(46) In ordine
alla
nullit�
prevista
in difetto di
motivazione
della
cartella
esattoriale
la
Corte
ha
affermato (Cass. civ. 25 febbraio 2016, n. 3707) che
il
difetto di
motivazione
della
cartella
esattoriale,
che
faccia
rinvio
ad
altro
atto
costituente
il
presupposto
dell'imposizione
senza
indicarne
i
relativi
estremi
di
notificazione
o di
pubblicazione, non pu� condurre
alla
dichiarazione
di
nullit�, allorch�
la
cartella
sia
stata
impugnata
dal
contribuente
che
abbia
dimostrato
in
tal
modo
di
avere
piena
conoscenza
dei
presupposti.
una
applicazione
�sostanzialista�
della
norma
�
stata
gi�
operata
dalla
Corte
di
Cassazione
in almeno
due fattispecie.
La
prima
riguardava
il
recupero di
agevolazioni
fiscali, eseguita
dal
centro operativo di
Pescara
(Cass.
civ. Sez. v, Sent., 21 settembre 2016, n. 18450).
Si
trattava
di
revoca
del
credito
di
imposta
per
incrementi
occupazionali
riconosciuto
alle
piccole
e
medie
imprese
in
una
fattispecie
in
cui
il
Centro
di
servizio
di
Pescara,
non
aveva
comunicato
all'impresa
l'avvio del procedimento di revoca. In tale causa � stato affermato quanto segue:
�...
con
riferimento
al
caso
in
esame,
il
rilievo
che
l'obbligo
informativo
di
cui
al
D.M.
n.
331
del
1998,
art.
8,
non
sia
previsto
a
pena
di
nullit�,
non
esime
di
certo
il
giudice
dal
verificare
-non
avendo
valore
assoluto, in
ambito tributario, la regola della tassativit� delle
nullit� (Cass. n. 5518 del
2013)
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
Tali
considerazioni
appaiono
tanto
pi�
rilevanti
nel
caso
in
esame,
tenendo
conto che
quella
di
cui
all�art. 12 co. 7 �
una
�invalidit� introdotta per
via ermeneutica�
(47), e non introdotta esplicitamente dal legislatore.
3. conclusione.
Alla
luce
delle
esposte
considerazioni
si
pu� dunque
pervenire
ad affermare
la
piena
legittimit�, gi�
a
diritto vigente, di
una
interpretazione
�sostanzialista�
dell�art. 12 co. 7 L. 212/2000 in forza
della
quale
(analogamente
a
quanto avviene
per i
tributi
�armonizzati�
in applicazione
del
c.d. temperamento
Kamino), anche
per i
tributi
�non armonizzati�
la
violazione
del
con
-se
la
violazione
di
legge
abbia
comportato
soltanto
una
mera
irregolarit�
dell'atto
(o
della
procedura)
ovvero se
abbia determinato l'invalidit� dello stesso (cass. n. 992 citata).
Verifica da effettuarsi
applicando
il
criterio della strumentalit� delle
forme, sulla base
del
quale
la trasgressione
di
una prescrizione
che
si
riferisca ad una formalit� o circostanza essenziale
per
il
raggiungimento dello scopo
cui
l'atto �
teso, comporta la nullit� dell'atto, ancorch�
tale
sanzione
non sia espressamente
prevista da
una specifica disposizione di legge (cass. n. 5518 citata).
Da ci� deriva che
il
giudice
�
tenuto ad effettuare
la c.d. "prova di
non
resistenza"
(arg. da Cass. n.
23050 del
2015), e
cio�
a verificare
se
senza quella irregolarit� il
procedimento avrebbe
potuto avere
un
esito
diverso,
sulla
base
delle
allegazioni
del
contribuente
che
nel
caso
di
specie
non
sono
neppure
graficamente
prospettate
nel
ricorso
(conf. cass. n. 16036 del
2015 e
n. 6232 del
2015), non essendo
consentito a questa corte, in ragione
del
tipo di
vizio dedotto, esaminare
gli
atti
processuali
dei
giudizi
di
merito per
verificare
se
il
contribuente
vi
avesse
provveduto in quelle
fasi. Pertanto, dovendosi
concludere
nel
senso della ineludibile
emissione
dell'atto di
revoca del
credito d'imposta anche
a seguito
di preventiva informativa datane alla contribuente, il primo motivo di ricorso va rigettato�.
La
tesi
�sostanzialista�
si
trova
significativamente
affermata
anche
nella
sentenza
della
Cassazione
del
28 settembre
2016 n. 19219 che, in materia
di
sanzioni
comminate
dalla
banca
d'Italia, ha
affermato il
principio
secondo
cui
�la
rilevanza
della
doglianza
(concernente
la
violazione
del
diritto
al
contraddittorio
n.d.r.)
presuppone
la deduzione
di
una lesione
concreta ed effettiva del
diritto di
difesa specificamente
conculcato
o
compresso
nel
procedimento
sanzionatorio.
detto
principio,
...
si
colloca
nella medesima prospettiva ermeneutica ancora di
recente
indicata dalle
medesime
sezioni
unite
con
la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di
contraddittorio nel
procedimento tributario, si
�
affermato che
"la violazione
del
diritto al
contraddittorio comporta l'invalidit� dell'atto purch�
il
contribuente
abbia
assolto all'onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere".
Tale
affermazione,
sostenuta
in
particolare
da
cass.
n.
4725/16
cit.,
correttamente
privilegia
una
lettura
sostanzialistica
(della
tutela
del)
del
diritto
al
contraddittorio,
ed
appare
in
linea
con
gli
approdi
della
giurisprudenza
elaborata
dalla
Corte
di
giustizia
sull'art.
41
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
(cfr. cgeu
senti. 3.7.2014, Kamino international
logistics, ove
si
afferma che
la violazione
dei
diritti
di
difesa, in particolare
del
diritto ad essere
sentiti
prima dell'adozione
di
provvedimento lesivo, determina
l'annullamento dell'atto adottato al
termine
del
procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza
di
tale
irregolarit�, detto procedimento "avrebbe
potuto comportare
un risultato diverso"; nello
stesso senso, si veda anche la sentenza 26 settembre 2013, texdata software).
sicch�
non avendo i
ricorrenti
specificato quale
concreto vulnus
la lesione
del
contraddittorio avrebbe
arrecato alla possibilit� di
far
valere
le
proprie
ragioni
nel
procedimento sanzionatorio a loro carico
apparendo del
tutto generiche
le
indicazioni
in tal
senso offerte
dagli
interessati, si
conferma l'infondatezza
della censura proposta�.
(47)
Cosi
espressamente
Cass.
SS.uu.
24823/2015.
Alla
tesi
secondo
cui
la
violazione
del
termine
dilatoria
�
sanzionta
con la
nullit�
dell�atto, si
�
arrivati
infatti
per via
interpretativa, dopo un faticoso
contrasto
interno
alla
Corte,
sciolto
da
SS.uu.
18184
/2013.
Quindi
questa
genesi
dell'istituto,
di
matrice
giurisprudenziale, non � priva di valore nella determinazione del criterio ermeneutico da adottare.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
traddittorio endoprocedimentale
di
cui
all�art. 12 co. 7 L. 212/2000 pu� comportare
la
sanzione
demolitoria
solo se, laddove
il
contraddittorio fosse
stato
rispettato, il
procedimento avrebbe
potuto avere
un esito diverso, sulla
base
delle allegazioni del contribuente (48).
In mancanza
di
tale
condizione, l�avviso di
accertamento non merita
di
essere annullato.
Detta
lettura
�sostanzialista�
consente
di
superare
(almeno
parzialmente)
la
�distonia�
del
regime
di
accertamento
dei
tributi
�non
armonizzati�,
rispetto
a
quelli
�armonizzati�, favorendo - almeno tendenzialmente
- una
soluzione
unitaria
del
contenzioso ed evitando il
paradosso che
un unico avviso
di
accertamento
eseguito
in
violazione
del
contraddittorio
necessario
possa
essere
confermato
con
riferimento
all�IvA
(in
virt�
del
c.d.
temperamento
Kamino)
ed annullato con riferimento alle imposte dirette.
.
(48) una
sanzione
non demolitoria
per la
violazione
dell'art. 12 co. 7 potrebbe
consistere
nella
condanna alle spese per responsabilit� aggravata.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
L�articolo 21 bis
della legge n. 287 del 1990 e la
legittimazione ad agire nel processo amministrativo della
autorit� Garante della Concorrenza e del Mercato
Carlo Bellesini*
L�articolo 21 bis
della
legge
n. 287 del
1990 introduce
nell�ordinamento giuridico italiano
la
legittimazione
ad agire
dinanzi
al
giudice
amministrativo dell�Autorit�
garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato per l�annullamento di
un provvedimento della
P.A. che
si
assume
lesivo
della
concorrenza.
Con
il
presente
articolo
s�intendono
ripercorrere
i
plurimi
contributi
dottrinari
ed
i
recenti
interventi
giurisprudenziali
sorti
sullo
specifico
tema
rilevandone
le
problematicit�
tanto di ordine pratico quanto di carattere sistematico.
sommario: i. la natura della legittimazione
ad agire
dell�agcm nelle
recenti
elaborazioni
dottrinarie
e
giurisprudenziali
- ii. le
peculiarit� del
ricorso - iii. Profili
procedurali
e
processuali
- iv. (segue) il
rilascio del
parere
motivato quale
condizione
di
ammissibilit� del
ricorso dell�agcm - v. (segue) il
dies
a quo per
l�emissione
del
parere
interlocutorio e
la
sua rilevanza - vi. (segue)
la decorrenza del termine di proposizione del ricorso.
i. la natura della legittimazione
ad agire
dell�agcm nelle
recenti
elaborazioni
dottrinarie e giurisprudenziali.
L�art.
35
del
D.L.
6
dicembre
2011,
n.
201,
cd.
decreto
�salva
italia�,
come
modificato dalla
legge
di
conversione
22 dicembre
2011, n. 214, ha
introdotto
nella
legge
n. 287 del
1990 l�articolo 21 bis
il
quale
al
I comma
pone
in capo all�AgCM
�la legittimazione
ad agire
in giudizio contro gli
atti
amministrativi
generali, i
regolamenti
ed i
provvedimenti
di
qualsiasi
amministrazione
pubblica in contrasto con le
norme
a tutela della concorrenza e
del
mercato�. Con il
presente
articolo, si
intendono affrontare
i
molteplici
temi
di
natura
pratica
e
sistematica
sollevati
dall�introduzione
del
potere
di
impugnare
gli
atti
amministrativi
(presunti) anticoncorrenziali
da
parte
dell�Antitrust.
Dottrina
e
giurisprudenza
(1) si
sono cimentate
nel
difficile
compito di
(*) Avvocato e
dottore
di
ricerca
in diritto amministrativo presso la
facolt�
di
giurisprudenza
dell�universit�
La Sapienza di Roma, gi� praticante forense presso l�Avvocatura dello Stato.
(1) Per una
ricostruzione
di
carattere
sistematico della
legittimazione
ad agire
nel
processo amministrativo
si
consiglia
R. gIovAgnoLI, atti
amministrativi
e
tutela della concorrenza. il
potere
di
legittimazione
a ricorrere
dell�agcm nell�art. 21-bis
legge
n. 287/1990
- relazione
al
convegno tenutosi
presso
l�universit�
degli
studi
di
Milano
il
27
settembre
2012
in
www
giustizia-amministrativa.it;
v.
CeRuLLI
IReLLI, legittimazione
�soggettiva�
e
legittimazione
�oggettiva�
ad agire
nel
processo amministrativo
in diritto processuale
amministrativo, 2014. Peraltro, si
segnalano F. CInTIoLI, osservazioni
sul
ricorso giurisdizionale
dell�autorit� garante
della concorrenza e
del
mercato (art. 21 bis
l. n. 287
del
1990)
in giust. amm.it,
2013;
M.A.SAnDuLLI, introduzione
a un dibattito sul
nuovo potere
di
legittimazione
al
ricorso dell�agcm nell�art. 21 bis
l. n. 287 del
1990, in www.federalismi.it, 2012 e
R. CI-
FAReLLI,
verso
un
nuovo
protagonismo
delle
autorit�
indipendenti?
spunti
di
riflessione
intorno
all�art.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
curare
la
piena
tutela
giurisdizionale
di
tutte
le
situazioni
protette
nei
rapporti
tra
cives
e
Pubblica
Amministrazione.
Dimostrazione
di
tale
evoluzione
risulta
dal
codice
del
processo amministrativo (d.lvo n. 104/2010), il
quale
con pi�
disposizioni
fornisce
al
ricorrente
una
gamma
di
strumenti
(azioni
di
annullamento,
condanna,
accertamento,
cautelare),
idonei
ad
assicurare
una
tutela
effettiva
dinanzi
ad
ogni
manifestazione
della
P.A.
(si
veda
l�art.
7
del
c.p.a.,
che
contempla
�l�esercizio o il
mancato esercizio del
potere
amministrativo,
riguardanti provvedimenti, atti, accordi, comportamenti�) (3).
Con riferimento all�articolo 21 bis
della
legge
n. 287 del
1990, �
apparsa
tra
gli
interpreti
la
preoccupazione
che
un�ipotesi
di
legittimazione
ad agire
a
tutela
di
interessi
generali
potesse
violare
un
limite
implicito
della
Costituzione,
secondo
cui
il
legislatore
non
potrebbe
prevedere
che
azioni
processuali
- e relative legittimazioni - volte a garantire diritti ed interessi legittimi.
Secondo l�orientamento maggioritario in dottrina
(4), tuttavia, l�articolo
(3) Sul
punto, v. CeRuLLI
IReLLI, giurisdizione
amministrativa e
pluralit� delle
azioni
(dalla costituzione
al
codice
del
processo amministrativo), in
dir. Proc. amm., 2012, il
quale
ricostruisce
l�evoluzione
della
giustizia
amministrativa
dalla
Costituzione
sino all�emanazione
del
codice
del
processo
amministrativo. In generale, alcuni
commentari
del
codice, A. QuARAnTA, v. LoPILATo
(a
cura
di), il
processo
amministrativo,
Milano,
2011;
M.
SAnIno
(a
cura
di),
codice
del
processo
amministrativo,
Torino, 2011;
b. SASSAnI, R. vILLATA
(a
cura
di), il
codice
del
processo amministrativo, Torino, 2012;
F. MeRuSI, il
codice
del
giusto processo amministrativo, in dir. proc. amm., 2011, pp. 1 ss.;
A. PAjno,
la giustizia amministrativa all�appuntamento con la codificazione, in dir. proc. amm., 2010, pp. 119
ss.;
M. LIPARI, l'effettivit� della decisione
tra cognizione
e
ottemperanza, in Atti
del
56�
Convegno di
varenna, Milano, 2011, pp. 95 ss.;
F. LuCIAnI, Processo amministrativo e
disciplina delle
azioni: nuove
opportunit�, vecchi
problemi
e
qualche
lacuna nella tutela dell�interesse
legittimo, in dir. proc. amm.
2012.
(4) Si
vd.no ex
multis
R. gIovAgnoLI, atti
amministrativi
e
tutela della concorrenza. il
potere
di
legittimazione
a
ricorrere
dell�agcm
nell�art.
21-bis
legge
n.
287/1990
-relazione
al
convegno
tenutosi
presso
l�universit�
degli
studi
di
Milano
il
27
settembre
2012
in
www
giustizia-amministrativa.it
;
M.A.
SAnDuLLI,
introduzione
a
un
dibattito
sul
nuovo
potere
di
legittimazione
al
ricorso
dell�agcm
nell�art.
21
bis
l.
n.
287
del
1990,
in
www.federalismi.it,
2012
e
R.
CIFAReLLI,
verso
un
nuovo
protagonismo
delle
autorit�
indipendenti?
spunti
di
riflessione
intorno
all�art.
21-bis
della
legge
n.
287
del
1990,
in
www.amministrazioneincammino.luiss.it, 2012. Per completezza, ex
adverso
�
emersa
in dottrina
una
lettura
dell�articolo
21
bis
che
qualifica
la
legittimazione
dell�AgCM
in
senso
�oggettivo�,
dimostrando
come
tale
ricostruzione
trovi
evidenti
conferme
nel
quadro
costituzionale
ed
ordinamentale
italiano.
Come
noto,
la
Costituzione
assicura
la
tutela
delle
situazioni
giuridiche
protette
dinanzi
all�esercizio
dell�autorit�
pubblica, cos�
plasmando la
natura
�soggettiva�
della
giurisdizione
amministrativa, in ossequio
ad
uno
dei
capisaldi
dello
Stato
di
diritto
moderno.
La
garanzia
costituzionale
del
cittadino
dinanzi
agli
abusi
del
potere
pubblico non pu� sfociare
�in un divieto posto al
legislatore
di
prevedere
casi
di
legittimazione
�oggettiva�
(cio�
a
tutela
di
interessi
generali
piuttosto
che
a
tutela
di
situazioni
soggettive
protette)�, poich�
�in materia
di
giurisdizione
sussiste
riserva
di
legge, non riserva
di
Costituzione�. Si
vd.no
i
casi
di
azione
popolare
di
cui
al
decreto
legislativo
18
agosto
del
2000,
n.
267,
contenente
il
Testo
unico
delle
Leggi
sull�ordinamento
degli
enti
Locali
(cd.
TueL).
In
particolare,
l'art.
9
del
TueL
prevede
che
ciascun elettore
pu� far valere
in giudizio le
azioni
e
i
ricorsi
che
spettano al
comune
e
alla
provincia. L�articolo 70 del
TueL
dispone, altres�, che
la
decadenza
dalla
carica
di
sindaco, presidente
della
provincia,
consigliere
comunale,
provinciale
o
circoscrizionale
pu�
essere
promossa
in
prima
istanza
da
qualsiasi
cittadino elettore
del
comune, o da
chiunque
altro vi
abbia
interesse
davanti
al
tribunale
civile. L�art. 6, comma
10, della
l. 9 maggio 1989 n. 168 prevede
un�ipotesi
di
giurisdizione
og
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
21 bis
della
legge
n. 287 del
1990 non pu� leggersi
se
non qualificando la
legittimazione
ad
agire
in
giudizio
dell�AgCM
quale
espressione
della
titolarit�
in capo a
quest�ultima
di
una
situazione
giuridica
soggettiva, personale
e
differenziata,
che
si
assume
lesa. In particolare, la
concorrenza
deve
intendersi
quale
bene
della
vita
giuridicamente
rilevante,
normalmente
adespota
che,
tuttavia,
ai
sensi
dell�articolo 21 bis
della
lg. n. 287/1990, il
legislatore
soggetti-
vizza
in
capo
all�AgCM,
seguendo
uno
schema
simile
a
quanto
accade
per
gli
interessi
diffusi
(5). Diversamente
argomentando si
approderebbe
ad una
lettura
della
norma
contraria
alla
Costituzione,
delineante
il
carattere
�soggettivo�
della
giurisdizione
amministrativa,
chiamata
alla
tutela
degli
interessi
legittimi
e, nei
casi
di
giurisdizione
esclusiva, dei
diritti
soggettivi
(artt. 24 e
103 Cost.). Tale
tesi
s�ispira
a
quella
giurisprudenza
(6) che
riconosce
nella
gettiva
conferendo al
Ministero dell�Istruzione, dell�universit�
e
della
Ricerca
la
legittimazione
ex
lege
a
ricorrere
al
giudice
amministrativo per vizi
di
legittimit�
degli
statuti
adottati
dalle
universit�
oltre
i
limiti
della
propria
autonomia
in contrapposizione
ai
rilievi
del
Ministero stesso. e
l�art. 52, comma
4,
del
d.lgs. 15 dicembre
1997 n. 446 e
ss. mm. pone
in capo al
Ministero dell�economia
e
delle
Finanze
la
legittimazione
ad
impugnare
dinanzi
alla
giustizia
amministrativa
per
vizi
di
illegittimit�
i
regolamenti
con
cui
le
Province
ed
i
Comuni
hanno
provveduto
a
disciplinare
le
entrate
locali
nei
limiti
delle
proprie
competenze.
Da
ultimo,
l�art.
36,
2�
co.,
lett.
n),
d.l.
n.
1/12,
conv.
in
l.
n.
27/12
attribuisce
espressamente
all�Autorit�
di
regolazione
dei
trasporti
una
legittimazione
a
ricorrere
(quanto
alla
materia:
servizio
taxi)
al
TAR
del
Lazio,
a
tutela
del
diritto
di
mobilit�
degli
utenti,
in
ordine
ad
atti
generali
e
particolari
adottati
da
enti
locali
sulla
gestione
di
detto
servizio.
ulteriori
ipotesi
di
legittimazione
oggettiva
si
hanno con le
azioni
a
tutela
ambientale
di
cui
al
decreto legislativo n. 152 del
2006 (cd. codice
dell�ambiente).
In particolare, dal
combinato disposto degli
artt. 309 e
310 del
codice
dell�ambiente
le
regioni,
le
province
autonome
e
gli
enti
locali, anche
associati, e
le
organizzazioni
non governative
che
promuovono
la
protezione
dell'ambiente, di
cui
all'articolo 13 della
legge
8 luglio 1986, n. 349 sono legittimati
ad
agire
per
l'annullamento
degli
atti
e
dei
provvedimenti
adottati
in
violazione
delle
norme
a
tutela
ambientale
nonch�
avverso
il
silenzio
inadempimento
del
Ministro
dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio
e
per
il
risarcimento
del
danno
subito
a
causa
del
ritardo
nell'attivazione,
da
parte
del
medesimo
Ministro,
delle
misure
di
precauzione, di
prevenzione
o di
contenimento del
danno ambientale. Pertanto, la
legittimazione
ad agire
dell�AgCM
si
ascrive
dunque
a
tali
ipotesi
di
legittimazione
�oggettiva�
e, pi� precisamente,
di
legittimazione
ex
lege
a
tutela
di
un
interesse
pubblico:
ci�
in
piena
conformit�
ai
dati
offerti
dall�ordinamento
sia
a
livello
costituzionale
che
sistematico.
L�Autorit�
tutela
l�interesse
generale
della
collettivit�
al
corretto andamento del
mercato, difficilmente
riducibile
ad una
situazione
giuridica
autonoma
e
differenziata, pena
lo svuotamento della
sua
stessa
essenza. v. CeRuLLI
IReLLI, legittimazione
�soggettiva�
e
legittimazione
�oggettiva�
ad agire
nel
processo amministrativo
in diritto processuale
amministrativo, 2014;
P. DuReT, la legittimazione
ex
lege
nel
processo amministrativo
in dir.
proc. amm. n. 1/1999.
(5) In particolare, si
vd. R. gIovAgnoLI, op. cit., il
quale
ritiene
che
il
corretto funzionamento del
mercato ed il
libero esplicarsi
in esso della
libert�
di
iniziativa
economica
debbano identificarsi
quale
bene
della
vita, distinto dall�interesse
di
mero fatto al
ripristino della
legalit�
violata
e
protetto a
livello
costituzionale
e
comunitario nonch�
riconosciuto dalla
giurisprudenza. Si
tratta, prosegue
la
suddetta
dottrina, di
un interesse
certamente
�giuridicizzato�, tuttavia difficilmente
�soggettivizzabile�
in tutti
quei
casi
in cui
la lesione
del
mercato non si
traduce
anche
in una lesione
particolare
della sfera giuridica
del
privato (impresa, consumatore, associazione
di
categoria).
In altre
parole, la
soluzione
prospettata
�
l�assimilazione
dell�interesse
alla
concorrenza
e
al
mercato ad un interesse
diffuso e
la
sua
trasformazione
in interesse
collettivo di
cui
diventa
titolare
l�Autorit�
garante
della
Concorrenza
e
del
Mercato, quale ente esponenziale del gruppo, dotato dei necessari requisiti di rappresentativit�.
(6) Cfr. ex multis, Cass. Sez. un. 4 febbraio 2005 n. 2207.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
concorrenza
un
�bene
della
vita�
da
salvaguardare
al
fine
di
assicurare
la
piena
esplicazione
della
libert�
di
iniziativa
economica
privata,
quale
�pretesa
di
autoaffermazione
economica
della
persona
attraverso
l'esercizio
dell�impresa�.
Secondo questa
tesi, le
norme
anticoncorrenziali
si
muovono a
tutela
di
interessi
individuali, concreti
e
qualificati, e
fondano situazioni
giuridiche
soggettive
in capo a
tutti
coloro che
agiscono sul
mercato, imprese
e
consumatori,
la
cui
violazione
consente
l'attivazione
dei
rimedi
giurisdizionali. La
tutela
della
concorrenza
e
del
mercato
rispecchia
un
interesse
meritevole
di
tutela
da
parte
dell�ordinamento giuridico, in quanto proprio della
generalit�
dei
consociati. L�AgCM
risulta
cos�
l�ente
per legge
affidatario della
cura
di
tale
interesse
(sostanziale,
differenziato
e
qualificato),
legittimato
ad
adire
l�autorit�
giurisdizionale
per ottenere
tutela
in caso di
lesione
(7). In altre
parole,
tale
orientamento ricollega
il
potere
di
impugnare
provvedimenti
lesivi
della
concorrenza
alla
tutela
di
un interesse
proprio dell�Autorit�
rapportandola
ad
un interesse legittimo.
Si
�
rilevato come
tale
modello sarebbe
simile
a
quello della
legittimazione
della
Commissione
ue
ad impugnare
atti
amministrativi
nazionali
davanti
alla
Corte
di
giustizia
per illegittimit�
comunitaria
ex
art. 108 TFue
(8).
La
legittimazione
ad
agire
dell�AgCM
rappresenterebbe
uno
strumento
di
sindacato
sulla
legittimit�
dell�azione
amministrativa
analogo al
modello comunitario
della
procedura
di
infrazione. Pi� in generale, si
sostiene
che
ciascun
soggetto istituito per la
tutela
di
un determinato interesse
pubblico sarebbe
a
sua
volta
titolare
di
una
situazione
giuridica
personale, specifica
e
qualificata
nell�ipotesi
di
violazione
delle
regole
poste
a
tutela
del
medesimo
interesse
(interesse legittimo).
(7) Cfr. TAR Lazio, III ter, 15 marzo 2013, n. 2720, che
aderendo a
tali
ricostruzioni, rileva
che:
�l'interesse
di
cui
l'autorit�
�
portatrice
�
interesse
pubblico,
bench�
individuale
e
differenziato
rispetto
all'interesse
generale
o all'interesse
diffuso in maniera indistinta sulla collettivit�: e
si
specifica come
interesse
pubblico alla promozione
della concorrenza e
alla garanzia del
corretto esplicarsi
delle
dinamiche
competitive, come
condizione
e
strumento per
il
benessere
sociale�. In altre
parole, secondo il
TAR,
�la
creazione
di
un�autorit�
amministrativa
indipendente
rimane
comunque
il
frutto
di
una
scelta
politica discrezionale
che
conferisce
a tale
organismo non gi� diritti, bens�
potest� amministrative, sia
pure
non consistenti
nella tutela di
un interesse
pubblico tradizionale
quanto nella garanzia di
un bene
comune, perseguito attraverso la regolazione
neutrale
degli
interessi
di
imprese, consumatori, utenti�.
(8) Sul
punto, M.A. SAnDuLLI, op. cit., la
quale
in particolare
riprende
le
tesi
di
g. gReCo
ne
il
modello
comunitario
della
procedura
di
infrazione
e
il
deficit
di
sindacato
di
legittimit�
dell�azione
amministrativa
in italia, in riv. it. dir. pubbl. comun., 2010 secondo cui
�cos�
come
la commissione
ue
�
legittimata a proporre
ricorso per
far
accertare
la violazione
da parte
degli
stati
degli
obblighi
comunitari,
cos�
dovrebbe
ritenersi
che
anche
nell�ordinamento nazionale
ciascuna autorit� pubblica possa
attivare
il
controllo giurisdizionale, anche
nei
confronti
di
altri
enti
pubblici, per
far
accertare
la violazione
delle
norme
che
ne
delimitano
prerogative
e
sfere
di
competenza
in
ossequio
all�obbligo
di
leale
cooperazione
di
cui
all�art.
120,
comma
2,
cost.:
l�adozione
di
un
atto
illegittimo
comporterebbe
la
violazione
dell�obbligo di
leale
collaborazione
nei
confronti
dell�ente
la cui
normativa �
stata violata,
potendo allora individuarsi
in capo a questo ente
la lesione
di
un interesse
personale, specifico e
qualificato,
con conseguente legittimazione all�impugnazione dell�atto che quell�obbligo ha violato�.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
Tale
dottrina
evidenzia
come
la
novit�
legislativa
in
esame
si
innesti
in
un
solco
pi�
volte
arato
a
livello
comunitario
che
vede
l�AgCM
quale
�amicus
curiae�
(9).
Ci
si
riferisce
al
potere
riconosciuto
all'agcm
dall'art.
15
del
reg.
ce
n.
3/2001
secondo
cui
�le
autorit�
degli
stati
membri
possono
intervenire
in
un
giudizio
pendente
dinanzi
alle
giurisdizioni
nazionali,
presentando
osservazioni
scritte
o,
previa
autorizzazione
del
giudice,
anche
orali,
in
applicazione
degli
art.
101
e
102
tfue�.
Pertanto,
con
la
legittimazione
ad
agire
del-
l�AgCM
l�Autorit�
si
trasformerebbe
da
mera
�interveniente�
a
�parte
processuale
che
agisce
in
giudizio�,
con
evidente
potenziamento
della
tutela
al
corretto
funzionamento
del
Mercato.
Secondo
tale
interpretazione,
l'art.
21
bis
presenta
forti
�analogie�
con
la
procedura
d'infrazione
disciplinata
dagli
artt.
258-259
TFue,
rappresentando
�la
trasposizione
interna
di
un
procedimento
previsto
dalla
normativa
dell'unione
quale
il
ricorso
per
inadempimento
promosso
dalla
commissione
europea
dinanzi
alla
corte
di
giustizia
contro
lo
stato
che
violi
gli
obblighi
derivanti
dal
diritto
dell'unione
(art.
258
tfue)�
(10).
Si
profilano due
facce
della
tutela
dell�interesse
ad un mercato in libera
concorrenza, rappresentate
da
un lato dalle
garanzie
giurisdizionali
assicurate
per i
singoli
soggetti
economici
e
dall�altro dal
potere
dell'AgCM
di
agire
in
giudizio per l'annullamento di
provvedimenti
amministrativi
ritenuti
anticoncorrenziali.
e
la
giurisprudenza
ad
oggi
prevalente
sembra
aver
condiviso
tale
tesi
(11).
Il
nuovo potere
dell'AgCM, pi� che
come
potere
di
azione
nell'interesse
generale
della
legge
in uno specifico settore, effettivamente
di
difficile
riconduzione
all'interesse
legittimo,
�
per
scelta
del
legislatore,
uno
degli
strumenti
volti
a garantire
l'attuazione
dell'interesse
pubblico, quest�ultimo pur
sempre
particolare
e
differenziato,
alla
migliore
attuazione
del
valore
�concorrenza�,
di
cui
�
specifica affidataria l'autorit�. e
ci� anche
in possibile
contrasto con
gli
ulteriori
interessi, pubblici
o privati, di
altri
soggetti
che
operano sul
mercato,
come
situazione
giuridica
comunque
lesa
dalla
violazione
delle
norme
a
tutela
della
libert�
di
concorrenza,
e
dunque
direttamente
soddisfatta
dal
ripristino
della legalit� violata.
Pertanto,
si
ritiene
l�istituto
de
quo
come
volto
al
"potenziamento"
del
ruolo
del
soggetto
affidatario
della
tutela
di
un
interesse
pubblico
particolare,
fino al
punto di
essere
legittimato ad agire
direttamente
in giudizio contro gli
atti
e
i
comportamenti
che, violando la legge, ne
integrino una lesione, in aggiunta
a quella dei
diritti
e
degli
interessi
degli
operatori, pubblici
o privati,
specificamente coinvolti
(12).
(9) Il rilievo � mutuato da M.A. SAnDuLLI, introduzione a un dibattito
cit.
(10) Il rilievo � mutuato da M.A. SAnDuLLI, introduzione a un dibattito
cit.
(11) TAR LAZIo
sentenza
n. 2720/2013, T.A.R. Lazio Roma
Sez. II, sent., 6 maggio 2013, n.
4451, Consiglio di
Stato - sez. v
- sentenza
30 aprile
2014 n. 2246 e, da
ultimo, Cons. Stato Sez. Iv, 28
gennaio 2016, n. 323.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
Secondo tale
posizione
il
nuovo potere
dell'Autorit�
andrebbe
quindi
inquadrato
come
azione
a
tutela
di
una
situazione
giuridica
differenziata
e
qualificata.
Assumerebbe
specifico peso a
tale
riguardo, l'interesse
alla
migliore
attuazione
del
valore
"concorrenza", che
secondo detta
ricostruzione
non andrebbe
ricondotto ad una declinazione
del
mero interesse
generale
al
rispetto
della legge, quanto piuttosto ad un interesse
particolare
e
differenziato di
cui
l'autorit� sarebbe
diretta portatrice;
una
declinazione
di
interesse
legittimo
soggettivizzato in capo all'Autorit�
e
per la
cui
tutela
essa
risulterebbe
legittimata
ex lege
a rivolgersi al giudice amministrativo (13).
Sarebbe
infatti
"proprio
la
natura
indipendente
dell'autorit�
e
la
specifica
missione
ad essa affidata (tutela dello specifico interesse
pubblico, sotteso ad
un
mercato
concorrenziale,
che,
per
le
forti
implicazioni
economiche
e
sovranazionali,
si
vuole
sottratta all'apparato governativo)"
a
giustificare
la
scelta
legislativa
di
attribuire
in primis
a
tale
soggetto, la
legittimazione
processuale
ad agire per assicurarne la tutela (14).
ii. le peculiarit� del ricorso.
Sul
tema
dell�oggetto del
ricorso dell�Antitrust
per l�annullamento del-
l�atto anticoncorrenziale
si
rinvengono interessanti
orientamenti
in dottrina
e
giurisprudenza
(15). gli
interpreti
si
sono in particolare
mossi
nel
cercare
di
(12) T.A.R. Lazio Roma Sez. II, sent., 6 maggio 2013, n. 4451.
(13)
Sul
punto,
anche
la
Corte
cost.
(sentenza
n.
20
del
14
febbraio
2013).
In
particolare,
a
fronte
dell�impugnativa
della
Regione
veneto
-la
quale
lamentava,
tra
l'altro,
la
circostanza
secondo
cui
l'art.
21
bis
finirebbe
"col
sottoporre
gli
atti
regolamentari
ed
amministrativi
regionali
ad
un
nuovo
e
generalizzato
controllo
di
legittimit�,
su
iniziativa
di
un'autorit�
statale",
cos�
travalicando
i
limiti
desumibili
dalla
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n.
64
del
2005
e
violando
altres�
gli
artt.
117,
sesto
comma,
e
118,
primo
e
secondo
comma,
Cost.,
-la
Corte
ha
osservato
che
�
inesatto
parlare
di
"nuovo
e
generalizzato
controllo
di
legittimit�",
l�
dove
la
norma
-integrando
i
poteri
conoscitivi
e
consultivi
gi�
attribuiti
all'Autorit�
garante
dagli
artt.
21
e
seguenti
della
L.
n.
287
del
1990
-prevede
un
potere
di
iniziativa
finalizzato
a
contribuire
ad
una
pi�
completa
tutela
della
concorrenza
e
del
corretto
funzionamento
del
mercato
(art.
21,
comma
1,
della
legge
citata)
e,
comunque,
certamente
non
generalizzato,
perch�
operante
soltanto
in
ordine
agli
atti
amministrativi
"che
violino
le
norme
a
tutela
della
concorrenza
e
del
mercato".
(14) Consiglio di Stato - sez. v - sentenza 30 aprile 2014 n. 2246.
(15) Sul
tema
si
consiglia
la
lettura
di
F. CInTIoLI, osservazioni
sul
ricorso giurisdizionale
del-
l�autorit� garante
della concorrenza e
del
mercato (art. 21 bis
l. n. 287 del
1990)
in giust. amm.it,
2013;
R. gIovAgnoLI, atti
amministrativi
e
tutela della concorrenza. il
potere
di
legittimazione
a ricorrere
dell�agcm nell�art. 21-bis
legge
n. 287/1990 - relazione
al
convegno tenutosi
presso l�universit�
degli
studi
di
Milano
il
27
settembre
2012
in
www
giustizia-amministrativa.it;
g.
uRbAno,
i
nuovi
poteri
processuali
delle
autorit�
indipendenti,
in
giorn.
dir.
amm.,
n.
10/2012,
1022-1031;
R.
CIFAReLLI,
verso
un nuovo protagonismo delle
autorit� indipendenti? spunti
di
riflessione
intorno all'art. 21-bis
della
legge
n. 287 del
1990, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, del
12 luglio 2012;
M. LIbeRTInI, i
nuovi
poteri
dell'autorit� antitrust
(art. 35 d.l. 201/2011), in www.federalismi.it, del
14 dicembre
2011,
2;
R. PoLITI, ricadute
processuali
a fronte
dell'esercizio dei
nuovi
poteri
rimessi
all'agcm ex
art. 21bis
della l. 287/1990. legittimazione
al
ricorso ed individuazione
dell'interesse
alla sollecitazione
del
sindacato. ovvero: prime
riflessioni
sul
nuovo protagonismo processuale
dell'autorit� antitrust, tra il
minosse
di
dante
ed il
giudice
di
de
andr�, in www.federalismi.it, del
5 giugno 2012;
F. ARenA, atti
amministrativi
e
restrizioni
della concorrenza: i
nuovi
poteri
dell'autorit� antitrust
italiana, contributo
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
individuare
tanto
l�esatto
provvedimento
nei
cui
confronti
l�impugnativa
deve
rivolgersi
quanto il
contenuto di
quest�ultima, ossia
la
gamma
di
vizi
sollevabili.
Le
ricostruzioni
restrittive
vengono preferite
da
quanti
ritengono la
legittimazione
ad
agire
dell�AgCM
un
ipotesi
di
giurisdizione
di
diritto
oggettivo,
cos�
limitando
l�applicabilit�
della
norma
entro
indicazioni
normative
puntuali
e
precise
nel
tentativo di
recuperarne
la
tenuta
costituzionale. Posizione
che
risulterebbe
tuttavia
superata
guardando
all�orientamento
(si
vd.
prima
par.
III)
che
riconduce
la
legittimazione
�oggettiva�
dell�Antitrust
nell�alveo
di
una giurisdizione �soggettiva� (16).
gli
interpreti
si
sono
cimentati
nell�individuare
l�oggetto
del
ricorso
chiedendosi
se
esso debba
rivolgersi
verso il
provvedimento amministrativo che
si
assume
originariamente
lesivo
della
concorrenza
e
del
buon
funzionamento
del
mercato o, viceversa, nei
confronti
della
determinazione
(o dell�eventuale
silenzio-inadempimento) assunta
dalla
P.A. interessata
a
seguito della
fase
interlocutoria
introdotta
dal
parere
dell�AgCM
ai
sensi
del
II comma
dell�art.
21 bis
- secondo cui:
�l'autorit� garante
della concorrenza e
del
mercato, se
ritiene
che
una
pubblica
amministrazione
abbia
emanato
un
atto
in
violazione
delle
norme
a tutela della concorrenza e
del
mercato, emette, entro sessanta
giorni,
un
parere
motivato,
nel
quale
indica
gli
specifici
profili
delle
violazioni
riscontrate.
se
la
pubblica
amministrazione
non
si
conforma
nei
sessanta
giorni
successivi
alla
comunicazione
del
parere,
l'autorit�
pu�
presentare,
tramite
l'avvocatura dello stato, il
ricorso, entro i
successivi
trenta giorni�-.
nella
risoluzione
del
quesito riposa
la
conseguenza
pratica
dell'ammissibilit�
o meno (per carenza
di
interesse) del
ricorso principale
in caso di
eventuale
mancata impugnazione da parte dell�Antitrust dell�uno o dell�altro atto.
un primo filone
dottrinario (17) ritiene
il
parere
dell�Autorit�
come
un
invito rivolto all�Amministrazione
interessata
ad agire
in autotutela
per ottenere
l�annullamento
d�ufficio
del
provvedimento
lesivo
della
concorrenza
e
per
la
X
edizione
del
Convegno
�antitrust
fra
diritto
nazionale
e
diritto
dell'unione
europea
�,
Treviso
17-18 maggio 2012;
M.A.SAnDuLLI, introduzione
a un dibattito sul
nuovo potere
di
legittimazione
al
ricorso dell�agcm nell�art. 21 bis
l. n. 287 del
1990, in www.federalismi.it, 2012;
M. CAPPAI,
il
problema
della
legittimazione
a
ricorrere
dell�autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
nella
prima giurisprudenza amministrativa
in foro amm. tar, 2013, 5, 1607. In giurisprudenza, per le
complesse
ricadute
processuali
dell�articolo 21 bis
della
legge
n. 287 del
1990, si
veda
TAR Lazio, III ter,
15 marzo 2013, n. 2720;
TAR Lazio, II, 6 maggio 2013 n. 4451 in www.giustizia-amministrativa.it.
(16) Per la
legittimazione
oggettiva
dell�AgCM, si
vd. v. CeRuLLI
IReLLI, legittimazione
�soggettiva�
e
legittimazione
�oggettiva�
ad agire
nel
processo amministrativo in diritto processuale
amministrativo,
2014. Sulla
stessa
falsariga
sembrerebbero TAR Lazio, II, 6 maggio 2013 n. 4451, Corte
cost. n. 20/2013.
(17) Cfr. F. CInTIoLI, osservazioni
sul
ricorso giurisdizionale
cit., 11-14;
g. uRbAno,
i nuovi
poteri
processuali
cit., p. 1028;
M. LIbeRTInI, i nuovi
poteri
dell'autorit� cit., 2;
F. ARenA, atti
amministrativi
e
restrizioni
cit.;
n.
PeCChIoLI,
�teologia
della
concorrenza�
cit.,
2,
nt.
1.
In
particolare,
g.
uRbAno, i nuovi
poteri
processuali
cit., 1028, rileva
�come
un atto di
indirizzo volto a sollecitare
al-
l'amministrazione l'esercizio del potere in autotutela�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
del
mercato ai
sensi
dell�articolo 21 nonies, l. n. 241 del
1990. Pertanto, l�oggetto
del
ricorso consisterebbe
nell'atto di
diniego motivato o di
silenzio-inadempimento
dell�Amministrazione
invitata
con il
parere
ad esercitare
i
poteri
di
autotutela
decisoria
(18). Si
sostiene
l�importanza
di
assoggettare
il
contenuto
del
ricorso dell�AgCM
ai
presupposti
dell�annullamento d�ufficio, per
ragioni
sistematiche
e
di
principio. In particolare, in tal
modo l�Autorit�
dovrebbe
in ogni
caso vagliare
il
legittimo esercizio del
potere
di
autotutela
da
parte
dell�Amministrazione
intimata, con riferimento non solo ai
vizi
d'illegittimit�
del
provvedimento
ex
art.
21
octies
lg.
n.
241/90
(violazione
di
legge,
eccesso di
potere, incompetenza), ma
anche
alla
sussistenza
di
ragioni
d'interesse
pubblico, della
ragionevolezza
del
termine
entro il
quale
interviene
l'annullamento
e
dell�eventuale
pregiudizio subito da
terzi. Si
tratta, come
noto,
della
�necessaria ponderazione
dell'interesse
pubblico attuale
e
concreto ad
annullare
�
(19).
Secondo
tale
tesi,
in
questo
modo
il
potere
di
impugnare
dell�AgCM
sarebbe
assoggettato a
pi� stringenti
presupposti, con maggiore
garanzia
del
principio
costituzionale
di
separazione
dei
poteri
(legislativo,
esecutivo
e
giudiziario) e
diminuzione
del
rischio d�invasioni
nel
merito amministrativo
(20).
Alla
circostanza
per
cui
la
P.A.
valuter�
quale
interesse
concreto
ed attuale
alla
conservazione
o meno del
provvedimento impugnato un bene
presumibilmente
diverso
da
quello
della
concorrenza,
l�orientamento
in
esame
replica
che
diversamente
si
dovrebbe
accettare
�l'originale
idea che
l'ordinamento
voglia dare
alla concorrenza una sorta di
inedito primato su tutti
gli
altri
interessi
generali
del
sistema�
(21). Tutto ci� troverebbe
conferme
nella
facoltativit�
(e
non
doverosit�)
dell�esercizio
del
potere
di
impugnare
a
seguito
della
conclusione
della
fase
consultiva
(l�AgCM
non
impugnerebbe
l�atto
qualora
ritenesse
fondate
le
ragioni
addotte
dalla
P.A.
per
il
mancato
esercizio
del
potere
di
autotutela
o si
verificassero sopravvenienze
- di
fatto o di
diritto
-tali
da
garantire
la
legittimit�
del
provvedimento
in
relazione
alle
norme
poste
a tutela della concorrenza e del mercato).
D�altro
canto,
un
secondo
orientamento
(22)
sostiene
che
l�oggetto
del
ri
(18)
Questa
ricostruzione,
si
�
affermato,
dovrebbe
essere
preferita
�per
necessit�
di
ordine
sistematico
e
di
coerenza
con
i
principi
generali�,
si
vd.
F.
CInTIoLI,
osservazioni
sul
ricorso
giurisdizionale
cit.,
11.
(19) Cit. F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale
cit., 11.
(20)
Cit.
F.
CInTIoLI,
osservazioni
sul
ricorso
giurisdizionale
cit.,
11.
�se
riteniamo
il
conformarsi
dell'amministrazione
destinataria del
parere
come
fenomeno di
autotutela decisoria avremo che, una
volta accertato che
non esistono i
presupposti
di
legge
per
il
suo esercizio, anche
il
potere
di
ricorso
agcm
dovr�
arrestarsi
di
fronte
a
questo
dato�
(�)
�anche
se
vi
sia
stata,
a
suo
tempo,
una
violazione
delle
predette
norme... altrimenti
avremmo riconosciuto alla speciale
legittimazione
dell'autorit� una
forza che
nessun'altra forma di
ricorso possiede
e
che
oltretutto sarebbe
in evidente
distonia con irrinunciabili
esigenze d'interpretazione sistematica�.
(21) Cit. F. CInTIoLI, osservazioni sul ricorso giurisdizionale
cit., 11.
(22)
Cfr.
R.
PoLITI,
ricadute
processuali
cit.,
26-29;
R.
gIovAgnoLI,
ricadute
processuali
a
fronte
dell'esercizio dei nuovi poteri
cit., 16-17; g. uRbAno,
i nuovi poteri processuali
cit., 1029.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
corso
sia
esclusivamente
l�atto
originario
ritenuto
illegittimo,
mentre
la
determinazione
dell�Amministrazione
interessata
a
seguito
del
parere
interlocutorio
avrebbe
valore
endoprocedimentale.
Tale
argomento
si
muove
dal
dato
testuale
e
dalla
chiarezza
del
dispositivo
di
cui
all�articolo
21
bis
secondo
comma,
che
�non
individuerebbe
l'oggetto
del
giudizio
ma
si
limiterebbe
a
fissare
le
modalit�
procedimentali
per
l'esercizio
del
descritto
potere
d'azione�
(23).
In
tal
modo,
l�autorit�
giurisdizionale
si
troverebbe
nelle
condizioni
di
esercitare
il
solo
scrutinio
di
legittimit�
alla
luce
dei
vizi
sollevati
dall�AgCM
con
esclusivo
riferimento
alla
violazione
delle
norme
a
tutela
di
concorrenza
e
buon
funzionamento
del
mercato
ed
in
ossequio
al
principio
della
domanda
(24).
La
giurisprudenza
(25)
sembra
aver
accolto
tale
orientamento,
rilevando
come
�l'atto
impugnabile
�
l'atto
ritenuto
lesivo
della
concorrenza,
e
non
l'atto
successivo
con
il
quale
l'amministrazione
decida
di
non
conformarsi
al
parere
interlocutorio
dell'autorit�.
(�)
il
secondo
comma
...
non
individua
l'oggetto
del
giudizio,
limitandosi
...
a
dettare
le
regole
procedimentali
per
l'esercizio
del
potere
di
azione
in
sede
giurisdizionale�.
La
Corte
costituzionale
ha
sulla
stessa
falsariga
osservato
come
l�introduzione
della
legittimazione
ad
agire
dell�AgCM
veda
la
realizzazione
nell�ordinamento
di
�un
momento
di
interlocuzione
preventiva
dell'autorit�
con
l'amministrazione
emanante
l'atto
ritenuto
anticoncorrenziale,
allo
scopo
di
stimolare
uno
spontaneo
adeguamento
della
fattispecie
ai
principi
in
materia
di
libert�
di
con
(23)
Cit.
R.
gIovAgnoLI,
ricadute
processuali
a
fronte
dell'esercizio
dei
nuovi
poteri
cit.
Tuttavia,
un opposto orientamento ritiene
che
�in mancanza di
alcuna espressa manifestazione
di
volont� (completamente)
adesiva rispetto al
parere, l'impugnazione
prevista dalla norma debba rivolgersi
avverso
l'originario atto dell'amministrazione�
cit. R. PoLITI, ricadute processuali
cit., 26.
(24)
Sul
principio
della
domanda
e
le
ipotesi
di
legittimazione
oggettiva
nel
processo
amministativo
si
vd.
ampliamente
v.
CeRuLLI
IReLLI,
legittimazione
�soggettiva�
e
legittimazione
�oggettiva�
ad
agire
nel
processo
amministrativo
in
diritto
processuale
amministrativo,
2014;
in
tal
modo
si
assicura
una
maggiore
ampiezza
del
sindacato
del
g.a.
nel
verificare
la
liceit�
del
provvedimento
impugnato
rispetto
alle
norme
della
concorrenza,
il
tutto
nei
limiti
del
principio
dispositivo.
Peraltro,
se
oggetto
�
l�atto
originario,
ci
si
chiede
se
in
concreto
il
contenuto
del
ricorso
debba
essere
limitato
dai
vizi
segnalati
nel
parere
o
se
l'AgCM,
in
sede
di
ricorso
�non
soffra
alcun
limite,
con
pienezza
devolutiva
involgente
anche
aspetti
diversi
rispetto
a
quelli
gi�
rappresentati�.
Secondo
un
orientamento
consolidato
delle
Corti
amministrative
in
materia
di
impugnativa
di
decisioni
gerarchiche,
sembrerebbe
preferibile
una
limitazione
delle
censure
a
quelle
originariamente
rilevate
in
sede
amministrativa
(si
vd.
Cons.
di
St.,
sez.
Iv,
5
settembre
2008
n.
4231),
per
evitare
l�elusione
del
termine
di
decadenza
dell�azione
d�annullamento
in
sede
giurisdizionale
(Cfr.,
ex
plurimis,
Cons.
St.,
sez.
Iv,
11
aprile
2007
n.
1603;
Tar
Lazio,
sez.
III-bis,
22
maggio
2008
n.
4804;
Tar
Lazio,
Latina,
26
luglio
2005
n.
629).
Sul
punto,
si
rimanda
a
R.
PoLITI,
ricadute
processuali
cit.,
26-27.
Per
ci�,
la
determinazione
dell�AgCM
in
seguito
alla
fase
interlocutoria
risulterebbe
esercizio
di
uno
�speciale
potere
di
ritornare
sui
propri
atti,
ove
dall'agcm
ritenuti
lesivi
di
norme
a
tutela
della
concorrenza
e
del
mercato,
anche
a
prescindere
dai
presupposti
dell'autotutela
decisoria�
cit.
R.
gIovAgnoLI,
ricadute
processuali
a
fronte
dell'esercizio
dei
nuovi
poteri
cit.
(25) Cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del
2013, il
quale
peraltro rileva
come
�l'atto attraverso
il
quale
la
P.a.
decide
di
non
conformarsi
al
parere
emesso
dall'autorit�
ha
natura
endoprocedimentale,
pertanto l'oggetto del
ricorso instaurato per
iniziativa dell'agcm �
costituito dall'atto originario, ritenuto
dalla stessa anticoncorrenziale e in quanto tale colpito dal parere�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
iv. (segue)
il
rilascio del
parere
motivato quale
condizione
di
ammissibilit�
del ricorso dell�agcm. la struttura bifasica del procedimento.
in primis, ci
si
�
interrogati
sul
rapporto intercorrente
tra
il
parere
motivato
rilasciato
dall�AgCM
e
la
legittimazione
ad
agire
nell�iter
procedimentale
delineato dalla
norma. In particolare, l'art. 21-bis, l. n. 287 del
1990, comma
secondo, prevede
che
�l'autorit� emette
entro sessanta giorni
un parere
motivato,
nel
quale
indica gli
specifici
profili
delle
violazioni
riscontrate. se
la
pubblica amministrazione
non si
conforma nei
sessanta giorni
successivi
alla
comunicazione
del
parere,
l'autorit�
pu�
presentare,
tramite
l'avvocatura
dello
stato,
il
ricorso,
entro
i
successivi
trenta
giorni�.
Si
rileva
come
il
primo
comma
dell�articolo 21 bis
preveda
il
generale
potere
di
impugnare
atti
amministrativi
che
si
assumono lesivi
della
concorrenza. Pertanto, �
sorto un dibattito
tra
gli
interpreti
in
relazione
alla
corretta
lettura
dei
due
commi
per
superare
possibili
incongruenze
(50). Da
un lato, si
�
profilata
la
tesi
della
lettura
combinata
dei
due
disposti,
dall�altra
quella
dell�autonomia
precettiva
del
primo
comma
e
dell�alternativit�
tra
i
due
procedimenti.
In
altre
parole,
alcuni
predicano
la
previa
emissione
del
parere
ai
sensi
del
secondo
comma
quale
presupposto di
ammissibilit�
o procedibilit�
del
ricorso (51), mentre
altri
sostengono
l�alternativit�
tra
l�instaurazione
di
una
fase
interlocutoria
tra
P.A.
interessata
e
AgCM
e
il
ricorso diretto al
TAR avverso l�atto che
si
assume
lesivo della concorrenza (52).
I
fautori
della
tesi
dell�alternativit�
pongono
l�accento
su
due
ordini
di
considerazioni.
La
prima,
attiene
alla
configurabilit�
di
una
tutela
cautelare
giudiziale
ante/sine
parere
a
favore
dell'Autorit�, che
sarebbe
possibile
solo
in caso di
ricorso immediato e
rimanendo esclusa
la
tutela
cautelare
amministrativa
di
cui
all'art. 14 bis
l. 287/1990 e
stante
l�inefficacia
sospensiva
del
parere
(53). Pertanto, il
ricorso diretto al
Tar consentirebbe
una
maggior fles
(50) Si vd. relazione annuale
AgCM sull'attivit� svolta, del 31 marzo 2012, 22.
(51)
Cfr.
A.
ARgenTATI,
concorrenza
e
liberalizzazioni:
i
nuovi
poteri
dell'autorit�
garante
della
concorrenza e
del
mercato, in riv. trim. dir. ec., n. 1/2012, 37-38;
F. CInTIoLI, osservazioni
sul
ricorso
giurisdizionale
cit.,
11
e
14;
F.
ARenA,
atti
amministrativi
e
restrizioni
cit;
n.
PeCChIoLI
�teologia
della
concorrenza�
cit., 20.
(52)
Si
vd.
M.
LIbeRTInI,
i
nuovi
poteri
dell'autorit�
antitrust
(Art.
35
d.l.
201/2011),
in
www.federalismi.it, del
14 dicembre
2011, 2;
M.A. SAnDuLLI, introduzione
a un dibattito cit., 17-18;
R.
gIovAgnoLI,
ricadute
processuali
a
fronte
dell'esercizio
dei
nuovi
poteri
cit.;
g.
uRbAno,
i
nuovi
poteri
processuali
cit., 1029.
(53) Cfr. M. LIbeRTInI, i nuovi
poteri
dell'autorit� cit., 2;
g. uRbAno, i nuovi
poteri
processuali
cit., 1029. Secondo M. CLARICh, op. cit., un potere
cautelare
di
tipo sostanziale
in capo all�Autorit�
potrebbe
dedursi
estendendo in via
interpretativa
il
campo di
applicazione
dell�art. 14-bis
della
legge
n.
287/1990, inserito nel
capo II relativo ai
poteri
dell�Autorit�
in materia
di
intese
restrittive
della
concorrenza
e
di
abuso
di
posizione
dominante,
che
attribuisce
appunto
un
siffatto
potere
nei
confronti
delle
imprese. visto che
il
primo comma
dell�art. 14-bis
si
riferisce
all�ipotesi
che
l�Autorit�
constati
ad un
primo
sommario
esame
�la
sussistenza
di
un�infrazione�,
senza
richiamare
specificamente
i
divieti
stabiliti
negli
artt. 2 e
3 della
legge
n. 287 (riferiti
appunto alle
intese
restrittive
e
agli
abusi), come
fanno
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
sibilit�
garantendo all�AgCM
di
ottenere
tutela
cautelare
immediata
nei
casi
pi� gravi
ed eviterebbe
una
disparit�
di
trattamento con gli
enti
esponenziali
di
interessi
diffusi
di
natura
privatistica,
la
cui
azione
non
�
sottoposta
ad
alcun
presupposto di ammissibilit� o procedibilit�.
Secondo altro orientamento, da
ritenersi
ad oggi
prevalente, la
tesi
del-
l�alternativit� non sembra coerente con l'effettiva intenzione del legislatore.
In
particolare,
come
sostenuto
dalla
giurisprudenza,
dal
dato
letterale
espresso
dal
complessivo
disposto
dell�articolo
21
bis,
emerge
come
la
volont�
del
legislatore
sia
favorire
attraverso il
parere
�un momento di
interlocuzione
preventiva dell'autorit� con l'amministrazione
emanante
l'atto ritenuto anticoncorrenziale,
allo
scopo
di
stimolare
uno
spontaneo
adeguamento
della
fattispecie
ai
principi
in
materia
di
libert�
di
concorrenza�
(54).
Pertanto,
il
rimedio
giurisdizionale
sembra
essere
l�estrema
ratio,
percorribile
solo
in
caso
di crisi di cooperazione tra
AgCM e P.A. interessata.
La
Corte
costituzionale, nella
sentenza
n. 20 del
2013, ha
per l�appunto
rilevato
come
la
legittimazione
ad
agire
dell�antitrust
�si
esterna
in
una
prima
fase
a
carattere
consultivo
(parere
motivato
nel
quale
sono
indicati
gli
specifici
profili
delle
violazioni
riscontrate), e
in una seconda (eventuale) fase
di
impugnativa
in sede
giurisdizionale, qualora la pubblica amministrazione
non
si conformi al parere stesso�
(55).
Del
resto, il
TAR ha
evidenziato:
�la previsione
di
un termine
speciale
dimezzato, di
trenta giorni, per
la proposizione
del
ricorso - come
anche
l'applicazione
di
un rito processuale
speciale
accelerato (Il
comma
3 dell'art. 21
bis
rinvia
alla
disciplina
contenuta
nel
Libro Iv, Titolo v
del
c.p.a., che
regola
lo speciale
rito di
cui
all'art. 119 - controversie
insorte
in determinate
materie
-e
lo specialissimo rito di
cui
all'art. 120 - controversie
insorte
in materia
di
appalti
-) si
giustifica proprio in considerazione
del
fatto che
l'iniziativa giurisdizionale
�
preceduta
dalla
fase
procedimentale
di
interlocuzione
con
l'amministrazione
emanante l'atto oggetto di contestazione�
(56).
Peraltro, la
�collocazione
sistematica�
dell�articolo 21 bis
nel
Titolo III
invece
tutte
le
altre
disposizioni
contenute
nel
Capo II (art. 12, comma
1, art. 14, comma
1, art. 14-ter,
art.
15,
comma
1).
Il
primo
comma
dell�art.
14-bis
potrebbe
cos�
essere
letto
come
una
disposizione
avente carattere generale applicabile anche al di l� del contesto specifico del Capo II.
(54)
In
giurisprudenza
si
�
affermato
che
la
previa
espressione
del
parere
costituisce
un
presupposto
per
l'ammissibilit�
o
la
procedibilit�
del
ricorso
principale
dell'agcm�
(Tar
Lazio,
Sez.
III
bis,
n.
2720
del
2013;
Tar
Lazio,
Sez.
II,
n.
4451
del
2013),
�ma
non
anche
per
la
formulazione
di
motivi
aggiunti�
(Tar
Lazio,
Sez.
III
bis,
n.
2720
del
2013).
Il
TAR
sembra
aver
aderito
alle
indicazioni
della
dottrina.
Si
vd.
M.
LIbeRTInI,
i
nuovi
poteri
dell'autorit�
antitrust
(Art.
35
d.l.
201/2011),
in
www.federalismi.it,
del
14 dicembre
2011, 2;
M.A. SAnDuLLI, introduzione
a un dibattito
cit., 17-18;
R.
gIovAgnoLI,
ricadute
processuali
a
fronte
dell'esercizio
dei
nuovi
poteri
cit.;
g.
uRbAno,
i
nuovi
poteri
processuali
cit., 1029.
(55) Cfr. Corte cost. n. 20/2013.
(56) Cfr. Tar Lazio, Sez. III
bis, n. 2720 del 2013.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
della
leg. n. 287 del
1990, relativo ai
poteri
conoscitivi
e
consultivi
dell�Antitrust,
ovvero
della
cd.
competition
advocacy,
consentirebbe
all'Autorit�
di
agire
con �veri
e
propri
effetti
costitutivi, sia pure
conseguibili
in via mediata
attraverso lo scrutinio giurisdizionale�
per concorrere
alla
�formazione, e
al
mantenimento, di
un complessivo quadro legale
atto a favorire
le
dinamiche
della
concorrenza,
promuovendo
il
sindacato
del
g.a.,
indipendentemente
dal-
l'esistenza (o dall'iniziativa) di
soggetti
portatori
di
interessi, individuali
e/o
collettivi,
lesi
dall'attivit�
amministrativa�
(57).
La
pervasivit�
degli
effetti
prodotti
dall�esercizio del
nuovo potere
di
impugnativa
necessita
dunque
una
forte
procedimentalizzazione, cos�
come
nei
settori
delle
intese
e
degli
abusi
di
posizione
dominante
i
poteri
decisori
e
sanzionatori
dell'Autorit�
sono preceduti
da
un contraddittorio con le
imprese, al
fine
di
contestualizzare
e
procedimentalizzare
la
propria
valutazione
circa
la
regola
giuridica
da
applicare
al
caso
concreto.
La
necessariet�
del
previo
parere
motivato
di
cui
al
II
comma
dell�articolo 21 bis, non creerebbe
problemi
in punto di
impraticabilit�
del
rimedio
cautelare, in quanto, nelle
ipotesi
de
quibus
difficilmente
si
potrebbe
individuare
il
periculum
in
mora
con
riferimento
al
pregiudizio
concorrenziale
che
non
si
manifesta
in
termini
soggettivi
ma
come
�danno
alla
struttura
concorrenziale
in
senso
oggettivo�
(come
precedentemente
rilevato
con
riferimento
all�interesse
ad agire
in tali
circostanze
in par. III), e
senza
contare
che
�a
differenza
delle
parti
private,
l'autorit�,
attraverso
l'espressione
del
parere,
pu� esercitare
una forma di
moral
suasion che, se
tempestivamente
attivata,
�
potenzialmente
in
grado
di
condurre
all'eliminazione
della
situazione
distorsiva
negli
stessi
tempi
di
un giudizio cautelare�
(58). Infine, si
�
evidenziato
come
nessuna
disparit�
di
trattamento
potrebbe
profilarsi
tra
la
disciplina
dell�art.
21
bis
e
quella
dei
ricorsi
degli
enti
esponenziali,
in
quanto
non
si
tratterebbe
di
situazioni
omogenee, poich�
mentre
le
associazioni
portatrici
di
interessi
diffusi
�preesistono
al
diritto
positivo
e
non
sono
conformati
da
esso�,
le
Autorit�
Amministrative
Indipendenti
rappresentano
�il
frutto
di
una
scelta politica discrezionale
che
conferisce
a tale
organismo non gi� diritti,
bens�
potest� amministrative, sia pure
non consistenti
nella tutela di
un interesse
pubblico tradizionale
quanto nella garanzia di un bene comune, perseguito
attraverso
la
regolazione
neutrale
degli
interessi
di
imprese,
consumatori, utenti�
(59).
Allo
stesso
modo,
il
Consiglio
di
Stato
-sez.
v
-sentenza
30
aprile
2014
n.
2246,
ha
evidenziato
come
dall�esame
della
norma
si
evinca
il
fondamentale
e
innovativo
ruolo
attribuito
all�Autorit�
circa
il
controllo
sull�effettivo
ed
efficace
dispiegarsi
della
libert�
della
concorrenza
e
del
mercato
impone
(57) Cfr. Tar Lazio, Sez. II, n. 4451 del 2013.
(58) Cfr. Tar Lazio, Sez. II, n. 4451 del 2013.
(59) Cfr. Tar Lazio, Sez. II, n. 4451 del 2013.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
che
il
potere
di
agire
in
giudizio
contro
gli
atti
lesivi
di
tali
principi
sia
preceduto
da
una
fase
precontenziosa,
caratterizzata
dall�emissione,
da
parte
dell�Autorit�,
di
un
parere
motivato
rivolto
alla
pubblica
amministrazione,
parere
in
cui
ragionevolmente
sono
segnalate
le
violazioni
riscontrate
e
sono
indicati
i
rimedi
per
eliminarle
e
ripristinare
il
corretto
funzionamento
della
concorrenza
e
del
mercato.
Prosegue
la
succitata
pronuncia
rilevando
come
lo
scopo
del
predetto
parere
motivato
sia
plurimo.
in
primis,
esso
mira
a
sollecitare
la
pubblica
amministrazione
a
rivedere
le
proprie
determinazioni
e
a
conformarsi
agli
indirizzi
dell�Autorit�,
attraverso
uno
speciale
esercizio
del
potere
di
autotutela
giustificato
proprio
dalla
particolare
rilevanza
dell�interesse
pubblico
in
gioco,
in
tal
modo
auspicando
che
la
tutela
di
quest�ultimo
sia
assicurata
innanzitutto
all�interno
della
stessa
pubblica
amministrazione
e
restando
pertanto
il
ricorso
all�autorit�
giudiziaria
amministrativa
l�extrema
ratio
(non
essendo
stata
d�altra
parte
dotata
l�Autorit�
di
poteri
coercitivi
nei
confronti
dell�amministrazione
pubblica
che
non
intenda
conformarsi
al
predetto
parere
motivato);
in
secundis,
la
fase
precontenziosa
e
il
relativo
parere,
in
coerenza
con
i
principi
comunitari,
sono
stati
ragionevolmente
concepiti
anche
come
significativo
strumento
di
deflazione
del
contenzioso,
potendo
ammettersi
che
il
legislatore
guardi
con
disfavore
le
situazioni
in
cui
due
soggetti
pubblici
si
rivolgano
direttamente
(ed
esclusivamente)
al
giudice
per
la
tutela
di
un
interesse
pubblico.
Recentemente, il
Cons. Stato Sez. Iv, 28 gennaio 2016, n. 323 ha
infatti
definitivamente
affermato come
ai
sensi
dell'art. 21-bis
della l. n. 287/90, il
ricorso dell'autorit� garante
della concorrenza e
del
mercato al
giudice
amministrativo,
contro atti
che
violino le
norme
a tutela della concorrenza e
del
mercato, deve
essere
preceduto, a pena d'inammissibilit�, da un parere
motivato
diretto all'amministrazione interessata.
Per completezza, �
altres�
emersa
la
problematicit�
circa
l�ammissibilit�
dei
motivi
aggiunti
presentati
dall�AgCM
senza
previa
riedizione
della
fase
interlocutoria, ossia
senza
prima
emanare
un nuovo parere
avente
ad oggetto
il
secondo
atto
consequenziale
impugnato
ai
sensi
dell�art.
42
c.p.a.
A
riguardo,
la
soluzione
sembra
pacifica
in giurisprudenza, laddove
non si
richiede
la
riedizione
della
fase
consultiva,
in
quanto
l�oggetto
dei
motivi
aggiunti
�
per
espressa
previsione
normativa
un
atto
strettamente
collegato
(connessione
oggettiva
e
soggettiva) e
consequenziale
a
quello gi�
impugnato. In altre
parole,
la
riproposizione
della
fase
interlocutoria
comporterebbe
l�introduzione
di
una
fase
inutile
ed
antieconomica
in
contrasto
con
la
ratio
dei
motivi
aggiunti,
ispirata
a
principi
di
celerit�
ed
immediatezza,
volti
ad
instaurare
il
simultaneus
processus
su cause comuni (60).
(60) Cfr. Tar Lazio 4451/2013 e C. di St., sez. v, 21 novembre 2003.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
v. (segue)
il dies a quo per l�emissione del parere interlocutorio.
un
altro
degli
aspetti
procedimentali
su
cui
si
�
discusso
risulta
essere
il
dies
a
quo
da
cui
decorre
il
termine
di
sessanta
giorni
per
l�emanazione
del
parere
interlocutorio
previsto
dal
II
comma
dell�articolo
21
bis.
Secondo
la
tesi
maggioritaria,
�
opportuno
guardare
alla
disciplina
ordinaria
dei
termini
di
decadenza
delle
azioni
proponibili
dinanzi
al
TAR:
in
particolare,
a
quanto
previsto
nell'art.
41
comma
2
c.p.a.
Pertanto,
si
ritiene
che
il
termine
debba
decorrere,
ogniqualvolta
la
legge
sottoponga
a
pubblicazione
la
determinata
categoria
cui
�
ascrivibile
l'atto
amministrativo
censurato,
dalla
data
di
pubblicazione
dell'atto
stesso
e,
nei
restanti
casi,
dalla
data
della
notificazione,
della
comunicazione
o
di
piena
conoscenza
dell'atto
(61).
Tuttavia,
una
tesi
minoritaria
propone
di
sganciare
il
termine
in
esame
dalla
pubblicazione
dell�atto
da
impugnare,
per
evitare
che
l�AgCM
debba
svolgere
un
controllo
continuo
ed
�a
tappeto�
degli
atti
anticoncorrenziali
adottati
da
ogni
Amministrazione
(62).
Il
rischio
�
che
l�AgCM
possa
rilasciare
il
parere
in
ogni
momento,
cos�
rischiando
di
introdurre
uno
strumento
per
contestare
l�attivit�
amministrativa
sganciato
da
qualsiasi
limite
temporale
e
legato
alla
sola
presenza
di
un
interesse
attuale,
con
inevitabile
pregiudizio
ai
principi
di
ragionevolezza,
di
certezza
dei
rapporti
giuridici
e,
finanche,
di
buon
andamento
dell'azione
amministrativa
(63).
Secondo
un�altra
tesi,
le
problematicit�
anzidette
sarebbero
tuttavia
superate
interpretando
il
parere
ex
art.
21
bis
come
invito
ad
agire
in
autotutela
decisoria
rivolto
dall�AgCM
alla
Amministrazione
interessata,
cos�
consentendo
l�applicazione
del
criterio
della
�ragionevolezza
�
del
termine
entro
il
quale
l'annullamento
stesso
dovr�
intervenire
ai
sensi
dell�art.
21
novies
della
lg.
n.
241/90
(64).
La
giurisprudenza
sembra
comunque
aver
concluso
la
questione
rilevando
come
il
decorso
del
termine
di
sessanta
giorni
per
l�emissione
del
parere
debba
decorrere
dal
momento
della
conoscenza
effettiva
dell�atto
impugnato,
che
deve
essere
esclusivamente
l�atto
originario
che
si
assume
lesivo
della
concorrenza,
come
rilevato
nei
precedenti
paragrafi
(65).
(61)
Cfr.
R.
gIovAgnoLI,
ricadute
processuali
a
fronte
dell'esercizio
dei
nuovi
poteri
cit.;
n.
PeC-
ChoLI, �teologia della concorrenza�
cit., 2, nt. 1.
(62) F. ARenA, atti amministrativi e restrizioni
cit.
(63)
La
Regione
veneto
nel
sollevare
questione
di
legittimit�
costituzionale
in
via
principale
dell�art.
21
bis
(risolta
negativamente
dalla
Corte
cost.
n.
20/2013)
aveva
rilevato
come
in
tal
modo
�sembrerebbe
che
l'autorit�
possa
emettere
il
parere
in
ogni
momento,
purch�
ci
sia
ancora
un
interesse
attuale
a
correggere
...
l'atto
contestato�.
idem,
M.
LIbeRTInI,
i
nuovi
poteri
dell'autorit�
cit.,
che
ritiene
come
tale
facolt�
di
impugnare
per
l�AgCM
potrebbe
comunque
considerarsi
preclusa
laddove
l'Autorit�
abbia
fatto
inutilmente
decorrere
il
termine
ordinario
di
sessanta
giorni
per
presentare
ricorso
in
via
immediata.
(64) F. CInTIoLI, osservazioni
sul
ricorso giurisdizionale
cit., secondo cui
�il
ricorso al
regime
dell'annullamento d'ufficio consentirebbe
di
sostituire
il
predetto termine
ragionevole
al
termine
di
decadenza
processuale
e
per
questa
via
si
troverebbe
una
comunque
indispensabile
armonia
sistematica�.
(65) Si
vd. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del
2013, per cui
�dalla formulazione
letterale
della
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
vi. (segue)
la decorrenza del termine di proposizione del ricorso.
ulteriore
questione
�
sorta
circa
l�individuazione
del
dies
a
quo
per
il
decorso
del
termine
di
trenta
giorni
per
la
proposizione
del
ricorso
con
precipuo
riferimento
al
caso
in
cui
la
determinazione
negativa
dell�Amministrazione
a
seguito
del
parere
interlocutorio
dell�AgCM
intervenga
prima
del
termine
di
sessanta
giorni
previsto
dal
II
comma
dell�articolo
21
bis.
e
la
risoluzione
del
caso
comporta
evidente
ricadute
in
punto
di
ricevibilit�
o
meno
dell�azione
stessa.
Secondo
un
primo
orientamento
giurisprudenziale,
partendo
dall�assunto
che
oggetto del
ricorso rimane
l�atto originariamente
considerato lesivo della
concorrenza,
si
rileva
come
non
si
possa
far
decorrere
il
termine
di
trenta
giorni
che
dal
momento
in
cui
scadono
i
sessanta
giorni
entro
i
quali
si
deve
svolgere
la
fase
partecipativa
(il
cui
esito
ha
valore
esclusivamente
interno)
(66).
In
altre
parole,
non
pu�
calcolarsi
il
termine
di
decadenza
dell�azione
caducatoria
dalla
conoscenza
di
un
atto
con
valore
endoprocedimentale
(la
determinazione
negativa
dell�Amministrazione
interessata
a
seguito
del
parere
interlocutorio),
diverso da
quello con efficacia
esterna
che
si
andr�
ad impugnare. Peraltro, il
procedimento previsto dal
II comma
dell'art. 21 bis
vuole
instaurare
un momento
di
confronto
costruttivo
tra
AgCM
ed
Amministrazione
interessata,
relegando
il
rimedio
giurisdizionale
ad
extrema
ratio
(67).
Altrimenti,
evidenzia
la
giurisprudenza
come
si
rischierebbe
di
mortificare
tale
logica
cooperativa
risultando �ben possibile
che, anche
a seguito dell'adozione
di
una determinazione
negativa, nel
termine
di
sessanta giorni
possano intervenire
ulteriori
norma di
cui
al
secondo comma dell�art. 21 bis
emerge
... con chiarezza che
il
decorso del
termine
di
sessanta giorni
per
l'emissione
del
parere
�
riferito alla conoscenza dello specifico atto, ritenuto anticoncorrenziale,
e
che
sar� oggetto dell'eventuale
ricorso giurisdizionale
all'esito della fase
precontenziosa
(�)
pur
costituendo
l'espletamento
della
fase
precontenziosa
condizione
per
l'esercizio
dell'azione
giurisdizionale,
non
sembra
potersi
ritenere,
in
mancanza
di
espressa
previsione
normativa
in
tal
senso,
che
l'eventuale
tardivit� del
parere
rispetto alla scadenza del
termine
di
sessanta giorni
previsto possa
implicare
la
decadenza
del
potere
di
azione
e
la
conseguente
inammissibilit�
del
ricorso
giurisdizionale
proposto direttamente
avverso l'atto anticoncorrenziale. ci� anche
in quanto oggetto del
giudizio... �
in
maniera
diretta
l'atto
ritenuto
anticoncorrenziale.
il
decorso
del
termine
di
sessanta
giorni
per
l'emissione
del
parere
�
riferito
alla
conoscenza
dello
specifico
atto
ritenuto
anticoncorrenziale
e,
in
mancanza
di
espressa previsione
normativa in tal
senso, l'eventuale
tardivit� del
parere
rispetto alla scadenza di
tale
termine
non implica la decadenza dal
potere
di
azione
e
la conseguente
inammissibilit� del
ricorso
proposto�.
In tal
senso si
erano espressi
R. gIovAgnoLI, ricadute
processuali
a fronte
dell'esercizio dei
nuovi poteri
cit.; n. PeCChIoLI, �teologia della concorrenza�
cit., 2, nt. 1.
(66) Cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del
2013, secondo cui
�la tempestivit� del
ricorso principale
rispetto alla scadenza del
termine
di
trenta giorni
�
valutata con decorrenza dalla data in cui
spira il
termine
di
sessanta giorni
entro il
quale
la P.a. pu� presentare
le
proprie
osservazioni, anche
se
la
determinazione
a
tal
fine
assunta
dall'amministrazione
sia
stata
comunicata
all'autorit�
in
un
momento
precedente�.
(67) Al
fine
di
realizzare
quella
�leale
collaborazione�
che
trova
un fondamento normativo sia
comunitario
che
costituzionale
(art.
4,
III
Tue;
art.
120
comma
2
Cost.),
osserva
il
TAR
come
�la
scansione
temporale
di
detto procedimento risponde, nel
suo complesso, al
fine
di
garantire
una sollecita
conformazione
dell'azione
amministrativa
alla
preminente
esigenza
di
garanzia
e
tutela
dei
principi
concorrenziali
�, cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
diverse
determinazioni
della
stessa
amministrazione,
all'interno
di
un
processo
di confronto dialettico con l'autorit��
(68).
Recentemente,
tuttavia,
tale
orientamento
�
stato
superato
da
una
recente
sentenza
del
Cons.
di
Stato
(Sez.
Iv,
28
gennaio
2016,
n.
323),
secondo
cui
il
termine
di
trenta
giorni
per
l'impugnazione
del
provvedimento
ritenuto
anticoncorrenziale
da
parte
dell'autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
ai
sensi
dell'art.
21-bis
della
l.
n.
287/90
decorre
o
dalla
comunicazione
del-
l'atto
definitivo
di
non
conformazione
o,
in
caso
di
inerzia
dell'amministrazione
interessata,
dal
sessantesimo
giorno
dalla
comunicazione
del
parere
motivato.
Il
suesposto art. 21-bis, c. 2, prevede
infatti
che
"...se
la pubblica amministrazione
non
si
conforma
nei
sessanta
giorni
successivi
alla
comunicazione
del
parere, l'autorit� pu� presentare, tramite
l'avvocatura dello stato, il
ricorso,
entro i successivi trenta giorni...".
ebbene, per il
Consiglio di
Stato, da
una
pacifica
lettura
della
norma
de
qua
si
evincerebbe
come
l�adizione
del
g.A., da
parte
dell�AgCM
debba
essere
necessariamente
preceduta,
a
pena
d'inammissibilit�,
da
una
fase
precontenziosa
caratterizzata
dall'emanazione,
da
parte
sua,
di
un
parere
motivato rivolto alla P.a. i cui atti sono sospettati di tal lesione.
nel
parere
sono
infatti
segnalate
le
violazioni
riscontrate
e
sono
indicati
i
rimedi
per
eliminarli
e
ripristinare
il
corretto
funzionamento
della
concorrenza
e
del
mercato,
donde
la
duplice
funzione
di
esso:
a)
da
un
lato
serve
a
sollecitare
la
P.a.
a
rivedere
quanto
statuito,
merc�
la
conformazione
di
questa
agli
indirizzi
dell'autorit�,
se
del
caso
con
uno
speciale
esercizio
della
funzione
d'autotutela
giustificato
dalla
particolare
rilevanza
dell'interesse
pubblico
cos�
coinvolto;
b)
dall'altro,
mira
a
tutelare
quest'ultimo
anzitutto
all'interno
della
stessa
P.a.,
s�
da
concepire
il
ricorso
a
questo
giudice
quale
extrema
ratio
nella
risoluzione
del
conflitto
tra
due
soggetti
pubblici.
sicch�
la
fase
precontenziosa
costituisce
un
significativo
strumento
di
deflazione
del
contenzioso,
essendo
ragionevole
ritenere
che
il
legislatore
guardi
con
disfavore
le
situazioni
in
cui
due
soggetti
pubblici
si
rivolgano
direttamente
e
solo
al
giudice
per
la
tutela
di
un
interesse
pubblico
primario,
comune
ad
entrambi.
Tuttavia,
conclude
condivisibilmente
il
Consiglio
di
Stato,
�n�
il
dato
testuale,
n�
la ratio test�
evidenziata autorizzano a concludere
che
solo lo spirare
del
termine
di
sessanta giorni
assurga, sempre
e
di
per
s�
solo, a dies
a
quo affinch�
l'agcm possa adire
questo giudice. infatti, tale
termine
inizia
a decorrere, come
in qualunque
altro caso in cui
alla P.a. ne
sia assegnato
uno per
statuire
in modo espresso, o dall'atto definitivo di
non conformazione
(dunque
in
s�
lesivo,
quand'anche
immotivato
o
pretestuoso),
o
dal
silenzio
della P.a. stessa in caso di sua inerzia a fronte del parere negativo�.
(68) vd. Tar Lazio, Sez. III bis, n. 2720 del 2013.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
brevi considerazioni sulla natura giuridica
delle Federazioni sportive nazionali
Gabriele Pepe*
Il
tema
della
natura
giuridica
delle
Federazioni
sportive
nazionali
si
inquadra
nel
pi�
ampio
fenomeno
della
organizzazione
giuridica
dello
sport
nell�ambito
dell�ordinamento
italiano
(1);
una
organizzazione
che
nel
corso
dei
decenni
ha
subito
trasformazioni
in
ragione
dei
plurimi
interventi
di
riforma
che
hanno interessato il
Comitato olimpico nazionale
italiano (ConI)
e le Federazioni sportive.
nella
originaria
previsione
della
legge
16 febbraio 1942, n. 426, il
ConI
veniva
prefigurato quale
ente
a
struttura
associativa
con personalit�
di
diritto
pubblico
(2),
costituito
appunto
dalle
Federazioni
e
dalle
associazioni
e
societ�
sportive
ad esso affiliate. In particolare, la
legge
del
�42 denominava
espressamente
le
Federazioni
organi
del
ConI (3), a
sua
volta
definito Confederazione
delle
Federazioni
nazionali
e
delle
discipline
sportive
associate
(4). Il
ConI rappresentava, pertanto, un ente esponenziale di un gruppo sociale.
La
configurazione
del
ConI in termini
di
ente
pubblico a
struttura
associativa
ha, inevitabilmente, determinato una
�pubblicizzazione�
delle
Federazioni
sportive
nazionali
con l�attribuzione
ad esse
di
compiti
amministrativi
da
espletarsi
sotto
la
vigilanza,
l�indirizzo
ed
il
controllo
proprio
del
Comitato
olimpico (5). La
natura
pubblica
del
ConI veniva, altres�, desunta
da
alcuni
(*) Avv., Ricercatore di Diritto Amministrativo presso l�universit� degli Studi guglielmo Marconi.
(1) esemplare
in tal
senso Corte
cost., 25 marzo 1976, n. 57, in www.cortecostituzionale.it:
�lo
sport
�
un�attivit� umana cui
si
riconosce
un interesse
pubblico tale
da richiederne
la protezione
e
l�incoraggiamento
da parte dello stato�.
(2) g. RoSSI, enti
pubblici
associativi: aspetti
del
rapporto fra gruppi
sociali
e
pubblico potere,
napoli, 1979, pp. 114 ss.;
g. ALPA, l�ordinamento sportivo
in nuoviss. giur. civ. comm., 1986, II, pp.
321 ss.
(3) C. ALvISI, autonomia privata e
autodisciplina sportiva. il
coni e
la regolamentazione
dello
sport,
Milano,
2000,
p.
5.
Secondo
l�Autrice
�con
la
stessa
legge
le
federazioni
sportive
nazionali
vennero
definite
organi
del
coni e
vennero assoggettati
all�approvazione
del
coni sia gli
statuti
delle
federazioni
di
nuova
costituzione,
sia
i
regolamenti
interni
contenenti
le
norme
tecniche
ed
amministrative
per
il
loro funzionamento, sia i
regolamenti
federali
contenenti
le
norme
sportive
per
l�esercizio dello
sport
controllato�.
La
qualificazione
delle
Federazioni
sportive
quali
organi
del
ConI
ha
rappresentato
per molto tempo l�argumentum
principis
per il
riconoscimento della
natura
giuridica
pubblica
delle
Federazioni.
In giurisprudenza, esemplare, Tar Lazio, sez. III, 13 ottobre
1980, n. 882, in riv. dir. sport.
1981, p. 57, secondo cui
�le
federazioni
sportive
nazionali
sono organi
del
coni ed in tale
qualit�
partecipano della natura pubblica di quest�ultimo�.
(4)
In
proposito
g.
MoRbIDeLLI,
gli
enti
dell�ordinamento
sportivo,
in
dir.
amm.
1993,
pp.
321
ss.
(5)
La
pubblicizzazione
del
ConI
ha,
a
sua
volta,
determinato
una
estensione
dei
poteri
pubblicistici
delle
Federazioni
sportive.
In
giurisprudenza
la
natura
pubblica
delle
Federazioni
sportive
�
stata
tradizionalmente
riconosciuta
da
Cass.
civ.
Sez.
un.,
19
giugno
1968,
n.
2028,
in
www.cortedicassazione.it.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
indici
rivelatori
tra
cui
la
vigilanza
dell�autorit�
ministeriale,
la
generalit�
degli
interessi
perseguiti, la
percezione
di
finanziamenti
statali, il
peculiare
regime
fiscale
e
contabile
(6);
inoltre, riceveva
conferma
sul
piano normativo dalla
legge
20 marzo 1975, n. 70 che
etichettava
espressamente
il
ConI ente
pubblico
necessario
(7),
assimilandolo
agli
enti
strumentali
ed
ausiliari
dello
Stato.
Di
tale
natura
pubblica
partecipavano,
altres�,
le
Federazioni
sportive
nazionali,
in qualit� di suoi organi.
Il
problema
della
qualificazione
giuridica
delle
Federazioni
sportive
�
riemerso
a
partire
dalla
legge
23 marzo 1981, n. 91 che
se, da
un lato, elimina
ogni
riferimento al
concetto di
organo, dall�altro, riconosce
alle
Federazioni
un�autonomia
tecnica, organizzativa
e
di
gestione
sia
pure
sotto la
vigilanza
del ConI (art. 14 II co.).
L�intervento legislativo introduce, cos�, �un nuovo indice
positivo destinato
ad influenzare
il
dibattito in ordine
alla natura giuridica delle
federazioni�
(8), attraverso il
rafforzamento dalla
c.d. tesi
privatistica
(9). Del
resto,
l�attribuzione
di
peculiari
forme
di
autonomia
viene
a
rappresentare
un argomento
decisivo per il
riconoscimento alle
Federazioni
sportive
di
una
soggettivit�
di
diritto privato, separata
da
quella
del
ConI, e
regolata
dalle
norme
del codice civile.
La
dialettica
tra
i
sostenitori
rispettivamente
della
tesi
privatistica
e
della
tesi
pubblicistica
conduce, successivamente, alla
elaborazione
di
una
tesi
intermedia
costruita
sulla
natura
ibrida
o mista
delle
Federazioni
sportive. Secondo
tale
tesi,
infatti,
le
Federazioni
assumerebbero
una
duplice
veste
giuridica,
l�una
privatistica,
quali
associazioni
private
che
svolgono
attivit�
di
tipo tecnico, organizzativo e
gestionale;
l�altra
pubblicistica
in quanto organi
del
ConI
che
operano
nell�esercizio
di
attivit�
funzionalizzate
al
perseguimento
degli
interessi
sportivi
(10). Del
resto, come
sostenuto dalla
giurispru-
Tar Lazio, sez. III, 13 ottobre
1980, n. 882, op. cit., p. 57. Cass. civ. Sez. un., 16 giugno 1983, n. 4108,
in giust. civ.
1983, p. 2931. Tar Lazio, sez. III, 15 novembre
1983, n. 878, in foro amm.
1984, p. 732.
Tar Lazio, sez. III, 16 gennaio 1984, n. 4, in
foro amm.
1984, p. 1274.
(6)
S.n.
CALZone,
il
coni
ente
pubblico
nella
legislazione
vigente,
in
riv.
dir.
sport.
1997,
p.
439.
(7) M. SAnIno, voce
sport, in enc. giur. treccani, vol. XXX, Roma, 1993, pp. 1-6.
(8) C. ALvISI, autonomia privata e
autodisciplina sportiva. il
coni e
la regolamentazione
dello
sport, op. cit., p. 16.
(9) La
tesi
veniva
sostenuta
in dottrina
da
S. CASSeSe, sulla natura giuridica delle
federazioni
sportive
e
sull�applicazione
ad esse
della disciplina del
parastato, in riv. dir. sport., 1979, pp. 117 ss.
A. CLARIZIA, la natura giuridica delle
federazioni
sportive
anche
alla luce
della legge
del
23 marzo
1981
n.
91,
in
riv.
dir.
sport.,
1983,
spec.
p.
208.
M.
SenSALe,
la
legge
23
marzo
1981,
n.
91
e
la
natura
giuridica
delle
federazioni
sportive,
in
riv.
dir.
sport.,
1984,
pp.
490
ss.
A.
QuARAnTA,
sulla
natura
giuridica
delle federazioni sportive nazionali, in riv. dir. sport, 1986, pp. 174 ss.
(10) In giurisprudenza, di
significativo rilievo, Cass. civ. Sez. un., 9 maggio 1991, n. 5181, in
rep.
foro
it.
1991.
In
dottrina,
per
la
natura
giuridica
ibrida
o
mista
delle
Federazioni
sportive
nazionali,
R.
CAPRIoLI,
le
federazioni
sportive
nazionali
fra
diritto
pubblico
e
diritto
privato,
in
dir.
e
giur.,
1989,
p. 10. R. FRASCARoLI, voce
sport, (dir. pubbl. e
priv.), vol. XLIII, in enc. dir., Milano, 1990, p. 519. g.
MoRbIDeLLI, gli
enti
dell�ordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., p. 334. F. FRACChIA, voce
sport,
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
denza, l�agire
in qualit�
di
organi
del
ConI non esclude
affatto la
natura
privata
delle Federazioni sportive (11).
La
tesi
intermedia
sembra
svelare,
forse
meglio
delle
altre,
la
complessit�
del
fenomeno investigato anche
nella
prospettiva
di
analizzare
la
tipologia
di
atti
adottati
dalle
Federazioni
nonch�
la
natura
delle
situazioni
soggettive
in
rilievo e per individuare, da ultimo, il giudice competente.
Il
dibattito sulla
natura
giuridica
delle
Federazioni
�, poi, ravvivato dal
d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 che, nel
ridefinire
l�assetto organizzativo dello
sport
italiano, interviene
a
riformare
la
normativa
vigente
(12). Il
decreto, per
un verso, conferma
la
personalit�
giuridica
di
diritto pubblico del
ConI (13),
e
per
altro
verso,
attribuisce
alle
Federazioni
sportive
personalit�
di
diritto
privato,
munendole
di
autonomia
(statutaria, tecnica, organizzativa, gestionale)
ed assoggettandole, salvo deroghe, alla
disciplina
del
codice
civile
(14). ne
discende, di
conseguenza, un quadro composito e
variegato che
pone
all�interprete
il
problema
della
ricostruzione
dei
differenti
profili
di
un
simile
giano
bifronte
(15).
non
pu�
sottacersi,
infatti,
come
le
Federazioni
sportive,
pur
es-
in dig. disc. pubbl., vol. XIv, Torino, 1999, pp. 470-471. M. SAnIno
- F. veRDe, il
diritto sportivo, Iv
ed., Padova, 2015, p. 119. Per gli
Autori
�si
era formato un orientamento qualificabile
come
unanime
e
secondo il
quale
le
federazioni
sportive
presentano un duplice
aspetto, l�uno di
natura pubblicistica,
riconducibile
all�esercizio in senso lato di
funzioni
pubbliche
proprie
del
coni, l�altro di
natura privatistica
collegato alle
specifiche
attivit� delle
federazioni
medesime, attivit� che
in quanto autonome
sono separate dalle attivit� di natura pubblica e fanno capo soltanto alle dette federazioni�.
(11) Cass. civ. Sez. un., 9 maggio 1986, n. 3092, in foro. it. 1986, p. 1257.
(12)
L�art.
19
del
d.lgs.
23
luglio
1999,
n.
242
ha
abrogato
l�intera
legge
426/1942
e
l�art.
14
della
legge 91/1981.
(13)
L�art.
1
del
d.lgs.
23
luglio
1999,
n.
242,
cos�
recita:
�il
comitato
olimpico
nazionale
italiano,
di
seguito denominato coni, ha personalit� giuridica di
diritto pubblico, ha sede
in roma ed �
posto
sotto la vigilanza del
ministero per
i
beni
culturali
ed ambientali�.
In dottrina
si
rinvia
ai
commenti
di
g.
nAPoLITAno,
la
nuova
disciplina
dell�organizzazione
sportiva
italiana:
prime
considerazioni
sul
decreto
legislativo 23 luglio 1999, n. 242, di
�riordino�
del
c.o.n.i., in riv. dir. sport. 1999, pp. 617 ss.
C. FRAnChInI, il
riordino del
coni, in gior. dir. amm.
2003, pp. 1209 ss. b. MARCheTTI, voce
lo sport
(agg.), in trattato di
diritto amministrativo. diritto amministrativo speciale, a
cura
di
S. CASSeSe, Milano,
2003, pp. 937 ss.
(14) L�art. 15 del
d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 in proposito statuisce:
�le
federazioni
sportive
nazionali
svolgono l'attivit� sportiva in armonia con le
deliberazioni
e
gli
indirizzi
del
cio
e
del
coni,
anche
in
considerazione
della
valenza
pubblicistica
di
specifici
aspetti
di
tale
attivit�.
(�).
le
federazioni
sportive
nazionali
hanno natura di
associazione
con personalit� giuridica di
diritto privato. esse
non
perseguono
fini
di
lucro
e
sono
disciplinate,
per
quanto
non
espressamente
previsto
nel
presente
decreto,
dal
codice
civile
e
dalle
disposizioni
di
attuazione
del
medesimo�. La
disposizione
sembra
costruire
le
Federazioni
sportive
alla
stregua
di
un giano bifronte:
da
un lato persone
giuridiche
di
diritto privato,
sottoposte
al
diritto comune, dall�altro, soggetti
con funzioni
pubbliche, incardinati
nell�ordinamento
sportivo e sottoposti ai poteri di vigilanza e controllo del ConI.
(15) Per una
ricostruzione
del
dibattito sulla
natura
giuridica
delle
Federazioni
sportive
F. LuISo,
la giustizia sportiva, Milano, 1975, pp. 90, 125 e
198 ss. S. CASSeSe, sulla natura giuridica delle
federazioni
sportive
e
sull�applicazione
ad esse
della disciplina del
parastato,
in riv. dir. sport., op. cit., pp.
117 ss. g. RoSSI, enti
pubblici
associativi: aspetti
del
rapporto fra gruppi
sociali
e
pubblico potere, op.
cit., p. 120 ss. A. CLARIZIA, la natura giuridica delle
federazioni
sportive
anche
alla luce
della legge
del
23 marzo 1981 n. 91, in riv. dir. sport., op. cit., spec. p. 208. M. SenSALe, la legge
23 marzo 1981,
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
sendo
associazioni
di
diritto
privato,
siano
inserite
nell�ambito
dell�ordinamento
sportivo che
conferisce
ad esse
poteri
autoritativi
per il
perseguimento
di
finalit�
pubblicistiche
(16).
Se
per
certi
atti
e
per
taluni
effetti
le
Federazioni
operano come
organi
del
ConI con imputazione
ad esso delle
relative
fattispecie,
per altre
attivit�
agiscono come
soggetti
privati
nell�esercizio di
poteri
di autonomia negoziale (17).
Ci� detto, la
difficile
convivenza
tra
natura
privatistica
e
funzioni
pubblicistiche
solleva
problemi
applicativi
in ordine
alla
individuazione, caso per
caso, del
tipo di
atto compiuto (e
del
regime
giuridico), delle
situazioni
soggettive
in
rilievo
e
del
giudice
competente
a
conoscere
le
relative
controversie.
�
chiaro, dunque, che
�alla diversa qualificazione
giuridica degli
atti
e
delle
attivit� delle
autorit� sportive
corrisponde
una diversificata incidenza su situazioni
soggettive
che
si
conformano
nell�ordinamento
statale
come
diritti
soggettivi, come interessi legittimi�
(18).
Con particolare
riferimento al
problema
del
riparto di
giurisdizione
occorre
far ricorso ad un criterio funzionale
che
si
fondi, a
monte, sulla
natura
(paritetica
od autoritativa) (19) dell�atto posto in essere
e, a
valle, sulla
correlata
situazione soggettiva incisa (interesse legittimo o diritto soggettivo).
va
osservato,
poi,
come
agli
albori
del
Terzo
Millennio
la
vexata
quaestio
n.
91
e
la
natura
giuridica
delle
federazioni
sportive,
in
riv.
dir.
sport.,
op.
cit.,
pp.
490
ss..
A.
QuARAnTA,
sulla
natura
giuridica
delle
federazioni
sportive
nazionali,
in
riv.
dir.
sport,
op.
cit.,
pp.
174
ss.
R.
FRA-
SCARoLI, voce
sport, (dir. pubbl. e
priv.), vol. XLIII, in
enc. dir., op. cit., pp. 513 ss. L. TRIveLLATo,
considerazioni
sulla
natura
giuridica
delle
federazioni
sportive,
in
dir.
e
soc.
1991,
pp.
141
ss.
g.
MoRbIDeLLI,
gli
enti
dell�ordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., pp. 321 ss. R. CAPRIoLI,
l�autonomia
normativa delle
federazioni
sportive
nazionali
nel
diritto privato, napoli, 1997, pp. 1 ss. F. FRACChIA,
voce
sport, in dig. disc. pubbl., vol. XIv, Torino, 1999, pp. 470-471. C. ALvISI, autonomia privata e
autodisciplina
sportiva.
il
coni
e
la
regolamentazione
dello
sport,
Milano,
2000,
pp.
57
ss.
L.
DI
neLLA,
le
federazioni
sportive
nazionali
dopo la riforma, in riv. dir. sport, 2000, pp. 53 ss. A. MALTonI, il
conferimento
di
potest�
pubbliche
ai
privati,
Torino,
2005,
pp.
215-230.
g.
nAPoLITAno,
voce
sport,
in
diz.
dir.
pubbl.,
diretto
da
S.
CASSeSe,
vol.
vI,
Milano,
2006,
pp.
5678-5685.
L.
CoLAnTuonI,
diritto
sportivo,
Torino,
2009.
F.
PAvAnI,
le
federazioni
sportive,
in
giur.
it.,
2010,
pp.
1474
ss.
g.
ZoPPI,
diritto
sportivo,
Roma, 2012. S. CuSTuReRI, la natura giuridica delle
federazioni
sportive
nazionali, enti
pubblici
o associazioni
di
diritto
privato?,
in
www.amministrativamente.com,
fasc.
3-4,
2015.
M.
SAnIno
-F.
veRDe,
il diritto sportivo, Iv ed., op. cit., pp. 118 ss.
(16) Le
Federazioni
sportive
nazionali, pur qualificate
associazioni
di
diritto privato, risultano in
ogni
caso
incardinate
in
un
sistema
pubblicistico.
occorre,
pertanto,
distinguere
nelle
Federazioni
il
momento
genetico di
matrice
privatistica
dal
compresente
momento funzionale
di
natura
pubblicistica
riconducibile
al collegamento con il ConI.
(17) Sulla
distinzione
tra
compiti
privatistici
e
compiti
pubblicistici, in dottrina, R. CAPRIoLI, le
federazioni
sportive
nazionali
tra diritto pubblico e
diritto privato, in dir. e
giur., op. cit., pp. 1 ss. In
giurisprudenza gi� Cass. Sez. un., 9 maggio 1986 n. 3092, in foro it., op. cit., p. 1254.
(18) C. ALvISI, autonomia privata e
autodisciplina sportiva. il
coni e
la regolamentazione
dello
sport, op. cit., p. 59 e
p. 309. Secondo l�Autrice
dalla
tesi
della
natura
pubblica
delle
Federazioni
�
possibile
argomentare
�l�emersione
al
livello statuale
della loro disciplina interna e
di
corrispondenti
posizioni
di interesse legittimo in capo agli associati�.
(19) In giurisprudenza, di
particolare
rilievo, Tar Lazio, sez. III, 8 febbraio 1988, n. 135, in foro
amm. 1988, pp. 761 ss.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
in ordine
alla
natura
giuridica
delle
Federazioni
sia
resa
ancor pi� complessa
dalla
c.d. eclissi
della
soggettivit�
giuridica
(20). Infatti, la
nota
ripartizione
dei
soggetti,
in
pubblici
e
privati,
va
sfumandosi
unitamente
al
ridimensionarsi
del
tradizionale
paradigma
della
soggettivit�
formale. Di
conseguenza, l�interprete
nell�attivit�
di
indagine
�
chiamato a
focalizzarsi, pi� che
sul
nomen
iuris,
sulla
dimensione
oggettiva
dei
fenomeni
investigati
ai
fini
di
una
corretta
ricostruzione
del
regime
giuridico
applicabile.
Si
fa
presente,
poi,
come
al
dato
formale
della
soggettivit�,
pubblica
o
privata,
non
corrisponda
pi�
necessariamente
la
disciplina
predeterminata
del
tipo di
riferimento;
coerentemente,
allora, l�interprete
dovr�
effettuare
un�esegesi
ricostruttiva, muovendo dalla
natura
giuridica
del
soggetto, per poi
spingersi
ad esaminare
in concreto l�attivit�
svolta e gli interessi perseguiti (21).
nonostante
la
natura
privatistica,
espressamente
riconosciuta
dalla
legge,
le
Federazioni
sportive
godono
di
autarchia,
esercitando
potest�
amministrative
ed
emanando
atti
autoritativi
ed
imperativi.
Si
pensi
alla
potest�
di
adottare
statuti,
regolamenti
interni
(22),
norme
sanitarie
ed
atti
applicativi
(23);
alle
attivit�
di
controllo
sanitario
sugli
sportivi
professionisti,
ai
provvedimenti
di
affiliazione,
revoca
e
controllo
sulle
societ�
e
sulle
associazioni
sportive;
alle
attivit�
di
tutela
sanitaria,
assicurativa
e
previdenziale
degli
atleti;
infine,
agli
atti
di
repressione
del
doping.
A
riguardo
il
d.lgs.
8
gennaio
2004,
n.
15
affida
allo
Statuto
del
ConI
l�individuazione
tassativa
delle
attivit�
di
rilievo
pubblicistico
delle
Federazioni
sportive
(24);
attivit�
che
non
sono
suscettibili
di
applicazione
estensiva
da
parte
della
giurisprudenza
costituendo
un
numerus
clausus.
(20) Si
rinvia, in argomento, ai
significativi
contributi
di
g.P. CIRILLo, la societ� pubblica e
la
neutralit�
delle
forme
giuridiche
soggettive,
in
www.giustizia-amministrativa.it.
n.
LIPARI,
le
categorie
del diritto civile, Milano, 2013, pp. 50-88.
(21) R. CAPRIoLI, le
federazioni
sportive
nazionali
tra diritto pubblico e
diritto privato, in dir.
e
giur., op. cit., pp. 1 ss. C. ALvISI, autonomia privata e
autodisciplina sportiva. il
coni e
la regolamentazione
dello
sport,
op.
cit.,
p.
313.
P.
PIZZA,
l�attivit�
delle
federazioni
sportive
tra
diritto
pubblico
e privato, in foro amm. c.d.s.
2002, pp. 3255 ss.
(22) A
riguardo g. vIDIRI, natura giuridica e
potere
regolamentare
delle
federazioni
sportive
nazionali,
in
foro it., 1994, p. 136. Secondo la
giurisprudenza
il
perseguimento di
finalit�
pubblicistiche,
riconducibili
alla
promozione
e
alla
tutela
dello sport, attrae
in molti
casi, le
Federazioni
nell�orbita
del
ConI;
soprattutto
ove
tali
associazioni
privatistiche
adottino
norme
regolamentari
a
contenuto
organizzatorio
per
il
raggiungimento
dei
fini
istituzionali
del
ConI
nell�ambito
della
singola
disciplina
sportiva
di
riferimento (In giurisprudenza
Cass. civ. Sez. un., 26 ottobre
1989 n. 4399, in riv. dir. sport.
1990,
p. 57. Cass. civ. Sez. un., 25 febbraio 2000, n. 46, in guida dir.,
2000, pp. 68 ss.).
(23) g. MoRbIDeLLI, gli enti dell�ordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., pp. 344 ss.
(24)
Ai
sensi
dell�art.
23
co.
I
dello
Statuto
del
ConI
�hanno
valenza
pubblicistica
esclusivamente
le
attivit� delle
federazioni
sportive
nazionali
relative
all�ammissione
e
all�affiliazione
di
societ�, di
associazioni
sportive
e
di
singoli
tesserati; alla revoca a qualsiasi
titolo e
alla modificazione
dei
provvedimenti
di
ammissione
o di
affiliazione; al
controllo in ordine
al
regolare
svolgimento delle
competizioni
e
dei
campionati
sportivi
professionistici; all�utilizzazione
di
contributi
pubblici, alla prevenzione
e
repressione
del
doping, nonch�
alle
attivit� relative
alla preparazione
olimpica e
all�altro livello, alla
formazione dei tecnici e alla gestione degli impianti sportivi pubblici�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
L�agire
come
organi
del
ConI
nell�esercizio
di
potest�
pubbliche
non
compromette
la
soggettivit�
giuridica
delle
Federazioni
sportive,
le
quali
vanno in ogni
caso considerate
autonomi
centri
di
imputazione
di
diritti
e
obblighi
(25);
trattasi
di
una
soggettivit�
giuridica
di
tipo privatistico che
si
sviluppa,
appunto,
secondo
le
regole
del
codice
civile.
Di
conseguenza,
�la
qualit� di
organo si
aggiunge
alle
altre
e
vale
a certi
fini
e
a certi
effetti, e
non per
tutta l�attivit� delle
federazioni�
(26). Del
resto, come
associazioni
con personalit�
giuridica, le
Federazioni
compiono in prevalenza
atti
di
autonomia
privata disciplinati dal diritto comune.
La
compresenza
di
elementi
propri
del
diritto
privato
e
del
diritto
pubblico
ha
indotto
la
giurisprudenza
ad
aderire
alla
tesi
della
natura
ibrida
o
mista
delle
Federazioni
sportive
(27);
una
tesi
che
nasce
dalla
combinazione
della
tesi
pubblicistica
con la
tesi
privatistica. In tal
senso le
Federazioni
sportive
verrebbero
delineate
alla
stregua
di
un giano bifronte, svolgendo ora
�compiti
(e
connessi
atti)
di
diritto
privato,
sottoposti
alle
regole
che
disciplinano
i
comuni
rapporti
tra i
consociati
e
compiti
(e
connessi
atti) di
diritto pubblico, che
all�opposto
soggiacciono alle
regole
che
si
confanno ai
rapporti
autoritari
speciali
tra cives e Pubblica amministrazione�
(28).
Le
Federazioni
sarebbero,
cos�,
soggetti
geneticamente
privati
ma
funzionalmente
pubblici
per taluni
atti
e
finalit�
(29), con conseguente
applicazione
di
una
speciale
disciplina
innestata
su norme
di
diritto privato. Da
un
tale
regime
giuridico,
cos�
composito
e
variegato,
deriverebbe
�una
sostanziale
doppia
personalit�
delle
federazioni:
una
pubblica
per
la
quale
agiscono
come
organi
del
coni, sono finanziate
dal
coni e
sono soggette
al
potere
di
sorveglianza
di
esso;
l�altra
privata,
che
deriva
dall�atto
di
nascita,
costituito
addirittura dalla collocazione
legislativa nell�ambito dei
soggetti
con personalit�
giuridica di
diritto privato e
che
si
sostanzia nell�autonomia tecnica,
organizzativa
e
di
gestione
delle
federazioni�
nonch�
�nella
capacit�
di
agire
come ente privato in mancanza di una specifica disciplina�
(30).
(25)
S.
CASSeSe,
sulla
natura
giuridica
delle
federazioni
sportive
e
sull�applicazione
ad
esse
della
disciplina del parastato, op. cit., p. 121.
(26) R. FRASCARoLI
voce
sport, (dir. pubbl. e priv.), vol. XLIII, in enc. dir., op. cit., pp. 519.
(27)
In
giurisprudenza,
Tar
Lazio,
sez.
III,
20
agosto
1987,
n.
1449,
in
riv.
dir.
sport,
1987,
p.
682. Cons. Stato, sez. vI, 20 dicembre
1993, n. 1167, in riv. dir. sport
1994, p. 49. Cass. civ. Sez. un.,
11 ottobre
2002, n. 14530, in www.cortedicassazione.it. Cons. Stato, sez. vI, 10 ottobre
2002, n. 5442,
in www.giustizia-amministrativa.it.
(28)
g.
bACoSI,
ordinamento
sportivo
e
giurisdizione.
il
ruolo
�storico�
delle
federazioni,
in
www.giustizia-amministrativa.it, 2008-9. In argomento anche
R. CAPRIoLI
le
federazioni
sportive
nazionali
tra diritto pubblico e diritto privato, in dir. e giur., op. cit., pp. 1 ss.
(29) In giurisprudenza, ex
plurimis, Tar Lazio, sez. III, 8 febbraio 1988, n. 135, in tar, 1988, I, p.
761. Tar Lazio, sez. III, 23 giugno 1994, n. 1361, in tar, 1994, I, p. 2399.
(30) In dottrina
M. SAnIno
- F. veRDe,
il
diritto sportivo, op. cit., pp. 119 ss. Sulla
duplice
natura
giuridica
delle
Federazioni,
in
giurisprudenza,
di
rilevo,
Tar
Calabria,
sez.
II,
18
settembre
2006,
n.
984,
in www.giustizia-amministrativa.it.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
Pur
avendo
l�indiscutibile
merito
di
svelare
la
complessit�
del
fenomeno,
la
tesi
che
sostiene
la
natura
ibrida
o mista
pare
non soddisfare
l�esigenza
di
un compiuto inquadramento dogmatico delle
Federazioni
sportive, anche
alla
luce del dettato legislativo.
Il
problema
della
natura
giuridica
delle
Federazioni
va
risolto muovendo
dalla
lettera
dell�art. 15 d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242 che
qualifica
espressamente
le
Federazioni
quali
associazioni
con
personalit�
giuridica
di
diritto
privato.
Dunque,
soggetti
privati
che,
alle
volte,
sono
chiamati
ad
esercitare,
oltre
ai
normali
poteri
di
autonomia
privata,
anche
potest�
amministrative
(31);
tuttavia,
il
rilievo pubblicistico di
alcune
attivit�
non �
in grado di
trasformare
la
natura
giuridica
delle
Federazioni, pur avendo ricadute
applicative
sul
tipo di
atti
compiuti, sulle
situazioni
soggettive
in rilievo e
sul
giudice
competente.
Pertanto,
le
Federazioni
sportive
hanno
natura
privatistica
in
conformit�
al
dettato legislativo.
Ciononostante,
nell�analisi
del
fenomeno
occorre
tener
conto
della
odierna
crisi
della
soggettivit�
giuridica
che
frantuma
la
rigida
relazione
fra
natura
del
soggetto, tipologia
di
atti
compiuti
e
disciplina
applicabile. venute
meno le
storiche
barriere
tra
il
diritto pubblico ed il
diritto privato, si
rilevano
oggi
osmosi
e
commistioni
sempre
pi� frequenti
tra
discipline
un tempo distanti.
In
un
tale
contesto
�
coerente
e
ragionevole
che
un
soggetto
privato,
nel
caso di
specie
una
Federazione
sportiva, possa
svolgere
funzioni
amministrative.
D�altronde, tale
assunto trova
conferma
nel
fenomeno del
c.d. esercizio
privato
di
pubbliche
funzioni
che,
valorizzando
il
profilo
sostanziale
dell�attivit�
realizzata,
prescrive
l�applicazione
di
una
disciplina
pubblicistica,
nonostante
la
natura
privata
del
soggetto.
In
senso
conforme
la
giurisprudenza
afferma
che
qualora
l�esercizio privato di
pubbliche
funzioni
riguardi
attivit�
amministrativa
in senso stretto esso �non pu� compiersi
che
tramite
atti
sostanzialmente
amministrativi�
che
radicano
la
giurisdizione
sulle
relative
controversie
in capo al
giudice
amministrativo, trattandosi
di
atti
provenienti
da
organi
che
si
sostituiscono all�amministrazione
(32). Tali
atti, oggettivamente
amministrativi, in quanto estrinsecazione
di
un potere
di
supremazia
speciale,
(31) In dottrina, a
riguardo, SAnIno
M. - veRDe
F., il
diritto sportivo, op. cit., p. 459, spec. nota
80. In giurisprudenza, ex
multis, Cons. giust. Amm., 9 ottobre
1993, n. 536, in cons. stato, 1993, I, p.
1339. Cons. Stato, sez. vI, 31 dicembre
1993, n. 1112, in foro amm., 1993, p. 2480. Ad avviso del
Supremo
Consesso amministrativo le
Federazioni
sportive
�aventi
geneticamente
natura privatistica di
associazioni
non riconosciute, assumono la veste
di
organi
del
coni e
partecipano della natura pubblicistico-
autoritativa (e
non economica) di
quest�ultimo, allorch�
operano all�esercizio di
poteri
di
organizzazione
e
disciplina
delle
attivit�
sportive
inerenti
alle
finalit�
del
coni�.
In
proposito
anche
Cons. Stato, sez. vI, 3 dicembre
1998, n. 1662, in giur. it., 1999, p. 1317. Cons. Stato, sez. vI, 13 gennaio
1999, n. 12, in cons. stato, 1999, I, p. 94.
(32) Cass. civ. Sez. un., 29 dicembre
1990, n. 12221, in www.cortedicassazione.it.
In dottrina, a
riguardo, g. MoRbIDeLLI, gli
enti
dell�ordinamento sportivo, in dir. amm., op. cit., p. 337. F. FRACChIA
voce
sport, in dig. disc. pubbl., op. cit., p. 471.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
soggiacciono al
medesimo regime
giuridico degli
atti
formalmente
amministrativi
(33), con la
conseguenza
che
sono sindacabili
dal
giudice
amministrativo
per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere.
Ciononostante,
l�applicazione
della
disciplina
di
diritto
amministrativo
sembrerebbe
preclusa
dall�art. 23 dello Statuto del
ConI secondo il
quale
il
rilievo pubblicistico di
alcune
attivit�
delle
Federazioni
�non modifica l�ordinario
regime
di
diritto
privato
dei
singoli
atti
e
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
connesse�;
la
disposizione
pare
ripristinare
l�anacronistico
binomio
tra
soggettivit�
privata
e
disciplina
di
diritto
comune,
non
tenendo
conto
della
natura
oggettivamente
amministrativa
di
molti
atti
delle
Federazioni
sportive.
In
senso adesivo una
parte
della
dottrina
ritiene
che
la
rilevanza
pubblicistica
di
alcune
attivit�
non
determini
necessariamente
�la
soggezione
degli
atti
adottati
nell�esercizio di
queste
al
regime
proprio del
diritto amministrativo a cominciare
dalle regole sul procedimento contenute nella l. n. 241/1990�
(34).
un
simile
orientamento
non
convince
appieno,
in
quanto,
con
un
approccio
meramente
formalistico, oblitera
il
dato sostanziale
della
natura
oggettivamente
amministrativa
di
molte
attivit�
poste
in essere
dalle
Federazioni
per
il
perseguimento di
interessi
pubblici;
attivit�
che
non possono che
sottostare
alla
disciplina
prevista
per gli
atti
formalmente
amministrativi. La
previsione
dello Statuto del
ConI �, poi, disattesa
da
una
fonte
di
rango superiore, quale
l�art. 133 lett. z) d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 che
attribuisce
al
giudice
amministrativo,
in
sede
esclusiva,
la
giurisdizione
sulle
controversie
relative
agli
atti
delle
Federazioni
sportive
�non riservate
agli
organi
di
giustizia dell�ordinamento
sportivo ed escluse
quelle
inerenti
i
rapporti
patrimoniali
tra societ�,
associazioni e atleti�.
Tale
disposizione
normativa,
prevedendo
tre
distinte
forme
di
giurisdizione
(ordinaria,
amministrativa
e
sportiva)
con
eterogenee
discipline
processuali,
implica
che
le
Federazioni
possano
compiere
differenti
tipi
di
atti,
privatistici
o
pubblicistici,
aventi
ciascuno
la
propria
peculiare
disciplina
sostanziale.
Inoltre, l�ordinamento italiano riconosce
da
tempo la
possibilit�
di
applicare
norme
pubblicistiche
ad
atti
ed
attivit�
compiuti
da
soggetti
privati.
Si
pensi, ad esempio, ai
principi
e
alle
regole
dell�evidenza
pubblica
nelle
procedure
di
affidamento indette
da
un organismo di
diritto pubblico (35). Tale
(33)
Sulla
natura
oggettivamente
amministrativa
di
molti
atti
delle
Federazioni
sportive
Tar
Puglia,
sez. I, 11 settembre 2001, n. 3477, in www.giustizia-amministrativa.it.
(34) g. nAPoLITAno, voce
sport, in diz. dir. pubbl., diretto da
S. CASSeSe, op. cit., p. 5683. Con
riferimento alla
disciplina
applicabile, l�Autore
esclude
la
soggezione
degli
atti
delle
Federazioni
al
diritto
amministrativo, sostenendo che
per la
cura
degli
interessi
pubblici
sarebbero sufficienti
gli
atti
di
indirizzo
e
controllo
del
ConI,
in
modo
da
avere
una
funzionalizzazione
per
principi
inidonea
ad
alterare
il regime privatistico degli atti federali previsto dalla normativa vigente.
(35)
M.
CoLuCCI
(a
cura
di),
lo
sport
e
il
diritto.
Profili
istituzionali
e
regolamentazione
giuridica,
napoli, 2004, p. 15.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
figura, di
origine
europea, �
stata
recepita
dal
legislatore
italiano nell�intento
di
far
osservare
le
regole
della
concorrenza
anche
ad
operatori
che,
seppur
formalmente
privati,
risultino
partecipati,
finanziati
o
controllati
dalla
mano
pubblica.
Si
�, dunque, in presenza
di
un soggetto privato ma
che
per certi
atti
e
per
taluni
effetti
viene
considerato
dall�ordinamento
alla
stregua
di
un
soggetto
pubblico, con applicazione
di
una
disciplina
derogatoria
rispetto al
diritto comune.
L�ordinamento dimostra, cos�, di
far prevalere
la
sostanza
sulla
forma.
I requisiti dell�organismo di diritto pubblico, come noto, sono tre:
a)
l�essere
istituito per soddisfare
bisogni
di
interesse
generale
aventi
carattere
non industriale o commerciale;
b)
avere personalit� giuridica di diritto privato;
c)
essere finanziato o controllato dalla mano pubblica.
Tali
requisiti
si
riscontrano
perfettamente
nelle
Federazioni
sportive
le
quali
sono
associazioni
con
personalit�
giuridica
di
diritto
privato,
che
non
perseguono
scopo
di
lucro
(36)
e
soggiacciono
ai
poteri
di
indirizzo,
vigilanza
e controllo del ConI (37).
Il
richiamo
alla
figura
dell�organismo
di
diritto
pubblico
conferma,
quindi, la
tesi
che
legittima
le
Federazioni, quali
associazioni
privatistiche, a
compiere
atti
amministrativi,
con
conseguente
applicazione
in
parte
qua
di
un
regime
giuridico,
sostanziale
e
processuale,
di
tipo
pubblicistico.
Si
pensi,
per
esempio, al
diritto di
accesso ex
art. 22 legge
7 agosto 1990, n. 241 (38) limitatamente
alle attivit� autoritative delle Federazioni.
In
definitiva
occorre
sottolineare
come
l�individuazione
della
natura
giuridica
delle
Federazioni
non
sia
di
per
s�
dirimente
ai
fini
dell�accertamento
della
natura
degli
atti
compiuti,
delle
situazioni
soggettive
in
rilievo
e
del
riparto
di
giurisdizione.
Del
resto,
nella
conclamata
crisi
della
soggettivit�
alla
natura
giuridica
di
un
soggetto
non
corrisponde
pi�
necessariamente
un�unica
e
predeterminata
disciplina,
dovendo
l�interprete
procedere
ad
un�opera
di
ritaglio
calibrata
sull�attivit�
concretamente
realizzata
e
sugli
interessi
perseguiti.
ne
discende
come
le
Federazioni
sportive
siano da
considerare
a
pieno
(36) In giurisprudenza, ex multis, Cass. civ. Sez. un., 26 ottobre
1989 n. 4399, in riv. dir. sport.
1990, I, p. 57. Cass. civ. Sez. un., 25 febbraio 2000, n. 46, in guida dir., 2000, pp. 68 ss.
(37) A
riguardo C. ALvISI, autonomia privata e
autodisciplina sportiva. il
coni e
la regolamentazione
dello sport, op. cit., pp. 250-251:
�l�assoggettamento dell�autonomia tecnica, organizzativa e
di
gestione
delle
federazioni
sportive
nazionali
a procedure
legali
intese
a consentire
il
controllo e
la
vigilanza
del
coni
sui
fini
perseguiti
vale
dunque
a
garantire
la
funzionalizzazione
della
loro
autonomia
privata al
perseguimento di
interessi
valutati
dal
legislatore
di
pubblico rilievo�.
Tali
poteri
sono stati
rafforzati
dal
d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242. Si
pensi, a
titolo esemplificativo, al
potere
riconosciuto al
ConI di
commissariare
le
Federazioni, con esercizio di
poteri
sostitutivi, in caso di
gravi
irregolarit�
di
gestione,
gravi
violazioni
dell�ordinamento
sportivo
oppure
nell�ipotesi
di
impossibilit�
di
funzionamento.
(38) Tar Toscana, sez. I, 19 giugno 1998, n. 411, in foro amm.
1999, p. 833.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
titolo
soggetti
di
diritto
privato,
inquadrati
in
un
sistema
pubblicistico,
che
esercitano ora
poteri
di
autonomia
privata
ora
potest�
amministrative, con applicazione
di
regimi
giuridici
differenti
in
ragione
della
natura
dell�atto
di
volta
in
volta
in
rilievo.
non
esiste,
infatti,
alcuna
preclusione
a
che
nella
medesima
figura
soggettiva
coesistano momenti
di
autonomia
privata
e
momenti
di
discrezionalit�
amministrativa.
Dunque,
il
tradizionale
rilievo
pubblicistico
delle
Federazioni
sportive
pu�
dirsi,
oggi,
definitivamente
transitato
dal
profilo
formale
della
natura
giuridica
del
soggetto
al
profilo
sostanziale
dell�attivit�
svolta
e
degli
interessi
perseguiti (39).
(39) g. nAPoLITAno, voce
sport, in diz. dir. pubbl., diretto da S. CASSeSe, op. cit., p. 5683.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
L�annullamento �atipico� del provvedimento
tipico e le interferenze con la regolazione
Ida Perna*
sommario: 1. Premessa - 2. lo �sdoganamento�
della modulazione
degli
effetti
della
sentenza
di
annullamento
-3.
l�annullamento
�atipico�
del
provvedimento
tipico
-4.
il
trend
giurisprudenziale
adesivo
-5.
le
interferenze
dell�annullamento
�atipico�
con
la
regolazione.
1. Premessa.
L�evoluzione
della
giustizia
amministrativa
�
stata
ed
�
costantemente
orientata
dal
perseguimento dell�obiettivo di
una
tutela
giurisdizionale
piena
ed
effettiva
(1);
non
a
caso,
ma
coerentemente
con
la
frequente
prassi
della
positivizzazione
delle
acquisizioni
giurisprudenziali,
il
codice
recante
le
norme
in
tema
di
processo
amministrativo
esordisce
con
l�affermazione
del
principio
della
effettivit�
della
protezione
attingibile
dai
cittadini
amministrati
attraverso
l�esperimento
delle
azioni
giudiziali
dinanzi
agli
organi
giurisdizionali
amministrativi
(2).
Tuttavia, comՏ
stato efficacemente
osservato, il
principio di
effettivit�
della
tutela
non pu� e
non deve
essere
inteso genericamente, bens�
deve
porsi
nei
termini
propri
del
processo
amministrativo,
teleologicamente
e
costituzionalmente
orientato a garantire le posizioni soggettive dedotte in giudizio (3).
(*) Dottore di ricerca in diritto amministrativo presso l�universit� degli Studi di napoli �Federico II�.
(1) Che
sia
cos�
�
ampiamente
e
diffusamente
illustrato in letteratura:
cfr.,
ex
multis, SAnDuLLI
A., diritto processuale
amministrativo, in CASSeSe
S., corso di
diritto amministrativo, Milano, 2013,
passim.
(2) L�art. 1 del
codice
del
processo amministrativo, rubricato �effettivit��, prevede
che
�La
giurisdizione
amministrativa
assicura
una
tutela
piena
ed effettiva
secondo i
principi
della
Costituzione
e
del
diritto europeo�. giova
del
resto osservare
che
il
codice
predetto �
recato dal
decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, adottato in adempimento della
delega
di
cui
all�art. 44 della
legge
18 giugno 2009,
n. 69, che, fra
i
corrispondenti
principi
e
criteri
direttivi, enunciava
proprio la
garanzia
della
�snellezza,
concentrazione
ed effettivit�
della
tutela, anche
al
fine
di
garantire
la
ragionevole
durata
del
processo
[�]� (art. 44, comma 2, lett. a)).
(3) CARbone
A., azione
di
annullamento, ricorso incidentale
e
perplessit� applicative
della modulazione
degli
effetti
caducatori, in
dir. proc. amm., 4/2013, 428 ss. Per vero, con due
recenti
e
importanti
pronunciamenti, l�Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato ha
ribadito la
natura
soggettiva
della
giurisdizione
amministrativa. In particolare, con la
sentenza
13 aprile
2015, n. 4, il
Massimo Consesso
di
giustizia
amministrativa
ha
negato
la
possibilit�
di
convertire
ex
officio
una
domanda
di
annullamento
di
un provvedimento illegittimo in una
di
risarcimento del
danno, e
ci� proprio in ragione
della
circostanza
che
le
tutele
apprestate
dalla
giurisdizione
amministrativa
sono espressione
di
una
giurisdizione
di
tipo soggettivo, retta
- pertanto - dal
principio della
domanda
[deponendo in tal
senso:
il
disposto di
cui
all�art.
29
c.p.a.,
che
prevede
come
sanzione
tipica
per
gli
atti
illegittimi,
impugnati
innanzi
al
giudice
amministrativo, la
pronuncia
di
annullamento;
il
precetto recato dall�art. 34, primo comma, primo capoverso,
c.p.a.,
che
sancisce
espressamente
che
le
pronunce
di
accoglimento
del
giudice
amministrativo
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
Alla
luce
di
tali
coordinate
debbono
scrutinarsi
gli
approdi
della
giurisprudenza
in
tema
di
modulazione
degli
effetti
caducatori
della
sentenza
di
annullamento, quale
potere
ad oggi
nella
disponibilit�
(limitata, come
meglio
infra) dell�Autorit�
giusdicente
e
necessariamente
incidente
sull�esercizio del
potere amministrativo, qual � quello regolatorio (4).
sono rese
�nei
limiti
della
domanda�, vale
a
dire
nel
rispetto del
principio dispositivo (art. 99 c.p.c.) e
del
suo corollario della
corrispondenza
tra
il
chiesto e
il
pronunciato (art. 112 c.p.c.), che
devono quindi
ritenersi
ricompresi
nel
rinvio esterno ai
principi
generali
recati
dal
codice
di
procedura
civile
ex art. 39
c.p.a.;
la
differenza
strutturale
intercorrente
fra
l�azione
di
annullamento e
quella
riparatoria:
la
ragione
su cui
si
fonda
la
pretesa
demolitoria
�
l�illegittimit�
dell�atto e
la
pronuncia
richiesta
�
la
sua
caducazione,
mentre
la
causa petendi
di
un�azione
di
risarcimento risiede
nell�illiceit�
del
fatto della
Pubblica
Amministrazione
e
nelle
sue
conseguenze
dannose
per il
ricorrente
e
il
petitum
�
costituito dalla
condanna
al
risarcimento;
valga
sottolineare
che
l�Adunanza
Plenaria
�con
il
punto
fermo
costituito
dal
principio
dispositivo
[�]
affronta
poi,
uno
dopo
l'altro,
confutandoli,
gli
argomenti
spesi
dall�ordinanza
di
rimessione
o dalla
richiamata
pronuncia
della
Sesta
Sezione, n. 2755/2011�, invero citata
quale
�precedente
non pertinente�
a
sostegno dell�ammissibilit�
della
predetta
mutatio libelli:
cfr. SILveSTRI
M., il
principio
della
domanda
nel
processo
amministrativo.
l�adunanza
plenaria
n.
4
del
2015,
in
foro
amm.cds,
9/2015, 2207];
con la
quasi
coeva
decisione
27 aprile
2015, n. 5, il
Massimo Consesso, chiamato
a
pronunciarsi
sul
tema
della
graduazione
dei
motivi
di
ricorso, ha
nuovamente
precisato che
�[�] il
processo amministrativo �
certamente
un processo di
parte
governato, in linea
generale
e
salvo quanto
si
dir�
in
prosieguo,
dal
principio
della
domanda
nella
duplice
accezione
di
principio
dispositivo
sostanziale
- inteso quale
espressione
del
potere
esclusivo della
parte
di
disporre
del
suo interesse
materiale
sotto ogni
aspetto compresa
la
scelta
di
richiedere
o meno la
tutela
giurisdizionale
- e
di
principio dispositivo
istruttorio (sia
pure
con i
temperamenti
enucleabili
dagli
artt. 63 e
64 c.p.a., in relazione
al
processo impugnatorio, ed ispirati
al
c.d. sistema
dispositivo con metodo acquisitivo). Sul
punto non
pu� che
ribadirsi
quanto pi� volte
enunciato da
questa
stessa
Adunanza
plenaria
(cfr. da
ultimo n. 4 del
2015;
n. 9 del
2014, n. 7 del
2013, n. 4 del
2011), in ordine
all�impossibilit�
di
considerare
quella
amministrativa
una
giurisdizione
di
diritto oggettivo e
su come
tale
approdo sia
coerente
con il
significato
che
assume
il
principio della
domanda
nel
dettato dell�art. 24, co. 1, Cost. che
affianca, sia
pure
prendendo
atto per ci� solo della
loro diversit�, le
due
situazioni
soggettive
attive
del
diritto soggettivo e
dell�interesse
legittimo
quali
presupposti
per
l�esercizio
del
diritto
alla
tutela
giurisdizionale
intesa
come
principio fondamentale
costitutivo dell�ordine
pubblico costituzionale
(cfr. da
ultimo le
fondamentali
conclusioni
cui
�
pervenuta
Corte
cost. 22 ottobre
2014, n. 238). �
assodato, pertanto, che
il
principio
della
domanda
e
quello della
corrispondenza
tra
chiesto e
pronunciato, hanno dignit�
di
generalklausel
nel
processo civile
(cfr. Sez. un., nn. 26242 e
26243 del
2014 cit.) ed in quello amministrativo (cfr. Ad.
plen. n. 4 del
2015, n. 9 del
2014 e
n. 4 del
2011). A
queste
prime
conclusioni
si
saldano le
ulteriori
considerazioni
- che
contribuiscono alla
migliore
comprensione
del
fenomeno nella
sua
portata
teorica
e
nelle
conseguenti
soluzioni
operative
-sul
ruolo
del
giudice
amministrativo
come
giudice
naturale
degli
interessi
legittimi
in
virt�
di
diretta
attribuzione
costituzionale
di
tale
competenza
(art.
103
co.
1,
Cost.);
sulle
peculiari
modalit�
di
erogazione
della
tutela
giurisdizionale
dell�interesse
legittimo attraverso il
controllo necessario sull�esercizio (o il
mancato esercizio) della
funzione
pubblica
financo all�interno
dell'amministrazione
(art. 100, co. 1, Cost.);
sull�importanza
strategica
dell�iniziativa
della
persona
che
agisce
in giudizio, nella
logica
del
private
enforcement, perch�, sia
pure
nei
limiti
della
domanda, concorre
a
(e
rende
possibile
la) tutela
dell�interesse
pubblico mediante
il
ripristino della
legalit�
violata�
(Cfr. Cons. St., Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5, in www.giustizia-amminnistrativa.it).
(4) La
funzione
regolatoria
�
prerogativa
costante
dei
pubblici
poteri;
per vero, lo Stato e, prima
di
esso gli
ordinamenti
generali, hanno sempre
disciplinato fatti
afferenti
all�economia, assumendo ci�
come
�una
delle
loro attribuzioni
fondamentali�:
cfr. gIAnnInI
M.S., diritto pubblico dell�economia,
bologna, 1996, 20. Tuttavia, il
concetto di
regolazione
non sfugge
a
una
caratterizzazione
storicamente
determinata
(cfr. MARCou
g., esiste
una nozione
giuridica di
regolazione?, in rass. di
dir. pubbl. eur.,
1/2006, 19);
del
resto, �
dato rinvenire
diverse
ricostruzioni
della
suddetta
nozione, tra
le
quali
la
pi�
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
2. lo �sdoganamento�
della modulazione
degli
effetti
della sentenza di
annullamento.
ComՏ
noto,
lo
�sdoganamento�
della
possibile
modulazione
degli
effetti
della
decisione
di
annullamento risale
alla
pronuncia
della
Sesta
Sezione
del
Consiglio
di
Stato
10
maggio
2011,
n.
2755
(5),
che
ha
abilitato
il
giudice
amministrativo
a
derogare
alla
generale
regola
per cui
l�accoglimento di
un ricorso
per
la
caducazione
di
un
provvedimento
lesivo
comporta
l�eliminazione
integrale
degli
effetti
dell�atto
stesso
�quando
la
sua
applicazione
risulterebbe
incongrua
e
manifestamente
ingiusta�, e
ci� mediante
�la
limitazione
parziale
diffusa
- che
riconduce
la
�regolamentazione�
o �regolazione�
all�intervento pubblico in economia
cosiddetto
indiretto
(cfr.
SPAgnuoLo
vIgoRITA
v.,
attivit�
economica
privata
e
potere
amministrativo,
napoli,
1962, 10 ss.;
IRTI
n., l�ordine
giuridico del
mercato, Roma-bari, 2003, 107) - evidenzia
come
il
potere
di
regolazione
non possa
prescindere
dal
suo collegamento funzionale
con la
concorrenza, posto
che
il
diritto regolatorio tende
a
correggere
e/o ripristinare
il
funzionamento del
mercato:
cfr. ZoPPInI
A., autonomia contrattuale, regolazione
del
mercato, diritto della concorrenza, in ZoPPInI
A., oLIvIeRI
g.
(a cura di), contratto e
antitrust, Roma, 2008, passim.
(5) Cons. St., Sez. vI, 10 maggio 2011, n. 2755 con note
e
commenti
di
TRAvI
A., accoglimento
dell�impugnazione
di
un
provvedimento
e
�non
annullamento�
dell�atto
illegittimo,
in
urb.
e
app.,
2011,
936 ss.;
QuInTo
P., la specificit� della giurisdizione
amministrativa ed una sentenza di
�
buon senso �,
in giustamm.it, 2011;
SAPIo
M., un caso di
sospensione
degli
effetti
caducatori
del
giudicato amministrativo
in applicazione
della rilevanza del
diritto europeo sul
diritto processuale
amministrativo nazionale,
ivi;
MACChIA
M.,
l�efficacia
temporale
delle
sentenze
del
giudice
amministrativo:
prove
di
imitazione, in giorn. dir. amm., 2011, 1310 ss.;
FoLLIeRI
e., l�ingegneria processuale
del
consiglio di
stato, in giur. it., 2012, 439 ss.;
LoRIA
e., accertata l�illegittimit� dell�atto impugnato il
giudice
pu�
decidere
della non retroattivit�, in guida dir., 26/2011, 103 ss.;
FonDeRICo
g., nota a cons. st., sez.
vi, 10 maggio 2011, n. 2755, in guida dir. dossier, 9/2011, 32;
PoLITI
R., atipicit� delle
azioni
e
chirurgia
giurisprudenziale
dell�azione
di
annullamento:
la
�sovrascrittura
del
programma�,
in
foro
amm.-tar, 2011, 1071 ss.;
FeLIZIAnI
C., oltre
le
colonne
d�ercole. Pu� il
giudice
amministrativo non
annullare
un
provvedimento
illegittimo?,
in
foro
amm.-cds,
2012,
427
ss.;
gALLo
C.e.,
i
poteri
del
giudice
amministrativo in ordine
agli
effetti
delle
proprie
sentenze
di
annullamento, in dir. proc. amm.,
2012, 280 ss.;
gIuSTI
A., la �nuova�
sentenza di
annullamento nella recente
giurisprudenza del
consiglio
di
stato, ivi,
293 ss.;
beRTonAZZI
L., sentenza che
accoglie
l�azione
di
annullamento amputata
dell�effetto
eliminatorio?,
ivi,
1128
ss.;
CARIngeLLA
F.,
il
sistema
delle
tutele
dell�interesse
legittimo
alla luce
del
codice
e
del
decreto correttivo, in urb. e
app., 2012, 17 ss.;
DIPACe
R., l�annullamento tra
tradizione
e
innovazione:
la
problematica
flessibilit�
dei
poteri
del
giudice
amministrativo,
in
dir.
proc.
amm., 4/2012, 1273 ss.;
FoRnACIARI
M., ultimissime
dal
consiglio di
stato: l�annullamento ... che
non
annulla!, ivi, 1662 ss. Il
menzionato leading case
riguardava
il
ricorso proposto da
un�associazione
ambientalista
avverso l�approvazione
del
piano faunistico venatorio regionale
pugliese
2009-2014, in particolare
impugnato per la
mancata
attivazione
del
procedimento sulla
valutazione
ambientale
strategica
prevista
dalla
legislazione
statale;
i
giudici
di
Palazzo
Spada
hanno
accolto
la
tesi
dell�appellante
e
hanno
riformato
la
sentenza
di
primo
grado
che
aveva
respinto
la
domanda
di
annullamento.
Il
Consiglio
di
Stato ha
affermato la
necessit�
di
attivare
il
procedimento di
valutazione
ambientale
strategica
anche
per il
sopracitato piano faunistico, ma
non ne
ha
disposto la
caducazione, n�
la
rimozione
dei
relativi
effetti, in quanto ci� avrebbe
determinato il
venir meno del
piano e
la
conseguente
libert�
di
cacciare,
eliminando ogni
tutela
della
fauna
selvatica
per cui
aveva
agito l�associazione
ambientalista:
in caso di
eliminazione
del
piano si
sarebbe
conseguito un risultato contrario all�interesse
fatto valere, sicch�
la
sentenza
ha
stabilito
la
perdurante
efficacia
del
piano
impugnato
e
illegittimo,
fino
all�adozione
da
parte
della
Regione
del
nuovo piano faunistico (e
assegnando il
termine
di
dieci
mesi
per l�acquisizione
della
valutazione ambientale strategica).
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
della
retroattivit�
degli
effetti,
o
con
la
loro
decorrenza
ex
nunc
ovvero
ancora
escludendo
del
tutto
gli
effetti
dell�annullamento
e
disponendo
esclusivamente
gli effetti conformativi�.
giova
brevemente
ripercorrere
gli
argomenti
posti
a
fondamento di
siffatto
indirizzo:
anzitutto, i
giudici
di
Palazzo Spada
richiamano il
principio
di
effettivit�
della
tutela
giurisdizionale
e
di
atipicit�
delle
azioni;
in secondo
luogo, la
decisione
menzionata
riferisce
il
disposto di
cui
all�art. 34, comma
terzo, c.p.a., ove
si
prevede
la
scissione
fra
l�illegittimit�
dell�atto e
la
sua
annullabilit�
(6);
si
citano, altres�, le
norme
recate
dal
codice
del
processo amministrativo
sul
rito
speciale
negli
appalti,
allorch�
legittimano
l�autorit�
giurisdizionale, che
abbia
annullato un�aggiudicazione, a
dichiarare
o meno
l�inefficacia
del
contratto stipulato ovvero a
modularne
l�inefficacia
(artt. 121
e
122 c.p.a.) (7);
ancora, si
osserva
l�assenza
nell�ordinamento di
prescrizioni
ostative
alla
citata
modulazione
e
si
rimanda,
per
contro,
alle
norme
di
cui
alla
legge
generale
sul
procedimento amministrativo - quali
quelle
recate
dall�art.
21-nonies
(8) - che, espressamente, contemplano la
possibilit�
che
un atto pur
illegittimo non venga
annullato;
infine, si
menziona
l�orientamento della
giu
(6)
In
particolare,
l�art.
34
del
codice
del
processo
amministrativo,
rubricato
�Sentenze
di
merito�,
al
terzo comma
cos�
prevede:
�Quando, nel
corso del
giudizio, l�annullamento del
provvedimento impugnato
non risulta
pi� utile
per il
ricorrente, il
giudice
accerta
l�illegittimit�
dell�atto se
sussiste
l�interesse
ai fini risarcitori�.
(7) La
questione
delle
conseguenze
cagionate
dall�annullamento giurisdizionale
dell�aggiudicazione
sulla
sorte
del
contratto
medio tempore
stipulato dall�Amministrazione, prima
dell�abrogazione
a
far data
dal
19 aprile
2016 - rinveniva
una
sua
espressa
disciplina
negli
artt. 245-bis
e
245-ter
del
decreto
legislativo 12 aprile
2006, n. 163 (cosiddetto codice
degli
appalti), che
contenevano delle
mere
norme
di
rinvio a
quelle
dettate
sul
punto dal
codice
del
processo amministrativo:
in particolare, il
suddetto
rimando �
agli
artt. 121 e
122 c.p.a., i
quali, a
loro volta, riproducono il
testo degli
stessi
artt. 245bis
e
245-ter
del
codice
degli
appalti, cos�
come
riscritti
dal
legislatore
a
seguito del
recepimento della
direttiva
ricorsi
operata
con il
decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53. Cfr., al
riguardo, MeZZoTeRo
A., RoMeI
D., gli
effetti
dell�annullamento dell�aggiudicazione
sul
contratto, in rassegna avvocatura
dello stato, 2/2016, 253 ss.
(8) L�art. 21-nonies
della
legge
7 agosto 1990, n. 241, intitolato �Annullamento d�ufficio�, cos�
dispone:
�1. Il
provvedimento amministrativo illegittimo ai
sensi
dell�articolo 21-octies, esclusi
i
casi
di
cui
al
medesimo articolo 21-octies, comma
2, pu� essere
annullato d�ufficio, sussistendone
le
ragioni
di
interesse
pubblico,
entro
un
termine
ragionevole
comunque
non
superiore
a
diciotto
mesi
dal
momento
dell�adozione
dei
provvedimenti
di
autorizzazione
o
di
attribuzione
di
vantaggi
economici,
inclusi
i
casi
in cui
il
provvedimento si
sia
formato ai
sensi
dell'articolo 20, e
tenendo conto degli
interessi
dei
destinatari
e
dei
controinteressati,
dall�organo
che
lo
ha
emanato,
ovvero
da
altro
organo
previsto
dalla
legge.
Rimangono
ferme
le
responsabilit�
connesse
all�adozione
e
al
mancato
annullamento
del
provvedimento
illegittimo. 2. �
fatta
salva
la
possibilit�
di
convalida
del
provvedimento annullabile, sussistendone
le
ragioni
di
interesse
pubblico
ed
entro
un
termine
ragionevole.
2-bis.
I
provvedimenti
amministrativi
conseguiti
sulla
base
di
false
rappresentazioni
dei
fatti
o di
dichiarazioni
sostitutive
di
certificazione
e
dell�atto
di
notoriet�
false
o
mendaci
per
effetto
di
condotte
costituenti
reato,
accertate
con
sentenza
passata
in giudicato, possono essere
annullati
dall�amministrazione
anche
dopo la
scadenza
del
termine
di
diciotto mesi
di
cui
al
comma
1, fatta
salva
l�applicazione
delle
sanzioni
penali
nonch�
delle
sanzioni
previste
dal
capo vI del
testo unico di
cui
al
decreto del
Presidente
della
Repubblica
28 dicembre
2000,
n. 445�.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
risprudenza
comunitaria
che, sulla
base
di
quanto stabilito dall�art. 264, par.
2, TFue
(9), ha
ammesso la
derogabilit�
del
principio della
retroattivit�
degli
effetti della sentenza di annullamento (10).
A
seguito della
citata
pronuncia, la
letteratura
non ha
mancato di
porre
in
risalto
i
profili
critici
dell�esposta
opzione
interpretativa.
In
particolare,
�
stato
osservato che, ad ammettere
la
modulabilit�
dell�efficacia
della
pronuncia
di
annullamento, si
pone
il
giudice
nelle
condizioni
di
disporre
dell�effetto caducatorio
che, invece, �
conseguenza
tipica
e
necessaria
della
statuizione
di
annullamento (11);
si
�
pure
precisato che
non vi
�
norma
che
abiliti
l�autorit�
giurisdizionale
a
tale
modulazione
e
che, per converso, vi
sono disposizioni
puntuali
che
prevedono la
non annullabilit�
di
un provvedimento illegittimo
(12),
sicch�
ubi
lex
non
dixit,
noluit,
soprattutto
alla
luce
della
tipicit�
del-
l�azione
di
annullamento ex
art. 113, comma
terzo, Cost. (13);
si
�
qualificato
come
inappropriato il
richiamo all�art. 21-nonies
legge
7 agosto 1990, n. 241,
che,
infatti,
disciplina
l�esercizio
di
un
potere
amministrativo
discrezionale,
ontologicamente
diverso
dalla
funzione
giurisdizionale
(14),
cos�
come
si
�
esclusa
la
pertinenza
del
rimando alle
norme
del
tutto speciali
in tema
di
appalti
(15),
peraltro
relative
alla
modulazione
degli
effetti
di
un
contratto
(e
non
di
una
pronuncia
giurisdizionale)
all�esito
dell�avvenuta
caducazione
di
un�ag
(9) Alla
stregua
di
tale
disposizione
la
Corte
dichiara
nullo o non avvenuto l�atto impugnato e,
�ove
lo
reputi
necessario,
precisa
gli
effetti
dell�atto
annullato
che
devono
essere
considerati
definitivi�.
(10) Secondo l�orientamento invalso presso i
giudici
europei
la
sentenza
di
accoglimento di
un
ricorso per l�annullamento di
un atto sottoposto al
controllo di
legittimit�
della
Corte
di
giustizia
del-
l�unione
europea
(ex
art. 263 TFue) pu� limitare
la
retroattivit�
dei
suoi
effetti, fissando la
relativa
decorrenza
dal
momento
dell�emanazione
della
pronuncia
ovvero
da
uno
al
medesimo
antecedente,
nonch�
pu� persino escludere
la
caducazione
dell�atto, prescrivendo la
permanenza
della
sua
efficacia
sino
all�adozione
di
un
atto
successivo:
cfr.,
in
tal
senso,
C.g.C.e.,
5
giugno
1973,
causa
81/72,
commissione
c. consiglio, in raccolta, 1973.
(11)
FoLLIeRI
e.,
l�ingegneria
processuale
del
consiglio
di
stato,
cit.,
440
e
441;
TRAvI
A.,
accoglimento
dell�impugnazione
di
un
provvedimento
e
�non
annullamento�
dell�atto
illegittimo,
cit.,
937.
(12) Come
quella
recata
dall�art. 21-octies
legge
7 agosto 1990, n. 241:
cfr. CARbone
A., azione
di
annullamento,
ricorso
incidentale
e
perplessit�
applicative
della
modulazione
degli
effetti
caducatori,
cit.
(13) Cfr. TRAvI
A., accoglimento dell�impugnazione
di
un provvedimento e
�non annullamento�
dell�atto illegittimo,
cit., 938. nondimeno, �
stato sottolineato come
la
formula
dell'art. 113 Cost. sia
stata
introdotta
per
ripartire
i
compiti
tra
le
giurisdizioni,
sicch�
scopo
della
legge
sarebbe
quello
di
�determinare
i
casi
in
cui
�
possibile
annullare,
mentre
resta
indifferente
stabilire
quando
tale
annullamento
non �
necessario�:
cfr. MACChIA
M., l'efficacia temporale
delle
sentenze
del
giudice
amministrativo,
cit., 1314.
(14)
ComՏ
noto,
il
terzo
comma
della
nostra
Carta
fondamentale
prevede
che
�La
legge
determina
quali
organi
di
giurisdizione
possono annullare
gli
atti
della
pubblica
amministrazione
nei
casi
e
con gli
effetti
previsti
dalla
legge
stessa�. Cfr. CARbone
A., azione
di
annullamento, ricorso incidentale
e
perplessit�
applicative della modulazione degli effetti caducatori,
cit.
(15) La
specialit�
delle
norme
summenzionate
ne
preclude
l�applicazione
analogica;
cfr. gIuSTI
A.,
la
�nuova�
sentenza
di
annullamento
nella
recente
giurisprudenza
del
consiglio
di
stato,
cit.,
307309;
FeLIZIAnI
C., oltre
le
colonne
d�ercole. Pu� il
giudice
amministrativo non annullare
un provvedimento
illegittimo?
cit., 450.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
giudicazione
(16);
nemmeno persuade
il
riferimento alla
giurisprudenza
comunitaria,
che
�ncora
il
proprio orientamento ad un preciso addentellato normativo,
che non � dato rinvenire nel nostro sistema (17).
Inoltre, si
�
rilevato che
il
giudice
amministrativo, allorquando dispone
degli
effetti
della
sentenza
di
annullamento, pare
�imitare�
la
Corte
costituzionale
(18)
e
la
corrispondente
prassi
giurisprudenziale
volta
alla
modulazione
degli
effetti
temporali
delle
sentenze
di
accoglimento
(19);
tuttavia,
�
(16) osserva
DIPACe
R., l�annullamento tra tradizione
e
innovazione,
cit., 1377-1378:
�se
�
vero
che
il
giudice
pu�
operare
alcune
valutazioni
in
ordine
alla
inefficacia
o
meno
del
contratto,
la
circostanza
rilevante
�
che
alla
base
di
tale
valutazione
vi
�
sempre
una
sentenza
di
annullamento. Infatti, la
valutazione
della
sorte
del
contratto
interviene
solo
a
seguito
dell�eliminazione
retroattiva
della
aggiudicazione,
ossia
un annullamento giurisdizionale
con efficacia
retroattiva�. In altri
termini, �nelle
controversie
sui
contratti, la
decisione
si
�estende�
alla
dichiarazione
di
inefficacia
del
contratto a
seguito dell�annullamento
dell�aggiudicazione. La
sentenza
non prescinde
dall�effetto demolitorio tipico dell�azione
di
annullamento
che
�, anzi, il
presupposto necessario e
indispensabile
per le
successive
determinazioni
del
Collegio
sulla
vicenda
negoziale.
La
decisione
sulle
sorti
del
contratto
rientra
nel
contenuto
conformativo
della
sentenza
di
annullamento,
nella
logica
gi�
affermata
dalla
Adunanza
Plenaria
n.
9
de
30
luglio
2008. Il
giudice
estende
la
propria
decisione
sul
contratto perch�
si
pronuncia
innanzitutto sull�aggiudicazione
definitiva;
la
sentenza
modula
s�, con efficacia
ex
nunc
o ex
tunc, gli
effetti
dell�accoglimento
del
ricorso, ma
senza
mai
eliminarli
in toto�:
cos�
gIuSTI
A., il
contenuto conformativo della sentenza
del giudice amministrativo, napoli, 2012, 207 e 208.
(17) Invero, �
stato obiettato che
�[�] la
modulazione
degli
effetti
dell�annullamento nel
caso
del
diritto
comunitario
�
fondata
su
presupposti
peculiari
e
non
si
pu�
certamente
considerare
una
regola
applicabile
anche
al
processo amministrativo nazionale. Infatti, tale
modulazione, fino ad arrivare
al-
l�esclusione
della
caducazione
dell�atto, almeno fino al
momento della
riedizione
del
potere, si
ha
nel-
l�ipotesi
in cui
il
vizio sia
solo formale
o in cui
vi
�
un interesse
particolarmente
forte
al
mantenimento
in vita
dell�atto. Per la
Corte
di
giustizia, tuttavia, tale
potere
deve
essere
utilizzato con estrema
parsimonia,
nella
consapevolezza
che
si
potrebbe
trattare
di
fattispecie
in cui
viene
sacrificata
l'esigenza
di
tutela
piena
ed effettiva
del
privato, derogando a
quanto da
esso richiesto con il
ricorso�:
cos�, ancora,
DIPACe
R.,
l�annullamento
tra
tradizione
e
innovazione,
cit.
In
tal
senso
depongono
anche
le
osservazioni
di
gIuSTI
A., il
contenuto conformativo della sentenza del
giudice
amministrativo,
cit., 209, ove
l�Autrice,
a
riprova
della
validit�
delle
sue
considerazioni, cita
C.g.C.e., sentenza
7 luglio 1992, Causa
C295/
90,
Parlamento
c.
consiglio,
in
raccolta,
1992,
I-4193,
nonch�
individua
nel
modello
sovranazionale descritto �una fattispecie di �non annullamento� tipizzata�.
(18) MACChIA
M., l�efficacia temporale
delle
sentenze
del
giudice
amministrativo: prove
di
imitazione,
cit., 1313.
(19) Cfr. in ordine
al
potere
della
Corte
di
regolare
gli
effetti
delle
proprie
decisioni
e
ai
relativi
limiti
la
recente
pronuncia
con cui
il
giudice
delle
leggi
ha
temporalmente
modulato gli
effetti
della
sua
decisione
e
ha
cos�
statuito:
�La
cessazione
degli
effetti
delle
norme
dichiarate
illegittime
dal
solo
giorno
della
pubblicazione
della
decisione
nella
gazzetta
ufficiale
della
Repubblica
risulta
costituzionalmente
necessaria
allo
scopo
di
contemperare
tutti
i
principi
e
i
diritti
in
gioco,
in
modo
da
impedire
�alterazioni
della
disponibilit�
economica
a
svantaggio di
alcuni
contribuenti
ed a
vantaggio di
altri
garantendo il
rispetto dei
principi
di
uguaglianza
e
di
solidariet�, che, per il
loro carattere
fondante, occupano una
posizione
privilegiata
nel
bilanciamento con gli
altri
valori
costituzionali�
(Corte
cost., 11 febbraio 2015,
n.
10).
La
dottrina
sull�argomento
ha
pi�
in
generale
precisato
che
�La
limitazione
temporale
degli
effetti
poteva
essere
dovuta
a
una
illegittimit�
sopravvenuta
o successiva
per cui
una
determinata
disciplina
conforme
a
Costituzione
al
momento della
sua
entrata
in vigore, pu� diventare
incostituzionale
successivamente
al
sopravvenire
di
fatti
nuovi, come
un mutamento legislativo. In questo caso solo da
quel
momento deve
decorrere
l�effetto della
dichiarazione
di
incostituzionalit�. ulteriore
ipotesi
era
quella
della
decisione
di
accoglimento non retroattiva
o parzialmente
retroattiva
dovuta
al
c.d. bilanciamento
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
stato
precisato
che
tale
modulazione,
�anche
al
di
l�
di
una
specifica
previsione
di
legge, nel
caso della
Corte
costituzionale
si
giustifica
in base
al
ruolo che
la
stessa
svolge
nel
nostro
ordinamento
democratico
[�].
Mentre
la
Corte,
nell�opera
di
individuazione
del
punto di
minor sofferenza
tra
i
valori
costituzionali
in gioco, non sembra
mai
essersi
sostituita
all�organo legislativo invadendone
il
campo,
il
giudice
amministrativo,
allorch�
utilizza
l�autoproclamato
potere
di
modulazione
degli
effetti
dell�annullamento, lo fa
proprio in chiave
sostitutoria
della
pubblica
amministrazione,
operando
una
valutazione
sulla
opportunit�
o
meno
del
mantenimento
degli
effetti
per
tutelare
un
interesse
pubblico. Ma
questo non �
il
ruolo che
l�ordinamento ha
assegnato al
giudice
amministrativo, almeno, non �
il
ruolo che
gli
�
stato assegnato all�interno del
processo di annullamento� (20).
Le
riflessioni
suesposte
rivelano
la
sussistenza
di
un
pericolo
atavico
nella
riconosciuta
�flessibilit��
degli
effetti
dell�annullamento
giurisdizionale:
la
sovrapposizione
dell�esercizio delle
funzioni
di
iusdicere
a
quelle
di
amministrazione
attiva.
3. l�annullamento �atipico� del provvedimento tipico.
�
fuor di
dubbio che
l�impostazione
fatta
propria
dalla
Sesta
Sezione
del
Massimo Consesso di
giustizia
amministrativa
abbia
ridefinito la
tradizionale
fisionomia
dell�azione
di
annullamento del
provvedimento amministrativo, a
sua volta connotato da tipicit� (21), e, in particolare, della relativa decisione.
�
noto
che,
fin
dall�istituzione
della
Quarta
Sezione
del
Consiglio
di
Stato
(22),
l�azione
costitutiva
di
annullamento
dell�atto
impugnato
ha
costituito
l��azione
principe�
innanzi
al
giudice
amministrativo in sede
di
giurisdizione
generale
di
legittimit�,
mediante
la
quale
-in
caso
di
positivo
esperimento
della
iniziativa
processuale
- si
produce
l�effetto demolitorio, ossia
l�elimina
di
valori. L�operazione
che
in questo caso svolge
la
Corte
�
quella
di
non far retroagire
gli
effetti
del-
l�annullamento
poich�,
per
tutelare
un
valore
costituzionale,
si
provocherebbero
danni
rispetto
a
un
altro
valore
ugualmente
protetto dalla
Carta
fondamentale. Qui
il
giudice
tenta
di
individuare
il
punto di
minore
sofferenza
per
entrambi
i
valori
costituzionali
in
gioco,
anche
attraverso
l'utilizzo
delle
c.d.
sentenze
monitorie�:
cos�
DIPACe
R., l�annullamento tra tradizione
e
innovazione: la problematica flessibilit�
dei poteri del giudice amministrativo,
cit.
(20) ID., ibidem.
(21) �[�] ultimi
due
caratteri
del
provvedimento amministrativo sono quelli
di
tipicit�
e
nominativit�,
corollari
applicativi
del
principio di
legalit�
dell�azione
amministrativa. In forza
del
principio
di
tipicit�, i
provvedimenti
devono essere
previsti
dalla
legge
che
ne
deve
individuare
funzione
e
contenuto:
ogni
provvedimento risponde, infatti, ad una
causa
tipica
prevista
dalla
norma
(la
stessa
causa
che
giustifica
l�attribuzione
del
potere
amministrativo
in
capo
ad
un
soggetto
pubblico),
che
ne
definisce
il contenuto�: cos� gARoFoLI
R., FeRRARI
g., manuale di diritto amministrativo, Roma, 2016, 845.
(22) La
legge
31 marzo 1889, n. 5992 istitu�
la
Quarta
Sezione
del
Consiglio di
Stato con competenza
generale
sulle
controversie
tra
le
autorit�
statali
ed i
privati
nelle
quali
si
faceva
questione
di
interessi
legittimi
(fino
a
quel
momento
devolute
alla
competenza
della
stessa
Amministrazione);
all�esito
di
tale
intervento legislativo residuavano alla
magistratura
ordinaria
le
questioni
fra
cittadini
e
Amministrazione
inerenti a diritti soggettivi.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
zione
dell�atto gravato dal
mondo giuridico con cessazione
dei
relativi
effetti:
ci� si
ritiene
non comporti
indebite
ingerenze
negli
ambiti
riservati
all�Amministrazione,
in ragione
della
impossibilit�
per l�autorit�
giurisdizionale
di
dettare
una
regolamentazione
diretta
degli
interessi
in
contesa,
demandata
alla
P.A. tenuta
ad emanare
un atto amministrativo in sostituzione
di
quello giudicato
illegittimo (23).
Il
principale
effetto
dell�annullamento
si
traduce,
quindi,
nell�estinzione
delle
situazioni
giuridiche
create
dall�atto
annullato
(effetto
distruttivo),
nonch�
nella
ricostruzione
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
preesistenti
(effetto
ripristinatorio).
A
questi
si
affianca
l�effetto
preclusivo,
che
pu�
essere
cos�
inteso:
se
nel
tempo
intermedio
tra
l�adozione
dell�atto
e
l�annullamento
si
avvera
un
fatto
a
effetto
preclusivo,
l�effetto
rispristinatorio
non
si
dispiega
(24).
L�azione
di
annullamento produce
anche
l�effetto conformativo, volto a
disciplinare
l�attivit�
successiva
dell�Amministrazione
ed
esecutiva
della
pronuncia
(25).
L�annullamento
che
consegue
alla
rilevazione
del
vizio
opera
di
regola
ex
tunc,
privando
l�atto
dell�efficacia
interinale
che
aveva
dispiegato
e
imponendo
l�obbligo
della
restitutio
in
integrum
con
riguardo
alle
situazioni
soggettive
eventualmente
compromesse.
Se,
invece,
l�annullamento
non
comportasse
l�eliminazione
retroattiva
dell�atto,
si
assisterebbe
a
un
fenomeno
riconducibile
al
diverso
istituto
della
disapplicazione
dell�atto
amministrativo
a
seguito
dell�accertamento
della
sua
illegittimit�;
invero,
l�annullamento
consiste
nella
eliminazione
della
rilevanza
ed
efficacia
giuridica
attribuite
a
un
atto
inficiato
da
un
vizio
che
non
ne
produce
la
inesistenza
giuridica,
ma
che
lo
rende
precario,
sicch�
l�ordinamento,
concorrendo
alcuni
presupposti,
pu�
far
venir
meno
la
rilevanza
e
l�efficacia
dell�atto
stesso,
il
quale
sopravvive
unicamente
come
dichiarazione,
fenomeno
psicologico
e
non
pi�
giuridico
(26).
Pertanto, l�effetto eliminatorio �
conseguenza
indefettibile
dell�accoglimento
dell�azione
di
annullamento di
un atto illegittimo:
�
un effetto indisponibile
sia
da
parte
del
ricorrente
promotore
della
domanda
caducatoria,
che
da
parte
del
giudice. Alla
luce
di
siffatta
constatazione
e
come
anticipato, in dottrina
si
�
ritenuto
non
condivisibile
l�orientamento
espresso
dalla
Sesta
Sezione
del Consiglio di Stato con la menzionata decisione 10 maggio 2011, n. 2755,
che
ha
legittimato
il
giudice
investito
della
domanda
di
demolizione
di
un
provvedimento
amministrativo
a
non
decretarne
l�eliminazione,
quando
ci�
(23)
FoLLIeRI
e.,
le
azioni
costitutive,
in
SCoCA
F.g.
(a
cura
di),
giustizia
amministrativa,
Torino,
2013, 183 e 184.
(24)
DIPACe
R.,
l�annullamento
tra
tradizione
e
innovazione:
la
problematica
flessibilit�
dei
poteri del giudice amministrativo,
cit.
(25) FoLLIeRI
e., le azioni costitutive,
cit., 187.
(26)
DIPACe
R.,
l�annullamento
tra
tradizione
e
innovazione:
la
problematica
flessibilit�
dei
poteri del giudice amministrativo,
cit.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
sia
utile
alle
esigenze
di
salvaguardia
delle
posizioni
del
privato, e
ci� perch�
�l�azione
di
annullamento �
tipica
ed il
suo effetto necessario �
il
venir meno
dell�atto impugnato ritenuto illegittimo, non disponibile
da
parte
del
giudice�
(27). Per converso, questa
stessa
impostazione
considera
disponibili
l�effetto
conformativo, nonch�
- in peculiari
ipotesi
- la
decorrenza
degli
effetti
di
annullamento
(28).
Alla
stregua
di
quanto
osservato
l��atipicit��
dell�annullamento
giurisdizionale
come
delineata
dalla
succitata
pronuncia
del
maggio 2011 si
coglie,
non
nella
possibile,
quantunque
straordinaria,
modulazione
temporale
della
corrispondente
efficacia
caducante,
bens�
nella
parte
in
cui
non
elimina
un
atto
di cui accerta e riconosce l�illegittimit�.
Il
�non
annullamento�
giurisdizionale
dell�atto
illegittimo,
soprattutto
allorch�
quest�ultimo sia
espressivo di
peculiari
funzioni
in titolarit�
dell�Amministrazione,
come
quella
di
regolazione, ripropone
l�eterno problema
della
violazione
del
principio di
separazione
dei
poteri
per effetto dello sconfinamento
dell�esercizio
di
quello
giurisdizionale
nell�ambito
riservato
a
quello
amministrativo. Ma, a
ben vedere, anche
quando la
sentenza
di
annullamento
disponga
una
particolare
modulazione
temporale
della
sua
efficacia, non minori
sono
le
interferenze
apprezzabili
fra
l�esercizio
dei
poteri
facenti
capo,
rispettivamente, all�autorit� giurisdizionale e a quella amministrativa.
4. il trend giurisprudenziale adesivo.
D�altronde, nonostante
le
criticit�
evidenziate
e
prontamente
sottolineate
dalla
dottrina, l�orientamento favorevole
alla
flessibilit�
degli
effetti
eliminatori
di
una
pronuncia
caducatoria
ha
trovato applicazione
significativa
nella
giurisprudenza, sia
di
merito che
di
legittimit�. Di
talch�, occorre
verificare
l�impatto
di
tale
diffusa
opzione
esegetica
sull�esercizio
dei
poteri
spettanti
all�Amministrazione.
Invero,
i
Tribunali
amministrativi
regionali
non
hanno
esitato
ad
applicare
i
principi
statuiti
dalla
Sesta
Sezione
del
Consiglio di
Stato, talvolta
anche
in
mancanza
della
sussistenza
dei
presupposti
all�uopo enucleati
dai
giudici
di
Palazzo Spada.
In tal
senso rilevano, esemplificativamente, quei
pronunciamenti
resi
dal
(27) FoLLIeRI
e., le azioni costitutive, 188.
(28) ID., ibidem. In dettaglio, le
situazioni
che
secondo l�Autore
legittimano la
modulazione
temporale
degli
effetti
della
sentenza
di
annullamento sono le
seguenti:
�a) quando il
�fatto�, frattanto determinatosi,
non sia
ripristinabile
(diniego di
rilascio di
passaporto che
impedisca
di
partecipare
ad un
convegno
in
un
Paese
estero
e
che
si
sia
gi�
tenuto
quando
interviene
la
decisione
del
giudice);
b)
quando
�
nell�interesse
del
ricorrente
che
l�annullamento non comporti
la
retroazione
totale
o parziale
degli
effetti;
c) quando il
giudice
ritenga
che
gli
effetti
ex
tunc, parziali
o totali, non soddisfino l�interesse
del
ricorrente
e,
anzi,
si
risolvano
in
una
lesione
del
suo
interesse.
Il
primo
caso
�
una
conseguenza
del
factum
infectum
fieri
nequit;
il
secondo ed il
terzo sono funzionali
alle
esigenze
di
tutela
del
ricorrente
e nella disponibilit� di quest�ultimo e del giudice�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
T.A.R.
Abruzzo
e
dal
T.A.R.
Lazio,
che
si
pongono
nel
solco
interpretativo
tracciato
dall�Alto
Consesso
di
giustizia
amministrativa
il
10
maggio
2011
(29). In particolare, il
giudice
abbruzzese
ha
applicato i
principi
suddetti
nel-
l�ambito di
una
vicenda
riguardante
il
richiesto annullamento di
strumenti
di
pianificazione
urbanistica
adottati
da
un ente
comunale, sino a
pervenire
all�accoglimento
della
domanda
demolitoria
e,
al
contempo,
a
modulare
temporalmente
gli
effetti
della
conseguente
sentenza
(30);
il
Tribunale
laziale
ha
calibrato gli
effetti
della
tutela
costitutiva
con riferimento ad una
controversia
attinente
alla
gara
per l�affidamento in concessione
del
servizio pubblico di
distribuzione del gas (31).
Di
recente, anche
il
Tribunale
amministrativo della
Regione
molisana
ha
ribadito la
possibilit�
di
modulare
la
retroattivit�
degli
effetti
della
sentenza
di
annullamento
�in
casi
specifici�
(32).
Fra
questi
si
situa,
emblematicamente,
quello
che
�
stato
oggetto
di
cognizione
e
recente
decisione
ad
opera
del
T.A.R.
ligure, investito della
domanda
di
caducazione
di
una
serie
di
atti
relativi
alla
mancata
ammissione
alla
classe
successiva
di
un�alunna
di
un
liceo
scientifico
savonese,
conseguita
alla
negativa
valutazione
riportata
nello
scrutinio
di
giugno
prima
e
in quello �di
riparazione�
di
agosto poi, nelle
sole
materie
di
matematica
e
fisica:
orbene,
il
giudice
amministrativo
ha
ritenuto
fondate
le
doglianze
proposte,
ammettendo
la
�flessibilizzazione�
dell�efficacia
della
(29) Trattasi
delle
pronunce
seguenti:
T.A.R. Abruzzo, Pescara, 13 dicembre
2011, n. 693;
T.A.R.
Lazio, Roma, Sez. II-ter, 13 luglio 2012, n. 6418.
(30) Difatti, il
T.A.R. Abruzzo, Pescara, 13 dicembre
2011, n. 693, cos�
ha
statuito:
�annulla
le
norme
tecniche
di
attuazione
nella
parte
che
nelle
aree
della
parte
ricorrente
impone
lo strumento attuativo,
a
far
tempo
dall�adozione;
annulla
in
toto
dette
norme
tecniche
di
attuazione
a
partire
dal
momento
-successivo
all�adozione,
la
quale
conserva
quindi
il
suo
valore
anche
in
salvaguardia
-in
cui
�
mancata
la
sottoposizione
alla
valutazione
ambientale
strategica
e
alla
verifica
di
conformit�
alla
pianificazione
sovraordinata, come
visto necessarie
nel
caso;
il
Comune
in relazione
all�intera
variante
in questione
(a
parte
le
parti
annullate
gi�
dall�adozione) dovr�
sottoporla
alla
valutazione
ambientale
e
di
conformit�
alla
pianificazione
superiore, eventualmente
riesaminarla
in toto
nella
sua
discrezionalit�, usufruendo
delle
norme
di
salvaguardia, entro un tempo massimo di
mesi
otto dalla
notificazione
o comunicazione
della
presente
sentenza, trascorso il
quale
la
variante
stessa
perder�
efficacia
in toto
con riviviscenza
della precedente normativa e obbligo di rideterminarsi�.
(31) Il
Tribunale
Amministrativo Regionale
per il
Lazio, con la
sentenza
13 luglio 2012, n. 6418
cit.,
ha
cos�
deciso:
�respinte
le
eccezioni
preliminari
di
irricevibilit�
e
improcedibilit�,
accoglie
il
ricorso
incidentale
[�] e, per l�effetto, annulla
con efficacia
ex
nunc
l�azione
amministrativa
nella
parte
in cui
non
aveva
escluso
dalla
gara
la
ricorrente
principale
[�],
la
cui
offerta
tecnica
conteneva
anche
elementi
dell�offerta economica [..]�.
(32) Cfr. T.A.R. Molise, Campobasso, Sez. I, 4 maggio 2015, n. 187, secondo cui:
�[�] con il
ricorso
introduttivo, in coerenza
con la
strutturazione
impugnatoria
del
processo amministrativo, il
ricorrente
ha
chiesto
l�annullamento
del
provvedimento
di
diniego
del
riconoscimento
della
causa
di
servizio
e
del
parere
vincolante
del
Comitato di
verifica
su cui
esso si
fonda, con la
conseguenza
che
l�eventuale
accoglimento
della
domanda
non
determinerebbe
unicamente
un
esito
di
accertamento,
ma
radicherebbe
in capo all�Amministrazione
un obbligo di
provvedere
nuovamente
sull�istanza
di
riconoscimento della
dipendenza
da
causa
di
servizio, dovendosi
ritenere
i
provvedimenti
oggetto di
annullamento giurisdizionale
tamquam
non esset, salvo la
possibilit�
di
modulare
la
retroattivit�
degli
effetti
riconosciuta
in
casi specifici dalla recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. vI., 10 maggio 2011, n. 2755)�.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
pronuncia
caducatoria, poich�
�[�] l�annullamento retroattivo degli
atti
impugnati
non gioverebbe
alla
ricorrente, che
nelle
more
del
giudizio ha
proseguito
la
carriera
scolastica
e
frequenta
attualmente
il
quinto
anno
del
liceo
scientifico�
e
atteso che
�l�eventuale
pronuncia
d�annullamento sic
et
simpliciter
degli
atti
impugnati
non solo sarebbe
inutiliter
data, ma
potrebbe
addirittura
mettere
in
dubbio
la
validit�
della
carriera
scolastica
percorsa
dalla
ricorrente
nelle
more
del
giudizio�;
invero, �[�] per garantire
l�effettivit�
di
tutela, anche
in vista
dell�eventuale
domanda
di
ristoro dei
danni
sofferti, il
collegio
ritiene
-richiamando
l�arresto
giurisprudenziale
(cfr.
C.S.,
vI,
10
maggio 2011 n. 2755) che, in ragione
della
pretesa
sostanziale
dedotta
in giudizio,
ammette
una
opportuna
�modulazione�
del
tipo
e
degli
effetti
della
sentenza
d�accoglimento
-di
dichiarare
l�illegittimit�
degli
atti
impugnati
e
di
annullarli
solo con effetto ex
nunc, fatta
salva
la
successiva
carriera
scolastica
della ricorrente� (33).
I giudici
del
Consiglio di
Stato, del
pari, hanno dato continuit�
all�impostazione
favorevole
alla
modulazione
dell�efficacia
della
pronuncia
di
annullamento.
La
Quinta
Sezione
del
citato
Consesso,
significativamente,
seppure
attraverso
un obiter
dictum, ha
chiarito come
sia
doveroso annullare
atti
autoritativi
ritualmente
impugnati
e
risultati
illegittimi,
a
meno
che
sussistano
le
ragioni
ostative
�individuate
dalla
giurisprudenza
di
questo Consiglio:
v. Sez.
vI, 10 maggio 2011, n. 2755� (34).
Detta
continuit�,
per
quanto
qui
interessa,
si
apprezza
anche
con
riguardo
ad
ambiti
particolarmente
rilevanti
sul
piano
socio-economico,
quali
sono
i
comparti
vigilati
e
presidiati
dalle
Autorit�
amministrative
indipendenti.
In
particolare, il
Consiglio di
Stato, modulando gli
effetti
delle
decisioni
caducatorie
di
provvedimenti
regolatori
adottati
dai
garanti
e
giudicati
illegittimi,
�
talvolta
intervenuto
a
preservarne
gli
effetti
al
dichiarato
fine
di
evitare
vuoti
regolamentari.
emblematica
di
siffatta
tendenza
risulta
una
sentenza
emessa
nell�anno
2012 dalla
Terza
Sezione
(35), che, confermando la
pronuncia
del
giudice
di
primo grado, ha
dichiarato illegittimo l�art. 5 della
delibera
n. 366/10/ConS
adottata
dal
garante
delle
Comunicazioni, avente
ad oggetto il
piano di
numerazione
automatica
dei
canali
della
televisione
digitale
terrestre
in chiaro e
a
pagamento,
le
modalit�
di
attribuzione
dei
numeri
ai
fornitori
di
servizi
(33) T.A.R., Liguria, genova, Sez. II, 22 gennaio 2014, n. 102.
(34) Cons. St., Sez. v, 11 febbraio 2014, n. 645.
(35)
Cons.
St.,
Sez.
III,
31
agosto
2012,
n.
4658,
su
cui
si
segnala
la
nota
di
TAgLIAneTTI
g.,
i
limiti
del
sindacato
giurisdizionale
amministrativo
sulle
valutazioni
tecniche
complesse
delle
autorit�
indipendenti:
punti
fermi
e
perduranti
incertezze,
in
foro
amm.-cds,
11/2012,
2817,
ove
l�Autore
esplicitamente
afferma
che
la
prefata
sentenza
del
2012,
�sviluppando
spunti
gi�
offerti
dalla
sesta
sezione
del
Consiglio
di
Stato
n.
2755/2011,
ha
voluto
evitare
che
si
determinasse
un�assenza
di
regolamentazione�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
media
audiovisivi
autorizzati
alla
diffusione
di
contenuti
audiovisivi
in
tecnica
digitale
terrestre
e
le
corrispondenti
condizioni
di
utilizzo;
la
suddetta
delibera
prevedeva
l�utilizzazione
delle
graduatorie
Corecom
come
criterio per l�assegnazione
automatica dei canali alle emittenti locali.
I
giudici
di
Palazzo
Spada,
con
la
citata
pronuncia,
hanno
ritenuto
i
criteri
stabiliti
dal
garante
non pienamente
conformi
al
dettato legislativo. Pertanto,
il
Consiglio di
Stato ha
condannato l�Autorit�
per le
garanzie
nelle
Comunicazioni
ad adottare
nuove
determinazioni
per l�assegnazione
automatica
dei
canali
sul
telecomando delle
emittenti
locali, impiegando un metodo pi� adeguato
per accertare
le
abitudini
e
le
preferenze
degli
utenti, quale
criterio prescritto
dalla
legge;
nondimeno,
allo
scopo
di
evitare
lacune
regolamentari
nella
programmazione
delle
emittenti,
la
medesima
decisione
ha
prorogato
gli
effetti
del
piano di
numerazione
automatica
dei
canali
televisivi, mantenendo ferma
nelle
more
l�efficacia
del
menzionato provvedimento amministrativo - quantunque
giudicato illegittimo - e, dunque, differendo gli
effetti
del
disposto annullamento
giurisdizionale.
Coerente
con siffatto trend
risulta
pure
la
pronuncia
7 gennaio 2013, n.
21, emanata
ancora
dalla
Terza
Sezione
del
Consiglio di
Stato e
anche
allora
con riferimento a
una
vicenda
che
vedeva
coinvolto il
garante
delle
Comunicazioni:
con
riguardo
a
talune
delibere
adottate
dall�Agcom
per
la
regolamentazione
degli
obblighi
di
cui
all�art.
50
del
codice
delle
comunicazioni
elettroniche
(36),
il
Supremo
Consesso
ha
statuito
che
�al
fine
di
prevenire
(36) L�art. 50 del
codice
delle
comunicazioni
elettroniche, di
cui
al
decreto legislativo 1 agosto
2003, n. 259, nel
Titolo II (�Reti
e
servizi
di
comunicazione
elettronica
ad uso pubblico�) e, in particolare,
nel
Capo III (�Accesso ed interconnessione�), nell�ambito della
Sezione
II (�obblighi
degli
operatori
e
procedure
di
riesame
del
mercato�), pone
gli
�obblighi
in materia
di
controllo dei
prezzi
e
di
contabilit�
dei
costi�, cos�
prevedendo:
�1. Ai
sensi
dell'articolo 45, per determinati
tipi
di
interconnessione
e
di
accesso l�Autorit�
pu� imporre
obblighi
in materia
di
recupero dei
costi
e
controlli
dei
prezzi,
tra
cui
l�obbligo che
i
prezzi
siano orientati
ai
costi, nonch�
l�obbligo di
disporre
di
un sistema
di
contabilit�
dei
costi, qualora
l�analisi
del
mercato riveli
che
l�assenza
di
un�effettiva
concorrenza
comporta
che
l�operatore
interessato
potrebbe
mantenere
prezzi
ad
un
livello
eccessivamente
elevato
o
comprimerli
a
danno dell�utenza
finale. Per incoraggiare
gli
investimenti
effettuati
dall�operatore
anche
nelle
reti
di
prossima
generazione, l�Autorit�
tiene
conto degli
investimenti
effettuati
dall�operatore
e
gli
consente
un�equa
remunerazione
del
capitale
investito,
purch�
congruo,
in
considerazione
di
eventuali
rischi
specifici
di
un nuovo progetto particolare
di
investimento nella
rete. 2. L�Autorit�
provvede
affinch�
tutti
i
meccanismi
di
recupero dei
costi
o metodi
di
determinazione
dei
prezzi
resi
obbligatori
servano a
promuovere
l�efficienza
e
la
concorrenza
sostenibile
ed
ottimizzino
i
vantaggi
per
i
consumatori.
Al
riguardo
l�Autorit�
pu� anche
tener conto dei
prezzi
applicati
in mercati
concorrenziali
comparabili. 3. Qualora
un operatore
abbia
l�obbligo di
orientare
i
propri
prezzi
ai
costi, ha
l�onere
della
prova
che
il
prezzo applicato
si
basa
sui
costi, maggiorati
di
un ragionevole
margine
di
profitto sugli
investimenti. Per determinare
i
costi
di
un�efficiente
fornitura
di
servizi,
l�Autorit�
pu�
approntare
una
metodologia
di
contabilit�
dei
costi
indipendente
da
quella
usata
dagli
operatori.
L�Autorit�
pu�
esigere
che
un
operatore
giustifichi
pienamente
i
propri
prezzi
e, ove
necessario, li
adegui. 4. L�Autorit�
provvede
affinch�, qualora
sia
imposto un sistema
di
contabilit�
dei
costi
a
sostegno di
una
misura
di
controllo dei
prezzi, sia
pubblicata
una
descrizione, che
illustri
quanto meno le
categorie
principali
di
costi
e
le
regole
di
ripartizione
degli
stessi. La
conformit�
al
sistema
di
contabilit�
dei
costi
�
verificata
da
un organismo indi
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
possibili
difficolt�
in
sede
esecutiva
ed
in
osservanza
del
principio
di
buon
andamento,
appare
opportuno consentire
in via
straordinaria
all�Autorit�
per le
garanzie
nelle
Comunicazioni
di
disporre
il
mantenimento degli
effetti
della
delibera (446/08/ConS) annullata, peraltro gi� storicamente sterilizzati�.
In ragione
di
tali
dicta
si
rende
evidente
il
contatto fra
l�esercizio della
funzione
giurisdizionale
del
giudice
amministrativo e
l�attuazione
dei
poteri
di
regolazione
spettanti
all�authority.
Siffatta
interferenza,
nel
pronunciamento
reso il
21 gennaio 2013, emerge
nitidamente
anche
dalla
indicazione
rivolta
al
garante
dai
giudici
di
Palazzo Spada
circa
le
concrete
modalit�
mediante
le
quali
l�Autorit�
avrebbe
dovuto adempiere
all�obbligo di
prestare
ottemperanza
alla
pronuncia
di
annullamento menzionata:
il
Consiglio di
Stato �suggerisce�
ad
Agcom,
oltre
al
�ripristino
della
situazione
anteriore�,
la
�rinnovazione
del
procedimento,
ora
per
allora,
emendato
dai
vizi
riscontrati�.
5. le interferenze dell�annullamento �atipico� con la regolazione.
Di
talch�, non �
dubbio, oggi, che
le
decisioni
giudiziarie
impattino sul
potere
regolatorio e, per tal
via, sul
mercato, che, dunque, viene
conformato
non pi� solo dai
Regolatori, bens�
anche
dal
giudice, in quanto titolare
di
una
giurisdizione piena e assoluta.
Per vero, nei
mercati
regolati, in cui
il
fisiologico dispiegarsi
dell�iniziativa
economica
�
sottoposto a
funzioni
di
regolazione, vigilanza, controllo e
repressione, demandate
ad Autorit�
settoriali
e
indipendenti
dal
potere
esecutivo,
il
modello
della
giurisdizione
esclusiva
-forgiata
sulle
direttrici
disegnate
dalla
Corte
Costituzionale
con le
note
pronunce
del
2004 e
del
2006, trova
la
sua
�pi�
congeniale
modalit�
di
applicazione�:
l�art.
133,
comma
1,
lett.
l),
c.p.a. attribuisce
al
giudice
amministrativo una
giurisdizione
�piena�
con riferimento
a
tutte
le
possibili
esplicazioni
delle
ampie
e
pervasive
prerogative
delle
Autorit�
di
garanzia
(37). Inoltre, leggendo la
norma
suddetta
in combipendente
dalle
parti
interessate,
avente
specifiche
competenze,
incaricato
dall�Autorit�.
�
pubblicata
annualmente
una
dichiarazione
di
conformit�
al
sistema.
I
costi
relativi
alle
verifiche
rientrano
tra
quelli
coperti ai sensi dall�articolo 34�.
(37) L�art. 133, comma
1, lett. l), c.p.a. devolve
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo
le
controversie
�aventi
ad oggetto tutti
i
provvedimenti, compresi
quelli
sanzionatori
ed esclusi
quelli
inerenti
ai
rapporti
di
impiego privatizzati, adottati
dalla
banca
d�Italia, dagli
organismi
di
cui
agli
articoli
112-bis, 113 e
128-duodecies
del
decreto legislativo 1 settembre
1993, n. 385, [dalla
Commissione
nazionale
per
le
societ�
e
la
borsa,]
dall�Autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato,
dall�Autorit�
per le
garanzie
nelle
comunicazioni, dall�Autorit�
per l�energia
elettrica
e
il
gas, e
dalle
altre
Autorit�
istituite
ai
sensi
della
legge
14 novembre
1995, n. 481, dall�Autorit�
per la
vigilanza
sui
contratti
pubblici
di
lavori, servizi
e
forniture, dalla
Commissione
vigilanza
fondi
pensione, dalla
Commissione
per la
valutazione, la
trasparenza
e
l�integrit�
della
pubblica
amministrazione, dall�Istituto per
la
vigilanza
sulle
assicurazioni
private, comprese
le
controversie
relative
ai
ricorsi
avverso gli
atti
che
applicano
le
sanzioni
ai
sensi
dell�articolo
326
del
decreto
legislativo
7
settembre
2005,
n.
209�.
La
Corte
Costituzionale, con sentenza
27 giugno 2012, n. 162 (in gazz. uff., 4 luglio, n. 27), ha
dichiarato
l�illegittimit�
costituzionale
della
presente
lettera
nella
parte
in
cui
attribuisce
alla
giurisdizione
esclusiva
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
nato disposto con l�art. 134, comma
1, lett
c.), c.p.a., che
devolve
alla
giurisdizione
di
merito del
giudice
amministrativo anche
le
controversie
aventi
ad
oggetto
le
sanzioni
pecuniarie
comminate
dalle
authorities,
si
giunge
a
ritenere
che
nella
materia
predetta
il
giudice
eserciti
contemporaneamente
i
poteri
della
giurisdizione
esclusiva
estesa
anche
ai
diritti
soggettivi, nonch�
poteri
decisori
integralmente
sostitutivi,
che
rappresentano
il
carattere
costitutivo
della
giurisdizione
di
merito;
tanto, oltre
a
delineare
una
giurisdizione
amministrativa
assoluta, che
cumula
e
in s�
esaurisce
la
cognizione
su tutte
le
modalit�
di
tutela
nei
riguardi
dell�uso autoritativo del
potere
in quei
particolari
settori, positivizza
e
definisce
la
fisionomia
di
un plesso giurisdizionale
cos�
specializzato da
essere
in grado di
esercitare
in via
surrogatoria
poteri
tipici
di
amministrazione
attiva,
quale
quello
di
rideterminare
le
sanzioni
pecuniarie
irrogate
dai
garanti
nell�esercizio delle
funzioni
di
vigilanza
e
controllo dei
comparti loro affidati (38).
Le
riferite
osservazioni
sono
corroborate
dalle
riflessioni
di
autorevole
dottrina,
che
ha
precisato
come
uno
degli
sviluppi
della
nuova
costituzione
economica,
che
si
riflette,
oggi,
nello
�Stato-regolatore�,
sia
la
possibile
identificazione
dei
giudici
amministrativi
con �regolatori
di
ultima
istanza�, e
ci�
in ragione della depoliticizzazione del controllo pubblico dell�industria (39).
Del
resto, il
legame
fra
diritto amministrativo ed economia
�
strutturale:
il
diritto
amministrativo
origina
dall�esigenza
di
fronteggiare
la
limitatezza
dei
beni
e
di
regolare
l�accesso dei
consociati
ad un bene
che
�
scarso;
anzi, a
ben vedere, la
relazione
necessaria
con l�economia
riguarda
non solo il
diritto
amministrativo, ma
il
diritto tout
court
ed il
processo giurisdizionale:
�[�] Il
rapporto
tra
economia,
diritto
e
giurisdizione
�
condizionato
anche
dalle
scelte
economiche
di
fondo
che
vengono
compiute,
e,
a
volte,
i
profili
di
criticit�
dei
sistemi
processuali
dipendono anche
dalle
scelte
di
politica
economica
che
in
via
indiretta
hanno contribuito a
generarli. �
in questo spazio [�] che
si
colloca
il
problema
del
rapporto
fra
economia
e
giustizia
amministrativa;
di
quella
forma
di
giustizia, cio�, nella
quale
le
relazioni
con l�economia
si
fanno pi�
strette
e
vanno alla
radice
del
funzionamento delle
moderne
societ�
capitali-
del
giudice
amministrativo
con
cognizione
estesa
al
merito
e
alla
competenza
funzionale
del
T.A.R.
Lazio - sede
di
Roma, le
controversie
in materia
di
sanzioni
irrogate
dalla
Commissione
nazionale
per
le
societ�
e
la
borsa
(ConSob).
Successivamente,
la
presente
lettera
�
stata
nuovamente
modificata
dall�articolo 1, comma
1, lettera
t), numero 1), del
decreto legislativo 14 settembre
2012, n. 160. Da
ultimo,
la
Corte
Costituzionale, con sentenza
15 aprile
2014, n. 94 (in gazz. uff., 23 aprile, n. 18), ha
dichiarato
l�illegittimit�
costituzionale
della
presente
lettera,
nella
parte
in
cui
attribuisce
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo, con cognizione
estesa
al
merito, e
alla
competenza
funzionale
del
Tribunale
amministrativo regionale
per il
Lazio - sede
di
Roma
le
controversie
in materia
di
sanzioni
irrogate
dalla banca d�Italia.
(38) gARoFoLI
R., FeRRARI
g., codice
del
processo amministrativo, sub artt. 133 e
134, Roma,
2012.
(39) CASSeSe
S. (a cura di), la nuova costituzione economica, bari, 2015, 323.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
stiche,
proprio
perch�
in
esse
convergono,
si
mischiano
e
si
incontrano
le
questioni
dell�azione
amministrativa
e
della
tutela
giurisdizionale, e
l�economia
assume
anche
la
forma
del
potere
pubblico, sul
quale
viene
direttamente
ad
incidere
il
sindacato giurisdizionale�
(40). Invero, il
collegamento fra
economia
e
giustizia
amministrativa
�
duplice:
in
quest�ultima,
�da
una
parte,
l�economia
si
fa
potere,
anzi
potere
pubblico,
e
costituisce
una
delle
parti
necessarie
del
processo, un soggetto indispensabile
di
esso, la
parte
pubblica
che
incarna
le
scelte
di
politica
economica;
dall�altra
l�economia
si
fa
oggetto del
potere
e
del
suo esercizio, oggetto di
regolazione, conformazione, promozione, ovvero
attivit�
protesa
al
conseguimento
di
una
utilit�
in
relazione
all�erogazione
di
prestazioni
contrattuali
riguardanti
opere
o servizi. Il
sindacato del
giudice
amministrativo
viene,
di
conseguenza,
esercitato
sia
sulle
scelte
riguardanti
l�esercizio del
potere
economico, sia
esso un potere
di
regolazione
o di
autorizzazione
di
attivit�
economiche,
sia
invece
un
potere
di
promozione
di
fattori
di
sviluppo, quali
possono essere
la
concessione
di
incentivi, la
realizzazione
di
infrastrutture
strategiche, la
conformazione
del
territorio;
sia, infine, sulle
iniziative imprenditoriali ed a tutela di queste� (41).
Il
nesso che
intercorre
fra
economia
e
giustizia
amministrativa
si
coglie,
quindi, anche
considerando le
interferenze
fra
l�annullamento giurisdizionale
e
l�esercizio del
potere
amministrativo di
regolazione:
la
modulazione
degli
effetti
della
pronuncia
caducatoria
colma
gli
spazi
lasciati
vuoti
dalla
regolamentazione
illegittima.
D�altronde,
in
dottrina
�
stato
evidenziato
come
il
controllo
giurisdizionale
sugli
atti
espressivi
del
potere
di
regolazione
si
caratterizzi
anche
per la
sua
capacit�
di
rendere
il
giudice
amministrativo giudice
�dell�interesse pubblico nell�economia� (42).
In
realt�,
in
letteratura
�
stato
sottolineato
come
la
riconosciuta
modulabilit�
dell�efficacia
della
tutela
costitutiva
lasci
trasparire
una
lacuna
del
sistema,
ossia
la
mancanza
della
possibilit�
di
esperire
un�autonoma
azione
di
condanna
ad
un
facere
specifico
nei
confronti
della
Pubblica
Amministrazione
al
di
fuori
delle
ipotesi
di
giurisdizione
esclusiva
ovvero
dell�azione
risarcitoria
(43).
Per
vero,
se
si
verte
in
materia
di
giurisdizione
esclusiva
e
si
�
in
presenza
(40) PAjIno
A., giustizia amministrativa ed economia, in dir. Proc. amm., 3/2015, 952.
(41) ID., ibidem.
(42) In tal
senso PReTo
A., CARoTTI
b., il
sindacato giurisdizionale
sulle
autorit� indipendenti:
il caso dell�agcom, in riv. trim. di dir. Pubbl., 1/2016, 123.
(43)
ex
art.
30,
comma
1,
c.p.a.
Difatti,
la
legislazione
vigente,
mentre
abilita
all�attivazione
di
un�azione
di
condanna
pubblicistica
a
struttura
complessa
ex
art.
artt.
30,
comma
1,
e
34,
lett.
c),
c.p.a.
pel
�rilascio
di
un
provvedimento
richiesto�,
non
legittima
la
proposizione
di
una
domanda
giudiziale
di
condanna
della
P.A.
tesa
all�ottenimento
di
un
atto
che
i
pubblici
poteri
avrebbero
dovuto
emanare
ex
officio.
D�altronde,
qualora
non
vi
sia
alcun
legame
procedimentale
tra
la
parte
ricorrente
e
il
provvedimento
lesivo
�neppure
vi
sar�
un�istanza
rimasta
disattesa,
in
relazione
alla
quale
l�azione
di
annullamento
o
il
ricorso
avverso
il
silenzio
rinvengono
la
loro
ragion
d�essere�:
cos�
CARbone
A.,
azione
di
annullamento,
ricorso
incidentale
e
perplessit�
applicative
della
modulazione
degli
effetti
caducatori,
cit.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
di
un
atto
difforme
da
quello
prescritto
dalla
relativa
normativa,
quale
ben
pu�
essere
una
delibera
espressiva
del
potere
di
regolazione
spettante
ad un�Autorit�
amministrativa
indipendente, �
possibile
esperire
un�azione
autonoma
di
condanna, cos�
compulsando l�Amministrazione
al
(corretto) esercizio della
funzione. Per tal
via, dunque, il
giudice
amministrativo eroga
la
tutela
richiestagli
coerentemente
con la
domanda
formulata
dal
ricorrente
e, pi� in generale,
con
la
connotazione
soggettiva
della
sua
giurisdizione
(44),
sicch�
l�eventuale
modulazione
degli
effetti
di
una
pronuncia
caducatoria
di
un
provvedimento
regolatorio
illegittimo
vale,
nella
specie,
a
consentire
la
salvaguardia
effettiva
delle
posizioni
del
cittadino
(ex
art.
1
c.p.a.)
frattanto
venga
rieditato il
potere
amministrativo. In tal
senso l�esercizio della
funzione
giurisdizionale,
mantenuto
nei
limiti
di
un
sindacato
s�
�intrinseco�
e,
dunque,
esitante
in una
decisione
dalla
pi� intesa
attitudine
conformativa
e
vincolante
(45), ma
comunque
�debole�
e, quindi, non sostitutivo (46), interferisce
(ma
non s�ingerisce) con l�esercizio della funzione amministrativo-regolatoria.
(44)
e
ci�
conformemente
alle
autorevoli
statuizioni
della
giurisprudenza
amministrativa
ricordate
sub
nota 2, cui sia consentito rinviare.
(45) Cfr. gARoFoLI
R., FeRARI
g., manuale di diritto amministrativo,
cit., 814.
(46) �Il
limite
del
sindacato giurisdizionale
sulla
c.d. discrezionalit�
tecnica, al
di
l�
dell�ormai
sclerotizzata
antinomia
forte/debole, deve
attestarsi
sulla
linea
di
un controllo che, senza
ingerirsi
nelle
scelte
discrezionali
della
Pubblica
autorit�, assicuri
la
legalit�
sostanziale
del
suo agire, per la
sua
intrinseca
coerenza,
anche
e
soprattutto
in
materie
connotate
da
un
elevato
tecnicismo,
per
le
quali
vengano
in
rilievo
poteri
regolatori
con
i
quali
l�Autorit�
detta
le
regole
del
gioco�:
cos�
Cons.
St.,
Sez.
III,
2
aprile
2013, n. 1856. Del
pari, Cass. civ., S.u., 20 gennaio 2014, n. 1013 ha
rimarcato la
non estensione
al
merito del
sindacato giurisdizionale
sugli
atti
dei
garanti. La
dottrina
che
ha
indagato il
tema
del
sindacato
giurisdizionale
sulle
valutazioni
tecniche
complesse
proprie
delle
Autorit�
amministrative
indipendenti
pure
ha
chiarito che
�il
giudice
si
attiene� alla
valutazione
operata
dall�Autorit�, salvo che
non risulti
smentita
sul
piano logico-giuridico, e
non si
spinge
fino al
punto di
verificare
direttamente
�in
positivo�,
se
essa
sia
stata
ben
svolta
sotto
il
profilo
tecnico-scientifico�:
cos�
LIguoRI
F.,
la
funzione
amministrativa. aspetti di una trasformazione, napoli, 2013, 151.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
attivit�
di
protezione
civile
tra
contratti
di
appalto,
affidamenti
in
house
ed
accordi
fra pubbliche
amministrazioni
ex art. 15,
L. 7 agosto 1990, n. 241 ed
art. 6 L. 24 febbraio 1992, n. 225,
alla luce dell�entrata in vigore del d.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50
Sabrina Trivelloni*
sommario:
Premessa
-1.
onerosit�
della
prestazione
-2.
requisito
soggettivo:
nozione
di
operatore
economico
-3.
requisito
oggettivo.
la
deroga
di
cui
agli
artt.
17,
9
e
158
del
d.lgs.
18
aprile
2016,
n.
50
-4.
in
house
providing
-5.
la
cooperazione
tra
soggetti
pubblici.
Premessa.
Il
presente
studio prende
le
mosse
dal
contributo (1) - curato dalla
scrivente
ed apparso tempo fa
sulla
presente
rivista
- avente
ad oggetto l�analisi
critica
delle
questioni
giuridiche
connesse
all�espletamento
delle
attivit�
di
protezione
civile,
cos�
come
delineate
dall�art.
3
della
legge
24
febbraio
1992,
n. 225, attraverso lo strumento della convenzione.
Ai
sensi
dell�art. 6, comma
1, della
legge
24 febbraio 1992, n. 225 (2),
infatti,
l�attuazione
dell�attivit�
di
protezione
civile,
da
parte
delle
strutture
nazionali
e
locali
di
protezione
civile, �
garantita
attraverso la
stipula
di
apposite
�convenzioni con soggetti pubblici e privati�.
nel
pregresso
studio,
si
�
ritenuto
che
il
richiamato
art.
6,
comma
1,
nella
parte
in
cui
prevede
la
stipula
di
convenzioni
con
soggetti
pubblici,
debba
ragionevolmente
interpretarsi
quale
norma
speciale,
applicabile
alla
sola
materia
di
protezione
civile,
rispetto
alla
disciplina
generale
di
cui
all�art.
15
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241
che
consente
alle
pubbliche
amministrazioni
di
concludere
tra
loro
accordi
finalizzati
a
disciplinare
l�espletamento
in
collaborazione
di
attivit�
di
interesse
comune.
Tali
convenzioni,
stipulate
tra
soggetti
pubblici,
possono
configurare,
qualora
ne
possiedano
i
relativi
requisiti,
un�ipotesi
di
cooperazione
pubblico
-pubblico
cosiddetta
�non
istituzionale/orizzontale�,
(*) Dottore in giurisprudenza, gi� praticante forense presso l�Avvocatura generale dello Stato.
(1)
TRIveLLonI, S., attivit� di
protezione
civile
tra contratti
di
appalto, affidamenti
in house
ed
accordi
fra pubbliche
amministrazioni
ex
art. 15 della legge
7 agosto 1990, n. 241 ed art. 6 della legge
24 febbraio 1992, n. 225, alla luce
delle
pronunce
della corte
di
giustizia dell�unione
europea e
della
giurisprudenza nazionale. interpretazione
della sentenza della corte
di
giustizia ue
del
19 dicembre
2012, c-159/11
in rassegna dell�avvocatura dello stato, anno LXv - n. 2, Aprile-giugno 2013.
(2)
Ai
sensi
dell�art.
6,
comma
1,
della
legge
225/1992,
�all'attuazione
delle
attivit�
di
protezione
civile
provvedono, secondo i
rispettivi
ordinamenti
e
le
rispettive
competenze, le
amministrazioni
dello
stato,
le
regioni,
le
province,
i
comuni
e
le
comunit�
montane,
e
vi
concorrono
gli
enti
pubblici,
gli
istituti
ed i
gruppi
di
ricerca scientifica con finalit� di
protezione
civile, nonch�
ogni
altra istituzione
ed organizzazione
anche
privata. a
tal
fine
le
strutture
nazionali
e
locali
di
protezione
civile
possono
stipulare convenzioni con soggetti pubblici e privati�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
annoverata
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
ue
e
dalla
giurisprudenza
nazionale
tra
le
ipotesi
di
espletamento
di
servizi
esclusi
dall�ambito
di
applicazione
della
normativa
in
materia
di
appalti
pubblici.
�
stato sostenuto, invece, che
la
parte
dell�art. 6, comma
1, la
quale
prevede
la
conclusione
delle
citate
convenzioni
con soggetti
privati, necessiti
di
un�interpretazione
�comunitariamente
orientata�
qualora
la
convenzione,
formalmente
stipulata
ai
sensi
della
disposizione
de
qua, integri
nella
sostanza
i
requisiti
di
un appalto di
servizi, come
tale
soggetto alle
direttive
dell�ue
recepite
dal legislatore nazionale.
Al
momento della
pubblicazione
del
richiamato contributo, la
normativa
interna
di
derivazione
europea
in materia
di
appalti
pubblici
era
costituita
dal
D.Lgs.
12
aprile
2006,
n.
163,
attualmente
abrogato
dal
D.Lgs.
18
aprile
2016,
n. 50. In particolare, con riferimento alla
fattispecie
dell�in house
providing
e
della
cooperazione
tra
soggetti
pubblici,
difettava
una
disciplina
europea
e
nazionale
che
ne
disciplinasse
i
relativi
elementi
costitutivi, con la
conseguenza
che
l�interprete, al
fine
di
verificare
la
sussistenza
di
affidamenti
in house
o di
accordi
di
cooperazione
orizzontale,
era
costretto
a
riferirsi
ai
principi
espressi
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�ue, come
interpretati
dalla
giurisprudenza nazionale.
Il
presente
studio,
pertanto,
intende
esaminare
le
problematiche
connesse
all�espletamento
dell�attivit�
di
protezione
civile
secondo
il
modello
della
convenzione
delineato dal
richiamato art. 6, comma
1, della
legge
225/1992, alla
luce
dell�entrata
in vigore
del
D.Lgs. 18 aprile
2016, n. 50 (3) che
introduce
rilevanti
novit�
soprattutto con riferimento all�istituto dell�in house
providing
oltre che alla cooperazione tra soggetti pubblici.
Si
valuter�,
pertanto,
l�impatto
delle
citate
novit�
normative
sulle
convenzioni
che,
in
attuazione
del
richiamato
art.
6,
comma
1,
il
Dipartimento
della
Protezione
civile
stipula
con
i
Centri
di
Competenza
-ovvero
con
le
componenti
del
Servizio
nazionale
di
protezione
civile
titolari
della
funzione
di
fornire
informazioni,
dati,
elaborazioni
e
contributi
tecnico
scientifici,
ognuno
per
definiti
ambiti
di
specializzazione,
in
relazione
alle
diverse
tipologie
di
rischio
-individuati
dal
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
del
14
settembre
2012,
recante
�definizione
dei
principi
per
l'individuazione
ed
il
funzionamento
dei
centri
di
competenza�,
adottato
in
attuazione
dell�art.
3
bis,
comma
2,
della
legge
24
febbraio
1992,
n.
225.
Con
la
precisazione
che,
sebbene
la
maggior
parte
delle
convenzioni
in
materia
di
protezione
civile
siano
stipulate
con
i
Centri
di
Competenza,
le
conclusioni
a
cui
il
presente
studio
perverr�
sono
(3) D.Lgs. 18 aprile
2016, n. 50, recante
�attuazione
delle
direttive
2014/23/ue, 2014/24/ue
e
2014/25/ue
sull'aggiudicazione
dei
contratti
di
concessione, sugli
appalti
pubblici
e
sulle
procedure
d'appalto
degli
enti
erogatori
nei
settori
dell'acqua,
dell'energia,
dei
trasporti
e
dei
servizi
postali,
nonch�
per
il
riordino della disciplina vigente
in materia di
contratti
pubblici
relativi
a
lavori, servizi
e
forniture�
che come noto, ha sostituito il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
suscettibili
di
applicazione
alla
totalit�
delle
convenzioni
stipulate
con
le
Componenti
del
servizio
nazionale
di
protezione
civile
di
cui
al
richiamato
art.
6
della
legge
istitutiva
del
Servizio
nazionale
della
protezione
civile.
nel
procedere
alla
suddetta
analisi, si
ripercorrer�
lo schema
di
indagine
seguito nello studio gi�
pubblicato, al
fine
di
mettere
in luce
gli
elementi
innovativi
introdotti dall�entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Ci�
premesso,
si
rende
preliminarmente
necessario
individuare
la
nozione
di
appalto
pubblico
di
servizi
cos�
come
delineata
dalla
nuova
disciplina
di
cui
all�art.
3,
comma
1,
lett.
ii)
e
ss)
del
D.Lgs.18
aprile
2016,
n.
50
che
ha
recepito
fedelmente l�art. 2, comma 1, punti 5) e 9) della direttiva 2014/24/ue.
Ai
sensi
del
combinato disposto di
cui
alle
citate
lettere
ii) e
ss), per appalti
pubblici
di
servizi
si
intendono i
contratti
a
titolo oneroso, stipulati
per
iscritto
tra
una
o
pi�
stazioni
appaltanti
e
uno
o
pi�
operatori
economici,
aventi
per
oggetto
l'esecuzione
di
servizi
diversi
da
quelli
di
cui
alla
lettera
ll),
ovvero
da quelli che, secondo il medesimo articolo, configurano appalti di lavori.
1. onerosit� della prestazione.
Il
primo
requisito
richiesto
ai
fini
della
qualificazione
di
una
convenzione
in
termini
di
appalto
pubblico
�
l�onerosit�
della
prestazione
di
servizi,
gi�
prevista
dalla
definizione
di
appalto contenuta
nell�abrogato art. 3, comma
6,
del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La
recente
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�ue
(4),
seppur
intervenuta
in
un
lasso
temporale
antecedente
all�adozione
della
direttiva
2014/24/ue
(5),
ribadisce
l�orientamento
per
cui
�un
contratto
deve
essere
considerato
a
titolo
oneroso
anche
se
il
corrispettivo
previsto
�
limitato
al
rimborso delle
spese
sostenute
per
fornire
il
servizio convenuto�, sul
presupposto
per cui
l�onerosit�
della
prestazione
consiste
in ogni
vantaggio economicamente
valutabile che deriva al prestatore dall�affidamento del servizio.
Del
medesimo
avviso
il
Consiglio
di
Stato
(6),
confermato
da
una
recente
deliberazione dell�Autorit� nazionale
Anticorruzione (7).
(4)
Sentenza
13
giugno
2013,
C-386/11,
Piepenbrock
dienstleistungen
gmbh
&
co
Kg/Kreis
duren;
ordinanza
16 maggio 2013, C-564/11, consulta regionale
ordine
degli
ingegneri
della lombardia/
comune
di
Pavia;
ordinanza
20
giugno
2013,
C-352/12,
consiglio
nazionale
degli
ingegneri/comune
di castelvecchio subequo.
(5)
Deve
sottolinearsi
come
a
nulla
rilevi
il
fatto
che
le
descritte
pronunce
della
Corte
di
giustizia
dell�ue
e
del
Consiglio di
Stato siano state
emesse
in costanza
della
vigenza
dell�abrogata
normativa,
tenuto conto che
la
nuova
disciplina, sotto il
profilo dell�onerosit�, recepisce
integralmente
il
dettato
dalla precedente.
(6) Cons. Stato, Sez. v, 15 luglio 2013, n. 3849;
parere
Cons. Stato, Sez. II, 22 aprile
2015, n.
1178.
(7)
Deliberazione
n.
5
del
22
gennaio
2015
(Adunanza
dell�8
gennaio
2015)
relativa
ad
un�ipotesi
di
accordi
di
programma
stipulati, in assenza
di
gara, dal
Ministero dell�Interno e
dall�universit�
Tor
vergata
finalizzati
allo
�sviluppo
sperimentale
e
di
applicazione
di
tecnologie
innovative
nei
settori
della i.t. inerenti ai servizi demografici e per il progetto cie�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
In applicazione
del
suddetto requisito, come
interpretato dalla
giurisprudenza
europea
e
nazionale,
deve
ritenersi
che
una
convenzione
non
possa
esulare
dalla
nozione
di
appalto pubblico per il
solo fatto che
la
remunerazione
in essa
prevista
sia
limitata
al
mero rimborso delle
spese
sostenute
per fornire
il servizio convenuto.
2. requisito soggettivo: nozione di operatore economico.
Ai
sensi
dell�art.
3,
comma
1,
lett.
p)
del
D.Lgs.
18
aprile
2016,
n.
50,
per operatore
economico si
intende
qualsiasi
persona
fisica
o giuridica, sia
di
natura
privatistica
che
pubblicistica
che
�offre
sul
mercato la realizzazione
di
lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi�.
La
nozione
fatta
propria
dalla
disposizione
de
qua
appare
in
linea
con
l�orientamento della
giurisprudenza
europea
volta
ad ampliare
l�ambito soggettivo
di
applicazione
della
normativa
in
materia
di
appalti
a
garanzia
dei
principi di imparzialit� e concorrenza.
In particolare, per quanto interessa
ai
fini
del
presente
studio, la
Corte
di
giustizia
dell�ue
(8),
conformemente
al
primo
precedente
(sentenza
23
dicembre
2009, C-305/08,
conisma) include
nel
concetto di
operatore
economico,
qualunque
persona
fisica
o
giuridica
che
offra
sul
mercato
la
realizzazione
di
servizi
a
prescindere
dalla
struttura
imprenditoriale,
dallo
scopo di
lucro e
dalla
presenza
continua
sul
mercato, cos�
includendovi
anche
le
universit�
che,
ai
sensi
della
normativa
nazionale,
sono
autorizzate
a
fornire
prestazioni
di
ricerca
e
consulenza
ad
enti
pubblici
o
privati,
purch�
tale
attivit�
non comprometta la loro funzione didattica.
Ci� premesso, l�art. 2, comma
2, del
citato DPCM
del
14 settembre
2012
individua i centri di competenza:
1) nelle
strutture
operative
di
cui
all�art. 11 della
legge
225/1992 (Corpo
nazionale
dei
vigili
del
fuoco, Forze
di
Polizia, Corpo Forestale
dello Stato,
Servizi
tecnici
nazionali, gruppi
nazionali
di
ricerca
scientifica, l�Istituto nazionale
di
geofisica, Croce
rossa
Italiana, Strutture
del
Servizio sanitario nazionale,
organizzazioni di volontariato e Corpo nazionale soccorso alpino);
2) nei
soggetti
pubblici
di
cui
all�art. 1, comma
3, della
legge
196/2009
deputati
a
svolgere
attivit�, ricerche
e
studi
in forza
di
leggi
e
provvedimenti
per il perseguimento di fini istituzionali;
3) nei
soggetti
partecipati
da
componenti
del
Servizio nazionale
di
protezione
civile,
istituiti
con
lo
scopo
di
promuovere
lo
sviluppo
tecnologico
e
l�alta
formazione,
laddove
il
medesimo
soggetto
sia
a
totale
partecipazione
pubblica, svolga
la
propria
attivit�
prioritariamente
in favore
del
Servizio na
(8)
ordinanza
16
maggio
2013,
C-564/11,
consulta
regionale
ordine
degli
ingegneri
della
lombardia/
comune
di
Pavia;
ordinanza
20
giugno
2013,
C-352/12,
consiglio
nazionale
degli
ingegneri/comune
di castelvecchio subequo.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
zionale
di
protezione
civile
e
sia
soggetto
a
vigilanza
da
parte
del
Dipartimento
della protezione civile;
4) nelle universit�, Dipartimenti universitari e Centri di ricerca.
Alla
luce
delle
suesposte
considerazioni,
si
confermano
le
conclusioni
gi�
rese
nel
pregresso
articolo,
per
cui,
�a
prescindere
dalle
universit�,
le
quali
sono
state
espressamente
definite
operatori
economici
dalla
corte
di
giustizia
dell�ue,
non
pu�
escludersi,
in
linea
di
principio,
che
anche
gli
altri
soggetti
pubblici
e
privati
individuati
dal
suddetto
d.P.c.m
possano
essere
inclusi
nell�ampia nozione
delineata dalla giurisprudenza europea, laddove
la normativa nazionale gli consenta di prestare servizi sul mercato�.
3. requisito oggettivo. la deroga di
cui
agli
artt. 17, 9 e
158 del
d.lgs. 18
aprile 2016, n. 50.
Con
riferimento
all�ambito
oggettivo
di
applicazione
della
normativa
in
materia
di
appalti,
l�art.
17,
comma
1,
lett.
h)
del
D.Lgs.
18
aprile
2016,
n.
50
ne
prevede
l�esclusione
per
gli
appalti
aventi
ad
oggetto
servizi
di
�protezione
civile�.
Se,
ad
una
prima
lettura,
potrebbe
ritenersi
che
i
servizi
oggetto
delle
suddette
convenzioni
ex
art.
6,
comma
1,
legge
225/1992
rientrino
in
tale
generica
nozione
di
�protezione
civile�,
un�attenta
lettura
della
disposizione
impone
di
limitare
la
deroga
ai
soli
servizi, identificati
dai
CPv
ivi
previsti, forniti
da
organizzazioni
ed associazioni
senza
scopo di
lucro, quali
i
servizi
dei
vigili
del
fuoco, i
servizi
di
lotta
e
prevenzione
contro gli
incendi, i
servizi
di
salvataggio,
nonch�
i
servizi
di
ambulanza
ad eccezione
dei
servizi
di
trasporto dei
pazienti in ambulanza.
Tale
deroga
viene
giustificata
dalla
stessa
direttiva
2014/24/ue, al
considerando
n. 28, in ragione
del
carattere
peculiare
delle
organizzazioni
ed associazioni
senza
scopo
di
lucro
�che
sarebbe
difficile
preservare
qualora
i
prestatori
dovessero
esser
scelti
secondo
le
procedure
imposte
dalla
direttiva�.
Al
di
fuori,
pertanto,
delle
ipotesi
in
cui
le
convenzioni
abbiano
ad
oggetto
i
servizi
di
�protezione
civile�
identificati
con i
codici
CPv
dal
citato art. 17,
comma
1,
lett.
h)
-espressamente
esclusi
dall�ambito
di
applicazione
del
D.Lgs. 50/2016 - dovr�
verificarsi
se
le
attivit�
realizzate
dai
Centri
di
Competenza
possano
integrare
dei
servizi
rilevati
ai
fini
dell�applicazione
della
disciplina
in
materia
di
appalti,
secondo
la
definizione
contenuta
all�art.
3,
comma 1, lettere
ii)
e
ss)
del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Al
riguardo, l�art. 1, comma
1 del
D.P.C.M. del
14 settembre
2012 prevede
che
i
centri
di
competenza
�forniscono informazioni, dati, elaborazioni
e
contribuiti
tecnico-scientifici,
ognuno
per
i
definiti
ambiti
di
specializzazione
di
interesse
del
servizio
nazionale
di
protezione
civile,
in
relazione
alle
diverse
tipologie di rischio che interessano il territorio�.
Tali
servizi
potrebbero rientrare
tra
i
�servizi
di
ricerca e
sviluppo�
(ricerca
di
base, ricerca
applicata
e
sviluppo sperimentale) disciplinati
dall�art.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
158
del
D.Lgs.
18
aprile
2016,
n.
50,
il
quale
ne
esclude
l�assoggettamento
alla
disciplina
codicistica
tranne
che
per i
servizi
identificati
dai
CPv
previsti
dalla
stessa
disposizione.
Tali
ultimi
servizi
risultano
esclusi
dall�ambito
di
applicazione
del
codice
solo qualora
siano soddisfatte
due
condizioni:
a) i
risultati
della
ricerca
e
dello
sviluppo
non
appartengono
esclusivamente
all�amministrazione
aggiudicatrice
o
all�ente
aggiudicatore
che
li
utilizza
nell�esercizio
della
sua
attivit�;
b)
la
prestazione
del
servizio
non
�
interamente
retribuita dall�amministrazione aggiudicatrice o dall�ente aggiudicatore.
La
ratio
sottesa
a
tale
disciplina
si
riviene
nel
considerando n. 42 della
direttiva
2014/25/ue, secondo cui
ҏ
opportuno incoraggiare
il
cofinanziamento
di
programmi
di
ricerca e
sviluppo (r&s) da parte
di
fonti
del
settore
industriale.
�
pertanto
opportuno
precisare
che
la
presente
direttiva
si
applica
solo in assenza di
tale
cofinanziamento e
qualora i
risultati
delle
attivit� di
r&s siano destinati all�ente aggiudicatore interessato�.
Sulla
base
della
citata
norma, i
servizi
di
ricerca
e
sviluppo prestati
dai
Centri
di
competenza
non sarebbero soggetti
alla
disciplina
codicistica;
per i
servizi
identificati
dai
CPv
previsti
dal
citato comma
1 dell�art. 158, l�esclusione
si
applicherebbe
solo qualora
essi
perseguano finalit�
tecnico-scientifiche
i
cui
risultati
siano diretti
a
vantaggio dell�intera
collettivit�, sempre
che
la
prestazione
degli
stessi
non
sia
interamente
retribuita
dal
Dipartimento
della
Protezione civile.
Deve
rilevarsi,
tuttavia,
come,
ai
sensi
dell�art.
4
del
D.Lgs.
18
aprile
2016,
n.
50,
l'affidamento
dei
contratti
pubblici
aventi
ad
oggetto
lavori,
servizi
e
forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di
applicazione
oggettiva
del
codice, deve
avvenire
nel
rispetto dei
�principi
di
economicit�, efficacia,
imparzialit�, parit� di
trattamento, trasparenza, proporzionalit�, pubblicit�,
tutela dell'ambiente ed efficienza energetica�.
Sebbene
la
disposizione, a
differenza
dell�abrogato art. 27 del
D.Lgs. 12
aprile
2006,
n.
163,
non
preveda
espressamente
l�obbligo
di
consultare
almeno
cinque
operatori
economici
prima
di
procedere
all�affidamento, non pu� non
ritenersi
che
la
scelta
del
contraente
debba
essere
comunque
preceduta
da
una
procedura
di
valutazione
comparativa
volta
a
garantire
il
rispetto dei
principi
indicati al citato art. 4.
Altra
deroga
all�applicazione
della
disciplina
codicistica,
che
ricalca
fedelmente
quella
contenuta
nell�abrogato
art.
19,
comma
2,
12
aprile
2006,
n.
163,
�
contenuta
all�art.
9,
comma
1,
del
D.Lgs.
50/2016,
ai
sensi
della
quale
�le
disposizioni
del
presente
codice
non
si
applicano
agli
appalti
pubblici
di
servizi
aggiudicati
da
un�amministrazione
aggiudicatrice
ad
un�altra
amministrazione
aggiudicatrice
o
ad
un�associazione
di
amministrazioni
aggiudicatrici,
in
base
ad
un
diritto
esclusivo
di
cui
esse
beneficiano
in
virt�
di
disposizioni
legislative,
regolamentari
o
amministrative
pubblicate,
purch�
tali
disposizioni
siano
compatibili
con
il
trattato
sul
funzionamento
dell�unione
europea�.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
In applicazione
della
disposizione
de
qua, potrebbe
in linea
di
principio
sostenersi
l�esistenza
di
un
diritto
esclusivo
dei
centri
di
competenza,
previsto
dall�art. 6 delle
legge
225/92, ad espletare
le
attivit�
oggetto di
convenzione,
ovvero le attivit� di protezione civile.
In
merito,
non
si
ravvisano
motivi
per
discostarsi
dalle
conclusioni
gi�
rese
(9), per cui
�siffatta tesi
pare
difficilmente
percorribile, tenuto conto che
l�eccesiva genericit� dell�art. 6 della legge
225/1992, che
si
riferisce
ad una
vasta
platea
di
soggetti
(�le
amministrazioni
dello
stato,
le
regioni,
le
province,
i
comuni
e
le
comunit�
montane,
gli
enti
pubblici,
gli
istituti
ed
i
gruppi
di
ricerca scientifica con finalit� di
protezione
civile
nonch�
ogni
altra istituzione
ed
organizzazione
anche
privata�),
esclude
di
per
s�
la
possibilit�
di
individuare
un soggetto titolare
del
citato diritto esclusivo allo svolgimento del
servizio�.
Ad
ogni
modo,
si
ritiene
che
anche
tali
affidamenti
dovrebbero
essere
preceduti
da
una
procedura
semplificata
di
valutazione
comparativa, in applicazione
del citato art. 4 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
4. in house providing.
Come
gi�
esposto, l�art. 2, comma
2, n. 3, del
citato DPCM
del
14 settembre
2012
individua
i
centri
di
competenza
�nei
soggetti
partecipati
da
componenti
del
servizio
nazionale
di
protezione
civile,
istituiti
con
lo
scopo
di
promuovere
lo sviluppo tecnologico e
l�alta formazione, laddove
il
medesimo
soggetto sia a totale
partecipazione
pubblica, svolga la propria attivit� prioritariamente
in
favore
del
servizio
nazionale
di
protezione
civile
e
sia
soggetto
a vigilanza da parte del dipartimento della protezione civile�.
Proprio con riferimento ai
soggetti
de
quibus, si
rende
necessario verificare
se,
in
concreto,
sussistano
i
presupposti
richiesti
affinch�
si
configuri
l�affidamento
in
house
che
esclude
la
sussistenza
stessa
dell�appalto
di
servizi,
essendo il
soggetto affidatario un�articolazione
di
quello affidante
anzich�
un
soggetto distinto.
In merito, assume
rilievo l�art. 5 del
D.Lgs. 18 aprile
2016, n. 50 che, ai
commi
1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 , 9, si
mostra
particolarmente
innovativo nel
positivizzare
l�istituto dell�in house
providing - frutto dell�elaborazione
della
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�ue
- i
cui
requisiti, prima
dell�entrata
(9) nel
richiamato articolo, si
citava, peraltro, una
pronuncia
del
Consiglio di
Stato (n. 4452 del
25 luglio 2011) che
ha
escluso l�applicazione
della
suddetta
disposizione
al
servizio di
elaborazione
informatica
e
di
notificazione
dei
verbali
relativi
alle
sanzioni
amministrative
affidato dal
Comune
di
Casoria
a
Societ�
Poste
Italiane
sul
presupposto che
se
�non �
contestato che
alla societ� Poste
italiane
sia riservata ex
lege
la notificazione
degli
atti
a mezzo del
servizio postale
in quanto concessionaria
del
servizio
postale
universale
ai
sensi
dell�art.
23
del
d.lgs.
261/1999�,
esorbitano,
invece,
�dal
raggio
di
azione
di
tali
diritti
esclusivi
i
servizi,
pure
oggetto
dell�affidamento,
relativi
alla
fornitura
di
software
e hardware e le attivit� di archiviazione�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
in
vigore
del
nuovo
codice,
erano
esclusivamente
delineati
dalla
giurisprudenza
europea e nazionale.
In
tale
opera
di
codificazione,
l�istituto
dell�in
house
providing
viene
correttamente
previsto
all�interno
del
suddetto
art.
5
dedicato
ai
�Principi
comuni
in materia di
esclusione
per
concessioni, appalti
pubblici
e
accordi
tra enti
e
amministrazioni
aggiudicazioni
nell�ambito
del
settore
pubblico�,
trattandosi
di
un�ipotesi
di
autoproduzione
di
servizi
da
parte
della
stessa
amministrazione,
la
quale
sceglie
di
non
esternalizzare
il
servizio
di
cui
necessita,
sul
presupposto
per
cui
nessuna
disposizione
della
direttiva
2014/24/ue
�obbliga
gli
stati
membri
ad
affidare
a
terzi
o
ad
esternalizzare
la
prestazione
di
servizi
che
desiderano prestare
essi
stessi
o organizzare
con strumenti
diversi
dagli
appalti pubblici ai sensi della presente direttiva�
(10).
Le
direttive
dell�ue
(2014/24/ue, 2014/25/ue
e
2014/23/ue), recepite
dal
legislatore
delegato, codificano i
requisiti
gi�
individuati
dalla
giurisprudenza
europea ai fini del configurarsi dell�affidamento in house
(11).
Al
riguardo, il
primo elemento del
�controllo analogo�
�
stato previsto
al
comma
1, lettera
a)
del
citato art. 5 in termini
conformi
all�insegnamento
della
Corte
di
giustizia
dell�ue, la
quale
richiedeva
l�esercizio, da
parte
del-
l�amministrazione
affidante,
di
un
controllo
sulla
persona
giuridica
affidataria
analogo a quello che la stessa amministrazione esercita sui propri servizi.
La
rilevante
novit�,
invece,
�
costituita
dalla
previsione,
di
cui
alla
lettera
c)
della
medesimo
comma
1,
della
possibilit�
di
una
partecipazione
privata
diretta
al
capitale
della
societ�
in house, seppur subordinata
alla
sussistenza
di
determinate condizioni fissate dal legislatore.
Secondo,
infatti,
il
costante
e
pacifico
insegnamento
della
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�ue
(12)
antecedente
alle
citate
direttive
del
2014,
la
partecipazione
pubblica
totalitaria
dell�ente
in house
�
�conditio sine
qua
non�
della
sussistenza
del
controllo
analogo,
sebbene
essa
non
sia
da
sola
sufficiente
ad integrare
il
requisito de
quo, essendo necessaria
la
verifica
in concreto
in ordine
all�esercizio, da
parte
dell�amministrazione
affidante, di
una
�influenza
determinante
sia
sugli
obiettivi
strategici
che
sulle
decisioni
significative
della
persona
giuridica
controllata�,
condizione
codificata
al
comma
2 dell�art. 1 del citato D.Lgs. 50/2016.
(10) Direttiva 2014/24/ue, considerando 6 e 7.
(11) Per l�analisi
dei
requisiti
individuati
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�ue
si
rinvia
a
TRIveLLonI, S., attivit� di
protezione
civile
tra contratti
di
appalto, affidamenti
in house
ed accordi
fra pubbliche
amministrazioni
ex
art. 15 della legge
7 agosto 1990, n. 241 ed art. 6 della legge
24 febbraio 1992, n. 225, alla luce
delle
pronunce
della corte
di
giustizia dell�unione
europea e
della
giurisprudenza nazionale. interpretazione
della sentenza della corte
di
giustizia ue
del
19 dicembre
2012, c- 159/11
in rass. avv. stato, anno LXv, n. 2, Aprile
-giugno 2013, p. 54 ss.
(12) ex
multis, sentenza
11 maggio 2006, C-340/04, carbotermo;
sentenza
13 ottobre
2005, C458/
03, Parking brixen. Da ultimo, sentenza 19 giugno 2014, C-574/12, centro hospitalar.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
In realt�, una
parziale
apertura
alla
partecipazione
di
capitali
privati
era
stata
ammessa
da
un orientamento minoritario della
Corte
(13) a
condizione
che,
al
momento
della
stipula
del
contratto
tra
ente
affidante
e
societ�
in
house,
la
partecipazione
pubblica
fosse
totalitaria, di
modo che
l�ingresso del
privato
nella societ� si configurasse esclusivamente in termini futuri e potenziali.
Di
contrario
avviso
la
giurisprudenza
nazionale
che
si
�
sempre
mostrata
contraria
ad
ammettere
forme
private
di
partecipazione
anche
successivamente
all�affidamento
del
contratto
(14)
-richiedendo
che
l�ipotetico
ingresso
dei
privati
fosse
escluso
a
monte
dallo
statuto
dell�ente
in
house
(15)
o
dalla
previsione
di
clausole
risolutive
espresse
negli
atti
prodromici
all�affidamento
(16)
-sul
presupposto
dell�incompatibilit�
degli
obiettivi
perseguiti
dall�impresa
privata
con
l�interesse
pubblico
oltre
che
in
ragione
dell�indebito
vantaggio
offerto
dal
privato
partecipante
alla
societ�
in
house
rispetto
ai
suoi
concorrenti
(17).
Il
legislatore
delegato,
in
attuazione
delle
citate
direttive,
ha
ammesso
forme
di
partecipazione
di
capitali
privati
subordinate
alla
sussistenza
di
un
doppio requisito:
la
partecipazione
del
privato deve
essere
prevista
dalla
legislazione
nazionale, in conformit�
dei
trattati, e
non deve
comportare
l�esercizio,
da
parte
del
privato, di
un'influenza
determinante
sulla
persona
giuridica
controllata (art. 5, comma 1, lett. c)
del D.Lgs. 50/2016).
Deve
rilevarsi
come
il
considerando n. 32 della
direttiva
n. 2014/24/Ce
si
riferisca
all�ipotesi
in cui
la
partecipazione
privata
sia
imposta
dalla
legge
in conformit�
ai
Trattati, sul
presupposto per cui
�date
le
particolari
caratteristiche
degli
organismi
pubblici
con
partecipazione
obbligatoria,
quali
le
organizzazioni
responsabili
della
gestione
o
dell�esercizio
di
taluni
servizi
pubblici�, il
requisito della
totalit�
pubblica
del
capitale
dell�ente
controllato
�non
dovrebbe
valere
nei
casi
in
cui
la
partecipazione
di
determinati
operatori
economici
privati
al
capitale
della
persona
giuridica
controllata
�
resa
obbligatoria
da una disposizione
legislativa nazionale
in conformit� dei
trattati, a
condizione
che
si
tratti
di
una partecipazione
che
non comporta controllo o
potere
di
veto e
che
non conferisca un�influenza determinante
sulle
decisioni
della persona giuridica controllata�.
Il
legislatore
italiano,
pertanto,
utilizzando
il
termine
�previste�
non
sembrerebbe
aver recepito del
tutto correttamente
la
direttiva
europea
che, come
si
evince
dal
citato
considerando
n.
32,
si
riferisce
all�obbligo
ex
lege
della
partecipazione
privata
al
capitale
dell�ente
in house
e
non anche
alla
mera
facolt�
che sembrerebbe insita nella sua generica previsione.
(13) Sentenza
17 luglio 2008, C-371/05, comm./italia;
sentenza
10 settembre
2009, C-573/07,
sea.
(14) Cons. Stato, Sez. vI, 17 gennaio 2014, n. 221; Cons. Stato, Sez. v, 3 febbraio 2009, n. 591.
(15) Cons. Stato, Sez. v, 30 agosto 2006, 5072.
(16) Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 11 febbraio 2008, n. 432.
(17)
Cons.
Stato,
Sez.
v,
14
ottobre
2014,
n.
5080;
Cons.
Stato,
Sez.
vI,
26
maggio
2015,
n.
2660.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
Ci�
premesso,
al
fine
di
interpretare
il
requisito
in
parola,
appare
utile
esaminare
un�interessante
parere
(18) ed una
pronuncia
(19), rispettivamente
della
II e
della
vI sezione
del
Consiglio di
Stato, adottati
con riferimento all�affidamento
diretto di
servizi
informatici
al
Cineca
(Consorzio Interuniversitario)
da parte di suoi enti consorziati.
La
questione
in
ordine
alla
legittimit�
di
tale
affidamento
diretto
-peraltro
risolta
in
maniera
antitetica
dal
citato
parere
e
dalla
richiamata
sentenza
traeva
origine
dall�intervenuto mutamento della
composizione
del
CIneCA,
che, inizialmente
composto da
soli
soggetti
pubblici
(Miur, universit�, enti
di
ricerca
nazionali), per effetto della
fusione
con altri
consorzi
universitari
prevista
dal
legislatore
con
finalit�
di
riduzione
della
spesa
pubblica,
risultava
composto anche
da
soggetti
privati, quali
l�universit�
Commerciale
L. bocconi
e l�universit� Iulm.
nel
citato parere, il
Consiglio di
Stato ha
concluso per la
legittimit�
del-
l�affidamento
sul
presupposto
per
cui
il
Cineca
non
risulterebbe
controllato
da
capitale
privato
�tanto meno in posizione
di
influenza dominante�, in ragione
del
fatto
che
�
stabilmente
partecipato
al
98%
da
soggetti
pubblici
e
�soltanto
in
minima
parte
da
persone
giuridiche
private�,
le
quali
�non
hanno
certamente
potere
di
veto
o
di
condizionamento
alcuno,
ma
che
svolgono
a
loro volta un pubblico servizio nel
settore
dell�istruzione
superiore
e/o della
ricerca scientifica�.
Con la
predetta
pronuncia, invece, il
Consiglio di
Stato, ha
fornito un�interpretazione
rigorosa
del
presupposto relativo alla
previsione
della
partecipazione
del
privato
da
parte
della
legislazione
nazionale
in
conformit�
dei
trattati,
escludendo
che
il
requisito
de
quo
possa
ritenersi
integrato
in
presenza
della
norma
che
ha
previsto l�accorpamento dei
tre
consorzi
interuniversitari
cos� determinando l�ingresso delle universit� private nel Cineca.
Ad avviso del
Consiglio di
Stato, infatti, la
norma
che
ha
disposto il
suddetto
accorpamento
non
pu�
considerarsi
la
previsione
legislativa
che
ha
anche
previsto
la
partecipazione
di
universit�
private
al
Cineca,
tenuto
conto
che
�la partecipazione
al
cineca di
soggetti
privatiɏ
solo una conseguenza di
fatto prodotta dalla fusione
per
incorporazione
(questa si
oggetto di
espressa
previsione legislativa) del cineca con i consorzi cilea e caspur�.
Il
Consiglio
di
Stato
(20)
ha
ritenuto,
peraltro,
mancante
anche
il
requisito
del
controllo analogo nei
confronti
del
Consorzio da
parte
dell�universit�
affidante
a
causa
della
�posizione
di
indiscussa primazia riconosciuta al
miur
nell�ambito dell�organizzazione e del funzionamento del cineca�.
Cos�
statuendo,
il
giudice
nazionale
si
�
soffermato
sui
requisiti
necessari
(18) Parere Cons. Stato, Sez. II, 30 gennaio 2015, n. 298.
(19) Cons. Stato, Sez. vI, 26 maggio 2015, n. 2660.
(20) Cons. Stato, Sez. vI, 26 maggio 2015, n. 2660.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
per
la
sussistenza
di
un
controllo
analogo
in
forma
congiunta,
figura
gi�
elaborata
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�ue
(21)
oltre
che
dalla
giurisprudenza
nazionale
(22)
e
positivizzata
al
comma
5
del
richiamato
art.
5
del
D.Lgs.
50/2016,
che
ne
subordina
la
sussistenza
alla
presenza
delle
condizioni
ivi
descritte,
ovvero
�a.
gli
organi
decisionali
della
persona
giuridica
controllata
sono
composti
da
rappresentanti
di
tutte
le
amministrazioni
aggiudicatrici
partecipanti;
b.
tali
amministrazioni
aggiudicatrici
sono
in
grado
di
esercitare
un�influenza
determinante
sugli
obiettivi
strategici
e
sulle
decisioni
significative
di
detta
persona
giuridica;
c.
la
persona
giuridica
controllata
non
persegue
interessi
contrari
a
quelli
delle
amministrazioni
aggiudicatrici�.
Il
comma
2,
ultimo
periodo
prevede,
peraltro,
la
figura
del
�controllo
analogo
indiretto�
che
si
verifica
quando
tale
controllo
viene
esercitato
da
una
persona
giuridica
differente
dall�amministrazione
affidante
purch�
da
essa
controllata
allo
stesso
modo,
come
nel
caso
in
cui
l�amministrazione
A
esercita
un
controllo
analogo
sull�amministrazione
b
e
questa
esercita
a
sua
volta
un
controllo
analogo
sul
soggetto
C:
�
ammesso
l�affidamento
diretto
da
parte
di
A
nei
confronti
di
C
anche
se
non
sussiste
una
relazione
diretta
fra
i
due
soggetti.
Al
comma
3 viene, invece, disciplinato l��in house
invertito�
che
si
verifica
quando
�
la
persona
giuridica
controllata
-che
�
un�amministrazione
aggiudicatrice
o
un
ente
aggiudicatore
-ad
affidare
direttamente
l�appalto
all�amministrazione
controllante
o
ad
altro
soggetto
giuridico
controllato
dalla
stessa amministrazione.
Tutto
ci�
esposto
in
materia
di
controllo
analogo,
si
sottolinea
come
la
lettera
c),
comma
1
del
medesimo
articolo
5
codifichi
il
secondo
requisito
elaborato
dalla
giurisprudenza
europea, ovvero l�espletamento, da
parte
del
soggetto
in
house,
della
propria
attivit�
prevalentemente
nei
confronti
del
soggetto
affidante.
L�aspetto innovativo, rispetto agli
orientamenti
giurisprudenziali, �
rappresentato
dalla
previsione
della
soglia
percentuale
di
rilevanza
superiore
all�80% .
Si
tratta, a
ben vedere
di
una
previsione
di
maggior favore
per l�ente
in
house
rispetto all�insegnamento della
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
ue
(23) e
del
Consiglio di
Stato (24) che
ammetteva
la
fornitura
di
servizi, da
parte
dell�ente
controllato, a
soggetti
diversi
dall�ente
controllante
solo in misura
quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante.
Tale
requisito
deve
essere
valutato
secondo
i
criteri
di
cui
al
comma
7
del
(21) Sentenza
13 novembre
2008, C-324/07, coditel
bradant
sa;
sentenza
29 novembre
2012,
C-182/11 e C-183/11, econord s.p.a.
(22) Cons. Stato, Sez. v, 8 marzo 2011, n. 1447;
Cons. Stato, Sez. v, 24 settembre
2010, n. 7092.
(23) ex multis, Sentenza 17 luglio 2008, C-371/05, commissione/italia.
(24) Cons. Stato, Sez. vI, 20 dicembre
2012, n. 6565;
Cons. Stato, Sez. v, 7 aprile
2011, n. 2151;
Cons. Stato, Sez. vI, 26 maggio 2015, n. 2660.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
l�art.
5
de
quo,
ovvero
facendo
riferimento
al
fatturato
totale
medio
o
ad
altra
idonea
misura
alternativa
basata
sull�attivit�,
quale,
ad
esempio,
i
costi
sostenuti
dalla
persona
giuridica
nei
settori
dei
servizi,
delle
forniture
e
dei
lavori
per
i
tre
anni
antecedenti
all�aggiudicazione
dell�appalto;
qualora
a
causa
dell�inizio
dell�attivit�
della
persona
giuridica
o
della
riorganizzazione
della
sua
attivit�
non
sia
possibile
far
riferimento
ai
predetti
criteri,
sar�
sufficiente
dimostrare
�in
base
a
proiezioni
dell�attivit�,
che
la
misura
dell�attivit�
�
credibile�.
Alla
luce
delle
riferite
considerazioni, pertanto, deve
valutarsi
la
previsione
contenuta
all�art. 1, comma
2, lettera
b)
del
D.P.C.M. del
14 settembre
2012
che
individua
i
Centri
di
Competenza
anche
nei
�soggetti
partecipati
da
componenti
del
servizio nazionale
di
protezione
civile, istituiti
con lo scopo
di
promuovere
lo sviluppo tecnologico e
l�alta formazione, laddove
il
medesimo
soggetto sia a totale
partecipazione
pubblica, svolga la propria attivit�
prioritariamente
in
favore
del
servizio
nazionale
di
protezione
civile
e
sia
soggetto
a vigilanza da parte del dipartimento della protezione civile�.
In
applicazione
della
descritta
disciplina,
il
centro
di
competenza
in
house
-a
cui
�
affidato
il
servizio
in
forza
della
convenzione
stipulata
con
il
Dipartimento
della
Protezione
civile
-potr�
esser
partecipato
direttamente
dal
Dipartimento
della
Protezione
civile
anche
solo
in
parte
(controllo
analogo
congiunto)
o
potr�
anche
esser
partecipato
da
altre
componenti
del
Servizio
nazionale
su
cui
il
Dipartimento
esercita
un
controllo
analogo
(in
house
indiretto).
Sebbene
la
disposizione
del
predetto D.P.C.M. si
riferisca
alla
partecipazione
pubblica
totalitaria
del
soggetto
partecipato,
essa
deve
essere
interpretata
in
maniera
conforme
alle
nuove
direttive
europee,
recepite
dall�art.
5
del
D.Lgs. 50/2016, nel
senso che
�
ammessa
anche
la
partecipazione
di
privati
al
Centro di
Competenza
in house
purch�
alle
condizioni
indicate
al
comma
1,
lettera
c)
della
medesima
disposizione.
Dovr�,
pertanto,
verificarsi,
caso
per
caso,
se
sussiste
una
previsione
legislativa
che
preveda
tale
partecipazione
in
conformit�
ai
trattati,
ovvero
in
maniera
da
non
falsare
la
concorrenza,
sempre
che
tale
partecipazione
non
determini
un�influenza
dominante
da
parte
del
privato sull�ente
in house.
Anche
la
sussistenza
dei
residui
requisiti
previsti
dall�art.
1,
comma
2,
lettera
b)
del
D.P.C.M. del
14 settembre
2012 dovranno essere
verificati
alla
luce
delle
indicazioni
contenute
nell�art. 5 del
D.Lgs. 50/2016;
di
modo che
�la vigilanza da parte
del
dipartimento della protezione
civile�
dovr�
essere
intesa
quale
controllo analogo ai
sensi
del
comma
2 e
comma
4 dell�art. 5 del
codice
e
�la propria attivit� prioritariamente
in favore
del
servizio nazionale
di
protezione
civile�
dovr�
esser
valutata
ai
sensi
del
comma
1,
lett.
b)
del
medesimo
articolo.
Appaiono
superate,
invece,
le
preoccupazioni
espresse
nel
pubblicato
studio
sotto
la
vigenza
del
D.Lgs.
163/2006
in
merito
alla
possibilit�
di
utilizzare
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
il
modello dell�in house
in assenza
di
un�apposita
disposizione
normativa
che
lo preveda, sul
presupposto per cui
l�in house
non costituisse
un principio generale,
prevalente
sulla
normativa
interna, quanto un principio derogatorio di
carattere
eccezionale
che
consenta
e
non obblighi
i
legislatori
nazionali
a
prevedere
tale
forma
di
affidamento (Cons. stato, sez. vI, 3 aprile
2007, n. 1514;
Cons. Stato, sez. vI, 25 novembre 2008, n. 5781) (25).
Proprio,
alla
luce
di
tali
considerazioni,
si
era
ipotizzato
che
l�art.
6,
legge
n.
225/1992,
nella
parte
in
cui
prevede
la
possibilit�
per
le
componenti
del
Servizio nazionale
di
protezione
civile
di
stipulare
convenzioni
con soggetti
privati, potrebbe
esser interpretato quale
previsione
legislativa
espressa
che,
in
materia
di
attivit�
di
protezione
civile,
autorizzi
il
ricorso
all�in
house
in
presenza dei presupposti richiesti dalla giurisprudenza.
La
descritta
problematica
appare
allo stato superata
dalla
delineata
previsione
codicistica
che,
recependo
le
direttive
europee,
ha
codificato
l�in
house
quale
modello
generale
di
organizzazione
della
pubblica
amministrazione
che
sceglie
di
autoprodurre
il
servizio, in alternativa
al
reperimento sul
mercato
mediante affidamento a terzi.
Deve, infine, segnalarsi
come
risulti
ancora
vigente
l�art. 4, comma
6 del
D.L.
95/2012,
convertito
con
modificazioni
nella
legge
di
conversione
7
agosto
2012,
n.
135,
che
vieta
alle
pubbliche
amministrazioni,
a
partire
dal
1�
gennaio
2013, l�affidamento diretto in house
agli
enti
privati
di
cui
agli
artt. da
13 a
42,
c.c.
(associazioni
anche
non
riconosciute,
fondazioni
e
comitati)
di
servizi
a
titolo oneroso, imponendo l�espletamento delle
procedure
di
gara
previste
dalla normativa nazionale in conformit� con quella comunitaria.
Fanno
eccezione
a
questo
divieto
gli
affidamenti
a
soggetti
in
house
rientranti
in categorie
tassativamente
elencate, tra
cui
le
fondazioni
di
ricerca, ovvero
istituite
con
lo
scopo
di
promuovere
lo
sviluppo
tecnologico
e
l�alta
formazione tecnologica, e gli enti di volontariato.
(25)
nel
citato
articolo,
si
legge
che
�nella
medesima
pronuncia,
il
consiglio
di
stato
ha
ricordato
come
una norma di
carattere
generale
sia stata proposta nel
primo schema del
codice
degli
appalti,
per
poi
essere
espunta dal
testo finale
del
d.lgs. n. 163/2006, a conferma della volont� del
legislatore
di
non generalizzare
il
modello dell�in house
a qualsiasi
forma di
affidamento di
lavori, servizi
e
forniture.
nel
caso di
specie, occorre
dunque
verificare
se
possa configurarsi
una disposizione
espressa che
riconosca
la
possibilit�,
anche
nell�ambito
dell�attivit�
statale
di
protezione
civile,
di
affidamento
diretto
di
un servizio ad un soggetto interamente
partecipato dall�amministrazione
aggiudicante. tale
verifica
potrebbe
dar
luogo a un esito positivo, facendo leva proprio sull�art. 6, legge
n. 225/1992, nella parte
in
cui
prevede
che
�le
strutture
nazionali
e
locali
di
protezione
civile
possono
stipulare
convenzioni
con
soggetti
pubblici
e
privati�,
cos�
ammettendo
anche
l�istituto
dell�in
house
in
detto
settore,
pur
omettendo
il
riferimento
ai
requisiti
comunitari
del
controllo
analogo
ed
all�attivit�
svolta
prevalentemente
a
favore
dell�ente
affidante. Potrebbe
sostenersi
che
l�art. 6 della legge
n. 225/1992, nel
silenzio del
legislatore,
debba essere
interpretato nel
senso che
siano ammesse
convenzioni
concluse
senza procedura di
evidenza
pubblica con soggetti
c.d. in house, ma con le
limitazioni
di
una interpretazione
�comunitariamente�
orientata,
ovvero
sempre
a
condizione
che
sussistano
i
citati
presupposti
necessari
per
il
configurarsi della fattispecie dell�in house�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
Infine,
sotto
un
mero
profilo
procedurale,
si
rileva
come
l�art.
192
del
D.Lgs.
50/2016
subordini
gli
affidamenti
in
house
ad
alcuni
specifici
adempimenti
consistenti:
1.
nell�iscrizione,
in
un
apposito
elenco
istituito
dal-
l�Anac,
dei
soggetti
che
operano
mediante
affidamenti
diretti
nei
confronti
di
propri
enti
in
house;
2.
nella
previa
valutazione
di
congruit�
economica
dell�offerta
dei
soggetti
in
house
rispetto
alle
condizioni
disponibili
sul
mercato
unitamente
all�obbligo
di
motivazione
circa
le
ragioni
del
mancato
ricorso
al
mercato;
3.
nell�obbligo
di
pubblicazione
degli
affidamenti
diretti
sul
profilo
del
committente.
Tali
vincoli
procedurali
dovranno
essere
osservati
dal
Dipartimento
della
Protezione
civile
ai
fini
degli
affidamenti
di
servizi
ai
propri
enti
in house, ai
sensi dell�art. 6, comma 1 della legge 225/1992.
5. la cooperazione tra soggetti pubblici.
Come
gi�
espresso,
l�art.
5,
comma
6,
del
D.Lgs.
50/2016
positivizza
un'altra
figura
di
elaborazione
della
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
dell�ue,
ovvero
gli
accordi
di
cooperazione
tra
pubbliche
amministrazioni
che, al
pari
degli
affidamenti
in house, costituiscono un�ipotesi
di
esclusione
dall�ambito di
applicazione
della
normativa
in materia
di
appalti
pubblici, in
ragione
della
riconosciuta
�libert� delle
autorit� pubbliche
di
svolgere
i
compiti
di
servizio pubblico affidati
loro utilizzando le
loro stesse
risorse, compresa
la possibilit� di cooperare con altre autorit� pubbliche�
(26).
A
livello
nazionale,
la
facolt�
delle
amministrazioni
di
concludere
accordi
finalizzati
a
svolgere
in
collaborazione
attivit�
di
interesse
comune
�
prevista
genericamente
dall�art.
15
della
legge
241/1990,
oltre
che,
per
quanto
qui
interessa,
dall�art.
6,
comma
1,
della
legge
225/1992
in
materia
di
protezione
civile.
Il
D.Lgs.
50/2016,
al
citato
comma
6
dell�art.
5,
recependo
le
direttive
del
2014,
mostra
di
discostarsi
parzialmente
dai
principi
elaborati
dalla
Corte
di
giustizia
dell�ue,
affermati
nella
sentenza
del
19
dicembre
2012,
C-159/11
e
confermati
dalle
successive
pronunce
europee
(27)
e
nazionali
(28)
che
subordinavano
la
sussistenza
di
un
accordo
di
cooperazione
alle
seguenti
condizioni:
�a)
il
contratto
stipulato
tra
enti
pubblici
deve
perseguire
il
fine
di
garantire
l�adempimento
di
una
funzione
di
servizio
pubblico
comune
agli
enti
medesimi,
b)
deve
essere
retto
unicamente
da
considerazioni
ed
esigenze
connesse
al
perseguimento
di
obiettivi
d�interesse
generale,
c)
deve
essere
tale
da
non
porre
un
prestatore
privato
in
una
situazione
privilegiata
rispetto
ai
suoi
concorrenti�.
(26) Considerando 31 della direttiva 2014/24/ue.
(27)
Sentenza
del
19
dicembre
2012,
C-159/11;
Sentenza
13
giugno
2013,
C-386/11,
Piepenbrock
dienstleistungen gmbh &
co Kg/Kreis
duren;
ordinanza
16 maggio 2013, C-564/11, consulta regionale
ordine
degli
ingegneri
della lombardia/comune
di
Pavia;
ordinanza
20 giugno 2013, C-352/12,
consiglio nazionale degli ingegneri/comune di castelvecchio subequo.
(28) Cons. Stato, Sez. v, 15 luglio 2013, n. 3849; Cons. Stato, 13 settembre 2016, n. 3861.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
Come
pu� notarsi, il
comma
6 dell�art. 5 non codifica
la
condizione
per
cui
l�accordo non debba
avvantaggiare
un prestatore
privato rispetto ai
suoi
concorrenti;
prevede, invece, un requisito ulteriore
rispetto a
quelli
richiesti
dalla
citata
giurisprudenza, ovvero l�espletamento, da
parte
delle
amministrazioni
partecipanti,
sul
mercato
aperto
di
una
percentuale
inferiore
al
20%
delle
attivit�
interessate
dalla
cooperazione,
da
calcolare
secondo
i
medesimi
criteri
previsti al comma 7 per l�affidamento in house.
Con riferimento al
requisito non recepito, deve
sottolinearsi
come
la
direttiva
2004/24/ue,
al
considerando
n.
31,
afferma
che
�si
dovrebbe
garantire
che
una qualsiasi
cooperazione
pubblico-pubblico esentata non dia luogo a
una
distorsione
della
concorrenza
nei
confronti
di
operatori
economici
privati
nella misura in cui
pone
un fornitore
privato di
servizi
in una situazione
privilegiata
rispetto
ai
suoi
concorrenti�,
ed,
al
considerando
n.
33,
riconosce
che
�i
contratti
per
la fornitura congiunta di
servizi
pubblici
non dovrebbero
essere
soggetti
all�applicazione
delle
norme
stabilite
nella presente
direttiva,
a condizione
che
siano conclusi
esclusivamente
tra amministrazioni
aggiudicatrici,
che
l�attuazione
di
tale
cooperazione
sia
dettata
solo
da
considerazioni
legate
al
pubblico interesse
e
che
nessun fornitore
privato di
servizi
goda di
una posizione di vantaggio rispetto ai suoi concorrenti�.
Pertanto,
ad
avviso
di
chi
scrive,
pur
nel
silenzio
di
un�espressa
previsione
normativa, non pu� prescindersi
da
una
verifica
volta
ad accertare
che
la
cooperazione
tra
pubbliche
amministrazione
non
abbia
posto
un
prestatore
privato
in
una
posizione
privilegiata
rispetto
ai
suoi
concorrenti,
in
ossequio
ai
principi
di
concorrenza
e
di
garanzia
della
par
condicio
tra
operatori
economici
a
cui
� informata l�intera normativa in materia di appalti (29).
Si
ritiene, quindi, di
dover confermare
le
conclusioni
gi�
rese
in merito
all�interpretazione
dell�art. 3, comma
6, del
richiamato D.P.C.M. del
14 settembre
2012, che
consente
ai
Centri
di
competenza
di
avvalersi, per l�espletamento
delle
attivit�
ed essi
affidate, di
altri
soggetti
tecnico-scientifici, nel
rispetto della normativa vigente in materia di acquisizione di beni e servizi.
Al
fine
di
scongiurare
il
rischio
di
realizzare
un�indebita
posizione
di
privilegio
per
un
prestatore
privato,
si
ritiene,
infatti,
che
il
Centro
di
competenza,
parte
della
convezione
conclusa
con il
Dipartimento della
Protezione
civile
ai
sensi
del
comma
1 dell�art. 6 della
legge
225/1992, debba
espletare
una
procedura
di
evidenza
pubblica
�a
valle�
per
il
reclutamento
dei
soggetti
tecnico-
scientifici di cui avvalersi.
Con
riferimento,
invece,
al
requisito
dell�espletamento
sul
mercato
di
(29) La
Corte
di
giustizia
ue, con la
sentenza
13 giugno 2013, C-386/11, ha
escluso che
l�affidamento
diretto del
servizio potesse
configurarsi
in termini
di
accordo di
cooperazione
anche
in considerazione
del
fatto
che
�detto
contratto
consente
di
ricorrere
ad
un
terzo
per
l�espletamento
della
missione
che
esso contempla, di
modo che
tale
terzo potrebbe
trovarsi
avvantaggiato rispetto alle
altre
imprese attive sul medesimo mercato�.
ConTRIbuTI
DI
DoTTRInA
una
percentuale
inferiore
al
20%
delle
attivit�
interessate
dalla
cooperazione,
si
rileva
come
tale
condizione,
pur
rappresentando
una
novit�
rispetto
ai
principi
giurisprudenziali,
appaia
in
linea
con
la
ratio
sottesa
alla
cooperazione
pubblico
-pubblico,
cos�
come
delineata
dalla
stessa
giurisprudenza
europea
e
nazionale.
La
logica
di
tale
cooperazione,
infatti,
�
sintetizzata
all�art.
5,
comma
6,
lett.
a)
e
b),
per
cui
�a.
il
contratto
stabilisce
o
realizza
una
cooperazione
tra
le
amministrazioni
aggiudicatrici
partecipanti,
finalizzata
a
garantire
che
i
servizi
pubblici
che
esse
sono
tenute
a
svolgere
siano
prestati
nell�ottica
di
conseguire
gli
obiettivi
che
esse
hanno
in
comune;
b)
l�attuazione
di
tale
cooperazione
�
retta
esclusivamente
da
considerazioni
inerenti
al-
l�interesse
pubblico�.
La
direttiva
2014/24/ue, al
considerando n. 33, chiarisce
che
la
cooperazione
�potrebbe
riguardare
tutti
i
tipi
di
attivit� connesse
alla prestazione
di
servizi
e
alle
responsabilit� affidati
alle
amministrazioni
partecipanti
o da
esse
assunti,
quali
i
compiti
obbligatori
o
facoltativi
di
enti
pubblici
territoriali
o i
servizi
affidati
a organismi
specifici
dal
diritto pubblico. i servizi
forniti
dalle
diverse
amministrazioni
partecipanti
non
devono
necessariamente
essere
identici; potrebbero anche essere complementari�.
Conformemente,
il
Consiglio
di
Stato
(30)
aveva
riconosciuto
come
il
requisito
dell�interesse
comune
non avrebbe
potuto essere
inteso in termini
di
identit�
ontologica
del
fine
pubblico
delle
amministrazioni
partecipanti,
tenuto
conto
che,
cos�
opinando,
si
sarebbe
determinata
un�arbitraria
limitazione
delle
forme
di
cooperazione
a
quelle
concluse
tra
enti
appartenenti
alla
medesima
branca
amministrativa. Al
contrario, sarebbe
sufficiente
la
sussistenza
di
una
�sinergica convergenza su attivit� di
interesse
comune, pur
nella diversit� di
fine pubblico perseguito da ciascuna amministrazione�.
In tale
ottica, sono stati
ritenuti
legittimi
gli
accordi
di
gestione
del
patrimonio
immobiliare
pubblico
che
l�Agenzia
del
Demanio
conclude
con
altri
soggetti
pubblici,
tra
cui
amministrazioni
centrali
e
periferiche,
enti
territoriali,
nonch�
ogni
altro ente
pubblico, tenuto conto che
il
fine
comune
di
tali
amministrazioni
�
ravvisabile
�nell�esigenza
di
valorizzare
economicamente
e
socialmente il territorio attraverso il miglior utilizzo degli immobili�
(31).
Si
confermano,
pertanto,
le
conclusioni,
esposte
nel
precedente
contributo,
secondo cui
la
cooperazione
�
configurabile
sia
nell�ipotesi
di
coordinamento
reciproco
di
enti
portatori
della
medesima
funzione
di
servizio,
che
nell�ipotesi
di
coordinamento
di
enti
titolari
di
funzioni
in
rapporto
di
strumentalit�
anche non reciproca.
(30) Cons.Stato, Sez. v, 15 luglio 2013, n. 3849.
(31) Parere
Cons. Stato, Sez. II, 22 aprile
2015, n. 1178;
nello stesso senso Cons. Stato, 13 settembre
2016, n. 3861.
RASSegnA
AvvoCATuRA
DeLLo
STATo - n. 4/2016
Si
rileva,
infine,
che,
come
correttamente
evidenziato
(32),
la
cooperazione
si
differenzia
dal
contratto
proprio
in
ragione
dell�estraneit�
dalla
logica
dello scambio tra
prestazione
e
controprestazione, ovvero dalla
previsione
di
un corrispettivo, salvi
i
rimborsi
dei
costi
sostenuti
per l�espletamento dell�attivit�
oggetto dell�accordo.
Alla
luce
delle
suddette
considerazioni, deve
ritenersi
che
le
convenzioni
stipulate
dal
Dipartimento della
Protezione
civile
con i
centri
di
competenza,
i
quali
hanno
veste
di
soggetto
pubblico,
possono
qualificarsi
come
accordi
tra
pubbliche
amministrazioni
qualora
integrino
i
descritti
requisiti
previsti
dal
citato art. 5, comma 6.
Ai
sensi
dell�art.
6
della
legge
225/1992,
infatti,
il
Dipartimento
ed
i
centri
di
competenza
di
natura
pubblicistica
sono titolari
della
funzione
pubblica
di
protezione
civile;
la
medesima
disposizione
prevede
lo strumento delle
convenzioni
quale
modulo organizzativo ideale
per il
coordinamento di
detti
soggetti
nell�espletamento
della
loro
funzione
pubblica,
ovvero
l�attuazione
dell�attivit� di protezione civile.
(32) Cons. Stato, Sez. v, 30 settembre 2013, n. 4832.
RECENSIONI
Codice
di
giustizia sportiva F.I.G.C. annotato con
la dottrina e
la
giurisprudenza,
a
cura
di
ANTONIO
BLANDINI,
PAOLO
DEL
VECCHIO,
ANDREA
LEPORE
E
UMBERTO
MAIELLO.
(Edizioni
SciEntifichE
italianE, 2016, p. 656)
ai nostri Maestri di Vita e di diritto
�l�anima la si incontra nell�amore, nella natura,
nell�agonismo, nell�ideale, nella fantasia,
nel superamento dei limiti, nella bellezza�
(V.m. romAno, il terzo millennio di penelope)
l�opera
�
destinata
a
chi
voglia
conoscere
lo stato della
dottrina
e
della
giurisprudenza
sull�interpretazione
delle
disposizioni
del
codice
di
giustizia
sportiva
FiGc. i commenti, realizzati
da
esperti
della
materia,
sono
caratterizzati
da
un�analisi
completa
e
critica
delle
principali
questioni
in
tema
di
processo
sportivo.
l�obiettivo
�
rileggere
le
norme
federali
all�interno
dell�ordinamento giuridico nel
suo complesso, senza
pregiudizi
di
sorta, in un confronto dialettico
con le
fonti
del
sistema
italo-europeo, mediante
una
concreta
applicazione
nel
fenomeno
sportivo sia
del
principio costituzionale
di
sussidiariet�
(art. 118, comma
4, cost.), sia
del principio di specificit� di matrice comunitaria (art. 165, comma 2, tFUe).
PreSentAzione
l'opera
si
inserisce
nella
collana
di
legislazione
commentata
destinata
ad
annotare
le
norme
pi�
significative
del
sistema
italo-europeo
delle
fonti.
tuttavia, per la
prima
volta, si
�
tentato di
porre
l'esperienza
di
un gruppo di
Antonio
BlAndini, professore
ordinario di
diritto commerciale
nell�Universit�
degli
Studi
di
napoli
�Federico ii�.
PAolo
del
Vecchio,
avvocato
dello
Stato
e
componente
della
corte
sportiva
d�appello
nazionale
FiGc.
AndreA
lePore, professore
associato di
diritto privato nella
Seconda
Universit�
degli
Studi
di
napoli
e componente della corte sportiva d�appello nazionale FiGc.
UmBerto
mAiello, consigliere
del
tAr campania
e
componente
della
corte
federale
d�appello FiGc.
rASSeGnA
AVVocAtUrA
dello
StAto - n. 4/2016
giuristi, con alle
spalle
percorsi
professionali
diversi, al
servizio di
un volume
che
avesse
ad
oggetto
non
un
tradizionale
atto
legislativo
della
repubblica,
quanto,
piuttosto,
una
regolamentazione
federale
di
grande
rilevanza
nel
mondo sportivo: il codice di giustizia sportiva della FiGc.
"Un'opera
prima"
dunque, che, come
altre
dello stesso lignaggio, si
propone
di
fornire
uno
strumento
agli
studiosi
ed
agli
operatori
del
settore
-e
non
solo - utile
per comprendere
sotto il
profilo funzionale
ed applicativo istituti
tipici
del
diritto sportivo, troppo spesso negletti. come
�
stato ricordato, �il
problema
dello
sport
per
il
vecchio
giurista
si
poneva
gi�
nei
confronti
del
gioco, un'attivit�
rispetto alla
quale
lo sport
assume
l'aspetto di
un fenomeno
qualificato, sul
piano sociale
e
quindi
dal
diritto che
lo prende
in considerazione
come
meritevole
di
disciplina
o almeno di
interessamento da
parte
del-
l'ordinamento giuridico� (P. reSciGno, presentazione, in AA.VV., fenomeno
sportivo
e
ordinamento
giuridico,
Atti
del
3�
convegno
nazionale
SiSdic,
napoli, 2009, p. 11).
Gli
Autori
di
questo commentario si
sono prefissi
l'obiettivo di
rileggere
le
norme
sportive
all'interno del
sistema
giuridico nel
suo complesso, senza
pregiudizi
di
sorta,
in
un
confronto
dialettico
con
le
fonti
dell'ordinamento,
mediante
una
concreta
applicazione
nel
fenomeno sportivo sia
del
principio
costituzionale
di
sussidiariet�
(art. 118, comma
4, cost.), sia
del
principio di
specificit� di matrice comunitaria (art. 165, comma 2, tFUe).
�,
infatti,
grazie
alla
sussidiariet�
ed
alla
specificit�
dello
sport
che
�
possibile
selezionare
gli
interessi
meritevoli
di
tutela
per l'ordinamento espressi
dai
regolamenti
federali, e
sanzionare
quelli
che, invece, si
pongono in contrasto
con
esso.
Un
dato
acquisito
di
valore
normativo,
ribadito
con
forza
anche
dal
diritto comunitario - si
pensi
al
recente
intervento del
Parlamento europeo
sulla
vicenda
Fifa-Blatter -, di
cui
bisogna
tenere
conto in virt� del
principio
di legalit�, a prescindere dalla prospettiva metodologica adottata.
da
qui
i
richiami
in tutti
i
contributi
alla
legislazione
ordinaria
e
comunitaria,
alla
giurisprudenza
-sportiva
e
di
diritto comune
-, e
alla
letteratura
accademica, di
settore
e
non. il
confronto dialettico tra
i
vari
diversi
sistemi
normativi
e
giustiziali
�
stato fortemente
voluto dai
curatori
di
quest'opera, al
fine
di
offrire
al
lettore
una
fotografia
quanto
pi�
dettagliata
possibile
della
regolametazione
federale,
di
l�
dal
freddo
dato
normativo,
in
modo
da
proporre
all'operatore del diritto uno strumento accurato e utile.
disporre
di
regole
efficaci
e
aggiornate
�
oramai
requisito
imprescindibile
per ogni
Federazione, indispensabile
per garantire
il
rispetto delle
identit�
e
delle
culture
in base
ai
principi
di
pari
dignit�
e
di
lealt�. lo sport
programmatico
si
basa
sulla
qualit�
dei
propri
regolamenti
tecnici
delle
singole
discipline
e su un condiviso nucleo assiologico.
conseguentemente,
�se
in
potenza
lo
sport
si
identifica
con
le
sue
regole,
esso diviene
atto tramite
il
loro rispetto� (P. PerlinGieri
e
l. di
nellA, Edi
recenSioni
309
toriale
- le
ragioni
di
una rivista, in radeS, 2006, p. 1). le
regole
tecniche
divengono allora
regole
di
comportamento, che
non si
limitano a
permettere
o a
vietare
semplici
condotte
di
gioco, ma
esprimono valori. tra
questi
si
stagliano
quelli
dell'etica
e
della
lealt�
sportiva, del
rispetto dell'avversario nella
competizione
agonistica, e
coinvolgono non soltanto gli
atleti, ma
anche
e
soprattutto
i
sodalizi, i
dirigenti
sportivi
e
gli
organi
federali, istituzionali
e
di
giustizia. lo sport
�
�un fenomeno dell'uomo e
per l'uomo�, �
strumento di
realizzazione
della
personalit�
del
singolo
e
di
esaltazione
dei
valori
della
collettivit�
locale e nazionale.
l'opera
si
prefigge
l'obiettivo
di
essere
non
un
contributo
scientifico
e
pratico concluso, ma
una
sorta
di
laboratorio aperto, un percorso conoscitivo
appena
intrapreso,
dove
le
esperienze
e
le
competenze
di
diversi
interpreti
possano
incontrarsi
e
dibattere. All'interno del
commentario si
�
cos�
cercato costantemente
di
garantire
pluralismo
metodologico,
indipendenza,
libert�
di
opinioni,
dialogo
interdisciplinare,
respiro
internazionale.
Un
confronto
serrato
tra
studiosi
e
operatori
del
mondo
dello
sport
al
fine
di
rendere
pi�
chiari
istituti
sostanziali
e
processuali
dibattuti
talora
con
poca
attenzione
e
consapevolezza.
le
ragioni
che
hanno spinto i
curatori
e
gli
Autori
tutti
a
intraprendere
questa
strada
irta
e
piena
di
ostacoli
sono di
due
tipi. la
prima
risiede
nella
necessit�
di
contribuire
alla
promozione
di
un
rinascimento
della
cultura
dello
sport.
la
seconda
�
rappresentata
dal
tentativo
di
spingere
la
dottrina,
i
giudici
e
gli
avvocati
- che
a
vario titolo hanno collaborato alla
stesura
di
questo volume
- a
cimentarsi
in un confronto su temi
eterogenei, che
le
fredde
e
meccaniche
banche
dati
e
le
raccolte
legislative
sportive
non possono offrire. Una
sorta
di
�adunata
generale� di
Amici
appassionati
del
diritto e
dello sport, in
un connubio peculiare, ma avvincente.
Si
apre
un vasto e
interessante
campo di
indagine, all'interno del
quale
la
letteratura
e
parte
della
giurisprudenza
hanno
gi�
prodotto
qualche
buon
frutto.
ma
non basta. Fondamentale
�
che
i
diversi
operatori
del
diritto, ognuno con
le
proprie
competenze, contribuiscano in maniera
maggiore, soprattutto oggi
-come
viene
ricordato autorevolmente
-che
�si
discorre
di
sussidiariet�, la
quale
non pu� essere
realizzata
se
non attraverso l'esercizio delle
autonomie,
ma
nel
rispetto pur sempre
dei
valori
portanti
dell'ordinamento� (P. Perlin-
Gieri,
Riflessioni
conclusive,
in
AA.VV.,
fenomeno
sportivo
e
ordinamento
giuridico, cit., p. 718).
l'opera
segue
nella
topografia
il
codice
di
giustizia
sportiva
FiGc, ed �,
dunque, articolata
in sette
�titoli�:
le
fonti
della
disciplina, le
norme
di
comportamento,
le
sanzioni, gli
organi
della
giustizia
sportiva, le
norme
generali
del
procedimento,
il
procedimento
per
illecito
sportivo
e
per
violazioni
in
materia
gestionale
ed economica, la
disciplina
sportiva
in �mbito regionale
della
lnd
e
del
settore
per
l'attivit�
giovanile
e
scolastica.
in
essi
vengono
affrontati
temi
controversi
e
di
grandissima
attualit�,
quali
il
rapporto
tra
legislazione
rASSeGnA
AVVocAtUrA
dello
StAto - n. 4/2016
statale
e
sportiva,
l'illecito
disciplinare
sportivo,
la
responsabilit�
oggettiva
delle
societ�
sportive, la
violenza
negli
stadi
e
tutte
le
diverse
fasi
nelle
quali
� articolato il processo sportivo.
ciascuna
disposizione
�
corredata
non
soltanto
da
un'annotazione
che
contiene
un insieme
di
dati
come
nota
esplicativa, ma
da
orientamenti
giurisprudenziali
e
dottrinali
di
commento
o
critici.
l'annotazione
dell'articolo
singolo
�
preceduta
da
un
sommario,
quale
ausilio
alla
consultazione.
il
sommario
�
articolato
in
brevi
paragrafi
in
modo
da
contribuire
all'individuazione
del
tema
trattato. le
annotazioni
sono funzionali
a
sottolineare
le
applicazioni
e
la
casistica
con
una
terminologia
rigorosa
e
puntuale,
evitando
tendenzialmente
le
disquisizioni
puramente
teoriche
e
l'uso di
nozioni
prettamente
concettuali.
Sono
poste
in
rilievo
le
questioni
pi�
dibattute,
sottolineando
le
conformit�
e/o le
discordanze
di
posizioni
sia
in seno alla
dottrina
e
alla
giurisprudenza,
che
tra
letteratura
e
giurisprudenza.
nelle
annotazioni
si
�
evitato
di
riprodurre
pedissequamente
le
massime
giurisprudenziali
e
con
riferimento
alle
singole
decisioni
si
�
specificato, l�
dove
�
stato possibile, se
si
tratti
di
giurisprudenza
pacifica, condivisa
o isolata. le
opinioni
dei
giudici
sono per
lo pi� espresse
mediante
le
sentenze
della
corte
di
cassazione, della
corte
costituzionale
e
delle
diverse
corti
federali
FiGc-lnd. Particolare
attenzione
�
stata
rivolta
anche
alle
decisioni
della
corte
di
giustizia
dell'Unione
europea
e alla legislazione europea di profondo impatto nel fenomeno sportivo.
Per la
dottrina, invece, si
�
tentato di
individuare
coloro che
hanno posto
le
basi
delle
teorie
maggiormente
accreditate, senza
dimenticare
le
opinioni
contrastanti pi� meritevoli e recenti.
il
volume
consta
dell'elenco generale
degli
articoli
di
legge, con indicazioni
sui
rispettivi
annotatori, di
un indice
analitico, nonch�
un indice
bibliografico
formulato per l'ordine
alfabetico degli
autori
citati, limitatamente
agli
studi che compaiono in forma abbreviata nei commenti.
Un
ringraziamento
particolare
va
rivolto
a
coloro
i
quali
hanno
contribuito
alla
realizzazione
del
commentario.
in
primo
luogo
agli
Autori,
di
grande
esperienza,
competenza,
e
sempre
disponibili
a
tornare
ripetutamente
sui
contributi,
in
considerazione
degli
aggiornamenti
regolamentari
di
sovente
sopravvenuti
in
corso
d'opera,
nonch�
a
chi
ha
partecipato
all'organizzazione
e
alla
stesura
dei
commenti:
raffaele
cangiano,
marco
cardito,
marco
mennella
e
marcello
Sangiorgio,
enrico
locascio
Aliperti;
e
ai
giovani
praticanti
dell'Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
napoli
che
hanno,
dal
primo
momento,
condiviso
con
entusiasmo
il
progetto
editoriale:
Filippo
Borriello,
diego
Boscarelli,
Sara
cesareo,
Antonio
de
rosa,
Annapiera
diodato,
raffaella
dolente,
corrado
elia,
Giulia
Jannelli,
Antonella
memeo,
Giovanna
montanino,
Francesco
mutarelli,
Giovanna
nicolais,
maria
orefice,
Francesca
Vetrano.
Un
sentito
ringraziamento,
inoltre,
abbiamo
il
dovere
di
esprimere
anche
a
coloro
i
quali
hanno collaborato al
comitato editoriale
-coordinati
con grande
professionalit�
da
roberta
landi
-, che
hanno svolto con scrupolo l'attivit�
di
composizione
e
di
collazione
di
queste
pagine,
nonch�
un delicato e
arduo lavoro di
controllo, spesso non soltanto redazionale:
erica
Adamo, tiziana
Baratta, Giuseppe
liccardo e
Alessia
redi. Senza
il
loro appassionato e
ri
recenSioni
311
goroso contributo l'opera
avrebbe
avuto anc�ra
pi� disarmonie
di
quelle
che
il
lettore
- inevitabilmente
-potr�
cogliere.
l'indice
bibliografico
�
stato
curato
da
roberta
landi,
l'indice
analitico da Giuseppe liccardo.
Un giornalista
chiese
alla
teologa
tedesca
dorothee
Solle:
�come
spiegherebbe
a
un bambino che
cosa
�
la
felicit�?�. �non glielo spiegherei�, rispose.
�Gli darei un pallone per farlo giocare�.
napoli, luglio 2016
i cUrAtori
rASSeGnA
AVVocAtUrA
dello
StAto - n. 4/2016
GUGLIELMO
BERNABEI
(*),
Carattere
provvedimentale
della
decretazione d�urgenza. L�amministrazione con forza di legge.
(WoltERS
KluWER
/ cEdaM, 2017, p. 104)
l�indagine
svolta
si
concentra
sul
problema
della
collocazione
dello
strumento
della
decretazione
d�urgenza
non soltanto con riguardo alla
sua
posizione
nel
sistema
delle
fonti
del
diritto, ma
altres�
con riferimento alla
natura
del potere governativo con esso esercitato.
Sotto quest�ultimo profilo, il
lavoro, fin dal
suo titolo, rende
evidente
la
sua
tesi
di
fondo,
che
consiste
nel
riconoscere
al
decreto-legge
una
natura
provvedimentale
attraverso
la
sua
qualificazione
come
atto
di
amministrazione,
ed
in particolare di �alta amministrazione�, dotato di forza di legge.
Questo inquadramento forma, in qualche
modo, il
�filo rosso�
del
lavoro
proposto.
dedicati
alla
illustrazione
della
richiamata
tesi
di
fondo del
lavoro sono
l�introduzione
ed il
primo capitolo;
i
capitoli
ii e
iii sono dedicati
ad una
rassegna
-anche
con richiami
alla
giurisprudenza
costituzionale
-di
taluni
dei
problemi
�classici�
affrontati
dalla
dottrina
in ordine
alla
decretazione
d�urgenza
(il
problema
della
individuazione
e
delle
istanze
di
controllo sulla
sussistenza
dei
presupposti
di
necessit�
e
di
urgenza
richiamati
dall�art. 77 cost.
-cap. ii;
il
problema
del
rapporto sussistente, ai
sensi
della
richiamata
disposizione
costituzionale
tra
il
decreto-legge
e
la
legge
di
conversione
- cap. iii).
Pi� immediatamente
ricollegati
alla
tesi
della
natura
amministrativa/provvedimentale
del
decreto-legge
sono i
contenuti
dei
capitoli
iV
e
V
dedicati
rispettivamente
alla
tematica
del
rapporto
tra
decreto
legge
e
potere
di
ordinanza
(cap.
iV)
ed
al
tema
delle
leggi
provvedimento,
di
cui
si
contesta
la
legittimit�
anche
alla
luce
della
ricostruzione
proposta
in ordine
allo strumento della
decretazione
d�urgenza (cap. V).
Gli
ultimi
due
capitoli, che
precedono le
considerazioni
conclusive, sono
dedicati
rispettivamente
al
tentativo di
un�elaborazione
tipologica
dei
decreti
legge, con la
classificazione
degli
atti
di
esercizio dei
poteri
di
urgenza, anche
mediante
un�analisi,
alla
luce
della
tesi
di
fondo
del
lavoro,
delle
concrete
(*) dottore
di
ricerca
in diritto costituzionale, regionale
e
degli
enti
locali. Attualmente
svolge
attivit�
di
ricerca
nell'ambito del
diritto pubblico, con particolare
riferimento alle
tematiche
connesse
alle
fonti
del
diritto,
alla
pubblica
amministrazione,
alla
autonomia
e
finanza
locale.
Autore
di
monografie
e
volumi
collettanei,
nonch�
di
numerosi
saggi,
articoli
e
note
pubblicati
sulle
principali
riviste
giuridiche
del
settore,
� consulente giuridico di enti pubblici ed istituzionali.
il
volume,
pubblicato
con
il
contributo
del
consiglio
regionale
Assemblea
legislativa
della
liguria,
raccoglie
la
monografia
vincitrice
della
Settima
edizione
della
rassegna
nazionale
di
studi
giuridici
in
memoria del Prof. Fausto cuocolo.
recenSioni
313
esperienze
di
uso
dello
strumento
(cap.
Vi)
ed
infine
ad
una
ricostruzione
delle
questioni
relative
ai
limiti
del
decreto-legge
(cap. Vii). con riguardo al
punto
da
ultimo citato, il
lavoro tende
a
ricostruire
la
complessiva
rete
di
limiti
da
riconoscere
al
decreto-legge
data
la
sua
natura
provvedimentale, applicando
allo
strumento
di
cui
all�art.
77
taluni
dei
parametri
alla
luce
dei
quali
si
valuta
la
legittimit�
degli
atti
amministrativi
(si
pensi
ad es. all�estensione
al
decreto
legge del vizio dell�eccesso di potere).
come
si
�
gi�
segnalato, sul
piano del
metodo il
lavoro �
costruito come
una
ricerca, per cos�
dire, �a
tesi�, rivolta
a
ricercare
conferme
ad una
tesi
che
�
enunciata
in
apertura
e
che
dimostra
di
incidere
sulla
complessiva
architettura
della
ricerca,
nella
quale
i
problemi
pi�
comunemente
trattati
in
dottrina
in
ordine
allo
strumento
della
decretazione
d�urgenza
sono
traguardati
alla
luce
della
natura
provvedimentale
che
si
attribuisce
al
decreto-legge, e
la
ricostruzione
dei
limiti
dello
strumento,
del
quale
si
auspica
una
riduzione
ed
una
�normalizzazione�,
sono
almeno
in
parte
ricalcati
sui
presupposti
di
legittimit�
degli atti amministrativi.
ci� fa
raggiungere
al
lavoro conclusioni
(sia
in ordine
alla
natura
del
decreto
legge, che
ai
suoi
limiti, che
alla
stessa
configurazione
ed ai
limiti
della
legge
parlamentare
di
conversione)
che
in
parte
trovano
conferma
nelle
recenti
tendenze
verso uno scrutinio pi� stretto della
decretazione
d�urgenza;
in parte
si
pongono
in
contrasto
con
la
configurazione
dello
strumento
nettamente
prevalente
nella pratica.
Finito di stampare nel mese di marzo 2017
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma