ANNO LXVI - N. 4 OTTOBRE - DICEMBRE 2014
RASSEGNA
AV V O C AT U R A
DELLO STATO
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INDICE - SOMMARIO
TEMI ISTITUZIONALI
Nomina del Vice Avvocato Generale Massimo Massella Ducci Teri ad
Avvocato Generale dello Stato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1
In ricordo di Carlo Bafile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 2
Assemblea Generale della Corte Suprema di Cassazione. Cerimonia di
inaugurazione dell�Anno Giudiziario 2015. Intervento del Vice Avvocato
Generale dello Stato, Avv. Salvatore Messineo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 4
Corte Costituzionale, Udienza pubblica 10 febbraio 2015
Saluto del Presidente dott. Alessandro Criscuolo al signor Presidente
della Repubblica Prof. Sergio Mattarella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 12
Saluto del Vice Avvocato Generale Giuseppe Fiengo al signor Presidente
della Repubblica Prof. Sergio Mattarella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 14
Applicazione artt. 39 e 114 d.lgs. 159/11 e s.m.i. - eventuale patrocinio
�obbligatorio� per le societ� di capitali a totale o maggioritaria titolarit�
pubblica delle quote confiscate - utilizzabilit� onerosa dell�attivit� di liberi
professionisti designati dall�Amministrazione, Circolare VAG 16 dicembre
2014 prot. 534052 n. 64. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 16
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE
Giuseppe Albenzio, La posizione della parte pubblica nel processo dinanzi
alla Corte europea dei diritti dell�uomo. Intervento al Convegno
�L�accesso dei singoli alle Corti europee: attualit�, problemi, prospettive� �� 27
Paolo Sciascia, Il precariato scolastico in Italia dopo l�intervento del giudice
europeo. Prime riflessioni sulla sentenza della Corte di giustizia del
26 novembre 2014. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 39
1.- I giudizi in corso della Corte di giustizia Ue
Pietro Garofoli, Le concessioni del demanio marittimo al vaglio del
diritto europeo, Causa C-458/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 81
Federica Varrone, Politica sociale. Ravvicinamento delle legislazioni,
Causa C-160/14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 93
Marina Russo, Ravvicinamento delle legislazioni. Propriet� intellettuale,
industriale e commerciale, Causa C-471/14 . . . . . . . . . . . . . . . �� 103
CONTENZIOSO NAZIONALE
Paolo Gentili, Sulla sentenza n. 10/2015 della Corte Costituzionale. . . . �� 105
Luca Ventrella, Martina Zaccheo, Il reato di �concussione mediante induzione�
alla luce delle novit� normative introdottte dalla legge
190/2012. Prime applicazioni giurisprudenziali in sede di merito e di legittimit�
dell�art. 319 quater c.p. (Trib. Roma, Sez. dei Giudici per le Indagini
Preliminari, sent. 17 gennaio / 16 aprile 2013 n. 138). . . . . . . . . . �� 120
Francesco Maria Ciaralli, Sul potere del Giudice a pronunciarsi con mera
sentenza dichiarativa di illegittimit� ed ex officio risarcimento del danno.
Rinvio all�Adunanza Plenaria (Cons. St., Sez. V, ord. 22 gennaio 2015 n.
284). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 154
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO
Paolo Marchini, Potere sanzionatorio e tutela preventiva degli Enti parco
contro l�abusivismo edilizio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 163
Angelo Vitale, Sull�assegno vitalizio a favore di deputato regionale a se-
Mario Antonio Scino, Modalit� attuative di intervento per la bonifica e
rivitalizzazione della c.d. �Terra dei Fuochi�: la disciplina per i controlli
Marina Russo, Sull�attivit� di riscossione del prelievo supplementare preguito
di interdizione perpetua dai pubblici uffici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 184
antimafia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 188
visto dal regime delle c.d. �quote latte�. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 193
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Antonio Tallarida, La provincia: ieri ed oggi. Un problema aperto . . . . �� 199
Laura Raineri, Mansioni nel pubblico impiego: assegnazione, svolgimento
di fatto di mansioni superiori e demansionamento . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 211
Domenico Andracchio, Il regime giuridico dell�Agenzia Spaziale Italiana.
Assetto organizzativo e profili funzionali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 246
CONTRIBUTI DI DOTTRINA
Annalisa Tricarico, L�affidamento in concessione della gestione delle farmacie
comunali alla luce delle ultime pronunce giurisprudenziali . . . . . �� 295
Gabriele Pepe, La primazia negli organi collegiali pubblici: un tema da
approfondire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 322
temi istituzionali
TEMI ISTITUZIONALI
NOMINA DELL�AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
AVV. MASSIMO MASSELLA DUCCI TERI
Con deliberazione del Consiglio dei ministri del 3 marzo 2015 � stato conferito
al Vice Avvocato Generale Massimo Massella Ducci Teri l�incarico di Avvocato
Generale dello Stato.
Di seguito il decreto del Presidente della Repubblica.
IlPresidentedellaRepubblica
VISTI il Testo Unico delle leggi sull'Avvocatura dello Stato approvato con regio
decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 ed il relativo Regolamento in pari data n. 1612, e
successive modificazioni;
VISTA la legge 2 aprile 1979, n. 97;
VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
VISTA la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 3
marzo 2015;
SULLA PROPOSTA del Presidente del Consiglio dei Ministri;
DECRETA
Il Vice Avvocato Generale Massimo MASSELLA DUCCI TERI � nominato
Avvocato Generale dello Stato, a decorrere dalla data del presente decreto.
Il presente decreto sar� trasmesso alla Corte dei conti per la registrazione.
Dato a ROMAAdd� - 9 MARZO 2015
Sergio Mattarella
CORTE DEI CONTI
UFFICIO CONTROLLO ATTI P.C.M.
MINISTERI GIUSTIZIA E AFFARI ESTERI
Reg.ne - Provv. n. 658
13 MAR 2015
IN RICORDO DI CARLO BAFILE
Da: Segreteria Segretario Generale [mailto:segreteria.generale@avvocaturastato.it]
Inviato: lun 02/03/2015 13.26
A: Avvocati_tutti
Oggetto: I: Decesso avv. Bafile
Si comunica che nella giornata di ieri � deceduto in L�Aquila l�avvocato dello Stato a riposo
Carlo Bafile, gi� avvocato distrettuale dell�Aquila e Vice Avvocato Generale dello Stato.
Da: Gesualdo D'Elia [mailto:gesualdo.delia@avvocaturastato.it]
Inviato: mer 04/03/2015 10.30
A: Avvocati_tutti
Oggetto: ricordo di Carlo Bafile
Non so se l�Istituto abbia adottato qualche iniziativa verso la Famiglia di Carlo Bafile; ...
credo che la scomparsa di un Collega come Carlo Bafile non possa passare sotto silenzio.
Carlo � stato uno degli Avvocati dello Stato pi� illustri e rappresentativi di quella scuola professionale
che ha contribuito a fare grande l�Avvocatura; Collega di grandissima preparazione
e talento, dotato di lucidit� di giudizio ed equilibrio, senso dello Stato ed attaccamento
all�Istituto, ed inoltre persona di profonda umanit�, autentica signorilit� ed al tempo stesso
semplicit� di modi.
Mi piace ricordare anche la finezza della sua cultura, sia letteraria che musicale; e - perch�
no - anche le sue doti di sportivo e di commensale allegro e di gusto.
A Lui rivolgo un pensiero affettuoso e grato.
Aldo d�Elia
Da: Massimo Salvatorelli [mailto:massimo.salvatorelli@avvocaturastato.it]
Inviato: mer 04/03/2015 11.05
A: D'Elia Gesualdo; Avvocati_tutti
Oggetto: R: ricordo di Carlo Bafile
Bravo Aldo, un ricordo di un grande uomo come Carlo Bafile � quanto di pi� appropriato si
possa fare in questi tempi grami.
Non cՏ bisogno, credo, di dire nulla per chi ha avuto la fortuna di conoscerlo.
Per tutti gli altri baster� dire che Carlo era una persona seria e schiva, coltissima e di grande
�simpatia� nel senso etimologico del termine; anche un vero maestro e un grandissimo avvocato.
� grazie a Carlo e a colleghi come lui che l�Avvocatura si � costruita nel tempo quella immagine
di grande professionalit� e di dedizione agli interessi pubblici (a volte anche CONTRO
i desiderata di occasionalmente disattente amministrazioni) che dobbiamo sempre
coltivare, nei momenti bui, per cercare di confermarla anche agli occhi di chi non sa o non
vuole vederla e apprezzarla; ma prima di tutto per noi stessi.
Massimo Salvatorelli
TEMI ISTITUZIONALI
Da: Massimo Lucci [mailto:massimo.lucci@avvocaturastato.it]
Inviato: ven 13/03/2015 10.18
A: Avvocati_tutti
Oggetto: tetto stipendiale e altro.
Cari Colleghi,
scrivo su questo link perch� non ho mai saputo quale sia l�altro pi� riservato, e perch� la
cosa riguarda il nostro futuro e quindi la funzione. Il valore di Carlo Bafile, che abbiamo recentemente
pianto come indimenticabile Collega, derivava, fra l�altro dal fatto che nella vita
professionale si sia distinto per la autorevolezza, concetto ben diverso dall�autoritarismo. Ricordo
quanto e come egli sapesse anche mettersi contro le amministrazioni quando queste,
come spesso accadeva e ancor pi� oggi accade combinavano i soliti pasticci, senza paura e
servilismi.
Ecco l�augurio che dobbiamo farci e dobbiamo fare al nostro Avvocato Generale, quello di
riprendere autorevolezza, circostanza che, in parte dipende dai nostri comportamenti ma che
deve passare anche per la presa di consapevolezza del Governo di avere a disposizione un
corpo scelto di giuristi che fatalmente verr� meno se si confermer� l�orientamento liquidatorio
in atti.
- omissis Un
abbraccio e un Buon lavoro a tutti i Colleghi Massimo Lucci
(...)
ASSEMBLEA GENERALE DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
CERIMONIA DI INAUGURAZIONE DELL�ANNO GIUDIZIARIO 2015
Intervento del Vice Avvocato Generale dello Stato
Avv. Salvatore Messineo
Signor Presidente del Senato della Repubblica, qui oggi anche nell�esercizio
delle funzioni di Presidente della Repubblica, Autorit�, Signor Presidente
della Corte di Cassazione, Signore e Signori,
nella Sua ampia relazione il Primo Presidente ha riferito in modo analitico
anche sui risultati raggiunti dalla Suprema Corte nell�anno 2014: si deve dare
atto del grandissimo impegno profuso dai magistrati e dal personale amministrativo
che Vi operano.
Ci� � motivo di soddisfazione e di compiacimento e non ultimo - mi sia
consentito dirlo nella duplice veste di rappresentante istituzionale dell�Avvocatura
dello Stato e di semplice cittadino - di profonda e sincera gratitudine.
Questa � anche la sede naturale per dare conto - per sommi capi - del lavoro
svolto dall�Avvocatura dello Stato.
Non intendo tediare l�uditorio con tabelle e dati statistici: tuttavia, alcuni
numeri � opportuno che vengano conosciuti.
A livello nazionale, i nuovi affari trattati dall�Avvocatura, nell�anno 2014,
ammontano ad oltre 138.000: essi si aggiungono alle diverse centinaia di migliaia
di affari impiantati negli anni scorsi ed ancora pendenti (oltre 1.000.000).
Si tratta di una mole di lavoro imponente che grava su un organico effettivo
in atto di appena 310 unit� togate: sicch� ciascuna di esse � stata chiamata
nel 2014 a curare una media di ben 445 nuovi affari; calcolando gli affari degli
anni precedenti la pendenza media gravante su ogni avvocato � pari a circa
3.700 affari.
La pesantezza di un tale fardello risulta peraltro ancora pi� evidente ove
si comparino tali dati con quelli rilevati nel 1976, data del primo centenario
dell�Avvocatura: in tale anno gli affari nuovi erano circa 41.000 e gli avvocati
e procuratori dello Stato in servizio erano, complessivamente, 276; ne risulta
che nell�arco di poco meno di quarant�anni, mentre il numero degli affari ha
subito un incremento del 336% circa, il personale effettivamente in servizio
chiamato a curarli � aumentato soltanto del 12,68%.
L�arido - e pur tuttavia eloquente - linguaggio dei numeri non � sufficiente,
da solo, a dar piena contezza dell�attivit� svolta dall�Istituto ove non si
tenga conto anche - e soprattutto - dello spettro dei settori di intervento e delle
materie trattate: il quale � il pi� variegato che si possa immaginare, posto che
l�Avvocatura rappresenta e difende non solo lo Stato - in tutte le sue articolazioni
- ma anche una lista assai lunga di enti: e ci� dinanzi a tutte le magistrature
sia nazionali sia internazionali ed in tutte le tipologie di controversie.
TEMI ISTITUZIONALI
Una rapida panoramica sugli affari pi� notevoli trattati � sufficiente per
avere un quadro significativo dell�intenso lavoro svolto.
1) Nel 2014 l�Avvocatura � intervenuta in 66 giudizi dinanzi alla Corte
di giustizia dell�Unione europea ed al Tribunale di primo grado, contribuendo,
anche in tali sedi, alla tutela degli interessi nazionali e all�affermazione di importanti
principi. Tra le tante intervenute, devono qui ricordarsi, per il loro
grande impatto sociale, la decisione riguardante il personale precario della
scuola e quella relativa alla gestione delle discariche.
� in corso il giudizio sollevato dalla Corte costituzionale tedesca che contesta
la possibilit� per la BCE di acquistare dal mercato secondario titoli pubblici
degli Stati dell�eurozona; i risvolti economici e sociali correlati alla
soluzione di tale questione sono enormi, specie per il nostro paese; con piacere
si � ora appreso che le tesi difensive svolte dall�Avvocatura, favorevoli a consentire
alla BCE tale libert� d�azione, sono state condivise nelle conclusioni
depositate dall�Avvocato Generale presso la Corte di Giustizia.
La primazia dei principi del Trattato dell�UE deve essere assicurata in
ogni caso: sicch� - come precisato con la decisione 11 settembre 2014 (in causa
C-112/13) - nel caso di norma interna che sia contraria sia al Trattato sia alla
Costituzione, il Giudice nazionale ha in ogni caso il potere-dovere di sottoporre
la questione alla Corte di Giustizia e indi di procedere alla disapplicazione
della norma interna (e ci� a prescindere dalla eventuale pronuncia
negativa della Corte costituzionale cui spetta in base all�ordinamento interno
il controllo accentrato di costituzionalit�).
Vanno, altres�, rammentate la decisione che ha ritenuto la legittimit� delle
norme italiane che riservano alle farmacie la vendita di specialit� soggette a
prescrizione medica (causa C-159/12) e la sentenza nella quale la Corte ha riconosciuto
al Consiglio nazionale forense, quando esercita funzioni giudicanti,
la legittimazione a sottoporLe �questioni pregiudiziali� (C-58/13): si � avuta
cos� una verifica positiva della sussistenza dei requisiti necessari per affermare
la natura giurisdizionale dell�organo e del procedimento che regola l�esercizio
di tali funzioni giudicanti.
2) Dinanzi alla Corte Costituzionale l�Avvocatura si � costituita in 202
giudizi: la maggior parte concerne rapporti tra Stato e Regioni. Tale tipologia
di controversie occupa assai intensamente quella Corte e rischia di compro-
metterne la piena funzionalit�: pertanto, - ed esprimo avviso gi� manifestato
dall�ultimo Avvocato Generale, avv. Michele Dipace - sembrano maturi i tempi
per introdurre in sede normativa una fase procedimentale nella quale - anche
con il coinvolgimento della Conferenza Stato-Regioni e con la intermediazione
tecnica dell�Avvocatura dello Stato con riguardo ai profili strettamente giuridici
- si ricerchi, attraverso la leale collaborazione, una composizione preventiva
di siffatti conflitti. Per avere un�idea dello spessore delle altre questioni
trattate dall�Avvocatura dinanzi alla Corte Costituzionale � sufficiente ricor
dare le sentenze n. 274/14 in tema di �stamina�, 238/14 in tema di decisioni
della Corte Internazionale di Giustizia, consuetudini internazionali, limiti interni
e immunit� dalla giurisdizione di uno Stato estero; 200/14, con cui si �
affermato il principio innovativo secondo cui nel nuovo processo amministrativo
la concessione della misura cautelare comporta gi� l�instaurazione del
giudizio di merito: con la conseguenza che la questione di legittimit� costituzionale
pu� essere sollevata dal Giudice amministrativo durante la fase cautelare
senza la necessit� di conformare il provvedimento cautelare con
contenuto provvisorio, interinale o ad tempus; n. 120/14 in tema di regolamenti
parlamentari e di autodichia delle Camere.
Ritengo utile evidenziare la peculiarit� del ruolo svolto dall�Avvocatura
nei giudizi dinanzi la Corte Costituzionale aventi ad oggetto la costituzionalit�
delle leggi: il compito ivi esercitato dall�Avvocatura non � connesso a situazioni
soggettive sostanziali sottostanti alla singola controversia, ma costituisce
espressione di attivit� di collaborazione (esplicata nelle vesti di vero amicus
curiae) nella ricerca della soluzione migliore. In tali giudizi l�Avvocatura �
chiamata anche a testimoniare ed in qualche modo a garantire il necessario raccordo
(in vista anche del pronto recepimento del decisum) tra la Corte costituzionale
e le Istituzioni statali o regionali le cui leggi sono oggetto di scrutinio.
3) Il nostro impegno dinanzi alla Corte di Cassazione, che oggi ci ospita,
� notevole: ci � di grande aiuto - e di questo siamo assai grati - lo spirito di armonia
con il quale siamo accolti sia dal personale togato sia dal personale amministrativo.
I ricorsi proposti dall�Avvocatura sono stati 6325; quelli delle controparti
ascendono a 7798.
La percentuale di vittorie - riferita a tutto il contenzioso trattato dinanzi
alla Corte: compreso quello della legge Pinto, in relazione al quale la soccombenza
� fisiologica - � stata pari al 59%.
Nella mole enorme di ricorsi, assolutamente preponderante � il contenzioso
tributario: delle oltre 6.800 richieste pervenute dall�Agenzia delle Entrate,
sono stati proposti, dopo attento esame, poco pi� di 4.400 ricorsi. Come
si vede l�Avvocatura opera una notevole selezione sconsigliando l�amministrazione
a proporre ricorsi per circa un terzo delle istanze formulate.
Ascende a 4.617 il numero dei ricorsi proposti contro l�Agenzia.
La percentuale di vittorie nel contenzioso tributario � del 64,33%.
Le Sezioni Unite hanno chiarito che anche i ricorsi in materia tributaria
sono assoggettati alla disciplina comune dettata dal codice di rito: e ci� sia
per quanto riguarda la nuova formulazione del n. 5 dell�art. 360 c.p.c., sia per
quanto riguarda l�ultimo comma dell�aggiunto art. 348-ter c.p.c.
Nell�anno 2014 sono stati ben 1125 i ricorsi per Cassazione in materia di
legge Pinto: di essi solo 25 sono quelli proposti dall�Avvocatura; gli effetti deflattivi
della riforma del 2012 si potranno apprezzare nel prossimo futuro:
TEMI ISTITUZIONALI
mano a mano che saranno definite le istanze gi� avviate con il vecchio rito.
Risulta sottoposta a nuovo esame delle Sezioni unite la problematica concernente
il contraddittorio in sede amministrativa: si tratta di stabilire se le garanzie
dettate dal 7� comma dell�art. 12 della l. 212/2000 si applichino soltanto
agli accessi, alle ispezioni ed alle verifiche fiscali effettuate nei locali ove si
esercita l�attivit� aziendale o professionale del contribuente, oppure, come
sembrerebbe discendere dai principi affermati nelle sentenze 19667 e
19668/2014 delle Sezioni Unite anche alle verifiche c.d. �a tavolino� vale a
dire alle verifiche effettuate presso la sede dell�Ufficio in base alle notizie acquisite
presso terzi o fornite dallo stesso contribuente mediante la compilazione
di questionari o in sede di colloquio presso l�Ufficio.
Altra questione in materia di IVA rimessa alle SS. UU. concerne l�applicabilit�
della procedura (costituita dal mero controllo cartolare) prevista dal-
l�art. 54 bis del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 per negare la detrazione
nell'anno in verifica di un credito dell'anno precedente, per il quale la dichiarazione
sia stata omessa.
4) Quanto ai processi penali ai quali l�Avvocatura dello Stato ha partecipato
vanno segnalati: i nuovi processi per le stragi di Capaci e di via
D�Amelio, pendenti a Caltanissetta, il processo sulla c.d. �trattativa Stato-
mafia�, quello per la c.d. �compravendita di senatori�; i processi contro la
criminalit� organizzata in Lombardia (c.d. �processo Infinito 1 e Processo Infinito
2�); il processo per il disastro della nave da crociera Concordia; quello
per l�attentato terroristico all�Istituto Falcone-Morvillo di Brindisi; i processi
in tema di reati ambientali; quello a carico dei c.d. NO TAV della Val di Susa;
i processi a carico dell�ILVA e dei suoi amministratori, rispettivamente per
truffa di oltre 100 milioni di euro (nel quale si � avuta gi� una condanna e
correlata statuizione di confisca) e per frode fiscale (ove si � chiesto ed ottenuto
il sequestro in Svizzera di � 1,2 miliardi); il processo Finmeccanica per
frode fiscale per la compravendita di elicotteri in India; il processo �San Raffaele
- Maugeri�; i molteplici processi penali nei confronti dei dirigenti del
Ministero della Difesa in materia dell�uso dell�amianto; le numerose costituzioni
di parte civile per l�Agenzia delle Entrate in materia di evasione fiscale.
Piace, infine, riferire qui che il Tribunale di Bologna con la recente sentenza
18 novembre 2014, n. 3203 ha condannato gli autori della strage consumata
il 2 agosto 1980 alla stazione di Bologna a risarcire allo Stato un miliardo
di euro.
5) Assai corposo il contenzioso dinanzi ai giudici amministrativi: esso ha
riguardato le pi� svariate materie e tutte le tipologie di azioni previste dal
nuovo c.p.a.
La percentuale di cause vinte � stata pari al 62,50%: il dato � riferito globalmente
a tutti i ricorsi trattati dinanzi ai giudici amministrativi (Consiglio
di Stato e TAR).
Notevole impegno ed attenzione ha richiesto tutto il contenzioso concernente
le informative antimafia e gli appalti per le opere pubbliche e per le infrastrutture.
Merita di essere menzionata, anche per la sua rilevanza di ordine sistematico
oltre che per l�impatto che ne pu� derivare sulle casse pubbliche, la
sentenza dell�Ad. Plen. n. 15 del 25 giugno 2014 in tema astreintes; la comminatoria
di tale tipo di penalit� � stata ritenuta ammissibile anche nei casi di
condanna al pagamento di somme: � frutto delle difese dell�Avvocatura la precisazione
che non possa comminarsi penalit� nei casi in cui l�amministrazione
deduca circostanze impeditive del tempestivo pagamento discendenti da ragioni
correlate a vincoli di bilancio o della finanza pubblica.
Quantitativamente assai rilevante ed oggettivamente impegnativo � stato
il contenzioso originato dalle procedure relative alle abilitazioni scientifiche
dei professori universitari di I e II fascia.
Sempre numeroso � il contenzioso attinente agli esami di idoneit� alla
professione forense.
Particolarmente delicati, e anche in questo caso numerosi, sono i ricorsi
proposti da magistrati ordinari contro i provvedimenti del C.S.M. in tema di
incarichi direttivi e semidirettivi.
Molto impegnativo, per la complessit� delle questioni giuridiche sottese
e la rilevanza economica che lo caratterizza, �, inoltre, il contenzioso riguardante
i provvedimenti delle Autorit� indipendenti, cui si � aggiunto quello correlato
all�EXPO.
6) Dinanzi ai Tribunali del distretto le cause vinte sono state circa il 54%;
mentre la percentuale delle cause vinte dinanzi alla Corte d�appello � stata pari
al 53%. Va precisato che tali dati statistici sono riferiti globalmente a tutto il
contenzioso civile, del lavoro e penale trattato presso i predetti Uffici giudiziari.
Non figurano nel calcolo i decreti monocratici di accoglimento di domande
di indennizzo ex l. Pinto: il nuovo rito introdotto nel 2012 prevede che
la lite si chiuda con il deposito del decreto inaudita altera parte, tranne che
venga proposta opposizione al decreto; e ci� avviene in casi sporadici.
Tale modifica normativa ha significativamente ridotto il sovraccarico dei
ruoli dei collegi della Corte d�appello: ma non quello dell�Avvocatura, la quale
� chiamata a effettuare in relazione a ciascun decreto un�attenta valutazione
delle singole vicende, acquisendo gli atti ed istruendo l�affare al fine di stabilire
se proporre o meno opposizione.
7) In sede consultiva, l�Avvocatura dello Stato, oltre alla consueta attivit�
di consulenza connessa alla gestione delle liti ed a quella espletata con riguardo
alle transazioni ed alle composizioni bonarie, ha fornito il proprio parere su
tantissime questioni di grande rilievo: sono stati affrontati (e risolti con la successiva
stipula di un articolato accordo) i molteplici problemi insorti tra amministrazioni
statali e Banca d�Italia in ordine alla gestione degli atti di
TEMI ISTITUZIONALI
pignoramento eseguiti presso quest�ultima, in veste di terzo pignorato; in materia
disciplinare sono stati esaminati i rapporti tra procedimenti - disciplinare
e penale - aventi ad oggetto i medesimi fatti; sono state risolte numerose questioni
in tema di rimborso di spese legali ai dipendenti prosciolti in sede penale
o in sede contabile; sono state fornite puntuali ed articolate indicazioni per risolvere
in sede transattiva il contenzioso con le vittime di emotrasfusioni; molti
pareri hanno interessato appalti e lavori pubblici: si segnalano tra essi quello
sui poteri di autotutela della P.A. negli appalti di infrastrutture strategiche e
quello relativo agli istituti della transazione e dell�accordo bonario; va ancora
segnalato il parere riguardante il canone dovuto alla rete ferroviaria italiana
dalle imprese di trasporto.
8) L�Istituto, gi� alla data del 30 giugno, � stato in grado di assicurare i
depositi telematici previsti dalla nuova normativa; pienamente operativo �
anche il sistema di notifiche a mezzo PEC.
Nella propria azione l�Avvocatura � riuscita ad inserirsi in tutti i tavoli tecnici
e istituzionali che si sono formati in merito al PCT: fornendo il proprio supporto
giuridico specifico al fine di far armonizzare la nuova disciplina processuale con
le peculiarit� del contenzioso erariale, spesso dimenticate in passato.
La dematerializzazione della carta ha raggiunto nel 2014 su scala nazionale
il 70% circa; il fascicolo elettronico in Avvocatura � pienamente funzionante,
con facilitazione di scambi e consultazione da remoto.
Come previsto dall�art. 8 D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, la procedura per la
gestione delle domande per il recente concorso di procuratore dello Stato si �
svolta interamente in modalit� telematiche, del tutto integrate con i sistemi interni
di protocollo e gestione.
Si � provveduto all�adempimento dei numerosissimi obblighi di pubblicazione
sul sito web dell�Istituto ed � stata data piena attuazione (fin da giugno
scorso) alla normativa che ha previsto l�obbligo della fatturazione elettronica.
Si auspica che con una adeguata politica di supporto finanziario possano incrementarsi
le risorse necessarie agli ulteriori indilazionabili sviluppi informatici.
9) Come gi� osservato nelle precedenti inaugurazioni dagli Avvocati Generali,
avv. Ignazio Caramazza ed avv. Michele Dipace, la funzionalit� del-
l�Istituto risulta minacciata dalla insufficienza delle risorse: sia umane sia
economiche.
La carenza di personale togato � divenuta non pi� sostenibile: l�auspicio
formulato pi� volte in questi anni di sottrarre l�Istituto dalla penalizzante limitazione
nel turn-over del personale togato non si � realizzato; al contrario,
per effetto del recente intervento recato dalla l. 114/2014, il depauperamento
si � ulteriormente aggravato.
In atto risultano scoperti ben 50 posti su un organico di 370; ove si computino
le 10 unit� collocate fuori ruolo, la percentuale effettiva di scopertura
supera il 16,2%.
L�Istituto aspetta la nomina dell�Avvocato generale e dell�Avvocato Generale
aggiunto; siamo in servizio tre Vice avvocati generali su 8; sono prive
di avvocato distrettuale ben 8 avvocature distrettuali: e tra esse le pi� importanti
(Napoli, Milano, Bologna, Firenze, Trieste, Catania, Cagliari e Caltanissetta).
Gli interventi normativi riguardanti l�Istituto non possono non tenere in
debito conto la mole di compiti affidati alle Sue cure e le specifiche peculiarit�
che connotano il ruolo degli avvocati dello Stato: come ribadito da sempre da
Codesta Corte - traggo le parole dalla recente sentenza n. 13156/2014 -�i
compiti di rappresentanza e difesa in giudizio da parte dell'Avvocatura dello
Stato presentano caratteri assolutamente peculiari e differenziali rispetto al
ruolo dei difensori del libero foro e degli uffici legali di altre amministrazioni
pubbliche, poich� la sua attivit� � diretta al perseguimento d'interessi pubblici
generali e all'attuazione del principio di legalit��.
Il compito di tutore della legalit� affidato a ciascun avvocato dello Stato
si connota per operare a 360 gradi: conformemente all�insegnamento impartito
gi� nel 1876 dal primo Avvocato Generale, avv. Giuseppe Mantellini, gli avvocati
dello Stato debbono essere �prima giudici� dell�operato delle amministrazioni
e una volta accertata la legittimit� e la giustizia sostanziale delle
loro situazioni soggettive esserne attenti e vigili �avvocati�.
L�avvocato dello Stato nello svolgimento del predetto compito di �giudice�
dell�amministrazione � tenuto ad effettuare e ad avere una considerazione
e una visione unitaria e complessiva di tutti gli interessi coinvolti dalle vicende
sottoposte al suo esame ed alle sue cure. All�assolvimento di tale arduo compito
cooperano in modo pieno tutti gli organi dell�Istituto: il singolo avvocato
ha il potere-dovere di raccordarsi con i colleghi, di coinvolgere i titolari di incarichi
direttivi e di chiedere l�esame collegiale di qualsiasi questione. � dovere
dell�Istituto e dei Suoi avvocati elaborare, con indipendenza di giudizio,
indirizzi omogenei, svolgendo - specie in sede consultiva -una continua
azione di raccordo, di collegamento e di mediazione fra le diverse amministrazioni
statali e fra queste e le regioni, ricercando soluzioni che tutelino gli
interessi pubblici generali e la concreta ed effettiva realizzazione del principio
di legalit�.
Si tratta di compiti che vanno oltre quelli propri della professione di avvocato:
vengono in rilievo attivit� che oggettivamente vanno annoverate e
considerate non gi� quali mere prestazioni di servizi di natura legale, bens� come
ben rilevato dall�Avv. Generale Giuseppe Manzari - quale espressione
dell�esercizio di una peculiare pubblica funzione: con una felice formula evidenziava
l�avv. Manzari che l�avvocato dello Stato � ��l�avvocato della doverosit��,
tale essendo il dato caratterizzante della �funzione pubblica��, mentre
l�avvocato del libero foro ҏ l�avvocato dei diritti soggettivi (in senso lato),
tale essendo� l�autonomia e la libert� da assicurare ad ogni soggetto in un
ordinamento che ambisca a definirsi Stato di diritto�.
TEMI ISTITUZIONALI
E non � senza significato che la provvista del personale togato dell�Avvocatura
nel ruolo di avvocato dello Stato sia effettuata mediante un concorso
assai selettivo, cui possono accedere solo soggetti che a loro volta abbiano
svolto per alcuni anni l�attivit� di magistrato ordinario o amministrativo o di
procuratore dello Stato o per 6 anni quella di avvocato.
La disciplina concernente lo status giuridico dell�avvocato dello Stato
deve considerare un bene prezioso la indicata particolare configurazione del
loro ruolo che li vede nel contempo �giudici� ed �avvocati� delle amministrazioni
pubbliche e deve favorire in tutti i modi il pieno esplicarsi dell�esercizio
di ambedue le suddette funzioni.
Non �, pertanto, possibile considerare normativamente l�Avvocatura dello
Stato - specie per quanto attiene ai problemi inerenti il personale togato - alla
stregua di un�amministrazione di pura gestione.
Concludo, osservando che il difficilissimo momento che il Paese continua
ad attraversare richiede a tutte le Istituzioni ed a tutti noi il massimo impegno
nell�esercizio dei compiti affidati.
Sono certo di potere assicurare che l�Avvocatura dello Stato e i suoi componenti
faranno ogni possibile sforzo; come pure sono certo della sicura attenzione
che sar� data ai problemi dell�Istituto che ho qui ritenuto doveroso
rappresentare.
Ringrazio per avermi ascoltato.
Roma, li 23 gennaio 2015
Palazzo di Giustizia, Aula Magna
CORTE COSTITUZIONALE
UDIENZA PUBBLICA 10 FEBBRAIO 2015
Saluto del Presidente dott. Alessandro Criscuolo
al signor Presidente della Repubblica
Prof. Sergio Mattarella
Nell'aprire l'udienza di oggi, a nome mio e dell'intero Collegio, ho il piacere
di rivolgere, anche in Sua assenza, un caloroso saluto ed un augurio di
buon lavoro al Presidente della Repubblica, prof. Sergio Mattarella, eletto il
31 gennaio 2015.
La Sua brillante carriera politica, da Lui svolta all'insegna dell'impegno
umano, civile e del rigore morale, le sue numerose pubblicazioni, l'attivit� di
professore associato presso l'universit� di Palermo, nonch� le ulteriori pubblicazioni
vertenti su argomenti connessi alla Sua attivit� parlamentare e di governo,
sono note e quindi non richiedono in questa sede una ricostruzione
dettagliata.
Il Presidente Mattarella nel 2011 fu nominato giudice costituzionale dal
Parlamento in seduta comune. Negli anni del Suo mandato oltre al rigore scientifico,
ha dimostrato grande sobriet�, umanit�, rispetto per il principio di collegialit�
e per la istituzione di cui ha fatto parte.
Dall'ottobre 2011 al 2 febbraio 2015, ha redatto 63 provvedimenti, tra i
quali si segnalano la sentenza n. 5 del 2015, con cui la Corte ha dichiarato
inammissibili le richieste di referendum popolare per l'abrogazione delle norme
che prevedono la riduzione degli uffici giudiziari ordinari; l'ordinanza n. 114
del 2014, primo caso di autorimessione di una questione di legittimit� costituzionale
in un giudizio in via principale, con cui la Corte ha esaminato la questione
di legittimit� costituzionale della disposizione, contenuta nella legge n.
131 del 2003, che faceva salvo il controllo di costituzionalit� preventivo sulle
leggi siciliane, alla quale ha fatto seguito la sentenza n. 255 del 2014 con cui
si � sancita l'estensione, anche alla Regione siciliana, del sistema di impugnativa
delle leggi regionali contemplato dal vigente art. 127 Cost.
L'ordinanza n. 207 del 2013 con cui la Corte, per la prima volta in un giudizio
in via incidentale, ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia
in ordine all'interpretazione di norme disciplinanti l'assunzione di
personale della scuola a tempo determinato.
Le sentenze n. 147 e n. 279 del 2012 sulla differenza tra le norme generali
sull'istruzione - riservate alla competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell'art.
117, secondo comma, lettera n), Cost. - ed i principi fondamentali della materia
"istruzione", che l'art. 117, terzo comma, Cost. devolve alla competenza legislativa
concorrente.
La sentenza n. 296 del 2012 in tema di ISEE (Indicatore della Situazione
TEMI ISTITUZIONALI
Economica Equivalente) con cui la Corte ha qualificato l'indicatore ISEE come
livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. La sentenza
n. 60 del 2013 in tema di controlli della Corte dei conti sulle autonomie
speciali.
Le ordinanze numeri 124, 204 e 240 del 2014 in materia di equa riparazione
in caso di violazione del termine ragionevole per la durata del processo,
sollevate con riferimento all'art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione
all'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libert� fondamentali.
Inoltre, in materia di bilancio e contabilit� pubblica, assai rilevante � la
sentenza n. 39 del 2014, in tema di controlli sulla gestione finanziaria delle
Regioni, dei gruppi consiliari dei Consigli regionali e degli enti locali.
Nella variet� degli argomenti trattati, si distinguono pronunce su questioni
di diritto civile (ordinanza n. 52 del 2014), procedimento civile (ordinanza n.
42 del 2014; sentenza n. 204 del 2013), giustizia amministrativa (ordinanza
n. 132 del 2012), diritto tributario (sentenza n. 300 del 2012), nonch� decisioni
rese su conflitti di attribuzione tra enti (sentenza n. 252 del 2013) e conflitti
di attribuzione tra poteri (ordinanza 317 del 2013).
Ho avuto il privilegio di lavorare nello stesso Collegio in cui sedeva il
nostro Presidente della Repubblica. Tutti noi abbiamo apprezzato la Sua capacit�
di individuare con rapidit� e precisione il nucleo fondamentale di ogni
questione, il Suo modo sobrio, pacato ed elegante di comunicare, la ritrosia,
propria dei veri intellettuali, a mettere in mostra la Sua vasta cultura. Ha sempre
dimostrato fermezza nelle Sue convinzioni, ma anche piena disponibilit�
a considerare ed accogliere le ragioni degli altri, nella consapevolezza che un
confronto civile e democratico e un costante scambio di idee e di opinioni costituisce
la base per un dialogo costruttivo e proficuo.
Rivolgo, a nome del collegio, un saluto ed un plauso al Presidente della
Repubblica, Prof. Sergio Mattarella.
La Sua storia personale, l'impegno civile che ha profuso nell'esercizio
delle Sue funzioni, le doti che possiede ed i valori in cui crede faranno di lui
un grande Presidente che segner� la storia del nostro Paese.
*** *** ***
Saluto del Vice Avvocato Generale Giuseppe Fiengo
al signor Presidente della Repubblica
Prof. Sergio Mattarella
Illustre Presidente, illustre Corte,
dal momento in cui sono stato incaricato di rivolgere, nelle vesti di facente
funzioni di Avvocato Generale, un saluto al giudice Mattarella, nominato Presidente
della Repubblica, mi sono venuti in mente tre temi, che credo sia giusto
comunicare a codesta Corte.
Il primo attiene alla formazione del giurista e professore.
Nella nota biografica, messa a disposizione dalla Corte, emerge che Sergio
Mattarella si � laureato a Roma in diritto parlamentare con il prof. Carlo
Esposito. Ma il nome di Carlo Esposito mi ha immediatamente ricordato un
saggio di quegli stessi anni (1962-1964), importantissimo e fondamentale nel
nostro diritto pubblico: il saggio su �Il Capo dello Stato e la controfirma ministeriale�,
nel quale il Prof. Carlo Esposito, in relazione alle funzioni del
Capo dello Stato nel sistema delle democrazie parlamentari, indica una nuova
possibile lettura dei poteri presidenziali. VՏ infatti una duplicit�, tra la tradizionale
concezione - che lui chiama �mistica�- delle funzioni del Capo dello
Stato nel sistema parlamentare, come organo imparziale, neutro e moderatore
della vita pubblica, e, dall�altra parte, la realt� che si andava delineando anche
nell�ordinamento italiano (vedi ad esempio il saggio successivo di Franco Bassanini
sullo scioglimento anticipato del Senato da parte di Luigi Einaudi) di
un Capo dello Stato come essenziale motore delle istituzioni in crisi.
Per quella che oggi leggo come una strana coincidenza, il prof. Carlo
Esposito � il primo giurista che inventa questa duplicit� delle funzioni presidenziali,
la esprime in tutta la sua valenza, spiegandone anche le ragioni, che
passano attraverso il �carattere personale� della carica di Capo dello Stato:
tutto il sistema dello Stato a democrazia parlamentare anche negli altri Paesi
si svolge attraverso un sistema di organi collegiali, mentre il Capo dello Stato
resta sempre e comunque persona fisica, e come persona esprime una capacit�
e una continuit� nelle funzioni che sarebbe fondamentale - � questa la sostanza
della tesi giuridica - per la sopravvivenza della Repubblica.
Avverto in questa duplicit� di ruoli uno degli aspetti sui quali il nuovo
Presidente dovr� confrontarsi; le polemiche sono note, per� � importante che
oggi possiamo ritrovare nella Sua formazione di giurista questa comunanza
di tempi e di luoghi con lo studio del prof. Carlo Esposito, proprio sul Capo
dello Stato e sulla controfirma ministeriale.
Il secondo tema sul quale ho avuto modo di riflettere � la provenienza del
nuovo Presidente della Repubblica dalla Corte Costituzionale: forse � la prima
volta che ci� avviene.
Credo che questo sia un aspetto fondamentale in relazione al modo con il
TEMI ISTITUZIONALI
quale il nuovo Presidente eserciter� le sue funzioni: perch� il grande equilibrio
e la grande serenit�, che esprime lo stare da quella parte (sugli scanni della
Corte Costituzionale), sono in s� un elemento di garanzia. La nostra � una societ�
complessa, noi abbiamo problemi complessi; ecco, la serenit� e autonomia
di giudizio nei quasi 4 anni vissuti nella Corte sono importanti. Si tratta di
aspetti fondamentali perch�, non cՏ niente da fare, nei giudici della Corte Costituzionale
la collettivit� nazionale nutre fiducia: decisioni sempre ponderate,
sempre illuminate, parole mai oltre le righe, e questo � l�altro aspetto sul quale
l�attivit� del Presidente Mattarella ci dar� sicuramente elementi di continuit�.
CՏ infine un ultimo aspetto che mi ha colpito molto: la visita che il Presidente
ha fatto alle Fosse Ardeatine come primo atto, appena nominato. Perch�?
Ho pensato... Forse ha voluto ricordarci qualcosa di fondamentale, una
sorta di Grundnorm che sorregge la nostra Costituzione repubblicana. E questa
norma fondante � il sacrificio degli italiani, di quelli che morirono a Roma,
nelle Fosse Ardeatine, di quelli che stavano a combattere sulle montagne, di
quelli che si sono ribellati alla barbaria nazista e che hanno poi scritto la nostra
Costituzione.
Beh! Questo � un richiamo che mi tranquillizza, che mi d� la serenit� e
la forza di dire al Presidente Mattarella: buon lavoro.
Avvocatura Generale dello Stato
CIRCOLARE N. 64/2014
Oggetto: applicazione artt. 39 e 114 d.lgs. 159/11 e s.m.i. - eventuale patrocinio
�obbligatorio� per le societ� di capitali a totale o maggioritaria titolarit�
pubblica delle quote confiscate - utilizzabilit� onerosa dell�attivit� diliberi professionisti designati dall�Amministrazione.
Si trasmette, per opportuna conoscenza, copia del parere reso dal Comitato
Consultivo in materia di patrocinio delle societ� di capitali, il cui capitale
sociale sia stato interamente (o per la maggior parte) seguestrato o confiscato
per effetto di provvedimenti adottati ai sensi del d.lgs. 159/11.
IL VICE AVVOCATO GENERALE
Giuseppe Fiengo
Avvocatura Generale dello Stato
Via dei Portoghesi, 12
3/12/2014-530523 P
00186 ROMA
Roma
Roma, POSTA PRIORITARIA
Partenza N.
Tipo Affare CT Avvocatura Distrettuale dello Stato
30027/2013 Sez. IV Avv. Scino Via Alcide De Gasperi, 81
M.A. 90100 Palermo
Rif. a nota del 15/06/2013
Prot. n. 49269
Oggetto: Applicazione artt. 39 e 114 d.lgs. 159/11 e s.m.i. - Eventuale patrocinio �obbligatorio� per le
societ� di capitali a totale o maggioritaria titolarit� pubblica delle quote confiscate - Utilizzabilit� onerosa
dell�attivit� di liberi professionisti designati dall�Amministrazione.
I. Il Quesito.
1. Con la nota che si riscontra, codesta Avvocatura Distrettuale chiede un intervento
chiarificatore della Scrivente in ordine al patrocinio delle societ� di capitali,
il cui capitale sociale sia stato interamente (o per la maggior parte) sequestrato
o confiscato per effetto di provvedimenti adottati ai sensi del d.lgs. 159/11 (di
seguito anche "codice antimafia"). Il medesimo parere � stato sollecitato anche
dall'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati
e confiscati alla criminalit� organizzata (di seguito anche "Agenzia").
2. Codesta Avvocatura, andando di diverso avviso rispetto a posizioni gi� adottate
in passato, sembra avallare la tesi che il patrocinio di tali societ� possa
essere attribuito all'Avvocatura dello Stato ai sensi delle pertinenti disposizioni
del codice antimafia. A supporto della tesi, l'Avvocatura Distrettuale di Palermo
spende, sostanzialmente, tre argomenti:
a. esiste una contraddizione nel sistema: mentre l'amministratore giudiziario
cui sia stata attribuita la carica di amministratore di una societ�, il cui capitale
TEMI ISTITUZIONALI
sociale sia stato sequestrato, potrebbe avvalersi, previa autorizzazione dell'Avvocato
Generale, del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'art.
39 del codice antimafia, non potrebbe avvalersi di tale patrocinio l'amministratore
di societ� il cui capitale sia stato confiscato, in quanto l'art. 114,
comma 2, dello stesso codice, applicabile ai casi di confisca, attribuisce patrocinio
obbligatorio alla sola Agenzia;
b. l'amministratore della societ� il cui capitale sia stato confiscato, bench� agisca
spendendo il nome della societ�, � organo dell'Agenzia;
c. l'attribuzione del patrocinio delle societ� il cui capitale sia stato confiscato
comporterebbe un rilevante risparmio di spesa, in considerazione dei minori
costi dell'Avvocatura dello Stato rispetto ad avvocati del libero foro.
3. La risposta alla richiesta di chiarimenti impone un'analisi preliminare della
soggettivit� giuridica delle societ� rispetto a quella dei soci, della natura giuridica
delle quote o azioni confiscate, degli istituiti del sequestro e della confisca
nel sistema del codice antimafia, nonch� dei compiti dell'amministratore
giudiziario e dell'Agenzia.
II. Analisi.
II.1. Sull'autonomia del capitale sociale rispetto al patrimonio della societ�;
sull'autonomia del socio rispetto alla societ�; sulla natura giuridica
di quote e azioni.
4. Con l'articolato parere espresso nella seduta del 14 giugno 2011 (parere n.
28188), il Comitato Consultivo dell'Avvocatura dello Stato ha gi� posto in rilievo
la netta distinzione esistente, nell'ordinamento giuridico, tra capitale sociale
e patrimonio sociale, da una parte, e tra societ� e soci, dall'altra: mentre
il "capitale" di una societ� costituisce l'insieme dei conferimenti di beni e servizi
effettuati dai soci per la costituzione ed il mantenimento della societ� (arg.
ex articolo 2247 cod. civ.), il "patrimonio" sociale configura invece l'insieme
dei beni e diritti appartenenti - a vario titolo - alla societ�, in quanto soggetto
distinto ed autonomo dai soci che ne fanno parte.
5. Anche la Suprema Corte di Cassazione, nella sua costante giurisprudenza,
ha chiarito che la partecipazione sociale in una societ� di capitali costituisce
un bene giuridicamente distinto ed autonomo dal patrimonio sociale e che sussiste
una netta separazione tra il patrimonio sociale e quello del socio, anche
nell'ipotesi di partecipazione totalitaria (1).
(1) Suprema Corte di Cassazione, sentenza n. 2087 del 14/02/2012: "La partecipazione sociale in una
societ� di capitali costituisce un bene giuridicamente distinto ed autonomo dal patrimonio sociale, come
tale inidoneo a venire direttamente danneggiato da vicende legate all'inadempimento contrattuale di un
terzo nei confronti della societ�, attesa la natura meramente riflessa che il pregiudizio patrimoniale conseguente
pu� produrre sul valore della quota di partecipazione. Ne consegue che, posta la netta separazione
tra il patrimonio sociale e quello del socio, anche nell'ipotesi di partecipazione totalitaria, qualsiasi
danno che colpisce direttamente il patrimonio della societ� pu� avere un'incidenza meramente indiretta
sulla quota medesima, e, conseguentemente, non � suscettibile di autonoma risarcibilit�". Nella specie,
6. Esiste, dunque, una netta distinzione soggettiva, che si riverbera anche sotto il
profilo della capacit� processuale, tra le societ� di capitali e i soci che posseggano
quote o azioni, anche maggioritarie, rappresentative del capitale di tali societ�.
7. La Suprema Corte di Cassazione, nella sua consolidata giurisprudenza, ha
altres� chiarito che le quote di partecipazione nel capitale di una societ� di capitali,
cosi come le azioni, costituiscono un autonomo bene giuridico.
8. In particolare, la Suprema Corte ha affermato che la quota di partecipazione
in una societ� di capitali esprime una posizione contrattuale "obiettivata", che
va considerata come bene immateriale equiparabile al bene mobile non iscritto
in pubblico registro, poich� la quota, pur non configurandosi come bene materiale
al pari dell'azione, ha tuttavia un valore patrimoniale oggettivo, costituito
dalla frazione del patrimonio che rappresenta, e va perci� configurata
come oggetto unitario di diritti (2).
9. Azioni e quote, dunque, rappresentato autonomi beni giuridici, che possono
formate oggetto di rapporti giuridici suscettibili di generare controversie definibili
nel processo.
II.2. Sul sequestro e sulla confisca nel sistema del codice antimafia.
10. Il sequestro e la confisca sono strumenti che assolvono, evidentemente, a
funzioni distinte. Mentre il primo, oltre ad assicurare la temporanea sottrazione
del patrimonio sequestrato dal circuito criminale, ha la funzione strumentale di
tutelare l'integrit� del patrimonio del prevenuto in attesa che ne venga disposta
la confisca ovvero la restituzione, il secondo, bench� incardinato anch'esso tra
le misure di "prevenzione", ha la funzione specifica di sottrarre in via definitiva
dai circuiti criminali patrimoni dotati di valore economico effettivo, con metodi
illeciti, e con attitudine al finanziamento del fenomeno mafioso (3).
il socio totalitario aveva lamentato che il ritardato rilascio di un fondo rustico di propriet� della societ�,
da parte del conduttore, aveva determinato una riduzione del prezzo di compravendita della sua quota
sociale, gi� promessa in vendita ad un terzo acquirente, ma la Corte, riformando la sentenza di secondo
grado, ha ritenuto non risarcibile tale danno patrimoniale.
(2) Con la Sentenza n. 22361 del 21/10/2009, Sez. 3, la Suprema Corte ha affermato che "La quota di
partecipazione in una societ� a responsabilit� limitata esprime una posizione contrattuale obiettivata,
che va considerata come bene immateriale equiparabile al bene mobile non iscritto in pubblico registro
ai sensi dell'art. 812 cod. civ., per cui ad essa possono applicarsi, a norma dell'art. 813, ultima parte,
cod. civ., le disposizioni concernenti i beni mobili e, in particolare, la disciplina delle situazioni soggettive
reali e dei conflitti tra di esse sul medesimo bene, poich� la quota, pur non configurandosi come
bene materiale al pari dell'azione, ha tuttavia un valore patrimoniale oggettivo, costituito dalla frazione
del patrimonio che rappresenta, e va perci� configurata come oggetto unitario di diritti; ne consegue
che le quote di partecipazione ad una societ� a responsabilit� limitata possono essere oggetto di pignoramento
nei confronti del socio che ne � titolare, a nulla rilevando fallimento della societ�, che a terzo
rispetto al processo esecutivo, cui pertanto non si applica Part 51 legge fall.".
(3) La Suprema Corte di Cassazione (sez. I pen. Sentenza n. 15964 del 2013) ha tuttavia chiarito - seppure
nel sistema precedente al codice antimafia - che "il sequestro quale misura di prevenzione patrimoniale,
pur svolgendo normalmente una funzione prodromica rispetto alla misura patrimoniale della confisca,
ben pu� essere applicato unitamente alla confisca o con un unico atto, allorch� non sia stato ritenuto necessario
svolgere alcun ulteriore accertamento per far luogo alla misura ablativa finale della confisca".
TEMI ISTITUZIONALI
11. L'istituto del sequestro nel codice antimafia � disciplinato, per quanto qui
interessa, dalle seguenti disposizioni:
Art. 20 Sequestro
1. Il tribunale, anche d'ufficio, ordina con decreto motivato il sequestro dei beni dei quali
la persona nei cui confronti � iniziato il procedimento risulta poter disporre, direttamente
o indirettamente, quando il loro valore risulta sproporzionato al reddito dichiarato o al-
l'attivit� economica svolta ovvero quando, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo
di ritenere che gli stessi siano il frutto di attivit� illecite o ne costituiscano il reimpiego.
[omissis]
Art. 21 Esecuzione del sequestro:
1. Il sequestro � eseguito con le modalit� previste dall'articolo 104 del decreto legislativo
28 luglio 1989, n. 271.
12. L'art. 104 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, che reca le norme
di attuazione del codice di procedura penale, cos� dispone:
Art. 104 Esecuzione del sequestro preventivo.
1. Il sequestro preventivo � eseguito:
a) sui mobili e sui crediti, secondo le forme prescritte dal codice di procedura civile per
il pignoramento presso il debitore o presso il terzo in quanto applicabili;
b) sugli immobili o mobili registrati, con la trascrizione del provvedimento presso i competenti
uffici;
c) sui beni aziendali organizzati per l'esercizio di un'impresa, oltre che con le modalit�
previste per i singoli beni sequestrati, con l'immissione in possesso dell'amministratore,
con l'iscrizione del provvedimento nel registro delle imprese presso il quale � iscritta
l'impresa;
d) sulle azioni e sulle quote sociali, con l'annotazione nei libri sociali e con l'iscrizione
nel registro delle imprese;
e) sugli strumenti finanziari dematerializzati, ivi compresi i titoli del debito pubblico,
con la registrazione nell'apposito conto tenuto dall'intermediario ai sensi dell'articolo
34 del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213. Si applica l'articolo 10, comma 3, del
decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170.
13. Dall'esame delle disposizioni sopra riportate, emerge testualmente che il
sequestro nella disciplina del codice antimafia pu� avere ad oggetto beni mobili,
crediti, beni immobili mobili registrati, beni aziendali organizzati per
l'esercizio di un'impresa, azioni o quote, strumenti finanziari dematerializzati.
14. Occorre, peraltro, tenere conto del disposto dell'art. 104 bis delle disposizioni
attuative del codice di procedura penale, non espressamente richiamato dal codice
antimafia, ma che sembra integrare quanto disposto dal precedente art. 104:
104-bis. Amministrazione dei beni sottoposti a sequestro preventivo.
1. Nel caso in cui il sequestro preventivo abbia per oggetto aziende, societ� (4) ovvero
(4) Sottolineatura aggiunta.
beni di cui sia necessario assicurare l'amministrazione, esclusi quelli destinati ad affluire
nel Fondo unico della Giustizia, di cui all'articolo 61, comma 23, del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133,
l'autorit� giudiziaria nomina un amministratore giudiziario scelto nell'Albo di cui all'articolo
2-series, comma 3, della legge 31 maggio 1965, n. 575. Con decreto motivato
dell'autorit� giudiziaria la custodia dei beni suddetti pu� tuttavia essere affidata a soggetti
diversi da quelli indicati al periodo precedente.
15. Si noti che l'art. 104 bis delle disposizioni attuative al codice di procedura
penale, nel prevedere che qualora vengano sequestrati patrimoni di cui sia necessario
assicurare l'amministrazione, l'amministratore giudiziario sar� scelto,
salve motivate eccezioni, tra quelli iscritti in un apposito albo, richiama testualmente,
nell'elencare tali beni, anche il sequestro di "societ�".
16. Tale espressione ("sequestro di societ�") appare di difficile interpretazione,
atteso che sequestro, come si evince dal combinato disposto tra gli artt. 20 e
21 del codice antimafia e l'art. 104 delle disposizioni attuative al codice di
procedura penale, pu� avere ad oggetto - in conformit� ai principi generali soltanto
un bene o una universalit� di beni, ma non anche un soggetto giuridico,
qual � la societ� di capitali.
17. Nell'incertezza causata dalla formulazione della norma, sembra potersi affermare
che il richiamo al sequestro di "societ�" non sia una semplice svista
del Legislatore, ma un riferimento terminologicamente improprio al sequestro
di beni giuridici, quali quote o azioni, rappresentative dell'intero capitale sociale
o di una sua maggioranza qualificata, nell'ottica di valorizzare le particolarit�
gestorie connesse all'esercizio dei diritti derivanti da tali beni giuridici
(id est: i diritti dei soci): in questi particolari casi, il Tribunale dovr� attingere,
ai fini della nomina dell'amministratore giudiziario, a professionisti in possesso
di particolari qualit� professionali, iscritti in un apposito albo specializzato.
18. Ci� non toglie, tuttavia, che oggetto del sequestro saranno comunque le
quote o le azioni, e che la persona del socio, destinataria della misura di prevenzione,
� distinta dalla persona giuridica della societ�, che continua a mantenere
una sua spiccata autonomia giuridica, sostanziale e processuale.
19. L'Istituto della confisca � invece disciplinato dall'art. 24 del codice antimafia:
Art. 24 Confisca
1. Il tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati di cui la persona nei cui confronti
� instaurato il procedimento non possa giustificare la legittima provenienza e di cui,
anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilit�
a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle
imposte sul reddito, o alla propria attivit� economica, nonch� dei beni che risultino
essere frutto di attivit� illecite o ne costituiscano il reimpiego.
[omissis]
20. L'art. 24 del codice antimafia, nell'identificare i beni oggetto di confisca,
TEMI ISTITUZIONALI
evoca i beni sequestrati ("Il Tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati"),
per cui l'oggetto del provvedimento di prevenzione � lo stesso.
21. Per le medesime ragioni gi� illustrate sopra, nei punti da 16 a 18, deve ritenersi
che la confisca, cos� come il sequestro, possa avere ad oggetto soltanto
beni giuridici e non soggetti aventi un'autonoma personalit� giuridica.
II.3. I compiti dell'amministratore giudiziario e dell'Agenzia.
22. I compiti dell'amministratore giudiziario sono indicati dall'art. 37 del codice
antimafia:
Art. 37 Compiti dell'amministratore giudiziario
1. L'amministratore giudiziario, fermo restando quanto previsto dagli articoli 2214 e seguenti
del codice civile, tiene un registro, preventivamente vidimato dal giudice delegato
alla procedura, sul quale annota tempestivamente le operazioni relative alla sua amministrazione
secondo i criteri stabiliti al comma 6. Con decreto emanato dal Ministro
della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono stabilite
le norme per la tenuta del registro.
2. Nel caso di sequestro di azienda l'amministratore prende in consegna le scritture contabili
e i libri sociali, sui quali devono essere annotati gli estremi del provvedimento di
sequestro.
3. Le somme apprese, riscosse o ricevute a qualsiasi titolo dall'amministratore giudiziario
in tale qualit�, escluse quelle derivanti dalla gestione di aziende, affluiscono al Fondo
unico giustizia di cui all'articolo 61, comma 23, del decreto-legge 25 giugno 2008, n.
112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.
4. Le somme di cui al comma 3 sono intestate alla procedura e i relativi prelievi possono
essere effettuati nei limiti e con le modalit� stabilite dal giudice delegato.
5. L'amministratore giudiziario tiene contabilit� separata in relazione ai vari soggetti o
enti proposti (5); tiene inoltre contabilit� separata della gestione e delle eventuali vendite
dei singoli beni immobili oggetto di privilegio speciale ed ipoteca e dei singoli beni
mobili o gruppo di mobili oggetto di pegno e privilegio speciale. Egli annota analiticamente
in ciascun conto le entrate e le uscite di carattere specifico e la quota di quelle di
carattere generale imputabili a ciascun bene o gruppo di beni secondo un criterio proporzionale.
Conserva altres� i documenti comprovanti le operazioni effettuate e riporta
analiticamente le operazioni medesime nelle relazioni periodiche presentate ai sensi
dell'articolo 36.
23. Anche quando il codice antimafia disciplina i compiti dell'amministratore
giudiziario, il riferimento, quanto all'oggetto della confisca, � sempre a beni
singoli, gruppi di beni o aziende, in relazione ai quali l'amministratore giudiziario
deve tenere una specifica contabilit�.
24. Unica eccezione pare essere rappresentata dal riferimento, contenuto al
comma 5 dell'art. 37 cit., alla contabilit� degli "enti proposti". In questo caso,
il riferimento potrebbe essere inteso anche a una societ� di capitali, che � un
ente, mentre tale qualit� non appartiene all'azienda, che rappresenta, comun
(5) Sottolineatura aggiunta.
que, un complesso di beni organizzato e finalizzato ad uno scopo, privo, tuttavia,
di soggettivit� giuridica.
25. Poich� la norma � contenuta, da un punto di vista sistematico, tra le disposizioni
concernenti i compiti dell'amministratore giudiziario, occorrer� interpretarla
nel senso che tra i compiti di questo vi � anche quello di tenere una
contabilit� separata, a seconda del soggetto che subisce il sequestro, sia questo
una persona fisica oppure una persona giuridica.
26. La norma in esame, peraltro, per le medesime ragioni gi� illustrate, non
sembra poter minare l'assunto che oggetto del sequestro potr� essere un bene
o un complesso di beni e non un soggetto avente personalit� giuridica.
27. I compiti dell'Agenzia sono invece indicati nell'art. 38 del codice antimafia:
Art. 38 Compiti dell'Agenzia
1. Fino al decreto di confisca di primo grado l'Agenzia coadiuva l'amministratore giudiziario
sotto la direzione del giudice delegato. A tal fine l'Agenzia propone al tribunale
l'adozione di tutti i provvedimenti necessari per la migliore utilizzazione del bene in
vista della sua destinazione o assegnazione. L'Agenzia pu� chiedere al tribunale la revoca
o la modifica dei provvedimenti di amministrazione adottati dal giudice delegato
quando ritenga che essi possono recare pregiudizio alla destinazione o all'assegnazione
del bene.
2. All'Agenzia sono comunicati per via telematica i provvedimenti di modifica o revoca
del sequestro e quelli di autorizzazione al compimento di atti di amministrazione straordinaria.
3. Dopo il decreto di confisca di primo grado, l'amministrazione dei beni � conferita all'Agenzia,
la quale pu� farsi coadiuvare, sotto la propria responsabilit�, da tecnici o da
altri soggetti qualificati, retribuiti secondo le modalit� previste per l'amministratore giudiziario.
L'Agenzia comunica al tribunale il provvedimento di conferimento dell'incarico.
L'incarico ha durata annuale, salvo che non intervenga revoca espressa, ed � rinnovabile
tacitamente. L'incarico pu� essere conferito all'amministratore giudiziario gi� nominato
dal tribunale.
4. In caso di mancato conferimento dell'incarico all'amministratore giudiziario gi� nominato,
il tribunale provvede agli adempimenti di cui all'articolo 42 e all'approvazione
del rendiconto della gestione.
5. Entro sei mesi dal decreto di confisca di primo grado, al fine di facilitare le richieste
di utilizzo da parte degli aventi diritto, l'Agenzia pubblica nel proprio sito internet
l'elenco dei beni immobili oggetto del provvedimento.
6. L'Agenzia promuove le intese con l'autorit� giudiziaria per assicurare, attraverso criteri
di trasparenza, la rotazione degli incarichi degli amministratori, la corrispondenza
tra i profili professionali e i beni sequestrati, nonch� la pubblicit� dei compensi percepiti,
secondo modalit� stabilite con decreto emanato dal Ministro dell'interno e dal Ministro
della giustizia.
7. Salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni del presente decreto relative al-
l'amministratore giudiziario si applicano anche all'Agenzia, nei limiti delle competenze
alla stessa attribuite ai sensi del comma 3.
TEMI ISTITUZIONALI
28. Dall'esame della norma che indica i compiti dell'Agenzia, emerge chiaramente
che in fase di sequestro esiste una netta alterit� soggettiva tra amministratore
giudiziario e Agenzia. Questa, infatti, fino all'intervento di un
provvedimento di confisca, non ha poteri gestori dei beni sequestrati ma si limita
a coadiuvare l'amministrare giudiziario nello svolgimento dei compiti ad
esso attribuiti dalla legge.
29. Tale attivit� potrebbe estendersi anche all'esercizio dei poteri di amministrazione
delle societ� il cui capitale sia stato sequestrato, qualora all'amministratore
giudiziario siano stati conferiti tali poteri dagli organi societari.
III. Conclusioni.
30. Dall'analisi sopra illustrata emergono i seguenti principi di carattere generale,
utili alla soluzione del quesito:
a. la persona del socio � distinta dalla persona della societ�;
b. il patrimonio del socio � distinto dal patrimonio della societ�;
c. quote e azioni rappresentano autonomi beni giuridici;
d. il sequestro e la confisca possono avere ad oggetto beni giuridici quali le
quote o azioni, ovvero i singoli beni aziendali o l'azienda, ma non anche una
societ� avente autonoma personalit� giuridica.
31. La considerazione di tali principi appare utile ai fini di stabilire l'estensione
del patrocinio attribuito dal codice antimafia all'Avvocatura dello Stato sia
nelle ipotesi di sequestro sia di confisca.
III.1 Sul patrocinio erariale dell'amministratore giudiziario (art. 39 del
codice antimafia) nelle ipotesi di sequestro.
32. Il codice antimafia dedica una specifica disposizione al patrocinio dell'amministratore
giudiziario:
Art. 39 Assistenza legale alla procedura
1. L'Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e la difesa dell'amministratore
giudiziario nelle controversie, anche in corso, concernenti rapporti relativi a beni sequestrati,
qualora l'Avvocato generale dello Stato ne riconosca l'opportunit� (6).
33. La norma in esame consente all'amministratore giudiziario di avvalersi del
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, a condizione che l'Avvocato generale
ne riconosca l'opportunit� (7), nelle "controversie concernenti rapporti relativi
ai beni sequestrati".
(6) Comma cos� sostituito dall'art. 1, comma 1, D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218.
(7) Con circolare n. 72/2012 l'Avvocato Generale ha chiarito quali siano, in linea di principio, i parametri
di tale giudizio di opportunit� "La riformulazione della disposizione si � resa necessaria al fine di limitare
l'intervento dell'Avvocatura dello Stato nei contenzios� riguardanti i beni sequestrati; di fatti, i cespiti
confiscati ricadono sotto l'amministrazione e gestione dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e
la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalit� organizzata che � istituzionalmente patrocinata
dall'Avvocatura dello Stato, come stabilito dall'art. 114 del Codice, anch'esso novellato, nei
termini pi� sopra evidenziati, dal D.lgs. n. 218/12.
Al predetto fine � stato previsto che l'assunzione del patrocinio dell'amministratore giudiziario da parte
34. L'espressione "controversie concernenti rapporti relativi a beni sequestrati",
utilizzata dal Legislatore, impone di ritenere che il patrocinio erariale
possa essere conferito all'amministratore giudiziario solo quando la controversia
riguardi rapporti giuridici che insistono su beni sequestrati.
35. Pertanto, nell'ipotesi in cui il sequestro abbia ad oggetto soltanto le quote o
le azioni della societ�, ma non anche l'azienda o i singoli beni aziendali sui quali
si sia innescata una controversia, l'amministratore giudiziario di tali quote o
azioni sequestrate godr� del patrocinio erariale soltanto per le controversie concernenti
direttamente tali quote o azioni (propriet�, possesso, pegno, pignoramento,
etc.), ovvero l'esercizio dei diritti o doveri del socio in esse incorporati.
36. Viceversa, il patrocinio erariale non potr� essere riconosciuto in relazione
a controversie che interessano la societ� come soggetto giuridico titolare di
rapporti giuridici su beni non sequestrati. Ci� in quanto titolare del rapporto
giuridico contestato, che insiste su beni non sequestrati, non � il socio ma stante
la separazione giuridica tra i due soggetti - la societ�.
37. La questione non cambia quando, sequestrate solo le quote o le azioni di
una societ�, e non anche i beni aziendali, l'amministratore giudiziario sia stato
nominato anche amministratore della societ�.
38. In questo caso, infatti, l'amministratore giudiziario agisce nell'interesse e
spendendo il nome della societ�, ovvero di un ente il cui patrimonio non �
stato sequestrato, con la conseguenza che ancora in virt� della richiamata separazione
tra patrimonio del socio e patrimonio della societ� � ancora la societ�
ad essere titolare del rapporto giuridico controverso su di un bene ad essa attribuito,
e non il solo.
39. Sembra potersi affermare, quindi, che le controversie che hanno ad oggetto
rapporti giuridici insistenti su beni non sequestrati facenti parte del patrimonio
di una societ� le cui quote o azioni siano state invece sequestrate, non ricadono
nell'ambito di previsione dell'art. 39 del codice antimafia, con la conseguenza
che le societ� titolari dei diritti su tali beni non sequestrati non potranno godere
del patrocinio erariale nemmeno quando la carica di amministratore di tali societ�
sia ricoperta dall'amministratore giudiziario.
40. Diversa appare, invece, l'ipotesi in cui il sequestro abbia ad oggetto non
soltanto le quote o le azioni, ma investa anche l'azienda o singoli beni aziendali:
in questo caso, qualora la controversia concerna rapporti relativi a beni
sequestrati, l'amministratore giudiziario potr� essere difeso dall'Avvocatura
dello Stato, ravvisatane l'opportunit�.
dell'Avvocatura dello Stato sia subordinata al previo parere favorevole dell'Avvocato Generale dello
Stato. Tale parere risponde alla necessit� di verificare, in un logica di opportunit�, che l'intervento del-
l'Avvocatura dello Stato avvenga laddove vi sia effettiva necessit� di un patrocinio specializzato, evitando
scelte antieconomiche che potrebbero anche riverberarsi negativamente sulla finanza statale; � il caso,
per esempio, dei procedimenti giudiziari fuori distretto, per i quali potrebbe essere necessario avvalersi,
per l'esercizio di attivit� meramente procuratorie, di avvocati del libero foro".
TEMI ISTITUZIONALI
III.2 Sul patrocinio erariale dell'Agenzia (art. 114, comma 2, del codice
antimafia) nelle ipotesi di confisca.
41. Effettuate le precedenti puntualizzazioni in tema di sequestro, dopo l'intervento
della confisca l'Avvocatura dello Stato assume il patrocinio obbligatorio
dell'Agenzia ai sensi dell'art. 114, comma 2, del codice antimafia, il quale
testualmente dispone:
Art. 114 comma 2 (8):
2. All'Agenzia si applica l'articolo 1 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche
sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura
dello Stato di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 (9).
42. Dal punto di vista letterale, la norma � chiara nell'attribuire il patrocinio
erariale obbligatorio all'Agenzia, la quale, per effetto del provvedimento di
confisca, acquisisce la titolarit� dei beni giuridici sequestrati.
43. Tale patrocinio, dopo la confisca, non � per� attribuito n� all'amministratore
giudiziario eventualmente confermato nel suo incarico n� tantomeno alla
societ�, che - come si � pi� volte sottolineato - possiede una personalit� giuridica
autonoma.
44. Pertanto, qualora la confisca abbia investito soltanto le quote o le azioni
della societ�, l'Agenzia godr� del patrocinio erariale tutte le volte che la controversia
abbia ad oggetto tali beni giuridici ovvero l'esercizio dei diritti o dei
doveri che nascono dalla qualit� di socio.
45. Qualora, invece, la confisca abbia investito non soltanto le quote o le azioni
ma anche l'intero patrimonio aziendale, l'Agenzia avr� la titolarit� dei rapporti
giuridici sui beni oggetto di confisca e, quindi, sar� processualmente legittimata
nelle controversie ad essi relativi. In tali casi opera, infatti, l'art. 114
comma 2 del codice antimafia, con la conseguenza che il patrocinio dell'Agenzia
sar� attribuito ex lege all'Avvocatura dello Stato.
46. Le conclusioni cui si � pervenuti non sembrano prestare il fianco a critiche
basate sugli argomenti illustrati al punto 2 del presente parere.
47. Infatti, sul piano sistematico, non sembrano emergere le contraddizioni di
cui al punto 2.a, atteso che la disciplina dettata in materia di sequestro non si
discosta, quanto ai principi, da quella dettata in materia di confisca.
48. N� sembra accoglibile l'argomento di cui al punto 2.b, atteso che l'amministratore
di una societ� il cui capitale sociale sia stato confiscato non � organo
dell'Agenzia ma, in ragione della distinzione soggettiva illustrata al paragrafo
II.1, � organo della Societ�, cui sono imputabili gli effetti degli atti giuridici
che porta a compimento.
(8) Comma cos� sostituito dall'art. 7, comma 1, D.Lgs. 15 novembre 2012, n. 218.
(9) L'art. 1 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 cos� dispone:
La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, anche se
organizzate ad ordinamento autonomo, spettano alla Avvocatura dello Stato, [omissis].
49. Infine, l'argomento di cui al punto 2.c, sebbene evidenzi un interesse economico
meritevole di attenzione, si atteggia ad argomento di mero fatto, utile
a suscitare riflessioni di ordine legislativo, che non trovano, tuttavia, allo stato,
riscontro nella normativa vigente.
****
Sul presente parere � stato sentito il Comitato Consultivo che si � espresso in
conformit� nella seduta del 22 gennaio 2014.
L'Avvocato Incaricato Il Vice Avvocato Generale
Mario Antonio Scino Giuseppe Fiengo
contenzioso comunitario
contenzioso comunitario
La posizione della parte pubblica nel processo
dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo
Giuseppe Albenzio*
Concetto di organizzazione non governativa, ai sensi dell'art. 34 CEDU, in relazione agli
enti pubblici territoriali, enti pubblici in genere e agenzie fiscali e speciali.
Legittimazione passiva delle Alte parti contraenti, ai sensi dell'art. 6 del Regolamento;
posizione degli altri enti pubblici dotati di autonomia costituzionale e titolari di potest�
pubbliche; facolt� di intervento in giudizio, ai sensi dell'art. 36 CEDU.
Responsabilit� dell'esecuzione delle sentenze, ai sensi dell'art. 46 CEDU, rivalsa dello
Stato nei confronti dei soggetti responsabili della violazione, ai sensi della legge n. 234
del 2012.
1. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell�uomo e
delle libert� fondamentali costituisce, ad oggi, l'espressione pi� significativa
dell�attivit� del Consiglio d�Europa, organizzazione internazionale fondata nel
1948 con l�intento di costituire �a kind of United States of Europe� (la citazione
� di Winston Churchill in un famoso discorso pronunciato al politecnico
di Zurigo); possono divenire parte della Convenzione i soli Stati membri - le
Alte parti contraenti - del Consiglio d�Europa i quali sono destinatari (e rispondono)
dei vincoli internazionali di tipo solidale e degli obblighi con effetti
erga omnes, cio� �erga omnes partes�, che ne derivano.
(*) Avvocato dello Stato.
Il presente scritto � l�intervento dell�Autore al Convegno �L�accesso dei singoli alle Corti europee: attualit�,
problemi, prospettive. I Parte - L�accesso dei singoli alla Corte di giustizia dell�Unione europea.
II Parte - L�accesso dei singoli alla Corte europea dei diritti dell�uomo�. Convegno tenutosi a conclusione
dell�VIII edizione del Corso di Perfezionamento in �Diritto Dell�Unione Europea: La Tutela Dei
Diritti� - Universit� degli Studi di Napoli Federico II, Venerd�12 dicembre 2014.
A cura dell�Universit� la pubblicazione integrale degli atti.
Sono, quindi, gli Stati, nella propria soggettivit� internazionale (dotata
dei caratteri tipici della sovranit� ed indipendenza), ad essere legittimati quali
parti processuali dinanzi alla Corte dei diritti dell'uomo, ai sensi degli art. 33
(legittimazione attiva), 34 (legittimazione passiva) e 36 (legittimazione all'intervento),
e sono sempre e solo gli Stati i diretti destinatari dell�obbligo di
conformarsi alle sentenze definitive della Corte, come sancito dall'art. 46
CEDU ("1. Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze
definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti. 2. La sentenza
definitiva della Corte � trasmessa al Comitato dei Ministri che ne controlla
l'esecuzione..." ).
Il che, detto in altri termini, equivale a sottolineare che sono le Alte parti
contraenti della Convenzione, quali Stati membri del Consiglio d�Europa, che
assumono l�impegno di dare esatta esecuzione alle sentenze della Corte; ci� �
confermato dalla circostanza che le pronunce della Corte europea non posseggono
immediata forza esecutiva all�interno dei diversi ordinamenti statali
(come, da ultimo, confermato dalla sentenza n. 9564 del 9 settembre 2014
emessa dal Tar Lazio in sede di giudizio in ottemperanza promosso dalla societ�
Immobiliare Podere Trieste contro lo Stato italiano per l'esecuzione di
una sentenza della Corte di Strasburgo); ciascuno Stato, infatti, � in linea di
principio libero di scegliere quali misure adottare per dare esatta esecuzione
alle sentenze della Corte.
Spetter�, poi, al Comitato dei Ministri (secondo quanto disciplinato dallo
stesso art. 46) il delicato compito di sorvegliare l�esecuzione delle sentenze
che abbiano in qualche modo constatato la violazione delle norme della Convenzione
da parte degli Stati contraenti.
Del resto, la persistente inesecuzione di una sentenza condurrebbe ad una
sospensione dal Consiglio d�Europa e, se del caso, ad una definitiva espulsione
dello Stato inadempiente, con tutte le possibili conseguenze politiche che da
ci� possano derivare.
2. La Convenzione europea dei diritti dell�uomo, come emendata dal Protocollo
n. 11 del 1998, contempla due tipi di ricorsi:
a) il ricorso interstatale (ex art. 33 CEDU: �Ogni Alta Parte Contraente
pu� deferire alla Corte ogni inosservanza delle disposizioni della Convenzione
e dei suoi protocolli che essa ritenga possa essere imputata ad un'altra Alta
Parte Contraente�);
b) il ricorso individuale (ex art. 34 CEDU: �La Corte pu� essere investita
di un ricorso fatto pervenire da ogni persona fisica, ogni organizzazione non
governativa o gruppo di privati che pretenda d�essere vittima di una violazione
da parte di una delle Alte Parti Contraenti dei diritti riconosciuti nella Convenzione
o nei suoi protocolli. Le Alte Parti Contraenti si impegnano a non
ostacolare con alcuna misura l�effettivo esercizio efficace di tale diritto�).
Il ricorso interstatale � il �classico� rimedio predisposto dalla Conven
zione al fine di poter avviare il sistema internazionale di controllo di cui ogni
Stato che ha ratificato la Convenzione pu� avvalersi.
Il testo dell�articolo 33 CEDU prevede infatti che ogni Stato contraente
possa adire unilateralmente la Corte. Ratio della disposizione � proprio quella
di rendere responsabile ogni Stato contraente verso la comunit� degli Stati
vincolati dalla Convenzione per ogni violazione dei diritti e delle libert� fondamentali.
Condizioni per proporre il ricorso interstatale sono che entrambi
gli Stati - ricorrente e convenuto - siano parti della Convenzione e che lo Stato
ricorrente dimostri una violazione della convenzione o dei suoi protocolli da
parte dello Stato convenuto, ad esempio in conseguenza di una legge nazionale
che si ponga in astratto contrasto con i principi, i diritti e le libert� riconosciute
dalla Convenzione (si veda il caso Irlanda c. Regno Unito, deciso con sentenza
del 18 gennaio 1978, concernente i fatti che hanno insanguinato l'Irlanda del
Nord in quell'epoca; il caso Danimarca c. Turchia, deciso con sentenza di radiazione
del 5 aprile 2000 in seguito a regolamento amichevole; il caso Cipro
c. Turchia, deciso con sentenze del 10 maggio 2001 e 12 maggio 2014 che
hanno riconosciuto la Turchia colpevole delle violazioni dei diritti dell'uomo
conseguenti all'occupazione militare di parte dell'isola).
3. Per quanto attiene al ricorso individuale, analizziamo il testo dell�art.
34 nella parte in cui sancisce che il ricorso individuale possa essere presentato
da "ogni organizzazione non governativa" (secondo le versioni ufficiali inglese
e francese, any non governamental organization - toute organisation non gouvernmentale)
per verificare se e in quale misura possa legittimare la proposizione
di un ricorso da parte di un soggetto pubblico che sia in grado di
�sostenere� (ossia dimostrare) di essere vittima di una violazione dei diritti
riconosciuti dalla Convenzione e dai relativi Protocolli, da parte degli Stati
contraenti.
La Corte, nella prassi, ha ritenuto ricevibili ricorsi da parte di societ� commerciali,
di sindacati, di organizzazioni religiose, partiti politici, mentre ha
escluso categoricamente il ricorso da parte di enti pubblici territoriali o economici
(sentenza 23 marzo 2010, D�semealt. Belediyesi c. Turchia, sia in riferimento
all'art. 34 che all'art. 6, comma 1, laddove parla di "diritti e doveri
di carattere civile"); del resto sarebbe illogico immaginare che un organo titolare
di un pubblico potere ricorra alla Corte europea contro lo stesso Stato
cui appartiene e del quale esercita legittimamente una porzione di potere
(Commissione europea dei diritti dell'uomo, dec. 31 maggio 1974, Altenworth
ed altri c. Austria; dec. 14 dicembre 1988, ric. n. 13252/87, Comune de Rothenthurm
c. Svizzera, DR, n. 59; dec. 15 settembre 1998, ric. n. 41877/98,
Provincia di Bari ed altri c. Italia).
In simili casi, semmai, sarebbe verosimile pensare ad un conflitto di attribuzione
tra poteri dello stesso Stato, per cui � impossibile possa darsi la competenza
ad una Corte estranea allo Stato, come � appunto la Corte europea.
4. Circa il significato della locuzione �organizzazione governativa�, la
giurisprudenza costante della Corte europea ha precisato che per tali si intendono
tutte �le persone giuridiche che partecipano all�esercizio dell�autorit�
pubblica o che svolgono un servizio pubblico sotto il controllo delle autorit�.
Per determinare se tale � il caso di una persona giuridica diversa da una collettivit�
territoriale, bisogna prendere in considerazione il suo status giuridico
e, all�occorrenza, le prerogative che le sono riconosciute, la natura dell�attivit�
che esercita ed il contesto nel quale si iscrive, ed il suo grado di indipendenza
in relazione alle autorit� politiche� (sentenza 23 settembre 2003, Radio
France et al. c. Francia, n. 53984/00, par. 26).
Ragionando a contrario, per organizzazioni non governative devono intendersi
le persone giuridiche che non partecipano all�esercizio dell�autorit�
pubblica e che non svolgono un servizio pubblico sotto il controllo dell�autorit�
(sempre la sentenza Radio France, par. 26). Sicuramente, in forza di queste argomentazioni,
gli enti territoriali non appartengono alla categoria delle �organizzazioni
non governative�, in quanto esercenti funzioni di pubblica autorit�;
per gli enti pubblici non territoriali (la Corte parla di �persona giuridica diversa
da una collettivit� territoriale�) la valutazione deve essere compiuta caso per
caso, al di l� delle qualificazioni meramente formali, considerando, invece, il
sostanziale grado di autonomia e di indipendenza dalle pubbliche autorit�, anche
in ragione dei finanziamenti e dei controlli di cui � destinatario l�ente (la Corte
afferma che bisognerebbe prendere in considerazione lo status giuridico e la
natura dell�attivit� esercitata dalla persona giuridica, nonch� il grado d�indipendenza
in relazione alle autorit� politiche - sentenza Radio France et autres. c.
France, citata; sentenza 3 aprile 2012, Kotov c. Russie, par. 93-96 e 107, in riferimento
ad un liquidatore fallimentare; sentenza 18 dicembre 2008, UNEDIC
c. France, par. 54, in riferimento ad un'associazione per la gestione del regime
di assicurazione dei crediti dei lavoratori dipendenti; sentenza 13 dicembre
2007, Compagnie de navigation de la R�publique islamique d'Iran c. Turquie,
par. 79-81, in riferimento ad una compagnia statale di navigazione; sentenza 30
novembre 2004, Mikhailenki et autres c. Ukraine, par. 45, in riferimento ad una
societ� controllata interamente dallo Stato nel settore dell'energia nucleare).
5. Impossibile, per queste vie, poter riconoscere anche agli enti pubblici
non territoriali (siano essi enti pubblici economici o non economici) legittimazione
attiva a ricorrere dinanzi alla Corte europea dei diritti dell�uomo;
sotto quest�ultimo profilo, probabilmente, un discorso a s� meriterebbe la posizione
delle Agenzie nazionali.
Le Agenzie, infatti, sono strutture svolgenti attivit� di carattere tecnico-
operativo, al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle
regionali e locali.
Con il D.lgs. 300/1999 � stata introdotta una normativa generale di riferimento
che, per quanto connessa a fattispecie piuttosto differenziate, consente
di definire i lineamenti di un nuovo tipo organizzativo; tale decreto, nella sostanza,
ha definito un modello generale, sebbene aperto a due tipi di varianti
applicative, prevedendo, cos�, due distinte specie di Agenzie.
In primo luogo, vi sono quelle agenzie soggette direttamente alle disposizioni
generali contenute nel decreto; disposizioni che ne regolano l�ordinamento,
il personale e la dotazione finanziaria, nonch� le modalit� di azione e
gestione. Questo tipo di Agenzie, pur avendo propri organi, bilanci, e regolamenti
di contabilit�, sono sottoposte ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro
(che ne approva programmi di attivit�, bilanci e rendiconti, accertando
l�osservanza delle prescrizioni impartite).
In secondo luogo, vi sono agenzie sottoposte a regime speciale, previsto
espressamente in deroga alle disposizioni generali, soprattutto per quanto attiene
alle disposizioni concernenti lo statuto, i rapporti con il ministro, il personale,
la finanza e i controlli. Si tratta, in particolare, delle agenzie fiscali (in
particolare, Agenzia delle Entrate - che ha assorbito quella del Territorio - e
delle Dogane e dei Monopoli, mentre l'Agenzia del Demanio � in fase di riorganizzazione
e privatizzazione, alle quali si sono aggiunte successivamente
l�Agenzia italiana del farmaco, istituita con la L. 326/2003, l�Agenzia nazionale
per il turismo, istituita con d.l. 35/2005, ecc.).
Ancorch� la Corte europea abbia sottolineato la necessit� di distinguere
da caso a caso, appare difficile qualificare, allo stato attuale della giurisprudenza
di Strasburgo, come non governative le Agenzie "speciali" (quelle fiscali
e le altre similari) che esercitano, in realt�, funzioni tipiche dello Stato sia pure
con strumenti pi� snelli ed autonomi, con la conseguente carenza di legittimazione
a ricorrere alla Corte, nonostante la presenza indubbia di quel grado
di autonomia e di indipendenza dalle pubbliche autorit� richiesto dalla Corte
europea dei diritti dell�uomo come condizione per poter esperire il ricorso;
fatto sta che quelle Agenzie non sono neppure legittimate a proporre conflitto
di attribuzioni dinanzi alla Corte Costituzionale, ai sensi dell'art. 134 Cost.
("tra i poteri dello Stato ... tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni").
Peraltro, un interesse a sostenere la posizione di vittima della violazione
di talune disposizioni della Convenzione non potrebbe in assoluto escludersi
nella misura in cui l'attivit� delle Agenzie si esplica con strumenti estranei a
quelli tipici dei pubblici poteri e pi� vicini a quelli ordinari; si pensi, ad esempio,
al diritto a un equo processo sancito dall'art. 6, in relazione alla paritetica
posizione processuale con le parti private che le Agenzie fiscali assumono in
ogni processo civile o tributario, diritto che non potrebbe ricevere tutela dinanzi
alla Corte di Strasburgo, con conseguenti danni patrimoniali e morali
per l'Agenzia che sarebbe privata della possibilit� di riscuotere tempestivamente
un suo credito a causa di una inammissibilit� dell'azione illegittimamente
dichiarata dal Giudice nazionale o, al limite, anche dell'eccessiva durata
del procedimento.
Chiudiamo queste riflessioni sottolineando che non � tanto il testo dell'art.
34 a negare una siffatta legittimazione a ricorrere, quanto l'attuale orientamento
della giurisprudenza della Corte.
6. In punto di legittimazione n� la CEDU n� la giurisprudenza della Corte
europea sembrano mai aver mostrato dubbi sul soggetto legittimato a resistere
dinanzi la Corte: solo gli Stati, ovvero le Alte Parti Contraenti, s�impegnano,
ex art. 46 CEDU, a conformarsi alle sentenze definitive della Corte.
Nella sentenza 8 aprile 2004, Assanidz� c. G�orgie, la Corte di Strasburgo
affronta i vari profili della legittimazione attiva e passiva nel processo, enunziando
importanti principi di carattere generale in un caso nel quale si discuteva
preliminarmente della responsabilit� (e conseguente legittimazione processuale)
della Repubblica Autonoma d'Adjarie, facente parte dello Stato della
Georgia; secondo la Corte EDU: a) le Alte Parti contraenti che hanno sottoscritto
la Convenzione rispondono direttamente delle questioni sorte nel-
l'ambito della propria giurisdizione ["137. Aux termes de l'article 1 de la
Convention, les Etats parties � reconnaissent � toute personne relevant de leur
juridiction les droits et libert�s d�finis au titre I de la (...) Convention �. Il s'ensuit
que les Etats parties r�pondent de toute violation des droits et libert�s prot�g�s
que peuvent subir les individus plac�s sous leur � juridiction � c'est-
�-dire leur comp�tence - au moment de la violation"]; b) detta giurisdizione
e conseguente responsabilit� � strettamente connessa al territorio
sotto il controllo dell'Alta Parte contraente, salvo quanto previsto in via
eccezionale dal combinato disposto degli art. 56 e 57 della Convenzione
["138. En plus du territoire �tatique proprement dit, la comp�tence territoriale
englobe tout espace qui, au moment de la pr�tendue violation, se trouve sous
le � contr�le global � de l'Etat en cause (Loizidou c. Turquie (exceptions pr�liminaires),
arr�t du 23 mars 1995, s�rie A no 310), notamment les territoires
sous occupation (Chypre c. Turquie [GC], no 25781/94, CEDH 2001 IV), �
l'exclusion des espaces qui �chappent � ce contr�le (d�cision Bankovi. et autres
pr�cit�e). ...140. ...En ratifiant la Convention, la G�orgie n'a formul� en
vertu de l'article 57 de la Convention aucune r�serve sp�cifique concernant
la RA d'Adjarie ou les difficult�s d'exercice de sa juridiction sur ce territoire.
Une telle r�serve aurait d'ailleurs �t� sans effet, car la jurisprudence n'autorise
aucune exclusion territoriale (Matthews c. Royaume-Uni [GC], no 24833/94,
� 29, CEDH 1999-I), hormis dans le cas pr�vu � l'article 56 � 1 de la Convention
(territoires d�pendants)"]; c) ... e comprende l'attivit� di tutte le istituzioni
pubbliche, siano organi centrali dello Stato che autonomie territoriali
e potest� decentrate, che fanno comunque capo allo Stato in quanto esercitano
funzioni pubbliche e sono qualificabili come "organizzazioni governative",
anche ai sensi dell'art. 34 della Convenzione ["148. Les
autorit�s d'une entit� territoriale d'un Etat repr�sentent des institutions de droit
public qui accomplissent des fonctions confi�es par la Constitution et la loi.
La Cour rappelle � cet �gard que l'expression � organisation gouvernementale
� ne saurait d�signer en droit international exclusivement le gouvernement ou
les organes centraux de l'Etat. L� o� il y a d�centralisation du pouvoir, elle
d�signe toute autorit� nationale qui exerce des fonctions publiques. Par cons�quent,
ces autorit�s n'ont pas qualit� pour saisir la Cour sur le fondement
de l'article 34 de la Convention (Section de commune d'Antilly c. France (d�c.),
no 45129/98, CEDH 1999 VIII ; Ayuntamiento de Mula c. Espagne (d�c.), no
55346/00, CEDH 2001-I). Il ressort de ces principes qu'en l'esp�ce les autorit�s
r�gionales adjares ne sauraient �tre qualifi�es d'organisation non gouvernementale
ou de groupement de personnes ayant un int�r�t commun, au
sens de l'article 34 de la Convention. D�s lors, elles n'ont pas la facult� de saisir
la Cour d'une requ�te, pas plus que le droit de pr�senter devant elle une
plainte dirig�e contre les autorit�s centrales de l'Etat g�orgien"]; d) l'Alta
Parte contraente assume la responsabilit� oggettiva delle azioni ed omissioni
riconducibili alle "organizzazioni governative" sottoposte alla sua
giurisdizione e queste non hanno alcuna legittimazione a partecipare al
giudizio dinanzi alla Corte ["149. La Cour insiste ainsi sur le fait que les autorit�s
sup�rieures de l'Etat g�orgien assument au regard de la Convention la
responsabilit� objective de la conduite de leurs subordonn�s (Irlande c. Royaume-
Uni, pr�cit�, p. 64, � 159). Seule la responsabilit� de l'Etat g�orgien
en tant que tel - et non celle d'un pouvoir ou d'un organe interne - est en cause
devant la Cour. La Cour ne saurait avoir pour interlocuteurs plusieurs autorit�s
ou juridictions nationales, et les diff�rends institutionnels ou de politique
interne ne sauraient �tre examin�s par elle"]; e) ... neppure in qualit� di terzi
interventori, ai sensi dell'art. 36, par. 2, della Convenzione ["11. Le 9 octobre
2003, le Gouvernement a sollicit� aupr�s de la Cour l'admission � la proc�dure
des autorit�s adjares en qualit� de tierce partie. 12. Le 30 octobre 2003,
apr�s avoir consult� les juges de la Grande Chambre, le pr�sident a rejet� ces
demandes de tierce intervention. Concernant celles d�pos�es au nom des autorit�s
de la R�publique autonome d'Adjarie, il a �t� soulign� qu'en principe,
dans la proc�dure devant la Cour, les autorit�s de l'Etat d�fendeur, y compris
les autorit�s r�gionales, m�me dot�es d'un statut d'autonomie, devaient �tre
repr�sent�es par le gouvernement central et qu'en cons�quence leur intervention
dans la proc�dure en qualit� de tierce partie �tait exclue"]; f) dette "organizzazioni
governative" possono soltanto far parte della delegazione
governativa ammessa alla discussione dinanzi alla Corte ["13. Toutefois,
vu la demande du Gouvernement du 9 octobre 2003, le pr�sident a rappel� �
celui-ci que, � l'audience pr�vue pour le 19 novembre 2003, il �tait libre d'inclure
dans sa d�l�gation des repr�sentants des autorit�s r�gionales en qualit�
de comparants. 14. Le 8 novembre 2003, le Gouvernement a inform� la Cour
que sa d�l�gation comprendrait les repr�sentants des autorit�s adjares"], ai
sensi dell'art. 35 del regolamento della Corte europea, rubricato �Rappre
sentanza delle Parti contraenti� [�Le Parti contraenti sono rappresentate da
agenti, che possono farsi assistere da avvocati o consulenti�].
Gli assunti test� riportati costituiscono punti fermi della giurisprudenza
di Strasburgo (si vedano le sentenze citate nei precedenti paragrafi, in particolare
quella del caso Dosemealti Belediyesi c. Turquie) e, giuste le clausole
della Convenzione e dello Statuto del Consiglio d'Europa, possono considerarsi
indiscutibili.
7. Tuttavia, delicati problemi sorgono allorch� la Corte condanni (come
spesso accade) gli Stati firmatari della Convenzione a causa dell�operato illegittimo
posto in essere da una delle "organizzazioni governative" loro riconducibili,
pur dotate di autonomia costituzionale.
� il caso, ad esempio, di una espropriazione illegittima posta in essere da
una Regione o da una Provincia autonoma o da un'Amministrazione comunale,
a fronte della quale sar� lo Stato di appartenenza ad essere convenuto e, ipoteticamente,
condannato dalla Corte.
In simili casi, tuttavia, bisognerebbe tener distinto il piano sostanziale
della responsabilit� internazionale (e della connessa legittimazione processuale
passiva a resistere) dalla diversa questione attinente alla �Rappresentanza
delle Parti contraenti� in giudizio.
Un conto �, cio�, la responsabilit� internazionale per la mancata attuazione
e esecuzione di uno strumento internazionale, altro � il piano riguardante
la rappresentanza in giudizio, ovvero la possibilit� di farsi rappresentare da
agenti che siano espressione delle articolazioni interne allo Stato convenuto.
Se, infatti, l�organizzazione interna di uno Stato non rileva, e non pu� rilevare,
sul piano della responsabilit� internazionale, dal punto di vista della
rappresentanza processuale nulla vieta che lo Stato si faccia rappresentare da
agenti che siano espressione della propria organizzazione interna, come ammesso
dalla Corte EDU nella sentenza Assanidz� c. G�orgie dianzi citata.
Visto il testo dell�art. 35 del regolamento, infatti, � ben possibile che gli
agenti (o i co-agenti che nell'attuale organizzazione della rappresentanza italiana
a Strasburgo compaiono dinanzi alla Corte) siano espressione degli enti
autonomi responsabili delle condotte censurate dinanzi la Corte europea, per
scelta autonoma dello Stato sulla quale nessuna interferenza � ipotizzabile da
parte della Corte, ovvero che rappresentanti di quegli enti partecipino alla difesa
ed al giudizio in qualit� di consiglieri (come lo stesso art. 35 consente);
in tal senso la delegazione processuale del Governo italiano � stata composta,
talvolta, da esponenti dell'amministrazione locale interessata o da consiglieri
(in particolare, avvocati dello Stato) incaricati dal Ministero cui siano riconducibili
i fatti e le responsabilit� (come nel caso Hirsi c. Italie, per il respingimento
dei profughi in mare) o dalla Presidenza del Consiglio responsabile
dell'esecuzione delle sentenze (come nel caso Lautsi c. Italie, per l'esposizione
del crocifisso nelle scuole).
Tuttavia, questo strumento pu� non essere sufficiente a rappresentare l'interesse
e la posizione della "organizzazione governativa" coinvolta che potrebbe
pi� efficacemente e con maggiori spazi processuali partecipare al
giudizio in qualit� di terzo interventore, ai sensi dell'art. 36 della Convenzione.
Nonostante la chiusura espressa dalla sentenza 8 aprile 2004, Assanidz� c. G�orgie,
sopra riportata, la stessa Corte EDU ha in altra occasione assunto una
posizione che potrebbe aprire la sua giurisprudenza ad autorizzare l'intervento
in giudizio anche di soggetti giuridici [pur riconducibili all'unitariet� dell'Alta
Parte contraente convenuta ma] dotati di una spiccata autonomia decisionale
(tale, cio�, da non poter essere condizionata dall'autorit� statale centrale) sulla
base della Costituzione vigente in quel Paese; nella sentenza della Grande
Chambre 10 marzo 2004, Senator Lines c. Autriche et autre, la Corte ha autorizzato
l'intervento della Commissione europea, ai sensi dell'art. 36, par. 2,
della Convenzione, atteso che gli Stati chiamati in giudizio dal ricorrente allegavano
di essere obbligati a dare esecuzione ed un deliberato della Commissione
avente forza esecutiva (non sospesa n� dal Tribunale di prima istanza
n� dalla Corte di Giustizia, aditi dalla societ�) e che la Comunit� europea ha
personalit� giuridica ("En vertu dell'article 281 du trait� CE, la Communaut�
europ�enne a la personalit� juridique. La Commissione europ�enne dispose
du pouvoir d'enqueter ...et d'infliger des amendes...").
Negare la possibilit� di intervenire in giudizio alle "organizzazioni governative",
ai sensi dell'art. 36, potrebbe, in ultima analisi, portare ad una lesione
del diritto ad un processo equo ed effettivo (art. 6 della Convenzione)
che non sembra corretto negare a quei soggetti pubblici dotati di ampia autonomia
dalle Costituzioni delle Alte Parti contraenti; si consideri, a questo proposito,
che le Regioni e le Province autonome sono comunque dotate, nelle
materie di propria competenza residuale, dell�obbligo di provvedere all�attuazione
ed all�esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell�Unione
europea, ai sensi dell'art. 117 c. 5 Cost.
8. La facolt� di intervento in giudizio ex art. 36 non appare in contrasto
neppure con le ragioni che sono a base della negazione della legittimazione
passiva principale nel processo dinanzi alla Corte EDU e che si fondano sul
principio generale secondo il quale la ripartizione costituzionale interna non
ha, di per s�, rilevo all�esterno, sul piano del diritto internazionale e delle relazioni
internazionali, come � statuito dalla giurisprudenza della Corte (si vedano
le sentenze sopra citate) ed � confermato dall�art. 120 Cost. che detta sul
punto una importantissima regola di chiusura del sistema costituzionale prescrivendo
che �Il Governo pu� sostituirsi a organi delle Regioni, delle Citt�
metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di
norme e trattati internazionali [�]�; la personalit� internazionale pertiene,
infatti, essenzialmente allo Stato e solo in via residuale alle sue articolazioni
interne, come le Regioni (le quali, fra l�altro, al momento della stipula della
Convezione europea dei diritti dell�uomo, non erano costituite n�, soprattutto,
erano dotate di quel tipo di autonomia ad oggi riconosciuto dopo la riforma
del titolo V della Costituzione).
In proposito, giova ricordare quella fondamentale norma consuetudinaria
del diritto internazionale, �pacta sunt servanda�, che preserva il rispetto dei
vincoli internazionali da qualsiasi successiva vicenda interna ad uno Stato e
alle connesse riforme di riparto costituzionale; nonch� l�art. 27 della Convenzione
di Vienna sul diritto dei trattati, il quale stabilisce che uno Stato non
possa invocare le disposizioni del proprio ordinamento interno come giustificazione
per la violazione di un trattato internazionale.
Allorch�, dunque, le norme CEDU ed i relativi protocolli siano violati
direttamente da una attivit� illegittima posta in essere da Regioni o Province
Autonome della Repubblica italiana non potrebbe sicuramente esimersi lo
Stato dalla propria responsabilit� internazionale e dalla derivata chiamata in
causa dinanzi la Corte.
Questo non comporta, per�, come gi� detto, che le Regioni e Province
Autonome non possano ritenersi legittimate ad intervenire in giudizio ai sensi
dell'art. 36 (che attualmente riconosce tale potest�, oltre che allo Stato cui appartiene
il cittadino ricorrente, in capo a "ogni Alta Parte contraente" e ad
"ogni persona interessata diversa dal ricorrente", su invito del Presidente della
Corte, e al "Commissario per i diritti dell'uomo del Consiglio d'Europa); per
vero, dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, si pu� parlare di responsabilit�
internazionale "indiretta", ai sensi del nuovo articolo 117 della Costituzione
che, come � noto, attribuisce alle Regioni e Province autonome, nelle
materie di competenza, il potere a partecipare alle decisioni dirette alla formazione
degli atti normativi europei e a provvedere all�attuazione e esecuzione
degli accordi internazionali e degli atti dell�Unione europea, come regolato
dal comma III dell�art. 6 della legge 131 del 2003 (c.d. legge La Loggia), l�
dove � previsto che, nelle materie di propria competenza legislativa, le Regioni
possono concludere con altri Stati accordi internazionali (si veda per esempio,
la ratifica con legge regionale del �patto di amicizia tra la Calabria ed il West
Virginia", stipulato a Reggio Calabria il 29 aprile 2006).
La legge La Loggia, poi, ha superato positivamente il vaglio della Corte
costituzionale, soprattutto per quanto concerneva i contenuti del suo articolo
6; il �potere estero� delle Regioni, si afferma nella sentenza n. 238/2004, deve
essere coordinato con l�esclusiva competenza dello Stato in tema di politica
estera, il quale � competente a determinare i casi e le forme inerenti all�esercizio
di detto �potere estero�, in modo da salvaguardare gli interessi unitari
che trovano espressione nella politica estera nazionale; tuttavia le Regioni, secondo
la Corte costituzionale, nell�esercizio della potest� loro riconosciuta,
quanto alla conclusione degli accordi con Stati esteri, non opererebbero comunque
come delegate dello Stato, bens� �come soggetti autonomi che inter
loquiscono direttamente con gli Stati esteri, ma sempre nel quadro di garanzia
e di coordinamento apprestato dai poteri dello Stato� (Corte cost., sentenza
n. 238/2004, punto 6).
Forse, non servirebbe neppure una riforma dello statuto della Corte per
garantire la possibilit� che le Regioni intervengano ad adiuvandum dello Stato
chiamato in giudizio quale Alta parte contraente al fine di tutelare i propri interessi
quali in via autonoma attributi dalla Costituzione nazionale, indipendentemente
dal riconoscimento di una loro soggettivit� internazionale: sarebbe
sufficiente una diversa interpretazione della norma da parte della Corte EDU.
9. Collegato al tema �, poi, l�istituto della rivalsa in sede nazionale che
consente allo Stato di rivalersi nei confronti dei soggetti responsabili delle violazioni
dei diritti dell'uomo per le somme che � condannato a pagare in seguito
a sentenza definitiva della Corte EDU.
Il diritto di rivalsa dello Stato nei confronti di Regioni o di altri enti pubblici
responsabili di violazioni delle disposizioni della Convenzione, come accertate
dalla Corte EDU, � regolato dagli articoli 16-bis della legge n. 11/2005
e 43 della legge n. 234/2012.
In sede applicativa di quelle disposizioni sono sorte notevoli criticit� sulle
forme di attribuzione ex lege della responsabilit� conseguente alle condanne
della Corte europea; profilo, questo, ritenuto dai soggetti interessati elemento
fondamentale per dare legittimit� al recupero del credito da parte dello Stato
delle somme o quote di somme liquidate dalla Corte europea a titolo di equa
soddisfazione.
Le conseguenti azioni giudiziali tuttora pendenti e avviate da diversi enti
contro i provvedimenti con i quali � stata esercitata l�azione di rivalsa danno
l�idea delle difficolt� nell�esecuzione degli atti di ingiunzione delle somme richieste
dallo Stato, senza prospettive certe sui loro tempi di recupero. Negli
anni 2012/2013, la Presidenza del Consiglio ed il Ministero dell�economia e
delle finanze hanno avviato numerose azioni di rivalsa, come indicato nelle
Relazioni annuali al Parlamento sull'esecuzione delle pronunce della Corte
europea dei diritti dell'uomo nei confronti dello Stato italiano, presentate dalla
Presidenza del Consiglio ai sensi della legge n. 12/2006, e lo Stato sta pagando
decine e decine di milioni di euro per irregolarit� riconducibili alle amministrazioni
comunali (clamorosi sono i casi Sud Fondi ed altri e Immobiliare
Podere Trieste, per i quali l'Italia � stata condannata a pagare somme vicine a
cinquanta milioni di euro per ciascuno in conseguenza di violazioni del diritto
di propriet� compiute dal Comune di Bari e da quello di Roma che, peraltro,
non hanno partecipato ai processi).
Per completare il quadro della responsabilit� che la Corte di Strasburgo
riconduce allo Stato per vicende che riguardano altre amministrazioni pubbliche,
si ricordano le sentenze 24 settembre 2013, De Luca c. Italie e Pennino
c. Italie, nelle quali sono state ricondotte in capo all'amministrazione centrale
le conseguenze del mancato pagamento di somme riconosciute da sentenze
definitive da parte di enti locali in stato di dissesto finanziario, dichiarato ai
sensi degli articoli 5 l. 140/2004 e 248 d.lgs. 267/2000, sulla base delle seguenti
motivazioni: "54. Il Governo ha giustificato tale ingerenza nel godimento
da parte del ricorrente del suo diritto al rispetto dei suoi beni con il
dissesto finanziario del comune e con la volont� di garantire a tutti i creditori
parit� di trattamento per la riscossione dei loro crediti (paragrafi 47 e 48
supra). La Corte ritiene che la mancanza di risorse di un comune non possa
giustificare che questo ometta di onorare gli obblighi derivanti da una sentenza
definitiva pronunciata a suo sfavore (si vedano, mutatis mutandis, Ambruosi
c. Italia, n. 31227/96, �� 28-34, 19 ottobre 2000, e Bourdov, sopra
citata, � 41). 55. La Corte tiene a sottolineare che, nel caso di specie, si ha a
che fare con il debito di un ente locale, quindi di un organo dello Stato, risultante
dalla condanna di questo al pagamento di un risarcimento con provvedimento
giurisdizionale".
�, comunque, evidente che - stante la competenza esclusiva dello Stato
(ex art. 117 c. 2 Cost.) in materia di sistema contabile, armonizzazione dei bilanci
pubblici e perequazione delle risorse finanziarie - l�esecuzione delle pronunce
della Corte europea che condannino lo Stato per le violazioni compiute
da Regioni o da altri enti pubblici coinvolge un problema di tipo politico, oltre
che meramente giuridico, problema che in quanto tale esula dai limiti di queste
note.
Il precariato scolastico in Italia dopo l�intervento del giudice
europeo. Prime riflessioni sulla sentenza della Corte di giustizia
del 26 novembre 2014
Paolo Sciascia*
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Il quadro normativo - 3. Gli orientamenti della giurisprudenza
sulle richieste di stabilizzazione e di risarcimento del danno del personale scolastico
a tempo determinato - 4. L�ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 3 luglio 2013 - 5.
Il giudizio davanti alla Corte di giustizia dell�Unione europea - 5.1. Le argomentazioni dei
lavoratori a tempo determinato e del governo italiano - 5.2 Le osservazioni del governo ellenico
- 5.3. Le osservazioni della Commissione europea e le conclusioni dell�Avvocato generale
- 5.4. La decisione della Corte di giustizia dell�Unione europea - 6. Considerazioni
conclusive.
1. Premessa.
Con la sentenza resa il 26 novembre 2014 (EU:C:2014:2401 - cause riunite
C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13 Raffaella Mascolo e altri contro
Ministero dell�istruzione, dell�universit� e della ricerca) la terza sezione
della Corte di giustizia dell�Unione europea si � pronunciata sulle questioni
pregiudiziali proposte dalla Corte costituzionale (1) e dal Tribunale di Napoli
(2) concernenti l�interpretazione della direttiva n. 1999/70/CE (3), che vieta
(*) Dirigente del Ministero dell�istruzione, dell�universit� e della ricerca.
(1) Ord. 3 luglio 2013, n. 207. Tra i commenti che hanno analizzato la decisione soprattutto sotto
un profilo processuale v. CERRI, La doppia pregiudiziale in un�innovativa decisione della Corte, in
Giur. cost., 2013, 2885; GUASTAFERRO, La Corte costituzionale ed il primo rinvio pregiudiziale in un
giudizio di legittimit� costituzionale in via incidentale: riflessioni sull�ordinanza n. 207 del 2013, in
www.forumcostituzionale.it; IADICICCO, Il precariato scolastico tra Giudici nazionali e Corte di
Giustizia: osservazioni sul primo rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale italiana nel-
l�ambito di un giudizio di legittimit� in via incidentale, in www.associazionedicostituzionalisti.it;
ROMBOLI, Corte di giustizia e giudici nazionali: il rinvio pregiudiziale come strumento di dialogo,
www.associazionedicostituzionalisti.it, 24 e ss.; SALAZAR, Crisi economica e diritti fondamentali. Relazione
al XXVIII convegno annuale dell�AIC, in www.associazionedicostituzionalisti.it, 26 e ss. Si concentrano
invece sui profili giuslavoristici: VALLAURI, I �precari� della scuola arrivano davanti alla
corte di giustizia, in Riv. it. dir. lav., 2014, II, 341; MENGHINI, Riprende il dialogo tra le corti superiori.
Contratto a termine e leggi retroattive, in Riv. giu. lav. prev. soc., 2013, II, 580.
(2) Ordinanze del 2, 15 e 29 gennaio 2013.
(3) La direttiva n. 1999/70/CE ha lo scopo di attuare l�accordo quadro che stabilisce i principi generali
e i requisiti minimi per i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato, concluso tra le organizzazioni
intercategoriali a carattere generale (Unione delle confederazioni delle industrie della
Comunit� europea - UNICE; Centro europeo dell'impresa a partecipazione pubblica - CEEP; Confederazione
europea dei sindacati - CES) il 18 marzo 1999. Secondo quanto previsto nel 14� considerando
della direttiva, con la conclusione di tale accordo le parti hanno �espresso l'intenzione di migliorare la
qualit� del lavoro a tempo determinato garantendo l'applicazione del principio di non discriminazione,
nonch� di creare un quadro per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di
contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato�.
la reiterazione dei contratti a termine, con riferimento alla normativa del nostro
Paese che disciplina le supplenze in materia di insegnamento scolastico.
La pronuncia riveste interesse non solo per la delicatezza del tema affrontato,
che coinvolge centinaia di migliaia di lavoratori di un settore con un alto
tasso di conflittualit� accumulato negli anni, ma anche in quanto si inserisce
in una lunga e travagliata vicenda giurisprudenziale scandita da numerose pronunce
di diversi organi giurisdizionali, con esiti tra loro discordanti.
Per analizzare l�impatto che questa decisione potrebbe avere su ciascuno
di questi aspetti occorre prima di tutto tracciare una ricostruzione dell�intera
vicenda, partendo proprio dal quadro normativo e dalle decisioni giudiziarie.
2. Il quadro normativo.
Appare piuttosto complesso il quadro normativo di diritto interno che si
pone in potenziale antitesi con la direttiva n. 1999/70, in quanto costituito da
un�articolata successione di norme generali sul contratto a tempo determinato
e di norme speciali sul lavoro nella pubblica amministrazione e nel settore
scolastico in particolare, pi� volte soggette a modifiche e integrazioni.
� dunque utile richiamare le disposizioni da tenere in particolare considerazione
ai fini della presente analisi:
a) il decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 che attua la direttiva n.
1999/70/CE ed in particolare l�art. 5, comma 4-bis, che fissa a trentasei mesi
(comprensivi di proroghe e rinnovi e indipendentemente dai periodi di interruzione
che intercorrono tra un contratto e l�altro) la durata massima dei contratti
di lavoro a tempo determinato stabilendo che il rapporto di lavoro fra lo
stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore che abbia complessivamente superato
i trentasei mesi si considera a tempo indeterminato;
b) l�art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 che disciplina
le condizioni di assunzione e impiego di lavoratori a termine presso le pubbliche
amministrazioni (4) prevede che il lavoratore assunto a tempo determinato
per un periodo superiore a trentasei mesi non abbia diritto alla conversione
del contratto ma al risarcimento del danno;
c) l�art. 70 del d.lgs. n. 165 del 2001 che estende l�applicazione delle disposizioni
sul lavoro nelle amministrazioni pubbliche al personale della scuola,
(4) La regola fondamentale prevede che le amministrazioni pubbliche, per rispondere ad esigenze
�esclusivamente temporanee ed eccezionali� possano avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione
e di impiego del personale previste dalle norme sul lavoro nell�impresa, nel rispetto delle procedure
di reclutamento vigenti e delle norme della contrattazione collettiva cui viene affidata la specifica
disciplina dei contratti flessibili, la quale deve dare applicazione alla rispettiva regolamentazione legale
del settore del lavoro privato, senza poter derogare, per�, alle norme contenute nel d.lgs. n. 165 del
2001. In via residuale, per gli aspetti della materia non espressamente regolati dalle norme del lavoro
pubblico, legali o di contrattazione collettiva, ai contratti flessibili possono applicarsi le regole che valgono
per i rapporti di lavoro privatistici di cui al d.lgs. n. 368 del 2001.
salvaguardando, per�, la relativa disciplina speciale sul reclutamento di cui al
decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297;
d) l�art. 10, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368 del 2001 che esclude dall�ambito
di applicazione del medesimo decreto i contratti a tempo determinato stipulati
per il conferimento delle supplenze del personale docente ed
amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola ed in particolare
esclude l�applicazione dell�art. 5, comma 4-bis, sulla durata massima dell�impiego
a tempo determinato (5);
e) l�art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124 che disciplina il rapporto di
lavoro a tempo determinato del personale docente e del personale ATA (6), da
leggersi alla luce di quanto disposto dagli artt. 399 e 401 del decreto legislativo
16 aprile 1994, n. 297 che regolano le modalit� di accesso ai ruoli del personale
docente dei vari ordini di scuole, stabilendo che l�immissione in ruolo avvenga,
per il 50 per cento dei posti annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli
ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo dalle graduatorie permanenti.
Queste disposizioni, che delineano la disciplina del lavoro a tempo determinato
applicabile alle pubbliche amministrazioni e al settore scolastico,
devono rispettare le norme comunitarie sul lavoro a tempo determinato, fra
tutte la direttiva n. 1999/70 (7), sicuramente applicabile al settore pubblico. I
(5) Tale disposizione � stata introdotta dall�art. 9, comma 18, del decreto-legge 13 maggio 2011,
n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 e successivamente modificata
dall�art. 4, comma 11, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla
legge 30 ottobre 2013, n. 125.
(6) � importante tenere conto, in relazione a quanto si dir� a proposito dell�ambito di applicazione
della pronuncia della Corte di giustizia, che ai sensi dell�art. 1 del decreto del Ministero dell�istruzione
del 13 giugno 2007, n. 131, recante �Regolamento recante norme per il conferimento delle supplenze
al personale docente ed educativo, ai sensi dell�articolo 4 della L. 3 maggio 1999, n. 124� gli incarichi
di supplenza possono essere di tre tipi: a) supplenze annuali per la copertura delle cattedre e posti d�insegnamento
vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano presumibilmente tali
per tutto l'anno scolastico; b) supplenze temporanee sino al termine delle attivit� didattiche per la copertura
di cattedre e posti d'insegnamento non vacanti, di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre
e fino al termine dell�anno scolastico; c) supplenze temporanee per ogni altra necessit� di supplenza diversa
dai casi precedenti.
(7) Nella parte che in questa sede pi� interessa, l�accordo quadro recepito dalla direttiva n. 1999/70
impone agli Stati membri di introdurre nei propri ordinamenti una o pi� misure di prevenzione dell�utilizzo
abusivo dei rapporti di lavoro a tempo determinato che assicurino: i) che la reiterazione dei contratti
a tempo determinato avvenga solo in presenza di ragioni obiettive; ii) che sia definita la durata massima
totale di contratti o rapporti a tempo determinato successivi; iii) che sia definito il numero massimo dei
rinnovi (clausola n. 5, punto 1). � pacifico che nel sistema scolastico italiano non sia prevista n� la
durata massima n� il numero massimo dei rinnovi dei rapporti a tempo determinato. Il punto centrale
della questione posta alla Corte di giustizia verte dunque sul ricorrere o meno delle ragioni obiettive.
Secondo la giurisprudenza della Corte (vedi le sentenze Adeneler e altri C-2006/443; Angelidaki e altri
C-2009/250; K�c�k C-2012/39) la nozione di �ragioni obiettive� ai sensi della clausola 5, punto 1, lett.
a) dell�accordo quadro va riferita alle peculiari caratteristiche di un determinato settore o di una determinata
attivit�, vale a dire alla particolare natura delle mansioni che il lavoratore � chiamato a svolgere
o al contesto nel quale le stesse si collocano, che siano tali da giustificare l�utilizzazione di contratti di
lavoro a tempo determinato successivi, quale strumento necessario di svolgimento dell�attivit�. La va
giudici del rinvio dubitano della compatibilit� tra i due sistemi normativi perch�
la disciplina del settore scolastico non sarebbe in linea con le previsioni
che impongono agli Stati membri di introdurre nei rispettivi ordinamenti misure
idonee a prevenire gli abusi derivanti dall�utilizzo di una successione di
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato. Controverso � in particolare
se l�applicazione al settore scolastico di regole speciali sul lavoro a tempo determinato
rispetto a quelle vigenti sia nel settore privato sia in altri settori del-
l�impiego pubblico, possa giustificarsi in base alle particolari caratteristiche
che assume il rapporto di lavoro in questo settore.
3. Gli orientamenti della giurisprudenza sulle richieste di stabilizzazione e di
risarcimento del danno del personale scolastico a tempo determinato.
� noto che sul punto si sono formati orientamenti divergenti della giurisprudenza
di merito: accanto a decisioni di segno favorevole per la parte pubblica
che hanno respinto le richieste di stabilizzazione e di risarcimento del
danno avanzate dal personale precario della scuola, vi sono state decisioni che
hanno condannato il Ministero dell�istruzione, dell�universit� e della ricerca
a consistenti risarcimenti e, in alcuni casi, anche alla trasformazione del contratto
di supplenza in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Le decisioni favorevoli alla parte pubblica hanno escluso che ai supplenti
possano applicarsi le disposizioni generali sul rapporto di lavoro a tempo determinato
ed i rimedi ivi previsti contro la prevenzione degli abusi, quali la
fissazione di un termine massimo di durata del rapporto, la trasformazione del
contratto a tempo indeterminato e il risarcimento del danno, in forza del principio
generale secondo cui lex priori specialis derogat legi posteriori generali.
Le regole sul rapporto a tempo determinato nel settore scolastico, in quanto
speciali rispetto a quelle del d.lgs. n. 368 del 2001 e a quelle del d.lgs. n. 165
del 2001, prevalgono sull�une e sulle altre e rispetto a tale normativa speciale
non � stato ravvisato alcun contrasto con il diritto comunitario (8).
Le decisioni in senso opposto hanno viceversa ritenuto che la preclusione
lutazione sulla sussistenza delle ragioni obiettive va peraltro compiuta con riferimento alle condizioni
di esercizio dell�attivit� nel caso concreto. Una disposizione nazionale che si limitasse ad autorizzare il
ricorso a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato in termini generali e astratti non sarebbe
perci� in linea con tali requisiti e, per essere conforme alle previsioni dell�accordo quadro, dovrebbe
essere accompagnata da meccanismi oggettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di
siffatti contratti risponda effettivamente ad un�esigenza reale. Nella sentenza K�c�k, di particolare interesse
per la questione in esame, la Corte di giustizia precisa che l�esigenza di sostituzione temporanea
di dipendenti che si trovano momentaneamente nell�impossibilit� di svolgere le loro funzioni pu� astrattamente
configurare una ragione obiettiva (soprattutto nell�ambito di quelle amministrazioni - come la
scuola pubblica - che dispongano di un organico significativo per cui � inevitabile che si rendano necessarie
sostituzioni temporanee frequenti) ma la sostituzione dei dipendenti assenti deve essere effettuata
attraverso criteri che consentano di verificare che il rinnovo dei contratti non sia utilizzato in modo
abusivo, per soddisfare esigenze permanenti e durevoli.
per i precari della scuola di avvalersi degli strumenti di protezione che l�ordinamento
mette a disposizione dei lavoratori a tempo determinato sia in contrasto
con la direttiva n. 70/1999 e con i principi dell�accordo quadro che essa
ha recepito. Pur trattandosi di disposizioni non direttamente applicabili nel nostro
ordinamento e non potendo, quindi, disapplicare le norme interne con esse
contrastanti, il giudice del lavoro ha comunque accolto le domande dei lavoratori
ricorrenti attraverso una sostanziale disapplicazione delle norme speciali
vigenti nel settore scolastico, disapplicazione raggiunta attraverso il meccanismo
dell�interpretazione del diritto interno in senso conforme all�ordinamento
comunitario (9).
La questione � infine giunta all�esame della Corte di cassazione che con
la sentenza n. 10127 del 20 giugno 2012 (10) ha confermato la soluzione favorevole
alla parte pubblica e ha escluso l�incompatibilit� tra la disciplina italiana
sul reclutamento scolastico e la direttiva n. 1999/70.
(8) Le decisioni che hanno sposato questo orientamento sostengono che la reiterazione dei contratti
di supplenza non configura un fenomeno di successione di rapporti di lavoro a tempo determinato che
la direttiva n. 1999/70 intende sanzionare. La successione di contratti si verifica solo quando, stipulato
un contratto, si procede, sic et simpliciter, al suo rinnovo o alla sua proroga con lo stesso lavoratore. Diversamente
avviene nell�assegnazione delle supplenze perch� l�individuazione del lavoratore da assegnare
ad una determinata sede avviene secondo criteri predeterminati dalla legge (l�ordine delle
graduatorie) e difficilmente al supplente viene confermato per due anni consecutivi il medesimo incarico.
(9) Osserva SALAZAR, op. cit., 27, che con riferimento a questo orientamento della giurisprudenza
dovrebbe parlarsi di interpretazione �audacemente adeguatrice�, pi� correttamente qualificabile come
�disapplicazione mascherata�. Nota la studiosa come �L�interpretazione adeguatrice svela (�) le sue
potenzialit� pi� dirompenti non a caso in un momento in cui la mancanza di politiche idonee a stemperare
il disagio delle fasce di popolazione meno protette dalla crisi amplifica il fenomeno, diffuso da
tempo in tutte le democrazie, che vede le aule giudiziarie trasformarsi in sedi ove i cittadini finiscono
per reclamare la garanzia delle aspettative riposte nello Stato sociale e andate deluse. Nelle decisioni
richiamate, il trattamento peculiare riservato al settore scolastico � stato uniformato in via interpretativa
a quello degli altri rami dell�amministrazione, nonostante il dato letterale neghi tale possibilit�, alla
luce della direttiva ed in ossequio agli artt. 11 e 117, c. 1, Cost. Il risultato finale, in sostanza, � analogo
a quello di una dichiarazione di incostituzionalit� �manipolativa� della Corte costituzionale, con la
differenza che le varie decisioni giudiziarie che riconoscono il diritto al risarcimento del danno in favore
dei docenti precari producono effetti solo sulle controversie cui si riferiscono�. Per un�analisi dettagliata
delle diverse soluzioni a cui sono giunti i tribunali del lavoro nell�intento di adeguare l�applicazione
della normativa interna alle prescrizioni della direttiva n.1999/70 v. MENGHINI, La conversione giudiziale
dei reiterati contratti a termine con le PA: il rilievo del principio di non discriminazione, Relazione alla
tavola rotonda �Il lavoro a termine nelle pubbliche amministrazioni: profili discriminatori�, Roma,14
giugno 2012, disponibile su www.europeanrights.eu.
(10) Tra i tanti commenti alla decisione v. FIORILLO, Il conferimento degli incarichi di supplenza
nella scuola pubblica al vaglio della Cassazione: una normativa speciale in linea con la Direttiva europea
sul contratto a termine, in Riv. it. dir. lav., 2012, II, 870; GRAZIANO, La normativa speciale sul reclutamento
e sul trattamento economico del personale scolastico all'analisi della Cassazione, in Rass.
avv. St., 2012, fasc. 4, 151; VALLEBONA, I precari della scuola: la babele � finita, in Mass. giur. lav.,
2012, 792. Per un quadro completo dei principi giurisprudenziali in materia di abuso dei contratti a termine
nella scuola pubblica con riferimento alla giurisprudenza comunitaria, costituzionale, di legittimit�,
amministrativa e di merito, si veda la relazione dell�Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione
n. 190 del 24 ottobre 2012.
A parere della Suprema corte le supplenze costituiscono uno strumento
indispensabile per assicurare la continuit� e la regolare erogazione del servizio
scolastico in quanto � solo attraverso di esso che l�amministrazione pu� far
fronte alle necessit� contingenti e spesso imprevedibili - perch� dovute a fattori
non governabili quali la variazione della popolazione scolastica o gli impedimenti
soggettivi dei singoli docenti - di copertura delle cattedre che risultino
prive del titolare al momento dell�avvio dell�anno scolastico o durante il suo
svolgimento. Il quadro normativo sul reclutamento del personale scolastico a
termine non presenterebbe dunque problemi di compatibilit� con il diritto comunitario
perch� le assunzioni successive sarebbero ciascuna giustificata da
ragioni oggettive (11).
(11) Ad ulteriore sostegno della ragionevolezza del sistema di reclutamento del personale scolastico
a termine, la Suprema corte, con argomentazioni che verranno poi riprese anche dalla Corte costituzionale
nell�ordinanza n. 207 del 3 luglio 2013, sottolinea la sua piena conformit� con l�ordinamento
costituzionale. L�assegnazione delle supplenze sulla base di graduatorie organizzate sul punteggio progressivamente
acquisito dai singoli docenti con le esperienze di insegnamento assicurerebbe infatti la
scelta degli aspiranti pi� meritevoli e l�immissione nei ruoli degli stessi attraverso un sistema con base
concorsuale. Il meccanismo delle supplenze assicurerebbe poi la programmazione del fabbisogno di personale
e della spesa pubblica, consentendo la copertura dei posti vacanti con strumenti meno onerosi di
quanto non sarebbe se fossero inserite nell�organico tutte le unit� chiamate a far fronte ad esigenze contingenti.
Per quanto riguarda la specialit� della disciplina sulla scuola rispetto a quella sul lavoro a tempo
determinato, rispetto alle sentenze dei giudici di merito, la decisione in esame pone particolare attenzione
alla norma di cui all�art. 70, comma 8, del d.lgs. n. 165 del 2001 che, letta in combinato disposto con
l�art. 2, comma 2, del medesimo decreto, vale a salvaguardare le disposizioni sul reclutamento del personale
a termine del settore scolastico, di cui al d.lgs. n. 297 del 1994, da ogni incidenza da parte di interventi
legislativi successivi di carattere generale sul contratto a termine. Va anche sottolineato quanto
precisato dalla Cassazione a proposito del significato non innovativo ma di interpretazione autentica
dell�art. 10, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368 del 2001 che ha espressamente disposto la non applicazione
al settore della scuola pubblica dell�articolo 5, comma 4-bis, del medesimo decreto, che detta i limiti
(anche temporali) del rapporto di lavoro a termine. Ora, se la mancata applicazione al settore scolastico
dell�art. 5, comma 4-bis, fosse riconducibile al d.l. n. 70 del 2011, che ha introdotto l�art. 10, comma 4bis,
allora ne conseguirebbe che fino all�entrata in vigore del citato decreto legge la disposizione sulla
durata massima del lavoro a tempo determinato e sulla trasformazione del rapporto troverebbe applicazione
anche al settore scolastico. Ci� determinerebbe, a parere della Cassazione, una serie di conseguenze
non accettabili quali la totale disapplicazione al settore in esame dell�art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001;
la violazione dei criteri di efficienza organizzativa perch� l�amministrazione scolastica sarebbe obbligata
a consistenti immissioni in ruolo non giustificate da effettive necessit� di copertura di posti vacanti; il
rischio di uno sforamento di bilancio per l�amministrazione scolastica tenuta a consistenti risarcimenti.
Spiega la Cassazione che �si finirebbe per attribuire illogicamente alla suddetta norma una portata
priva di razionalit� ed al di fuori di una logica di sistema. Nel momento in cui attraverso il collegato
lavoro (di cui alla L. 4 novembre 2010 n. 183), si andava ad incidere in senso riduttivo sul risarcimento
del danno nello stesso tempo si sarebbe, infatti, esposta la pubblica amministrazione ad uno sforamento
di bilancio, assicurando al personale della scuola un trattamento diverso e, sotto pi� versanti, maggiormente
favorevole rispetto agli altri dipendenti pubblici, sia sul piano delle condizioni della trasformazione
in contratto a tempo indeterminato, sia su quello risarcitorio. Ci� � escluso dal fatto che la
specialit� della normativa sulla scuola s� evinceva dal precedente sistema normativo che la norma in
esame ha inteso chiarire. La disposizione in parola non ha comportato alcuna innovazione esplicitando
piuttosto un principio gi� enucleabile dal precedente sistema in base al principio di specialit� della normativa
sul rapporto a tempo determinato nella scuola rispetto ala disciplina generale di cui al d.lgs. n.
La pronuncia della Suprema corte non ha per� chiuso la vicenda giudiziaria.
La questione � infatti tornata ai giudici del lavoro che non essendo evidentemente
convinti della lettura della Cassazione e sul presupposto che le ulteriori
decisioni favorevoli ai precari sarebbero state riformate in appello, si
sono rivolti alla Corte costituzionale sollevando la questione di legittimit�
dell�art. 4, commi 1 e 11, della legge 3 maggio 1999, n. 124, perch� il contrasto
tra tale normativa e la direttiva n. 70/1999 si tradurrebbe nella violazione degli
art. 11 e 117, comma 1, della Costituzione (12), oppure, nel caso del Tribunale
di Napoli, hanno adito in via pregiudiziale la Corte di giustizia ponendo alla
stessa una serie di quesiti apparentemente concernenti la corretta interpretazione
della direttiva ma in realt� tesi ad ottenere una pronuncia sulla conformit�
del diritto interno alla disciplina comunitaria (13).
4. L�ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 3 luglio 2013.
La Corte costituzionale, investita della questione di legittimit� dell�art.
4, commi 1 e 11, della legge n. 124 del 1999, ha ritenuto che il nucleo centrale
368/2001. La norma risponde, piuttosto, all�esigenza, avvertita dal legislatore, di ribadire, a fronte del
proliferare di controversie sulla illegittimit� delle assunzioni a termine nel settore in parola, di una
regula iuris gi� insita nella legislazione concernente la c.d. privatizzazione del pubblico impiego�.
(12) Si tratta delle ordinanze del tribunale di Roma n. 143 e 144 del 2 maggio 2012 e delle ordinanze
del tribunale di Lamezia Terme n. 248 e 249 del 30 maggio 2012. Secondo questi giudici la reiterazione
dei contratti di supplenza, soprattutto quando siano volti a coprire posti vacanti in organico,
non potrebbe fondarsi sulle esigenze di flessibilit� del servizio scolastico ma sarebbe giustificata dal
solo interesse al contenimento dell�organico e, dunque, della spesa pubblica. Tale ragione, per quanto
rilevante, a parere dei giudici a quibus non pu� farsi rientrare tra quelle finalit� di politica sociale che,
secondo l�accezione desumibile dalla giurisprudenza comunitaria, giustificherebbero l�utilizzo del lavoro
a termine. Va ricordato che un�analoga questione di legittimit� costituzionale era gi� stata sollevata in
precedenza dal tribunale di Trento (ord. del 27 settembre 2011, in Lav. pub. amm., 2011, 271) ma in
quella occasione la Corte ha ritenuto la questione non rilevante nel giudizio a quo.
(13) A parere del tribunale di Napoli, il quale ha assunto una posizione senza dubbio pi� netta di
quella che poi assumer� la Corte costituzionale con l�ordinanza n. 207 del 3 luglio 2013, il sistema utilizzato
dallo Stato italiano per far fronte all�esigenza di sostituzione di lavoratori a tempo indeterminato
nella scuola sarebbe fonte di abusi e chiaramente incompatibile con il diritto comunitario. Tale sistema
non consentirebbe infatti la verifica di un�esigenza concreta e reale di sostituzione temporanea; non porrebbe
alcun limite al numero delle supplenze affidate a ciascun lavoratore e consentirebbe la reiterazione
di contratti a termine anche per coprire vere e proprie vacanze di organico. L�incompatibilit� deriverebbe
poi dal fatto che la normativa di riferimento non contempla neppure misure di sanzionatorie contro gli
abusi, dal momento che risulta preclusa sia la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro
a termine che superi i trentasei mesi (secondo l�art. 4, comma 14-bis, della legge n. 124 del 1999
i contratti di lavoro a tempo determinato non possono essere trasformati in contratti di lavoro a tempo
indeterminato se non in caso di immissione in ruolo sulla base delle graduatorie) sia il risarcimento del
danno. Va accennato che nel giudizio davanti alla Corte di giustizia - di cui si dir� pi� avanti - la difesa
del Comune di Napoli ha eccepito l�irricevibilit� della questione pregiudiziale per violazione dell�art.
267, comma 2 del Trattato sul funzionamento dell�Unione europea (TFUE) in quanto le considerazioni
effettuate dal giudice a quo vanno gi� nella direzione di ritenere insufficienti le misure preventive e sanzionatorie
adottate dalla legislazione italiana in recepimento della direttiva. Pertanto il tribunale di Napoli
avrebbe potuto decidere la questione senza dover sollevare la questione pregiudiziale.
del sistema di reclutamento del personale scolastico a tempo determinato non
sia in contrasto con la normativa comunitaria, mentre ne ha ravvisato una possibile
incompatibilit� nella parte in cui il medesimo quadro normativo prevede
che il conferimento delle supplenze annuali su posti vacanti e disponibili abbia
luogo �in attesa dell�espletamento delle procedure concorsuali per l�assunzione
di personale docente non di ruolo�. Tale previsione, letta alla luce della
circostanza che negli ultimi dieci anni i concorsi nella scuola non si sono svolti
con regolarit�, potrebbe consentire molteplici rinnovi dei contratti di supplenza
per coprire posti vacanti che dovrebbero invece essere assegnati a personale
di ruolo, reclutato appunto attraverso periodici concorsi pubblici. Il fatto che
i lavoratori che sono stati assoggettati a un�indebita ripetizione di contratti di
lavoro a tempo determinato non possano poi avvalersi della trasformazione
del rapporto a termine che abbia avuto una durata superiore a trentasei mesi
n� del risarcimento del danno, in quanto strumenti incompatibili con la disciplina
del lavoro nel settore scolastico, determina, a parere della Corte, un possibile
conflitto tra il diritto interno e le previsioni della direttiva n. 1999/70.
Ha ritenuto per� la Corte costituzionale che la questione non potesse essere
definita se non attraverso un ulteriore rinvio pregiudiziale alla Corte di
giustizia alla quale sono stati sottoposti i seguenti due quesiti:
a) se la clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro CES, UNICE e CEEP
sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno
1999, n. 1999/70/CE debba essere interpretata nel senso che osta all�applicazione
dell�art. 4, commi 1, ultima proposizione, e 11, della legge 3 maggio
1999, n. 124 (Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico) i quali,
dopo aver disciplinato il conferimento di supplenze annuali su posti �che risultino
effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre�,
dispongono che si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali,
�in attesa dell�espletamento delle procedure concorsuali per l�assunzione di
personale docente di ruolo� - disposizione la quale consente che si faccia ricorso
a contratti a tempo determinato senza indicare tempi certi per l�espletamento
dei concorsi e in una condizione che non prevede il diritto al
risarcimento del danno;
b) se costituiscano ragioni obiettive, ai sensi della clausola 5, punto 1,
della direttiva 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE, le esigenze di organizzazione
del sistema scolastico italiano (�) tali da rendere compatibile con il diritto
dell�Unione europea una normativa come quella italiana che per l�assunzione
del personale scolastico a tempo determinato non prevede il diritto al risarcimento
del danno (14).
Dalle motivazioni dell�ordinanza sembra in realt� che la Corte costituzionale
intenda orientare la decisione della Corte di giustizia nel senso di riconoscere
la compatibilit� del quadro normativo nazionale sul lavoro a tempo
determinato nel settore scolastico con il diritto comunitario.
A sostegno di questa tesi spiega la Corte come la normativa nazionale sia
strutturata in modo tale da rispondere alle ragioni obiettive di cui alla clausola
5, punto 1, della direttiva n. 1999/70 in quanto i margini di imprevedibilit�,
per quel che riguarda le prestazioni didattiche che il servizio scolastico nazionale
� tenuto ad offrire, legati a fenomeni come l�aumento o la diminuzione
della popolazione scolastica, le malattie, le aspettative, la maternit� del personale
insegnante, rendono indispensabile avvalersi di uno strumento come
l�assunzione di personale a termine che consente di assicurare la presenza di
un contingente di personale scolastico sufficiente a coprire tutte le necessit�
delle scuole statali. D�altra parte, precisa ancora l�ordinanza, se all�attribuzione
di tutte le supplenze su posti vacanti e disponibili si provvedesse con i contratti
a tempo indeterminato, la pubblica amministrazione si esporrebbe al rischio
di avere un numero di docenti di ruolo superiore al necessario qualora si verificassero
successive diminuzioni della popolazione scolastica, e ci� non sarebbe
possibile nel periodo attuale nel quale sussistono gravi necessit� di
contenimento della spesa pubblica, anche in base ad impegni derivanti da vincoli
posti dall�Unione europea. Ad ulteriore sostegno della conformit� della
normativa nazionale sono poi poste due ulteriori circostanze: il fatto che il
meccanismo di assegnazione dei contratti a tempo determinato sia in grado di
garantire che l�assunzione del personale avvenga con criteri oggettivi e sia
funzionale all�immissione in ruolo del personale precario e la significativa riduzione
del numero dei precari che si � registrata negli ultimi anni (15).
(14) Giova evidenziare che si tratta del primo caso di rinvio pregiudiziale effettuato dalla Corte
costituzionale nel corso di un giudizio di legittimit� in via incidentale. In passato la Corte aveva infatti
riconosciuto la propria legittimazione a sollevare questioni pregiudiziali nei soli giudizi in via principale
(ordinanza n. 103 del 2008) in quanto in questi casi � giudice di unica istanza per la mancanza di un
giudice a quo abilitato a definire la controversia. L�ordinanza in questione � quindi considerata dalla
dottrina una novit� importante nel panorama dei rapporti tra giudice costituzionale italiano e Corte di
Lussemburgo, pur sottolineando, la maggior parte degli autori, come il profilo della legittimazione al
rinvio pregiudiziale e del riparto di tale compito tra Corte costituzionale e giudice comune non siano
stati adeguatamente motivati nell�ordinanza. Sul punto v. SALAZAR, op. cit., 27, la quale osserva che
�Sul piano generale, pu� dirsi che, se questo � un inizio, tra le due Corti si aprir� un �dialogo� diretto,
che consentir� al Giudice delle leggi di intervenire �in parallelo� agli altri magistrati italiani in merito
ai dubbi sull�applicazione del diritto europeo. Per tale via, essa potr� offrire al Giudice del Lussemburgo
la propria visione sistemica, slegata dalla necessit� di offrire risposte al caso singolo, che � invece inevitabilmente
presente nelle questioni pregiudiziali presentate dagli altri giudici. Superfluo sottolineare
quanto tale canale di comunicazione possa essere importante, ad esempio, al fine di presentare alla
Corte di giustizia ricostruzioni a tutto tondo della nostra �tradizione costituzionale�, soprattutto per
gli aspetti che la differenziano da quella degli altri Paesi�.
(15) Nota ancora SALAZAR, op. cit., 27, come �sembra quasi che la Consulta inviti la Corte europea
a orientarsi verso un bilanciamento simile a quello posto a base delle sentenze di �costituzionalit�
provvisoria�, segnalando come si sia ormai avviata una stagione di stabilizzazione dei precari della
scuola pubblica, esibendo i dati numerici relativi alle assunzioni gi� avvenute e a quelle future, come
se la situazione sia destinata ad essere risolta nel prossimo futuro. Anche in questa occasione, dunque,
la Corte si erge a custode dell�equilibrio costituzionale complessivo (�)�.
5. Il giudizio davanti alla Corte di giustizia dell�Unione europea.
5.1. Le argomentazioni dei lavoratori a tempo determinato e del governo italiano.
Davanti ai giudici di Lussemburgo si � prima di tutto riproposta la contrapposizione
tra il personale scolastico a tempo determinato e il Ministero
dell�istruzione, dell�universit� e della ricerca, che ha caratterizzato i giudizi
davanti all�autorit� giudiziaria italiana.
Volendo sintetizzare gli argomenti esposti nei rispettivi atti di costituzione
in giudizio, la parte privata (16) ha cercato di dimostrare come sussista un contrasto
tra il quadro normativo interno e il diritto comunitario incentrando la
propria analisi su una prospettiva che pone il singolo lavoratore - e non il sistema
scolastico nel suo complesso - al centro del sistema.
Una prima ragione di non conformit� dell�ordinamento italiano rispetto
al diritto comunitario risiederebbe nel fatto che la disciplina sul reclutamento
del personale scolastico non preveda n� un limite al numero dei possibili rinnovi
delle supplenze n� la durata massima dell�intero rapporto, elementi, questi,
che la normativa comunitaria contempla invece come strumenti di
prevenzione degli abusi.
Una seconda ragione verte invece sul modo in cui � congegnato il meccanismo
delle graduatorie: lo stesso infatti, subordinando sia l�assegnazione
del contratto a tempo determinato, sia le chance di immissione in ruolo, all�aumento
del punteggio che gli interessati progressivamente acquisiscono attraverso
successive esperienze di impiego, favorirebbe la massima ripetizione
dei contratti a tempo determinato.
Alle censure che riguardano la normativa in s� considerata, le parti private
hanno poi aggiunto altre considerazioni che attengono alle modalit� con le
quali tale normativa � stata effettivamente applicata: il numero consistente del
personale precario rispetto all�intero impiego del settore scolastico e la circostanza
che molte assegnazioni di contratti a tempo determinato avvengano su
posti vacanti in organico, dimostrerebbero che l�amministrazione si avvale
delle supplenze per coprire carenze di personale che non derivano da circostanze
di carattere temporaneo ed imprevedibile quanto, piuttosto, da una strutturale
carenza di immissioni in ruolo.
A conclusioni diverse � giunta invece l�Avvocatura dello Stato che in difesa
del governo italiano ha richiamato l�attenzione della Corte di giustizia su
due profili che renderebbero conformi alla normativa comunitaria le supplenze
nella scuola pubblica.
Il primo attiene alle caratteristiche del sistema scolastico e alle esigenze
(16) Si sono costituiti in giudizio, oltre ai ricorrenti nei giudizi principali, anche la Federazione
Gilda-Unams, la Federazione lavoratori della conoscenza (FLC) e la Confederazione generale italiana
del lavoro (CGIL).
di organizzazione che lo caratterizzano. � stato in particolare sottolineato come
nell�assicurare l�erogazione del servizio, l�amministrazione si trovi di fronte
a due forme di vincoli organizzativi:
a) la forte variabilit� della domanda, che non dipende da scelte di governo
ma da fattori imprevedibili e in continuo divenire, quali i mutamenti continui
dell�entit� della popolazione scolastica, dovuta soprattutto a fenomeni di immigrazione;
i trasferimenti di scuola o di citt� degli studenti; la modifica della
scelta di indirizzo scolastico da parte delle famiglie; le bocciature, e - fattore
di importanza crescente - il numero di alunni disabili, che hanno diritto all�insegnante
di sostegno (17);
b) la rigidit� delle modalit� di erogazione del servizio nel senso che il numero
dei docenti - e, entro certi limiti, del personale non docente - non potrebbe
essere ridotto senza pregiudicare la regolare erogazione del servizio
stesso. Diversamente da altri settori dove il numero dei lavoratori addetti pu�
essere ridotto con correlativa riduzione - ma non eliminazione - del servizio,
nella scuola, invece, la riduzione del personale implica la negazione dello
stesso perch� non sarebbe possibile affidare pi� classi ad un medesimo docente
e neanche unire pi� classi, per ragioni inerenti alle norme in materia di composizione
delle stesse classi e anche di edilizia scolastica, legate ovviamente
a esigenze pedagogiche.
Ebbene secondo il parere dell�Avvocatura dello Stato questi elementi assicurano
che il rapporto di lavoro a tempo determinato nella scuola italiana
sia supportato da ragioni oggettive e, dunque, la relativa disciplina non si pone
in contrasto con la direttiva n. 1999/70 in quanto contempla meccanismi di
prevenzione degli abusi equivalenti a quelli ivi previsti.
Quale secondo elemento che attesterebbe la conformit� dell�ordinamento
interno al diritto comunitario, l�Avvocatura dello Stato ha sottolineato come
la normativa sul reclutamento del personale scolastico a tempo determinato,
(17) Per meglio comprendere il fenomeno, giova descrivere succintamente la procedura di determinazione
dell�organico che il Ministero compie al fine di assicurare il regolare avvio dell�anno
scolastico. Ogni anno viene effettuata una stima del cosiddetto �organico di diritto�, vale a dire le classi
e gli insegnanti (numero e tipologia) che, sulla base delle iscrizioni effettuate sin dal mese di gennaio,
si presume saranno necessari nell�anno scolastico successivo. In base alla consistenza e alla dislocazione
sul territorio dell�organico di diritto, vengono poi eseguite le complesse operazioni di trasferimento
dei docenti, di immissioni in ruolo e di assegnazione dei docenti stessi alle direzioni regionali.
Pu� accadere tuttavia che nel lasso di tempo tra gennaio e luglio (e a volte fino a settembre) l�organico
di diritto cos� determinato subisca significativi mutamenti a seguito delle circostanza appena ricordate.
Per rispondere a tali variazioni, il Ministero procede alla determinazione del cd. �organico di fatto�,
vale a dire quell�organico che all�inizio dell�anno scolastico risulta necessario ad assicurare il buon
funzionamento di tutte le classi. L�incremento che si determina in organico di fatto (per l�anno scolastico
2012/2013 si � trattato, ad esempio, di circa 26.000 posti) � nella quasi totalit� riferito ai cosiddetti
�spezzoni di ore�, vale a dire ore curriculari coperte con supplenza brevi perch� non sufficienti per
formare una nuova cattedra (per la quale sono necessarie almeno di 18 ore) e dunque per assumere
un�altra unit� di personale.
pur non prevedendo la durata massima dei rapporti di lavoro o il numero massimo
di rinnovi, sarebbe comunque congegnata in modo da salvaguardare il
personale precario contro i rischi di un uso distorto di tale strumento. Il meccanismo
di assegnazione delle supplenze, letto in combinazione con le regole
sul doppio canale del reclutamento nei ruoli, costituirebbe infatti uno strumento
per superare il precariato, e non per alimentarlo, in quanto il lavoratore
a tempo determinato � inserito in un percorso che - sia pure in tempi non definibili
a priori - lo conduce verso l�assunzione in ruolo. In altre parole, la circostanza
che il reclutamento a tempo indeterminato di una parte del personale
scolastico avvenga attraverso graduatorie nelle quali sono inseriti i lavoratori
a tempo determinato - e dunque che molti supplenti possano prevedere in
modo attendibile i tempi di assunzione in base al punteggio acquisito in graduatoria
- fa s� che per il personale scolastico la distinzione tra il lavoro a
tempo determinato e il lavoro a tempo indeterminato sia meno netta che in
altri settori e conseguentemente siano molto attenuati anche i rischi della condizione
di precariet� che la disciplina europea del lavoro a tempo determinato
vuole prevenire (18).
5.2 Le osservazioni del governo ellenico.
Si � costituito nel giudizio davanti alla Corte di giustizia dell�Unione europea
anche il governo ellenico (19) il quale, diversamente dal governo italiano,
ha posto una questione di applicabilit� della direttiva n. 1999/70 al
rapporto di impiego nel settore dell�istruzione pubblica.
Il sistema ellenico di reclutamento del personale scolastico presenta senza
dubbio alcune analogie con quello italiano quanto alle modalit� di utilizzo del
personale a tempo determinato per far fronte alla temporanea mancanza di docenti
o alla copertura di posti vacanti straordinari.
(18) Sono stati poi sottolineati due ulteriori argomenti che, a parere dell�Avvocatura dello Stato,
dovrebbero indurre la Corte di giustizia a non assumere una decisione di netta censura rispetto al sistema
italiano di reclutamento del personale scolastico a tempo determinato. Il primo � la circostanza che per
molti aspiranti docenti l�impiego pubblico sia l�unica reale possibilit� di impiego, per cui i limiti alla
possibilit� di rinnovo dei contratti a tempo determinato si tradurrebbero di fatto in limiti alla possibilit�
di continuare a svolgere la funzione di docente, con l�effetto finale di danneggiare anzich� proteggere i
lavoratori precari della scuola. Il secondo � la significativa riduzione del numero complessivo dei precari
che � stata realizzata a partire dall�anno 2012, attraverso lo svolgimento di un nuovo concorso per l�immissione
in ruolo e attraverso provvedimenti normativi che hanno avviato nuovi piani di reclutamento
(decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2013,
n. 128, che ha previsto un piano triennale per l'assunzione a tempo indeterminato di personale docente,
educativo e tecnico-amministrativo per gli anni 2014-2016 nonch� l�incremento della dotazione organica
degli insegnati di sostegno).
(19) A mero titolo di completezza va detto che anche la Repubblica di Polonia si � costituita in
giudizio soffermandosi per� solo su due delle sette questioni pregiudiziali proposte dal tribunale di Napoli,
riguardanti in particolare l�applicazione del principio di non discriminazione nei meccanismi di risoluzione
del rapporto di lavoro e gli obblighi informativi a cui � tenuto il datore di lavoro.
Secondo quanto emerge dalle osservazioni depositate in giudizio, il quadro
normativo al momento vigente in Grecia risulta conforme alle disposizioni
della direttiva n. 1999/70 secondo l�interpretazione che ne ha fornito la giurisprudenza
della Corte di giustizia fin qui formatasi. Temendo probabilmente
una decisione di diverso avviso rispetto alla giurisprudenza precedente, pi�
severa quando alle misure di prevenzione e contrasto degli abusi che gli Stati
membri sono tenuti ad adottare, il governo ellenico ha espresso una posizione
favorevole al rigetto dei dubbi di compatibilit� tra il quadro normativo italiano
e il diritto comunitario.
Ha sostenuto al riguardo che il lavoro a tempo determinato prestato nel
settore dell�insegnamento non dovrebbe essere compreso nell�ambito di applicazione
della clausola 5 dell�accordo quadro. Tale clausola prevede espressamente
che nell�introdurre strumenti di prevenzione contro gli abusi, i
destinatari debbano tenere conto �delle esigenze di settori e/o categorie specifici
di lavoratori�. Ci� varrebbe a escludere l�applicazione di strumenti quali
la stabilizzazione del contratto o il risarcimento del danno (o anche la fissazione
di ragioni oggettive riferite al singolo rapporto di lavoro) al settore del-
l�insegnamento perch� del tutto incompatibili con le caratteristiche di tale
settore, nel quale l�utilizzo di un contingente non previamente definito di personale
non di ruolo � indispensabile per assicurare la funzionalit� del sistema
scolastico e garantire il diritto all�istruzione dei cittadini.
Tale soluzione, va detto subito, non � stata accolta dalla Corte di giustizia
che ha richiamato la propria consolidata giurisprudenza sulle disposizioni che
delineano l�ambito di applicazione dell�accordo quadro (clausola 2, punto 1,
letta in combinato disposto con la clausola 3, punto 1) confermando che esso
ha un ampio ambito di applicazione dal quale nessun particolare settore �
escluso in via di principio. Il riferimento alle �esigenze di settori e/o categorie
specifici di lavoratori� non pone in discussione l�obbligo di adottare misure
di prevenzione contro gli abusi del lavoro a termine ma si riferisce, piuttosto,
alle modalit� in cui tali misure sono introdotte, consentendo agli Stati membri
di variare i modi in cui la protezione � garantita. Allo stesso tempo, anche la
nozione di �lavoratore a tempo determinato� include tutti i lavoratori, senza
operare distinzioni basate sulla natura pubblica o privata del loro datore di
lavoro. Non vi sono pertanto elementi che consentano di interpretare le disposizioni
dell�accordo nel senso di escludere che i contratti o i rapporti di
lavoro a tempo determinato stipulati nel settore dell�insegnamento pubblico
possano essere in linea generale esclusi dall�ambito di applicazione dello
stesso.
5.3 Le osservazioni della Commissione europea e le conclusioni dell�Avvocato
generale.
Sono su posizioni sostanzialmente analoghe gli atti di costituzione in giu
dizio della Commissione europea (20) e le conclusioni dell�Avvocato generale
Maciej Szpunar. Entrambi hanno sottolineato che per valutare la conformit�
dell�ordinamento italiano alla direttiva n. 1999/70 occorre prendere in esame le
misure concretamente introdotte nel settore scolastico per assicurare che i rapporti
di lavoro a tempo determinato siano effettivamente utilizzati per soddisfare
esigenze di carattere provvisorio e non carenze strutturali di personale. La sostituzione
del personale assente � senza dubbio una circostanza che giustifica
l�utilizzo del lavoro a tempo determinato; tuttavia � necessario che alle esigenze
di flessibilit� riscontrabili in via generale nell�organizzazione del sistema scolastico
si accompagnino strumenti che consentano di verificare la coerenza tra
assunzione a tempo determinato ed esigenze temporanee di insegnamento.
La normativa italiana sull�assegnazione delle supplenze non offrirebbe
questo tipo di garanzie in quanto formulata in maniera generale e astratta,
senza un legame tangibile n� con il contenuto specifico n� con le concrete
condizioni di esercizio dell�attivit� interessata dalla successione di contratti a
tempo determinato. Neanche al momento della sua applicazione da parte delle
autorit� competenti la normativa in esame contemplerebbe criteri obiettivi e
trasparenti al fine di verificare l�esistenza di un�esigenza reale di sostituzione
temporanea. La dimostrazione di tale assunto emergerebbe dalla circostanza
che, secondo la normativa censurata, ai posti vacanti e disponibili si provveda
mediante il conferimento di supplenze annuali �in attesa dell�espletamento
delle procedure concorsuali per l�assunzione di personale docente di ruolo�:
il fatto che non sia stato fissato alcun termine preciso per l�espletamento di
tali concorsi, che rimane subordinato all�esistenza dei necessari mezzi finanziari
e alle decisioni discrezionali dell�amministrazione sulla programmazione
dell�organico, genererebbe un�incertezza totale sulle esigenze temporanee o
permanenti che sottendono ciascun contratto di supplenza.
A parere della Commissione e dell�Avvocato generale la conformit� del
sistema italiano di reclutamento dei supplenti non potrebbe neanche dimostrarsi
dalla circostanza che il personale a tempo determinato della scuola sia
introdotto, attraverso l�iscrizione nelle graduatorie, in un percorso destinato
all�assunzione: si tratta infatti di un�eventualit� che dipende dalle scelte discrezionali
dell�amministrazione e da fatti contingenti che il lavoratore non �
in grado di prevedere o controllare.
(20) Va ricordato che nel marzo del 2011 la Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione
(n. 2010/2124) nei confronti dello Stato italiano per la non corretta applicazione della direttiva
n. 1999/70/CE nel settore dell�istruzione pubblica censurando, oltre all�assenza di misure di prevenzione
contro l�uso abusivo dei contratti a tempo determinato, anche il trattamento economico meno favorevole
che la normativa italiana riserverebbe ai supplenti rispetto al personale di ruolo. Nel novembre 2013 la
medesima Commissione ha emesso un parere motivato ai sensi dell�art. 258 del Trattato sul funzionamento
dell�Unione europea che obbliga il nostro Paese ad assumere misure idonee a eliminare le violazioni
riscontrate.
5.4 La decisione della Corte di giustizia dell�Unione europea.
Con la sentenza del 26 novembre 2014 (21) la Corte di giustizia riconosce
prima di tutto come sussista uno stretto legame tra l�utilizzo del lavoro a tempo
determinato nel sistema scolastico e le speciali esigenze di flessibilit� di personale
che si riscontrano in questo settore. La pubblica amministrazione che
eroga il servizio, per assicurarne l�ordinata fruizione da parte di tutti gli utenti,
deve infatti garantire un adeguamento costante tra il numero dei docenti e il
numero degli scolari, adeguamento che � conseguibile solo attraverso la disponibilit�
di un contingente di lavoratori non di ruolo di cui potersi avvalere
quando intervengano aumenti o diminuzioni della popolazione scolastica, che
a loro volta dipendono da fattori difficilmente controllabili o prevedibili. L�esigenza
di flessibilit� che caratterizza il sistema scolastico � di per s� qualificabile
come �ragione obiettiva� per il ricorso ai contratti a tempo determinato
perch� consente di �rispondere in maniera adeguata alla domanda scolastica
ed evitare di esporre lo Stato, quale datore di lavoro in tale settore, al rischio
di dover immettere in ruolo un numero di docenti significativamente superiore
a quello effettivamente necessario per adempiere i propri obblighi� (22).
Rimanendo sul piano della compatibilit� in astratto del quadro normativo
italiano con l�ordinamento comunitario, la Corte di giustizia riconosce che
l�utilizzo del rapporto di lavoro a tempo determinato per far fronte a carenze
di organico temporanee e destinate ad essere reintegrate attraverso lo svolgimento
delle procedure concorsuali di reclutamento (come appunto prevede
l�art. 4, comma 1, della l. 124 del 1999) o per sostituire il personale assente
dal servizio per usufruire di periodi di congedo, pu�, in linea di principio, costituire
una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lett. a) dell�accordo
quadro. La configurabilit� in astratto di circostanze che rendono legittima
la reiterazione dei rapporti di lavoro a tempo determinato non � tuttavia sufficiente
per escludere che tale forma di impiego sia utilizzata in termini non conformi
alle regole dell�accordo. In altre parole, il solo fatto che la normativa sul
reclutamento del personale scolastico a tempo determinato possa essere giustificata
da una �ragione obiettiva� non pu� essere di per s� sufficiente se risulta
che l�applicazione concreta di detta normativa conduce, nei fatti, a un ricorso
abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. Occorre
allora una verifica concreta, attraverso un esame globale delle circostanze sottese
al rinnovo dei rapporti di lavoro in questione, per assicurare che questi
siano effettivamente diretti a soddisfare esigenze provvisorie (23).
(21) Un primo commento alla sentenza � stato predisposto dal Servizio studi del Senato con la
nota breve n. 41 del dicembre 2014, disponibile su www.senato.it.
(22) Cfr. punto 95 della sentenza.
(23) Afferma la Corte di giustizia ai punti 101 e 102 della sentenza che �L�osservanza della clausola
5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro richiede (�) che si verifichi concretamente che il rinnovo
Fin qui i chiarimenti della Corte di giustizia rimangono rigorosamente
entro i confini della funzione propria del giudizio pregiudiziale, vale a dire
chiarire al giudice del rinvio quale sia la corretta interpretazione e applicazione
del diritto comunitario. Coerente con la natura del giudizio � la conclusione,
pi� volte ribadita nelle motivazioni della sentenza, secondo la quale spetta al
giudice nazionale verificare se accanto alle ragioni obiettive astrattamente considerate,
la disciplina sul reclutamento del personale scolastico contempli
anche misure idonee ad evitare che il personale a tempo determinato sia utilizzato
in difformit� rispetto all�accordo.
Rispetto a questa verifica, che spetterebbe ai giudici nazionali, la Corte
fornisce peraltro una precisa indicazione su quale sia la soluzione preferibile,
censurando il quadro normativo italiano sotto due punti di vista:
- l�inaffidabilit� dei meccanismi di immissione in ruolo del personale scolastico
(concorsi e immissione dalle graduatorie) che renderebbero l�ingresso
nei ruoli �tanto variabile quanto incerto� (24) e dunque dimostrerebbero che
le condizioni di applicazione della ragione oggettiva di sostituzione del personale
temporaneamente assente non garantiscono che la stessa � conforme
all�accordo quadro;
- l�esclusione di qualunque forma di sanzione efficace contro l�uso abusivo
dei contratti a tempo determinato.
6. Considerazioni conclusive.
Un primo esame della pronuncia qui in commento consente di formulare
le seguenti osservazioni.
Non sembra che la Corte abbia risposto in modo approfondito al quesito
se le speciali esigenze di flessibilit� che caratterizzano l�amministrazione chiamata
ad organizzare e ad erogare il servizio scolastico possano di per s� giustificare
il ricorso al rapporto di lavoro a tempo determinato.
Tale quesito era stato posto dalla Corte costituzionale che aveva illustrato
la propria visione a tutto tondo del sistema scolastico, collegando l�attribuzione
delle supplenze annuali alla specificit� della funzione della scuola
pubblica - la soddisfazione del diritto fondamentale all�istruzione dei cittadini
di cui agli art. 33 e 34 Cost. - e alle relative esigenze di flessibilit� organiz
di successivi contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato miri a soddisfare esigenze provvisorie,
e che una disposizione nazionale quale l�articolo 4, comma 1, della legge n. 124/1999, letta in combinato
disposto con l�articolo 1 del decreto n. 131/2007 non sia utilizzata, di fatto, per soddisfare esigenze permanenti
e durevoli del datore di lavoro in materia di personale (�). Occorre a tal fine esaminare di
volta in volta tutte le circostanze del caso, prendendo in considerazione, in particolare, il numero di
detti contratti successivi stipulati con la stessa persona oppure per lo svolgimento di uno stesso lavoro,
al fine di escludere che contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, sebbene palesemente conclusi
per soddisfare un�esigenza di personale sostitutivo, siano utilizzati in modo abusivo dai datori di lavoro
(�)�.
(24) Cfr. punto 105 della sentenza.
zativa. Anche l�Avvocatura dello Stato aveva sottolineato come a fronte della
variabilit� che caratterizza la domanda del servizio, il ricorso ad una forma
di reclutamento con spiccata flessibilit� per una quota significativa dei posti
sarebbe l�unico strumento in grado di far fronte al rischio di non avere docenti
a sufficienza per assicurare il servizio a tutti i richiedenti oppure di assumere
docenti che poi rimangono inutilizzati. La questione era stata
sollevata anche dal governo ellenico il quale, sulla base dei medesimi argomenti,
aveva posto un problema di non applicabilit� della direttiva n. 1999/70
al settore dell�insegnamento.
Dalla lettura della sentenza sembra che la Corte di giustizia abbia preso
in esame gli argomenti sulla specialit� del sistema scolastico nelle premesse
della decisione, come elemento che dimostrerebbe solo in via di mero principio
la compatibilit� della normativa sul reclutamento del personale supplente con
l�accordo quadro (25).
Ebbene questa conclusione non convince in quanto se si riconosce che
per assicurare il regolare funzionamento del sistema scolastico l�amministrazione
debba far fronte a un continuo problema di adeguamento tra il numero
di docenti e il numero di scolari, dipendente da fattori difficilmente controllabili
o prevedibili, allora � logico ritenere che un certo numero di rapporti di
lavoro a tempo determinato - che potrebbe essere ad esempio proporzionale
all�oscillazione media della domanda riscontrata in un certo lasso di tempo siano
di per s� giustificati da ragioni obiettive, a prescindere dal riscontro delle
necessit� concrete che sottendono a ciascun rapporto di lavoro. In altre parole,
non dovrebbe essere necessario dimostrare la presenza di ragioni obiettive in
relazione a ciascuna assunzione a tempo determinato se le pertinenti disposizioni
nazionali fanno riferimento alla presenza di valide ragioni al momento
di disciplinare il ricorso alle supplenze in generale: una disposizione legislativa
che consente le assunzioni a termine in situazioni che costituiscono effettivamente
ragioni oggettive dovrebbe rendere tali assunzioni, in virt� di questo
riferimento, di per s� legittime.
(25) Ai punti 94 e 95 della sentenza la Corte afferma che �va rilevato che, come risulta, in particolare,
dall�ordinanza di rinvio nella causa C-418/13, l�insegnamento � correlato a un diritto fondamentale
garantito dalla Costituzione della Repubblica italiana che impone a tale Stato l�obbligo di
organizzare il servizio scolastico in modo da garantire un adeguamento costante tra il numero di docenti
e il numero di scolari. Orbene, non si pu� negare che tale adeguamento dipenda da un insieme di fattori,
taluni dei quali possono, in una certa misura, essere difficilmente controllabili o prevedibili, quali, in
particolare, i flussi migratori esterni ed interni o le scelte di indirizzi scolastici da parte degli scolari.
Si deve ammettere che fattori del genere attestano, nel settore dell�insegnamento (�) un�esigenza particolare
di flessibilit� che (�) � idonea, in tale specifico settore, a giustificare oggettivamente, alla luce
della clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro, il ricorso a una successione di contratti di lavoro
a tempo determinato per rispondere in maniera adeguata alla domanda scolastica ed evitare di
esporre lo Stato, quale datore di lavoro in tale settore, al rischio di dover immettere in ruolo un numero
di docenti significativamente superiore a quello effettivamente necessario per adempiere i propri obblighi
in materia�.
Una seconda osservazione attiene all�ambito di applicazione della pronuncia.
La normativa italiana � censurata nella parte in cui determina un�incertezza
sui tempi e modi di assunzione a tempo indeterminato del personale supplente
destinato a coprire posti vacanti in organico. � in particolare censurato
il carattere farraginoso dei meccanismi di reclutamento nei ruoli per la copertura
di tali posti vacanti, che consentirebbe la reiterazione senza limite delle
supplenze con il conseguente rischio di utilizzo delle stesse per coprire carenze
strutturali di personale di ruolo.
Ebbene se l�utilizzo dei rapporti a tempo determinato con modalit� non
conformi alle prescrizioni dell�accordo quadro riguarda i contratti di supplenza
assegnati nei limiti quantitativi e temporali dell�espletamento dei concorsi, allora
non vi sarebbero ostacoli al mantenimento di tutti gli altri contratti di supplenza,
che in quanto conferiti su posti a diverso titolo disponibili ma non
vacanti (e dunque non destinati ad essere occupati da personale di ruolo) sarebbero
giustificati dalle esigenze di flessibilit� del sistema scolastico.
Si tratta di una conclusione importante ai fini della complessiva tenuta
del sistema, considerato che la maggior parte delle supplenze scolastiche sono
assegnate su posti temporaneamente disponibili e non su posti vacanti. Questo
risultato si riverberer� sui dubbi dei giudici a quibus e la disciplina impugnata
sar� �protetta� contro altre eventuali impugnazioni in via incidentale (e contro
altre letture audacemente adeguatrici da parte della magistratura di merito).
A questo punto la parola passa di nuovo alla giurisdizione nazionale nella
quale potrebbero aprirsi una serie di diversi scenari.
La Corte costituzionale ha espressamente ribadito nell�ordinanza n. 207
del 2013 la propria competenza a �valutare l�esistenza di un contrasto insanabile
in via interpretativa e, eventualmente, annullare la legge incompatibile
con il diritto comunitario�.
Una soluzione che appare senza dubbio ipotizzabile � l�adozione da parte
della Corte costituzionale di una pronuncia di illegittimit� costituzionale del-
l�art. 4, comma 1, della legge 124 del 1999 per violazione degli art. 11 e 177
Cost. Tale pronuncia, che censurerebbe il sistema di reclutamento a tempo determinato
nella scuola nella parte in cui consente la reiterazione delle supplenze
su posti vacanti in organico, non potrebbe per� condurre alla automatica
trasformazione a tempo indeterminato dei contratti di supplenza conclusi in
forza della norma dichiarata incostituzionale, ostando a tale ipotesi l�art. 36
del d.lgs. n. 165 del 2001 ma, pi� probabilmente, alla fondatezza delle istanze
risarcitorie dei precari, perch� verrebbe meno il sostegno giuridico che fino
ad oggi ha giustificato le assunzioni a termine su posti vacanti.
Appare invece poco probabile che la Corte possa rigettare la questione
di costituzionalit� dando concreta attuazione alla teoria dei controlimiti (26),
la quale presuppone l�accertamento della violazione, da parte del diritto del
l�Unione, di un principio supremo dell�ordinamento costituzionale o di un diritto
fondamentale, quale sarebbe il diritto all�istruzione. Come � stato gi�
detto la restrizione delle possibilit� di concludere contratti a tempo determinato
� circoscritta ai soli posti vacanti e, tra l�altro, nei limiti in cui l�ordinamento
non riesca ad assicurare il regolare svolgimento delle procedure concorsuali:
non sembra che ci� possa compromettere il funzionamento dell�intero sistema
scolastico incidendo sul diritto all�istruzione.
Quanto ai giudici di merito, � stata gi� annunciata dalle parti sindacali,
che hanno salutato come una propria vittoria giudiziaria la pronuncia della
Corte di giustizia, la presentazione di nuovi ricorsi collettivi diretti ad ottenere
la stabilizzazione di circa 250 mila precari, i relativi risarcimenti e gli scatti
di anzianit� maturati tra il 2002 e il 2012 dopo il primo biennio di servizio,
nonch� le mensilit� estive su posto vacante (27).
A fronte del decisum della Corte cՏ da aspettarsi un rafforzamento del-
l�orientamento giurisprudenziale che forzando i margini dell�interpretazione
conforme ha accolto le pretese dei precari. Si intravede in particolare il rischio
che il giudice del lavoro fornisca un�applicazione generalizzata delle indicazioni
della Corte di giustizia ritenendo incompatibili con il diritto comunitario
-perch� svincolate dalle ragioni obiettive - tutte le disposizioni che consentono
di concludere una successione di contratti a tempo determinato svincolata dalla
predeterminazione di una durata massima o di un certo numero di rinnovi.
Sar� quindi compito dell�organo politico ricercare un ragionevole punto
di equilibrio tra le esigenze organizzative e finanziarie del sistema scolastico
e l�aspettativa di quanti contribuiscono al buon andamento dello stesso in qualit�
di supplenti a poter contare su un meccanismo affidabile per l�immissione
in ruolo (28).
(26) Cfr. IADICICCO, op. cit., 14
(27) Potrebbero presentare ricorso tutti i supplenti che abbiano ricevuto incarichi di docenza per
dodici mesi all�anno per tre anni scolastici anche non consecutivi oppure per tre anni considerando ogni
anno maturato con 180 giorni di servizio. � stata anche prospettata l�applicazione dei principi fissati
dalla Corte ad altri settori dell�impiego nelle amministrazioni pubbliche (ad esempio la sanit�) dove �
diffuso l�utilizzo del lavoro a tempo determinato.
(28) Una lettura della sentenza nel senso che l�amministrazione scolastica sarebbe tenuta a stabilizzare
tutti i docenti che hanno maturato trentasei mesi di insegnamento come supplenti � stata fornita
anche dalle forze politiche di opposizione che hanno contestato le soluzioni proposte dal Governo contenuti
nel piano della buona scuola. Cfr. interpellanza urgente n. 2-00773 proposta dall�On.le Silvia Chi-
menti (M5S) in Aula Camera e discussa il 5 dicembre 2014.
Corte di giustizia dell�Unione europea (Terza Sezione) sentenza 26 novembre 2014 -Pres.
M. Ile.i., Rel. A. � Caoimh, Avv. Gen. M. Szpunar - Raffaella Mascolo (C-22/13), Alba Forni
(C-61/13) e Immacolata Racca (C-62/13) contro Ministero dell'Istruzione, dell'Universit� e
della Ricerca, Fortuna Russo contro Comune di Napoli (C-63/13) e Carla Napolitano e altri
contro Ministero dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca (C-418/13). Domande di pronuncia
pregiudiziale: Tribunale di Napoli (C-22/13, da C-61/13 a C-63/13), Corte costituzionale
(C-418/13).
�Rinvio pregiudiziale � Politica sociale � Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a
tempo determinato � Successione di contratti di lavoro a tempo determinato � Insegnamento
� Settore pubblico � Supplenze di posti vacanti e disponibili in attesa dell�espletamento di
procedure concorsuali � Clausola 5, punto 1 � Misure di prevenzione del ricorso abusivo ai
contratti a tempo determinato � Nozione di �ragioni obiettive� che giustificano tali contratti
� Sanzioni � Divieto di trasformazione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato � Assenza
di diritto al risarcimento del danno�
1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull�interpretazione delle clausole 4 e
5, punto 1, dell�accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo
1999 (in prosieguo: l��accordo quadro�), che figura nell�allegato alla direttiva
1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all�accordo quadro CES, UNICE
e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU L 175, pag. 43), dell�articolo 2, paragrafi
1 e 2, della direttiva 91/533/CEE del Consiglio, del 14 ottobre 1991, relativa all�obbligo
del datore di lavoro di informare il lavoratore delle condizioni applicabili al contratto o
al rapporto di lavoro (GU L 288, pag. 32), del principio di leale cooperazione previsto
dall�articolo 4, paragrafo 3, TUE nonch� dei principi generali del diritto dell�Unione relativi
alla certezza del diritto, alla tutela del legittimo affidamento, all�uguaglianza delle
armi nel processo, all�effettiva tutela giurisdizionale, al diritto a un tribunale indipendente
e a un equo processo, garantiti dall�articolo 6, paragrafo 2, TUE, letto in combinato
disposto con l�articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti del-
l�uomo e delle libert� fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo:
la �CEDU�), e con gli articoli 46, 47 e 52, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali
dell�Unione europea.
2 Tali domande sono state presentate nell�ambito di controversie che vedono opposti la
sig.ra Mascolo e altri otto lavoratori, tutti membri del personale di scuole pubbliche, al
proprio datore di lavoro, ossia, per otto di essi, il Ministero dell�Istruzione, dell�Universit�
e della Ricerca, (in prosieguo: il �Ministero�) e, per l�ultimo, il Comune di Napoli, in
merito alla qualificazione dei contratti di lavoro che li legavano a tali datori di lavoro.
Contesto normativo
Il diritto dell�Unione
La direttiva 1999/70
3 La direttiva 1999/70 � fondata sull�articolo 139, paragrafo 2, CE e, ai sensi del suo articolo
1, � diretta ad �attuare l�accordo quadro (�), che figura nell�allegato, concluso
(�) fra le organizzazioni intercategoriali a carattere generale [Confederazione europea
dei sindacati (CES), Unione delle confederazioni dell�industria e dei datori di lavoro
dell�Europa (UNICE), Centro europeo delle imprese a partecipazione pubblica
(CEEP)]�.
4 La clausola 1 dell�accordo quadro cos� recita:
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 59
�L�obiettivo del presente accordo quadro �:
a) migliorare la qualit� del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio
di non discriminazione;
b) creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall�utilizzo di
una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato�.
5 La clausola 2 dell�accordo quadro, intitolata �Campo d�applicazione�, prevede quanto
segue:
�1. Il presente accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato con un contratto di
assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla
prassi in vigore di ciascuno Stato membro.
2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali e/o le parti sociali stesse
possono decidere che il presente accordo non si applichi ai:
a) rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato;
b) contratti e rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione,
inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi
pubblici�.
6 La clausola 3 dell�accordo quadro, intitolata �Definizioni�, cos� prevede:
1. Ai fini del presente accordo, il termine �lavoratore a tempo determinato� indica una
persona con un contratto o un rapporto di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro
e il lavoratore e il cui termine � determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento
di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi
di un evento specifico.
(�)�.
7 La clausola 4 dell�accordo quadro, intitolata �Principio di non discriminazione�, prevede,
al suo punto 1, quanto segue:
�Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non
possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato
comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato,
a meno che non sussistano ragioni oggettive�.
8 Ai sensi della clausola 5 dell�accordo quadro, intitolata �Misure di prevenzione degli
abusi�:
�1. Per prevenire gli abusi derivanti dall�utilizzo di una successione di contratti o rapporti
di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti
sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti
sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione
degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici
di lavoratori, una o pi� misure relative a:
a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;
b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;
c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.
2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse
dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo
determinato:
a) devono essere considerati �successivi�;
b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato�.
La direttiva 91/533
9 L�articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 91/533 cos� recita:
�Il datore di lavoro � tenuto a comunicare al lavoratore subordinato cui si applica la presente
direttiva, in appresso denominato �lavoratore�, gli elementi essenziali del contratto
o del rapporto di lavoro�.
10 Ai sensi dell�articolo 2, paragrafo 2, lettera e), della citata direttiva, l�informazione al
lavoratore, se si tratta di un contratto o di un rapporto di lavoro temporaneo, riguarda,
tra l�altro, la �durata prevedibile del contratto o del rapporto di lavoro�.
Il diritto italiano
11 L�articolo 117, primo comma, della Costituzione della Repubblica italiana prevede che
�[l]a potest� legislativa � esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione,
nonch� dei vincoli derivanti dal [diritto dell�Unione] e dagli obblighi internazionali�.
12 In Italia, il ricorso a contratti a tempo determinato nel settore pubblico � disciplinato
dal decreto legislativo del 30 marzo 2001, n. 165, recante norme generali sull�ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (supplemento ordinario
alla GURI n. 106, del 9 maggio 2001; in prosieguo: il �decreto legislativo n.
165/2001�).
13 L�articolo 36, comma 5, di tale decreto, come modificato dalla legge del 3 agosto 2009,
n. 102, relativa alla conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge del 1�
luglio 2009, n. 78, recante provvedimenti anticrisi, nonch� proroga di termini e della
partecipazione italiana a missioni internazionali (supplemento ordinario alla GURI n.
179 del 4 agosto 2009), intitolato �Forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego
del personale� dispone quanto segue:
�In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l�assunzione o l�impiego
di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non pu� comportare la
costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni,
ferma restando ogni responsabilit� e sanzione. Il lavoratore interessato
ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione
di disposizioni imperative (�)�.
14 Secondo le ordinanze di rinvio, il lavoro a tempo determinato nella pubblica amministrazione
� altres� soggetto al decreto legislativo del 6 settembre 2001, n. 368, recante
attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all�accordo quadro sul lavoro a tempo determinato
concluso dall�UNICE, dal CEEP e dal CES (GURI n. 235, del 9 ottobre 2001;
in prosieguo: il �decreto legislativo n. 368/2001�).
15 L�articolo 5, comma 4 bis, di tale decreto legislativo � formulato come segue:
�Ferma restando la disciplina della successione di contratti di cui ai commi precedenti,
e fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale
o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente pi� rappresentative
sul piano nazionale, qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo
svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro
e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di
proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra
un contratto e l�altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato (�)�.
16 Ai sensi dell�articolo 10, comma 4 bis, di detto decreto legislativo, come modificato
dall�articolo 9, comma 18, del decreto legge del 13 maggio 2011, n. 70 (in prosieguo: il
�decreto legge n. 70/2011�), convertito in legge del 12 luglio 2011, n. 106 (GURI n.
160, del 12 luglio 2011):
�(�) sono altres� esclusi dall�applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato
stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA
[amministrativo, tecnico ed ausiliario], considerata la necessit� di garantire la costante
erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del
personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato.
In ogni caso non si applica l�articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto�.
17 Per quanto riguarda il personale docente e amministrativo, tecnico ed ausiliario, la disciplina
del rapporto di lavoro a tempo determinato � contenuta nell�articolo 4 della
legge del 3 maggio 1999 n. 124, recante disposizioni urgenti in materia di personale
scolastico (GURI n. 107, del 10 maggio 1999), come modificata dal decreto legge del
25 settembre 2009 n. 134, convertito, con modificazioni, dalla legge del 24 novembre
2009 n. 167 (GURI n. 274, del 24 novembre 1999; in prosieguo: la �legge n. 124/1999�).
Secondo il giudice del rinvio nelle cause C.22/13 e da C.61/13 a C.63/13, � pacifico
che tale legge si applica solo alla scuola statale. Detta legge non si applica, invece, alla
scuola comunale, che resta soggetta ai decreti legislativi n. 165/2001 e n. 368/2001.
18 Ai sensi dell�articolo 4 della legge n. 124/1999:
�1. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento che risultino effettivamente
vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali
per l�intero anno scolastico, qualora non sia possibile provvedere con il personale docente
di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante l�utilizzazione del personale
in soprannumero, e semprech� ai posti medesimi non sia stato gi� assegnato a
qualsiasi titolo personale di ruolo, si provvede mediante il conferimento di supplenze
annuali, in attesa dell�espletamento delle procedure concorsuali per l�assunzione di personale
docente di ruolo.
2. Alla copertura delle cattedre e dei posti di insegnamento non vacanti che si rendano
di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre e fino al termine dell�anno scolastico
si provvede mediante il conferimento di supplenze temporanee fino al termine delle attivit�
didattiche. Si provvede parimenti al conferimento di supplenze temporanee fino
al termine delle attivit� didattiche per la copertura delle ore di insegnamento che non
concorrono a costituire cattedre o posti orario.
3. Nei casi diversi da quelli previsti ai commi 1 e 2 si provvede con supplenze temporanee.
(�)
6. Per il conferimento delle supplenze annuali e delle supplenze temporanee sino al termine
delle attivit� didattiche si utilizzano le graduatorie permanenti di cui all�articolo
401 del testo unico, come sostituito dal comma 6 dell�articolo 1 della presente legge.
(...)
11. Le disposizioni di cui ai precedenti commi si applicano anche al personale amministrativo,
tecnico ed ausiliario (ATA) (�)
(�)
14 bis. I contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze previste
dai commi 1, 2 e 3, in quanto necessari per garantire la costante erogazione del
servizio scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato
solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e
sulla base delle graduatorie (�)�.
19 Ai sensi dell�articolo 1 del decreto del Ministero della pubblica istruzione del 13 giugno
2007, n. 131 (in prosieguo: il �decreto n. 131/2007�), gli incarichi dei docenti e del per
sonale amministrativo, tecnico ed ausiliario della scuola statale sono di tre tipi:
� supplenze annuali, su posti vacanti e disponibili, in quanto privi di titolare;
� supplenze temporanee fino al termine delle attivit� didattiche, su posti non vacanti,
ma ugualmente disponibili;
� supplenze temporanee per ogni altra necessit�, ossia supplenze brevi.
20 L�immissione in ruolo di cui all�articolo 4, comma 14 bis, della legge n. 124/1999 � disciplinata
dagli articoli 399 e 401 del decreto legislativo del 16 aprile 1994, n. 297, recante
testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione (supplemento
ordinario alla GURI n. 115 del 19 maggio 1994; in prosieguo: il �decreto legislativo n.
297/1994�).
21 L�articolo 399, comma 1, di tale decreto cos� dispone:
�L�accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria,
ivi compresi i licei artistici e gli istituti d�arte, ha luogo, per il 50 per cento dei posti a
tal fine annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante
50 per cento, attingendo alle graduatorie permanenti di cui all�art. 401�.
22 L�articolo 401, commi 1 e 2, di tale decreto stabilisce quanto segue:
�1. Le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola
materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d�arte, sono
trasformate in graduatorie permanenti, da utilizzare per le assunzioni in ruolo di cui all�art.
399, comma 1.
2. Le graduatorie permanenti di cui al comma 1 sono periodicamente integrate con l�inserimento
dei docenti che hanno superato le prove dell�ultimo concorso regionale per
titoli ed esami, per la medesima classe di concorso e il medesimo posto, e dei docenti
che hanno chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatoria permanente di altra
provincia. Contemporaneamente all�inserimento dei nuovi aspiranti � effettuato l�aggiornamento
delle posizioni di graduatoria di coloro che sono gi� compresi nella graduatoria
permanente�.
Procedimenti principali e questioni pregiudiziali
Le cause C.22/13 e da C.61/13 a C.63/13
23 Le sig.re Mascolo, Forni, Racca e Russo sono state assunte mediante contratti di lavoro
a tempo determinato stipulati in successione, le prime tre in qualit� di docenti presso il
Ministero e l�ultima in qualit� di educatrice in asili nido e in scuole materne presso il
Comune di Napoli. In forza di tali contratti, esse hanno lavorato per i propri rispettivi
datori di lavoro per i seguenti periodi: 71 mesi su un periodo di 9 anni per la sig.ra Ma-
scolo (tra il 2003 e il 2012); 50 mesi e 27 giorni su un periodo di 5 anni per la sig.ra
Forni (tra il 2006 e il 2011); 60 mesi su un periodo di 5 anni per la sig.ra Racca (tra il
2007 e il 2012), e 45 mesi e 15 giorni su un periodo di 5 anni per la sig.ra Russo (tra il
2006 e il 2011).
24 Ritenendo illegittimi tali contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione,
le ricorrenti nei procedimenti principali hanno adito il Tribunale di Napoli chiedendo,
in via principale, la trasformazione di tali contratti a tempo determinato in rapporti di
lavoro a tempo indeterminato e, pertanto, la loro immissione in ruolo, nonch� il pagamento
degli stipendi corrispondenti ai periodi di interruzione tra la scadenza di un contratto
a tempo determinato e l�entrata in vigore di quello successivo e, in subordine, il
risarcimento del danno subito.
25 Essendo stata immessa in ruolo nel corso del procedimento in virt� del suo avanzamento
nella graduatoria permanente, la sig.ra Racca ha modificato il suo ricorso originario in domanda
di pieno riconoscimento dell�anzianit� di servizio e di risarcimento del danno subito.
26 Secondo il Ministero e il Comune di Napoli, al contrario, l�articolo 36, comma 5, del
decreto legislativo n. 165/2001 vieta qualsiasi riqualificazione del rapporto di lavoro.
L�articolo 5, comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001 non sarebbe applicabile,
tenuto conto dell�articolo 10, comma 4 bis, dello stesso decreto, introdotto dall�articolo
9, comma 18, del decreto legge n. 70/2011. Peraltro, le ricorrenti nei procedimenti principali
non avrebbero nemmeno diritto al risarcimento del danno, visto che la procedura
di assunzione era legittima e che comunque non sussistevano gli elementi costitutivi di
un illecito. Infine, poich� i contratti a tempo determinato non erano connessi gli uni agli
altri e non costituivano pertanto n� il proseguimento n� la proroga dei contratti precedenti,
non sussisterebbe alcun abuso.
27 Investito di tale ricorso, il Tribunale di Napoli indica, in primo luogo, che la normativa
nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali, contrariamente a quanto dichiarato
dalla Corte suprema di cassazione nella sentenza n. 10127/12, � contraria alla clausola
5 dell�accordo quadro.
28 Tale normativa, infatti, non contemplerebbe alcuna misura di prevenzione ai sensi del
punto 1, lettera a), di detta clausola, poich� non consentirebbe di verificare concretamente,
in modo obiettivo e trasparente, l�esistenza di un�esigenza reale di sostituzione
temporanea e autorizzerebbe, come previsto esplicitamente dall�articolo 4, comma 1,
della legge n. 124/1999, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato a copertura
di posti effettivamente vacanti. Orbene, tale normativa non contemplerebbe neppure
misure di prevenzione ai sensi del punto 1, lettera b), di detta clausola. Infatti,
l�articolo 10, comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001 escluderebbe d�ora in
avanti l�applicazione alle scuole statali dell�articolo 5, comma 4-bis, del suddetto decreto,
che prevede che i contratti di lavoro a tempo determinato di durata superiore a
36 mesi siano trasformati in contratti di lavoro a tempo indeterminato. Inoltre, tale normativa
non conterrebbe alcuna misura di prevenzione ai sensi del punto 1, lettera c),
della medesima clausola.
29 Peraltro, non sarebbe prevista alcuna misura sanzionatoria, poich� i contratti di lavoro
a tempo determinato non potrebbero essere trasformati in contratti di lavoro a tempo indeterminato,
secondo l�articolo 4, comma 14 bis, della legge n. 124/1999, se non in caso
di immissione in ruolo sulla base delle graduatorie. Inoltre, sarebbe altres� escluso il diritto
al risarcimento del danno causato dalla successione di contratti di lavoro a tempo
determinato. Secondo la sentenza n. 10127/12 della Corte suprema di cassazione, infatti,
l�articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 165/2001, che prevede, in linea di principio,
un siffatto diritto nel settore pubblico, non � applicabile qualora i contratti di
lavoro a tempo determinato successivi abbiano superato il limite massimo di 36 mesi
previsto dall�articolo 5, comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001.
30 In secondo luogo, il giudice del rinvio, osservando che solo la scuola statale ha la facolt�
di assumere personale a tempo determinato senza essere soggetta ai limiti previsti dal
decreto legislativo n. 368/2001, comportando cos� una distorsione della concorrenza a
danno della scuola privata, si chiede se la scuola statale rientri nella nozione di �settori
e/o categorie specifici di lavoratori� ai sensi della clausola 5 dell�accordo quadro, che
giustificano un regime distinto di prevenzione e di sanzioni per il ricorso abusivo a una
successione di contratti di lavoro a tempo determinato.
31 In terzo luogo, tale giudice si interroga sulla conformit� della normativa nazionale di
cui trattasi rispetto alla clausola 4 dell�accordo quadro, nei limiti in cui essa prevede
che un lavoratore del settore pubblico illegittimamente assunto a tempo determinato, a
differenza di un lavoratore assunto a tempo indeterminato illegittimamente licenziato,
non abbia diritto al risarcimento del danno subito.
32 In quarto luogo, tale giudice, osservando che, nella causa che ha dato luogo all�ordinanza
Affatato (C.3/10, EU:C:2010:574), il governo italiano ha sostenuto che l�articolo 5,
comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001 � applicabile al settore pubblico, mentre
la Corte suprema di cassazione ha dichiarato il contrario nella sua sentenza n. 10127/12,
si chiede se, in considerazione del principio di leale cooperazione, tale erronea interpretazione
del diritto nazionale da parte del governo non si debba pi� imporre ai giudici
nazionali, rafforzando cos� il loro obbligo di procedere a un�interpretazione conforme
al diritto dell�Unione.
33 In quinto luogo, il Tribunale di Napoli si interroga sulla questione se la possibilit� di
trasformazione di un contratto di lavoro a tempo determinato in contratto di lavoro a
tempo indeterminato, prevista dall�articolo 5, comma 4 bis, del decreto legislativo n.
368/2001, rientri nelle informazioni di cui all�articolo 2, paragrafi 1 e 2, lettera e), della
direttiva 91/533 che il datore di lavoro � tenuto a comunicare al lavoratore e, in caso affermativo,
se l�esclusione retroattiva dell�applicazione di tale articolo 5, comma 4 bis,
alla scuola statale tramite il decreto legge n. 70/2011 sia conforme a detta direttiva.
34 Infine, in sesto luogo, il giudice del rinvio si chiede se una siffatta modifica con efficacia
retroattiva della normativa nazionale, che ha avuto come conseguenza di privare il personale
della scuola statale di un diritto di cui godeva al momento dell�assunzione, sia
compatibile con i principi generali del diritto dell�Unione.
35 In tali circostanze, il Tribunale di Napoli ha deciso di sospendere il procedimento e di
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali, di cui la settima � stata sollevata
unicamente nelle cause C.61/13 e C.62/13, mentre, nella causa C.63/13, sono state sollevate
unicamente la seconda, la terza e la quarta questione, le quali costituiscono la
prima, la seconda e la terza questione di tale ultima causa:
�1) Se il contesto normativo del settore scuola, come descritto, costituisca misura equivalente
ai sensi della clausola 5 della direttiva [1999/70].
2) Quando debba ritenersi che un rapporto di lavoro sia alle dipendenze dello �Stato�,
ai sensi della clausola 5 della direttiva [1999/70] ed in particolare anche dell�inciso �settori
e/o categorie specifiche di lavoratori� e quindi sia atto a legittimare conseguenze
differenti rispetto ai rapporti di lavoro privati.
3) Se, tenuto conto delle esplicazioni di cui all�articolo 3, [paragrafo] 1, lettera c), della
direttiva 2000/78/CE [del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro
generale per la parit� di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro
(GU L 303, pag. 16)] ed all�articolo 14, [paragrafo] 1, lettera c), della direttiva
2006/54/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, riguardante
l�attuazione del principio delle pari opportunit� e della parit� di trattamento fra uomini
e donne in materia di occupazione e impiego (GU L 204, pag. 23)], nella nozione di
condizioni di impiego di cui alla clausola 4 della direttiva [1999/70] siano comprese
anche le conseguenze dell�illegittima interruzione del rapporto di lavoro; [i]n ipotesi di
risposta positiva al quesito che precede, se la diversit� tra le conseguenze ordinariamente
previste nell�ordinamento interno per la illegittima interruzione del rapporto di lavoro
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 65
a tempo indeterminato ed a tempo determinato siano giustificabili ai sensi della clausola
4 [della direttiva 1999/70].
4) Se, in forza del principio di leale cooperazione, ad uno Stato sia vietato rappresentare
in un procedimento pregiudiziale interpretativo alla Corte (�) un quadro normativo interno
volutamente non corrispondente al vero ed il giudice sia obbligato, in assenza di
una diversa interpretazione del diritto interno ugualmente satisfattiva degli obblighi derivanti
dalla appartenenza alla Unione europea, ad interpretare, ove possibile, il diritto
interno conformemente alla interpretazione offerta dallo Stato.
5) Se nelle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro previste dalla direttiva
[91/533] e segnatamente dall�articolo 2, [paragrafi] 1 e 2, [lettera] e), rientri la
indicazione delle ipotesi in cui il contratto di lavoro a termine si pu� trasformare in contratto
a tempo indeterminato.
6) In ipotesi di risposta positiva al quesito che precede se una modifica con efficacia retroattiva
del quadro normativo tale che non garantisca al lavoratore subordinato la possibilit�
di far valere i suoi diritti derivanti dalla direttiva [91/533], ovvero il rispetto delle
condizioni di lavoro indicate nel documento di assunzione, sia contrari[a] all�articolo
8, [paragrafo] 1, della direttiva [91/533] ed alle finalit� di cui alla [stessa] ed in particolare
al 2� �considerando�.
7) Se i principi generali del vigente diritto [dell�Unione] della certezza del diritto, della
tutela del legittimo affidamento, della uguaglianza delle armi del processo, dell�effettiva
tutela giurisdizionale, [del diritto] a un tribunale indipendente e, pi� in generale, a un
equo processo, garantiti dall�[articolo 6 TUE] (�) � in combinato disposto con l�articolo
6 della [CEDU], e con gli artt. 46, 47 e 52, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali
dell�Unione (�) � debbano essere interpretati nel senso di ostare, nell�ambito di applicazione
della direttiva [1999/70], all�emanazione da parte dello Stato italiano, dopo un
arco temporale apprezzabile (3 anni e sei mesi), di una disposizione normativa, quale
l�articolo 9 del decreto legge n. 70[/2011] convertito con L. 12 luglio 2011, n. 106, [che]
ha aggiunto il comma 4-bis all�articolo 10 del [decreto legislativo n. 368/2001] � atta ad
alterare le conseguenze dei processi in corso danneggiando direttamente il lavoratore a
vantaggio del datore di lavoro � [S]tato ed eliminando la possibilit� conferita dall�[o]rdinamento
interno di sanzionare l�abusiva reiterazione di contratti a termine�.
36 Con ordinanza del presidente della Corte dell�8 marzo 2013, le cause C.22/13 e da
C.61/13 a C.63/13 sono state riunite ai fini delle fasi scritta ed orale del procedimento,
nonch� della sentenza.
La causa C.418/13
37 Le sig.re Napolitano, Cittadino e Zangari nonch� i sigg. Perrella e Romano sono stati assunti
dal Ministero mediante contratti di lavoro a tempo determinato successivi, i primi
quattro in qualit� di docenti e l�ultimo in qualit� di collaboratore amministrativo. Dagli
elementi forniti alla Corte risulta che, conformemente a tali contratti, essi hanno lavorato
per i propri rispettivi datori di lavoro per i seguenti periodi: 55 mesi su un periodo di 6
anni per la sig.ra Napolitano (tra il 2005 e il 2010), 100 mesi su un periodo di 10 anni per
la sig.ra Cittadino (tra il 2002 e il 2012); 113 mesi su un periodo di 11 anni per la sig.ra
Zangari (tra il 2001 e il 2012), 81 mesi su un periodo di 7 anni per la sig.ra Perrella (tra il
2003 e il 2010) e 47 mesi su un periodo di 4 anni per il sig. Romano (tra il 2007 e il 2011).
38 Ritenendo illegittime tali assunzioni a tempo determinato successive, i ricorrenti nei
procedimenti principali hanno adito, rispettivamente, il Tribunale di Roma e il Tribunale
di Lamezia Terme, chiedendo, in via principale, la conversione dei loro rispettivi contratti
in contratti di lavoro a tempo indeterminato e, di conseguenza, la loro immissione
in ruolo e il pagamento delle retribuzioni corrispondenti ai periodi di interruzione tra la
scadenza di un contratto a tempo determinato e l�entrata in vigore di quello successivo.
In subordine, i ricorrenti nel procedimento principale hanno chiesto altres� il risarcimento
del danno subito.
39 Nell�ambito delle controversie di cui sono stati investiti, il Tribunale di Roma e il Tribunale
di Lamezia Terme si sono interrogati sulla compatibilit� dell�articolo 4, commi
1 e 11, della legge n. 124/1999 con la clausola 5 dell�accordo quadro, in quanto tale disposizione
consente all�amministrazione di assumere, senza limiti, a tempo determinato,
personale docente, tecnico o amministrativo al fine di coprire posti vacanti nell�organico
di una scuola. Ritenendo di non poter decidere tale questione n� attraverso un�interpretazione
conforme, essendo la suddetta disposizione formulata in maniera non equivoca,
n� tramite la sua disapplicazione, essendo detta clausola 5 priva di effetto diretto, tali
giudici hanno sottoposto alla Corte costituzionale, in via incidentale, una questione di
legittimit� costituzionale vertente sull�articolo 4, commi 1 e 11, della legge n. 124/1999
per violazione dell�articolo 117, primo comma, della Costituzione della Repubblica italiana,
letto in combinato disposto con la clausola 5 dell�accordo quadro.
40 Nella sua ordinanza di rinvio, la Corte costituzionale constata che la normativa nazionale
applicabile alla scuola statale non prevede, per quanto riguarda il personale assunto a
tempo determinato, n� una durata massima totale dei contratti di lavoro a tempo determinato
successivi, n� l�indicazione del numero massimo dei loro rinnovi, ai sensi della
clausola 5, punto 1, lettere b) e c), dell�accordo quadro. Tale giudice si chiede tuttavia
se detta normativa non possa essere giustificata da una �ragione obiettiva� ai sensi del
punto 1, lettera a), della suddetta clausola.
41 Secondo il giudice del rinvio, la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento
principale � strutturata, almeno in via di principio, in modo tale che l�assunzione di personale
con contratto di lavoro a tempo determinato possa soddisfare una siffatta ragione
obiettiva. Il servizio scolastico sarebbe, infatti, �attivabile su domanda�, nel senso che
il diritto fondamentale allo studio previsto dalla Costituzione della Repubblica italiana
implica che lo Stato non pu� rifiutarsi di erogarlo e, di conseguenza, che esso � tenuto
ad organizzarlo in modo da poterlo adattare costantemente alle evoluzioni della popolazione
scolastica. Tale insita esigenza di flessibilit� renderebbe indispensabile l�assunzione
di un numero significativo di docenti e di personale delle scuole statali con
contratti di lavoro a tempo determinato. Peraltro, il sistema delle graduatorie permanenti,
associato a quello dei concorsi pubblici, garantirebbe il rispetto di criteri oggettivi al
momento dell�assunzione di personale mediante siffatti contratti di lavoro a tempo determinato
e consentirebbe allo stesso personale di avere una possibilit� ragionevole di
diventare di ruolo in un posto permanente.
42 La Corte costituzionale rileva tuttavia che l�articolo 4, comma 1, della legge n. 124/1999,
sebbene non preveda il rinnovo reiterato di contratti di lavoro a tempo determinato e
non escluda il diritto al risarcimento del danno, consente di provvedere a supplenze annuali
per posti vacanti e disponibili �in attesa dell�espletamento delle procedure concorsuali
per l�assunzione di personale docente di ruolo�. Orbene, le procedure
concorsuali sarebbero state interrotte tra il 2000 e il 2011. Tale disposizione potrebbe
cos� configurare la possibilit� di un rinnovo dei contratti a tempo determinato senza la
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 67
previsione di tempi certi per lo svolgimento dei concorsi. Tale circostanza, combinata
all�assenza di disposizioni che riconoscano il diritto al risarcimento del danno al personale
delle scuole statali che sia stato indebitamente assoggettato a una successione di
contratti di lavoro a tempo determinato, potrebbe porsi in conflitto con la clausola 5,
punto 1, dell�accordo quadro.
43 In tali circostanze, la Corte costituzionale ha deciso di sospendere il procedimento e di
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
�1) Se la clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro (...) debba essere interpretata nel senso
che osta all�applicazione dell�articolo 4, commi 1, ultima proposizione, e 11, della legge
[n. 124/1999] � i quali, dopo aver disciplinato il conferimento di supplenze annuali su
posti �che risultino effettivamente vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre�,
dispongono che si provvede mediante il conferimento di supplenze annuali, �in attesa
dell�espletamento delle procedure concorsuali per l�assunzione di personale docente di
ruolo� � disposizione la quale consente che si faccia ricorso a contratti a tempo determinato
senza indicare tempi certi per l�espletamento dei concorsi e in una condizione
che non prevede il diritto al risarcimento del danno;
2) Se costituiscano ragioni obiettive, ai sensi della clausola 5, punto 1, dell�[accordo
quadro], le esigenze di organizzazione del sistema scolastico italiano come sopra delineato,
tali da rendere compatibile con il diritto dell�Unione europea una normativa come
quella italiana che per l�assunzione del personale scolastico a tempo determinato non
prevede il diritto al risarcimento del danno�.
44 Con decisione della Corte dell�11 febbraio 2014, le cause C.22/13 e da C.61/13 a
C.63/13 nonch� la causa C.418/13 sono state riunite ai fini delle fasi scritta ed orale del
procedimento, nonch� della sentenza.
Sulle questioni pregiudiziali
45 Con le loro questioni, i giudici del rinvio interrogano la Corte sull�interpretazione, rispettivamente,
della clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro (prima e seconda questione nelle
cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13, prima questione nella causa C.63/13 nonch� prima e
seconda questione nella causa C.418/13), della clausola 4 di tale accordo quadro (terza
questione nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13 nonch� seconda questione nella causa
C.63/13), del principio di leale cooperazione (quarta questione nelle cause C.22/13,
C.61/13 e C.62/13 nonch� terza questione nella causa C.63/13), della direttiva 91/533
(quinta e sesta questione nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13), nonch� di numerosi
principi generali del diritto dell�Unione (settima questione nelle cause C.61/13 e C.62/13).
Sulla ricevibilit�
46 Il Comune di Napoli fa valere che l�interpretazione del diritto dell�Unione richiesta dal
Tribunale di Napoli nella causa C.63/13 non � necessaria per la decisione della controversia
principale e che, pertanto, la domanda pregiudiziale in tale causa � irricevibile
nel suo complesso. Tale giudice avrebbe esso stesso indicato nella sua ordinanza di rinvio
di ritenere che, alla luce della giurisprudenza della Corte relativa all�accordo quadro,
le misure adottate dal legislatore nazionale per la sua trasposizione siano insufficienti.
Spetterebbe, pertanto, a detto giudice decidere la controversia di cui al procedimento
principale facendo ricorso all�interpretazione conforme del diritto nazionale rispetto al
diritto dell�Unione.
47 Si deve, tuttavia, ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, nell�ambito della cooperazione
tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall�articolo 267 TFUE, spetta soltanto
al giudice nazionale, cui � stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilit�
dell�emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze
della causa, sia la necessit� di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di
emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte (sentenza
Rosado Santana, C.177/10, EU:C:2011:557, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
48 Come la Corte ha ripetutamente dichiarato, i giudici nazionali hanno, a tale riguardo, la
pi� ampia facolt� di adire la Corte qualora ritengano che una causa dinanzi ad essi pendente
faccia sorgere questioni che richiedono un�interpretazione delle disposizioni del
diritto dell�Unione (v., in particolare, sentenze Kri.an e a., C.416/10, EU:C:2013:8,
punto 64, nonch� Ogieriakhi, C.244/13, EU:C:2014:2068, punto 52).
49 Ne consegue che l�esistenza di una giurisprudenza consolidata su un punto di diritto
dell�Unione, sebbene possa portare la Corte ad adottare un�ordinanza ai sensi dell�articolo
99 del suo regolamento di procedura, non pu� assolutamente compromettere la ricevibilit�
di un rinvio pregiudiziale nel caso in cui un giudice nazionale decida,
nell�ambito di tale potere discrezionale, di adire la Corte ai sensi dell�articolo 267 TFUE.
50 Ci� posto, va ricordato, altres�, che, secondo costante giurisprudenza, la Corte pu� rifiutare
di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale,
qualora risulti manifestamente che l�interpretazione del diritto dell�Unione richiesta non
abbia alcuna relazione con l�effettivit� o con l�oggetto del giudizio principale oppure
qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure nel caso in cui la Corte non disponga
degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni
che le vengono sottoposte (v., in particolare, sentenza �rsekcsan�di Mez.gazdas�gi,
C.56/13, EU:C:2014:352, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
51 Nel caso di specie, si deve osservare che, nella causa C.63/13, il giudice del rinvio sottopone
alla Corte tre questioni pregiudiziali identiche alla seconda, terza e quarta questione
gi� sollevate nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13.
52 Tuttavia, dall�ordinanza di rinvio nella causa C.63/13 risulta che il contesto sia di fatto
che di diritto relativo a tale causa � distinto da quello di cui trattasi nelle altre tre cause,
poich�, secondo il giudice del rinvio, la sig.ra Russo, in qualit� di educatrice impiegata
in asili nido e in scuole materne comunali, non � soggetta, a differenza delle sig.re Ma-
scolo, Forni e Racca, nonch�, del resto, dei ricorrenti nel procedimento principale nella
causa C.418/13, alla normativa nazionale applicabile alla scuola statale risultante dalla
legge n. 124/1999, ma resta sottoposta alla normativa generale prevista, in particolare,
dal decreto legislativo n. 368/2001.
53 In tali circostanze, risulta che la prima questione sollevata nella causa C.63/13, vertente,
come nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13, sulla conformit� alla clausola 5 dell�accordo
quadro della normativa nazionale prevista dalla legge n. 124/1999, nei limiti in
cui quest�ultima consente allo Stato di assumere personale nelle scuole da esso gestite
con contratti di lavoro a tempo determinato, senza essere soggetto, a differenza delle
scuole private, ai limiti posti dal decreto legislativo n. 368/2001, � irrilevante ai fini
della decisione della controversia di cui al procedimento principale nella causa C.63/13
e ha, pertanto, natura ipotetica.
54 Lo stesso vale anche per la seconda questione sollevata in tale causa, diretta sostanzialmente
a sapere se la normativa nazionale di cui trattasi, come risulta in particolare dal-
l�articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 165/2001, sia conforme alla clausola
4 dell�accordo quadro, nei limiti in cui detta normativa esclude, nel settore pubblico, il
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 69
diritto al risarcimento del danno in caso di ricorso abusivo a una successione di contratti
di lavoro a tempo determinato.
55 Lo stesso Tribunale di Napoli, infatti, constata, nella sua ordinanza di rinvio nella causa
C.63/13, che la ricorrente nel procedimento principale beneficia, a differenza delle ricorrenti
nei procedimenti principali nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13, dell�applicazione
dell�articolo 5, comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001, disposizione
che prevede la trasformazione dei contratti a tempo determinato successivi di durata superiore
a 36 mesi in contratto di lavoro a tempo indeterminato. Da tale constatazione
detto giudice rileva, giustamente, che la citata disposizione costituisce una misura che,
nei limiti in cui previene il ricorso abusivo a siffatti contratti e implica l�eliminazione
definitiva delle conseguenze dell�abuso, � conforme ai requisiti derivanti dal diritto
dell�Unione (v., in particolare, sentenza Fiamingo e a., C.362/13, C.363/13 e C.407/13,
EU:C:2014:2044, punti 69 e 70, nonch� giurisprudenza ivi citata).
56 Si deve constatare che detto giudice non spiega assolutamente in che modo, in siffatte
circostanze, la sua seconda questione nella causa C.63/13 sia ancora rilevante per pronunciarsi,
nella controversia di cui al procedimento principale, sulla conformit� della
normativa nazionale di cui trattasi al diritto dell�Unione.
57 In ogni caso, dall�ordinanza di rinvio non risulta assolutamente in che modo un lavoratore
che benefici di una siffatta trasformazione, la cui domanda di risarcimento �, peraltro,
presentata in via subordinata, subisca, al pari dei lavoratori che si trovino nella
situazione delle ricorrenti nei procedimenti all�origine delle cause C.22/13, C.61/13 e
C.62/13, che sono esclusi dall�applicazione di tale articolo 5, comma 4 bis, un danno
che dia diritto al risarcimento.
58 In tali circostanze, si deve ritenere che anche la seconda questione sollevata nella causa
C.63/13 sia di natura ipotetica.
59 Il Comune di Napoli, il governo italiano e la Commissione europea, inoltre, mettono in
discussione la ricevibilit� della quarta questione nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13
nonch� della terza questione nella causa C.63/13, per il motivo, sostanzialmente, che la
risposta a tali questioni �, in tutto o in parte, irrilevante ai fini delle controversie di cui
ai procedimenti principali.
60 Si deve osservare che tali questioni, la cui formulazione � identica, si fondano, come
gi� constatato al punto 32 della presente sentenza, sulla premessa in forza della quale
l�interpretazione del diritto nazionale apportata dal governo italiano nella causa che ha
dato luogo all�ordinanza Affatato (EU:C:2010:574, punto 48), secondo cui l�articolo 5,
comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001 � applicabile al settore pubblico, � erronea
e, pertanto, integra una violazione da parte dello Stato membro interessato del
principio di leale cooperazione.
61 Tale interpretazione, come risulta dai punti 14 e 15 della presente sentenza, corrisponde
tuttavia pienamente all�interpretazione apportata nel caso di specie dal Tribunale di Napoli,
e alla luce della quale, secondo una giurisprudenza costante, la Corte deve effettuare
l�esame dei presenti rinvii pregiudiziali (v., in particolare, sentenza Pontin, C.63/08,
EU:C:2009:666, punto 38). Tale giudice indica, infatti esplicitamente nelle sue ordinanze
di rinvio che, a suo avviso, il legislatore nazionale non ha inteso escludere l�applicazione
di detto articolo 5, comma 4 bis, al settore pubblico.
62 Inoltre, come risulta dal punto 28 della presente sentenza, lo stesso giudice del rinvio
ritiene, cosa che rientra nella sua competenza esclusiva, che l�articolo 5, comma 4 bis,
del decreto legislativo n. 368/2001, sebbene si applichi al settore pubblico, non sia applicabile
alla scuola statale, di modo che tale disposizione non � rilevante ai fini delle
controversie principali nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13.
63 Ne consegue che la quarta questione nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13 nonch� la
terza questione nella causa C.63/13 sono ipotetiche.
64 Alla luce di tutto quanto precede, si deve rilevare che la domanda di pronuncia pregiudiziale
nella causa C.63/13, nel suo complesso, nonch� la quarta questione nelle cause
C.22/13, C.61/13 e C.62/13 sono, conformemente alla giurisprudenza ricordata al punto
50 della presente sentenza, irricevibili.
Nel merito
65 Con la prima questione nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13 nonch� con le due questioni
nella causa C.418/13, che occorre esaminare congiuntamente, i giudici del rinvio
intendono, in sostanza, sapere se la clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro debba essere
interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, quale quella di cui ai procedimenti
principali, che autorizzi, in attesa dell�espletamento di procedure concorsuali per
l�assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a
tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonch� di personale
amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per l�espletamento
di tali concorsi ed escludendo qualsiasi possibilit�, per tali docenti e detto personale, di
ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo.
Sull�ambito di applicazione dell�accordo quadro
66 Il governo ellenico fa valere che � inopportuno che il settore dell�insegnamento sia soggetto
alle disposizioni dell�accordo quadro relative al ricorso abusivo a una successione
di contratti di lavoro a tempo determinato. Tale settore si caratterizzerebbe, infatti dal-
l�esistenza di �esigenze (�) specifiche� ai sensi della clausola 5, punto 1, di tale accordo
quadro, poich� l�insegnamento � volto a garantire il rispetto del diritto allo studio ed �
indispensabile al buon funzionamento del sistema scolastico.
67 A tale proposito va ricordato che, dalla formulazione stessa della clausola 2, punto 1,
dell�accordo quadro, risulta che l�ambito di applicazione di quest�ultimo � concepito in
senso ampio, poich� riguarda in generale i �lavoratori a tempo determinato con un contratto
di assunzione o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi
o dalla prassi in vigore di ciascuno Stato membro�. Inoltre, la definizione della nozione
di �lavoratore a tempo determinato� ai sensi dell�accordo quadro, enunciata alla clausola
3, punto 1, di quest�ultimo, include tutti i lavoratori, senza operare distinzioni basate
sulla natura pubblica o privata del loro datore di lavoro e a prescindere dalla qualificazione
del loro contratto in diritto interno (v. sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044,
punti 28 e 29 nonch� giurisprudenza ivi citata).
68 Pertanto, l�accordo quadro si applica all�insieme dei lavoratori che forniscono prestazioni
retribuite nell�ambito di un rapporto di lavoro a tempo determinato che li lega al
loro datore di lavoro, purch� questi siano vincolati da un contratto di lavoro ai sensi del
diritto nazionale, e fatto salvo soltanto il margine di discrezionalit� conferito agli Stati
membri dalla clausola 2, punto 2, dell�accordo quadro per quanto attiene all�applicazione
di quest�ultimo a talune categorie di contratti o di rapporti di lavoro nonch� all�esclusione,
conformemente al quarto comma del preambolo dell�accordo quadro, dei lavoratori
interinali (v. sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punti da 30 a 33 nonch�
giurisprudenza ivi citata).
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 71
69 Ne consegue che l�accordo quadro non esclude nessun settore particolare dalla sua sfera
d�applicazione e che, pertanto, � applicabile al personale assunto nel settore dell�insegnamento
(v., in tal senso, sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 38).
70 Tale conclusione � avvalorata dal contenuto della clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro,
da cui si ricava che, conformemente al terzo comma del preambolo dell�accordo
quadro nonch� ai punti 8 e 10 delle sue considerazioni generali, � nell�ambito dell�attuazione
di detto accordo quadro che gli Stati membri hanno facolt�, in quanto ci� sia
oggettivamente giustificato, di tener conto delle esigenze particolari relative ai settori
di attivit� e/o alle categorie specifici di lavoratori in questione (sentenza Fiamingo e a.,
EU:C:2014:2044, punto 39).
71 Ne deriva che lavoratori che si trovino nella situazione dei ricorrenti nei procedimenti
principali, assunti in qualit� di docenti o di collaboratori amministrativi per effettuare
supplenze annuali in scuole statali nell�ambito di contratti di lavoro ai sensi del diritto
nazionale, che incontestabilmente non rientrano in rapporti di lavoro che possano essere
esclusi dall�ambito di applicazione dell�accordo quadro, sono soggetti alle disposizioni
dello stesso, e in particolare, alla sua clausola 5 (v., per analogia, sentenza M�rquez Samohano,
C.190/13, EU:C:2014:146, punto 39).
Sull�interpretazione della clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro
72 Occorre ricordare che la clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro mira ad attuare uno
degli obiettivi perseguiti dallo stesso, vale a dire limitare il ricorso a una successione di
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, considerato come una potenziale
fonte di abuso in danno dei lavoratori, prevedendo un certo numero di disposizioni di
tutela minima tese ad evitare la precarizzazione della situazione dei lavoratori dipendenti
(v., in particolare, sentenze Adeneler e a., C.212/04, EU:C:2006:443, punto 63; K�c�k,
C.586/10, EU:C:2012:39, punto 25, nonch� Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 54).
73 Come risulta dal secondo comma del preambolo dell�accordo quadro, cos� come dai
punti 6 e 8 delle considerazioni generali di detto accordo quadro, infatti, il beneficio
della stabilit� dell�impiego � inteso come un elemento portante della tutela dei lavoratori,
mentre soltanto in alcune circostanze i contratti di lavoro a tempo determinato sono atti
a rispondere alle esigenze sia dei datori di lavoro sia dei lavoratori (sentenze Adeneler
e a., EU:C:2006:443, punto 62, nonch� Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 55).
74 Pertanto, la clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro impone agli Stati membri, al fine
di prevenire l�utilizzo abusivo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato, l�adozione effettiva e vincolante di almeno una delle misure che essa
elenca, qualora il loro diritto interno non contenga norme equivalenti. Le misure cos�
elencate al punto 1, lettere da a) a c), di detta clausola, in numero di tre, attengono, rispettivamente,
a ragioni obiettive che giustificano il rinnovo di tali contratti o rapporti
di lavoro, alla durata massima totale degli stessi contratti o rapporti di lavoro successivi
ed al numero dei rinnovi di questi ultimi (v., in particolare, sentenze K�c�k,
EU:C:2012:39, punto 26, nonch� Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 56).
75 Gli Stati membri dispongono di un�ampia discrezionalit� a tale riguardo, dal momento
che essi hanno la scelta di far ricorso a una o a pi� misure enunciate al punto 1, lettere da
a) a c), di detta clausola, oppure a norme giuridiche equivalenti gi� esistenti, e ci� tenendo
conto, nel contempo, delle esigenze di settori e/o di categorie specifici di lavoratori (v.
sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 59 nonch� giurisprudenza ivi citata).
76 Cos� facendo, la clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro fissa agli Stati membri un
obiettivo generale, consistente nella prevenzione di siffatti abusi, lasciando loro nel contempo
la scelta dei mezzi per conseguire ci�, purch� essi non rimettano in discussione
l�obiettivo o l�effetto utile dell�accordo quadro (sentenza Fiamingo e a.,
EU:C:2014:2044, punto 60).
77 Inoltre quando, come nel caso di specie, il diritto dell�Unione non prevede sanzioni specifiche
nell�ipotesi in cui vengano nondimeno accertati abusi, spetta alle autorit� nazionali
adottare misure che devono rivestire un carattere non solo proporzionato, ma anche
sufficientemente energico e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate
in applicazione dell�accordo quadro (v., in particolare, sentenza Fiamingo e a.,
EU:C:2014:2044, punto 62 nonch� giurisprudenza ivi citata).
78 Seppure, in mancanza di una specifica disciplina dell�Unione in materia, le modalit� di
applicazione di tali norme spettino all�ordinamento giuridico interno degli Stati membri
in forza del principio dell�autonomia procedurale di questi ultimi, esse non devono essere
per� meno favorevoli di quelle che riguardano situazioni analoghe di natura interna
(principio di equivalenza) n� rendere in pratica impossibile o eccessivamente difficile
l�esercizio dei diritti conferiti dall�ordinamento giuridico dell�Unione (principio di effettivit�)
(v., in particolare, sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 63 nonch�
giurisprudenza ivi citata).
79 Da ci� discende che, quando si � verificato un ricorso abusivo a una successione di contratti
o di rapporti di lavoro a tempo determinato, si deve poter applicare una misura che
presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente
tale abuso e cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell�Unione
(sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 64 nonch� giurisprudenza ivi citata).
80 A tale proposito, occorre ricordare che, come sottolineato ripetutamente dalla Corte,
l�accordo quadro non enuncia un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la
trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato.
Infatti, la clausola 5, punto 2, dell�accordo quadro lascia, in linea di principio,
agli Stati membri la cura di determinare a quali condizioni i contratti o i rapporti
di lavoro a tempo determinato vadano considerati come conclusi a tempo indeterminato.
Da ci� discende che l�accordo quadro non prescrive le condizioni in presenza delle quali
si pu� fare uso dei contratti a tempo indeterminato (v., in particolare, sentenza Fiamingo
e a., EU:C:2014:2044, punto 65 nonch� giurisprudenza ivi citata).
81 Nel caso di specie, per quanto concerne la normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti
principali, occorre ricordare che la Corte non � competente a pronunciarsi
sull�interpretazione delle disposizioni del diritto interno, dato che questo compito spetta
esclusivamente al giudice del rinvio o, se del caso, ai competenti organi giurisdizionali
nazionali, che devono determinare se i criteri ricordati ai punti da 74 a 79 della presente
sentenza siano soddisfatti dalle disposizioni della normativa nazionale applicabile (v.,
in particolare, sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 66 nonch� giurisprudenza
ivi citata).
82 Spetta pertanto al giudice del rinvio valutare in che misura i presupposti per l�applicazione
nonch� l�effettiva attuazione delle disposizioni rilevanti del diritto interno costituiscano
una misura adeguata per prevenire e, se del caso, punire l�uso abusivo di una
successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato (v. sentenza Fiamingo
e a., EU:C:2014:2044, punto 67 nonch� giurisprudenza ivi citata).
83 Tuttavia, la Corte, nel pronunciarsi su un rinvio pregiudiziale, pu� fornire, ove necessario,
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 73
precisazioni dirette a guidare il giudice nazionale nella sua valutazione (v., in particolare,
sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 68 nonch� giurisprudenza ivi citata).
� Sull�esistenza di misure di prevenzione del ricorso abusivo a una successione di
contratti di lavoro a tempo determinato
84 Per quanto riguarda l�esistenza di misure di prevenzione dell�utilizzo abusivo di una
successione di contratti di lavoro a tempo determinato ai sensi della clausola 5, punto
1, dell�accordo quadro, � pacifico che la normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti
principali consenta di assumere docenti con una successione di contratti di lavoro
a tempo determinato per il conferimento di supplenze, senza prevedere alcuna misura
che limiti la durata massima totale di tali contratti o il numero dei loro rinnovi, ai sensi
del punto 1, lettere b) e c), di detta clausola. In particolare, il Tribunale di Napoli indica
a tale riguardo, come risulta dal punto 28 della presente sentenza, che l�articolo 10,
comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001 esclude l�applicazione alla scuola statale
dell�articolo 5, comma 4 bis, di detto decreto, che prevede che i contratti di lavoro
a tempo determinato di durata superiore a 36 mesi siano trasformati in contratti di lavoro
a tempo indeterminato, permettendo cos� un numero di rinnovi illimitato di siffatti contratti.
� anche incontestato che la normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti
principali non preveda alcuna misura equivalente a quelle enunciate alla clausola 5,
punto 1, dell�accordo quadro.
85 In tali circostanze, � importante che il rinnovo di siffatti contratti di lavoro sia giustificato
da una �ragione obiettiva� ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro.
86 Come si evince dal punto 7 delle considerazioni generali di tale accordo, infatti, e come
risulta dal punto 74 della presente sentenza, i firmatari dell�accordo quadro hanno ritenuto
che l�uso di contratti di lavoro a tempo determinato basato su ragioni obiettive sia
un mezzo per prevenire gli abusi (v. sentenze Adeneler e a., EU:C:2006:443, punto 67,
nonch� Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 58).
87 Per quanto riguarda tale nozione di �ragioni obiettive� che figura nella clausola 5, punto
1, lettera a), dell�accordo quadro, la Corte ha gi� dichiarato che essa deve essere intesa
nel senso che si riferisce a circostanze precise e concrete che contraddistinguono una
determinata attivit� e, pertanto, tali da giustificare, in tale peculiare contesto, l�utilizzo
di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. Dette circostanze possono
risultare, segnatamente, dalla particolare natura delle funzioni per l�espletamento delle
quali sono stati conclusi i contratti in questione, dalle caratteristiche ad esse inerenti o,
eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalit� di politica sociale di uno
Stato membro (sentenza K�c�k, EU:C:2012:39, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
88 Per contro, una disposizione nazionale che si limitasse ad autorizzare, in modo generale
e astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il ricorso ad una successione
di contratti di lavoro a tempo determinato, non soddisfarebbe i requisiti precisati al punto
precedente della presente sentenza. Infatti, una disposizione di tal genere, di natura puramente
formale, non consente di stabilire criteri oggettivi e trasparenti al fine di verificare
se il rinnovo di siffatti contratti risponda effettivamente ad un�esigenza reale, se esso sia
idoneo a conseguire l�obiettivo perseguito e sia necessario a tal fine. Una siffatta disposizione
comporta quindi un rischio concreto di determinare un ricorso abusivo a tale tipo
di contratti e, pertanto, non � compatibile con lo scopo e l�effetto utile dell�accordo quadro
(sentenza K�c�k, EU:C:2012:39, punti 28 e 29 nonch� giurisprudenza ivi citata).
89 Nel caso di specie si deve, in via preliminare, rilevare che dalle ordinanze di rinvio e
dalle spiegazioni fornite in udienza risulta che, in forza della normativa nazionale di cui
trattasi nei procedimenti principali, come prevista dalla legge n. 124/1999, l�assunzione
di personale nelle scuole statali ha luogo sia a tempo indeterminato tramite l�immissione
in ruolo sia a tempo determinato mediante lo svolgimento di supplenze. L�immissione
in ruolo si effettua secondo il sistema cosiddetto �del doppio canale�, ossia, quanto alla
met� dei posti vacanti per anno scolastico, mediante concorsi per titoli ed esami e, quanto
all�altra met�, attingendo alle graduatorie permanenti, nelle quali figurano i docenti che
hanno vinto un siffatto concorso senza tuttavia ottenere un posto di ruolo, e quelli che
hanno seguito corsi di abilitazione tenuti dalle scuole di specializzazione per l�insegnamento.
Si � fatto ricorso alle supplenze attingendo alle medesime graduatorie: la successione
delle supplenze da parte di uno stesso docente ne comporta l�avanzamento in
graduatoria e pu� condurlo all�immissione in ruolo.
90 Dalle stesse ordinanze di rinvio emerge che la normativa nazionale di cui trattasi, come
risulta dall�articolo 4 della legge n. 124/1999, letto in combinato disposto con l�articolo
1 del decreto n. 131/2007, prevede tre tipi di supplenze: in primo luogo, le supplenze
annuali sull�organico �di diritto�, in attesa dell�espletamento di procedure concorsuali
per l�assunzione di personale di ruolo, per posti vacanti e disponibili, in quanto privi di
titolare, il cui termine corrisponde a quello dell�anno scolastico, ossia il 31 agosto; in
secondo luogo, le supplenze temporanee sull�organico �di fatto�, per posti non vacanti,
ma disponibili, il cui termine corrisponde a quello delle attivit� didattiche, ossia il 30
giugno, e, in terzo luogo, le supplenze temporanee, o supplenze brevi, nelle altre ipotesi,
il cui termine corrisponde alla cessazione delle esigenze per le quali sono state disposte.
91 Si deve sottolineare che una normativa nazionale che consenta il rinnovo di contratti di
lavoro a tempo determinato per sostituire, da un lato, personale delle scuole statali in
attesa dell�esito di procedure concorsuali per l�assunzione di personale di ruolo nonch�,
dall�altro, personale di tali scuole che si trova momentaneamente nell�impossibilit� di
svolgere le sue funzioni non � di per s� contraria all�accordo quadro. Infatti, la sostituzione
temporanea di un altro dipendente al fine di soddisfare, in sostanza, esigenze provvisorie
del datore di lavoro in termini di personale pu�, in linea di principio, costituire
una �ragione obiettiva� ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), di tale accordo quadro
(v., in tal senso, sentenze Angelidaki e a., da C.378/07 a C.380/07, EU:C:2009:250,
punti 101 e 102, nonch� K�c�k, EU:C:2012:39, punto 30).
92 A tale riguardo, occorre, innanzitutto, ricordare che, nell�ambito di un�amministrazione
che dispone di un organico significativo, come il settore dell�insegnamento, � inevitabile
che si rendano spesso necessarie sostituzioni temporanee a causa, segnatamente, del-
l�indisponibilit� di dipendenti che beneficiano di congedi per malattia, per maternit�,
parentali o altri. La sostituzione temporanea di dipendenti in tali circostanze pu� costituire
una ragione obiettiva ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro,
che giustifica sia la durata determinata dei contratti conclusi con il personale
supplente, sia il rinnovo di tali contratti in funzione delle esigenze emergenti, fatto salvo
il rispetto dei requisiti fissati al riguardo dall�accordo quadro (v., in tal senso, sentenza
K�c�k, EU:C:2012:39, punto 31).
93 Tale conclusione si impone a maggior ragione allorch� la normativa nazionale che giustifica
il rinnovo di contratti a tempo determinato in caso di sostituzione temporanea
persegue altres� obiettivi di politica sociale riconosciuti come legittimi. Infatti, come risulta
dal punto 87 della presente sentenza, la nozione di �ragione obiettiva� che figura
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 75
alla clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro comprende il perseguimento di
siffatti obiettivi. Orbene, misure dirette, in particolare, a tutelare la gravidanza e la maternit�
nonch� a consentire agli uomini e alle donne di conciliare i loro obblighi professionali
e familiari perseguono obiettivi legittimi di politica sociale (v. sentenza K�c�k,
EU:C:2012:39, punti 32 e 33 nonch� giurisprudenza ivi citata).
94 Inoltre, va rilevato che, come risulta, in particolare, dall�ordinanza di rinvio nella causa
C.418/13, l�insegnamento � correlato a un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione
della Repubblica italiana che impone a tale Stato l�obbligo di organizzare il servizio
scolastico in modo da garantire un adeguamento costante tra il numero di docenti
e il numero di scolari. Orbene, non si pu� negare che tale adeguamento dipenda da un
insieme di fattori, taluni dei quali possono, in una certa misura, essere difficilmente controllabili
o prevedibili, quali, in particolare, i flussi migratori esterni ed interni o le scelte
di indirizzi scolastici da parte degli scolari.
95 Si deve ammettere che fattori del genere attestano, nel settore dell�insegnamento di cui
trattasi nei procedimenti principali, un�esigenza particolare di flessibilit� che, conformemente
alla giurisprudenza ricordata al punto 70 della presente sentenza, � idonea, in
tale specifico settore, a giustificare oggettivamente, alla luce della clausola 5, punto 1,
lettera a), dell�accordo quadro, il ricorso a una successione di contratti di lavoro a tempo
determinato per rispondere in maniera adeguata alla domanda scolastica ed evitare di
esporre lo Stato, quale datore di lavoro in tale settore, al rischio di dover immettere in
ruolo un numero di docenti significativamente superiore a quello effettivamente necessario
per adempiere i propri obblighi in materia.
96 Infine, va constatato che, qualora uno Stato membro riservi, nelle scuole da esso gestite,
l�accesso ai posti permanenti al personale vincitore di concorso, tramite l�immissione
in ruolo, pu� altres� oggettivamente giustificarsi, alla luce di detta disposizione, che, in
attesa dell�espletamento di tali concorsi, i posti da occupare siano coperti con una successione
di contratti di lavoro a tempo determinato.
97 I ricorrenti nei procedimenti principali sostengono tuttavia che la normativa nazionale
di cui trattasi in tali procedimenti, quale risulta dall�articolo 4, comma 1, della legge n.
124/1999, che consente proprio il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per
coprire, tramite supplenze annuali, posti vacanti e disponibili �in attesa dell�espletamento
delle procedure concorsuali per l�assunzione di personale docente di ruolo�, porti,
nella pratica, a un ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato,
poich� non esiste alcuna certezza riguardo alla data alla quale tali procedure
concorsuali devono essere organizzate. Il rinnovo di siffatti contratti di lavoro a tempo
determinato consentirebbe cos� di soddisfare esigenze permanenti e durevoli nelle scuole
statali derivanti dalla mancanza strutturale di personale di ruolo.
98 Dal canto suo, il governo italiano fa valere che il sistema cosiddetto del doppio canale,
come descritto al punto 89 della presente sentenza, consente di inserire il personale a
tempo determinato della scuola statale in un percorso che conduce alla sua immissione
in ruolo, poich� tale personale pu� non solo partecipare a concorsi pubblici, ma anche,
per effetto dell�avanzamento nelle graduatorie risultante dalla successione delle supplenze,
contabilizzare un numero di periodi di attivit� a tempo determinato sufficienti
per essere immesso in ruolo. Orbene, tali graduatorie dovrebbero essere �ad esaurimento
�, nel senso che, quando un certo numero di docenti vi � iscritto, esse non possono
pi� essere alimentate. Tali graduatorie costituirebbero quindi uno strumento tendente a
contrastare il precariato del lavoro. Indipendentemente dalla specifica situazione di fatto,
la normativa nazionale di cui trattasi dovrebbe quindi essere considerata conforme alla
clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro.
99 A tale riguardo, occorre sottolineare che, sebbene una normativa nazionale che consenta
il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi per la sostituzione di
personale in attesa dell�esito di procedure concorsuali possa essere giustificata da una
ragione obiettiva, l�applicazione concreta di tale ragione, in considerazione delle particolarit�
dell�attivit� di cui trattasi e delle condizioni del suo esercizio, deve essere conforme
ai requisiti dell�accordo quadro. Nell�applicazione della disposizione del diritto
nazionale di cui trattasi, le autorit� competenti devono quindi essere in grado di stabilire
criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di siffatti contratti risponda
effettivamente ad un�esigenza reale, sia atto a raggiungere lo scopo perseguito e sia necessario
a tal fine (v., in tal senso, sentenza K�c�k, EU:C:2012:39, punto 34 e giurisprudenza
ivi citata).
100 Orbene, come la Corte ha gi� dichiarato in numerose occasioni, il rinnovo di contratti o
di rapporti di lavoro a tempo determinato al fine di soddisfare esigenze che, di fatto,
hanno un carattere non gi� provvisorio, ma, al contrario, permanente e durevole, non �
giustificato ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro. Infatti, un
utilizzo siffatto dei contratti o dei rapporti di lavoro a tempo determinato � direttamente
in contrasto con la premessa sulla quale si fonda tale accordo quadro, vale a dire il fatto
che i contratti di lavoro a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti
di lavoro, anche se i contratti di lavoro a tempo determinato rappresentano una caratteristica
dell�impiego in alcuni settori o per determinate occupazioni e attivit�
(sentenza K�c�k, EU:C:2012:39, punti 36 e 37 nonch� giurisprudenza ivi citata).
101 L�osservanza della clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro richiede quindi
che si verifichi concretamente che il rinnovo di successivi contratti o rapporti di lavoro
a tempo determinato miri a soddisfare esigenze provvisorie, e che una disposizione nazionale
quale l�articolo 4, comma 1, della legge n. 124/1999, letta in combinato disposto
con l�articolo 1 del decreto n. 131/2007 non sia utilizzata, di fatto, per soddisfare esigenze
permanenti e durevoli del datore di lavoro in materia di personale (v., in tal senso,
sentenza K�c�k, EU:C:2012:39, punto 39 e giurisprudenza ivi citata).
102 Occorre a tal fine esaminare di volta in volta tutte le circostanze del caso, prendendo in
considerazione, in particolare, il numero di detti contratti successivi stipulati con la
stessa persona oppure per lo svolgimento di uno stesso lavoro, al fine di escludere che
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, sebbene palesemente conclusi per
soddisfare un�esigenza di personale sostitutivo, siano utilizzati in modo abusivo dai datori
di lavoro (v., in tal senso, sentenza K�c�k, EU:C:2012:39, punto 40 e giurisprudenza
ivi citata).
103 L�esistenza di una �ragione obiettiva� ai sensi della clausola 5, punto 1, lettera a), del-
l�accordo quadro esclude quindi, in linea di principio, l�esistenza di un abuso, a meno
che un esame globale delle circostanze sottese al rinnovo dei contratti o dei rapporti di
lavoro a tempo determinato di cui trattasi riveli che le prestazioni richieste del lavoratore
non corrispondono ad una mera esigenza temporanea (sentenza K�c�k, EU:C:2012:39,
punto 51).
104 Di conseguenza, contrariamente a quanto sostiene il governo italiano, il solo fatto che la
normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali possa essere giustificata da
una �ragione obiettiva� ai sensi di tale disposizione non pu� essere sufficiente a renderla
ad essa conforme, se risulta che l�applicazione concreta di detta normativa conduce, nei
fatti, a un ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.
105 Orbene, a tale riguardo, sebbene, conformemente alla giurisprudenza ricordata ai punti
81 e 82 della presente sentenza, ogni valutazione dei fatti rientri, nell�ambito del procedimento
previsto dall�articolo 267 TFUE, nella competenza dei giudici nazionali, si deve
constatare che dagli elementi forniti alla Corte nelle presenti cause emerge che, come
peraltro ammesso dallo stesso governo italiano, il termine di immissione in ruolo dei
docenti nell�ambito di tale sistema � tanto variabile quanto incerto.
106 Da un lato, infatti, � pacifico, come risulta dalla formulazione stessa della prima questione
nella causa C.418/13, che la normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti
principali non fissa alcun termine preciso riguardo all�organizzazione delle procedure
concorsuali, dal momento che queste ultime dipendono dalle possibilit� finanziarie dello
Stato e dalla valutazione discrezionale dell�amministrazione. Cos�, secondo le stesse
constatazioni operate dalla Corte costituzionale nell�ordinanza di rinvio nella medesima
causa, non � stata organizzata nessuna procedura concorsuale tra il 2000 e il 2011.
107 Dall�altro lato, dalle spiegazioni del governo italiano risulta che l�immissione in ruolo
per effetto dell�avanzamento dei docenti in graduatoria, essendo in funzione della durata
complessiva dei contratti di lavoro a tempo determinato nonch� dei posti che sono nel
frattempo divenuti vacanti, dipende, come sostenuto giustamente dalla Commissione,
da circostanze aleatorie e imprevedibili.
108 Ne deriva che una normativa nazionale, quale quella di cui ai procedimenti principali,
sebbene limiti formalmente il ricorso ai contratti di lavoro a tempo determinato per provvedere
a supplenze annuali per posti vacanti e disponibili nelle scuole statali solo per
un periodo temporaneo fino all�espletamento delle procedure concorsuali, non consente
di garantire che l�applicazione concreta di tale ragione obiettiva, in considerazione delle
particolarit� dell�attivit� di cui trattasi e delle condizioni del suo esercizio, sia conforme
ai requisiti dell�accordo quadro.
109 Una siffatta normativa, infatti, in assenza di un termine preciso per l�organizzazione e
l�espletamento delle procedure concorsuali che pongono fine alla supplenza e, pertanto,
del limite effettivo con riguardo al numero di supplenze annuali effettuato da uno stesso
lavoratore per coprire il medesimo posto vacante, � tale da consentire, in violazione
della clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro, il rinnovo di contratti di lavoro
a tempo determinato al fine di soddisfare esigenze che, di fatto, hanno un carattere non
gi� provvisorio, ma, al contrario, permanente e durevole, a causa della mancanza strutturale
di posti di personale di ruolo nello Stato membro considerato. Una siffatta constatazione
risulta suffragata, non solo dalla situazione dei ricorrenti nei procedimenti
principali, come descritta ai punti 23 e 37 della presente sentenza, ma anche, in maniera
pi� generale, dai dati forniti alla Corte nell�ambito delle presenti cause. Cos�, a seconda
degli anni e delle fonti, risulta che circa il 30%, o addirittura, secondo il Tribunale di
Napoli, il 61%, del personale amministrativo, tecnico e ausiliario delle scuole statali sia
impiegato con contratti di lavoro a tempo determinato e che, tra il 2006 e il 2011, il personale
docente di tali scuole vincolato da siffatti contratti abbia rappresentato tra il 13%
e il 18% di tutto il personale docente di dette scuole.
110 A tale riguardo, va ricordato che, sebbene considerazioni di bilancio possano costituire
il fondamento delle scelte di politica sociale di uno Stato membro e possano influenzare
la natura ovvero la portata delle misure che esso intende adottare, esse non costituiscono
tuttavia, di per s�, un obiettivo perseguito da tale politica e, pertanto, non possono giustificare
l�assenza di qualsiasi misura di prevenzione del ricorso abusivo a una successione
di contratti di lavoro a tempo determinato ai sensi della clausola 5, punto 1,
dell�accordo quadro (v., per analogia, sentenza Thiele Meneses, C.220/12,
EU:C:2013:683, punto 43 e giurisprudenza ivi citata).
111 In ogni caso, va osservato che, come risulta dal punto 89 della presente sentenza, una
normativa nazionale quale quella di cui ai procedimenti principali non riserva l�accesso
ai posti permanenti nelle scuole statali al personale vincitore di concorso, poich� essa
consente altres�, nell�ambito del sistema del doppio canale, l�immissione in ruolo di docenti
che abbiano unicamente frequentato corsi di abilitazione. In tali circostanze, come
la Commissione ha fatto valere in udienza, non � assolutamente ovvio � circostanza che
spetta, tuttavia, ai giudici del rinvio verificare � che possa essere considerato oggettivamente
giustificato, alla luce della clausola 5, punto 1, lettera a), dell�accordo quadro, il
ricorso, nel caso di specie, a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato
per la copertura di posti vacanti e disponibili in dette scuole motivato dall�attesa del-
l�espletamento delle procedure concorsuali.
112 A tale riguardo, si deve sottolineare, al pari della Commissione, che, ai fini dell�attuazione
della clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro, uno Stato membro � legittimato a
scegliere di non adottare la misura di cui al punto 1, lettera a), di detta clausola. Viceversa,
esso pu� preferire l�adozione di una delle misure o le due misure di cui al punto
1, lettere b) e c), della medesima clausola, relative, rispettivamente, alla durata massima
totale di tali contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi e al numero
dei loro rinnovi, e ci� purch�, quale che sia la misura in concreto adottata, venga garantita
l�effettiva prevenzione dell�utilizzo abusivo di contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato (v., in tal senso, sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 61).
113 Si deve, pertanto, constatare, che dagli elementi forniti alla Corte nell�ambito delle presenti
cause emerge che una normativa nazionale, quale quella di cui ai procedimenti
principali, non risulta prevedere, fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici
del rinvio, alcuna misura di prevenzione del ricorso abusivo a una successione di contratti
di lavoro a tempo determinato ai sensi della clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro,
contrariamente ai requisiti ricordati ai punti 74 e 76 della presente sentenza.
� Sull�esistenza di misure sanzionatorie del ricorso abusivo a una successione di contratti
di lavoro a tempo determinato
114 Per quanto riguarda l�esistenza di misure dirette a sanzionare l�utilizzo abusivo di una
successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, si deve rilevare, innanzitutto,
che dalle ordinanze di rinvio risulta che, come espressamente indicato dalla
Corte costituzionale nella sua seconda questione pregiudiziale nella causa C.418/13, la
normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali esclude qualsivoglia diritto
al risarcimento del danno subito a causa del ricorso abusivo a una successione di contratti
di lavoro a tempo determinato nel settore dell�insegnamento. In particolare, � pacifico
che il regime previsto dall�articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 165/2001 nel
caso di ricorso abusivo ai contratti di lavoro a tempo determinato nel settore pubblico
non pu� conferire un siffatto diritto nei procedimenti principali.
115 Peraltro, come risulta dai punti 28 e 84 della presente sentenza, � altres� incontroverso
che la normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali non consenta ne
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 79
anche la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato successivi in contratto
o rapporto di lavoro a tempo indeterminato, essendo esclusa l�applicazione del-
l�articolo 5, comma 4 bis, del decreto legislativo n. 368/2001 alla scuola statale.
116 Ne consegue che, come risulta dalle ordinanze di rinvio e dalle osservazioni del governo
italiano, l�unica possibilit� per un lavoratore che abbia effettuato supplenze, ai sensi
dell�articolo 4 della legge n. 124/1999, in una scuola statale di ottenere la trasformazione
dei suoi contratti di lavoro a tempo determinato successivi in un contratto o in un rapporto
di lavoro a tempo indeterminato risiede nell�immissione in ruolo per effetto del-
l�avanzamento in graduatoria.
117 Tuttavia, essendo una siffatta possibilit�, come risulta dai punti da 105 a 107 della presente
sentenza, aleatoria, la stessa non pu� essere considerata una sanzione a carattere
sufficientemente effettivo e dissuasivo ai fini di garantire la piena efficacia delle norme
adottate in applicazione dell�accordo quadro.
118 Sebbene, certamente, uno Stato membro possa legittimamente, nell�attuazione della clausola
5, punto 1, dell�accordo quadro, prendere in considerazione esigenze di un settore
specifico come quello dell�insegnamento, cos� come gi� rilevato ai punti 70 e 95 della
presente sentenza, tale facolt� non pu� essere intesa nel senso di consentirgli di esimersi
dall�osservanza dell�obbligo di prevedere una misura adeguata per sanzionare debitamente
il ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.
119 Si deve, pertanto, ritenere che dagli elementi forniti alla Corte nell�ambito delle presenti
cause si evince che una normativa nazionale quale quella di cui trattasi nei procedimenti
principali, fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici del rinvio, non risulta
conforme ai requisiti che emergono dalla giurisprudenza ricordata ai punti da 77 a 80
della presente sentenza.
120 Di conseguenza, si deve rispondere ai giudici del rinvio dichiarando che la clausola 5,
punto 1, dell�accordo quadro deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa
nazionale, quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che autorizzi, in attesa
dell�espletamento delle procedure concorsuali per l�assunzione di personale di ruolo
delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura
di posti vacanti e disponibili di docenti nonch� di personale amministrativo, tecnico e
ausiliario, senza indicare tempi certi per l�espletamento di dette procedure concorsuali
ed escludendo qualsiasi possibilit�, per tali docenti e detto personale, di ottenere il risarcimento
del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo. Risulta, infatti,
che tale normativa, fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici del rinvio, da
un lato, non consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il
rinnovo di tali contratti risponda effettivamente ad un�esigenza reale, sia idoneo a conseguire
l�obiettivo perseguito e sia necessario a tal fine, e, dall�altro, non prevede nessun�altra
misura diretta a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo ad una successione
di contratti di lavoro a tempo determinato.
121 In tali circostanze, non occorre rispondere alle altre questioni sollevate dal Tribunale
di Napoli nelle cause C.22/13, C.61/13 e C.62/13.
Sulle spese
122 Nei confronti delle parti nei procedimenti principali le presenti cause costituiscono un
incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono
dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
La clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso
il 18 marzo 1999, che figura nell�allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio,
del 28 giugno 1999, relativa all�accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul
lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa
nazionale, quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che autorizzi,
in attesa dell�espletamento delle procedure concorsuali per l�assunzione di
personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato
per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonch� di personale
amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per
l�espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi possibilit�,
per tali docenti e detto personale, di ottenere il risarcimento del danno eventualmente
subito a causa di un siffatto rinnovo. Risulta, infatti, che tale normativa,
fatte salve le necessarie verifiche da parte dei giudici del rinvio, da un lato, non
consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo
di tali contratti risponda effettivamente ad un�esigenza reale, sia idoneo a conseguire
l�obiettivo perseguito e sia necessario a tal fine, e, dall�altro, non prevede nessun�altra
misura diretta a prevenire e a sanzionare il ricorso abusivo ad una
successione di contratti di lavoro a tempo determinato.
i giudizi in corso alla corte di giustizia ue
i giudizi in corso alla corte di giustizia ue
Le concessioni del demanio marittimo
al vaglio del diritto europeo
Si pubblica l�atto d�intervento del Governo della Repubblica Italiana,
rappresentato e difeso dall�Avvocatura Generale dello Stato nella causa C458/
14 sulla domanda proposta dal Tribunale Regionale Amministrativo per
la Lombardia (Italia) con sentenza n. 2401/2014, con la quale � stata sotto-
posta al giudizio della Corte di giustizia, ai sensi dell'art. 267 del TFUE (ex
articolo 234 del TCE), la seguente questione pregiudiziale: �I principi della
libert� di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza,
di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonch� il canone di ragionevolezza
in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto
di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine
di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale
di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno
undici anni, cos� conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento
a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario,
nonostante l'intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione
gi� rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici
interessati di ogni possibilit� di ottenere l'assegnazione del bene
all'esito di procedure ad evidenza pubblica?�.
La questione parte da lontano e se ne riassumono gli ultimi passaggi in
ordine di tempo.
Nel febbraio del 2009 la Commissione europea ha avviato una procedura
d�infrazione censurando il fatto che in Italia l�attribuzione delle concessioni
demaniali marittime per finalit� ricreative (le concessioni per stabilimenti balneari)
si � finora basata su un sistema di preferenza per il concessionario
uscente, se non addirittura di puro e semplice rinnovo automatico della concessione
gi� assentita.
La Commissione ha quindi richiesto di modificare le norme di legge su
cui si era finora basato il sistema italiano - l�art. 37 cod. nav. e l�art. 1, comma
2, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400 - che prevedono rispettivamente il
c.d. diritto d�insistenza (preferenza per il concessionario uscente) e il rinnovo
automatico delle concessioni sessennali, cos� da passare ad un sistema basato
su concessioni di durata massima di 20/25 anni da attribuire mediante procedure
di evidenza pubblica.
Nella prima fase della procedura, le contestazioni della Commissione si
sono appuntate sulla contrariet� di tale regime alle norme del Trattato, ed in
particolare dell�art. 43 dell�allora Trattato CE (ora art. 49 del Trattato sul Funzionamento
dell�Unione Europea), che conferisce alle imprese dell�Unione il
diritto di stabilirsi in un altro Stato membro, sia a titolo principale, sia attraverso
la creazione di agenzie, succursali o filiali e impone agli Stati membri
di consentire, attraverso la propria legislazione nazionale, l�esercizio di tale
libert� senza essere soggette a norme nazionali che non rispettino il principio
di parit� di trattamento.
A giudizio della Commissione, ogni automatismo a favore del concessionario
uscente �determina una disparit� di trattamento tra gli operatori economici
in violazione dei principi di concorrenza, dal momento che coloro che
in precedenza non gestivano il demanio marittimo non hanno la possibilit�,
alla scadenza della concessione, di prendere il posto del vecchio gestore�.
L�interpretazione, come noto, � stata condivisa dalla Corte costituzionale
nella sentenza n. 180 del 2010, che - occupandosi di una legge delle Regione
Emilia-Romagna che attribuiva ai titolari di concessioni demaniali marittime
il diritto ad una proroga della durata della concessione fino ad un massimo di
20 anni - ha dichiarato che simili previsioni determinano una �ingiustificata
compressione dell�assetto concorrenziale del mercato della gestione del demanio
marittimo, (...), violando il principio di parit� di trattamento (detto anche
�di non discriminazione�), che si ricava dagli artt. 49 e ss. del Trattato sul funzionamento
dell�Unione europea, in tema di libert� di stabilimento, favorendo
i vecchi concessionari a scapito degli aspiranti nuovi�. Tale indirizzo � stato,
poi, ribadito nelle sentenze n. 340 del 2010 e n. 213 del 2011, relative ad altre
leggi regionali.
Per superare le contestazioni della Commissione, � stata inserita nell�articolo
1, comma 18, del decreto-legge 194/2009 (c.d. mille-proroghe) un�apposita
previsione, che ha abrogato l�art. 37, comma 2, del codice della
navigazione (e cio� la disposizione che prevede il diritto d�insistenza), nel
contempo prorogando le concessioni in essere al 31 dicembre 2015, onde consentire,
nelle more di tale scadenza, l�adozione di una normativa che disciplinasse
l�affidamento delle concessioni in esame attraverso procedure di
evidenza pubblica.
In fase di conversione, in questa stessa disposizione fu inserito al Senato
(sulla base di un emendamento di origine parlamentare) un rinvio all�art. 1,
comma 2, del decreto-legge 400/1993 che prevede un meccanismo di rinnovo
automatico delle concessioni sessennali; circostanza che ha impedito la chiusura
della procedura d�infrazione.
La Commissione infatti ha inviato il 5 maggio 2010 una lettera di messa
in mora complementare con cui, oltre ad agganciare l�incompatibilit� della
normativa dell�Unione anche all�art. 12 della Direttiva Servizi (c.d. Direttiva
Bolkenstein) (1), entrata nel frattempo in vigore (28 dicembre 2009), ha chie
sto di correggere l�art. 1, comma 18, del decreto �mille proroghe�, espungendo
il rinvio in questione ed abrogando il meccanismo di rinnovo automatico previsto
dal citato decreto-legge 400/1993.
Nella lettera di messa in mora complementare, la Commissione - oltre a
ribadire la contrariet� dei meccanismi di proroga automatica, o di preferenza
del concessionario, alle norme di diritto primario dell�Unione - ha messo in
evidenza che l�articolo 12 della direttiva Bolkenstein prescrive che, qualora il
numero di �autorizzazioni� disponibili per l�esercizio di un�attivit� economica
sia limitato per via della scarsit� delle risorse naturali o delle capacit� tecniche
utilizzabili, queste siano assentite attraverso procedure di selezione che assicurino
garanzie di imparzialit� e di trasparenza e prevedano un�adeguata pubblicit�
dell�avvio della sua procedura e del suo svolgimento. Tale articolo vieta
inoltre, al secondo paragrafo, il rinnovo automatico di tali autorizzazioni.
(1) L�articolo 12 della direttiva, rubricato �Selezioni tra diversi candidati�, dispone quanto segue:
�1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attivit� sia limitato per via
della scarsit� delle risorse naturali o delle capacit� tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano
una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialit� e di trasparenza
e preveda, in particolare, un'adeguata pubblicit� dell'avvio della procedura e del suo svolgimento
e completamento.
2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l'autorizzazione � rilasciata per una durata limitata adeguata e non
pu� prevedere la procedura di rinnovo automatico n� accordare altri vantaggi al prestatore uscente o
a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le
regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale,
della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell'ambiente,
della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d'interesse generale conformi
al diritto comunitario�.
Pur avendo le concessioni demaniali ad oggetto un bene, � chiaro che la scarsit� del bene medesimo che
non deve necessariamente derivare da una sua scarsit� in natura, ma anche da disposizioni che limitano
la destinazione del bene ad una particolare attivit� - pu� discendere anche dal complesso di
regole che disciplinano l�uso di tale bene, ad esempio riservando solo una porzione dei beni disponibili
all�esercizio dell�attivit�.
L�art. 12 della direttiva servizi � stato recepito dall�art. 16 del decreto legislativo n. 59 del 2010, il quale
dispone:
�1. Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attivit� di servizi
sia limitato per ragioni correlate alla scarsit� delle risorse naturali o delle capacit� tecniche disponibili,
le autorit� competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la
predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle
modalit� atti ad assicurarne l'imparzialit�, cui le stesse devono attenersi.
2. Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorit� competenti possono tenere conto di considerazioni
di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori
dipendenti ed autonomi, della protezione dell'ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e
di altri motivi imperativi d'interesse generale conformi al diritto comunitario.
3. L'effettiva osservanza dei criteri e delle modalit� di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti
relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo � rilasciato per una durata limitata e non pu� essere rinnovato
automaticamente, n� possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorch�
giustificati da particolari legami con il primo�.
Per �autorizzazione�, secondo le definizioni contenute nella direttiva, deve
intendersi �qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a
rivolgersi ad un'autorit� competente allo scopo di ottenere una decisione formale
o una decisione implicita relativa all'accesso ad un'attivit� di servizio o
al suo esercizio�. La definizione, pertanto, si attaglia a qualsiasi attivit� economica
il cui svolgimento postuli l�emissione di una decisione di un�attivit�
pubblica. In tale definizione, a giudizio della Commissione, deve ricomprendersi
anche l�attivit� turistico-balneare, considerato che il suo esercizio � condizionato
dal previo rilascio di una concessione sui beni del demanio marittimo.
Per superare definitivamente le contestazioni della Commissione, � stato
inserito un emendamento nel disegno di legge comunitaria 2010 (atto Senato
n. 2322-B), articolo 11 �Modifiche al decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. Procedura
d�infrazione n. 2008/4908. Delega al Governo in materia di concessioni demaniali
marittime�.
L�eliminazione del rinvio al meccanismo del rinnovo automatico ha consentito
l�archiviazione della procedura di infrazione, avvenuta con decisione
della Commissione del 27 febbraio 2012.
Con l�articolo 34-duodecies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179
(articolo inserito dalla legge di conversione del 17 dicembre 2012 n. 221, su
iniziativa parlamentare), il termine di durata delle concessioni demaniali marittime
(solo di quelle ad uso turistico-ricreativo) � stato prorogato al 31 dicembre
2020.
Pietro Garofoli
Avvocato dello Stato
Corte di Giustizia dell�Unione europea
Osservazioni
del Governo della Repubblica Italiana, in persona dell�Agente Gabriella Palmieri, rappresentato
e difeso dall�Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto a Lussemburgo
presso l�Ambasciata d�Italia
(...)
1. I fatti di causa.
1) La questione pregiudiziale origina da un ricorso proposto da Promoimpresa S.r.l. (Promoimpresa),
gi� concessionaria per l�occupazione di un�area demaniale, ad uso chiosco, bar,
veranda, bagni, banchina e pontile, compresa nel demanio del Lago di Garda e sita nel comune
di San Felice del Benaco.
2) La Promoimpresa ha impugnato il provvedimento n. 5637 del 6 maggio 2011, con il
quale il Consorzio dei Comuni della sponda Bresciana del lago di Garda (in seguito �Consorzio�)
ha negato il rinnovo della concessione di tale area demaniale, nonch� la delibera dalla
Giunta Regionale (D.G.R.) Lombardia del 6 agosto 2008, n. 7967, nella parte in cui prevede
che le concessioni demaniali possono esser rilasciate �a seguito di apposita procedura di selezione
comparativa ispirata ai principi di libera circolazione dei servizi�, senza al contempo
prevedere alcun regime transitorio o forme di tutela degli intestatari di concessioni demaniali
anteriori all�entrata in vigore della medesima delibera.
3) Il giudice italiano prende le mosse dal riconoscimento che il rapporto intercorrente tra
Promoimpresa ed il Consorzio presenta i caratteri della concessione, come definita dal diritto
comunitario, e che da ci� discende che la ricorrente ricava un�utilit� sfruttando economicamente
l�area demaniale assegnata, ossia un bene pubblico che si suppone essere non disponibile
in quantit� illimitata.
4) Quanto alla disciplina applicabile, il Tribunale Amministrativo Regionale evidenzia che nel
caso in esame rileva l'art. 1, comma 18, del d. l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con legge
del 26 febbraio 2010, n. 25, norma originariamente non riferibile alle concessioni lacuali.
5) Infatti, al momento dei fatti di causa (della scadenza della concessione (31 dicembre
2010) di cui era titolare la Soc. Promoimpresa srl, dell�istanza di rinnovo di quest�ultima (14
aprile 2010) e del rigetto dell�istanza di rinnovo da parte del Consorzio ente di gestione (6
maggio 2011)), l�articolo 1, comma 18, del DL n. 194/09 disciplinava esclusivamente le concessioni
demaniali marittime.
6) L�estensione della proroga alle concessioni demaniali lacuali e fluviali � avvenuta solo
ad opera dell�articolo 1, comma 547, della L. 24 dicembre 2012 n. 228 (legge di stabilit� 2013).
7) Nella ricostruzione del complesso quadro normativo di riferimento, il giudice del rinvio
precisa che la proroga delle concessioni, fissata sino al 31 dicembre 2012 dall'art. 1, comma
18, del d. l. 2009 n. 194, � stata spostata in avanti, sino al 31 dicembre 2015, dalla legge di
conversione del 26 febbraio 2010, n. 25.
8) Successivamente, l'art. 34-duodecies del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, introdotto
dal Parlamento italiano, in sede di conversione, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, ha modificato
l'art. 1, comma 18, del d. l. 2009 n. 194, stabilendo che �le parole: �fino a tale data�
sono sostituite dalle seguenti: �fino al 31 dicembre 2020��.
9) A completa ricostruzione dell�evoluzione della disciplina, come precisato anche dal Giudice
del rinvio, occorre evidenziare che le preesistenti modalit� di accesso degli operatori economici
alle concessioni relative a beni demaniali marittimi erano state modificate con il citato
art. 1, comma 18, del decreto legge n. 194 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge
26 febbraio 2010, n. 25, proprio al fine di rispondere ai rilievi formulati dalla Commissione
Europea nell�ambito della procedura di infrazione n. 2008/4908, sull'incompatibilit� della disciplina
previgente con il diritto dell�Unione.
10) Concludendo, il giudice del rinvio afferma di dubitare che l�art. 1, comma 18, del d. l.
30 dicembre 2009, n. 194 - nella versione risultante dalle modifiche apportate dall'art. 34duodecies
del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, articolo introdotto in sede di conversione
con legge 17 dicembre 2012, n. 221 - nella parte in cui dispone la proroga del termine di
durata delle concessioni sino al 31 dicembre 2020 sia compatibile con i principi comunitari
di tutela della concorrenza e parit� di trattamento tra operatori economici, rispetto alla possibilit�
di conseguire la titolarit� di una concessione demaniale, nonch� con quelli di proporzionalit�
e ragionevolezza.
2. La normativa di riferimento.
2.1. Il diritto interno.
11) La questione pregiudiziale, nei termini in cui � formulata dal Giudice del rinvio, appare
connotata da una certa vaghezza dal momento che il Giudice italiano non indica, nello specifico,
quale delle molteplici norme interne, prese in considerazione nella sentenza di rinvio,
sia da ritenere in contrasto con la normativa comunitaria.
12) Il Giudice Amministrativo italiano si riferisce infatti genericamente (vedi pag. 25 della
sentenza n. 2401/2014) alla �normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi,
determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del
demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica �.�.
13) Questa indeterminatezza obbliga a ricostruire per intero la complessa successione delle
norme che, nell�ordinamento italiano, si sono susseguite nella disciplina delle concessioni demaniali
marittime e lacuali a fini turistico-ricreativi.
14) Nell�ordinamento italiano, la disciplina generale in materia di demanio marittimo si �
storicamente rinvenuta negli articoli 28 e seguenti del codice della navigazione, approvato
con Regio Decreto 30 marzo 1942, n. 327.
15) Nel citato testo normativo, la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime
� delineata dagli articoli 36 e seguenti cod. nav. In particolare, l�articolo 37, secondo comma,
ultimo periodo, cod. nav., disciplinante l�affidamento delle concessioni demaniali marittime,
prevedeva la preferenza in favore del vecchio concessionario (c.d. �diritto di insistenza�).
16) Successivamente, l�articolo 1 (1), comma 18, del D.L. n. 194/2009, convertito con modificazioni
con Legge n. 25/2010, al fine di adeguare l�impianto normativo all�ordinamento
comunitario, ha disposto: a) la soppressione del predetto �diritto di insistenza�; b) la proroga
al 31 dicembre 2015 delle concessioni per finalit� turistico-ricreative in scadenza prima di
tale data ed in atto al 30 dicembre 2009, data di entrata in vigore dello stesso decreto legge.
17) Con l�articolo 34-duodecies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (articolo inserito
dalla legge di conversione del 17 dicembre 2012 n. 221, con emendamento di origine parlamentare
e non governativa), il termine di durata delle concessioni demaniali marittime (solo
di quelle ad uso turistico-ricreativo) � stato prorogato al 31 dicembre 2020.
18) L�articolo 11 della Legge n. 217/2011 (Legge comunitaria per il 2010), al fine di chiudere
la procedura di infrazione n. 2008/4908 avviata ai sensi dell�articolo 258 del Trattato sul
funzionamento dell�Unione Europea, e riguardante la sussistenza di meccanismi anticoncorrenziali
nell�assegnazione delle predette concessioni in Italia, ha disposto l�abrogazione del-
l�articolo 1, comma 2, del D.L. n. 400/1993 (convertito con Legge n. 494/1993), ove era stata
(1) �18. Ferma restando la disciplina relativa all'attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base
alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonch� alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento
di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi
lacuali e fluviali con finalit� turistico-ricreative, ad uso pesca, acquacoltura ed attivit� produttive ad
essa connesse, e sportive, nonch� quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati
alla nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalit� di affidamento di tali concessioni,
sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5
giugno 2003, n. 131, che � conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libert� di stabilimento,
di garanzia dell'esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attivit� imprenditoriali e di tutela
degli investimenti, nonch� in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all'articolo 37,
secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni
in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 �
prorogato fino al 31 dicembre 2020, fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 03, comma 4-bis, del
decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n.
494. All'articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo � soppresso.�
Comma cos� modificato dalla legge di conversione 26 febbraio 2010, n. 25, dall�art. 34-duodecies,
comma 1, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla L. 17 dicembre 2012, n.
221, dall�art. 1, comma 547, L. 24 dicembre 2012, n. 228, a decorrere dal 1� gennaio 2013, e, successivamente,
dall�art. 1, comma 291, L. 27 dicembre 2013, n. 147, a decorrere dal 1� gennaio 2014.
medio tempore introdotta (con articolo 13 della Legge n. 172/2003) la previsione per cui le
concessioni demaniali marittime avessero una durata di 6 anni, e che alle relative scadenze
fossero automaticamente rinnovate per ulteriori periodi di 6 anni.
19) Occorre, infine segnalare che l�art. 16 del decreto legislativo n. 59 del 2010, ha recepito
nell�ordinamento italiano il disposto contenuto nell�art. 12 della direttiva servizi n.
2006/123/CE, (cd. Direttiva Bolkestein) disponendo che: �1. Nelle ipotesi in cui il numero di
titoli autorizzatori disponibili per una determinata attivit� di servizi sia limitato per ragioni
correlate alla scarsit� delle risorse naturali o delle capacit� tecniche disponibili, le autorit�
competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la
predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri
e delle modalit� atti ad assicurarne l'imparzialit�, cui le stesse devono attenersi.
2. Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorit� competenti possono tenere
conto di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della
sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell'ambiente, della salvaguardia
del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d'interesse generale conformi al
diritto comunitario.
3. L'effettiva osservanza dei criteri e delle modalit� di cui al comma 1 deve risultare dai
singoli provvedimenti relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo � rilasciato per una durata limitata e non pu� essere
rinnovato automaticamente, n� possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad
altre persone, ancorch� giustificati da particolari legami con il primo� .
2.2. Il diritto comunitario.
20) La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame riguarda la ritenuta violazione dei
�principi della libert� di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza,
di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonch� il canone di ragionevolezza in essi racchiuso�
che si sarebbe determinata con l�emanazione delle succitate norme interne.
21) In particolare la violazione dell�art. 12 (2), comma 2, della direttiva n. 2006/123/CE,
(2) L�articolo 12 della direttiva n. 2006/123/CE, rubricato �Selezioni tra diversi candidati�, dispone
quanto segue:
�1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attivit� sia limitato per via
della scarsit� delle risorse naturali o delle capacit� tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano
una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialit� e di trasparenza
e preveda, in particolare, un'adeguata pubblicit� dell'avvio della procedura e del suo svolgimento
e completamento.
2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l'autorizzazione � rilasciata per una durata limitata adeguata e non
pu� prevedere la procedura di rinnovo automatico n� accordare altri vantaggi al prestatore uscente o
a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le
regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale,
della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell'ambiente,
della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d'interesse generale conformi
al diritto comunitario�.
L�art. 12 della direttiva servizi � stato recepito dall�art. 16 del decreto legislativo n. 59 del 2010, il quale
dispone:
�1. Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attivit� di servizi
sia limitato per ragioni correlate alla scarsit� delle risorse naturali o delle capacit� tecniche disponibili,
le autorit� competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la
in base al quale � vietata qualsiasi forma di automatismo che, alla scadenza del rapporto concessorio,
possa favorire il precedente concessionario, dal momento che coloro che in precedenza
non gestivano il demanio marittimo non avrebbero la possibilit�, alla scadenza della
concessione, di prendere il posto del vecchio gestore, se non nel caso in cui questi rinunci
alla proroga.
3. Osservazioni.
3.1 In via pregiudiziale. Sulla irricevibilit� della domanda di rinvio.
22) Preliminarmente si chiede a codesta On. Corte di Giustizia di voler accertare la ricevibilit�
della domanda pregiudiziale in esame.
23) Il Tribunale Amministrativo Regionale, alla pag. 7 della sentenza di rinvio, ritiene di
dover �portare l�attenzione� sulla compatibilit� comunitaria della norma contenuta nell'�art.
1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con legge del 26 febbraio 2010, n.
25�, norma che lo stesso giudice ritiene �originariamente non riferibile alle concessioni lacuali�.
24) Successivamente alla pag. 13 paragrafo 12) della sentenza di rinvio il Tribunale Amministrativo
ritiene che la questione sia �sicuramente rilevante nel caso concreto� dal momento
che �la concessione rilasciata a Promoimpresa srl rientra temporalmente nell�ambito
di applicazione del citato art. 1, comma 18, essendo gi� efficace alla data di entrata in vigore
del d.l. 194/2009 e presentando una scadenza anteriore al 31 dicembre 2015�.
25) Dette affermazioni non appaiono corrette, alla luce della stessa ricostruzione dell�iter
normativo fatta dal Giudice italiano. � indiscutibile, infatti, come gi� sopra evidenziato, che:
1) la concessione di cui era titolare la Soc. Promoimpresa srl, scadeva il 31 dicembre 2010;
2) l�istanza di rinnovo di quest�ultima � stata proposta dalla Soc. Promoimpresa in data 14
aprile 2010;
3) il rigetto di detta istanza di rinnovo da parte del Consorzio ente di gestione � datato 6
maggio 2011;
4) l�estensione dell�efficacia dell�art. 1, comma 18, del DL n. 194/09 alle concessioni demaniali
lacuali � avvenuta solo ad opera dell�articolo 1, comma 547 (3), della L. 24 dicembre
2012 n. 228 (legge di stabilit� 2013).
26) � evidente, quindi, che al momento della emanazione degli atti impugnati le concessioni
demaniali �lacuali e fluviali� erano disciplinate dal succitato art. 16 del decreto legislativo
predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle
modalit� atti ad assicurarne l'imparzialit�, cui le stesse devono attenersi.
2. Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorit� competenti possono tenere conto di considerazioni
di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori
dipendenti ed autonomi, della protezione dell'ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e
di altri motivi imperativi d'interesse generale conformi al diritto comunitario.
3. L'effettiva osservanza dei criteri e delle modalit� di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti
relativi al rilascio del titolo autorizzatorio.
4. Nei casi di cui al comma 1 il titolo � rilasciato per una durata limitata e non pu� essere rinnovato
automaticamente, n� possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorch�
giustificati da particolari legami con il primo�
(3) �547. All'articolo 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni,
dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, dopo le parole: �demaniali marittimi� sono inserite le seguenti:
�, lacuali e fluviali�; dopo le parole: �turistico ricreative� sono inserite le seguenti: �e sportive,
nonch� quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto�.
n. 59 del 2010, con il quale, come sՏ detto, si � recepito nell�ordinamento italiano il disposto
contenuto nell�art. 12 della direttiva servizi n. 2006/123/CE, (cd. Direttiva Bolkestein).
27) Nel caso di specie, infatti, a differenza di quanto ritenuto dal Giudice italiano, non si
pu� ritenere temporalmente applicabile al demanio lacuale e fluviale il disposto dell�articolo
1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, convertito con modificazioni con Legge n. 25/2010, di
cui si chiede a codesta On. Corte di Giustizia di valutare la compatibilit� con l�ordinamento
comunitario.
28) Nell�ordinamento italiano vige, infatti, l�indiscussa regola generale secondo la quale
al procedimento amministrativo si applica il principio del �tempus regit actum�, in quanto,
alla luce del principio di legalit�, ogni atto amministrativo (anche endoprocedimentale) deve
essere conforme alla legge in vigore nel momento in cui viene posto in essere.
29) Questo principio dovrebbe tanto pi� valere nel caso in esame, nel quale il Giudice del
rinvio dubita della legittimit� comunitaria della norma sopravvenuta (e che per�, incomprensibilmente,
ritiene applicabile).
30) Da ci� deriva che anche la proroga concessa dalla legge prima fino al 2015 e successivamente
estesa al 2020 non era temporalmente applicabile agli atti amministrativi della cui
legittimit� si discute nel giudizio di rinvio.
31) Detta proroga non pu� quindi applicarsi n� ratione temporis n� ratione materiae ai provvedimenti
oggetto della controversia rinviata all�esame di codesta On. Corte di Giustizia.
32) � allora evidente che per decidere il ricorso pendente dinnanzi al TAR Lombardia non
� necessario accertare la compatibilit� con il diritto dell�Unione europea della norma che ha
prorogato al 31 dicembre 2020 la durata delle concessioni e che, dunque, la questione pregiudiziale
sollevata dinnanzi alla Corte di Giustizia � irricevibile, in quanto manifestamente
non rilevante per la risoluzione della causa principale.
33) Questa Difesa � cosciente che, come pi� volte ritenuto da codesta On. Corte di Giustizia
(Sentenza del 17 luglio 2008 in causa C-500/06 Corporaci�n Dermoest�tica SA contro To Me
Group Advertising Media) nell�ambito del procedimento istituito dall�art. 234 CE, le funzioni
della Corte e quelle del giudice del rinvio sono chiaramente separate ed � al secondo che spetta
interpretare il suo diritto nazionale (v., in tal senso, sentenza della Corte 17 giugno 1999,
causa C-295/97, Piaggio, punto 29 e giurisprudenza ivi citata), tuttavia, in questo specifico
caso, deve ritenersi chiaramente superata la presunzione di pertinenza che si riconnette alle
questioni sollevate in via pregiudiziale dai giudici nazionali.
34) Secondo codesta On. Corte, infatti, detta presunzione � da ritenersi superata qualora
sia evidente che l�interpretazione richiesta delle disposizioni del diritto comunitario considerate
in tali questioni non ha alcuna relazione con l�effettivit� o con l�oggetto della causa principale
(v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman, punto 61; 7
settembre 1999, causa C-355/97, Beck e Bergdorf, punto 22, e sentenza 7 giugno 2007, cause
riunite da C-222/05 a C-225/05, van der Weerd e a., punto 22).
3.2 Nel merito. Sulla compatibilit� della proroga delle concessioni demaniali marittime,
lacuali e fluviali con il diritto dell�Unione Europea.
35) Qualora codesta On. Corte ritenesse di poter superare la suesposta eccezione di irricevibilit�
si dovrebbe valutare la compatibilit� con il diritto comunitario delle surriportate norme
interne che hanno disposto la proroga delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali.
36) Il giudice del rinvio dubita che l�articolo 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre
2009, n. 179 - nella versione risultante dalle modifiche apportate dall�articolo 34-duodecies
del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, inserito in sede di conversione con legge 17 di
cembre 2012, n. 221 - il quale ha disposto la proroga del termine di durata delle concessioni
fino al 31 dicembre 2020, sia compatibile con il diritto dell�Unione europea, sotto il profilo
della libert� di stabilimento, della tutela della concorrenza, della parit� di trattamento tra gli
operatori e dei principi di adeguatezza e proporzionalit�.
37) Deve osservarsi che la proroga del termine di durata delle concessioni di beni demaniali
con finalit� turistico-ricreativa, disposta con il citato articolo 1, comma 18, del DL n. 179/2009,
su cui il legislatore � pi� volte intervenuto, si � inserita in un pi� ampio progetto di revisione
del quadro normativo in materia (il medesimo comma 18 recita: ��nelle more del procedimento
di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali��).
38) La proroga, pertanto, ha rappresentato - e rappresenta - una misura transitoria per il
passaggio da un regime di rinnovo automatico delle concessioni ad un regime di affidamento
delle stesse con gara.
39) A tale revisione e riordino della materia il Governo italiano sta provvedendo attraverso
l�adozione di un disegno di legge, di prossima approvazione, che prevede, quanto all�affidamento
delle concessioni, l�espletamento di procedure competitive di selezione, che assicurino
il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialit�, non discriminazione, pubblicit�.
40) � interesse del Governo italiano, infatti, disciplinare la materia nel pieno rispetto dei
principi comunitari, ma anche salvaguardando gli interessi dei soggetti coinvolti.
41) Va rilevato che per lo Stato italiano, con i suoi 7.859 Km di costa, la questione investe,
oltre che notevoli interessi economici anche delicati profili politico-sociali, coinvolgendo
circa 30.000 piccole - o micro - imprese, per lo pi� a conduzione familiare, che operano in un
settore, quello turistico, essenziale per l�economica nazionale.
42) In tale contesto di riforma del sistema il legislatore ha inteso tener conto dell�impatto
del nuovo sistema di rilascio delle concessioni con gara sulle imprese operanti nel settore e
della necessit� di tutelare l�affidamento in esse ingenerato dal regime di rinnovo automatico,
previsto dalla legislazione nazionale fino al 2009 (il diritto di insistenza � stato soppresso solo
con il DL n. 194/2009).
43) Confidando nel rinnovo automatico delle concessioni, molti dei concessionari hanno,
infatti, posto in essere ingenti investimenti per l�esercizio dell�attivit� turistico-ricettiva e
molti di essi hanno assunto gravosi impegni con istituti bancari.
44) Per tali ragioni, per poter permettere agli interessati di poter rientrare dei costi sostenuti
nel termine dei piani di ammortamento programmati, � sembrato necessario prorogare la durata
delle concessioni in essere.
45) Tale modifica era stata accompagnata da una proroga delle concessioni in essere fino
al 31 dicembre 2015, accettata dalla Commissione, la quale ha riconosciuto l�esigenza, rappresentata
dallo Stato italiano, di disporre di un periodo adeguato per il passaggio ad un sistema
di affidamento delle concessioni con procedure di evidenza pubblica.
46) � vero che la proroga fino al 31 dicembre 2020 � stata introdotta (con l�articolo 34duodecies
del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, inserito dalla legge di conversione del
17 dicembre 2012 n. 221, con emendamento di origine parlamentare) successivamente alla
chiusura della procedura di infrazione, ma � anche vero che la ratio della nuova modifica � la
medesima che ha ispirato la prima formulazione recante la proroga al 2015 e consiste nella
tutela dell�affidamento ingenerato negli interessati dal precedente quadro normativo.
47) La salvaguardia del legittimo affidamento, d�altronde, costituisce un principio fondamentale
nell'azione dei pubblici poteri, da cui la funzione pubblica non pu� prescindere.
48) Frutto dell'elaborazione della giurisprudenza e della sistemazione dottrinale, come
molti dei principi del diritto pubblico, il legittimo affidamento rappresenta uno strumento di
tutela avverso il comportamento irragionevole e contraddittorio dei poteri pubblici. Detto
principio � il precipitato giuridico dei doveri di correttezza e buona fede (buona fede oggettiva),
che impongono di tener conto dell'aspettativa altrui (buona fede soggettiva).
49) Gli Stati membri devono rispettare detto principio ed esso costituisce un canone di interpretazione
dei trattati, rappresentando un principio generale di diritto non scritto, per la cui
affermazione � stata decisiva l'opera di codesta Corte di Giustizia (4).
50) In sede comunitaria la protezione dell'affidamento legittimo riguarda non solo gli atti
amministrativi ma anche quelli di natura legislativa.
51) Il principio opera nei rapporti tra privati e Comunit� Europea ma altres� tra gli Stati
membri e le Istituzioni comunitarie, nonch� nei riguardi dell'Amministrazione nazionale che
� chiamata a dare attuazione alla normativa di matrice europea.
52) Il legittimo affidamento costituisce un principio generale dell'ordinamento comunitario.
Numerosissime sono le pronunce di codesta On. Corte di Giustizia (5) e del Tribunale di primo
grado (6) che da tempo e costantemente affermano la vigenza e il carattere fondamentale di
tale canone. Il principio in questione viene considerato un corollario di quello della certezza
del diritto, nell�ambito del quale viene individuato il suo fondamento (7).
53) Quale principio generale dell'ordinamento comunitario, la protezione dell'affidamento
legittimo riguarda non solo gli atti amministrativi ma anche quelli di carattere legislativo.
Esso opera nei rapporti tra privati e le Istituzioni comunitarie (8) ma altres� tra gli Stati membri
che aderiscono al sistema delle Comunit� Europee, nonch� nei riguardi dell'Amministrazione
nazionale che � chiamata a dare attuazione alla normativa di matrice comunitaria (9).
54) Come emerge dalla disamina normativa sopra esposta, � indubbio che la disciplina che
regolava le concessioni demaniali marittime per usi turistico-ricreativi, fino al 2009, aveva
creato un legittimo affidamento in ordine al rinnovo della concessione, prevedendo dapprima
(4) Fra le numerosissime pronunce: Corte di Giustizia, 3 maggio 1978, causa 112/77; Corte di Giustizia,
21 settembre 1983 in cause riunite 205-215/82; Corte di Giustizia, 19 maggio 1983, causa 289/81; Corte
di Giustizia, 26 febbraio 1987, causa 15/85; Corte di Giustizia, 20 giugno 1991, causa C-248/89; Corte
di Giustizia, 17 aprile 1997, causa C-90/95.
(5) Tra le varie sentenze: Corte di Giustizia, 3 maggio 1978, causa 112/77; Corte di Giustizia, 21 settembre
1983 in cause riunite 205-215/82; Corte di Giustizia, 19 maggio 1983, causa 289/81; Corte di
Giustizia, 17 aprile 1997, causa C-90/95; Corte di Giustizia, 26 febbraio 1987, causa 15/85, e Corte di
Giustizia, 20 giugno 1991, causa C-248/89.
(6) Trib. CE, 17 dicembre 1998, causa T-203/96; Trib. CE, 13 marzo 2003, n. 125
(7) In tali termini, espressamente: Corte di Giustizia, 19 settembre 2000, Ampafrance and Sanofi, causa
C-177/99, 181/99; Corte di Giustizia, 18 gennaio 2001, Commission/Spain, causa C-83/99. In talune
pronunce i due principi sono tra loro affiancati e considerati in un unico contesto, Corte di Giustizia, 21
settembre 1983, Deutsche Milchkontor GmbH, causa 205/82; Corte di Giustizia, 21 giugno 1988, Commission/
Italy, 257/86; Corte di Giustizia, 8 giugno 2000, Grundst�ckgemeinschaft Schlo�stra�e, causa
C-396/98.
(8) Corte di Giustizia, 19 maggio 1983, causa 289/81; Trib. CE, 17 dicembre 1998, causa T-203/96;
Corte di Giustizia, 19 maggio 1983, Vasilis Mavridis/PE, causa 289/81.
(9) Gli Stati membri devono rispettare il legittimo affidamento nell'esercizio dei poteri che conferiscono
loro le direttive comunitarie: Corte di Giustizia, 1 aprile 1993, Lageder and others/Amministrazione
delle finanze dello Stato, causa C-31/91; Corte di Giustizia, 3 dicembre 1998, Belgocodex, causa C381/
97.
una durata annuale della concessione, poi una durata quadriennale ed infine una durata di sei
anni, rinnovabile in modo automatico di sei anni in sei anni e cos� ad ogni successiva scadenza,
salvo la revoca per motivi legati ad un pubblico interesse.
55) Al rinnovo automatico della concessione demaniale marittima ad uso turistico-ricreativo
si legava era legato il cosiddetto "diritto di insistenza", eliminato dal pi� volte citato art. 1,
comma 18, del D.l. 30 dicembre 2009, n. 194, che dava la preferenza alle precedenti concessioni,
gi� rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze.
56) Detto quadro normativo ha indotto i concessionari ad investire, con beneficio anche
per gli interessi pubblici, diversi milioni di euro nelle strutture turistiche ricettive, soprattutto
a partire dal 2006, anno in cui si � assistito a un forte rinnovamento delle strutture balneari
che, grazie al rinnovo automatico, hanno permesso agli istituti bancari di iscrivere ipoteca
sulle strutture (previo nulla osta degli uffici demaniali) per mutui di durata anche ventennale.
57) La situazione sopra descritta ha, evidentemente, giustificato la concessione di una proroga,
inizialmente fino al 2015, e successivamente fino al 2020 delle concessioni in essere,
per evidenti ragioni di tutela dell�affidamento ingenerato.
58) L�incertezza normativa che deriverebbe da una eventuale dichiarazione di illegittimit�
di detta proroga, genererebbe un blocco degli investimenti, dal momento che il sistema bancario,
in assenza di norme certe, non finanzierebbe pi� le strutture che insistono sulle concessioni
demaniali, gettando in una profonda incertezza i titolari delle concessioni e
determinerebbe una drastica diminuzione del valore commerciale delle aziende.
4. Conclusioni.
59) Per le motivazioni sopra esposte, si chiede conclusivamente a codesta On. Corte di
Giustizia di voler valutare la irricevibilit� della domanda pregiudiziale in esame per mancanza
del necessario requisito della pertinenza in concreto con la causa instaurata innanzi al giudice
remittente.
60) In subordine, si chiede di voler comunque ritenere compatibile con il diritto comunitario
la proroga al 2020 delle concessioni marittime lacuali e fluviali in essere, prevista dall�art.
l'art. 1, comma 18, del d. l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con legge del 26 febbraio
2010, n. 25, e successive modificazioni.
Roma 12 gennaio 2015
Pietro Garofoli
Avvocato dello Stato
Causa C-160/14 - Materia: Politica sociale. Ravvicinamento delle legislazioni
-Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Varas C�veis de
Lisboa (5� Vara C�vel) (Portogallo) il 4 aprile 2014 - Jo�o Filipe Ferreira da
Silva e Brito e a. / Repubblica portoghese.
CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA
OSSERVAZIONI
del GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, in persona dell�Agente designato per il presente
giudizio, con domicilio eletto a Lussemburgo presso l�Ambasciata d�Italia
nella causa C-160/14
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte ai sensi dell�art.
267 TFUE dal Varas C�veis de Lisboa (Portogallo), nella causa
JOAO FILIPE FERREIRA DA SILVA E BRITO E ALTRI 96
- ricorrenti contro
REPUBBLICA PORTOGHESE
- resistente
***
I LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE
1. Con decisione del 31 dicembre 2013, depositata in data 4 aprile 2014, il Varas C�veis
de Lisboa (Portogallo), nell�ambito di un procedimento civile vertente tra le parti indicate
in epigrafe, ha sottoposto alla Corte la seguente questione:
(primo quesito) �Se la direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente
il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento
dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di
imprese o di stabilimenti, e in particolare il suo articolo 1, paragrafo 1, debba essere
interpretata nel senso che la nozione di �trasferimento di uno stabilimento� comprenda
una situazione in cui un�impresa attiva nel mercato dei voli charter � liquidata con decisione
del suo azionista di maggioranza, a sua volta impresa operante nel settore del-
l�aviazione, e in cui, nell�ambito della liquidazione, l�impresa controllante:
i) - assume la posizione della societ� liquidata nei contratti di locazione di aerei e nei
contratti in vigore di voli charter stipulati con operatori turistici;
ii) - svolge l�attivit� precedentemente svolta dalla societ� liquidata;
iii) - riassume alcuni dipendenti fino a quel momento operanti per la societ� liquidata
e li colloca in funzioni identiche;
iv) - riceve piccole apparecchiature della societ� liquidata�.
(secondo quesito) �Se l�articolo 267 TFUE (gi� articolo 234) debba essere interpretato
nel senso che il Supremo Tribunale de Justi�a, tenuto conto dei fatti descritti nella questione
sub 1) e della circostanza che i giudici nazionali di grado inferiore che avevano
giudicato la causa abbiano adottato decisioni contraddittorie, sia tenuto a sottoporre
alla Corte di giustizia dell�Unione europea una questione pregiudiziale vertente sulla
corretta interpretazione della nozione di �trasferimento di uno stabilimento� ai sensi
dell�articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CEE�.
(terzo quesito) �Se il diritto comunitario e, in particolare, i principi sanciti dalla Corte
di Giustizia delle Comunit� europee nella sentenza K�bler sulla responsabilit� dello
Stato per i danni causati ai singoli a seguito di una violazione del diritto comunitario
commessa da un organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado, osti all�applicazione
di una normativa nazionale che richiede come fondamento della pretesa di risarcimento
esercitata contro lo Stato la previa revoca della decisione lesiva�.
II LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE E DI DIRITTO DELL�UNIONE EUROPEA RILEVANTI
2. Il primo quesito verte sull�interpretazione dell�art. 1, paragrafo 1, lettere a) e b), della
direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001 (in prosieguo: �la direttiva�),
concernente �il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento
dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di
parti di imprese o di stabilimenti�.
3. La direttiva 2001/23 ha abrogato e sostituito la direttiva 77/187/CEE del Consiglio, del
14 febbraio 1977, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri
relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di
stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, come modificata dalla direttiva
98/50/CE del Consiglio, del 29 giugno 1998.
4. Il considerando 3 della direttiva 2001/23 recita:
�Occorre adottare le disposizioni necessarie per proteggere i lavoratori in caso di cambiamento
di imprenditore, in particolare per assicurare il mantenimento dei loro diritti
�.
5. L�articolo 1, paragrafo 1, lettere a) e b), di detta direttiva dispone:
�a) La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti
di imprese o di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale
o a fusione.
b) Fatta salva la lettera a) e le disposizioni seguenti del presente articolo, � considerato
come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un�entit� economica che
conserva la propria identit�, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere
un�attivit� economica, sia essa essenziale o accessoria�.
6. L�articolo 3, paragrafo 1, primo comma, stabilisce:
�I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un
rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale
trasferimento, trasferiti al cessionario�.
7. Il secondo ed il terzo quesito vertono sull�interpretazione dell�art. 267 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea (ex articolo 234 del TCE) che dispone che:
�La Corte di giustizia dell'Unione europea � competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:
a) sull'interpretazione dei trattati;
b) sulla validit� e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o
dagli organismi dell'Unione.
Quando una questione del genere � sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di
uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale pu�, qualora reputi necessaria per
emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi
sulla questione.
Quando una questione del genere � sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo
giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale
di diritto interno, tale organo giurisdizionale � tenuto a rivolgersi alla Corte.
(�)�.
III I FATTI DI CAUSA E IL DIRITTO NAZIONALE
8. Sulla base degli elementi desumibili da una sintesi della decisione di rinvio, la questione
pregiudiziale trae origine dallo scioglimento dell�Air Atlantis, S.A. (in prosieguo
�AIA� ), societ� costituita nel 1985, svolgente attivit� nel campo del trasporto aereo non
di linea e dei servizi complementari connessi.
9. A partire dal 1� maggio 1993, la TAP, azionista di maggioranza dell�AIA e sua creditrice,
svolgente sino a quel momento quasi esclusivamente attivit� di trasporto aereo di linea,
ha iniziato ad effettuare una parte delle operazioni dei voli charter gi� contrattualmente
affidati, prima dello scioglimento, all�AIA, per il periodo compreso tra il 1� maggio
1993 e il 31 ottobre 2003, al fine di evitare i danni dall�inadempimento dei contratti gi�
stipulati tra l�AIA e gli operatori turistici.
10. In tale frangente, la TAP ha utilizzato quattro aerei prima impiegati dall�AIA, si � fatta
carico delle spese del contratto di leasing, si � servita delle apparecchiature da ufficio
(mobilio e computer) utilizzate dall�AIA negli stabilimenti di Lisbona e Faro, ed ha utilizzato
altri articoli della stessa, quali le stoviglie impiegate sugli aerei.
11. La TAP ha anche assunto alcuni dipendenti dell�estinta AIA che, tra le altre cose, avevano
esercitato funzioni sui voli charter contrattualmente affidati all�AIA.
12. In tale contesto, alcuni dipendenti dell�AIA, collettivamente licenziati in data 30 aprile
1993 a causa dello scioglimento dell�AIA, hanno impugnato il licenziamento dinanzi al
Tribunale do Trabalho (Tribunale del Lavoro) di Lisbona chiedendo di essere riassunti
dalla TAP e di vedersi riconosciute le retribuzioni non percepite.
13. A fondamento della domanda hanno dedotto che, sebbene si fosse affermato che la causa
del licenziamento collettivo era stata la chiusura definitiva dell�AIA, l�intenzione della
TAP era stata quella di acquisire l�attivit� sino ad allora svolta dall�AIA nell�ambito dei
voli charter, motivo per cui la cessazione dell�attivit� dell�AIA doveva considerarsi come
trasferimento di stabilimento e non come chiusura definitiva di impresa.
14. Detta circostanza era confermata dal fatto che alla TAP erano state cedute le apparecchiature
da ufficio e di bordo, il ruolo di conduttore nei contratti di leasing degli aerei
e la stessa aveva effettuato i voli charter contrattualmente affidati all�AIA.
15. Il Tribunale del Lavoro di Lisbona, con decisione del 6 febbraio 2007, ha accolto parzialmente
l�impugnazione del licenziamento collettivo ed ha disposto la riassunzione
dei ricorrenti.
16. In particolare, il Tribunale, richiamata la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha ritenuto
che, nella specie, �vi � stato il trasferimento di uno stabilimento, almeno parziale,
posto che l�identit� dello stesso viene conservata e viene perseguita la stessa attivit�,
di modo che la convenuta, TAP, � passata ad occupare il ruolo di imprenditore nei contratti
di lavoro, il che comporta che il rifiuto di riassumere i ricorrenti � illecito, con le
conseguenze giuridiche che ne derivano�.
17. Il Tribunal de Relacao (Corte di Appello) di Lisbona, con sentenza del 16 gennaio 2008,
ha riformato la decisione di primo grado ritenendo verificatasi la decadenza dal diritto
di impugnazione del licenziamento collettivo.
18. Il Supremo Tribunal de Justica (STJ), investito dai lavoratori, con decisione del 25 febbraio
2009, ha dichiarato legittimo il licenziamento collettivo, ha respinto l�interpretazione
secondo cui si era verificato un trasferimento dello stabilimento ed ha respinto la
domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
19. In particolare, il Supremo Consesso della giustizia portoghese ha ritenuto che: (i) la
TAP, nell�effettuare i voli nell�estate 1993, non si � servita di un�entit� con la stessa
identit� che in precedenza apparteneva all�AIA, bens� di proprio strumento di intervento,
vale a dire della propria impresa; (ii) non costituisce indizio rilevante a favore del trasferimento
dello stabilimento, l�effettuazione da parte della TAP di voli charter nel 1994,
in quanto trattasi della semplice occupazione di una quota di mercato lasciata libera
dalla chiusura dell�AIA; (iii) non vi � stato nemmeno il trasferimento della clientela
dall�AIA alla TAP e, tantomeno, il trasferimento dello stabilimento, non essendo cedibile
la licenza.
20. Relativamente alla questione pregiudiziale, il Supremo Tribunal de Justica, rilevato che
l�obbligo di rinvio pregiudiziale sussiste solo quando i giudici nazionali avverso le cui
decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno ritengono necessario
ricorrere al diritto comunitario per la risoluzione della controversia di cui sono
aditi e, inoltre, sia stata sollevata una questione di interpretazione di tale diritto, tenuto
conto della giurisprudenza sulla problematica dell�interpretazione delle norme comunitarie
relative al trasferimento di stabilimento, ha ritenuto che �in relazione al contenuto
delle disposizioni delle direttive comunitarie menzionate dai ricorrenti, all�interpretazione
ad esse data dalla Corte di giustizia e alle circostanze della presente causa, accertate
nella presente sentenza, non vi sono dubbi che occorra un�operazione di
interpretazione implicante il rinvio pregiudiziale�.
21. I ricorrenti indicati in epigrafe hanno intrapreso un�azione di accertamento ordinaria
contro la Repubblica Portoghese, ai sensi dell�articolo 13 della legge 67/2007, relativa
al regime di responsabilit� civile extracontrattuale dello Stato e degli altri enti pubblici,
con la quale hanno chiesto la condanna al pagamento dei danni patrimoniali sofferti.
22. Gli stessi hanno dedotto che la sentenza del Supremo Tribunal de Justica (STJ), che ha
considerato legittimi i licenziamenti effettuati dall�AIA, � manifestamente illegittima
poich� incorre in una doppia violazione del diritto comunitario: erronea interpretazione
della nozione di �trasferimento di uno stabilimento�, di cui alla direttiva 2001/23/CE, e
inadempimento all�obbligo di sottoporre alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali
di diritto comunitario pertinenti.
23. Il Giudice del rinvio, considerato che ai sensi dell�art. 13 del RRCEE �� lo Stato risponder�
civilmente per i danni derivanti dalle decisioni giurisdizionali manifestamente
incostituzionali o illegittime o ingiustificate per errore manifesto nella valutazione dei
rispettivi presupposti di fatto�, rileva, innanzitutto, che, nella specie, occorre verificare
se la decisione del Supremo Tribunale de Justica del 25 febbraio 2009 sia manifestamente
illegittima contenendo un�erronea interpretazione della nozione di trasferimento
di uno stabilimento, ai sensi della direttiva 2001/23 CE, e se il Tribunale abbia violato
l�obbligo di rinvio pregiudiziale.
24. Il Giudice del rinvio, inoltre, rilevato che la giurisprudenza della Corte di Giustizia nella
sentenza K�bler ha evidenziato che la responsabilit� dello Stato sorge quando la violazione
deriva da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado, sempre che
il giudice violi in maniera manifesta il diritto vigente, dubita sull�applicabilit� del requisito
previsto dall�articolo 13, comma 2, del RRCEE, invocato dalla Repubblica Portoghese
nel controricorso, ai sensi del quale �la pretesa di risarcimento deve fondarsi
sulla previa revoca della decisione lesiva da parte del giudice competente�.
IV ANALISI
IV.I Sul primo quesito
25. Con il primo quesito, il Varas C�veis de Lisboa chiede se la direttiva 2001/23/CE del
Consiglio ed, in particolare, l�articolo 1, paragrafo 1, debba essere interpretato nel senso
che la nozione di �trasferimento di uno stabilimento� comprenda una situazione in cui
un�impresa, attiva nel mercato dei voli charter, venga liquidata con decisione del suo
azionista di maggioranza, il quale provveda, quindi, ad assumere la medesima attivit�
gi� svolta dalla societ� liquidata, subentrando nei contratti di locazione degli aerei e nei
contratti in vigore di voli charter stipulati con gli operatori turistici e provveda, altres�,
ad assumere alcuni lavoratori gi� dipendenti della societ� liquidata, assegnandoli ad
identiche mansioni.
26. A giudizio del Governo Italiano, la prima questione pregiudiziale deve essere risolta in
senso affermativo in virt� delle seguenti considerazioni.
27. In via preliminare, si osserva che, ai sensi dell�art. 1, n. 1, lett. a), la direttiva 2001/23
si applica a tutti i trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti
ad un nuovo imprenditore conseguenti a cessione contrattuale o a fusione.
28. A tal riguardo, secondo la consolidata giurisprudenza, la portata della citata disposizione
non pu� essere valutata in base alla sola interpretazione letterale. Date le differenze tra
le versioni linguistiche della direttiva in questione e le divergenze tra gli ordinamenti
nazionali in merito alla nozione di cessione contrattuale, codesta Corte ha dato a questa
nozione un�interpretazione sufficientemente elastica per rispondere all�obiettivo della
citata direttiva, che, come emerge dal suo terzo �considerando�, � quello di tutelare i lavoratori
subordinati in caso di cambiamento del titolare dell�impresa (v., in tal senso,
sentenza 13 settembre 2007, causa C.458/05, Jouini e a., Racc. pag. I.7301, punto 24 e
la giurisprudenza ivi citata).
29. Codesta Corte ha, pertanto, statuito che la direttiva 77/187, codificata dalla direttiva
2001/23, � applicabile in tutti i casi di cambiamento, nell�ambito di rapporti contrattuali,
della persona fisica o giuridica responsabile della gestione dell�impresa, la quale assume
le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell�impresa stessa (v.
sentenze 7 marzo 1996, cause riunite C.171/94 e C.172/94, Merckx e Neuhuys, Racc.
pag. I.1253, punto 28, nonch� 10 dicembre 1998, cause riunite C.127/96, C.229/96 e
C.74/97, Hern�ndez Vidal e a., Racc. pag. I.8179, punto 23).
30. Si osserva, inoltre, che la direttiva mira a garantire la continuit� dei rapporti di lavoro
esistenti nell�ambito di un�entit� economica, indipendentemente da un cambiamento del
titolare, cosicch� il criterio decisivo per l�accertamento dell�esistenza di un trasferimento,
ai sensi dell�articolo 1, paragrafo 1, lett. b), di detta direttiva consiste nello stabilire
se l�entit� in questione conservi o no la propria identit� dopo essere stata rilevata
dal nuovo datore di lavoro (v. in tal senso, in particolare, sentenza del 6 marzo 2014,
Amatori, C- 458/12, punto 30; sentenza del 6 settembre 2011, Scattolon, C.108/10, Racc.
pag. I.7491, punto 60; sentenza 18 marzo 1986, Spijkers, causa C24/85, Racc. pag. 1119,
punti 11 e 12).
31. Il trasferimento deve, dunque, avere ad oggetto un�entit� economica organizzata in modo
stabile, la cui attivit� non si limiti all�esecuzione di un�opera determinata (sentenza 19
settembre 1995, Rygaard, causa C.48/94, Racc. pag. I.2745, punto 20).
32. Ai sensi della giurisprudenza di codesta Corte, la nozione di �entit�� si richiama ad un
complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l�esercizio di un�attivit�
economica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo (sentenza 11 marzo
1997, S�zen, causa C.13/95, Racc. pag. I.1259, punto 13).
33. Tale circostanza viene chiarita dalla lett. b) dell�art. 1 della direttiva, secondo cui il trasferimento
deve essere riferito ad �un�entit� economica (...), intesa come insieme di
mezzi organizzati al fine di svolgere un�attivit� economica, sia essa essenziale o accessoria
�, entit� la quale dopo il trasferimento conserva la propria �identit��.
34. Per valutare, dunque, se nella specie si sia verificato il trasferimento di un�entit� nel
senso corrispondente alla definizione normativa di cui sopra, devono essere prese in
considerazione tutte le circostanze che contraddistinguono l�operazione in questione.
35. Dall�ordinanza di rimessione risulta che: (i) la TAP ha assunto la posizione dell�AIA
nei contratti di leasing degli aerei e nei contratti in vigore di voli charter stipulati con
operatori turistici; (ii) la TAP ha svolto l�attivit� precedentemente svolta dall�AIA; (iii)
la TAP ha assunto alcuni dipendenti dell�AIA e li ha assegnati ad identiche mansioni;
(iv) la TAP ha ricevuto piccole apparecchiature dall�AIA.
36. Si osserva al riguardo che codesta Corte, in una costante giurisprudenza, per valutare
se si sia verificato il trasferimento dell�entit� economica fa ricorso ad una molteplicit�
di criteri di valutazione e, segnatamente: 1) il tipo di impresa o di stabilimento di cui
trattasi; 2) l�eventuale trasferimento degli elementi patrimoniali materiali quali edifici
e beni mobili; 3) il valore degli attivi immateriali al momento del trasferimento; 4)
l�eventuale presa in carico della maggior parte del personale da parte del nuovo titolare;
5) l�eventuale trasferimento della clientela; 6) il grado di somiglianza tra le attivit� svolte
prima e dopo il trasferimento; 7) la durata di un�eventuale interruzione di tali attivit�.
Tuttavia, secondo codesta Corte, tali circostanze costituiscono soltanto aspetti parziali
della valutazione complessiva da svolgere e non possono essere considerate isolatamente
(v., in particolare, sentenza 18 marzo 1986, causa 24/85, Spijkers, Racc. pag. 1119, punto
13; sentenza 19 maggio 1992, causa C.29/91, Redmond Stichting, Racc. pag. I.3189,
punto 24; sentenza 11 marzo 1997, causa C.13/95, S�zen, Racc. pag. I.1259, punto 14;
sentenza 20 novembre 2003, causa C.340/01, Abler e a., Racc. pag. I.14023, punto 33;
sentenza 20 gennaio 2001, CLECE, Causa C.463/09, punto 34).
37. Si evidenzia, inoltre, che nella giurisprudenza di codesta Corte � stata evidenziata la necessit�
che, nella valutazione delle circostanze pertinenti, si tenga conto, tra l�altro, del
tipo di impresa o di stabilimento di cui trattasi. Ai singoli criteri utilizzabili per la verifica
dell�esistenza di un trasferimento ai sensi della direttiva occorre necessariamente attribuire
un peso diverso, a seconda dell�attivit� esercitata e persino dei metodi di produzione
o di gestione applicati nell�impresa, nello stabilimento o nella parte di stabilimento
di cui trattasi. Poich� sotto questo profilo un�entit� economica pu� essere in grado, in
determinati settori, di operare senza elementi patrimoniali materiali o immateriali significativi,
la conservazione dell�identit� di un�entit� siffatta all�esito del suo trasferimento
non pu� dipendere dalla cessione di tali elementi (sentenza S�zen, cit., punto 18; sentenza
Hern�ndez Vidal e a., cit. punto 31; sentenza 10 dicembre 1998, Hidalgo e a.,
cause riunite C.173/96 e C.247/96, Racc. pag. I.8237, punto 31, e sentenza UGT.FSP,
cit., punto 28).
38. Alla luce di quanto esposto, il Governo Italiano ritiene che il passaggio dall�AIA alla
TAP di alcuni beni materiali, la circostanza che parte dei lavoratori siano stati assunti
con mansioni corrispondenti presso la TAP, la successione di quest�ultima in alcuni
diritti personali di godimento insistenti sui beni gi� utilizzati dall�AIA, coniugati con il
proseguimento da parte della TAP dell'attivit� in questione, costituiscono il dato discriminante
per riconoscere esistenti i presupposti per l'applicazione della direttiva.
39. Per concludere, dunque, sul punto, si ritiene che la messa a disposizione di alcuni elementi
patrimoniali, l�assunzione di alcuni dipendenti, la continuazione nello svolgimento
dell�attivit�, il subentro nei contratti di leasing consentono di ritenere che nella specie
� stata preservata l�identit� dell�unit� economica trasferita ai sensi dell'art. 1 della direttiva
2001/23.
IV.II Sul secondo quesito
40. Con il secondo quesito, il giudice del rinvio chiede alla Corte di stabilire se il Supremo
Tribunale de Justica, tenuto conto dei fatti descritti nella prima questione pregiudiziale
e della circostanza che i giudici nazionali di grado inferiore avevano adottato decisioni
contraddittorie, fosse tenuto a sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale vertente
sulla corretta interpretazione della nozione di trasferimento di uno stabilimento ai sensi
dell�articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 20001/23/ CEE.
41. In via preliminare, il Governo Italiano osserva che l�art. 267, comma 3, TFUE non vieta
al giudice nazionale di compiere una verifica circa la necessit� del rinvio pregiudiziale,
alla stregua della rilevanza della questione e della chiarezza, o meno, delle disposizioni
del diritto dell�Unione della cui interpretazione si controverte.
42. Pi� specificatamente, si osserva che l�art. 267, comma 3, del TFUE non stabilisce un
obbligo assoluto e incondizionato di rinvio in capo alle giurisdizioni di ultima istanza,
avendo la giurisprudenza di codesta Corte enucleato alcuni casi in cui lo stesso va nella
sostanza a trasformarsi in semplice facolt�.
43. La competenza pregiudiziale della Corte si inscrive nel contesto della cooperazione tra
giudice nazionale e giudice dell�Unione, con la conseguenza che, nonostante nel trattato
non vi sia alcun riferimento in tal senso, � stato chiarito che spetta al giudice di ultima
istanza il potere di valutare la rilevanza della questione interpretativa e, per l�effetto, la
scelta se effettuare il rinvio pregiudiziale.
44. Il giudice ha, anzi, il dovere di astenersi dal porre alla Corte quesiti che non hanno alcuna
relazione con l�effettivit� o l�oggetto della causa, ossia, per l�appunto, quesiti la cui soluzione
non � rilevante per la soluzione del giudizio principale. In tal senso depone chiaramente
anche la lettera dell�art. 267 TFUE: il comma 2 chiarisce, infatti, il giudice
nazionale pu� domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione �qualora reputi necessaria
per la sua sentenza una decisione su questo punto�; un analogo inciso non �,
ben vero, riprodotto nel comma 3, ma � evidente che tale comma, riferendosi ad �una
questione del genere�, rinvii alle condizioni previste dal precedente comma 2.
45. Risulta, inoltre, da un chiaro indirizzo di codesta Corte che l�obbligo del giudice di ultimo
grado di operare il rinvio, rispetto ad una questione di interpretazione che sia invece
rilevante nel giudizio a quo (non importa se sollevata da una delle parti o di ufficio),
sussiste alla condizione che:
-essa non sia materialmente identica ad altra questione gi� sottoposta alla Corte;
-sul punto di diritto controverso non esista gi� una consolidata giurisprudenza della Corte
(cfr. sentenza 27 marzo 1963, Da Costa, causa 28-30/62, punti 5 e 6; sentenza 11 settembre
2008, Uni�n General de Trabajadores de la Rioja, cause C-428-434/06, punto 39);
-l�interpretazione della norma dell�Unione non si imponga con evidenza tale da non
dare adito a ragionevoli dubbi (cfr. sentenza 6 ottobre 1982, CILFIT, causa C- 283/81,
punto 14 e ss.; sentenza 15 settembre 2005, Intermodal Transports, C- 495/03; sentenza
6 dicembre 2005, Gaston Shul, C- 461/03, sentenza 11 settembre 2008, Uni�n General
de Trabajadores de la Rioja, cause C-428-434/06, punto 39).
46. Sulla base di quanto esposto, il Governo Italiano ritiene che in merito al secondo quesito
la valutazione debba essere rimessa al giudice nazionale che dovr� operarla sulla base
dei seguenti criteri: (i) la questione in esame non era materialmente identica ad altra
questione gi� esaminata; (ii) nell�accertare l�esistenza di un trasferimento di stabilimento
ai sensi dell�articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, codesta Corte ha sempre
seguito un approccio essenzialmente basato su una valutazione caso per caso e, quindi,
anche il caso in esame doveva essere vagliato nella sua specificit�; (iii) sussistevano ragionevoli
dubbi sull�interpretazione della normativa comunitaria confermati anche dalla
circostanza che nei precedenti gradi del giudizio altro organo giurisdizionale si era pronunciato
in senso diametralmente opposto. Di tale opinabilit� il giudice nazionale dovr�
altres� tenere conto nel valutare se nel merito sussistesse una violazione sufficientemente
qualificata del diritto dell�Unione.
IV.III Sul terzo quesito
47. Con il suo terzo quesito, il Varas C�vies de Lisboa chiede alla Corte di stabilire se il diritto
comunitario e, in particolare, i principi stabiliti da codesta Corte nella sentenza K�bler
sulla responsabilit� dello Stato per i danni causati ai singoli a seguito di una
violazione del diritto comunitario commessa da un organo giurisdizionale nazionale di
ultimo grado, ostino all�applicazione di una normativa nazionale, come quella di cui
alla causa principale, che richiede come fondamento della pretesa di risarcimento esercitata
contro lo Stato la previa revoca della decisione lesiva.
48. Il Governo Italiano ritiene che alla questione in esame debba darsi risposta negativa in
virt� delle seguenti osservazioni.
49. In via preliminare, si osserva che spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno
Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalit� procedurali delle
azioni risarcitorie contro gli stessi Stati per violazione del diritto dell�Unione.
50. La discrezionalit� degli Stati membri, definita �autonomia procedurale� (v., in tal senso,
Corte di giustizia, sentenza 16 dicembre 1976, Rewe, causa 33/76, Raccolta, p. 1989,
punto 5; sentenza 20 settembre 2001, Courage e Crehan, causa C-453/99, ivi, p. I-6297,
punto 29; sentenza 11 settembre 2003, Safalero, causa C-13/01, ivi, p. I-8679, punto 49;
sentenza 13 marzo 2007, Unibet, causa C-432/05, ivi, p. I-2271, punto 39; sentenza 7
giugno 2007, Van der Weerd e a., cause riunite da C-222/05 a C-225/05, ivi, p. I-4233,
punto 28; sentenza 12 febbraio 2008, Kempter, causa C-2/06, ivi, p. I-411, punto 57),
deve esercitarsi entro i confini stabiliti da codesta Corte ed, in via prioritaria, le modalit�
previste non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi
di natura interna (principio di equivalenza) n� rendere praticamente impossibile o eccessivamente
difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario
(principio di effettivit�) (v. sentenza 10 luglio 1997, Palmisani, causa C-261/95,
Racc. pag. I-4025, punto 27).
51. In particolare, nella sentenza K�bler al punto 46 � espressamente affermato che �in
mancanza di una disciplina comunitaria, spetta all�ordinamento giuridico interno di
ciascuno Stato membro designare il giudice competente e stabilire le modalit� procedurali
dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli
in forza del diritto comunitario (v. sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe, Racc.
pag. 1989, punto 5; 45/76, Comet, Racc. pag. 2043, punto 13; 27 febbraio 1980, causa
68/79, Just, Racc. pag. 501, punto 25, Francovich e a., cit., punto 42, e 14 dicembre
1995, causa C-312/93, Peterbroeck, Racc. pag. I-4599, punto 12)�.
52. Ci� posto, a giudizio del Governo italiano, bench� le contrarie argomentazioni formulate
dalla giurisdizione di rinvio non siano del tutto prive di ragionevole fondamento,
il paragrafo 2 dell�articolo 13 del RRCEE, che prevede che �la pretesa di risarcimento
deve fondarsi sulla previa revoca della decisione lesiva da parte del giudice competente�,
non contrasta con il diritto comunitario e con i principi espressi nella sentenza
K�bler.
53. Si osserva, al riguardo, che la modalit� procedurale individuata dal legislatore portoghese
realizza il giusto equilibrio tra la necessit� di preservare l�indipendenza del potere
giudiziario e gli imperativi della certezza del diritto, da un lato, e la concessione di una
tutela giurisdizionale effettiva in caso di violazione del diritto comunitario imputabili
al potere giudiziario, dall�altro lato.
54. Pi� specificatamente, si ritiene che la richiesta alle parti di esperire ogni tentativo legislativamente
previsto per caducare la sentenza incompatibile, individuato dall�ordinamento
portoghese nella necessit� della previa revoca di detta decisione, prima di
consentire la richiesta risarcitoria, non sembra di per s� contravvenire ai principi di equivalenza
e di effettivit� della tutela giurisdizionale.
55. Non pare, infatti, per nulla irragionevole assoggettare chi lamenti una lesione conseguente
ad una sentenza adottata in violazione del diritto comunitario all'onere di chiederne
la revoca, e solo successivamente, ottenuta ragione su questo punto, consentirgli
l'azione di risarcimento del danno che, eventualmente, ancora residui dopo la revoca.
Questa previsione appare giustificata dalla ragione di interesse generale (riconosciuto
anche dal diritto dell�Unione) consistente nell�assicurare l�autorit� e la stabilit� dei giudicati:
tale autorit� potrebbe essere posta in discussione qualora fosse indiscriminatamente
consentito nell�ordinamento interno affiancare a sentenze pienamente valide ed
efficaci sentenze di contenuto esattamente opposto, che riconoscono risarcimenti di
danni sul presupposto che le prime sentenze, bench� valide ed efficaci, vanno nondimeno
considerate illegittime (anche per ragioni diverse dalla eventuale violazione del diritto
dell�Unione: la normativa nazionale, correttamente, non distingue tra le possibili cause
di illegittimit� della sentenza).
56. Oltre che giustificata dall�indicata ragione di interesse generale, la misura nazionale in
questione appare anche proporzionata ed efficace: essa, infatti, mira alla preventiva eliminazione
o riduzione di un danno risarcibile per equivalente derivante dalla sentenza
ipoteticamente illegittima, mediante un rimedio �in forma specifica�, quale la revoca
della sentenza in questione. In tal modo, sar� possibile ridurre l�azione di risarcimento
per equivalente alle sole ipotesi in cui la revoca non abbia di per s� gi� eliminato ogni
ragione di danno, conservando il carattere di �extrema ratio� che l�azione di risarcimento
per equivalente deve sempre mantenere, ed evitando che questa divenga, invece, il
mezzo ordinario per far valere, per quanto qui interessa, il primato del diritto dell�Unione
anche rispetto alle decisioni giurisdizionali interne.
57. Deve, in conclusione, ritenersi che le condizioni previste nella sentenza K�bler per ottenere
il diritto al risarcimento del danno e, segnatamente, che la norma giuridica violata
sia preordinata a conferire diritti ai soggetti dell�ordinamento, che la violazione di tale
norma sia sufficientemente qualificata e che sia necessario che vi sia un nesso causale
diretto tra la violazione in parola e il danno subito dal soggetto leso, non ostano all�applicazione
di una normativa nazionale che subordina il diritto al risarcimento del danno
alla condizione che l�avente diritto abbia chiesto la revoca della sentenza.
V CONCLUSIONI
58. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il Governo italiano suggerisce alla
Corte di rispondere ai quesiti sottoposti al suo esame affermando che:
1) L�articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo
2001, deve essere interpretato nel senso che la nozione di �trasferimento di uno stabilimento
� comprenda una situazione in cui un�impresa attiva nel mercato dei voli charter
� liquidata con decisione del suo azionista di maggioranza, a sua volta impresa operante
nel settore dell�aviazione, e in cui, nell�ambito della liquidazione, l�impresa controllante:
i)- assume la posizione della societ� liquidata nei contratti di locazione di aerei
e nei contratti in vigore di voli charter stipulati con operatori turistici; ii)- svolge l�attivit�
precedentemente svolta dalla societ� liquidata; iii)- riassume alcuni dipendenti
fino a quel momento operanti per la societ� liquidata e li colloca in funzioni identiche;
iv)- riceve piccole apparecchiature della societ� liquidata�.
2) Nelle circostanze del caso di specie il giudice nazionale, nel valutare se sia stato violato
l�obbligo di rinvio pregiudiziale di cui all�art. 267 par. 3 TFUE, dovr� attenersi ai
seguenti criteri: (i) la questione in esame non era materialmente identica ad altra questione
gi� esaminata; (ii) nell�accertare l�esistenza di un trasferimento di stabilimento
ai sensi dell�articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2001/23, codesta Corte ha sempre
seguito un approccio essenzialmente basato su una valutazione caso per caso e, quindi,
anche il caso in esame doveva essere vagliato nella sua specificit�; (iii) sussistevano
ragionevoli dubbi sull�interpretazione della normativa comunitaria confermati anche
dalla circostanza che nei precedenti gradi del giudizio altro organo giurisdizionale si
era pronunciato in senso diametralmente opposto. Di tale opinabilit� il giudice nazionale
dovr� altres� tenere conto nel valutare se nel merito sussistesse una violazione sufficientemente
qualificata del diritto dell�Unione.
3) Il diritto comunitario e, in particolare, i principi sanciti dalla Corte di Giustizia delle
Comunit� europee nella sentenza K�bler sulla responsabilit� dello Stato per i danni
causati ai singoli a seguito di una violazione del diritto comunitario commessa da un
organo giurisdizionale nazionale di ultimo grado, non ostano all�applicazione di una
normativa nazionale che richiede come fondamento della pretesa di risarcimento esercitato
contro lo Stato la previa revoca della decisione lesiva�.
Roma, 17 luglio 2014
Federica Varrone
Avvocato dello Stato
Causa C-471/14 - Materia: Ravvicinamento delle legislazioni. Propriet� intellettuale,
industriale e commerciale -Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta
dall�Oberlandesgerichts Wien (Austria) il 15 ottobre 2014 - Seattle Genetics Inc.
CORTE DI GIUSTIZIA DELL�UNIONE EUROPEA
OSSERVAZIONI
del GOVERNO DELLA REPUBBLICA ITALIANA, in persona dell'Agente designato per il presente
giudizio, con domicilio eletto a Lussemburgo presso l'Ambasciata d'Italia.
nella causa C-471/14
Promossa ai sensi dell�art. 267 TFUE dall�Oberlandesgericht Wien (Austria) con ordinanza
in data 15 ottobre 2014.
I) Il giudizio a quo
I.a) Il giudizio a quo verte sulla corretta individuazione della durata del certificato protettivo
complementare per un prodotto medicinale, in dipendenza della esatta interpretazione della
nozione di �prima autorizzazione all�immissione in commercio� di cui all�art. 13 paragrafo 1
del Regolamento (CE) n. 469/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 maggio 2009.
In particolare, il giudice mette in evidenza che tale nozione � suscettibile di interpretazioni
contrastanti, a seconda che si attribuisca rilievo al momento in cui il provvedimento viene
notificato al destinatario, ovvero a quello in cui esso viene rilasciato.
Chiede pertanto di conoscere se essa debba essere ricostruita secondo il diritto nazionale di
ciascuno Stato membro oppure, in un�ottica di avvicinamento delle legislazioni nazionali, secondo
il diritto Comunitario e, in tale seconda eventualit�, se rilevi il momento della comunicazione
o del rilascio dell�autorizzazione.
I.b) Il giudice, in particolare, ritenendone la rilevanza ai fini del decidere, ha sottoposto alla
Corte di Giustizia dell�Unione Europea i seguenti quesiti:
1) �Se la data della prima autorizzazione di immissione in commercio nella Comunit�, ai sensi
dell�art. 13 paragrafo 1 del Regolamento (CE) n. 469/2009 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 6 maggio 2009, sul certificato protettivo complementare per i medicinali, sia
stabilit� in base al diritto comunitario o se tale disciplina rinvii alla data in cui l�autorizzazione
acquista efficacia in base al diritto dello Stato membro interessato�.
2) �Qualora la Corte di Giustizia dell�Unione Europea dichiarasse che occorre stabilire la
data di cui alla questione sub 1 in base al diritto comunitario, se sia a tal fine necessario
prendere in considerazione la data dell�autorizzazione o quella della comunicazione�.
II) La normativa comunitaria
Viene in considerazione, ai fini della soluzione dei quesiti sottoposti alla Corte dal giudice
remittente, l�art. 13 primo paragrafo del Regolamento (CE) n. 469/2009 del Parlamento europeo
e del Consiglio, del 6 maggio 2009: �1. Il certificato ha efficacia a decorrere dal termine
legale del brevetto di base per una durata uguale al periodo intercorso tra la data del
deposito della domanda del brevetto di base e la data della prima autorizzazione di immissione
in commercio nella Comunit�, ridotto di cinque anni�.
Si ritiene che siano, altres�, rilevanti i seguenti Considerando:
4^ Attualmente, il periodo che intercorre fra il deposito di una domanda di brevetto per un nuovo medicinale
e l'autorizzazione di immissione in commercio dello stesso riduce la protezione effettiva conferita
dal brevetto a una durata insufficiente ad ammortizzare gli investimenti effettuati nella ricerca.
7^ � opportuno prevedere una soluzione uniforme a livello comunitario e prevenire in tal
modo un'evoluzione eterogenea delle legislazioni nazionali che comporti ulteriori differenze
tali da ostacolare la libera circolazione dei medicinali all'interno della Comunit� e da incidere,
di conseguenza, direttamente sul funzionamento del mercato interno.
8^ � pertanto necessario prevedere un certificato protettivo complementare per i medicinali
la cui immissione in commercio sia stata autorizzata, il quale possa essere ottenuto dal titolare
di un brevetto nazionale o europeo alle stesse condizioni in ciascuno Stato membro. Di conseguenza,
il regolamento costituisce lo strumento giuridico pi� appropriato.
9^ La durata della protezione conferita dal certificato dovrebbe essere fissata in modo da
permettere una protezione effettiva sufficiente. A tal fine, il titolare che disponga contemporaneamente
di un brevetto e di un certificato deve poter beneficiare complessivamente di quindici
anni al massimo di esclusivit�, a partire dalla prima autorizzazione di immissione in
commercio nella Comunit� del medicinale in questione.
III) Le osservazioni del Governo italiano
III.a) La nozione di �prima autorizzazione all�immissione in commercio� va ricostruita sulla
base del diritto nazionale, in mancanza di una regolamentazione comunitaria del procedimento
innanzi alle autorit� competenti in ciascuno Stato membro.
III.b) L�uniformit� interpretativa, del resto, � garantita non tanto dal fatto che la suddetta nozione
sia ricostruita sulla base del diritto comunitario, quanto dal fatto che - avuto riguardo
alla ratio legis sottesa all�istituto del certificato protettivo complementare, per come desumibile
dalle premesse del Regolamento e particolarmente dal 4^, 7^, 8^ e 9^ Considerando - all�art.
13 primo periodo del Regolamento venga attribuito un significato comunque coerente
con le finalit� perseguite dal legislatore comunitario.
III.c) Posto che dette finalit� si identificano con l�esigenza di assicurare un periodo di esclusiva
sufficiente ad ammortizzare l�impegno economico profuso nella ricerca, ci� che rileva �
il momento in cui, secondo la normativa interna di ciascuno Stato membro, � possibile effettivamente
immettere (beneficiando dell�esclusiva) il prodotto sul mercato.
III.d) Qualora la legislazione nazionale preveda una sfasatura procedimentale e temporale fra
il momento di adozione del provvedimento autorizzatorio e quello in cui lo stesso, in quanto
comunicato o pubblicato, diviene efficace, non potr� che darsi preminenza al secondo, pena
la compromissione della finalit� del certificato come descritta al punto III.c) che precede.
III.e) In via di mero subordine, per il caso in cui la Corte dovesse ritenere che la nozione di
�prima autorizzazione all�immissione in commercio� vada ricostruita secondo il diritto comunitario,
la conclusione dovrebbe essere comunque, stante la ratio dell�istituto del certificato
protettivo complementare, nel senso che rileva la data della comunicazione del provvedimento,
in quanto condizione per la commercializzazione di un medicinale � che la relativa autorizzazione
sia nota e, in quanto tale, possa dirsi efficace �erga omnes�.
IV) Il Governo italiano propone pertanto di rispondere ai quesiti come segue:
Quanto al primo quesito:
La data della prima autorizzazione di immissione in commercio nella Comunit�, ai sensi dell�art.
13 paragrafo 1 del Regolamento (CE) n. 469/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del
6 maggio 2009, sul certificato protettivo complementare per i medicinali, va individuata nella
data in cui l�autorizzazione acquista efficacia in base al diritto dello Stato membro interessato.
Quanto al secondo quesito:
Qualora la Corte ritenesse che occorre stabilire la data di cui alla questione sub 1 in base al diritto
comunitario, � a tal fine necessario prendere in considerazione la data della comunicazione.
Marina Russo
Avvocato dello Stato
contenzioso nazionale
CONTENZIOSO NAZIONALE
Sulla sentenza n. 10/2015 della Corte Costituzionale (*)
Da: Paolo Gentili [mailto:paolo.gentili@avvocaturastato.it]
Inviato: gio 12/02/2015 19.32
A: Melillo Cinzia; Fiorentino Sergio; Barbieri Attilio; Urbani Neri Alessia; Colelli Carla;
Avvocati_tutti
Oggetto: R: ...
Cari Colleghi,
forse c'� un equivoco.
La sentenza 10/2015 va considerata, credo, una importante vittoria dell'Avvocatura
dello Stato. La dichiarazione di illegittimit� costituzionale della c.d.
Robin Tax (aliquota addizionale Ires del 6,5% applicata a carico delle imprese
operanti nella filiera energetica, dai raffinatori ai distributori di tutti i tipi di
carburante o di combustibile) avrebbe esposto il bilancio dello Stato a richieste
di rimborso, gi� tutte tempestivamente inviate dalle imprese interessate, pari
a circa 7 miliardi di euro pi� interessi. L'imposta � infatti in vigore dal 2008,
e il gettito medio � stato di 1 miliardo all'anno.
Su mia richiesta subordinata, formulata per l'ipotesi in cui la questione fosse
stata ritenuta fondata (la sentenza non lo dice, ma risulta dagli atti), la Corte
costituzionale ha deciso di escludere la retroattivit� degli effetti della sentenza
di accoglimento (vi era gi� un precedente, ma non di carattere finanziario). In
tal modo, ribadisco su richiesta dell'avvocatura, abbiamo evitato rimborsi a
favore dei petrolieri e simili per almeno 7 miliardi.
Non solo. Abbiamo ottenuto anche una sentenza che per la prima volta, allineando
la nostra Corte costituzionale a quella tedesca e alla Corte di giustizia
UE, che da sempre esercitano il potere di determinazione temporale degli ef
(*) Dopo uno scambio di e-mail [tra avvocati dello Stato] succedutesi a commento della sentenza
in rassegna, l�assegnatario della causa, l�avv. Paolo Gentili, � intervenuto in merito con argomentazioni
che integralmente si pubblicano.
fetti delle loro pronunce, specifica con puntuale e pregevole motivazione casi
e presupposti di esercizio di tale delicato, ma indispensabile potere.
� indubbiamente una pietra miliare nella giurisprudenza costituzionale, e possiamo
essere soddisfatti di avervi contribuito in modo non secondario. Non ce
lo riconoscer� nessuno, ma questo non importa.
Per i cultori della materia (gli altri possono staccare a questo punto), segnalo
poi l'interesse nel merito della sentenza.
Condividendo quasi alla lettera le nostre tesi, afferma che � costituzionalmente
legittima una tassazione del reddito di impresa differenziata in peius
per categorie di imprese che operino in condizione di "rendita di posizione",
vale a dire imprese che dal lato dell'offerta si trovino in situazione di oligopolio
(pochi e grandi soggetti operanti, con elevati ostacoli all'ingresso di
nuovi competitori) e che, dal lato della domanda, possano profittare del carattere
anelastico di questa, che � costretta a richiedere il bene o servizio sempre
nella medesima misura anche se questo, a discrezione degli oligopolisti,
aumenta di prezzo perch� questi non subiscono alcun incentivo a ridurre i
costi di esercizio.
La Corte ha ritenuto in concreto non ragionevole la modalit� concreta con
cui la legge attuava questo legittimo obiettivo: da un lato, l'aliquota addizionale
colpisce tutto il reddito di impresa, e non solo la componente di questo
attribuibile alla suddetta rendita di posizione (il c.d. sovraprofitto); dall'altro,
non vi � una modalit� attendibile di controllo del divieto di traslazione (pur
previsto dalla legge) della sovraimposta sul consumatore finale, che in definitiva
rischia di subire l'aggravio economico che la legge vorrebbe imporre
alle imprese del settore.
Il primo punto � discutibile (qui la Corte non ci ha seguito): se si parte dal presupposto
che si tassa una rendita di posizione, questa si spalma sull'intero reddito
perch� riguarda una condizione operativa complessiva dell'impresa, e
quindi � giusto che l'aliquota aggravata si applichi a tutto il reddito e non solo
alla parte, ben difficilmente calcolabile, che si possa attribuire alla rendita di
posizione. Ma, de iure condendo, sarebbe un punto facilmente superabile prevedendo
una aliquota addizionale pi� moderata del 6,5%; o una aliquota progressiva
su uno scaglione marginale di reddito (l'Ires progressiva non �
concettualmente inammissibile, e la stessa autorevole difesa delle imprese interessate
- Livia Salvini - l'aveva in sostanza proposta nei propri scritti).
Molto interessante � il secondo punto, che poi � quello decisivo. Il tema teorico
del rapporto tra tassazione del reddito di impresa e traslazione di imposta �
antico. In breve, il divieto di traslazione si giustifica perch� l'imposta sul reddito
non �, fiscalmente, un costo di produzione: nella tassazione in base a bilancio
("a costi e ricavi") l'imposta colpisce il risultato netto positivo, cio�
quanto residua dopo la traslazione integrale dei costi di produzione attraverso
CONTENZIOSO NAZIONALE
la loro incorporazione nei ricavi concorrenti a formare l'imponibile, e la deduzione
dai ricavi dei costi stessi. L'imposta sul reddito sta a valle di questo
processo, e quindi non costituisce tecnicamente un costo traslabile (e per questo
deducibile; in questo senso � da sempre strutturato il nostro sistema: v.
oggi l'art. 99 TUIR); sicch� se ne pu� vietare la traslazione in modo che gravi
definitivamente sul titolare del reddito di impresa. Di norma, per�, la traslazione
non viene vietata perch� si considera che l'impresa non abbia interesse
ad accrescere i propri ricavi imponibili solo per recuperare una parte dell'onere
di imposta. Tale recupero teorico infatti, per l'indeducibilit� dell'imposta sul
reddito, non sarebbe mai integrale (esempio classico: imponibile previsto 100;
ires 33% = 33; netto 67. Traslazione dell'imposta prevista: imponibile 133;
ires 33%= 44 arrotondato; netto 89: recupero effettivo da traslazione dell'originario
onere di 33 = 22 (89-67). E potrebbe risultare nullo se l'incremento
dei prezzi per l'incorporazione dell'imposta prevista, provocasse una contrazione
e non un incremento dei ricavi, dovuto alla riduzione della domanda.
Ma la Corte avverte che una eccezione al regime normale di imposta, come �
la tassazione speciale "Robin Tax", pu� effettivamente provocare fenomeni di
traslazione soprattutto se le imprese colpite fronteggiano una domanda anelastica,
e quindi temono relativamente la riduzione della domanda al crescere
del prezzo a causa della traslazione.
La risposta della Corte non �, per�, nel senso che in tali casi l'imposizione speciale
non pu� essere applicata in assoluto; infatti in tal modo l'argomento diventerebbe
circolare: da un lato, la rendita di posizione dovuta all'anelasticit�
della domanda giustifica l'imposizione speciale, ma questa non pu� essere giustificata
perch� provoca la traslazione.
La risposta, pragmaticamente, � che bisogna escogitare un mezzo di accertamento
e repressione della traslazione migliore di quello, in effetti inconsistente,
previsto dalla norma impugnata.
La Corte non fornisce suggerimenti in proposito. Si potrebbe pensare alla previsione
di una contabilit� di tipo c.d. regolatorio (del genere di quella imposta
dai regolamenti dell'Agcom alle imprese del settore telefonico dotate di significativo
potere di mercato per verificare che rispettino la regola dell'orientamento
al costo o "price cap" nelle tariffe che praticano per concedere alle altre
imprese l'accesso alla propria rete: il "price cap" in fondo non � altro che un
divieto di traslazione dei costi sui prezzi oltre un certo livello prestabilito dal-
l'autorit�). Il problema, infatti, � solo (si fa per dire) quello di ricostruire l'esatta
dinamica di formazione dei prezzi. La normale contabilit� di impresa, su cui
si basa l'Ires anche delle imprese soggette alla Robin Tax, non consente tale
ricostruzione analitica. Si pu� tentare solo una ricostruzione induttiva a posteriori,
incerta e controversa.
L'introduzione per ragioni puramente fiscali di una contabilit� regolatoria a
carico di una determinata categoria di imprese potrebbe per� sollevare qualche
perplessit� di diritto UE, sotto il profilo dell'ostacolo sproporzionato al diritto
di stabilimento. Nella logica europea potrebbe essere difficile sostenere la
compatibilit� di una imposta, e dei connessi oneri contabili speciali, il cui presupposto
sia la struttura (non) concorrenziale del mercato in cui operano le
imprese colpite: l'imposta, secondo i Trattati, deve essere neutrale rispetto alle
dinamiche di mercato e non pu� essere usata come strumento di correzione di
vere o presunte deviazioni concorrenziali, che vanno represse solo con gli strumenti
antitrust.
Forse sarebbe meglio abbandonare la strada impervia del divieto di traslazione,
e prevedere la tassazione progressiva di cui sopra: il vero disincentivo ad aumentare
i ricavi per traslazione � infatti solo un incremento pi� che proporzionale
dell'imposta al crescere dei ricavi.
Vedremo se la vicenda avr� un seguito con una riforma dell'imposta, o se il
gettito futuro che verr� a mancare sar� recuperato in altro modo.
Per ora, accontentiamoci di avere evitato un danno emergente enorme. Per il
lucro cessante c'� tempo. E abbiamo un raro esempio di sentenza basata su
una ricostruzione della "costituzione economica" e non sui formalismi concettuali.
...
Paolo Gentili
Corte costituzionale, sentenza 11 febbraio 20015 n. 10 -Pres. Criscuolo, Red. Cartabia avv.
L. Salvini per la Scat Punti Vendita Spa, avv. Stato P. Gentili per il Presidente del Consiglio
dei ministri.
Considerato in diritto
1.� La Commissione tributaria provinciale di Reggio Emilia, con ordinanza emessa il 26
marzo 2011 e depositata in pari data, ha sollevato questione di legittimit� costituzionale dell�art.
81, commi 16, 17 e 18, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo economico, la semplificazione, la competitivit�, la stabilizzazione della finanza pubblica
e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dall�art. 1, comma 1, della
legge 6 agosto 2008, n. 133, in riferimento agli artt. 3, 23, 41, 53, 77 e 117 della Costituzione.
Con le disposizioni impugnate � stato previsto � a decorrere dal periodo d�imposta successivo
a quello in corso al 31 dicembre 2007 � un prelievo aggiuntivo, qualificato �addizionale�
all�imposta sul reddito delle societ� di cui all�art. 75 del decreto del Presidente della Repubblica
22 dicembre 1986, n. 917 (Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi) e successive
modificazioni, pari al 5,5 per cento, da applicarsi alle imprese operanti in determinati
settori, tra cui la commercializzazione di benzine, petroli, gas e oli lubrificanti, che abbiano
conseguito ricavi superiori a 25 milioni di euro nel periodo di imposta precedente, ponendo
a carico dei soggetti passivi il divieto di traslazione sui prezzi al consumo e affidando all�Autorit�
per l�energia elettrica e il gas (poi divenuta Autorit� per l�energia elettrica, il gas e il sistema
idrico) il compito di vigilare e di presentare al Parlamento, entro il 31 dicembre di ogni
anno, una relazione sugli effetti del tributo.
La questione � stata sollevata nel corso di un giudizio di impugnazione del silenzio-rifiuto
formatosi sulla richiesta di rimborso presentata dalla Scat Punti Vendita Spa di quanto corri
CONTENZIOSO NAZIONALE
sposto all�ente impositore a titolo di �addizionale� dell�imposta sui redditi delle societ�
(IRES), dovuta in applicazione delle disposizioni in esame.
In particolare, la Commissione tributaria provinciale di Reggio Emilia � facendo proprie e
riproducendo testualmente le censure eccepite dalla difesa della contribuente � lamenta anzitutto
la violazione dell�art. 77 Cost., perch� non sussisterebbero i presupposti di necessit� e
urgenza richiesti per l�adozione del decreto-legge.
Sussisterebbe altres�, secondo la rimettente, la violazione della riserva di legge prevista
dall�art. 23 Cost., perch� si tratterebbe di prestazione imposta in forza non di una legge, ma
di un decreto-legge.
Parimenti violati sarebbero gli artt. 3 e 53 Cost., perch� l��addizionale� non risulterebbe
ancorata ad un indice di capacit� contributiva e determinerebbe una ingiustificata disparit� di
trattamento tra le imprese operanti nei settori soggetti all��addizionale� e le altre, nonch�,
nell�ambito delle prime, tra quelle aventi un volume di ricavi superiore o inferiore a 25 milioni
di euro. La disparit� di trattamento contributivo sussisterebbe anche tra produttori e distributori
di greggio, in quanto solo i primi potrebbero legittimamente traslare su altri soggetti l�onere
economico dell��addizionale�, mentre ai soli distributori si applicherebbe il divieto di traslazione
degli oneri sul prezzo al consumo, previsto dall�impugnato art. 81, comma 18.
L�imposizione violerebbe, inoltre, gli artt. 3 e 41 Cost., perch� renderebbe pi� onerosa
l�iniziativa economica delle imprese operanti nel settore degli idrocarburi e, tra queste, di
quelle distributrici, che, diversamente dalle imprese produttrici, non sarebbero in grado di effettuare
la predetta traslazione dell�onere dell�imposta.
Le disposizioni censurate contravverrebbero, infine, agli artt. 41 e 117, secondo comma,
lettera e), Cost., perch� il suddetto divieto di traslazione, risolvendosi in una fissazione autoritativa
del prezzo, altererebbe la libera concorrenza e, quindi, limiterebbe illegittimamente
l�iniziativa economica privata.
2.� Nel giudizio dinanzi a questa Corte � intervenuta la Scat Punti Vendita Spa, che ha presentato
memorie a supporto delle censure formulate dal giudice remittente.
L�intervento � pienamente ammissibile, in quanto si tratta del ricorrente nel procedimento
a quo e, quindi, parte anche del giudizio di legittimit� costituzionale (ex plurimis, sentenze n.
304 del 2011, n. 138 del 2010 e n. 263 del 2009).
3.� Occorre esaminare, in via preliminare, gli ostacoli all�ammissibilit� eccepiti dall�Avvocatura
generale dello Stato.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ha chiesto, anzitutto, che gli atti siano restituiti al
giudice rimettente in considerazione dello ius superveniens.
La richiesta non pu� essere accolta.
� pur vero, infatti, che, successivamente all�ordinanza di rimessione, il legislatore ha modificato
l�art. 81, commi 16, 17 e 18, del d.l. n. 112 del 2008, convertito con modificazioni,
dall�art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008.
Segnatamente ci� � avvenuto: con la legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo
e l�internazionalizzazione delle imprese, nonch� in materia di energia); con il decreto-
legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per
lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dall�art. 1, comma 1, della legge 14 settembre
2011, n. 148; con il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio
dell�economia), convertito, con modificazioni, dall�art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013,
n. 98; con il decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101 (Disposizioni urgenti per il perseguimento
di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni), convertito, con modifica
zioni, dall�art. 1, comma 1, della legge 30 ottobre 2013, n. 125. Si tratta di modifiche con le
quali, ferma restando la struttura dell�imposta, � stata elevata la misura dell��addizionale� a
6,5 punti percentuali; � stata ampliata la platea dei soggetti rientranti nel campo di applicazione
dell�imposta, dal momento che il legislatore ha diminuito il volume minimo di ricavi oltre il
quale le societ� operanti nel settore rientrano fra i soggetti passivi, portandolo dagli originari
25 milioni a 10 milioni e poi a 3 milioni di euro; � stata introdotta l�ulteriore soglia del conseguimento
di un reddito superiore a 1 milione di euro, poi abbassata a 300 mila euro; sono
stati limitati i poteri di controllo dell�Autorit� per l�energia elettrica, il gas e il sistema idrico
alle sole imprese che integrino i presupposti per l�applicazione dell��addizionale�.
Orbene, tali modifiche legislative non comportano la necessit� di restituire gli atti al giudice
a quo, anzitutto perch� l�anno di imposta a cui si riferisce il silenzio-rifiuto formatosi sulla richiesta
di rimborso, oggetto del giudizio a quo, � il 2008, di tal che la legge applicabile risulta
quella anteriore alle modifiche intervenute. A ci� si aggiunga che le modifiche introdotte non
rimediano affatto ai profili di illegittimit� dedotti dal rimettente, ma semmai li accentuano,
con particolare riguardo a quelli prospettati in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost., dal momento
che innalzano la percentuale dell��addizionale�, ampliano l�area dei soggetti tenuti a versarla
e stabilizzano l�imposta senza limiti di tempo, tanto che si deve ritenere che � come si dir�
pi� avanti � alcune delle censure prospettate dall�ordinanza di rimessione interessino anche
le novelle successive. Non vՏ dunque ragione alcuna di disporre la restituzione degli atti al
giudice a quo.
4.� L�Avvocatura generale dello Stato ha poi eccepito l�inammissibilit� delle questioni sollevate
per difetto di motivazione sulla rilevanza e sulle ragioni fondanti le censure, dal momento
che il giudice rimettente si sarebbe limitato a condividere quanto affermato dal
ricorrente.
In proposito, deve osservarsi che il giudice a quo, nell�ordinanza di rimessione, ha descritto
accuratamente la fattispecie sottoposta al suo giudizio e, dopo aver riportato testualmente e
per esteso le ragioni della ricorrente, ha esplicitato che �la Commissione concorda con le suddette
considerazioni e ritiene rilevante, posto che la presenza della �norma� nell�ordinamento
giuridico osta al richiesto rimborso, e non manifestamente infondata la questione di legittimit�
costituzionale della �norma� secondo i profili dedotti dalla Ricorrente�.
Il giudice rimettente non ha motivato l�ordinanza nella forma del mero rimando alle argomentazioni
contenute negli atti di parte, ma ha riportato le censure eccepite della parte del
giudizio a quo, facendole proprie. Cos� strutturata, l�ordinanza non risulta affetta da carenza
di motivazione, n� vulnera il principio di autosufficienza, che deve considerarsi rispettato
quando, come nella specie, �le argomentazioni a sostegno delle censure risultano chiaramente
dalla stessa ordinanza di rimessione, senza rinvio ad atti ad essa esterni� (ex plurimis, sentenza
n. 143 del 2010). Non si tratta, dunque, di un caso di motivazione per relationem, essendo
pienamente ottemperato l�obbligo che questa Corte ritiene incombere sul rimettente di �rendere
espliciti, facendoli propri, i motivi della non manifesta infondatezza� (ex plurimis, sentenze
n. 7 del 2014, n. 234 del 2011 e n. 143 del 2010; ordinanze n. 175 del 2013, n. 239 e n.
65 del 2012).
Con riguardo, poi, alla motivazione sulla rilevanza, � pur vero che il rimettente si � limitato
ad osservare che la disposizione impugnata osta al rimborso, senza specificare se la ricorrente
integri gli ulteriori presupposti d�imposta, all�epoca costituiti solo dal volume dei ricavi con-
seguiti. Tuttavia � anche a prescindere da ogni considerazione circa il fatto che il principio
dispositivo, operante anche nel giudizio tributario a quo, priverebbe di rilievo la circostanza
CONTENZIOSO NAZIONALE
(in quanto non eccepita dall�interessato) � risulta totalmente implausibile ritenere che la societ�
abbia pagato un�imposta di significativo ammontare senza che ne ricorrano i presupposti, determinati
dal volume dei ricavi. Conseguentemente, l�affermazione del rimettente secondo
cui solo la disposizione censurata ostacolerebbe il richiesto rimborso deve ragionevolmente
considerarsi integrare una sufficiente motivazione anche su questo punto.
5.� Nel merito, le questioni sollevate in relazione agli artt. 77, secondo comma, e 23 Cost.,
incentrate sull�illegittimo utilizzo del decreto-legge, non sono fondate.
� pur vero, infatti, che �la preesistenza di una situazione di fatto comportante la necessit�
e l�urgenza di provvedere tramite l�utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il de-
creto-legge, costituisce un requisito di validit� dell�adozione di tale atto, la cui mancanza configura
un vizio di legittimit� costituzionale del medesimo, che non � sanato dalla legge di
conversione� (sentenza n. 93 del 2011).
Tuttavia, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il sindacato sulla legittimit� dell�adozione,
da parte del Governo, di un decreto-legge, va comunque limitato ai casi di �evidente
mancanza� dei presupposti di straordinaria necessit� e urgenza richiesti dall�art. 77, secondo
comma, Cost. o di �manifesta irragionevolezza o arbitrariet� della relativa valutazione� (ex
plurimis, sentenze n. 22 del 2012, n. 93 del 2011, n. 355 e n. 83 del 2010; n. 128 del 2008; n.
171 del 2007).
Invero, la notoria situazione di emergenza economica posta a base del censurato d.l. n. 112
del 2008, che ha ad oggetto �Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione,
la competitivit�, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria�,
consente di escludere che esso sia stato adottato in una situazione di evidente mancanza dei
requisiti di necessit� ed urgenza; n� dall�ordinanza di remissione si possono ricavare argomentazioni
valevoli ad attestare la manifesta irragionevolezza e arbitrariet� della valutazione governativa
sulla sussistenza dei presupposti della decretazione d�urgenza. D�altro canto, le
impugnate disposizioni � in quanto hanno introdotto un��addizionale� per reperire nuove entrate
al fine di fronteggiare la predetta emergenza e ridistribuire la pressione fiscale � risultano
coerenti con le finalit� del provvedimento e con i presupposti costituzionali su cui esso si fonda.
Quanto alla riserva di legge di cui all�art. 23 Cost., essa deve ritenersi pacificamente soddisfatta
anche da atti aventi forza di legge, come accade in riferimento a tutte le riserve contenute
in altre norme costituzionali, comprese quelle relative ai diritti fondamentali (ex
plurimis, ordinanza n. 134 del 2003, sentenze n. 282 del 1990, n. 113 del 1972 e n. 26 del
1966) e salvo quelle che richiedono atti di autorizzazione o di approvazione del Parlamento.
Ci� sia perch� i decreti-legge e i decreti legislativi sono fonti del diritto con efficacia equiparata
a quella della legge parlamentare, sia perch� nel relativo procedimento di formazione �
assicurata la partecipazione dell�organo rappresentativo, rispettivamente in sede di conversione
e in sede di delega (oltre che con eventuali pareri, in fase di attuazione della delega
stessa). Ne consegue che il parametro costituzionale evocato, cui questa Corte deve fare esclusivo
riferimento, risulta adeguatamente rispettato anche quando la disciplina impositiva sia
introdotta con un decreto-legge, purch� ci� avvenga, come nella specie, nel pieno rispetto dei
presupposti costituzionalmente previsti.
6.� Fondata, nei limiti di seguito precisati, � la questione sollevata in riferimento agli artt.
3 e 53 Cost.
6.1.� L�ordinanza muove dalla considerazione che l��addizionale� impugnata determina
una discriminazione qualitativa dei redditi, per il fatto che essa si applica solo ad alcuni soggetti
economici operanti nel settore energetico e degli idrocarburi. Detta discriminazione, poi,
non sarebbe supportata da adeguata giustificazione e risulterebbe pertanto arbitraria. In particolare,
sebbene una pluralit� di indizi contenuti nel testo normativo impugnato e nei relativi
lavori preparatori suggeriscano che l�intento del legislatore fosse quello di colpire i �sovraprofitti�
conseguiti da detti soggetti in una data congiuntura economica, in realt� la struttura
della nuova imposta non sarebbe poi coerente con tale ratio giustificatrice.
Profili di irrazionalit� rispetto allo scopo sarebbero ravvisabili nella individuazione della
base imponibile, che � costituita dall�intero reddito anzich� dai soli �sovra-profitti�, e nella
durata permanente, anzich� contingente, dell��addizionale�, che non appare in alcun modo
circoscritta a uno o pi� periodi di imposta, n� risulta ancorata al permanere della situazione
congiunturale, che tuttavia � addotta come sua ragione.
Il tenore di tali motivazioni e, in particolare, l�insistenza sul carattere strutturale e permanente
della �addizionale� [rectius: della maggiorazione della aliquota IRES] inducono la Corte
a ritenere che le censure interessino il citato art. 81, commi 16, 17 e 18, anche nel testo risultante
dalle successive modifiche legislative. Infatti, in virt� di tali novelle, l�imposta oggetto
del presente giudizio, che gi� in origine era stata istituita senza limiti di tempo, � stata poi stabilizzata
accentuando gli aspetti della normativa su cui si fondano le doglianze prospettate
dalla ricorrente.
6.2.� La maggiorazione dell�aliquota IRES gravante su determinati operatori dei settori
energetico, petrolifero e del gas, cos� come � stata configurata dall�art. 81, commi 16, 17 e
18, del d.l. n. 112 del 2008, e successive modificazioni, non � conforme agli artt. 3 e 53 Cost.,
come costantemente interpretati dalla giurisprudenza di questa Corte.
Ai sensi dell�art. 53 Cost., infatti, la capacit� contributiva � il presupposto e il limite del
potere impositivo dello Stato e, al tempo stesso, del dovere del contribuente di concorrere alle
spese pubbliche, dovendosi interpretare detto principio come specificazione settoriale del pi�
ampio principio di uguaglianza di cui all�art. 3 Cost. (sentenze n. 258 del 2002, n. 341 del
2000 e n. 155 del 1963).
Vero � che questa Corte ha ripetutamente rimarcato che �la Costituzione non impone affatto
una tassazione fiscale uniforme, con criteri assolutamente identici e proporzionali per tutte le
tipologie di imposizione tributaria�; piuttosto essa esige �un indefettibile raccordo con la capacit�
contributiva, in un quadro di sistema informato a criteri di progressivit�, come svolgimento
ulteriore, nello specifico campo tributario, del principio di eguaglianza, collegato al
compito di rimozione degli ostacoli economico-sociali esistenti di fatto alla libert� ed eguaglianza
dei cittadini-persone umane, in spirito di solidariet� politica, economica e sociale (artt.
2 e 3 della Costituzione)� (sentenza n. 341 del 2000, ripresa sul punto dalla sentenza n. 223
del 2012).
Pertanto, secondo gli orientamenti costantemente seguiti da questa Corte, non ogni modulazione
del sistema impositivo per settori produttivi costituisce violazione del principio di capacit�
contributiva e del principio di eguaglianza. Tuttavia, ogni diversificazione del regime tributario,
per aree economiche o per tipologia di contribuenti, deve essere supportata da adeguate giustificazioni,
in assenza delle quali la differenziazione degenera in arbitraria discriminazione.
In ordine ai principi di cui agli artt. 3 e 53 Cost., la Corte �, dunque, chiamata a verificare
che le distinzioni operate dal legislatore tributario, anche per settori economici, non siano irragionevoli
o arbitrarie o ingiustificate (sentenza n. 201 del 2014): cosicch� in questo ambito
il giudizio di legittimit� costituzionale deve vertere �sull�uso ragionevole, o meno, che il legislatore
stesso abbia fatto dei suoi poteri discrezionali in materia tributaria, al fine di verificare
la coerenza interna della struttura dell�imposta con il suo presupposto economico, come pure
CONTENZIOSO NAZIONALE
la non arbitrariet� dell�entit� dell�imposizione� (sentenza n. 111 del 1997; ex plurimis, sentenze
n. 116 del 2013 e n. 223 del 2012).
6.3.� Non mancano nell�ordinamento esempi di legislazione che impongono una pi� esigente
contribuzione tributaria a carico di alcuni soggetti.
Numerosi sono i casi di temporaneo inasprimento dell�imposizione � applicabili a determinati
settori produttivi o a determinate tipologie di redditi e cespiti � ritenuti non illegittimi da
questa Corte proprio in forza della loro limitata durata: basti menzionare la sovraimposta comunale
sui fabbricati (sentenza n. 159 del 1985), l�imposta straordinaria immobiliare sul valore
dei fabbricati (sentenza n. 21 del 1996), il tributo del sei per mille sui depositi bancari e postali
(sentenza n. 143 del 1995), il contributo straordinario per l�Europa (ordinanza n. 341 del 2000).
Neppure mancano casi in cui la differenziazione tributaria per settori economici o per tipologie
di reddito ha assunto carattere strutturale, superando, ci� nondimeno, il vaglio di questa
Corte. Si pu�, a titolo esemplificativo, ricordare l�addizionale sulle remunerazioni in forma
di bonus e stock options, ritenuta tutt�altro che irragionevole, arbitraria o ingiustificata da
questa Corte con la sentenza n. 201 del 2014; ovvero la normativa esaminata con la sentenza
n. 21 del 2005, in cui la Corte ha giudicato che la previsione di aliquote dell�imposta regionale
sulle attivit� produttive (IRAP) differenziate per settori produttivi e per tipologie di soggetti
passivi fosse sorretta da non irragionevoli motivi di politica economica e redistributiva, individuati
principalmente nell�esigenza di neutralizzare tanto il maggiore impatto del nuovo tributo
sui settori agricolo e della piccola pesca, quanto il minore impatto del medesimo sui
settori bancario, finanziario e assicurativo, i quali, non ingiustificatamente, sono stati assoggettati
ad una maggiore aliquota.
6.4.� Alla luce dei principi affermati nella giurisprudenza costituzionale � che, come si �
visto, non impongono un�uniformit� di tassazione e, tuttavia, vietano le differenziazioni in-
giustificate, arbitrarie, irragionevoli o sproporzionate � � appena il caso di aggiungere che
non si pu� escludere che le peculiarit� del settore petrolifero si prestino, in linea teorica, a legittimare
uno speciale regime tributario. Come si evince dalle istruttorie e dalle indagini conoscitive
dell�Autorit� garante della concorrenza e del mercato, svariati indizi economici
segnalano che si tratta di un ambito caratterizzato da una scarsa competizione fra le imprese.
D�altra parte, lo stampo oligopolistico del settore, popolato da pochi soggetti che spesso operano
in tutte le fasi della filiera � dalla ricerca, alla coltivazione, fino alla raffinazione del petrolio
e alla distribuzione dei carburanti � unitamente agli elevati costi e alle difficolt� di
realizzazione delle infrastrutture, rende particolarmente arduo l�ingresso di nuovi concorrenti
che intendano operare su vasta scala. Inoltre, nel settore petrolifero ed energetico, le ordinarie
dinamiche di mercato faticano ad esplicarsi, anche perch� l�aumento dei prezzi difficilmente
pu� essere contrastato da una corrispondente contrazione della domanda che, in questi ambiti,
risulta anelastica. In sintesi, non � del tutto implausibile ritenere che questo settore di mercato
possa essere caratterizzato da una redditivit�, dovuta a rendite di posizione, sensibilmente
maggiore rispetto ad altri settori, cos� da poter astrattamente giustificare, specie in presenza
di esigenze finanziarie eccezionali dello Stato, un trattamento fiscale ad hoc.
6.5.� Tutto ci� premesso, occorre rimarcare che la possibilit� di imposizioni differenziate
deve pur sempre ancorarsi a una adeguata giustificazione obiettiva, la quale deve essere coerentemente,
proporzionalmente e ragionevolmente tradotta nella struttura dell�imposta (sentenze
n. 142 del 2014 e n. 21 del 2005).
Nella specie l�art. 81, comma 16, ha previsto, �[i]n dipendenza dell�andamento dell�economia
e dell�impatto sociale dell�aumento dei prezzi e delle tariffe del settore energetico�,
una �addizionale� del 5,5 per cento (poi innalzata al 6,5 per cento) dell�aliquota dell�imposta
sul reddito delle societ� per chi operi nel predetto settore e abbia conseguito un ricavo superiore
a un determinato ammontare, la cui entit� � andata progressivamente diminuendo, cos�
da allargare in modo significativo il novero degli operatori assoggettati alla maggiorazione
di imposta, secondo una linea di tendenza solo marginalmente compensata dalla introduzione
di altra soglia, questa volta riferita al reddito imponibile.
I presupposti di fatto, addotti dal legislatore nell�art. 81, comma 16, per inasprire il carico
fiscale delle societ� del settore, consistono, da un lato, nella grave crisi economica deflagrata
proprio in quel periodo e nella correlata insostenibilit�, specie per le fasce pi� deboli, dei
prezzi dei prodotti di consumo primario; d�altro lato, nel contemporaneo eccezionale rialzo
del prezzo del greggio al barile, verificatosi proprio nel medesimo volger di tempo, che, nella
prospettiva del legislatore, � parso idoneo ad incrementare sensibilmente i margini di profitto
da parte degli operatori dei settori interessati e a incentivare condotte di mercato opportunistiche
o speculative.
La complessa congiuntura economica cos� ricostruita dal legislatore che vi ha ravvisato
spinte contraddittorie, costituite dall�insostenibilit� dei prezzi per gli utenti e dalla eccezionale
redditivit� dell�attivit� economica per gli operatori del petrolio, ben potrebbe essere considerata
in astratto, alla luce della richiamata giurisprudenza di questa Corte, un elemento idoneo
a giustificare un prelievo differenziato che colpisca gli eventuali �sovra-profitti� congiunturali,
anche di origine speculativa, del settore energetico e petrolifero.
Cos� interpretato, lo scopo perseguito dal legislatore appare senz�altro legittimo.
Occorre allora verificare se i mezzi approntati siano idonei e necessari a conseguirlo. Infatti,
affinch� il sacrificio recato ai principi di eguaglianza e di capacit� contributiva non sia sproporzionato
e la differenziazione dell�imposta non degradi in arbitraria discriminazione, la sua
struttura deve coerentemente raccordarsi con la relativa ratio giustificatrice. Se, come nel caso
in esame, il presupposto economico che il legislatore intende colpire � la eccezionale redditivit�
dell�attivit� svolta in un settore che presenta caratteristiche privilegiate in un dato momento
congiunturale, tale circostanza dovrebbe necessariamente riflettersi sulla struttura
dell�imposizione.
6.5.1.� Ci� non � avvenuto nella specie, posto che il legislatore, con l�art. 81, commi 16,
17 e 18, del d.l. n. 112 del 2008, e successive modificazioni, ha previsto una maggiorazione
d�aliquota di una imposizione, qual � l�IRES, che colpisce l�intero reddito dell�impresa, mancando
del tutto la predisposizione di un meccanismo che consenta di tassare separatamente e
pi� severamente solo l�eventuale parte di reddito suppletivo connessa alla posizione privilegiata
dell�attivit� esercitata dal contribuente al permanere di una data congiuntura.
Infatti, al di l� della denominazione di �addizionale�, la predetta imposizione costituisce
una �maggiorazione d�aliquota� dell�IRES, applicabile ai medesimi presupposto e imponibile
di quest�ultima e non, come � avvenuto in altri ordinamenti, come un�imposta sulla redditivit�.
6.5.2.� A questa prima incongruenza dell�imposizione censurata, se ne aggiunge un�altra
ancor pi� grave relativa alla proiezione temporale dell��addizionale�. Infatti, la richiamata
giurisprudenza di questa Corte � costante nel giustificare temporanei interventi impositivi differenziati,
v�lti a richiedere un particolare contributo solidaristico a soggetti privilegiati, in
circostanze eccezionali.
Orbene, a differenza delle ipotesi appena ricordate, le disposizioni censurate nascono e
permangono nell�ordinamento senza essere contenute in un arco temporale predeterminato,
n� il legislatore ha provveduto a corredarle di strumenti atti a verificare il perdurare della con
CONTENZIOSO NAZIONALE
giuntura posta a giustificazione della pi� severa imposizione. Con l�art. 81, commi 16, 17 e
18, del d.l. n. 112 del 2008, e successive modificazioni, per fronteggiare una congiuntura economica
eccezionale si � invece stabilita una imposizione strutturale, da applicarsi a partire
dal periodo di imposta 2008, senza limiti di tempo.
Si riscontra, pertanto, un conflitto logico interno alle disposizioni impugnate, le quali, da
un lato, intendono ancorare la maggiorazione di aliquota al permanere di una determinata situazione
di fatto e, dall�altro, configurano un prelievo strutturale destinato ad operare ben
oltre l�orizzonte temporale della peculiare congiuntura.
6.5.3.� Un ulteriore profilo di inadeguatezza e irragionevolezza � connesso alla inidoneit�
della manovra tributaria in giudizio a conseguire le finalit� solidaristiche che intende esplicitamente
perseguire.
Uno degli obiettivi dichiarati delle disposizioni impugnate, infatti, � quello di attenuare
�l�impatto sociale dell�aumento dei prezzi e delle tariffe del settore energetico� (art. 81,
comma 16). Coerentemente con tale finalit�, il comma 18 prevede un divieto di traslazione
degli oneri dovuti all�aumento d�aliquota sui prezzi al consumo. In tal modo, il legislatore ha
inteso evitare che l�inasprimento fiscale diretto verso operatori economici ritenuti avvantaggiati
finisca, con un effetto paradossale, per ricadere sui consumatori, cio� proprio su quei
soggetti che avrebbero dovuto beneficiare della manovra tributaria in esame, improntata a
uno spirito di solidariet�, in chiave redistributiva. Ora il divieto di traslazione degli oneri sui
prezzi al consumo, cos� come delineato nel comma 18, non � in grado di evitare che l��addizionale
� sia scaricata a valle, dall�uno all�altro dei contribuenti che compongono la filiera petrolifera
per poi essere, in definitiva, sopportata dai consumatori sotto forma di maggiorazione
dei prezzi. Senza entrare qui nel merito dei profili di ingiustificata discriminazione intra-settoriale
tra diversi soggetti della �filiera� petrolifera sollevati nell�ordinanza di rimessione, la
disposizione appare irrazionale per inidoneit� a conseguire il suo scopo.
Il divieto di traslazione degli oneri sui prezzi al consumo risulta difficilmente assoggettabile
a controlli efficaci, atti a garantire che non sia eluso.
Vero � che la disposizione ha affidato alla Autorit� per l�energia elettrica, il gas e il sistema
idrico un potere di vigilanza �sulla puntuale osservanza� del divieto di traslazione. Tuttavia,
come � congegnato nella normativa in questione, tale meccanismo pare difficilmente attuabile
e in ogni caso facilmente vulnerabile, se � vero, come si legge nelle relazioni della medesima
Autorit� preposta al controllo, che le analisi svolte hanno �mostrato che una parte dei soggetti
vigilati ha continuato ad attuare politiche di prezzo tali da costituire una possibile violazione
del divieto di traslazione, comportando comunque uno svantaggio economico per i consumatori
finali� (Relazione al Parlamento n. 18/2013/I/Rht sull�attivit� di vigilanza svolta nell�anno
2012 dall�Autorit� per l�energia elettrica, il gas e il sistema idrico). Elementi indiziari tratti
dalle politiche dei prezzi adottati dai soggetti vigilati, �che generano un incremento dei margini
non sufficientemente motivato� (Relazione al Parlamento sopra citata) alimentano il dubbio
che il divieto di traslazione sui prezzi non sia stato in fatto osservato, n� possa essere
puntualmente sanzionato a causa della obiettiva difficolt� di isolare, in un�economia di libero
mercato, la parte di prezzo praticato dovuta a traslazioni dell�imposta. Da qui il contenzioso
amministrativo che ha di fatto paralizzato le iniziative assunte in tal senso dall�Autorit� per
l�energia elettrica, il gas e il sistema idrico.
6.5.4.� In definitiva, il vizio di irragionevolezza � evidenziato dalla configurazione del tributo
in esame come maggiorazione di aliquota che si applica all�intero reddito di impresa,
anzich� ai soli �sovra-profitti�; dall�assenza di una delimitazione del suo ambito di applica
zione in prospettiva temporale o di meccanismi atti a verificare il perdurare della congiuntura
economica che ne giustifica l�applicazione; dall�impossibilit� di prevedere meccanismi di accertamento
idonei a garantire che gli oneri derivanti dall�incremento di imposta non si traducano
in aumenti del prezzo al consumo.
Per tutti questi motivi, la maggiorazione dell�IRES applicabile al settore petrolifero e del-
l�energia, cos� come configurata dall�art. 81, commi, 16, 17 e 18, del d.l. n. 112 del 2008, e
successive modificazioni, viola gli artt. 3 e 53 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza e
della proporzionalit�, per incongruit� dei mezzi approntati dal legislatore rispetto allo scopo,
in s� e per s� legittimo, perseguito.
7.� Nel pronunciare l�illegittimit� costituzionale delle disposizioni impugnate, questa Corte
non pu� non tenere in debita considerazione l�impatto che una tale pronuncia determina su
altri principi costituzionali, al fine di valutare l�eventuale necessit� di una graduazione degli
effetti temporali della propria decisione sui rapporti pendenti.
Il ruolo affidato a questa Corte come custode della Costituzione nella sua integralit� impone
di evitare che la dichiarazione di illegittimit� costituzionale di una disposizione di legge determini,
paradossalmente, �effetti ancor pi� incompatibili con la Costituzione� (sentenza n.
13 del 2004) di quelli che hanno indotto a censurare la disciplina legislativa. Per evitare che
ci� accada, � compito della Corte modulare le proprie decisioni, anche sotto il profilo temporale,
in modo da scongiurare che l�affermazione di un principio costituzionale determini il sacrificio
di un altro.
Questa Corte ha gi� chiarito (sentenze n. 49 del 1970, n. 58 del 1967 e n. 127 del 1966) che
l�efficacia retroattiva delle pronunce di illegittimit� costituzionale � (e non pu� non essere) principio
generale valevole nei giudizi davanti a questa Corte; esso, tuttavia, non � privo di limiti.
Anzitutto � pacifico che l�efficacia delle sentenze di accoglimento non retroagisce fino al
punto di travolgere le �situazioni giuridiche comunque divenute irrevocabili� ovvero i �rapporti
esauriti�. Diversamente ne risulterebbe compromessa la certezza dei rapporti giuridici
(sentenze n. 49 del 1970, n. 26 del 1969, n. 58 del 1967 e n. 127 del 1966). Pertanto, il principio
della retroattivit� �vale [�] soltanto per i rapporti tuttora pendenti, con conseguente
esclusione di quelli esauriti, i quali rimangono regolati dalla legge dichiarata invalida� (sentenza
n. 139 del 1984, ripresa da ultimo dalla sentenza n. 1 del 2014). In questi casi, l�individuazione
in concreto del limite alla retroattivit�, dipendendo dalla specifica disciplina di
settore � relativa, ad esempio, ai termini di decadenza, prescrizione o inoppugnabilit� degli
atti amministrativi � che precluda ogni ulteriore azione o rimedio giurisdizionale, rientra nel-
l�ambito dell�ordinaria attivit� interpretativa di competenza del giudice comune (principio affermato,
ex plurimis, sin dalle sentenze n. 58 del 1967 e n. 49 del 1970).
Inoltre, come il limite dei �rapporti esauriti� ha origine nell�esigenza di tutelare il principio
della certezza del diritto, cos� ulteriori limiti alla retroattivit� delle decisioni di illegittimit�
costituzionale possono derivare dalla necessit� di salvaguardare principi o diritti di rango costituzionale
che altrimenti risulterebbero irreparabilmente sacrificati. In questi casi, la loro
individuazione � ascrivibile all�attivit� di bilanciamento tra valori di rango costituzionale ed
�, quindi, la Corte costituzionale � e solo essa � ad avere la competenza in proposito.
Una simile graduazione degli effetti temporali delle dichiarazioni di illegittimit� costituzionale
deve ritenersi coerente con i principi della Carta costituzionale: in tal senso questa
Corte ha operato anche in passato, in alcune circostanze sia pure non del tutto sovrapponibili
a quella in esame (sentenze n. 423 e n. 13 del 2004, n. 370 del 2003, n. 416 del 1992, n. 124
del 1991, n. 50 del 1989, n. 501 e n. 266 del 1988).
CONTENZIOSO NAZIONALE
Il compito istituzionale affidato a questa Corte richiede che la Costituzione sia garantita
come un tutto unitario, in modo da assicurare �una tutela sistemica e non frazionata� (sentenza
n. 264 del 2012) di tutti i diritti e i principi coinvolti nella decisione. �Se cos� non fosse, si
verificherebbe l�illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe �tiranno� nei confronti
delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette�: per questo la Corte
opera normalmente un ragionevole bilanciamento dei valori coinvolti nella normativa sotto-
posta al suo esame, dal momento che �[l]a Costituzione italiana, come le altre Costituzioni
democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento
tra princ�pi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi� (sentenza
n. 85 del 2013).
Sono proprio le esigenze dettate dal ragionevole bilanciamento tra i diritti e i principi coinvolti
a determinare la scelta della tecnica decisoria usata dalla Corte: cos� come la decisione
di illegittimit� costituzionale pu� essere circoscritta solo ad alcuni aspetti della disposizione
sottoposta a giudizio � come avviene ad esempio nelle pronunce manipolative � similmente
la modulazione dell�intervento della Corte pu� riguardare la dimensione temporale della normativa
impugnata, limitando gli effetti della declaratoria di illegittimit� costituzionale sul
piano del tempo.
Del resto, la comparazione con altre Corti costituzionali europee � quali ad esempio quelle
austriaca, tedesca, spagnola e portoghese � mostra che il contenimento degli effetti retroattivi
delle decisioni di illegittimit� costituzionale rappresenta una prassi diffusa, anche nei giudizi
in via incidentale, indipendentemente dal fatto che la Costituzione o il legislatore abbiano
esplicitamente conferito tali poteri al giudice delle leggi.
Una simile regolazione degli effetti temporali deve ritenersi consentita anche nel sistema
italiano di giustizia costituzionale.
Essa non risulta inconciliabile con il rispetto del requisito della rilevanza, proprio del giudizio
incidentale (sentenza n. 50 del 1989). Va ricordato in proposito che tale requisito opera
soltanto nei confronti del giudice a quo ai fini della prospettabilit� della questione, ma non
anche nei confronti della Corte ad quem al fine della decisione sulla medesima. In questa
chiave, si spiega come mai, di norma, la Corte costituzionale svolga un controllo di mera
plausibilit� sulla motivazione contenuta, in punto di rilevanza, nell�ordinanza di rimessione,
comunque effettuato con esclusivo riferimento al momento e al modo in cui la questione di
legittimit� costituzionale � stata sollevata. In questa prospettiva si spiega, ad esempio, quel-
l�orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la sindacabilit� costituzionale delle
norme penali di favore anche nelle ipotesi in cui la pronuncia di accoglimento si rifletta soltanto
�sullo schema argomentativo della sentenza penale assolutoria, modificandone la ratio
decidendi [�], pur fermi restando i pratici effetti di essa� (sentenza n. 148 del 1983, ripresa
sul punto dalla sentenza n. 28 del 2010).
N� si pu� dimenticare che, in virt� della declaratoria di illegittimit� costituzionale, gli interessi
della parte ricorrente trovano comunque una parziale soddisfazione nella rimozione,
sia pure solo pro futuro, della disposizione costituzionalmente illegittima.
Naturalmente, considerato il principio generale della retroattivit� risultante dagli artt. 136
Cost. e 30 della legge n. 87 del 1953, gli interventi di questa Corte che regolano gli effetti
temporali della decisione devono essere vagliati alla luce del principio di stretta proporzionalit�.
Essi debbono, pertanto, essere rigorosamente subordinati alla sussistenza di due chiari
presupposti: l�impellente necessit� di tutelare uno o pi� principi costituzionali i quali, altrimenti,
risulterebbero irrimediabilmente compromessi da una decisione di mero accoglimento
e la circostanza che la compressione degli effetti retroattivi sia limitata a quanto strettamente
necessario per assicurare il contemperamento dei valori in gioco.
8.� Ci� chiarito in ordine al potere della Corte di regolare gli effetti delle proprie decisioni
e ai relativi limiti, deve osservarsi che, nella specie, l�applicazione retroattiva della presente
declaratoria di illegittimit� costituzionale determinerebbe anzitutto una grave violazione del-
l�equilibro di bilancio ai sensi dell�art. 81 Cost.
Come questa Corte ha affermato gi� con la sentenza n. 260 del 1990, tale principio esige
una gradualit� nell�attuazione dei valori costituzionali che imponga rilevanti oneri a carico
del bilancio statale. Ci� vale a fortiori dopo l�entrata in vigore della legge costituzionale 20
aprile 2012, n. 1 (Introduzione del principio del pareggio di bilancio nella Carta costituzionale),
che ha riaffermato il necessario rispetto dei principi di equilibrio del bilancio e di sostenibilit�
del debito pubblico (sentenza n. 88 del 2014).
L�impatto macroeconomico delle restituzioni dei versamenti tributari connesse alla dichiarazione
di illegittimit� costituzionale dell�art. 81, commi 16, 17 e 18, del d.l. n. 112 del 2008,
e successive modificazioni, determinerebbe, infatti, uno squilibrio del bilancio dello Stato di
entit� tale da implicare la necessit� di una manovra finanziaria aggiuntiva, anche per non venire
meno al rispetto dei parametri cui l�Italia si � obbligata in sede di Unione europea e internazionale
(artt. 11 e 117, primo comma, Cost.) e, in particolare, delle previsioni annuali e
pluriennali indicate nelle leggi di stabilit� in cui tale entrata � stata considerata a regime.
Pertanto, le conseguenze complessive della rimozione con effetto retroattivo della normativa
impugnata finirebbero per richiedere, in un periodo di perdurante crisi economica e finanziaria
che pesa sulle fasce pi� deboli, una irragionevole redistribuzione della ricchezza a
vantaggio di quegli operatori economici che possono avere invece beneficiato di una congiuntura
favorevole. Si determinerebbe cos� un irrimediabile pregiudizio delle esigenze di solidariet�
sociale con grave violazione degli artt. 2 e 3 Cost.
Inoltre, l�indebito vantaggio che alcuni operatori economici del settore potrebbero conseguire
� in ragione dell�applicazione retroattiva della decisione della Corte in una situazione
caratterizzata dalla impossibilit� di distinguere ed esonerare dalla restituzione coloro che
hanno traslato gli oneri � determinerebbe una ulteriore irragionevole disparit� di trattamento,
questa volta tra i diversi soggetti che operano nell�ambito dello stesso settore petrolifero, con
conseguente pregiudizio anche degli artt. 3 e 53 Cost.
La cessazione degli effetti delle norme dichiarate illegittime dal solo giorno della pubblicazione
della presente decisione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica risulta, quindi, costituzionalmente
necessaria allo scopo di contemperare tutti i principi e i diritti in gioco, in
modo da impedire �alterazioni della disponibilit� economica a svantaggio di alcuni contribuenti
ed a vantaggio di altri [�] garantendo il rispetto dei principi di uguaglianza e di solidariet�,
che, per il loro carattere fondante, occupano una posizione privilegiata nel
bilanciamento con gli altri valori costituzionali� (sentenza n. 264 del 2012). Essa consente,
inoltre, al legislatore di provvedere tempestivamente al fine di rispettare il vincolo costituzionale
dell�equilibrio di bilancio, anche in senso dinamico (sentenze n. 40 del 2014, n. 266
del 2013, n. 250 del 2013, n. 213 del 2008, n. 384 del 1991 e n. 1 del 1966), e gli obblighi comunitari
e internazionali connessi, ci� anche eventualmente rimediando ai rilevati vizi della
disciplina tributaria in esame.
In conclusione, gli effetti della dichiarazione di illegittimit� costituzionale di cui sopra devono,
nella specie e per le ragioni di stretta necessit� sopra esposte, decorrere dal giorno successivo
alla pubblicazione della presente decisione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
CONTENZIOSO NAZIONALE
9.� Devono considerarsi assorbite le ulteriori questioni di legittimit� costituzionale.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l�illegittimit� costituzionale dell�art. 81, commi 16, 17 e 18, del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la
competitivit�, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito,
con modificazioni, dall�art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni,
a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione di questa sentenza nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica.
Cos� deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9
febbraio 2015.
Il reato di �concussione mediante induzione� alla luce delle
novit� normative introdotte dalla legge 190/2012. Prime
applicazioni giurisprudenziali in sede di merito e di legittimit�
dell�art. 319 quater c.p.
TRIBUNALE DI ROMA, SEZIONE DEI GIUDICI PER LE INDAGINI PRELIMINARI, SENTENZA 17 GENNAIO 16
APRILE 2013 N. 138
Luca Ventrella*
Martina Zaccheo**
SOMMARIO: 1. Premessa: la vicenda fattuale della sentenza GUP del Tribunale di Roma
n. 138/13 del 17 gennaio/ 16 aprile 2013 - 2. Originaria formulazione dell'art. 317 c.p.: le
condotte di costrizione e di induzione - 3. Novit� legislative: la legge n. 190 del 2012 (cd.
Legge Severino) - 4. Prime interpretazioni giurisprudenziali della Cassazione post 190/2012:
sentenza Nardi - 5. (segue) Sentenza Roscia - 6. (segue) Sentenza Melfi - 7. Cass. Sez. Un. 14
marzo 2014 n. 12228 - 8. Sentenza GUP in commento.
1. Premessa: la vicenda fattuale della sentenza GUP del Tribunale di Roma
n. 138/13 del 17 gennaio/ 16 aprile 2013.
La sentenza n. 138/13 oggetto della presente annotazione, resa dal G.U.P.
Dr. Saulino del Tribunale di Roma in giudizio abbreviato all�udienza del 17
gennaio 2013 e depositata il 16 aprile 2013 - sostanzialmente confermata dalla
Corte d�Appello (con modeste riduzioni di pene) con dispositivo letto alla recente
udienza del 10 ottobre 2014 - fornisce un importante spunto di riflessione
in merito allo scenario normativo emergente dall'intervento riformatore operato
dalla legge n. 190 del 2012 (cd. Legge Severino) che ha interessato, tra le
altre, la fattispecie criminosa della concussione prevista dall'art. 317 c.p. ponendo
numerosi interrogativi esegetici in punto di successione di leggi penali
nel tempo.
La vicenda su cui verte l'arresto in questione attiene alla condotta tenuta,
in data 8 marzo 2012, da due dipendenti dell'Agenzia delle Entrate nell'ambito
di un accertamento fiscale eseguito presso un esercizio commerciale di vendita
di articoli floreali.
In particolare, nel corso della verifica uno dei due agenti rappresentava
al titolare dell'attivit�, il quale aveva consegnato solo parte della documentazione
richiesta dai pubblici ufficiali, che a causa delle irregolarit� riscontrate
sarebbero state elevate diverse sanzioni a suo carico, ivi comprese quelle relative
alla mancata regolarizzazione contributiva di due persone presenti nel
negozio e ritenute dagli accertatori dipendenti del titolare.
(*) Avvocato dello Stato.
(**) Dott.ssa in Giurisprudenza, gi� praticante forense presso l�Avvocatura dello Stato.
CONTENZIOSO NAZIONALE
Nel corso della stesura del relativo verbale il medesimo agente, non senza
esimersi dal commentare l'esito dell'accertamento effettuato, quantificava le
sanzioni che a vario titolo il titolare avrebbe dovuto pagare nella cifra complessiva
di 60.000 euro.
Il titolare dell'esercizio anche in ragione dell'atteggiamento tenuto dal
soggetto accertatore chiedeva quindi se fosse possibile in qualche modo alleggerire
la sua posizione. A tale istanza il pubblico ufficiale rispondeva prontamente
che sarebbe stato necessario annullare il verbale e redigerlo ex novo.
Il titolare, data la predisposizione del verificatore e della sua collega, che pure
aveva assentito alla possibilit� di redigere un nuovo verbale emendato da alcune
violazioni, si mostrava disponibile ad effettuare nei loro confronti un pagamento
di 3.000 euro. Gli ispettori si accordavano dunque con il titolare per
un incontro nel tardo pomeriggio allo scopo di effettuare la dazione della
somma concordata.
Successivamente il titolare per� contattava il fratello e gli riferiva quanto
accaduto; questi lo esortava quindi a denunciare il fatto.
Informate le forze dell'ordine, l'incontro avveniva come preventivato: il
titolare consegnava la somma di 2.000 euro, ricevendo in cambio dai due ispettori
il verbale redatto ex novo.
A fronte dei fatti occorsi veniva contestato ai due accertatori �[i]l delitto
previsto e punito dagli artt. 110 e 317 c.p. perch� nella loro qualit� di verificatori
dipendenti dell'Agenzia delle Entrate, quindi pp.uu., nel corso di una verifica
fiscale eseguita presso la �F.Y.� di B.M., abusando delle loro qualit� e delle
funzioni ad esse connesse, attraverso la prospettazione di sanzioni di significativo
peso economico, pari a circa 60.000 euro, ulteriori rispetto a quelle rilevate,
e conseguenti all'omessa regolarizzazione contributiva di due ritenute - contrariamente
al vero - coadiutrici del B., inducevano costui prima a promettere la
somma di 3.000 euro, poi a consegnare quella di 2.000 euro, per omettere le segnalazioni
alle competenti autorit� in relazione all'omessa regolarizzazione
delle due persone presenti in negozio. In Roma, in data 8 marzo 2012�.
La circostanza che nell'originaria imputazione fosse contestato, ai sensi
dell'art. 317 c.p., il reato di concussione, nella forma di induzione, avendo invece
il G.U.P. riqualificato il fatto, condannando gli imputati, ai sensi dell'art.
319 quater c.p., pone l'occasione per un'analisi circa l'evoluzione del reato di
concussione, alla luce soprattutto degli effetti di diritto intertemporale determinati
dalle novit� normative introdotte dalla legge n. 190/2012, che la sentenza
de qua ha interpretato in guisa tale da anticipare sotto pi� profili il
pronunciamento di recente reso dalle Sezioni Unite.
2. Originaria formulazione dell'art. 317 c.p.: le condotte di costrizione e di
induzione.
La figura criminosa della concussione, prevista all'art. 317 c.p. nell'ambito
dello statuto penale della Pubblica Amministrazione, era configurata, nella
formulazione risultante dalla legge n. 86 del 1990 (1), come una fattispecie
mista alternativa. Essa contemplava infatti due distinte, ancorch� equipollenti,
modalit� attuative della condotta del soggetto agente: una mediante costrizione,
l'altra mediante induzione.
La dottrina pi� risalente considerava l'indagine esegetica intorno all'esatta
portata semantica di tali due forme di manifestazione del reato un mero esercizio
didascalico, costituendo in realt� i lemmi �costrizione� ed �induzione�
un'endiadi legislativa (2) che nulla mutava quanto agli effetti che le due condotte
producevano sulla psiche del soggetto passivo, n� quanto al trattamento
sanzionatorio applicabile (3). Tale opinione trovava peraltro puntuale riscontro
in una prassi giudiziaria adusa ad utilizzare entrambi i termini nel descrivere
la condotta concussiva, quasi si ponessero tra loro in rapporto di succedaneit�
e di interscambiabilit�.
Secondo tale approccio unitario la fattispecie de qua si caratterizzava in
particolare per il collegamento funzionale esistente tra la condotta posta in essere
dal pubblico ufficiale ovvero dall'incaricato di pubblico servizio - che poteva
invariabilmente estrinsecarsi in una costrizione ovvero in una induzione
-e l'abuso di potere o qualit� perpetrato nei confronti del privato, il quale veniva
sottoposto ad una violenza psichica relativa mediante la prospettazione
di un male ingiusto. Si riteneva infatti che, quale che fosse la concreta modalit�
concussiva utilizzata dal soggetto agente, risultasse necessario che la violenza
non fosse n� assoluta n� fisica (4), configurandosi altrimenti, nel concorso di
tutti gli elementi, un'ipotesi di estorsione ovvero di violenza privata o, infine,
di violenza sessuale, e che il danno minacciato fosse ingiusto, poich� qualora
si prospettasse, invece, la possibilit� di ostacolare l'esercizio di un potere dovuto,
da cui conseguirebbe dunque un danno che non sarebbe iniura datum,
ricorrerebbe la fattispecie criminosa della corruzione ex art. 319 c.p. (5).
(1) Con la novella de qua il legislatore oltre ad estendere la portata soggettiva della fattispecie
anche agli incaricati di pubblico servizio, � intervenuta nella descrizione della condotta sostituendo alla
locuzione �abusando delle [�] della sua funzione� quella �abusando [�] dei suoi poteri�.
(2) CHIAROTTI F., voce Concussione, in Enc. Dir., Giuffr�, 1961, p. 704.
(3) La previsione del medesimo trattamento sanzionatorio per le due forme di concussione si riteneva
coerente alla luce delle osservazioni espresse nella Relazione ministeriale al codice penale in
virt� delle quali �nel fatto criminoso della concussione l'indurre ha una gravit� non minore del costringere
[�] In ogni caso la volont� dell'offeso cede all'uso di mezzi, che intrinsecamente sono non meno
efficaci ed odiosi d'una costrizione morale�.
(4) Nella vigenza del codice Zanardelli del 1889 il concetto �costrizione� era riferito sia alla violenza
psichica che a quella fisica (art. 169), mentre con il termine �induzione� si alludeva a condotte ingannatorie
(art.170).
(5) �alla specifica intenzione del pubblico ufficiale di taglieggiare il soggetto concusso, deve corrispondere
nel privato un tipico atteggiamento psichico, in cui predomina la consapevolezza di subire,
oltre che una sopraffazione, un torto�, in questi termini PALOMBI E., Il delitto di concussione, Jovene,
1979, p. 163.
CONTENZIOSO NAZIONALE
Tuttavia, ancora nel vigore dell'originaria versione dell'art. 317 c.p., si
dividevano il campo diversi orientamenti interpretativi al fine di individuare
autonomi ambiti applicativi delle due forme di concussione.
A tal proposito parte della dottrina riteneva che la costrizione (6) si concretizzasse
in una minaccia seria ed idonea, secondo l'id quod plerumque accidit,
a causare nel soggetto passivo una forte ed incisiva coartazione della sua
volont�, mentre l'induzione (7), manifestandosi attraverso forme di suggestione
o di persuasione, comporterebbe una pressione psicologica pi� blanda,
ma comunque sufficiente a determinare il privato alla dazione o alla promessa.
Il discrimen tra le due ipotesi di concussione veniva dunque focalizzato
sull'intensit� della minaccia e sul grado di condizionamento che essa era capace
di esercitare sulla volont� del soggetto passivo. A fronte di un nucleo comune
costituito dall'abuso del potere o delle qualit�, idoneo ad ingenerare nel
privato il cd. metus publicae potestatis, (e cio� uno stato di timore ed intimidazione
determinato dalla posizione di preminenza ricoperta dal pubblico ufficiale),
la dottrina cercava cos� di recuperare la duplice fisionomia del reato
di concussione (8).
Tale impostazione, che ebbe pure largo seguito in giurisprudenza, non fu
tuttavia esente da rilievi critici volti a ritenere il discrimen cos� tracciato fumoso
ed evanescente.
Si osservava invero che, se da un lato, il termine �costrizione� era caratterizzato
da una certa pregnanza descrittiva tanto della condotta quanto del-
l'effetto dalla stessa promanante, dall'altro, il vocabolo �induzione� sembrava
riferirsi al solo effetto finale senza offrire alcun elemento indicativo in ordine
al modo di atteggiarsi della condotta.
La neutralit� semantica del sintagma �induzione� emerge d'altra parte
chiaramente dall'utilizzo che il legislatore ne ha fatto in altre ipotesi delittuose.
Con riferimento, ad esempio, all'art. 377 bis c.p. rubricato �Induzione a non
(6) In tal senso FIANDACA-MUSCO, in Diritto penale parte speciale, Zanichelli, 2011, in giurisprudenza
Cass., Sez. II, 1 dicembre 1995, n. 2809, RUSSO, in C.E.D. Cass., rv 204363 � possibile inoltre
individuare un orientamento dottrinale a mente del quale il termine induzione andrebbe inteso alla stregua
di una condotta ingannatoria, cos� ESPOSITO F., La concussione per induzione e lo stato di soggezione
della vittima, in Rivista penale, 1999, p. 995.
(7) Ex multis Cass., Sez. VI, 22 aprile 2009, n. 20195, GOLINO, in C.E.D. Cassazione, rv. 243842.
(8) La configurabilit� nell'ambito della concussione di tale elemento � contestata da parte della
dottrina in quanto non esplicitato all'interno della fattispecie, inoltre si ritiene che qualora esso coincida
con lo stato di soggezione derivante dalla costrizione o dall'induzione rappresenterebbe un inutile doppione,
in tal senso FIANDACA-MUSCO, in op. cit., p. 211; diversamente opina la giurisprudenza che lo
ritiene un elemento ricorrente in entrambe le formedi concussione Cass. Sez. VI, 22 ottobre 1993, n.
2985, FEDELE, in Cass. Pen., 1995, p. 550; �il metus pubblicae potestatis deve consistere non nella
generica posizione di supremazia, sempre connaturata alla qualifica di pubblico ufficiale, bens� nel
concreto abuso della propria qualit� o funzione, abuso che abbia costretto o indotto il privato alla indebita
promessa o dazione�, cos� Cass., Sez. VI, 16 febbraio 2004, n. 6073, in Cass. Pen., 2005, p.
1246 ss.
rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorit� giudiziaria�
il precetto penale descrive una serie di condotte comprensive della violenza,
della minaccia, della promessa ovvero dell'offerta di beni, denaro o altra
utilit�, tutte astrattamente idonee a raggiungere il risultato di indurre �a non
rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci la persona chiamata
a rendere davanti alla autorit� giudiziaria dichiarazioni utilizzabili in un procedimento
penale, quando questa ha la facolt� di non rispondere�. Del pari,
l'art. 507 c.p. (9), relativo al delitto di boicottaggio, contempla quali strumenti
di induzione la propaganda, la forza o l'autorit� dei partiti. Infine, nel reato di
cui all'art. 558 c.p. la condotta induttiva risulta integrata dal comportamento
ingannatorio del soggetto agente.
Appare dunque evidente come il legislatore abbia inteso il termine in questione
secondo una variet� eterogenea di accezioni tutte accomunate dall'idoneit�
ad indurre il soggetto passivo ad un determinato comportamento.
L'evidente opacit� linguistica che connota il vocabolo �induzione� aveva
perci� esposto il reato di concussione a seri dubbi circa la sua aderenza al principio
di tassativit�, sub specie di principio di precisione del precetto penale
che del primo costituisce il postulato tecnico (10).
Ciononostante la giurisprudenza risultava granitica nel differenziare le
due condotte essenzialmente in ragione del maggiore o minore margine di
scelta residuante in capo al privato concusso.
3. Novit� legislative: la legge n. 190 del 2012 (cd. Legge Severino).
Sul composito ed incerto scenario interpretativo sviluppatosi intorno ai
concetti di costrizione e di induzione � intervenuta con effetti dirompenti la
legge n. 190 del 2012.
Tale intervento legislativo di ampio respiro, volto alla prevenzione e alla
repressione del fenomeno corruttivo attraverso una rimodulazione delle fattispecie
penali esistenti e l'introduzione di nuove, � stato in primo luogo determinato
dal tentativo di uniformare la normativa nazionale ai principi della
Convenzione contro la corruzione approvata in ambito O.N.U. nel 2003 e della
Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo, rispettivamente ratificate
dallo Stato italiano con le leggi n. 116 del 2009 e n. 110 del 2012.
In particolare, per i fini che qui interessano, la novella legislativa � inter-
venuta in maniera penetrante sull'originaria fisionomia del reato di concussione,
dal quale � stata espunta la condotta induttiva, introducendo altres�,
(9) Con sentenza n. 84 del 17 aprile 1969 la Corte costituzionale ha dichiarato l�illegittimit� di
questo articolo per la parte relativa all�ipotesi della propaganda qualora questa non assuma dimensioni
tali n� raggiunga un grado tale di intensit� e di efficacia da risultare veramente notevole.
(10) In linea con tali sospetti si pone l'elaborazione giurisprudenziale della cd. concussione ambientale,
sul punto Cass., Sez. VI, 13 luglio 1998, n. 13395, SALVI, in Foro italiano, 1999, II, p. 644 con
nota di MANES V. �La concussione �ambientale� da fenomenologia a fattispecie �extra legem��.
CONTENZIOSO NAZIONALE
all'art. 319 quater c.p., una fattispecie penale di nuovo conio: quella di �Induzione
indebita a dare o promettere utilit��.
Se si procede ad una sommaria analisi delle due figure delittuose in questione
� possibile evidenziare come l'art. 317 c.p. abbia sub�to una restrizione
sotto un duplice profilo: quello oggettivo e quello soggettivo. Quanto al primo
si � osservato come il reato de quo sia ora circoscritto alle sole condotte costrittive
poste in essere dal soggetto agente, il quale, e questo � il secondo profilo
di novit�, deve rivestire la qualifica di pubblico ufficiale essendo stata
emendata quella relativa all'incaricato di pubblico servizio (11). Tale complessiva
riconfigurazione del delitto in questione � stata inoltre accompagnata da
un innalzamento del minimo edittale originariamente previsto.
Con riferimento alla figura criminosa prevista dall'art. 319 quater c.p. �
possibile evidenziare, invece, accanto ad un nucleo evocativo la previgente figura
di concussione per induzione, elementi di assoluta novit�. Oltre alla clausola
di salvaguardia posta nell'incipit della disposizione in questione, che ne
rende dunque residuale l'applicazione, � stata infatti introdotta la punibilit�
del privato che ha dato o promesso denaro, beni o altra utilit�.
Volendo anche solo accennare ad un confronto strutturale, tra l'art. 317
c.p. nel testo vigente ante riforma e l'art. 319 quater c.p., risulta di tutta evidenza
il diverso apprezzamento effettuato dal legislatore con riferimento alla
condotta del privato.
Il reato di concussione per induzione era infatti originariamente riconducibile
alla categoria dei reati plurisoggettivi impropri - quelli cio� che pur prevedendo
il necessario concorso di pi� persone assoggettano a sanzione penale
solo alcune di esse - di talch� la condotta posta in essere dal privato, per esservi
stato indotto, era penalmente irrilevante, risultando egli persona offesa dal reato.
Con il nuovo art. 319 quater c.p. la posizione del privato transita, invece,
dall'area dell'irrilevanza a quella della rilevanza penale, assumendo lo stesso
il ruolo di coautore nel delitto.
Sebbene prima facie non si possa non rilevare come il recente intervento
legislativo sembri essersi limitato ad un mero �spacchettamento� dell'unitaria
fattispecie delittuosa della concussione, originariamente prevista all'art. 317
c.p., le novit� introdotte hanno sollevato, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza,
evidenti interrogativi in punto di diritto intertemporale, le cui risposte,
tutt'altro che ovvie, potevano e possono notevolmente incidere sui numerosi
processi ancora pendenti.
Nell'affrontare la problematica attinente alla continuit� o meno del tipo
normativo di cui sopra si sono profilati in giurisprudenza tre distinti filoni in
(11) Sul punto si evidenzia un'ipotesi di abrogatio sine abolitio essendo la condotta concussiva
dell'incaricato di pubblico servizio sussumibile nell'alveo della fattispecie penale dell'estorsione aggravata
ai sensi dell'art. 61, n. 9 c.p.
terpretativi che hanno determinato la Suprema Corte di Cassazione, nella sua
composizione pi� autorevole, ad intervenire sul punto.
4. Prime interpretazioni giurisprudenziali della Cassazione post 190/2012:
sentenza Nardi.
Il primo orientamento giurisprudenziale (12) � stato inaugurato dalla sentenza
n. 8695 pronunciata dalla VI sezione della Cassazione in data 21 febbraio
2013 (13).
La vicenda giudiziaria atteneva alla condotta di un pubblico ufficiale,
nella specie un carabiniere, che, abusando dei suoi poteri prospettava ad un
agente assicurativo una serie di controlli in danno dei clienti della societ�
presso la quale lavorava, inducendolo alla consegna di una modesta somma
di denaro.
I giudici di legittimit� nel pronunciarsi sul ricorso presentato dall'imputato
focalizzavano immediatamente l'attenzione sul recente intervento riformatore
e sulle problematiche di diritto intertemporale dallo stesso derivanti.
Nel ribadire che il criterio, alla luce del quale la continuit� o meno tra gli
illeciti penali deve essere analizzata e risolta, � costituito dal confronto strutturale
tra fattispecie astratte, la Corte rilevava come fosse possibile rinvenire
un'assoluta omogeneit� strutturale del delitto di induzione indebita rispetto
alla vecchia ipotesi di concussione per induzione.
Invero, a dispetto dell'estensione della punibilit� anche nei confronti del
privato, i giudici osservavano che �la tipizzazione plurisoggettiva � caratterizzata
anch'essa strutturalmente, per la struttura astratta tra le due condotte,
e cio� nel senso che le medesime condotte ivi descritte o implicitamente presupposte,
indipendentemente dal fatto che siano punite o meno, acquistano
un significato tipico... per via di una strumentalit� che le avvince�.
Attesa, ai fini successori tra le due fattispecie, l'irrilevanza dell'incriminazione
della condotta del privato, la Corte di Cassazione spostava quindi la
sua analisi sulla portata dei concetti di �costrizione� e di �induzione� al fine
di verificare se, sotto questo profilo, tra l'ipotesi di concussione per induzione
e quella di induzione indebita vi fosse o meno corrispondenza non solo formale,
ma anche sostanziale.
Sul punto la Suprema Corte osservava come la novella legislativa avesse
(12) Ex multis Sez. 6, n. 28431 del 12 giugno 2013, CAPPELLO, in C.E.D. Cass., Rv. 255614; Sez.
6, n. 28412 dell�8 marzo 2013, NOGHEROTTO, ivi, Rv. 255607; Sez. 6, n. 11942 del 25 febbario 2013,
OLIVERIO, ivi, Rv. 254444; Sez. 6, n. 12388 dell�11 febbario 2013, SARNO, ivi, Rv. 254441; Sez. 6, n.
21192 del 25 gennaio 2013, BARLA, ivi, Rv. 255366; Sez. 6, n. 18968 dell�11 gennaio 2013, BELLINI,
ivi, Rv. 255072; Sez. 6, n. 17285 dell�11 gennaio 2013, VACCARO, ivi, Rv. 254621; Sez. 6, n. 16154
dell�11 gennaio 2013, PIERRI, ivi, Rv. 254539; Sez. 6, n. 3093 del 18 dicembre 2012, dep. 21 gennaio
2013, AURATI, ivi, Rv. 253947.
(13) Sez. 6, n. 8695 del 4 dicembre 2012, dep. 21 febbario 2013, NARDI, in C.E.D. Cass., Rv.
254114.
CONTENZIOSO NAZIONALE
per vero operato un semplice �spacchettamento� dell'unitario precetto penale
della concussione, isolando in due distinte disposizioni incriminatrici fattispecie
prima sussunte nell'alveo del medesimo articolo 317 c.p.
Pi� nello specifico, veniva evidenziata la perfetta sovrapponibilit� lessicale
tra l'originaria formulazione della concussione per induzione e l'odierna
figura di induzione indebita, dalla quale veniva in definitiva desunta la continuit�
concettuale e normativa tra le due ipotesi criminose.
Tale ragione, secondo la Suprema Corte, postulerebbe dunque la perdurante
validit� del risultato ermeneutico cui la giurisprudenza era pervenuta nel
vigore della precedente normativa.
Nella sentenza in questione, invero, il criterio discretivo tra la condotta
costrittiva e quella induttiva veniva nuovamente rinvenuto nella maggiore o
minore intensit� della coartazione psichica sub�ta dal privato, il quale sarebbe
quindi soggetto a costrizione ove il comportamento del pubblico ufficiale sia
connotato da una particolare capacit� intimidatoria tale da soggiogare quasi
completamente la sua volont� (voluit quia coactus), mentre risulterebbe indotto
allorch� la pressione esercitata, sotto forma di persuasione o allusione,
si atteggi in guisa tale da lasciargli un pi� ampio margine di autodeterminazione
(coactus tamen voluit).
In conclusione, con l'arresto de quo i giudici di legittimit� riconoscevano
alla figura di induzione indebita portata meramente replicativa di quella gi�
contemplata dall'art. 317 c.p., rispetto alla quale la nuova incriminazione del
privato non fa venir meno la continuit� normativa e la conseguente applicabilit�
dell'art. 2 c. 4 c.p., essendo la stessa giustificata dalla ratio legis, rinvenibile
anche nelle fonti di matrice internazionale, di perseguire la condotta del soggetto
che, a fronte di blande pressioni psichiche, non abbia respinto la richiesta
illecita del pubblico ufficiale.
5. (segue) Sentenza Roscia.
Il secondo orientamento (14), formatosi in seno alla sesta sezione della
Suprema Corte ed inaugurato con la sentenza n. 3251 del 22 gennaio 2013
(15) (depositata dunque 5 giorni dopo la sentenza GUP in commento), si pone
in aperta rottura con il lungo percorso esegetico condotto dalla giurisprudenza
in ordine al discrimen tra la condotta costrittiva e quella induttiva.
La vicenda sottoposta ai magistrati di Cassazione ineriva alla condotta
(14) Ex multis Sez. 6, n. 29338 del 23 maggio 2013, PISANO, in C.E.D. Cass., Rv. 255616; Sez.
6, n. 26285 del 27 marzo 2013, A.R.P.A., ivi, Rv. 255371; Sez. 6, n. 16566 del 26 febbraio 2013, CABONI,
ivi, Rv. 254624; Sez. 6, n. 13047 del 25 febbraio 2013, PICCJ, ivi, Rv. 254466; Sez. 6, n. 17943 del 15
febbraio 2013, SAMMATRICE, ivi, Rv. 25476, n. 17593 del 14 gennaio 2013, MARINO, ivi, Rv. 254622;
Sez. 6, n. 7495 del 3 febbraio 2012, dep. 15 febbraio 2013, GORI, ivi, Rv. 254021.
(15) Sez. 6, n. 3251 del 3 dicembre 2012, dep. 22 gennaio 2013, ROSCIA, in C.E.D. Cass., Rv.
253938.
tenuta dal Sindaco di un Comune il quale, abusando dei suoi poteri, si faceva
consegnare da un imprenditore un'ingente somma di denaro sotto la minaccia,
in caso contrario, di far rinviare sistematicamente, da parte della competente
Commissione, la trattazione di due richieste di permesso a costruire presentate
dall'imprenditore stesso.
I giudici di legittimit�, nell'annullare con rinvio l'impugnata sentenza di
secondo grado, hanno compiuto una dettagliata analisi strutturale delle fattispecie
risultanti dalla riforma del 2012, soffermandosi in particolare sulla portata
semantica dei concetti di �costrizione� e di �induzione�.
In particolare, la Suprema Corte, procedendo ad un'indagine esegetica dei
due lemmi in questione, evidenziava come, in via generale, il termine induzione
si caratterizzasse per un'assoluta atipicit� semantica idonea a coprire
un'area residuale di condotte atta a comprendere tutto ci� che non rientrava
nel cono d'ombra della costrizione.
Continuando a muoversi lungo il crinale interpretativo della dicotomia
costrizione/induzione gli stessi giudici osservavano, di contro, come il termine
�costrizione� descrivesse plasticamente sia la condotta che l'effetto dalla stessa
promanante, sicch� sarebbero ad esso riconducibili tutte quelle condotte che
si estrinsecano in una violenza fisica o psichica, e cio� in una violenza o in
una minaccia.
Attesa tuttavia l'esorbitanza della violenza fisica rispetto alla fattispecie
concussiva, idonea al pi� ad integrare un'ipotesi di estorsione, i giudici circoscrivevano
l'ambito semantico della costrizione alla sola minaccia che, stando
anche alla formulazione dell'art. 612 c.p., consiste nella prospettazione di un
danno ingiusto.
Detta analisi portava i giudici ad elaborare un nuovo e diverso criterio discretivo
focalizzato non pi� sull'elemento �soggettivizzante� di opinabile dimostrazione
della maggiore o minore coartazione psichica, bens� su quello
obbiettivo del danno ingiusto ovvero del vantaggio indebito.
Ricorrerebbe dunque l'ipotesi criminosa di cui all'art. 317 c.p. allorch� il
pubblico ufficiale, abusando della sua posizione, costringa il privato alla dazione
o alla promessa di denaro mediante la prospettazione di un danno ingiusto,
configurandosi invece la fattispecie di cui all'art. 319 quater c.p.
qualora il soggetto agente, sempre abusando dei propri poteri o qualit�, induca
il privato alla dazione o alla promessa rappresentandogli la possibilit� di conseguire
un indebito vantaggio.
Nel primo caso la costrizione sarebbe stigmatizzata proprio dalla minaccia
di un danno ingiusto, mentre nel secondo l'induzione sarebbe determinata dalla
prospettazione di evitare un danno, non gi� contra ius, ma che, viceversa, deriverebbe
dalla corretta applicazione della legge.
La mancanza dell'ingiustizia del danno, che si converte in un indebito
vantaggio perseguito e conseguito dal privato, giustificherebbe l'attuale puni
CONTENZIOSO NAZIONALE
bilit� dello stesso, nonch� la collocazione sistematica della figura delittuosa
prevista dall'art. 319 quater c.p., la quale si pone a livello toponomastico in
una posizione pi� contigua al reato di corruzione che a quello di concussione.
La Suprema Corte, seppure attraverso un iter logico-argomentativo affatto
diverso, perviene tuttavia alla medesima conclusione del primo orientamento
in ordine alla soluzione della questione di diritto intertemporale che evidentemente
la novella pone.
Viene infatti osservato che �l'ambito di operativit� cos� assegnato alle
due disposizioni corrisponde, se sommato, all'area del precedente art. 317
c.p.�. Ancora nel vigore della precedente formulazione la giurisprudenza era
invero concorde nel ritenere integrato l'abuso, caratterizzante la fattispecie
concussiva, in tutti quei casi in cui il pubblico ufficiale prospettava l'esercizio
di un potere dovuto al fine di conseguirne un guadagno indebito. L'abuso ricorreva
dunque anche nell'esercizio di un potere che, seppure legittimo, deviava
fortemente dalle ragioni pubblicistiche della sua attribuzione per essere
piegato e funzionalizzato ad interessi egoistici del pubblico ufficiale.
Da tale dato, a giudizio della Corte, deriverebbe dunque la perfetta continuit�
normativa tra la precedente formulazione della concussione per induzione
e l'odierna previsione del reato di induzione indebita.
Ad ulteriore conferma della correttezza delle argomentazioni svolte, i giudici
procedevano alla confutazione del precedente indirizzo ermeneutico.
Osservavano infatti che se si volesse fondare il discrimen tra costrizione
e induzione sulla base della sola diversa intensit� della pressione esercitata
dal soggetto agente - di tal che l'induzione sarebbe configurabile anche in presenza
di minacce blande o implicite - si procederebbe, nel silenzio del dato
normativo, ad una graduazione extra legale della minaccia, cui invece il legislatore
conferisce il significato tecnico ed unitario di prospettazione, sia essa
esplicita ovvero implicita, spudorata o suadente, di un danno ingiusto.
Diversamente opinando, ritenere che con l'art. 319 quater c.p. il legislatore
abbia voluto sottoporre a pena il privato per aver ceduto alla minaccia,
seppure larvata, del pubblico ufficiale, significherebbe �richiedere al soggetto
virt� civiche ispirate a concezioni di stato etico proprie di ordinamenti che si
volgono verso concezioni antisolidaristiche e illiberali�.
In conclusione dalla sentenza in esame ne esce una lettura rivoluzionaria
del reato di induzione indebita, il quale condivide con il delitto di concussione
il medesimo nucleo costituito dall'abuso di potere, per differenziarsene per�
sotto il profilo dell'oggetto della prospettazione effettuata dal pubblico ufficiale:
un indebito vantaggio nel primo caso, un danno ingiusto nel secondo;
elemento questo che sembrerebbe del tutto coerente con la rilevanza penale
attribuita alla condotta del privato e con il pi� lieve trattamento sanzionatorio
previsto per il soggetto agente ai sensi dell'art. 319 quater c.p.
6. (segue) Sentenza Melfi.
Il terzo ed ultimo orientamento giurisprudenziale (16) opera una sintesi
delle opzioni ermeneutiche sposate dai succitati indirizzi interpretativi, pervenendo
al pari degli altri alla conclusione della continuit� normativa tra la
fattispecie di concussione per induzione e quella di induzione indebita.
La vicenda affrontata dalla VI sezione, con il retratto n. 11794 del 12
marzo 2013, verteva sulla condotta tenuta dal sindaco di un Comune, il quale
poneva in essere comportamenti, consistenti nella reiterata prospettazione di
ritorsioni, idonei a coartare la volont� di un impiegato comunale affinch� questi
alterasse il regolare svolgimento di una procedura concorsuale allo scopo
di favorire persone segnalate dallo stesso primo cittadino, evento questo non
verificatosi per fattori estranei ed indipendenti dalla sua volont�.
Preliminarmente all'analisi della problematica attinente alle successioni
delle leggi penali nel tempo, i giudici della sesta sezione si soffermavano sul-
l'individuazione del criterio che, a seguito del cd. spacchettamento operato dalla
legge n. 190 del 2012, valesse a distinguere la fattispecie criminosa prevista
dall'art. 317 c.p., da quella di nuova genesi contemplata dall'art. 319 quater c.p.
L'utilizzo della medesima terminologia legislativa veniva inteso dai giudici
di legittimit� quale chiaro indice dell'invarianza semantica dei concetti di costrizione
ed induzione. L'asserita neutralit� dello scorporo effettuato dall'intervento
normativo di cui sopra, il quale si sarebbe dunque limitato a trasformare
la fattispecie disciplinata all'art. 317 c.p. da mista a semplice, sembrerebbe
quindi postulare l'attuale validit� dei percorsi argomentativi ed interpretativi
formatisi in giurisprudenza intorno al binomio costrizione/induzione.
Invero, pur riconoscendo la centralit� del criterio tradizionale basato sul-
l'intensit� della coartazione psichica esercitata dal soggetto agente, la Suprema
Corte non ignorava l'insufficienza dello stesso in ipotesi borderline che, proprio
in ragione degli incerti connotati che le caratterizzano, risultano di difficile qualificazione
sulla base della sola modulazione della pressione prevaricatrice.
In tali casi-limite si impone dunque il ricorso ad un criterio integrativo,
individuato nel tipo di vantaggio che il soggetto a seguito della dazione o promessa
indebita consegue.
La condotta posta in essere dal pubblico ufficiale integrer� dunque il reato
di concussione, nella sola forma rimasta di costrizione, allorch�, abusando dei
propri poteri, lo stesso soggetto ponga il privato di fronte ad un aut aut: procedere
all'indebita dazione, ovvero subire un ingiusto pregiudizio, senza che
residui in capo allo stesso alcun apprezzabile margine di determinazione.
Si ricadr� invece nell'ipotesi di cui all'art. 319 quater c.p., qualora il sog
(16) Ex multis Sez. 6, n. 20428 deIl�8 maggio 2013 MILANESI, in C.E.D. Cass., Rv. 255076; Sez.
3, n. 26616 dell�8 maggio 2013, M., ivi, Rv. 255620; Sez. 6, n. 21975 del 5 aprile 2013, VISCANTI, ivi,
Rv. 255325; Sez. 6, n. 11944 del 1425 febbraio 2013, DE GREGORIO, ivi, Rv. 254446.
CONTENZIOSO NAZIONALE
getto agente, pur sempre abusando dei poteri o della sua qualit�, prospetti al
privato la dazione o la promessa indebita quale condizione per evitare il compimento
di un atto che, essendo dovuto, non sarebbe quindi antigiuridico; in
questo caso il privato si determinerebbe alla prestazione illecita prevalentemente
sulla base di calcoli utilitaristici. Risulta infatti evidente come, nel primo
caso, il privato, in quanto minacciato di subire un danno ingiusto, risulti persona
offesa dal reato; mentre nel secondo egli agisca come coautore del fatto illecito,
per aver posto in essere una condotta tesa a conseguire un vantaggio indebito.
Cos� individuato il discrimine tra le due condotte, oggi integranti due autonome
figure delittuose, i magistrati della sesta sezione riconoscevano, con
precipuo riferimento all'ipotesi di concussione per costrizione, prospettata
nella vicenda sottoposta al loro vaglio, piena continuit� normativa tra l'originaria
e l'odierna fattispecie contemplata dall'art. 317 c.p.
Il confronto strutturale tra le due norme pone infatti in evidenza come, al
netto della limitazione della soggettivit� attiva del reato al solo pubblico ufficiale
(con contestuale esclusione della figura dell'incaricato di pubblico servizio),
la fattispecie criminosa risultante dalla modifica legislativa si presenti
in termini del tutto identici rispetto a quella precedentemente in vigore.
7. Cass. Sez. Un. 14 marzo 2014 n. 12228.
Il variegato quadro giurisprudenziale formatosi in seno alla sesta sezione
della Corte di Cassazione ha determinato la rimessione alle Sezioni Unite della
questione relativa a : �quale sia, a seguito della legge 6 novembre 2012, n. 190,
la linea di demarcazione tra la fattispecie di concussione (prevista dal novellato
art. 317 cod. pen.) e quella di induzione indebita a dare o promettere utilit�
(prevista dall�art. 319 - quater cod. pen. di nuova introduzione) soprattutto con
riferimento al rapporto tra la condotta di costrizione e quella di induzione e
alle connesse problematiche di successione di leggi penali nel tempo�.
Nel risolvere la problematica sottoposta alla loro attenzione, le Sezioni
Unite, con la recente sentenza n. 12228 del 14 marzo 2014, vagliavano in
primo luogo i risultati esegetici cui i precedenti orientamenti, dai quali � sorto
il citato contrasto, sono pervenuti.
Pur apprezzando la condivisibilit� delle opzioni interpretative prospettate,
il Supremo Consesso riteneva che le stesse, isolatamente considerate, non fossero
per vero autosufficienti ed in grado di fornire all'interprete un affidabile
strumento di ermeneusi.
Con riferimento al primo indirizzo viene infatti censurata l'aleatoriet� interpretativa
che un criterio di portata eminentemente soggettiva inevitabilmente
comporterebbe.
Il secondo orientamento, invece, pur avendo il merito di ancorare l'analisi
ad un indice oggettivo, quello del danno ingiusto o dell'indebito vantaggio, di
pi� sicura valutazione, sconta tuttavia un'eccessiva rigidit� applicativa che im
pedisce di apprezzare in maniera compiuta il disvalore di condotte che si pongono
in una zona grigia ed intermedia rispetto ai concetti di costrizione e di induzione.
Il terzo ed ultimo filone interpretativo risulta infine ambiguo nell'iter argomentativo.
Infatti, pur declamando l'intenzione di una reductio ad unum dei
precedenti orientamenti, si risolve in realt� nell'adesione al criterio prospettato
dal primo, salvo integrarlo, ma solo in casi eccezionali, con quello individuato
dal secondo.
Nel rifiutare dunque l'adesione ad uno dei tre percorsi argomentativi formatisi
sul punto le Sezioni Unite procedevano ad una puntuale e dettagliata
operazione interpretativa storicamente orientata delle condotte di costrizione
e di induzione.
Il dato di partenza da cui muove detta indagine � quello dell'esatto significato
da attribuire all'abuso delle qualit� ovvero dei poteri da parte del soggetto
pubblico, locuzione ricorrente in entrambe le fattispecie incriminatrici
previste dagli artt. 317 e 319 quater c.p.
Proprio al fine di valorizzare la rilevanza di tale segmento della condotta
criminosa che, lungi dal rappresentare un mero presupposto di fatto, costituisce
invece un elemento integrativo dei delitti de quibus, la Corte evidenziava come
le condotte tipiche dei due reati non fossero circoscritte rispettivamente alla
costrizione e all'induzione, ma avessero un contenuto pi� ampio atto a comprendere
il comportamento abusivo del soggetto agente.
L'abuso di potere o qualit� completa, ed in un certo senso qualifica, la
condotta costrittiva ovvero induttiva posta in essere dal pubblico ufficiale, imprimendo
alla stessa una direzione finalisticamente orientata al conseguimento
dell'indebito e ponendosi altres� in rapporto di efficienza causale rispetto allo
stato psichico ingenerato nel privato.
L'iter argomentativo proseguiva indi nel fornire la definizione di �abuso
della qualit�� e di �abuso di poteri�.
Con riferimento al primo concetto, detto anche abuso soggettivo, la Corte
riteneva che esso consistesse in �un uso indebito [necessariamente commissivo]
della posizione personale rivestiva dal pubblico funzionario� idoneo ad
ingenerare nel privato uno stato di soggezione variamente apprezzabile in termini
di costrizione ovvero di induzione; l'abuso di poteri, cd. abuso oggettivo,
si concretizzerebbe invece in una deviazione del potere dalla sua causa tipica
di attribuzione, operabile tanto in via commissiva che omissiva, e comunque
capace di coartare la volont� del soggetto privato.
Sotto tale ultimo profilo veniva inoltre precisato che l'abuso pu� configurarsi
anche in presenza dell'esercizio di un potere astrattamente legittimo,
ma che, per le concrete modalit� con cui viene posto in essere, tradisce in realt�
la sua illiceit�, in quanto funzionalmente orientato al conseguimento di un�indebita
dazione.
Chiarito il punto relativo alla nozione di abuso di qualit� e di poteri, le
CONTENZIOSO NAZIONALE
Sezioni Unite affrontavano quindi la questione relativa all'esatta delimitazione
dei concetti di induzione e di costrizione.
Nel procedere a detta analisi sembrerebbe tuttavia ravvisarsi una parziale
contraddizione della premessa di partenza, quella cio� dell'insufficienza dei
criteri elaborati dai tre indirizzi giurisprudenziali sopra richiamati.
Invero, dopo aver ripercorso l'iter storico-normativo della dicotomia costrizione/
induzione, le Sezioni Unite, pur condividendo l'analisi basata sul
grado di condizionamento ingenerato nel privato, riconducibile al primo filone
giurisprudenziale, ne evidenziavano gli indiscussi limiti alla luce dell'incriminazione,
ad opera dell'art. 319 quater c.p., del soggetto extraneus.
La rilevanza penale che oggi assume la condotta del privato indotto richiede
infatti l'individuazione di un indice dai contorni maggiormente definiti rispetto
a quelli evanescenti ed opinabili caratterizzanti il dato della coazione psichica.
Detto indice viene rinvenuto proprio in quello utilizzato dal secondo indirizzo
come spartiacque tra le condotte costrittive ed induttive, e cio� nell'ingiustizia
o meno del danno prospettato dall'agente pubblico.
Dopo aver proceduto all'esegesi dei termini costrizione e induzione, che
non sembra discostarsi qualitativamente da quello gi� condotto dalla giurisprudenza
precedente, le Sezioni Unite si sono assestate dunque su una posizione
ermeneutica fortemente affine a quella del secondo indirizzo sopracitato.
Invero, l'opzione interpretativa, secondo cui il discrimen tra i due concetti
in questione sarebbe da rinvenire nel danno ingiusto prospettato con la condotta
costrittiva, ovvero nell'indebito vantaggio rappresentato mediante induzione,
sembrerebbe necessitata da una lettura costituzionalmente orientata
della nuova disposizione di cui all'art. 319 quater c.p.
Il rilievo, infatti, che in questa ipotesi criminosa il privato risulti assoggettato
a sanzione penale non pu� prescindere dall'ovvio postulato di una responsabilit�
colpevole in capo allo stesso, e tale � quella riscontrabile, non gi�
nella mancata resistenza da parte del privato all'abuso sub�to, bens� in quella
finalizzata a conseguire un indebito vantaggio ovvero ad evitare un danno secundum
ius approfittando della condotta induttiva ancorch� prevaricatrice del
pubblico agente.
Cos� ricomposto il quadro interpretativo, le Sezioni Unite osservavano
tuttavia come l'utilit� del criterio di stampo oggettivo sopracitato sarebbe circoscritta
ad ipotesi concrete dai contorni nitidi e certi, risultando invece insoddisfacente
in casi-limite che presentano la commistione di elementi di
entrambe le condotte.
Sul punto, il Supremo Consesso �raccomandava� dunque un apprezzamento
puntuale ed attento dei fatti posti a fondamento della vicenda delittuosa,
da saggiare �non nella loro staticit�, ma nella loro operativit� dinamica, enucleando,
sulla base di una valutazione approfondita ed equilibrata del fatto,
il dato di maggiore significativit��.
Ad ulteriore specificazione di tale assunto, le Sezioni Unite concludevano
procedendo ad una disamina casistica della varie ipotesi di incerta qualificazione,
compilando in definitiva una sorta di vademecum in grado di orientare
l'interprete nella soluzione delle vicende pi� complesse ed articolate.
8. Sentenza GUP in commento.
A fronte del variegato panorama giurisprudenziale sin qui illustrato, la
sentenza n. 138/13 del GUP del Tribunale di Roma in commento, resa in epoca
antecedente alla pronuncia delle Sezioni Unite, ma alla stessa conforme, ha il
pregio non solo di risolvere in senso positivo il quesito, strettamente afferente
al procedimento penale sub iudice, relativo alla continuit� normativa tra l'originaria
figura della concussione per induzione e quella, di recente introduzione,
di induzione indebita, ma anche e soprattutto quello di ricostruire in
maniera lineare e armonica il quadro normativo dei reati relativi al mercimonio
della funzione pubblica.
Con riferimento al primo profilo, la sentenza de qua focalizza immediatamente
l'attenzione sulla nuova incriminazione, ad opera dell'art. 319 quater
c.p., della condotta tenuta dal soggetto privato che, come sopra evidenziato,
risultava non punibile ai sensi dell'art. 317 c.p.
A tale elemento, sicuramente distonico rispetto all'originaria formulazione del
reato di concussione, viene tuttavia riconosciuto, nell'economia della fattispecie,
valore non dirimente ai fini del giudizio sulla continuit� o meno tra i tipi normativi.
Invero, come puntualmente osservato in sentenza, nella categoria dei reati a
concorso necessario sono riconducibili tanto quelli plurisoggettivi propri, a cui
appartiene la fattispecie di cui all'art. 319 quater c.p., quanto quelli plurisoggettivi
impropri - che, a differenza dei primi come si � detto, pur contemplando il necessario
concorso di pi� soggetti, considerano punibili solo alcuni di questi -, nel-
l'alveo dei quali � riconducibile la figura criminosa della concussione.
Di qui la conseguenza che �tale tipizzazione plurisoggettiva costituisce,
a ben vedere, connotazione strutturale delle due fattispecie poste a confronto
poich� entrambe richiedono per la loro integrazione la collaborazione di due
soggetti�, di talch� l'attuale punibilit� del soggetto privato non fa per ci� solo
venir meno la continuit� normativa tra la fattispecie di concussione per induzione
e quella di induzione indebita, della quale, soggiunge il giudice, non �
dato dubitare stante anche il tenore letterale dell'art. 319 quater c.p. replicativo
dell'originaria formulazione dell'art. 317 c.p.
Con precipuo riguardo poi all'esatta perimetrazione delle due figure risultanti
dal cd. spacchettamento operato dalla legge n. 190 del 2012, la sentenza
in commento individua l'elemento discretivo tra le figure de quibus, non
tanto nella maggiore o minore intensit� della pressione psichica esercitata sul
soggetto privato, quanto piuttosto nella diversa connotazione del danno minacciato
dal pubblico ufficiale abusando delle proprie funzioni (anticipando,
CONTENZIOSO NAZIONALE
a ben vedere, di pochi giorni il secondo orientamento della sesta sezione della
Cassazione, sopra illustrato sub 5).
Alla luce delle novit� normative, dunque, il reato di concussione si configurerebbe
ogniqualvolta il soggetto pubblico, abusando dei propri poteri o
qualit�, minacci il privato di un danno ingiusto determinandolo per ci� alla
dazione o alla promessa, ricorrendo invece l'ipotesi delittuosa di cui all'art.
319 quater c.p. allorch�, nell'invarianza degli altri elementi costitutivi, il danno
minacciato non sia contra ius, ma derivi invece dalla corretta applicazione
della legge o di un provvedimento. In questo ultimo caso il privato, pur indotto
dalla condotta del pubblico ufficiale, si determinerebbe alla promessa o alla
dazione non gi� per scongiurare un danno iniura datum, quanto per conseguire
un vantaggio indebito.
Il diverso apprezzamento dell'obiettivo perseguito dal privato rende
quindi coerente la sua punibilit� ex art. 319 quater c.p., in quanto, osserva il
GUP, �proprio in un simile contesto la minaccia della sanzione penale dovrebbe
operare quale controspinta psicologica finalizzata ad incentivare forme
di resistenza attiva contro l'induzione�.
Alla luce anche di queste considerazioni, la sentenza conclude per l'applicabilit�
dell'art. 2 c. 4 c.p., non essendo rinvenibili elementi di discontinuit�
strutturale tra la fattispecie concussiva e quella di induzione indebita.
Pur avendo sciolto il nodo gordiano relativo al caso sub iudice, la sentenza
compie un ulteriore sforzo esegetico volto a delineare pi� compiutamente i
confini della figura di cui all'art. 319 quater c.p. in relazione, questa volta, al
reato di corruzione.
Ed invero, tale riflessione viene occasionata non solo dalle tesi difensive
degli imputati, ma anche dalla contiguit� sistematica della nuova fattispecie
rispetto a quelle corruttive, il che, come osserva il giudice, giustifica anche un
trattamento sanzionatorio del pubblico ufficiale pi� lieve rispetto a quello previsto
dall'art. 317 c.p.
L'elemento differenziale tra le due ipotesi delittuose viene individuato nella
par condicio contractualis caratteristica della condotta corruttiva. In questa figura
criminosa infatti il privato non � soggetto ad alcun metus publicae potestatis,
ma si pone come interlocutore alla pari del pubblico ufficiale infedele.
Viceversa, ci� che connota i delitti di concussione e di induzione indebita
� proprio l'abuso perpetrato dal pubblico agente e la minaccia, in un caso, di
un danno ingiusto; la prospettazione, nell'altro, di un vantaggio indebito.
In conclusione, la sentenza in commento ritiene configurabile nel caso
de quo l'ipotesi delittuosa di cui all'art. 319 quater c.p., fattispecie applicabile,
ai sensi dell'art. 2 c. 4 c.p., in quanto prevede un trattamento sanzionatorio pi�
favorevole al reo; e ci� in ragione della subdola strumentalizzazione dell'addebito
mosso al titolare dell'esercizio commerciale, prospettato con atteggiamenti
rigorosi ed allo stesso tempo allusivi ad un possibile commodus
discessus, elementi integranti gli estremi del reato di concussione mediante
induzione vigente all'epoca dei fatti.
Occorre infine evidenziare come la circostanza che la sentenza in esame
sia stata pronunciata a soli due mesi di distanza dall'entrata in vigore della
legge n. 190/2012, e con anticipo rispetto ai principali filoni giurisprudenziali
soprarichiamati, rende ancora pi� apprezzabili gli sforzi esegetici, per cos�
dire �antesignani�, ivi compiuti dal GUP, che sembrano porsi in perfetta sintonia
con quanto da ultimo autorevolmente statuito dalle Sezioni Unite con la
pronuncia citata in epigrafe.
Tribunale di Roma, Sezione dei Giudici per le Indagini Preliminari, sentenza 17 gennaio
/ 16 aprile 2013 n. 138 -Giud. Roberto Saulino.
MOTIVI DELLA DECISIONE
A seguito di rituale notifica del decreto dispositivo del giudizio immediato, D.N. e A.L. formulavano,
per il tramite dei rispettivi procuratori speciali, in relazione al reato di cui in epigrafe,
tempestiva richiesta di ammissione al rito abbreviato, condizionato, quanto al D.N., ad
acquisizioni documentali ed all'audizione del teste R.S.
L'udienza in camera di consiglio si svolgeva con la partecipazione degli imputati e con l'intervento
delle costituite parti civili Agenzia delle Entrate e B.M.
All'udienza del 6.12.1.2012, la Difesa D.N. dichiarava di rinunciare alla audizione del teste R.S.
Lo scrivente disponeva procedersi con le forme del giudizio abbreviato ed acquisiva la documentazione
prodotta quale oggetto di condizionamento del rito.
Raccolte le dichiarazioni spontanee rese dal D.N. e disposta, ai sensi dell'art. 441 comma 5
c.p.p., l'audizione del teste B.F., all'esito di articolata discussione orale le Parti concludevano
come in intestazione trascritto.
Le emergenze cartolari, apprezzate unitamente agli elementi acquisiti nel corso della udienza
camerale celebrata dinanzi allo scrivente, consentono di pervenire all'affermazione della penale
responsabilit� degli imputati, nei termini appresso indicati.
Le indagini relative ai fatti di cui al presente procedimento prendevano avvio a seguito della
denuncia formalizzata da B.M. la sera dell'8 marzo 2012. Specificamente, il denunciante, titolare
di una attivit� commerciale di vendita di articoli floreali riferiva che, quella mattina,
un uomo ed una donna, qualificatisi, mediante esibizione del relativo tesserino, come verificatori
dell'Agenzia delle Entrate, avevano fatto accesso all'interno del citato punto vendita,
dichiarando di dover effettuare una verifica contabile e fiscale dell'attivit�.
A conclusione dell'accertamento, nel corso del quale il B.M. aveva potuto mettere a disposizione
dei verificatori solo parte della documentazione che gli era stato richiesto di esibire,
l'uomo rappresentava che, a causa delle violazioni riscontrate, sarebbero state irrogate sanzioni
a carico del commerciante e che quelle di maggior ammontare sarebbero state conseguenza
della omessa regolarizzazione contributiva di due persone (C.L. e N.S.), al momento della
verifica presenti all'interno del negozio e (ritenute dagli accertatori) coadiutrici del B.M.
Riferiva quest'ultimo che, mentre procedeva alla compilazione del verbale, l'uomo, oltre a
commentare l'esito del controllo con frasi del tipo "sei stato proprio fesso, almeno avessi fatto
uscire le ragazze... almeno su di loro avrei chiuso un occhio... sei proprio in una situazione
grave.., a me non piace far piangere la gente, quindi, siamo venuti solo nel punto vendita
CONTENZIOSO NAZIONALE
principale" (ci� ad intendere che era stata programmata una verifica analoga anche per l'altro
punto vendita, che, tuttavia, l'uomo aveva omesso di effettuare), quantificava gli importi dovuti
per le violazioni contestate, sia per quanto di spettanza della Agenzia delle Entrate, sia a titolo
di sanzione conseguente alle irregolarit� relative alle presunte coadiutrici, cos� indicando l'importo
di � 60.000,00, di cui solo � 10.000,00 per sanzioni di pertinenza della Agenzia delle
Entrate ("1500 euro a testa per le coadiutrici non in regola, 5-6 mila euro per il registro dei
corrispettivi non correttamente aggiornato, 5 mila euro per la mancata dichiarazione della
domiciliazione fiscale oltre alle sanzioni di competenza dell'INAIL e dell'INPS, del Ministero
del Lavoro stimabili tra i 30 e 60 mila euro").
In detto frangente, la donna procedeva a far compilare alle due coadiutrici una scheda informativa,
contenente anche eventuali dichiarazioni.
A fronte della richiesta del B.M. di sapere se vi era la possibilit� di fare qualcosa per "alleggerire"
la sua posizione, l'uomo rispondeva che se fosse stato pi� furbo ne avrebbe parlato
prima; quindi, mostrandosi sensibile alle insistenze del B.M., rappresentava che, al quel punto,
per venire incontro a quest'ultimo, sarebbe dovuto tornare in ufficio, annullare il verbale e redigerlo
ex novo, aggiungendo che per operare in tal senso sarebbe stato necessario acquisire
il consenso della sua collega. Cos� dicendo, l'uomo rivolgeva uno sguardo d'intesa alla donna,
la quale non muoveva alcuna obiezione; anzi, i due iniziavano subito a discutere tra loro per
valutare il da farsi, e, in detto contesto, la donna segnalava al collega che il capo avrebbe potuto
voler vedere subito il verbale.
Incoraggiato dalle esternazioni dell'uomo e dall'atteggiamento di non dissenso della collega,
il B.M. utilizzava toni pi� espliciti nel mostrarsi disponibile ad un pagamento, toccandosi eloquentemente
la tasca e dicendo "io qualcosa... posso".
A seguito di ci� l'uomo guardava la collega, che ancora una volta si mostrava accondiscendente,
e chiedeva al B.M. quanto fosse disposto a dare; quest'ultimo rispondeva che a fine
giornata avrebbe potuto versare la somma di 3000 euro.
Ottenuto l'assenso della collega, l'uomo accettava e, dopo aver discusso sulle modalit� di riedizione
del verbale, prometteva che lo avrebbe rifatto ex novo, in maniera tale che il B.M.
potesse "cavarsela" con una sanzione di soli 100 euro.
A questo punto, i due accertatori si allontanavano dall'esercizio commerciale, non prima di aver
concordato con il B.M. un appuntamento per le h. 18,00 dello stesso giorno, nei pressi del negozio.
Riferiva ulteriormente il B.M.: di aver subito informato il fratello B.F. (gestore di altro punto
vendita del medesimo esercizio commerciale) dell'accaduto e che costui lo aveva esortato a
denunciare il fatto, assicurandogli che avrebbe avvertito anche un suo amico appartenente all'arma
dei Carabinieri; di essersi poi recato nel luogo dell'appuntamento intenzionato a registrare
il colloquio per mezzo di un apparato cellulare, operazione che, tuttavia, non era riuscito
a portare a termine perch� l'uomo, appena arrivato, gli aveva intimato di spegnere il telefonino;
di aver consegnato ai due accertatori la somma di 2000 euro, non avendo potuto raccogliere
in breve tempo l'integralit� dell'importo concordato, e di aver ricevuto in cambio una nuova
versione del verbale di verifica; di aver visto la donna estrarre dalla borsa alcuni fogli, che
l'uomo provvedeva a sostituire, quali allegati al primo verbale, strappando i vecchi (facenti
parte del verbale originario) e riponendo in tasca i pezzi; che la donna, a sua volta, aveva riposto
la somma ricevuta all'interno della sua borsa.
Tanto si evince dal tenore della circostanziata denuncia sporta dal B.M., i cui passaggi salienti
risultano congruamente riscontrati da una serie di evidenze significativamente collimanti.
Il riferimento �, in primo luogo, alle dichiarazioni rese in sede di sommarie informazioni te
stimoniali dal fratello B.F., riproposte (immutato il nucleo storico essenziale) nel corso della
deposizione dallo stesso resa al cospetto dello scrivente: ricevute le confidenze del fratello
B.M., B.F. aveva avvertito un amico Carabiniere, il quale ultimo lo aveva esortato ad allettare
subito il 112 (v., sul punto, annotazione di servizio fol. 64, sottoscritta dal Carabiniere, recante
puntuale conferma dei fatti rappresentati da B.F.).
Si riporta, per migliore comprensione, il testo integrale delle sit rese da B.F.: "verso le h. 14,30
circa del 8.3.2012 ho avuto una conversazione telefonica con mio fratello [B.]M. che mi informava
di avere ricevuto, nella stessa mattinata, un controllo amministrativo da parte di due
funzionari della Agenzia delle Entrate i quali avevano riscontrato alcune irregolarit� e redatto
un verbale di contestazione. Dal momento che lo stesso mi sembrava molto vago e titubante,
chiedevo di spiegarmi meglio quali contestazioni gli avessero mosso e con quale esito. [B.]M.
al riguardo mi dava delle indicazioni vaghe ed evasive e nella circostanza mi era sembrato
molto preoccupato. Infatti, in una successiva comunicazione telefonica avuta intorno alle h.
17,30 circa, durante la quale chiedevo maggiori dettagli sul verbale, [B]M. mi rispondeva che
avrebbe saputo di pi� nel tardo pomeriggio in quanto doveva nuovamente incontrarsi con i
due funzionari. Nel riferirmi tale circostanza ho percepito che mio fratello fosse molto preoccupato
della cosa e trovavo molto strano che dovesse nuovamente vedere i due funzionari.
Quindi chiedevo ulteriori spiegazioni e lo stesso mi diceva che doveva incontrarli verso le h.
18,00/18,30 per chiudere la faccenda. Immediatamente, anche dal suo tono di voce preoccupato
e spaventato, capivo che probabilmente i due gli avevano chiesto dei soldi. Infatti mio fratello,
su mia insistenza, finalmente si sfogava e mi diceva che avrebbe dovuto consegnare la somma
di euro 3000,00 per l'annullamento del verbale e che per tale cosa era molto spaventato e preoccupato.
Quindi lo rassicuravo dicendogli che avrei immediatamente avvisato della cosa i
Carabinieri. Infatti, subito dopo, verso le h. 17,45 circa, contattavo un Carabiniere della stazione
di Via dei Quintili, che conosco con il nome di Giuliano, rintracciandolo sul suo cellulare,
e lo informavo di quanto mio fratello mi aveva appena riferito. Dal momento che lo stesso era
impegnato in un altro servizio, su sua indicazione ho quindi dato la medesima comunicazione
all'operatore del 112 che riuscivo a contattare verso le h. 18,20 circa. Intanto avvisavo pure
mio fratello del fatto che avevo provveduto a chiamare i Carabinieri ed anzi lo rassicuravo
dicendogli che forse erano gi� l� all'appuntamento e gli consigliavo di provare a usare il suo
cellulare per registrare l'eventuale incontro con i due funzionari ADR verso le h. 19,00 circa
sono stato poi contattato al mio cellulare dai Carabinieri della Casilina ai quali spiegavo pi�
in dettaglio la vicenda e li informavo che avevo gi� detto a mio fratello di recarsi immediatamente
presso la Stazione Carabinieri di Quadraro per denunciare tutti i fatti".
Risulta, poi, acquisita agli atti la prima versione del verbale di verifica, scannerizzata dal B.M.
ed inviata al suo commercialista tramite fax.
Ebbene, la comparazione tra i due verbali, l'originario e quello riveduto e corretto, consente
agevolmente di trarre elementi di conferma dei contenuti dichiarativi sopra illustrati, laddove
nel verbale originario si d� atto della presenza di tre coadiutrici e di tre allegati (recanti le dichiarazioni
assunte sul posto), mentre nella versione successiva, priva di allegati, scompare
ogni profilo di contestazione inerente la presenza delle collaboratrici.
Ad ulteriore riscontro soccorrono le sommarie informazioni testimoniali rese da N.S., C.L. e S.M.
In particolare, C.L. ha riferito di essersi recata, intorno alle h. 10,30 del 8.3.2012, presso l'esercizio
commerciale gestito da B.M., per una visita a titolo di amicizia, ivi trattenendosi a conversare
con quest'ultimo e con la sua compagna S.M. Gli accertatori, un uomo ed una donna, si erano rivolti
a lei con fare perentorio, contestandole il fatto che fosse impiegata come addetta al negozio
CONTENZIOSO NAZIONALE
(l'uomo le aveva detto "non prendiamoci in giro, se siete qui il motivo ci deve essere, nessuno fa
volontariato"), ed a ci� la C.L. aveva replicato negando di lavorare per il B.M., pur non facendo
mistero del fatto che, trovandosi l� presente, avrebbe potuto aiutare i suoi amici "in qualche cosa".
"...Nel corso della loro permanenza i due mi hanno fatto anche compilare un modulo prestampato,
di cui non ricordo l'intestazione e l'oggetto, dove io ho inserito i miei dati anagrafici
ed i motivi della mia presenza all'interno del negozio. Quindi lo hanno ritirato facendomelo
firmare. Ricordo che l'uomo disse anche che dovevamo sbrigarci a compilarlo se no avrebbe
dovuto agire in altre maniere, senza dire quali. Preciso che trovai particolarmente fastidiosa
la sua allusione al volontariato, tanto che gli risposi che effettivamente faccio anche del volontariato
presso strutture come la Caritas. Mi risulta che anche la mia amica [N.]S. faccia
parte di una struttura che opera nel campo delle persone disabili in zona Castelli Romani".
N.S. ha dichiarato: "la mattina del giorno 8 marzo 2012 mi trovavo all'interno del negozio di
fiori del mio amico B.M.... .per apprendere il confezionamento dei fiori al fine delle mie attivit�
con i ragazzi che assisto. Nella circostanza, credo intorno alle ore 10,30, ho notato due persone,
un uomo e una donna, che parlavano con B.M. Ad un certo punto B.M. ha chiesto i documenti
di identit� a me ed alle altre due ragazze che in quel momento si trovavano nel
negozio, dicendoci che doveva esibirli a quelle due persone in quanto erano incaricati della
Agenzia delle Entrate. Successivamente mi veniva fornito dai due un modulo che, mi sembra,
riportava intestazione dell'Agenzia delle Entrate ed oggetto �dichiarazione resa dal dipendente
� e mi veniva spiegato che dovevo compilarlo e riconsegnarlo. A quel punto io ho chiesto
se dovevo compilarlo pur non essendo dipendente del negozio e mi veniva risposto che dovevo
farlo ugualmente barrando la parte che riguardava il contratto e dichiarando di non essere
dipendente. Pertanto compilavo il modulo con i miei dati anagrafici, scrivendo nella parte in
bianco che mi trovavo nel negozio solo per quel giorno per visionare ed apprendere il confezionamento,
in quanto lavoro in un laboratorio florovivaistico con ragazzi disabili, e pertanto
che non ero dipendente del negozio".
S.M. ha dichiarato: "sono legata da una stabile relazione sentimentale a B.M. il mio compagno
B.M. � titolare di un negozio di fiori.., nella cui attivit� si avvale della mia collaborazione,
legata da un contratto a progetto, di cui mi riservo di esibire copia. Le mie mansioni specifiche
sono di coadiutrice nel campo della floricoltura e confezionamento dei fiori. Il giorno 8 marzo
u.s., oltre me e B.M., nel negozio erano presenti L. e S., delle quali non conosco i cognomi,
dato che le vedo molto di rado. ADR L. � una ragazza che fino a qualche mese fa lavorava
nel negozio, legata da un contratto, di cui non conosco la natura; posso dire che L. era legata
sentimentalmente al fratello di B.M., che si chiama M.F.; successivamente, forse perch� la
relazione con M.F. si era interrotta, forse per altre ragioni che non conosco, L. non ha pi� lavorato
presso il negozio, per� � rimasta in ottimi rapporti con B.M., tant'� che, conoscendo
molto bene i movimenti del negozio, nelle circostanze di maggiore impegno, a volte passa per
vedere se c'� bisogno di aiuto... ADR L. � una studentessa universitaria e nel tempo libero si
occupa di volontariato, ma sempre con attivit� connesse al campo floreale, di cui � grandemente
appassionata ADR In merito invece a S., la conosco molto meno di L., in quanto, oltre
all'8 marzo, l'ho vista solo un'altra volta in negozio, ma non ricordo di preciso in quale occasione.
In merito a S., so che � un'amica di B.M. che lavora nel campo del sociale, con dei
ragazzi disabili, ed era venuta al negozio per apprendere alcune tecniche di confezionamento
e disposizione dei fiori, che gli erano utili per lo svolgimento della sua attivit�.., i due individui,
nel relazionarsi con il mio compagno, contestualmente si rivolgevano anche a me e
alle altre due ragazze presenti nel negozio, chiedendoci di compilare dei fogli notizie, dove
era richiesto di indicare, oltre ai dati personali, il titolo presso quel posto di lavoro, con precisazione
degli orari di lavoro, della paga percepita ecc..., dichiarazione che poi ho sottoscritto
ADR non so se L. e S. abbiano compilato dei fogli uguali al mio, fatto sta che ho visto
anche loro compilare dei fogli, che credo abbiano anche loro firmato...�.
Dati informativi di sicura valenza probante si ricavano, ancora, dal contenuto della registrazione
audio dell'incontro avvenuto tra il denunciante e gli accertatori, registrazione salvata
nella memoria dell'I-Phone utilizzato dal B.M. e riversata dalla PG operante su CD-ROM.
Se ne riporta la trascrizione integrale:
B.M.: la collega tua?
Uomo: eh?
B.M.: la collega tua?
Uomo: adesso viene.
B.M.: il verbale?
Uomo: ce l'hai chiuso il telefono?
Termine della registrazione
Il colloquio captato si interrompe perch�, come richiestogli e come riferito in denuncia, al
B.M. era, di fatto, imposto di spegnere il telefono. Ed infatti, il senso della interrogazione "ce
l'hai chiuso il telefono?" non pu� che essere quello di ricevere rassicurazione in ordine alla
disattivazione dell'apparato, posta implicitamente come condizione per poter procedere oltre
nella conversazione.
La piena utilizzabilit� ai fini della decisione dei flussi comunicativi tra presenti registrati da
un interlocutore all'insaputa dell'altro � ormai dato pacificamente acquisito dalla giurisprudenza
di legittimit�, non potendo, in subiecta materia, evocarsi la norma di cui all'art. 191
cod. proc. pen., che ha ad oggetto le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla
legge. Detta registrazione, invero, non rientra nella categoria delle prove illegali, ma � prova
documentale, rappresentativa di un fatto storicamente avvenuto e confermato dal denunciante
B.M., che a quella conversazione tra present� ha di fatto partecipato, e della quale, in quanto
divenuta parte del suo dominio conoscitivo, ha fatto oggetto di libera e legittima disposizione
(v. ex plurimis Cass. Pen. Sez. VI 31342/11).
L'identificazione degli odierni imputati poggia sugli esiti delle rituali individuazioni fotografiche
operate da B.M. e N.S. e sulla indicazione dei relativi nominativi contenuti nei verbali
di accesso e constatazione in atti.
In relazione ai fatti in contestazione gli imputati sono stati attinti da ordinanze cautelari custodiali.
In sede di interrogatorio di garanzia, il D.N. negava l'addebito, sostenendo di non aver avanzato
alcuna richiesta di denaro nei confronti del B.M., quanto piuttosto di essere stato raggiunto da
una proposta corruttiva formulata da quest'ultimo, non accolta, anzi sdegnosamente respinta.
Pi� specificamente, riferiva il D.N. che, dopo avere effettuato, unitamente alla sua collega
A.L., un "accesso esterno" (appostamento finalizzato al controllo dell'effettivo rilascio degli
scontrini fiscali agli avventori del negozio), aveva fatto ingresso all'interno dell'esercizio, subito
procedendo a verifica delle giacenze di cassa.
In detto frangente, mentre era gi� in corso la compilazione del verbale di accertamento, entravano
nel negozio due ragazze, che si posizionavano ai lati del banco di vendita; le stesse
affermavano di essere amiche del gestore e non lavoranti. Ciononostante i nominativi delle
predette erano inseriti nel verbale, evidentemente sul presupposto della non rispondenza al
vero delle dichiarazioni dalle stesse rese. Successivamente, a seguito della pressante insistenza
del B.M., il D.N., d'intesa con la A.L., si determinava a sostituire la parte del verbale inerente
CONTENZIOSO NAZIONALE
la posizione delle dipendenti, sostituendo il relativo foglio. Nel momento stesso in cui gli imputati
si accingevano ad abbandonare il negozio, il B.M. diceva testualmente 'perch� non venite
alle 18,00 ed incassate qualche cosina, perch� vi faccio un regalo" alla quale proposta
seguiva la secca risposta del D.N. "no, noi non abbiamo bisogno di regali". Quindi, l'imputato
si allontanava dal negozio e non aveva pi� occasione di incontrare il B.M.
In sede di dichiarazioni spontanee rese nel corso del presente giudizio, il D.N. mutava radicalmente
versione, specificamente affermando: che la S.M., la C.L. e la N.S., oltre ad essere
presenti all'interno del negozio, erano intente a lavorarvi nella assistenza ai clienti; che della
presenza dei tre addetti al negozio al momento dell'accesso si dava atto nella versione originale
del verbale nella pagina 3, con la precisazione, inserita nel testo dell'atto, che la parte e gli interessati
negavano di trovarsi in posizione irregolare; che, tra l'altro, quand'anche le persone
suddette avessero svolto mansioni di lavoratori occasionali per la sola giornata dell'8 marzo,
comunque sarebbe risultata mancante la prova dell'acquisto di buoni lavoro prepagati e della
preventiva comunicazione all'INPS del loro impiego (come prescritto dalla Legge Biagi); che
il B.M., ben consapevole della gravit� della situazione di irregolarit� riscontrata, aveva iniziato
ad "avviare un dialogo, chiedendo espressamente se vi fossero modalit� alternative e meno
onerose per risolvere la questione"; che "in quel momento ci siamo impietositi per le modalit�
disperate con cui il B.M. manifestava la propria preoccupazione. Ed � stato a quel punto che
il B.M., facendo dei gesti eloquenti e senza che gli fosse stato in nessun modo richiesto alcunch�,
affermava che egli �qualcosa poteva�, lasciando chiaramente intendere che era disposto
a elargire una somma di denaro per risolvere il suo problema o per ridurlo a cifre ragionevoli";
che, a seguito di ci�, il D.N. accoglieva la proposta del B.M. di sistemare la vicenda verso il
corrispettivo di 3000 euro ("� stato cos� che, dissennatamente, gli dissi che avremmo accolto
la sua proposta e fu concordato un appuntamento nel tardo pomeriggio per sostituire la parte
dei verbali che riguardava, in sostanza, le lavoratrici in nero, con l'accordo che egli avrebbe
portato il denaro che noi non avevamo mai chiesto e che lui aveva promesso").
Si impongono alcune doverose considerazioni in merito alla qualificazione giuridica del fatto.
Ci� a seguito della recente entrata in vigore della legge 6 novembre 2012 n. 190 che ha scomposto
il delitto di concussione in due distinte ed autonome figure di reato, la concussione per
costrizione, da un lato, e la induzione indebita a dare o a promettere dall'altro, con previsione,
per quest'ultima, di una pena edittale inferiore rispetto alla concussione per costrizione.
Prima della novella legislativa, il reato di concussione poteva essere commesso per costrizione
o per induzione, prospettando alla vittima, nel primo caso, in modo univoco anche se non
esplicito, un male ingiusto, ponendola di fronte all'alternativa di subirlo o di evitarlo mediante
l'indebita promessa o dazione, nel secondo caso, in cui manca tale prospettazione, perseguendo
il medesimo risultato mediante un'opera di suggestione o di frode.
Come appare evidente dalla stessa formulazione linguistica impiegata, la voluntas legis sottesa
alla modifica normativa � stata quella di rimodulare il precetto con lo spacchettamento giuridico
della originaria incriminazione, con le uniche significative varianti costituite dal fatto
che per la concussione soggetto attivo � solo il pubblico ufficiale, mentre per l'induzione �
anche l'incaricato di pubblico servizio, nonch�, sempre con riferimento alla induzione, dalla
scelta di incriminare anche colui che ha ceduto alla induzione, collaborando con la propria
condotta alla verificazione dell'evento del reato.
Certamente, nel procedere all'operazione di "riedizione", ovvero nel riprodurre gli stessi precetti
per colui che costringe o induce, il legislatore non pu� aver ignorato il diritto vivente
formatosi nel lungo periodo di vigenza della fattispecie unitaria.
Ci� posto, sembra, comunque, doversi necessariamente porre la domanda se il reato di induzione
indebita a dare o promettere abbia assunto una diversa struttura normativa rispetto alla
precedente figura di concussione per induzione, ovvero se la variata connotazione da reato
monosoggettivo a reato a concorso necessario possa aver in qualche modo inciso sul significato
attribuito, nelle due autonome disposizioni, ai termini costrizione ed induzione, s� da
escludere che possa ravvisarsi continuit� normativa tra i due precetti.
Al riguardo, appare utile rammentare che la categoria dei reati a concorso necessario non include
unicamente i reati "plurisoggettivi propri", in relazione ai quali � prevista la punibilit�
di tutti i soggetti concorrenti nella produzione dell'evento, comprendendo, altres�, anche i reati
cd naturalisticamente plurisoggettivi, nell'ambito dei quali la punibilit� risulta circoscritta soltanto
ad uno dei soggetti esplicitamente o implicitamente indicati nella fattispecie quali con-
correnti, la cui condotta risulta avvinta da un nesso di strumentalit� astratta a quella del
compartecipe non punibile.
Tale tipizzazione plurisoggettiva costituisce, a ben vedere, connotazione strutturale delle due
fattispecie poste a confronto (concussione per induzione ed induzione indebita), poich� entrambe
richiedono per la loro integrazione la collaborazione di due soggetti.
Da ci� discende che la vecchia fattispecie di concussione per induzione non ha subito, per effetto
del novum normativo, alcuna modifica di carattere strutturale.
Tale assunto trova specifico riscontro nella giurisprudenza della Corte di legittimit�, secondo
la quale "la condotta costrittiva (o, ancor pi�, quella induttiva) pu� estrinsecarsi semplicemente
in una pressione psicologica sul soggetto passivo a sottostare ad una ingiusta richiesta,
essendo l'oggettivo condizionamento della libert� morale della persona offesa (e non l'effetto
psicologico che eventualmente da esso consegue) configurabile come parte integrante della
fattispecie criminosa; ne consegue che chi � costretto o indotto a dare o a promettere indebitamente
una utilit� in conseguenza dell'abuso della qualit� o dei poteri da parte del pubblico
ufficiale non deve necessariamente trovarsi in uno stato soggettivo di timore, potendo determinarsi
al comportamento richiesto per mero calcolo economico (attuale o futuro) o per altra
valutazione utilitaristica, quale quella di non avere noie per il rifiuto opposto alle richieste
rivoltegli dal pubblico ufficiale " (Cass. Pen. Sez. VI 4.12.2012-21.2.2013 n. 1646; Cass. Pen.
Sez. VI 6.3.2009-13.5.2009; Cass. Pen. Sez. VI 24.5.2009 7.7.2009).
Risulta quindi corretta un'interpretazione che mantenga nell'ambito della concussione (sostanzialmente
parallela alla estorsione) qualsiasi prospettazione di un danno ingiusto per ricevere
indebitamente la consegna o la promessa di denaro o di altra utilit� e che, invece, faccia
rientrare nella ipotesi di cui all'art. 319 quater cod. proc. pen. una condotta di persuasione,
basata sulla maggiore forza (quindi il metus publicae potestatis) del soggetto con la qualifica
pubblica che prospetta una conseguenza dannosa (che non sia un "male ingiusto") che induca
il privato, senza reali spazi "contrattuali" sull'an, alla prestazione illecita.
Detto in altri termini, ricorre la induzione indebita in quei casi in cui al privato non venga minacciato
un danno ingiusto e possa, anzi, avere persino una convenienza economica nel cedere
alle richieste del pubblico ufficiale, laddove costui induca al pagamento quale alternativa alla
adozione di atti legittimi della amministrazione, dannosi per il privato.
Di converso, rientra nella concussione, ora dimensionata sulla sola ipotesi di costrizione, la
condotta funzionale alla prospettazione di un danno ingiusto.
Cos� ragionando, risulta pienamente giustificata, con riferimento alla nuova fattispecie di induzione
indebita, la previsione di una sanzione nei confronti del privato. Ed infatti, in una situazione
in cui, pur a fronte di un comportamento prevaricatore, il pubblico ufficiale prospetti
CONTENZIOSO NAZIONALE
un risultato comunque vantaggioso per il caso di corresponsione di quanto richiesto, potr� legittimamente
pretendersi dal privato una condotta improntata alla resistenza attiva.
� naturalmente "esigibile" la resistenza ad una tale pretesa, ed � "rimproverabile" la condotta
del privato che si sia determinato a cedere alle richieste del pubblico ufficiale, senza per� rischiare
un danno ingiusto, ma ottenendone, comunque, un vantaggio.
In buona sostanza, la ratio del precetto di cui all'art. 319 quater c.p. deve individuarsi nella
violazione del dovere di non collaborazione da parte del privato che, bench� consapevole di
subire un condizionamento, fornisca il proprio contributo (collabori) nel far conseguire l'indebito
all'agente pubblico.
E proprio in un simile contesto la minaccia della sanzione penale dovrebbe operare quale controspinta
psicologica finalizzata ad incentivare forme di resistenza attiva contro l'induzione.
Conclusivamente, alla stregua delle considerazioni sopra svolte, pu� serenamente affermarsi
che l'attuale scelta del legislatore di punire il soggetto indotto non esplichi alcun condizionamento
sull'impianto ontologico del reato, lasciando inalterata la conformazione strutturale
che gi� le condotte di costrizione\induzione avevano nella vigenza della originaria formulazione
della fattispecie di concussione.
La contiguit� tra la fattispecie di induzione indebita e le ipotesi di corruzione giustifica la sensibile
riduzione di pena prevista per l'induzione indebita rispetto alla concussione.
Resta, comunque, ferma la distinzione tra induzione indebita e corruzione, reato quest'ultimo
che richiede la parit� tra i due soggetti, la cui volont� comune deve risultare orientata al do ut
des, direzione estranea alle figure di concussione e induzione, caratterizzate dal denominatore
comune dell'abuso di potere o delle qualit�, che, specificamente, con riferimento alla induzione,
si concreta nel far leva sulla posizione di preminenza, scaturente dalla qualifica pubblicistica
rivestita dal soggetto agente, per suggestionare, persuadere o convincere a dare o a
promettere qualcosa allo scopo di evitare un male peggiore: " ... il criterio distintivo tra la
corruzione e la concussione deve essere individuato nel diverso atteggiamento della volont�
del privato che si rapporta al pubblico ufficiale: nella corruzione i concorrenti necessari
(pubblico ufficiale e privato) trattano su livelli paritari e si accordano nel pactum sceleris,
con convergenti manifestazioni di volont�: nella concussione non sussiste la par condicio
contrattualis, perch� il dominus della situazione che si determina � il pubblico ufficiale, con
la sua autorit� e i suoi poteri, dei quali abusa, costringendo o inducendo il soggetto passivo
a sottostare alla ingiusta richiesta, perch� necessitato da una condizione di soggezione che
non offre alternativa diversa dalla resa. La struttura della concussione evoca una sorta di
aggressione del pubblico ufficiale contro il privato; nella corruzione invece si versa in una
situazione di accordo sinallagmatico tra le parti e si � al di fuori dello stato di soggezione
del privato rispetto alla forza prevaricatrice del pubblico funzionario. E il caso di precisare
che integra l'abuso di potere anche la minaccia da parte del pubblico ufficiale dell'esercizio
di un potere legittimo, ma al fine di conseguire un fine illecito, quale certamente � l'ottenimento
dell'indebito: la deviazione dell'esercizio del potere dalla sua causa tipica verso un
obiettivo diverso ed estraneo agli interessi della Pubblica Amministrazione concreta l'abuso.
L'abuso di potere da parte del pubblico ufficiale determina nel soggetto passivo, come conseguenza,
uno stato d'animo tale da porlo in posizione di soggezione rispetto al primo, condizione
questa che costituisce la premessa dell'atto dispositivo indotto e costituito dalla
dazione del concusso" (Cass. Pen. Sez. VI 18.5.2011 n. 40898).
Peraltro, ci� che continua, in ogni caso, a distinguere la concussione/induzione indebita dalla
corruzione propria � la chiara configurazione dei primi due delitti anche a prescindere dalla
strumentalizzazione di uno specifico atto, come accade nella modalit� esecutiva incentrata
sull'abuso delle qualit�, laddove la vittima della costrizione o induzione agisce in assenza di
correlazione con un specifico atto del soggetto investito di funzioni pubbliche.
In ogni caso il "crinale" che divide le tre diverse figure di reato (corruzione - induzione indebita
-concussione, seguendo l'ordine imposto dalla graduazione di disvalore) appare di non immediata
individuazione, risultando impegnativa l'operazione di qualificazione giuridica della condotta,
specie nei casi, statisticamente frequenti, di assenza di atteggiamento intimidatorio esplicito.
Anzi, � forse il caso di sottolineare che i maggiori problemi, sotto questo profilo, potrebbero
sorgere non tanto nell'opzione alternativa tra concussione e induzione indebita, quanto piuttosto
con riguardo alla necessit� di distinguere tra induzione indebita e corruzione, posto che
in tale seconda figura le modalit� della condotta del soggetto pubblico che riceve l'utilit� o
accetta la promessa sono lasciate indeterminate, sicch�, in definitiva, l'unico elemento, spesso
impalpabile, di discrimine, sarebbe costituito dall'abuso della qualit� o dei poteri, presente
unicamente, si ribadisce, nella figura di induzione indebita.
Le connotazioni modali del fatto, per come contestato e per quanto emerso dalla espletata attivit�
di indagine e di acquisizione probatoria, valgono senz'altro ad integrare gli estremi identificativi
della fattispecie di induzione indebita ex art. 319 quater c.p. di nuovo conio, per la
quale risulta introdotto un trattamento sanzionatorio sensibilmente pi� favorevole al reo rispetto
a quello previsto dalla norma (art. 317 c.p.) vigente all'epoca di commissione del fatto.
Poich� la modifica intervenuta non ha determinato una abolitio criminis, ma ha semplicemente
dato luogo ad un fenomeno di successione di leggi penali nel tempo, la nuova fattispecie deve,
pertanto, trovare applicazione, ai sensi del disposto di cui all'art. 2 comma 4 c.p.
Le circostanziate indicazioni fattuali fornite dalla persona offesa, lineari, esaustive e coerenti,
per ci� stesso intrinsecamente attendibili, appaiono, altres�, come gi� sopra evidenziato, assistite
da plurimi riscontri estrinseci, di natura oggettiva e dichiarativa.
Dall'articolato compendio probatorio discende l'immagine nitida delle modalit� operative attuate
dai verificatori della Agenzia delle Entrate, i quali risultano aver subdolamente strumentalizzato
un addebito discendente da irregolarit� riscontrate (impiego di lavoratrici non
regolarizzate), prospettando per tale causale l'irrogazione di pesanti sanzioni amministrative,
alternando ad un atteggiamento rigoroso toni morbidi e distensivi, contestualmente inviando
messaggi univocamente interpretabili come disponibilit� a trattare ed a risolvere la grave
"esposizione" dei controllati con il minimo pregiudizio per questi ultimi.
Che l'addebito (almeno per la parte economicamente pi� consistente, ammontante ad un
esborso compreso tra i 30.000 ed i 60.000 euro) debba, conformemente alla prospettazione
accusatoria, ritenersi inesistente e che lo stesso sia stato pretestuosamente utilizzato per esercitare
pressione psicologica sul B.M., s� da condizionarlo nella direzione della offerta di pagamento,
� circostanza non propriamente pacifica.
Dal tenore delle puntuali e convergenti sommarie informazioni testimoniali raccolte da N.S.,
C.L., S.M. e B.F. si ricava la chiara rappresentazione di una presenza del tutto occasionale,
all'interno dell'esercizio commerciale, della N.S e della C.L.: la prima (che ordinariamente
presta la sua attivit� lavorativa presso un laboratorio florovivaistico ove operano anche ragazzi
disabili) impegnata nell'apprendimento delle modalit� di confezionamento e di composizione
dei fiori; la seconda recatasi in visita dell'amico B.M. e, nell'occasione, eventualmente disponibile
a rendere un "aiuto" al negoziante, anche e soprattutto in considerazione del rilevante
afflusso di clienti che solitamente si registra nella giornata dedicata alla festa della donna.
Si sarebbe trattato, in buona sostanza, secondo la versione offerta da testi certamente non in
CONTENZIOSO NAZIONALE
differenti, di prestazioni limitate ad ore (o addirittura a frazioni di ora), indotte da una disponibilit�
offerta in via del tutto estemporanea ("interessate" come nel caso della N.S.) e rese
benevolentiae causa, in quanto tali sfuggenti a qualsivoglia forma di regimentazione e men
che mai soggette a "regolarizzazione", in carenza dei minimi requisiti contenutistici che valgono
a connotare il rapporto di lavoro subordinato (vincolo di subordinazione ed obbligazioni
tipiche, prima tra tutte quella retributiva), per le quali neppure avrebbe dovuto trovare applicazione
il meccanismo predisposto dalla Legge Biagi relativamente alle prestazioni di lavoro
occasionale e saltuario (acquisto di buoni lavoro prepagati, previa comunicazione all'INPS
da parte del datore di lavoro 24 ore prima dell'inizio della prestazione).
Tali indicazioni, apparentemente complete ed appaganti, si scontrano, tuttavia, con l'evidenza
materiale della effettiva presenza della N.S. e della C.L. all'interno dell'esercizio e con l'oggetto
della percezione visiva degli agenti accertatori, avendo costoro rilevato come le predette fossero
intente a svolgere mansioni tipicamente conformi a quelle ordinariamente rese all'interno di un
esercizio commerciale di vendita floreale (circostanza di fatto non smentita dalle informatrici).
In tale contesto, non pu� considerarsi anomalo e pretestuoso il sospetto, nutrito dagli accertatori,
dello svolgimento di lavoro in nero, e, su tale base, l'elevazione della contestazione,
con correlativa prospettazione delle conseguenze sanzionatorie.
A tal riguardo, vale la pena richiamare un passaggio delle spontanee dichiarazioni rese dal
D.N., esemplificativo della valutazione effettuata in sede di accertamento e, segnatamente,
degli elementi di fatto e degli argomenti logici utilizzati: "... nel verbale originariamente redatto
viene dato atto correttamente della presenza di questi dipendenti irregolari, senza peraltro poterne
constatare la carenza di annotazione nel Libro Unico del Lavoro, dato che questo non
era disponibile all'interno del negozio ... io faccio soltanto notare che avviene sempre, quando
in un esercizio commerciale vi sono dipendenti �in nero�, che vengono rese dagli interessati
versioni poco credibili circa la presenza occasionale, casuale e non dovuta a ragioni di lavoro.
Se fosse sufficiente affermare, in caso di controlli, che le persone al lavoro sono l� eccezionalmente
�solo quel giorno�, ogni controllo, ovviamente, sarebbe vanificato. E del resto, anche
il lavoro di un giorno, se �in nero� � irregolare. Tuttavia la legge prevede che in caso di lavoro
occasionale, magari prestato in particolari circostanze come poteva essere quella dell'8 marzo
per un negozio di fiori, il datore di lavoro possa e debba far lavorare questi lavoratori occasionali
attraverso l'acquisto di buoni lavoro prepagati o voucher previa comunicazione all'INPS
24 ore prima dell'utilizzo del lavoratore occasionale... nel caso di specie, quella mattina, nessuna
comunicazione all'INPS n� alcun buono di lavoro ci fu esibito...".
Dunque, l'argomentazione su cui poggia la linea difensiva appare pi� che plausibile, rendendo
giustificazione di un modus procedendi attuato, almeno nella fase preliminare della verifica
fiscale, secondo criteri di apprezzamento e regole di giudizio non censurabili, ferma restando
l'impossibilit� oggettiva, nella presente sede processuale, di giungere all'accertamento, definitivo
ed ancorato su solide evidenze probatorie, della effettiva fondatezza dell'addebito.
Dunque, non pu� correttamente affermarsi che dell'addebito gli imputati abbiano fatto uso
pretestuoso, e ci� nella sicura consapevolezza della totale inconsistenza dei profili di irregolarit�
contestati.
Piuttosto, deve ritenersi che la contestazione di mancata regolarizzazione delle presunte dipendenti
abbia costituito l'occasione, o meglio abbia offerto il destro per l'attuazione, da parte
dei verificatori, di una manovra subdola, caratterizzata dallo sfruttamento della posizione di
preminenza da essi rivestita, nonch� dall'impiego di toni ambigui ed allusivi, finalizzata ad
esercitare pressione psicologica sui controllati, s� da indurli alla dazione dell'indebito, costi
tuito dal corrispettivo preteso per l'annullamento del verbale di accertamento.
Pi� specificamente, giusto quanto sopra esposto, gli imputati non hanno, con la loro condotta,
prospettato un male ingiusto, in quanto la rappresentazione delle conseguenze sanzionatorie
derivanti dalla irregolare posizione delle dipendenti sembra aver costituito, nella situazione
descritta, esercizio di un potere legittimo.
Ciononostante, non possono non riscontrarsi, nell'analisi dei successivi segmenti di condotta,
rilevanti profili di deviazione dalla causa tipica del potere esercitato, concretatisi in reiterate
minacce di esercizio di un potere legittimo per il conseguimento di un fine illecito, quale �
certamente l'ottenimento dell'indebito.
Il D.N., dopo aver prospettato l'irrogazione di pesanti sanzioni (soprattutto per la mancata regolarizzazione
della N.S. e della C.L.: "1500 euro a testa per le coadiutrici non in regola, 56
mila euro per il registro dei corrispettivi non correttamente aggiornato, 5 mila euro per la
mancata dichiarazione della domiciliazione fiscale oltre alle sanzioni competenza dell'INAIL
e dell'INPS, del Ministero del Lavoro stimabili tra i 30 ed i 60 mila euro"), nel contempo confidava
al controllato che era stata programmata una verifica analoga anche per l'altro punto
vendita, che egli, tuttavia, aveva omesso di effettuare "perch� a me non piace far piangere la
gente, quindi, siamo venuti solo nel punto vendita principale", in tal modo mostrando "sensibilit�"
e comprensione per la grave situazione in cui sarebbe venuto a trovarsi il B.M., palesando,
altres�, margini, certamente non consoni alla funzione svolta, di gestione discrezionale
dei controlli, nonch� modalit� di intervento indicative di una disinvolta apertura alla trattativa
ed alla sistemazione, come emblematicamente esemplificato nelle battute successive: "sei
stato un po' fesso, se almeno avessi fatto uscire le ragazze... almeno su di loro avrei chiuso
un occhio... se eri un po' pi� furbo ne avremmo parlato prima".
L'ultima affermazione era pronunciata dal D.N. in risposta alla domanda rivoltagli dal B.M.
"ma cos� io chiudo, mi stai rovinando. Ma non c'� niente che io possa fare per alleggerire un
po' la mia posizione?" e dopo aver palesato a quest'ultimo che ormai il verbale era stato redatto
e che non poteva formarne un altro.
La concatenazione logica e l'allusivit� delle formule semantiche utilizzate non potevano non
indurre il B.M. a percepire segnali di apertura sfruttabili a proprio vantaggio, s� da determinarsi
ad insistere sino ad ottenere una inequivoca esternazione di assenso, nel momento stesso in
cui il D.N., mostrando di cedere alle richieste di sistemazione, replicava che a quel punto per
aiutarlo sarebbe stato necessario tornare in ufficio, annullare il verbale e redigerlo ex novo, il
tutto previa acquisizione del consenso della sua collega, alla quale lanciava una occhiata d'intesa,
senza ricevere alcun segnale di obiezione.
Seguivano l'offerta di denaro, l'accettazione, l'accordo per il pagamento ed il successivo incontro,
come sopra analiticamente descritti.
La ricostruzione offerta rende contezza della esistenza di una situazione idonea a determinare
uno stato di soggezione psicologica del privato nei confronti del pubblico ufficiale, abilmente
creata dagli imputati attraverso subdole manovre persuasive, surrettiziamente dirette a "'provocare"
l'offerta di pagamento dell'indebito.
Ed � fin troppo evidente come l'artificiosa messa in scena, il "duetto" organizzato dagli imputati,
fatto di maliziosi sguardi di intesa e di reciproche consultazioni apparentemente dirette a superare
difficolt� e resistenze, ben aderisca ai profili di tipicit� del fenomeno induttivo sopra analizzato,
sostanziandosi in una odiosa modalit� di abuso, poggiante sullo sfruttamento della posizione di
preminenza rivestita dai pubblici ufficiali e costituente premessa dell'atto dispositivo indotto.
Come pure � fin troppo chiaro che non vi � stata trattativa in parit� dialettica, avendo il B.M.
CONTENZIOSO NAZIONALE
proposto il pagamento in una condizione di soggezione ed all'esito di una articolata opera di
suggestiva persuasione posta in essere dalla parte pubblica, finalizzata a rendere edotto il controllato
della esistenza di ampi margini di discrezionalit� nella gestione dell'affare e della disponibilit�
dei controllori ad una sistemazione "indolore".
Del pari, a nulla rileva, come pi� volte enunciato dalla giurisprudenza di legittimit�, che il
B.M. non si sia determinato al pagamento per timore, quanto piuttosto per mero calcolo utilitaristico,
poich� anche in tal caso non viene meno l'aspetto fondante la incriminazione della
induzione indebita, e cio� il condizionamento della libert� morale del soggetto indotto.
Emerge in maniera lampante un costante raccordo operativo tra i due imputati, avendo il D.N.,
per tutta la durata della verifica all'interno del negozio, ricercato il consenso della A.L. a "correggere"
la versione originale ed a formare un nuovo verbale, palesando in pi� occasioni al
B.M. la necessit� dell'apporto collaborativo di quest'ultima, assicurando che "anche la collega
avrebbe chiuso un occhio", raccogliendo segnali di intesa dalla donna, o, comunque, di non
obiezione, con la stessa discutendo le modalit� tecniche di riedizione della verbalizzazione,
ricercandone l'assenso a seguito della dazione, da parte del B.M., di una somma inferiore rispetto
a quella concordata.
Del resto, come opportunamente evidenziato dal Tribunale del Riesame, � irragionevole ritenere
che il D.N. abbia potuto autonomamente esporsi, senza la certezza della disponibilit�
della collega ad avallare una sua ipotetica solitaria iniziativa.
Ulteriore conferma della compartecipazione attiva della A.L., sia pure in una posizione senz'altro
sottordinata al D.N., si ricava dall'ascolto del breve frammento di conversazione registrata
sull'apparato cellulare del B.M., dal tenore del quale emerge l'assicurazione, fornita al
B.M., della contestuale presenza della donna.
Come sopra anticipato, l�attendibilit� della versione offerta dal B.M. non risulta compromessa
da alcuna significativa evidenza di segno contrario.
Al rigurado, va precisato che deve ritenersi non risolta la questione relativa alla necessit� della regolarizzazione
delle ragazze presenti all�interno dell�esercizio, si che, anche sotto tale profilo, non
pu� dirsi acquisito alcun elemento di insab�le contrasto con la ricostruzione offerta dal denunciante.
I pi� rilevanti dati di riscontro alla prospettazione accusatoria sono forniti dai contenuti delle
sommarie informazioni e dalla deposizione del fratello della vittima B.F., sostanzialmente coerenti,
nel nucleo significativo essenziale, con la ricostruzione fattuale fornita dal denunciante.
Le incongruenze e le imprecisioni riscontrate nel corso della deposizione resa dal B.F. (ad
esempio la mancata indicazione del motivo per cui non ebbe a comunicare ai Carabinieri, nel
corso della chiamata al 112, il luogo dell'appuntamento fissato dal fratello con i due accerta-
tori), in parte imputabili alla obiettiva difficolt� (in pi� occasioni percepita dallo scrivente) di
comprensione, da parte del teste, del senso e della rilevanza delle domande rivoltegli, non
valgono a minare la tenuta logica dell'impianto narrativo della testimonianza, e, quel che pi�
interessa, dei numerosi elementi di raccordo con la versione resa dal denunciante.
Tanto pi� che la ricostruzione scaturita dalla sinergia degli apporti informativi o forniti dai
fratelli B.M. e B.F. appare ampiamente avallata dal contenuto del frammento di conversazione
registrato, e, segnatamente, dalla richiesta, avanzata dal D.N. nei confronti del B.M., di spegnere
il telefono cellulare.
La causale di tale richiesta (che ha avuto luogo poco prima della ricezione della somma di
2000 euro da parte degli imputati) � senz'altro da individuare nell'esigenza di apprestamento
di una particolare cautela, valevole a scongiurare il rischio di interferenze e/o registrazioni
dei flussi comunicativi che di l� a poco si sarebbero prodotti, sintomatica della consapevolezza
della illiceit� della operazione in corso di svolgimento, e, quel che pi� conta, di diffidenza
nei confronti dell'interlocutore.
Atteggiamento, quest'ultimo, che, in base a criteri di logica e di opportunit�, certamente il
D.N. non avrebbe tenuto se la risoluzione del pagamento fosse derivata da un accordo inter
pares, con le parti in posizione di parit� dialettica, ed in esecuzione di un accordo perfezionato
a seguito della proposta corruttiva del B.M.
Come pure, se fosse veritiera la tesi difensiva facente leva sulla offerta di pagamento del B.M.,
non preceduta da operazioni induttive, senz'altro il B.M. non si sarebbe determinato a denunciare
l'occorso, ad effettuare la registrazione ed a farne uso in giudizio.
In tale situazione, � del tutto irrilevante stabilire con certezza, onde farne discendere conseguenze
risolutive in punto di qualificazione giuridica del fatto, se il B.M. ebbe a sporgere denuncia
autonomamente o dietro insistente sollecitazione del fratello, poich� ci� che rileva �
unicamente il fatto che una denuncia sia stata formalizzata e che determinati elementi di prova
(ivi inclusa la registrazione della conversazione) siano stati prodotti nel corso del procedimento.
Non da ultimo, va considerato che la consegna del primo verbale originale alla p.o. (che ne
ha avuto autonoma disponibilit� per alcune ore) non pu� interpretarsi come dato sintomatico
di una trattativa paritaria, improntata a fiducia reciproca, posto che il rischio che sarebbe
potuto derivare dalla disponibilit� dell'atto da parte del B.M. avrebbe potuto attualizzarsi solo
a seguito della stesura del nuovo verbale, riveduto e corretto, rischio neutralizzato dal contegno
serbato dagli imputati, i quali, all'atto della traditio del nuovo verbale, hanno provveduto a
distruggere le parti difformi della originaria stesura.
I dati investigativi ricavati dal flusso intercettivo, pur disvelando (sia pure solo in termini di
mero sospetto) scenari inquietanti, non possono, evidentemente, costituire oggetto di analisi
ai fini del decidere, non essendo stati adeguatamente valorizzati dalla Pubblica Accusa, n�
tantomeno recepiti in una contestazione formale.
Il reato di induzione indebita appare integro nei suoi elementi costituivi, tanto sul piano materiale
quanto sul versante psichico, risultando, altres�, sulla base di un appagante compendio
probatorio, ascrivibile agli odierni imputati.
La modifica della qualificazione giuridica del fatto, contestato dal Pubblico Ministero come
concussione per induzione, si fonda, come sopra ampiamente argomentato, sul disposto di
cui all'art. 2 comma 4 c.p.
Con una precisazione.
La originaria contestazione, nella narrativa del fatto, riportando come non veritiera la circostanza
relativa della necessit� della regolarizzazione contributiva, evoca, nella sostanza, al di
l� della voce verbale impiegata ("inducevano"), i tratti distintivi delle concussione per costrizione,
imputando ai prevenuti una tipica condotta di prospettazione di male ingiusto.
Peraltro, nulla osta, permanendo immutata la connotazione strutturale del fatto e discendendo
la diversa qualificazione da una rivisitazione della vicenda aderente, sul punto specifico, alla
stessa prospettazione difensiva, all'inquadramento della fattispecie entro l'ambito di operativit�
della concussione per induzione, secondo la formulazione della norma vigente all'epoca di
consumazione, ora "sostituita" dalla norma incriminatrice di cui all'art. 3l9 quater c.p.
Applicati i criteri di cui all'art. 133 c.p., stimasi equo infliggere all'imputato D.N. la pena di
anni due e mesi sei di reclusione (cui si perviene riducendo di un terzo, per effetto del computo
della diminuente di rito, la pena base fissata in anni tre e mesi nove di reclusione) e ad A.L.
la pena di anni due di reclusione (cui si perviene riducendo di un terzo, per effetto del computo
della diminuente di rito, la pena base fissata in anni tre di reclusione).
CONTENZIOSO NAZIONALE
Non vi � spazio per la concessione delle generiche attenuanti, a motivo della estrema gravit� del
fatto e delle modalit� esecutive, denotanti una allarmante permeabilit� degli imputati, disposti a
tradire la funzione esercitata anche per il corrispettivo di modesti importi ed a svilire la tenuta del-
l'azione amministrativa nei confronti dei contribuenti, il tutto con metodiche scaltre ed insidiose.
Seguono, per legge, la condanna dei prevenuti al pagamento delle spese processuali e, quanto
al D.N., di mantenimento in carcere, nonch�, nei confronti di entrambi, l'applicazione della
pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici per la durata della pena principale.
Nulla osta, ricorrendone le condizioni oggettive e potendo formularsi nei confronti della prevenuta
prognosi favorevole ex art. 164 c.p. (reputandosi che il periodo sofferto dalla imputata in
regime cautelare abbia esplicato una efficace funzione di monito nell'ottica specialpreventiva),
alla applicazione, in favore della A.L., del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Va, altres�, pronunciata condanna degli imputati al risarcimento dei darmi subiti dalle costituite
parti civili B.M. ed Agenzia delle Entrate, liquidate, in via equitativa ed onnicomprensiva (oggetto
di risarcimento � il danno materiale e morale subito dalla parte civile B.M. ed il danno
all'immagine, con conseguente effetto di depotenziamento della efficacia dell'azione amministrativa,
sofferto dalla parte civile Agenzia delle Entrate), in � 5000,00, quanto alla parte
civile B.M., ed in � 10.000,00, quanto alla parte civile Agenzia delle Entrate.
Le spese di costituzione e difesa sostenute dalle predette parti civili sono liquidate come da
dispositivo.
Va revocata la misura cautelare in corso di esecuzione a carico di A.L., la cui ulteriore vigenza
deve ritenersi incompatibile con il concesso beneficio della sospensione condizionale della
pena.
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All'esito di perquisizione eseguita presso l'abitazione dell'imputato D.N., in data 6.7.2012, all'atto
della esecuzione della ordinanza di custodia cautelare in carcere in relazione al delitto oggetto
della odierna contestazione, era rinvenuta e posta sotto sequestro, ex artt. 321 comma 3 bis c.p.p.
e 12 sexies DL 306/92, una ingente somma di denaro, pari a complessivi � 102.780,00.
Detta somma era rinvenuta occultata all'interno di differenti mobili (la parte pi� consistente
nel doppio fondo di una mensola posta sopra il frigo), suddivisa in numerosi plichi contenenti
"mazzette" di banconote, di diversa consistenza.
Il GIP assegnatario del procedimento, richiamata la provvista indiziaria posta a fondamento
della su richiamata ordinanza cautelare personale, valorizzate le dichiarazioni rese dal D.N.
in sede di interrogatorio di garanzia e l'informativa del G.I.C.O. recante data 12.7.2012, rilevava
una sensibile sproporzione tra i valori rinvenuti nella disponibilit� del D.N. ed i redditi
dichiarati, specificamente evidenziando che quest'ultimo era, all'epoca dei fatti, percettore di
redditi dichiarati per circa 24.000,00 euro annui, oltre che titolare di diversi rapporti bancari
(uno dei quali, come da stessa informazione fornita dall'allora indagato D.N. in sede di interrogatorio,
recante saldo attivo di circa 200.000,00 euro). Ci� anche tenendo conto del reddito
della compagna, che pure la Guardia di Finanza accertava non essere anagraficamente convivente
con il D.N., e ritenendo del tutto inverosimili le giustificazioni rese in sede di interrogatorio
dal D.N. circa la disponibilit� delle somme rinvenute, specie nel punto ove quest'ultimo
riferiva di prelievi operati per remoti e del tutto generici progetti di investimento immobiliare
e per sottrarre risorse a temute imposizioni fiscali sui conti correnti.
L'art. 12 sexies del D.L. 8.6.1992 n. 306 ha introdotto nell'ordinamento una particolare ipotesi
di confisca obbligatoria del denaro e degli altri beni (dei quali non venga giustificata la pro
venienza e che siano sproporzionati al reddito dichiarato ai fini delle imposte sul reddito o
alla attivit� economica svolta dal soggetto che ha la disponibilit� dei beni stessi) che segue ad
ogni caso di condanna o di applicazione della pena per uno dei reati specificamente individuati
dalla norma (che ha sul punto subito, nel corso dei pi� recenti anni, un'estensione della sua
sfera applicativa), tra i quali vi � il reato di cui all'art. 317 c.p. (l'art. 319 quater c.p. ne � filiazione
diretta, per continuit� normativa con l'ipotesi di concussione per induzione), contestato
nel presente procedimento. La giurisprudenza ormai consolidata osserva da tempo che per
l'applicazione della disposizione in parola non � necessario ricercare alcun nesso di derivazione
tra i beni confiscabili e il reato per cui si procede e neppure tra i beni stessi e l'attivit�
criminosa del condannato; ci si trova, infatti, di fronte ad una misura di sicurezza atipica, con
funzione anche dissuasiva, parallela all'affine misura di prevenzione antimafia introdotta dalla
legge n. 575/1965 (sul punto basti citare le due sentenze delle Sezioni Unite, 19.1.04, n. 920,
Montella - cui si rimanda per un'analisi completa dell'istituto - e 17.7.01, n. 29022, Derouach,
nonch�, pi� di recente, Cass., VI, 16.6.09, n. 25096). Non necessita dunque alcun vincolo di
pertinenzialit� tra beni e reato.
La scelta di politica criminale del legislatore � stata, infatti, nel senso di individuare delitti
particolarmente allarmanti, normalmente idonei a creare per chi ne � autore un'accumulazione
economica, a sua volta possibile strumento di ulteriori delitti, in relazione ai quali configurare
una presunzione, iuris tantum, di origine illecita del patrimonio "sproporzionato" nella disponibilit�
della persona condannata per i predetti delitti. La Corte Costituzionale, con la sentenza
n. 18 del 1996, ha confermato la ragionevolezza della presunzione, in quanto radicata nella
nota capacit� di taluni delitti di essere perpetrati in forma quasi professionale ed a porsi quali
fonti di illecita ricchezza.
Presupposto applicativo della misura � dunque soltanto, come detto, la sussistenza di una sproporzione
dei beni posseduti rispetto al reddito dichiarato o all'attivit� economica esercitata. I
termini di raffronto dello squilibrio sono indicati dalla previsione normativa, alternativamente,
nel reddito dichiarato al fisco e nell'attivit� economica dell'imputato, chiaro essendo che il giudice,
una volta apprezzata la sproporzione rispetto al dato ufficiale, cio� al reddito dichiarato,
non deve spingersi a ricercare una situazione di fatto contrastante con il dato documentale
(Cass., V, 23.10.07, n. 39048, Casavola ed altri). E detti termini di raffronto dello squilibrio
vanno considerati non al momento della applicazione della misura sui beni presenti nel patrimonio
del soggetto, ma al momento dei singoli acquisti e al valore dei beni di volta in volta
acquisiti (cos�, oltre alla citata sentenza delle Sezioni Unite, Montella, anche Cass., VI, 16.1.07
n. 721, Nettuno). Quanto, poi, alla valutazione dell'epoca degli acquisiti giova segnalare quanto
osservato da Cass., V, 30.7.1998, n. 2469, e cio� che la presunzione di illegittima acquisizione
dei beni da parte dell'imputato deve essere circoscritta in un ambito di ragionevolezza temporale,
nel senso che deve preliminarmente darsi conto che i beni di cui si dispone il sequestro
non siano "ictu oculi" estranei al reato, perch� acquistati in un periodo di tempo talmente antecedente
alla commissione di quest'ultimo da far escludere qualsiasi possibilit� di riferimento.
La presunzione normativa di illecita acquisizione � peraltro superata dalla eventuale giustificazione
della provenienza del patrimonio ad opera del soggetto privato, qualora, peraltro, la
"giustificazione" credibile consista nella prova della positiva liceit� della provenienza dei beni
e non in quella negativa della loro non provenienza dal reato per cui � stata inflitta condanna
(cos� la citata sentenza Montella). Cass., V, 9.7.01, n. 27656, Corso ed altri, ha poi precisato
che non � sufficiente, al fine di giustificare la provenienza dei beni, il riferimento a regolari
atti di acquisto, essendo viceversa necessario risalire alla origine dei mezzi finanziari impiegati
CONTENZIOSO NAZIONALE
per la acquisizione dei predetti beni, il cui valore sia sproporzionato rispetto alle possibilit�
economiche del soggetto.
I beni che possono formare oggetto della misura sono quelli di titolarit� del soggetto gravato,
ovvero quelli che di fatto appartengano al condannato e sui quali egli sia in grado di esercitare
una qualificata signoria, a prescindere dal formale titolo giuridico ed anche dalla stessa materiale
detenzione (Cass., I, 25.10.00, n. 5263, Vergano). Va precisato che la presunzione di illecita
accumulazione patrimoniale opera anche in riferimento ai beni del coniuge o del convivente,
ove non risulti la riconducibilit� dell'acquisto ai redditi derivanti dall'attivit� di lavoro svolta
da tali soggetti, ma risulti la sproporzione tra il patrimonio nella titolarit� di essi e l'attivit� lavorativa
svolta dagli stessi (Cass., Il, 2.2.2009, Lo Bianco; Cass., lI, 13.1.2009, Trovato).
Se la confisca, che � obbligatoria qualora ne ricorrano i presupposti, pu� essere disposta solo
in sede di condanna, nelle fasi processuali antecedenti alla pronuncia definitoria del giudizio
deve essere ordinato il sequestro preventivo funzionale alla confisca stessa, ai sensi dell'art.
321, secondo comma, c.p.p., che, costituendo esercizio di un potere cautelare, pu� essere disposto
anche dopo che sia decorso il termine per le indagini preliminari (Cass., II, 7.12.07, n.
45988, Tripodi). Ed il sequestro preventivo finalizzato alla confisca obbligatoria ex art. 12
sexies D.L. n. 306 del 1992 � misura cautelare pur essa obbligatoria, in ragione della diretta
strumentalit� con l'indicata confisca, di cui deve assicurare l'effettivit� (Cass., Il, 4.12.07, n.
45210, Magni). Quanto poi ai presupposti per disporre il sequestro preventivo di beni confiscabili
a norma dell'art. 12 sexies del D.L. n. 306 del 1992, la giurisprudenza � concorde nel-
l'affermare che sono condizioni necessarie e sufficienti quanto al "fumus commissi delicti",
l'astratta configurabilit�, nel fatto attribuito all'indagato ed in relazione alle concrete circostanze
indicate dal PM, di una delle ipotesi criminose previste dalle norme contemplate dall'art.
12 sexies, e, quanto al "periculum in mora", attesa la coincidenza di quest'ultimo requisito
con la confiscabilit� del bene, la presenza di seri indizi di esistenza delle medesime condizioni
che legittimano la confisca, sia per ci� che riguarda la sproporzione del valore dei beni rispetto
al reddito o alle attivit� economiche del soggetto, sia per ci� che attiene alla mancata giustificazione
della lecita provenienza dei beni stessi (da ultimo, Cass, I, 19.407, n. 15908, Cortellino;
nello stesso senso si veda la citata sentenza Montella delle Sezioni Unite).
Ci� premesso, occorre valutare la completezza e la congruenza delle deduzioni svolte dal
D.N. al dichiarato fine di superare la presunzione legale di illecito accumulo.
Non prima di aver, comunque, evidenziato l'assoluta singolarit� delle modalit� di custodia/occultamento
delle somme di denaro rinvenute e poste sotto sequestro, il cui possesso l'imputato
ha giustificato per la sfiducia nutrita nei confronti del sistema bancario e, in particolare, "per
la necessit� di sottrarli alla tassazione" affermazione che, di per s� poco credibile e smentita
dalla verificata intestazione di numerosi rapporti postali e bancari presso tre distinti istituti di
credito, non lascia comprendere perch� mai l'ingente importo sia stato conservato per anni
all'interno di plichi di diversificata consistenza, disseminati nei luoghi pi� disparati dell'abitazione
ed in condizioni di non sicurezza.
All'esito delle indagini patrimoniali svolte dal G.I.C.O. della Guardia di Finanza, � emerso
che: nell'arco temporale 2002-2011 il D.N. ha dichiarato redditi da lavoro dipendente per circa
E 24.000,00 annui, percepiti dalla Direzione Territoriale MEF di Roma, nonch� redditi da
fabbricato per circa E 1700,00 annui, derivanti questi ultimi dalla percezione del canone di
locazione relativo ad un fabbricato, acquisito con atto di donazione da parte del padre in data
31.12.1997; il D.N. � risultato, altres�, proprietario di una autovettura acquistata nel lontano
1993; l'immobile ove risiede � di propriet� della madre; come anticipato, � risultato intestatario
di diversi rapporti bancari e/o postali attivi presso tre istituti di credito. L'imputato ha, in
estrema sintesi, dichiarato: che parte delle somme rinvenute � costituita dagli stipendi percepiti
quale dipendente dell'Agenzia delle Entrate, da lui riscossi in contanti (circostanza confermata
dalle sommarie informazioni rese dalla compagna S.R., in sede di indagini difensive, e dalla
evidenza negativa di accrediti, concernenti emolumenti da lavoro dipendente, sugli estratti
conti conto bancari); di aver percepito, nel periodo compreso tra il gennaio 2001 ed il febbraio
2012, emolumenti per complessivi � 191.761,12; di convivere sin dal 1992 con S.R., quest'ultima
impiegata, sino al luglio 2012, come segretaria presso uno studio notarile, con retribuzione
mensile di � 2000,00; che gli importi percepiti dalla S.R. a titolo di retribuzione erano
utilizzati in parte per il pagamento delle utenze di pertinenza dell'abitazione condivisa con lo
stesso D.N., in parte per le spese di vitto, alle quali ultime la coppia provvedeva anche mediante
utilizzo dei buoni pasto ricevuti dal D.N. (circostanze confermate dalla sit S.R.); che
le somme confluite sul conto corrente bancario acceso presso la UNICREDIT pari ad �
148.317,21, erano costituite da denaro tratto da un conto corrente e da un libretto di deposito,
dei quali il D.N. era cointestatario unitamente alla madre; che, successivamente, sul medesimo
conto erano confluiti � 32.402,00, derivati dalla successione ereditaria del padre; che, come
risultante dai documenti 10 e 11 allegati alla memoria difensiva, erano stati effettuati prelevamenti
in contanti dal conto corrente sopra indicato per un ammontare di � 30.000,00; di
aver prestato, nel giugno 2006, � 100.000,00, mediante dazione di un assegno tratto sul conto
sopra citato, alla S.R., per l'acquisto, da parte di quest'ultima, di un piccolo appartamento,
somma poi non utilizzata (in quanto le parti si determinarono, in alternativa, ad accendere un
mutuo) e restituita dalla S.R. al D.N. in tre tranches (E 70.000,00 ed � 15.000,00 mediante
assegni, � 15.000,00 in contanti, questi ultimi, poi, lasciati in giacenza in casa); di avere, in
altra occasione, nel mese di gennaio del 2010, incassato l'importo di � 25.000,00, accreditatogli
su conto corrente dalla S.R. a parziale restituzione di una somma (pari ad � 28.000,00)
da lui stesso prestata a quest'ultima per l'acquisto (di fatto formalizzato in data 28.1.2010 per
il prezzo di E 253.000,00), a scopo di investimento, di un appartamento in Roma, acquisto
cui la S.R. aveva avuto la possibilit� di addivenire a seguito dell'incasso del prezzo di vendita,
pari ad � 225.000,00, della sua quota di propriet� di due immobili siti nel comune di Latina;
che il residuo importo dovuto in restituzione dalla S.R. (pari ad � 3000,00) era stato da costei
consegnato in contanti al D.N., che poi aveva provveduto a versare in banca � 2300,00, trattenendo
il residuo per le necessit� della famiglia; che i fondi che hanno alimentato i conti accesi
presso la banca on line ING DIRECT NV provengono tutti da prelevamenti effettuati dal
conto UNICREDIT.
Di tutte le circostanze sopra evidenziate, per la massima parte confermate dalle sit rese dalla
S.R., il D.N. ha offerto evidenza documentale.
Lo stesso D.N. ha fornito indicazioni in merito alla provenienza (da prelevamenti, dalla riscossione
di canoni di locazione, da regalie, da stipendi e restituzioni) dell'importo di circa �
90.000,00.
Risulta, altres�, che tutte le banconote sequestrate sono pressoch� nuove e che molte di esse
recano numerazione progressiva.
Tirando le fila del discorso, da tale articolata illustrazione e dalla copiosa documentazione
prodotta dovrebbe, secondo gli intendimenti espressi dalla Difesa del D.N., scaturire la prova
rappresentativa della liceit� della provenienza del denaro sequestrato.
Ebbene, ad avviso dello scrivente, permangono gli apprezzamenti di inverosimiglianza e di
incongruenza segnalati in apertura.
CONTENZIOSO NAZIONALE
Con alcune considerazioni ulteriori.
Il D.N. ha sostanzialmente affermato di non aver mai intaccato i fondi a lui pervenuti a titolo
di retribuzione, sostenendo, in ci� confortato dalla S.R., che le spese quotidiane e quelle relative
al menage familiare erano state integralmente sostenute con denaro tratto dagli emolumenti
da quest'ultima percepiti.
A fronte di ci�, il D.N. avrebbe comunque preteso dalla compagna la restituzione, "sino all'ultimo
centesimo", di svariate somme alla stessa prestate per finalit� di investimento immobiliare,
lasciando poi "languire" il denaro ricevuto in restituzione (ammontante e svariate
decine di migliaia di euro) per lunghi anni, "per sfiducia nei confronti del sistema bancario"
e con la finalit� di sottrazione alla tassazione.
Trattasi, evidentemente, di modalit� di gestione attuate al di l� di ogni comprensibile logica,
del tutto confliggenti con i progetti di investimento maturati dalla coppia nel corso degli anni
(anche mediante l'accensione di mutui, che, evidentemente, presuppongono il pagamento di
interessi) ed in costanza di una (accertata) vivacissima movimentazione bancaria.
La pretesa, poi, di voler provare la coincidenza delle banconote rinvenute con quelle erogate
dalla Tesoreria della Banca d'Italia appare a dir poco ardita, tenuto conto della natura fungibile
del denaro.
Resta, in ogni caso, indimostrato, anche a voler aderire (solo in via di mera ipotesi astratta)
all'impostazione difensiva incentrata sulla provenienza del denaro dagli emolumenti percepiti,
come l'imputato per un lungo arco di tempo abbia potuto risparmiare tutto quanto ricavato
dal servizio prestato presso l'Agenzia delle Entrate.
Come pure non � dato comprendere come abbia potuto il D.N. optare per la immobilizzazione
dei suoi modesti redditi da lavoro e nel contempo mai attingere risorse dai suoi consistenti
conti personali.
Sussistono, in definitiva, le condizioni di sproporzione legittimanti la confisca dei beni in sequestro.
PQM
Il Giudice per le Indagini Preliminari, visti gli artt. 438 e sgg., 533 e 535 c.p.p.,
dichiara D.N. e A.L. colpevoli del reato di cui all'art. 319 quater c.p., cos� diversamente qualificato
il fatto contestato dal PM, e, per l'effetto, previo computo della diminuente per il rito
prescelto, condanna D.N. alla pena di anni due e mesi sei di reclusione ed A.L. alla pena di
anni due di reclusione, ed entrambi al pagamento delle spese processuali, e, quanto al D.N.,
di mantenimento in carcere.
Applica nei confronti di entrambi gli imputati la pena accessoria della interdizione dai pubblici
uffici per la durata della pena principale.
Pena sospesa per A.L.
Confisca del denaro in giudiziale sequestro.
Condanna gli imputati al risarcimento dei danni subiti dalle costituite parti civili B.M. e Agenzia
delle Entrate, liquidati in � 5000,00, quanto al B.M., ed � 10.000,00, quanto alla Agenzia delle
Entrate, oltre alla rifusione delle spese di costituzione e difesa sostenute dalle predette parti civili,
liquidate in complessivi � 1000,00 per l'Agenzia delle Entrate ed � 2000,00 per B.M.
Revoca la misura cautelare in corso di esecuzione a carico di A.L.
Motivazione riservata a gg. novanta.
Roma, il 17 gennaio 2013.
Sul potere del Giudice a pronunciarsi con mera sentenza
dichiarativa di illegittimit� ed ex officio risarcimento del danno.
Ricorso all�Adunanza Plenaria
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. QUINTA, ORDINANZA 22 GENNAIO 2015, N. 284
Francesco Maria Ciaralli*
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Sopravvenuta carenza di interesse alla caducazione del
provvedimento - 3. Rilievo officioso dell�utilit� dell�accertamento a fini risarcitori - 4. Osservazioni
conclusive.
1. Premessa.
Con la recente ordinanza 22 gennaio 2015, n. 284, la V Sezione del Consiglio
di Stato ha rimesso all�Adunanza Plenaria una questione di notevole rilevanza
sistematica.
Oggetto della rimessione � la determinazione del perimetro applicativo
dell�art. 34, terzo comma, c.p.a., che ha sancito il definitivo superamento del-
l�equazione illegittimit� = annullamento del provvedimento amministrativo.
Come noto, la menzionata disposizione attribuisce al Giudice amministrativo,
qualora nel corso del processo sia venuto meno l�interesse del ricorrente
all�annullamento, il potere di accertare l�illegittimit� dell�atto se sussiste
l�interesse a fini risarcitori.
La rilevanza sistematica dell�art. 34, terzo comma, c.p.a., si argomenta
in virt� di un duplice ordine di ragioni, di seguito partitamente esaminate.
2. Sopravvenuta carenza di interesse alla caducazione del provvedimento.
In primo luogo, portando a compimento un percorso iniziato dal Legislatore
del 2005 che ha inserito l�art. 21-octies nella legge sul procedimento amministrativo,
il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ha stabilito ex professo che la
pronuncia costitutiva di annullamento non � conseguenza indefettibile a fronte
dell�impugnazione di un provvedimento illegittimo.
La qualificazione del processo amministrativo come giudizio sul rapporto
anzich� sull�atto, instaurato dal ricorrente per il soddisfacimento di una sua
utilit� concreta e non per un�esigenza di obiettivo ripristino della legalit� nel-
l�azione della P.A., ha indotto il Legislatore a circoscrivere l�annullamento del
provvedimento illegittimo ai soli casi in cui la rimozione dell�atto possa arrecare
al ricorrente una specifica utilit�.
Qualora tale concreto interesse alla demolizione difetti, pur sussistendo un interesse
a fini risarcitori, il codice del processo amministrativo abilita il Giudice a
(*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato.
CONTENZIOSO NAZIONALE
pronunciare sentenza dichiarativa, con cui accerti l�illegittimit� del provvedimento.
L�annullamento non si configura pi�, dunque, come la reazione necessaria
dell�ordinamento dinanzi ad un atto illegittimo, ritualmente impugnato,
ma come la reazione massima giustificata solo quando occorra per soddisfare
l�interesse in forma specifica del privato.
Pu� quindi stabilirsi un parallelismo tra l�art. 34, comma terzo, c.p.a. e
l�art. 21-octies della legge sul procedimento, atteso che la prima disposizione
concerne la sopravvenuta carenza di interesse alla caducazione del provvedimento,
mentre la seconda si occupa dell�originaria inidoneit� di una pronuncia
demolitoria ad arrecare concreta utilit� al ricorrente (1).
Il Consiglio di Stato, nella sua pi� autorevole composizione, ha gi� avuto
occasione di soffermarsi sulla questione, statuendo che �l�azione costitutiva
si depotenzia di quel �quid pluris� - la modificazione di una situazione giuridica
- che la caratterizza rispetto al contenuto di accertamento proprio di ogni
azione per ridursi a mero accertamento, per il quale il presupposto dell�interesse
� costituito dall�interesse risarcitorio� (2) .
Di conseguenza, in difetto di interesse alla caducazione, l�azione costitutiva
�si converte� in azione meramente dichiarativa di accertamento dell�illegittimit�,
�da far valere in un (anche successivo) giudizio�.
La disposizione in parola realizza il contemperamento, secondo la ricostruzione
giurisprudenziale, dell�esigenza di stabilit� dei provvedimenti che
abbiano esaurito i propri effetti con l�interesse del ricorrente a conseguire il
risarcimento del danno, in via prodromica soddisfatto da una pronuncia di accertamento
dell�illegittimit�.
Ma vՏ di pi�. Con l�ordinanza in esame la V Sezione del Consiglio di
Stato �ritiene di sottoporre all�esame dell�Adunanza Plenaria (che valuter� se
definire anche il secondo grado del giudizio) il quesito se il giudice amministrativo
- in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa ovvero in applicazione
dell�art. 34, comma 3, del c.p.a. - possa non disporre l�annullamento
della graduatoria di un concorso, risultata illegittima per un vizio non imputabile
ad alcun candidato, e disporre che al ricorrente spetti un risarcimento
del danno (malgrado questi abbia chiesto soltanto l�annullamento degli atti risultati
illegittimi), quando la pronuncia giurisdizionale - in materia di concorsi
per l�instaurazione di rapporti di lavoro dipendente - sopraggiunga a distanza
di moltissimi anni dalla approvazione della graduatoria e dalla nomina dei
vincitori, e cio� quando questi abbiano consolidato le scelte di vita e l�annullamento
comporti un impatto devastante sulla vita loro e delle loro famiglie�.
La Sezione rimettente, dunque, chiede all�Adunanza Plenaria di sciogliere
(1) CARINGELLA F., Manuale di diritto amministrativo, p. 171.
(2) Ad. Plen. 23 marzo 2011, n. 3, in giustamm.it. Si segnala il commento di RAFFAELE GRECO in
Treccani.it, nonch� lo studio di VIVIANA DI CAPUA pubblicato su Amministrazione in cammino.
il dubbio se la sproporzione tra il vantaggio (del tutto eventuale) derivante al
ricorrente dall�annullamento e gli svantaggi (consistenti) cagionati ai controinteressati
possa legittimare il Giudice amministrativo a pronunciare sentenza
di mero accertamento dell�illegittimit�.
3. Rilievo officioso dell�utilit� dell�accertamento a fini risarcitori.
Questione che ha gi� occupato la giurisprudenza amministrativa, e che
l�ordinanza in commento non ritiene necessario rimettere all�Adunanza Plenaria,
concerne la rilevabilit� ex officio dell�interesse ad un accertamento del-
l�illegittimit� a fini risarcitori.
Secondo un orientamento restrittivo, il ricorrente ha l�onere di avanzare
un�istanza specifica con cui manifesti l�interesse all�accertamento dell�illegittimit�,
�allegando compiutamente i presupposti per la successiva proposizione
dell�azione risarcitoria� (3).
L�indirizzo maggioritario opina, invece, per la rilevabilit� d�ufficio, in
base a due ordini di ragioni.
Anzitutto, il dato testuale sembra lasciare pochi dubbi sul modo deontico
impiegato dal Legislatore, poich� l�art. 34, comma 3, afferma che �il giudice
accerta l�illegittimit� dell�atto�.
Inoltre, sul piano logico, l�accertamento dell�illegittimit� del provvedimento
impugnato � contenuto quale presupposto necessario nel petitum di annullamento.
Di conseguenza, �siccome il pi� contiene il meno, il giudice limita la sua pronuncia
ad un contenuto di accertamento in seguito ad una valutazione dell�interesse
a ricorrere, quindi da compiere d�ufficio: in quanto manca l�interesse
all�annullamento ma sussiste l�interesse all�accertamento ai fini risarcitori� (4).
4. Osservazioni conclusive.
L�ordinanza in commento rappresenta il tentativo di ampliare ulteriormente
il perimetro applicativo dell�art. 34, comma 3, c.p.a., onde abilitare il
Giudice a pronunciare sentenza dichiarativa dell�illegittimit� anzich� costitutiva
di annullamento nei casi in cui appaia evidente una sproporzione tra gli
effetti negativi (per i controinteressati) e positivi (per il ricorrente) derivanti
dalla caducazione dei provvedimenti impugnati.
Secondo la Sezione rimettente, l�impatto �devastante� che la demolizione
degli atti (nella specie relativi a pubblico concorso) avrebbe sulla vita dei controinteressati,
a fronte del vantaggio solo eventuale per la sfera giuridica del
ricorrente, giustifica l�attivazione della menzionata disposizione, ben potendo
la tutela per equivalente rappresentare adeguata forma di ristoro, in conside
(3) Cons. Stato, Sez. V, 14 dicembre 2011 n. 6539 e 6 dicembre 2010 n. 8550, nonch� Cons. Stato,
Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6703, tutte rinvenibili in giustizia-amministrativa.it.
(4) Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817, neldiritto.it.
CONTENZIOSO NAZIONALE
razione dell�onerosit� (non solo economica) della tutela in forma specifica.
La Sezione rimettente valorizza, dunque, il profilo della concreta utilit�
ritraibile dal ricorrente, per come emerge dalla dinamica effettiva del rapporto
sostanziale.
La soluzione prospettata, in conclusione, appare coerente con il processo
di evoluzione giurisprudenziale che ha condotto a spostare il baricentro del
processo amministrativo dall�atto al rapporto e la tutela ottenibile dalla monolitica
caducazione del provvedimento impugnato alla soddisfazione dell�interesse
concreto fatto valere dalla parte.
Consiglio di Stato, Sez. Quinta, ordinanza 22 gennaio 2015, n. 284 -Pres. Maruotti, Est.
Rocco - G.L. (avv. V. Camerini e A. Rossi) c. Comune de L�Aquila (Avv. Comunale) e nei
confronti di C.P. e S.E. (avv. R. Colagrande).
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.
1.1. L�attuale appellante, dott.ssa L.G., ha partecipato ad un concorso pubblico per titoli ed
esami avente ad oggetto la copertura di tre posti di funzionario tecnico di ragioneria (all�epoca
VIII^ qualifica funzionale, ai sensi del D.P.R. 25 giugno 1983, n. 347), dei quali uno riservato
al personale interno, indetto dal Comune de L�Aquila, con deliberazione della Giunta Comunale
n. 1363 del 26 agosto 1997.
Nel bando di concorso, pubblicato in data 10 ottobre 1997, era stato previsto - tra l�altro - all�art.
6 il programma di esami, stabilendo che sarebbero state svolte due prove scritte, una in
materia di legislazione amministrativa e tributaria concernente gli enti locali, e la seconda in
materia di diritto amministrativo e tributario con particolare riferimento all�ordinamento degli
enti locali.
Per quanto attiene alla nomina della commissione esaminatrice, l�art. 8 del bando medesimo
rinviava alla normativa vigente, nel mentre l�art. 9 precisava che avrebbero conseguito l�ammissione
al colloquio orale i candidati che avessero riportato in ciascuna prova scritta la votazione
di almeno 7/10.
Con la nota del 28 aprile 1999 del presidente della commissione esaminatrice, la signora G.
� stata informata di avere ottenuto il punteggio di 4/10 per il suo elaborato relativo alla prima
prova scritta e di 6/10 per l�elaborato relativo alla seconda prova scritta, e di non essere stata
pertanto ammessa a sostenere la prova orale.
La signora G. riferisce di aver chiesto in data 15 maggio 1999 l�accesso, ai sensi dell�art. 22
e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241, alla documentazione relativa al concorso e di aver constatato
che la votazione insufficiente le era stata attribuita da una commissione d�esame da
lei ritenuta non costituita secondo la disciplina al riguardo prevista dall�art. 37 del Regolamento
organico del personale del Comune, e che in violazione dell�art. 46 del Regolamento
medesimo la commissione esaminatrice non aveva previamente stabilito i criteri e le modalit�
di valutazione delle prove orali sostenute.
1.2. In dipendenza di ci�, con ricorso proposto sub R.G. 469 del 1999 innanzi al T.A.R. per
l�Abruzzo, Sede de L�Aquila, la signora G. ha chiesto - tra l�altro - l�annullamento del provvedimento
recante la sua mancata ammissione alle prove orali, nonch� delle deliberazioni
della Giunta Comunale n. 565 del 21 maggio 1998 e n. 979 del 14 luglio 1998, n. 979, recanti
la nomina della commissione esaminatrice, nonch� degli atti della procedura concorsuale e,
segnatamente, dei verbali della commissione esaminatrice n. 1 del 30 settembre 1998, n. 2
del 7 ottobre 1998 e n. 8 del 28 aprile 1999.
L�interessata ha dedotto al riguardo le seguenti censure.
I) violazione dell�art. 37 del regolamento organico del Personale in vigore presso il Comune di
L�Aquila e degli artt. 1 ed 8 del bando concorsuale, nonch� eccesso di potere per difetto di presupposti
e travisamento dei fatti in dipendenza dell�illegittima composizione della Commissione
esaminatrice; e ci� poich� il funzionario �esperto� componente della Commissione, prescelto tra
i dipendenti delle pubbliche amministrazioni, non apparteneva alla qualifica funzionale superiore
rispetto a quella relativa al posto messo a concorso; non essendo - per l�appunto - un dirigente;
II) violazione dell�art. 46 del Regolamento organico del personale e degli artt. 1 e 6 del bando
concorsuale, nonch� eccesso di potere per irragionevolezza dell�azione amministrativa, non
avendo la commissione esaminatrice previamente stabilito, nella prima riunione, i criteri di
valutazione delle prove scritte;
III) eccesso di potere per illogicit� manifesta e per contraddittoriet�.
La ricorrente ha concluso per l�accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione
in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
1.2. Si sono costituiti in tale primo grado di giudizio i controinteressati E.S., S.A.D. e P.C., eccependo
preliminarmente l�inammissibilit� del ricorso e concludendo comunque per la sua reiezione.
1.3. Non si � costituito in tale primo grado di giudizio il Comune.
1.4. Con la sentenza n. 69 del 5 marzo 2002, l�adito T.A.R. ha respinto il ricorso nel senso
che �pu� prescindersi dall�eccezione di inammissibilit� sollevata dai controinteressati, stante
la infondatezza del ricorso.
� infondato il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente denuncia la illegittima composizione
della Commissione esaminatrice per la presenza di un componente, nominato quale
esperto, prescelto tra di dipendenti del Comune, che non sarebbe in possesso della qualifica
superiore a quella relativa al posto messo in concorso.
L�assunto non pu� essere condiviso. Dal certificato rilasciato dal Dirigente amministrativo
del Comune di Roseto degli Abruzzi, amministrazione di appartenenza dell�esperto di cui si
discute, depositato in data 3 novembre 2001, si evince che la stessa, dott. R.C., con atti sindacali
in data 25 giugno 1998 , 11 dicembre 1998 e 9 febbraio 1999 � stata nominata Dirigente
Direttore di Ragioneria ed � tuttora in servizio in qualit� di Dirigente Direttore di
Ragioneria. Orbene, gli atti formali di incarico, ancorch� non costituenti formali atti di nomina,
tuttavia sono idonei a supportare la qualit� di �esperta� di una Commissione per l�esperienza
e la capacit� professionale acquisite e riconosciute.
Il Collegio ritiene di interpretare sostanzialmente il dettato dell�art. 37 del Regolamento organico
del Comune, nel senso che la disposizione esige garanzie in ordine alle capacit� sostanziali
del soggetto, alla sua idoneit� a svolgere la funzione di �esperto� in seno alla Commissione.
Ne consegue che � indubbio che il dott. C., che effettivamente espleta funzioni dirigenziali,
abbia l�esperienza sostanziale richiesta dalla norma di regolamento.
Anche il secondo motivo � infondato. Va precisato che la predeterminazione dei criteri di valutazione
delle prove (non dei titoli, che nella specie, risultano determinati nel verbale n. 1
del 30 settembre 1998) di un concorso non pu� essere considerato elemento imprescindibile
ai fini della legittimit� concorsuale, poich� trattasi di attivit� riservata alla discrezionalit�
amministrativa, quando la valutazione avviene mediante l�attribuzione di un punteggio numerico;
configurandosi, questo, come formula sintetica di esternazione della valutazione tecnica
compiuta dalla Commissione.
CONTENZIOSO NAZIONALE
Inammissibile, infine, il terzo motivo di ricorso, atteso che viene richiesto al Collegio una valutazione
di merito degli elaborati, riservato alla valutazione tecnico-discrezionale della Commissione
esaminatrice, sottratto al sindacato di legittimit�, se non nei limiti della manifesta
irrazionalit� ed ingiustizia�.
Il giudice di primo grado ha integralmente compensato tra le parti
2.1. Con l�appello in epigrafe, la signora G. chiede ora la riforma della sentenza surriportata,
riproponendo anche nel presente grado le prime due censure sopradescritte, ma riferendo le
relative illegittimit� anche alle considerazioni contenute nella sentenza impugnata.
2.2. Si sono costituiti nel presente grado di giudizio gli appellati signori P.C. e E.S., replicando
ai motivi avversari e concludendo per la reiezione dell�appello.
2.3. Con l�ordinanza collegiale n. 1170 del 13 marzo 2014, la Sezione ha �rilevato che nel
primo grado di giudizio l�attuale appellante risulta aver formalmente esteso la propria impugnativa
a tutti gli atti del procedimento concorsuale di cui trattasi, ivi segnatamente compresa
la deliberazione di approvazione della graduatoria del concorso medesimo� e �rilevato
che tale provvedimento non risulta agli atti di causa�, ha ritenuto, pertanto, �la necessit� di
acquisirne copia mediante ordine al Sindaco de L�Aquila, il quale provveder� al riguardo
entro il termine di giorni 60 (sessanta), decorrenti dalla comunicazione della presente ordinanza,
ovvero dalla sua notificazione se anteriormente avvenuta, al conseguente deposito
presso la Segreteria della Sezione�.
2.4. Il Comune de L�Aquila ha provveduto a tale incombente in data 23 aprile 2014 e si � quindi
costituito anch�esso nel presente grado di giudizio, concludendo per la reiezione dell�appello.
3. Alla pubblica udienza dell�8 luglio 2014, l�appello � stato trattenuto in decisione.
4. Tutto ci� premesso, il Collegio respinge il primo motivo d�appello che - come sopra rilevato
-ricalca nel suo contenuto la corrispondente prima censura dedotta nel ricorso proposto in
primo grado.
L�art. 37 del Regolamento organico del personale comunale, laddove segnatamente si riferisce
alla �qualifica funzionale superiore rispetto a quella relativa messa a concorso�, di per s�
non preclude di far espletare l�incarico previsto dalla disciplina regolamentare in esame a coloro
che non sono inquadrati in tale qualifica, ma ne svolgono interinalmente le funzioni su
formale incarico ricevuto dall�amministrazione di appartenenza (nel caso di specie il Comune
di Roseto degli Abruzzi).
A ragione il giudice di primo grado ha in tal senso fatto riferimento all�esperienza maturata
nello svolgimento della funzione - comunque assegnata mediante un formale provvedimento
dell�amministrazione di appartenenza - quale elemento sostanziale e in s� esaustivo al fine di
legittimare la relativa nomina per l�espletamento della procedura concorsuale.
La relativa censura va pertanto respinta dal Collegio, con la valenza propria di sentenza parziale,
a� sensi dell�art. 36, comma 2, cod. proc. amm.
5.1. Pi� complessa � la questione riguardante il secondo motivo d�appello, anch�esso ricalcante
la corrispondente seconda censura proposta in primo grado.
5.2. Come si � rilevato, il T.A.R. ha respinto la censura stessa, affermando che la predeterminazione
dei criteri di valutazione delle prove - ossia, l�adempimento segnatamente non posto
in essere dalla commissione esaminatrice - non costituirebbe un �elemento imprescindibile�
ai fini della legittimit� del procedimento concorsuale, trattandosi di �attivit� riservata alla
discrezionalit� amministrativa, quando la valutazione avviene mediante l�attribuzione di un
punteggio numerico�, il quale costituirebbe in tal senso una �formula sintetica di esternazione
della valutazione tecnica compiuta dalla Commissione�.
In effetti, risulta del tutto consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio il principio per
cui nella fissazione dei criteri di valutazione delle prove di concorso la commissione � titolare
di un�ampia discrezionalit�, la quale, pur non precludendo in linea di principio il sindacato
giurisdizionale, non consente, comunque, che nell�esercizio di questo il giudice possa sostituirsi
alla commissione medesima compiendo valutazioni di merito o di opportunit� (cos�, ex
plurimis, e tra le pi� recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 17 giugno 2014, n. 3049), potendo i criteri
medesimi essere censurati soltanto nei casi di manifesta illogicit� e irrazionalit� (cfr., ex plurimis
e sempre tra le pi� recenti, Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2013, n. 5760).
Peraltro, il principio della previa fissazione dei criteri di valutazione delle prove concorsuali che
devono essere stabiliti dalla commissione esaminatrice, nella sua prima riunione - o tutt�al pi�
prima della correzione delle prove scritte - deve essere inquadrato nell�ottica della trasparenza
dell�attivit� amministrativa perseguita dal legislatore, che pone l�accento sulla necessit� della determinazione
e della verbalizzazione dei criteri stessi in un momento nel quale non possa sorgere
il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti (cos� Cons. Stato,
Sez. V, 4 marzo 2011, n. 1398); e tra la necessaria fissazione dei criteri anzidetti e la legittimit�
dell�attribuzione del voto numerico che legittimamente sintetizza la valutazione della commissione
sussiste un nesso indissolubile, poich� - se mancano criteri di massima e precisi parametri
di riferimento cui raccordare il punteggio assegnato- risulta illegittima la valutazione dei titoli in
forma numerica (cfr. in tal senso, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 913).
Del resto, anche a prescindere dalla stessa fonte regolamentare vigente nel Comune de
L�Aquila, in applicazione dell�art. 12 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, devono essere sempre
predeterminati i criteri di valutazione delle prove d�esame; e la violazione di tale adempimento
rende conseguentemente illegittimo il procedimento concorsuale (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez.
IV, 30 novembre 2007, n. 6096).
L�illegittimit� degli atti risulta effettivamente sussistente, non essendo stati fissati i criteri di
valutazione da parte della commissione d�esame.
2. Posto ci�, il Collegio ritiene di sottoporre all�esame dell�Adunanza Plenaria la questione riguardante
la sorte che in sede giurisdizionale debbano avere le risultanze di un concorso caratterizzato
da atti risultati illegittimi, quando il suo espletamento risulti avvenuto da tempo ormai
risalente e sia stato seguito dalla assunzione in servizio dei suoi vincitori (nella specie, avvenuta
circa 15 anni prima della rilevazione dei vizi del procedimento, con la presente pronuncia).
Risulta innegabile che in tale consistente lasso di tempo coloro che hanno partecipato al concorso
ed hanno poi preso servizio (ed ai quali non sono riferibili i vizi del procedimento)
hanno fatto le loro scelte di vita, di ordine familiare, lavorativo, anche di cessazione degli
studi a seguito del conseguimento di posti di lavoro a tempo indeterminato.
In una tale situazione, il Collegio ritiene che - ove la parte che abbia fondatamente impugnato
gli atti del procedimento concorsuale ne faccia espressa richiesta - la pronuncia del giudice
amministrativo, basandosi su una valutazione di tutte le circostanze, possa disporre unicamente
il risarcimento del danno, senza il previo annullamento degli atti risultati illegittimi.
In tal senso, possono essere richiamati:
- i principi di giustizia gi� enunciati da questo Consiglio a partire dalla sentenza della Sez. VI
n. 2755 del 2011, la quale ha evidenziato - sia pure in una controversia riguardante la tutela
dell�ambiente e dunque caratterizzata dalla applicazione dei principi del diritto europeo �
come il giudice amministrativo possa non disporre l�annullamento dell�atto risultato illegittimo
(ma, se del caso, disporne la sostituzione con l�eliminazione del vizio riscontrato), quando un
tale annullamento non comporti alcun beneficio per gli interessi pubblici coinvolti, n� arrechi
CONTENZIOSO NAZIONALE
giovamento al ricorrente che ha proposto il ricorso d�annullamento, risultato fondato;
-il principio di proporzionalit�, da intendere nella sua accezione etimologica e dunque da riferire
al senso di equit� e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso
concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale.
3. A questo punto, il Collegio evidenzia che - se l�interessata avesse formulato una espressa
domanda risarcitoria, basata sulla illegittimit� degli atti del concorso conclusosi nel 1999 - il
presente giudizio si sarebbe potuto senz�altro concludere con l�accoglimento di tale domanda,
senza l�annullamento dei medesimi atti.
Infatti, ragioni di equit� e giustizia inducono a ritenere che - sulla base di una complessiva
valutazione del caso di specie - il giudice amministrativo possa in linea di principio modulare
la tutela spettante a chi abbia fondatamente impugnato gli atti di un procedimento concorsuale
(ad es., perch� � risultato illegittimamente escluso, ovvero perch� sussistono altri vizi, che
non siano imputabili ai vincitori del concorso), decidendo di non annullare la graduatoria
finale e di disporre la condanna al risarcimento del danno.
Il danno sociale derivante da un tale annullamento - disposto �automaticamente� - risulta evidente:
la perdita dell�attivit� lavorativa da parte dei candidati a suo tempo risultati vincitori
comporta il radicale e gravissimo sconvolgimento delle loro vite e delle loro famiglie.
Certo, il decorso del tempo (specie quando si tratti di dare tutela ai valori primari, come la tutela
del territorio, dell�ambiente, e del paesaggio) non pu� essere considerato di per s� un elemento
ostativo all�annullamento dell�atto illegittimo e all�affermazione del principio per cui
chi ha proposto un ricorso fondato ha titolo alla pronuncia favorevole: le insufficienze organizzative
degli uffici giudiziari non possono incidere negativamente sulla effettivit� della
tutela di chi abbia ragione.
Tuttavia, il giudice amministrativo - quando si tratti di questioni che riguardino persone fisiche e
le loro attivit� lavorative - non pu� che farsi carico delle conseguenze delle proprie pronunce, verificando
se esse risultino, appunto, conformi ai principi di proporzionalit�, di equit� e di giustizia.
Mentre l�annullamento dell�atto autoritativo illegittimo risulta (e deve risultare) la misura tipica
di giustizia quando la sua rimozione attribuisca il �bene della vita� a chi abbia ragione (o intenda
salvaguardare valori primari dell�ordinamento), l�accoglimento del ricorso in concreto - in materia
di concorsi (o, ad es., di selezione per l�accesso all�universit�) pu� risultare in contrasto con tali
principi se - disponendo l�annullamento dell�atto - sottrae il �bene della vita� ad uno o pi� controinteressati,
senza poterlo attribuire al ricorrente (e dunque quando per soddisfare una chance per
di pi� ben difficilmente soddisfabile - si facciano cessare rapporti di lavoro da tempo in corso).
4. In questo contesto, va dunque esaminato il contenuto dell�art. 34, comma 3, cod. proc.
amm., il quale dispone che �quando, nel corso del giudizio, l�annullamento del provvedimento
impugnato non risulta pi� utile per il ricorrente, il giudice accerta l�illegittimit� dell�atto se
sussiste l�interesse ai fini risarcitori�.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha sin qui prevalentemente interpretato tale disposizione
nel senso che debba esservi anche un'espressa richiesta dell�interessato (cos�, ad es., Cons.
Stato, Sez. V, 14 dicembre 2011n. 6539 e 6 dicembre 2010 n. 8550), incombendo sulla parte
medesima l�onere di allegare compiutamente i presupposti per la successiva proposizione
dell�azione risarcitoria (cos� Cons. Stato, Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6703).
Esiste tuttavia anche una giurisprudenza di segno diverso, secondo la quale al quesito se l�applicazione
della disciplina in esame presupponga una specifica istanza dell'interessato �va
data risposta negativa�, posto che �in tal senso milita, anzitutto, l'argomento testuale. Infatti,
la norma dispone che in presenza dei presupposti dalla stessa predefiniti �il giudice accerta
l'illegittimit� dell'atto�, impiegando una locuzione vincolante. In secondo luogo, l'accertamento
dell'illegittimit� dell'atto impugnato � contenuto nel petitum di annullamento come un
presupposto necessario. Siccome il pi� contiene il meno, il giudice limita la sua pronuncia
ad un contenuto di accertamento in seguito ad una valutazione dell'interesse a ricorrere,
quindi da compiere d'ufficio: in quanto manca l'interesse all'annullamento ma sussiste l'interesse
all'accertamento ai fini risarcitori� (cos� Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817).
5. Il Collegio ritiene che tali questioni interpretative dell�art. 34, comma 3, non riguardino
specificamente la problematica che si intende porre all�esame dell�Adunanza Plenaria.
Il medesimo comma 3 non sembra ostacolare una pronuncia del giudice amministrativo che
- quando si tratti della tutela di posizioni di lavoro - si limiti ad affermare l�illegittimit� del-
l�atto impugnato, senza disporne l�annullamento, anche se il ricorrente non abbia esplicitato
una domanda risarcitoria, quando - dall�esame della complessiva situazione venutasi a verificare
- il giudice ritenga che l�annullamento medesimo - lungi dal dare una vera e piena tutela
al ricorrente - in realt� non sia altro che una fonte di danno sproporzionato per controinteressati
che non abbiano determinato l�illegittimit� degli atti.
In tal caso, per i principi sopra richiamati, la vera giustizia del caso concreto e la effettiva
tutela per il ricorrente possono consistere nell�accertare - cos� come richiesto - l�illegittimit�
degli atti impugnati, affinch� - se del caso in un separato giudizio, in ipotesi anche d�ottemperanza
- sia quantificato il danno patrimoniale risarcibile.
6. Stando cos� le cose, il Collegio ritiene di sottoporre all�esame dell�Adunanza Plenaria (che
valuter� se definire anche il secondo grado del giudizio) il quesito se il giudice amministrativo
-in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa ovvero in applicazione dell�art. 34,
comma 3, del c.p.a. - possa non disporre l�annullamento della graduatoria di un concorso, risultata
illegittima per un vizio non imputabile ad alcun candidato, e disporre che al ricorrente
spetti un risarcimento del danno (malgrado questi abbia chiesto soltanto l�annullamento degli
atti risultati illegittimi), quando la pronuncia giurisdizionale - in materia di concorsi per l�instaurazione
di rapporti di lavoro dipendente - sopraggiunga a distanza di moltissimi anni dalla
approvazione della graduatoria e dalla nomina dei vincitori, e cio� quando questi abbiano
consolidato le scelte di vita e l�annullamento comporti un impatto devastante sulla vita loro
e delle loro famiglie.
7. Per le ragioni che precedono, il primo motivo d�appello va respinto, mentre si deferisce al-
l�esame dell�Adunanza Plenaria, ai sensi dell�art. 99 del c.p.a., il secondo motivo in relazione
alle conseguenze del suo accoglimento.
Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio sono riservate al definitivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando
sul ricorso in epigrafe, respinge il primo motivo di appello a� sensi dell�art. 36, comma
2, cod. proc. amm. e, per il resto, ne dispone il deferimento all�Adunanza Plenaria del Consiglio
di Stato.
Manda alla segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per
la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere
all'adunanza plenaria.
Riserva al definitivo la pronuncia sulle spese e gli onorari del presente giudizio.
Cos� deciso in Roma nella camera di cosniglio del giorno 8 luglio 2014.
pareri del comitato consultivo
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO
Potere sanzionatorio e tutela preventiva
degli Enti parco contro l�abusivismo edilizio
In allegato:
PARERE 24/10/2014-444210/12, AL 10020/13, SEZ. II, AVV. PAOLO MARCHINI [pag. 166]
PARERE 24/10/2014-444041/42, AL 12108/12, SEZ. II, AVV. PAOLO MARCHINI [pag. 173]
I due pareri che seguono investono questioni di massima di notevole rilevanza
ed interessano due enti parco nazionali importanti per estensione
(quello del Cilento e della Valle di Diano) e per tradizione (quello d�Abruzzo,
Lazio e Molise, il secondo ad essere stato istituito nel 1922).
L�Avvocatura dello Stato � da tempo impegnata a contrastare nelle sedi
giudiziarie gli abusi edilizi nelle aree protette. Il Parco del Cilento, in particolare,
primo in Italia per dimensioni, ha visto esplodere un vasto contenzioso
avverso i pareri negativi sulle istanze di condono edilizio - non rare volte accolte
dagli enti comunali - relative a manufatti costruiti molti anni prima della
approvazione del piano del parco, financo della istituzione avvenuta con la
legge sulle aree protette n. 394/1991.
Nella maggior parte dei casi l�Ente parco � risultato vittorioso avanti al
Consiglio di Stato in virt� del principio secondo cui � irrilevante la anteriorit�
dell�abuso, purch� la richiesta di nulla osta da parte del Comune sia pervenuta
vigente il vincolo di parco (enfasi nostra): �Ritenuta la fondatezza del-
l�appello proposto dall�Amministrazione soccombente avverso tale statuizione
-con cui � devoluta in appello la questione di principio attinente alla compatibilit�
dell�abuso eseguito con la zona protetta (Parco del Cilento) in relazione
al vincolo sopravvenuto ed all�esatta incidenza dell�art. 32, comma 43
bis, del decreto legge n. 269 del 2003 (c.d. terzo condono) sulle leggi di condono
anteriori n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994 -, in quanto, secondo ormai
consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato:
- nel caso di sopravvenienza di un vincolo di protezione, l�autorit� com
petente ad esaminare l�istanza di condono, riconducibile ai primi due condoni,
deve acquisire il parere della autorit� preposta alla tutela del �vincolo sopravvenuto�,
la quale deve pronunciarsi tenendo conto del quadro normativo vigente
al momento in cui esercita i propri poteri consultivi (Adunanza
Plenaria, 22 luglio 1999, n. 20);
- il richiamato art. 32, comma 43 bis, si � limitato a disporre che le istanze
di condono, presentate in base alle prime due leggi del 1985 e del 1994, continuano
a dover essere esaminate sulla base della normativa sostanziale anteriore
(pi� favorevole) a quella (pi� restrittiva) contenuta nella legge n. 326
del 2003;
- sarebbe, invece, stata palesemente incostituzionale (per contrasto con
gli artt. 3, 9 e 117, secondo comma, Cost.) una disposizione statale che avesse
inteso porre nel nulla i poteri consultivi delle autorit� preposte alla tutela del
vincolo, il cui esercizio - come nel caso di specie - fosse stato a lungo impedito
dall�inerzia degli enti locali;
-il medesimo comma 43-bis non ha affatto inciso sui poteri delle autorit�
preposte alla tutela dei vincoli, imposti con legge o con atto amministrativo
in un�area sulla quale � stato in precedenza commesso un abuso edilizio, n�
ha inciso sul loro dovere di valutare l�attuale compatibilit� dei manufatti realizzati
abusivamente con lo speciale regime di tutela del bene compendiato
nel vincolo, con cui la disposizione di legge o l�atto amministrativo hanno imposto
la immodificabilit� dei luoghi e, dunque, la tendenziale insanabilit� (relativa)
degli abusi ancora esistenti (v. Cons. di Stato, Sez. VI, n. 231 del 2014,
n. 5274 del 2013, n. 4660 del 2013, n. 3015 del 2013, n. 2367 del 2013) (sez.
sesta, sent. n. 2308, del 6 aprile 2014).
In termini, gi� si era espressa sempre la sesta sezione (n. 3015/2013):
�Il Collegio osserva che, con la propria sentenza n. 2367 del 30 aprile 2013,
� stata decisa una fattispecie analoga a quella di cui � causa. In tale circostanza
il Collegio ha ribadito che, in base alla pacifica giurisprudenza (consolidatasi
a seguito della sentenza dell�Adunanza Plenaria n. 20 del 1999), il
quadro normativo riconducibile alle disposizioni dei primi due condoni (di
cui alle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994) va inteso nel senso che, se nel
corso del procedimento di esame della domanda di condono entra in vigore
una normativa o � emesso un provvedimento, che determina la sopravvenienza
di un vincolo di protezione dell�area in questione, l�autorit� competente ad
esaminare l�istanza di condono deve acquisire il parere della autorit� preposta
alla tutela del �vincolo sopravvenuto�, che deve pronunciarsi tenendo conto
del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi
(Cons. di Stato, Sez. VI, 30 aprile 2013, n. 2367)�.
Tuttavia, la stessa sezione (con sent. n. 231/2014) ha mutato orientamento
affermando che �il diniego dell�Ente parco non avrebbe potuto far perno
esclusivamente sulla contrariet� dell�intervento edilizio realizzato rispetto alle
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
nuove previsioni del piano del parco, che evidentemente hanno valenza vincolante
pro futuro senza incidere, in senso draconianamente ostativo, in ordine
alle costruzioni gi� realizzate e gi� oggetto di domanda di sanatoria straordinaria.
Sotto tale profilo, appare apprezzabile e meritevole di accoglimento
il motivo di ricorso di primo grado che ha stigmatizzato il carattere irragionevole
ed insufficiente della motivazione addotta dall�Ente parco, esclusivamente
su tale questione, a sostegno del diniego di nulla-osta.
D�altra parte, anche nella legge fondamentale sul condono edilizio (legge
n. 47 del 1985), il vincolo paesistico implicante inedificabilit� dell�area (art. 33,
comma 1 lett. a)) in tanto � ostativo al rilascio del titolo in sanatoria in quanto
sia preesistente all�intervento edilizio, con ci� restando dimostrata per tabulas
l�irragionevolezza del rilievo formale del sopravvenuto regime di inedificabilit�
dell�area quale limite insuperabile alla condonabilit� degli edifici gi� realizzati�.
Al momento, non � dato sapere quale dei due orientamenti prevarr�, se
quello formale o quello che privilegia la compatibilit� in concreto: alla Adunanza
Plenaria spetter� la soluzione.
L�interferenza della disciplina vincolistica edilizio-urbanistica con quella
ambientale genera momenti di conflitto istituzionale tra enti locali ed enti
parco, e non solo quando si tratti di condono edilizio, ma anche - come nel
caso del parere che interessa il Parco d�Abruzzo - nell�ipotesi dell�accertamento
di conformit� previsto dagli artt. 36 e 37 del d.P.R. n. 380/2001 che il
Comune trasmette all�Ente Parco al fine del rilascio del nulla osta ex art. 13
della legge n. 394/1991.
Nulla osta, quindi, �postumo� sulla cui legittimit� non constano pronunce,
ma � prevedibile lo sviluppo di un contenzioso, non solo �marsicano�,
ora che l�Avvocatura ha espresso il proprio avviso negativo a presidio della
integrit� del bene ambiente inteso nella sua valenza massima.
Il successivo parere - reso al Parco del Cilento che, nei casi vittoriosi di
cui si diceva, � chiamato a far ridurre in pristino le aree - si segnala per la
presa di posizione in ordine ai limiti del potere regolamentare sanzionatorio
autonomo degli enti parco alla luce del principio di legalit� e di tassativit�
dell�illecito amministrativo, in presenza di norma sanzionatoria in bianco
(l�art. 30 della legge n. 394/1991).
Viene affrontata, infine, oltre alla questione della alternativit� tra sanzione
demolitoria-ripristinatoria e pecuniaria, anche quella dei rapporti tra
ordine di demolizione, sua inottemperanza e possibilit� della acquisizione gratuita
dell�area.
Paolo Marchini
Avvocato dello Stato
Rilascio del nulla osta da parte degli Enti Parco nei procedimenti diconformit� in sanatoria ex artt. 36 e 37 d.P.R. 380/2001 (Testo Unico Edilizia)
PARERE 24/10/2014-444210/12, AL 10020/13, SEZ. II, AVV. PAOLO MARCHINI
Codesta Avvocatura ha trasmesso una richiesta di parere da parte del Responsabile
del Servizio Giuridico dell�Ente Parco in indirizzo, con la quale si
chiede se quest�ultimo possa rilasciare �in sanatoria� il nulla osta previsto
dall�art. 13 della legge n. 394/1991 [ndr Legge Quadro Aree Protette].
Tale richiesta fa seguito ad un allegato parere dello stesso ente parco in
senso negativo a detto quesito (e con riferimento ad una istanza di rilascio di
nulla osta in sanatoria di un privato). Il responsabile del servizio giuridico del
Parco argomenta muovendo dal silenzio della legge n. 394/91 e dal divieto di
analogia della norma speciale di cui all�art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 [ndr Codice
Beni Culturali].
***
Il c.d. �permesso in sanatoria� � previsto dall�art. 36 d.P.R. n. 380/2001
e denominato accertamento di conformit�.
Tale norma dispone: �In caso di interventi realizzati in assenza di permesso
di costruire, o in difformit� da esso, ovvero in assenza di denuncia di
inizio attivit� nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformit� da
essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33,
comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative,
il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile,
possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla
disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione
dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda�.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria � subordinato al pagamento, a titolo
di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in
caso di gratuit� a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo
16. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformit�, l'oblazione �
calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile
del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro
sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende respinta�.
Recita il comma 1 dell�art. 13 cit.: �Il rilascio di concessioni o autorizzazioni
relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco � sottoposto
al preventivo nulla osta dell'Ente parco�.
Va posta attenzione al fatto che, al momento, non esiste n� uno strumento
pianificatorio del parco, n� il regolamento: atti entrambi contemplati come
presupposti del nulla osta e parametri di questo.
Come � noto, infatti, ai sensi dell�art. 11 della Legge quadro, il regolamento
ed il piano costituiscono atti generali ad efficacia erga omnes [arg. ex
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
obbligo di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale]; il piano � vincolante nei
confronti delle amministrazioni e dei privati e si sostituisce ad ogni altro strumento
di pianificazione; il regolamento deroga alle disposizioni regolamentari
anche successive, dei comuni, che sono tenuti alla sua applicazione, e pu� derogare
pure a disposizioni di rango legislativo (il generale divieto di "opere
che possono compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti
naturali tutelati", di cui all'articolo 11, comma 3 della legge n. 394 del 1991).
Il piano e il regolamento sono pertanto fonti normative derivate e legittimate
dalla legge quadro, dalla imperativit� costituzionale e comunitaria della protezione
dell'interesse naturalistico, e caratterizzate da procedimenti di formazione
collaborativi.
Il regolamento, in particolare, ha la funzione di disciplinare l'esercizio
delle attivit� consentite entro il territorio del parco (articolo 11, comma primo).
Il nulla osta, pertanto, verificando �la conformit� tra le disposizioni del
piano e del regolamento" e gli interventi, impianti ed opere all'interno del
parco (articolo 13), �deve limitarsi a riconoscere dette attivit� come consentite,
estrapolando i criteri relativi dal nucleo normativo costituito dal sistema
piano-regolamento, che ne costituisce dunque il presupposto� (cos�, in dottrina,
Di Plinio).
Poich�, in conclusione, il regolamento limita l�ambito oggettivo di applicazione
del nulla osta normalmente agli interventi da realizzare, questo non
potrebbe ampliare tale ambito estendendolo anche a quelli realizzati (salve,
come si � detto, le previsioni di legge di carattere speciale o eccezionale).
Per il Parco nazionale d�Abruzzo gli attuali parametri sono costituiti dai
criteri basilari di zonizzazione (di cui alla delibera 30 luglio 1990 del Consiglio
di amministrazione del Parco) e dalla concreta suddivisione del territorio in
quattro zone di diversa vocazione ambientale (operata con la precedente decisione
29 febbraio 1984 del Presidente dello Ente stesso).
Inoltre il D.P.C.M. 26 novembre 1993 (Adeguamento ai princ�pi della
legge-quadro sulle aree protette 6 dicembre 1991, n. 394, della disciplina del-
l'Ente autonomo Parco nazionale d'Abruzzo, (Pubblicato nella Gazz. Uff. 12
febbraio 1994, n. 35) dispone all�art. 4 che:
�L'Ente Parco nazionale d'Abruzzo elabora, adotta o predispone, ai sensi
degli articoli 9, 11 e 12 della legge 6 dicembre 1991, n. 394, lo statuto, il regolamento
e il piano del Parco. Per il rilascio del nulla-osta e per le iniziative
relative alla promozione economica e sociale, si applica quanto disposto dagli
articoli 13 e 14 della legge 6 dicembre 1991, n. 394.
Fino all'approvazione del regolamento e del piano del Parco ai sensi degli
articoli 11 e 12 della legge 6 dicembre 1991, n. 394, restano in vigore le deliberazioni,
le ordinanze, le intese e gli altri provvedimenti emanati, all'atto del-
l'entrata in vigore del presente decreto, dall'Ente parco ai sensi delle norme
istitutive�.
Tale contesto di assenza del piano e del regolamento del parco, di indubbia
precariet�, riverbera sulla tutela penale ancorata alla violazione dell'art. 13
della legge n. 391/94.
Detto profilo viene in rilievo allorch� si ipotizzi la situazione di incertezza
che si verrebbe a verificare qualora si adottasse la tesi favorevole al rilascio
in sanatoria e generando cos� una prassi collettiva: la vigilanza sugli abusi avverrebbe
sempre ex post, con grave vulnus al bene ambiente ed al principio
di precauzione.
Infatti, qualora l'ente parco ritenesse comunque conforme l'intervento gi�
realizzato e rilasciasse il nulla osta, si domanda se la assenza del piano del
parco e del regolamento legittimino comunque la sanzione penale e/o quella
amministrativa avverso la condotta di costruzione senza nulla osta, per assenza
di presupposto; con ci� potendo operare da deterrente a tale prassi.
Dopo qualche orientamento contrario, la Suprema Corte ha avuto modo
di chiarire che �In tema di tutela penale delle aree protette, integra il reato di
cui agli artt. 13 e 30 della L. 6 dicembre 1991, n. 394 (legge quadro sulle aree
protette) la mancanza del nulla osta dell'Ente parco in aree protette nazionali
� restando, in ogni caso, configurabile, in caso di violazione delle misure di
salvaguardia, il reato di cui all�art. 30 della citata legge (Cass., Sez. III, Sent.
n. 46079 dell�8 ottobre 2008 (ud. dell�8 otobre 2008), B.A.M. (rv. 241781).
Infatti, prosegue la Corte, �l'art. 30, comma 1, della stessa legge punisce
con l'arresto fino a dodici mesi e con l'ammenda da Euro 103,00 a Euro 25.822
chiunque viola le disposizioni di cui all'art. 6 (misure di salvaguardia), compresa
quella di cui al comma 4 del medesimo articolo, secondo cui "dall'istituzione
della singola area protetta sino all'approvazione del relativo regolamento
operano i divieti e le procedure per eventuali deroghe di cui all'art. 11" .
Sembra, quindi, sussistere un deterrente penale ad una eventuale prassi
di sanatoria di abusi edilizi.
In ogni caso, il diniego di nulla osta, se previsto anche dal p.r.g., impedirebbe
comunque la sanatoria edilizia e darebbe sfogo alla riduzione in pristino
(sia da parte comunale, che da parte dell�ente parco); la tutela dell'ambiente
sarebbe quindi assicurata, sebbene ex post, ma con aggravio di costi e di procedura
(non ultima quella di rivalsa sul privato).
La tesi proposta dall�ente parco nella richiesta di parere appare sostenibile
sulla base sia della interpretazione letterale delle norme dello Statuto del Parco,
sia di quella sistematica desunta dagli articoli 36 e 37 del d.P.R. n. 380/01, 32
della legge n. 47/85, 16 della legge n. 241/90 come operata dal Consiglio di
Stato in recente arresto.
Quanto alla interpretazione letterale, l�art. 13 della L. n. 394/91 richiede
che il nulla osta sia �preventivo�: �Il rilascio di concessioni o autorizzazioni
relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco � sottoposto al
preventivo nulla osta dell'Ente parco�.
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
Dalla natura giuridica mista del �nulla osta� previsto dall�art. 13 della L.
n. 394/1991, in teoria generale (assenso procedimentale necessario, obbligatorio,
vincolante, parere tecnico obbligatorio e vincolante, atto di controllo di
conformit�) non � dato desumere approdi certi in favore della tesi della sanatoria
postuma.
Nelle ipotesi dei vincoli di parco sopravvenuti e rispetto alle ipotesi di
condono edilizio su aree vincolate, la legge richiede il �parere favorevole�
dell�ente parco (art. 32 L. n. 47/85) su manufatti gi� realizzati; tuttavia, escluse
tali fattispecie tipiche di legge, il testo della legge sulle aree protette richiede
la preventivit� del nulla osta.
In tale senso sono le norme di Regolamento e di Statuto del Parco Nazionale
d�Abruzzo, Lazio e Molise.
L�art. 32 dello Statuto del Parco (allegato alla delibera n. 23/2009 e reperito
sul web), infatti, riferisce espressamente il nulla osta ex art. 13 della L. n.
394/1991 (enfasi ns.) �ad interventi, impianti ed opere da realizzare all�interno
del Parco�:
Art. 32
Nulla osta
32.1 Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed
opere da realizzare all�interno del Parco � sottoposto al preventivo Nulla Osta dell�ente
ai sensi dell�art. 13 della legge 6 dicembre 1991, n. 394.
32.2 La normativa regolamentare dell�ente disciplina la costituzione, la composizione
e il funzionamento del comitato.
32.3 In sede di rilascio del Nulla Osta, l�Ente Parco si attiene alle previsioni delle
Norme di Attuazione del Piano del Parco, comprese quelle con funzione di indirizzo, e a
quelle del Regolamento. In mancanza di tali previsioni ovvero in caso di insufficienza
delle medesime, l�Ente Parco rilascia o nega il Nulla Osta sulla base di valutazioni tecniche
adeguatamente motivate.
In termini altrettanto univoci si esprime l�art. 1, comma 1, del Regolamento
del Parco, rubricato �Domanda di Nulla Osta�: �Il rilascio dei Nulla
Osta relativi ad interventi, impianti ed opere da realizzare all�interno del
Parco � subordinato al preventivo Nulla Osta dell�Ente Parco ai sensi dell�art.
13 della legge 6 dicembre 1991, n. 394�.
Il successivo comma 3 recita: �La domanda di Nulla Osta deve essere
corredata dalla documentazione necessaria a dar conto dello stato dei luoghi
(contesto paesaggistico e area di intervento) prima dell�esecuzione delleopere previste, delle caratteristiche progettuali dell�intervento, nonch� a rappresentare
nel modo pi� chiaro ed esaustivo possibile lo stato dei luoghi qualerisulter� dopo l�intervento�.
Come gi� detto, per�, il regolamento non risulta approvato e non � pertanto
efficace: si pone, quindi, la questione se lo Statuto del Parco abbia efficacia
normativa esterna. L�art. 9 della legge quadro attribuisce allo statuto le
seguenti funzioni e competenze �Lo statuto dell'Ente definisce in ogni caso
l'organizzazione interna, le modalit� di partecipazione popolare, le forme di
pubblicit� degli atti�. Dalla lettura della norma, l�inciso �in ogni caso� sembrerebbe
rendere non esaustivo l�elenco delle attribuzioni: la legge indica
quelle imprescindibili, ma non limita altri ambiti.
Se si ritiene che il procedimento di rilascio del nulla osta ex art. 13 della
L. 394/91 attiene alla organizzazione ed alla attivit� amministrativa dell�ente,
non sembra opinabile sostenere la natura normativa esterna dello Statuto, come
tale vincolante anche per gli amministrati. Se, viceversa, si opta per la estraneit�
di tale disciplina alla organizzazione amministrativa, tale norma non assumerebbe
alcuna efficacia vincolante esterna.
� da rilevare, comunque, che la norma sul nulla osta sembra attenere pi�
alla disciplina dell�esercizio delle attivit� nel territorio del parco e, come tale,
dovrebbe essere contenuta nel regolamento piuttosto che nello statuto.
L�art. 11, comma 1, della legge quadro, infatti, dispone che �Il regolamento
del parco disciplina l'esercizio delle attivit� consentite entro il territorio
del parco ed � adottato dall'Ente parco, anche contestualmente all'approvazione
del piano per il parco di cui all'articolo 12 e comunque non oltre sei mesi dal-
l'approvazione del medesimo�.
Pertanto l�utilizzo dello strumento dello statuto parrebbe illegittimo sia
sotto il profilo sostanziale, sia sotto quello formale. Infatti, lo statuto fungerebbe
da regolamento senza, tuttavia, essere stato approvato col procedimento
descritto dall�ultimo comma dell�art. 11 che suona: �Il regolamento del parco
� approvato dal Ministro dell'ambiente, previo parere degli enti locali interessati,
da esprimersi entro quaranta giorni dalla richiesta, e comunque d'intesa
con le regioni e le province autonome interessate; il regolamento acquista efficacia
novanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana. Entro tale termine i comuni sono tenuti ad adeguare alle
sue previsioni i propri regolamenti. Decorso inutilmente il predetto termine le
disposizioni del regolamento del parco prevalgono su quelle del comune, che
� tenuto alla loro applicazione�.
Il tenore letterale della norma statutaria, comunque, non lascia dubbio alcuno
sul necessario presupposto della non avvenuta realizzazione di alcuna
opera edilizia.
A favore della tesi restrittiva milita anche la possibile analogia con il vincolo
paesistico, ossia con la fattispecie contemplata dall�art. 146, comma 4, del
d.lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali): �L'autorizzazione paesaggistica
costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli
altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio. Fuori dai casi di cui all'articolo
167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non pu� essere rilasciata in sanatoria
successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.
L'autorizzazione � efficace per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l'ese
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
cuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione�.
Il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 5203/2007 ha escluso l�accertamento
di conformit� per le aree sottoposte a vincolo paesaggistico: �la procedura
di accertamento di conformit� ora divisata dall�art. 36 del T.U. sull�edilizia
di cui al D.P.R. n. 380 del 2001 � inapplicabile al caso di opere come quella in
controversia realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, secondo quanto
espressamente previsto dall�art. 146 del D.L.vo n. 42 del 2004 (Codice dei beni
culturali): e ci� perch� per le opere comportanti aumento di volumetria l�autorizzazione
paesaggistica - la quale ovviamente condiziona l�accertamento - non
pu� essere rilasciata ex post dall�autorit� preposta alla tutela del vincolo�.
Ora, considerata la generale prevalenza del vincolo di parco rispetto a
quello paesaggistico, sembra incoerente non applicare una disciplina pi� rigorosa,
prevista per uno strumento di grado inferiore, ad un vincolo posto da
strumento potiore.
Infatti, la tutela dei valori naturali ed ambientali nonch� storici, culturali,
antropologici tradizionali affidata all'Ente parco � perseguita attraverso lo strumento
del piano per il parco e questo �ha effetto di dichiarazione di pubblico
generale interesse e di urgenza e di indifferibilit� per gli interventi in esso previsti
e sostituisce ad ogni livello i piani paesistici, i piani territoriali o urbanistici
e ogni altro strumento di pianificazione�.
Ora, � vero che il piano non esiste, tuttavia esiste il vincolo costituito dai criteri,
dalle zonizzazioni e dalle intese con i Comuni di cui al D.P.C.M. 26 novembre
1993, gi� menzionati, che assolvono ad identica tutela, sia pure transitoria.
Un ulteriore appiglio interpretativo pu� essere fornito dall�art. 37 del d.P.R.
n. 380/2001 il quale prevede al comma 4 che �Ove l'intervento realizzato risulti
conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della
realizzazione dell'intervento, sia al momento della presentazione della domanda,
il responsabile dell'abuso o il proprietario dell'immobile possono ottenere
la sanatoria dell'intervento versando la somma, non superiore a 5164 euro
e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione
all'aumento di valore dell'immobile valutato dall'agenzia del territorio�.
Ma tale sanatoria non risulta ammissibile, se l�immobile � sottoposto a
vincolo statale o regionale, a mente del precedente comma 2: �Quando le opere
realizzate in assenza di denuncia di inizio attivit� consistono in interventi di
restauro e di risanamento conservativo, di cui alla lettera c) dell'articolo 3, eseguiti
su immobili comunque vincolati in base a leggi statali e regionali, nonch�
dalle altre norme urbanistiche vigenti, l'autorit� competente a vigilare sull'osservanza
del vincolo, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste
da norme vigenti, pu� ordinare la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile
ed irroga una sanzione pecuniaria da 516 a 10329 euro�.
In tale fattispecie il potere di riduzione in pristino �, all�evidenza, incompatibile
con la sanatoria.
Premesso che la norma disciplina un abuso minore (la assenza della d.i.a.,
ora s.c.i.a.) ed un ambito oggettivo ristretto (gli interventi di restauro o di risanamento
conservativo), essa prevede in ogni caso l�insanabilit� se l�immobile
� sottoposto a vincolo di legge statale o regionale.
Poich� non � revocabile in dubbio che l�esistenza delle misure di salvaguardia,
previste dall�art. 6 della legge quadro, costituiscano (ove emanate) vincolo
previsto dalla legge statale sulla cui osservanza � competente l�ente
parco, non sembra da escludersi l�interpretazione estensiva anche a fattispecie
pi� gravi quali quelle previste dall�art. 36 dello stesso d.P.R.
*
Alla tesi restrittiva ha aderito il G.A.
Il Consiglio di Stato si � occupato della fattispecie oggetto del quesito
con la sentenza n. 3723/2011, resa su appello della Scrivente.
Il supremo consesso ha ritenuto che (enfasi ns.) �4.4 In definitiva dal sistema
normativo (brevemente in particolare, art. 36 d.P.R. n. 380/01; art. 32
della legge n. 47/85; art. 16 della legge n. 241/90) sembra trarsi il principio,
peraltro rispondente ad intuibili esigenze di ragionevolezza e di buon andamento
dell'azione amministrativa, secondo cui i provvedimenti di sanatoria,
in materia edilizia ed urbanistica, necessitano per regola generale di una
forma espressa e non tacita di manifestazione di volont� delle amministrazioni
coinvolte nel rilascio del provvedimento assentivo, salvo ipotesi derogatorie
introdotte in particolari settori dal legislatore con disposizioni normative ad
hoc. Inserita in tale contesto normativo la dianzi citata disposizione (art. 13
L. 394/91) va quindi letta ed interpretata nel senso che essa trovi applicazione
con riguardo agli interventi edilizi da realizzare e non invece ai procedimenti
di sanatoria di opere abusive gi� realizzate�.
Tale pronuncia, pur riferibile al tema del silenzio, costituisce, comunque,
significativo precedente a favore della necessaria preventivit� del nulla osta.
***
Per le suesposte ragioni, questo G.U. � del parere che la tesi restrittiva,
fuori delle ipotesi legali del condono edilizio, sia la pi� adeguata a tutelare l�interesse
del Parco: pertanto, il nulla osta di cui all�art. 13 della legge sulle aree
protette non pu� essere rilasciato in sanatoria nei procedimenti di accertamento
di conformit� di cui all�art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, i quali dovranno concludersi
necessariamente con un provvedimento negativo, a pena di illegittimit�.
Sul presente parere � stato sentito l�avviso del Comitato Consultivo di
cui alla legge n. 103/1979 che si � espresso in conformit� nella seduta del 2
ottobre 2014.
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
Poteri sanzionatori dell�Ente Parco a fronte di abusi edilizi posti in essereall�interno dell�area protetta (*)
PARERE 24/10/2014-444041/42, AL 12108/12, SEZ. II, AVV. PAOLO MARCHINI
L�Avvocatura in indirizzo riferisce che l�Ente Parco Nazionale del Cilento,
Vallo di Diano, ha richiesto un parere in relazione alle sanzioni irrogabili
dall�Ente Parco a fronte dell�accertamento di abusi edilizi realizzati all�interno
del Parco stesso, ponendo in particolare tre quesiti:
1) se, sia possibile irrogare sanzioni amministrative in alternativa alla
riduzione in pristino, qualora ritenuta �materialmente impossibile� o
�controproducente�, applicando in via analogica la disciplina prevista
dall�art. 34, co. II D.P.R. n. 380\2001;
2) se siano irrogabili sanzioni amministrative in presenza del rilascio
di provvedimento favorevole del Comune ex articolo 36 D.P.R. n. 380\2001
sulla istanza d�accertamento di conformit�;
3) in caso di risposta positiva, se possano essere oggetto di sospensione
le eventuali sanzioni irrogate in alternativa all�ordine di ripristino, in attesa
della definizione della procedura di accertamento di conformit� ex
art. 36 cit.
***
(*) Il presente parere � stato diramato agli Enti Parco Nazionali dal vigilante Ministero con circolare n.
26512 del 23/12/2014 che integralmente si riporta:
� Si unisce il parere n. 444041 del 24 ottobre 2014 reso dall'Avvocatura Generale dello Stato inerente
le sanzioni irrogabili da un Ente Parco a fronte di abusi posti in essere all'interno dell'Area Protetta.
Con detto parere � stata, tra l'altro, ribadita, l'obbligatoriet� della sanzione della riduzione in pristino,
non alternativa rispetto alla sanzione pecuniaria.
Si unisce, altres�, il parere reso dall'Avvocatura Generale dello Stato lo scorso 9 dicembre in merito
alla determinazione della sanzione amministrativa in conseguenza del mancato pagamento in misura
ridotta ex art. 16 della legge 689/1981. Con detto parere � stato confermato, in via generale, l'orientamento
gi� espresso in ottobre e, nello specifico, � stato precisato che in caso di mancato pagamento
entro i sessanta giorni - dalla contestazione o dalla notificazione degli estremi della violazione -, ex
art. 16 della legge 689/1981, si produce la decadenza dal beneficio della misura ridotta e, pertanto,
alla determinazione della sanzione si applicano i criteri generali previsti dall'art. 11 della legge
689/1981.
In merito ai richiamati pareri, si pone, altres�, all'attenzione di codesti Enti l'avviso espresso e confermato
dall'Avvocatura relativo ai cd. regolamenti per le sanzioni amministrative che, in assenza di Regolamento
del Parco potranno e dovranno limitarsi al mero richiamo dei divieti esplicitamente previsti
dalle lettere da a) ad h) del comma 3, dell'art. 11 della legge 394/1991.
In conclusione, secondo l'Avvocatura, in assenza di Regolamento del Parco che disciplini anche in materia
sanzionatoria i provvedimenti eventualmente adottati costituiscono in sostanza tabelle/prontuari
con i quali i medesimi enti si limitano ad elencare ed a riepilogare i divieti direttamente stabiliti dalla
legge e le regole procedimenta1i che presiedono all'accertamento ed all'irrogazione delle sanzioni ad
uso dei funzionari incaricati dell'accertamento delle violazioni nonch� degli utenti del parco.
Alla luce degli uniti pareri, si raccomanda gli enti di voler adottare le misure conseguenti �.
IL DIRETTORE GENERALE
Dr.ssa Maria Carmela Giarratano
In relazione al primo quesito, in via generale, dalla interpretazione letterale
della normativa relativa alle sanzioni, in particolare gli articoli 29 e 30 della legge
Quadro delle aree protette (n. 394/1991), sembra inequivocabile l�intenzione del
legislatore di configurare come �infungibile� la sanzione ripristinatoria.
Recita la prima disposizione �Il legale rappresentante dell'organismo di
gestione dell'area naturale protetta, qualora venga esercitata un'attivit� in
difformit� dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone l'immediata
sospensione dell'attivit� medesima ed ordina in ogni caso la riduzione in pristino
o la ricostituzione di specie vegetali o animali a spese del trasgressore
con la responsabilit� solidale del committente, del titolare dell'impresa e del
direttore dei lavori in caso di costruzione e trasformazione di opere� (cos�
l�art. 29, comma 1).
A mente dell�articolo 30, II co.: �la violazione delle disposizioni emanate dagli
organismi di gestione delle aree protette � altres� punita con la sanzione amministrativa
del pagamento di una somma da lire cinquantamila a lire duemilioni�.
Dunque, le tipologie di sanzioni irrogabili dall�Ente sono due: quelle di
tipo ripristinatorio, regolate dall�articolo 29, sulla base del tenore letterale della
norma, presentano il carattere sia della obbligatoriet�, desumibile dall�espressione
�ordina�, sia della esclusivit�, stante il sintagma �in ogni caso�; quelle
di tipo pecuniario, previste dall�articolo 30, le quali accedono alle prime, come
si evince chiaramente dalla parola �altres��.
In virt� di un�interpretazione letterale del combinato disposto delle due
disposizioni, le sanzioni amministrative-pecuniarie sono comminabili cumulativamente
a quelle ripristinatorie, non anche alternativamente.
*
Quanto alla fattispecie concreta, codesta Avvocatura prospetta due ipotesi:
1) la materiale impossibilit� di ridurre in pristino i luoghi;
2) la sua non convenienza (nell�essere �controproducente�).
Va premesso che la disciplina di settore (legge quadro sulle aree protette)
non contempla tali eccezioni alla regola generale e, quindi, non attribuirebbe
discrezionalit� amministrativa alcuna all�Ente nello stabilire l�an ed il quo-
modo del provvedimento amministrativo di rinuncia ad esercitare il potere di
ordinare la riduzione in pristino e di provvedere in altro modo.
Si tenga presente, inoltre, che la sanzione ripristinatoria non eseguita, costituisce
il presupposto della ulteriore sanzione necessaria ed autonoma della
gratuita acquisizione al patrimonio dell�Ente parco ex art. 1, comma 1104,
della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (sulla natura sanzionatoria della acquisizione
gratuita cfr. parere di questo G.U. CS 47802/11 reso a codesto Ente
parco e trasmesso anche al Ministero dell�Ambiente e della tutela del territorio
e del Mare, con avviso conforme del Comitato Consultivo); conseguentemente,
non esercitare il potere di irrogazione della sanzione della riduzione in
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
pristino, comporta l�effetto di poter impedire ex ante la successiva acquisizione
gratuita in propriet�; effetto, questo, che potrebbe risolvere (salvo quanto di
dir� infra) tanto l�impossibilit� della riduzione in pristino, quanto la sua opportunit�
in termini di convenienza economica per le casse pubbliche (si pensi
ad es. all�utilizzo dei manufatti per le attivit� compatibili con le finalit� istitutive
del parco nelle zone D).
In ogni caso, si verrebbe surrettiziamente a disporre della acquisizione
gratuita, effetto, questo, contrastante con la legge e con il diritto vivente.
Se si ammettesse la tesi della alternativit� della sanzione, l�Ente dovrebbe
necessariamente motivare in ordine alla impossibilit� e/o inopportunit� della
eventuale acquisizione in propriet�, e ci� contrasterebbe - come detto - con il
diritto positivo e con l�orientamento dominante in giurisprudenza.
Nel citato parere reso a codesta Avvocatura distrettuale (CS 47802/11
Avv. Marchini), riguardante sempre abusi edilizi commessi nel territorio del-
l�Ente Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano, questo G.U. ha ritenuto
la obbligatoriet� ed esclusivit� della sanzione della riduzione in pristino. In
questa sede, anche in considerazione delle ragioni di cui sopra, non pu� che
ribadirsi tale orientamento.
La giurisprudenza si � pi� volte espressa sulla predetta obbligatoriet� e
sulla conseguente acquisizione gratuita dell�immobile a seguito dell�inottemperanza
all�ordine di demolizione, sia pure nell�ambito edilizio privato il
quale, avendo ad oggetto beni meno tutelati rispetto alle aree protette di cui
alla L. n. 394/1991, costituisce utile �cartina al tornasole� della prova decisiva
e irrefutabile della applicabilit� del suddetto principio anche nel caso oggetto
del quesito.
�La mancata indicazione, nel provvedimento di ingiunzione a demolire,
delle conseguenze in caso di inottemperanza, non impedisce l'acquisizione gratuita
del manufatto abusivo al patrimonio comunale, in quanto l'effetto ablatorio
si verifica di diritto all'inutile scadenza del termine di novanta giorni dall'ingiunzione
(Cass., Sez. III, sent. n. 32826 del 7 aprile 2011 (ud. del 7 aprile 2011).
Il T.A.R. Campania Napoli, Sezione II, 20 gennaio 2012, nella sentenza
n. 308 ha ritenuto che �L�acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle
opere abusive � atto dovuto, senza alcun contenuto discrezionale, avente natura
meramente dichiarativa, subordinato unicamente all�accertamento dell�inottemperanza
e del decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il
ripristino dello stato dei luoghi, che opera automaticamente con riguardo non
solo all�opera abusiva ed all�area di sedime, ma anche alle pertinenze. Ne consegue
che esso � sufficientemente motivato con l�affermazione dell�abusivit�
delle opere connessa alla loro realizzazione senza previo titolo autorizzatorio
e dell�accertata inottemperanza, per cui non assume alcun rilievo il richiamo
alla asserita edificabilit� dell�area come anche il generico riferimento al fatto
che analoghe opere abusive in aree limitrofe non sarebbero state sanzionate�.
In termini anche Tar Palermo Sez. II, sentenza n. 40 del 11 gennaio 2011:
�Nel sistema disciplinato dall'art. 7 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, l'acquisizione
al patrimonio del Comune del bene abusivamente realizzato, e delle
aree di sedime e circostanti, opera automaticamente, verificandosi di diritto
al compimento del 90� giorno decorrente dalla notifica dell'ingiunzione di demolizione
non ottemperata, e non richiede l'adozione di alcuna preliminare
determinazione inerente l'esercizio di una scelta da parte del Comune sull'applicabilit�
della stessa pi� grave misura acquisitiva, rispetto alla semplice demolizione
del manufatto abusivo (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio, sez. II, 12
aprile 2002, n. 3160; T.A.R. Sicilia, sez. III, 6 marzo 2009, n. 480)�.
Secondo T.A.R. Toscana Firenze, Sez. III, 20 gennaio 2009, n. 24, �il
provvedimento con il quale viene disposta l'acquisizione gratuita - costituendo
titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari
- pu� essere adottato senza la specifica indicazione dell'ulteriore area "necessaria,
secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di
opere analoghe a quelle abusive" (area che "non pu� comunque essere superiore
a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita") oggetto
di acquisizione, potendosi procedere a tale individuazione anche con un
successivo e separato atto�.
In linea con l�orientamento della Corte Suprema penale sez. III, n. 9186
del 14 gennaio 2009, sia pure in un passo della motivazione, � stato anche il
Consiglio di Stato sez. sesta, 6 marzo 2012, n. 1260 che ha poi escluso attivit�
di verifica da parte dell�ente nei seguenti termini: �Ai sensi dell'art. 31 del
d.P.R. n. 380/2001, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione
ovvero in difformit� totale dal titolo abilitativo, non vi � spazio per apprezzamenti
discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo di un abuso
edilizio consistente nell'esecuzione di un'opera in assenza del titolo abilitativo
costituisce atto dovuto, per il quale � in re ipsa l'interesse pubblico alla sua
rimozione; pertanto non costituisce onere del Comune, nell'esercizio di tale
potere repressivo, verificare la sanabilit� delle opere in sede di vigilanza sul-
l'attivit� edilizia�.
Anche il T.a.r. Salerno, con riguardo alla ingiunzione di demolizione irrogata
da codesto Ente parco, ha affermato che �il potere esercitato nella fattispecie
� quello relativo alla tutela ambientale che recide in radice la
possibilit� di mantenimento in vita dei manufatti edilizi, stante la tassativa
sanzione ripristinatoria comminata dalla legge ed in considerazione del rilevato
pregiudizio ambientale individuato con la relazione prot. n. 2014 del
24/4/1997, richiamata nel provvedimento di demolizione d'ufficio adottato in
conseguenza dell'inosservanza all'ingiunzione per cui � controversia� (T.A.R.
Salerno Campania sez. II, 22 aprile 2003, n. 329, Cooperativa Stabia s.r.l.).
*
L�acquisizione gratuita in propriet� delle opere abusive eseguite nelle
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
aree naturali protette prevista dall�art. 1, comma 1104, della legge 27 dicembre
2006, n. 296 costituisce, al pari di quella a suo tempo prevista dall�art. 7,
commi 3 e 6, della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e, ora, dagli stessi commi
dell�art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, una sanzione amministrativa ablatoria
reale di secondo grado (v. il gi� richiamato parere Cs 47802/11).
Come tale, e al pari di ogni altra sanzione, essa presuppone, sul piano
oggettivo, la commissione di un illecito, vale a dire la tenuta di una condotta
antidoverosa costituita, nella specie, dalla inottemperanza all�ingiunzione
di demolizione (v. art. 7, comma 6, l. n. 47/1985 e, ora, art. 31, comma 6,
d.P.R. n. 380/2001).
Per integrare l�elemento soggettivo dell�illecito - ambientale - sanzionato
con l�acquisizione gratuita in propriet� dell�opera abusiva l�inottemperanza
all�ingiunzione di riduzione in pristino deve poi consistere - secondo la regola
generale dettata dall�art. 3, comma 1, della legge 24 novembre 1981, n. 689 in
un comportamento omissivo cosciente e volontario, doloso o colposo.
Ci� premesso, la riduzione in pristino/demolizione oggettivamente impossibile
� di difficile prospettazione, o quantomeno, costituisce fattispecie
marginale, atteso che cos� come si � elevata e costruita, l�opera pu� essere altrettanto
eliminata. Se, tuttavia, la riduzione in pristino/demolizione pu� risultare
�controproducente�, perch� suscettibile di sortire sull�ambiente effetti
ancor pi� dannosi di quelli arrecati dalla realizzazione dell�opera abusiva, pare
a questo G.U. che l�autorit� amministrativa non possa esimersi dall�emanare
l�ingiunzione di rimessione in pristino perch� - secondo quanto sostenuto nello
stesso parere sulla scorta del disposto testuale degli artt. 29 e 30 della l. 6 dicembre
1991, n. 394: �ordina in ogni caso� la riduzione in pristino - la sanzione
ripristinatoria � obbligatoria, infungibile ed irrinunciabile.
Nella subiecta materia l�autorit� amministrativa non dispone infatti di un
potere discrezionale che le consenta di valutare e scegliere se l�interesse ambientale
� meglio tutelato attraverso la eliminazione o mediante la conservazione
dell�opera abusiva; il potere del quale l�organismo di gestione dell�area
naturale protetta risulta attributario si configura infatti come rigidamente vincolato
nel senso che, una volta accertato l�illecito, esso � tenuto �in ogni caso�
ad ingiungere al trasgressore la riduzione del bene nel pristino stato.
A tutto concedere, potrebbe sostenersi che in tali casi la discrezionalit�
dell�organismo di gestione dell�area naturale protetta � limitata e circoscritta
alla (sola) scelta tra la riduzione in pristino in senso stretto - la quale, in caso
di costruzioni, si risolve nella demolizione di quanto edificato - o la ricostituzione
di specie vegetali o animali - che, a ben vedere, costituisce una forma
particolare ed alternativa di rimessione del bene nel pristino stato -.
Peraltro, qualora l�autorit� preposta alla tutela del vincolo ambientale decidesse,
per ipotesi, di astenersi dall�emanare l�ordine di demolizione onde evitare
maggiori danni all�ambiente, imponendo magari la (semplice) ricostituzione
di specie vegetali o animali, sembra doversi escludersi, in ossequio al principio
di legalit� di cui all�art. 1, comma 2, l. n. 689/1981, (l�applicabilit� della sanzione
del)l�acquisizione gratuita in propriet� dell�opera abusiva realizzata per
difetto, questa volta, del(l�illecito amministrativo) presupposto costituito, appunto,
dall�inottemperanza ad un�ingiunzione di riduzione in pristino.
Per completezza, ed in via di coordinamento delle tutele, va richiamata
la legittimazione del Ministro dell�ambiente ad agire per il risarcimento del
danno ambientale, anche in forma specifica �primaria� prevista dall�art. 311
del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. �Codice dell�ambiente�), fatta salva
espressamente dal comma 6 dell�art. 30 della legge n. 394/1991: �In ogni caso
trovano applicazione le norme dell'articolo 18 della legge 8 luglio 1986, n.
349, sul diritto al risarcimento del danno ambientale da parte dell'organismo
di gestione dell'area protetta�.
A seguito della abrogazione dell�art. 18 della legge n. 349/1986 da parte
dell�art. 318 del Codice dell�ambiente, pu� ritenersi che il rinvio alla concorrente
disciplina del risarcimento del danno ambientale vada operato con riferimento
all�art. 311 citato a mente del quale: �Quando si verifica un danno
ambientale cagionato dagli operatori le cui attivit� sono elencate nell'allegato
5 alla presente parte sesta, gli stessi sono obbligati all'adozione delle misure
di riparazione di cui all'allegato 3 alla medesima parte sesta secondo i criteri
ivi previsti, da effettuare entro il termine congruo di cui all'articolo 314,
comma 2, del presente decreto. Ai medesimi obblighi � tenuto chiunque altro
cagioni un danno ambientale con dolo o colpa. Solo quando l'adozione delle
misure di riparazione anzidette risulti in tutto o in parte omessa, o comunque
realizzata in modo incompleto o difforme dai termini e modalit� prescritti, il
Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare determina i costi
delle attivit� necessarie a conseguirne la completa e corretta attuazione e agisce
nei confronti del soggetto obbligato per ottenere il pagamento delle somme
corrispondenti�.
*
Contro la tesi della mancata previsione legislativa, viene prospettata la
tesi della applicazione in via analogica: il potere d�irrogare sanzioni amministrative
in alternativa a quelle ripristinatorie discenderebbe dalla interpretazione
delle disposizioni legislative relative al settore urbanistico disciplinato
dal D.P.R. 380\2001.
Viene richiamato l�articolo 34 in tema opere edilizie abusive realizzate in
parziale difformit�, secondo il quale � possibile applicare, in luogo della sanzione
ripristinatoria, una sanzione amministrativa quando la demolizione del-
l�opera non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformit�.
L�art. 32, III comma precisa che gli interventi abusivi edilizi realizzati
in aree sottoposte al vincolo paesaggistico ed ambientale, nonch� su immobili
ricadenti nelle aree protette nazionali, sono considerati dalla legge come rea
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
lizzati in totale difformit�: ne discende, pertanto, che applicare analogicamente
tale norma alle aree di competenza degli Enti Parco tradirebbe il tenore letterale
della stessa laddove intende espressamente escludere le aree protette dal
proprio ambito applicativo.
Non si ritiene, pertanto, percorribile la prospettata interpretazione analogica.
*
La interpretazione analogica � preclusa anche per una seconda ragione.
L�analogia � operazione ermeneutica ammissibile esclusivamente in presenza
di lacune normative, pertanto non pu� essere invocata nella fattispecie
concreta atteso che, al contrario, ad essa si attaglia la precisa disposizione costituita
dall�articolo 29 che, tramite il sintagma �in ogni caso� esclude inequivocabilmente
la possibilit� di ricorrere a sistemi sanzionatori
alternativi alla sanzione ripristinatoria.
D�altra parte, la soluzione orientata a configurare la sanzione inibitoria
come infungibile, si sposa con la ratio sottesa alla disciplina che regola le Aree
Protette e le competenze degli Enti Parco, data dalla preminente esigenza di
conservazione del paesaggio e dell�ambiente.
*
Con riguardo al secondo quesito, incentrato sulla possibilit� di irrogare
sanzioni amministrative in presenza di permesso in sanatoria ex art. 36 D.P.R.
380\2001, si svolgono le seguenti considerazioni a favore della soluzione positiva.
L�articolo 36 citato introduce in materia edilizia una forma di sanatoria
che consente di legittimare a posteriori un intervento edificatorio realizzato
senza il previo titolo abilitativo o in difformit� dallo stesso, ma sostanzialmente
conforme alla disciplina di riferimento gi� al momento della sua esecuzione.
In particolare l�art. 36, comma 1, t.u. edilizia rubricato "Accertamento di
conformit�" stabilisce che �In caso di interventi realizzati in assenza di permesso
di costruire, o in difformit� da esso, ovvero in assenza di denuncia di
inizio attivit� nelle ipotesi di cui all�art. 22, comma 3, o in difformit� da essa,
fino alla scadenza dei termini di cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34,
comma 1, e comunque fino all�irrogazione delle sanzioni amministrative, il
responsabile dell�abuso, o l�attuale proprietario dell�immobile, possono ottenere
il permesso in sanatoria se l�intervento risulti conforme alla disciplina
urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso,
sia al momento della presentazione della domanda�.
� noto che qualsiasi intervento edilizio in presenza di vincoli ambientali
che operano nell�ambito del Parco, sia subordinato al rilascio del nulla osta
paesaggistico e a quello dell�Ente Parco ex art. 13 della legge 1991 n. 394. In
tal senso si � espressa la Suprema Corte: �La realizzazione di interventi ed
opere in aree protette deve essere sottoposta al preventivo rilascio di tre au
tonomi provvedimenti: il permesso di costruire disciplinato dal testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, d.p.r. 6 giugno
2001 n. 380, l�autorizzazione paesaggistica di cui al d.leg. 22 gennaio
2004 n. 42, ed il nulla osta dell�ente Parco, di cui alla l. 6 dicembre 1991 n.
394, stante l�autonomia dei profili paesaggistici ed ambientali da quelli urbanistici�
(Cass. pen., sez. III, 9 ottobre 2003, in senso conforme C. Stato,
sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 714; Cass. pen., sez. III, 30 maggio 2003).
Va ribadito, quindi, che il rilascio del provvedimento di accertamento di
conformit� ex art. 36 t.u. edilizia pu� avvenire solo qualora l�ente parco abbia
rilasciato il nulla osta ex art. 13 della legge sulla aree protette prima della
realizzazione del manufatto abusivo, restando del tutto esclusa la ammissibilit�
di un nulla osta in sanatoria (in tal senso cfr. parere di questa Avvocatura
generale reso nel CS 10020/2013, con conforme avviso del Co.co. nella seduta
del 2 ottobre 2014, in risposta al Parco nazionale d�Abruzzo, Lazio e Molise).
Ne consegue che, essendo illegittimo, per difetto di atto presupposto e,
qundi, annullabile per violazione di legge un eventuale provvedimento di accertamento
di conformit� in assenza di nulla osta preventivo dell�ente parco,
nessun impedimento sussiste a che quest�ultimo irroghi le sanzioni amministrative
ex art. 30 L. n. 394/1991.
Il rilascio dell�accertamento in conformit� da parte del Comune in mancanza
del nulla osta dell�Ente Parco, quindi, non esplica alcun effetto sui poteri
ripristinatori e sanzionatori attribuiti a quest�ultimo dagli artt. 29 e 30 della
legge 394\1991.
Va, in definitiva, condiviso, sul punto, il parere dell�Avvocatura distrettuale
dello Stato di Salerno.
Come si � detto il comma 2 dell�art. 30, L. n.. 394/91 sanziona la violazione
delle �disposizioni emanate dagli organismi di gestione delle aree pro-
tette�. In attuazione di tale norma l�Ente Parco del Cilento ha emanato il
�Regolamento sanzioni amministrative� con delibera n. 27 dell�8 luglio 2010,
nel quale sono individuati i precetti.
� ben vero che il rinvio operato dall�art. 30, comma 5, della L. n. 394/1991,
alla legge 689\1981 (1), implica che in virt� del principio di legalit� e di riserva
di legge la sanzione non possa essere comminata direttamente mediante disposizioni
di fonti normative secondarie, tra le quali il Regolamento del Parco va
annoverato, ma � altrettanto vero che le sanzioni comminate dal regolamento
appaiono in concreto rispettose del principio di riserva di legge, atteso che esse
coincidono nella misura con quelle previste dal comma 2 dello stesso articolo
30 (da cinquantamila a due milioni, rispettivamente 25,82 euro e 1032,91 euro).
*
Il Ministero dell�Ambiente, nella citata risposta resa a questa Avvocatura
generale, ha riportato le perplessit� del Ministero delle politiche agricole, alimentari
e forestali in ordine alla legittimit� del regolamento sulle sanzioni
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
emanato dal parco del Cilento �quale possibile schema-tipo di regolamento
da diramare a tutti gli enti parco� (pag. 4) che possa introdurre ulteriori divieti
e consentanee sanzioni rispetto a quelli gi� tipizzati dal comma 3 dell�art. 11
della legge n. 391/1994 lett. da a) a h).
Il problema che si pone � se l�art. 30 della legge n. 394/1991 possa fondare
il potere regolamentare di irrogazione di sanzione, pur non indicando il
precetto, in possibile conflitto, quindi, con il principio di legalit� sancito dal-
l�art. 23 Cost. (per le sanzioni amministrative).
Il dubbio, in buona sostanza, nasce dal fatto che tale norma sembra rivestire
la natura di norma sanzionatoria in bianco priva di sufficiente specificazione
dei presupposti, dei caratteri, del contenuto e dei limiti dei
provvedimenti dell'autorit� non legislativa, alla trasgressione dei quali consegue
la sanzione: �il principio di legalit� della pena non pu� considerarsi
soddisfatto quando non sia una legge (o un atto equiparato) dello Stato - non
importa se proprio la medesima legge che prevede la sanzione penale o un'altra
legge - a indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri,
il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell'autorit� non legislativa, alla trasgressione
dei quali deve seguire la pena (tra le altre, C. cost., 28 giugno 2002,
n. 295; C. cost., 14 giugno 1990, n. 282; C. cost., 27 giugno 1972, n. 113; C.
Cost. 8 luglio 1971, n. 168; C. cost., n. 26 del 1966).
La legittimit� - anche sotto il profilo del rispetto della riserva (relativa)
di legge di cui all�art. 23 Cost. -tanto del regolamento del parco quanto, a
fortiori, del c.d. regolamento per le sanzioni amministrative deve essere scrutinata
alla luce di quanto disposto dall�art. 11 della l. n. 394/1991 il quale,
comՏ noto, per un verso, demanda al regolamento del parco a) la disciplina
delle attivit� consentite entro il territorio del parco (commi 1 e 2) e b) le eventuali
deroghe alle attivit� vietate (comma 4); e, per un altro, vieta, in generale,
�le attivit� e le opere che possono compromettere la salvaguardia del
paesaggio e degli ambienti naturali tutelati� e, in particolare, le attivit� specificamente
indicate dalle lettere da a) ad h) del comma 3.
Ci� significa che, quanto alle attivit� consentite e, in particolare, quanto
a quelle attivit� specificamente indicate dal comma 2 dell�art. 11 della l. n.
394/1991, il regolamento del parco pu� disciplinarne in via autonoma lo svolgimento
prescrivendo e vietando condotte ed opere nel rispetto, comunque,
delle esigenze di tutela del paesaggio e degli ambienti naturali; quanto alle attivit�
vietate, genericamente e specificamente indicate dal comma 3 dello
stesso art. 11 della l. n. 394/1991, il regolamento del parco ha invece il potere
di individuare, nell�esercizio della discrezionalit� tecnica che la legge ha inteso
comunque riservare all�ente parco, attivit� ed opere - genericamente - suscettibili
di pregiudicare valori connessi alla salvaguardia del paesaggio e
dell�ambiente dovendo in ogni caso vietare - nell�esercizio di un potere (questa
volta) meramente ricognitorio e, comunque, vincolato - lo svolgimento delle
attivit� specificamente indicate dalle lettere da a) ad h) dello stesso comma 3.
Sotto questo profilo, pu� dunque dirsi che i precetti e, in particolare, i divieti
la cui violazione comporta e legittima l�applicazione delle sanzioni di cui
all�art. 30, comma 2, della l. n. 394/1991 sono contenuti nell�art. 11 della stessa
legge il quale integra e completa, per questo riguardo, la norma in bianco di
cui all�art. 30, comma 2, citato rispettando cos� la riserva di legge posta dall�art.
23 Cost. Il regolamento del parco sar� dunque legittimo se e nella misura in
cui le disposizioni emanate dall�ente parco nell�esercizio, rispettivamente, del
potere regolatorio previsto dai commi 1 e 2 dell�art. 11 della l. n. 394/1991 e
di quello interdittivo contemplato dal comma 3 dello stesso art. 11 risultino
rispettose degli ambiti, dei limiti e dei divieti che la legge ha inteso porre alla
potest� regolamentare dell�ente parco. Il regolamento del parco sar� invece illegittimo
per violazione dell�art. 11 della l. n. 394/1991 nel caso, inverso, in
cui le disposizioni in esso contenute eccedano gli ambiti, i limiti e i divieti
posti dalla legge e, in particolare, e per quanto qui specificamente interessa,
nell�ipotesi in cui le norme del regolamento configurino, ex novo e in via autonoma,
illeciti non riconducibili alla violazione di disposizioni legittimamente
emanate dall�ente parco o comminino sanzioni diverse da quelle
previste dalla legge o in casi diversi da quelli da questa previsti. E dunque, se
i regolamenti del parco non possono �creare� illeciti diversi e ulteriori rispetto
a quelli direttamente (violazioni dei divieti di cui all�art. 11, comma 3, lett.
da a) ad h)) o indirettamente (violazioni delle disposizioni emanate e dei divieti
imposti dall�ente parco ai sensi dell�art. 11, commi 1, 2 e 3) previsti dalla
legge n� comminare sanzioni diverse e ulteriori rispetto a quelle contemplate
dagli artt. 29 e 30 della legge n. 394/1991 o in casi diversi da quelli per i quali
le stesse sono state previste, � giocoforza ritenere che, a fortiori, i c.d. regolamenti
per le sanzioni amministrative non possano a loro volta n� �creare� nuovi
illeciti amministrativi n� irrogare nuove o diverse sanzioni.
I c.d. regolamenti per le sanzioni amministrative - della cui legittimit�, in
difetto di espressa previsione normativa e di esplicita attribuzione legislativa
alla competenza degli enti parco, � peraltro lecito dubitare alla luce dei principi
di legalit� e di tipicit� degli atti amministrativi - possono infatti assolvere, al
pi�, ad una funzione meramente ricognitiva, da un lato, degli illeciti e delle
sanzioni previste dalla legge n. 394/1991 e, sulla base di questa, dal regolamento
del parco e, dall�altro, del procedimento previsto dalla legge n. 689/1981,
rispettivamente, per la contestazione dei primi e per l�irrogazione delle seconde,
dovendosi invece escludere in radice che possa essere loro attribuita una qualsiasi
valenza normativa innovativa e/o qualsiasi efficacia costitutiva.
In particolare, nelle ipotesi peraltro frequenti in cui non risulti ancora
emanato e/o approvato un regolamento del parco, i cennati regolamenti per le
sanzioni amministrative - ferme le perplessit� in precedenza esposte a proposito
della loro legittimit� alla luce dei richiamati principi generali dell�ordina
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
mento giuridico -possono - e debbono - limitarsi, al pi�, al mero richiamo
dei divieti esplicitamente previsti dalle lettere da a) ad h) del comma 3 dell�art.
11 citato i quali, come esplicitamente disposto dall�art. 6, comma 4, della l. n.
394/1991, operano ex lege, nell�ambito delle misure di salvaguardia, dalla data
del provvedimento istitutivo della singola area protetta sino all�approvazione
del regolamento del parco.
In definitiva, in assenza di un potere regolamentare degli enti parco in
materia sanzionatoria, detti regolamenti null�altro costituiscono - e possono
costituire - che semplici tabelle/prontuari con i quali gli enti parco, nelle
more dell�adozione dei regolamenti ex art. 11 l. n. 394/1991 e a meri fini di
trasparenza e di pubblicit�, si limitano ad elencare e a riepilogare i divieti direttamente
stabiliti dalla legge - divieti peraltro operanti anche in assenza del
regolamento - e le regole procedimentali che presiedono all�accertamento e
all�irrogazione delle sanzioni - ad uso sia degli agenti e funzionari incaricati
dell�accertamento delle violazioni (uso interno) sia del pubblico degli utenti
del parco (uso esterno).
*
In relazione al terzo quesito, circa la possibile sospensione dell�irrogazione
di sanzione alternativa all�ordine di ripristino in attesa della definizione
della procedura di accertamento ex art. 36 cit., si deve offrire risposta negativa,
atteso che si � negata la possibilit� di comminare sanzioni alternative, in risposta
al primo quesito.
Infatti, se si sostiene che l�Ente Parco non pu� irrogare sanzioni alternative
all�ordine di ripristino, ergo non si pone un problema di sospensione delle stesse.
Da ultimo, va richiamato quanto detto in risposta al secondo quesito, ossia
che �Il rilascio dell�accertamento in conformit� da parte del Comune in mancanza
del nulla osta dell�Ente Parco, quindi, non esplica alcun effetto (n.d.r.
nemmeno sospensivo) sui poteri ripristinatori e sanzionatori attribuiti a
quest�ultimo dagli artt. 29 e 30 della legge 394\1991�.
Sul presente parere � stato sentito l�avviso del Comitato consultivo di cui
alla legge n. 103/1979 che si � espresso in conformit� nella seduta del 9 ottobre
2014.
Sull�assegno vitalizio a favore di deputato regionale
a seguito di interdizione perpetua dai pubblici uffici
PARERE 27/10/2014-446052, AL 29850/14, SEZ. VI, AVV. ANGELO VITALE
La questione oggetto del parere riguarda il regime dell�assegno vitalizio
di un ex deputato regionale, condannato in via definitiva alla pena complessiva
di 7 anni di reclusione, per il reato di favoreggiamento personale ex art. 378
c.p., aggravato dalla finalit� di cui all�art. 7 L. 203/91, unito dal vincolo della
continuazione con il reato di rivelazione di segreto di ufficio ex art. 326 c.p.
Sulla scorta di tale condanna ad una pena maggiore di 5 anni di reclusione,
l�ex deputato regionale � stato altres� raggiunto dalla pena accessoria della interdizione
dai pubblici uffici ex art. 29 c.p.
Su queste basi, l�Assemblea Regionale chiede lumi sul regime dell�assegno
vitalizio e, in particolare, sull�applicazione dell�art. 6, comma 7� del Reg.
pensioni deputati, secondo cui �Ai sensi dell�articolo 11, comma 2�, L.R. 4
gennaio 2014, n. 1, l�assegno vitalizio o la pensione sono sospesi in caso di
condanna definitiva per delitti contro la Pubblica amministrazione, che comportino
interdizione dai pubblici uffici ai sensi degli articoli 28 e 29 del codice
penale, come stabilito dall�art. 2, comma 1, lettera n) del decreto legge 10 ottobre
2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 7 dicembre 2012,
n. 713, fatti salvi gli effetti della riabilitazione� (1).
L�ex deputato regionale sostiene, al riguardo, di non incorrere nella previsione
regolamentare di sospensione del vitalizio, atteso che - a rigore - l�interdizione
dai pubblici uffici non � stata comminata in ragione di condanna
definitiva per delitti contro la pubblica amministrazione (per la rivelazione di
segreto d�ufficio � stata disposta infatti la pena di anni 1 e mesi 6 di reclusione,
insufficiente da sola alla interdizione ex art. 29 c.p.), bens� per un reato di diversa
natura (il favoreggiamento personale aggravato, contro l�Amministrazione
della Giustizia), non contemplato dalla disposizione regolamentare.
Sul punto, l�Avvocatura Distrettuale di Palermo ha reso parere contrario
(1) La suddetta norma regolamentare trova il suo necessario presupposto normativo nell�articolo
2, comma 1, lett. n), del decreto legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge
7 dicembre 2012, n. 213, che - nell�ambito di una disposizione volta a contenere le spese delle Regioni
-condiziona i trasferimenti statali a favore delle stesse al fatto che:
n) abbia(no) escluso, ai sensi degli articoli 28 e 29 del codice penale, l'erogazione del vitalizio in favore
di chi sia condannato in via definitiva per delitti contro la pubblica amministrazione.
In esecuzione di tale disposizione statale, la Regione Sicilia ha approvato la L.R. n. 1 del 2014, che, all�articolo
11 recita:
�L'Assemblea regionale siciliana, secondo le disposizioni del Regolamento interno, disciplina i casi di
esclusione o sospensione dall'erogazione dei vitalizi, nel rispetto dei principi contenuti nell'articolo 2,
comma 1, lettera n), del decreto legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge
7 dicembre 2012, n. 213, per il periodo corrispondente alla durata dell'interdizione dai pubblici uffici
e fatti salvi gli effetti della riabilitazione�.
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
alle rivendicazioni dell�ex deputato regionale, ritenendo correttamente che non
si possa contravvenire per via regolamentare n� alle previsioni del codice penale
(artt. 28 e 29 c.p.) n� ad una interpretazione sistematica delle norme di
legge presupposte (e riportate in nota): in via interpretativa, ha quindi concluso
nel senso che la sospensione del vitalizio del deputato regionale trova giustificazione
in tutti i casi di condanna definitiva per reati contro la p.a., proprio
in ragione della particolare �qualit�� del bene in interesse tutelato e del reato
commesso, anche a prescindere dalla misura della pena (come previsione aggiuntiva,
di tutela e presidio rafforzato dell�incarico elettivo, rispetto alla fattispecie
della pena accessoria della interdizione in perpetuo dai pubblici uffici
prevista dal codice penale e legata esclusivamente all�entit� della condanna
ex art. 29 c.p.) (2).
La soluzione interpretativa, condivisibile in astratto, pone sul tappeto la
questione del rapporto tra le diverse fonti normative e, nella specie, del criterio
risolutivo di prevalenza nell�ipotesi di contrasto tra le previsioni della legge
(nel caso, sia statale (3) che regionale (4), di contenuto omogeneo) rispetto a
quelle regolamentari dell�assemblea siciliana.
Nel caso, tuttavia, la questione pu� pi� agevolmente risolversi sulla scorta
della immediata applicazione, de plano, della prevalente norma penale e,
quindi, del regime dettato dagli artt. 28, 2� comma, n. 5 e 29 c.p.
L�art. 28, 2� comma, n. 5, c.p. prescrive infatti che il soggetto interdetto
in perpetuo dai pubblici uffici - per effetto di condanna definitiva a pena superiore
a 5 anni, ex art. 29 c.p. (come nel caso) - venga privato �degli stipendi,
delle pensioni e degli assegni a carico dello Stato o di un altro ente pubblico�.
Come noto, la Corte Costituzionale ha ridisegnato il perimetro applicativo
di tale disposizione, dichiarandone l�illegittimit� costituzionale limitatamente
alla parte in cui privi il condannato della �pensione�, rigorosamente intesa
come trattamento avente titolo in un rapporto di lavoro (5).
Nello specifico, la Corte fonda la sua statuizione sulla violazione dei parametri
offerti dagli artt. 1 e 36, riguardanti appunto il lavoro e la retribuzione,
chiarendo che il giudizio �non va esteso alle ipotesi relative a trattamenti economici
non aventi titolo in un rapporto di lavoro� .
(2) A ulteriore conforto della soluzione interpretativa delineata, il parere richiama - in via sistematica
- anche le previsioni degli artt. 7 e 8 D.lvo n. 235/2012, che dalla condanna penale per tutta una
serie di reati contro la p.a. fanno discendere un regime di incandidabilit�, sospensione e/o decadenza
dalla carica.
(3) Articolo 2, comma 1, lett. n), del decreto legge 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni
dalla legge 7 dicembre 2012, n. 213.
(4) Art. 11, L.R. n. 1 del 2014.
(5) Cfr. Corte Cost. 13 gennaio 1966, n. 3, che precisa anche di non voler certo escludere, in via
assoluta, la possibilit� di una misura del genere anche a carico di trattamenti economici traenti titolo da
un rapporto di lavoro, purch� qualificata dalla natura del reato e non �collegata puramente e semplicemente
all�entit� della pena detentiva inflitta, cos� come attualmente dispone l�art. 29�. A tale pronuncia
� seguita poi Corte Cost. 19 luglio 1968, n. 113, relativamente alle pensioni di guerra.
A seguito dell�intervento della Corte Costituzionale - e al fine di scongiurare
eventuali disparit� di trattamento - � stata poi emanata la Legge 8 giugno
1966, n. 424, secondo cui �Sono abrogate le disposizioni che prevedono,
a seguito di condanna penale o di provvedimento disciplinare, la riduzione ola sospensione del diritto del dipendente dello Stato o di altro Ente pubblicoal conseguimento e al godimento della pensione e di ogni altro assegno odindennit� da liquidarsi in conseguenza della cessazione del rapporto di dipendenza�
(art. 1, sottolineatura aggiunta), con chiaro riferimento letterale
alla salvaguardia dei trattamenti pensionistici legati ad un pregresso rapporto
di pubblico impiego.
In questi termini, ad avviso della Scrivente, l�art. 28, 2� comma, n. 5 c.p.
trova piena applicazione rispetto all�assegno vitalizio dei deputati condannati
penalmente in via definitiva e perci� interdetti in perpetuo dai pubblici uffici,
rispondendo certamente alla ratio della pena accessoria (tesa alla pi� rigorosa
tutela del pubblico ufficio) e non rientrando tale trattamento nell�area, costituzionalmente
protetta, di salvaguardia e di esenzione sopra delineata.
Il vitalizio dei deputati, infatti - pur potendo assumere connotati di tenore
previdenziale, avvicinabili al regime delle assicurazioni private - non trova titolo
in un rapporto di lavoro, come tale costituzionalmente protetto ex artt. 1
e 36, bens� in un mandato pubblico elettivo, assimilabile per certi versi alle
funzioni onorarie.
Al riguardo, sia la Corte Costituzionale che la Suprema Corte di cassazione
hanno a pi� riprese ribadito e sottolineato tale chiaro tratto distintivo tra
le pensioni e l�assegno vitalizio ai deputati, fondato appunto sul diverso titolo
da cui traggono fondamento.
Nello specifico, il Giudice delle Leggi - trovandosi a valutare la situazione
di pretesa assimilazione tra i titolari di assegni vitalizi goduti in conseguenza
della cessazione di determinate cariche e, dall'altro, quelle dei titolari di pensioni
ordinarie derivanti da rapporti di impiego pubblico - ha avuto modo di
affermare chiaramente che �tra le due situazioni - nonostante la presenza dialcuni profili di affinit� - non sussiste, infatti, una identit� n� di natura n� diregime giuridico, dal momento che l'assegno vitalizio, a differenza della pensione
ordinaria, viene a collegarsi ad una indennit� di carica goduta in relazione
all'esercizio di un mandato pubblico: indennit� che, nei suoi presuppostie nelle sue finalit�, ha sempre assunto, nella disciplina costituzionale e ordinaria,
connotazioni distinte da quelle proprie della retribuzione connessa alrapporto di pubblico impiego�(6).
(6) Cfr. Corte Cost. 13 luglio 1994, n. 289, che aggiunge �La diversit� tra assegno vitalizio e
pensione - pur variando in relazione alla diversa tipologia dei vitalizi previsti dalla legislazione in
vigore - assume, d'altro canto, un'evidenza particolare in relazione ai vitalizi spettanti ai parlamentari
cessati dal mandato, dal momento che questo particolare tipo di previdenza ha trovato la sua origine
in una forma di mutualit� (Casse di previdenza per i deputati ed i senatori istituite nel 1956) che si �
gradualmente trasformata in una forma di previdenza obbligatoria di carattere pubblicistico, conservando
peraltro un regime speciale che trova il suo assetto non nella legge, ma in regolamenti interni
delle Camere (v. il regolamento della previdenza per i deputati, approvato il 30 ottobre 1968, con suc
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
Sulla scia dell�orientamento del giudice costituzionale, anche la Suprema
Corte di cassazione - a pi� riprese e anche di recente - ha ribadito chiaramente
la netta diversit� sostanziale e giuridica dell�istituto del vitalizio previsto per
l�eletto ad una pubblica carica rispetto al trattamento previdenziale o pensionistico
conseguente ad un rapporto di lavoro, atteso che �l�eletto ad una pubblica
carica non ha certamente un rapporto di lavoro con l�ente cherappresenta�, cosicch� �l�assegno vitalizio, a differenza della pensione ordinaria,
viene a ricollegarsi ad una indennit� di carica goduta in virt� di unmandato pubblico, con caratteri, criteri e finalit� ben diverse da quelle propriedella retribuzione connessa ad un rapporto di lavoro� (7).
In questi termini, dunque, ad avviso della Scrivente, la perdita dell�assegno
vitalizio a favore del deputato regionale condannato in via definitiva ad
una pena superiore ai 5 anni (come nel caso), trova immediato fondamento
negli artt. 28, 2� comma, n. 5 e 29 c.p., rappresentando l�effetto automatico
ex lege della pena accessoria della interdizione in perpetuo dai pubblici uffici
comminata in sede penale.
La questione � stata portata all�esame del Comitato Consultivo dell�Avvocatura
dello Stato, che - nella seduta del 17 ottobre 2014 - ha deliberato in
conformit�.
cessive modificazioni, ed il regolamento per la previdenza ed assistenza ai senatori e loro familiari, approvato
il 23 ottobre 1968, con successive modificazioni).
L'evoluzione che, nel corso del tempo, ha caratterizzato questa particolare forma di previdenza ha condotto
anche a configurare l'assegno vitalizio - secondo quanto � emerso dai dati acquisiti presso la Presidenza
delle due Camere - come istituto che, nella sua disciplina positiva, ha recepito, in parte, aspetti
riconducibili al modello pensionistico e, in parte, profili tipici del regime delle assicurazioni private.
Con una tendenza che di recente ha accentuato l'assimilazione del regime dei contributi a carico dei
deputati e dei senatori a quello proprio dei premi assicurativi (v., in particolare, la delibera dell'Ufficio
di Presidenza della Camera dei Deputati n. 61/93 e del Consiglio di presidenza del Senato n. 44/93,
dove si stabilisce, a fini fiscali, di includere i contributi stessi nella base imponibile dell'indennit� parlamentare
"in analogia ai premi assicurativi destinati a costituire le rendite vitalizie").
(7) Cfr. Cass. 20 giugno 2012, n. 10177, nonch� Cass. 24 novembre 2010, n. 23793 e Cass. 1 ottobre
2010, n. 20538; da ultimo, sui deputati dell�Assemblea regionale siciliana, seppure a diversi fini,
Cass. 20 marzo 2014, n. 6557, che ribadisce come l�indennit� di carica non possa in alcun modo assimilarsi
alla retribuzione connessa a rapporto di pubblico impiego.
Modalit� attuative di intervento per la bonifica e rivitalizzazione
della c.d. �Terra dei Fuochi�: la disciplina per i controlli antimafia
PARERE 10/12/2014-525465, AL 44024/14, SEZ. IV, AVV. MARIO ANTONIO SCINO
Inquadramento normativo
Il d.l. 10 dicembre 2013, n. 136, convertito dalla L. 6 febbraio 2014, n. 6,
contiene disposizioni urgenti dirette a fronteggiare emergenze ambientali e industriali
e a favorire lo sviluppo delle aree interessate.
In particolare, gli articoli da 1 a 3 del predetto decreto disciplinano il programma
straordinario di iniziative finalizzate alla bonifica dei siti nei terreni
della regione Campania (cosiddetta �Terra dei fuochi�).
In ragione della delicatezza di tali interventi, anche in considerazione del
contesto ambientale in cui gli stessi si andranno a collocare, l�art. 2-bis del citato
d.l. ha delineato un sistema di controlli rafforzato, dal punto di vista antimafia,
in analogia a quanto gi� sperimentato, in occasione di vicende di
analoga delicatezza quali l�EXPO 2015 e la ricostruzione post-sisma in
Abruzzo e in Emilia Romagna.
Nello specifico, il comma 5 del predetto art. 2-bis dispone che �I controlli
antimafia sui contratti pubblici e sui successivi subappalti e subcontratti aventi
ad oggetto lavori, servizi e forniture sono altres� effettuati con l'osservanza
delle linee guida indicate dal Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza
delle grandi opere, anche in deroga a quanto previsto dal codice delle
leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159�.
Il successivo comma 6 prevede, inoltre, che �Per l'efficacia dei controlli
antimafia nei contratti pubblici e nei successivi subappalti e subcontratti
aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture e nelle erogazioni e concessioni
di provvidenze pubbliche � prevista la tracciabilit� dei relativi flussi finanziari.
Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dei Ministri
dell'interno, della giustizia, dell'ambiente e della tutela del territorio e del
mare, delle politiche agricole alimentari e forestali e dell'economia e delle finanze,
da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto, sono definite le modalit� attuative
del presente comma ed � prevista la costituzione, presso la prefettura-ufficio
territoriale del Governo di Napoli, di elenchi di fornitori e prestatori di servizi,
non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi
gli esecutori dei lavori oggetto del presente articolo. Il Governo presenta alle
Camere una relazione annuale concernente l'attuazione del presente comma�.
Lo stesso art. 2-bis, nei commi da 1 a 4, prevede, in analogia a quanto
gi� sperimentato per le esperienze di EXPO e della ricostruzione in Abruzzo,
una strumentazione rafforzata, sul piano ordinamentale, assegnando un ruolo
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
di indirizzo e coordinamento al Prefetto di Napoli, quale Prefetto del capoluogo
della regione Campania, di tutte le attivit� finalizzate alla prevenzione
delle infiltrazioni della criminalit� organizzata nell�affidamento e nell�esecuzione
dei contratti per la bonifica delle aree inquinate.
In particolare, per lo svolgimento di tali compiti, il Prefetto potr� avvalersi
di una Sezione specializzata del Comitato di Coordinamento per l�Alta Sorveglianza
delle Grandi Opere, istituita presso quella Prefettura-UTG, nonch�
di un Organismo info-investigativo, istituito presso il Dipartimento della Pubblica
Sicurezza del Ministero dell�Interno.
Alla luce del quadro normativo delineato, appare evidente l�intento del
Legislatore di mettere in campo un sistema di presidi, nel campo della prevenzione
antimafia, demandandone la puntuale definizione al Comitato di Coordinamento
che opera presso il Ministero dell�Interno, calibrati sulla specificit�
del rischio connesso alla tipologia degli interventi che si andranno a realizzare
su quei territori e, di conseguenza, alla categoria degli operatori economici
che saranno interessati alle operazioni di risanamento del territorio.
Al fine di dare attuazione alle dette disposizioni, il sopra richiamato Comitato
di Coordinamento ha predisposto uno schema di Linee guida, che dovranno
essere emanate in ossequio a quanto previsto dall�art. 2-bis, comma 5,
cit., richiedendo altres� parere a questa Avvocatura in merito a taluni aspetti.
I quesiti
Nell�ambito degli interventi da attuare per la bonifica e la rivitalizzazione
della c.d. �Terra dei Fuochi� (di cui al d.l. 10 dicembre 2013 n. 136, conv.
con modificazioni dalla L. 6 febbraio 2014 n. 6), ricostruita la ratio legis ed il
contesto di cui all�art. 2-bis del citato d.l., che dispone nuove modalit� attuative
delle vigenti misure di prevenzione antimafia, � chiesto parere, in sintesi, in
ordine a due profili, che possono cos� essere riassunti, senza con ci� voler semplificare
la complessit� e pregio delle questioni esposte e argomentate nella
formulazione del quesito:
1. il primo, se il comma 5 del citato art. 2-bis debba essere interpretato nel
senso che i controlli effettuati secondo le Linee guida del CCASGO possano
essere eseguiti derogando solo a quanto previsto dal Codice di cui al d.lgs. 6
settembre 2011 n. 159 (secondo una interpretazione restrittiva della norma), ovvero
derogando non solo a quanto previsto dal detto Codice ma anche ad altre
fonti (secondo una interpretazione finalistica della norma e della sua ratio legis,
quest�ultima propugnata dal Ministero richiedente il quesito); in tale seconda
ipotesi, ad avviso del richiedente Ministero, le Linee Guida potrebbero �legittimamente
prevedere il ricorso a strumenti di controllo contemplati da fonti diverse
dallo stesso D.Lgs. n. 159/2011, purch� nel rispetto dei principi desumibili
dallo stesso art. 2-bis, della sua ratio ispiratrice (rafforzamento della prevenzione
delle infiltrazioni criminali) e dei limiti imposti alla riserva di legge�;
2. il secondo, analogamente all�esperienza �post sisma� in Abruzzo
(Linee Guida pubblicate in G.U. 12 agosto 2010 n. 186) prima della adozione
delle misure attuative della c.d. Legge Severino (L. n. 190/2012) con DPCM
18 aprile 2013, se nelle more del DPCM di cui al comma 6 d.l. cit. di istituzione
degli elenchi di prestatori e fornitori di servizi non soggetti a rischio di
inquinamento mafioso, possano essere utilmente impiegati nella prevenzione
delle infiltrazioni della criminalit� organizzata nell�affidamento ed esecuzione
di contratti pubblici, erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche connessi
alle attivit� di monitoraggio e di bonifica delle aree inquinate, istituti e
strumenti gi� contemplati dall�ordinamento giuridico, quale, ad esempio,
quello di cui all�art. 95 del d.lgs. n. 159/2011 (recante �disposizioni relative
ai contratti pubblici� con previsione di specifici poteri e facolt� in capo al
Prefetto della provincia interessata), con conseguente possibilit� di attivazione
di un sistema di white list �pi� rigoroso rispetto a quello generale previsto
dall�art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012 [�] che sar� assorbito dagli
elenchi da istituirsi sulla base dell�emanando decreto presidenziale�.
Con la conseguente possibilit�, ad avviso del richiedente Ministero, di:
-estendere l�indice delle attivit� considerate ��maggiormente esposte
a rischio di infiltrazione mafiosa�� di cui all�art. 1, comma 53, L.n.
190/2012, decalogo che pare assumere valenza ricognitiva e quindi non tassativa
ed esaustiva;
-considerare obbligatoria, e non gi� facoltativa, l�iscrizione nell�elenco
ai fini dell�aggiudicazione del contratto o autorizzazione al subappalto, sicch�
gli operatori economici ��ove intendano contrattare con la pubblica amministrazione
sono tenuti a richiedere l�ammissione nella white list�;
-fornire al Prefetto un indirizzo volto a declinare, nell�ambito della propria
sfera di valutazione discrezionale, le previsioni degli artt. 84, comma 4,
lett. d) e 91, comma 6, del d.lgs. n. 159/2011 onde poter ��desumere l�esistenza
di tentativi di infiltrazione da situazioni, per cos� dire, non tipizzate�.
Considerazioni
Ci� premesso, appare alquanto evidente, anche sulla base del complesso sistema
di riferimento (quale gi� delineato dall�art. 1 della L. 6 novembre 2012 n.
190, nonch� dal DPCM 18 aprile 2013) e degli obiettivi comunque perseguiti con
il d.l. n. 136 cit., reso necessario per fronteggiare una situazione connotata da elementi
di eccezionale gravit� e pericolosit� per la salute e sicurezza dell�uomo,
che il comma 5 dell�art. 2-bis cit. non possa essere applicato se non secondo la
prospettazione di codesta Amministrazione, quanto alle finalit� perseguite.
Invero il comma 5 dell�art. 2-bis del d.l. 10 dicembre 2013, n. 136 - aggiunto
dalla legge di conversione 6 febbraio 2014, n. 6 - detta - demandandola
alle linee guida indicate dal CCASGO - la disciplina speciale dei controlli antimafia:
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
a) sui contratti pubblici - principali e derivati - aventi ad oggetto lavori,
servizi e forniture connessi alle attivit� di monitoraggio e bonifica delle aree
inquinate della Campania nonch�
b) sulle erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche ai medesimi
fini e nel medesimo territorio.
Come, infatti, emerge anche dai lavori preparatori, nell�intento del legislatore
tale disciplina speciale deve ritenersi derogatoria e tendenzialmente
pi� stringente e rigorosa �anche� - ma non solo - rispetto alla disciplina generale
dei controlli antimafia di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 avuto riguardo
al contesto - territoriale, economico e sociale - e all�oggetto specifico
-mappatura e bonifica aree inquinate - degli interventi. Il comma 5 dell�art.
2-bis del d.l. n. 136/2013 non deve essere necessariamente letto in connessione
con il successivo comma 6 posto che le due disposizioni hanno oggetti e funzioni
diverse.
Il comma 5 disciplina, a mezzo delle linee guida indicate dal CCASGO,
le modalit� di esercizio - in senso, diverso, derogatorio e (tendenzialmente) pi�
stringente e rigoroso - dei controlli di antimafia relativamente ai contratti pubblici
- principali e derivati - aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture connessi
alle attivit� di monitoraggio e bonifica delle aree inquinate della Campania.
Il comma 6, invece, impone, relativamente a tali contratti, da un lato, la
tracciabilit� dei relativi flussi finanziari e dall�altro, rimette ad un d.P.C.M.
�le modalit� attuative del presente comma� - e non del comma precedente - e
la costituzione, presso la prefettura-U.T.G. di Napoli, di elenchi di fornitori e
prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, �ai quali
possono rivolgersi gli esecutori dei lavori� .
Le white list di cui alle linee guida sono dunque, al pari delle white list
di cui al futuro d.P.C.M. e non dissimilmente, del resto, dalle white list previste
da altre disposizioni e, segnatamente, dall�art. 1, comma 52, della l. n.
190/2012, null�altro che strumenti sostitutivi, in un�ottica di semplificazione
amministrativa, degli ordinari controlli antimafia nel senso che l�iscrizione
nell�elenco �tiene luogo - esonerandone, l�Amministrazione preposta e l�operatore
economico interessato - della comunicazione e dell�informazione antimafia
liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di
contratti o subcontratti relativi ad attivit� diverse da quelle per le quali essa �
stata disposta�, come appunto recita il comma 52-bis dell�art. 1 della citata l.
n. 190/2012.
La differenza tra la white list del comma 5 dell�art. 2-bis del d.l. n.
136/2013 e le altre risiede nel fatto che la prima � speciale, perch� riguarda
solo i contratti pubblici e i successivi subappalti e subcontratti relativi agli interventi
di cui al comma 1 dell�art. 2-bis e pu� essere pi� restrittiva, ed anche
derogatoria, quanto ai requisiti di iscrizione, rispetto alle �normali� white list.
Soluzioni proposte
Si condivide, quindi, quanto ritenuto da codesta Amministrazione in ordine
alla natura non tassativa dell�elenco delle attivit� a rischio di cui all�art.
1, comma 53, L. n. 190/2012, non risultando preclusa la facolt�, stanti le finalit�
preventive, di individuare nuove e diverse aree di attivit� a rischio, anche
come si ricava dal successivo comma 54 che indica altres� la procedura di periodico
aggiornamento, in relazione all�evoluzione, sul piano temporale rispetto
alla citata L. n. 190 cit., delle dinamiche economiche e sociali, e quindi
anche rilevanti ai fini della lotta alla criminalit�; in tal caso, gli atti adottati ai
sensi dei commi 5 e 6 dell�art. 2-bis cit. dovranno avere cura di evidenziare la
specialit� che giustifica il procedimento alternativo per l�aggiornamento delle
liste, secondo i comuni canoni ermeneutici della successione delle leggi nel
tempo.
Analogamente, deve ritenersi condivisibile la possibilit� di rendere obbligatoria
tale iscrizione, e non meramente facoltativa, avendosi cura, da parte
delle Stazioni appaltanti, di precisare negli atti di gara, ivi comprese le informazioni
complementari, tale circostanza e ci� al fine di dare compiuta conoscenza
dei vincoli nascenti a carico degli operatori economici, con riguardo
alla capacit� giuridica a contrarre.
Pur condividendosi infine la necessit� che sul piano operativo il Prefetto
possa desumere l�esistenza di tentativi di infiltrazione da situazioni, che non
appaiono per� del tutto generiche, e da elementi e circostanze ulteriori rispetto
a quelli indicati dagli artt. 84, comma 4, lett. d) del d.lgs. n. 159/2011, si sottolinea
che le previsioni che dovranno declinare la conseguente azione prefettizia
dovranno essere attentamente valutate alla luce del Codice Antimafia,
anche in relazione alle modifiche introdotte dal Decreto legislativo correttivo
(D.lgs. n. 153 del 2014), e della normativa concernente in generale le misure
amministrative di prevenzione antimafia, come interpretata dalla consolidata
giurisprudenza del Giudice amministrativo il cui sindacato � orientato alla
stregua della sistematicit� del quadro indiziario qualificato, quale presupposto
fondante delle misure di prevenzione in esame.
In tale contesto si richiama l�attenzione, al riguardo, soprattutto con particolare
riferimento alla prospettata rilevanza sintomatica delle condanne anche
non definitive per le contravvenzioni previste per la materia ambientale, e si
evidenzia l�opportunit� che tali condanne siano suffragate da ulteriori elementi
sintomatici e risultino collegate funzionalmente ad una modalit� di gestione
dei rifiuti ed alla considerazione degli interessi ambientali non consona all�attivit�
per cui si richiede l�iscrizione.
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
Sull�attivit� di riscossione del prelievo supplementare
previsto dal regime delle c.d. �quote latte� (*)
PARERE 11/12/2014-527672/3/4, AL 43062/14, SEZ. V, AVV. MARINA RUSSO
Con la nota in riferimento, codesto Comando Generale sottopone alla
Scrivente un articolato quesito, inerente la collaborazione di cui all�oggetto.
In particolare, si chiede di conoscere l�avviso della Scrivente sulle seguenti
questioni:
1. Se, a mente dell�art. 8-quinquies comma 10-bis del D.L. 5/09, l�Agea
sia obbligata ad avvalersi della Guardia di Finanza per lo svolgimento delle
attivit� di riscossione del prelievo supplementare previsto dal regime delle c.d.
�quote latte�;
2. Se Agea possa fare ricorso, per le suddette attivit�, a soggetti esterni
abilitati, ai sensi del D.M. 12 febbraio 2012;
3. Se rientri fra le facolt� di Agea, quale agente della riscossione, provvedere
autonomamente alla notifica delle cartelle di pagamento mediante raccomandata
a.r. secondo quanto previsto dall�art. 26 comma 1 secondo periodo
del D.P.R. 602/1973;
4. Se gli appartenenti alla Guardia di Finanza quali ufficiali della riscossione,
possano eseguire le notifiche delle cartelle di pagamento a mezzo posta,
ai sensi dell�art. 26 comma 1 secondo periodo del D.P.R. 602/1973;
5. Se l�art. 8-quinquies del D.L. 5/09 sia costituzionalmente illegittimo
sotto il profilo della copertura finanziaria;
6. Se lo stesso art. 8-quinquies commi 10-bis e 10-ter del D.L. 5/2009 cit.
sia compatibile con le previsioni vigenti in materia di abilitazione ed autorizzazione
all�esercizio delle potest� di ufficiale della riscossione, segnatamente
con il combinato disposto dell�art. 42 D.lgs 112/1999 e del D.P.R. 402/00.
���
Preliminarmente la Scrivente segnala a tutte le amministrazioni in indirizzo
che la questione proposta, come � noto, si connette inscindibilmente con
(*) Il parere � stato redatto a margine della legge di stabilit� 2015 (L. 23 dicembre 2014, n. 190) che ha
apportato modifiche ai commi 10-bis e 10-ter dell�art. 8 quinquies, D.L. 5/09:
10-bis �La notificazione della cartella di pagamento prevista dall�articolo 25 del decreto del Presidente
della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, e successive modificazioni, e ogni altra attivit� contemplata
dal titolo II del medesimo decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, e successive modificazioni,
sono effettatue dall�AGEA, che a tal fine si avvale delle societ� del gruppo Equitalia ovvero
del Corpo della guardia di finanza. Il personale di quest�ultimo esercita le funzioni demandate dalla
legge agli ufficiali della riscossione�
10-ter �Le procedure di riscossione coattiva sospese ai sensi del comma 2 sono proseguite, sempre avvalendosi
delle societ� del gruppo Equitalia ovvero del Corpo della guardia di finanza, dalla stessa
AGEA, che resta surrogata negli atti esecutivi eventualmente gi� avvviati dall�agente della riscossione
e nei cui confronti le garanzie gi� attivate mantengono validit� e grado�
una procedura di infrazione ormai pervenuta al parere motivato che sembra
preludere ad un contenzioso avanti alla Corte di giustizia UE potenzialmente
foriero, a danno dell�Italia, di una elevatissima condanna a titolo di sanzione
forfetaria e di penalit� di mora.
Nell�ambito di detta procedura, la Commissione non ha mancato di stigmatizzare,
tra l�altro, �� la legislazione confusa e fortemente influenzata dalle
iniziative dei produttori, ha generato una mole straordinaria di contenzioso,
che ha di fatto inibito l�azione dell�Amministrazione nel perseguire rimedi efficaci
per ingiungere il pagamento del prelievo �� �Le autorit� italiane sono
state attive nel corso degli anni nell�introdurre nuove disposizioni che spesso
sortivano il solo effetto di moltiplicare le procedure di recupero, e quindi le
possibilit� di opposizione o differimento dei versamenti�; �Come anche rilevato
dalla Corte dei Conti italiana nella relazione 11/2013/G del 5 Dicembre
2013 a seguito delle modifiche della legge 228/2012, nelle more della stipula
della convenzione si � verificato un nuovo stallo nei recuperi �� �� il quadro
legislativo permane oscuro e questo comporta ritardi ed ostacoli - a volte insormontabili
- per la sua efficace attuazione� (punti 53 e 55 del parere motivato
ex art. 258 TFUE).
� quindi indispensabile che tutte le articolazioni dello Stato agiscano con
il massimo spirito di collaborazione nell�interpretare e applicare le norme che
si vanno a commentare.
In considerazione di ci�, � necessario che si proceda senza indugio alle
notifiche necessarie ai fini della riscossione del prelievo in oggetto, incombente
al quale - come si dir� meglio nel prosieguo - il Corpo della Guardia di
Finanza, quando richiestone da Agea, dovr� senz�altro procedere, potendo a
tal fine utilizzare tutte le modalit� di notifica consentite dalla legge ai sensi
del combinato disposto degli artt. 26 comma 6 D.P.R. 602/1973 e 60 del D.P.R.
600/1972 (quindi applicando le norme stabilite dagli artt. 137 ss. c.p.c., salve
le modifiche di cui all�art. 60 ultimo cit..) nonch� la notifica a mezzo raccomandata
a.r. ai sensi dell�art. 26 comma 1 secondo periodo D.P.R. 602/1973,
salvo quanto si dir� al punto B.4.
Essendo - peraltro - evidente la finalit� di rafforzamento dell�efficacia
delle procedure di notificazione sottesa all�intervento legislativo che ha previsto
la facolt� di avvalimento di un corpo militare quale la Guardia di Finanza,
il ricorso alla notifica direttamente operata dal personale del Corpo, oltre ad
apparire in linea di massima preferibile in termini di certezza del risultato, si
imporr� comunque in tutti i casi in cui l�utilizzo di forme diverse prospetti un
esito incerto, nonch� quando - all�atto pratico - il tentativo di consegna del-
l�atto al destinatario abbia incontrato resistenza e non sia andato a buon fine.
���
Tutto quanto sopra premesso, si ricorda che su parte dell�articolato quesito
sopra sintetizzato (in particolare, sulla questione sub 1), la Scrivente � gi� stata
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
chiamata ad esprimersi da Agea, ed ha riscontrato tale richiesta con la nota n.
434191 del 31 ottobre 2013, sulla base della quale la stessa Agea ha adottato
l�interpretazione restrittiva cui l�Amministrazione in indirizzo fa riferimento
nella nota a margine.
In quell�occasione, � stato osservato: �Per quanto infine attiene alla notifica
degli atti della riscossione, essa � attivit� che spetterebbe all�ufficiale
della riscossione (art.26 DPR 602/1973) o ad altri soggetti abilitati dal-
l�agente della riscossione (con facolt� di questi, prevista dall�art. 45 del d.lgs.
112/1999, di avvalersi di messi notificatori). Ora, il tassativo disposto dell�art.
8 quinquies che impone a codesta Agenzia di avvalersi del Corpo della Guardia
di Finanza per la notifica delle cartelle di pagamento, senza apparente
possibile alternativa, e che attribuisce per ci� alla Guardia di Finanza la qualifica
di ufficiale della riscossione, non sembra consentire modalit� di notifica
diverse da quella espressamente prevista. Onde appare prudente, per non legittimare
contestazioni appuntate su aspetti formali capaci di paralizzare l�attivit�
di riscossione, intendere la norma come cogente sul punto�.
Come esposto nella nota sopra citata, alla luce del tenore testuale della
norma, si � ritenuto insomma di suggerire, a prevenzione di prevedibili contestazioni,
l�opzione che privilegia una lettura di tipo formalistico.
Ci� tanto pi� che una proliferazione di contenziosi basati su contestazioni
formali sarebbe assolutamente controproducente ai fini della difesa del Governo
italiano nella procedura di infrazione 2013/2092 promossa dalla Commissione
europea per il �mancato rispetto degli obblighi di porre in essere
quanto necessario per garantire l�effettiva ripartizione del prelievo sulle eccedenze
nei confronti dei produttori obbligati e al suo pagamento ai sensi
degli articoli 66 (2), 79, 80 ed 83 del regolamento unico OCM (Regolamento
(CE) 1234/2007), e degli articoli da 15 a 17 del Regolamento (CE) n.
595/2004 e delle disposizioni previgenti aventi analogo contenuto�.
���
Ci� premesso, e fermo restando l�avviso come sopra manifestato, si osserva
quanto segue.
A) Si prendono le mosse dal quesito 1, e si osserva innanzi tutto che se, da
un lato - le peculiari competenze della Guardia di Finanza in materia di polizia
economico- finanziaria comportano, come del resto riconosciuto nella stessa
nota che si riscontra, che Agea possa ricorrere all��avvalimento� ai fini della ricostruzione
del profilo patrimoniale del debitore - non sembra, d�altra parte, almeno
ragionando de iure condito, che la collaborazione della Guardia di Finanza
debba intendersi limitata a tale attivit�: l�attivit� di notificazione delle cartelle,
che il citato comma 10-bis affida alla Guardia di Finanza, non � infatti preclusa
dalla pure prospettata illegittimit� costituzionale della norma, che codesto Comando
argomenta sulla base del difetto di copertura finanziaria per un�attivit� i
cui costi - in quanto estranea ai compiti tipici della Guardia di Finanza - non po
trebbero essere fronteggiati con l�ordinaria dotazione finanziaria dell�Istituto.
Premesso che l�eventuale illegittimit� costituzionale di una norma - fino a
che la stessa non sia accertata nell�unica sede competente, costituita dal giudizio
di costituzionalit� - non esime comunque dalla relativa osservanza, va altres�
rilevato come (e con ci� si evade, incidentalmente, il quesito sub 5), le funzioni
di ufficiale della riscossione descritte all�art. 8-quinquies comma 10-bis cit., e
particolarmente, l�attivit� di notificazione di cui alla norma stessa - oltre a presentare
affinit�, con specifico riferimento all�attivit� di notifica - a compiti normalmente
inerenti le funzioni di polizia giudiziaria - non paiano comunque
estranee ai compiti istituzionali della Guardia di Finanza per come definiti dal
D.lgs. 68/2001 recante �Adeguamento dei compiti della Guardia di Finanza�:
quest�ultimo prevede (art. 2 comma 1) che tale Corpo assolva �le funzioni di
polizia economica e finanziaria a tutela del bilancio pubblico, delle regioni,
degli enti locali e dell�Unione Europea�; fa salvi i compiti previsti dall�art. 1
della l. 189/1959, ove si prevede che la Guardia di Finanza abbia, tra l�altro, il
compito di �vigilare, nei limiti stabiliti dalle singole leggi, sull�osservanza di
disposizioni di interesse politico ed economico� (quali sono le norme in materia
di �quote latte�), e di eseguire �gli altri servizi � di tutela per i quali sia dalla
legge richiesto il suo intervento�; attribuisce (art. 2 comma 2 lett. m), �compiti
di prevenzione, ricerca e repressione delle violazioni in materia di ... ogni altro
interesse economico finanziario nazionale o dell�Unione Europea�.
In considerazione di quanto sopra, non pare possa dubitarsi del fatto che
Agea possa valersi, per il compimento delle notifiche in oggetto, della Guardia
di Finanza, n� del fatto che quest�ultima sia legittimata ed anzi tenuta a svolgerle,
sembrando altres� superabile il dubbio dell�Amministrazione in indirizzo
circa la possibile incompatibilit� (quesito sub 6) delle previsioni di cui all�art.
8-quinquies cit. con quelle vigenti in materia di abilitazione ed autorizzazione
all�esercizio delle funzioni di ufficiale della riscossione, segnatamente con il
combinato disposto dell�art. 42 D.lgs 112/1999 e del D.P.R. 402/00. Le due
discipline invero non paiono in contrasto, stante il carattere di specialit� - rispetto
al regime generale disciplinato dalle due normative da ultimo citate della
norma di cui all�art. 8-quinquies cit., che vale quale abilitazione ex lege.
B)Si viene, ora, alla trattazione dei quesiti 2, 3 e 4 che si ritiene possano
essere esaminati congiuntamente per via della stretta connessione dei profili
che vi ineriscono.
B.1) I quesiti con cui si chiede se Agea, per il compimento delle attivit�
di notificazione in questione, possa valersi di soggetti individuati ai sensi del
D.M. 12. novembre 2012, o della notifica a mezzo posta di cui all�art. 26
comma 1 secondo periodo del D.P.R. 602/73 sulla base dell�interpretazione da-
tane dalla giurisprudenza di legittimit� segnalata da codesta Amministrazione,
si fondano sull�assunto che - anche a prescindere dalle competenze che l�art.
8-quinquies cit. attribuisce alla Guardia di Finanza - l�attuale contesto norma
PARERI DEL COMITATATO CONSULTIVO
tivo autorizzi a ravvisare in capo ad Agea una residua competenza, di analogo
contenuto (magari solo in via concorrente con quella della Guardia di Finanza).
Tale competenza troverebbe, secondo il Comando in indirizzo, indiretta
conferma nella previsione, di cui all�art. 8-quinquies comma 10-bis D.L. 5/09,
secondo la quale Agea �si avvale� della Guardia di Finanza: la norma non determinerebbe
la sottrazione - nei confronti della stessa Agea - della titolarit�
della funzione che le � propria, ma solo l�affiancamento, nell�espletamento di
determinate attivit�, di un altro soggetto, avente precise competenze e strumenti
(nella specie, la Guardia di Finanza).
B.2) Ci� premesso, si osserva che il tenore testuale dell�art. 8-quinquies
comma 10-bis cit. � comunque ben chiaro nel prevedere espressamente che
Agea �... a tal fine ... si avvale del Corpo della Guardia di Finanza�.
Ebbene, pur se - in astratto - potrebbe non essere irragionevole teorizzare
la persistenza di una concorrente legittimazione di Agea al compimento delle
notifiche in particolare al fine di interrompere i termini prescrizionali con i
mezzi ritenuti pi� idonei, sulla base degli argomenti richiamati al punto che
precede, tuttavia il summenzionato, inequivocabile dato testuale rimane dirimente
(anche nella sopra descritta ottica di prevenzione del contenzioso) nel
senso di indurre ad individuare nel Corpo della Guardia di Finanza il soggetto
legittimato ad effettuare le notifiche in questione, senza margini che gli consentano
di declinare l�incarico affidatogli da AGEA.
B.3) Quanto, poi, alla pure prospettata possibilit� che Agea si valga, per
la suddetta attivit� di notifica, di soggetti individuati ai sensi del D.M. 12 novembre
2012, si osserva che il sistema delineato da quest�ultimo appare incompatibile
con (e, come tale, deve considerarsi implicitamente abrogato da)
quello disciplinato dall�art. 8-quinquies commi 10 e 10-bis del D.L. 5/2009
cit., come aggiunti dall�art. 1 comma 525 l. 228 del 24 dicembre 2012.
B.4) Si viene, infine, alla questione se il personale del Corpo della Guardia
di Finanza possa ricorrere alla notifica a mezzo raccomandata a.r. ai sensi
del comma 1 secondo periodo dell�art. 26 D.P.R. 602/1973, ovvero se possa
farlo direttamente Agea, in forza del principio affermato nella sentenza Cass.
6395/14, richiamata da codesto Comando (�In tema di riscossione delle imposte,
la notifica della cartella esattoriale pu� avvenire anche mediante inviodiretto, da parte del concessionario, di lettera raccomandata con avviso di
ricevimento, in quanto la seconda parte del comma 1 dell'art. 26 del d.P.R.
29 settembre 1973, n. 602, prevede una modalit� di notifica, integralmenteaffidata al concessionario stesso ed all'ufficiale postale, alternativa rispetto
a quella della prima parte della medesima disposizione e di competenza esclusiva
dei soggetti ivi indicati. In tal caso, la notifica si perfeziona con la ricezione
del destinatario, alla data risultante dall'avviso di ricevimento, senza
necessit� di un'apposita relata, visto che � l'ufficiale postale a garantirne, nel
menzionato avviso, l'esecuzione effettuata su istanza del soggetto legittimato
e l'effettiva coincidenza tra destinatario e consegnatario della cartella, come
confermato implicitamente dal penultimo comma del citato art. 26, secondo
cui il concessionario � obbligato a conservare per cinque anni la matrice o la
copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o con l'avviso
di ricevimento, in ragione della forma di notificazione prescelta, al fine di esibirla
su richiesta del contribuente o dell'amministrazione� - in senso analogo,
si veda anche 14327/2009).
La giurisprudenza di cui sopra potrebbe prestarsi a sostenere ragionevolmente
che il personale della Guardia di Finanza - sia pure mutatis mutandis,
in quanto esso non � concessionario, bens� ufficiale per la riscossione - possa,
per eadem ratio, accedere a tale modalit� di notifica la quale - peraltro - � plausibile
che gli sia consentita anche alla luce dei principi generali di cui all�art.
26 comma 6 D.P.R. 602/1973.
Minor peso potrebbero avere, in contrario, le obiezioni secondo cui:
� l�argomento su cui si fonda il principio affermato dalla citata giurisprudenza
fa riferimento allo stesso art. 26 D.P.R. 602 cit., che obbliga proprio �il
concessionario� (e non altri) a conservare per cinque anni l�avviso di ricevimento;
� la Corte definisce la notifica postale come �modalit� ... [che] ... resta
del tutto affidata al concessionario stesso�;
Del resto, nel momento in cui il legislatore demanda con l�art. 8-quinquies
comma 10-bis D.L. 5/2009 all�Agea e, per avvalimento, alla Guardia di Finanza,
il compito di effettuare �la notificazione della cartella di pagamento
prevista dall�articolo 25 del Decreto del Presidente della Repubblica del 29
settembre 1973 n. 602, e successive modificazioni, �� parrebbe in tal modo
autorizzare la Guardia di Finanza anche a ricorrere alla notifica postale consentita
al concessionario dalle richiamate disposizioni del D.P.R 602/1973, e
vincolarla alla conservazione per cinque anni della matrice o copia della cartella
con la relazione di notificazione.
Quanto fin qui detto, peraltro - non essendo il precedente perfettamente
in termini con la fattispecie oggetto del quesito -non vale ad escludere in radice
la possibilit� di contestazioni di ordine formale che potrebbero sfociare
in contenzioso, fermo restando che le notifiche andate a buon fine, ove mai
fossero ritenute viziate sotto il profilo della forma, potrebbero valere tuttavia
ai fini dell�interruzione dei termini.
Quanto, infine, alla possibilit� che sia Agea ad utilizzare la notifica nelle
forme di cui all�art. 26 comma 1 secondo periodo del D.P.R. 602/1973, la questione
- in disparte ogni altra considerazione in ordine ai dubbi nascenti dal
fatto che essa agirebbe direttamente in proprio nome ed interesse, non rivestendo
alcuna delle qualifiche rilevanti (agente, concessionario o ufficiale della
riscossione) - appare all�atto pratico superata da quanto esposto al punto B.2).
Sulla questione � stato sentito il Comitato Consultivo che nella seduta del
3 dicembre 2014, si � espresso in conformit�.
legislazione ed attualit�
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
La Provincia: ieri ed oggi. Un problema aperto
Antonio Tallarida*
SOMMARIO: 1. Introduzione: una storia di annessioni - 2. Il decreto Rattazzi e le leggi
postunitarie - 3. La svolta autoritaria - 4. L�Assemblea costituente e la Costituzione - 5. Le
funzioni della Provincia - 6. La riforma del Titolo V e la legge La Loggia - 7. I tentativi di
riordino - 8. La legge Del Rio e il ddl costituzionale - 9. Conclusioni aperte.
1. Introduzione: una storia di annessioni.
La Provincia � un�istituzione ereditata dallo Stato sabaudo, ma che subito
� stata messa in discussione, stante la diversit� degli ordinamenti vigenti negli
Stati preunitari e la necessit� di un riordino generale dell�articolazione amministrativa
e territoriale del nuovo Stato.
Eppure le province e non gli Stati hanno costituito oggetto di annessione.
Infatti i decreti commissariali o reali che sancirono l�esito dei plebisciti
e l�annessione dei territori degli Stati preunitari si esprimevano in termini di
provincia: cos� il decreto Farini 30 novembre 1859 e il successivo decreto 27
dicembre 1859 n. 79 decretarono l�appartenenza allo Stato delle Province di
Modena e Parma; il R.D. 22 marzo 1860 n. 4014 sanc� che �le Province della
Toscana fanno parte dello Stato a partire dal giorno della data del presente
decreto�; il R.D. 17 dicembre 1860 decret� l�annessione delle Province delle
Marche; il R.D. 15 dicembre 1860 n. 240 riun� in unica provincia quelle annesse
dell�Umbria; il R.D. 4 novembre 1866 n. 3300 stabil� che �le Province
di Venezia e quella di Mantova fanno parte integrante del Regno d�Italia�; il
R.D. 15 ottobre 1870 n. 5929 unific� �le cinque Province che componevano
lo Stato pontificio, ora felicemente restituite alla patria comune�; e cos� via.
(*) Vice Avvocato Generale dello Stato in quiescenza.
Si pu� perci� affermare che lo Stato unitario � nato su base provinciale,
anche perch� allo stesso fu presto esteso l�ordinamento comunale e provinciale
piemontese articolato in �Provincie, Circondari, Mandamenti e Comuni� (art.
1, L. 23 ottobre 1859 n. 3702), mentre nelle regioni meridionali la suddivisione
in 14 province risaliva al decreto Murat del 4 maggio 1811 e come tale era rimasta
in prosieguo.
Con il procedere quindi delle annessioni, il nuovo Stato si � venuto organizzando
in circoscrizioni omogenee a livello provinciale, aggiungendo alle
originarie province piemontesi e sarde, le sette lombarde, le tre toscane, Parma
e Modena, le 17 dell�ex Stato Pontificio, le 22 del Regno delle due Sicilie, per
un totale di 59 all�atto dell�Unit� d�Italia.
Tale assetto � derivato dalla scelta, in qualche modo necessitata, avvenuta
�quando nel periodo post-unitario il modello austriaco della disciplina differenziata
delle autonomie venne scartato a favore del modello franco-piemontese
della uniformit�, e dunque si scelse di introdurre una disciplina uniforme
per ogni e qualsivoglia Comune, a prescindere dall�estensione, dalla popolazione,
dalle risorse, etc.� (1).
Da allora sono seguiti testi unici comunali e provinciali unitari ed omogenei
(1865, 1889, 1908, 1915, 1934, 2000), con il risultato che �quello provinciale
risulta di gran lunga il livello territoriale preferito dal potere politico
centrale, in quanto pi� omogeneo dal punto di vista del territorio e degli interessi
che ad esso fanno capo� (2).
Tuttavia � anche giusto dire che �forse nessun ente territoriale ha subito
e subisce una sorte tanto paradossale quanto quella che spetta alle province
italiane. A scadenza pi� o meno regolare, infatti vi � chi propone l�abolizione
di questo livello istituzionale intermedio ritenuto inutile, titolare di non meglio
identificati poteri e competenze, presenza superflua posta tra il ben pi� connotato
e definito Comune e la assai pi� rilevante Regione� per� l�abolizione
della Provincia non � passaggio da poco� (3).
Ma andiamo con ordine.
2. Il decreto Rattazzi e le leggi postunitarie.
La storia della Provincia italiana comincia con un atto di dubbia legittimit�.
Lo Statuto Albertino demandava alla legge l�istituzione e i circondari
delle province e dei comuni (art. 74), ma gi� prima che si compisse formalmente
l�unit� d�Italia, e ancor prima della Pace di Zurigo che doveva sancire
(1) G. MANFREDI, Riordino delle provincie, in Riv. dir. pubblico, 2012, n. 9.
(2) G. PALOMBELLI, L�evoluzione delle circoscrizioni provinciali dall�Unit� d�Italia ad oggi, in
www.provincia.torino.gov.it 2012.
(3) F. FABRIZZI, La Provincia: storia istituzionale dell�ente locale pi� discusso, in Federalismi.it
n. 23/2008.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
la cessione della Lombardia alla Francia e da questa al Regno di Sardegna, fu
emanato - in forza dei poteri speciali dello stato di guerra - il decreto Rattazzi
del 23 ottobre 1859 n. 3702, di riordino territoriale del Regno.
Con tale decreto, furono disegnate le nuove province del Regno individuate
in: Torino, Cuneo, Novara, Alessandria, Genova, Cagliari, Sassari, Milano,
Bergamo, Brescia, Como, Pavia, Cremona, Sondrio (ed altre in terra
oltralpe, poi perdute con la cessione del 24 marzo 1860 alla Francia di Nizza
e della Savoia: Chambery e Annecy).
Siffatto ordinamento preunitario venne esteso, insieme alla restante legislazione
piemontese, al Regno d�Italia, dopo l�unificazione del 1861.
Andarono infatti a vuoto i tentativi di approvare ed attuare una revisione
complessiva dell�ordinamento territoriale dello Stato.
In particolare, il pacchetto di 4 disegni di legge presentato dal Ministro
Minghetti alla Camera, nel marzo del 1861, volto a introdurre un maggiore e
pi� ampio decentramento amministrativo, a rivendicare la libert� provinciale
e a valorizzare i consorzi tra Province, si aren� nelle secche parlamentari per
l�ostilit� di pi� parti, per cui fu necessario ripiegare su una disposizione transitoria,
che estendeva a tutto il territorio del Regno il decreto Rattazzi, che fin�
con il rappresentare la prima legge comunale e provinciale dell�Italia unita
�sino a che le nuove leggi organiche di ordinamento amministrativo del Regno
siano approvate e poste in vigore� (Regio decreto 6 luglio 1861).
Alle province del nuovo Regno, come sopra definite, si vennero aggiungendo
le nuove province venete, di Mantova, del Friuli-V.G., di Roma e del
Lazio e cos� via nel tempo. In tutto questo periodo, perci�, il numero delle
province si � accresciuto per annessione, e cos� avvenne poi anche per Trento,
Trieste e le province istriane e dalmate.
La legge di unificazione amministrativa n. 2248 del 1865 segn� la c.d.
piemontesizzazione dell�ordinamento, mettendo al centro dello stesso il Prefetto,
coadiuvato da un Consiglio di Prefettura e con un Consiglio Provinciale
eletto su base mandamentale da un ristretto numero di elettori aventi
precisi requisiti, generali e specifici (censo e qualit�). Tuttavia al Prefetto
sfuggivano varie Amministrazioni periferiche statali (istruzione, fiscale, giustizia,
ecc.) e questo lo contraddistingueva dalla figura di riferimento di origine
napoleonica.
Nemmeno l�ascesa della Sinistra al potere (1876) cambi� le cose, nonostante
che De Pretis gi� nel discorso di insediamento alla Camera avesse preannunciato
l�intenzione di promuovere una svolta in senso rappresentativo e
democratico negli organi degli Enti locali.
Bisogner� attendere la riforma Crispi del 1889 (t.u. com. prov. n.
5921/1889) perch� fossero introdotti una maggiore autonomia (elettivit� del
Presidente e del Sindaco) e un allargamento della base elettorale. Nel contempo
furono rafforzati i controlli, istituendo la GPA e la IV Sezione del Con
siglio di Stato, questa per la tutela degli interessi legittimi rimasti orfani con
l�abolizione degli organi del contenzioso amministrativo.
Rimaneva per� ancora forte il divario tra Nord e Sud e nel tentativo di
superarlo furono approvate varie leggi speciali (come ad es. per Napoli) e si
cerc� di aggredire l�enorme incremento della spesa pubblica locale.
Con Giolitti si avr� l�et� dell�oro dei Prefetti, ma anche la municipalizzazione
dei servizi pubblici e la trasformazione degli enti locali in enti autarchici,
definizione questa che ci porteremo sino alla Costituzione.
3. La svolta autoritaria.
Il fascismo non intese mutare la sorte degli Enti locali, ma aument� i poteri
di controllo dello Stato, abolendo gli organi elettivi di governo e introducendo
al loro posto il podest� e una Consulta municipale nei comuni (L. n.
237 del 1926) e il preside e il Rettorato nelle province (L. n. 2962 del 1928).
Nel contempo, con d.lgs. n. 1 del 1927, si procedette al primo organico
�riordinamento delle circoscrizioni provinciali�, istituendo ex novo 17 nuove
province, sopprimendo Caserta (ricostituita nel 1945) e apportando altre minori
modifiche, questa volta non per effetto di nuove annessioni, ma dichiaratamente
per eliminare alcune incongruenze storico-geografiche dell�assetto
territoriale amministrativo e per meglio ripartire la popolazione e cercare di
frenarne l�esodo verso le citt�.
In questo quadro, il t.u. della finanza locale n. 1175 del 1931 doveva fornire
il necessario supporto di risorse, anche autonome, agli enti locali, mentre
il nuovo t.u. com. prov. n. 383 del 1934 doveva a sua volta consolidare il meno
liberale ordinamento comunale e provinciale, segnato da forti poteri centrali di
controllo, sia di legittimit� che di merito, sugli atti dei comuni e delle province.
Era logico che alla caduta del Regime, uno dei primi atti fosse quello di
richiamare in vita le disposizioni sulle istituzioni rappresentative degli E.L.,
contenute nel precedente t.u. com. prov. n. 148 del 1915 (v. d.lgs.lgt. 7 gennaio
1946 n. 1).
4. L�Assemblea costituente e la Costituzione.
Ma la vera partita delle Province era destinata a riaprirsi con l�Assemblea
Costituente, chiamata a ridisegnare l�assetto istituzionale dello Stato repubblicano.
Subito infatti riprese vigore la vecchia diatriba sulla natura e sulla utilit�
delle Province. Nella competente sottocommissione del Comitato dei 75 si
fronteggiarono le opposte tesi di chi sottolineava l�armonicit� dell�ente provincia
in tutti i campi (tradizioni, linguaggio, commercio, abitudini di vita,
ambiente) e additava il pericolo che la sua abolizione favorisse un accentramento
regionale altrettanto opprimente di quello statale e chi riteneva invece
che il nuovo ente Regione, organizzato su una unit� territoriale pi� vasta, fosse
pi� che sufficiente.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Il 31 gennaio 1947, in plenaria del Comitato, pass� il testo che prevedeva
che �il territorio della Repubblica � ripartito in Regioni e Comuni. Le Provincie
sono circoscrizioni amministrative di decentramento regionale�, ma bastarono
pochi mesi perch� l�Assemblea costituente - sotto la spinta di ragioni storiche
e di preoccupazioni sociali - approvasse il diverso testo �la Repubblica si riparte
in Regioni, Provincie e Comuni�, divenuto l�art. 114 della Costituzione.
La Costituente non provvide a ridisciplinare anche le funzioni dei confermati
enti locali e ne rimand� la individuazione alle leggi generali della Repubblica,
prevedendo nel periodo transitorio il mantenimento di quelle �che
esercitano attualmente� e rinviando alla legge l�adeguamento del loro ordinamento
(art. VIII e IX disp. trans.).
Una sostanziale continuit� dunque fin� con lo stabilirsi con la storia precedente
nonostante le conclamate innovazioni pur presenti nella Carta, quali
quelle dell�art. 5 (�la Repubblica� promuove le autonomie locali�) e dell�art.
128 (�le Provincie ed i Comuni sono enti autonomi nell�ambito dei principi
fissati dalle leggi generali della Repubblica�).
Tutto ancora da decidere perci�, cos� come sulla figura centrale del Prefetto,
che usc� indenne dalla riforma ed anzi fin� con il rafforzarsi ricollegandosi
ai nuovi organi di controllo e coordinamento (art. 124).
5. Le funzioni della Provincia.
Le funzioni delle Province e dei Comuni restarono quindi quelle del t.u.
del 1934 e analogamente accadde sul versante della finanza locale.
Deve perci� riconoscersi che il substrato ordinamentale su cui poggia la
Costituzione, per quanto riguarda le Province, � quello di una articolazione periferica
dello Stato, fatta propria nell�ottica del decentramento amministrativo
e istituzionale. Di qui l�indubbia doppia natura della Provincia, al contempo
articolazione periferica (basta ricordare la GPA) ed ente autonomo, riconosciuta
generalmente anche dai pi� convinti sostenitori della Provincia (4).
� la stessa Costituzione che lo dice, all�art. VIII disp. transitorie e finali,
allorch� statuisce che �Fino a quando non sia provveduto al riordinamento e
alla distribuzione delle funzioni amministrative fra gli enti locali restano alle
Provincie ed ai Comuni le funzioni che esercitano attualmente�, ossia anzitutto
quelle di articolazione amministrativa dello Stato.
Da allora, l�esigenza di un riordino organico dell�ordinamento amministrativo
(quella che era stata denominata, all�indomani dell�Unit�, come �quistione
amministrativa�) si � sempre pi� avvertita ed � sfociata in vari tentativi
di riforma, intrecciati anche a proposte di revisione costituzionale (v. d.d.l.
Scelba 1961, d.d.l. Biasini 1977, Commissione Bozzi 1983, Commissione De
Mita - Iotti 1992, Commissione bicamerale 1997, ecc.).
(4) G. PASTORI, Provincia, in Digesto - Discipline pubblicistiche, UTET, XII, 1997, 201.
Non seguiremo nei dettagli tutti questi tentativi abortiti, rimandando all�ampia
letteratura in argomento, ma giova soffermarsi sulle funzioni effettivamente
svolte dalla Provincia, spesso tacciate di essere generiche e di poco conto.
All�attualit�, le Province sono quelle che a partire dal decreto Rattazzi si
sono venute riconoscendo dallo Stato e che la Costituzione, non contenendo
proprie disposizioni sul punto, ha a propria volta presupposto come province
repubblicane, con i caratteri anche di ente autonomo. Alcune di esse (ad es.
Sondrio, Cuneo) sono rimaste identiche anche per circoscrizione territoriale a
quelle Rattazzi.
Le funzioni delle Province, in relazione alle quali � autorizzata la spesa,
come elencate nell�art. 144 del t.u. 1934 n. 383 (sanit� e igiene, strade e opere
pubbliche di interesse provinciale, scuole e istruzione, agricoltura, assistenza
e beneficienza, servizi pubblici intercomunali), sono rimaste sostanzialmente
immutate sino alla riforma della L. n. 142 del 1990, poi trasfusa nel t.u. com.
prov. n. 267 del 2000, che cos� le raggruppa per settori (art. 19): a) difesa del
suolo, ambiente e calamit�; b) risorse idriche ed energetiche; c) valorizzazione
dei beni culturali; d) viabilit� e trasporti; e) parchi e riserve naturali; f)
caccia e pesca; g) rifiuti; h) istruzione secondaria di 2� grado, artistica, professionale
ed edilizia popolare; l) raccolta ed elaborazione dati, oltre ad opere
di rilevante interesse provinciale nei settori economico, produttivo, commerciale,
turistico, sociale, culturale e sportivo; nonch� (art. 20) compiti di programmazione
economica, territoriale e ambientale e di concorso al
programma di sviluppo regionale.
La riforma del 1990 ebbe peraltro il merito di riconoscere agli E.L. la potest�
di dotarsi di propri statuti, nei quali sono stabilite le norme fondamentali
di organizzazione e che costituiscono una esplicazione concreta del principio
autonomistico. Importanti anche, sotto questo aspetto, sono le modifiche dei
controlli regionali sugli atti, ora limitati alle sole questioni di legittimit� (e non
pi� di merito) e relativi solo agli atti del Consiglio, e l�attribuzione formale
dell�autonomia impositiva e finanziaria, destinata a trovare una prima attuazione
con la legge delega n. 142 del 1992 e relativi decreti legislativi, istitutivi
di ICI, TARSU, TOSAP, ecc. (n. 504/1992 e n. 507/1993).
Ulteriore incremento dell�autonomia fu rappresentato dalla successiva L.
n. 662 del 1996, che in applicazione del principio di sussidiariet� attribu� a
Province e Comuni anche il potere di regolamentare le proprie entrate e dalla
L. n. 265 del 1999 che conferm� a tali enti l�autonomia normativa, organizzativa,
amministrativa e impositiva (5).
Ma proprio con la legislazione degli anni �90 spuntava minacciosa, per
la prima volta, la figura della Citt� metropolitana, destinata a soppiantare pro
(5) Su questi temi, v. A. TALLARIDA, Federalismo fiscale e nuova finanza locale, in questa Rass.,
n. 2 del 2014, pag. 235.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
prio le province pi� importanti (Milano, Torino, Venezia, Genova, Bologna,
Firenze, Roma, Napoli, Bari, cui la L. n. 42 del 2009 avrebbe aggiunto Reggio
Calabria). A questo punto la Provincia non doveva pi� difendersi dalla sola
concorrenza della Regione, ma doveva fare i conti con questa nuova figura di
ente territoriale, anch�esso di area vasta, che doveva trovare definitiva consacrazione
nel t.u. com. prov. del 2000 n. 267 (artt. 22 e 23) e poi nella riforma
del Titolo V.
La legge Bassanini, n. 59 del 1997 e i successivi decreti delegati (tra cui il
pi� importante � il n. 112 del 1998) avevano intanto provveduto, a Costituzione
invariata, ad un imponente serie di conferimenti a Regioni, Province e Comuni
di funzioni e compiti amministrativi in molti settori, segnando l�inizio di una
nuova fase per l�Amministrazione pubblica, completata dal nuovo ordinamento
del rapporto di pubblico impiego (d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e s.m.).
6. La riforma del Titolo V e la legge La Loggia.
La riforma del Titolo V della Costituzione, approvata a maggioranza con
la legge cost. n. 3 del 2001, rappresenta un nuovo revival della Provincia, accomunata
a Stato, Regioni, Comuni e Citt� metropolitane, come componente
della Repubblica (art. 114).
Essa vede riconosciuta a livello costituzionale l�autonomia statutaria
(art. 114), la potest� regolamentare (art. 117), l�autonomia finanziaria di entrata
e di spesa e patrimoniale (art. 119), la titolarit� di funzioni amministrative
fondamentali (art. 117, secondo comma, lett. p), proprie e conferite da
Stato o Regione in base ai principi sussidiariet�, differenziazione e adeguatezza
(art. 118).
Un ulteriore punto a vantaggio degli Enti Locali � rappresentato dalla prevista
istituzione, in ogni regione, di un Consiglio delle autonomie locali
(CAL), quale organo statutario di consultazione e di raccordo (art. 123).
La legge La Loggia, n. 131 del 2003, di adeguamento dell�ordinamento
della Repubblica alla riforma costituzionale (che non aveva previsto norme
transitorie) ha dato delega al Governo per la individuazione delle funzioni fondamentali
degli E.L., dettandone i principi e criteri direttivi (art. 2), ha disciplinato
la potest� normativa di detti enti (regolamentare e statutaria) (art. 4),
il conferimento delle funzioni amministrative da parte di Stato e Regioni
(art. 7) e il controllo collaborativo della Corte dei Conti (art. 7) ed ha istituito
il Rappresentante dello Stato per i rapporti con le Regioni, quasi un plenipotenziario
statale in Regione (art. 10).
Non ha trovato invece attuazione l�art. 11 della riforma che prevedeva la
modifica della composizione della Commissione bicamerale per le questioni
regionali, allargata ai rappresentanti delle Regioni e degli Enti locali, quale
alternativa alla introduzione di una Camera delle Autonomie, incompatibile
con la persistenza del Senato, gi� eletto su base regionale (art. 57 Cost.).
I problemi lasciati aperti dalla legge cost. n. 3 del 2001 sono stati affrontati
da un ddl cost. approvato nel 2005 dal Parlamento a maggioranza ma respinto
nella successiva consultazione referendaria. Questo si segnalava per
l�introduzione del Senato federale, per la previsione dell�esercizio delle funzioni
amministrative secondo i principi di leale collaborazione e sussidiariet�
e per la possibilit� per gli Enti locali di promuovere questioni di costituzionalit�
avanti alla Corte (6).
7. I tentativi di riordino.
A partire dalle prime avvisaglie della grave crisi economica, sull�onda
della polemica sui costi della politica, � iniziato un movimento critico volto
a sopprimere le Province, avvertite come l�anello debole dell�organizzazione
della Repubblica. Tornano le argomentazioni di un tempo che sembravano
superate (la Provincia � ente lontano dai cittadini, � ente non identitario, �
privo di reale rappresentativit� e di competenze specifiche, � generatore di
costi inutili).
In attesa di una nuova iniziativa di modifica costituzionale, l�attivit� di
revisione dell�assetto provinciale si � spostata sul piano della legislazione ordinaria.
Cos� accanto alle consuete proposte parlamentari di istituzione di
nuove province, si � sviluppata una forte attivit� governativa volta a ridimensionare
la Provincia per motivi soprattutto economici o per tali dichiarati.
Si sono quindi succeduti a breve distanza due decreti-legge.
Il primo d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, conv. in l. n. 214 del 2011, ha provveduto
ad un riordino delle province con l�art. 23, modificandone radicalmente
le funzioni (ridotte a solo quelle di indirizzo e coordinamento delle attivit� dei
Comuni) e gli organi (eliminando la Giunta, prevedendo che il Consiglio fosse
composto da non pi� di 10 membri eletti dagli organi elettivi dei comuni e disponendo
che il Presidente venisse eletto dal Consiglio).
Il secondo d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. in l. n. 135 del 2012, a parziale
modifica del precedente, ha ripristinato un nucleo essenziale di funzioni, individuate
nella pianificazione territoriale, tutela e valorizzazione dell�ambiente,
pianificazione dei servizi di trasporto provinciale e delle strade
provinciali, programmazione della rete scolastica, gestione dell�edilizia delle
scuole secondarie di 2� grado, mentre ha mantenuto ferme le modifiche apportate
agli organi dal precedente d.l. (art. 17, commi 10, 11, 12). Nel contempo
ha previsto una complessa procedura di riordino delle circoscrizioni
territoriali delle Province, articolata in:
-un DPCM circa i requisiti minimi necessari consistenti in dimensione
territoriale e in entit� della popolazione (che il DPCM 20 luglio 2012 stabil�
in 2500 kmq e 350.000 abitanti, salvo alcune deroghe)
(6) T. GROPPI, Soppressione delle Province e nuovo Titolo V, in Federalismi.it n. 16/2009.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
- una delibera dei CAL di ogni Regione circa un�ipotesi di riordino
-una proposta regionale di riordino, nel rispetto dei suddetti requisiti
-un atto legislativo di iniziativa governativa di complessivo riordino sulla
base delle proposte regionali o in difetto previo parere della Conferenza Unificata.
Le Regioni a statuto speciale (escluso il Trentino-AA.AA) avrebbero dovuto
adeguare i propri ordinamenti alle suddette disposizioni.
L�atto legislativo si concretizz� nel d.l. 5 novembre 2012, n. 188 che, in
applicazione dei requisiti stabiliti e in esito alla procedura descritta, individu�
quali erano le Province delle Regioni a statuto ordinario. Tale decreto non fu
mai convertito perch� nel frattempo � intervenuta la sentenza n. 220 del 2013
della Corte Costituzionale che ha dichiarato l�illegittimit� dell�art. 23, commi
da 14 a 20 bis, d.l. n. 201 del 2011 e degli artt. 17 e 18 del d.l. n. 95 del 2012.
Secondo la Corte, adita da numerose Regioni, si tratta di �una riforma
complessiva di una parte del sistema delle autonomie locali, destinata a ripercuotersi
sull�intero assetto degli enti esponenziali delle comunit� territoriali,
riconosciuti e garantiti dalla Costituzione� (punto 11.3), di cui andava
preliminarmente valutata la compatibilit� con lo strumento del d.l. alla luce
degli artt. 77, 117 e 133 Cost.
In esito a tale esame, la Corte ha ritenuto che la trasformazione radicale
di un ente locale territoriale non riveste i caratteri di necessit� e urgenza che
legittimano il ricorso alla decretazione d�urgenza. Inoltre tale procedura non
consente l�esplicazione dell�iniziativa dei Comuni, prevista dall�art. 133 Cost.
8. La legge Del Rio e il ddl costituzionale.
La situazione tornava quindi al punto di partenza anche se rimanevano
in vigore l�art. 10 d.l. n. 95 del 2012 sul riassetto dell�organizzazione periferica
dello Stato e gli artt. 19 e 20 sulle funzioni fondamentali dei Comuni e sul-
l�esercizio associato delle stesse.
L�iniziativa veniva ripresa dal Governo che presentava due disegni di
legge, uno costituzionale comprendente la modifica del Titolo V e la soppressione
delle Province dal testo costituzionale, l�altro di legge ordinaria concernente
Province e Citt� metropolitana.
Il primo � stato approvato in prima lettura dal Senato l�8 agosto 2014 e
ora � all�esame della Camera (AC 2613).
Il secondo � divenuto la legge 4 aprile 2014, n. 56, recante �Disposizioni
sulle citta metropolitane, sulle province, sull�unioni e fusioni di comuni�, c.d.
legge Del Rio, modificata con d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (conv. in L. n.
114/2014).
Tale legge, oltre a contenere norme sulle elezioni nelle citt� metropolitane
e nelle province, ne ridetermina le funzioni e gli organi secondo il seguente
schema:
ORGANI della Citt� Metropolitana
Sindaco � di diritto il Sindaco del comune capoluogo
Consiglio metropolitano � eletto dai Sindaci e Consiglieri comunali tra
loro stessi (salvo elezione diretta anche del Sindaco per statuto ex art. 1
comma 22)
Conferenza metropolitana � composta da tutti i Sindaci
FUNZIONI
Le funzioni fondamentali delle Province
Piano strategico triennale del territorio metropolitano
Pianificazione territoriale generale
Sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici
Mobilit� e viabilit�
Promozione dello sviluppo economico e sociale
Sistemi di informatizzazione e digitalizzazione del territorio
Ulteriori funzioni conferite ex art. 118 Cost.
ORGANI della PROVINCIA
Presidente � eletto dai sindaci e consiglieri comunali tra i sindaci con
mandato di almeno 18 mesi
Consiglio provinciale � eletto dai sindaci e consiglieri comunali tra i medesimi
Assemblea dei sindaci � composta da tutti i sindaci
FUNZIONI
Pianificazione territoriale e ambiente
Pianificazione trasporti e costruzione e gestione strade provinciali
Programmazione rete scolastica
Raccolta ed elaborazione dati
Gestione edilizia scolastica
Pari opportunit� in ambito occupazionale
Cura sviluppo strategico del territorio e gestione servizi associati e delle
relazioni istituzionali
Stazione appaltante e ulteriori funzioni conferite ex art. 118 Cost.
Come si vede, si tratta di organi che costituiscono emanazione dei Comuni
stessi, nominati con elezioni di secondo livello, salvo diversa disposizione
statutaria per la Citt� metropolitana che preveda l�elezione diretta del
Sindaco e del Consiglio. Il territorio di questa coincide con quello della Provincia
omonima, salvo adesione di altri comuni limitrofi ex art. 133 Cost., previo
parere della Regione.
La Citt� metropolitana succede a titolo universale alla Provincia cui subentra
in tutti i rapporti attivi e passivi concernenti il patrimonio, le risorse
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
strumentali, il personale e le entrate. Per le esigenze di EXPO 2015, � la Regione
Lombardia a subentrare in tutte le partecipazioni azionarie di controllo
detenute dalla Provincia di Milano nelle societ� che operano per la realizzazione
dell�Esposizione Universale.
Tutte queste disposizioni sono espressamente adottate �in attesa della riforma
del Titolo V parte II della Costituzione e delle relative norme di attuazione�
(art. 1, c. 51).
Peraltro, proprio la ridotta rappresentativit� degli organi di governo di
tali enti ha fatto oggetto di ricorso della Regione Veneto alla Corte Costituzionale
contro la legge n. 56/2014, deducendo la violazione degli artt. 114,
117, 138 Cost., perch� sarebbe stata trasformata la Provincia facendo venir
meno la natura di ente esponenziale della collettivit� territoriale e ledendo gli
standard minimi di rappresentativit� e democraticit� della stessa, oltre a numerose
altre violazioni della Costituzione (artt. 1, 3, 5, 48, 118, 133).
La dotazione organica di citt� metropolitane e province � stabilita in misura
percentuale ridotta, tenuto conto del riordino delle funzioni, con conseguente
previsione di procedure di mobilit� del personale interessato (art. 1,
commi 421-429, l. 23 dicembre 2014 n. 190, legge di stabilit� 2015).
9. Conclusioni aperte.
Quali conclusioni trarre da questa lunga storia e quali le prospettive oggi
della Provincia? � indubbio che vi sia una forte spinta del Governo per l�abolizione
dell�istituto della Provincia, testimoniato dalle iniziative messe in atto
e dalla riforma costituzionale in itinere, motivate dall�intento di ridurre i costi
della politica e da esigenze di semplificazione amministrativa.
Peraltro occorre anzitutto domandarsi se questo sia l�unico modo o il pi�
idoneo per raggiungere i suddetti obiettivi o se non sarebbe prioritario mettere
ordine nel sistema regionale, afflitto da analoghi problemi, magari ripensando
alla loro articolazione sul territorio o al loro accorpamento. Tanto pi� che la
mera eliminazione dei corpi intermedi si � rivelata spesso, in vari campi, scelta
non sempre felice n� risolutiva (7).
In ogni caso, anche una volta approvata la riforma costituzionale, questa
non appare esaustiva, limitandosi ad eliminare le Province dal testo della Costituzione,
senza sopprimerle formalmente, per cui nulla osterebbe ad una loro
sopravvivenza sulla base della legislazione ordinaria vigente, n� mancano
esempi di enti territoriali anche rappresentativi non garantiti costituzionalmente
(ad es. Comunit� montane). Sar� dunque necessario comunque un intervento
attuativo del Legislatore per sopprimere le attuali province e regolarne
la successione.
(7) G. DE RITA, Non demonizzare i corpi intermedi, in Corriere della sera, 16 novembre 2014,
pag. 1.
Infine, la definitiva eliminazione delle Province dal panorama italiano,
al di l� della formale presa di posizione della attuale politica, non sembra corrispondere
al comune sentire della collettivit�, ancora molto legata al suo �particulare�,
alle sue tradizioni, ai suoi riti quotidiani. Ha affermato ironicamente
di recente un scrittore e insegnante, a margine della polemica sull�abolizione
delle province: �io mi sento proprio provinciale nella particolare accezione
del termine� e cio� un attardato culturalmente e periferico�, per concludere,
dopo una breve disamina della letteratura italiana da Dante a Pasolini, che
�Mass�! Aboliamole tutte �ste Province! Meno la mia� (8).
Il tutto senza contare possibili colpi di scena da parte della Corte Costituzionale.
Forse non siamo ancora all�atto finale.
(8) A. BANDA, Letteratura e vita provinciale, in Doppiozero.com 6.9.2012.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Mansioni nel pubblico impiego: assegnazione, svolgimento di
fatto di mansioni superiori e demansionamento
Laura Raineri*
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Evoluzione storico-normativa del rapporto di pubblico impiego
e della disciplina delle mansioni nel rapporto di pubblico impiego - 3. Assegnazione di
mansioni nel pubblico impiego e lo ius variandi del datore di lavoro pubblico nell�attuale sistema
normativo - 3.1 Assegnazione di diritto di mansioni superiori - 4. Assegnazioni di fatto
di mansioni superiori - 4.1 L�orientamento della giurisprudenza amministrativa, costituzionale
e civile in tema di svolgimento di fatto di mansioni superiori da parte del pubblico dipendente
- 5. Demansionamento - 6. Sindacato del Giudice del lavoro e onere della prova
delle parti.
1. Premessa.
Nell'ambito del generale processo di ammodernamento della pubblica
amministrazione, il settore del pubblico impiego � stato interessato da una graduale
evoluzione normativa, culminata in quella che comunemente viene definita
"privatizzazione del pubblico impiego", nel corso della quale si sono
progressivamente ridotte le distanze tra impiego pubblico e impiego privato.
Tuttavia, date le peculiarit� relative alla natura pubblica del datore di lavoro
(condizionato, nell'organizzazione del lavoro, da vincoli strutturali di
conformazione al pubblico interesse e di compatibilit� finanziaria delle risorse)
nonch� la duplice posizione rivestita dai pubblici dipendenti (1), non � possibile
una totale identificazione tra i due sistemi.
Invero, se i rapporti di lavoro pubblico (ad eccezione del personale in regime
di diritto pubblico, art. 3 d.lgs n. 165/2001) sono in linea generale disciplinati
dalle disposizioni del codice civile e dallo statuto dei lavoratori (fatte
salve le diverse disposizioni contenute nel d.lgs n. 165/2001, art. 2 comma 2
d.lgs cit.) e dalla contrattazione sia sul piano individuale (art. 2 comma 3 d.lgs
cit.) che su quello collettivo (art. 40 d.lgs n. 165/2001) - restano assoggettati
alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali del
(*) Avvocato dello Stato.
Il presente studio � la relazione presentata dalla Autrice ad un incontro-laboratorio - tenutosi presso la
Biblioteca del Tribunale di Catania, Venerd� 13 febbraio 2015 - organizzato dalla struttura territoriale di
formazione decentrata della Scuola Superiore della Magistratura.
(1) Secondo la dottrina tradizionale la posizione dei pubblici impiegati � caratterizzata da un duplice
profilo: da un lato essi sono incardinati nella struttura organica configurandosi come veri e propri
organi dell'amministrazione, esprimendone all'esterno la volont� e realizzandone i fini istituzionali (rapporto
organico o di ufficio), dall'altro sono legati al soggetto pubblico da un rapporto di lavoro comportante
diritti e obblighi analoghi a quelli che scaturiscono dal rapporto di lavoro privato (rapporto di
servizio). F. CARINGELLA, Il diritto amministrativo, Napoli, 2006.
l'organizzazione, i procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro, la determinazione
delle dotazioni organiche (art. art. 2, comma 1 d.lgs cit.).
All'interno di tale sistema, la disciplina delle mansioni nel pubblico impiego
(art. 52 d.lgs n. 165/2001) fa parte proprio delle "diverse disposizioni"
(art. 2 comma 2 d.lgs n. 165/2001) che derogano all'applicazione della normativa
civilistica ai rapporti di pubblico impiego e ha costituito - da sempre - uno
dei profili di maggiore diversificazione tra impiego pubblico e impiego privato.
La presente relazione si propone di analizzare le diversit� e le analogie
che i due sistemi (pubblico e privato) registrano in ordine a detta comune tematica
ed a tal fine � opportuno ripercorrere le tappe fondamentali dell'evoluzione
storico-normativa della disciplina del rapporto di pubblico impiego.
2. Evoluzione storico-normativa del rapporto di pubblico impiego e della disciplina
delle mansioni nel rapporto di pubblico impiego.
In passato il pubblico impiego presentava i caratteri di vero e proprio ordinamento
speciale e la posizione del pubblico impiegato era caratterizzata dall�assoluta
priorit� dell�inquadramento formale rispetto alle mansioni effettivamente svolte.
In dettaglio, il D.P.R. n. 3/1957 contenete il Testo unico degli impiegati
civili dello Stato prevedeva l�inquadramento del personale civile in quattro
carriere gerarchicamente organizzate (direttiva, di concetto, esecutiva ed ausiliaria),
nell�ambito delle quali era prevista una scala di qualifiche con mansioni
diverse (cui si accedeva per la prima volta tramite concorso e,
successivamente, tramite promozione).
L�art. 31 (2) del predetto D.P.R. affermava il diritto dell'impiegato all�esercizio
di funzioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza ed, in particolare,
il terzo comma attribuiva all�Amministrazione la facolt�, seppur
temporaneamente e per sopravvenute esigenze di servizio, di destinare il pubblico
dipendente a mansioni proprie di altra qualifica, indipendentemente dalla
posizione rivestita, purch� nell�ambito della carriera di appartenenza.
In tal modo veniva garantito il diritto dell�impiegato dello Stato a svolgere
le mansioni della qualifica rivestita (che costituiva una sorta di status giuridico
del dipendente), consentendogli di pretendere la cessazione dell'applicazione
a diverse mansioni, ma dall'esercizio di fatto di mansioni superiori non derivava
alcun diritto ad un trattamento economico diverso da quello corrispondente
alla qualifica rivestita.
Detto eccessivo formalismo veniva solo in parte superato con la legge n.
312/1980 in tema di nuovo assetto retributivo-funzionale del personale civile
(2) Art. 31 �L�impiegato ha diritto all�esercizio delle funzioni inerenti alla sua qualifica e non
pu� essere privato del suo ufficio, tranne che nei casi previsti dalla legge. Pu� essere destinato a qualunque
altra funzione purch� corrispondente alla qualifica che riveste e al ruolo cui appartiene. Quando
speciali esigenze di servizio lo richiedano, l�impiegato pu� temporaneamente essere destinato a mansioni
di altra qualifica della stessa carriera��.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
e militare dello Stato, nonch� con gli art. 17 e 18 della legge n. 93/1983 (legge
quadro sul pubblico impiego), con cui veniva istituito il sistema delle qualifiche
funzionali, correlate alla qualit� della prestazione e al grado di responsabilit�
dei dipendenti e, all�interno delle qualifiche, venivano istituiti i profili
professionali fondati sulla tipologia della prestazione lavorativa (espressivi,
quindi, delle mansioni in concreto espletate).
Tuttavia, il nuovo criterio legale, nonostante la finalit� di attribuire maggiore
flessibilit� al sistema di inquadramento professionale, non raggiungeva
i risultati auspicati, atteso che l'inquadramento dei dipendenti continuava ad
essere affidato ad una regolamentazione legislativa totalmente indifferente alle
concrete mansioni svolte dal dipendente.
Successivamente, la materia del lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni � stata caratterizzata da una �prima privatizzazione� del pubblico
impiego, attuata con il d.lgs n. 29/1993, con il quale � stata operata
un�ampia delegificazione in favore della contrattazione collettiva quale fonte
della disciplina del rapporto di lavoro e da una �seconda privatizzazione� avviata
con il d.lgs n. 80/1998 che ha inciso sul versante giurisdizionale, ovvero
con la devoluzione del contenzioso in tema di pubblico impiego dal giudice
amministrativo al giudice ordinario a partire dal 1 luglio 1998 (fatta eccezione
per le categorie in regime di diritto pubblico di cui all�art. 3 d.lgs cit.).
Il dato differenziale rispetto al precedente sistema � stato rappresentato
dal superamento della precedente rigida ed analitica ripartizione del personale
in qualifiche funzionali e dalla costituzione di �aree� o categorie comprensive
di pi� profili e pi� livelli retributivi; si � assistito quindi al passaggio dalla precedente
prospettiva, ancorata alla �qualifica di appartenenza�, ovvero ad un
dato puramente formale, ad un criterio concreto ed empirico, quale quello
strettamente mansionistico.
In particolare, con il d.lgs. n. 29 del 1993 � stata riscritta ex novo la disciplina
delle mansioni e nel nuovo sistema il tradizionale primato della qualifica
sulle mansioni ha subito una graduale modifica poich�, analogamente al settore
privato, la prima � divenuta criterio di base per la determinazione delle seconde,
e quest'ultime hanno acquisito una propria tipicit�, elevandosi a oggetto
immediato e specifico dell'obbligazione lavorativa.
Tuttavia la disciplina della mansioni superiori di cui all�art. 56 d.lgs n.
29/1993 (3) e cit. prevedeva l�irrilevanza, per il pubblico impiegato, dello svol
(3) Art. 56 d.lgs n. 29/1993 Mansioni "1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni
proprie della qualifica di appartenenza, nelle quali rientra comunque lo svolgimento di compiti complementari
e strumentali al perseguimento degli obiettivi di lavoro. 2. Il dipendente pu� essere adibito a
svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore, ovvero, occasionalmente e ove possibile
con criteri di rotazione, compiti o mansioni immediatamente inferiori, se richiesto dal dirigente dell'unit�
organizzativa cui � addetto, senza che ci� comporti alcuna variazione del trattamento economico".
Art. 57 d.lgs n. 29/1993 Attribuzione temporanea di mansioni superiori "1.L'utilizzazione del dipendente
gimento di mansioni superiori, e ci� sia sotto il profilo economico che al fine
dell�inquadramento nella superiore qualifica rivestita; il successivo art. 57 prevedeva
alcune ipotesi di assegnazione temporanea di mansioni superiori con
diritto del dipendente al trattamento economico corrispondente all�attivit�
svolta per il periodo di espletamento delle medesime.
La nuova disciplina dell�attribuzione temporanea di mansioni superiori di
cui all�art. 57 del d.lgs n. 29/1993 veniva per� abrogata dall�art. 43 d.lgs n.
80/1998 senza avere avuto mai applicazione (essendo stata la sua operativit�
pi� volte differita dalla legge prima dell�abrogazione e da ultimo sino al 31 dicembre
1998); la materia � rimasta disciplinata dall�art. 56 d.lgs n. 29 del 1993,
come sostituito dall'art. 25 del d.lgs n. 80/1998 (4), che ha previsto che "1. Il
in mansioni superiori pu� essere disposta esclusivamente per un periodo non eccedente i tre mesi, nel
caso di vacanze di posti di organico, ovvero per sostituire altro dipendente durante il periodo di assenza
con diritto alla conservazione del posto, escluso il periodo del congedo ordinario, sempre che ricorrano
esigenze di servizio. 2. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori, il dipendente ha diritto al trattamento
economico corrispondente all'attivit� svolta per il periodo di espletamento delle medesime. Per i
dipendenti di cui all'articolo 2, comma 2, in deroga all'articolo 2103 del codice civile l'esercizio temporaneo
di mansioni superiori non attribuisce il diritto all'assegnazione definitiva delle stesse. 3. L'assegnazione
alle mansioni superiori � disposta sotto la propria responsabilit� disciplinare e patrimoniale
dal dirigente preposto all'unit� organizzativa presso cui il dipendente presta servizio, anche se in posizione
di fuori ruolo o comando, con provvedimento motivato. Qualora l'utilizzazione del dipendente per
lo svolgimento di mansioni superiori sia disposta per sopperire a vacanze dei posti di organico, contestualmente
alla data in cui il dipendente � assegnato alle predette mansioni devono essere avviate le procedure
per la copertura dei posti vacanti. 4. Non costituisce esercizio di mansioni superiori l'attribuzione
di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni stesse, disposta ai sensi dell'articolo 56, comma 2.
5. In deroga a quanto previsto dal comma 1, gli incarichi di presidenza di istituto secondario e di direzione
dei conservatori e delle accademie restano disciplinati dalla L. 14 agosto 1971, n. 821, e dall'art.
3, terzo comma, del R.D.L. 2 dicembre 1935, n. 2081, convertito dalla L. 16 marzo 1936, n. 498".
(4) Art. 56 d.lgs n. 29 del 1993, come mod. dall'art. 25 del d.lgs n. 80/1998 "1. Il prestatore di
lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali � stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti
nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi, ovvero a quelle corrispondenti
alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo
professionale o di procedure concorsuali o selettive. L'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti
alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione
di incarichi di direzione. 2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro pu� essere adibito a
mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico,
per non pi� di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura
dei posti vacanti come previsto al comma 4; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con
diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza. 3.
Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l'attribuzione in
modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni.
4. Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento
previsto per la qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia disposta per
sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta
giorni dalla data in cui il dipendente � assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure
per la copertura dei posti vacanti. 5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, � nulla l'assegnazione
del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore � corrisposta la differenza
di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde
personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave. 6. Le disposizioni del
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali � stato assunto
o alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della classificazione
professionale prevista dai contratti collettivi, ovvero a quelle corrispondenti
alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello
sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive" (comma 1) e la
retribuibilit� dello svolgimento di mansioni superiori (sia di diritto che di fatto),
rinviandone tuttavia l�attuazione alla nuova disciplina degli ordinamenti professionali
prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza ivi stabilita, disponendo
espressamente che �Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento
di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza pu� comportare
il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento
professionale del lavoratore (cfr. art. 56, comma 6 d.lgs n. 29/93).
Il concetto di equivalenza � entrato, cos�, a far parte della normativa del
lavoro pubblico sugli inquadramenti e la legittimit� dell'esercizio � orizzontale
� dello ius variandi � stata subordinata al rispetto del parametro di equivalenza
delle nuove mansioni con quelle definite come tali dalla
classificazione professionale prevista dai contratti collettivi .
Il compito di stabilire i parametri dell'equivalenza professionale � stato
conferito alle parti sociali, che, sulla base dell'esperienza effettiva, erano in
grado di attribuire meglio il giusto valore alle mansioni, determinando gruppi
professionali omogenei (per professionalit� e compiti).
L�evoluzione normativa � proseguita con la modifica apportata dall�art.
15 del d.lgs n. 387/1998 che, nell�omettere al comma 6, ultimo periodo, il riferimento
alle parole �differenze retributive�, ne ha per la prima volta sancito
il riconoscimento.
Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione predetta disposizione,
nel sopprimere il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente
alle mansioni superiori nel pubblico impiego privatizzato, avrebbe una
portata interpretativa e retroattiva, �atteso che la modifica del comma sesto
ultimo periodo disposta dalla norma integra una disposizione di carattere
transitorio e non essendo formulata in termini atemporali, come avviene per
le norme ordinarie, ma con riferimento alla data ultima di applicazione della
norma stessa e quindi in modo idoneo ad incidere sulla regolamentazione applicabile
all�intero periodo transitorio; la portata retroattiva della disposizione
risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte Costituzionale,
che ha ritenuto l�applicabilit� anche nel pubblico impiego dell�art. 36 Cost.,
nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione pro-
presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali
prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita. I medesimi contratti collettivi possono
regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4. Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento
di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza pu� comportare il diritto a differenze
retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore.
porzionale alla quantit� e qualit� del lavoro prestato, nonch� alla conseguente
intenzione del legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una
norma in contrasto con i principi costituzionali� (cfr. ex multis, Cass. civ.,
sez. lav., 8 gennaio 2004 n. 91, Cass. civ., sez. lav., 23 febbraio 2010 n. 4382,
Cass. civ., sez. VI, ordinanza 6 giugno 2011 n. 12193).
Diversamente, la giurisprudenza amministrativa � stata sempre costante
nel ritenere che il diritto del dipendente pubblico, che abbia svolto mansioni
superiori, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore,
pu� essere riconosciuto con carattere di generalit� soltanto a far tempo
dal 22 novembre 1998, data di entrata in vigore dell�art. 15 del d.lgs n. 387/1998
e non spiega efficacia su situazioni pregresse, stante il carattere innovativo delle
disposizioni introdotte con detta norma (v. Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio
2000 n. 10, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 3 del 2006; Cons. di St., sez. IV, sent. n.
4165 del 30 giugno 2010, Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2014 n. 5737); �
stato altres� affermato che la norma non possa trovare incondizionata applicazione
nel rapporto di pubblico impiego, quale espressione dell�art. 36 della
Cost., �concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale,
quali quelli degli artt. 97 e 98 della Costituzione, in quanto, relativamente
al primo l�esercizio di mansioni superiori si porrebbe in contrasto con il buon
andamento e l�imparzialit� dell�Amministrazione, nonch� con la rigida determinazione
delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilit� proprie dei
pubblici impiegati; mentre relativamente all�art. 98 si deve ricordare che tale
norma, nel disporre �i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione�
vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta
alla pura logica del rapporto di scambio� (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2012
n. 3109, Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2014 n. 5737).
Infine, il processo di avvicinamento del lavoro pubblico a quello privato
si � concluso con l�entrata in vigore del testo unico in materia di pubblico impiego
d.lgs n. 165/2001 recante �norme generali sull�ordinamento del lavoro
alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche�, che ha riorganizzato le precedenti
disposizioni in un testo contenente norme con valore generale nell�ambito
del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.
In sostanza il d.lgs n. 165/2001 costituisce la fonte primaria dello statuto
del pubblico impiego, sia per lo Stato che per le amministrazioni pubbliche in
genere (comprese quelle territoriali).
Ai sensi dell�art. 2 comma 2 d.lgs 165/2001 �I rapporti di lavoro dei dipendenti
delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni
del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel
presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. Eventuali
disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei
rapporti di lavoro la cui applicabilit� sia limitata ai dipendenti delle ammini
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
strazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi
contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente
applicabili, solo qualora ci� sia espressamente previsto dalla legge�.
Come gi� anticipato, il nucleo precettivo della disposizione riportata sta
nell�estendere al rapporto di p.i. tutto il coacervo di norme applicabili all�impiego
privato, fatte salve �le diverse disposizioni contenute nel presente decreto�.
Tra queste ultime diverse disposizioni, si colloca sia l�art. 19 del d.lgs
n. 165/2001 che nel dettare la disciplina delle mansioni per i dirigenti pubblici
esclude espressamente, al comma 1, l�applicabilit� dell�art. 2103 c.c. al �conferimento
degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi�, sia l�art. 52
del d.lgs n. 165/2001 (5) che detta la disciplina delle mansioni per il restante
(5) Art. 52 d.lgs 165/2001 "1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali
� stato assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti
alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive
di cui all'articolo 35 comma 1, lettera a). L'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla
qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione
di incarichi di direzione.
1-bis. I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie,
conservatori e istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. Le
progressioni all'interno della stessa area avvengono secondo principi di selettivit�, in funzione delle
qualit� culturali e professionali, dell'attivit� svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l'attribuzione
di fasce di merito. Le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la
possibilit� per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti
per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi
a concorso. La valutazione positiva conseguita dal dipendente per almeno tre anni costituisce titolo rilevante
ai fini della progressione economica e dell'attribuzione dei posti riservati nei concorsi per l'accesso
all'area superiore.
2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro pu� essere adibito a mansioni proprie della
qualifica immediatamente superiore:
a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non pi� di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora
siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4;
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione
dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza.
3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l'attribuzione in
modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni.
4. Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento
previsto per la qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a
vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni
dalla data in cui il dipendente � assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure
per la copertura dei posti vacanti.
5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, � nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie
di una qualifica superiore, ma al lavoratore � corrisposta la differenza di trattamento economico con
la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior
onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave.
6. Le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli
ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita. I medesimi
contratti collettivi possono regolare diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4. Fino a tale
data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, pu�
comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore".
personale pubblico, integralmente recependo il disposto dell�art. 56 del d.lgs
n. 29/1993, novellato dall�art. 25 del d.lgs. n. 80/1998, a sua volta modificato
dall�art. 15 del d.lgs n. 387/1998.
Dunque, nel sistema delle fonti di disciplina dei rapporti di pubblico impiego,
la disciplina delle mansioni nel pubblico impiego esclude in radice l�applicabilit�
dell�art. 2103 c.c. (6), come modificato dall�art. 13 della legge n.
300/1970, applicabile ai soli rapporti di lavoro privato.
Da ultimo, sono intervenute due modifiche: la prima ad opera del d.lgs
n. 150/2009 (c.d. legge Brunetta), che ha riscritto il primo comma ed inserito
i commi 1 bis e 1 ter, mentre la seconda con il D.P.R. 16 aprile 2013 n. 70,
che ha soppresso il comma 1 ter.
La riforma del 2009 � stata finalizzata all'ottimizzazione della produttivit�
del lavoro pubblico e all'efficienza della pubblica amministrazione, con l'obiettivo
di trasferire nel sistema del lavoro pubblico alcuni meccanismi di stampo
squisitamente imprenditoriale, quali la meritocrazia, la premialit� e la trasparenza,
funzionali alla creazione di strutture organizzative efficienti, competitive
e flessibili.
Invero, sebbene la realizzazione di detti obiettivi non rappresenti, nel settore
pubblico, la condicio sine qua non per continuare ad operare nel mercato
(come avviene, invece, nel settore privato), tuttavia costituisce indubbiamente
l'attuazione dei doveri istituzionali di efficienza e di buon andamento di cui
all'art. 97 della Costituzione.
3. Assegnazione di mansioni nel pubblico impiego e lo ius variandi del datore
di lavoro pubblico nell�attuale sistema normativo.
La norma di cui all�art. 52 d.lgs n.165/2001 sancisce il diritto del lavoratore
ad essere adibito alle mansioni �per le quali � stato assunto o alle mansioni
equivalenti nell�ambito dell�area di inquadramento ovvero a quelle
corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito
per effetto delle procedure selettive di cui all'articolo 35 comma 1, lettera a)�.
Rispetto alla versione precedente con le modifiche apportate dal d.lgs n.
150/2009 (c.d. decreto Brunetta) � venuto meno il riferimento alle mansioni
�considerate equivalenti nell�ambito della classificazione professionale prevista
dai contratti collettivi�: il legislatore ha riscritto il tal modo i confini per
(6) Art. 2103 c.c." Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali � stato assunto
o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a
mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel
caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attivit�
svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione
di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai
contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non pu� essere trasferito da una unit�
produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto
contrario � nullo".
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
l'esercizio legittimo dello ius variandi datoriale nella mobilit� orizzontale e
mentre in precedenza condizione necessaria e sufficiente per ritenere equivalenti
le mansioni era la previsione in tal senso dei contratti collettivi, oggi nella
nuova disciplina legale si individuano le mansioni equivalenti nell'ambito "dell'area
di inquadramento".
Tuttavia, anche se � stato eliminato il riferimento ai contratti collettivi,
quale parametro per operare il giudizio di equivalenza, il rinvio resta implicito,
poich� le aree di inquadramento non sono altro che il sistema di classificazione
del personale pubblico e sono pur sempre definite dalla contrattazione collettiva;
del resto la declaratoria dell'area professionale serve a individuare le mansioni
che in concreto il dipendente pubblico � tenuto a svolgere, delimitando
il concetto di equivalenza previsto dalla stessa norma.
Invero, i contratti collettivi vigenti che dettano la disciplina della classificazione
del personale dei vari comparti (peraltro quasi tutti stipulati precedentemente
l�entrata in vigore del d.lgs n. 150 del 2009) contengono
disposizioni che rilevano in tema di giudizio di equivalenza (7).
Invero, appare innegabile che nel settore pubblico il legislatore, rinviando
alla contrattazione collettiva (art. 52 T.U. versione originaria) o, comunque,
all�area (contrattuale) di inquadramento (art. 52 T.U. versione novellata) ha
inteso (nel primo caso esplicitamente, mentre nel secondo caso implicitamente)
rendere la fonte contrattuale sovrana nel valutare l�equivalenza professionale
nell�ambito dei livelli di inquadramento, sottraendo al Giudice il
ruolo di primo piano che riveste nel settore privato, quale unico soggetto chiamato
a sindacare il legittimo esercizio dello ius variandi (8).
Ne consegue che, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, nel
lavoro pubblico l�indagine giudiziale � circoscritta all�accertamento oggettivo
della riconducibilit�, sulla base delle previsioni collettive, delle nuove e precedenti
mansioni alla medesima area di inquadramento, senza alcun rilievo
per la professionalit� acquisita dal dipendente.
(7) Cosi il CCNL comparto Ministeri 2006/2009, l�art. 6 ccnl Enti Pubblici non economici
2006/09, l�art. 6 ccnl Presidenza Consiglio Ministri 2006/09 prevedono che �ai sensi dell�art. 52 del
d.lgs n. 165/2001 ogni dipendente � tenuto a svolgere tutte le mansioni considerate equivalenti all�interno
dell�area�; l�art. 47 cccnl scuola 2006/2009 personale ATA opera un riferimento alle attivit� e
mansioni espressamente previste dall�area di appartenenza.
Si distingue il comparto Sanit�, nel quale il ccnl 2006/2009 si discosta dagli altri contratti collettivi perch�
delinea un modello tutto particolare in cui le quattro categorie formali in cui � classificato il personale
sono determinate sulla base di declaratorie afferenti alla competenza richiesta per svolgere i compiti
pertinenti a ciascuna di esse e i profili professionali raggruppati in ciascuna di esse dettano poi le mansioni
corrispondenti. In tale modello il profilo diviene l'asse portante della classificazione, dal momento
che "ogni dipendente � inquadrato nella corrispondente categoria... in base al profilo di appartenenza".
(8) LISO, Autonomia Collettiva e occupazione, in DLRI, 1998, 256; CAMPANELLA, Mansioni e ius
variandi nel lavoro pubblico, in Rivista Lavoro nelle p.a., 1999, 64; FIORILLO, Commento all'art. 56,
cit., 1932; CAPONETTI, Le mansioni nel pubblico impiego, LPO, 2006, 451; MARTA VENDRAMIN, Lavoro
nelle p.a., fasc. 6, 2009, pag. 997.
Trattasi del principio di equivalenza �formale� delle mansioni nel pubblico
impiego che rappresenta la pi� significativa differenza con la disciplina
fissata per i rapporti di lavoro privati dall�art. 2103 c.c.
Ed invero, mentre l'art. 2103 c.c., attribuendo rilievo a un dato empirico
(le mansioni di fatto e da ultimo espletate, ovvero la professionalit� acquisita),
valorizza una nozione sostanziale di equivalenza (che pu� ritenersi sussistente
solo se le nuove mansioni consentono la conservazione, lo sviluppo e l'arricchimento
del bagaglio professionale del dipendente), l�art. 52, comma 1 del
d.lgs 165/2001, nel sancire il diritto del dipendente pubblico ad essere adibito
alle mansioni per cui � stato assunto o ad altre equivalenti, ha recepito un concetto
di equivalenza formale, risultante dal contratto o dalle progressioni verticali
ed indipendente dalla professionalit� acquisita dal dipendente.
In definitiva, ai fini del giudizio di equivalenza nel P.I. il confronto non
deve essere condotto con le mansioni �ultime effettivamente svolte�, come previsto
dall�art. 2103 c.c., bens� con quelle equivalenti nell�area di inquadramento.
Sotto tale profilo il giudizio di equivalenza rappresenta prima che un�indagine
di fatto (come avviene per il settore privato) (9) un giudizio di interpretazione
di norme contrattuali.
Pertanto, nel sistema di disciplina delle mansioni nel pubblico impiego,
la funzione della contrattazione collettiva rimane molto pi� incidente rispetto
a quella svolta nel settore privato e si traduce in un limite ai poteri del Giudice
del Lavoro, che - secondo l'impostazione prevalente - non pu� sindacare n� la
corrispondenza delle nuove mansioni al tipo di professionalit� proprio di quelle
precedenti, n� le previsioni della contrattazione collettiva relative all�equivalenza
formale delle mansioni stesse, con la conseguenza che �condizione necessaria
e sufficiente affinch� le mansioni possano essere considerate
equivalenti � la mera previsione in tal senso della contrattazione collettiva,
indipendentemente dalla professionalit� acquisita� (Cass. civ., sez. lav. 23 ottobre
2014 n. 22535, nonch� Cass. 11 maggio 2010 n. 11405, Cass. 21 maggio
2009 n. 11835, Cass. 5 agosto 2010 n. 182839 ivi richiamate; Cass. sez. un.
n. 8740 del 2008).
Peraltro, � stato osservato che la devoluzione alla contrattazione collettiva
della competenza in tema di determinazione dell'equivalenza, se da un lato
presenta il vantaggio di ancorare la mobilit� orizzontale alle valutazioni concrete
delle parti sociali, si infrange al cospetto di inquadramenti ampi e generici
(9) Nella prassi prevalente nel settore privato la verifica viene condotta "caso per caso" sulla base
di una doppia chiave: quella oggettiva, diretta a verificare l'identit� tra il livello di inquadramento tra le
vecchie e le nuove mansioni e quella soggettiva, diretta a saggiare l'attitudine delle nuove mansioni a
non svilire o, in alcuni casi ad accrescere il patrimonio professionale del lavoratore. Sul punto MARTA
VENDRAMIN, Lavoro nelle p.a., fasc. 6, 2009, pag. 997, che richiama GARILLI, BELLAVISTA, Innovazioni
tecnologiche e statuto dei lavoratori: limiti al potere dell'imprenditore fra tutela individuale e collettiva
in QL, 1989, 6, 176.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
che si dimostrano del tutto impermeabili alla tutela e (valorizzazione) della
reale professionalit� del lavoratore (10).
Per arginare detto rischio una parte della dottrina (11) ha rilevato che la disposizione
di cui all' art. 52 T.U. (nel testo precedente il d.lgs n. 150/2009) non
era riferita alle mansioni "considerate equivalenti dalla contrattazione collettiva"
bens� "alle mansioni considerate equivalenti nell'ambito della qualificazione
prevista nei contratti collettivi", limitandosi a fissare un limite esterno, rappresentato
dalle aree tracciate dai contratti collettivi, oltre il quale, certamente, non
pu� esservi equivalenza, ma entro il quale non pu� darsi per scontato che tutte
le mansioni siano equivalenti, con la conseguenza che il lavoratore non possa
essere spostato indiscriminatamente da una mansione ad un'altra senza margini
di sindacabilit� della scelta datoriale da parte del Giudice del Lavoro.
La questione dell'interpretazione (in senso assoluto o in senso relativo) della
riserva contenuta nell'art. 52 T.U. si ripropone anche alla luce dell'attuale versione,
come mod. dal d.lgs n. 150/2009, secondo cui "il prestatore deve essere
adibito alle mansioni ... equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento".
Come � stato osservato (12), l'orientamento da ultimo esposto �, per�, destinato
a scontrasi con il problema relativo all'individuazione dell'elemento in
relazione al quale il giudice possa accertare in concreto l'equivalenza. Infatti,
mentre nel settore privato il parametro dell'equivalenza � rappresentato dalle
mansioni "ultime effettivamente svolte", in un'ottica di protezione dell'esperienza
professionale del lavoratore, nel lavoro pubblico manca analogo riferimento,
con la conseguenza che, anche a voler ammettere un intervento
giudiziale di controllo dell'equivalenza, si dovrebbe escludere che, ai fini dello
stesso, il Giudice possa tener conto del reale percorso professionale del lavoratore,
dovendosi basare esclusivamente sulla gamma di mansioni previste dal
contratto collettivo.
In ogni caso, nella risoluzione dei casi concreti appare imprescindibile
che l�interprete operi un delicato bilanciamento tra esigenze contrapposte,
quali quelle di assicurare da un lato - nello spirito della riforma operata dalla
legge Brunetta - la flessibilit� e la mobilit� nella gestione delle risorse umane
ai fini di migliorare l�efficienza dell�Amministrazione, nonch� quella di rispettare
dall�altro lato le istanze di delegificazione e contrattualizzazione che
restano comunque sottese alla logica di cui all�art. 52.
Sotto altro profilo, alla luce dell'attuale versione dell'art. 52, si pone il problema
della rilevanza delle previsioni dei CCNL (peraltro quasi tutti stipulati
precedentemente l�entrata in vigore del d.lgs n. 150 del 2009) nel senso della
(10) MARTA VENDRAMIN, Lavoro nelle p.a., fasc. 6, 2009, pag. 997 che sul punto richiama GRAGNOLI,
Le qualifiche dei nuovi contratti: il reinquadramento e la fase transitoria, in Rivista, 1999, 109.
(11) CURZIO, Pubblico Impiego, sospensioni, congedi, aspettative, mutamenti di mansioni, pro-
mozioni, in D&L, 2002, I. 264.
(12) MARTA VENDRAMIN, Lavoro nelle p.a., fasc. 6, 2009, pag. 997.
possibilit� di restringere in quale maniera l'ambito in cui pu� esercitarsi lo ius
variandi del datore di lavoro pubblico (vale a dire l'intera area di inquadramento).
Ad esempio, il sistema classificatorio del C.C.N.L. comparto ministeri
2006-2009 introduce un modello di classificazione del personale c.d. generico,
improntato a criteri di flessibilit�, articolato in tre aree (denominate A, B, C),
individuate attraverso le declaratorie che descrivono l�insieme dei requisiti indispensabili
per l�inquadramento nell�area medesima e che corrispondono a
�livelli omogenei di competenze, conoscenze e capacit� necessarie per l�espletamento
di una vasta e diversificata gamma di attivit� lavorative, secondo
quanto previsto dall�allegato A del presente CCNL� (art. 6 n. 2).
All�interno di ogni singola area sono poi inseriti i diversi profili professionali,
che secondo i settori di attivit�, definiscono i contenuti tecnici della
prestazione lavorativa e le attribuzioni proprie del dipendente (art. 6 n. 4).
Per ciascun profilo, in relazione all�arricchimento professionale conseguito
dai dipendenti nello svolgimento della propria attivit�, viene individuato
un sistema di progressioni economiche, che si attua mediante l�attribuzione
di successive fasce retributive (art. 6 n. 8).
L'art. 6 n. 5 CCNL cit. prevede che "Ai sensi dell�art. 52 del d.lgs. n. 165
del 2001, ogni dipendente � tenuto a svolgere le mansioni considerate professionalmente
equivalenti all�interno dell�area, fatte salve quelle per il cui espletamento
siano richieste specifiche abilitazioni professionali. Ogni dipendente
� tenuto, altres�, a svolgere tutte le attivit� strumentali e complementari a
quelle inerenti allo specifico profilo attribuito".
In definitiva, rispetto al precedente C.C.N.L. del 16 febbraio 1999 sono
stati chiariti i rapporti il profilo professionale ed il livello economico (mentre
il CCNL 1998-2001 non distingueva i due concetti perch� divideva le aree in
posizioni economiche formulate in chiave soggettiva, con riferimento al grado
di conoscenze, capacit� e autonomia) ed � stata prevista l�individuazione delle
mansioni in maniera pi� ampia, ovvero non per singole posizioni, bens� per
aree funzionali (ad. es. l�area seconda comprende le ex posizioni B1, B2, B3),
all�interno delle quali i profili (la cui definizione � rimessa alla contrattazione
integrativa), distinti per settori di attivit�, possono accorpare le mansioni precedentemente
articolate sulle diverse posizioni economiche di ciascuna area,
secondo le caratteristiche professionali di base indicate nell�allegato A (art. 8).
In tal modo � consentita una maggiore flessibilit� nella gestione del personale
semplificando notevolmente le procedure di gestione delle risorse umane.
Per contro, sotto la vigenza del precedente C.C.N.L. del 16 febbraio 1999,
si poneva un principio di interscambiabilit� e fungibilit� all'interno del medesimo
livello economico (e non dell'area) di appartenenza (con la conseguenza
che risultavano ex se inferiori mansioni relative al pi� basso livello economico)
ed inoltre si poneva il problema dell'interscambiabilit� tra vari profili del medesimo
livello economico (13).
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Per altro verso il legislatore del 2009 ha in parte ristretto l�ambito di operativit�
della contrattazione collettiva sotto un duplice profilo.
In primo luogo, a livello di fonti della disciplina del rapporto di lavoro
pubblico, la legge delega n. 15 del 4 marzo 2009 con un'inversione di tendenza
rispetto al passato, ove la fonte contrattuale era legittimata a disapplicare
tutte le disposizioni legislative attinenti al rapporto di lavoro pubblico,
tranne i casi in cui tale competenza era espressamente esclusa dalla legge
(14), ha previsto che il contratto collettivo possa disciplinare in maniera diversa
aspetti del rapporto di lavoro gi� regolati con legge solo se esplicitamente
autorizzato in tal senso (v. art. 2, comma 2, secondo periodo, d.lgs cit.
come mod. dall�1, comma 1, L. 4 marzo 2009 n. 15 modifica all�art. 2 del
d.lgs 30 marzo 2001 n. 165 in materia di derogabilit� delle disposizioni applicabili
solo ai dipendenti pubblici: "Eventuali disposizioni di legge, regolamento
o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui
applicabilit� sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a
categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi
collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, solo
qualora ci� sia espressamente previsto dalla legge�).
In secondo luogo, � stato ridotto l�ambito di operativit� della contrattazione
collettiva nel determinare i passaggi di aree.
Invero, mentre nella formulazione originaria dell�art. 52 nel testo precedente
al d.lgs 150/2009 il diritto alle mansioni corrispondenti alla qualifica
superiore successivamente acquisita poteva maturare per effetto dello "sviluppo
professionale" o di procedure concorsuali o selettive, dopo la riforma
Brunetta � necessario il superamento di una prova selettiva volta all�accertamento
della professionalit� richiesta e che garantisca in misura adeguata l�accesso
dall�esterno.
Infatti, il nuovo comma 1 bis prevede che i dipendenti pubblici (con esclusione
dei dirigenti e dei docenti) debbano essere inquadrati in almeno tre distinte
aree funzionali e stabilisce due distinte discipline per le progressioni di
(13) Nella vigenza del precedente testo dell�art. 2, d.lgs cit. e del previgente ccnl comparto Ministeri
del 16 febbraio 1999 sono state evidenziate le assurde conseguenze applicative che scaturirebbero
dal ritenere a priori legittima un�indiscriminata mobilit� nel livello economico, senza alcun limite interno
(es. considerando il livello economico B1, si dovrebbe ritenere legittima la variazione tra i seguenti profili:
dattilografo, autista, manutentore; o nel livello C2 tra i profili di specialista informatico, consulente
amministrativo e coordinatore di unit� organiche), v.si MARIA CASOLA, L'equivalenza nella contrattazione
collettiva di comparti, in Mansioni e trasferimenti.
(14) v.si art. 2, comma 2, secondo periodo, nel testo precedente alle modifiche apportate dall�art.
1, comma 1, L.4 marzo 2009 n. 15 (modifica all�art. 2 del d.lgs 30 marzo 2001 n.165 in materia di derogabilit�
delle disposizioni applicabili solo ai dipendenti pubblici): "Eventuali disposizioni di legge,
regolamento o di statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilit� sia limitata
ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da
successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili,
salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario".
carriera a seconda che avvengano all�interno della stessa area funzionale o tra
diverse aree.
Per le progressioni all�interno dell�area riservate agli interni (le uniche
riservate alla giurisdizione del G.O. v. Cass. sez. un. 19 febbraio 2007 n. 3717)
sono previsti meccanismi selettivi che tengano conto delle qualit� culturali e
professionali, dell�attivit� svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l�attribuzione
di fasce di merito (con esclusione, dunque, di qualsiasi automatismo
fondato sull�anzianit�); per le progressioni di area la legge Brunetta ha privilegiato
lo strumento del concorso pubblico, con facolt� per l�Amministrazione
di destinare al personale interno (purch� in possesso del titolo di studi richiesto
per l�accesso dall�esterno) una riserva di posti non superiore al 50 % di quelli
messi a concorso.
� stato altres� previsto, con ci� ulteriormente restringendo l�ambito di
operativit� della contrattazione collettiva, che �la valutazione positiva conseguita
dal dipendente per almeno tre anni costituisce titolo rilevante ai fini
della progressione economica e dell�attribuzione dei posti riservati nei concorsi
per l�accesso all�area superiore�.
3.1 Assegnazione di diritto di mansioni superiori.
Il comma 2 dell�art. 52 d.lgs 165/2001 consente l�assegnazione al dipendente
pubblico di �mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore�
solo in due ipotesi, ovvero in caso di vacanza del posto in organico (per
non pi� di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano avviate le procedure
per la copertura dei posti vacanti) e di sostituzione di un lavoratore assente
con diritto alla conservazione del posto (con esclusione dell�assenza per ferie)
per la durata dell�assenza.
Trattasi di ipotesi che hanno ad oggetto esclusivamente l�assegnazione
di mansioni proprie della qualifica �immediatamente superiore� e disposte
per obiettive esigenze di servizio, la cui conseguenza � il riconoscimento del
diritto, sancito dal comma 4 dell�art. 52, del dipendente pubblico a percepire
per tutta la durata dell�assegnazione il trattamento economico previsto per la
qualifica superiore.
Tuttavia, affinch� si realizzino dette conseguenze economiche, deve ricorrere
anche la condizione prevista dal comma 3, secondo cui �si considera
svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l�attribuzione
in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale,
dei compiti propri di dette mansioni�.
4. Assegnazione di fatto di mansioni superiori.
L�art. 52 comma 5 d.lgs n. 165/2001 prende in considerazione l�ipotesi
di assegnazione di �mansioni proprie di una qualifica superiore� al di fuori
delle condizioni previste dai commi 2, 3, 4, per sancire da un lato la nullit�
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
di detta assegnazione, con conseguente personale responsabilit� del dirigente
che ha disposto l�assegnazione che abbia agito con dolo o colpa grave, e dal-
l�altro il diritto del lavoratore a percepire la differenza di trattamento economico
con la qualifica superiore (�Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2,
� nulla l�assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore,
ma al lavoratore � corrisposta la differenza di trattamento economico
con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l�assegnazione risponde
personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo
o colpa grave�).
Tuttavia una significativa differenza con la disciplina privatistica � rappresentata
dalla previsione di cui all�ultimo cpv del comma 1 dell�art. 52, secondo
cui �l�esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica
di appartenenza non ha effetto ai fini dell�inquadramento del lavoratore o
dell�assegnazione di incarichi di direzione�.
Infatti, mentre nella disciplina privatistica il sistema dello ius variandi �
fondato sull�automatica trasformazione delle mansioni in acquisizione della
posizione superiore ad esse corrispondente (ovvero sul consolidamento e sul
conseguimento della posizione rivestita a seguito del loro svolgimento, cfr.
art. 2103 c.c.), tale principio non pu� trovare applicazione nel rapporto di pubblico
impiego, ancorch� privatizzato, dal momento che si verrebbe a determinare
un contrasto con l�art. 97, comma 3, della Costituzione, secondo cui agli
impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo
i casi stabiliti dalla legge.
Inoltre, l�applicazione del principio civilistico importerebbe notevoli conseguenze
giuridiche ed economiche sull�organico delle amministrazioni, strettamente
correlato all�organizzazione degli uffici.
Pertanto, pu� ritenersi che i due sistemi (privato e pubblico privatizzato)
si equivalgano unicamente sotto il profilo del riconoscimento del diritto alla
retribuzione per la svolgimento di mansioni superiori di fatto.
Conseguentemente la giurisprudenza ha ritenuto che, nell'ambito di un
concorso per la progressione interna, lo svolgimento di fatto di mansioni superiori
non sia equiparabile, in difetto di previsioni specifiche del bando, al
possesso - per un tempo minimo previsto - della qualifica superiore richiesta
per la partecipazione al concorso (Cass. civ. Sez. lavoro Sent. 14 maggio 2008,
n. 12087).
4.1 L�orientamento della giurisprudenza amministrativa, costituzionale e civile
in tema di svolgimento di fatto di mansioni superiori da parte del pubblico
dipendente.
La giurisprudenza amministrativa per lungo tempo ha seguito un orientamento
volto al diniego dell'applicabilit� dell'art. 36 Cost. al pubblico impiego
sul presupposto che su detta norma volta al rispetto della "giusta retribuzione"
dovessero prevalere gli artt. 97 e 98 Cost., non potendo il rapporto di pubblico
impiego essere in alcun modo assimilato ad un rapporto di scambio e dovendosi,
anche ai fini del controllo della spesa, rispettare l'esigenza di conservazione
di un assetto della pubblica amministrazione rigido e trasparente,
espressione della quale � quella della supremazia del parametro della qualifica
su quello delle mansioni, sicch� in una siffatta ottica ostavano all'applicabilit�
dell'art. 36 Cost. pure le norme codicistiche dell'art. 2126 c.c. e art. 2041 c.c.
(cfr. per tale indirizzo Cons. Stato, Ad. Plen., 18 novembre 1999 n. 22; ex plurimis:
Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1999 n. 1291, Cons. Stato, Sez. VI,
4 dicembre 2000 n. 6466, Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 1999 n. 1438, Cons.
Stato, Sez. V, 28 febbraio 2001 n. 1073).
In dettaglio, � stato ritenuto che �Non � invocabile, ai fini di rendere rilevanti
le mansioni superiori adempiute da un pubblico dipendente, l'art. 2126
c.c., il quale, oltre a non dare rilievo alle mansioni svolte in difformit� dal titolo
invalido, riguarda un fenomeno del tutto diverso (lo svolgimento di attivit�
lavorativa da parte di chi non � qualificabile pubblico dipendente) ed afferma
il principio della retribuibilit� del lavoro prestato sulla base di atto nullo o
annullato. Esso, pertanto, non incide in alcun modo sui principi concernenti
la portata dei provvedimenti che individuano il trattamento giuridico ed economico
dei pubblici dipendenti e non consente di disapplicare gli atti di nomina
o d'inquadramento, emanati in conformit� delle leggi e dei regolamenti,
specie se divenuti inoppugnabili�; conseguentemente poich� �Nel pubblico
impiego � la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione
� inderogabilmente riferita, considerato anche l'assetto rigido della p.a. sotto
il profilo organizzatorio, collegato anch'esso, secondo il paradigma dell'art.
97 cost., ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica;
ci� comporta che l'amministrazione � tenuta ad erogare la retribuzione
corrispondente alle mansioni superiori solo quando una norma speciale consenta
tale assegnazione e la maggiorazione retributiva�. (Cons. Stato, Ad.
Plen., 18 novembre 1999, n. 22; cfr., ex multis, Cons. Stato 8 maggio 2012 n.
n. 2631, Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5852, Cons. Stato, sez. VI,
3 febbraio 2011 n. 758, Cons. Stato, Sez. VI, 7 giugno 2005 n. 2184, Cons.
Stato, Sez. VI , 23 gennaio 2004 n. 222) (15).
(15) In applicazione di detto principio la giurisprudenza amministrativa � costante nel ritenere
che nel comparto sanit� �In deroga al generale principio di irrilevanza ai fini giuridici ed economici
dello svolgimento delle mansioni superiori - la retribuibilit� delle stesse, ai sensi dell'art. 29 del d.P.R.
n. 761 del 1979, pu� avere luogo in presenza della triplice e contestuale condizione inerente: all'esistenza
in organico di un posto vacante cui ricondurre le mansioni di pi� elevato livello; alla previa adozione
di un atto deliberativo di assegnazione delle mansioni superiori da parte dell'organo a ci� competente;
all'espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare�
(cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 4 dicembre 2014 n. 5982; ex multis, Cons. Stato, sez. III, 13 marzo
2012 n. 768; Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2012 n. 829; Cons. Stato, sez. III, 21 giugno 201 n. 3661;
Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2010 n. 814; Cons. Stato, sez. VI, 16 dicembre 2012 n. 9016.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Detto indirizzo, coerente con il carattere di indisponibilit� degli interessi
coinvolti nel rapporto di pubblico impiego, � stato recentemente confermato
dalla giurisprudenza amministrativa, che ribadito come �Nel pubblico impiego
l'attribuzione di mansioni superiori e del relativo trattamento economico devono
trarre non eludibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento
- ovvero in procedimenti all'uopo stabiliti dalla disciplina di
settore - non potendo costituire oggetto di libere determinazioni dei funzionari
preposti alle diverse strutture organizzative dell'ente pubblico (art. 33 del
D.P.R.. 10 gennaio 1957, n. 3)�; ci� in quanto �la nozione di mansione nel
pubblico impiego assume aspetti di peculiarit� e non si identifica nel mero
collegamento materiale di taluni compiti espletati dal dipendente a quelli di
una diversa e superiore qualifica, ma presuppone il concorso di qualit� professionali
e di livello culturale da vagliarsi preventivamente in base a giudizi
idoneativi previsti dalle norme di settore, i quali soli garantiscono l�effettiva
corrispondenza della professionalit� richiesta - cui si collega un determinato
livello di trattamento economico - agli scopi che l�Amministrazione intende
perseguire avvalendosi di una determinata prestazione lavorativa� (in questi
termini Cons. Stato Sez. III, 21 novembre 2014, n. 5737; in ordine all�inapplicabilit�
dell�art. 36 Cost. e dell�art. 2126 c.c. in mancanza di norma speciale
v.si anche, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, n. 5982 del 4 dicembre 2014).
Tuttavia la giurisprudenza amministrativa � attestata nel ritenere che il
diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle funzioni superiori
da parte dei pubblici dipendenti possa essere riconosciuto con carattere di generalit�
a decorrere dal 22 novembre 1998, cio� dall'entrata in vigore del
d.Lg.vo n. 387/1998, che, con l'art. 15, ha reso operativa la disciplina di cui
all'art. 56 del D.Lg.vo n. 29/1993, mentre per quanto riguarda i periodi precedenti
- che vengono all'esame della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
in virt� dell'art. 69, comma 7, d.lgs 165/01 - � stata ribadita
l'impossibilit� di applicare in modo generalizzato e indiscriminato l'art. 36
Cost. al rapporto di lavoro nel settore pubblico (il quale, a norma dell'art. 98,
primo comma della Costituzione, si sottrae alla logica del puro rapporto di
scambio, cfr. Corte Cost., sent. n. 236 del 18 maggio 1992) (Cons. Stato, sez.
III, n. 1277 del 2014, Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2011 n. 467; Cons.
Stato, sez. IV 30 giugno 2010 n. 4165; Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2010 n.
4465; Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2009 n. 1810).
A diverse conclusioni � pervenuta la giurisprudenza dei giudici della
legge per avere, infatti, la Corte costituzionale con numerose pronunzie affermato
la diretta applicabilit� al rapporto di pubblico impiego dei principi dettati
dall'art. 36 Cost., specificando al riguardo che detta norma "determina l'obbligo
di integrare il trattamento economico del dipendente nella misura della
quantit� del lavoro effettivamente prestato" a prescindere dalla eventuale irregolarit�
dell'atto o dall'assegnazione o meno dell'impiegato a mansioni su
periori (Corte Cost. 23 febbraio 1989 n. 57; Corte Cost. ord. 26 luglio 1988 n.
908); che "il principio dell'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni
mediante pubblico concorso non � incompatibile con il diritto dell'impiegato,
assegnato a mansioni superiori alla sua qualifica, di percepire il
trattamento economico della qualifica corrispondente, giusta il principio di
equa retribuzione sancito dall'art. 36 Cost.)" (Corte Cost. 27 maggio 1992 n.
236); che il mantenere da parte della pubblica amministrazione l'impiegato a
mansioni superiori, oltre i limiti prefissati per legge, determina una mera illegalit�,
che per� non priva il lavoro prestato della tutela collegata al rapporto ai
sensi dell'art. 2126 c.c. e, tramite detta disposizione, dell'art. 36 Cost. - perch�
non pu� ravvisarsi nella violazione della mera ristretta legalit� quella illiceit�
che si riscontra, invece, nel contrasto "con norme fondamentali e generali
e con i principi basilari pubblicistici dell'ordinamento" e che, alla stregua della
citata norma codicistica, porta alla negazione di ogni tutela del lavoratore
(Corte Cost. 19 giugno 1990 n. 296 attinente ad una fattispecie riguardante il
trattamento economico del personale del servizio sanitario nazionale in ipotesi
di affidamento di mansioni superiori in violazione del disposto del D.P.R. n.
761 del 1979, art. 29, comma 2).
L'estensione della norma costituzionale all'impiego pubblico � stata condivisa
anche dalla dottrina giuslavoristica che ha evidenziato come - pur essendo
a seguito del D.Lgs n. 165 del 2001 il trattamento economico
dell'impiegato disciplinato dalla contrattazione collettiva e pur essendo detta
contrattazione non priva di vincoli unilateralmente opposti per fini di controllo
della spesa pubblica (quali quelli derivanti dai primi tre commi dell'art. 48 del
suddetto decreto) - i suddetti vincoli derivanti da esigenze di bilancio non impediscano
comunque la piena operativit�, anche nel settore del lavoro pubblico,
dei principi costituzionali di proporzionalit� ed efficienza della
retribuzione espressi dall'art. 36 Cost.
Principio questo che per poggiare sulla peculiare corrispettivit� del rapporto
lavorativo - qualificato dalla specifica rilevanza sociale che assume in
esso la retribuzione volta a compensare "una attivit� contrassegnata dall'implicazione
della stessa persona del lavoratore", il quale ricava da tale attivit�
il mezzo normalmente esclusivo di sostentamento suo e della sua famiglia da
un lato ha portato autorevole dottrina a sganciare il rapporto giuridico retributivo
dal novero dei diritti di credito per inquadrarlo tra i diritti assoluti
della persona, e dall'altro ha spinto ad affermare, sulla base di una coessenzialit�
o di una stretta relazione dei due principi della "sufficienza" e della
"proporzionalit�" ostativa a qualsiasi rapporto gerarchico tra gli stessi, che
l'attenuazione del principio sinallagmatico, integrato nel caso in esame dalla
rilevanza della persona umana (che determina una traslazione del datore di lavoro
del rischio della inattivit� del prestatore di lavoro, come in caso di sospensione
del rapporto) attestano una dimensione sociale della retribuzione e
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
la sentita esigenza della copertura a livello costituzionale dei diritti inderogabili
del lavoratore.
Alla stregua di quanto enunciato e proprio in conformit� alla ricordata
giurisprudenza della Corte Costituzionale, i Giudici di legittimit� hanno fissato
e ribadito pi� volte il principio di diritto secondo cui "In materia di pubblico
impiego - come si evince anche dalla lettura del D.Lgs. 3 febbraio 1993
n. 29, art. 56, comma 6, (nel testo sostituito dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80,
art. 25, cos� come successivamente modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n.
387, art. 15) - l'impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti,
mansioni superiori, ha diritto, in conformit� della giurisprudenza della
Corte Costituzionale, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ex art.
36 Cost. Norma questa che deve, quindi, trovare integrale applicazione - senza
sbarramenti temporali di alcun genere - pure nel settore del pubblico impiego
privatizzato, sempre che le superiori mansioni assegnate siano state svolte,
sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che in
relazione all'attivit� spiegata siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilit�
correlate a dette superiori mansioni� (cfr. in tali esatti termini,
Cass., Sez. Un., 11 dicembre 2007 n. 25837 cui adde, pi� di recente, Cass. 17
settembre 2008 n. 23741).
� stato altres� ripetutamente affermato che �In materia di pubblico impiego
contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni
superiori, da riconoscersi nella misura indicata nell'art. 52, quinto comma del
d.lgs. n. 165 del 2001, non � condizionato alla sussistenza dei presupposti di
legittimit� di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi,
n� all'operativit� del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto
dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione
sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore
una retribuzione proporzionata alla qualit� del lavoro prestato, in ossequio
al principio di cui all'art. 36 della Costituzione� (Cass, sez. lavoro, 18
giugno 2010 n. 14775, Cass. civ. Sez. lavoro, 7 agosto 2013 n. 18808).
La giurisprudenza di legittimit� ritiene inoltre che il diritto del dipendente
pubblico al trattamento corrispondente all�attivit� superiore svolta, riconosciuto
in ossequio al principio della retribuzione proporzionata e sufficiente
di cui all'art. 36 Cost. �non debba comunque tradursi in un rigido automatismo
che porti ad attribuire al dipendente l�esatto trattamento economico corrispondente
alle mansioni superiori, essendo sufficiente che vi sia un compenso
aggiuntivo rispetto alla retribuzione della qualifica di appartenenza (Corte
cost., 25 luglio 1997, n. 273)� (Cass. civ. Sez. Unite, 11 dicembre 2007 n.
25837, Cass. civ. sez. lavoro, 14 giugno 2007 n. 13877; Cass. civ. sez. lavoro,
25 ottobre 2003 n. 16078).
Le considerazioni svolte inducono a concludere nel senso che sia ormai
principio acquisito la necessit� di un giusto contemperamento, da perseguirsi
attraverso il ricorso alla "giusta retribuzione" ex art. 36 Cost., fra retribuzione
e quantit� e qualit� del lavoro svolto nel caso che l'utilizzazione del dipendente
avvenga in mansioni che siano state irregolarmente acquisite.
Passando all�analisi della casistica giurisprudenziale in tema di lavoro
pubblico contrattualizzato, � stato ritenuto che lo svolgimento di mansioni
rientranti in una qualifica superiore, pur non avendo effetto ai fini dell�inquadramento
superiore, rileva, alle condizioni stabilite della legge ai fini della
maturazione del diritto alle relative differenze retributive, anche nel caso in
cui le mansioni non rientrino nella qualifica immediatamente superiore ma in
quelle ulteriori (es. in una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento),
e ci� per ragioni sia di ordine letterale che sistematico.
In dettaglio, sotto il profilo letterale � stato osservato che il comma 5, nel
prevedere l�ipotesi di assegnazione di fatto �a mansioni proprie di una qualifica
superiore� e nel sancire la nullit� dell�assegnazione e il diritto del lavoratore
alle relative differenze retributive, non abbia contenuto equivalente
all�espressione �qualifica immediatamente superiore� che il legislatore usa
al comma 2 per individuare i casi in cui � legittima l�assegnazione di mansioni
immediatamente superiori alla qualifica di appartenenza del dipendente; inoltre
una diversa interpretazione, oltre a non essere giustificata dalla lettera del
comma 5, sarebbe anche contraria alla sua �ratio�, che � quella di assicurare
al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualit� del lavoro prestato,
in ossequio al principio di cui all�art. 36 Cost. (Cass. 25 ottobre 2004 n. 20692,
Cass. Sez. lavoro, 23 febbraio 2009 n. 4367, Cass. civ., sez. lavoro, 7 agosto
2013 n. 18808).
La giurisprudenza ha avuto altres� modo di affrontare la questione se lo
svolgimento di mansioni dirigenziali non immediatamente superiori a quelle
corrispondenti alla qualifica posseduta integri ipotesi di svolgimento di mansioni
superiori, con conseguente obbligo retributivo.
Invero, a rigore, in tali casi trattandosi, pi� che di �mansioni superiori�,
di una diversa �carriera", pu� apparire dubbia l�applicazione della disciplina
del d.lgs 3 febbraio 1929, n. 29, art. 56 (nel testo sostituito dal d.lgs 31 marzo
1998, n. 80, art. 25, e successivamente modificato dal d.lgs 29 ottobre 1998,
n. 387, art. 15: v. ora D.lgs 30 marzo 2001, n. 165, art. 52).
Sul punto la Corte di Cassazione ha per� osservato in linea generale che
la considerazione delle specifiche caratteristiche delle posizioni organizzative
di livello dirigenziale e delle relative attribuzioni regolate dal contratto di incarico,
come della diversit� delle "carriere", non pu� escludere l'applicazione
della disciplina in esame quando venga dedotto, l'espletamento di fatto di mansioni
dirigenziali da parte di un funzionario; tale ipotesi pu� essere invece ricondotta
certamente alla previsione del citato comma 5, relativa al conferimento
illegittimo di mansioni superiori, da cui consegue il diritto al corrispondente
trattamento economico, secondo la ratio della norma che � di assicurare co
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
munque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualit� del lavoro prestato,
in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost. (Cass. 4 agosto 2004 n.
14944, 25 ottobre 2004 n. 20692, Cass. 19 aprile 2007, n. 9328).
Tuttavia, a tal fine non � stato ritenuto sufficiente il provvedimento di incarico,
occorrendo invece l'allegazione e la prova della pienezza delle mansioni
assegnate, sotto il profilo qualitativo e quantitativo, in relazione alle
concrete attivit� svolte e alle responsabilit� attribuite (Cass. civ., sez. lav., 19
aprile 2007, Cass., sez. un., 11 dicembre 2007 n. 25837, Cass. civ. sez. lavoro,
30 dicembre 2009, n. 27887).
Ed ancora � stato osservato che �In tema di impiego pubblico contrattualizzato,
l'assegnazione temporanea, ma per lunghi periodi, delle funzioni
di reggente dell'ufficio di assegnazione per la vacanza del posto di dirigente,
che rientra nell'ambito di applicazione dall'art. 52, comma 5, del d.lgs. 30
marzo 2001, n. 165, attribuisce al lavoratore il diritto alla differenza di trattamento
economico previsto per la qualifica superiore ricoperta, restando
escluso che tale disciplina possa essere diversamente regolata dalla contrattazione
collettiva, la quale, ai sensi del comma 6 del citato art. 52, pu� regolare
diversamente i soli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4 della disposizione, e
non anche quelli di cui al comma 5, non richiamato� (Cass. civ. Sez. lavoro,
28 marzo 2013, n. 7823).
La questione investe, pi� in generale, i rapporti tra l�istituto della reggenza
di un ufficio e l�esercizio di mansioni superiori; sul punto � stato osservato
che le disposizioni relative al comparto Ministeri che consentono la reggenza
del pubblico ufficio sprovvisto temporaneamente del dirigente titolare devono
essere interpretate, ai fini del rispetto del canone di ragionevolezza di cui all�art.
3 Cost. e dei principi generali di tutela del lavoro (art. 35 e 36 Cost.; art.
2103 c.c. e art. 52 D.lgs n. 165/2001), nel senso che l�ipotesi della reggenza
costituisce una specificazione dei compiti di sostituzione del titolare assente
o impedito contrassegnata dalla straordinariet� e dalla temporaneit�, con la
conseguenza che a tale posizione pu� farsi luogo, senza che si producano gli
effetti collegati allo svolgimento di mansioni superiori, solo allorquando sia
stato aperto il procedimento di copertura del posto vacante e nei limiti di tempo
ordinariamente previsti per tale copertura, cosicch�, al di fuori di tale ipotesi,
la reggenza dell�ufficio concreta svolgimento di mansioni superiori; in tal caso
la Corte, con particolare riguardo al profilo relativo all'inclusione della retribuzione
di posizione e di quella di risultato nel calcolo del trattamento differenziale,
pur premettendo che si tratta di elementi retributivi accessori, e non
fondamentali, della retribuzione, connessi ai diversi livelli della funzione di
dirigente e al conseguimento di predeterminati obiettivi propri di quella qualifica
(cfr. Cass. n. 11084 del 2007), ha precisato (cfr. Cass. n. 29671 del 2008)
che l'attribuzione delle mansioni dirigenziali, con la pienezza delle relative
funzioni, e con l'assunzione delle responsabilit� inerenti al perseguimento degli
obiettivi propri delle funzioni di fatto assegnate, non pu� che comportare,
anche in relazione al principio di adeguatezza sancito dall'art. 36 Cost., la corresponsione
dell'intero trattamento economico (Cass. civile SS.UU. sent. 16
febbraio 2011 n. 3814).
Per ci� che concerne, in particolare, il sistema normativo del lavoro pubblico
dirigenziale negli enti locali (trasfuso nel D.lgs n. 267 del 2000, art. 109),
la Corte di Cassazione, nell'escludere la configurabilit� di un diritto soggettivo
a conservare in ogni caso determinate tipologie di incarico dirigenziale, ha
confermato il principio generale che, nel lavoro pubblico, alla qualifica dirigenziale
corrisponde soltanto l'attitudine professionale all'assunzione di incarichi
dirigenziali di qualunque tipo, e non consente perci� - anche in difetto
dell'espressa previsione di cui al d.lgs n. 165 del 2001, art. 19, stabilita per le
amministrazioni statali - di ritenere applicabile l'art. 2103 c.c., risultando la
regola del rispetto di determinate specifiche professionalit� acquisite non compatibile
con lo statuto del dirigente pubblico locale, con la sola eccezione della
dirigenza tecnica, la quale va tuttavia interpretata in senso stretto, ossia nel
senso che il dirigente tecnico, il cui incarico � soggetto ai principi della temporaneit�
e della rotazione, deve comunque svolgere mansioni tecniche (Cass.
civ., sez. lav., 21 ottobre 2014 n. 22284; Cass. civ., sez. lav. 23 ottobre 2013
n. 24035; Cass. civ., sez. lav.,15 febbraio 2010 n. 3451).
� stato altres� affrontato e recentemente risolto dalle SS.UU. della Corte
di Cassazione il contrasto giurisprudenziale insorto circa il calcolo della base
retributiva dell�indennit� di buonuscita spettante ai sensi degli artt. 3 e 38 del
d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032 al pubblico dipendente in caso di l'esercizio
di fatto di mansioni pi� elevate rispetto a quelle della qualifica di appartenenza.
Invero, secondo un primo orientamento � stato ritenuto che �nel rapporto
di lavoro c.d. privatizzato alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, poich�
l'esercizio di fatto di mansioni pi� elevate rispetto a quelle della qualifica
di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore nella
superiore qualifica, la base retributiva dell'indennit� di buonuscita, che sia
normativamente costituita dalla retribuzione corrispondente all'ultima qualifica
legittimamente rivestita dall'interessato all'atto della cessazione del servizio,
non � da riferire alla retribuzione corrispondente alla superiore
qualifica, bens� a quella corrispondente all'inferiore qualifica di appartenenza�
(principio espresso da Cass. civ. Sez. lav., 11 giungo 2008 n. 15498 e
poi ribadito da Cass. civ., sez. lav., 2 luglio 2013 n. 16506).
Detto principio per� non � stato condiviso da altra parte della giurisprudenza,
che aveva osservato come �l'indennit� di buonuscita dei dipendenti
statali, pur realizzando una funzione previdenziale, ha natura retributiva e,
alla luce del principio di proporzionalit� sancito dall'art. 36 Cost., deve essere
commisurata all'ultima retribuzione anche se percepita per lo svolgimento di
mansioni superiori, purch� queste ultime siano esercitate, sotto il profilo qua
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
litativo e quantitativo, con pienezza di poteri e responsabilit�. Ne consegue
che, ove sia stata conferita la reggenza per un posto di dirigente con attribuzione
del relativo trattamento economico e tali mansioni siano state effettivamente
esercitate per lungo tempo (tre anni), ai fini del contributo dell'indennit�
di buonuscita del dipendente, che, nel frattempo, abbia maturato i requisiti
per il collocamento a riposo, si deve considerare, quale ultimo trattamento
economico percepito, quello corrisposto per l'incarico svolto a titolo di reggenza�
(Cass. civ., sez. lav., 13 giugno 2012, n. 9646).
La questione � stata definita con sentenza della Cass. civ. Sez. Unite, 14
maggio 2014, n. 10413, che richiamando le pronunce della Corte Costituzionale
che hanno affermato la legittimit� della tassativit� degli emolumenti computabili
ai fini dell'indennit� di buonuscita (C. Cost. n. 243/93 e n. 278/95)
nonch� le pronunce di legittimit� e del Consiglio di Stato che si sono espresse
in piena sintonia con la giurisprudenza costituzionale con riguardo a settori diversi
(Cass. Sez. Un. n. 3673/97; Cass. n. 16596/04; Cass. n. 22125/11; Cass.
n. 2259/12; Cass. n. 709/12; Cons. St., Sez. 6^, n. 6736/11; n. 2075/11; n.
3717/09; n. 482/09), hanno affermato che gli stessi principi trovano applicazione
nella fattispecie della reggenza, la quale � connotata dalla temporaneit�
e presuppone che per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro, nel
caso di vacanza di posto in organico, sia temporaneamente adibito a mansioni
proprie di una qualifica superiore. Anche in tali ipotesi l'intrinseca temporaneit�
dell'incarico dirigenziale come reggente, affidato al dipendente sprovvisto della
qualifica di dirigente, comporta che l'incremento di trattamento economico rispetto
a quello corrispondente alla qualifica di appartenenza sia concettualmente
isolabile e non appartenga alla nozione di "stipendio" che � invece il
trattamento economico tabellarmente riferibile alla qualifica di appartenenza.
D'altra parte, aggiungono le Sezioni Unite, rapportare la liquidazione del-
l'indennit� di buonuscita alla retribuzione da ultimo percepita in forza delle
mansioni dirigenziali espletate in via di reggenza temporanea, anzicch� alla
retribuzione dell'ultima qualifica rivestita, significa realizzare di fatto lo stesso
effetto che si sarebbe verificato se il dipendente avesse regolarmente conseguito
il superiore inquadramento, effetto questo che il legislatore con la privatizzazione
del rapporto di pubblico impiego ha sempre inteso evitare,
disponendo che l'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica
di appartenenza non rileva ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione
di incarichi dirigenziali.
Ne consegue, hanno rilevato Sezioni Unite, che nella base di calcolo del-
l'indennit� di buonuscita del dipendente che da ultimo abbia svolto le superiori
mansioni di dirigente in situazione di reggenza, non possono
comprendersi emolumenti diversi da quelli previsti dal combinato disposto
del D.P.R. n. 1032 del 1973, artt. 3 e 38, non potendo in particolare interpretarsi
le locuzioni "stipendio", "paga" o "retribuzione", nel senso generico di
retribuzione omnicomprensiva riferibile a tutto quanto ricevuto dal dipendente
in modo fisso o continuativo e con vincolo di corrispettivit� con la prestazione,
ma dovendo esse essere riferite al trattamento retributivo relativo
alla qualifica di appartenenza.
Diversamente opinando il sistema si presterebbe a speculazioni e a calcoli
opportunistici (si pensi all�ipotesi in cui l�incarico di reggenza venga conferito
poco prima che il dipendente venga collocato a riposo, con la conseguenza
che la buonuscita dovrebbe essere calcolata sulla base dell�ultima retribuzione
percepita).
VՏ da dire, altres�, che per le fattispecie successive all�entrata in vigore
della c.d. riforma Brunetta (d.lgs n. 150 del 2009 art. 40, che ha modificato il
d.lgs n. 165/52001 art. 19 inserendo il comma 2, ulteriormente mod. dal D.L.
n. 138 del 2011, art. 1, comma 32, conv. con mod. in L. n. 148 del 2011), il legislatore,
con riguardo ai dipendenti statali titolari di incarichi dirigenziali, ha
disposto che, ai fini della determinazione della misura del trattamento di quiescenza
ex art. 43 cit., l'ultimo stipendio vada individuato nell'ultima retribuzione
percepita in relazione all'incarico svolto, mentre, nell'ipotesi di incarico
inferiore a tre anni perch� coincidente con il conseguimento del limite di et�
per il collocamento a riposo dell'interessato (terzo periodo del comma 2), il
legislatore ha stabilito che l'ultimo stipendio vada individuato nell'ultima retribuzione
percepita prima del conferimento dell'incarico avente durata inferiore
a tre anni, norma questa palesemente diretta ad evitare ogni forma di
speculazione (Cass. civ., sez. lav. 20 ottobre 2014 n. 22156).
5. Demansionamento.
In materia di pubblico impiego privatizzato il c.d. demansionamento pu�
verificarsi sia nell�ipotesi di assegnazione del dipendente a mansioni inferiori
a quelle di assunzione o a mansioni equivalenti nell�area di inquadramento
(da valutarsi sempre alla luce delle previsioni della contrattazione collettiva),
sia in caso di sostanziale svuotamento dell'attivit� lavorativa; in tale ultimo
caso, peraltro, come ritenuto dalla giurisprudenza, la vicenda esula dall'ambito
delle problematiche sull'equivalenza delle mansioni, configurandosi la diversa
ipotesi della sottrazione pressoch� integrale delle funzioni da svolgere, vietata
anche nell'ambito del pubblico impiego (Cass. civ., sez. lav., 15 gennaio 2014
n. 687; Cassazione civile sez. lav. 11 aprile 2013 n. 8854; Cass. civ., sez. lavoro,
21 maggio 2009, n. 11835).
Va altres� precisato che l�illecito del demansionamento da parte del datore
di lavoro non � configurato da qualsiasi inadempimento alle obbligazioni datoriali,
ma quando vi sia una effettiva perdita di mansioni svolte e il progressivo
depauperamento dei compiti pi� qualificanti, appartenenti alla posizione
professionale del lavoratore, con conseguente depauperamento del suo patrimonio
professionale e della sua dignit� lavorativa. In particolare, nel pubblico
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
impiego il demansionamento � stato ravvisato nei casi in cui si attribuiscano
funzioni inferiori non rientranti nella qualifica di appartenenza; escluso, invece,
quando il pubblico dipendente sia dismesso dalle funzioni svolte e incaricato
di altre mansioni rientranti nella qualifica funzionale di inquadramento.
Non pu�, dunque, prescindersi dalla verifica relativa alla rilevanza concreta
della sottoutilizzazione professionale, potendosi configurare la dequalificazione
solo quale fatto duraturo e foriero di perdita di professionalit� e
dovendosi necessariamente considerare gli inevitabili assestamenti conseguenti
a modifiche organizzative comportanti la cessazione e l'avvio di nuove
strutture operative.
L�ipotesi di demansionamento del dipendente va ovviamente concettualmente
distinta dalla pi� ampia ipotesi di c.d. mobbing, tenendo presente che
nell'ambito del lavoro "pubblico", per configurarsi una condotta di mobbing,
� necessario un disegno persecutorio tale da rendere tutti gli atti dell'Amministrazione,
compiuti in esecuzione di tale sovrastante disegno, non funzionali
all'interesse generale a cui sono normalmente diretti (Cons. Stato, Sez. IV, 19
marzo 2013 n. 1609; Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2011 n. 3648).
In tema di lavoro privato (ma il principio appare applicabile anche in tema
di pubblico impiego privatizzato) � stato, altres�, osservato che l'eventuale assegnazione
di mansioni (inferiori o comunque non rientranti nella qualifica di
appartenenza) se pu� consentire al lavoratore di richiedere giudizialmente la
riconduzione della prestazione nell'ambito della qualifica di appartenenza, non
giustifica il rifiuto del prestatore di lavoro di eseguire la prestazione lavorativa
richiesta, rendendosi cos� inadempiente, sia perch� lo stesso � tenuto ad osservare
le disposizioni impartite dal datore di lavoro ex artt. 2086 c.c. e 2104
cod. civ. e pu� invocare l'art. 1460 c.c. solo in caso di totale inadempimento
dell'altra parte (mentre, nel caso in cui sussista contestazione solo su una delle
obbligazioni a carico di una delle parti, il datore continua ad assolvere tutti gli
altri propri obblighi (pagamento retribuzione, copertura previdenziale ed assicurativa,
etc.) (Cass. civ., sez. lav. 5 dicembre 2007 n. 25313); peraltro, recentemente
� stato affermato che il lavoratore pu� invocare l'eccezione di
inadempimento di cui all'art. 1460 c.c. se il rifiuto appare proporzionato all'illegittimo
comportamento del datore e conforme a buona fede (Cass. civ., sez.
lav. 19 luglio 2013 n. 17713).
Sempre in tema di lavoro privato, non si ritiene in contrasto con il divieto
di patti contrari di cui all' art. 2103 c.c., il c.d. patto di demansionamento (sorretto,
dunque, dall'interesse e dal consenso del lavoratore) quale unico mezzo
per conservare il rapporto di lavoro (ad es. in caso sopravvenuta inidoneit� fisica
del lavoratore, ovvero in linea generale al fine di tutelare interessi superiori,
quali la conservazione del posto) (Cass. civ., sez. lav., 12 aprile 2012 n.
5780). Nel settore pubblico, non essendo applicabile l'art. 2103 c.c. in tema di
mansioni, non sembrano sussistere ragioni ostative all'applicabilit� di principi
analoghi in caso di deroghe convenzionali o collettive alla disciplina generale
di cui all'art. 52 T.U. volte alla tutela di interessi superiori.
Con particolare riguardo agli oneri di allegazione e di prova gravanti sulle
parti, secondo la costante giurisprudenza, in tema di risarcimento del danno
non patrimoniale derivante da demansionamento e dequalificazione, non � sufficiente
dimostrare la mera potenzialit� lesiva della condotta datoriale: incombe
sul lavoratore l'onere, non solo di allegare il demansionamento, ma
anche di fornire la prova ex art. 2697 c.c. del danno non patrimoniale e del
nesso di causalit� con l'inadempimento datoriale (Cass. civ. Sez. lavoro, 25
marzo 2014, n. 6965; Cass. civ., sez. lav., 17 settembre 2010 n. 19785).
A tal fine � opportuno ricordare che l�inadempimento del datore di lavoro
� gi� sanzionato con l�obbligo di corresponsione della retribuzione ed � perci�
necessario non solo che si produca una lesione aggiuntiva e per certi versi autonoma,
nella sfera del lavoratore (16), ma anche che lo stesso assolva i relativi
oneri probatori.
In tal senso la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che "in caso di
accertato demansionamento professionale, la risarcibilit� del danno all'immagine
derivato al lavoratore a cagione del comportamento del datore di lavoro
presuppone che la lesione dell'interesse sia grave, nel senso che l'offesa
superi una soglia minima di tollerabilit�, e che il danno non sia futile, vale a
dire che non consista in meri disagi o fastidi" (Cass. civ. Sez. lavoro, 4 marzo
2011, n. 5237).
� stata altres� respinta la domanda per perdita di chance sulla base della
mancata allegazione di fatti idonei a comprovare che il lavoratore abbia subito
una compromissione effettiva delle sue concrete aspettative di natura professionale
a causa della dequalificazione subita o dell'atteggiamento discriminatorio
del datore di lavoro (Cassazione civile sez. lav. 7 agosto 2014 n. 17755);
in particolare, nella specie, non si era specificato da quali concorsi interni fosse
stato escluso il lavoratore, a quali corsi di formazione non fosse stato ammesso,
da quali prove selettive fosse stato illegittimamente escluso, quali promozioni
avesse mancato per il periodo di inattivit� per il demansionamento subito).
Pertanto, in ipotesi di demansionamento e di dequalificazione, il riconoscimento
del diritto del lavoratore al risarcimento del c.c. danno non patrimoniale
che asseritamente ne deriva - non ricorrendo automaticamente in tutti i
casi di inadempimento datoriale - non pu� prescindere da una specifica allegazione,
nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche
del pregiudizio medesimo (Cass. civ. Sez. lavoro, 4 settembre 2014, n. 18673).
Come affermato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (v. Cass. S.U.
24 marzo 2006, n. 6572) "in tema di demansionamento e di dequalificazione,
(16) v. MARIA CASOLA, Mansioni e trasferimenti, cit.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale,
biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva - non ricorrendo
automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale - non pu� prescindere
da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla
natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo; mentre il risarcimento
del danno biologico � subordinato all'esistenza di una lesione dell'integrit�
psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale - da intendere
come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente
accertabile) provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri
le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita
diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalit� nel mondo
esterno - va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento,
assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui
dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (caratteristiche, durata,
gravit�, conoscibilit� all'interno ed all'esterno del luogo di lavoro del-
l'operata dequalificazione, frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative
di progressione professionale, eventuali reazioni poste in essere nei confronti
del datore comprovanti l'avvenuta lesione dell'interesse relazionale, effetti negativi
dispiegati nelle abitudini di vita del soggetto) - il cui artificioso isolamento
si risolverebbe in una lacuna del procedimento logico - si possa,
attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto,
ossia all'esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell'art. 115 c.p.c., a
quelle nozioni generali derivanti dall'esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento
presuntivo e nella valutazione delle prove".
Nel contempo � stato anche affermato che "la risarcibilit� del danno morale,
a norma dell'art. 2059 c.c., non � soggetta al limite derivante dalla riserva
di legge e non richiede che il fatto illecito integri in concreto un reato,
essendo sufficiente che vi sia stata una lesione di un interesse inerente alla
persona, costituzionalmente garantito, atteso che la previsione costituzionale
dell'interesse relativo ne esige in ogni caso la protezione" (v. Cass. 19 dicembre
2008 n. 29832).
Rimane ferma, per�, la necessit� di evitare, trattandosi di danno non patrimoniale,
ogni duplicazione con altre voci di danno non patrimoniale accomunate
dalla medesima fonte causale (Cassazione civile sez. lav. 29 settembre
2014 n. 20473, nella specie, la Corte ha respinto la richiesta del ricorrente, secondo
cui l'inattivit� per oltre sei anni dal ruolo di dirigente chimico di 2^ livello,
nonch� di coordinatore del laboratorio a carattere centralizzato del
servizio di ematologia di un prestigioso policlinico universitario non costituiva
di per s� prova del danno subito, atteso che a detta della Corte la parte non
aveva allegato le specifiche circostanze atte a provare il depauperamento del
proprio bagaglio professionale).
Invero, alla stregua del "diritto vivente" segnato dall'arresto delle Sezioni
Unite civili del 2008 (sentenza n. 26972 del 2008, Cass. n. 24015 del 16 novembre
2011, Cass. 29 novembre 2011 n. 25222, Cass. 19 febbraio 2013 n.
4043), la liquidazione del danno non patrimoniale deve essere complessiva e
cio� tale da coprire l'intero pregiudizio a prescindere dai "nomina iuris" dei
vari tipi di danno, i quali non possono essere invocati singolarmente per un
aumento della anzidetta liquidazione. Tuttavia, sebbene il danno non patrimoniale
costituisca una categoria unitaria, le tradizionali sottocategorie di danno
biologico e danno morale continuano a svolgere una funzione, per quanto solo
descrittiva, del contenuto pregiudizievole preso in esame dal Giudice al fine
di dare contenuto e parametrare la liquidazione del danno risarcibile.
� stato poi ulteriormente osservato che se il carattere unitario della liquidazione
del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. preclude la possibilit�
di un separato ed autonomo risarcimento di specifiche fattispecie di
sofferenza patite dalla persona (danno alla vita di relazione, danno estetico,
danno esistenziale, ecc), che costituirebbero vere e proprie duplicazioni risarcitorie,
resta fermo, per�, l'obbligo del giudice di tenere conto di tutte le peculiari
modalit� di atteggiarsi del danno non patrimoniale nel singolo caso,
tramite l'incremento, della somma dovuta a titolo risarcitorio in sede di personalizzazione
della liquidazione (Cass. n. 21716 del 23 settembre 2013).
Devono, dunque, trovare corretta applicazione in presenza del ritenuto
demansionamento, i principi in materia enunciati dalla Corte di Cassazione
(sez. lav., 19 settembre 2014, n. 19778) e dal Consiglio di Stato (sez. VI, 17
gennaio 2014, n. 223), secondo cui, in tema di dequalificazione, il giudice del
merito pu� desumere l'esistenza del relativo danno, avente natura patrimoniale
e, ricorrendone i presupposti, anche non patrimoniale, il cui onere di allegazione
incombe al lavoratore, determinandone anche l'entit� in via equitativa,
con processo logico-giuridico attinente alla formazione della prova, anche presuntiva,
in base agli elementi di fatto relativi alla qualit� e quantit� della esperienza
lavorativa pregressa, al tipo di professionalit� colpita, alla durata del
demansionamento, all'esito finale della dequalificazione e alle altre circostanze
del caso concreto.
Infine, � stato altres� recentemente osservato che in tema di lavoro pubblico
contrattualizzato, poich� il passaggio dall'inquadramento nelle aree funzionali
alla qualifica di dirigente implica una novazione oggettiva del rapporto
di lavoro, equiparata al reclutamento dall'esterno, e non riconducibile alle procedure
concorsuali o selettive di cui all'art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n.
165, in tale evenienza, non � ipotizzabile un danno da demansionamento ma,
eventualmente, da mancato conferimento o ritardata attribuzione di un incarico
dirigenziale (Cass. civ. Sez. lavoro, 28 ottobre 2014, n. 22835).
6. Sindacato del Giudice del lavoro e onere della prova delle parti.
Come � noto, nei rapporti di pubblico impiego privatizzati, ai sensi del
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
l�art. 5 comma 2 d.lgs n. 165/01, �le determinazioni per l�organizzazione degli
uffici e le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli
organi preposti alla gestione con la capacit� e i poteri del privato datore di
lavoro�.
Pertanto, sono regolati dal diritto privato sia le determinazioni per l�organizzazione
degli uffici (c.d. atti di micro-organizzazione) che gli atti di gestione
del rapporto di lavoro, mentre sono regolati dal diritto amministrativo
i soli atti di c.d. macro organizzazione, ovvero quelli inerenti il profilo strutturale
degli uffici, riguardanti le materie tassativamente elencate all�art. 2
comma 1 del d.lgs n. 165/2001 (�Le amministrazioni pubbliche definiscono,
secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi,
mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee
fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore
rilevanza e i modi di conferimento della titolarit� dei medesimi; determinano
le dotazioni organiche complessive...�), nelle quali si esprime la posizione di
supremazia speciale che nell�ordinamento ha il soggetto pubblico.
Conseguentemente, poich� dopo la riforma del P.I., tutti i poteri di gestione
del rapporto di lavoro presso la P.A. hanno natura privatistica, il sindacato
sugli atti o comportamenti gestionali del rapporto di lavoro pubblico
privatizzato deve rigorosamente vertere su categorie civilistiche (nullit� ed
art. 1418 e 1324 c.c. nei casi di violazione di norme imperative, annullabilit�,
inefficacia, inesistenza, risolubilit�) e la condotta del datore di lavoro pubblico
deve essere valutata in termini di inadempimento contrattuale (e non di illegittimit�
degli atti), con tutto ci� che ne discende (contenuto del ricorso, onere
della prova, risarcimento del danno, contenuto della sentenza).
Da ci� consegue non solo l�infondatezza di tutti i motivi di ricorso fondati
sull�applicabilit� di regole e principi propri degli atti amministrativi e del-
l�azione di diritto pubblico dell�amministrazione (es. l. 241/90 in tema di procedimento
amministrativo), ma anche i vizi tipici dei provvedimenti
amministrativi (illogicit�, incoerenza, difetto di motivazione e pi� in generale
incompetenza, violazioni di legge, eccesso di potere) devono tradursi - gi� a
livello di prospettazioni del ricorso - in termini di scorrettezza, mala fede, discriminariet�,
illiceit�, lesione del diritto alla dignit� del prestatore di lavoro
o inadempimento in genere.
In definitiva, la conformit� a legge degli atti di gestione del rapporto di
lavoro pubblico privatizzato - anche in tema di mansioni - deve valutarsi secondo
gli stessi parametri che si utilizzano per i datori di lavoro privati.
Detto � l�orientamento espresso dalla giurisprudenza costante, secondo
cui �in seguito della c.d. privatizzazione del lavoro pubblico, attuata con le
norme raccolte nel D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 e contraddistinta dalla contrattualizzazione
della fonte dei rapporti di lavoro e dall'adozione di misure
organizzative non espressamente riservate ad atti di diritto pubblico e realiz
zate mediante atti di diritto privato (art. 5, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo
2001 n. 165 cit.), deve ritenersi che la conformit� a legge del comportamento
dell'amministrazione negli atti e procedimenti di diritto privato posti in essere
ai fini della costituzione, gestione e organizzazione dei rapporti di lavoro finalizzati
al proseguimento di scopi istituzionali - deve essere valutata esclusivamente
secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di
lavoro, secondo una precisa scelta del legislatore (nel senso dell'adozione di
moduli privatistici dell'azione amministrativa) che la Corte Costituzionale ha
ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'amministrazione di cui
all'art. 97 Cost. (v. Corte cost. n. 275 del 2001, n. 11 del 2002)� (Cass. 19
marzo 2004 n. 5565).
A titolo esemplificativo si osserva che, in applicazione di detti principi,
in tema di conferimento di c.d. posizione organizzativa, le sezioni unite della
Corte di Cassazione hanno ritenuto che �Il conferimento della posizione organizzativa
al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni inquadrato
nelle aree si iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con
la capacit� ed i poteri del datore di lavoro privato e l'attivit� dell'Amministrazione,
nell'applicazione della disposizione contrattuale, si configura come
adempimento di un obbligo di ricognizione ed individuazione degli aventi diritto,
non come esercizio di un potere di organizzazione. Ne consegue che �
devoluta alla giurisdizione del g.o. la domanda di un dipendente comunale
intesa ad ottenere la condanna del comune al risarcimento del danno derivato
dalla mancata attribuzione di una posizione organizzativa all'interno dell'ente,
con conseguente perdita della relativa indennit� di posizione e di risultato,
non essendo a ci� di ostacolo che vengano in considerazione atti amministrativi
presupposti, intesi alla fissazione dei criteri per l'attribuzione delle posizioni
organizzative (nella specie, l'istituzione di un registro degli idonei al
ruolo di posizione organizzativa responsabile di strutture complesse), i quali
sono valutati incidentalmente dal giudice e disapplicati, se illegittimi� (Cassazione
civile sez. un. 14 aprile 2010 n. 8836).
Ci� in quanto, secondo i giudici di legittimit�, le cd. posizioni organizzative
previste dai contratti di comparto (che si concretano nel conferimento al
personale appartenente all'area apicale dei diversi comparti di incarichi relativi
allo svolgimento di compiti che comportano elevate capacit� professionali e
culturali corrispondenti alla direzione di unit� organizzative complesse e all'espletamento
di attivit� professionali e nell'attribuzione della relativa posizione
funzionale) non determinano un mutamento di profilo professionale, che
rimane invariato, n� un mutamento di area, ma comportano soltanto un mutamento
di funzioni, le quali cessano al cessare dell'incarico. Si tratta, in definitiva,
di una funzione ad tempus di alta responsabilit� la cui definizione nell'ambito
della classificazione del personale di ciascun comparto - � demandata
dalla legge alla contrattazione collettiva.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Ed ancora, al riguardo � stato ritenuto che �al suddetto conferimento
vanno applicate le regole sancite da questa Corte in materia di limiti interni
dei poteri attribuiti al datore di lavoro pubblico dalle norme di diritto privato.
Tali limiti si delineano in relazione a previsioni, contrattuali o normative,
che dettano le prescrizioni dell'esercizio del potere discrezionale, sul piano sostanziale
o su quello procedimentale, precetti questi suscettibili di essere integrati
e precisati dalle clausole generali di correttezza e buona fede, cui agli
artt. 1175 e 1375 cod. civ. (vedi, per tutte: Cass. 30 settembre 2009, n. 20979).
Del resto le Sezioni unite di questa Corte hanno ritenuto che, nell'ambito
del rapporto di lavoro "privatizzato" alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni,
il Giudice ordinario sottopone a sindacato i poteri esercitati dal-
l'amministrazione nella veste di datrice di lavoro, sotto il profilo
dell'osservanza delle regole di correttezza e buona fede, siccome regole applicabili
anche all'attivit� di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialit�
e buon andamento di cui all'art. 97 Cost. (vedi Cass. S.U. n. 9332 del
2002, n. 18017 del 2003 e n. 1252 del 2004).
� In particolare, con riferimento alle procedure di selezione per promozione
del personale, � stato pi� volte affermato che il datore di lavoro (anche
pubblico) che abbia vincolato la propria discrezionalit�, per propria autonoma
iniziativa o pattiziamente, stabilendo delle regole da applicare per la disposta
selezione deve attenersi a tali regole, in applicazione dei principi di correttezza
e buona fede (vedi, per tutte: Cass. 14 settembre 2005, n. 18198; Cass. 24 marzo
2009, n. 7053)� (Cassazione civile sez. lav. 7 febbraio 2014 n. 2836).
Con particolare riguardo, poi, agli oneri probatori gravanti sulle parti,
trattandosi di azioni aventi ad oggetto un inadempimento contrattuale (obbligo
di fare, ovvero di assegnare mansioni proprie della qualifica o equivalenti) il
creditore/ricorrente dovr� allegare e provare il fatto costitutivo del diritto azionato
(ovvero le circostanze storiche generatrici della situazione soggettiva
azionata) ed allegare l�inadempimento del debitore/resistente (ovvero i fatti
storici concretizzanti la lamentata violazione del diritto); invece il debitore/resistente
dovr� allegare e provare i fatti estintivi, impeditivi, modificativi e la
non imputabilit� dell�inadempimento, secondo i principi generali vigenti in
tema di inadempimento di contratti a prestazioni corrispettive (cfr. Cass. Sezioni
Unite 30 ottobre 2001 n. 13533).
In applicazione di detti principi generali in tema di lavoro privato (ma il
principio � applicabile al lavoro pubblico privatizzato) � stato recentemente
ribadito che quando il rifiuto di rendere una prestazione per una data unit� di
tempo non sia integrale, ma riguardi solo uno o pi� tra i compiti che il lavoratore
� tenuto a svolgere (c.d. sciopero di mansioni), la condotta del lavoratore
non � scriminata dall'esercizio del diritto di sciopero, ma costituisce inadempimento
parziale degli obblighi contrattuali, passibile di sanzioni disciplinari
(Cass. civ., sez. lav., 5 dicembre 2014 n. 25817).
Con particolare riguardo agli oneri di allegazione e di prova in ipotesi di
assegnazione di mansioni superiori, secondo la costante giurisprudenza il ricorso
deve contenere una analitica comparazione del contenuto delle mansioni
di provenienza e di destinazione e il Giudice di merito deve procedere a una
penetrante ricognizione di tutto il contenuto delle mansioni svolte e all'esame
delle declaratorie generali delle categorie di inquadramento coinvolte nella
controversia e dei profili professionali pertinenti (Cass. civ., Sez. lav., 25 ottobre
2004, n. 20692); invero, come gi� evidenziato, in tema di pubblico impiego
contrattualizzato, la disciplina collettiva costituisce la fonte esclusiva
per valutare se un dipendente sia stato assegnato a mansioni superiori (Cass.
civ., Sez. Unite, 29 maggio 2012 n. 8520).
Inoltre, sul versante fattuale � necessario che le mansioni assegnate siano
in concreto svolte nella loro pienezza, sia per quanto attiene al profilo quantitativo
che qualitativo dell'attivit� spiegata sia per quanto attiene all'esercizio
dei poteri ed alle correlative responsabilit� attribuite (cfr. al riguardo: Cass.
19 aprile 2007 n. 9328); dette circostanze possono ritenersi per� provate solo
sulla base dei fatti allegati in causa (ad esempio, lunga durata nello svolgimento
delle mansioni, mancata denunzia di inadempimenti o di inesatti assolvimenti
degli obblighi derivanti dalle mansioni assegnate) nonch� della
condotta processuale della parte datoriale (acquiescenza o mancata contestazione
ex art. 416 c.p.c. dei fatti e degli elementi di diritto della domanda di
controparte).
A tale ultimo riguardo � utile precisare che solo nel caso in cui le allegazioni
del creditore/ricorrente siano sufficientemente determinate si radica
in capo al resistente l�onere di contestare la fondatezza della pretesa e di allegare
e provare l�eventuale esistenza di fatti storici diversi, concretizzanti
vicende impeditive (cio� che hanno ostato ad inizio all�insorgere del diritto
azionato), estintive (che hanno fatto venir meno il diritto, in origine esistente)
o modificative (17).
� invece onere dell�Amministrazione allegare e provare la non imputabilit�
dell�inadempimento, come nel caso in cui l'espletamento di mansioni
superiori sia avvenuto all'insaputa o contro la volont� dell'ente (invito o prohibente
domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione
tra dipendente e dirigente.
Analogamente, nell�ipotesi di demansionamento o dequalificazione, � sul
datore di lavoro che incombe l�onere di provare l�esatto adempimento del suo
obbligo, o attraverso la prova della mancanza in concreto di qualsiasi dequalificazione
o demansionamento, ovvero attraverso la prova che l�una o l�altro
siano state giustificate dal legittimo esercizio dei poteri imprenditoriali o di
(17) CASOLA, Mansioni, demansionamenti, trasferimenti e mobbing, relazione tenuta all�incontro
di studi CSM, Roma, 25-27 giugno 2007, �Controversie di Lavoro ed onere della prova�.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
sciplinari o, in base al principio generale di cui all�art. 1218 c.c., comunque
da una impossibilit� della prestazione derivante da causa non imputabile (Cass.
civ., sez. lav., 6 marzo 2006, n. 4766).
Dalla circostanza per cui gli atti di gestione del rapporto di lavoro pubblico
privatizzato (adottati anche in tema di assegnazione di mansioni) sono
regolati dal diritto privato consegue, altres�, che in caso di sindacato su tali
atti di regola non � necessario invocare ed applicare l�istituto della disapplicazione
di cui all�art. 63 comma 1 D.lgs 165/2001 (18), che � applicabile
solo agli atti amministrativi e quindi solo agli atti di macro -organizzazione
che costituiscano il presupposto di emanazione del singolo atto gestionale incidente
sulla posizione del dipendente.
Sul punto si � espressa la giurisprudenza di legittimit� ritenendo la sussistenza
della giurisdizione ordinaria ed osservando che �In tema di impiego
pubblico privatizzato, la previsione dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 che
conferma la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario anche "se
vengono in questione atti amministrativi presupposti e quando questi ultimi
siano rilevanti ai fini della decisione", giacch� in tal caso il giudice li disapplica
ove illegittimi, trova applicazione allorch� il lavoratore, in riferimento
a quegli atti, che provvedono a stabilire le linee fondamentali della organizzazione
degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza ed i
modi di conferimento della titolarit� dei medesimi, nonch� le dotazioni organiche
complessive - come tali suscettibili di essere impugnati dinanzi al giudice
amministrativo da coloro che possono vantare un interesse legittimo - li
contesti unicamente in ragione della loro incidenza diretta o indiretta su posizioni
di diritto soggettivo derivanti dal rapporto lavorativo, cos� da rendere
possibile la loro mera disapplicazione. (Nella specie, le S.U. hanno dichiarato
la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla controversia concernente la
pretesa di conferimento di incarico dirigenziale di Soprintendente da parte di
interessato che, ai fini del riconoscimento di diritto e delle relative mansioni,
aveva contestato la legittimit� delle delibere riguardanti l'organizzazione della
Soprintendenza stessa) (in questi termini, Cass. civ. Sez. Unite Ord. 7 novembre
2008 n. 26799 e da ultimo, Cass. S.U. 29 settembre 2014 n. 20454, ma
(18) I limiti di esercizio del potere di disapplicazione sono previsti dall�art. 63 comma 1 d.lgs
165/2001 �Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie
relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1,
comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie
concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilit�
dirigenziale, nonch� quelle concernenti le indennit� di fine rapporto, comunque denominate e
corrisposte, ancorch� vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano
rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice
amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non � causa di sospensione del processo.
Trattasi, invero, di un semplice richiamo, con riferimento alle controversie di lavoro, dell'istituto
previsto in via generale dall'art. 5 l. 2248/19865 all. E (Cass. n. 3252/2003).
v.si anche Cass. S.U. 12 marzo 2013 n. 6079, Cass. S.U. 28 maggio 2013 n.
13178, Cass. S.U. 27 dicembre 2011 n. 28806 in tema di disapplicazione di
atti amministrativi presupposi ad atti di gestione comportanti il conferimento
o la revoca di incarichi dirigenziali).
Infine, dalla natura privatistica degli atti compiuti dalla P.A. in ordine al-
l�assegnazione di mansioni, deriva che - in caso di violazione e quindi di inadempimento
contrattuale - il ricorrente pu� chiedere la condanna dell�ente
pubblico datore di lavoro o all�adempimento (ad es. nel caso di violazione
delle regole della procedura di conferimento di c.d. posizioni organizzative, a
ripetere la procedura di valutazione e di scelta del dipendente) o al risarcimento
del danno (ad es. il danno da perdita di chance di vedersi conferito l�incarico),
ma non anche il riconoscimento del diritto all�incarico (19).
Analogamente, in caso di demansionamento, la Suprema Corte - pur
dando atto di due diversi orientamenti in relazione alle conseguenze della violazione
del divieto di assegnazione a mansioni inferiori di cui all�art. 2103 (da
una parte ritenendosi ammissibile il ripristino della situazione pregressa mediante
reintegrazione e dall'altra, il solo obbligo del risarcimento del danno)
ha statuito che "ove venga accertata l'esistenza di un comportamento contrario
all'art. 2103 cod. civ., il giudice di merito, oltre a sanzionare l'inadempimento
dell'obbligo contrattualmente assunto dal datore di lavoro con la condanna
al risarcimento del danno, pu� emanare una pronuncia di adempimento in
forma specifica che - pur non essendo coercibile, n� equiparabile all'ordine
di reintegrazione ex art. 18 legge n. 300 del 1970, disposizione che ha i caratteri
della tipicit�, eccezionalit� e dell'efficacia reale - ha un contenuto pienamente
satisfattorio dell'interesse leso in quanto diretta a rimuovere gli effetti
che derivano dal provvedimento illegittimo" (Cass. n. 16689/08).
Da ultimo la Corte di Cassazione ha ribadito che �In tema di demansionamento
illegittimo, ove venga accertata l'esistenza di un comportamento contrario
all'art. 2103 cod. civ., il giudice di merito, oltre a sanzionare
l'inadempimento dell'obbligo contrattualmente assunto dal datore di lavoro
con la condanna al risarcimento del danno, pu� emanare una pronuncia di
adempimento in forma specifica, di contenuto satisfattorio dell'interesse leso,
intesa a condannare il datore di lavoro a rimuovere gli effetti che derivano
dal provvedimento di assegnazione delle mansioni inferiori, affidando al lavoratore
l'originario incarico, ovvero un altro di contenuto equivalente. L'obbligo
del datore di lavoro � derogabile solo nel caso in cui provi l'impossibilit�
di ricollocare il lavoratore nelle mansioni precedentemente occupate, o in
altre equivalenti, per inesistenza in azienda di tali ultime mansioni o di mansioni
ad esse equivalenti� (Cass. civ. Sez. lavoro, 11 luglio 2014 n. 16012).
(19) PAOLO SORDI, I poteri e il sindacato del giudice ordinario nelle controversie di lavoro pubblico.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Sul punto � stato, peraltro, evidenziato che nel pubblico impiego in caso
di demansionamento la tutela in forma specifica, mediante l�automatico ripristino
delle precedenti mansioni (salvo il legittimo esercizio di ius variandi
del datore di lavoro) � certamente ammissibile anche alla luce delle previsioni
di cui al comma 2 dell�art. 68 D.lgs 165/2001 che sancisce il potere dovere
del Giudice ordinario di adottare nei confronti della P.A. tutti i provvedimenti
di accertamento, costitutivi e di condanna richiesti dalla natura dei diritti tutelati
(20).
(20) CASOLA, Mansioni e trasferimenti, cit.
Il regime giuridico dell�Agenzia Spaziale Italiana:
assetto organizzativo e profili funzionali
Domenico Andracchio*
SOMMARIO: Premessa - 1. L�istituzione dell�Agenzia Spaziale Italiana - 2. Nozione e autonomia
- 3. La natura giuridica - 3.1. (segue) Gli indici rivelatori dell�organismo di diritto
pubblico - 4. Sede legale e Piano di razionalizzazione delle localizzazioni degli uffici - 5. Le
missioni e gli obbiettivi - 6. L�organigramma dell�Agenzia Spaziale Italiana - 7. Il Comitato
di selezione del Presidente e dei componenti del Consiglio di amministrazione - 8. Il Presidente
e il Vice Presidente - 9. Il Consiglio di amministrazione - 10. Il Consiglio tecnico-scientifico
- 11. Il Collegio dei revisori dei conti - 12. L�Organismo Indipendente di Valutazione
delle Prestazioni - 13. Il Direttore Generale - 14. Il Responsabile dei programmi e progetti
15. Il Direttore tecnico e i settori tecnici - 16. Incompatibilit� e decadenze - 17. Gli strumenti
di cui l�Agenzia Spaziale Italiana � legittimata ad avvalersi - 18. Gli accordi e le convenzioni.
- 19. Gli accordi internazionali - 20. I Centri di ricerca - 21. I consorzi - 22. Le fondazioni
23. L�impresa pubblica: le societ� - 24. Il Piano Aerospaziale Nazionale (PANS) - 25. Il Piano
Triennale di Attivit� (PTA) - 26. Il Documento di Visione Strategica decennale (DVS) - 27. Il
controllo della Corte dei conti sull�ASI sotto il vigore del D.lgs. n. 27/1999 - 28. Il giudizio
di legittimit� costituzionale (conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato): la sentenza n. 457
del 23 dicembre 1999 - 29. Il controllo della Corte dei Conti a seguito del secondo riordino
ASI attuato con il D.lgs. n. 128/2003 - 30. Il patrocinio obbligatorio e autorizzato dell�Avvocatura
dello Stato - 31. Il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato in favore dell�Agenzia Spaziale
Italiana - 32. I finanziamenti e le entrate dell�Agenzia Spaziale Italiana - 33.
L�autonomia negoziale dell�Agenzia Spaziale Italiana - 34. I rapporti contrattuali dell�ASI
35. Le procedure di scelta del contraente - 36. Conclusioni.
Premessa
Il comparto aerospaziale, all�interno del quale si trovano ad operare, in
stretta interrelazione tra di loro, imprese private, societ� pubbliche ed enti di
ricerca, � senz�altro idoneo ad incidere in modo significativo sullo sviluppo e
sulla competitivit� di uno Stato. L�elevato contenuto tecnico di cui � intrisa
ogni scelta che gli operatori sono chiamati ad adottare, la consistente portata
degli investimenti economici da realizzare e la vocazione eminentemente internazionale
delle attivit� svolte sono i tratti maggiormente caratteristici del
settore cui ci si riferisce. Ne discende che la edificazione di un�adeguata regolazione
normativa, unitamente alla diffusione e al consolidamento di una
cultur. aerospatialis, che venga configurandosi come risultato della maturata
consapevolezza di quanto straordinari possano essere i vantaggi conseguibili
dal comparto spaziale ed aerospaziale (dalla possibilit� di estrarre minerali dai
(*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso l�Avvocatura dello Stato.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
corpi celesti alle telecomunicazioni satellitari, dalla localizzazione di pianeti
con caratteristiche fisiche analoghe a quelle della Terra al turismo spaziale
etc.), costituiranno, all�evidenza, i fattori di successo per quegli Stati che abbiano
concepito le politiche connesse alla ricerca e all�utilizzo delle tecnologie
spaziali come una priorit� tutt�altro che trascurabile.
Per quel che riguarda il comparto spaziale e aerospaziale italiano, sul finire
degli anni ottanta � stata istituita l�Agenzia Spaziale Italiana come ente
pubblico avente la finalit� di promuovere, sviluppare e diffondere la ricerca
scientifica e tecnologica applicata al campo spaziale ed aerospaziale. Il presente
scritto ha cos� la pretesa di illustrare i profili organizzativi, strutturali e
funzionali proprio di quell�ente pubblico, l�ASI, che, sebbene abbia reso il nostro
Paese uno dei principali attori mondiali del settore spaziale, si ritiene essere
stato troppo ingiustamente trascurato dalla letteratura giuridica.
Si cercher� di dare risposta, tra gli altri, ad interrogativi come: Quali sono
gli organi dell�ASI? Quale � la sua natura giuridica? Come si profilano il controllo
della Corte dei Conti e il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato? Quali
sono i mezzi di finanziamento? e Come si estrinseca l�autonomia contrattuale?
Solo imbastendo (o quanto meno tentandovi) delle risposte ai quesiti poc�anzi
cennati, si avr� modo di addentrarsi - con l�umilt� e la curiosit� di chi sa di
non sapere, ma di voler, ci� malgrado, disperatamente iniziare a sapere - nello
studio del diritto dello spazio. Un complesso di principi e di norme, di matrice
prevalentemente internazionale, in cui il risoluto tecnismo giuridico e la suggestiva
visionariet� fantascientifica che connota, da sempre, l�antico e magico
rapporto esistente tra uomo e cosmo si intersecano perfettamente; ma guai a
ridimensionare il diritto dello spazio sino al punto da considerarlo il frutto
della mente capricciosa o stravagante del legislatore.
Non vՏ chi possa negare, infatti, che il sempre pi� diffuso dominio delle
tecnologie spaziali e aerospaziali imponga, non soltanto, come gi� sta accadendo,
la creazione di una normativa ad hoc, ma anche la opportunit� che la
�scienza del diritto� prenda con maggiore seriet� le problematiche implicazioni
connesse all�utilizzo dello spazio cosmico, cessando di guardare a questa materia
come oggetto di studio riservato alle scienze matematiche, fisiche e naturali
ed, al pi�, alle scienze politiche.
Ci� posto, � bene evidenziare che la disamina dei profili organizzativi e
funzionali dell�ASI ha imposto - per fini di chiarezza e completezza espositiva
-l�inevitabile svolgimento di un�attivit� di coordinamento tra le �norme primarie�
contenute nel D.lgs. n. 128/2003 e nel D.lgs. n. 213/2009 e le �norme
secondarie� incastonate nello Statuto e nei regolamenti interni dell�Agenzia.
1. L�istituzione dell�Agenzia Spaziale Italiana.
I programmi di ricerca ed applicazione in campo spaziale sono stati per
lungo tempo di competenza del Centro Nazionale di Ricerca (CNR) e, segna
tamente, del Servizio attivit� spaziale del CNR (1). Con la nascita dell�Agenzia
Spaziale Europea nell�anno 1975 e con la sempre pi� decisiva partecipazione
dell�Italia ai progetti spaziali europei ed internazionali � prorompentemente
sorta l�esigenza di snellire l�originario sistema pubblico-burocratico operante
in tale settore e contestualmente creare un organismo dotato di una pi� accentuata
flessibilit� organizzativa ed operativa.
Per dare una concreta risposta a siffatte esigenze � stata cos� approvata la
legge n. 186 del 30 maggio 1988, istitutiva dell�Agenzia Spaziale Italiana (2).
A norma dell�art. 1 della legge di cui sopra, l�ASI subentra al CNR nello svolgimento
dei compiti ad esso precedentemente affidati dal CIPE, cos� da ereditarne
impianti, strutture e progetti.
L�Agenzia Spaziale Italiana � stata dunque istituita con il precipuo fine
di dare un coordinamento unico agli sforzi strutturali e agli investimenti economico-
finanziari che l�Italia, sin dai primi degli anni Settanta, ha dedicato al
settore spaziale ed aerospaziale (3). Per assolvere a tale funzione, quale ente
pubblico nazionale alle dipendenze del Ministero dell�Istruzione, dell�Universit�
e della Ricerca (gi� Ministero dell�Universit� e della Ricerca Scientifica
e Tecnologica), l�ASI predispone, sulla base delle direttive promananti dal
suddetto dicastero, i programmi scientifici, tecnologici ed applicativi da portare
a compimento.
Riordinata con il D.lgs. n. 27 del 30 gennaio 1999 (attuativo della delega
contenuta nella Legge n. 57/1995), pi� di recente, con il D.lgs. n. 128 del 4
giugno 2003 (attuativo della delega contenuta nella Legge n. 137/2002) e da
ultimo con il D.lgs. n. 213 del 31 dicembre 2009 (attuativo della delega contenuta
nella Legge n. 165/2007 di riordino degli enti di ricerca) (4), l�ASI �
(1) DA VALLE L. (2002), L�Agenzia Spaziale Italiana e il ruolo nella politica spaziale nazionale:
organizzazione e programmazione, [s.l.] e [s.n.].
(2) Tra i pi� autorevoli contributi dedicati allo studio del comparto aerospaziale italiano nei quali
� dato riscontrare preziosi riferimenti all�ASI si ricordano: CAPRARA G. (1992), L�Italia nello spazio,
ed. Levi - ANCILLOTTI R. (1993), L�Agenzia Spaziale Italiana, in Il Regime internazionale dello spazio
-SAPORITO L. (1993), L�Agenzia Spaziale Italiana. Il piano Spaziale Nazionale. I comitati scientifico e
tecnologico, in Trattato di diritto amministrativo diretto da Santaniello G. - SALERNO A.M. (1998), L�ordinamento
dell�Agenzia spaziale italiana, in Enti pubblici, n. 2 - SAGGESE E.-ARRIGO G. (2010), La
nuova Strategia decennale dell�Agenzia Spaziale Italiana, in La Comunit� Internazionale, fasc. 4 - CATALANO
SGROSSO G. (2011), Il diritto internazionale dello spazio, ed. LoGisma - CAPRARA G. (2012),
Dallo spazio alla Terra. Una storia di uomini e tecnologie, ed. Mondadori electa - CAPRARA G. (2012),
Storia italiana dello spazio, ed. Bompiani.
(3) Per approfondimenti sulle attivit� spaziali cui l�Italia partecipa si rimanda al sito istituzionale
dell�Agenzia Spaziale Italiana, (www.asi.it).
(4) In realt�, sebbene il pi� recente intervento che ha riguardato l�Agenzia Spaziale Italiana sia
effettivamente rinvenibile nel D.lgs. n. 213 del 31 dicembre 2009 che, in attuazione dell�art. 1 della
Legge n. 165/2007, ha disposto il riordino degli Enti di Ricerca vigilati dal MIUR, tra i quali deve annoverarsi
anche l�ASI, la ampia portata del D.lgs. n. 213/2009 (nel senso che ha riguardato gli enti di
ricerca in generale e solo per alcuni specifici aspetti l�Agenzia Spaziale Italiana) suggerisce di considerare
il D.lgs. n. 128/2003, allo stato delle cose, come l�ultimo pi� penetrante intervento di riordino del
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
venuta consacrandosi come uno dei pi� importanti attori mondiali operativi
nel settore delle scienze spaziali, delle tecnologie satellitari e dello sviluppo
dei mezzi che consentono il raggiungimento e l�esplorazione dello spazio cosmico
in poco meno di un ventennio dalla sua nascita. L�Italia, oggi, grazie
all�attivit� dell�Agenzia � il terzo Paese ad offrire un consistente contributo
alle missioni e ai singoli progetti dell�Agenzia Spaziale Europea (ESA) ed �
tra le Agenzie di analoga natura che intrattengono un costante e proficuo rapporto
di collaborazione con la NASA.
� proprio in ragione della sinergica collaborazione con la NASA che
l�ASI ha avuto modo di partecipare a gran parte dei pi� complessi progetti
spaziali, primo fra tutti la costruzione della Stazione Spaziale Internazionale.
2. Nozione e autonomia.
Per poter dare una corretta ed esaustiva definizione dell�Agenzia Spaziale
Italiana occorre rifarsi alle disposizioni normative contenute nell�art. 2 del decreto
di riordino n. 128 del 2003 e nell�art. 1 dello statuto A.S.I. (5). Dalla combinata
lettura delle norme test� richiamate se ne ricava che l�Agenzia Spaziale
Italiana pu� definirsi come �l�ente pubblico nazionale, assimilato agli altri enti
di ricerca, avente il compito di promuovere, sviluppare e diffondere, con il ruolo
di agenzia, la ricerca scientifica e tecnologica applicata al campo spaziale e aerospaziale
�. Nell�assolvimento di tali compiti, l�Agenzia deve perseguire obbiettivi
di eccellenza, coordinare progetti nazionali e gestire la partecipazione
dell�Italia ai diversi programmi spaziali, europei ed extra-europei, nel quadro
delle relazioni internazionali assicurate dal Ministero degli Affari Esteri.
l�Agenzia Spaziale Italiana. Ad ogni modo, le pi� significative novit� introdotte dal D.lgs. 213/2009
sono ravvisabili: a) nel riconoscimento di un�ampia autonomia statutaria e nella prescrizione di deliberare
i nuovi statuti (l�ultimo Statuto dell�Agenzia Spaziale Italiana � infatti successivo al riordino del 2009);
b) nella ripartizione dei contributi statali legata a valutazione e merito; c) nella riduzione dei componenti
degli organi e nelle nuove modalit� di designazione dei membri dei consigli di amministrazione; d) nella
possibilit� di assumere, nel limite del 3% dell�organico, studiosi italiani o stranieri che si siano distinti
per merito eccezionale.
(5) L�art. 1 dello Statuto ASI dispone che: �L�Agenzia Spaziale Italiana (ASI), di seguito denominata
Agenzia, � l�ente pubblico nazionale, assimilato agli enti di ricerca, avente il compito di promuovere,
sviluppare e diffondere, con il ruolo di Agenzia, la ricerca scientifica e tecnologica applicata
al campo spaziale e aerospaziale e lo sviluppo di servizi innovativi, perseguendo obbiettivi di eccellenza,
coordinando e gestendo i progetti nazionali e la partecipazione italiana a progetti europei ed internazionali,
nel quadro del coordinamento delle relazioni internazionali assicurato dal Ministero degli Affari
Esteri, avendo attenzione al mantenimento della competitivit� del comparto industriale italiano. L�Agenzia,
nel rispetto dell�art. 33, sesto comma, della Costituzione, � dotata di autonomia statutaria, scientifica,
organizzativa, amministrativa, finanziaria, patrimoniale e contabile, ed � sottoposta alla vigilanza del
Ministero dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca. L�Agenzia, esplica funzioni di rilevante interesse
sociale ed economico e, conseguentemente, nell�attuazione dei compiti favorisce forme di sinergia
tra gli enti di ricerca, le amministrazioni pubbliche, le strutture universitarie ed il mondo dell�impresa,
assumendo modelli organizzativi tendenti alla valorizzazione, partecipazione e rappresentanza dell�intera
comunit� scientifica nazionale di riferimento, con particolare attenzione ai principi della Carta europea
dei ricercatori. L�Agenzia ha sede legale in Roma�.
L�ASI ha personalit� giuridica di diritto pubblico e, nel rispetto dell�articolo
33, comma sesto della Costituzione, gode di un�ampia autonomia statutaria,
scientifica, organizzativa, amministrativa, finanziaria, patrimoniale,
negoziale e contabile, pur rimanendo irrimediabilmente sottoposta alla vigilanza
del Ministero dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca.
3. La natura giuridica.
Sebbene oggi sia normativamente descritta col sintagma �agenzia�, la
problematica connessa alla natura giuridica da riconoscere all�Agenzia Spaziale
Italiana � da intendersi tutt�altro che superata. Nel nostro ordinamento
giuridico non � dato rinvenire una nozione di agenzia (6); l�unico dato certo �
che le agenzie sono (recenti) articolazioni del sistema amministrativo italiano
caratterizzate, tra l�altro, da modalit� di funzionamento di tipo privatistico.
Tra le nuove entit� amministrative emerse dal processo di metamorfosi e
adattamento della Pubblica Amministrazione alla mutata realt� sociale ed economica,
vanno certamente segnalate le Autorit� attributarie di funzioni di garanzia
per la collettivit� (le autorit� amministrative indipendenti) e quelle con
funzioni di indirizzo e coordinamento in settori eminentemente tecnici (le
agenzie amministrative).
Ognun sa che, se le Autorit� amministrative indipendenti risultano caratterizzate
da una elevata indipendenza dal potere politico della compagine di
governo e dall�essere titolari di un potere normativo e regolamentare per
quanto riguarda la loro organizzazione, il loro funzionamento e il trattamento
del personale dipendente (7), le Agenzie amministrative trovano nella accentuata
flessibilit� organizzativa e nello svolgimento di attivit� tecniche a supporto
di scelte di valenza politica i propri precipui tratti indefettibili (8).
(6) AA.VV. (1994), Agenzie e governo per l�ambiente, Milano, Franco Angeli.
(7) Sul tema, sempre attuale e mai scontato, delle Authorities si rinvia a: PATRONI GRIFFI F.
(1996), Tipi di autorit� indipendenti, in I garanti delle regole e del mercato a cura di Cassese S. e
Franchini C., Bologna, il Mulino - MANETTI M. (1997), Autorit� indipendenti: tre significati per una
costituzionalizzazione, in Politica del diritto, n. 4 - CAINELLO V. (1997), Le Autorit� indipendenti tra
potere politico e societ� civile, in Rass. Giur. en. el. - PREDIERI A. (1997), L�erompere della autorit�
amministrative indipendenti, Firenze, Passigli editore - TITOMANLIO R. (2000), Autonomia e indipendenza
delle Authorities: profili organizzativi, Milano, Giuffr� - MERUSI F. (2000), Democrazia e autorit�
indipendenti, Bologna, il Mulino - GIANI L. (2002), Attivit� amministrativa e regolazione di
sistema, Torino, Giappichelli - GRASSO G. (2006), Le autorit� amministrative indipendenti della Repubblica
italiana, Milano, Giuffr� - CUNIBERTI M. (2007), Autorit� indipendenti e libert� costituzionali,
Milano, Giuffr� - LUCIANI F. (2011), Le autorit� indipendenti come istituzioni pubbliche di
garanzia, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane - TITOMANLIO R. (2012), Potest� normativa e funzione
di regolazione. La potest� regolamentare delle autorit� amministrative indipendenti, Torino, Giappichelli
- TITOMANLIO R. (2013), Il Potere normativo delle autorit� amministrative indipendenti. Report
Annuale 2013-Italia, in www.ius-publicum.com.
(8) Per una analitica ed esaustiva trattazione del fenomeno dell�agencification e delle agenzie si
rinvia a: ARENA G. (1999), Agenzia Amministrativa, Roma, in Enc. Giur. Treccani - MERLONI F. (1999),
Le agenzie nel sistema amministrativo italiano, in Dir. pubbl. - PAJNO A.-TORCHIAL. (2000), La riforma
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
In ragione di ci�, parte della dottrina ha ritenuto che l�ASI dovesse essere
inquadrata nel genere delle agenzie amministrative giacch�, come queste,
nasceva dalle intenzioni legislative di snellire, velocizzandola, la
burocrazia del sistema amministrativo e di creare un organo dotato di flessibilit�
che consentisse di riunire in s� le attivit� in precedenza svolte da una
pluralit� di enti.
Un tale inquadramento venne, per�, da taluni contestato. Di fatti, sin dalla
sua istituzione, nello strumentario a disposizione dell�Agenzia Spaziale Italiana
sono sempre figurati anche strumenti di natura civilistica (contratti, consorzi,
fondazioni, societ�, partecipazioni in societ�). Sicch�, facendo leva
proprio su tale aspetto, si � ritenuto che la condizione giuridica dell�Agenzia
Spaziale Italiana fosse piuttosto assimilabile a quella degli enti pubblici economici
(9), quali enti deputati alla gestione di imprese industriali o commerciali,
usando mezzi del diritto privato e svolgendo attivit� in concorrenza,
almeno potenziale, con imprenditori privati (10).
3.1. (segue) Gli indici rivelatori dell�organismo di diritto pubblico.
Nonostante costituiscano il risultato di apprezzabili sforzi esegetici, nessuna
delle due sopraccennate tesi dottrinali (la seconda men che meno) sembra
tuttavia potersi considerare pienamente risolutiva della delicata questione concernente
la natura giuridica dell�ASI. Da una rigorosa analisi delle caratteristiche
strutturali e funzionali dell�Agenzia Spaziale Italiana sembrerebbe, infatti,
potersi sostenere la sussistenza di tutti gli indici rivelatori di quel modello organizzativo
tradizionalmente denominato organismo di diritto pubblico (11).
del governo: commento ai decreti legislativi n. 300 e n. 303 del 1999 sulla riorganizzazione della Presidenza
del Consiglio dei Ministri e dei ministeri, Bologna, il Mulino - CHITI E. (2002), Le agenzie europee.
Unit� e decentramento nelle amministrazioni europee, Padova - CASINI L. (2003), Le agenzie
amministrative in Riv. trim. dir. pubbl. - AA.VV. (2006), Le agenzie pubbliche. Modelli Istituzionali e
organizzativi, Soveria Mannelli, Rubettino editore - E. CHITI (2009), Tendenze e problemi del processo
di agencification nell�ordinamento europeo, in L�amministrazione comunitaria. Caratteri, accountability
e sindacato giurisdizionale (a cura di) Marchetti B., Padova - FERRARI E. (2009), Agenzie europee, interessi
degli Stati membri e conflitti istituzionali, in L�amministrazione comunitaria cit. - CHITI. E.
(2010), La trasformazione delle agenzie europee, in Riv. trim. dir. pubbl. - CHITI E. (2014), Agenzie amministrative,
in Enc. Ita. Treccani.
(9) ANCILLOTTI R. (1993), L�Agenzia Spaziale Italiana, in Il regime internazionale dello Spazio,
Milano, Giuffr�, pp. 343 ss.
(10) Pi� specificamente, secondo un consolidato insegnamento giurisprudenziale �un ente pubblico
� sicuramente economico se, allo scopo di realizzare un fine di lucro e solo indirettamente una finalit�
pubblica, esercita una attivit� imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi, ponendosi
sullo stesso piano con gli imprenditori privati svolgenti analoghe attivit� e utilizzando gli stessi
strumenti di diritto privato� (cfr. C. Cass., n. 6279/1983; Con. St., n. 175/1985; TAR Lazio, n. 92/1988).
(11) Sul tema, la produzione scientifica � vastissima: GRECO. G. (1995), Ente pubblico, impresa
pubblica, organismo di diritto pubblico, in Riv. it. dir. publ. comunit. - RIGHI. R. (1996), La nozione di organismo
di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti, in Riv. it. dir. publ. comunit. -GAROFOLI
R. (1998), L�organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi dei giudici italiani a
Impiegata per la prima volta dal legislatore comunitario nell�ambito della
disciplina degli appalti pubblici (12), la nozione di organismo di diritto pubblico,
per via del suo carattere onnicomprensivo e trasversale, continua ad animare
dibattiti dottrinali e giurisprudenziali in ragione delle difficolt� applicative
in cui ci si imbatte qualora si intenda accertare se una determinata Amministrazione
possa o meno essere sussumibile nella categoria di cui trattasi.
Giova rammentare che non vՏ testo normativo, comunitario o nazionale,
in cui sia dato rinvenire una �definizione socratiana�, id est semanticamente
netta, puntuale e circoscritta, di organismo di diritto pubblico. Di contro, propugnando
un approccio meramente funzionale, il legislatore ha ritenuto opportuno
avvalersi di una �definizione ombra� o �definizione mantello� idonea a
poter essere elasticamente adattata, case by case, ad un numero potenzialmente
illimitato di Amministrazioni, quale che sia la veste giuridica in concreto assunta.
In tal senso militano le diverse pronunce giurisprudenziali in cui taluni
enti, indipendentemente dalla forma organizzativa con cui siano stati costituiti
o trasformati, sono stati qualificati come organismi di diritto pubblico (13).
confronto, in Foro.it. - GRECO G. (1998), Organismo di diritto pubblico: atto primo, in Riv. it. dir. publ.
comunit. - CHITI E. (1999), Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di Stato e Corte di Giustizia,
in Urb. e App. - GRECO G. (1999), Organismo di diritto pubblico, atto secondo: le attese deluse, in Riv. it.
dir. publ. comunit. - CHITI M.P. (2001), L�organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica
amministrazione, Bologna, Clueb - BARBARA M. (2003), L�organismo di diritto. Profili sostanziali
e processuali, Milano, Giuffr� - CHITI. M.P. (2004), Impresa pubblica e organismo di diritto pubblico:
nuove forme di soggettivit� giuridica o nozioni funzionali, in Organismi e imprese pubbliche, natura delle
attivit� e incidenza sulla scelta del contraente e tutela giurisdizionale, a cura di M.A. Sandulli in Servizi
pubb. e app., Quaderni, n. 1, Milano, Giuffr� - GAROFOLI R. (2005), Gli organismi di diritto pubblico: il
recente allineamento tra giudice comunitario e nazionale e i profili ancora problematici, in Il nuovo diritto
degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, a cura di Garofoli
R. e Sandulli M.A., Milano, Giuffr� - ROVERSI MONACO M.G. (2007), Le figure dell�organismo di diritto
pubblico e dell�impresa pubblica nell�evoluzione dell�ordinamento, in Dir. e proc. amm. - CORSO G. (2008),
Impresa pubblica, organismo di diritto pubblico, ente pubblico: la necessit� di un distinguo, in Trattato
su contratti pubblici, a cura di M.A. Sandulli - De Nictolis R. - Garofoli R., Milano, Giuffr�.
(12) SCOTTI E. (2005), Organizzazione pubblica e mercato: societ� miste, in house providing e
partenariato pubblico-privato, in Diritto Amministrativo, n. 4, pp. 915 ss.
(13) Tra le tante, si v.: Trib. Amm. Reg. Lomb., 8 aprile 2013, n. 861 poi confermata da Cons. St.,
3 giugno 2014, n. 2843 in cui si riconosce la qualifica di organismo di diritto pubblico alla Fondazione
C� D�Industria O.N.L.U.S. perch� �istituzionalmente e in concreto diretta ad operare in campo socio
assistenziale, senza fini di lucro, prestando assistenza alle fasce pi� deboli della popolazione�; Cons.
St., 23 dicembre 2013, n. 6185 con la quale sono state qualificate come organismo di diritto pubblico
l�Enpam e la Fondazione Enasarco in quanto �il controllo pubblico sulla gestione � affidato al Ministero
del Lavoro e della Previdenza Sociale�; Cons. St., 12 dicembre 2010, n. 7393 con la quale � stata riconosciuta
organismo di diritti pubblico la Fondazione Carnevale di Viareggio sul presupposto che �la
Fondazione persegue esclusivamente finalit� di interesse pubblico e svolge attivit� e destina le risorse
disponibili preminentemente allo scopo di promuovere e sostenere la realizzazione della manifestazione
del Carnevale�; Cons. St., 13 marzo 2008, n. 1094 con cui, il Giudice Amministrativo d�appello, nel
qualificare Societ� Autostrade per l�Italia S.p.A. come organismo di diritto pubblico, ha affermato che
�la costruzione e la gestione delle autostrade costituisce attivit� idonea a soddisfare bisogni ed interessi
pubblici generali, di tal che l�ente cui tale attivit� � affidata � da qualificare come organismo di diritto
pubblico, irrilevante essendo la sua natura giuridica privatistica�.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Si tratta allora di capire in che modo viene definito l�organismo di diritto
pubblico nel vigente ordinamento giuridico. L�art. 3, comma 26 del D.lgs. 12
aprile 2006, n. 163 (Codice degli Appalti Pubblici), ricalcando, con marginali
variazioni semantiche, la definizione offerta dalla normativa comunitaria (si
v. Direttiva CEE n. 89/440, Direttiva CEE n. 93/36; Direttiva CEE n. 93/37;
Direttiva CE n. 2004/17; Direttiva CE n. 2004/18), descrive l�organismo di
diritto pubblico come �qualsiasi organismo, anche in forma societaria istituito:
a) per soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale
o commerciale; b) dotato di personalit� giuridica; c) la cui attivit� sia finanziata
in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi
di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di
questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza
sia costituito da membri dei quali pi� della met� � designata dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico�.
A ben vedere, quindi, sono tre gli elementi strutturali alla cui ricorrenza
cumulativa un soggetto potr� essere qualificato come organismo di diritto pubblico.
Incisivamente, le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione
hanno di recente affermato che �la figura dell�organismo di diritto pubblico,
ai sensi dell�art. 3, comma 26 del D.lgs. n. 163/2006, ricorre quando il soggetto
� dotato di personalit� giuridica (requisito personalistico), le sue finalit� non
hanno carattere industriale o commerciale (requisito teleologico) e la sua attivit�
� finanziata in prevalenza da pubbliche amministrazioni ovvero � direttamente
controllata dalle stesse od orientata da un gruppo di gestione a
prevalente designazione pubblica (requisito dell�influenza dominante)� (14).
Non hanno occasionato particolari dubbi interpretativi i requisiti della
personalit� giuridica e della influenza pubblica dominante. Con riguardo al
primo, senza che debba in qualche maniera distinguersi la personalit� di diritto
pubblico da quella di diritto privato, � ormai unanimamente condivisa - in dottrina
come in giurisprudenza - la concezione della personalit� giuridica nei
termini di �attitudine� di un ente ad essere titolare di situazioni giuridiche attive
e passive e di �godimento� di un�autonomia patrimoniale perfetta.
L�influenza pubblica dominante � stata invece definita come �quel legame
che unisce l�organismo di diritto pubblico a un�altra amministrazione� (15),
la sussistenza del quale � subordinata alla ricorrenza anche solo alternativa
delle fattispecie tipizzate dal legislatore. Appunto, perch� possa dirsi esistente
il requisito dell�influenza dominante sar� necessario e sufficiente che il soggetto
che si pretenda di qualificare come organismo di diritto pubblico benefici
di un finanziamento pubblico maggioritario o che sia soggetto ad un controllo
(14) Cfr. C. Cass., SS.UU., 7 aprile 2014, n. 8051; C. Cass. SS.UU., 1 agosto 2012, n. 13792.
(15) CASALINI D. (2003), L�organismo di diritto pubblico e l�organizzazione in house, Napoli, ed.
Jovene.
pubblico nella gestione o nella designazione della maggioranza dei componenti
degli organi di amministrazione, di direzione ovvero di vigilanza.
Diversamente dal requisito personalistico e da quello dell�influenza dominante,
ha sollevato non pochi problemi il requisito teleologico, rappresentato
dagli interessi generali, a carattere non industriale o commerciale, che il soggetto
deve perseguire per potere essere qualificato come organismo di diritto
pubblico.
Nella lucida consapevolezza dei rischi in cui si sarebbe incorsi allorch�
si fossero autorizzati, implicitamente od esplicitamente, i giudici nazionali dei
singoli Stati membri ad elaborare interpretazioni plurime e discordanti circa
il significato da attribuire alla formula de qua, la Corte di Giustizia dell�Unione
Europea ha voluto, innanzitutto, scongiurare il rinvio all�ordinamento dei singoli
Stati, puntualizzando la necessit� di fornire �una interpretazione autonoma
e uniforme nell�intera Comunit�� (16).
Dopo aver ribadito le esigenze di uniformit� interpretativa del diritto comunitario,
il Giudice europeo ha susseguentemente specificato che �sono di carattere
non industriale o commerciale i bisogni strettamente collegati al funzionamento
istituzionale dello Stato e degli altri enti territoriali, bisogni al cui soddisfacimento
i medesimi preferiscono, in concreto, provvedere direttamente o, con riguardo
ai quali, intendono mantenere un�influenza determinante� (17).
Orbene, la conduzione di un�attivit� prognostica che abbia come parametri
di riferimento, da un lato, gli elementi costitutivi dell�organismo di diritto
pubblico e, dall�altro lato, le concrete caratteristiche, strutturali e funzionali,
dell�Agenzia Spaziale Italiana, induce ad affermare che l�ente di cui ci si occupa
possa farsi rientrare, al pari di altri, proprio nella categoria degli organismi
di cui all�art. 3, comma 26 del D.lgs. n. 163/2006.
Innanzitutto, l�ASI � dotata di personalit� giuridica. L�art. 2, comma secondo
del D.lgs. n. 128/2003 stabilisce che l�Agenzia �ha personalit� giuridica
di diritto pubblico, autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile�.
Particolare conformazione assume, poi, il requisito dell�influenza dominante, il
quale � qui rinvenibile nella duplice declinazione di �finanziamento pubblico
maggioritario� e di �nomina della maggioranza degli organi di direzione, di amministrazione
o di vigilanza da parte dello Stato�. Se la gran parte dei finanziamenti
di cui dispone l�Agenzia Spaziale Italiana derivano dal Fondo ordinario
per il finanziamento degli enti pubblici di ricerca, non pu� di certo sfuggire come
pi� della met� dei suoi organi di vertice siano nominati dallo Stato. Nello specifico:
il Presidente � nominato dal Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro
vigilante, il Consiglio di amministrazione si compone del Presidente e da
(16) Cfr. C. Giust. CE, 3 ottobre 2000, C-380/98, The Queen c./ H. M. Treasury.
(17) Cfr. C. Giust. CE, sent. 11 giugno 2002, C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy
c./ Vaerkauden Taitotalo Oy.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
quattro componenti nominati dal Ministro degli Affari Esteri, dal Ministro della
Difesa, dal Ministro dell�Economia e delle Finanze e dal Ministro dell�Istruzione,
dell�Universit� e della Ricerca mentre il Collegio dei revisori dei conti �
composto da cinque membri nominati dal Ministro dell�Economia e delle Finanze
e dal Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca.
In ultimo, quanto all�elemento teleologico, non vՏ dubbio che la finalit�
di promuovere, di sviluppare e di diffondere la ricerca scientifica e tecnologica
applicata al campo spaziale e aerospaziale, unitamente alla gestione e al coordinamento
di progetti nazionali nonch� alla partecipazione italiana a progetti
europei ed internazionali riprovano che l�ASI � preordinata al soddisfacimento
di interessi generali aventi carattere non industriale o commerciale perch�,
evidentemente, connessi al �funzionamento istituzionale� dello Stato.
Qualora dovessero registrarsi opinioni discordanti circa la sussistenza del-
l�elemento teleologico attorno al quale � imperniata la nozione di organismo
di diritto pubblico, non pare inutile richiamare l�unica pronuncia sin qui resa
dalla giurisprudenza amministrativa sulla natura giuridica di un ente operante
in ambito spaziale: il Centro Italiano Ricerche Aerospaziali (CIRA s.c.p.a.). Il
Consiglio di Stato, chiamato a decidere, tra le altre questioni, sulla natura giuridica
del CIRA, � giunto a precisare che �ha natura di organismo di diritto
pubblico la CIRA s.c.p.a., costituita per la progettazione, realizzazione e gestione
delle opere strumentali al programma PRORA (Programma Nazione di
Ricerche Aerospaziali) destinato a finalit� di ricerca e sperimentazione nel settore
aerospaziale� (18).
Dalla richiamata decisione, se ne ricava, mutatis mutandis, che la giurisprudenza
amministrativa ha ritenuto le finalit� di ricerca e di sperimentazione
applicate al settore spaziale ed aerospaziale come finalit� di interesse generale
a carattere non industriale o commerciale; diversamente opinando, non potrebbe
spiegarsi la qualificazione del CIRA s.c.p.a. nei termini di organismo
di diritto pubblico al quale il Consesso � giunto.
Pertanto - ad avviso di chi scrive - considerato che la ricerca e la sperimentazione
spaziale e aerospaziale rientrano, a rigore, tra le finalit� dell�ASI,
quella di organismo di diritto pubblico � una qualifica che, a maggior ragione,
ben si attaglia all�ente prioritariamente deputato a promuovere e garantire lo
sviluppo della cultura aerospatialis.
4. Sede legale e Piano di razionalizzazione delle localizzazioni degli uffici.
Per assolvere i propri compiti istituzionali, l�ASI si avvale non soltanto della sua struttura
centrale ma anche di quelle territoriali. Puntualizzato che la struttura centrale dell�Agenzia ha
sede legale a Roma, mentre le strutture decentrate, o se si preferisce territoriali, sono strategicamente
dislocate sul territorio nazionale (tra queste si ricordano il Centro di Geodesia Spaziale,
(18) Cfr. Cons. St., sent. del 23 agosto 2006, n. 4959.
la Base di lanci di palloni Stratosferici e il Centro Spaziale �Luigi Broglio�) non ci si pu� esimere
dall�evidenziare che tra i profili strutturali e organizzativi dell�Agenzia Spaziale Italiana
sui quali ha inciso il D.lgs. n. 213/2009 sono da farsi rientrare gli aspetti concernenti le sedi.
Difatti, l�art. 14 del sopraccennato decreto, prospettando la necessit� che venga predisposto
un �piano volto alla razionalizzazione della localizzazione degli uffici acquisiti in propriet�
o in locazione�, fa richiamo all�art. 12 del D.lgs. n. 419/99 il quale, nel disciplinare il
riordinamento degli enti pubblici nazionali, chiarisce i caratteri contenutistici e procedimentali
attinenti al Piano di razionalizzazione della localizzazione degli uffici che, a vario titolo, sono
in dotazione dell�Ente.
Il Piano di razionalizzazione � un documento con cadenza biennale da predisporre entro
un termine fissato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri mediante il quale gli
Enti di Ricerca (e per quel che qui rileva, l�Agenzia Spaziale Italiana) puntano al conseguimento
di obbiettivi di economia di spesa attraverso �l�utilizzo, l�acquisizione e la gestione in
comune di immobili e servizi�. Una volta redatto, viene trasmesso (entro trenta giorni) dal
Presidente dell�ASI, previo parere del Collegio dei revisori, al Ministero dell�Istruzione, del-
l�Universit� e della Ricerca e al Ministero dell�Economia e delle Finanze che, analizzati comparatisticamente
i risultati previsti nel Piano e quelli effettivamente conseguiti, riferiscono
alle Camere circa la attuazione dei principi che sovraintendono alla razionalizzazione delle
risorse pubbliche da impiegare per l�utilizzo degli immobili di cui l�Ente deve avvalersi per
l�esercizio delle proprie funzioni.
5. Le missioni e gli obbiettivi.
Si � gi� avuto modo di affermare che la missione dell�ASI si sostanzia
nella promozione, nello sviluppo e nella diffusione della ricerca scientifica e
tecnologica applicata al campo spaziale ed aerospaziale. Questa formula, solo
apparentemente astratta e generica, in verit� � in grado di riassumere con straordinaria
chiarezza la �finalit�� delle attribuzioni di cui � titolare l�Agenzia.
Le funzioni espletate dall�Agenzia Spaziale Italiana sono elencate in maniera
esauriente nell�art. 3 del decreto di riordino (d.lgs. n. 128/2003) e nella
pressoch� corrispondente norma statutaria contenuta nell�art. 2 dello Statuto ASI.
L�Ente di cui ci si occupa - perseguendo obbiettivi di eccellenza e coordinando
progetti di ricerca nazionali e internazionali - tiene conto degli indirizzi
strategici promanati dal Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della
Ricerca, dei programmi dell�Unione europea nonch� dei principi in materia
di procedimento amministrativo e diritto di accesso, per poter, tra le altre cose:
i) promuovere l�eccellenza nazionale nel settore della ricerca e un alto livello
di competitivit� del comparto industriale; ii) partecipare ai lavori del Consiglio
dell�Agenzia Spaziale Europea (ESA); iii) stipulare accordi bilaterali e multilaterali
con organismi di altri Paesi; iv) diffondere la cultura aerospaziale e
l�assegnazione di borse di studio e assegni di ricerca ecc. (19).
(19) Specificamente, la lunga e articolata disposizione contenuta nell�art. 2 dello Statuto ASI precisa
che: �L�Agenzia, in particolare, secondo quanto previsto al comma 1 e nel rispetto delle norme in
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
6. L�organigramma dell�Agenzia Spaziale Italiana.
Come ogni ente pubblico, l�ASI � costituita da specifici organi, ciascuno dei quali incaricato
di svolgere determinati compiti che si profilano come necessari per consentire all�Agenzia
di promuovere lo sviluppo e la diffusione della ricerca scientifica e tecnologica applicata
al campo spaziale e aerospaziale.
A norma dell�art. 4 del decreto n. 128/2003 sono organi dell�ASI il Presidente, il Consiglio
di amministrazione, il Consiglio tecnico-scientifico e il Collegio dei revisori dei conti.
Stando alla lettera del decreto, dunque, gli organi dell�Agenzia risultano essere nel numero di
quattro. Tuttavia, l�ampia autonomia statutaria che il legislatore nazionale riconosce all�ASI,
sembrava aver determinato il verificarsi di una situazione di antinomia fra il pocanzi richiamato
art. 4 del D.lgs. n. 128 cit. e l�art. 5 dello Statuto, ambedue rubricati �Organi�.
Invero, diversamente dal decreto di riordino, la normativa statutaria sembrerebbe con-
materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso: a) promuove, sviluppa e diffonde la ricerca
scientifica e tecnologica e le sue applicazioni, perseguendo obiettivi di eccellenza, coordinando e gestendo
i progetti nazionali e la partecipazione italiana a progetti europei e internazionali, nel quadro del
coordinamento delle relazioni internazionali assicurato dal Ministero degli Affari Esteri; b) promuove
l�eccellenza nazionale nel settore della ricerca e un alto livello di competitivit� del comparto industriale
italiano; c) partecipa, sulla base degli indirizzi del Governo, nel quadro del coordinamento delle relazioni
internazionali assicurato dal Ministero degli Affari Esteri, ai lavori del consiglio dell�Agenzia Spaziale
Europea (ESA) e alle attivit� di carattere tecnico dell�Unione Europea; d) promuove e coordina la presenza
italiana ai programmi approvati dall�Agenzia Spaziale Europea (ESA), nonch�, nei limiti delle
risorse disponibili, stipula accordi bilaterali o multilaterali con organismi di altri Paesi per la partecipazione
dell�Italia a programmi od imprese aerospaziali; e) promuove, sostiene e coordina la partecipazione
italiana a progetti, iniziative dell�Unione Europea nel campo spaziale e aerospaziale; f) realizza, sulla
base di accordi con Ministeri, organismi pubblici e privati, programmi applicativi di prevalente interesse
istituzionale; g) realizza, con partner pubblici e privati, nazionali, comunitari e internazionali, infrastrutture
complesse tese a sviluppare la ricerca scientifica e tecnologica applicata; h) intrattiene nel quadro
del coordinamento delle relazioni internazionali assicurato dal Ministero degli Affari Esteri, relazioni
con organismi aerospaziali di altri Paesi e, al tal fine, pu� istituire proprie unit� operative presso le principali
organizzazioni comunitarie e internazionali; i) promuove e realizza, con il coinvolgimento della
comunit� scientifica, la ricerca scientifica nazionale, predisponendo, coordinando e sviluppando appositi
programmi, curando, in particolare, il raccordo con gli altri enti di ricerca ed universit�, con particolare
riferimento l�Istituto nazionale di astrofisica (INAF) e l�Istituto nazionale di fisica nucleare (INFN), per
quanto riguarda i settori di rispettiva competenza; j) svolge attivit� proprie di agenzia, finanziando e coordinando
attivit� di ricerca svolte da terzi; k) svolge attivit� di comunicazione e promozione della ricerca,
curando la diffusione dei relativi risultati economici e sociali all�interno del Paese e garantendo
l�utilizzazione delle conoscenze prodotte; l) sviluppa programmi e progetti, anche attraverso affidamenti
contrattuali, di elevata valenza tecnologica e applicativa; m) promuove, realizza e finanzia, sulla base
di appositi progetti, iniziative che integrino la ricerca pubblica con quella privata, nazionale e internazionale,
anche al fine di disporre di risorse ulteriori per il finanziamento di progetti congiunti; n) promuove
la diffusione della cultura e delle conoscenze derivanti dalla relativa ricerca, nonch� la
valorizzazione, a fini produttivi e sociali, e il trasferimento tecnologico dei risultati della ricerca; o) promuove
l�assegnazione di borse di studio, assegni di ricerca e favorisce, sulla base di apposite convenzioni
con le Universit�, corsi di dottorato di ricerca, anche con il coinvolgimento del mondo produttivo e, attraverso
misure organizzative volte a potenziarne la professionalit� e l�autonomia, cura la formazione e
la crescita tecnico-professionale del personale dell�Agenzia nel campo delle scienze e tecnologie e delle
loro applicazioni; p) promuove iniziative per il trasferimento tecnologico per assicurare il massimo ritorno
degli investimenti effettuati; q) cura, tenendo conto di accordi bilaterali e internazionali, i centri
operativi dedicati all�osservazione della terra e geodesia spaziale, al controllo orbitale di satelliti, all�archiviazione
dei dati scientifici e all�attivit� di volo stratosferico�.
templare solo tre organi, escludendo da questi il Consiglio tecnico-scientifico; ai sensi dell�art.
5 dello Statuto ASI sono organi dell�Agenzia: a) il Presidente; b) il Consiglio di amministrazione
e c) il Collegio dei revisori dei conti�. Ciononostante, rilevato che anche lo stesso Statuto
- malgrado nella elencazione degli organi non includa anche il Consiglio tecnico-scientifico al
suo art. 8 disciplina nel dettaglio il Consiglio tecnico-scientifico; dal ch�, al cennato (apparente)
contrasto non resta che attribuire il valore di scelta puramente stilistico-formale.
7. Il Comitato di selezione del Presidente e dei componenti del Consiglio di amministrazione.
La analisi degli organi deve essere preceduta dalla indicazione del soggetto e delle procedure
attraverso cui si procede alla selezione delle persone maggiormente idonee a ricoprire
ruoli di responsabilit�.
Sul punto, � l�art. 11 del D.lgs. n. 213/2009 a precisare, puntualizzandolo, quale sia il
soggetto competente ad attivare gli iter procedimentali previsti ai fini della selezione del Presidente
e dei componenti del Consiglio di amministrazione (20). Con riguardo al soggetto
competente a selezionare le persone con i profili accademici, professionali ed attitudinali pi�
adatti a ricoprire i ruoli di vertice all�interno dell�ASI, non vՏ dubbio che esso debba identificarsi
nel Comitato di selezione, composto da un massimo di cinque persone scelte tra esperti
della comunit� scientifica nazionale ed internazionale e tra esperti di alta amministrazione.
Quanto, poi, alla procedura, una volta perfezionatasi la sua composizione, il Comitato
fissa con avviso pubblico le modalit� e i termini della presentazione delle candidature; acquisitele
nel termine e con i modi fissati nell�avviso pubblico, il Comitato propone al Ministro
dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca cinque nominativi per la carica di Presidente
e tre nominativi per quella di consigliere di amministrazione.
Spetter�, infine, al Ministro selezionare tra i nominativi proposti dal Comitato di selezione,
quelle reputate pi� idonee a ricoprire il ruolo di Presidente e quello di consigliere di
amministrazione.
8. Il Presidente e il Vice-Presidente.
Il Presidente � l�organo di vertice cui spettano le responsabilit� direttive ed operative
(20) Ai sensi dell�art. 11 del D.lgs. n. 213/2009 �Ai fini della nomina dei presidenti e dei membri
del consiglio di amministrazione di designazione governativa, con decreto del Ministro � nominato un
comitato di selezione, composto da un massimo di cinque persone, scelte tra esperti della comunit�
scientifica nazionale e internazionale ed esperti in alta amministrazione, di cui uno con funzioni di coordinatore,
senza nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio del Ministero. Il comitato di selezione
agisce nel rispetto degli indirizzi stabiliti dal Ministro nel decreto di nomina e, per gli adempimenti
avente carattere amministrativo, � supportato dalle competenti direzioni generali del Ministero. Il personale
del Ministero non pu�, in nessun caso, fare parte del comitato di selezione. Il comitato di selezione
fissa, con avviso pubblico, le modalit� e i termini per la presentazione delle candidature e, per ciascuna
posizione ed ove possibile in ragione del numero dei candidati, propone al Ministro: a) cinque nominativi
per la carica di presidente; b) tre nominativi per la carica di consigliere. Nei consigli di amministrazione
composti da tre consiglieri, due componenti, incluso il presidente, sono individuati dal Ministro. Il terzo
consigliere � scelto direttamente sulla base di una forma di consultazione definita negli statuti. Nei consigli
di amministrazione composti da cinque consiglieri, tre componenti e tra questi il presidente, sono
individuati dal Ministro. Gli altri due componenti sono scelti direttamente dalla comunit� scientifica o
disciplinare di riferimento sulla base di una forma di consultazione definita negli statuti, fatto salvo
quanto specificamente disposto all�art. 9. I decreti ministeriali di nomina dei presidenti e dei consigli di
amministrazione sono comunicati al Parlamento�.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
dell�Agenzia Spaziale Italiana (21). Nominato con decreto del Consiglio dei Ministri - previa
deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministero dell�Istruzione, dell�Universit�
e della Ricerca e sentito il parere delle competenti commissioni parlamentari - viene
scelto fra persone di alta qualificazione scientifica e manageriale, con una profonda conoscenza
del sistema della ricerca in Italia e all�Estero e con una pluriennale esperienza nella
gestione di enti o organismi pubblici o privati operanti nel settore della ricerca.
La durata del mandato � di quattro anni rinnovabili (rectius confermabili) una sola volta.
A norma dell�art. 6 decreto n. 128 del 2003, cos� come dell�art. 6 dello Statuto, il Presidente
ha la rappresentanza legale dell�ente ed � responsabile delle relazioni istituzionali con il Governo,
con le altre Pubbliche Amministrazioni, con gli organi costituzionali e di rilevanza costituzionale
nonch� con le Autorit� amministrative indipendenti.
Tra le sue principali attribuzioni, si ricordi che spetta al Presidente: convocare e presiedere
il Consiglio di amministrazione, stabilendone l�ordine del giorno; formulare le proposte di deliberazione
del Consiglio di amministrazione; adottare, sentito il Direttore generale, i provvedimenti
d�urgenza, di competenza del Consiglio di amministrazione; definire le strategie e le linee
guida per lo sviluppo dell�Agenzia in coerenza con il Piano Nazionale di Ricerca (PNR); formulare
la proposta del Documento di Visione Strategica Decennale (DVS), del Piano triennale
d�attivit� (PTA) e dei relativi aggiornamenti annuali, acquisendo il parere del Consiglio tecnico-
scientifico; richiedere pareri agli organi istituzionali di consulenza giuridica e tecnica etc.
Per assolvere i propri compiti, il Presidente si avvale oltre che della propria segreteria
anche delle Unit� organizzative tecnico-amministrative. A capo di queste, sono collocati i c.d.
Responsabili delle Unit� afferenti al Presidente che, scelti tra i dipendenti ASI con qualifica
non inferiore a quella di primo tecnologo e/o di dirigente amministrativo, sono nominati con
delibera del Consiglio di amministrazione su proposta del Presidente.
(21) L�art. 6 dello Statuto ASI dispone che: �Il Presidente ha la rappresentanza legale dell�ente,
con facolt� di conferire deleghe e procure, ed � responsabile delle relazioni istituzionali. Il Presidente:
a) convoca e presiede il Consiglio di amministrazione, stabilendo l�ordine del giorno, sentito il Direttore
generale; b) formula le proposte di deliberazione del Consiglio di Amministrazione; c) adotta, sentito il
Direttore generale, i provvedimenti di urgenza, di competenza del Consiglio di amministrazione, da sottoporre
alla ratifica nella prima riunione utile del consiglio stesso; d) definisce le strategie e le linee
guida per lo sviluppo dell�Agenzia in coerenza con il PNR e l�atto di indirizzo e le direttive adottate dal
Ministro vigilante e formula la proposta del DVS, del PTA e dei relativi aggiornamenti annuali, acquisendo
il parere del Consiglio tecnico-scientifico; e) vigila, sovraintende e controlla il corretto svolgimento
delle attivit� dell�Agenzia; f) partecipa ai lavori del consiglio dell�Agenzia Spaziale Europea
(E.S.A.) in rappresentanza del Governo italiano; g) individua il candidato per l�incarico di Direttore generale,
da sottoporre alla deliberazione del Consiglio di amministrazione; h) richiede pareri alle autorit�
amministrative indipendenti e agli organi istituzionali di consulenza giuridica e tecnica; i) richiede al
Consiglio tecnico-scientifico specifici approfondimenti su argomenti da trattare in Consiglio di amministrazione;
j) cura la predisposizione di una relazione illustrativa, da allegare allo schema di rendiconto
generale, sulla base della relazione sulla gestione predisposta dal Direttore generale.
Il Presidente, se professore o ricercatore universitario, pu� essere collocato in aspettativa ai sensi del-
l�articolo 13 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382; se ricercatore o tecnologo dipendente di pubbliche amministrazioni
� collocato in aspettativa senza assegni, ai sensi dell�articolo 19, comma 6, del decreto
legislativo 30 marzo 2011, n. 165 s.m.i.
In caso di assenza o impedimento, il Presidente � sostituito da un Vice Presidente, nominato dal Consiglio
di amministrazione tra i suoi componenti su proposta del Presidente. Altro Vice-Presidente, sempre
scelto nell�ambito dei componenti del consiglio di amministrazione, pu� operare in virt� di specifica
delega del Presidente, con riferimento alle proprie responsabilit� di carattere istituzionale�.
Tra le funzioni esercitate da tali Unit� si annoverano: la predisposizione degli atti di
competenza del Presidente (si pensi ai provvedimenti presidenziali ovvero alle proposte da
sottoporre al Consiglio di amministrazione), il supporto alle attivit� del Consiglio di amministrazione,
del Consiglio Tecnico-scientifico, del Collegio dei Revisori dei Conti e dell�OIV,
la cura delle relazioni internazionali con organismi aerospaziali di altri paesi e con amministrazioni
e organismi pubblici o privati nonch� la diffusione delle comunicazioni e delle informazioni
ASI.
9. Il Consiglio di amministrazione.
Il Consiglio di amministrazione � costituito a norma dell�art. 7 del D.lgs. n. 128/2003
(cos� come confermato dall�art. 9 del D.lgs. n. 213/2009 e dal corrispondente art. 7 dello Statuto
ASI) con decreto del Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca (22). Della
(22) L�art. 7 dello Statuto ASI � del seguente tenore: �Il Consiglio di amministrazione ha i compiti
di indirizzo e programmazione generale dell�attivit� dell�Agenzia. Il Consiglio di amministrazione, su
proposta del Presidente: a) delibera il DVS, il PTA dell�Agenzia ed i relativi aggiornamenti annuali; b)
delibera, a maggioranza dei componenti, in ordine alla definizione e modifiche dello Statuto e dei regolamenti
del personale, di amministrazione e finanza e contabilit�, da perfezionarsi, tutti, secondo le procedure
di cui al successivo art. 16; c) approva il bilancio preventivo e il bilancio consuntivo e le relative
relazioni di accompagnamento; d) ratifica i provvedimenti d�urgenza adottati dal Presidente; e) nomina
un Vice Presidente, eleggendolo tra i propri componenti; f) delibera la nomina del Direttore generale,
dei componenti del consiglio tecnico-scientifico e dell�Organismo Indipendente di Valutazione delle
prestazioni (O.I.V.); g) definisce i compensi del Direttore generale e dei responsabili dei settori tecnico-
scientifici, con riferimento alle indennit� di carica del Presidente, dei Consiglieri di amministrazione e
dei componenti del Collegio dei revisori dei conti; h) esprime un parere vincolante sui curricula dei dirigenti
e dei responsabili dei settori tecnici dell�Agenzia proposti dal Direttore generale, cui si applica
la previsione del successivo art. 12, comma 2, lett. d); i) verifica i risultati dell�attivit� gestionale, tecnico-
scientifica ed economica dell�Agenzia ed individua i punti di maggior rilievo nella programmazione
delle attivit� ai fini del monitoraggio e della valutazione; j) ripartisce le risorse finanziarie, strumentali
e umane tra i settori tecnico-scientifici, tenendo conto delle proposte da esse formulate; k) delibera la
partecipazione a societ�, fondazioni e consorzi, nonch� la stipulazione di accordi con organismi nazionali,
comunitari ed internazionali; l) delibera sui grandi investimenti in infrastrutture e su commesse rilevanti
previste nel piano triennale e negli aggiornamenti annuali, secondo criteri definiti dal
Regolamento di finanza e contabilit�; m) adotta, nei limiti indicati dal regolamento di finanza e contabilit�,
i provvedimenti concernenti il patrimonio immobiliare, mutui, assicurazioni, fondi di investimento
e su altre operazioni finanziarie; n) esercita, nei limiti della normativa vigente, il potere di indirizzo per
il rinnovo del contratto collettivo di lavoro; o) emana le direttive generali contenenti gli indirizzi strategici
che il Direttore generale deve seguire nella predisposizione sia del Piano Triennale della Performance
e della Relazione a detto piano conseguente di cui all�art. 10, comma 1, lettere a) e b) del decreto
legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, sia del Programma triennale per la trasparenza e l�integrit� di cui all�art.
11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, nonch� degli eventuali aggiornamenti annuali
allo stesso; p) definisce gli obiettivi individuali annuali, di cui agli artt. 5 e 9 del decreto legislativo 27
ottobre 2009, n. 150, che dovranno essere assegnati al Direttore Generale affinch� detti obiettivi vengano
inclusi nella proposta di Piano triennale della Performace di cui all�art. 10, comma 1, lett. a) del decreto
legislativo 27 ottobre 2009, n. 150; q) approva sia il Piano triennale della Performance e la Relazione a
detto piano di cui all�articolo 10, comma 1, lettere a) e b) del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n.
150, sia il Programma triennale per la trasparenza e l�integrit� di cui all�articolo 11 del decreto legislativo
27 ottobre 2009, n. 150, nonch� gli eventuali aggiornamenti annuali dello stesso, documenti questi predisposti
dal Direttore generale; r) delibera la programmazione triennale e annuale del fabbisogno di personale,
ivi incluse le relative azioni di formazione; s) delibera, secondo le modalit� indicate nel
regolamento del personale e di amministrazione, le procedure concorsuali per l�assunzione, anche a
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
durata di quattro anni, si compone del Presidente e di altri quattro componenti, confermabili
una sola volta e nominabili (uno per ciascun Dicastero) dal Ministro degli Affari Esteri, dal
Ministro della Difesa, dal Ministro dell�Economia e delle Finanze e dal Ministro dell�Istruzione,
dell�Universit� e della Ricerca.
Dietro formale convocazione del Presidente, il Consiglio, che ha compiti di indirizzo e programmazione
generale dell�attivit� dell�Agenzia, si riunisce una volta al mese. I consiglieri (almeno
nel numero di due) possono motivatamente richiedere al Presidente la convocazione del
Consiglio di amministrazione per trattare all�ordine del giorno specifici argomenti da loro indicati.
Come per l�organo di amministrazione di qualsiasi altro ente pubblico o privato, si richiedono
anche per il C.d.A. dell�Agenzia Spaziale Italiana quorum costitutivi e deliberativi.
Il Consiglio di amministrazione si considera validamente costituito quando � presente la maggioranza
dei componenti di esso, mentre le delibere si intendono validamente adottate solo
una volta raggiunto il voto favorevole della maggioranza dei consiglieri presenti. Qualora
dovesse verificarsi una situazione di parit� di voto, tale per cui il C.d.A. venga a trovarsi in
uno stato di stallo, risulter� decisivo e prevalente il voto del Presidente. La corretta verbalizzazione
delle sedute � garantita da un Segretario nominato dal Consiglio di amministrazione
su proposta del Presidente.
Quanto alle funzioni esercitate dall�organo di amministrazione, nel rimandare alla lettura
dell�apposita nota in cui si riporta il testo integrale del gi� richiamato art. 7 dello statuto ASI,
sia sufficiente ricordare che il Consiglio di amministrazione ha una competenza cos� ampia
da poter deliberare su tutte le materie di indirizzo non espressamente riservate ad altri organi
dell�Agenzia dalla legge o dallo statuto medesimo.
10. Il Consiglio tecnico-scientifico.
Il Consiglio tecnico-scientifico previsto e contemplato dall�art. 8 del D.lgs. n. 128/2003
(per come integrato dall�art. 10 del D.lgs. n. 213/2009 e dal corrispondete art. 8 dello Statuto
ASI) � l�organo che esercita funzioni consultive su aspetti altamente tecnici a supporto del
Consiglio di amministrazione (23).
tempo determinato, del personale, anche dirigenziale ed in materia di mobilit�, comandi e distacchi; t)
delibera sull�affidamento nominativo di incarichi di consulenza e studio ad esperti esterni secondo le
previsioni del Regolamento di finanza e contabilit�; u) definisce criteri e modalit�: per lo svolgimento
della attivit� di certificazione tecnica; per la collaborazione con enti e istituzioni nazionali, stranieri e
internazionali nel settore della normativa tecnica, anche ai fini dell�espletamento delle funzioni di vigilanza
affidate da leggi e regolamenti; per le attivit� di valorizzazione e trasferimento dei risultati della
ricerca; per la realizzazione, nei termini previsti dalla legge, di attivit� di formazione post lauream; v)
delibera su tutte le altre materie di indirizzo, non espressamente riservate ad altri organi dell�Agenzia
dalla legge o dal presente Statuto.
I consiglieri, in un numero minimo di due, possono motivatamente chiedere al Presidente la convocazione
del Consiglio di amministrazione, con l�inserimento di specifici argomenti all�ordine del giorno.
Le sedute del Consiglio di amministrazione, salvo le previsioni di cui all�art. 2, lette. b), sono valide
quando � presente la maggioranza dei componenti e le delibere sono approvate quando ottengono il voto
della maggioranza dei presenti; a parit� di voti prevale quello del Presidente. Il Consiglio di amministrazione
stabilisce con apposito regolamento, le norme per il suo funzionamento�.
(23) L�art. 8 dello Statuto ASI cos� dispone: �Il Consiglio tecnico-scientifico, i cui componenti
sono selezionati tra scienziati e personalit� con particolare e qualificata professionalit� ed esperienza
nei settori tecnici di competenza dell�Agenzia, anche stranieri, di fama internazionale, ha compiti consultivi
nei confronti del Consiglio di amministrazione, relativi agli aspetti tecnico-scientifici dell�attivit�
Composto da sette componenti � nominato, su proposta del Presidente, dal Consiglio di
amministrazione. In particolare, al fine della sua composizione, il Presidente dell�Agenzia, al
termine di consultazioni con i rappresentanti dei principali Enti pubblici di ricerca, della Conferenza
Stato-Regioni e delle istituzioni ed associazioni della comunit� scientifica, economica
ed industriale, individua un numero di candidati pari almeno al doppio del numero dei componenti
per poi selezionare, tra questi, coloro che per comprovata competenza nel settore andranno
a ricoprire la carica di consigliere tecnico-scientifico.
L�organo in parola dura in carica quattro anni e i suoi componenti possono essere confermati
una sola volta. La nomina del componente del Consiglio tecnico-scientifico che dovr�
assumere la presidenza compete al Presidente dell�Agenzia che lo sceglie fra i sette componenti;
la carica di Presidente del Consiglio tecnico-scientifico dura in carica due anni rinnovabili.
Il Consiglio tecnico-scientifico deve ritenersi validamente costituito quando � presente
la maggioranza dei suoi componenti ed esprime i suoi pareri con il voto favorevole della maggioranza
dei presenti. Come il Consiglio di amministrazione, anche il Consiglio tecnico-scientifico
si avvale di un Segretario che, proposto e nominato dal Presidente, redige il verbale
delle sedute. Alle riunioni dell�organo tecnico-scientifico possono essere invitati il Direttore
generale, i Responsabili dei settori tecnici nonch� esperti nazionali ed internazionali.
11. Il Collegio dei revisori dei conti.
L�art. 9 del D.lgs. n. 128/2003 e il corrispondente art. 9 dello Statuto ASI disciplinano
il Collegio dei revisori dei conti. Costituito con decreto del Ministro dell�Istruzione, dell�Universit�
e della Ricerca e composto da tre membri effettivi e due supplenti, questo � l�organo
di controllo della regolarit� amministrativa e contabile dell�Agenzia Spaziale Italiana (24).
dell�Agenzia. Il Consiglio tecnico-scientifico: a) esprime al Consiglio di amministrazione il parere tecnico-
scientifico sul documento di visione strategica decennale (DVS), sulle proposte di piano triennale
(PTA) e sui relativi aggiornamenti annuali; b) realizza, su richiesta del Presidente, analisi, studi e confronti
sullo stato della ricerca spaziale e aerospaziale a livello nazionale e internazionale; c) individua,
su richiesta del Presidente, le possibili linee evolutive della ricerca spaziale e aerospaziale; d) esprime
parere sulle proposte di modifica dello statuto. Il Consiglio tecnico-scientifico, composto da sette componenti,
� nominato, su proposta del Presidente, dal Consiglio di amministrazione dell�Agenzia. A tal
fine, il Presidente dell�Agenzia individua, all�esito di consultazioni con i rappresentanti dei principali
enti di ricerca di cui al decreto legislativo 31 dicembre 2009, n. 213, della Conferenza Stato-Regione e
delle istituzioni ed associazioni della comunit� scientifica ed economica ed industriale di riferimento,
anche, quest�ultima, per il tramite del Ministero dello Sviluppo Economico, un numero di candidati pari
ad almeno il doppio del numero dei componenti. Il Consiglio tecnico-scientifico, i cui componenti possono
essere confermati una sola volta, dura in carica quattro anni. Il Presidente � nominato, all�interno
del Consiglio tecnico-scientifico, dal Presidente dell�Agenzia e dura in carica due anni, rinnovabili. Il
Presidente concorda con il Presidente dell�Agenzia l�ordine del giorno dei lavori�.
(24) Questo il testo dell�art. 9 dello Statuto ASI: �Il Collegio dei revisori dei conti � l�organo di
controllo della regolarit� amministrativa e contabile dell�Agenzia e svolge i compiti previsti dall�art.
2403 del codice civile, per quanto applicabile. In particolare, controlla la legittimit� della gestione amministrativa
e contabile dell�Agenzia; accerta la regolare tenuta dei libri e delle scritture contabili e l�osservanza
delle disposizioni di legge e statutarie; esamina i bilanci dell�Agenzia redigendo apposite
relazioni; effettua periodiche verifiche di cassa; pu� procedere in ogni momento ad atti di ispezione e di
controllo. Il Collegio dei revisori dei conti esprime parere di legittimit� sugli atti deliberativi riguardanti
bilanci preventivi, variazione ai medesimi, conti consuntivi, operazioni finanziarie e partecipazioni in
enti, fondazioni, consorzi, societ�, ricognizioni e riaccertamenti dei residui attivi e passivi e inesigibilit�
dei crediti iscritti nella situazione patrimoniale, nonch� sulle questioni ad esso sottoposte dal Consiglio
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
I cinque membri del Collegio devono essere tutti iscritti al Registro dei revisori legali
dei conti. Il membro effettivo con funzione di Presidente ed uno dei membri supplenti sono
nominati dal Ministro dell�Economia e delle Finanze, i restanti tre membri (due effettivi e un
supplente) sono invece nominati dal Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca.
Il mandato di revisore dei conti ha durata quadriennale rinnovabile una sola volta.
I membri del Collegio dei revisori dei conti possono assistere alle riunioni del Consiglio
di amministrazione e possono chiedere al Presidente dell�Agenzia la convocazione del Consiglio
di amministrazione. Anche tale organo, si avvale di una Segreteria che cura la corretta
verbalizzazione delle sedute. I verbali di esso sono inviati al Ministro dell�Istruzione, del-
l�Universit� e della Ricerca, al Ministro dell�Economia e delle Finanze, alla Corte dei Conti,
al Presidente dell�Agenzia e al Direttore Generale.
In via di generale, al Collegio dei revisori dei conti spetta di controllare il rispetto delle
norme che sovraintendono alla gestione amministrativa e contabile degli Enti pubblici di ricerca
e verificare la regolare tenuta delle scritture contabili.
12. L�Organismo Indipendente di Valutazione delle Prestazioni (OIV).
Nella struttura organizzativa dell�Agenzia Spaziale Italiana vi rientra anche l�Organismo
Indipendente di Valutazione delle prestazioni (OIV). Questo, oltre ad essere disciplinato dal-
l�art. 10 decreto di riordino n. 128 del 2003 � pure previsto dall�art. 10 dello Statuto ASI (25).
Se sinora la nostra attivit� espositiva si � basata su una sostanziale corrispondenza tra
normativa legale e normativa statutaria, la stessa cosa non pu� dirsi quanto all�Organismo di
cui si discute. Confrontando l�art. 10 dello Statuto ASI con il (solo numericamente) corrispondente
art. 10 del D.lgs. n. 128 cit. ci si rende presto conto che la disciplina legislativa
di amministrazione, al quale pu� chiedere informative specifiche e su ogni questione da esso rilevata. I
membri del Collegio dei revisori dei conti possono assistere alle riunioni del Consiglio di amministrazione.
Il Collegio dei revisori pu� chiedere al Presidente dell�Agenzia la convocazione del Consiglio di
amministrazione. Il Collegio dei revisori dei conti, costituito con decreto del Ministro dell�Istruzione,
dell�Universit� e della Ricerca, � composto da tre membri effettivi e due membri supplenti, iscritti nel
registro dei revisori legali, di cui un membro effettivo, con funzione di Presidente, e un membro supplente
designati dal Ministro dell�Economia e delle Finanze. Il Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della
Ricerca provvede alla nomina di due membri titolari e di un membro supplente. I membri del Collegio
dei revisori dei conti durano in carica quattro anni e possono essere confermati una sola volta. Il Presidente
e i membri effettivi del Collegio dei revisori dei conti, se dipendenti pubblici, sono collocati fuori
ruolo per la durata del mandato. Le indennit� di carica del Presidente e dei componenti del Collegio dei
revisori dei conti sono determinate, a valere sul bilancio dell�Agenzia, con decreto del Ministero del-
l�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca, di concerto con il Ministro dell�Economia e delle Finanze�.
(25) L�art. 10 del D.lgs. n. 128/2003 dispone che: �Il comitato di valutazione valuta periodicamente
i risultati dei programmi e dei progetti di ricerca dell�Agenzia, anche in relazione agli obiettivi
definiti nel piano aerospaziale nazionale, in accordo con i criteri di valutazione definiti, in deroga a
quanto previsto dall�art. 5, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 5 giugno 1998, n. 204, dal Ministro
dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca, sentito il Comitato di indirizzo per la valutazione della
ricerca (CIVR). Il comitato di valutazione � composto da cinque membri esterni dell�Agenzia, ivi compreso
il presidente, nominati dal consiglio di amministrazione, di cui due, tra i quali il presidente, designati
dal Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca, uno designato dal Ministro della Difesa
ed uno designato dalla Conferenza dei rettori delle universit� italiane. Il presidente e i componenti del
comitato durano in carica quattro anni e possono essere confermati una sola volta. Il comitato di valutazione
svolge i propri compiti in piena autonomia. Il comitato presenta al presidente ed al consiglio di
amministrazione dell�Agenzia una relazione di valutazione annuale dei risultati dell�attivit� di ricerca�.
che parla di Comitato di valutazione anzich� di Organismo Indipendente di Valutazione delle
prestazioni - questa volta � sorprendentemente pi� dettagliata rispetto a quella statutaria.
Per evitare equivoci qualsivoglia, � bene precisare che l�impiego delle diverse locuzioni
di �Organismo Indipendente di Valutazione delle prestazioni� ovvero di �Comitato di valutazione
� non determina il riferimento a due diverse entit� organiche, trattandosi, piuttosto, di una
semplice differenza di drafting normativo a cui non debbono ricollegarsi implicazioni di sorta.
I cinque membri che compongono l�Organismo di Valutazione, compreso il Presidente,
sono scelti fra persone esterne all�Agenzia e nominati dal Consiglio di amministrazione su
proposta del Presidente ASI. Due dei suoi membri - tra cui il Presidente - sono designati dal
Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca, uno � designato dal Ministro delle
Attivit� Produttive, un altro � designato dal Ministro della Difesa e, infine, un altro ancora
dalla Conferenza dei Rettori delle Universit� Italiane. Il Presidente e i membri dell�Organismo
Indipendente di Valutazione delle prestazioni durano in carica quattro anni e possono essere
confermati una sola volta.
Come intuibile dalla sua stessa denominazione, l�Organismo assolve la funzione di valutare
periodicamente i risultati dei programmi e dei progetti di ricerca dell�Agenzia in relazione
agli obbiettivi definiti nel Piano Aerospaziale Nazionale. Una volta esercitate le proprie
funzioni, l�Organismo comunica al Presidente ASI e al Consiglio di amministrazione una relazione
di valutazione annuale sui risultati conseguiti dall�Agenzia nel campo della ricerca
scientifica e tecnologica spaziale ed aerospaziale.
13. Il Direttore Generale.
Il Direttore generale � un dirigente apicale dell�Agenzia Spaziale Italiana che esercita
funzioni di �alta gestione�. Scelto dal Presidente ASI fra persone di alta qualificazione tecnico-
professionale con profonda conoscenza delle normative e degli assetti organizzativi degli
enti pubblici e del comparto dell�industria aerospaziale viene nominato con deliberazione
maggioritaria del Consiglio di amministrazione (26).
(26) A norma dell�art. 12 dello Statuto ASI: �Il Direttore generale, dirigente apicale dell�Agenzia,
ha la responsabilit� della gestione e cura l�attuazione delle delibere del Consiglio di amministrazione e
dei provvedimenti del Presidente; dirige, coordina e controlla la struttura organizzativa; partecipa alle
riunioni del Consiglio di amministrazione senza diritto di voto. Il Direttore generale: a) predispone il
bilancio preventivo e il bilancio consuntivo dell�Agenzia; b) elabora, sulla base delle indicazioni dei
settori tecnici, la relazione annuale di verifica dei risultati gestionali ed economici dell�Agenzia da sottoporre
al Presidente, che la presenta al Consiglio di amministrazione; c) predispone schemi di modifica
dei regolamenti di amministrazione, finanza e contabilit� e del personale da sottoporre al Presidente,
che li presenta al Consiglio di amministrazione; d) conferisce gli incarichi ai dirigenti ed ai responsabili
tecnici previo parere vincolante del Consiglio di amministrazione sulla validit� curriculare dei soggetti
proposti; e) definisce gli obiettivi individuali annuali di cui agli artt. 5 e 9 del decreto legislativo 27 ottobre
2009, n. 150 assegnati ai dirigenti, da includere nella proposta di Piano triennale della Performance
di cui all�art. 10, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150; f) predispone, sulla
base delle linee guida deliberate dal Consiglio di amministrazione, il Piano triennale della misurazione
delle prestazioni e la Relazione a detto piano di cui all�articolo 10, comma 1, lettere a) e b) del decreto
legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, e il Programma triennale per la trasparenza e l�integrit� di cui all�articolo
11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, nonch� gli eventuali aggiornamenti annuali
dello stesso; g) conferisce gli incarichi delle unit� organizzative tecniche e amministrative; h) cura le
relazioni con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, secondo gli indirizzi espressi
dal Presidente e dal Consiglio di amministrazione. Il Direttore generale, il cui rapporto di lavoro � re
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
La durata in carica del Direttore generale coincide con quella del Presidente; quattro
anni rinnovabili una sola volta. Laddove venga accertata la violazione delle disposizioni in
materia di incompatibilit� e conflitto di interessi ovvero la sussistenza di gravi inadempienze,
l�incarico di Direttore Generale potr� essere legittimamente revocato con decreto del Presidente,
previa deliberazione del Consiglio di amministrazione. In caso di dimissioni, impedimenti
o revoca dell�incarico prima della scadenza, le funzioni del Direttore Generale, nelle
more della nuova nomina, sono svolte dal �facente funzioni� nominato dal C.d.A. su proposta
del Presidente.
� sul Direttore Generale - come previsto dall�art. 11 del D.lgs n. 128/2003 e dall�art. 12
dello Statuto - che grava la responsabilit� gestionale dell�Agenzia, dal momento che spetta a
questi curare la corretta attuazione delle delibere del Consiglio di amministrazione e dei provvedimenti
del Presidente, partecipare alle riunioni del Consiglio di amministrazione senza
possibilit� di esercitare diritto di voto e ricopre la qualifica di datore di lavoro dell�Agenzia
con la correlata responsabilit� relativa alla sicurezza sui luoghi di lavoro.
Al pari del Presidente, anche il Direttore Generale, per assolvere i propri compiti istituzionali,
si avvale di apposite Unit� tecnico-amministrative: le c.d. Unit� afferenti al Direttore
Generale. La loro struttura appare dotata di una complessa e articolata composizione essendo
possibile riscontrare una Unit� organizzative direttamente a supporto della Direzione Generale
e un Settore tecnico, articolato a sua volta in due Unit� organizzative di primo livello.
L�Unit� organizzativa direttamente a supporto del Direttore generale espleta funzioni di
coordinamento amministrativo, di garanzia della sicurezza sul lavoro, di pianificazione degli
investimenti, di cura delle relazioni con il pubblico e di cura dei contenziosi. Il Settore Tecnico
invece - come gi� detto - si articola in due Unit� organizzative di primo livello; la prima, denominata
Direzione-Amministrazione, cura le attivit� di contabilit�, di bilancio nonch� i contratti
e il controllo della gestione, la seconda, denominata Direzione-Organizzazione, cura
invece la gestione del personale, la logistica, la documentazione, il trattamento dei dati personali,
le pari opportunit� e i procedimenti disciplinari.
14. Il Responsabile dei programmi e progetti.
I programmi e i progetti dell�Agenzia Spaziale Italiana sono affidati ai c.d. Responsabili
dei programmi ovvero dei progetti che, scelti nell�ambito del personale tecnologo dell�ASI, sono
nominati dal Direttore Generale su proposta del Responsabile della competente Direzione o Unit�.
Per quel che concerne le funzioni, i Responsabili in parola hanno la direzione, il controllo
e l�attuazione di attivit� di norma svolte da terzi e definite nei contratti stipulati dall�Agenzia.
Inoltre, assumono la rappresentanza dell�ASI nei confronti dei contraenti al fine di assicurare
il raggiungimento degli obbiettivi contrattualmente assunti.
golato con contratto di diritto privato con durata coincidente con la durata in carica del Presidente, �
scelto tra persone di alta qualificazione tecnico-professionale e di comprovata esperienza gestionale,
con profonda conoscenza delle normative e degli assetti organizzativi degli enti pubblici e del settore
industriale aerospaziale. Nel caso di cessazione anticipata del mandato degli organi di indirizzo rimane
in carica per il disbrigo degli affari correnti sino alla nomina del successore da parte dei nuovi organi.
Il Direttore generale, se professore o ricercatore universitario, � collocato in aspettativa ai sensi dell�articolo
12 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382; se ricercatore o tecnologo o dipendente di pubblica amministrazione
pu�, a domanda, essere collocato in aspettativa senza assegni ai sensi dell�art. 19, comma 6,
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e s.m.i�.
15. Il Direttore tecnico e i settori tecnici.
L�art. 12 del pi� volte citato D.lgs. n. 128/2003, nel disciplinare i settori tecnici, indirettamente
tratteggia la figura dei Direttori tecnici. L�ASI, invero, realizza le sue attivit� di ricerca
applicata al campo spaziale e aerospaziale per il tramite di talune peculiari unit� organizzative
in un numero non superiore a due: i settori tecnici.
Responsabili dell�attivit� svolta da detti settori sono i Direttori tecnici che, scelti dal Direttore
Generale fra soggetti in possesso di alta qualificazione professionale ed esperienza
scientifica e manageriale nel settore spaziale ed aerospaziale, sono nominati con deliberazione
del Consiglio di amministrazione. L�incarico di Direttore tecnico � conferito per una durata
massima di cinque anni e non pu� essere rinnovato per oltre un quinquennio. Per la eventuale
violazione delle norme in tema di incompatibilit� ovvero nei casi di gravi inadempienze, l�incarico
di Direttore tecnico pu� essere revocato prima della scadenza con provvedimento del
Direttore Generale previa deliberazione del Consiglio di Amministrazione. In ipotesi di dimissioni,
impedimento o revoca del Direttore Tecnico prima del termine fissato e in attesa
della selezione del nuovo Direttore, i relativi compiti sono svolti temporaneamente da un �facente
funzioni� nominato dal Consiglio di amministrazione.
Compete al Direttore tecnico: i) dirigere, controllare e attuare i programmi definiti nel
Piano Triennale di Attivit� (PTA); ii) fornire al Direttore generale gli elementi programmatico-
gestionali indispensabili per la formulazione del bilancio preventivo e consuntivo; iii)
elaborare una relazione di autovalutazione dell�attivit� del settore tecnico che dirige da trasmettere
al Direttore Generale che la presenta all�Organismo Indipendente di Valutazione
(OIV); iv) istituire, a tempo determinato, unit� di ricerca per singoli progetti, presso le universit�,
gli enti di ricerca pubblici o privati ovvero presso imprese.
16. Incompatibilit� e decadenze.
Per i soggetti che rivestano una determinata carica nell�organizzazione dell�Agenzia
Spaziale Italiana, sono previste specifiche cause di incompatibilit� e decadenza. In particolare,
l�art. 8 del Regolamento di Organizzazione e Funzionamento dell�Agenzia Spaziale Italiana
stabilisce che le cariche di membro del Consiglio di amministrazione, del Consiglio tecnico-
scientifico, del Collegio dei Revisori dei Conti e dell�Organismo Indipendente di Valutazione
delle prestazioni sono incompatibili tra di loro e con quelle di Direttore Generale, Direttore
Tecnico e Dirigente o Responsabile di Unit� organizzative dell�Agenzia.
Ancora, il Presidente, i membri del Consiglio di amministrazione, i membri del Consiglio
tecnico scientifico, i membri del Collegio dei revisori dei Conti e quelli dell�Organismo
Indipendente di Valutazione non possono essere n� amministratori o dipendenti di imprese o
societ� che partecipano a programmi di interesse prevalente dell�Agenzia, tampoco componenti
delle commissioni di selezione per il reclutamento del personale ASI. In aggiunta, tutte
le cariche sopradette sono incompatibili con incarichi politici elettivi nazionali.
I soggetti che nell�organigramma dell�Agenzia Spaziale Italiana rivestano una delle cariche
sopraccennate, entro trenta giorni dalla data di insediamento del Consiglio di amministrazione
debbono formalmente dichiarare sotto la propria responsabilit� di non trovarsi in
nessuna delle predette situazione di incompatibilit�. Una volta rese da ciascun interessato le
anzidette dichiarazioni, il Presidente, o chi ne ha le veci, dovr� esperire tutti gli opportuni accertamenti
del caso.
Se all�esito di questi non risulti l�esistenza di cause di incompatibilit� nulla quaestio, al
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
contrario, accertata la sussistenza di cause di incompatibilit� in difformit� rispetto a quanto
dichiarato dal soggetto interessato, il Presidente dovr� stabilire un termine non superiore a
venti giorni entro il quale l�interessato dovr� provvedere a rimuovere la causa di incompatibilit�.
Decorso inutilmente tale termine, il Presidente ne d� immediata comunicazione all�autorit�
competente per la nomina affinch� questa ne dichiari la decadenza.
Speciali cause di incompatibilit� sono dettate per il Direttore Generale dell�Agenzia; la
disposizione normativa che viene in rilievo � quella formalmente consacrata nell�art. 11 del
gi� citato Regolamento di Organizzazione e Funzionamento, ai sensi del quale la carica di
Direttore Generale � incompatibile con altri uffici o con gli impieghi pubblici o privati, con
l�esercizio di attivit� professionali, commerciali o industriali e con la carica di amministratore
o sindaco di societ� lucrative. Per di pi�, il Direttore generale non pu� far parte delle commissioni
di concorso per il reclutamento di personale dell�Ente e di commissioni di collaudo
di lavori, forniture e servizi.
17. Gli strumenti di cui l�Agenzia Spaziale Italiana � legittimata ad avvalersi.
Nel novero degli strumenti di cui l�ASI si avvale per l�esercizio delle sue
funzioni, accanto a quelli di natura pubblicistica ve ne rientrano anche di natura
privatistica. Se tra i primi - oltre all�istituzione di Centri di ricerca spaziale ed
aerospaziale - devono ricordarsi gli accordi e le convenzioni, tra quelli privatistici
vengono fatti tradizionalmente rientrare la costituzione di consorzi, di
societ� e di fondazioni (27). Stante il loro sempre pi� frequente impiego ci si
soffermer� anzitutto sugli accordi e le convenzioni per poi passare all�esame
degli altri strumenti.
(27) L�art. 4 dello Statuto ASI � nel senso che: �L�Agenzia per lo svolgimento dei compiti di cui
all�articolo 2 e di ogni altra attivit� connessa, ivi compreso l�utilizzo economico dei programmi realizzati,
secondo criteri e modalit� determinate con i Regolamenti del personale e di amministrazione, finanza e
contabilit� pu�: a) stipulare accordi e convenzioni; b) partecipare o costituire consorzi, fondazioni o societ�
con soggetti pubblici e privati, italiani e stranieri. Per la costituzione o la partecipazione in societ�
con apporto al capitale sociale superiore a 500.000,00 euro o con quota azionaria pari o superiore al 50
per cento del predetto capitale sociale � richiesto, previa informativa al Ministro vigilante, il parere del
Ministro dell�Economia e delle Finanze che deve esprimersi entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta,
decorsi i quali si prescinde dal parere; c) promuove la costituzione di nuove imprese, anche con
riferimento al proprio personale in costanza di rapporto, nel rispetto della normativa vigente; d) partecipare
alla costituzione e alla conduzione anche scientifica di centri di ricerca internazionali, in collaborazione
con analoghe istituzioni scientifiche di altri Paesi; e) commissionare attivit� di ricerca e studio
di soggetti pubblici e privati, nazionali e internazionali; f) avvalersi di centri di ricerca aerospaziale e
segnatamente del Centro italiano di ricerca aerospaziale (CIRA), in base alla normativa vigente. L�Agenzia
pu� promuovere o concorrere, previa valutazione di legittimit� e di merito da parte del Ministro vigilante,
e senza rilasciare garanzie, alla costituzione o partecipazione di fondi di investimento con la
partecipazione di investitori pubblici o privati, articolati in un sistema integrato tra fondi di livello nazionale
e rete di fondi locali. I predetti fondi sono destinati all�attuazione di programmi di trasferimento
tecnologico e di investimento per la realizzazione di iniziative produttive con elevato contenuto di innovazione
e ricerca, con il coinvolgimento di apporto dei soggetti pubblici e privati operanti nel territorio
di riferimento e la valorizzazione di risorse finanziarie destinate allo scopo, anche derivanti da cofinanziamenti
europei ed internazionali. L�Agenzia riferisce sui programmi, sugli obiettivi, sulle attivit� e sui
risultati dei soggetti di cui al comma 1 in apposita sezione del PTA�.
18. Gli accordi e le convenzioni.
Sono svariati gli accordi e le convenzioni (28) che l�Agenzia Spaziale
Italiana stipula con soggetti pubblici e privati nazionali.
Tra le pi� recenti convenzioni siglate dall�ASI, merita di essere segnalata la
(28) La Pubblica Amministrazione, nell�adoperarsi per la cura concreta dell�interesse generale,
ha �la facolt� di scelta, sia per ci� che concerne l�an che il quomodo della procedura� cfr. GUZZI F.F. ROLLI.
R. (2008), La legge di riforma del procedimento amministrativo al vaglio della giurisprudenza,
in federalismi.it, n. 4, p. 16.
� evidente che con riferimento al quomodo, i due autori alludono alla possibilit�, per i Pubblici Soggetti,
di esercitare il potere amministrativo tanto nella tradizionale forma provvedimentale, quanto nella alternativa
forma negoziale. Se nel primo caso l�esercizio del potere si traduce nella adozione di un atto
(il provvedimento amministrativo) che � il frutto di scelte discrezionali assunte unilateralmente dalla
Pubblica Amministrazione, nel secondo, invece, il contenuto dispositivo degli atti nei quali il potere si
estrinseca � oggetto di un negozio (accordo) con le parti sulla cui sfera giuridica il potere pubblico � destinato
a sortire i suoi effetti. Siffatto negozio �pu� configurarsi come quello che definisce la fattispecie
procedimentale e produce gli effetti (accordo sostitutivo) ovvero come quello il cui contenuto dispositivo
viene versato nel provvedimento (accordo integrativo)� cfr. CERULLI IRELLI V. (2006), Lineamenti del
diritto amministrativo, Giappichelli, Torino.
Fermo che uno dei pi� grandi scienziati che il diritto amministrativo italiano ha avuto nel secolo scorso
ha affermato, cum solemnia verbis, che �l�accordo � concepito, non gi� come una rottura del procedimento,
come una soluzione eccezionale e anomala dei problemi aperti dall�iniziativa di procedimento,
ma come uno sbocco alternativo all�atto (provvedimento) e come questo direttamente e coerentemente
discendente dallo sviluppo dello stesso procedimento, nel cui continuo dispiegarsi si pongono le premesse
e si creano le condizioni per la formazione di quella consensualit� che l�accordo porta alle sue
naturali conseguenze� cfr. NIGRO M. (1988), L�accordo nell�azione amministrativa, non si pu� incorrere
nel grossolano, e sino a qualche tempo addietro, consueto errore di confondere gli accordi amministrativi
ex art. 11 della L. n. 241/1990 con il contratto di diritto privato.
Gli accordi amministrativi costituiscono, pur sempre, un modello di esercizio autoritativo del potere
pubblico, il quale, pur dialogando, interagendo, trattando e accordandosi con il destinatario dell�esercizio
del potere, continua a mantenere una posizione di supremazia nei confronti della controparte, cfr. STICCHI
DAMIANI E. (2005), Gli accordi amministrativi dopo la l. n. 15/2005, in Foro amm., n. 6/2005 - SCOCA
F.G. (2002), Autorit� e consenso, in Dir. amm. - GRECO G. (2003), Gli accordi amministrativi, Giappichelli,
Torino. Per converso, il contratto, si profila come lo strumento che i privati prediligono al fine di
autoregolamentare i propri interessi economici e l�essenza di esso rimanere immutata quand�anche uno
dei contraenti sia una Pubblica Amministrazione.
Ad ogni modo, una adeguata ricostruzione dottrinale idonea ad illustrare, in maniera perspicua, le differenze
esistenti tra contratto, accordi e convenzioni � contenuta in PERLINGERI P. (2014), Manuale di
diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane (ESI). Nello specifico, si afferma che: �Nell�ambito dei negozi
a struttura bi -o plurilaterale, accanto ai contratti si collocano gli �accordi� e le �convenzioni�. I
contratti hanno una analitica definizione (art. 321 c.c.) che non � tuttavia immune da incongruenze (...).
Gli �accordi� e le �convenzioni�, invece, non sono definite dalla legge e incerta � la loro linea di demarcazione
dal contratto. Di �accordi� discorre non soltanto il codice civile, ma anche la legislazione
amministrativa (art. 11, l. n. 241/1990 sul �diritto di accesso�). Del pari, le �convenzioni� sono richiamate
nel diritto di famiglia (art. 162 ss., c.c., sulle �convenzioni matrimoniali�); nel diritto commerciale e nel
diritto amministrativo, ove sono usate, ad es. le c.d. convenzioni di lottizzazione fra Comuni e proprietari
di suoli edificabili (art. 28, l. n. 1150/1942, come modificato dall�art. 8, l. n. 765/1967). A voler proporre
un criterio distintivo di tale figura rispetto al contratto, si potrebbe discorrere di �accordo� e �convenzioni�
per l�atto di autoregolazione di interessi a struttura bi-o plurilaterale suscettibili di assumere -diversamente
dal contratto - contenuto patrimoniale e/o non patrimoniale. Quanto alla normativa
applicabile, agli �accordi�e alle �convenzioni� � estendibile la disciplina del contratto in virt� della sua
�forza espansiva� (artt. 1323 e 1324 c.c.)�.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Convenzione Quadro del 2007 stipulata con l�Istituto Nazionale di Astrofisica
(INAF). In ossequio a tale convenzione, l�Agenzia Spaziale Italiana affida all�Istituto
Nazionale di Astrofisica lo svolgimento di attivit� di supporto alla strumentazione
spaziale ed aerospaziale e alle diverse infrastrutture centrali e periferiche
di cui l�ASI consta. In particolare, il supporto che l�INAF si impegna ad erogare
in favore dell�Agenzia, si sostanzia in studi per la preparazione di nuove missioni
e in ricerche finalizzate alla realizzazione di nuovi strumenti scientifici da lanciare
in orbita o da utilizzare per una pi� efficiente raccolta dati. L�INAF, per onorare
al meglio gli impegni assunti nei confronti dell�ASI, provvede altres� a reclutare
personale con comprovata ed elevatissima competenza tecnica e scientifica mentre,
sinallagmaticamente, l�Agenzia Spaziale Italiana si obbliga ad erogare in suo
favore una somma annua di almeno venti milioni di euro.
Quanto agli accordi, centrale per l�intero svolgimento delle attivit� ASI
� l�accordo stipulato con il Ministero vigilante (MIUR) e avente ad oggetto il
Piano Triennale di Attivit� (PTA) in cui fissare i programmi, le attivit� e gli
obbiettivi da perseguire. Sussistono, poi, numerosi altri accordi siglati dal-
l�Agenzia e aventi una pi� ridotta importanza.
19. Gli accordi internazionali.
L�ASI, nel rispetto della normativa internazionale e costituzionale vigente
in materia, � legittimata a stipulare anche accordi internazionali (29). In proposito,
va anzitutto menzionato il coacervo degli accordi stipulati fra l�Agenzia
Spaziale Italiana e la NASA. Tra questi due apparati pubblici operanti nel settore
spaziale ed aerospaziale, esiste una solida tradizione di rapporti bilaterale in forza
dei quali sono stati avviati numerosi programmi di cooperazione. Attraverso uno
(29) Gli accordi internazionali cui si allude non sono da identificarsi con i Trattati stricto sensu;
quelli cio� assoggettati alle norme contenute nella Convenzione di Vienna del 1969 e che la pi� autorevole
dottrina definisce come �l�unione o meglio l�incontro della volont� di due o pi� Stati, diretti a regolare
una determinata sfera di rapporti riguardanti questi ultimi� cfr. CONFORTI B. (2006), Diritto
internazionale, Editoriale Scientifica, Napoli - CAPOTORTI F. (1969), Il diritto dei trattati secondo la
Convenzione di Vienna, in Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, Cedam, Padova - MASTROJENI
G. (2000), Il negoziato e la conclusione degli accordi internazionali, Cedam, Padova - FERRARI BRAVO
L. (1964), Diritto internazionale e diritto interno nella stipulazione dei trattati, Edizioni Scientifiche
Italiane, Napoli.
Quelli di cui ci si occupa, invero, non devono essere stipulati, a pena d�invalidit�, nel rispetto delle
rigide e stringenti norme (procedurali e sostanziali) previste per i Trattati ratificati dagli Stati dotati di
personalit� giuridica internazionale, ma sono quegli accordi (correntemente denominati �accordi di cooperazione
internazionale�) che gli Enti di Ricerca, le Universit� e le Accademie dello Stato italiano possono
stipulare con analoghe Istituzioni di Paesi esteri allo scopo di promuovere, coordinare e diffondere
la ricerca scientifica ai pi� alti livelli.
Con specifico riguardo all�Agenzia Spaziale Italiana, la legittimazione a stipulare accordi di cooperazione
internazionale con le Agenzia Spaziali e con altri Enti di Ricerca stranieri trova il suo fondamento
giuridico, in primis, nell�art. 33, ultimo comma Cost. e, secondariamente, nell�art. 3, lett. b), della L. n.
128/2003 in virt� del quale l�ASI �stipula accordi bilaterali o multilaterali con organismi di altri Paesi
per la partecipazione dell�Italia a programmi od imprese aerospaziali�.
specifico accordo bilaterale ASI-NASA, l�Agenzia italiana ha contribuito alla
realizzazione di tre moduli logistici presurrizzati nonch� alla progettazione, alla
costruzione e alla messa in funzione della Stazione Spaziale Internazionale.
Con l�Agenzia Spaziale Russa (Roscomos), l�ASI coopera sulla base di
un accordo inter-governativo per l�utilizzazione dello spazio con finalit� pacifiche.
Le due Agenzie Spaziali hanno stipulato anche accordi bilaterali volti
ad agevolare una collaborazione nel settore della ricerca scientifica e tecnologica
spaziale e nel settore della medicina e bio-tecnologia aerospaziale.
Accordi bilaterali sono stati stipulati anche con l�Agenzia Spaziale Canadese
(CSA); si tratta di accordi sostanzialmente finalizzati a snellire le
pastoie burocratiche relative allo scambio di dati ed informazioni che vengono
raccolti dalle apparecchiature radar di cui dispongono l�Italia e il Canada.
Nella gran parte dei casi sono dati ed informazioni utili per una
migliore gestione delle risorse naturali e soprattutto per la prevenzione di
disastri ambientali.
Dopo la firma della Dichiarazione di Intenti sottoscritta a Tokio nel novembre
del 2004 sono venute intensificandosi le relazioni - fondate su accordi
bilaterali - fra l�ASI e l�Agenzia Spaziale Giapponese (JAXA). I settori su cui
si registra una sempre maggiore presenza di accordi italo-nipponici sono quelli
concernenti l�osservazione della Terra al fine di combattere le criticit� ambientali
e climatiche.
Ancora, si ricordino gli accordi stipulati fra Italia e Cina tra i quali quello
concernente l�esplorazione e l�uso pacifico dello spazio extra-atmosferico, firmato
nel 1991. Sono stati siglati accordi anche con l�Agenzia Spaziale Argentina.
Le relazioni di cooperazione nell�utilizzazione dello spazio extra
atmosferico fra Italia ed Argentina, traggono origine da un accordo inter-governativo
firmato nel 1992.
Pi� recente, invece, � la Dichiarazione di Intenti (firmata nel novembre
del 2008) volta ad inaugurare una proficua ed intensa cooperazione in campo
spaziale ed aerospaziale tra l�ASI e l�Agenzia Spaziale Brasiliana (BSA).
Infine, non pu� non rammentarsi, l�accordo bilaterale tra Italia e Kenya
del 1995 che costituisce il fondamento giuridico del Progetto S. Marco e della
relativa base italiana a Malidi dedicata al controllo dei satelliti artificiali e alla
ricezione dati.
20. I Centri di ricerca.
L�Agenzia Spaziale Italiana provvede ad istituire Centri di ricerca dotati
di personale qualificato e forniti di avanguardistiche tecnologie relative al
comparto spaziale ed aerospaziale (30).
(30) Per via della plurima e variegata congerie di soggetti potenzialmente sussumibili nella nozione
di �Centro di Ricerca�, � impresa affatto semplice quella di elaborarne una definizione unitaria.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Il Centro di Geodesia Spaziale, con sede legale a Matera, � stato inaugurato
nel 1983 grazie ad un congiunto sforzo del Piano Spaziale Nazionale del
CNR, della Regione Basilicata e della NASA. Con una struttura che occupa
circa 100 persone e con un budget di circa 10 milioni di euro annui, � una delle
principali strutture di ricerca scientifica spaziale del Mezzogiorno. Se inizialmente
si trattava di un centro prevalentemente dedito alla geodesia spaziale
(cio� lo studio scientifico della configurazione e delle misurazioni della Terra
con connessa sua rappresentazione grafica), il Centro sta recentemente rivolgendosi
ad altri campi tra cui la robotica spaziale.
La Base di lancio palloni stratosferici ha sede a Trapani-Milo e rappresenta
una delle poche strutture mondiali in grado di assicurare la progettazione,
il lancio e la gestione del volo attraverso questa particolare tecnica. Istituita
nel 1975, il poligono di lancio � ospitato presso una struttura aeroportuale
ormai non funzionante che � collocata in una posizione ideale per lanci transmediterranei
e trans-atlantici. Se nei primi anni, l�attivit� della base si � concentrata
esclusivamente sul lancio di palloni, ora, invece, per il tramite delle
avanzate tecnologie informatiche e di telecomunicazione di cui dispone, in
essa si eseguono anche attivit� di supporto a piccole missioni spaziali oltre ad
essere fornito supporto ai Paesi in via di sviluppo per l�acceso allo spazio cosmico.
Le attivit� della base sono svolte in collaborazione con altre Agenzie,
Istituti nazionali e Internazionali quali, il CNR, l�ESA e la NASA.
Non esiste, per vero, testo legislativo all�interno del quale venga offerta una definizione universalmente
valida, appunto, di Centro di Ricerca. � possibile, per�, rinvenirne una definizione (di taglio squisitamente
micro-economica) nella Relazione dal titolo: �L�internazionalizzazione della ricerca a Milano.
Un�indagine tra i centri di ricerca� a cura del Centro di Economia Regionale, dei Trasporti e del Turismo
(CETeT) e della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano. In essa si afferma
-con formula forse troppo vaga - che il Centro di Ricerca Ǐ un luogo attrezzato ove si svolge, con continuit�,
l�attivit� di capitale umano qualificato allo scopo di arricchire lo stato di conoscenze (attraverso
le informazioni) e di benessere (attraverso le applicazioni produttive) della societ�� cfr. pag. 23.
A questa, si affiancano definizioni giuridiche (di pressoch� identico tenore) contenute nelle discipline
�particolari� dettate per ciascun Centro di Ricerca. Sono, infatti, molti gli Statuti e i regolamenti adottati
da Enti Pubblici che istituiscono Centri di Ricerca nei quali, questi, vengono definiti come �organismi�
o come �autonome articolazioni scientifiche� preordinati a svolgere, promuovere e divulgare l�attivit�
di studio e di ricerca in determinati campi scientifici, anche con la collaborazione di enti esterni (cfr.
Statuto dell�Universit� degli Studi di Milano - Bicocca; Statuto dell�Universit� degli Studi di Ferrara).
L�impiego del lemma �organismo� ovvero di �autonoma articolazione scientifica� tradisce le enormi
difficolt� in cui l�operatore giuridico si imbatte allorch� debba occuparsi di dettare e/o interpretare la
disciplina dei Centri di ricerca. Non vՏ dubbio che impiegando termini semanticamente ampi e sfuggenti,
quali �organismo�, �autonoma articolazione scientifica� et similia, si prende contezza di una dato:
i Centri di Ricerca non costituiscono un modello organizzativo a s� stante. Di fatti, in disparte l�elemento
funzionale che � comune ad ogni Centro di Ricerca (lo sviluppo e la promozione e della ricerca in un
determinato campo scientifico), non si danno caratteristiche strutturali idonee a distinguere il Centro di
Ricerca da qualunque altre modello organizzativo.
Ne discende, allora, che dalla valutazione, da compiersi caso per caso, delle specifiche caratteristiche
che presenta quel dato Centro di Ricerca, sar� possibile qualificare lo stesso, ora come fondazione; ora
come societ� pubblica; ora come associazione; ora come organismo di diritto pubblico etc.
Istituito nel 1966 con sede a Malindi (Kenya), il Centro Spaziale �Luigi
Broglio� � gestito dall�Universit� di Roma �La Sapienza� mediante il Centro
di Ricerche Progetto San Marco. Per la sua peculiare collocazione, il Centro
si atteggia a sito ideale sia per il compimento di attivit� di lancio, sia per attivit�
di controllo dei satelliti artificiali. Strutturalmente, il Centro spaziale in
questione � costituito da un segmento marino che � rappresentato dalla piattaforma
di lancio oceanico e da uno terrestre che si sostanzia nel Centro di ricezione
dati ed � comprensivo di una serie di fabbricati in muratura e in legno
adibiti sia ad alloggi che a servizi di vario genere, di un porticciolo funzionale
a consentire l�attracco dei natanti di collegamento con la piattaforma e da tre
stazioni di terra in cui sono appositamente fissati peculiari sistemi d�antenna.
La presenza e il funzionamento del Centro spaziale �Luigi Broglio� � regolata
da un accordo intergovernativo quindicennale, rinnovabile.
Il centro ASI per la gestione e l�analisi dei dati scientifici (ASI Science
Data Center) � stato invece istituito nel settembre 2000. Si tratta di un Centro
dedito alla fornitura di prodotti e servizi necessari per le missioni spaziali di
osservazione dell�Universo ed � proprio per il tramite dell�ASI Science Data
Center che la comunit� scientifica, attraverso sofisticati e avanguardistici software,
si dedica all�analisi dei dati prodotti dalla missione quando viene lanciato
in orbita un satellite.
21. I consorzi.
Il fenomeno della cooperazione tra Pubbliche Amministrazioni nonch�
tra queste e soggetti privati, pur presentandosi come ampio e diversificato �
ispirato da una ratio unitaria che ne garantisce la ricorrenza di tre tratti comuni:
una pluralit� di soggetti portatori di interessi affini, un vincolo associativo e
un apparato organizzativo (C. Cost., n. 326/1998) (31).
(31) CASSESE S. (2012), Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffr�, Milano, pp. 107 ss. L�illustre
autore, nel chiarire - come pochi fanno - la portata dei caratteri distintivi dei consorzi pubblici afferma
che: �Quanto al primo elemento, va rilevato che tra i consorziati esistete una affinit� di interessi che
preesiste alla costituzione del rapporto giuridico. Il consorzio, infatti, viene creato per l�assolvimento di
compiti che sono propri di tutti i soggetti partecipanti, tantՏ vero che, in tali termini viene ad assumere
una posizione di strumentalit� nei confronti di questi ultimi. Con riferimento al secondo, va sottolineato
che la relazione associativa pu� derivare da un contratto, nel caso di consorzi volontari, ovvero da un
provvedimento autoritativo, nel caso di quelli coattivi. In ambedue ipotesi, si determina l�obbligo per i
consorziati di astenersi dall�esercitare determinati poteri e, nello stesso tempo, fornire le prestazioni indispensabili
per la realizzazione delle attivit� di comune interesse. Infine, relativamente al terzo, si evidenzia
la necessariet� della presenza di un apparato organizzativo, dotato di personalit� giuridica, che �
strumentale al perseguimento dei fini consortili (e, dunque, indirettamente dei singoli consorziati)�.
Ancora, una attenzione volta a sviscerare le concrete e pi� specifiche caratteristiche strutturali e organizzative
dei consorzi pubblici � dedicata da CASETTA E. (2011), Manuale di diritto amministrativo,
Giuffr�, Milano, pp. 94 ss. il quale, lucidamente, afferma che �I consorzi costituiscono una struttura
stabile volta alla realizzazione di finalit� comuni a pi� soggetti. Essi agiscono nel rispetto di alcuni limiti
derivanti dall�esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. I consorzi spesso realizzano
o gestiscono opere o servizi di interesse comune agli enti consorziati, i quali restano comunque
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Orbene, pur non figurando tra i consorziati, l�Agenzia Spaziale Italiana
coadiuva nelle determinazioni strategiche anche il Consorzio di Ricerca su Sistemi
di Telesensori Avanzati (CO.RI.S.T.A) mediante lo stanziamento di significati
finanziamenti; si tratta di un consorzio con pluriennale esperienza
nello svolgimento di attivit� di telerilevamento e nella progettazione, nella
realizzazione e nella validazione di avanzatissimi prototipi radar.
Di recente, nel 2011, ha preso vita il consorzio GEOSAT Molise, costituito
dall�ASI, dalla Regione Molise, dall�Universit� del Molise e dalla societ�
e-Geos. Il GEOSAT Molise mira a realizzare una struttura scientifico-tecnologica
di alto livello nel settore geo-spaziale con l�obbiettivo di produrre appositi
dispositivi per controllare le condizioni territoriali e ambientali del
pianeta da immettere sul mercato globale.
22. Le fondazioni.
Statisticamente, rispetto agli altri strumenti, quello meno frequentemente
impiegato dall�ASI per lo svolgimento delle sue funzioni sono le fondazioni
(32). Tra le poche, quella costituita pi� di recente � la �Fondazione Roma Ca
di regola titolari delle opere o dei servizi (in questo senso il consorzio ha carattere strumentale rispetto
ai compiti dei consorziati). I tipi di consorzi ora ammissibili ai sensi del T.U. enti locali sono due: quelli
istituiti per la gestione dei servizi pubblici locali e quelli istituiti per l�esercizio di funzioni (questi ultimi,
per�, destinati a essere soppressi ai sensi della l. 191/2009). Inoltre, gli enti pubblici possono costituire
consorzi di diritto privato anche con la partecipazione di soggetti privati. I consorzi pubblici possono
essere classificati in entificanti e non entificanti, obbligatori e facoltativi; esistono poi consorzi formati
soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati. Alcuni consorzi, infine, sono formati anche o soltanto
da soggetti privati, persone fisiche o giuridiche: in tali casi, vi possono essere pure soggetti pubblici in
quanto titolari di diritti patrimoniali�.
In conclusione, non pu� non essere segnalato che ancorch� datata, tra le opere pi� complete dedicate ai
consorzi pubblici, senz�altro, si annovera STANCANELLI G. (1963), I consorzi nel diritto amministrativo,
Giuffr�, Milano.
(32) NAPOLITANO G. (2006), Le fondazioni di origine pubblica: tipi e regole, in Dir. Amm. (anche
in Fondazioni e attivit� amministrativa, Atti del Convegno di Palermo 2005, a cura di Raimondi S. e
Ursi R., Giappichelli, Torino) il quale precisa come: �Il ricorso alle fondazioni nell�ambito dei processi
di privatizzazione degli enti pubblici e di esternalizzazione del loro compito � oggetto di valutazione
oscillante da parte della scienza del diritto amministrativo. Dopo una prima fase di adesione alla scelta
del legislatore � ormai dominante una revisione critica che ne disvela il carattere sostanzialmente mistificatorio.
Nella maggior parte delle discipline speciali o singolari previste per ciascun tipo di fondazione,
infatti, si rinviene almeno uno degli indici rivelatori della pubblicit�, cos� come ricavati dalla nozione
comunitaria di organismo di diritto pubblico: la gestione � soggetta a controllo da parte dei pubblici poteri,
l�attivit� � finanziata in modo maggioritario da questi ultimi, gli organi di amministrazione, direzione
o vigilanza sono costituiti a maggioranza dei membri designati dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali
o da altri organismi di diritto pubblico. Spesso, dunque, la conclusione � che il singolo soggetto di volta
in volta analizzato non � una fondazione di diritto privato, bens� un ente pubblico, qualunque sia il nomen
usato dal legislatore�. Inoltre, nel rimarcare la fondamentale importanza che riveste l�attivit� prognostica
che l�interprete � tenuto a compiere al fine di desumere quale sia la natura giuridica dell�ente che viene
in esame e, nel precisare la perfetta coincidenza tra fondazioni di diritto privato e quelle di diritto pubblico,
l�autore avverte che: �Quando si esaminano le fondazioni di origine pubblica, dunque, bisogna
abbandonare qualsiasi rappresentazione dogmatica dell�istituto di diritto comune ed evitare di trarne,
per opposizione, la radicale inconciliabilit� tra le prime e il secondo. Se non esiste alcun punto di rife
pitale� il cui atto costitutivo � stato firmato da ASI, ENEA, Poste Italiane e
Universit� �la Sapienza� di Roma nel novembre 2011.
La precipua finalit� della fondazione � quella di incentivare ed agevolare
le ricerche scientifiche e tecnologiche nonch� avviare processi di trasformazione
urbana e progettazione di infrastrutture operando a stretto contatto con
l�Amministrazione comunale di Roma.
23. L�impresa pubblica: le societ�.
Non pu� essere n� sindacato n� refutato in dubbio che nel nostro ordinamento
giuridico, prescindendo dalla natura pubblica o privata del soggetto imprenditore,
la nozione di impresa � una soltanto (33). Convincimento la cui
fondatezza � presto riprovata dalla circostanza che l�art. 2082 c.c. ai sensi del
quale Ǐ imprenditore chi esercita professionalmente un�attivit� economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi�, trova
puntuale richiamo nell�art. 2093 c.c. riferito alle attivit� di impresa esercitata
da soggetti pubblici.
Dappoich� non � questa la sede pi� opportuna per condurre un analitico
studio dei requisiti indefettibili che contraddistinguono l�attivit� imprenditoriale,
costituisce tuttavia un irrinunciabile passaggio argomentativo e concettuale il
corretto inquadramento giuridico della nozione di impresa pubblica attraverso
rimento strutturale, quello funzionale, pure incerto e controverso, della destinazione di un patrimonio
allo scopo, � almeno apparentemente presente in tutte le fondazioni di origine pubblica. In particolare,
si tratta di verificare se il ruolo riservato ai poteri pubblici non sia tale da inficiare il vincolo di destinazione
del patrimonio ad uno scopo�.
Risolutamente, con riferimento agli indici rivelatori della natura di ente, quale fondazione di origine pubblica,
in GAROFOLI R. (2014), Manuale di diritto amministrativo (VII edizione), Nel Diritto, pp. 114 ss. si
afferma che: �La diversit� delle discipline cui le singole tipologie di fondazioni sono assoggettate non ha
consentito l�elaborazione di una soluzione unitaria: cos�, se in alcuni casi � la stessa legge a riconoscere
espressamente natura pubblica, in altri casi � stata la giurisprudenza a qualificare talune fondazioni in termini
pubblicistici, non gi� tuttavia alla stregua delle regole proprie del diritto privato, bens� per effetto della ritenuta
sussumibilit� delle stesse, nella nozione, di fonte comunitaria, di organismi di diritto pubblico�.
Ad ogni modo, per una ampia panoramica del fenomeno delle fondazioni di origine pubblica si rinvia
a: BARDUSCO A. (1991), Fondazioni di diritto pubblico, in Dig. Discipl. Pubbl. - BASILE M. [s.d.], Associazioni
e fondazioni: novit� legislative e problemi aperti, in G. Ponzanelli (a cura di) Gli enti � non
profit � in Italia - BERTI G. (1993), Pubblica amministrazione e modelli privatistici, Il Mulino, Bologna
-BELLEZZAE.-FLORIAN F. (1998), Le fondazioni del terzo millennio. Pubblico e privato per il non profit,
Passigli editore, Firenze - CERULLI IRELLI V. (2006), Pubblico e privato nell�organizzazione amministrativa,
in Raimondi S. - Ursi R. (a cura di) Fondazioni e attivit� amministrativa - MALTONI A. (2006),
Enti pubblici e privati in forma di fondazioni: regime giuridico e modalit� di intervento nel settore dei
servizi alla persona, in Dir. amm. - DE G�TZEN S. (2011), Le �fondazioni legali� tra diritto amministrativo
e diritto privato, Giuffr�, Milano.
(33) CARABBA M., Imprese pubbliche, in Digesto pubblico, pp. 175 ss. L�autore puntualizza come
�l�evoluzione pi� recente della legislazione - che ha i suoi termini di riferimento pi� rilevanti nella disciplina
della concorrenza, interna e comunitaria, nelle legge sulle privatizzazioni e nella legge sulla ristrutturazione
degli istituti di credito di diritto pubblico - riconduce ad una nozione di impresa come �attivit��, definita
dall�art. 2082 c.c., qualificata dall�elemento teleologico di un orientamento complessivo verso il mercato
e regolata dalle norme sulla concorrenza, secondo l�orientamento anticipatorio di Tullio Ascarelli�.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
la precisazione degli indici rivelatori di essa. All�uopo, di estremo beneficio risulta
la definizione di impresa pubblica che, elaborata dalla risalente disciplina
comunitaria, � rimasta sostanzialmente invariata nei suoi assiomatici aspetti (34).
L�attivit� di impresa, lungi dal configurarsi come prerogativa assoluta ed
esclusiva del privato, pu� essere esercitata anche dallo Stato e da ogni altro
ente pubblico. A seconda di quale sia la corrente di pensiero politico-economico
cui aderiscano le forze rappresentative di un Paese, l�intervento del soggetto
pubblico in economia pu� registrarsi attraverso due possibili forme: i)
un intervento diretto realizzabile attraverso la creazione di enti pubblici il cui
compito istituzionale, esclusivo o principale, � l�esercizio di attivit� di impresa
(c.d. enti pubblici economici) ovvero mediate la costituzione di societ� per
azioni o l�assunzione di partecipazioni in esse (c.d. societ� pubbliche o miste);
ii) un intervento indiretto in cui il soggetto pubblico si limita (cos� per dire)
ad istituire dei soggetti ad hoc (c.d. autorit� di regolazione) col compito di
dettare una cornice di regolazione - quale complesso di norme, principi e parametri
- finalizzata ad improntare i contegni degli operatori economici presenti
su taluni comparti verso il rispetto del principio di concorrenza e di tutela
dei consumatori e degli utenti finali (35).
L�Agenzia Spaziale Italiana ricorre, qualora ragioni di strategica opportunit�
lo richiedano, a costituire societ� ovvero ad assumere partecipazioni so
(34) Le direttive 80/723 e 85/723 rispettivamente in materia di trasparenza delle relazioni finanziarie
fra Stati membri e imprese pubbliche e in materia di procedure di appalto di taluni enti pubblici
definivano imprese pubbliche �le imprese su cui le autorit� pubbliche possono esercitare, direttamente,
o indirettamente, un�influenza dominante perch� ne hanno la propriet�, o l�hanno in conseguenza delle
norme che disciplinano le imprese in questione. L�influenza dominante � presunta quanto le autorit�
pubbliche direttamente o indirettamente, riguardo a un�impresa: detengono la maggioranza del capitale
sottoscritto dall�impresa; controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall�impresa;
hanno il diritto di nominare pi� di met� dei membri del consiglio di amministrazione, del consiglio
direttivo o del consiglio di vigilanza�. Inoltre, sibbene con l�impiego di formule solo esteticamente diverse
ma in ogni caso coinvolte in un rapporto di irrefutabile e lampante sinonimia con quelle contenute
nelle cennate direttive, una definizione di impresa pubblica la si ritrova anche nella direttiva 2004/17 in
cui viene stabilito che per imprese pubbliche devono intendersi �le imprese su cui le amministrazioni
aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un�influenza dominate perch� ne sono
proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virt� delle norme che disciplinano le imprese
in questione� nonch� nella direttiva 2006/111 ove � dato leggere che per impresa pubblica deve intendersi
�ogni impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente,
un�influenza dominate per ragioni di propriet�, di partecipazione finanziaria o della normativa
che la disciplina�. Una definizione, quest�ultima, ripresa e riversata integralmente nell�art. 3, co. 28 del
D.lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice degli Appalti Pubblici).
Per un approfondimento, rigoroso e puntuale, della tematica si rinvia, tra gli altri, a: OTTAVIANO V. (1970),
Impresa pubblica, in Enc. dir. - GIANNINI M.S. (1958), Le imprese pubbliche, in RS - GIANNELLI G.
(2000) Impresa pubblica e privata nella legge antitrust, Giuffr� - CAFFERATA R. (2008), L�impresa pubblica
nell�Unione Europea, Aracne - ANTONIOLI M., (2008), Societ� a partecipazione pubblica e giurisdizione
contabile, Giuffr� - DE NICTOLIS R.-LUIGI CAMERIERO (2008), Le societ� pubbliche in house
e miste, Giuffr�, Milano.
(35) CAMPOBASSO G. (2010), Manuale di diritto commerciale. Utet. - TRIMARCHI BANFI F. (2012),
Lezioni di diritto pubblico dell�Economia, Giappichelli, Torino.
cietarie. Prima di inventariare le principali societ� costituite e/o partecipate
dall�Agenzia Spaziale Italiana deve essere fatta menzione della specifica condizione
dettata dal legislatore per le ipotesi in cui l�ASI provveda a costituire
o partecipare societ� con apporti di capitale superiori ad euro cinquecentomila
ovvero con quota azionaria pari o superiore al cinquanta per cento.
Per vero, in questi queste ipotesi, a norma dell�art. 16 del decreto di riordino
ASI n. 128/2003 e dell�art. 4 dello Statuto, l�Agenzia � tenuta a richiedere
il parere favorevole del Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca
nonch� del Ministro dell�Economia e delle Finanze il quale, deve pronunciarsi
entro i trenta giorni successivi alla ricezione dell�istanza altrimenti potendo
prescindersi dalla determinazione dicasteriale.
Tra le societ� costituite e partecipate dall�ASI, si ricordi innanzitutto l�ALTEC
(Advanced Logistics Technology Engineering Center S.p.A.). In particolare,
� nel 2001 che l�ASI, con Alenia Spazio e il consorzio Icarus hanno
costituito ALTEC col dichiarato intento di assegnarle la gestione delle operazioni
industriali del CMFS (Centro Multifunzionale Spaziale). Perfezionate
le formalit� relative alla costituzione, l�Agenzia Spaziale Italiana ha affidato
prima ad Alenia Spazio e poi direttamente alla neo-nata ALTEC la esecuzione
di contratti per la fornitura di servizi di supporto ingegneristico e logistico alla
NASA; oggetto del contratto � la somministrazione di pezzi di ricambio da
utilizzare per i plurimi dispositivi tecnologici di cui la NASA dispone e dando,
per tal modo, un significativo contributo alle sue attivit�.
In altri � pi� significativi termini, la mission dell�ALTEC si sostanzia
nelle seguenti attivit�: a) fornitura di servizi di supporti ingegneristico e logistico
alle operazioni e alla utilizzazione della Stazione Spaziale Internazionale
e alle infrastrutture orbitali in favore di ASI ed ESA (Agenzia Spaziale Europea),
Comunit� scientifiche, industrie nazionali ed estere e ad altri soggetti
privati; b) promozione e commercializzazione delle opportunit� di utilizzo
della Stazione Spaziale Internazionale.
Societ� interamente partecipata dell�ASI � la ASITEL che, costituita nel
2011, ha come oggetto sociale lo svolgimento di attivit� di sviluppo, di produzione
e di commercializzazione di servizi ed applicazioni nel settore delle telecomunicazioni
satellitari. Nello specifico, l�ASITEL: produce, realizza e
commercializza sistemi, applicazioni e servizi per le telecomunicazioni via satellite,
gestisce impianti ed infrastrutture al suolo per le telecomunicazioni satellitari,
gestisce impianti ed infrastrutture in orbita per le telecomunicazioni via
satellite, fornisce consulenza manageriale, applicativa e tecnologica, progetta e
sviluppa applicazioni pilota per le telecomunicazioni satellitari e svolge attivit�
di ricerca e sviluppo tecnologico nel settore delle telecomunicazioni satellitari.
VՏ poi il CIRA (Centro Italiano di Ricerche Aerospaziale) che � una societ�
consortile la cui maggioranza � detenuta dall�Agenzia Spaziale Italiana
e dal Consiglio Nazionale di Ricerca (CNR). Si tratta di una societ� deputata
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
a dare attuazione al PRORA (Programma Nazionale di Ricerche Aerospaziali)
che comprende lo svolgimento di attivit� di ricerca scientifica e tecnologica,
la sperimentazione del personale nei settori aeronautici e spaziali, la realizzazione
e la gestione di opere, impianti e infrastrutture, di beni strumentali e di
attrezzature funzionali alle attivit� sopraccitate, la realizzazione di laboratori
e grandi mezzi di prova (Laboratorio di Acustica e Vibrazioni, Laboratorio di
Materiale e Tecnologie Avanzate, Laboratorio per prove di impatto di strutture
aerospaziali etc.) nonch� lo sviluppo di innovative iniziative nel settore aeronautico
e spaziale.
Anche la e-GEOS � una societ� che, partecipata maggioritariamente
dall�ASI, � specializzata nell�espletamento di attivit� di sviluppo, produzione
e commercializzazione di servizi, prodotti ed applicazioni nel settore dell�Osservazione
della Terra.
In conclusione, si ricorda anche l�European Launch Vehicle (ELV S.p.A.)
quale societ� che, detenuta dal Gruppo Avio e in pi� ridotta percentuale dal-
l�ASI, � competente: nella gestione di attivit� di sviluppo del lanciatore Vega,
nell�analizzare i pi� idonei sistemi per la effettuazione di lanci extra-atmosferici,
nella supervisionatura dei progetti lanciatori, nella direzione di programmi
di ricerca relativi allo sviluppo di piccoli lanciatori e nella erogazione di servizi
di studio, ricerca e consulenza nell�ambito delle attivit� di lancio spaziale.
24. Il Piano Aerospaziale Nazionale (PANS).
La attivit� e i programmi dell�Agenzia Spaziale Italiana vengono pianificati
e programmati attraverso l�allestimento e la predisposizione di specifici
documenti: i c.d. piani di attivit�: il Piano Aerospaziale Nazionale (PANS) e
il Piano triennale di attivit� (PTA).
A partire dagli anni �70, il programma d�interventi pubblici nello spazio
ha iniziato ad avere un�impostazione strategica e razionale mediante la predisposizione
del Piano Spaziale Nazionale (PSN) che oggi � denominato Piano
Aerospaziale Nazionale (PANS). In esso vengono consacrate le linee programmatiche
e gli aspetti finanziari delle attivit� nazionali concernenti il settore
della ricerca scientifica e tecnologica spaziale ed aerospaziale. La sua predisposizione,
se inizialmente era affidato al Consiglio Nazionale della Ricerca
(CNR), a seguito all�approvazione della legge n. 186 del 1988 rientra tra le
prerogative dell�Agenzia Spaziale Italiana.
Come intuibile, il Piano Aerospaziale Nazionale � un atto dal contenuto
altamente tecnico e marcatamente complesso. Secondo un orientamento dottrinale
(36), il PANS dovrebbe essere ricondotto alla categoria degli atti di indirizzo
politico poich�, sotto il profilo dei soggetti legittimati all�adozione, il
(36) DA VALLE L. (2002), op. cit.
potere di predisposizione e approvazione spetta agli organi di vertice dell�amministrazione
mentre, dal punto di vista sostanziale (rectius contenutistico), �
un atto sostanzialmente libero nei fini (37).
Tuttavia sembra pi� coerente con le categorie dogmatiche che ispirano il
diritto amministrativo italiano assimilare il Piano Aerospaziale Nazionale alla
categoria degli atti di alta amministrazione. In questa prospettiva, si ritiene perci�
opportuno puntualizzare che con la predisposizione di un siffatto documento
programmatico l�Agenzia non goda di �quell�amplissima e incondizionata libert�
� di poter fissare, di volta in volta, le finalit� che reputa necessarie e/o opportune
(quale tipica peculiarit� degli atti politici), quanto piuttosto della
�discrezionalit�� di scegliere tra due o pi� fini comunque predeterminati.
Sebbene possano essere riscontrate delle fisiologiche diversit� nel contenuto
dei Piani predisposti nel corso degli anni dall�Agenzia (differenze contenutistiche
da cui trae origine la dottrina di Da Valle che, probabilmente, le
concepisce come espressione di una dilatata libert� decisionale) non pu� essere
sottaciuto che il PANS sia un atto volto a fissare, riaffermandole, delle finalit�
gi� predeterminate. Ed � per tale considerazione che in esso � dato rinvenire,
piuttosto, i tratti distintivi degli atti di alta amministrazione; primo fra tutti il
conseguimento di finalit� che, seppur indicate discrezionalmente dall�Amministrazione
procedente, sono in ogni caso predeterminatamente individuate.
La predisposizione e la formale realizzazione del Piano Aerospaziale Nazionale
� curata dal Presidente ASI che, previa deliberazione del Consiglio di
amministrazione e sentito il parere del Consiglio tecnico-scientifico, lo sottopone,
per l�approvazione, al Ministro dell�Istruzione, dell�Universit� e della
Ricerca. Ai fini della predisposizione del Piano, il Presidente si avvale degli
uffici a lui afferenti unitamente al Direttore Generale che � chiamato a fornire
tutte le informazioni, le proposte tecniche e i supporti conoscitivi necessari (art.
21 commi 4 e 5 del Regolamento di Organizzazione e Funzionamento ASI).
Il PANS definisce, con orientamento di medio-lungo termine, le aree tematiche
e i grandi programmi in campo spaziale ed aerospaziale affidati al-
l�ASI. Nello specifico, il PANS fissa: i) le linee di sviluppo pluriennale delle
aree programmatiche del settore spaziale ed aerospaziale; ii) i nuovi programmi
di particolare rilevanza; iii) le linee di sviluppo dei centri di eccellenza
nazionali; iv) gli obbiettivi da perseguire in termini di positive ricadute socio
(37) E in effetti, se si assume la definizione di atto politico che viene data da quell�autorevole dottrina
secondo cui debbono definirsi come tali gli �atti in cui si estrinseca l�attivit� di direzione suprema
della cosa pubblica e l�attivit� di coordinamento e di controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione
stessa si estrinseca� (SANDULLI A.M. (1946), Atti politici ed eccesso di potere, Giur. compl. Cass.
Civ.) sembrerebbe proprio che il Piano Aerospaziale Nazionale possa essere annoverato tra gli atti politici.
Di l� dalla circostanza - non troppo indicativa - che la predisposizione spetta agli organi di vertice del-
l�Agenzia Spaziale, l�elemento idoneo che parrebbe disvelare la �vicinanza� del PANS alla categoria
degli atti politici lo si rinverrebbe nella assoluta libert� di fini che con esso possono essere perseguiti.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
economiche e strategiche; v) le linee di sviluppo delle collaborazioni con
l�Agenzia Spaziale Europea e gli altri organismi internazionali; vi) le linee di
sviluppo delle collaborazioni con le altre amministrazioni dello Stato.
25. Il Piano Triennale di Attivit� (PTA).
Una volta approvato il Piano Aerospaziale Nazionale dal Ministro del-
l�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca, l�Agenzia provvede a darne attuazione
con il Piano Triennale di Attivit� (PTA), aggiornato annualmente.
Il Piano triennale dell�ASI ha carattere scorrevole ed � formulato in conformit�
alla previsioni finanziarie ed economiche dell�Agenzia. Il PTA, coerentemente
con il Programma Nazionale per la Ricerca (PNR), con gli indirizzi del
Parlamento e del Governo in materia spaziale, con il Piano Aerospaziale Nazionale
(PANS) e con gli indirizzi programmatici dell�Agenzia Spaziale Europea
(ESA), definisce: i) gli obbiettivi che l�agenzia deve perseguire nel corso del
triennio; ii) i programmi di ricerca; iii) i risultati socio-economici attesi. Esso,
inoltre, comprende la pianificazione triennale del fabbisogno di personale (art.
14 del decreto di riordino n. 128 del 2003 e art. 5 del D.lgs. n. 213/2009).
Come per il PANS, anche per il Piano Triennale di Attivit� � il Presidente
ASI che ne cura la predisposizione sulla base delle linee guida espresse dal
Consiglio di amministrazione. La imbastitura del Piano triennale, poi, previa
deliberazione del Consiglio di amministrazione e sentito il parere del Consiglio
tecnico-scientifico, � inviata per l�approvazione al Ministro dell�Istruzione,
dell�Universit� e della Ricerca e, decorsi sessanta giorni dalla ricezione, senza
che il Ministro vigilante renda osservazioni, il piano si intende approvato.
Sul PTA e sui relativi aggiornamenti annuali sono anche richiesti i pareri
del Ministro dell�Economia e delle Finanze, del Ministro della Funzione Pubblica
e del Ministro della Difesa. Se entro il termine di trenta giorni dalla ricezione
del Piano Triennale di Attivit� non venga emesso alcun parere, si
prescinder� da esso.
26. Il Documento di Visione Strategica decennale (DVS).
Il Piano Aerospaziale Nazionale viene attuato dall�Agenzia Spaziale Italiana
non soltanto per il tramite del Piano triennale di Attivit� (PTA) ma anche
con il Documento di Visione Strategica decennale (DVS) che pu� definirsi
come �il �libro bianco� delle attivit� spaziali nazionali, nel quale ai programmi
che vogliono realizzare corrisponde una adeguata copertura economia e finanziaria,
coerente alle scelte politiche, alla distribuzione delle spese tra i diversi
settori disciplinari, alle scelte di politica estera in Europa e oltre l�Europa� (38).
(38) ARRIGO G. - SAGGESE E. (2010), op. cit. in cui, con rigore ed esaustivit�, si afferma che: �Per
diversi mesi l�ASI ha lavorato alla elaborazione e alla stesura del documento di visione strategica per
gli anni 2010-2020, ai sensi dell�art. 5, comma 1 del decreto legge n. 213 del 2009, al fine di posizionare
La disciplina del DVS pu� considerarsi la stessa del PTA - specie per quel
che concerne la procedura di predisposizione ed approvazione - con l�unica
eccezione relativa all�orizzonte temporale cui si riferisce (dieci anni in luogo
di tre). Esso rappresenta il documento con cui l�ASI e il Ministro dell�Istruzione,
dell�Universit� e della Ricerca ambiscono ad assicurare, nel contesto
europeo ed internazionale, piena ed assoluta continuit� alle politiche spaziali
ed aerospaziali.
27. Il controllo della Corte dei Conti sull�ASI sotto il vigore del D.lgs. n.
27/1999.
In quanto agenzia dotata di personalit� giuridica di diritto pubblico e,
come tale, destinataria di risorse dello Stato e correlatamente gestore di esse
(39), anche sull�Agenzia Spaziale Italiana la Corte dei conti esercita i suoi poteri
di controllo. L�analisi del controllo del giudice contabile sull�Agenzia Spaziale
Italiana - per inserirsi nel solco della delicata e complessa tematica
concernente i limiti alla cui osservanza sarebbe tenuta la Corte dei Conti nel-
l�esercizio dei propri poteri di controllo sugli enti pubblici di ricerca - impone
una preliminare ricostruzione delle vicende normative e giurisprudenziali che
attorno ad esso sono venute registrandosi nel periodo precedente all�adozione
del D.lgs. n. 128/2003.
Dalla data della sua istituzione, l�ASI � stata interessata da due ravvicinati
interventi legislativi volti a ridefinire, rimodellandolo, l�originario assetto organizzativo
e funzionale di essa; si allude al D.lgs. n. 27/1999 attuativo della
delega contenuta nell�art. 11, comma 1, lett. d) della Legge n. 59/1997 e al pi�
recente D.lgs. n. 128/2003 che ha invece dato attuazione alla delega contenuta
nell�art. 1, comma 1 della Legge n. 137/2002.
le attivit� spaziali sul mercato e nel quadro istituzionale nazionale e internazionale. � la prima volta che
un simile documento contiene un riferimento temporale decennale, ritenuto pi� consono ai ritmi di evoluzione
e realizzazione dei programmi spaziali, per lo pi� di durata pluriennale. Le strategie spaziali nazionali,
infatti, si devono confrontare con le strategie e le visioni programmatiche di altri Paesi, a
cominciare dagli Stati Uniti che ancora detengono il primato spaziale, con l�Europa che ormai gioca
con due attori, l�Agenzia Spaziale Europea (ESA) e l�Unione Europea, con la Russia che ancora gode
di un vasto patrimonio scientifico e con gli altri Paesi spaziali ad economia gi� sviluppata, emergenti o
in via di sviluppo. Le risorse allocate per il nuovo piano spaziale nazionale decennale sono di circa 7,2
miliardi di euro (�). A questi fondi, provenienti dal MIUR, si aggiungono altri fondi pubblici del Ministero
della Difesa, che contribuisce alla realizzazione di sistemi spaziali di tipo duale (COSMO- Sky-
Med e Athena-FIDUS) e di altri Ministeri, per i fondi relativi al sistema di navigazione satellitare,
GALILEO, oltre agli eventuali fondi provenienti dalla partecipazione dei privati e dalla commercializzazione
dei prodotti spaziali, a cominciare dai dati satellitari�.
(39) Non � di poco rilievo che la prescrizione normativa (art. 15 del D.lgs. n. 128/2003) in virt�
del quale le entrate dell�Agenzia Spaziale Italiana sono prevalentemente costituite da contributi a carico
del Fondo per il finanziamento degli enti pubblici di ricerca, dai contributi per i programmi di collaborazione
con l�Esa etc. ha indotto molti (e continua a farlo) a dubitare della effettiva autonomia finanziaria
dell�ente s� da ridurre il sintagma in parola ad una mera enunciazione formale tutt�altro che rispondente
alla reale portata delle cose.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Allo scopo di rilanciare la competitivit� tecnologica e scientifica del
Paese sul piano internazionale, attraverso la creazione di un apparato amministrativo
vigorosamente improntato ai parametri di efficienza, flessibilit� gestionale,
snellimento burocratico ed efficacia operativa, il patrio legislatore
ha ritenuto di dovere attuare una profonda e complessiva riforma del sistema
nazionale della ricerca (40). Dunque, � in un clima contrassegnato da una accentuata
vocazione progressista e riformista dei settori della ricerca tecnologica
e scientifica che si inserisce il disegno di riorganizzazione dell�ASI
assieme a quello degli atri due pi� importanti enti pubblici di ricerca: il Centro
Nazionale delle Ricerche (CNR) e l�Ente per le Nuove tecnologie, l�Energia
e l�Ambiente (ENEA).
Nel delegare il Governo a dare attuazione agli interventi diretti a promuovere
e sostenere il settore della ricerca scientifica e tecnologica nonch� gli organismi
operanti nel settore, l�art. 11, comma 1, lett. d) della Legge n. 59/1997
(c.d. Legge Bassanini) ha dato il �via� a quel (noto) processo di ripensamento
dell�intera Amministrazione italiana. La delega, quanto all�ASI, � stata attuata
con il D.lgs. n. 27 del 30 gennaio 1999.
Tralasciando i punti del riordino che qui non rilevano, l�attenzione deve
invece concentrarsi sull�art. 9, comma 5 del D.lgs. n. 27 cit. Per essere ispirata
-tra gli altri fissati dalla Legge delega - dal criterio di �semplificazione dei
controlli�, l�Esecutivo ha ritenuto, in sede di riordino, di dover comprimere i
poteri di controllo della Corte dei Conti sino a fargli assumere le fattezze di
controllo successivo avente come unico referente documentale i conti consuntivi
dell�ASI. In particolare, l�art. 9, comma 5 del D.lgs. n. 27/1999 disponeva
che: �L�attivit� dell�A.S.I. � soggetta al controllo successivo della Corte dei
conti, che � esercitato unicamente sui conti consuntivi ai soli fini della relazione
al Parlamento, con l�esclusione del controllo amministrativo di regolarit�
contabile e sui singoli atti di gestione�. A ben vedere, la Corte dei Conti veniva
per tal modo drasticamente evirata del potere di controllo amministrativo e di
regolarit� contabile sui singoli atti di gestione dell�Agenzia Spaziale Italiana.
In un quadro normativo siffatto - capace di estendere agli enti pubblici di
ricerca lo stesso regime di controllo contabile previsto per le Istituzioni universitarie
- non v�era pi� alcuna ragione che potesse giustificare la partecipazione
(prevista dall�art. 12 della L. n. 259/1958) di un magistrato contabile
alle sedute degli organi deliberativi o di revisione al fine di esercitare il c.d.
controllo concomitante sulla regolarit� amministrativa e contabile dei singoli
atti di gestione.
In conseguenza di ci�, come � stato giustamente scritto, il riordino del
(40) Per una puntuale ricostruzione dei pi� significativi aspetti della prima riorganizzazione del-
l�Agenzia Spaziale Italiana si veda: BASTONI M.B. (1999), Il Riordino dell�Agenzia Spaziale Italiana,
in Giorn. dir. amm., n. 7.
l�ASI avrebbe implicato una necessaria attivazione di processi di riforma organizzativa
della �sezione controllo enti� della Corte dei Conti.
28. Il giudizio di legittimit� costituzionale (conflitto di attribuzioni tra poteri
dello Stato): la sentenza n. 457 del 23 dicembre 1999 (41).
Il clima di incertezza ed oblio, pi� che di snellimento, che la disposizione
contenuta nel citato art. 9, comma 5 del D.lgs. n. 27/1999 era idoneo ad occasionare
ha indotto la Corte dei Conti a sollevare una questione di conflitto di
attribuzione tra poteri dello Stato dinnanzi alla Corte costituzionale di modo
da ottenere una declaratoria di illegittimit� della norma che erodeva oltremodo
i poteri riconosciuti alla giurisdizione contabile dall�art. 100, comma secondo
della Costituzione.
Senza pretesa di esaustivit�, � utile tracciare gli aspetti pi� importanti della
vicenda processuale, quali le motivazioni poste a fondamento del ricorso proposto
dalla Corte dei Conti e le argomentazioni svolte dalla Corte Costituzionale.
Nel proprio ricorso introduttivo, la Corte dei Conti ha denunciato la illegittimit�
costituzionale (per quel che riguarda il riordino dell�Agenzia Spaziale
Italiana) dell�art. 9, comma 5 del D.lgs. n. 27/1999 perch� - riducendo i poteri
del giudice contabile ad un solo controllo successivo avente ad oggetto i conti
consuntivi dell�ente - derogava alla disciplina generale dei controlli da eseguire
sugli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (Legge n. 259/1958) e,
per l�effetto, determinava una palese violazione degli artt. 76 e 100, comma
secondo Cost.
Per aver riscontrato la ricorrenza dei presupposti soggettivi (la Corte dei
Conti nell�esercizio delle sue funzioni di controllo sulla gestione finanziaria �
concepita dalla giurisprudenza costituzionale come �potere costituzionale legittimato
alla proposizione del conflitto di attribuzione�) e di quelli oggettivi
(il conflitto di attribuzioni era stato effettivamente sollevato per invocare �la
difesa di attribuzioni costituzionali�), la Consulta ha dichiarato la ammissibilit�
del ricorso. Ci� malgrado, le censure della Corte dei Conti sono state reputate
infondate nel merito (42).
(41) Per un lungimirante commento alla sentenza della Corte costituzionale n. 457/1999 si rinvia
a BALDUZZI A. (2000), Il controllo della Corte dei Conti sulla gestione degli enti di ricerca, in Giorn.
dir. amm., n. 12.
(42) In particolare, le motivazioni sviluppate dal Giudice delle leggi si articolano sostanzialmente
in due parti rispettivamente riferite alla asserita violazione dell�art. 100, comma 2 Cost. e all�art. 76 Cost.
Quanto alla prima doglianza (violazione dell�art. 100, comma 2 Cost.), la Corte costituzionale, facendo
leva sull�elevato grado di astrattezza e genericit� sintattica e paradigmatica che segna il costrutto normativo
contenuto nel comma secondo dell�art. 100, Cost. ai sensi del quale: �La Corte dei Conti (...) partecipa,
nei casi e nelle forme stabilite dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato
contribuisce in via ordinaria�, ha sostenuto che la riserva legale contemplata nel tessuto costituzionale vale
a riconoscere al legislatore il pi� ampio e variegato spettro di scelte da assumere, al punto da doversi escludere
una qualsiasi inflessibile tipizzazione delle forme attraverso cui la Corte dei Conti debba partecipare
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
29. Il controllo della Corte dei Conti a seguito del secondo riordino ASI attuato
con il D.lgs. n. 128/2003.
Il controllo della Corte, cos� come descritto, � venuto a mutare in intensit�
ed estensione a seguito del secondo e, al momento, ultimo �vero� riordino
dell�Agenzia Spaziale Italiana. Fra le diverse novit� apportate dal D.lgs. n.
128/2003 non pu� non essere segnalata quella contenuta nell�art. 18, comma
2 puntualmente riprodotto nell�art. 11 dello Statuto ASI. Dal combinato disposto
si desume che: �La Corte dei conti esercita il controllo sull�Agenzia
con le modalit� stabilite dall�articolo 3, comma 7, della legge 14 gennaio 1994,
n. 20 e successive modifiche ed integrazioni, con le modalit� di cui all�art. 12
della legge 21 marzo 1958, n. 259�.
Stando al rinvio che l�art. 3, comma 7 della Legge n. 20/1994 fa alla legge
n. 259/1958 � a quest�ultima (segnatamente all�art. 12 di essa) che occorre
guardare. Con il nuovo decreto di riordino ha avuto luogo la �riesumazione�
del pieno e tradizionale potere di controllo della Corte dei Conti in materia di
regolarit� amministrativa contabile e sui singoli atti di gestione.
Oggi, cos� come avveniva prima del D.lgs. n. 27/1999, la Corte dei Conti
non � pi� limitata ad eseguire un controllo successivo sul conto consuntivo
dell�ASI ma, al contrario, � chiamata a verificare la regolarit� amministrativa
contabile e la legittimit� dei singoli atti di gestione secondo le modalit� previste
dall�art. 12 della Legge n. 259/1958; cio� a dire, attraverso un magistrato
contabile nominato dal Presidente della Corte stessa che assista alle sedute
degli organi di amministrazione e di revisione (il c.d. controllo concomitante).
30. Il patrocinio obbligatorio e autorizzato dell�Avvocatura dello Stato.
Qualora l�Agenzia Spaziale Italiana, nell�esercizio delle sue attribuzioni,
dovesse trovarsi coinvolta in una vicenda processuale potr� avvalersi del patrocinio
dell�Avvocatura dello Stato. Se all�art. 13, comma 7 del D.lgs. n.
123/2008 si stabilisce che l�ASI si avvale del patrocinio dell�Avvocatura Generale
dello Stato, pi� dettagliatamente l�art. 11 dello Statuto ASI puntualizza
che l�Agenzia si avvale del patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, ai sensi
al controllo degli enti destinatari di sovvenzioni statali in via ordinaria. Donde, la prescrizione normativa
contenuta nell�art. 9 comma 5 del D.lgs. n. 27/1999 nel prevedere - quale forma di esercizio dei poteri del
giudice contabile - il solo controllo successivo da eseguirsi sul conto consuntivo dell�Agenzia Spaziale
Italiana si pone in perfetta simmetria con il tenore della norma costituzionale perch� comunque idonea a
consentire alla Corte dei Conti il conseguimento della finalit� al cui raggiungimento il controllo stesso �
preordinato: la trasmissione al Parlamento della relazione contenete gli esiti degli eseguiti riscontri.
Quanto invece alla seconda doglianza (violazione dell�art. 76 Cost.), la Consulta ha ritenuto infondate le
censure formulate dalla Corte dei Conti sul presupposto che la Legge delega n. 59 del 1997 � stata diretta a
riformare, in profondit�, ogni aspetto organizzativo della Pubblica Amministrazione italiana, ivi compresi i
casi e le forme di esercizio del potere di controllo della magistratura contabile. Pertanto, l�art. 9, comma 5
del D.lgs. n. 27/1999 non pu� ritenersi adottato in violazione dei limiti di oggetto e dei principi e criteri direttivi
che, a norma dell�art. 76 Cost., devono guidare l�esercizio del potere legislativo da parte del Governo.
dell�articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611; si tratta, cio�, del
c.d. patrocinio erariale autorizzato o facoltativo.
� quindi d�obbligo chiarire la natura e la portata del patrocinio dell�Avvocatura
dello Stato nei confronti dell�Agenzia Spaziale Italiana non senza
aver dapprima dedicato alcune brevi considerazioni allo ius postulandi del-
l�Avvocatura dello Stato.
Le norme e i principi che sovraintendono, scandendola con particolareggiata
puntualit�, alla rappresentanza e alla difesa processuale delle Amministrazioni
Pubbliche sono contenute nel gi� menzionato regio decreto n. 1611
del 1933 (meglio noto come Testo Unico delle leggi e delle norme giuridiche
sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull�ordinamento del-
l�Avvocatura dello Stato).
A norma dell�art. 1 del R.d. n. 1611 cit. la rappresentanza, il patrocinio e
l�assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, quand�anche organizzate
ad ordinamento autonomo, spettano all�Avvocatura dello Stato dinnanzi
ad ogni giurisdizione (nazionale, comunitaria ed internazionale) e ai collegi arbitrali
(43). � in questa norma che trova il proprio fondamento giuridico il patrocinio
erariale obbligatorio, cos� definito perch� le Amministrazioni dello
Stato coinvolte in una vicenda processuale - indipendentemente dalla natura di
essa (civile, penale, amministrativa, costituzionale od internazionale), dal pi�
o meno elevato grado di complessit� tecnico-argomentativo e dal valore economico
delle pretese su cui radica la controversia - devono ricorrere alla Difesa
Erariale pena la nullit� di qualsivoglia atto processuale compiuto dall�avvocato
di libero foro incaricato, in ispregio alla normativa inderogabile e imperativa
di cui al R.d. n. 1611/1933, della difesa processuale dell�amministrazione.
Si soggiunga che, la legittimit� dello ius postulandi spettante all�Avvocatura
dello Stato nei casi di patrocinio obbligatorio non abbisogna di un formale
espresso consenso con cui l�Amministrazione interessata conferisce la
propria difesa processuale ad Avvocati e Procuratori di Stato; cosicch� non
occorre - come invece per il patrocinio del privato - una manifestazione di volont�
in tal senso consacrata nell�atto di procura alle liti. A conferma di ci�
depone il tenore del comma 2 dell�art. 1 del R.d. n. 1611/1933 a mente del
quale: �Gli Avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le
giurisdizioni ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato, neppure
(43) Per poter meglio comprendere le funzioni di cui � attributaria l�Avvocatura dello Stato si
veda: SCAVONETTI G. (1937), Avvocatura dello Stato, in Nuovo Diges. Ita. - MANZARI F.M. (1987), L�Avvocatura
dello Stato nell�ordinamento vigente, in Digesto discipline pubblicistiche - CARAMAZZA F. e
DI MARTINO R. (1989), Avvocatura dello Stato e giustizia amministrativa, in Rass. Avv. St. - PAVONE P.
(2002), Lo Stato in giudizio. Enti pubblici e Avvocatura dello Stato - FIENGO G. (2006), I caratteri originari
della difesa dello Stato in giudizio, in Rass. Avv. St. - GIOVAGNOLI R. (2008), Il patrocinio dello
Stato e delle altre pubbliche amministrazioni, in Manuale di giustizia amministrativa di Caringella F.,
De Nictolis R., Giovagnoli R., Poli V.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando
che constino della loro qualit��. Come da taluni gi� osservato (44), il patrocinio
dell�Avvocatura � organico (derivando direttamente dalla legge), obbligatorio
(non ammettendo deroga alcuna) ed esclusivo (non potendo essere
esercitato con patrocinatore diverso dalla difesa erariale).
Accanto al patrocinio obbligatorio (art. 1, R.d. n. 1611/1933) � previsto e
contemplato anche quello autorizzato (art. 43, R.d. n. 1611/1933). L�Avvocatura
dello Stato perch� possa esercitare anche il patrocinio di cui all�art. 43, R.d. n.
1611 cit. necessita - per come intuibile dalla sua stessa denominazione - di un
provvedimento autorizzatorio (normativo o amministrativo) che comporti
un�estensione dei compiti di difesa processuale e consulenza giuridica anche
in favore di Amministrazioni Pubbliche diverse da quelle statali stricto sensu.
La ragione giustificatrice dell�istituto in parola, che estende il patrocinio
dell�Avvocatura dello Stato anche ad enti diversi rispetto a quelli cui si riferisce
il patrocinio obbligatorio, � rinvenibile �nello stretto collegamento e nella interdipendenza
tra i fini dello Stato e quelli degli enti a patrocinio autorizzato,
nonch� in esigenze di contenimento della spesa pubblica, che l�assunzione
della difesa da parte dell�Avvocatura dello Stato garantisce rispetto al patrocinio
degli avvocati di libero foro� (45). Una volta intervenuto il provvedimento
autorizzatorio, il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato sar� soggetto
all�applicazione delle stesse norme previste per il patrocinio obbligatorio.
Recentemente si � posta una questione giurisprudenziale in ordine ai presupposti
alla cui ricorrenza debba ritenersi subordinata la legittimit� del patrocinio
autorizzato. Sono due le pronunce della giustizia amministrativa che
assurgono ad emblema �plasticamente riassuntivo� dei due opposti orientamenti:
la sentenza n. 190/2009 del TAR Calabria e la sentenza n. 4640/2009
del TAR Lazio (46).
(44) LUMETTI M.V. - MEZZOTERO A. (2009), Il patrocinio erariale autorizzato: � organico, esclusivo
e non presuppone alcuna istanza dell�ente all�Avvocatura dello Stato. Il caso delle Autorit� portuali
in alcune recenti contrastanti decisioni del giudice amministrativo (T.A.R. Calabria, sent. 25 marzo
2009, n. 190, T.A.R. Lazio, sent. 6 maggio 2009, n. 4640), in Rass. Avv. St.
(45) LUMETTI M.V. - MEZZOTERO A., op. cit.
(46) Se il giudice calabrese nella sentenza n. 190/2009 ha precisato che: �Il mandato conferito al
difensore del libero foro senza una previa, motiva rinuncia alla difesa assicurata, ope legis in via organica
ed esclusiva, dall�Avvocatura dello Stato, ai sensi dell�art. 43 r.d. n. 1611del 1933 e della successiva norma
autorizzatoria, � affetto da nullit�, che conseguentemente priva il difensore dello ius postulandi�, il giudice
laziale, propugnando un orientamento profondamente differente, ha disposto che: �L�autorizzazione accordata
ai sensi del comma 1 dell�art. 43 del R.d. 30 ottobre 1933 n. 1611, affinch� l�Avvocatura dello
Stato possa assumere la rappresentanza e la difesa della autorit� portuali nei giudizi attivi e passivi avanti
alle autorit� giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali, non opera �ex se� ma
richiede necessariamente una previa istanza dell�Autorit� rivolta all�Avvocatura dello Stato perch� assuma
la rappresentanza e la difesa in giudizio. In mancanza di tale istanza, che costituisce l�elemento che distingue
il patrocinio autorizzato da quello obbligatorio, l�Avvocatura dello Stato non potr� difendere in
giudizio l�Autorit� e ci� a maggior ragione, nel caso in cui, come nella specie l�Autorit� non solo non ha
chiesto il patrocinio dell�Avvocatura ma ha ritenuto preferibile dare mandato agli avvocati di libero foro�.
La giustizia amministrativa calabrese ha ritenuto di dover riconoscere al
patrocinio autorizzato dell�Avvocatura dello Stato una sorta di operativit� automatica.
Segnatamente, i giudici calabresi hanno affermato che il patrocinio di
cui all�art. 43 del R.d. n. 1611/1933 non richieda alcuna formale deliberazione
in tal senso da parte dell�Amministrazione coinvolta nel giudizio si che, salvo
prova contraria (come arguibile dalle motivazione della sentenza n. 190/2009),
la rituale costituzione in giudizio dell�Amministrazione per il tramite dell�Avvocatura
dello Stato � gi� da sola sufficiente a riprovare la volont� dell�Amministrazione
medesima di voler avvalersi della difesa erariale non occorrendo che
gli Avvocati e i Procuratori di Stato producano in giudizio la documentazione
attestante una volont� in tal senso imputabile all�Amministrazione per evitare
la nullit� di ogni atto defensionale e la inestricabilmente correlata decadenza
dello ius postulandi. Piuttosto, � nei soli casi (speciali e derogatori rispetto all�art.
43 del R.d. n. 1611/2013) in cui l�Amministrazione intenda avvalersi del patrocinio
di avvocati di libero foro che si profila come necessaria la adozione di una
formale deliberazione nella quale siano esposte le motivazioni che abbiano fatto
ritenere maggiormente conveniente la rinuncia alla difesa, organica, esclusiva e
sostanzialmente gratuita, dell�Avvocatura dello Stato; deliberazione che dovr�
essere sottoposta al controllo da parte dell�organo che eserciti la vigilanza sul-
l�Amministrazione deliberante. � in questi casi che l�avvocato di libero foro sar�
tenuto ad attestare la legittimit� del suo patrocinio mediante la produzione in
giudizio del titolo (deliberazione) su cui si fonda il proprio ius postulandi.
In maniera totalmente discorde si � invece pronunciato il TAR Lazio che,
con la sentenza n. 4640/2009, dopo aver escluso l�operativit� ex se del patrocinio
autorizzato ha ritenuto affetti da nullit�, per mancanza di ius postulandi,
gli scritti difensivi dell�Avvocatura dello Stato qualora non sia provato che
l�Amministrazione patrocinata abbia previamente adottato una delibera volta
a conferire alla Difesa Erariale il mandato ad litem.
Scontato dire che tra i due ossimorici approdi quello reputato maggiormente
conforme alla normativa vigente in materia risulta essere il primo (TAR
Calabria, n. 190/2009). Si � giustamente scritto (47) che nelle ipotesi in cui
l�Avvocatura dello Stato assuma la difesa processuale di Amministrazioni che
possono avvalersi del suo patrocinio autorizzato, il consenso di queste, comunque
si sia realizzato (in maniera tacita, informale o anche informale) opera
ex se a prescindere dalla adozione di una apposita deliberazione che, quand�anche
all�uopo adottata, si configura come atto meramente interno che non
ha, n� pu� avere, incidenza alcuna sul processo. � invero pacifico che la legge
non richieda l�esistenza di una formale procura alle liti per il patrocinio della
difesa erariale.
(47) LUMETTI M.V. - MEZZOTERO A., op. cit.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
31. Il patrocinio dell�Avvocatura dello Stato in favore dell�Agenzia Spaziale
Italiana.
Come gi� anticipato, l�art. 11 dello Statuto ASI nel richiamare l�art. 43
del R.d. n. 1611 del 1933 chiarisce, incontrovertibilmente, che l�Agenzia Spaziale
Italiana rientra tra le Amministrazioni Pubbliche per le quali la legge prevede
il patrocinio erariale autorizzato. Sicch� l�ASI gode di una discrezionalit�
tale da poter decidere se affidare la propria difesa processuale all�Avvocatura
dello Stato ovvero ad avvocati di libero foro.
La trasposizione delle argomentazioni di cui al precedente paragrafo nello
specifico caso dell�Agenzia Spaziale Italiana permette di affermare che, a seconda
di quale dei due possibili itinerari si decider� di percorrere, verranno a
mutare gli adempimenti burocratico-decisionali il cui compimento serve ad
evitare che la difesa di parte avversa possa fondatamente eccepire la insussistenza
dello ius postulandi e la correlata nullit� degli atti defensionali depositati
dal legale dell�Agenzia.
Per i giudizi in cui l�ASI si determina ad avvalersi del patrocinio autorizzato
di cui all�art. 43 del R.d. n. 1611/1933 non si pongono particolari problemi
operativi. Sulla scorta di quel pi� corretto insegnamento giurisprudenziale che
esclude la necessit� della previa adozione di una delibera con cui venga chiesto
il consenso dell�Avvocatura dello Stato, per avvalersi del patrocinio erariale
baster� che gli organi di vertice dell�Agenzia Spaziale Italiana (Presidente e
Consiglio di amministrazione) decidano di trasmettere il relativo carteggio generalmente
corredato da una nota riassuntiva contenente una sintetica ricostruzione
dei fatti e dei pi� rilevanti aspetti giuridici della vicenda - all�Avvocatura
dello Stato; ci� baster� a far presumere la volont� dell�Agenzia di
avvalersi del patrocinio autorizzato degli Avvocati e Procuratori dello Stato i
quali, per dimostrare la legittimit� del loro patrocinio non saranno tenuti ad
allegare al fascicolo di causa la nota trasmessa dall�Agenzia.
Diversa cosa accade quando l�ASI decida di conferire il proprio patrocinio
ad avvocati di libero foro. Atteso che permane in capo all�Agenzia la possibilit�
di decidere se affidare ad avvocati di libero foro il patrocinio di un singolo
giudizio ovvero quello di un�intera serie o categoria di affari contenziosi, la
sussistenza dello ius postulandi di tali professionisti � subordinata al perfezionamento
di una diversa procedura. L�Agenzia, ivi, dovr� adottare una formale
deliberazione da cui risultino gli estremi anagrafici dell�Avvocato
prescelto, le motivazioni professionali, economiche e di ogni altra natura poste
a giustificazione della rinunzia alla difesa dell�Avvocatura dello Stato. Cos�
assunta, la delibera dovr� essere trasmessa al Ministro dell�Istruzione, del-
l�Universit� e della Ricerca, quale organo di vigilanza dell�ASI, affinch� possa
vagliare la opportunit� di ricorrere al patrocinio di un avvocato di libero foro.
Solo una volta sopraggiunto il benestare del Ministro potr� dirsi correttamente
perfezionato l�iter di affidamento del patrocinio processuale ad un libero pro
fessionista il quale - lo si ribadisce - diversamente dagli Avvocati e dai Procuratori
dello Stato sar� tenuto a produrre in giudizio la delibera di nomina con
tanto di approvazione ministeriale che finisce, cos�, col fungere da procura
alle liti (48).
32. I finanziamenti e le entrante dell�Agenzia Spaziale Italiana.
Per poter espletare le proprie funzioni secondo parametri di efficienza ed
efficacia, l�Agenzia Spaziale Italiana ha bisogno di risorse finanziarie. Stando
all�art. 15 del D.lgs. n. 128/2003, le entrate di cui l�ASI pu� disporre sono costituite
da: i) contributi ordinari a carico del Fondo per il finanziamento degli
enti pubblici di ricerca (49); ii) contributi relativi ai programmi dell�Agenzia
Spaziale Europea al cui sviluppo e alla cui realizzazione l�ASI partecipa; iii)
risorse occorrenti per dare attuazione agli impegni che l�Agenzia assume in
virt� di accordi intergovernativi, trattati internazionali o convenzioni internazionali;
iv) risorse occorrenti per dare attuazione agli impegni consacrati nel
Piano Triennale di Attivit� e dai relativi aggiornamenti di attivit�; v) contributi
dell�Unione europea o da organismi internazionali; vi) proventi derivanti dalla
valorizzazione economica di prototipi, prodotti industriali e beni immateriali
di interesse aerospaziale; vii) cessione di licenze d�uso di brevetti e viii) ogni
altra eventuale entrata connessa all�esercizio delle funzioni di cui � attributaria.
(48) Con riferimento al patrocinio erariale dell�ASI merita inoltre di essere segnalata una curiosa
differenza riscontrabile tra il D.lgs. n. 128/2003 e lo statuto dell�ente. Diversamente dal primo decreto di
riordino dell�Agenzia Spaziale Italiana (D.lgs. n. 27/1999) che prevedeva che l�ASI si avvalesse del patrocinio
dell�Avvocatura dello Stato, l�art. 13, comma 7 del D.lgs. n. 128/2003 (secondo riordino dell�ASI)
non allude al patrocino dell�Avvocatura dello Stato tout court, bens� a quello dell�Avvocatura Generale
dello Stato. Un dato, questo, che potrebbe occasionare non pochi inconvenienti quanto ai giudizi rientranti
nella competenza delle Avvocature distrettuali che potrebbero essere esposti al fondato rilievo, sollevato
dai difensori di controparte, del difetto di ius postulandi in forza del richiamo alla sopraccennata disposizione
che limita il patrocinio dell�ASI alla sola Avvocatura Generale dello Stato. Pertanto sarebbe opportuno,
secondo taluni, emanare norme correttive nel senso della previsione del patrocinio dell�ASI
all�Avvocatura dello Stato senza ulteriori specificazioni. In quest�ottica, l�art. 11 dello statuto ASI (integrato
con deliberazioni nn. 1, 3 e 5/INT/2010 e n. 1/INT/2011) sembra proprio aver voluto fornire un
espediente alla problematica di cui sopra; la fonte statutaria, invero, si riferisce al patrocinio dell�Avvocatura
dello Stato senza alcuna aggettivazione. (cfr. LUMETTI M.V. - MEZZOTERO A., op. cit.).
(49) I finanziamenti derivanti dal Fondo ordinario per il finanziamento degli enti di ricerca hanno
formato oggetto del D.lgs. n. 213/2009, il quale all�art. 4 ha disposto che la ripartizione di tali risorse avverr�
sulla base della programmazione strategica preventiva e tenendo conto della valutazione dei risultati
di ricerca conseguiti che viene effettuata dall�Agenzia nazionale di valutazione dell�universit� e della ricerca
(ANVUR). A partire dal 2011 � stato riconosciuto agli enti di ricerca la possibilit� di poter beneficiare,
unitamente alle risorse gi� erogate in base alla programmazione preventiva al parere ANVUR, di
una quota non inferiore al 7% del Fondo a titolo di finanziamento premiale di taluni programmi o progetti.
Nel 2012 la ripartizione dei contributi del Fondo ordinario tra i dodici enti di ricerca � stata attuata con
D.M. del 9 agosto 2012 del Ministero dell�Istruzione Universit� e Ricerca per un importo complessivo
pari ad euro 1.652.963.075. Tuttavia, nel quadro delle misure di contenimento della spesa delle amministrazioni
statali e degli non territoriali adottate dal Governo Monti, l�art. 8, comma 4 bis del D.lg. n.
95/2012 ha previsto una riduzione del Fondo per un importo pari a 51,2 mln a decorrere dal 2013.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
Per di pi�, alle fonti di entrata sin qui menzionate, debbono aggiungersi
le risorse finanziarie che l�ASI pu� conseguire esercitando la facolt� che, accordata
dall�art. 16 del D.lgs. n. 213/2009 ad ogni ente di ricerca, si sostanzia
nel potere di promozione, costituzione o partecipazione di fondi di investimento
(50).
33. L�autonomia negoziale dell�Agenzia Spaziale Italiana.
L�ASI non fa eccezione alla ormai consolidata regola che riconosce alle
Amministrazioni Pubbliche la facolt� di esercitare le attivit� dirette alla cura
concreta di interessi generali anche con strumenti di natura squisitamente privatistica
(come suole dirsi: agire non solo iure imperi ma anche iure privato-
rum); � sempre pi� ampio il ventaglio di istituti di diritto comune applicabili
(per adattamento) alle organizzazioni pubbliche. Tra questi, assume un ruolo
determinante il contratto che, anche in ambito pubblicistico, mantiene inalterata
la sua essenza di �accordo di due o pi� parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale� (art. 1321 c.c.). L�unico
elemento discretivo rispetto alla visione rigorosamente romanistica del contratto
(51) risiede nella circostanza (meramente formale) che una della parti
(50) In particolare, l�art. 16 del D.lgs. n. 213/2009 dispone che: �Il Ministero, previa valutazione
di legittimit� e di merito da parte dello stesso, gli stessi enti di ricerca, senza nuovi o maggiori oneri a
carico della finanza pubblica e senza garanzie da parte loro, possono promuovere, concorre alla costituzione
o partecipare a fondi di investimento con la partecipazione di investitori pubblici e privati, arti-
colati in un sistema integrato tra fondi di livello nazionale e rete di fondi locali, ai sensi dell�art. 4 del
decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.
Tali fondi sono destinati all�attuazione di programmi di trasferimento tecnologico e di investimento per
la realizzazione di iniziative produttive con elevato contenuto di innovazione e di ricerca, con il coinvolgimento
di apporti dei soggetti pubblici e privati operanti nel territorio di riferimento e la valorizzazione
di risorse finanziarie destinate allo scopo, anche derivanti da cofinanziamenti europei ed
internazionali. Gli enti di ricerca nell�articolazione dei rispettivi statuti e nell�enumerazione delle attivit�
da svolgere tengono conto di quanto previsto agli articoli 4, 6 e 17 del decreto-legge 25 giugno 2008,
n. 112, convertito, con modificazioni, dalle legge 6 agosto 2008, n. 133�.
Sotto il vigore del D.lgs. n. 27/1999 venivano contemplati, quali fonti di entrate dell�Agenzia, solo i
contributi a carico del Fondo istituito per gli enti finanziati direttamente dal Ministero dell�Istruzione,
dell�Universit� e della Ricerca, i contributi UE e di altri Organismi internazionali, i proventi derivanti
dall�applicazione, diffusione ed utilizzazione delle conoscenze derivanti dalla ricerca e ogni altra eventuale
entrata.
(51) Come emerge dalla bibliografia in materia si veda: DALLA D. - LAMBERTINI. R. (2006), Istituzioni
di diritto romano, Torino, Giappichelli; FASCIONE L. (2013), Manuale di diritto pubblico romano,
Torino, Giappichelli; TALAMANCA M. (1990), Istituzioni di diritto privato romano, Milano, Giuffr�; GUARINO
A. (2001), Diritto privato romano, Napoli, Jovene: nel diritto romano, in virt� della celeberrima
definizione di Ulpiano per il quale �pactum est duorum pluriumve in idem placitum et consensus� (patto
� l�accordo consensuale di due o pi� persone su uno stesso oggetto contrattuale), il contratto era concepito
come prerogativa esclusiva dei privati. I soggetti pubblici, quali lo Stato (populus Romanus) e il
Fisco (Fiscus) erano considerati dotati esclusivamente di capacit� di diritto pubblico, cos� che i rapporti
in cui essi intervenivano furono regolati esclusivamente dal ius publicum. In definitiva, fatta salva qualche
eccezione, era marcata la distinzione tra ius publicum e ius privatum: il primo regolava i rapporti
dello Stato, il secondo, invece, si applicava ai rapporti delle persone fisiche (cives).
del contratto � una Pubblica Amministrazione. Per il resto, ferme le particolari
procedure previste per la stipula di alcuni contratti pubblici, non vՏ alcun significativo
cambiamento rispetto alla disciplina civilistica.
Come si � visto, l�Agenzia gode di un�ampia autonomia negoziale che
viene a tradursi nella stipulazione di accordi, convenzioni e contratti con soggetti
pubblici e privati, nazionali ed internazionali, nella partecipazione ovvero
costituzione di societ�, consorzi e fondazioni nonch� nella direzione e nella gestione
di Centri di ricerca internazionali con le Agenzie Spaziali di altri Paesi.
� allora innegabile che il legislatore sia sempre stato lucidamente convinto
che per consentire all�ASI il miglior esercizio delle sue funzioni - peraltro
in un settore in cui immobilismo e stagnazione operativo-decisionale sono
penalizzanti pi� che in altri - sarebbe stato necessario riconoscere alla stessa
il potere di ricorrere alle pi� diversificate maniere con cui pu� manifestarsi la
sua autonomia negoziale (52). Attraverso l�introduzione di un meccanismo di
silenzio-assenso, il secondo decreto di riordino ha esteso, ancora di pi�, la
scioltezza di cui l�ASI gode nell�esercizio delle attivit� negoziali.
Se l�art. 2, comma 2 del D.lgs. n. 27/1999 subordinava la costituzione o
la partecipazione in societ� o consorzi con apporti finanziari pari o superiori
ad un miliardo di lire o per una quota pari o superiore al 50 per cento del capitale
sociale ad autorizzazione (necessariamente espressa) del Ministero del-
l�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca, l�art. 16 del D.lgs. n. 128/2003
subordina la costituzione ovvero la partecipazione in societ�, consorzi e fondazioni
con soggetti pubblici o privati, italiani o stranieri (prescindendo dal
(52) Per una pi� lucida presa di conoscenza del rilevante tema dell�autonomia contrattuale delle
P.A. si rinvia alla ampia letteratura giuridica venuta formandosi nel tempo, alla luce delle profonde influenze
promananti dall�ordinamento europeo: si v. CANDELA L. (1933), I contratti dello Stato. Le forme
eccezionali di procedura nei contratti dello Stato in confronto di quelle di diritto comune, Roma AMORTH
A. (1938), Osservazioni sui limiti dell�attivit� amministrativa di diritto privato, in Arch. dir.
pubbl. - CAMMEO C. (1954), I contratti della pubblica amministrazione, Firenze - CALIMERI M. (1959),
I contratti dello Stato, delle province, dei comuni, Milano - AMORELLI G. (1988), L�esecuzione dei contratti
della Pubblica Amministrazione, in Nuova. Rass. - CONTUCCI M., L�attivit� di diritto privato nella
pubblica amministrazione, Padova - MASUCCI A. (1988), Trasformazione dell�amministrazione e moduli
convenzionali. I contratti di diritto pubblico, Napoli - BUSCEMA S. (1990), La legittimazione nell�attivit�
contrattuale degli enti pubblici, in Scritti Falzea - ANNUNZIATA M. (1991), Formazione della volont�
negoziale degli enti pubblici e poteri del giudice ordinario, in Riv. nuovo dir. - CARANTA R. (2004), I
contratti pubblici, Giappichelli, Torino -FRANCHINI C. (2007), I contratti con la pubblica amministrazione
tra di diritto pubblico e diritto privato, in I contratti con la pubblica amministrazione (a cura di
Franchini C.) - CERULLI IRELLI V. (2008), Diritto privato dell�amministrazione pubblica, Giappichelli,
Torino - FRACCHIA F. (2010), Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica amministrazione.
Profili sostanziali e processuali, Editoriale Scientifico - CERULLI IRELLI V. (2011), Amministrazione
Pubblica e diritto privato, Giappichelli, Torino - CARANTA R. (2012), I contratti pubblici,
Giappichelli, Torino - BENACCHIO G.A. -COZZIO M. (2012), Gli appalti pubblici tra regole europee e
nazionali, EGEA, Milano - SORACE D. (2013), Amministrazione pubblica dei contratti, Editoriale Scientifica
- CARINGELLA F.-GIUSTINIANI M. (2013), Manuale di diritto amministrativo, Istituto Editoriale
Universitario - MASTRAGOSTINO F. (2014), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive
alla luce delle nuove Direttive europee e del D.l. 90 del 2014, Giappichelli, Torino.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
l�entit� del contributo finanziario) all�autorizzazione del MIUR e, inoltre, la
costituzione ovvero la partecipazione in societ� con apporto al capitale sociale
superiore a cinquecentomila euro o per una quota pari o superiore al cinquanta
per cento del capitale sociale all�autorizzazione tanto del MIUR quanto del
Ministero dell�Economia e delle Finanze.
Cos� poste, le novit� introdotte dal secondo decreto di riordino farebbero
propendere per la tesi che vuole l�autonomia negoziale dell�ASI decisamente
pi� ridotta per via dell�introduzione di una nuova autorizzazione (quella del
MEF) che in passato, invece, non era prevista. Taluni hanno perci� sostenuto
che proprio a causa di questo ulteriore aggravio burocratico-autorizzatorio
l�autonomia negoziale dell�Agenzia si sarebbe per tal modo ristretta (53); in
verit�, cos� non �.
A sommesso avviso di chi scrive, diversamente dalla previgente normativa
che - pur richiedendo la sola autorizzazione del Ministero dell�Istruzione,
del�Universit� e della Ricerca - esigeva una inequivocabile ed espressa manifestazione
positiva del Dicastero, pena la impossibilit� dell�ASI di costituire
o partecipare societ�, fondazioni ovvero consorzi, la normativa
contenuta nell�art. 16 del D.lgs. n. 128/2003 ha invece introdotto un meccanismo
di silenzio-assenso tale per cui la autorizzazione richiesta al Ministero
dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca per la costituzione ovvero la
assunzione di partecipazioni azionarie (qualunque sia l�entit�) si intende acquisita
qualora decorsi i prescritti sessanta giorni non vengano presentate
particolari osservazioni.
In analogo modo, anche l�autorizzazione congiuntamente richiesta tanto
al Ministero dell�Istruzione, dell�Universit� e della Ricerca quanto al Ministero
dell�Economia e della Finanza per la costituzione o la partecipazione di societ�
con apporto superiore a cinquecentomila euro o per quota pari o superiore al
cinquanta per cento del capitale sociale si intende acquisita decorsi inutilmente
trenta giorni dall�istanza.
� allora evidente che con l�introduzione del meccanismo del silenzio-assenso
sia stato formalmente appesantito, ma sostanzialmente velocizzato, il
sistema di autorizzazioni che sovraintende, condizionandola, all�attivit� negoziale
dell�ASI.
34. I rapporti contrattuali dell�ASI.
I rapporti contrattuali di cui l�Agenzia � parte (eccezion fatta per la scelta
del contraente, per la deliberazione a contrarre e per la formazione del prezzo)
sono regolati da norme di diritto privato. La stipulazione dei contratti di diritto
comune dell�ASI � curata dal Direttore generale o dal responsabile della specifica
unit� organizzativa che sia dal primo all�uopo delegato.
(53) In tal senso, si veda BASTIONI M.B., op. cit.
Quanto alla forma, l�art. 54 (Reg. Amm. Cont. Fina.) richiede espressamente
che i contratti dell�Agenzia siano redatti per iscritto a pena di nullit�
(c.d. forma scritta ad substantiam) e inoltre, salvo la sussistenza di comprovate
ragioni di necessit� e convenienza, l�Agenzia non pu� addivenire alla stipulazione
di pi� contratti per la concreta realizzazione di un medesimo progetto.
La volont� dell�ASI di indire le procedure di scelta del contraente o di
provvedere a trattativa privata con un unico offerente deve essere espressa con
apposito provvedimento del Consiglio di amministrazione, del Presidente o
del Direttore generale (art. 55 Reg. Amm. Cont. Fina.). Il provvedimento in
parola, denominato �determinazione a contrarre�, deve contenere la puntuale
indicazione della finalit� che si pretenda di conseguire con la stipulazione del
contratto, l�oggetto del contratto, la procedura e i criteri di scelta del contraente,
l�individuazione del responsabile del procedimento, le clausole ritenute
essenziali e l�eventuale capitolato speciale.
I contratti di qualsiasi Amministrazione Pubblica (ivi compresa l�Agenzia
Spaziale Italiana) sono per regola stipulati secondo �condizioni generali di
contratto� (54) predisposte dal soggetto pubblico e tradizionalmente denominati
capitolati d�oneri (55).
I capitolati si distinguono in generali e speciali. I primi contengono le
condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere
di lavoro, appalto o contratto nonch� le forme da seguire per le gare; quelli
speciali puntualizzano invece le condizioni riferite all�oggetto proprio di ciascun
specifico contratto. Come le condizioni generali, anche i capitolati sono
efficaci nei confronti dell�altro contraente solo se al momento della conclusione
del contratto questi ne fosse a conoscenza o avrebbe potuto-dovuto conoscerle
usando l�ordinaria diligenza.
Fatte queste considerazioni, occorre ora comprendere le clausole contrattuali
(rectius capitolati) solitamente rinvenibili nel testo dei contratti stipulati
dall�Agenzia Spaziale Italiana.
Nei contratti stipulati dall�ASI debbono essere consacrati capitolati che
stabiliscano l�oggetto, i termini e la durata di esecuzione delle singole prestazioni
(art. 58 Reg. Amm. Cont. Fina.) nonch� la indicazione dei prezzi invariabili,
salvo che per i beni o le prestazioni il cui prezzo sia determinato per
legge o per atto amministrativo (art. 59 Reg. Amm. Cont. Fina). A pena di nullit�,
i contratti in parola prevedono clausole penali per il mancato o l�inesatto
adempimento e per la ritardata esecuzione delle prestazioni dovute. Mentre
l�applicazione della penale � di competenza della Commissione di collaudo,
(54) Come noto, le condizioni generali di contratto (art. 1341 c.c.) sono le clausole contrattuali
che un soggetto predispone al fine di regolare in maniera uniforme una serie infinita di rapporti di cui
diverr� parte.
(55) Tale curiosa terminologia intende semplicemente significare un testo ordinato per capitoli
ove capitoli sta per articoli.
LEGISLAZIONE ED ATTUALIT�
la eventuale disapplicazione rientra nell�esclusiva competenza del Presidente.
Ancora, nei contratti di diritto comune stipulati dall�ASI � inclusa anche la
clausola di risarcibilit� dell�ulteriore danno eventualmente cagionato dal mancato,
tardivo o inesatto adempimento e, nei casi espressamente stabiliti dalla legge, �
ammissibile la conclusione di contratti contenenti clausole di rinnovo tacito.
35. Le procedure di scelta del contraente.
L�Agenzia per giungere alla stipula di un contratto deve avviare specifici
procedimenti amministrativi solo a conclusione dei quali il contratto potr�
dirsi stipulato e perfezionato. I procedimenti amministrativi cui si allude sono
quelli funzionalmente indirizzati alla scelta della parte contraente.
Ai sensi dell�art. 61 (Reg. Amm. Cont. Fina) l�ASI �provvede alla scelta
del contraente tramite appalto concorso, procedure negoziate, procedure ristrette
e procedure aperte. Le procedure ristrette possono essere con o senza
bando; le procedure negoziate possono svolgersi in forma concorrenziale con
bando, concorrenziale senza bando e non concorrenziale�.
36. Conclusioni.
Lo studio dei profili organizzativi e funzionali dell�Agenzia Spaziale Italiana
sin qui condotto, � reso ancora pi� attuale dall�adozione del Decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 febbraio 2014 con il quale, fatta eccezione
per il Collegio dei revisori dei conti, dopo essere stati sciolti gli organi
dell�Agenzia si � provveduto a commissariare, per un periodo di tre mesi, l�ASI.
Si soggiunga che l�attenzione dedicata, in queste brevi pagine, all�Agenzia
Spaziale Italiana trova una ulteriore ragione giustificatrice nella dichiarata
intenzione del �Governo-Renzi� di portare nuovamente sotto i riflettori del
dibattito parlamentare il complesso problema del riordino degli enti di ricerca
e, in particolare, dell�ASI.
Giacch� gli interventi legislativi adottati negli ultimi anni al fine di innescare
processi di semplificazione e ottimizzazione degli enti di ricerca non
hanno raggiunto gli obbiettivi prefissati a causa della progressiva riduzione
delle risorse erogate, ma soprattutto dalla mancanza di una strategia capace di
coinvolgere tutti i potenziali attori, a livello nazionale e locale, sono state recentemente
prese in considerazione diverse ipotesi volte a porre rimedio allo
stato di inefficienza e inefficacia del sistema della ricerca italiana. Emblematici
della particolare sensibilit� che la XVII Legislatura sta riservando al tema della
politica spaziale ed aerospaziale sono i due disegni di legge C.1575 del 12 settembre
2013 (56) e pi� di recente S.1544 del 25 giugno 2014 (57), entrambi
(56) A firma dei Deputati Mosca, Laffranco, Colaninno, Marco Meloni, Bonomo.
(57) A firma dei Senatori Tomaselli, Astorre, De Monte, Fabbri, Fissore, Giacobbe, Orr�, Borioli,
Cantini, Collina, Cucca, Lai, Pagliari, Pezzopane, Scalia, Sonego, Esposito.
recanti �Misure per il coordinamento della politica spaziale e aerospaziale,
nonch� modifiche al decreto legislativo 4 giugno 2003, n. 128, concernente
l�ordinamento dell�Agenzia Spaziale Italiana� (58).
Peraltro, come � dato leggere nel resoconto sommario n. 104 del 1 luglio
2014 della VII Commissione parlamentare, le soluzioni sin qui prospettate (al
netto di quella sopramenzionata) sono essenzialmente tre: a) l�istituzione di
un�Agenzia nazionale della ricerca che si interfacci direttamente con la Presidenza
del Consiglio dei Ministri; b) l�istituzione di un Dipartimento per il coordinamento
della ricerca pubblica presso la Presidenza del Consiglio; c)
l�istituzione del Ministero della Ricerca. Tra queste - almeno sino alle dichiarazioni
del Ministro Giannini - la intenzione maturata dalla compagine governativa
� sembrata essere quella di accorpare i venti enti pubblici di ricerca
(dodici dei quali soggetti al controllo del MIUR) sotto un�Agenzia unica arti-
colata, al suo interno, in dipartimenti suddivisi per ambiti di competenza (59).
In attesa di vedere la effettiva portata del preannunciato riordino del-
l�Agenzia Spaziale Italiana, non � parso quindi inutile indagare in ordine a
quello che � l�attuale ordinamento dell�ASI a seguito dei riordini attuati negli
anni 2003 e 2009.
(58) Sebbene in estrema sintesi, viene prospettata la opportunit� di istituire presso la Presidenza
del Consiglio dei Ministri un Comitato interministeriale per le politiche relative allo spazio e alla ricerca
aerospaziale.
(59) Sul punto si rinvia all�articolo pubblicato sulla versione on line de �Il sole 24 ore� consultabile al
link http://mobile.ilsole24ore.com/solemobile/main?fn=srchFd&id=SEARCH/NEWS24/ABACUiGB.
contributi di dottrina
CONTRIBUTI DI DOTTRINA
L�affidamento in concessione della gestione delle farmacie
comunali alla luce delle ultime pronunce giurisprudenziali
Annalisa Tricarico*
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. La disciplina delle modalit� di affidamento delle farmacie
comunali dalla legge Crispi agli anni �90 - 3. L�evoluzione della disciplina delle modalit� di
affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica e il controverso rinvio alla legge
speciale del 1968 - 3.1 Il T.U.E.L. e i primi tentativi di liberalizzazione del settore - 3.2 L�art.
23 bis del d.l. n. 112/08 e l�esclusione dall�ambito di applicazione del servizio farmaceutico
- 3.3 Il dibattito odierno sulla natura del servizio farmaceutico - 3.4 Il dibattito sul carattere
tassativo delle forme di gestione previste dall�art. 9 all�indomani del referendum, della sentenza
n. 199/2012 della Corte costituzionale e dei successivi interventi normativi - 4. La posizione
assunta dalla Corte dei conti: l�impossibilit� di scindere la titolarit� dalla gestione
5. La posizione del Consiglio di Stato: la distinzione tra titolarit� e gestione e l�affidabilit�
in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali - 6. Conclusioni.
1. Premessa.
Il tema delle modalit� di gestione delle farmacie comunali continua a suscitare
l�attenzione degli studiosi del diritto amministrativo, anche in ragione
delle divergenze tra le posizioni rispettivamente assunte dalla giurisdizione
contabile, sia pure in sede consultiva, e dal Consiglio di Stato.
Il regime delle farmacie comunali presenta indubbi elementi di specialit�
rispetto a quello degli altri servizi pubblici (1), sia perch� attiene al fondamentale
diritto alla salute (2), sia perch� l�erogazione del servizio � subordinata,
(*) Dottoranda di ricerca in �Dottrine Generali del diritto� presso l�Universit� degli Studi di Foggia.
(1) Per un�analisi completa sul punto cfr. S. COLOMBARI, La specialit� della disciplina amministrativa
sulle farmacie comunali, in Dir. amm., 2011, p. 419 e ss.
(2) Cfr. Corte cost., 10 marzo 2006, n. 87, in www.giurcost.org, a tenore della quale �La complessa
oltrech� ad un�apposita autorizzazione all�apertura della farmacia, alla stipula
di una convenzione con l�Azienda Sanitaria Locale, in qualit� di ente strumentale
della Regione.
Permangono dubbi sia in ordine alla natura del servizio erogato - servizio
pubblico locale o servizio sanitario regionale -rectius alla titolarit� dello
stesso, sia in merito all�applicabilit� alle farmacie comunali dei moduli gestori
previsti in via generale per i servizi pubblici locali, in aggiunta alle modalit�
individuate dalla disciplina speciale contenuta nella legge n. 475 del 1968.
Negli ultimi anni, il dibattito si � arricchito per effetto dei numerosi interventi
normativi in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica, del
referendum abrogativo del giugno 2011 e della sentenza della Corte costituzionale
(3) che ha bocciato il tentativo di liberalizzazione del d.l. n. 138 del 2011.
Inoltre, in conseguenza del consolidarsi della giurisprudenza europea in
materia di servizi di interesse economico generale, � emersa l�esigenza di interpretare
le norme nazionali in conformit� ai principi affermati dalla Corte di
Giustizia di Lussemburgo.
Allo stato attuale, sebbene l�opinione prevalente sia nel senso di non considerare
tassativo l�elenco delle modalit� gestionali di cui alla legge speciale
del 1968, non vi � accordo in dottrina e in giurisprudenza in merito alla possibilit�
che i Comuni scindano la titolarit� dalla gestione del servizio, affidando
quest�ultima in concessione a terzi ai sensi dell�articolo 30 del d.lgs. n. 163
del 2006.
Sul punto, � recentemente intervenuta la terza sezione del Consiglio di
Stato, con la sentenza 13 novembre 2014, n. 5587 (4), che, riformando integralmente
una pronuncia del Tar Piemonte (5), ha adottato una posizione opposta
a quella espressa, a pi� riprese negli ultimi anni, dalla Corte dei conti in
sede consultiva.
2. La disciplina delle modalit� di affidamento delle farmacie comunali dalla
legge Crispi agli anni �90.
Per comprendere appieno i termini della questione non si pu� prescindere
da una sia pur breve analisi del frastagliato iter normativo e degli orientamenti
dottrinali e giurisprudenziali che si sono, di volta in volta, sviluppati.
Si premette che, negli anni immediatamente susseguenti l�Unit� d�Italia,
nessun testo normativo regolamentava l�esercizio della farmacia; nel 1888, la
legge cd. Crispi (6) dett� una prima disciplina della materia, promuovendo la
regolamentazione pubblicistica dell�attivit� economica di rivendita dei farmaci � infatti preordinata al
fine di assicurare e controllare l�accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire
la tutela del fondamentale diritto alla salute�.
(3) Corte cost., 20 luglio 2012, n. 199, in www.cortecostituzionale.it; sul punto, cfr. amplius infra.
(4) Il testo integrale della sentenza � pubblicato in www.giustizia-amministrativa.it.
(5) T.A.R. Piemonte, sez. II, 14 giugno 2013, n. 767, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
DOTTRINA 297
massima libert� nell�apertura e nell�esercizio delle farmacie, senza limiti a carico
del proprietario, che poteva anche non aver conseguito la laurea (7).
Tale scelta normativa provoc� una notevole concentrazione di farmacie
nei nuclei densamente popolati e il parallelo abbandono dei centri rurali (8).
Ciononostante - non senza lo stupore di qualche autorevole studioso (9)
-la gestione delle farmacie non comparse nell�enumerazione dimostrativa dei
servizi che, ai sensi della legge sulle municipalizzazioni del 1903, i Comuni
avrebbero potuto esercitare direttamente (10).
�I comuni possono assumere, nei modi stabiliti dalla presente legge, l�impianto
e l�esercizio diretto dei pubblici servizi� recitava il primo articolo della
legge cd. Giolitti, con la quale si intendeva evitare la concentrazione dei servizi
comunali in mano ad imprenditori privati, per calmierarne i costi, al contempo,
sottoponendo ad un rigoroso controllo centrale il nascente fenomeno delle municipalizzazioni
(11). L�assunzione diretta del servizio da parte dei Comuni
avrebbe consentito, a parere dei pi�, anche di ridistribuire i profitti, in parte
(6) Legge 22 dicembre 1888, n. 5849, rubricata �Legge per la tutela dell�igiene e della sanit� pubblica�.
(7) Il proprietario poteva essere titolare di pi� farmacie, dovendo semplicemente garantire la direzione
responsabile di un farmacista. Peraltro, tali scelte non furono unanimemente condivise; cfr. in
proposito la questione posta dal sen. Burgi, relatore della Commissione reale nominata con regio decreto
17 settembre 1866 per elaborare un progetto di codice sanitario: �Deve essere, nell'interesse della pubblica
igiene (l�unico titolo che giustifichi l�intervento dello Stato) proclamata la libert� assoluta nel-
l'esercizio farmaceutico, ed esser permesso di conseguenza ad ogni cittadino munito di diploma
universitario di farmacista di esercitare, se lo voglia ed aprire dove lo creda una farmacia?�.
(8) Per un�analisi pi� ampia degli effetti della legge Crispi in materia farmaceutica, a pochi anni
dalla sua entrata in vigore, cfr. C. LESSONA, La questione delle farmacie (articoli 26 e 68 Leggi sanitarie),
Torino, 1893. L�Autore analizza con singolare lucidit� le difficolt� connesse all�introduzione del principio
del libero esercizio delle farmacie. Il testo completo dell�opera � consultabile al seguente link:
https://archive.org/stream/laquestionedell00lessgoog/laquestionedell00lessgoog_djvu.txt.
(9) G. MONTEMARTINI, Municipalizzazione dei pubblici servigi, in Giornale degli Economisti,
Serie Seconda, vol. 24, 1902, p. 356: �Vogliamo oggi parlare di una forma di municipalizzazione, che
con grande meraviglia non vediamo accennata nell�enumerazione dimostrativa dei diversi casi di esercizio
diretto dei pubblici servigi, che si fa all�art. 1 del Progetto Giolitti. Non si capisce come la municipalizzazione
delle farmacie non sia stata ritenuta (�) da ricordarsi segnatamente in un progetto di
legge; quando si pensi alle questioni cui ha data luogo l�industria farmaceutica, ed ai tentativi che sono
stati fatti in Italia e all�Estero, per l�esercizio diretto municipale di tale industria�.
(10) Il percorso che ha condotto all�adozione della legge n. 103 del 29 marzo 1903 � stato studiato
approfonditamente da R. FRANCO, Il dibattito sui servizi pubblici e le municipalizzazioni alla fine del
XIX secolo, in Storia urbana, 1982; cfr. anche G. PISCHEL, La municipalizzazione in Italia, ieri, oggi e
domani, Roma, 1965; G. BOZZI, voce Municipalizzazione dei servizi pubblici, in Enciclopedia del diritto,
vol. XXVII, Milano, 1977.
(11) Al dibattito parlamentare che ha preceduto la legge n. 103/1903 accenna anche G. PALLIGGIANO,
L�evoluzione legislativa della gestione dei servizi pubblici locali dalla legge Giolitti al Testo
unico degli enti locali,in Atti del Convegno la riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
-Vallo della Lucania 26 giugno 2009, in www.giustizia-amministrativa.it. L�Autore, inter alia, ricorda
che, mediante la municipalizzazione, si intendeva dare �una risposta efficace alla crescente intensificazione
della vita urbana, legata non solo al progressivo ingrandimento della citt�, ma alla moltiplicazione
dei bisogni collettivi a cui occorreva dare riscontro con mezzi sociali�.
nella forma di tariffe minori e in parte come entrata aggiuntiva per le finanze
comunali (12).
Sebbene i singoli regimi di privativa fossero, nel merito, giustificati per
lo pi� in base a ragioni di igiene e salute pubblica o di tutela della fede negli
scambi (13), probabilmente anche in considerazione della ratio della vigente
legge Crispi, si ritenne che il servizio farmaceutico non fosse annoverabile tra
quelli municipalizzabili (14).
A distanza di dieci anni, nel 1913, con la legge n. 468, voluta dallo stesso
Giolitti, si afferm� il principio che l�assistenza farmaceutica alla popolazione,
e quindi l�esercizio della farmacia, fosse un�attivit� primaria dello Stato, esercitata
direttamente dallo stesso attraverso i Comuni, oppure delegata ai privati
in regime di concessione governativa. Tale scelta fu dettata anche dalla ritenuta
opportunit� di introdurre un elemento concorrenziale nel mercato per contenere
i prezzi praticati dalle farmacie private (15); al contempo, attraverso la
programmazione e l�introduzione della pianta organica, si punt� ad assicurare
la distribuzione dei medicinali anche in zone scarsamente redditizie, non allettanti
per i privati (16).
In effetti, di l� a qualche anno, l��impianto ed esercizio di farmacie� fu inserito
nell�articolo 1, n. 6, del r.d. n. 2578 del 15 ottobre 1925, contenente il Testo
Unico sull�assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle
Province, che, per decenni, ha costituito il testo di riferimento della materia.
(12) Tuttavia, la sottrazione ai privati dei servizi pubblici fu assai onerosa per le finanze dello
Stato. Del resto, gi� nel corso del dibattito parlamentare erano state lucidamente enucleate le possibili
derive negative delle municipalizzazioni. In particolare, nella Commissione della Camera dei deputati
si prefigurava il seguente scenario: �nelle aziende municipalizzate far� difetto l�elemento tecnico, se
non nella direzione, certamente negli uffici di controllo; abbonder�, invece, l�intrusione dei politicastri,
degli arruffoni, dei cercatori di impieghi, che, famelici, si butteranno addosso ai nuovi istituti, cercando
di trasfondere tutti i germi malefici onde � inquinato, cos� spesso, il torbido sottosuolo della vita locale.
Si moltiplicheranno gli impiegati e i salariati, che saranno molesti, non solo per il loro grande numero,
non necessario, ma, peggio, per l�indole loro: elettori tutti, e pretenziosi, e magnificanti la propria supposta
qualit� di pubblici funzionari, aspireranno a continue promozioni, e premeranno sul municipio,
col perso della loro organizzazione, volta a privato tornaconto e, per ci� stesso, a pubblico nocumento�.
Prevalse, tuttavia, l�opinione di chi in Parlamento sostenne che �quando anche l�impresa non dovesse
essere redditizia, e persino fosse passiva, vi sarebbe sufficiente compenso, nel maggiore e migliore servizio
reso al pubblico�. I lavori preparatori della legge n. 103/1903 si trovano raccolti in ANIDEL, Municipalizzazione
dei pubblici servizi, Roma, 1961.
(13) Cfr. C. MEZZANOTTE, Municipalizzazione dei servizi pubblici, Milano, 1905.
(14) Probabilmente, ci� avvenne anche perch� la gestione municipale era vista come l�unica soluzione
praticabile nelle sole ipotesi in cui non fosse possibile creare la concorrenza tra privati e tale
ipotesi non riguardava le farmacie, almeno nei centri con maggiore densit� di popolazione.
(15) P. NOVELLI, L. VENTURINI, La responsabilit� amministrativa di fronte all�evoluzione delle
pubbliche amministrazioni e al diritto della societ�, Milano, 2008.
Sul tema della municipalizzazione del servizio farmaceutico, cfr. A. MARAZZA, Convegno di studi sulle
farmacie comunali e sulle aziende farmaceutiche municipalizzate, Roma, 1954.
(16) M. DELSIGNORE, Il contingentamento dell�iniziativa economica. Il caso non unico delle farmacie
aperte al pubblico, Milano, 2011.
DOTTRINA 299
Peraltro, l�istituzione di nuove farmacie comunali non fu prevista dal
Testo Unico delle Leggi Sanitarie del 1934 (17), che riconobbe comunque il
diritto dei Comuni a continuare l�esercizio delle farmacie esistenti (18).
L�istituzione di tali farmacie fu nuovamente ammessa dopo il secondo
conflitto mondiale, con la legge n. 530 del 1947 (19).
A distanza di un ventennio, la legge n. 475 del 1968, cd. legge Mariotti,
riordin� la materia, prevedendo - tra l�altro - all�articolo 9, comma 1, la possibilit�
per il Comune di assumere in gestione, secondo le norme stabilite dal
citato r.d. del 1925, met� delle farmacie vacanti o di nuova istituzione risultanti
dalla revisione della pianta organica.
Successivamente, la legge n. 142 del 1990, contenente il nuovo ordinamento
delle autonomie locali, all�articolo 64, comma 2, dispose l�abrogazione
di tutte le disposizioni con essa incompatibili. Di conseguenza, al settore delle
farmacie avrebbero dovuto applicarsi le forme di gestione previste dall�art.
22, comma 3, della stessa legge n. 142, che sostitu� quelle indicate dal citato
r.d. del 1925, disponendo, in particolare, che i Comuni e le Province potessero
gestire i servizi pubblici nei seguenti modi: in economia, in concessione a
terzi, a mezzo di azienda speciale (per la gestione di servizi di rilevanza economica
ed imprenditoriale), a mezzo di istituzione (per l�esercizio di servizi
sociali senza rilevanza imprenditoriale); a mezzo di societ� per azioni a prevalente
capitale pubblico locale (20).
Di l� a poco, l�articolo 10 della legge n. 362 del 1991, sostituendo il
comma 1 dell�articolo 9 della citata legge Mariotti, nel confermare il diritto
dei Comuni ad assumere la titolarit� della met� delle farmacie disponibili, ha
precisato che �le farmacie di cui sono titolari i Comuni possono essere gestite,
ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra Comuni per la gestione delle farmacie di cui sono
unici titolari;
(17) Il Testo Unico fu approvato con r.d. 27 luglio 1934, n. 1265.
In proposito � importante riflettere sulla circostanza che il coevo regio decreto 3 marzo del 1934, n. 383
dequalific� i Comuni e le Province, definendoli �enti ausiliari� dello Stato ed attestando �il principio
della subordinazione di ogni interesse dell�individuo e delle collettivit� minori al supremo interesse
dello Stato�. Cfr. La Legislazione fascista 1929-1934 (VII-XII), Camera dei Deputati-Senato del Regno,
Roma, 1934, p. 138.
(18) In quegli anni, entr� in vigore anche il Regolamento per il servizio farmaceutico, approvato
con il regio decreto 30 settembre 1938, n. 1706.
(19) Sul punto cfr. P. PIRONDINI, V. PICCIRINI, Le farmacie comunali: profilo storico-giuridico,
funzione sociale, poteri e facolt� di Comuni: schemi di deliberazione e di regolamenti per la istituzione
e la gestione, Roma, 1958.
(20) Sulla disciplina vigente negli anni �90 cfr. F. MASTRAGOSTINO, I servizi pubblici in concessione
ed il servizio farmaceutico, in Sanit� pubblica, 1995, p. 424 e ss.; G. ACQUARONE, Le forme di gestione
delle farmacie comunali, in Dir. Amm., 1998, p. 307 e ss.
d) a mezzo di societ� di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che, al
momento della costituzione della societ�, prestino servizio presso farmacie di
cui il Comune abbia la titolarit��.
Non era chiaro, peraltro, il significato della clausola di rinvio alla legge
del 1990; sembrava, infatti, che il riferimento alla forma della societ� per azioni
a prevalente capitale pubblico aperta alla partecipazione di soggetti pubblici o
privati per la gestione dei servizi pubblici locali - art. 22, comma 3, lett. e),
legge n. 142/1990 - fosse stato sostituito, nel testo della legge Mariotti, dalla
previsione di societ� di capitali costituite tra i Comuni e i soli farmacisti in servizio
presso le medesime farmacie all�atto della costituzione della societ�.
Peraltro, con la legge n. 498 del 1992, il legislatore ha ampliato la platea dei
soggetti abilitati a partecipare alle societ� di capitali di cui alla lettera d), consentendo
espressamente agli Enti locali di costituire, per l�esercizio di servizi pubblici,
apposite societ� per azioni, senza il vincolo della propriet� maggioritaria.
Viceversa - va sin d�ora evidenziato -, la legge Mariotti, anche nel testo
riformato negli anni �90, non contiene alcun esplicito e specifico riferimento
alla possibilit� di affidare il servizio in concessione a terzi.
3. L�evoluzione della disciplina delle modalit� di affidamento dei servizi pubblici
locali a rilevanza economica e il controverso rinvio alla legge speciale
del 1968.
3.1 Il T.U.E.L. e i primi tentativi di liberalizzazione del settore.
ComՏ noto, la disciplina delle modalit� di affidamento dei servizi pubblici
locali contenuta nell�art. 22 della legge del 1990 ha conosciuto una profonda
evoluzione: il suo disposto � stato trasfuso nell�art. 113 del d.lgs. n. 267
del 2000, �Testo Unico delle leggi sull�ordinamento degli Enti locali�, e poi
innovato dalla legge n. 448 del 2001 e dal d.l. n. 223 del 2006 (21).
Tali modifiche normative hanno riproposto i vecchi dubbi, ingenerando,
al contempo, nuovi interrogativi in ordine alla natura da attribuire al rinvio
contenuto nell�articolo 9 della legge Mariotti all�art. 22 della legge del 1990.
Secondo un�opinione (22), tale rinvio non avrebbe alcun valore dispositivo,
dal momento che, se avesse inteso estendere anche alle farmacie pubbliche
le forme gestionali previste dalla legge del 1990, il legislatore del 1991
avrebbe dovuto riprendere il rimando alla legge quadro operato dal testo originario
dell�art. 9 della legge Mariotti.
A parere di altra parte della dottrina e della giurisprudenza dell�epoca, invece,
sebbene il rinvio operato alla legge sugli Enti locali dal citato articolo 9
(21) Convertito con modificazioni in l. 4 agosto 2006, n. 248.
(22) C. BRAMBILLA, Riflessioni sulle forme di gestione delle farmacie comunali, in Azienditalia,
2005, n. 5, p. 336; l�Autore sottolinea come il richiamo alla legge n. 142 del 1990 sia posto in un inciso
(tra due virgole) di nessun valore dispositivo.
DOTTRINA 301
non sia tale da qualificare come �locale� il servizio pubblico farmaceutico
svolto dai Comuni, avrebbe comunque l�effetto di richiamare la disciplina
delle forme di gestione dei servizi pubblici locali cos� come contenuta nella
legge del 1990 (23).
Infine, secondo una diversa prospettiva, proprio il richiamo alla legge del
1990, avrebbe dovuto indurre ad inquadrare il servizio erogato dalle farmacie
comunali nell�alveo dei servizi pubblici locali (24), quei servizi cio� che hanno
lo scopo di soddisfare i bisogni fondamentali delle collettivit� locali (25).
(23) D. DE GRAZIA, E. MENICHETTI, Il �servizio farmaceutico� e le forme di gestione delle farmacie
comunali tra riforma dei servizi pubblici locali e nuovo titolo V della costituzione, in Sanit� pubblica
e privata, n. 7-8, 2003, p. 809. Il servizio erogato dalle farmacie comunali costituisce, a parere
degli Autori, �un aspetto del complessivo servizio sanitario regionale�.
(24) Per una ricostruzione del dibattito dell�epoca cfr. ex multis, D. DE GRAZIA, E. MENICHETTI,
Il �servizio farmaceutico� e le forme di gestione delle farmacie comunali tra riforma dei servizi pubblici
e nuovo Titolo V della Costituzione, cit., p. 793 e ss.
Per quanto concerne, pi� in generale, la qualificazione del servizio farmaceutico come servizio pubblico,
si consideri che l�art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 assegn� alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compreso il servizio farmaceutico.
In dottrina, sul punto, cfr. L. IANNOTTA, L�assistenza farmaceutica come servizio pubblico, in Servizi
pubblici e appalti, I, 2003, p. 49 e ss.; F. MASTRAGOSTINO, La disciplina delle farmacie comunali tra
normativa generale sui servizi pubblici e normativa di settore, in D. DE PRETIS, La gestione delle farmacie
comunali: modelli e problemi giuridici, Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Trento,
2006, p. 5 e ss.
In giurisprudenza, qualificano chiaramente il servizio farmaceutico come servizio pubblico: Cons. St.,
Ad. Plen., ordinanza 30 marzo 2000 n. 1, in www.diritto.it; T.A.R. Toscana, Firenze, 17 dicembre 2003,
n. 6057, in Foro Amm.-Tar, 2004, p. 674; T.A.R. Campania, Salerno, 22 febbraio 2006, n. 198, in Foro
Amm.-Tar, 2006, p. 710.
Anche la Corte dei conti (cfr. sez. reg. di controllo per la Puglia, parere del 27 febbraio 2008, n. 3, in
www.corteconti.it) ha chiarito che l�attivit� di gestione delle farmacie comunali ҏ esercizio di un pubblico
servizio trattandosi, in particolare, di un�attivit� rivolta a fini sociali, secondo il disposto dell�articolo 112
del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 che consente agli enti locali, nell�ambito delle rispettive competenze,
di provvedere alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione di beni ed attivit�
rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit� locali�.
(25) Cfr. ex multis G. DELLA CANANEA, voce Servizi pubblici, in M. CLARICH E G. FONDERICO (a
cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Lavis (Tn), 2007; E. SCOTTI, Servizi pubblici locali, in R.
BIFULCO, A. CELOTTO E M. OLIVETTI (a cura di), Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 2012.
Peraltro, come noto, la dottrina giuspubblicistica italiana ha incontrato notevoli difficolt� ad individuare
una nozione sufficientemente compiuta di servizio pubblico, soprattutto a causa dell�eterogeneit� degli
stessi servizi. Non � questa la sede per ripercorrere il lungo dibattito sul tema; ci si limita a citare alcuni
significativi contributi: F. MERUSI, voce Servizio pubblico, in Nss. D.I., vol. XVII, Torino, 1970; C. FRESA,
voce Servizio pubblico, in G. GUARINO (a cura di), Dizionario amministrativo, vol. II, Milano, 1983; R.L.
PERFETTI, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001. Per alcuni, il servizio pubblico �
un�attivit� caratterizzata dalla sua riconducibilit� ad un soggetto pubblico titolare, indipendentemente
dalla natura del soggetto gestore (c.d. teoria soggettiva); per altri, invece, ha natura di servizio pubblico
qualsiasi attivit� idonea a realizzare una pubblica utilit� (c.d. teoria oggettiva). Non sono mancate, inoltre,
tesi alternative di chi, abbandonando la tradizionale impostazione dicotomica, ha cercato in altri elementi
i caratteri qualificanti il servizio pubblico (cc.dd. teorie intermedie) (v., ex multis, le ricostruzioni di R.
ALESSI, Le prestazioni rese ai privati, Milano, 1956, e di F. ZUELLI, Servizi pubblici ed attivit� imprenditoriale,
Milano, 1973); cos� come si sono riscontrate opinioni molto pessimistiche sulla possibilit� di individuare
una nozione definita (significativa al riguardo � l�opinione di F. BENVENUTI, Appunti di diritto
Ci� premesso, va comunque considerato che tra coloro che ritenevano
che la ratio del rinvio fosse quella di rimandare alla disciplina generale sui
servizi pubblici locali non vi era accordo in ordine alla natura - statica o dinamica
- da attribuire al rinvio medesimo.
Secondo una tesi, il rinvio non avrebbe potuto essere inteso in senso statico
(o meramente recettizio) alla disciplina vigente nel 1990 (26), anche perch�,
diversamente, i Comuni sarebbero stati vincolati alle modalit� di
affidamento della gestione - in gran parte superate - previste dall�articolo 22
(27). Viceversa, proprio in ragione della ritenuta dinamicit� del rinvio, si reputava
pienamente legittima la gestione di una farmacia comunale da parte di
una societ� di capitali, che, ancorch� non aderente al modello indicato nell�articolo
9 lett. d) della legge del 1968, avesse i requisiti previsti dalla lettera e)
dell�art. 22 della legge n. 142/1990 e s.m.i.
In tal senso si era pronunciata anche la giurisprudenza amministrativa
(28). In pratica, si riteneva che l�ottica della riformulata legge Mariotti fosse
quella di chiarire ed estendere il disposto della legge del 1990 (29). Del resto,
anche facendo leva sulla circostanza che l�art. 9 utilizza il verbo �possono� e
non �devono�, si sosteneva che il legislatore avesse ampliato il numero dei
modelli di gestione astrattamente utilizzabili; in definitiva, i modelli elencati
nell�art. 9 andavano ad aggiungersi, senza escluderli, a quelli previsti in generale
per i servizi pubblici locali.
Successivamente, considerato che, a seguito dell�entrata in vigore della
legge n. 448/2001, il testo dell�articolo 113 T.U.E.L. individuava quale unica
modalit� di affidamento dei servizi locali con rilevanza industriale l�affida
amministrativo, vol. I, ed. IV, Padova, 1959, p. 202, per il quale, la nozione di servizio pubblico era �una
espressione priva di valore giuridico esatto e che � mutuata dalla scienza economica�; lo stesso M.S.
GIANNINI, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende, in Riv. Amm.,
1953, p. 614, sottolineava la difficolt� di individuare una nozione condivisa di servizio pubblico, considerando
che �il pubblico servizio forma oggetto di studio in tre distinte discipline: l�economia, la scienza
dell�organizzazione, la scienza del diritto�; sul punto, si veda anche M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo,
Bologna, 2013, p. 370, per il quale �non esiste in definitiva un criterio certo per delimitare,
rispetto alla normale attivit� d�impresa, la nozione di servizio pubblico che varia storicamente e da contesto
a contesto e che, in ultima analisi, pone la questione pi� generale dei limiti tra Stato e mercato�).
(26) S. COLOMBARI, Nuova disciplina dei servizi pubblici locali e farmacie comunali: inderogabilit�,
integrazione o specialit�?, in D. DE PRETIS (a cura di), La gestione delle farmacie comunali: modelli
e problemi giuridici, cit.
(27) A. DE MICHELE, Osservazioni sulle forme di gestione delle farmacie comunali, in Sanit� Pubblica
e Privata, 2008, p. 102. Per l�Autrice, tale interpretazione risulterebbe inaccettabile anche perch�
in violazione del principio del tempus regit actum, che impedisce che le norme abrogate siano applicate
alle nuove fattispecie.
(28) Cfr. D. DE GRAZIA, E. MENICHETTI, Il �servizio farmaceutico� e le forme di gestione delle
farmacie comunali tra riforma dei servizi pubblici e nuovo Titolo V della Costituzione, cit.
(29) Di�chiarificazione estensiva� ha parlato successivamente G. ARONICA, Le modalit� di gestione
delle farmacie comunali. Prime considerazioni sulla normativa pre e post-referendum 2011, in
Nuova Rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 2011, n. 15, p. 1501 e ss.
DOTTRINA 303
mento a societ� di capitali individuate previo espletamento di procedure ad
evidenza pubblica, molti sottolinearono l�inconciliabilit� di tale norma con il
regime di cui all�art. 9 della legge del 1968.
Parimenti incompatibile con il disposto della legge Mariotti venne, in seguito,
considerata la versione dell�art. 113, comma 5, d.lgs. n. 267/2000, risultante
dalla modifica operata dall�articolo 14, comma 1, lett. a), della legge
n. 326/2003, che cos� recitava: �l�erogazione del servizio avviene secondo le
discipline di settore e nel rispetto della normativa dell�Unione europea, con
conferimento della titolarit� del servizio: a) a societ� di capitali individuate
attraverso l�espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a
societ� a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato venga
scelto attraverso l�espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica
(�); c) a societ� a capitale interamente pubblico a condizione che l�ente o
gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla societ� un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la societ� realizzi la
parte pi� importante della propria attivit� con l�ente o gli enti pubblici che la
controllano� (30).
E la circostanza che il comma 1 dell�art. 113 definisse tali norme �inderogabili
ed integrative delle discipline di settore� spinse una parte della giurisprudenza
a sostenere che lo stesso articolo 113 avrebbe regolato l�intera
materia delle forme giuridiche di erogazione dei servizi pubblici locali, determinando
l�abrogazione delle leggi anteriori che disciplinavano modelli di gestione
di singoli servizi, come l�articolo 9 della l. n. 475 del 1968 (31).
3.2 L�art. 23 bis del d.l. n. 112/08 e l�esclusione dall�ambito di applicazione
del servizio farmaceutico.
Successivamente, la materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
� stata oggetto della significativa riforma operata dall�art. 23 bis del
decreto legge n. 112/08, conv. in legge n. 133/08 e modificato dal d.l. n. 135/09
(32), che, nell�ambito della manovra economica triennale per la stabilizzazione
dei conti pubblici ed il rilancio dell�economia, ha abrogato l�art. 113 del T.U.
Enti Locali, per la parte incompatibile con la nuova disciplina (comma 11) (33).
Il citato art. 23 bis si applicava ai servizi pubblici locali �di rilevanza
(30) In pratica, il modello generale di affidamento era quello della gara, da espletare in conformit�
alle disposizioni comunitarie, ai criteri previsti dal comma 7 dell�articolo 113 d.lgs. n. 267/2000.
(31) In tal senso, Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2110, in Foro Amm.-CdS, 2007, p. 1501 e ss.
In generale, sugli orientamenti giurisprudenziali in materia cfr. sul punto B.R. NICOLOSO, La gestione
societaria delle farmacie comunali nella giurisprudenza dopo il T.U. n. 267/00, in Ragiusan, 2007.
(32) Convertito in legge n. 166 del 20 novembre 2009. Per un commento alle norme de quo, cfr.
ex multis D. AGUS, I servizi pubblici e la concorrenza, in Giorn. dir. amm., 2010, n. 5, p. 464 e ss.
(33) Sulla portata della riforma introdotta dall�art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, cfr. ex multis G. DI
GASPARE, Servizi pubblici locali in trasformazione, II ed., Milano, 2010.
economica�, locuzione questa pi� ampia dell�aggettivo �industriale�, gi� utilizzato
dall�art. 113 del d.lgs. n. 267/00 e poi �rimosso� in considerazione della
necessit� di sottoporre a concorrenza tutti i servizi, anche non meramente industriali,
suscettibili di valutazione economica.
In proposito, non sembra superfluo soffermarsi ad evidenziare che l�individuazione
del discrimen tra ci� che � di rilevanza economica e ci� che invece
ne � privo � rimessa all�interprete, che di fatto riconduce alla prima
categoria i servizi che richiedono una rilevante organizzazione di uomini e
mezzi, l�impegno di capitali e un complesso processo di gestione (34).
Anche l�Autorit� garante della concorrenza e del mercato (35) ha definito
�servizi pubblici locali di rilevanza economica� tutti quelli aventi ad oggetto
la produzione di beni ed attivit� rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere
lo sviluppo economico e civile delle comunit� locali, con esclusione dei servizi
sociali privi di carattere imprenditoriale.
Pertanto, in ragione del carattere imprenditoriale dell�attivit� e dell�organizzazione,
della sussistenza di un rischio e della capacit� in astratto di produrre
un reddito di impresa, il servizio farmaceutico, a parere di molti (36),
rientra tra i servizi pubblici a rilevanza economica (37). In effetti, la giurisprudenza
della Corte di Giustizia dell�Unione Europea e del Consiglio di Stato
ha dimostrato che anche un servizio sociale o con connotati di tipo sociale come
l�assistenza farmaceutica (38) - pu� essere inquadrato tra i servizi a rilevanza
economica, con ci� che ne consegue sul piano dell�applicazione delle
(34) Sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2003, n. 2380, in Cons. Stato, 2003, p. 2380.
(35) Comunicazione sull�applicazione dell�art. 23 bis, comma 3, del decreto legge n. 112/2008
convertito in legge n. 133/2008 relativo all�affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica.
(36) In senso difforme, cfr. C. BRAMBILLA, Riflessioni sulle forme di gestione delle farmacie comunali,
cit., p. 341.
(37) A. VIGNERI, La riforma di servizi pubblici locali, in A. VIGNERI, C. DE VINCENTI, I servizi
pubblici locali tra riforma e referendum, Santarcangelo di Romagna, 2011, p. 74; A. DE VITA, Privatizzazione
delle farmacie comunali e tutela del diritto alla salute, in Sanit� pubblica, 2006, n. 1, p. 21; F.
MASTRAOGOSTINO, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi pubblici e
normativa di settore, cit.
Per la ricostruzione del dibattito in ordine alla rilevanza economica dei servizi pubblici e del servizio
farmaceutico in particolare, cfr. J. BERCELLI, L�attivit� consultiva dell�AGCM sull�affidamento in house
dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: il caso delle farmacie comunali, in Sanit� Pubblica
e Privata, 2009, n. 6.
In giurisprudenza, cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 22 febbraio 2006, n. 198, cit.
(38) Cfr. U. POTOTSCHING, I pubblici servizi, Padova, 1964. L�Autore, nel fare riferimento alle
ipotesi in cui l�ordinamento giuridico sottrae al privato la disponibilit� dei �fini� della propria attivit�
economica, accenna alla disciplina in vigore per l�apertura e l�esercizio delle farmacie, sottolineando
che i fini perseguiti in tale caso sono �sociali� in quanto riguardano ugualmente tutti i soggetti dell�ordinamento:
�il richiamo posto dalle norme in materia alle �esigenze� (art. 104, T.U. 27 luglio 1934, n.
1265), ai �bisogni� (art. 116), alle �necessit�� (art. 109) dell�assistenza farmaceutica locale dice chiaramente
come i fini che presiedono all�attivit� siano sottratti alla libera valutazione degli operatori che
agiscono nel settore�, p. 226.
DOTTRINA 305
norme europee e nazionali in materia di tutela della concorrenza tra operatori
economici (39)(40).
Del resto, comՏ stato affermato da autorevole dottrina, nelle farmacie pubbliche
e private - � rinvenibile una �doppia vocazione� dell�attivit� svolta,
identificabile �nell�attivit� economica tout court e nell�attivit� di pubblico
servizio� (41); tale circostanza ha indotto a ritenere che �gli esercizi farmaceutici
sono retti da un ordinamento peculiare, nel quale coesistono tratti di
libera impresa e tratti di servizio pubblico regolamentato� (42).
Tutto ci� premesso, occorre considerare che il comma 2 del citato articolo
23 bis disponeva che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali
avvenisse, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di societ� in qualunque
forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica,
�nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunit� europea
e dei principi generali relativi ai contratti pubblici�.
Il successivo comma 3 introduceva una deroga alle modalit� di affidamento
ordinario, in �situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato�: in tali
ipotesi, si sarebbe potuto utilizzare lo strumento dell�in house, nel rispetto dei
principi stabiliti dalla Corte di Lussemburgo. L�ente affidante era tenuto a dare
adeguata pubblicit� alla scelta, motivandola in base ad un�analisi del mercato
e trasmettendo contestualmente una relazione contenente gli esiti della predetta
verifica all�Autorit� garante della concorrenza e del mercato, per l�acquisizione
del relativo parere sui profili di competenza.
Va, peraltro, considerato - ai fini della presente indagine - che, se � vero
che il comma 1 dell�art. 23 bis stabiliva che le disposizioni contenute nella
norma si applicassero ai servizi pubblici locali, prevalendo sulle discipline di
(39) Sul punto, cfr. G.F. CARTEI, Servizi sociali e regole di concorrenza, in Riv. It. Dir. Pubbl.
Com., 2007, 3-4, p. 627 ss.; F. MANISCALCO, Alcune considerazioni sull�affidamento dei servizi sociali
a rilevanza economica, in Foro Amm. CdS, 2007, 3, p. 960 e ss.
(40) Si consideri che, secondo una parte della dottrina, in linea di principio, sarebbero �servizi a
rilevanza economica, quelli non riconducibili ai cd. servizi sociali, vale a dire a quei servizi che, per la
loro peculiare natura ed inerenza ai bisogni primari dell�individuo, consentono una disciplina speciale
e derogatoria rispetto alle regole della concorrenza. Si tratta, peraltro, di una distinzione legata all�elemento
teleologico piuttosto che al tipo di attivit� e che non ne giustifica una assoluta identificazione
con i servizi privi di rilevanza economica. Anche il servizio sociale, infatti potrebbe essere gestito in
forma di impresa ma essere sottratto, in ragione delle esigenze che � chiamato a soddisfare, alle regole
del mercato; d�altro canto, potrebbero esistere servizi privi di rilevanza economica ma che non appartengano
al genus dei servizi sociali�. Cfr. F. FIGORILLI, I servizi pubblici, in F.G. SCOCA (a cura di), Diritto
Amministrativo, Torino, 2014.
(41) D. DE GRAZIA, E. MENICHETTI, Il �servizio farmaceutico� e le forme di gestione delle farmacie
comunali tra riforma dei servizi pubblici locali e nuovo titolo V della costituzione, cit., p. 784.
(42) T.A.R. Umbria, 16 febbraio 2000, n. 142, in Rass. giur. umbra, 2001, p. 574; la sentenza � richiamata
da T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 1 giugno 2011, n. 2939, in www.amministrazioneincammino.luiss.it.
settore incompatibili (43), al contempo, il testo dell�art. 23 bis, cos� come novellato
nel 2009, precisava: �sono fatte salve (�) le disposizioni della l. n.
475 del 1968, relativamente alla gestione delle farmacie comunali�.
Il rimando apparentemente chiaro alla legge Mariotti imponeva una non
semplice riflessione sulle modalit� di gestione delle farmacie comunali che
avrebbero potuto essere concretamente utilizzate, a causa della stratificazione
storica di norme positive (44).
In particolare, da un lato, vi era chi sosteneva che la salvezza avesse inteso
limitare la portata dell�art. 23 bis, che - viceversa - avrebbe dovuto applicarsi
anche alle farmacie comunali, in quanto esercenti un servizio pubblico locale
(45); dall�altro lato, vi era chi affermava che la clausola andasse letta nel senso
dell�esclusione dall�alveo dei servizi pubblici locali del servizio farmaceutico.
Quest�ultima prospettiva sembrava coerente con la circostanza che anche gli
altri servizi esclusi dall�alveo di applicazione dell�art. 23 bis non hanno natura
di servizi pubblici locali; si pensi, ad esempio, alla distribuzione dell�energia
elettrica, che viene svolta sulla base di una concessione ministeriale, o al servizio
di trasporto ferroviario regionale (46).
Vi era, infine, chi sosteneva che la disciplina dell�art. 9 della l. n. 475/1968
si ponesse in termini di complementariet� rispetto alla normativa sulla gestione
dei servizi pubblici locali (47). Parte della dottrina sosteneva, infatti, che la
clausola di salvezza della legge Mariotti non precludesse affatto agli Enti locali
di scegliere soluzioni organizzative diverse da quelle �tradizionali�, come ad
esempio la concessione a terzi, la societ� in house nonch� quella mista con
soci differenti dai farmacisti gi� dipendenti comunali (48).
3.3. Il dibattito odierno sulla natura del servizio farmaceutico.
Il dibattito in ordine alla natura del servizio farmaceutico non si � tuttora
sopito.
(43) Sul piano sistematico, va osservato che una riforma di cos� ampia portata � stata introdotta
con una norma �extravagante� non essendo stato modificato il T.U. Enti Locali, come era consigliabile.
R. DE NICTOLIS, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 10/2008, p. 1109. L�Autrice
sottolinea, tra l�altro, come il rapporto di compatibilit�-incompatibilit� sia tutt�altro che chiaro.
Cfr. anche L. ARNAUDO, I servizi pubblici, l�antitrust e l�articolo 23-bis. Bandoli di un imbroglio, in
Mercato conc. reg., 2009, p. 355 e ss.
(44) La stratificazione normativa interessa, in realt�, l�intero regime delle farmacie e non � fenomeno
nuovo se si pensa che M.S. Giannini ebbe a sottolineare questa problematica gi� negli anni �60 del secolo
scorso. Cfr. M.S. GIANNINI, Le farmacie (problemi generali), in Rass. Amm. della Sanit�, 1963.
(45) T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 aprile 2009, n. 3567, in Foro Amm.-Tar, 2009.
(46) Tale interpretazione � stata ribadita anche da T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 14 maggio 2010,
n. 1134, in www.amministrativamente.com.
(47) B.R. NICOLOSO, L. GIORDANI, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli, 2008.
(48) S. COLOMBARI, La specialit� della disciplina amministrativa sulle farmacie comunali, cit.
Contra, la F.O.F.I. (Federazione Ordini Farmacisti Italiani) nella circolare n. 7460 del 24 novembre
2009, ha affermato il carattere esclusivo delle modalit� di gestione previste dall�art. 9.
DOTTRINA 307
Per comprendere i termini della questione, non meramente teorica, � bene
chiarire che per �titolarit�� del servizio pubblico si intende la pertinenza istituzionale
dello stesso ad una determinata Amministrazione Pubblica: essa discende
dalla legge che lo istituisce e/o ne affida la cura ad una specifica
Amministrazione (49).
Nel caso del servizio farmaceutico, non � semplice definire a chi spetti
tale titolarit�, in quanto la legge non si limita ad individuare i moduli gestori
che l�ente interessato potrebbe utilizzare, ma subordina lo svolgimento del-
l�attivit� alla sottoscrizione di una convenzione con un soggetto pubblico ulteriore
e ad un apposito provvedimento di autorizzazione all�apertura e
all�esercizio della farmacia.
Orbene, proprio in ragione dell�obbligo della autorizzazione non sarebbe
corretto - ai fini dell�identificazione del soggetto titolare del servizio farmaceutico
nel caso delle farmacie comunali - soffermarsi sulla sola circostanza
che spetti al Comune, che abbia esercitato il diritto di prelazione, scegliere in
concreto la forma di gestione (50).
In effetti, secondo una parte della dottrina la titolarit� del servizio farmaceutico
appartiene alla Regione per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali,
che ne costituiscono ente strumentale (51). Anche nel caso delle farmacie comunali,
sebbene sia gestito tramite un�organizzazione di cui � titolare il Comune,
il servizio farmaceutico, secondo tale visione, �dovrebbe essere
annoverato alla stregua di un servizio pubblico in titolarit� generale, anzich�
un servizio pubblico locale� (52).
La responsabilit� del servizio sarebbe in capo alla Regione, avendo il Comune
semplicemente la facolt� di esercitare il diritto di prelazione sulle farmacie
che si rendano vacanti ovvero su quelle che vengano istituite a seguito della
revisione della pianta organica; tantՏ vero che il Comune, nel rispetto dei modi
previsti dall�art. 12 della legge n. 475 del 1968, potrebbe anche trasferire a terzi
la titolarit� della farmacia comunale che abbia in precedenza assunto.
Le farmacie comunali assumerebbero la natura di presidio sanitario di
base (articolo 28, l. n. 833 del 1978), traendo il diritto di esercizio non dal-
l�Ente locale, ma da una concessione o autorizzazione rilasciata dal Servizio
Sanitario Nazionale, tramite la Regione (53).
(49) G. CAIA, I Servizi pubblici, in AA.VV., Diritto Amministrativo, Bologna, 2005.
(50) S. COLOMBARI, La specialit� della disciplina amministrativa sulle farmacie comunali, cit., p. 425.
(51) F. MASTRAGOSTINO, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi
pubblici e normativa di settore, in D. DE PRETIS (a cura di), La gestione delle farmacie comunali: modelli
e problemi giuridici, cit.
(52) A. SANTUARI, Le forme di gestione delle farmacie comunali, in particolare sul divieto di concessione
a terzi, in www.osservatorioappalti.unitn.it.
(53) C. BRAMBILLA, Riflessioni sulle forme di gestione delle farmacie comunali, cit., p. 335; cfr.
anche A. SANTUARI, Il servizio farmaceutico: dal contesto UE al recente �pacchetto liberalizzazioni�,
in www.giustamm.it, 2012.
In senso conforme, una parte della giurisprudenza, ha affermato che �la
gestione delle farmacie comunali da parte degli Enti locali deve considerarsi
realizzata �in nome e per conto� del Servizio Sanitario Nazionale, come tale
non essendo riconducibile n� all�ambito dei servizi di interesse generale nella
definizione comunitaria, n� alla disciplina sui servizi pubblici locali secondo
l�ordinamento italiano; piuttosto deve ritenersi che l�attivit� di gestione delle
farmacie comunali costituisca esercizio di un servizio pubblico, trattandosi di
un�attivit� rivolta a fini sociali ai sensi dell�art. 112 del d.lgs. n. 267 del 2000
il quale consente agli Enti locali, nell�ambito delle rispettive competenze, di
provvedere alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto la produzione
di beni ed attivit� rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo
sviluppo economico e civile delle comunit� locali� (54).
Peraltro, non vi � unanimit� di vedute (55).
Basti considerare che il 7 dicembre 2010 � stata presentata un�interrogazione
parlamentare dal sen. D�Ambrosio Lettieri, con la quale si � evidenziata la notevole
diversit� di soluzioni gestionali adottate nei diversi contesti locali (56).
Inoltre, parte della giurisprudenza amministrativa sostiene che il servizio
farmaceutico sia annoverabile tra i servizi pubblici locali e che a nulla varrebbe
obiettare che la titolarit� del diritto d�esercizio delle farmacie pianificate sul
territorio sia in capo alle Regioni, che rilasciano ai Comuni, per il tramite delle
Aziende Sanitarie Locali, il provvedimento d�accesso, subordinando lo svolgimento
dell�attivit� alla stipula di un�apposita convenzione (57).
Dal canto suo, la Corte dei Conti non ha esitato ad identificare il servizio
(54) T.A.R. Piemonte, sez. II, 14 giugno 2013, n. 767, che rimanda a Corte dei conti, sez. reg.
controllo Puglia, parere n. 3 del 2008, cit. e a T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 699 del 2012 e n.
2939 del 2011, in www.dirittodeiservizipubblici.it.; Cons. Stato, sez. III, 8 febbraio 2013, n. 729, in
www.giustizia-amministrativa.it.
(55) Si rifletta sulla circostanza che inquadrare il servizio delle farmacie comunali nell�ambito del
servizio sanitario regionale ne implica l�inclusione nell�alveo della competenza legislativa concorrente
della �tutela della salute� (art. 117, comma 3); in proposito, non sembra superfluo rilevare che la Corte
costituzionale ha affermato che la �materia� dell�organizzazione del servizio farmaceutico va ricondotta
a tale titolo di competenza, in ragione del fatto che la complessa regolamentazione dell�attivit� economica
di rivendita dei farmaci mira ad assicurare e controllare l�accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed
in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute (cfr. sentenza 14 dicembre 2007, n.
430, in www.cortecostituzionale.it). Pertanto, considerare il servizio de quo alla stregua di un servizio
pubblico locale potrebbe presentare profili di problematicit�, dal momento che la Corte costituzionale ha
ricondotto alla materia di competenza esclusiva statale della tutela della concorrenza - lett. e) art. 117,
comma 2 - l�individuazione delle modalit� di affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica
(cfr. sul punto, tra le altre, Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325, in www.cortecostituzionale.it).
(56) Legislatura 16 Atto di Sindacato Ispettivo n. 4-04237, seduta n. 470, pubblicato il 7 dicembre
2010. In proposito, sembra opportuno ricordare che l�autore dell�interrogazione � il firmatario (insieme
al sen. Cursi) dell�emendamento al d.l. n. 135 2009 che ha escluso dall�ambito di applicazione dell�art.
23 bis le farmacie comunali.
(57) Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2007, n. 637 e 8 maggio 2007, n. 2110, consultabile in
www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 aprile 2009, n. 3567, consultabile
in Foro Amm.-Tar, 2009, p. 971; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 22 febbraio 2006, n. 198, cit.
DOTTRINA 309
farmaceutico quale �servizio pubblico essenziale, a carattere locale e a tendenziale
rilevanza economica� (58).
Inoltre, autorevole dottrina qualifica il servizio svolto dalle farmacie comunali
�inequivocabilmente� come servizio pubblico locale, sostenendo che
�una tale natura non pu� essere messa in discussione sulla erronea presupposizione
che la titolarit� del diritto d�esercizio delle farmacie pianificate sul
territorio sia ascritta alle Regioni� (59).
3.4 Il dibattito sul carattere tassativo delle forme di gestione previste dall�art.
9 all�indomani del referendum, della sentenza n. 199/2012 della Corte costituzionale
e dei successivi interventi normativi.
Va, peraltro, considerato che, anche facendo definitivamente chiarezza
sulla vexata quaestio della natura del servizio offerto dalle farmacie comunali,
rectius della sua titolarit�, si potrebbe non addivenire ad un accordo sulle modalit�
di gestione concretamente adottabili dai Comuni.
In effetti, da un lato, anche ove il servizio delle farmacie comunali fosse
inquadrato nell�ambito del servizio sanitario di titolarit� regionale potrebbe
ad esso applicarsi la disciplina delle forme di gestione dei servizi pubblici locali,
per effetto del rinvio operato dalla legge del 1968.
Dall�altro lato, anche coloro che qualificano il servizio offerto dalle farmacie
comunali alla stregua di servizio pubblico locale sono chiamati a sciogliere
un ulteriore dubbio interpretativo, non essendo chiaro se la disciplina di
cui alla legge n. 475 del 1968 debba ritenersi applicabile alla gestione delle farmacie
comunali in via esclusiva piuttosto che in aggiunta alla disciplina generale
sui servizi pubblici locali o se debba, addirittura, considerarsi implicitamente
abrogata, in ragione dei principi affermati a livello nazionale ed europeo.
Nel giugno 2011, a seguito della consultazione referendaria, � stato abrogato
l�art. 23 bis ed � venuta meno anche la clausola di salvezza della disciplina
contenuta nella legge Mariotti.
Pertanto, ove si fosse qualificato - come prima visto - il servizio erogato
dalle farmacie comunali alla stregua di servizio pubblico di rilevanza economica
e, dunque, di servizio di interesse economico generale ai sensi dell�art. 106 TFUE,
allo stesso avrebbe dovuto applicarsi la disciplina europea (60). La Corte costi
(58) Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia, 657/2011/PAR, in
www.corteconti.it. In senso conforme, anche la medesima sezione regionale, cfr. deliberazioni n.
489/2011/PAR, in www.anci.it, n. 195/2009/PAR e n. 196/2009/PA, in www.corteconti.it.
(59) B.R. NICOLOSO, Da un�apodittica liberalizzazione ad un�acritica razionalizzazione del sistema
farmacia pianificato sul territorio nelle leggi di stabilit� e di crescita del biennio 2011/2012, in Sanit� pubblica
e privata, 2012, p. 15; cfr. anche B.R. NICOLOSO, M. TARABUSI, La gestione delle farmacie comunali nel coacervo
delle leggi di stabilit� e delle leggi di crescita del biennio 2011-2012, in www.giustamm.it, 2012.
(60) Per un inquadramento generale sui servizi di interesse economico generale, cfr. D. GALLO, I
servizi di interesse economico generale, Milano, 2011.
tuzionale (61), nel dichiarare l�ammissibilit� del referendum, aveva infatti chiarito
che l�esito affermativo dello stesso non avrebbe creato un �vuoto� normativo.
Pi� specificamente, l�abrogazione referendaria, si sarebbe tradotta:
-nell�esclusione della reviviscenza delle norme vigenti prima dell�adozione
del d.l. n. 112/2008 (62);
-nella sopravvivenza della disciplina abrogata con riguardo ai rapporti
sorti in precedenza, attesa l�efficacia ex nunc dell�abrogazione;
-nella permanenza della possibilit� di avvalersi della gara pubblica per
affidare il servizio in concessione a terzi;
- nella opportunit� di ricorrere all�affidamento in house, che, pur non essendo
pi� qualificabile come derogatorio, avrebbe comunque richiesto un�adeguata
motivazione, attesi i limiti tratteggiati dalla giurisprudenza della Corte
di giustizia europea (partecipazione pubblica totalitaria, controllo analogo ed
attivit� prevalente) (63);
-nell�eliminazione dell�obbligo di addurre la sussistenza di caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto di riferimento
tali da non consentire un efficace ed utile ricorso al mercato, sottoponendo la
congruit� di tale valutazione al parere dell�Autorit� garante della concorrenza
e del mercato.
Peraltro, per i servizi pubblici locali diversi da quello idrico integrato,
non cՏ stato il tempo per procedere nel senso astrattamente ipotizzato dal
Giudice delle leggi, in quanto il legislatore italiano, con l�art. 4 d.l. n. 138/2011
(64), ha sostanzialmente riproposto il regime giuridico contenuto nel prece
(61) Pronuncia del 26 gennaio 2011, n. 24, in www.cortecostituzionale.it. In proposito, si veda A.
LUCARELLI, Commento alla sentenza n. 24 del 2011, in Giur. Cost., 2/2011 e C.M. AIELLO, La Consulta
�salva� la riforma dei servizi pubblici locali dalle censure regionali (ma ammette il referendum abrogativo),
in Corr. Giur., 6/2011, p. 781 e ss.
(62) In effetti, la Corte costituzionale, nella citata sent. n. 24/2011 (punto 4.2.2. del considerato
in diritto), ha precisato che all�abrogazione dell�art. 23 bis non sarebbe conseguita �alcuna reviviscenza
delle norme abrogate da tale articolo (reviviscenza, del resto, costantemente esclusa in simili ipotesi
dalla giurisprudenza di questa Corte - sentenze n. 31 del 2000 e n. 40 del 1997 -, sia da quella della
Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato)�. Conforme Corte Cost., sent. 26 gennaio 2011, n. 26, in
www.federalismi.it. Sull�ammissibilit� della reviviscenza di norme abrogate per il tramite del referendum,
si veda in generale F. PETRINI, La reviviscenza delle norme abrogate, in Nomos, 1/2012.
(63) Cfr., in proposito, ANCI, Nota interpretativa del 14 giugno 2011, recante Prime osservazioni
sull�affidamento dei servizi pubblici locali e sulla tariffa del servizio idrico integrato in esito al referendum
abrogativo del 12 e 13 giugno 2011 ove si afferma: �All�esito del referendum, i Comuni sono pi� liberi di
scegliere la formula organizzativa che ritengono pi� opportuna, ivi compresa la gara, e sempre in ossequio
ai principi europei in materia di tutela della concorrenza. I Comuni sono investiti di una nuova �libert�
responsabile� che responsabilmente utilizzeranno e del cui utilizzo saranno chiamati a rispondere�.
(64) Convertito in legge n. 148 del 14 settembre 2011. Per un inquadramento generale sulla riforma
del 2011, cfr. G. PIPERATA, La disciplina dei servizi pubblici locali negli ultimi interventi legislativi
di stabilit� economica, in Giorn. dir. amm., 2012, n. 1, p. 23 e ss.; M. ALESIO, L�ennesima micro-riforma
dei servizi pubblici locali: ambizioso tentativo di liberalizzazione o ritorno al passato? in Comuni d�Italia,
2011, n. 5/6, p. 34 e ss; S. STAIANO, I servizi pubblici locali nel decreto legge n. 138/2011. Esigenze
di stabile regolazione e conflitto ideologico immaginario, in www.federalismi.it; C. D�ARIES, A. NONINI,
DOTTRINA 311
dente quadro normativo. Lo stesso d.l. n. 138/2011 � stato, poi, pi� volte modificato,
prima dalla legge n. 183/2011 (cd. legge di stabilit� 2012) (65), poi
dal d.l. n. 1/2012 (cd. decreto liberalizzazioni) (66).
Va, tuttavia, ricordato che il citato articolo 4 conteneva una clausola di
salvezza, prevedendo che �sono esclusi dall�applicazione del presente articolo�
la gestione delle farmacie comunali di cui alla legge 2 aprile 1968, n.
475� (comma 34). Si riproponevano, quindi, gli interrogativi emersi nella vigenza
dell�art. 23 bis.
Peraltro, proprio mentre da pi� parti si auspicava che l�intero campo dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica trovasse la quiete necessaria a
far sedimentare la nuova disciplina, � intervenuta la Corte costituzionale con
la sentenza n. 199 del 2012 (67), dichiarando l�illegittimit� dello stesso art. 4
del d.l. n. 138/2011 (68). In particolare, la norma in commento, emanata a distanza
di soli 23 giorni dalla consultazione referendaria di giugno (69), operava
una marginalizzazione del modello in house (70), riproducendo anche testualmente
svariate disposizioni dell�abrogato art. 23 bis e del regolamento attuativo
contenuto nel d.P.R. n. 168/2010 (71).
La gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, in Dir. e pratica amm., 3/2012; E. FURNO, La
never ending story dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tra aspirazioni concorrenziali ed
esigenze sociali: linee di tendenza e problematiche aperte alla luce del d.l. n.138/2011, convertito nella
l. n.148/2011, in Rass. dir. pubbl. eur., 2012, n. 1.
(65) Sulle modifiche apportate dalla legge n. 183/2011 in materia di servizi pubblici locali si veda
F. GAVIOLI, La liberalizzazione dei servizi pubblici locali, in www.ipsoa.it; G. GUZZO, Brevi riflessioni
su i nova dei SPL dopo la legge di stabilit� n. 183/2011, in www.giustamm.it, 2011.
(66) Convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 24 marzo 2012.
(67) Corte cost., sent. 20 luglio 2012, n. 199, cit. Per una disamina della sentenza, con particolare
riferimento alle conseguenze della stessa sull�azione degli Enti locali, si veda A. ARGENTATI, La riforma
dei servizi pubblici locali, il parere dell�AGCM sulle delibere-quadro e la sentenza n. 199/2012 della
Corte costituzionale: tanto rumore per nulla?, in www.federalismi.it, 2012; E. FURNO, Le tortuose vie dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica tra legislatore, referendum e corte costituzionale: �palla
al centro?� (Commento alla sentenza n. 199/2012 della Corte costituzionale), in www.giustamm.it, 2012.
Sia consentito, inoltre, citare A. TRICARICO, La gestione integrata dei rifiuti. Dall�entrata in vigore del
Codice dell�ambiente alla bocciatura della cd. seconda liberalizzazione (Osservazioni a Corte Costituzionale
199 del 2012), in www.giustamm.it, 2012.
(68) La pronuncia sancisce anche l�automatica decadenza delle procedure finalizzate ad attuarlo,
mediante disposizioni di rango secondario come lo schema di regolamento previsto dall�articolo 4,
comma 33 ter del d.l. n. 138/2011, recante i criteri per la verifica della realizzabilit� di una gestione
concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nonch� per l�adozione della relativa
delibera quadro da parte degli enti locali.
(69) A parere della Consulta, un brevissimo lasso di tempo intercorso fra la pubblicazione del-
l�esito referendario e l�adozione della nuova normativa, nel quale peraltro non si � verificato alcun mutamento
n� del quadro politico n� delle circostanze di fatto.
(70) P. SABBIONI, Il ripristino della disciplina abrogata con referendum: il caso dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica, in www.forumcostituzionale.it.
(71) In particolare, secondo i giudici di legittimit�, nessun effetto salvifico avrebbe potuto avere
l�esclusione - dall�ambito di applicazione della nuova disciplina - del servizio idrico integrato, dato che
il referendum aveva avuto ad oggetto l�intero settore dei servizi pubblici locali, ad eccezione di quelli
espressamente esclusi e gi� oggetto di disciplina speciale.
Secondo la Consulta, infatti, l�intervenuta abrogazione di un articolo di
legge, a seguito di consultazione referendaria,�non potrebbe consentire al legislatore
la scelta politica di far rivivere la normativa ivi contenuta, (�) in
ragione della peculiare natura del referendum� (72), il cui �effetto utile� sarebbe,
diversamente, vanificato.
In particolare, considerando che l�art. 23 bis mirava a �favorire la gestione
dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti
scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica� (73), limitando i casi di affidamento
diretto della gestione, l�art. 4 del d.l. n. 138/2011 non aveva fatto altro
che ripristinare la normativa abrogata, non avendo modificato �n� i principi
ispiratori della complessiva disciplina normativa preesistente n� i contenuti
normativi essenziali dei singoli precetti� (74).
Successivamente, l�articolo 34, comma 21, del d.l. n. 179/2012 (75) - attualmente
vigente - pur rimettendo la scelta delle modalit� di affidamento del
servizio all�ente affidante, prescrive a quest�ultimo l�elaborazione di una relazione,
da pubblicare sul proprio sito internet, che dia conto delle ragioni in
termini di economicit� e della sussistenza dei requisiti previsti dall�ordinamento
europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisca i contenuti
specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando
le compensazioni economiche (se previste).
Peraltro, da tale disciplina sono stati - ancora una volta - espressamente
esclusi i servizi di distribuzione di gas naturale e di distribuzione di energia
elettrica, nonch� quelli di gestione delle farmacie comunali.
4. La posizione assunta dalla Corte dei conti: l�impossibilit� di scindere la titolarit�
dalla gestione.
Attualmente, la dottrina prevalente sostiene che l�esclusione di cui all�art.
34 del d.l. n. 179/2012 si traduca in positivo perch� �dilata e non comprime i
moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto agli altri servizi pubblici
locali� (76).
(72) Corte cost., 22 ottobre 1990, n. 468, in www.cortecostituzionale.it. Negli stessi termini, Corte
cost., 4 febbraio 1993, n. 32 e sent. dello stesso giorno, n. 33, secondo cui il legislatore �pur dopo l�accoglimento
della proposta referendaria, conserva il potere d�intervenire nella materia oggetto di referendum
senza limiti particolari che non siano quelli connessi al divieto di far rivivere la normativa
abrogata�. L�orientamento dei giudici di legittimit� era condiviso anche dalla dottrina prevalente; cfr.
C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., Padova, 1976, II, p. 854; F. MODUGNO, L�ammissibilit�
del referendum tra sovranit� popolare e autonomia regionale, in Scritti in onore di E. Tosato, Milano,
1982, II, p. 894 e ss.; A. MANZELLA, Il Parlamento, II ed., Bologna, 1991, p. 77.
(73) Corte Cost., 26 gennaio 2011, n. 24, cit.
(74) Corte Cost., 17 maggio 1978, n. 68, in www.giurcost.org.
(75) Convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221.
(76) B.R. NICOLOSO, Da un�apodittica liberalizzazione ad un�acritica razionalizzazione del sistema
farmacia pianificato sul territorio nelle leggi di stabilit� e di crescita del biennio 2011/2012, cit., p. 17.
DOTTRINA 313
Dal canto suo, la Corte dei conti ha riconosciuto che i modelli di gestione
delle farmacie comunali, elencati dall�articolo 9 della legge n. 475 del 1968,
non hanno carattere tassativo, salve le limitazioni discendenti dalla ratio generale
della disciplina, tesa, in particolare, a valorizzare la funzione sociale
dell�attivit� farmaceutica (77).
In particolare, la Corte dei conti ha confermato la possibilit� di ricorrere
all�azienda speciale quale modalit� di gestione della farmacia comunale (78)
e ha precisato che la legge n. 475 del 1968, integrata con i principi comunitari,
consente la gestione comunale anche mediante societ� a responsabilit� limitata,
a partecipazione unipersonale e totalitaria (79)(80).
In effetti, il ritenere utilizzabili sia gli strumenti di cui alla legge del 1968
sia quelli previsti in generale per i servizi pubblici locali sembrerebbe pi� coerente
in una prospettiva europea (81).
Tuttavia, l�organo di controllo, sia pure in sede consultiva, continua ad
escludere che i Comuni possano affidare in concessione a terzi la gestione
delle farmacie di cui sono titolari, affermando che �la normativa settoriale
applicabile al servizio farmaceutico comunale non consente una scissione sostanziale
fra la titolarit� del medesimo ed il suo concreto esercizio, per esempio
mediante lo strumento della concessione a terzi sia pur individuati con
gara ad evidenza pubblica� (82).
Per la Corte dei conti, �, infatti, �necessario che l�ente locale mantenga
il controllo e la gestione diretta, in coerenza con la finalit� pubblica insita nel
(77) In particolare, con la deliberazione 17 dicembre 2012, n. 532 (in www.corteconti.it), la sezione
regionale di controllo per la Regione Lombardia, ha affermato che �la previsione di un nuovo schema
societario, non rientrante nel novero delle modalit� di resa del servizio elencate nella legge �Mariotti�,
pare ampliare gli strumenti giuridici selezionabili dalla pubblica amministrazione per perseguire i
propri fini. I modelli di gestione delle farmacie comunali, previsti dall�art. 9 della legge n. 475/1968,
non sembrano dunque avere carattere tassativo, salvo le limitazioni esposte in seguito (in coerenza alla
ratio generale della normativa). Sul piano del diritto interno, si osserva che la gestione di un servizio
pubblico (quale una farmacia comunale), mediante una societ� a totale partecipazione comunale, rappresenta
una forma tipica di resa del servizio (cfr. l�abrogato art. 113 comma 5 del d.lgs. n. 267/2000)
e la prassi negoziale ha seguito l�evolversi dell�ordinamento (plurimi sono i casi di societ� interamente
partecipate gerenti il servizio farmaceutico, in via esclusiva o assieme ad altre attivit�)�.
Cfr. anche i pareri della sezione di controllo per la Regione Lombardia n. 489/2011, n. 426/2010 e n.
196/2009, in www.corteconti.it, nonch� sezione Puglia n. 3/2008, cit., su cui si veda F. GIOVAGNOLI, Titolarit�
e gestione delle farmacie nella normativa comunitaria ed italiana, in Rass. Avvocatura dello
Stato, 2009, n. 3, p. 81.
(78) Corte dei conti, sez. di controllo per la Regione Lombardia, 426/2010/PAR, cit.
(79) Corte dei conti, sez. di controllo per la Regione Lombardia, 489/2011/PAR, cit.
(80) Si segnala la deliberazione n. 173 del 20 settembre 2012 della Corte dei conti, sez. regionale
di controllo per la Basilicata, in www.corteconti.it, che afferma che l�affidamento della gestione dei servizi
pubblici locali in house ed a societ� mista pu� avvenire in conformit� alle regole del diritto comunitario.
(81) C. DE GIULI, Il sistema delle farmacie, in R. BALDUZZI, G. CARPANI (a cura di) Manuale di
diritto sanitario, Bologna, 2013, p. 457.
(82) Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, 70/2011/PAR, in
www.corteconti.it.
servizio farmaceutico (inerenza da ritenersi prevalente rispetto alla natura
potenzialmente commerciale dell�attivit�)� (83)(84); non sarebbe, viceversa,
giustificato il diritto di preferenza che lo Stato attribuisce ai Comuni rispetto
ai privati, in quanto �il servizio di farmacia comunale si connota di tratti pubblicistici,
di matrice assistenziale e sanitaria, la cui cura concreta richiede
l�intervento della pubblica amministrazione nella gestione dell�attivit�� (85).
Del resto, - si afferma - non esiste alcuna norma che preveda espressamente
la possibilit� di separare la titolarit� dalla gestione delle farmacie comunali,
risultando unicamente regolato il mantenimento della gestione in capo
all�Ente locale.
In proposito, non si pu� prescindere dal considerare che, anche secondo
una parte dei giudici amministrativi, deve escludersi che l�elencazione di cui
al citato articolo 9 �(pur ormai risalente) possa essere interpretata in modo
�aperto� includendovi la possibilit� della concessione di servizi ex art. 30 d.lgs.
n. 163 del 2006� (86).
In pratica, si ritiene che lo strumento concessorio, anche se utilizzato a
seguito di una procedura pubblica di selezione del concessionario, vulneri la
titolarit� pubblica della farmacia e il ruolo comunale di tutela dell�interesse
pubblico (87). In sintesi, �l�impraticabilit� del modello concessorio riposa
sul fine pubblico in vista del quale � stata concepita la prelazione legale in
favore dei Comuni� (88).
5. La posizione del Consiglio di Stato: la distinzione tra titolarit� e gestione
e l�affidabilit� in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali.
A parere del Consiglio di Stato, la titolarit� non implica la necessit� della
gestione diretta del servizio farmaceutico (89). In particolare, secondo tale impostazione,
�alle farmacie pubbliche non � applicabile il criterio della �corrispondenza
biunivoca� fra titolarit� e gestione, non potendosi configurare la
circolazione giuridica del diritto all�esercizio della licenza, in quanto essa
(83) Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, 26/2013/PAR, in
www.corteconti.it.
(84) Cfr. Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, deliberazioni n.
70/2011/PAR, n. 657/2011/PAR, n. 49/2012/PAR e n. 446/2012/PAR, in www.corteconti.it.
(85) Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, 657/2011/PAR e
70/2011/PAR, cit. Ritiene che tali argomentazioni non siano prive di una certa logicit� S. MONZANI,
L�evoluzione della disciplina amministrativa in tema di gestione delle farmacie comunali, cit.
(86) T.A.R. Piemonte, sez. II, 14 giugno 2013, n. 767, che richiama T.A.R. Toscana, sez. II, 7
luglio 2011, n. 1165, cit.
(87) Non condivide tale impostazione tra gli altri M.E. BOSCHI, Le farmacie comunali: tra disciplina
amministrativa e liberalizzazione, commento a T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 20 gennaio
2012, n. 84, in Sanit� Pubbl. e Priv., 2012, n. 4.
(88) Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, 532/2012/PAR, cit.
(89) M. DUGATO, I servizi pubblici locali, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo.
Diritto amministrativo speciale, III, Milano, 2003, p. 2591.
DOTTRINA 315
rappresenta un bene vincolato al programma societario, indipendentemente
dal complesso aziendale preposto alla gestione� (90).
In relazione alle farmacie comunali non opererebbe, quindi, il divieto di
scissione tra titolarit� e gestione della farmacia, che � invece previsto per le
farmacie private ai sensi dell�art. 7 della l. n. 362 del 1991 (91).
L�assunto dei giudici di Palazzo Spada si fonda sulla convinzione che,
anche nel caso del servizio farmaceutico comunale, trova applicazione la consueta
ed acquisita distinzione tra titolarit� e gestione generalmente valida per
tutti i servizi pubblici (92).
Diversa dalla titolarit� �, infatti, la gestione delle farmacie. Pi� precisamente,
secondo le ultime pronunce del giudice amministrativo, con particolare
riferimento alle farmacie comunali sembra pi� corretto distinguere tra titolarit�
della sede farmaceutica (il Comune), titolarit� del servizio (la Regione, che ne
conserva la responsabilit� per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali) e titolarit�
della gestione (soggetto individuato dall�Amministrazione comunale) (93).
Addirittura, la sezione terza del Consiglio di Stato si � recentemente spinta
ad affermare che il Comune pu� costituire una societ� mista, senza alcun vincolo
in ordine alla scelta del socio privato, dal momento che le disposizioni
contenute nel Testo Unico degli Enti locali hanno carattere inderogabile e l�art.
9 della legge n. 475 del 1968 deve considerarsi implicitamente abrogato (94).
Nella medesima direzione, anche se con una linea pi� �morbida�, si �
posta la sentenza n. 5587 del novembre 2014 (95), con la quale il Supremo
organo giurisdizionale amministrativo, nel riformare integralmente la sentenza
del Tar Piemonte n. 767 del 2013, ha ricordato che oggi - anche alla luce dei
pi� recenti interventi normativi - non si dubita che la gestione di una farmacia
comunale possa essere esercitata da un Comune mediante societ� di capitali a
(90) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1724, in www.giustizia-amministrativa.it.
(91) Cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 19 ottobre 2005, n. 492 e T.A.R. Veneto, Venezia, 27
dicembre 2006, n. 4263, richiamate da Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1724, cit. Nel senso del-
l�improponibilit� della corrispondenza biunivoca tra titolarit� del diritto d�esercizio della farmacia e suo
concreto esercizio cfr. in dottrina B.R. NICOLOSO, Da un�apodittica liberalizzazione ad un�acritica razionalizzazione
del sistema farmacia pianificato sul territorio nelle leggi di stabilit� e di crescita del
biennio 2011/2012, cit., p. 17; G. ACQUARONE, Le forme di gestione delle farmacie comunali, cit., che
espressamente afferma che �la scissione tra titolarit� e gestione del servizio � cosa scontata nell�ambito
delle farmacie pubbliche�.
Anche per questo, il sistema farmaceutico italiano pu� definirsi �dualistico�; l�espressione � utilizzata
da A. ANSELMO, I servizi farmaceutici: sistemi comunitari di sanit� solidale e modelli liberistici a confronto,
in Rass. dell�Avvocatura dello Stato, 2011, n. 1, p. 58.
(92) T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 20 gennaio 2012, n. 84, in www.dirittodeiservizipubblici.it;
sul punto cfr. in dottrina ex multis G. CAIA, I servizi pubblici, cit., p. 131 e ss.
(93) T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 20 gennaio 2012, n. 84, cit.; ritiene che non si tratti di
una precisazione di natura formalistica, ma di una puntualizzazione necessaria M.E. BOSCHI, Le farmacie
comunali: tra disciplina amministrativa e liberalizzazione, cit.
(94) Cons. Stato, sez. III, 31 ottobre 2014, n. 5389, in www.giustizia-amministraiva.it.
(95) Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2014, n. 5587, cit.
totale partecipazione pubblica (in house) e societ� miste pubblico/private, con
il superamento del limite dettato dall�art. 9 della legge del 1968, ovvero da
societ� che svolgono attivit� di distribuzione all�ingrosso di medicinali (96).
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, infatti, nel caso in cui non intenda
avvalersi dei sistemi di gestione diretta disciplinati dall�art. 9 della legge
n. 475 del 1968, un Comune pu� utilizzare modalit� diverse di gestione, anche
non dirette, �purch� l�esercizio della farmacia avvenga nel rispetto delle regole
e dei vincoli imposti all�esercente a tutela dell�interesse pubblico� (97).
Con la medesima pronuncia, si � chiarito che, �pur non potendosi estendere
alle farmacie comunali tutte le regole dettate per i servizi pubblici di rilevanza
economica, non pu� oramai pi� ritenersi escluso l�affidamento in
concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali attraverso procedure
di evidenza pubblica�, in quanto la scelta di tale modello non sarebbe di
per s� ostativa al perseguimento degli obiettivi di rilevanza sociale che giustificano
l�istituzione del servizio pubblico farmaceutico.
N� varrebbe obiettare che l�art. 11, comma 10, del d.l. 24 gennaio 2012,
n. 1 (98), dispone che, fino al 2022, non � possibile cedere la titolarit� o la gestione
delle farmacie istituite ai sensi del comma 1, lettera b) dello stesso articolo,
in relazione alle quali i Comuni abbiano esercitato il diritto di
prelazione. In effetti, la norma si presta ad essere interpretata come speciale e
derogatoria rispetto alla disciplina generale, in quanto si applica soltanto alle
farmacie istituite nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a traffico internazionale,
nelle stazioni marittime e nelle aree di servizio autostradali ad
alta intensit� di traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione, e a quelle
istituite nei centri commerciali e nelle grandi strutture con superficie di vendita
superiore a diecimila metri quadrati (99).
In definitiva, a parere del Supremo Organo giurisdizionale amministrativo,
quando l�attivit� assuma un prevalente rilievo economico, le disposizioni
contenute nell�art. 9 della legge n. 475 del 1968, che prevedono - nel caso
(96) Cfr. il comma 1 bis dell�articolo 100 del d.lgs. n. 219 del 24 aprile 2006 e s.m.
(97) Cfr., in senso conforme, T.A.R. Veneto, sez. I, 20 marzo 2014, n. 358, in www.ilsole24ore.com;
T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 13 novembre 2013, n. 951, in www.dirittodeiservizipubblici.it, a tenore
della quale �il ragionamento sviluppato resta valido anche dopo l�entrata in vigore dell�art. 34,
comma 25, del D.L. 18/10/2012 n. 179 conv. in L. 17/12/2012 n. 221, il quale racchiude una clausola
che - seppur escludendo la diretta applicabilit� dei commi da 20 a 22 (che per l�affidamento dei servizi
pubblici fanno unicamente rinvio ai canoni comunitari) alle farmacie - non per questo sancisce un divieto
generale di operativit� dei consolidati principi del diritto europeo, dovendo essere vagliata la
compatibilit� delle singole scelte con gli obiettivi di interesse pubblico perseguiti dall�ordinamento�;
T.A.R. Sicilia, Catania, sezione IV, 28 giugno 2011, n. 1598, in www.dirittoderiservizipubblici.it.
(98) Convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.
(99) Viceversa, il T.A.R. Piemonte, con la citata sentenza n. 767 del 2013, aveva evidenziato che
ancorch� �limitata solo a specifiche categorie di farmacie neo-istituite�, la novella del 2012 fosse
�espressione del principio generale di mantenimento della gestione in capo all�Ente locale titolare della
farmacia, con conseguente implicita riconferma dell�impraticabilit� di diversi modelli�.
DOTTRINA 317
delle farmacie comunali -, in ragione dei fini sociali perseguiti, l�esercizio
diretto del servizio pubblico (100), non possono essere richiamate per impedire
l�applicazione dei principi dettati per i servizi pubblici di rilevanza economica
(101).
Conformemente, in dottrina, si � affermato che la normativa dell�art. 9
dovrebbe essere disapplicata dai giudici italiani, dal momento che consentendo
solo la scelta tra autoproduzione del servizio e societ� di capitali con i farmacisti
dipendenti di quelle stesse farmacie, ҏ nettamente contraria ai principi
del Trattato gi� CE, ora TFUE� (102).
Si � anche osservato che, nell�ipotesi in cui il Comune titolare dell�autorizzazione
alla conduzione dell�esercizio farmaceutico scelga di conferire ad
una societ� l�azienda farmaceutica (nell�accezione dell�art. 2555 c.c.) e la titolarit�
dell�impresa (ex art. 2082 c.c.), l�Ente locale non dismette il servizio
pubblico: ad essere trasferita �, infatti, solamente la gestione del servizio pubblico
e, quindi, la disponibilit� materiale e giuridica dei beni strumentali all�esercizio
dell�impresa (103).
Pertanto, come riconosciuto dal Consiglio di Stato in altra pronuncia, la procedura
per l�individuazione dell�affidatario non riguarderebbe l�affidamento del
servizio, la cui concessione/autorizzazione rimane in capo al Comune (104).
Alle medesime conclusioni � giunta l�Autorit� di Vigilanza sui contratti
pubblici, ora Autorit� Nazionale Anticorruzione, che, con la deliberazione n.
15 del 23 aprile 2014 (105), ha affermato che �il carattere sanitario di un servizio
pacificamente non esclude che esso possa essere oggetto di un confronto
concorrenziale tra pi� operatori economici in possesso dei necessari requisiti�
(100) Consiglio di Stato, sez. III, 8 febbraio 2013, n. 729, cit.
(101) Consiglio di Stato, sez. III, 9 luglio 2013, n. 3647, in www.giustizia-amministrativa.it, conferma
T.A.R. Marche, n. 104 del 2004.
(102) A. VIGNERI, La riforma dei servizi pubblici locali, cit. p. 75.
(103) R. NARDUCCI, Le farmacie comunali, in Guida Normativa per l�Amministrazione Locale,
2013; contra, in un contributo del 2005, C. BRAMBILLA, Riflessioni sulle forme di gestione delle farmacie
comunali, cit., p. 337: l�Autore afferma che la concessione del servizio farmaceutico � �contraddittoria
con il provvedimento amministrativo di autorizzazione all�esercizio rilasciato dalla Regione, la cui natura
� quella di una concessione. Trattasi di un titolo che non appartiene alla potest� originaria del comune,
ma che esso riceve dall�Autorit� sanitaria. Ne deriva che la titolarit� dell�esercizio della farmacia
non potr� mai passare dal comune a terzi, se non a fronte di una dismissione totale del servizio stesso�.
(104) Consiglio di Stato, sez. III, 8 febbraio 2013, n. 729, cit.; conferma T.A.R. Campania Napoli,
sez. V, 4 maggio 2012, n. 2063.
(105) Rinvenibile sul sito www.anticorruzione.it. Bisogna, peraltro, avvertire che l�iter logico seguito
dall�Autorit� � parzialmente diverso rispetto a quello del Consiglio di Stato, dal momento che
nella delibera si legge �si ritiene che l�esercizio del servizio farmaceutico tramite la gestione delle farmacie
comunali non possa essere ricondotto nell�alveo dei servizi pubblici locali� e che �una simile
conclusione escluderebbe la possibilit� di applicare al servizio farmaceutico comunale i modelli gestori
previsti dalla norma generale sui servizi pubblici locali ma lascerebbe invero impregiudicata la possibilit�
per i Comuni di affidare la gestione delle farmacie comunali tramite l�istituto generale della concessione
di servizi di cui all�art. 30 del Codice dei contratti pubblici�.
e che, pertanto, �l�affidamento in concessione pu� essere ora una delle modalit�
di gestione delle farmacie comunali�.
In effetti, conformemente a quanto prospettato dai giudici amministrativi,
gli obiettivi di rilevanza sociale che caratterizzano il servizio farmaceutico, a
prescindere dalla specifica modalit� di affidamento concretamente utilizzata,
potrebbero essere perseguiti inserendo apposite clausole nel contratto di servizio
sottoscritto con il concessionario e prevedendo concrete modalit� di controllo
della gestione, idonee sanzioni nel caso di inadempimento degli obblighi
e una dettagliata carta dei servizi, in cui siano indicati i livelli qualitativi e
quantitativi del servizio da erogare. L�adeguato utilizzo di tali strumenti potrebbe,
in effetti, garantire che la farmacia comunale assicuri sia un utile economico
al Comune (attraverso la percezione del canone concessorio e di una
percentuale sugli incassi) sia l�efficace svolgimento della funzione sociale propria
del servizio farmaceutico comunale.
Del resto, qualsiasi farmacia - a prescindere anche dalla titolarit� (pubblica
o privata) della propriet� - � sottoposta alle stringenti regole poste dalla
normativa di settore; pertanto, non sembrerebbe ragionevole invocare insopprimibili
esigenze di tutela della salute soltanto per i presidi appartenenti ad
un ente pubblico (106).
6. Conclusioni.
L�impostazione del Consiglio di Stato appare condivisibile proprio perch�
-come sostenuto anche dalla Corte dei conti - dovrebbe essere cura di ogni
interprete procedere secondo un approccio comunitariamente orientato a fronte
di una legislazione (quella di cui alla legge del 1968) �entrata in vigore ben
prima della stabilizzazione del processo comunitario di formazione del diritto
dei servizi pubblici� (107).
In proposito, non sembra superfluo sottolineare che i giudici europei hanno
ribadito l�autonomia organizzativa della Pubblica Amministrazione anche locale
per quanto concerne l�esercizio dei compiti di sua pertinenza (108).
In conclusione, la scelta di una modalit� di gestione rientrerebbe nelle
esclusive e responsabili facolt� discrezionali dei Comuni, anche in conformit�
al principio di sussidiariet� verticale di cui all�articolo 118 della Costituzione;
l�Ente locale, seguendo un adeguato percorso procedimentale ed istruttorio,
dovrebbe essere in grado di esercitare al meglio la discrezionalit� che l�ordinamento
gli riconosce (109).
(106) T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 13 novembre 2013, n. 951, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
(107) Corte dei conti, sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, n. 489/2011/PAR, cit.
(108) Corte di giustizia dell�U.E., sez. III, 22 dicembre 2010, n. C-215/09, p.to 31, in Foro amm.-
CdS, 2010, p. 2589 e ss.
(109) J. BERCELLI, L�attivit� consultiva dell�AGCM sull�affidamento in house dei servizi pubblici locali
di rilevanza economica: il caso delle farmacie comunali, in Sanit� pubblica e privata, 2012, n. 8, p. 68.
DOTTRINA 319
Inoltre, l�affidamento in concessione a terzi non crea di per s� un vulnus
di tutela per i cittadini/utenti del servizio, in quanto, se � vero che il gestore
deve essere posto nella condizione di svolgere l�attivit� in modo imprenditoriale,
avendo cio� l�opportunit� di conseguire un utile, lo stesso � tenuto ad
ottemperare ad una serie di obblighi.
In primo luogo, il servizio farmaceutico, alla stregua di qualsiasi altro
servizio pubblico, � caratterizzato dal principio di doverosit�, dal momento
che anche i concessionari hanno il compito di garantire l�erogazione del servizio
secondo criteri quantitativi e qualitativi predeterminati. Il servizio deve,
inoltre, essere caratterizzato dal principio della continuit�, non potendo essere
interrotto arbitrariamente, e della parit� di trattamento, avendo tutti gli utenti
pari diritto ad accedere al servizio.
Va inoltre considerato che i Comuni di dimensioni non rilevanti difficilmente
hanno in organico il personale abilitato alla gestione di una farmacia
n� potrebbero assumerlo, viste le restrizioni normativamente imposte alle
spese per il personale (110).
Viceversa, la scelta di affidare il servizio ad imprese private in forma societaria
ovvero a societ� miste favorirebbe il coinvolgimento delle professionalit�
necessarie e potrebbe anche garantire, profitti ai Comuni, i quali
potrebbero, dunque, fare affidamento sull�attivit� delle farmacie in termini di
ritorno economico, in un momento storico particolarmente delicato dal punto
di vista delle risorse (111).
Pertanto, fermo restando che sarebbe auspicabile un intervento legislativo
che ponga fine alla frammentazione normativa e alle numerose incertezze tuttora
esistenti, si ritiene di poter ragionevolmente affermare che l�Ente locale, anche
affidando a terzi mediante gara la gestione della farmacia comunale, sarebbe in
grado di assicurare ai cittadini/utenti/assistiti un servizio di qualit� (112).
Ci� naturalmente a condizione che il bando della procedura ad evidenza
pubblica enuclei i criteri di valutazione dell�offerta tecnica dando peso sia alla
proposta di gestione della farmacia sia alla sua funzionalit� secondo parametri
(110) Medesimi problemi si pongono nell�ipotesi in cui il Comune intendesse optare per la costituzione
di un�azienda speciale.
Cfr. S. MONZANI, L�evoluzione della disciplina in tema di gestione delle farmacie comunali, in L�Amministrazione
Italiana, 2011, n. 11, p. 1494.
(111) D. VALERIO, La gestione societaria delle farmacie comunali tra crisi e opportunit�, 2012,
in www.filodiritto.com. L�Autore riporta i dati di Federfarma (cfr. www.federfarma.it) e della Bancadati
AIDA - Bureau Van Dijk (cfr. www.aida.bvdep.com) sulle societ� di capitali nel settore farmaceutico e
invita, tra l�altro, a riflettere sulla circostanza che, da un lato, la forma societaria offrirebbe maggiori
possibilit� di accesso al credito, pi� flessibilit� e maggiore capacit� di rispondere alle domande e al dinamismo
del mercato, dall�altro lato, istituire una societ� comporterebbe pi� alti costi, anche in termini
di regolazione, e maggiori rischi finanziari per l�Ente locale.
(112) Cfr. Autorit� garante della concorrenza e del mercato, Adunanza del 15 luglio 2009 � AS
563, in www.agcm.it.
che mirano a premiare l�efficienza del servizio e la sua capacit� di tutelare la
salute. Al contempo, bisognerebbe evitare di cadere nell�errore di �dare una
patente di efficienza economica al meccanismo delle pubbliche gare� (113),
in quanto la gara non offre di per s� la soluzione a tutti i mali.
Come evidenziato anche dai giudici amministrativi, il Comune dovrebbe
riservarsi la possibilit� di indirizzare e controllare le concrete modalit� di espletamento
stipulando un adeguato contratto di servizio con il gestore, che preveda,
tra l�altro, idonei meccanismi sanzionatori in caso di inadempimento (114).
In proposito, va avvertito che l�individuazione delle sanzioni e la loro
successiva applicazione deve essere improntata a prudenza, dal momento che,
da un lato, penali troppo basse non riuscirebbero a svolgere un�efficace azione
deterrente, dall�altro, penali troppo elevate risulterebbero poco credibili. Inoltre,
la concreta esecuzione delle stesse potrebbe causare un sensibile peggioramento
del clima di collaborazione tra concedente e concessionario.
Nel caso poi in cui si valuti se inserire nel contratto di servizio la sanzione
pi� grave della risoluzione per inadempimento, va tenuto in debito conto la
circostanza che avviare una nuova procedura per selezionare un contraente alternativo
pu� rivelarsi costoso e che, quanto pi� alto � il costo di transazione
che il concedente dovrebbe sopportare, tanto meno credibile risulterebbe la
minaccia della risoluzione per il concessionario (115).
Si potrebbe allora puntare a collegare le possibilit� di partecipare ad una
gara alla qualit� del servizio reso precedentemente. Si tratterebbe di non ammettere
ad una procedura competitiva gestori che, in precedenza, nel periodo
di erogazione del servizio, abbiano accumulato un numero di reclami superiore
ad una certa soglia o non abbiano rispettato gli impegni contrattuali assunti
con l�Amministrazione (116).
Le previsioni appena illustrate, vincolando il gestore privato all�esecuzione
di prestazioni utili alla collettivit� ivi comprese le fasce pi� deboli della
popolazione, sarebbero, a parere di chi scrive, idonee a prevenire il rischio di
vanificare la ratio �pubblicistica� sottesa all�esercizio della prelazione comu
(113) M. LIBERTINI, Le societ� di autoproduzione in mano pubblica, in F. GUERRERA (a cura di),
Le societ� a partecipazione pubblica, Torino, 2010.
(114) Sulla natura e le potenzialit� del contratto di servizio, cfr. ex multis M. SEBASTIANI, Il contratto
di servizio, in www.sipotra.it.
(115) � vero, peraltro, che l�Ente locale potrebbe rivolgersi all�impresa che sia risultata seconda
nella procedura competitiva, risparmiando cos� il tempo e i costi necessari all�espletamento della nuova
procedura selettiva. Peraltro, fermo restando che potrebbe non esserci un secondo classificato, si riscontrerebbero
delle criticit� anche in tal caso, perch� si dovrebbe sospendere, sia pure per un breve periodo,
il pubblico servizio.
(116) Cfr, in proposito le riflessioni di G.L. ALBANO, A. HEIMLER, M. PONTI, Concorrenza, regolazione
e gare nei servizi pubblici locali: il trasporto pubblico locale, in Mercato concorrenza regole,
vol. 46, f. 1, 2014.
� chiaro, per�, che, perch� questi meccanismi possano operare efficacemente, bisognerebbe prevedere
modalit� corrette e condivise di misurazione della soddisfazione degli utenti/assistiti.
DOTTRINA 321
nale - ammesso che quest�ultimo sia effettivamente motivato da una valutazione
della meritevolezza degli interessi in gioco (117) e dell�inadeguatezza
del mercato nuova e diversa rispetto a quella che, come visto, determina ab
origine la sottoposizione dell�attivit� farmaceutica al regime del servizio pubblico
(118).
Non pu�, infatti, sottacersi che il fatto che i farmacisti privati concorrano
con gli Enti locali alla costituzione di un�organizzazione strumentale di cui il
servizio sanitario si avvale per erogare il servizio pubblico farmaceutico (119),
significa che il legislatore ha gi� valutato l�idoneit� dei privati, purch� in possesso
dei necessari requisiti professionali, a svolgere efficacemente il servizio
di distribuzione dei farmaci, senza pregiudizi per la tutela del fondamentale
diritto alla salute (120).
(117) Il Consiglio di Stato, nella citata sentenza n. 5587 del 2014, ha affermato che �le esigenze
di carattere sociale che nel tempo hanno determinato l�istituzione di numerose farmacie comunali sono
state oggi (in gran parte) in concreto superate in numerosi comuni, che ritengono ancora utile l�istituzione
(o la sopravvivenza) di farmacie comunali solo per ragioni meramente economiche�.
In proposito, si osserva anche che la Corte dei conti (sez. controllo Regione Lombardia, parere n.
196/2009, in www.corteconti.it) ha chiarito che l�Ente locale deve comunque valutare l�assegnazione
alla luce del necessario rispetto del patto di stabilit� e delle limitazioni in ordine alla spesa del personale,
gravando sull�ente l�obbligo di attenta valutazione dell�opportunit� di tale scelta e dell�attuazione di
modalit� gestionali che assicurino equilibrio e solidit� finanziaria anche in prospettiva.
(118) Riconducono ad un quadro unitario l�attivit� svolta dai farmacisti privati e quella delle farmacie
sulle quali i Comuni abbiano esercitato il diritto di prelazione, dubitando anche della conformit�
alla normativa europea di tale ius prelationis D. DE GRAZIA, E MENICHETTI, Il �servizio farmaceutico�
e le forme di gestione delle farmacie comunali, cit.
(119) �La posizione delle farmacie comunali non � significativamente diversa dalle altre�: T.A.R.
Umbria, 16 febbraio 2000, n. 142, cit; cfr. anche M. GOLA, Farmacia e farmacisti, voce in Dig. Disc.
Pubbl., 1991, VI, p. 231 e ss.
(120) Cfr. Autorit� di Vigilanza sui contratti pubblici, ora Autorit� Nazionale Anticorruzione, deliberazione
n. 15 del 23 aprile 2014, cit.
La primazia negli organi collegiali pubblici:
un tema da approfondire
Gabriele Pepe*
SOMMARIO: 1. Il fenomeno collegiale nei suoi tratti distintivi - 2. La posizione di preminenza
formale del presidente quale coordinatore dei lavori del collegio - 3. Ambito applicativo
della primazia e suoi elementi caratterizzanti - 4. Le funzioni tipiche della primazia: Natura,
tratti distintivi e vicende applicative - 4.1. Convocazione delle riunioni - 4.1.1. Omessa convocazione
dell'adunanza a fronte della richiesta del prescritto numero di componenti - 4.2.
Formulazione dell'ordine del giorno - 4.3. Direzione dei lavori - 4.4. Polizia delle sedute - 5.
Gli episodi di preminenza sostanziale del presidente sugli altri componenti: Cause principali
- 5.1. La contestuale posizione di organo monocratico del presidente - 5.2. Il possesso di specifici
requisiti soggettivi per la preposizione all�ufficio presidenziale - 5.3. Le modalit� di
scelta del presidente - 5.4. L'assenza di un potere di revoca del presidente da parte dei componenti
del collegio - 5.5. I poteri presidenziali di sovraordinazione.
1. Il fenomeno collegiale nei suoi tratti distintivi.
Ciascun organo collegiale identifica un congegno a struttura pluripersonale
attraverso il quale si realizza il ponderato esercizio di una pubblica funzione
(1). Se � vero che ogni collegio si compone di pi� membri, non �
altrettanto vero che ogni forma di plurisoggettivit� si identifichi necessariamente
in un'istituzione collegiale; occorre in tal senso un quid pluris rinvenibile
nella c.d. finalit� deliberativa; tale requisito � in grado, infatti, di
differenziare gli organi collegiali dai corpi meramente eligenti (2).
La ratio della collegialit� si identifica nella "presunzione che il bonum com
(*) Avvocato in Roma, Ricercatore di Diritto Amministrativo presso l�Universit� degli Studi Guglielmo
Marconi.
Studio tratto dal volume �La primazia negli organi collegiali pubblici� di GABRILE PEPE, Editoriale
Scientifica, Napoli, 2014 (Ricerche giuridiche - Collana diretta da A. CELOTTO, F. LIGUORI, L. ZOPPOLI).
(1) ARNDTS K.L., Lehrbuch der Pandekten, XIV ed., Stuttgart, 1850-1852, a cura della Pfoff, ed.
Hofmann, trad. it. Serafini, IV ed., Bologna, 1887, p. 72. Con riferimento al numero minimo di componenti
vige da sempre il principio del "tres faciunt collegium" che risale a Nerazio Prisco, (vedasi anche
L. 16. 85 Dig., De verborum significatione, Marcello, 50,16) in base al quale ogni istituzione, per definirsi
collegiale, deve essere formata, quantomeno al momento della sua costituzione, da un numero di
componenti non inferiore a tre, preferibilmente in numero dispari. In giurisprudenza, ex multis, Cons.
Stato, sez. VI, 14 marzo 1962, n. 257, in Foro amm. 1962. Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2011, n. 4573,
in www.giustamm.it, secondo il quale "duo non faciunt collegium". Contra Cass. civ., sez. I, 22 novembre
2000, n. 15056, in www.cortedicassazione.it.
(2) Tipico esempio di corpo meramente eligente � dato dal corpo elettorale. Sul punto gi� PALMA
L., Corso di diritto costituzionale, vol. II, II ed., Firenze, 1881, pp. 140-157. BRAUNIAS K., Das Parlamentarische
Wahlrecht, vol. II, Berlin-Leipzig, 1932, pp. 127-131. FURLANI S., voce Collegio elettorale,
in Noviss. Dig. it., vol. III, Utet, 1959, p. 473. Ad ogni modo anche un organo collegiale pu� eccezionalmente
svolgere un�attivit� eligente in occasione dell'elezione del proprio presidente.
DOTTRINA 323
mune, che in linea di principio la mano pubblica deve perseguire, sia meglio raggiunto
dal confronto di pi� persone, che portando nelle determinazioni il frutto
di esperienze e di visioni diverse, possono meglio interpretare il giusto" (3).
� convincimento diffuso che la collegialit�, e pi� in generale la pluripersonalit�,
affondi le proprie radici gi� nel diritto romano (4). Il fenomeno collegiale
si � successivamente sviluppato negli studi sulle collettivit� intese come
associazioni e come enti, trovando poi nell'esperienza canonistica una delle
elaborazioni pi� compiute (5). In special modo il sistema amministrativo italiano
del XX sec. registra una significativa espansione degli organi collegiali
(6) sino alla fine degli anni Novanta (7).
Il collegio, quale "unit� organica", va tenuto distinto dalle singole persone
che lo compongono, sicch� la volont� collegiale, costituita dalla volont� della
maggioranza, � autonoma dalle volont� dei singoli membri che ad essa concorrono
(8). L'istituzione collegiale, infatti, � un'unit� a s�, donde "il collegio
trascende e supera le persone che lo compongono, e vi si contrappone" (9).
Trattasi, pertanto, di una "nuova entit� volitiva", di "un corpo permanente e
sempre identico malgrado il cangiare dei suoi membri" (10).
Ogni istituzione collegiale si fonda sul principio canonistico dell'unitas
actus ossia sulla triplice unit� di tempo, luogo e azione di tutti i componenti
(11), i quali possono correttamente operare solo ove simultaneamente riuniti
per il perseguimento di una comune finalit� deliberativa (12). Tra i caratteri
(3) CACCIAVILLANI I.-MANZI L., La collegialit� amministrativa, Istituto editoriale Regioni italiane,
Roma, 2000, p. 21. In giurisprudenza, a titolo esemplificativo, Tar Lazio, sez. II, 14 febbraio 1995, n.
172, in Foro amm. 1995, I, p. 1342.
(4) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit. Secondo l'Autore una delle prime manifestazioni
della collegialit� nel diritto romano si rinviene nell'istituto giuridico del condominio che, a sua volta,
mutua la propria disciplina dal c.d. consortium (fra sui heredes).
(5) Per un excursus storico del fenomeno collegiale dal diritto romano sino ai tempi moderni
VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti alle assemblee
private, op. cit. GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit.
(6) MIELE G., voce Collegio amministrativo, in Noviss. Dig. it., Torino, 1959, p. 471: "Numerose
e varie sono le apparizioni che il fenomeno della collegialit� fa nell'organizzazione amministrativa dello
Stato e degli altri enti pubblici, correlativamente al verificarsi di quelle esigenze cui si ritiene rispondente
in via assoluta o relativa la struttura collegiale di un organo". MARONGIU G., L'attivit� direttiva
nella teoria giuridica dell'organizzazione, op. cit.
(7) Il ridimensionamento degli organi collegiali in favore degli organi monocratici inizia con la l.
15 marzo 1997, n. 59 e prosegue successivamente con la l. 6 agosto 2008, n. 133.
(8) In dottrina, tra i primi, BRACCI M., La proposta in diritto amministrativo: contributo allo studio
delle manifestazioni di volont� della pubblica amministrazione, Athenaeum, Roma, 1925.
(9) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit.
(10) GIERKE O., Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin, 1887.
(11) A riguardo VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con
riferimenti alle assemblee private, op. cit.
(12) Nell'odierno contesto storico il principio dell'unitas actus � realizzabile in diverse forme grazie
all'utilizzo di nuove tecnologie che consentono la partecipazione a distanza dei componenti alle adunanze
del collegio.
generali della collegialit� � possibile annoverare, inoltre, la temporaneit� del-
l'investitura e la non delegabilit� della funzione (13).
In ogni collegio legislativo, amministrativo o giurisdizionale un ruolo
fondamentale � rivestito dal presidente quale figura necessaria; nella attivit�
di coordinamento orizzontale egli opera come primus inter pares, rivestendo
una posizione di primazia dal contenuto tipico e indefettibile; del resto, al presidente
sono conferiti peculiari poteri strumentali al corretto andamento delle
riunioni. Tali poteri si identificano nelle funzioni amministrative di convocazione
delle adunanze, formulazione dell'ordine del giorno, direzione dei lavori,
polizia delle sedute.
Un'importante classificazione distingue i collegi perfetti o reali (14) dai
collegi imperfetti o virtuali. Nei collegi perfetti o reali � richiesta la partecipazione
di tutti i componenti assegnati, sono istituiti membri supplenti (15)
e risultano vietate forme di astensione al momento del voto; inoltre sono, di
regola, composti da un numero dispari di componenti per scongiurare situazioni
di parit� nella votazione. A differenza dei collegi imperfetti o virtuali,
non assolvono ad una funzione compositoria di interessi concorrenti ed antagonisti,
essendo viceversa unico e predeterminato l'interesse da realizzare.
Ad ogni modo, la distinzione tra collegi perfetti o reali e collegi imperfetti o
virtuali non sembra avere particolari ricadute sulla figura organizzatoria della
primazia (16).
Uno dei tratti qualificanti il fenomeno della collegialit� si rinviene nel principio
di reciproca equiordinazione di tutti componenti, cui l'ordinamento assegna
eguali prerogative e funzioni sostanziali (17). In tale contesto ben si inquadra la
(13) Ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 1997, n. 719, in Cons. Stato 1997, I, p. 783.
(14) In giurisprudenza, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 1961, n. 62, in Foro amm. 1961.
Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 1961, n. 181, in Foro amm. 1961. Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 1987, n.
230, in Cons. Stato 1987. Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 543, in www.giustizia-amministrativa.it.
In dottrina, tra i tanti, VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 88. VILLATA
R., voce Collegi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, op. cit.
(15) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, op. cit. GARGIULO U., I collegi amministrativi,
op. cit. VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit. In giurisprudenza,
ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1112, in www.giustizia-amministrativa.it. Cons. Stato,
sez. V, 31 gennaio 2007, n. 400, in www.giustamm.it. Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3363, in
www.giustizia-amministrativa.it.
(16) Infatti, la summa divisio tra collegi perfetti o reali e collegi imperfetti o virtuali non � idonea
ad incidere sulle funzioni tipiche della primazia n� sulla vexata quaestio della preminenza formale o
anche sostanziale del presidente sugli altri componenti.
(17) Sul principio di uguaglianza che ispira le relazioni infra-collegiali, tra i tanti, ZANOBINI G.,
Corso di diritto amministrativo, vol. III, L�organizzazione amministrativa, op. cit. MIELE G., Principii
di diritto amministrativo, II ed., Cedam, Padova, 1953, ristampa Cedam, Padova, 1966. DAGTOGLOU P.,
Kollegialorgane und Kollegialakte der Verwaltung, op. cit. MORTATI C., Istituzioni di diritto pubblico,
IX ed., op. cit., secondo cui nell'ambito di ciascun organo collegiale si rinverrebbero pi� persone "chiamate
(...) ad agire come unit�, essendo la volont� dei singoli unificata nel collegio cui ogni membro
partecipa in condizioni di parit� e di inseparabilit�".
DOTTRINA 325
primazia, quale posizione di preminenza meramente formale, che si articola in
una serie di funzioni di impulso e coordinamento, strumentali al corretto funzionamento
del collegio; funzioni, dunque, di carattere esclusivamente procedurale
che qualificano il presidente in termini di primus inter pares (18).
Quanto alla disciplina applicabile alle istituzioni collegiali, essa � in parte
eteronoma, imposta cio� ab externo da norme legislative e in parte autonoma
in quanto dettata dal collegio stesso nell'esercizio di una potest� regolamentare
di tipo organizzatorio (19). Tuttavia, oltre ad una disciplina positivamente codificata,
si rintracciano alcuni principi generalmente applicabili, anche nel silenzio
del diritto positivo (20). In altre parole trattasi di principi inespressi
ricavabili da un'interpretazione sistematico-deduttiva di discipline di settore e
successivamente estesi attraverso un procedimento analogico a tutti gli organi
collegiali (21). Questo fenomeno interessa, ad ogni modo, pochi principi api
(18) VERBARI G.B., voce Organi collegiali, in Enc. dir., op. cit. VILLATA R., voce Collegi amministrativi,
in Enc. giur. Treccani, op. cit. CACCIAVILLANI I.-MANZI L., La collegialit� amministrativa,
op. cit. CASSESE S., Le basi del diritto amministrativo, VI ed., op. cit. FRANCHINI C., L'organizzazione,
in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. CASSESE, Diritto amministrativo generale, Tomo I, II
ed., op. cit. D'ORSOGNA M., Le strutture organizzative, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. SCOCA,
II ed., op. cit., pp. 43-46: "Il Presidente, infatti, � titolare di (ulteriori) poteri (strumentali) finalizzati al
funzionamento del collegio e non a determinare il contenuto delle deliberazioni". SCIULLO G., L'organizzazione
amministrativa. Principi, op. cit., p. 91: "I componenti hanno piena parit� di diritti e doveri
(...). Non costituisce eccezione il Presidente del collegio, in rapporto ai poteri strumentali (volti ad assicurare
il funzionamento del collegio: convocazione, fissazione dell'ordine del giorno, direzione dei
lavori) di cui � dotato, avendo egli, ai fini dell'assunzione delle delibere del collegio, la medesima posizione
degli altri componenti".
(19) GIANNINI M.S., Istituzioni di diritto amministrativo, I ed., Milano, 1981, II ed. agg. a cura di
A. MIRABELLI CENTURIONE, op. cit., p. 56: "Non sempre le norme disciplinano in modo completo l'organizzazione
dei collegi, ma � convincimento diffuso che, per principio, ogni collegio possa adottare
regolamenti interni di organizzazione e di funzionamento". In giurisprudenza, a titolo esemplificativo,
Cons. Stato, sez. VI, 28 dicembre 1993, n. 1043, in Cons. Stato 1993, I, p. 1699.
(20) Per quanto concerne l'esistenza di principi apicali comuni a tutti gli organi collegiali GIANNINI
M.S., Recensione a L. Galateria, Gli organi collegiali amministrativi, op. cit., p. 206. L'Autore
ritiene che "le regole giuridiche concernenti la struttura e l'azione degli organi collegiali non siano
unitarie se non ai vertici, e quindi disciplinino una parte circoscritta della materia relativa; e che
proseguano poi invece differenziandosi a seconda dei vari tipi di organi collegiali che si dovrebbero
reperire".
(21) Ad esempio per la determinazione dei poteri presidenziali di direzione dei lavori o di polizia
delle sedute possono trovare applicazione le disposizioni del Regolamento della Camera dei Deputati.
Ci� non esclude ovviamente l'applicazione, concorrente o alternativa, di ulteriori e diverse discipline
nei limiti di compatibilit� con le peculiari caratteristiche di ciascun collegio. Con riferimento alla tematica
della analogia giuridica, senza pretese di completezza, BOBBIO N., L'analogia nella logica del
diritto, Giappichelli, Torino, 1938. GIANNINI M.S., L'analogia giuridica, in Jus, 1941. BOSCARELLI
M., L'analogia giuridica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954. CAIANI L., voce Analogia (teoria generale),
in Enc. dir., vol. II, Milano, 1958. GIANFORMAGGIO L., L'analogia giuridica, in Studi senesi, 1985.
CARCATERRA G., voce Analogia (teoria generale), in Enc. giur. Treccani, vol. I, Roma, 1988. ROMEO
F., Analogia: per un concetto relazionale di verit� nel diritto, Cedam, Padova, 1990. MODUGNO F.,
Appunti per una teoria generale del diritto. La teoria del diritto oggettivo, Giappichelli, Torino, 2000.
D'ALESSANDRO G., voce Analogia, in Diz. dir. pubbl., vol. I, diretto da S. CASSESE, Giuffr�, Milano,
2006.
cali, essendo per il resto carente una disciplina organica del variegato mondo
della collegialit� pubblica (22).
2. La posizione di preminenza formale del presidente quale coordinatore dei
lavori del collegio.
Nell'articolata famiglia delle figure organizzatorie la primazia � una figura
di originale equiordinazione che si applica alle relazioni tra l'ufficio di
presidente e l'ufficio di componente nell�ambito degli organi collegiali. A tali
uffici interni sono preposte le persone fisiche del presidente e degli altri componenti.
L�irrinunciabilit� dell�ufficio presidenziale � testimoniata dalla previsione
di meccanismi di sostituzione del presidente in caso di assenza o
impedimento (23).
Il presidente �, altres�, membro semplice del consesso, venendo ad assumere,
al contempo, la titolarit� di due uffici secondo le regole proprie di ciascun
ordinamento collegiale.
La iuris figura della primazia si esprime, in via ordinaria, in una posizione
di preminenza meramente formale del presidente sugli altri componenti. Il
ruolo di primus inter pares (24) si manifesta attraverso l�esercizio di alcune
funzioni tipiche (convocazione delle riunioni, formulazione dell'ordine del
giorno, direzione dei lavori, polizia delle sedute), teleologicamente orientate
ad assicurare il funzionamento del collegio (25); funzioni che risultano, del
resto, contrassegnate dalla strumentalit� rispetto al corretto andamento dei la
(22) CACCIAVILLANI I.-MANZI L., La collegialit� amministrativa, op. cit., p. 25. Secondo l'Autore
"nell'ordinamento � sempre mancata una norma organica sulla collegialit�". (...) Le regole fondamentali
pi� vicine ad una disciplina generale e sistematica erano quelle relative ai collegi degli organi di governo
del Comune, il Consiglio Comunale e la Giunta contenuti nel T.U. della legge comunale del 1915.
(...) Da tali disposizioni la giurisprudenza amministrativa aveva tratto le regole generali della collegialit�,
facendo sempre salve le eventuali disposizioni proprie del singolo collegio". La normativa citata
� stata sostituita dalla l. 142/1990 e successivamente dal D.lgs. 267/2000. "I principi contenuti nella legislazione
comunale citata continuano a sopravvivere - oltre che come norma eventuale, in mancanza
di specifica disciplina statutaria del funzionamento degli organi collegiali comunali (...) - come norma
generale di riferimento per la collegialit�, ove non sia diversamente disposto per il singolo collegio,
sia da fonte esterna allo stesso, sia da fonte regolamentare interna".
(23) In proposito CIANFLONE A., La supplenza nelle funzioni amministrative, Giuffr�, Milano,
1955, p. 52.
(24) Concordano, da ultimi, sull'adozione di tale espressione VILLATA R., voce Collegi amministrativi,
in Enc. giur. Treccani, op. cit. CACCIAVILLANI I.-MANZI L., La collegialit� amministrativa, op.
cit., p. 76: "Il presidente ha ruolo di primus inter pares e funzione di indire le riunioni dell'organo, redigendone
l'ordine del giorno con la scelta degli argomenti da portarne all'esame e alla discussione,
oltre che di convocarne le sedute. (...) Il presidente ha di solito anche la polizia delle sedute, dando o
togliendo la parola ai componenti e disciplinando l'andamento della discussione e delle votazioni". CAVALLO
B., Teoria e prassi della pubblica organizzazione, op. cit., p. 185: "Ed ecco, da ultimo, la particolarissima
figura del presidente: generalmente � un primus inter pares, eletto dai membri del collegio,
con la specifica mansione di assicurare il regolare funzionamento dell'ufficio, operando al riguardo
mediante la convocazione dello stesso, con la predisposizione delle sedute, ovvero delle sinonime adunanze,
in cui deliberare una serie di pratiche, la cui articolazione � definita nell'ordine del giorno".
DOTTRINA 327
vori nonch� dalla natura formale-procedurale che le rende, normalmente, inidonee
ad incidere sull'autonomia decisionale degli altri componenti.
Il significato giuridico della primazia si discosta dal valore ad essa attribuito
nel linguaggio comune ove le viene riconosciuto il diverso significato
di "preminenza", "supremazia", "superiorit�", derivando dal latino medioevale
"primatia" (m) da "primus-primatis" (primate) (26).
Apparentemente il concetto di primo tra pari sembra essere contraddittorio
(27). Se vi � un primo (il presidente) gli altri componenti vengono dopo di
lui (secondo, terzo), ci� denotando una differenziazione inconciliabile, prima
facie, con l'asserita posizione paritaria di tutti i membri del consesso. Tale diversit�
� poi accentuata dall'attribuzione al presidente di poteri eterogenei
(anche se strumentali) rispetto agli altri componenti, che ne contrassegnano
ruolo ed attivit�.
In realt�, la primazia, quale posizione di preminenza formale del presidente
sugli altri membri, non pu� essere adeguatamente compresa senza una
previa analisi delle relazioni infra-collegiali.
Gli organi collegiali sono composti, di regola, da una pluralit� di persone
fisiche, titolari dell'ufficio di componente semplice. A fronte dell'identit� del
titolo di investitura, i membri del consesso vengono a collocarsi in una posizione
di reciproca pariordinazione, donde il riconoscimento in capo a ciascuno
di essi di eguali prerogative sostanziali (28). A prima vista una simile impostazione
dei rapporti collegiali rischierebbe di pregiudicare il funzionamento
del consesso, qualora non si attribuisse ad uno dei membri un'autonoma e distinta
potest� di coordinamento dei lavori; a questo specifico ruolo � preposta
la figura del presidente cui viene conferita, necessariamente, una posizione di
(25) In argomento VERBARI G.B., voce Organi collegiali, in Enc. dir., op. cit. Secondo l'Autore
"la posizione del presidente, essendo funzionalmente diversa rispetto a quella degli altri componenti il
collegio, sostanzia delle potest�, che con formula organizzatoria possono anche essere definite come di
primazia, finalizzate a permettere il funzionamento del collegio". (...) Inoltre "tale posizione comporta
dei poteri che attengono al funzionamento e non alla determinazione della volont� del collegio".
(26) Nell'odierno contesto storico la locuzione primazia al di fuori della collegialit� � utilizzata
in tutt'altro significato per descrivere, generalmente, la prevalenza delle fonti giuridiche dell'ordinamento
europeo sulle fonti giuridiche degli ordinamenti nazionali.
(27) In proposito PETTITI D., Note sul presidente dell'Assemblea di societ� per azioni, in Studi in
onore di Alberto Asquini, III, Cedam, Padova, 1965, p. 1487: "La formula primus inter pares � intimamente
contraddittoria: pariteticit� e priorit� nella pariteticit� (o primazia, come � stata chiamata) appaiono
infatti concetti contrapposti, seppure in grado minore di quanto avvenga nella relazione
pariteticit�-subordinazione".
(28) Contra PICCIONE A., Regole della collegialit�, in I fondamenti dell'organizzazione amministrativa,
a cura di G. MORBIDELLI, Dike, Roma, 2010, pp. 227-228: "Non � vero sino in fondo che il collegio
deve essere sempre composto da soggetti in posizione paritaria. Infatti, talvolta il presidente
dispone di poteri propri che ineriscono non solo alla conduzione e al buon andamento dei lavori, ma
anche all'assunzione della decisione finale, cio� alla trasformazione delle plurime volont� in un atto di
paternit� dell'organo collegiale. Inoltre, non sono rari i casi di collegi in cui taluni membri mancano
di alcuni diritti o facolt� e, tuttavia, devono considerarsi senz'altro componenti".
primazia al fine di assicurare il corretto svolgimento dell�iter collegiale (29).
� d�obbligo, a questo punto, domandarsi se tali poteri presidenziali rappresentino
un quid pluris oppure, viceversa, un quid aliud rispetto ai poteri
assegnati agli altri membri del consesso. Accedendo alla prima tesi sarebbe
difficile non riconoscere al presidente una posizione di sovraordinazione, per
la maggior ampiezza delle funzioni a lui conferite.
Da preferirsi �, viceversa, l'orientamento che conferisce al presidente funzioni
differenti, per tipologia e finalit�, dalle funzioni spettanti a ciascun componente.
All'obiezione secondo la quale da tale differenziazione discenderebbe
la rottura delle relazioni di equiordinazione, � possibile rispondere argomentando
come siffatte funzioni rivestano natura formale, procedimentale, e strumentale
al corretto ed efficace svolgimento dei lavori; esse non incidono in
modo sostanziale sulla formazione della volont� collegiale e sulla autonomia
degli altri componenti. Del resto, la posizione di primazia o di primus inter
pares ricoperta dal presidente esprime una posizione di mera priorit� tra pari,
necessaria per il soddisfacimento della finalit� deliberativa. Diversamente, ove
in un collegio, pubblico (30) o privato (31), non si attribuissero al presidente
tali peculiari funzioni, la pariordinazione di tutti i componenti condurrebbe,
certamente, alla paralisi dei lavori (32).
(29) FRANCHINI C., L'organizzazione, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. CASSESE,
Diritto amministrativo generale, Tomo I, II ed., op. cit. Ad avviso dell'Autore si ha primazia "quando
tra pi� organi od uffici posti in una situazione paritaria ve ne � uno che, per taluni fini particolari, assume
una posizione prevalente: � il caso, tra gli altri, del presidente di un collegio, il quale, oltre ad
avere gli stessi poteri degli altri membri, ne ha anche altri, pi� specifici, quali quelli di convocazione,
di ordine e di direzione dei lavori". VERBARI G.B., voce Organi collegiali, in Enc. dir., op. cit.
(30) In dottrina, recentemente, PICCIONE A., Regole della collegialit�, in I fondamenti dell'organizzazione
amministrativa, a cura di G. MORBIDELLI, op. cit., p. 247: "L'esistenza di un presidente in
ogni collegio amministrativo � un fatto necessario. Di pi�: non esiste organo collegiale nel nostro ordinamento
il cui statuto non preveda la figura presidenziale". In giurisprudenza trattasi di un principio
da sempre pacifico; (ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 10 giugno 1975, n. 573, in Foro amm. 1975).
(31) Pur nella consapevolezza delle differenze intercorrenti tra la collegialit� pubblica e la collegialit�
privata, occorre ricordare l'esistenza di taluni principi apicali comuni a qualsivoglia collegio. Tra
questi si annovera il principio di indefettibilit� dell'ufficio di presidente cui spettano funzioni strumentali
all�ordinato svolgimento delle sedute. Con riferimento alla figura del presidente di Assemblea nelle societ�
per azioni SALANITRO N., Il presidente dell'assemblea nelle societ� di capitali, in Riv. soc. 1961.
SCOTTI CAMUZZI V., I poteri del presidente di assemblea di societ� per azioni, in Riv. int. sc. econ. e
comm. 1963. PETTITI D., Note sul presidente dell'Assemblea di societ� per azioni, in Studi in onore di
Alberto Asquini, op. cit., p. 1477. PACIOTTI V., Osservazioni intorno alla natura e funzioni del presidente
dell'assemblea, in Temi, 1966. MALATESTA LAURINI A., Il presidente di assemblea di societ� per azioni,
Napoli, 1988. MORANO A., Il presidente dell'assemblea di societ� per azioni, in Le societ� 2000. LAURINI
G., Poteri e responsabilit� nella formazione delle delibere assembleari, Edizioni scientifiche, Napoli,
2003. MASSA FELSANI F., Il ruolo del presidente nell'assemblea della s.p.a., Giuffr�, Milano, 2004. ALAGNA
S., Il presidente dell'assemblea nella societ� per azioni, Giuffr�, Milano, 2005.
(32) TREVES G., L'organizzazione amministrativa, op. cit., p. 46, secondo il quale "chi si distacca
fondamentalmente dagli altri componenti, pure rimanendo sotto vari aspetti ad essi parificato, � il presidente.
(...) Al presidente mette praticamente capo l'organizzazione del collegio, elemento indispensabile
per il funzionamento di quest'ultimo".
DOTTRINA 329
Da tali considerazioni emerge chiaramente come la figura organizzatoria
della primazia rappresenti un congegno giuridico idoneo ad assicurare impulso,
regolarit� ed efficacia al procedimento collegiale, permettendo altres�
di superare momenti di paralisi o di conflitto pregiudizievoli per l'attivit� deliberativa
del consesso.
3. Ambito applicativo della primazia e suoi elementi caratterizzanti.
� d'obbligo, a questo punto, focalizzare l'attenzione sull'ambito applicativo
della primazia nonch� sui suoi elementi caratterizzanti, evidenziandone i
principali aspetti.
L'ambito applicativo della primazia risulta circoscritto negli organi collegiali
pubblici alle relazioni tra presidente e componenti; d'altronde la prima-
zia, quale figura di originale equiordinazione, ricomprende nel proprio nucleo
le sole prerogative esercitate dal presidente quale coordinatore delle sedute;
prerogative che, normalmente, non incidono, se non in via riflessa, sull'autonomia
degli altri componenti e sul contenuto della decisione finale.
La primazia si concilia, cos�, perfettamente con il principio della pariordinazione
di tutti i componenti; una pariordinazione che, non traducendosi in
una perfetta uguaglianza di poteri, tollera una differenziazione delle funzioni
presidenziali per assicurare il corretto svolgimento dei lavori.
Tali funzioni, a carattere amministrativo-discrezionale, si identificano generalmente
nella convocazione delle riunioni, formulazione dell'ordine del
giorno, direzione dei lavori, polizia delle sedute. Due elementi ne plasmano
in profondit� struttura e obiettivi: Da un lato, la natura strettamente formale-
procedurale, dall�altro, il vincolo teleologico che ne orienta l�esercizio al fine
di garantire il funzionamento delle adunanze (33).
Il primo ed il secondo elemento evidenziano l�inidoneit� di tali funzioni
ad incidere in modo sostanziale sulla formazione della volont� collegiale, con
ricadute sull�autonomia degli altri componenti; del resto, anche ove lo svolgimento
dei compiti di primus inter pares sfoci in provvedimenti a contenuto
(33) Sulla strumentalit� dei poteri del presidente in seno agli organi collegiali GALATERIA L., Gli
organi collegiali amministrativi, op. cit. GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit. VALENTINI S.,
La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit. VERBARI G.B., voce Organi collegiali, in Enc.
dir., op. cit. ZUELLI F., Le collegialit� amministrative, op. cit. VILLATA R., voce Collegi amministrativi,
in Enc. giur. Treccani, op. cit.: "Il presidente cumula una duplice funzione: come membro del collegio
ha le attribuzioni di tutti gli altri componenti, come presidente risulta titolare dei poteri strumentali necessari
per lo svolgimento dell'attivit� dell'ufficio collegiale". CACCIAVILLANI I.-MANZI L., La collegialit�
amministrativa, op. cit. CASSESE S., Le basi del diritto amministrativo, op. cit.: "Il presidente di un
collegio ha gli stessi poteri degli altri membri ma in pi� ne ha alcuni strumentali". D'ORSOGNA M., Le
strutture organizzative, in Diritto amministrativo, a cura di F.G. SCOCA, II ed., op. cit., p. 46: "Il Presidente
� titolare di (ulteriori) poteri (strumentali) finalizzati al funzionamento del collegio e non a determinare
il contenuto delle deliberazioni". SCIULLO G., L'organizzazione amministrativa. Principi, op.
cit., p. 91.
decisorio, ci� accadr� con il solo obiettivo di risolvere situazioni di impasse o
di conflitto pregiudizievoli per il soddisfacimento della finalit� deliberativa.
La natura formale-procedurale e strumentale dunque, orienta e al contempo
limita l�esercizio delle funzioni del presidente quale primus inter pares.
Conseguentemente, le funzioni che connotano in senso tipico la iuris figura
della primazia sono in grado di esprimere una posizione di preminenza
formale del presidente nell'alveo di una relazione di equiordinazione con gli
altri componenti del collegio.
4. Le funzioni tipiche della primazia: Natura, tratti distintivi e vicende applicative.
La figura organizzatoria della primazia esprime in ciascun organo collegiale
pubblico una relazione di originale equiordinazione tra l'ufficio di presidente
e gli uffici di componente.
La peculiarit� di questa iuris figura risiede in ci�, che nonostante la reciproca
pariordinazione tra tutti i membri sono attribuiti all'ufficio presidenziale
specifici e distinti poteri che ne diversificano ruolo e funzioni (34); poteri di
coordinamento orizzontale che incasellano, tuttavia, il presidente in una posizione
di preminenza meramente formale rispetto agli altri componenti.
Tale apparente disuguaglianza non altera, del resto, lo schema della primazia
quale figura di originale equiordinazione, poich�, in via ordinaria e salvo
eccezioni, le funzioni esercitate dal presidente risultano strumentali al corretto
svolgimento dei lavori e non incidono, in modo sostanziale, sull'autonomia
decisionale degli altri componenti. In altri termini il contenuto tipico della primazia
si articola in una serie di funzioni che, di regola, non trascendono in
poteri sostanziali di merito tali da condizionare la libera formazione della volont�
collegiale. Esclusivamente all'interno di questi confini il presidente pu�
considerarsi un primus inter pares, con compiti di mero impulso e coordinamento
dei lavori.
Come visto, non tutte le prerogative del presidente sono idonee ad inscriversi
nella figura giuridica della primazia, ma solo un ristretto numero di esse
(35); tali funzioni si identificano, pi� precisamente, nella convocazione delle
riunioni, formulazione dell'ordine del giorno, direzione dei lavori, polizia delle
sedute; le si analizzer� partitamente nel prosieguo.
(34) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, op. cit. GARGIULO U., I collegi amministrativi,
op. cit. VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit. VILLATA R., voce
Collegi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, op. cit. CROSETTI A., voce Organi, in Dig. disc. pubbl.,
vol. X, Utet, Torino, 1995, pp. 460 e ss., spec. p. 467: "La funzione di presidenza assicura l'osservanza
delle leggi e garantisce l'ordine e la regolarit� dell'attivit� collegiale, con appositi atti posti in essere
prima e dopo le riunioni del collegio (fissazione dell'ordine del giorno, convocazione, discussione, votazione,
firma dei verbali, ecc..). Spesso i presidenti degli organi collegiali dispongono altres� di una
posizione e competenza propria come organo individuale e autonoma rispetto agli altri organi (v. Presidente
del Consiglio dei Ministri, Presidente della Giunta regionale ecc..)".
DOTTRINA 331
Occorre a questo punto interrogarsi sulla natura, discrezionale o vincolata,
di tali funzioni, poich� dalla risposta fornita al quesito discende l'individuazione
di differenti rimedi in caso di patologia.
Preme innanzitutto evidenziare come nell'ambito di tutti i collegi pubblici
le funzioni che connotano in senso tipico il contenuto della primazia presidenziale
abbiano normalmente carattere discrezionale; e ci� a prescindere dalla
natura legislativa, amministrativa o giurisdizionale dell'organo collegiale in
rilievo. L'esercizio di tali funzioni �, conseguentemente, caratterizzato da margini
pi� o meno ampi di scelta, necessari per assicurare il buon andamento dei
lavori. Poich� una perfetta e simmetrica pariordinazione tra tutti i componenti
rischierebbe di pregiudicare la piena funzionalit� del consesso, � necessario
riconoscere al presidente particolari poteri di valutazione e decisione in vista
del perseguimento della finalit� deliberativa.
La discrezionalit� presidenziale si configura, pertanto, quale ordinario ed
indispensabile modo d'essere delle funzioni tipiche della primazia; una discrezionalit�
che risulta, comunque, presidiata da vincoli e cautele, diversi di collegio
in collegio, che ne circoscrivono ambito ed intensit� applicativa, per
scongiurare forme di incondizionata libert� ed assoluto arbitrio da parte del
presidente (36). Ad ogni modo l'ubi consistam della discrezionalit� si identifica,
pur sempre, in un ambito di scelta e di ponderazione (37), generalmente
non sindacabile dal collegio, dai suoi componenti n� da altri organi, in assenza
di espresse disposizioni di diritto positivo (38).
(35) � possibile inferire per deduzione da alcuni ordinamenti collegiali taluni principi di carattere
generale, applicabili analogicamente a tutti i consessi pubblici. Uno di essi � il principio della necessaria
istituzione dell'ufficio presidenziale, quale ufficio deputato al coordinamento orizzontale delle attivit�
del collegio; fa da corollario a tale principio il riconoscimento in capo al presidente di una posizione di
primazia o di preminenza formale, che si esprime attraverso alcune funzioni amministrative tipicamente
predeterminate. Tali funzioni sono esperibili da ogni presidente anche in assenza di una puntuale disposizione
di diritto positivo.
(36) In proposito VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici
con riferimenti alle assemblee private, op. cit. ALAGNA S., Il presidente dell'assemblea nella societ� per
azioni, op. cit., p. 45, secondo cui la discrezionalit� nell'esercizio delle funzioni presidenziali non deve
significare "mero arbitrio, ma, al contrario, possibilit� di scegliere - secondo raziocinio, prudenza ed
efficienza - nell'ambito delle regole date". Pi� in generale sui limiti della funzione amministrativa PIRAINO
S., La funzione amministrativa fra discrezionalit� e arbitrio, Giuffr�, Milano, 1990.
(37) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., p. 156, secondo cui il legislatore "talvolta interviene
disponendo che l'iniziativa debba essere presa dal solo presidente, che pu� valutare l'opportunit�
della riunione, e non dai singoli componenti che non sono ad essa legittimati (ad es. nei collegi di
contitolari di competenze)". ALAGNA S., Il presidente dell'assemblea nella societ� per azioni, op. cit.,
pp. 45 e 49: "Non pu� certo dubitarsi che per l'assolvimento delle sue mansioni gli sia attribuita una
certa sfera di discrezionalit�" (...). Il presidente, infatti, "attinge le proprie prerogative dall'ordinamento"
e per tale motivo "pu� ribadirsi che autonomia e discrezionalit� costituiscono i caratteri portanti della
sua funzione".
(38) � evidente come l'esigenza di funzionalit� del consesso postuli il riconoscimento in capo al
presidente di un margine di discrezionalit� nell'assolvimento dei compiti tipici della posizione di primazia.
Ciascun ordinamento collegiale pu�, tuttavia, modulare la discrezionalit� presidenziale, restrin
Non � escluso, tuttavia, che i vari ordinamenti collegiali introducano prescrizioni
cos� stringenti da vincolare l'esercizio di talune funzioni presidenziali,
azzerando conseguentemente qualsivoglia margine di discrezionalit�. Si pensi,
ad esempio, alle ipotesi di autoconvocazione in cui dalla richiesta vincolante
di un tot numero di componenti (39) discenda in capo al presidente l'obbligo
di convocazione dell'adunanza. In tali fattispecie, dunque, il presidente, non
esercitando alcun potere discrezionale, sar� tenuto conseguentemente a convocare
il consesso, in ragione della natura vincolata del relativo atto amministrativo
(40).
Con particolare riferimento alle attivit� amministrative vincolate si pone
la vexata quaestio dei rimedi esperibili a fronte dell'illegittima inerzia del presidente.
La tematica risulta di palpitante attualit� sia in ambito teorico sia in
sede applicativa, data la frequente assenza di espliciti rimedi in diritto positivo
(41). Infatti molti ordinamenti collegiali, pur prevedendo atti vincolati, non
gendola od ampliandola, in ragione della natura dell'organo e delle finalit� perseguite. Pu� accadere, ad
esempio, che siano previste forme di condivisione di una funzione tra presidente, collegio e componenti,
con l'individuazione espressa di appositi strumenti tesi alla risoluzione di eventuali conflitti. (In proposito
GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. II, op. cit., p. 184. Le norme di ciascun ordinamento
collegiale possono prevedere "eventuali rimedi allo strapotere del Presidente sia attribuendo ai
componenti del collegio il potere di appellarsi contro alcune sue decisioni al collegio stesso e sia dividendo
l'esercizio di alcuni poteri tra questi ultimi e il Presidente"). Viceversa, a fronte del silenzio della
normativa vigente, l'ampia discrezionalit� delle funzioni che connotano la primazia non consente, se
non in casi particolari, forme di sindacato o controllo sugli atti del presidente.
(39) ORLANDO V.E., voce Consiglio comunale, in Dig. it., Torino, 1895-1898. VITTA C., Gli atti
collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti alle assemblee private, op.
cit. LA TORRE M., Il Comune in regime democratico: studi e questioni in materia d'amministrazione locale,
Firenze, 1953. GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. I, op. cit., p. 16: "Ora, se
le richieste di convocazione non avessero effetto vincolante, il fine per cui sono state espressamente
previste dal legislatore sarebbe pienamente frustrato in quanto l'organo cui esse sono dirette potrebbe
a suo arbitrio continuare nel suo comportamento negativo diretto ad evitare o ritardare la convocazione
del collegio". GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., pp. 157-158: L'efficacia vincolante della
richiesta "si desume dalle disposizioni legislative che di volta in volta la prevedono. Queste infatti hanno
lo scopo di porre un rimedio alla negligenza del presidente del collegio, al quale la richiesta � rivolta;
e tale scopo non potrebbe essere raggiunto se non si riconoscessero gli effetti vincolanti. Perci� il presidente
non � libero di accogliere o non accogliere la richiesta, ma deve provvedere in conformit�, con
la possibilit� di impugnativa nel caso di provvedimento difforme".
(40) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. II, op. cit., p. 194: "Le funzioni presidenziali
si possono distinguere in vincolate o discrezionali ed in funzioni esercitabili su sua iniziativa
o su richiesta".
(41) Rappresentano un�eccezione i Consigli comunali e provinciali; in proposito l'art. 39 co. II
del D.lgs. 267/2000 testualmente recita: "Il presidente del consiglio comunale o provinciale � tenuto a
riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri,
o il sindaco o il presidente della provincia, inserendo all�ordine del giorno le questioni richieste".
Aggiunge poi il co. V che "in caso di inosservanza degli obblighi di convocazione del consiglio,
previa diffida, provvede il prefetto", quale organo preposto al controllo degli enti locali. Trattasi di una
delle poche disposizioni sulla collegialit� che prevede un espresso rimedio contro l'omissione del presidente
nell'ipotesi di richiesta (vincolante) di convocazione da parte del prescritto numero di componenti.
DOTTRINA 333
prescrivono, contestualmente, alcuno strumento idoneo a contrastare il silenzio
presidenziale. � evidente, tuttavia, come in omaggio ai principi di par condicio
e di preminenza solo formale del presidente, un rimedio debba pur desumersi
dal sistema della collegialit� attraverso un'esegesi logico-sistematica dalle
norme, scritte e non, che ne governano il funzionamento. Qualora, viceversa,
non si ritenesse necessario individuare alcun rimedio in ipotesi di omissione,
si dovrebbe coerentemente sostenere la sovraordinazione dell'ufficio presidenziale
rispetto all'ufficio di membro semplice del collegio; una soluzione profondamente
in contrasto con i principi che disciplinano il fenomeno collegiale.
Si rinvia al prosieguo della trattazione una pi� approfondita disamina dei rimedi
ammissibili.
4.1. Convocazione delle riunioni.
� convincimento diffuso che la convocazione, quale atto idoneo ad attivare
l�iter collegiale, debba contenere l'invito a partecipare alle sedute per la
discussione e votazione degli argomenti all'ordine del giorno (42). Del resto,
tale atto di impulso consente l'introduzione degli interessi da ponderare e graduare
ai fini della scelta deliberativa.
In ciascun organo collegiale la convocazione delle adunanze rappresenta
una delle funzioni generali (43), a contenuto discrezionale, attraverso
cui si manifesta la posizione di primazia o preminenza formale del presidente.
Tale funzione, per la sua natura formale e per la strumentalit� rispetto
al buon andamento dei lavori, non � idonea ad incidere in modo sostanziale
sulla formazione della volont� collegiale n� sull�autonomia decisionale
degli altri componenti (44).
Normalmente la convocazione � atto del presidente anche se "talora essa
� operata dalla legge" mentre altre volte "spetta a terzi, o iure proprio o per
surrogazione"; sono, d'altronde, queste ultime "le possibili variet� della c.d.
(42) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. I, op. cit., p. 1. MIELE G., voce Adunanza,
in Noviss. Dig. it., vol. I, Utet, Torino, 1957. GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., pp.
155 e ss. VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 245. VERBARI G.B.,
voce Organi collegiali, in Enc. dir., op. cit. ZUELLI F., Le collegialit� amministrative, op. cit. VILLATA
R., voce Collegi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, op. cit.
(43) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., p. 155: Secondo l�Autore il principio della
convocazione � un principio consustanziale al fenomeno stesso della collegialit�; le regole particolari
che disciplinano la convocazione "sono cos� insite e immanenti nella attivit� deliberante compiuta da
una pluralit� di persone (collegio)" e "possono definirsi regole naturali della convocazione. Esistono
infatti a prescindere da qualsivoglia riconoscimento legislativo, il quale, se ricorre, � rivolto soltanto a
delimitarle e a disciplinarle in relazione alle varie categorie dei collegi o in rapporto a un particolare
collegio".
(44) A ben vedere, poi, tra le varie funzioni che connotano in senso tipico la figura organizzatoria
della primazia la convocazione sembra essere tra le meno incisive, sia perch� antecedente alla riunione
del collegio sia perch� spesso riconosciuta, in via concorrente, anche a soggetti diversi dal presidente
(il legislatore, altre autorit�, un prescritto numero di componenti).
eteroconvocazione" (45). La funzione di convocazione pu�, dunque, essere riconosciuta
al presidente ora in modo esclusivo ora in concorso con altre figure
soggettive (46). Mentre le forme di eteroconvocazione sono oggetto di previsione
tassativa (47) in base al principio di autonomia degli organi collegiali,
assumono viceversa carattere generale "le forme di intraconvocazione, nelle
quali il potere di convocazione compete a membri facenti parte dell'organo"
(48) e, segnatamente, al presidente che viene a trovarsi in una posizione di
primazia formale rispetto agli altri componenti. Una speciale tipologia di intraconvocazione
�, poi, la c.d. autoconvocazione (49) che si verifica nell'ipotesi
in cui la seduta debba convocarsi su richiesta di un prescritto numero di componenti.
In caso, poi, di omissione del presidente, nel silenzio del diritto po
(45) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 245.
(46) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., p. 156: Il legislatore "talvolta interviene disponendo
che l'iniziativa vada esercitata previo accordo e non isolatamente, intendendo cos� limitare
la valutazione dell'opportunit� della riunione, nel senso di non affidarla a un solo componente ma ad
un gruppo di componenti, d'accordo tra di loro (cos� ad es. nei Consigli comunale e provinciale, i consiglieri
possono richiedere la convocazione se raggiungono il numero di un terzo); talvolta interviene
disponendo che l'iniziativa debba essere presa dal solo presidente, che pu� valutare l'opportunit� della
riunione, e non dai singoli componenti che non sono ad essa legittimati".
(47) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., p. 156: "In determinati collegi, e per soddisfare
particolari esigenze, la convocazione pu� essere sollecitata anche da soggetti estranei. Quando
ci� ricorre, lo si desume dal diritto positivo o dai principi speciali di un determinato ordinamento: talvolta
lo stesso legislatore stabilisce la data della riunione se si tratta di collegi che svolgono attivit� di
particolare interesse per la vita, politica o amministrativa, della collettivit� (...); talvolta l'ente o l'organo
che hanno provveduto alla costituzione del collegio, nominando i relativi membri, possono prendere
l'iniziativa fino a quando il presidente viene designato (...); talvolta l'organo che esercita il controllo
sul collegio si sostituisce al presidente nel convocare l'assemblea alla quale sottopone affari di particolare
importanza".
(48) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. I, op. cit., p. 6.
(49) A riguardo VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 246:
"Meno chiara � la vicenda della autoconvocazione, che � l'unica ipotesi possibile - oltre quella normale
della convocazione presidenziale - di intraconvocazione. L'autoconvocazione, si dice, avviene
a richiesta di un certo numero di membri; l'atto del gruppo di componenti del collegio pu� per� configurarsi
sia come richiesta in senso proprio, seguita da un atto vincolato del presidente (nel qual
caso in carenza di tale atto non dovrebbe ritenersi possibile la regolare costituzione del collegio),
sia come atto di convocazione autosufficiente a tale effetto (nel qual caso esso � mal definito richiesta),
eventualmente seguito da un atto di accertamento o di comunicazione del presidente". Contra
VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti alle assemblee
private, op. cit., p. 117: "Taluno parla in tal caso di un'autoconvocazione del collegio, ma
sembra un'espressione inesatta, perch� occorre insomma sempre la convocazione formale ad opera
della presidenza e soltanto questa pu� essere a ci� costretta dalla domanda di un certo numero di
membri. Certo � che con questo sistema si d� il mezzo ai membri del collegio, quando raggiungono
un certo numero, di porre in moto colla loro istanza l'attivit� del collegio, onde il collegio non �, per
cos� dire, un corpo inerte che attenda ogni iniziativa dall'infuori di esso, ma ha un interno congegno
che ne permette la convocazione allorch� il bisogno ne sia sentito dai suoi componenti". Del medesimo
avviso MANNINO A., Indirizzo politico e fiducia nei rapporti tra Governo e Parlamento, Giuffr�,
Milano, 1973, pp. 92-93. GALATERIA L.-STIPO M., Manuale di diritto amministrativo, III ed., op. cit.
In giurisprudenza in senso conforme gi� Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 1955, n. 319, in Cons. Stato
1955.
DOTTRINA 335
sitivo, occorrer� individuare nel sistema uno o pi� rimedi surrogatori, attivabili
su istanza degli interessati (50). Infatti, anche se in questa fattispecie l�atto di
convocazione ha caratteri vincolati, l�intermediazione del presidente appare
comunque necessaria, non potendo i componenti sostituirsi a lui direttamente,
salvo disposizioni di segno contrario.
L�atto di convocazione deve contenere l'indicazione di data, luogo e argomenti
della riunione (51) al fine di consentire un'informata partecipazione
a tutti i componenti del consesso. Salvi i casi di convocazione ex lege (52) o
di richiesta vincolante di quota parte del collegio, la determinazione di ciascuno
di tali elementi � rimessa necessariamente alla valutazione discrezionale,
ancorch� congrua e ragionevole, del presidente. L'atto di convocazione va, infine,
tenuto concettualmente distinto dall'avviso di convocazione (53).
4.1.1. Omessa convocazione dell'adunanza a fronte della richiesta del prescritto
numero di componenti.
Come visto, le funzioni tipiche della primazia presidenziale hanno natura
amministrativa e carattere discrezionale. Ciononostante ogni ordinamento collegiale
pu�, con disposizione espressa ed al ricorrere di prescritte condizioni,
renderne vincolato l'esercizio. Si pensi all'ipotesi in cui il presidente, a fronte
(50) Non sempre risulta agevole, a causa del ricorrente silenzio della normativa vigente, individuare
l'organo, esterno o interno, giurisdizionale o para-giurisdizionale, competente a sostituire il presidente
nella convocazione dell�adunanza e nella fissazione del relativo ordine del giorno. La questione
presenta profili problematici, in quanto l'intromissione di un organo esterno rischia di compromettere
l'autonomia del collegio e, pi� in generale, dell'istituzione in cui esso � incardinato.
(51) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit., p. 115: Secondo l�Autore �quanto al tempo di convocazione pei collegi
pubblici vՏ il sistema delle sessioni�.
(52) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit., p. 114: �Vi sono legislazioni le quali in taluni casi ammettono una convocazione
ipso iure, cio� fissano il tempo, il luogo e l�oggetto della riunione del collegio, indipendentemente
dalla necessit� di un apposito atto�. In queste ipotesi un eventuale atto di convocazione del
presidente avr� valore meramente ricognitivo. Con precipuo riferimento alle Assemblee parlamentari,
in caso di convocazione di diritto di una Camera (art. 62 co. I Cost.) oppure nell'ipotesi di convocazione
straordinaria dell'altra Camera (art. 62 co. II e co. III Cost.) "spetta al presidente della assemblea (...)
l'iniziativa della convocazione, per la quale tuttavia possono sussistere vincoli formali nell'an, nel tempus
e negli argomenti da trattare" (CIAURRO G.F., voce Ordine del giorno, in Enc. dir., vol. XXX, Milano,
1980, p. 1022). In argomento anche LONGI V., voce Convocazione della Camera, in Rass. parlam., I,
1959. ARGONDIZZO D., Sull'autoconvocazione in senso stretto, in Forum quad. cost., 2006. DI CESARE
R., Convocazione straordinaria e convocazione di diritto delle Camere, in Forum quad. cost., 2006.
(53) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., p. 159. Pi� in generale sulla comunicazione
degli atti amministrativi DANIELE N., L'atto amministrativo recettizio, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 4, 1953.
OTTAVIANO V., La comunicazione degli atti amministrativi, Giuffr�, Milano, 1953. Secondo l'Autore "la
comunicazione si pone quindi come atto autonomo rispetto a quello comunicato e che ha perci� una
sua propria rilevanza giuridica da cui discendono effetti diversi da quelli prodotti dall'atto oggetto della
comunicazione". GIAMPICCOLO G., La dichiarazione recettizia, Giuffr�, Milano, 1959. GARDINI G., La
comunicazione degli atti amministrativi: uno studio alla luce della legge 7 agosto 1990, n. 241, Giuffr�,
Milano, 1996.
della richiesta di convocazione avanzata da un determinato numero di componenti,
sia obbligato dalla normativa vigente a convocare il consesso (54),
previo controllo formale di legittimit� della richiesta (55). Pu� accadere in
concreto che il presidente, pur essendovi giuridicamente tenuto, ometta il compimento
dell'atto (vincolato) di convocazione (56), dando vita ad una disfunzione
amministrativa (57), idonea a paralizzare l'attivit� del collegio.
Tale fattispecie si inquadra, a pieno titolo, nel pi� ampio fenomeno della
c.d. autoconvocazione dell'organo collegiale. Una dottrina (minoritaria) opina
nel senso che tale locuzione ricomprenderebbe non solo ipotesi di convocazione
ad opera del presidente ma anche casi di convocazione diretta da parte di una
frazione di componenti (58). Una soluzione che, ad un attento esame, si palesa
(54) VILLATA R., voce Collegi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, op. cit.: "Il potere di convocare
il collegio spetta di regola al presidente, che � peraltro sovente tenuto ad effettuarla ove lo richieda
un certo numero di membri".
(55) Trattandosi di atto vincolato, il controllo del presidente deve circoscriversi ad una verifica di
mera legittimit� formale riguardante: La sussistenza del quorum prescritto per la richiesta di convocazione;
la competenza del collegio a discutere degli argomenti inseriti all'ordine del giorno. Ogni altra
valutazione � preclusa, sicch� il presidente potr� legittimamente non convocare nelle sole ipotesi in cui
la richiesta provenga da un numero di soggetti inferiore al numero minimo prescritto o vengano inseriti
all'ordine del giorno argomenti ultronei rispetto alle attribuzioni del collegio.
(56) La vincolatezza dell'atto presidenziale di convocazione, a fronte della richiesta del prescritto
numero di componenti, trae conferma da locuzioni quali "il presidente deve", "il presidente � tenuto",
"il presidente convoca". Sul punto gi� GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., pp. 157-158 secondo
cui la natura vincolata della richiesta discende dallo scopo "di porre un rimedio alla negligenza
del presidente del collegio, al quale la richiesta � rivolta; e tale scopo non potrebbe essere raggiunto
se non si riconoscessero gli effetti vincolanti. Perci� il presidente non � libero di accogliere o non accogliere
la richiesta, ma deve provvedere in conformit�, con la possibilit� di impugnativa nel caso di
provvedimento difforme". Pi� in generale sulla richiesta con efficacia vincolante SANDULLI A.M., Il procedimento
amministrativo, Giuffr�, Milano, 1940.
(57) Sull'omesso o cattivo esercizio delle funzioni amministrative GASPARRI P., Corso di diritto
amministrativo, vol. I, Zuffi, Bologna, 1956.
(58) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 246: "Meno chiara
� la vicenda della autoconvocazione, che � l'unica ipotesi possibile - oltre quella normale della convocazione
presidenziale - di intraconvocazione. L'autoconvocazione, si dice, avviene a richiesta di un
certo numero di membri; l'atto del gruppo di componenti del collegio pu� per� configurarsi sia come
richiesta in senso proprio, seguita da un atto vincolato del presidente (nel qual caso in carenza di tale
atto non dovrebbe ritenersi possibile la regolare costituzione del collegio), sia come atto di convocazione
autosufficiente a tale effetto (nel qual caso esso � mal definito richiesta), eventualmente seguito da un
atto di accertamento o di comunicazione del presidente". MAZZIOTTI DI CELSO M., voce Parlamento
(principi generali e funzioni), in Enc. dir., vol. XXXI, Milano, 1981, p. 777: "In caso di inerzia del Presidente,
la convocazione potrebbe avvenire per iniziativa - tale � la parola espressamente usata dalla
Costituzione - dei soggetti cui essa attribuisce questo potere. Un argomento che viene confermato anche
dal Regolamento della Camera che riproduce il testo dell'art. 62 Cost.: si risolverebbe il problema con
una forma di autoconvocazione diretta da parte dei soggetti legittimati senza alcuna intermediazione
di un atto formale del Presidente di Assemblea". Contra VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento
dei consessi pubblici con riferimenti alle assemblee private, op. cit., p. 117, il quale ritiene
sempre necessaria l'intermediazione del presidente attraverso un suo formale atto di convocazione. GALATERIA
L.-STIPO M., Manuale di diritto amministrativo, III ed., op. cit. In giurisprudenza, ex plurimis,
Corte Conti, 20 dicembre 1995, n. 31, in Riv. Corte Conti, fasc. 6, 1995, p. 17.
DOTTRINA 337
in contrasto con i principi generali in tema di organi collegiali. Infatti, in assenza
di espresse disposizioni abilitanti, un intervento surrogatorio dei componenti,
finalizzato alla convocazione dell'adunanza in luogo del presidente, colliderebbe
con il principio di necessaria istituzione dell'ufficio presidenziale.
Dall'obbligatoriet� della figura presidenziale per esigenze di funzionalit�
del consesso discende il divieto di riconoscere, in via generale, ad altri membri
un potere di convocazione diretta delle riunioni. Una simile ipotesi potrebbe,
semmai, configurarsi eccezionalmente, ove una norma di diritto positivo la
prevedesse expressis verbis configurando una fattispecie di convocazione ex
lege (59).
La ricorrenza negli ordinamenti collegiali delle locuzioni "su richiesta",
"richiede" dimostra, viceversa, la necessit� di un atto di intermediazione del
presidente, che pertanto sar� obbligato a provvedere alla convocazione in
senso conforme alla richiesta (60).
La stessa giurisprudenza, nelle rare ipotesi in cui si � occupata della vicenda,
ha confermato tale soluzione (61); di conseguenza non � attualmente
ammissibile, in via generale, una convocazione diretta dei componenti, in assenza
di una disposizione ad hoc che la contempli espressamente.
Inoltre, le normative vigenti, nei casi di richiesta di convocazione da parte
del prescritto numero di componenti, non prevedono alcun rimedio dinanzi
all'inerzia del presidente; infatti nell'ipotesi di inadempimento dell'obbligo di
provvedere, vi � incertezza sullo strumento azionabile per ripristinare il regolare
funzionamento del collegio. Del resto, anche se l'omissione risulta penalmente
sanzionata dall'art. 328 co. II c.p. (62), � evidente come tale misura non
(59) Nelle ipotesi di convocazione ex lege (o di diritto) � l'ordinamento giuridico a stabilire direttamente
ed in via preventiva la data di convocazione, al precipuo fine di porre un rimedio a inerzie ed
omissioni del presidente, idonee a paralizzare l'attivit� deliberativa del consesso. Tali ipotesi sono contemplate
da espresse disposizioni statutarie o regolamentari in alcuni Consigli regionali. (A riguardo
MACCABIANI Codeterminare senza controllare. La via futura delle assemblee elettive regionali, Giuffr�,
Milano, 2010).
(60) Una convocazione autosufficiente da parte del prescritto numero di componenti sarebbe ammissibile
ove il singolo ordinamento collegiale utilizzasse, per esempio, le locuzioni "convoca", "convocano",
"pu� convocare", "possono convocare", "possono provvedere direttamente alla convocazione";
noto � il brocardo latino "ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit". Attualmente l'unico caso di autoconvocazione
in senso stretto, ammissibile in quanto disposta direttamente dalla legge, si rinviene nell'art. 66
disp. attuaz. c.c. La norma prevede che in via straordinaria l'Assemblea del condominio possa essere
convocata dall'amministratore "su richiesta di almeno due condomini che rappresentino un sesto del
valore dell'edificio". Inoltre "decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, i detti condomini possono
provvedere direttamente alla convocazione".
(61) Si veda, a titolo esemplificativo, Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 1955, n. 319, in Cons. Stato 1955,
cit., che muovendo dall'esegesi dell'art. 235 l. 4 febbraio 1915, n. 148 in materia di enti locali ha considerato
inefficace l'autoconvocazione del Consiglio provinciale non seguita da un esplicito atto del presidente.
(62) Il presidente del collegio � un pubblico ufficiale in quanto esercita funzioni amministrative;
conseguentemente trova applicazione il delitto di cui all'art. 328 c.p. rubricato "Rifiuto di atti d'ufficio.
Omissione". La disposizione al co. II segnatamente recita: "Fuori dei casi previsti dal primo comma, il
consenta di superare l'impasse provocato dal negligente od ostruzionistico
comportamento del presidente. Le medesime esigenze che presiedono all'istituzione
dell'ufficio presidenziale impongono di ricavare dal sistema della collegialit�
uno o pi� efficaci rimedi; ci� sia per assicurare il costante
funzionamento dell'organo sia per tutelare la situazione giuridica di interesse
legittimo dei richiedenti.
Una volta riconosciuta la necessit� di uno o pi� rimedi, occorre individuarne
tipologia e caratteri, chiarendo successivamente presso quale organo
siano esperibili, di volta in volta, anche in considerazione delle differenti caratteristiche
dei collegi pubblici. Un primo rimedio potrebbe rinvenirsi nel-
l'applicazione analogica della disposizione di cui all'art. 2367 co. II c.c., in
tema di S.p.a. (63), che prevede, su ricorso degli interessati, la convocazione
dell'Assemblea da parte del presidente del Tribunale civile territorialmente
competente (recte Tribunale nella formulazione novellata) in caso di rifiuto (e
a fortiori omissione) del presidente del collegio (64).
La disposizione conferisce, dunque, ai componenti che ne facciano richiesta
il potere di ricorrere ad un organo giurisdizionale esterno, per ottenere
ope iudicis la convocazione dell'adunanza con formulazione del relativo ordine
del giorno. Un intervento, dunque, di natura sostitutiva ammesso dall'ordinamento
a tutela delle legittime pretese dei richiedenti.
In questo modo, a seguito della presentazione del ricorso, il Tribunale potrebbe
convocare con decreto la seduta, surrogando il presidente nel compimento
dell'atto vincolato; tale rimedio, espressamente previsto per i collegi
privati � suscettibile di applicazione analogica in tutti i collegi pubblici che
non contemplino in situazioni analoghe alcuno strumento giuridico.
pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi
abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, � punito
con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a milletrentadue euro. Tale richiesta deve essere
redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa".
Con riferimento alla previsione di un obbligo di convocazione penalmente sanzionato, in dottrina, GALATERIA
L., Gli organi collegiali amministrativi, op. cit. PRINCIVALLE S., Gli organi elettivi del Comune
e della Provincia, Noccioli, Firenze, 1980. In giurisprudenza si veda, a titolo esemplificativo, Pretura
di Bassano del Grappa, 27 febbraio 1981, in G. mer. 1982.
(63) L'art. 2367 co. II c.c. testualmente recita: "Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure
in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, non
provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di
provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell'assemblea, designando la persona
che deve presiederla". Per approfondimenti si rinvia ai contributi di LAURINI G., Il presidente di assemblea
di societ� per azioni, op. cit. ALAGNA S., Il presidente dell'assemblea nella societ� per azioni,
op. cit. CENDON P. (a cura di), Commentario al codice civile, artt. 2484-2510, Giuffr�, Milano, 2010.
(64) Con riferimento alla convocazione dell'Assemblea delle S.p.a. fa notare FICO D., La convocazione
dell'assemblea su richiesta dei soci di minoranza, in Le societ�, fasc. 10, 2009, come sussista
in capo al presidente l'obbligo di procedere alla convocazione dell'Assemblea a seguito della richiesta
della minoranza dei soci; "obbligo che, tuttavia, incontra un limite nella legittimit� o nella estraneit�
alle funzioni dell'assemblea degli argomenti proposti".
DOTTRINA 339
Un secondo (possibile) rimedio, di natura giurisdizionale, esperibile in
via alternativa al ricorso al Tribunale civile, pu� individuarsi nell'azione avverso
il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. (65). L'ammissibilit� di tale azione,
proponibile dinanzi al TAR contro l'omissione presidenziale, sarebbe suffragata
dall'esistenza delle prescritte condizioni di legge per la formazione del
silenzio inadempimento, segnatamente, rinvenibili nell'esercizio di una funzione
amministrativa, nell'inadempimento di un obbligo di provvedere e, da
ultimo, nella presenza di un'attivit� vincolata.
Dall'applicazione delle disposizioni del c.p.a. discende il riconoscimento
di una potest� sostitutiva del giudice amministrativo che si esplica nell'adozione,
diretta o tramite commissario ad acta, dell'atto di convocazione omesso.
In altri termini su istanza degli interessati, il TAR potrebbe convocare, in
luogo del presidente, la riunione collegiale, formulandone il relativo ordine
del giorno. Si fa notare come il rimedio dinanzi al giudice amministrativo,
forse pi� del ricorso al Tribunale civile, si adegui meglio alla natura ontologicamente
amministrativa delle funzioni presidenziali. Dalla sua applicazione
discende, coerentemente, la possibilit� di ripristinare il corretto funzionamento
del procedimento collegiale, pur nel silenzio del diritto positivo, attraverso un
rimedio a carattere generale, trasversalmente applicabile a qualsivoglia organo
collegiale.
(65) Ai sensi dell'art. 31 c.p.a. "decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo
e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse pu� chiedere l�accertamento dell�obbligo
dell�amministrazione di provvedere. L�azione pu� essere proposta fintanto che perdura l�inadempimento
e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento". (...) Inoltre
"Il giudice pu� pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di
attivit� vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalit�
e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall�amministrazione". L'art.
117 c.p.a. prescrive, poi, che il "ricorso avverso il silenzio � proposto, anche senza previa diffida, con
atto notificato all'amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all'articolo 31,
comma 2. Il ricorso � deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento
il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a
trenta giorni. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce
il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata". In dottrina sul generale rimedio del-
l'azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione si rinvia ai contributi di VIOLA L., Le azioni
avverso il silenzio della p.a. nel nuovo codice del processo amministrativo: aspetti problematici, in
www.giustamm.it. CENTOFANTI N., La nuova disciplina del silenzio della P.A.: comportamenti inadempienti,
tutela amministrativa e giurisdizionale, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2011. GUACCI C.,
La tutela avverso l'inerzia della pubblica amministrazione secondo il Codice del processo amministrativo,
Giappichelli, Torino, 2012. MIGNONE C.-VIPIANA P.M., Manuale di giustizia amministrativa,
Cedam, Padova, 2012. TRAVI A., Lezioni di giustizia amministrativa, X ed., Giappichelli, Torino, 2012.
GALLO C.M., Manuale di giustizia amministrativa, VI ed., Giappichelli, Torino, 2012. JUSO R., Lineamenti
di giustizia amministrativa, V ed., a cura di R. ROLLI, Giuffr�, Milano, 2012. ROLLI R., La voce
del diritto attraverso i suoi silenzi: tempo, silenzio e processo amministrativo, Giuffr�, Milano, 2012.
SASSANI B.-VILLA R., Il codice del processo amministrativo: dalla giustizia amministrativa al diritto
processuale amministrativo, Giappichelli, Torino, 2012. MONETA G., Elementi di giustizia amministrativa,
Giappichelli, Torino, 2013. CORRADINO M.-STICCHI DAMIANI S., Il processo amministrativo, Giappichelli,
Torino, 2014.
Potrebbe, tuttavia, obiettarsi come l'intervento esterno di un organo giurisdizionale
sia idoneo a pregiudicare l'autonomia del collegio e dei suoi componenti;
a questa obiezione � possibile rispondere, sottolineando come le
inadempienze del presidente integrino un fenomeno patologico non tollerabile
dall'ordinamento, in quanto lesivo sia della par condicio fra componenti sia
della configurazione in senso vincolato della funzione amministrativa. Inoltre
l'ammissibilit� di un rimedio sostitutivo sarebbe giustificata dalla primaria esigenza
di ripristino della funzionalit� dell'organo, compromessa dalla negligente
ed ostruzionistica inerzia del presidente.
� chiaro, tuttavia, come la via del ricorso al Tribunale civile o al TAR
non sia percorribile con riferimento a quelle istituzioni collegiali che, per
espressa previsione o copertura costituzionale, godano di speciali forme di autonomia;
si pensi alle Camere parlamentari ed alla Corte costituzionale. In tali
istituzioni, ad esempio, l'omissione di un atto vincolato da parte del presidente
di Assemblea, consente di esperire un rimedio sostitutivo esclusivamente
presso un organo interno, nel rispetto delle guarentigie dell'autodichia (66) e
degli interna corporis (67) costituzionalmente tutelate.
4.2. Formulazione dell'ordine del giorno.
All'atto di convocazione si ricollega direttamente la formulazione dell'or
(66) Sulla autodichia delle Camere parlamentari e della Corte costituzionale DI CIOLO V., voce
Parlamento (organizzazione e procedure), in Enc. dir., vol. XXXI, Milano, 1981, p. 852: "Si sostiene
comunemente che l'autodichia delle Camere trovi la propria giustificazione nell'indipendenza degli
organi costituzionali, nella preminenza del Parlamento, nella divisione dei poteri. A ben vedere si
tratta di un unico principio: quello, appunto, cos� detto della divisione dei poteri". OCCHIOCUPO N.,
voce Autodichia, in Enc. giur. Treccani, vol. IV, Roma, 1988. GRISOLIA M.C., L'autodichia della Corte
costituzionale: una prerogativa di discutibile attualit�, in L'organizzazione e il funzionamento della
Corte costituzionale, Atti Convegno 1995, a cura di P. COSTANZO, Giappichelli, Torino, 1996. CONFORTI
S., Brevi considerazioni sul principio dell'autodichia, in Giur.. it., n. 10, 2005. SORRENTINO A.C., L'autodichia
degli organi parlamentari, in Giur.. mer., n. 2, 2008. MODUGNO F., Prerogative (o privilegi?)
costituzionali e principio di uguaglianza, in Giur. cost., n. 5, 2009. CICCONETTI S.M., Corte europea
dei diritti dell'uomo e autodichia parlamentare, in Giur. it., 2010, p. 1271. MALINCONICO G., Attivit�
e prassi degli organi giurisdizionali d'autodichia della Camera dei Deputati, in Riv. amm. Rep. it., n.
5, 2011. SCOCA F.G., Autodichia e Stato di diritto, in Dir. proc. amm., n. 1, 2011. COZZOLI V., La rinnovata
validit� dell'autodichia della Camera dei deputati come strumento di autonomia dell'istituzione
parlamentare, in Le autonomie in cammino: scritti dedicati a Gian Candido De Martin, Cedam, Padova,
2012. TESTA I.-GERARDI A., Parlamento zona franca. Le Camere e lo scudo dell'autodichia,
Rubbettino, 2013. PELELLA G., La giurisdizione interna della Camera dei deputati tra principi costituzionali
e principi sopranazionali: l'autodichia alla prova della Convenzione europea dei diritti del-
l'uomo, in Il Parlamento della Repubblica: organi, procedure, apparati, vol. I, Camera dei Deputati,
Roma, 2013.
(67) Sulla insindacabilit� degli interna corporis delle Camere parlamentari, tra i tanti, ESPOSITO
C., La Costituzione italiana: saggi, Cedam, Padova, 1954. MORTATI C., Istituzioni di diritto pubblico,
IX ed., op. cit. LAVAGNA C., Istituzioni di diritto pubblico, V ed., Utet, Torino, 1984. FLORIDIA G.G.SORRENTINO
F., voce Interna corporis, in Enc. giur. Treccani, vol. XVII, Roma, 1989. Contra BARILE
P., Scritti di diritto costituzionale, Cedam, Padova, 1967.
DOTTRINA 341
dine del giorno (68). In vista del corretto e spedito svolgimento dell'adunanza,
nell'atto di convocazione devono essere indicate le materie oggetto di discussione
e la loro sequenza di esame, in modo da consentire a tutti i membri una
consapevole partecipazione ai lavori del consesso (69).
Quanto a legittimazione, la potest� di redazione dell'ordine del giorno
"spetta o alla legge - come quando essa convoca con oggetto prefissato gli
organi collegiali di un ente - oppure spetta al soggetto che opera la convocazione,
normalmente il presidente" (70). Nella maggior parte dei casi, dunque,
l'ordine del giorno viene predisposto dal presidente ed inserito nell'atto di convocazione
(71).
Tale funzione discrezionale ha una latitudine variabile: Normalmente
ampia negli organi collegiali politico-assembleari ed in quelli rappresentativi
di interessi economico-professionali, minima e frequentemente vincolata nei
collegi a composizione tecnica.
La funzione presidenziale di formulazione dell'ordine del giorno, in alcuni
casi espressamente previsti, risulta poi condivisa con il collegio (72) ed i suoi
(68) In argomento, senza pretese di esaustivit�, GALEOTTI U., Principii regolatori delle assemblee,
op. cit. SPOTO S., voce Ordine del giorno, in Dig. it., vol. XVII, Torino, 1907-1908, pp. 992-998.
MANFREDI F., voce Ordine del giorno, in Enc. giur. it., vol. XII, parte II, Milano, 1915. VITTA C., Gli
atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti alle assemblee private,
op. cit. GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, op. cit. GARGIULO U., I collegi amministrativi,
op. cit., pp. 161-162. FURLANI S., voce Ordine del giorno, in Noviss. Dig. it., vol. XII, Utet, 1965,
pp. 112 e ss.. VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 250. VERBARI
G.B., voce Organi collegiali, in Enc. dir., op. cit. CIAURRO G.F., voce Ordine del giorno, in Enc. dir.,
op. cit., pp. 1019 e ss. ZUELLI F., Le collegialit� amministrative, op. cit. VILLATA R., voce Collegi amministrativi,
in Enc. giur. Treccani, op. cit. LOLLI I., voce Ordine del giorno (Dir. pubbl.), in Enc. giur.
Treccani, vol. XXI, Roma, 1990, p. 1. CAVALLO B., Teoria e prassi della pubblica organizzazione, op.
cit.
(69) In dottrina GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., pp. 161-162: "L'ordine del giorno
consiste in una pronuncia diretta a predeterminare l'attivit� del collegio attraverso la indicazione delle
proposte da discutersi e l'ordine della trattazione. (...) Il programma degli affari proposti all'esame
del collegio � necessariamente richiesto affinch� i componenti siano posti in grado di conoscere che
cosa devono discutere e decidere. Se talvolta non � richiesto, ci� si giustifica in base al rilievo che il
collegio, in particolari casi, � istituito per esplicare una funzione deliberante solo su un determinato
oggetto (per es. le commissioni di concorso). L'ordine del giorno non � allora necessario, non potendo
i componenti deliberare su argomenti diversi". In giurisprudenza, ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 5
giugno 1979, n. 427, in Cons. Stato 1979. Adun. Plen. Cons. Stato, 28 ottobre 1980, n. 40, in Foro
amm. 1980, I, p. 1636. Cons. Stato, sez. V, 30 marzo 1994, n. 194, in Giur. it. 1995, III, 1, p. 233. Cons.
Stato, sez. VI, 27 agosto 1997, n. 1218, in Cons. Stato 1997, I, p. 1121.
(70) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 251.
(71) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. I, op. cit., p. 36: "L'ordine del
giorno, di norma, � predisposto dal Presidente del collegio (...) per quella potest� direttiva che � connaturata
alla sua posizione". Ci� non toglie che tale potere, insieme a quello di convocazione del collegio,
sia affidato dalla legge a figure diverse dal presidente.
(72) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. I, op. cit., p. 41. Secondo l'Autore
� frequentemente assegnato al collegio il potere di "invertire l'ordine di trattazione degli argomenti
iscritti, salvo alcune precedenze ex lege (...) purch� ricorrano giustificati motivi e l'inversione venga
deliberata dall'assemblea".
componenti (73), cui pu� essere assegnato il potere di richiedere con efficacia
vincolante (74) l'inserimento di taluni argomenti; conseguentemente il presidente
vi sar� tenuto, previo vaglio formale di ammissibilit� della richiesta (75);
ove non vi provvedesse potranno essere azionati rimedi surrogatori ricavabili,
nel silenzio del diritto positivo, dal sistema della collegialit�.
Dalle considerazioni espresse emerge come la predeterminazione dell'ordine
del giorno sia, funzione (esclusiva o concorrente) del presidente, ascrivibile
alla di lui posizione di primazia o di primus inter pares. Tale funzione
assume, certamente, una maggiore incisivit� rispetto alla mera convocazione
delle sedute per l'ampia discrezionalit� che, di regola, ne connota la formulazione.
Del resto, l'individuazione degli argomenti dell'adunanza tende a delimitare
l'oggetto della discussione, orientando l'attivit� collegiale su talune
questioni e non su altre. La discrezionalit� di tale funzione si manifesta, poi,
nell'accoglimento delle istanze di inserimento di argomenti provenienti da altri
componenti (76), salvo i casi in cui il presidente vi sia obbligato dalla richiesta
vincolante di un prescritto numero di membri.
Nonostante ci�, l'esercizio della funzione di predisposizione dell'ordine
del giorno si inquadra perfettamente nella iuris figura della primazia e, segnatamente,
nella posizione di preminenza formale del presidente sugli altri componenti.
Tale considerazione riceve conferma, in primo luogo, dalla natura
formale, procedurale e strumentale della funzione rispetto al corretto svolgimento
dell'iter collegiale; in secondo luogo dalla possibilit�, frequentemente,
riconosciuta, di un intervento a maggioranza del collegio in caso di dissenso
del presidente alla inserzione di argomenti da parte di alcuni componenti. Pertanto
nell'attivit� di coordinamento dei lavori il presidente, lungi dal comprime
l'autonomia decisionale dei singoli, tende, viceversa, a favorirla attraverso
(73) VILLATA R., voce Collegi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, op. cit.: "Il potere di stabilire
il contenuto dell'ordine del giorno spetta al titolare del potere di convocazione, e quindi al presidente;
in certi casi la legge fissa direttamente gli oggetti dell'adunanza; a volte anche una parte dei componenti
ha la potest� di ottenere l'inserzione di un dato argomento, ma si tratta (secondo Giannini M.S.) di
norme speciali".
(74) CAVALLO B., Teoria e prassi della pubblica organizzazione, op. cit.: "La convocazione delle
sedute e la stesura dell'o.d.g. sono prerogative tipiche del presidente: ma non mancano ipotesi normative
in cui si prevede che l'inserimento di taluni punti nell'ordine del giorno possa essere obbligatoriamente
richiesto da un certo quorum di membri del collegio, che in tal modo potranno notevolmente limitare
l'autorit� monocratica del presidente".
(75) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. I, op. cit., pp. 37-39: "Le richieste
d'inserzione nell'ordine del giorno, tranne che non si tratti di proposte provenienti, per esempio, da organi
incompetenti o di materie assolutamente estranee alla competenza dell'organo collegiale (...) devono
di consueto essere accolte. (...) Nel dubbio sulla legittimit� o non delle proposte, il Presidente, a
nostro avviso, deve sempre iscriverle salvo a sottoporre al collegio la legittimit� dell'iscrizione stessa".
(76) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., p. 162: I componenti del collegio "possono
formulare determinate proposte che il presidente pu� discrezionalmente valutare. All'uopo questi - a
parte le ragioni di opportunit� - deve tener conto se la proposta rientri o no nella sfera di attribuzione
del collegio, e deve respingerla nel caso negativo, accoglierla nel caso contrario".
DOTTRINA 343
l'esercizio di poteri che sollecitano la partecipazione e la discussione. D'altronde,
qualsivoglia scelta arbitraria del presidente verrebbe disinnescata dal
potere, sovente attribuito al collegio e ai suoi membri, di inserire nel corso
della seduta, con l'assenso unanime di tutti i componenti in carica, nuovi argomenti
(77) o di mutarne l'ordine di trattazione con l'approvazione della maggioranza
dei presenti.
4.3. Direzione dei lavori.
Lo svolgimento delle adunanze degli organi collegiali viene normalmente
diretto dal presidente, quale coordinatore degli atti del procedimento (78).
Anche nel silenzio del diritto positivo sono attribuiti a tale figura poteri di impulso,
direzione e vigilanza dei lavori, trattandosi di poteri consustanziali all�ufficio
di presidente ed alla relativa posizione di primus inter pares (79). La
figura organizzatoria della primazia inquadra, del resto, il presidente in una
posizione di preminenza formale nell�ambito di una relazione di pariordinazione
con gli altri componenti del consesso (80).
Come � noto, l�iter collegiale si articola in una serie di fasi ed attivit� (co
(77) Ex multis Adun. Plen. Cons. Stato, 28 ottobre 1980, n. 40, cit.
(78) In tema, tra i tanti, VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici
con riferimenti alle assemblee private, op. cit. GIANNINI M.S., Lezioni di diritto amministrativo,
op. cit. GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, op. cit. GARGIULO U., I collegi amministrativi,
op. cit., p. 306: "La presidenza deve essere ricoperta dalla persona di volta in volta designata. Se viene
ricoperta da una persona diversa, l'atto collegiale � illegittimo. Talvolta si � sostenuto che la buona
fede della persona, che erroneamente abbia assunto la presidenza, sia sufficiente a sanare l'illegittimit�.
La tesi non pu� essere condivisa: la particolare importanza che la figura del presidente assume in seno
al collegio per l'affidamento in lui riposto, � tale che egli non pu� essere sostituito se non dal componente
all'uopo designato e nei casi tassativamente previsti". VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione,
op. cit. TREVES G., L'organizzazione amministrativa, op. cit. VERBARI G.B., voce Organi
collegiali, in Enc. dir., op. cit. VILLATA R., voce Collegi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, op. cit.
CACCIAVILLANI I.-MANZI L., La collegialit� amministrativa, op. cit. CAVALLO B., Teoria e prassi della
pubblica organizzazione, op. cit.
(79) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit., p. 69: �La potest� del presidente di dirigere la discussione e di temperarne
gli eccessi non deriva dal regolamento, ma dalla stessa necessit� dell�ordinamento collegiale,
dovendo l�esercizio delle facolt� di ciascuno dei membri venire necessariamente subordinato ad un potere
direttivo se si vuol raggiungere lo scopo a cui esse sono dirette�. In tema anche ZUELLI F., Le collegialit�
amministrative, op. cit., p. 61: "Certo la titolarit� della presidenza comporta il riconoscimento
di un certo potere di iniziativa e di indirizzo (...): Forse mai come in questa circostanza acquista un effettivo
significato la tradizionale formula del primus inter pares, consuetudinariamente usata con riferimento
appunto ai presidenti degli organi collegiali. Non si pu� infatti trascurare il fatto che nei collegi
amministrativi - in assenza di una espressa disciplina, assenza che costituisce la regola - sono pienamente
affidate al presidente le prerogative connesse alla predisposizione dell'ordine del giorno, alla disciplina
e regolamentazione dei lavori, alla convocazione del collegio".
(80) Contra PRINCIVALLE S., Gli organi elettivi del Comune e della Provincia, op. cit. Secondo
l'Autore "lo slogan primus inter pares, riferito al presidente del collegio, va inteso come parit� relativamente
all'espressione delle proprie opinioni e del voto; ma nei riguardi dello svolgimento e dell'ordine
delle adunanze non si pu� negare al presidente un certo potere di supremazia".
stituzione dell�adunanza, discussione, deliberazione etc.) che postulano imprescindibilmente
la presenza di un coordinatore - di qui l'obbligatoriet� di un
ufficio presidenziale - che, attraverso poteri regolatori sappia far progredire i
lavori sino all'esito deliberativo. Inoltre "l'ampiezza dei poteri di direzione e
coordinamento (...) varia, naturalmente, col variare della natura dell'organo"
(81), pur mantenendo nei vari ordinamenti tratti comuni.
L'attivit� direttiva del presidente inizia, normalmente, con la verifica della
regolare costituzione dell'adunanza. In proposito "occorre la presenza di un
determinato numero di membri. Questo pu� essere o un numero minimo perch�
il collegio possa ritenersi costituito, oppure un numero fisso, come avviene
nei collegi giudicanti" (82); ci� dipende dalla natura virtuale o reale dell'organo.
Il presidente risulta, inoltre, investito della potest� di "dare o togliere la
parola, dirigere e moderare la discussione, porre le questioni, stabilire l'ordine
delle votazioni" (83), verificare e proclamare i risultati, chiudere ed aggiornare
le sedute.
Con riferimento al potere di dare e togliere la parola (84), � d'obbligo
puntualizzare come esso si ricolleghi ai compiti presidenziali di verifica circa
il rispetto dei tempi, l'attinenza all'argomento e l'appropriatezza del linguaggio
di ciascun oratore. In special modo l'esercizio di un potere di interdizione �,
di regola, preceduto da richiami e avvertimenti (85); cautele procedurali volte
(81) MARTINES T., Il Presidente della Corte costituzionale, in Giur. cost., n. 12, 1981, pp. 2057 e
ss. Secondo l'Autore "in linea generale pu� affermarsi che essa � massima negli organi collegiali amministrativi
e tende a restringersi in quelli politici nei quali possono essere previste, in misura pi� o
meno estesa, forme di partecipazione dei membri del collegio all'esercizio dei poteri di cui si discute.
Si pensi, a questo riguardo, ad alcuni poteri dei Presidenti delle due Camere il cui esercizio, con qualche
accentuazione normativa a favore del Presidente del Senato, pu� essere sollecitato o condizionato dal-
l'assemblea o da alcune sue articolazioni interne".
(82) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 255.
(83) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. II, p. 184, op. cit., il quale richiama
le considerazioni di VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con
riferimenti alle assemblee private, op. cit., p. 188: "Circa le funzioni direttive del presidente occorre
appena avvertire come esse siano assolutamente necessarie. Non bisogna infatti dimenticare che nel
collegio si ha in sostanza una cooperazione di pi� individui diretta ad elaborare un atto in comune, e
cooperazione in pratica non v'� e non d� buoni frutti se non v'� in pari tempo la subordinazione verso
lo scopo prefisso: ogni forma di societ�, d'associazione o di collegio presuppone che ciascuno limiti
parte della propria attivit� per render proficua quella degli altri. Ora questa subordinazione non si ottiene
automaticamente, o per lo meno � assai imperfetta se � lasciata alla libera volont� dei consociati
o dei colleghi: occorre quindi un'autorit� esterna che li guidi nei loro lavori ad ottenere il frutto desiderato.
Questa autorit� � appunto nei collegi data al presidente".
(84) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit., p. 208: �Chi vuole parlare deve chiederne facolt� al presidente:
� questa una intuitiva necessit� d�ordine; il presidente d� poi la parola secondo le precedenze della
domanda�.
(85) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit., p. 210: "Se il richiamo non risulti efficace, si suole rinnovarlo; indi,
continuando l'oratore nel suo atteggiamento non resta che togliergli la parola per tutto il rimanente
DOTTRINA 345
a scongiurare il pericolo che un suo disinvolto utilizzo possa incidere sulle
prerogative degli altri componenti. Del resto, come sostenuto da autorevole
dottrina, "il presidente non pu� ordinare di tenere la discussione in un certo
modo o di manifestare il voto in un certo senso" (86).
Particolarmente significativi sono, in special modo, taluni incisivi poteri
assegnati al presidente nella fase della discussione (87), al precipuo fine di assicurare
il funzionamento del consesso. Si pensi ai dirimenti poteri di interpretazione
della normativa vigente (88) e di risoluzione di conflitti riconosciuti
ai Presidenti delle Assemblee legislative dai rispettivi Regolamenti (89).
� evidente in questi casi come la primazia possa eccezionalmente assumere
i tratti di una preminenza anche sostanziale, idonea ad incidere sulla formazione
della volont� collegiale; tuttavia tali occasionali episodi di preminenza
sostanziale non risultano in grado di compromettere le caratteristiche generali
della primazia e, segnatamente, la posizione di preminenza formale del presidente
e la reciproca pariordinazione di tutti i componenti.
4.4. Polizia delle sedute.
La funzione di polizia delle sedute � riconosciuta a ciascun presidente di
organo collegiale in vista dell'ordinato e regolare svolgimento delle adunanze
della discussione. Il relativo provvedimento presidenziale riveste piuttosto carattere d'ordine che non
strettamente disciplinare: anche i regolamenti parlamentari sogliono tenerlo distinto dai provvedimenti
disciplinari veri e propri. (...) Se colui che si vede tolta per tal modo la parola dal presidente, non creda
di accettarne la decisione, pu� sempre appellarsene al collegio, che di regola decide su ci� senza discussione
per alzata e seduta: questi principi dei regolamenti parlamentari mi sembrano cos� essenziali
al buon funzionamento collegiale da doverli applicare senz'altro in ogni consesso, anche se non richiamati
espressamente".
(86) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., p. 152.
(87) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 267: "La funzione
della discussione in seno al procedimento collegiale � duplice: da un lato essa permette il processo
di confronto delle individue opinioni, al fine di ottenere il massimo di globalit� nella considerazione
dei singoli problemi; dall'altro essa consente - nei collegi virtuali - l'acquisizione al procedimento
amministrativo degli interessi secondari che l'ordinamento abbia ritenuto preventivamente meritevoli
di tutela".
(88) MOHRHOFF F., Politicit� e discrezionalit� di taluni atti dei Presidenti di Assemblee legislative,
Editore Colombo, Roma, 1962, pp. 32 e ss.: "� quindi evidente che, dato il carattere generico e lacunoso
delle norme della Costituzione e dei Regolamenti parlamentari occorre riconoscere all'attivit� interpretativa
del Presidente di Assemblea una natura integrativa tendenzialmente discrezionale (interpretazione
ad finem) e alle sue deliberazioni un carattere non meramente logico o dichiarativo ma
spiccatamente dispositivo". Infatti, "la interpretazione parlamentare attiene a categorie aperte e modificabili,
connesse a situazioni contingenti e circostanziate" (p. 57), da cui discende il riconoscimento di
un ampio potere discrezionale in capo al Presidente di Assemblea, sul cui esercizio incidono, altres�,
valutazioni di ordine politico.
(89) Si rinvia, senza pretese di esaustivit�, ad AIROLDI M., I regolamenti delle assemblee legislative,
Giappichelli, Torino, 2012. GIANFRANCESCO E.-LUPO N.-RIVOSECCHI G. (a cura di), I presidenti di
assemblea parlamentare: riflessioni su un ruolo in trasformazione, il Mulino, Bologna, 2014. Occorre
segnalare, poi, come la disciplina prevista dal Regolamento della Camera dei Deputati rappresenti un
paradigma generale suscettibile di analogica applicazione in altri organi collegiali.
(90). Questa funzione rientra, coerentemente, nel contenuto tipico della iuris
figura della primazia, quale elemento indefettibile dell�ufficio presidenziale
e, pi� in generale, della collegialit�.
Con tale locuzione si suole indicare una particolare funzione amministrativa,
a carattere discrezionale, esplicantesi nell'adozione di atti idonei ad assicurare
il corretto andamento dei lavori; di tali atti non esiste, comunque, un
catalogo tassativo; tra i pi� ricorrenti si richiamano l'espulsione dei facinorosi,
la sospensione e lo scioglimento dell'adunanza, che possono essere disposti
dal presidente anche con l�ausilio della forza pubblica.
La funzione di polizia delle sedute ha come destinatari sia i terzi che assistono
alle riunioni sia i componenti del consesso (91). In proposito il Regolamento
della Camera dei Deputati (Parte Prima, Capi XI e XII, artt. 59, 60,
61, 62 e 64) (92) offre una dettagliata disciplina che rappresenta un modello
generale applicabile, in via analogica, anche agli organi collegiali che nulla
statuiscano in proposito.
Con riferimento ai terzi, occorre rilevare come tale Regolamento prescriva
per il pubblico che partecipa alle adunanze dalle tribune l'obbligo di rimanere
in silenzio, a capo scoperto e di astenersi da qualsivoglia segno di
approvazione o disapprovazione (93), a pena di espulsione.
(90) Significativi in proposito i contributi di RACIOPPI F.-BRUNELLI I., Potere di polizia, in Commento
allo Statuto del Regno, vol. III, tomo I, Utet, Torino, 1909, pp. 240-249. VITTA C., Gli atti collegiali:
principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti alle assemblee private, op. cit.
VIRGA P., La potest� di polizia, Giuffr�, Milano, 1954, pp. 27-29. GALATERIA L., Gli organi collegiali
amministrativi, op. cit. CIAURRO G.F., voce Prerogative costituzionali, in Enc. dir., vol. XXXV, Milano,
1986. PETTITI D., Note sul presidente dell'Assemblea di societ� per azioni, in Studi in onore di Alberto
Asquini, op. cit. TANDAA.P., voce Polizia delle Camere, in Dizionario parlamentare, II ed., Editore Colombo,
Roma, 1998, p. 196. ALAGNA S., Il presidente dell'assemblea nella societ� per azioni, op. cit.
(91) Contra parte della dottrina (GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, op. cit. e
VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti alle assemblee
private, op. cit.) che distingue, sotto il profilo dei destinatari, il potere disciplinare quale potere
esperibile verso i soli componenti del collegio dal potere di polizia, viceversa, esercitabile esclusivamente
nei riguardi del pubblico che assiste alle sedute.
(92) In argomento si rinvia a RACIOPPI F.-BRUNELLI I., Potere di polizia, in Commento allo Statuto
del Regno, op. cit. VIRGA P., La potest� di polizia, op. cit., p. 76: "Nell'ordinamento italiano vige, infatti,
il principio della inviolabilit� parlamentare, il quale, pur non essendo garantito dalla Costituzione, �
consacrato da una consuetudine mai violata. In virt� di tale principio, � vietato agli ufficiali ed agli
agenti della forza pubblica l'accesso nell'edificio delle Camere allo scopo di compiere atti del proprio
ufficio. Il potere di polizia � esercitato nell'edificio della Camera dal rispettivo Presidente, coadiuvato
dai questori, il quale ha alle sue dipendenze commessi e guardie di servizio". CIAURRO G.F., voce Prerogative
costituzionali, in Enc. dir., op. cit. TANDA A.P., voce Polizia delle Camere, in Dizionario parlamentare,
II ed., op. cit.
(93) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit., p. 195: "Il pubblico ha in sostanza il dovere di non ingerirsi n� direttamente,
n� indirettamente, nei lavori collegiali, e di tenere un comportamento rispettoso e corretto. Vi
sono all'uopo tribune o recinti dove il pubblico � racchiuso, ed � sempre vietato entrare nel luogo dove
seggono i membri del collegio: inoltre il pubblico deve stare a capo scoperto, in silenzio ed astenersi
da ogni segno d'approvazione o di disapprovazione. Il relativo potere di polizia spetta al presidente".
DOTTRINA 347
In relazione ai componenti, la funzione di polizia viene esercitata dal presidente
con l'allontanamento dei facinorosi per il resto della seduta (94) e, ove
con atti individuali risulti impossibile ristabilire l'ordine e la sicurezza nel consesso,
con la sospensione o lo scioglimento dell'adunanza (95).
Da quanto detto emerge l�indefettibilit� di tale funzione presidenziale ai
fini della conservazione o del ripristino dell'ordine delle adunanze; d�altronde
"nel tumulto � materialmente impossibile deliberare" (96).
L�ambito di esercizio di tale funzione � comunque circoscritto per evitare
che essa si tramuti in una potest� arbitraria, ultronea rispetto alla posizione
di mera preminenza formale del presidente. In tale prospettiva si giustificano
la natura formale, procedurale e strumentale della funzione rispetto alle esigenze
di funzionamento del consesso; ci� al fine di ridurre il pi� possibile
abusi o patologie nello svolgimento di una funzione dagli effetti potenzialmente
repressivi. Il presidente "non potrebbe ad esempio, usare dei suoi poteri
di polizia delle adunanze fino ad alterare (...) la fattispecie soggettiva
del collegio" (97).
Da ultimo, si � deciso di non analizzare la funzione disciplinare (98), poich�
essa non rientra nel contenuto tipico della iuris figura della primazia. In
primo luogo perch� non riveste carattere generale, essendo contemplata nei
collegi politico-assembleari, ma non viceversa nei collegi amministrativi o
(94) Il titolare dell'ufficio presidenziale pu� nel corso dell'adunanza, previo avvertimento, espellere
dalla seduta uno o pi� componenti che abbiano posto in essere azioni facinorose in grado di pregiudicare
la regolarit� della discussione e della votazione. Anche in questo caso il presidente, ove lo ritenga opportuno,
pu� ordinare l'intervento della forza pubblica per il ripristino della normale attivit� del consesso.
(95) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit., p. 194: "Sciolta per qualsiasi motivo l'adunanza dal presidente, non
possono i membri del collegio sotto verun pretesto continuare a funzionare, e le relative deliberazioni
sono quindi, pi� che nulle, assolutamente inesistenti; v'� la semplice parvenza, non la sostanza dell'atto
collegiale, se questo non passa nel mondo esterno attraverso l'autorit� di chi � investito delle funzioni
presidenziali. N� pu� apparire investito di queste chi, anche se � vice-presidente o sostituto del presidente,
sale al seggio nel momento in cui il presidente l'ha abbandonato dichiarando la seduta sciolta".
In giurisprudenza, a titolo esemplificativo, Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 1962, n. 485, in Giur. it., 1962,
secondo cui il presidente di un organo collegiale pu�, come extrema ratio, sciogliere l'adunanza e rinviare
la seduta esclusivamente in caso di gravi impedimenti che rendano impossibile la regolare prosecuzione
delle attivit�.
(96) VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei consessi pubblici con riferimenti
alle assemblee private, op. cit.
(97) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 118.
(98) In primo luogo perch� trattasi di una funzione riconosciuta al presidente solo in alcuni, e non
in tutti, i collegi pubblici. (VILLATA R., voce Collegi amministrativi, in Enc. giur. Treccani, op. cit.). In
secondo luogo poich�, anche nei casi in cui � contemplata, tale prerogativa ha un rilievo non decisivo,
esplicandosi in un mero potere di proposta e non gi� in un potere di irrogazione diretta della sanzione,
la quale, �, normalmente, comminata o dal plenum del collegio o da altro organo minore (per esempio
nelle Assemblee politiche dall'ufficio di presidenza). In special modo sulle differenze che intercorrono
tra la potest� di polizia delle udienze e la potest� disciplinare si rinvia a VIRGA P., La potest� di polizia,
op. cit.
giurisdizionali per la tendenziale carenza di conflittualit� tra interessi eterogenei
(99). In secondo luogo perch�, anche ove prevista, essa postula una partecipazione
meramente incidentale del presidente al suo esercizio; del resto, i
provvedimenti disciplinari sono adottati direttamente dal plenum del consesso
o da un organo minore (ufficio di presidenza) su proposta del presidente.
5. Gli episodi di preminenza sostanziale del presidente sugli altri componenti:
Cause principali.
La primazia, quale figura organizzatoria di originale equiordinazione, si
articola in una pluralit� di funzioni amministrative (discrezionali) generalmente
identificabili nella: Convocazione delle adunanze; formulazione del-
l'ordine del giorno; direzione dei lavori; polizia delle sedute.
L�esercizio di tali funzioni disvela, infatti, il ruolo di primus inter pares
ricoperto dal presidente, il quale viene a collocarsi in una posizione di preminenza
formale rispetto agli altri componenti di intensit� variabile in ciascun
collegio. Del resto, la natura procedurale e strumentale di tali funzioni le rende,
normalmente, inidonee ad incidere in senso sostanziale sulla attivit� degli altri
componenti, limitandosi il presidente a compiti di impulso, coordinamento e
vigilanza dei lavori.
Ciononostante, da un�analisi in concreto del fenomeno della collegialit�,
� possibile rilevare durante lo svolgimento delle funzioni di primus inter pares
taluni episodi di preminenza sostanziale del presidente sugli altri membri, in
grado di condizionare il procedimento collegiale ed il relativo esito deliberativo;
episodi di preminenza sostanziale che, prima facie, sembrano porre in
discussione i caratteri generali della primazia e, segnatamente, l�ordinaria posizione
di preminenza formale del presidente e la reciproca pariordinazione
di tutti i componenti.
Occorre, allora, interrogarsi sulle cause di un simile fenomeno per vagliarne,
successivamente, la compatibilit� con il ruolo di primus inter pares
rivestito dal presidente in seno al collegio.
Le principali cause degli episodi di preminenza sostanziale vanno ricercate,
oltre che in un patologico esercizio delle funzioni, in una serie di elementi
e vicende che, connotano l�ufficio di presidente ed il rispettivo titolare; in special
modo � possibile identificarle: Nella contestuale posizione di organo monocratico;
nel possesso di specifici requisiti soggettivi; nelle modalit� di scelta;
nella assenza di un potere di revoca da parte dei componenti; nel riconosci
(99) GALATERIA L., Gli organi collegiali amministrativi, vol. II, op. cit., p. 187: "Il motivo (...) �
forse da ricercarsi nel fatto che il legislatore per i collegi amministrativi ha ritenuto superflua l'attribuzione
di poteri disciplinari al presidente sulla considerazione che in tali collegi, per la loro stessa
natura, lo svolgimento dei lavori non assume o quanto meno non dovrebbe assumere quella tensione
che invece facilmente si riscontra nelle assemblee politiche". La medesima considerazione pu� essere
estesa ai collegi con funzioni giurisdizionali.
DOTTRINA 349
mento di poteri di sovraordinazione. Tali elementi o vicende sono in grado,
individualmente o congiuntamente, di accentuare l'intensit� di esercizio di una
o pi� funzioni presidenziali, ben oltre i confini di una preminenza formale,
con ricadute (eventuali) sulle attivit� del collegio.
Tuttavia, i marginali episodi di preminenza sostanziale del presidente
(100), per la loro occasionalit�, non sono in grado di alterarne il ruolo di primus
inter pares, venendo assorbiti nei maggioritari episodi di preminenza formale,
riconducibili alle funzioni tipiche della primazia in base alla teoria
generale della prevalenza o dell�assorbimento (101).
5.1 La contestuale posizione di organo monocratico del presidente.
Il presidente di ciascun organo collegiale pu� ricoprire pi� posizioni, interne
ed esterne al collegio di riferimento, da cui discendono, per l'effetto,
eterogenee funzioni (102). In alcuni collegi pubblici, collocati in istituzioni
pi� ampie, il presidente, oltre ad essere titolare dell'ufficio direttivo interno,
pu� rivestire altres� la posizione di organo monocratico (con autonomi poteri
decisionali), svolgendo funzioni (esterne), diverse dal coordinamento dei lavori
(103).
Una puntuale elencazione di tutti i poteri del presidente quale organo monocratico
non risulta tuttavia possibile, in ragione delle specifiche peculiarit�
che caratterizzano ciascun collegio.
(100) I requisiti di occasionalit� ed eventualit� che caratterizzano gli episodi di preminenza sostanziale
sugli altri componenti fanno s� che il presidente con un atteggiamento di self restraint possa in
ogni caso ricondurre l'esercizio dei propri poteri nei confini di una preminenza esclusivamente formale,
evitando azioni idonee a condizionare la libera formazione della volont� collegiale.
(101) Pi� in generale sulla teoria della prevalenza o dell�assorbimento si rinvia ad ASQUINI A., Il
contratto di trasporto terrestre di persone, Drucker, Padova, 1915, ristampa, Edizioni scientifiche, 1984,
pp. 69 e ss. In base a tale teoria nell'ambito dei contratti misti le prestazioni secondarie ed accessorie risultano
assorbite nelle prestazioni principali "agli effetti della determinazione della natura giuridica
della forma di contratto" e agli effetti dell'individuazione della disciplina applicabile. La teoria della
prevalenza o dell�assorbimento �, altres�, estensibile a qualsivoglia fattispecie giuridica che sia caratterizzata
da un fenomeno di commistione tra elementi eterogenei. Pi� di recente a riguardo SICCHIERO G.,
I contratti misti, Cedam, Padova, 1995. DI PACE R., Partenariato pubblico privato e contratti atipici,
Giuffr�, Milano, 2006, pp. 173 e ss.
(102) Con riferimento all'ampia gamma dei poteri del presidente di organo collegiale gi� ORLANDO
V.E., L'ufficio di Presidente nei collegi amministrativi: a proposito di un recente caso di giurisprudenza
parlamentare, op. cit.: "Il presidente, oltre di avere le funzioni identiche dei membri, ha funzioni sue
proprie e speciali. Queste variano da un minimo, qual'� quello di dirigere le discussioni e di avere la
rappresentanza esterna e formale del collegio fino ad un massimo, quando cio� il presidente ha funzioni
proprie, autonome, completamente indipendenti e per avventura anche assai pi� importanti del suo ufficio
di presidenza".
(103) Molte istituzioni del nostro tempo si articolano al proprio interno in una pluralit� di organi,
monocratici e collegiali; all'interno di questi ultimi, poi, � possibile registrare la presenza di ulteriori organi
collegiali minori. I poteri esercitati dal presidente, quale organo monocratico, vanno tenuti formalmente
distinti dai diversi poteri dispiegati quale primus inter pares, nell�attivit� di impulso e coordinamento delle
sedute; solo questi ultimi rientrano nel contenuto tipico della figura organizzatoria della primazia.
Concentrando l�attenzione su alcune delle plurime funzioni esercitate dal
presidente quale organo monocratico (104) sar� possibile esaminare tanto le
relazioni giuridiche da esse scaturenti quanto le ricadute in termini di rafforzamento
della posizione di primazia presidenziale in seno all'organo presieduto.
Innanzitutto va evidenziato come dalla diversa ed esterna posizione di organo
monocratico discendano relazioni di sovraordinazione tra il presidente, da
un lato, il collegio ed i suoi componenti, dall'altro, riconducibili alla tradizionali
figure organizzatorie della direzione e del coordinamento verticale (105).
Pur non rientrando nel contenuto tipico della primazia, tali funzioni sembrano
incidere, con efficacia accrescitiva, sul ruolo nonch� sui poteri del presidente
quale coordinatore orizzontale delle sedute. Dall�accentuazione di
molte funzioni del presidente, quale primus inter pares, possono derivare condizionamenti
all'autonomia decisionale degli altri componenti. In tali ipotesi
la posizione di primazia tende ad arricchirsi di elementi di preminenza sostanziale
idonei a rafforzare, anche in modo significativo, l'incidenza della volont�
presidenziale sulle attivit� del collegio (106).
Si pensi, a titolo esemplificativo, alla figura del Presidente della Camera
dei Deputati che riveste in seno all'istituzione diverse posizioni giuridiche (rappresentanza
verso l'esterno; vertice della struttura amministrativa; coordinamento
della Conferenza dei capigruppo; Presidente di Assemblea) (107). Da
(104) TREVES G., L'organizzazione amministrativa, op. cit.: "Chi presiede un collegio pu� anche rivestire
la qualit� di organo o di presidente dell'ente di cui quello fa parte: cos� il presidente della giunta
(ma non del consiglio) regionale, dell'amministrazione provinciale, di vari consigli di amministrazione e
lo stesso sindaco". SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, XV ed., op. cit.: "Frequentemente
i presidenti di organi collegiali dispongono a un tempo di una posizione e competenza autonoma di organo
individuale che non va confusa" con la posizione del presidente quale primus inter pares. "Si pensi, a es.
al Presidente del Consiglio dei Ministri, al Presidente della Giunta regionale, ai Presidenti di enti ecc...
Inoltre quasi sempre essi sono a capo dell'apparato organizzatorio (ufficio o complesso di uffici) che opera
ausiliariamente a latere rispetto al collegio che presiedono". VERBARI G.B., voce Organi collegiali, in
Enc. dir., op. cit. L'Autore invita "a non confondere le funzioni proprie del presidente di collegio con quelle
dell'organo monocratico, che talvolta si sostanziano nella stessa unit� organizzativa".
(105) In argomento, da ultimo, SCIULLO G., L'organizzazione amministrativa. Principi, op. cit.
(106) Un fenomeno che interessa, sia pure con differente intensit�, i Presidenti degli organi di autogoverno
delle magistrature, i Presidenti delle Assemblee parlamentari, il Presidente del Consiglio dei
Ministri ed il Presidente della Giunta regionale.
(107) Con riferimento ai molteplici poteri attribuiti ai Presidenti delle Assemblee parlamentari si
rinvia a FERRARA G., Il Presidente di Assemblea Parlamentare, Giuffr�, Milano, 1965. DI CIOLO V.,
voce Parlamento (organizzazione e procedure), in Enc. dir., vol. XXXI, op. cit., p. 820. CIAURRO G.F.,
voce Presidenti delle assemblee parlamentari, in Enc. giur. Treccani, vol. XXIV, 1990. TORRE A., Il
magistrato dell'assemblea: saggio sui Presidenti parlamentari, Giappichelli, Torino, 2000. GIANNITI L.,
voce Presidente di Assemblea parlamentare, in Dizionario costituzionale, a cura di M. AINIS, Roma-
Bari, 2000, p. 354. SCIORTINO A., Il Presidente di Assemblea parlamentare, Giappichelli, Torino, 2002.
CHIMENTI C., Principi e regole delle assemblee politiche, Giappichelli, Torino, 2004. LUPO N., voce
Presidente di Assemblea, in Dig. disc. pubbl., vol. IV, Agg., Utet, Torino, 2010, pp. 444-480. AIROLDI
M., I regolamenti delle assemblee legislative, op. cit. GIANFRANCESCO E.-LUPO N.-RIVOSECCHI G. (a
cura di), I presidenti di assemblea parlamentare: riflessioni su un ruolo in trasformazione, op. cit.
DOTTRINA 351
queste diverse posizioni discendono, per l'effetto, eterogenee funzioni (108) e
relazioni giuridiche con l'Aula (109) ed i suoi componenti (110); ove il presidente
operi come semplice coordinatore dei lavori dell'Aula, � configurabile
una relazione (interorganica) di equiordinazione, in seno al collegio, tra l'ufficio
di presidente e gli uffici di componente; viceversa, qualora ricopra la differente
posizione di organo monocratico, il presidente instaura veri e propri
rapporti intersoggettivi tanto con l'organo collegiale quanto con i suoi membri
(111). Nonostante l'estraneit� all'ambito della primazia, la posizione di organo
monocratico tende a riverberare alcuni effetti sulle funzioni tipiche della primazia,
conferendo maggior forza ed autorevolezza al ruolo ed ai poteri presidenziali
in seno alla Assemblea.
Altro significativo esempio di funzioni esterne esercitate dal presidente
come organo monocratico � dato dalla figura del Presidente del Consiglio dei
Ministri (112). � a tutti noto come il Governo si strutturi quale organo complesso,
articolandosi al suo interno in organi monocratici (il Presidente del
Consiglio e i singoli ministri individualmente intesi) e in un organo collegiale
(il Consiglio dei Ministri) (113). Il presidente ricopre, a seconda delle circo
(108) In tema LUPO N., voce Presidente di Assemblea, in Dig. disc. pubbl., op. cit., p. 445: "Se �
vero che ogni Assemblea, o meglio ogni organo collegiale, deve necessariamente avere un suo Presidente,
� anche vero, per�, che i Presidenti di Camera e Senato non sono soltanto i Presidenti di quei
collegi (titolari cio� delle funzioni che ogni presidente di organo collegiale assume pur con le opportune
varianti), ma, in virt� di tale posizione, sono chiamati altres� a svolgere una serie di funzioni assai delicate
anche al di fuori delle rispettive Assemblee".
(109) Le locuzioni "Aula" ed "Assemblea" vengono utilizzate con significato equivalente.
(110) Si pensi al ruolo del presidente quale vertice dell'amministrazione della Camera; nella veste
di organo monocratico il presidente assume decisioni organizzative idonee a riverberarsi sulle attivit�
della Assemblea e dei suoi componenti. Ulteriore esempio � rinvenibile nella posizione del presidente
quale rappresentante della Camera dei Deputati nei rapporti verso i terzi. In questa fattispecie � eloquente
come egli non rappresenti solo l'Aula ma l'intera istituzione, ponendosi in una posizione sovraordinata
rispetto ai componenti del collegio. Nelle differenti posizioni poc'anzi indicate, il presidente, dunque,
non pu� certo definirsi un primus inter pares; tutt'al pi� va considerato un primus super pares.
(111) Tali rapporti di natura esterna sono riconducibili alle tradizionali figure organizzatorie della
rappresentanza legale, della direzione e del coordinamento verticale.
(112) Sulle funzioni svolte dal Presidente del Consiglio quale organo monocratico LAVAGNA C.,
Contributo alla determinazione dei rapporti giuridici tra Capo del Governo e Ministri, op. cit. Pi� in
generale sulla figura e sulle attribuzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri CORSINI V., La presidenza
del Consiglio dei ministri, Giuffr�, Milano, 1935. PRETI L. Il governo nella Costituzione italiana,
Milano, 1954. CUOCOLO F., Il governo nel vigente ordinamento italiano, Milano, 1959. CHELI E., Il coordinamento
dell'attivit� di governo nell'attuale sistema italiano, in Studi parl. e di politica cost., n. 4,
1969, p. 7. RIZZA G., Il Presidente del Consiglio dei Ministri, Jovene, Napoli, 1970. PALADIN L., voce
Governo italiano, in Enc. dir., vol. XIX, Giuffr�, Milano, 1970, p. 691. MANNINO A., Indirizzo politico
e fiducia nei rapporti tra Governo e Parlamento, op. cit.
(113) SANDULLI A.M., Il problema della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in Dir. e soc. 1980,
fasc. 3, p. 617: "Diversamente dallo Statuto albertino, il quale non faceva menzione n� del CDM n� del
PCM, ma solo dei ministri, la Costituzione vigente nomina espressamente il CDM e il PCM. Quest'ultimo
� oggi una figura a s� rispetto ai Ministri - con ruolo sostanziale di primo ministro - mentre sotto il regime
statutario era PCM uno dei ministri (primus inter pares).
stanze, diverse posizioni giuridiche, da cui scaturiscono funzioni e relazioni
di eterogenea natura (114): Egli in alcuni casi opera come coordinatore orizzontale
delle riunioni del Consiglio, rivestendo una posizione di primazia ed
instaurando conseguentemente con i Ministri, componenti del collegio, una
relazione di equiordinazione; diversamente, in altre occasioni, il Presidente
del Consiglio si presenta come organo monocratico, esercitando poteri che
divergono grandemente dalle funzioni connaturate alla posizione di primus
inter pares delle riunioni (115). Ai sensi dell'art. 95 Cost., del resto, il Presidente
del Consiglio, in qualit� di organo monocratico, "dirige la politica generale
del Governo e ne � responsabile. Mantiene l'unit� di indirizzo politico
ed amministrativo, promuovendo e coordinando le attivit� dei Ministri". In
questo ruolo il Presidente svolge un'attivit� significativa che tende ad incidere
sull'azione dell'intero Governo e, specialmente, sugli organi individuali e collegiali
che ne fanno parte (116). La posizione di organo monocratico, in particolare,
� idonea a rafforzare la posizione di primazia formale del Presidente
nelle riunioni del Consiglio dei Ministri; primazia che potr� arricchirsi di elementi
di preminenza sostanziale tali da orientare i lavori del consesso verso
esiti deliberativi graditi al Presidente.
Le considerazioni poc'anzi svolte sono, altres�, estensibili alla figura del
Presidente della Giunta regionale (o Presidente di Regione) con riferimento
(114) Cons. Stato, sez. IV, 15 ottobre 1996, n. 1104, in Cons. Stato 1996, I, p. 1459: "L'attivit�
del presidente del consiglio dei ministri nei confronti dei vari ministri si presenta, per un verso, come
attivit� sovraordinata di direzione (con l'emanazione dei conseguenti atti di direttiva, di indirizzo, ecc.),
per altro verso, come attivit� equiordinata di coordinamento, se e nella misura in cui si vuol riconoscere
al Presidente una posizione giuridica pariordinata con quella dei ministri ed in omaggio alla tradizionale
configurazione del primus inter pares". Le diverse concezioni relative alla figura del Presidente
del Consiglio in epoca pre-repubblicana sono illustrate da DE MARCO E., Le funzioni amministrative del
Presidente del Consiglio dei Ministri, Cedam, Padova, 1990, p. 8. L'Autore afferma come, all'epoca del
Decreto Ricasoli (1867), il Presidente del Consiglio rivestisse una posizione di primazia intesa nel significato
di supremazia rispetto ai Ministri. Diversamente SALEMI G., Corso di diritto amministrativo,
Cedam, Padova, 1941, il quale, sia pure incidentalmente, definisce il Presidente del Consiglio un primus
inter pares rispetto ai singoli Ministri, sottolineando come egli eserciti poteri di coordinamento orizzontale,
collocandosi su un piano di equiordinazione con tutti i Ministri. In senso conforme in dottrina,
tra i tanti, FAZIO G., La delega amministrativa e i rapporti di delegazione, Giuffr�, Milano, 1964, p.
209. In giurisprudenza, recentemente, Corte cost. 19 ottobre 2009, n. 262, in www.altalex.com e Corte
cost. 25 gennaio 2011, n. 23, in www.cortecostituzionale.it.
(115) Sulle molteplici attribuzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri si rinvia alle disposizioni
della l. 23 agosto 1988, n. 400 e s.m.i.
(116) La posizione del Presidente va coerentemente qualificata non gi� in termini di primazia ma
di vera sovraordinazione, sia pure non gerarchica, tanto rispetto al Consiglio dei Ministri quanto nei confronti
dei singoli Ministri. Da tale posizione, chiaramente scolpita dall'art. 95 Cost., scaturirebbe una relazione
di sovra-sottordinazione, riconducibile alle tradizionali figure organizzatorie della direzione e/o
del coordinamento verticale. In proposito SEPE O., voce Ministeri, in Enc. dir., vol. XXVI, Giuffr�, Milano,
1976: "Il Presidente � qualcosa di pi� di un primus inter pares in quanto ha una sua precisa ed autonoma
posizione costituzionale; non � per� un organo sovraordinato gerarchicamente ai ministri". Per una ricostruzione
del dibattito in ordine alla posizione del Presidente del Consiglio in et� repubblicana CAPOTOSTI
P.A., voce Presidente del Consiglio, in Enc. dir., vol. XXXV, Giuffr�, Milano, 1986.
DOTTRINA 353
al quale occorrono, tuttavia, alcune puntualizzazioni. Il Presidente � titolare
di funzione esterne ed interne alla Giunta (117), ricoprendo differenti posizioni
da cui discendono relazioni giuridiche di varia natura con il collegio ed i suoi
membri (118). Tuttavia, la posizione di primazia sui membri della Giunta pare
rafforzata in termini sostanziali tanto dalla posizione di organo monocratico
quanto dalla circostanza che gli assessori sono nominati e revocati direttamente
dal presidente (art. 122 ult. co. Cost.) (119).
Il ruolo di presidente �, altres�, potenziato dall'elezione a suffragio universale
e diretto che tende ad accrescerne autorevolezza e poteri nei confronti
degli assessori (i quali, viceversa, potrebbero non avere alcuna legittimazione
(117) VICECONTE N., La forma di governo nelle regioni ad autonomia ordinaria: il parlamentarismo
iper-razionalizzato e l'autonomia statutaria, Jovene, Napoli, 2010, p. 110. Con riferimento alle
funzioni esercitate dal presidente quale organo monocratico osserva correttamente: "Il presidente non
pu� essere certamente considerato un mero primus inter pares, perch� gi� l'art. 121 Cost. ne fa il titolare
di un potere di direzione assai incisivo, che lo colloca in una posizione sovraordinata rispetto alla
giunta, attribuendogli la direzione della politica (non solo generale) della stessa, di cui assume la responsabilit�".
Inoltre i poteri direttivi del presidente della giunta regionale sono ulteriormente rafforzati
dalla potest� di nomina e revoca degli assessori. Un potere che, mutatis mutandis, non � riconosciuto in
ambito statale al Presidente del Consiglio nei confronti dei Ministri. Sul rapporto di direzione che intercorre
tra presidente della Giunta ed assessori in precedenza CHEVALLARD G., La posizione del presidente
della giunta regionale, in Riv. trim. dir. pubbl. 1968, p. 920. L'Autore utilizza la locuzione primazia non
gi� nell'accezione gianniniana di figura di originale equiordinazione, bens� nella diversa accezione di
formula organizzatoria di sovraordinazione, sia pure non gerarchica (In tema gi� SPAGNA MUSSO E., Il
presidente della Regione nel sistema degli ordinamenti regionali, Marano editore, Napoli, 1961, p. 48).
(118) In relazione alle funzioni riconducibili alla presidenza dell'organo collegiale SPAGNA MUSSO
E., Il presidente della Regione nel sistema degli ordinamenti regionali, op. cit., spec. pp. 35-36. L'Autore
al riguardo ammonisce: "Non ha bisogno di particolare dimostrazione l'affermazione che il Presidente
della Giunta in ogni ordinamento regionale � titolare dei poteri di convocazione della Giunta medesima,
di direzione dei suoi lavori, di enunciazione delle sue deliberazioni: trattasi di poteri strutturalmente
connessi alla qualit� di Presidente di organo collegiale e, pertanto, non si pu� avere possibilit� alcuna
di loro contestazione". Infatti, il Presidente della Giunta "ha in ogni caso quelle attribuzioni per cui appunto
gli � riconosciuta la qualit� di presidente, che gli conferiscono la veste di primus inter pares:
non occorre, quindi, uno specifico conferimento da parte del legislatore per poterle imputare alla sua
persona". In tema anche RAUTI A., voce Presidente della Regione, in Diz. dir. pubbl., diretto da S. CASSESE,
vol. V, Giuffr�, Milano, 2006, pp. 4440-4447: "Il capo del governo regionale ha innanzitutto i poteri
connessi alla presidenza di un organo collegiale, quali la convocazione e la determinazione
dell'ordine del giorno della giunta, nonch� la moderazione e guida delle discussioni collegiali, fino alla
capacit� di esprimere un voto talora decisivo nei casi in cui la giunta si sia divisa, in esito ad una votazione,
in parti uguali" ove lo Statuto regionale lo contempli espressamente. In proposito si rinvia alle
disposizioni degli Statuti dell'Umbria (art. 69), dell'Emilia Romagna (art. 45), della Puglia (art. 43) e
del Piemonte (art. 55), che nel corso delle deliberazioni della Giunta assegnano prevalenza al voto presidenziale
in caso di parit� dei suffragi.
(119) CAMERLENGO Q., I rapporti tra il presidente della giunta e gli assessori: profili di diritto
regionale comparato, in Le Regioni 2013, fasc. 3, pp. 529-574, secondo il quale il Presidente "sceglie
a suo piacimento i suoi pi� diretti collaboratori e con altrettanta discrezionalit� ne fa a meno". L�Autore
richiama in proposito le considerazioni di MANGIMELI S., Aspetti problematici della forma di governo e
della legge elettorale regionale, in Le Regioni, 2000, p. 567. Pi� in generale per una disamina dei rapporti
tra gli organi della Regione BARTHOLINI S., I rapporti fra supremi organi regionali, Cedam, Padova,
1961.
popolare in quanto tecnici non gi� eletti ma nominati). Si pensi, infine, alle
disposizioni statutarie di alcune Regioni che nelle deliberazioni della Giunta
attribuiscono prevalenza al voto del presidente a parit� di suffragi (120).
La preminenza sostanziale del presidente sugli altri componenti �, da ultimo
suggellata, dalla regola del simul stabunt simul cadent, in base alla quale
le dimissioni del presidente, quale organo monocratico, comportano lo scioglimento
del Consiglio e le dimissioni della Giunta. � chiaro, quindi, come
nelle sedute dell�organo esecutivo, nonostante la vigenza formale di un principio
di pariordinazione, gli assessori subiscano l'influenza dei poteri esterni
esercitati dal presidente. In questa fattispecie, pi� che in altre, la posizione di
primazia pu� assumere spiccati caratteri di preminenza sostanziale, senza tuttavia
alterare, da un punto di vista formale, il ruolo di primus inter pares del
presidente all�interno della Giunta (121).
5.2. Il possesso di specifici requisiti soggettivi per la preposizione all�ufficio
presidenziale.
Secondo un principio di reciproca pariordinazione, i componenti che entrano
a far parte di un organo collegiale in base ad un identico titolo di investitura,
possiedono, sovente, i medesimi requisiti soggettivi, sicch� omogenea
sar� la composizione del consesso. In questa fattispecie il preposto all�ufficio
di presidente � alternativamente individuato: Ope legis secondo il criterio
dell�anzianit�; attraverso un atto discrezionale di nomina di un�autorit�
esterna; mediante elezione da parte del collegio stesso fra i suoi membri
(122). Ciascun ordinamento, tuttavia, per esigenze di ponderazione diversificata
degli interessi pubblici, pu� prescrivere il possesso di requisiti eterogenei
od ulteriori per l�ufficio di presidente rispetto a quelli richiesti per
l�ufficio di semplice componente.
Tale previsione � idonea, pertanto, ad accentuare all�interno del collegio
le differenze tra presidente e componenti (123) e, conseguentemente, a rafforzare
le ricadute dell�esercizio delle funzioni di primus inter pares sull�esito
deliberativo del procedimento.
Un simile fenomeno ricorrere, ad esempio, negli organi collegiali tecnici,
nei quali � prescritta una composizione differenziata per una migliore ponderazione
dell�interesse pubblico in rilievo. Si pensi alle Commissioni di gara
(120) A titolo esemplificativo, si vedano gli artt. 35 co. VII dello Statuto della Calabria, 50 co. VI
dello Statuto della Campania e 69 co. II dello Statuto dell�Umbria.
(121) In giurisprudenza Corte cost., 20 marzo 1985, n. 70, in www.iusexplorer.it.
(122) Si tratta, ovviamente, di indicazioni di massima che non rispecchiano alcuna peculiare classificazione
degli organi collegiali, essendo riconosciuta a ciascun ordinamento la potest� di individuare
i criteri di composizione del consesso nonch� le modalit� di scelta del presidente.
(123) Talvolta, infatti, la legge fissa i requisiti soggettivi necessari per ricoprire l'ufficio presidenziale,
tra cui, ad esempio, l'appartenenza a determinate categorie professionali.
DOTTRINA 355
ove il presidente necessariamente ricopra la qualifica dirigenziale, a dispetto
degli altri componenti per i quali � sufficiente la qualifica di mero funzionario;
oppure a quei Collegi sindacali che, non accontentandosi del criterio dell�anzianit�,
prescrivano per la carica di presidente il possesso di peculiari requisiti
professionali.
Una composizione diversificata del consesso si riscontra anche negli organi
collegiali di autogoverno e, segnatamente, nel Consiglio superiore della
magistratura, nel Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e nel
Consiglio di presidenza della Corte dei Conti. La peculiarit� di tali istituzioni
� rintracciabile nella circostanza che la legittimazione all�ufficio di presidente
del plenum � riconosciuta, esclusivamente, a chi ricopra una determinata carica
o ufficio esterni al collegio da presiedere (124).
Negli esempi indicati si determina, cos�, una differenziazione tra presidente
e componenti che, tuttavia, non confligge con l�equiordinazione delle
relazioni infra-collegiali, fondata sulla identit� del titolo di investitura (125).
Del resto, il possesso di specifici requisiti soggettivi �, pur sempre, strumentale
ad una migliore esplicazione delle funzioni di impulso e coordinamento, irrinunciabili
per il buon andamento dei lavori. Eppure non pu� escludersi che
l�eterogenea composizione del collegio possa avere ricadute sulla figura organizzatoria
della primazia, rafforzando, segnatamente, l�esercizio delle funzioni
presidenziali di primus inter pares (convocazione delle riunioni,
formulazione dell�ordine del giorno, direzione dei lavori, polizia delle sedute);
tutto ci� in virt� di una maggiore autorevolezza e di peculiari (e forse superiori)
capacit� professionali del presidente rispetto agli altri componenti.
In tal senso l�ordinaria posizione di primazia formale potrebbe arricchirsi
di episodi di preminenza sostanziale con ripercussioni sull�iter collegiale.
Un fenomeno che verrebbe accentuato dal concorso di ulteriori
elementi o vicende afferenti l�ufficio di presidente ed il rispettivo titolare
quali, ad esempio, la contestuale posizione di organo monocratico, il riconoscimento
di poteri di sovraordinazione, l�assenza di un potere di revoca
da parte dei componenti.
Ciononostante, gli occasionali ed eventuali episodi di preminenza sostanziale
non sono in grado di alterare i caratteri generali della primazia e, segnatamente,
la posizione di preminenza formale del presidente e la reciproca
pariordinazione di tutti i membri del collegio.
5.3 Le modalit� di scelta del presidente.
Come detto, ciascun ordinamento collegiale pu� scegliere tra differenti mo
(124) In tale diversa ed esterna posizione si rinviene, pertanto, il titolo di legittimazione alla presidenza
del collegio e all'esercizio delle funzioni di primus inter pares.
(125) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., pp. 130-131.
dalit� di individuazione del presidente (126). Secondo autorevole dottrina, l'atto
di investitura assumerebbe �due moduli strutturali tipici, tra loro notevolmente
differenziati, che rispettivamente denominiamo nomina ed elezione� (127).
La nomina rappresenta atto di esercizio di un potere discrezionale (128);
essa pu� essere compiuta da un organo monocratico esterno (129) che indichi
per la presidenza del collegio un soggetto componente o terzo; si pensi, ad
esempio, alla nomina del presidente dell'Assemblea del C.N.E.L. da parte del
Capo dello Stato.
A differenza della nomina, l'elezione � una modalit� di individuazione
del presidente interna al collegio, alla quale sono chiamati a partecipare con il
loro voto tutti i componenti assegnati (130). Tale fenomeno ricorre, per esempio,
nei Consigli regionali, nelle Assemblee e nelle Commissioni Parlamentari;
del resto, il procedimento elettivo costituisce la forma pi� diffusa per l'investitura
negli organi politico-assembleari (131).
Oltre ai sistemi di nomina ed elezione, la scelta del presidente pu� essere
compiuta direttamente dalla legge (132); ci� accade con riferimento alle presidenze
degli organi collegiali di autogoverno (Consiglio superiore della magistratura,
Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, Consiglio
(126) VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 116: "Il titolo di
investitura del presidente non � lo stesso che lo rende componente del collegio ma si aggiunge a questo,
anche se talora contestualmente. L'investitura pu� aver titolo nella legge (presidente di diritto), oppure
in un atto collegiale, particolarmente nei collegi elettivi (sempre in quelli esponenziali) oppure ancora
in atto di autorit� diversa da quella che investe i singoli membri dell'ufficio collegiale".
In sintesi le modalit� di scelta del presidente di un organo collegiale si identificano in tre tipologie:
-Ope legis.
-Nomina.
-Elezione.
(127) CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, rist. agg., Giappichelli, Torino, 2002, p.
94. Precedentemente GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit. GALATERIA L., Gli organi collegiali
amministrativi, op. cit. VALENTINI S., La collegialit� nella teoria dell'organizzazione, op. cit. VERBARI
G.B., voce Organi collegiali, in Enc. dir., op. cit. VILLATA R., voce Collegi amministrativi, in Enc. giur.
Treccani, op. cit. GALLI R., Corso di diritto amministrativo, op. cit.
(128) CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, op. cit., p. 95.
(129) Teoricamente l'atto di nomina del presidente potrebbe, altres�, promanare da un organo
esterno di natura collegiale.
(130) CAVALLO B., Teoria e prassi della pubblica organizzazione, op. cit., p. 185. Pi� in generale
CAMMELLI M., L'amministrazione per collegi: organizzazione amministrativa e interessi pubblici, op.
cit., sulla provenienza dei componenti degli organi collegiali, distingue tra �estrazione libera (affidata
alla scelta discrezionale dell�autorit� o al meccanismo elettivo) e bloccata da automatismi formali (presenze
d�ufficio) o sostanziali (nomina su designazione delle categorie interessate)�.
(131) CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, op. cit., pp. 95-97. Evidenzia l'Autore
come l'elezione, a differenza della nomina, non rappresenti, tecnicamente, atto di esercizio di un potere
discrezionale.
(132) GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit., pp. 147-151. VALENTINI S., La collegialit� nella
teoria dell'organizzazione, op. cit., p. 116. GALLI R., Corso di diritto amministrativo, op. cit.: "Alla presidenza
dell'organo collegiale � preposto un soggetto che � di nomina amministrativa o � designato da una norma
di legge in base a criteri obbiettivi e predeterminati, ovvero eletto dai membri dello stesso collegio".
DOTTRINA 357
di presidenza della Corte dei conti), che vengono, pertanto, denominate presidenze
di diritto.
Nelle ipotesi di indicazione ex lege, la figura presidenziale � individuata
in ragione della titolarit� di altra carica o ufficio, esterni al consesso di riferimento,
i quali costituiscono titolo di legittimazione alla presidenza e all�esercizio
delle rispettive attribuzioni.
Occorre domandarsi, a questo punto, se, ed in che misura, le modalit� di
scelta del presidente abbiano ricadute sull�esercizio delle funzioni di impulso e
coordinamento dei lavori in termini di accentuazione della di lui posizione di
primazia sugli altri componenti. Al quesito occorre fornire risposta affermativa
precisando, tuttavia, come tale influenza sul ruolo di primus inter pares non risulti
sempre ricorrente ma tenda, viceversa, a manifestarsi, con intensit� variabile,
in occasionali ed eventuali ipotesi; per esempio nei casi di investitura ope
legis o di nomina da parte di un organo esterno, in cui il presidente, non avendo
vincoli giuridici n� di riconoscenza morale verso il collegio, potr� esercitare in
modo pi� spregiudicato e disinvolto le prerogative di coordinatore dei lavori.
In generale, le modalit� di scelta del presidente tendono ad avere pi�
ampie ricadute sulla iuris figura della primazia ove insieme ad esse concorrano
la contestuale posizione di organo monocratico, il possesso di specifici requisiti
soggettivi, la titolarit� di poteri di sovraordinazione, l�assenza di un potere
di revoca da parte degli altri membri. In tali fattispecie dalla accentuazione
delle funzioni di primus inter pares potranno discendere occasionali episodi
di preminenza sostanziale, senza che ci� comprometta i caratteri generali della
primazia e, segnatamente, la posizione di preminenza formale del presidente
e la reciproca pariordinazione di tutti i componenti.
5.4. L'assenza di un potere di revoca del presidente da parte dei componenti
del collegio.
La revoca rappresenta, in via generale, il contrarius actus della nomina
o dell�elezione, per cui essa normalmente compete all'organo o ai soggetti alla
prima legittimati.
Con riferimento agli organi collegiali pubblici, la revoca del presidente
viene ad assumere peculiari caratteri. Oltre ad acquisire ulteriori denominazioni,
tra cui quella di mozione di sfiducia, la revoca costituisce, di regola, un
atto disgiunto dalla nomina sia per quanto riguarda la legittimazione attiva sia
in relazione ai presupposti applicativi dell�istituto. Del resto, considerando
ammissibile l�atto di revoca, le potest� di nomina e revoca del presidente non
necessariamente sono attribuite al medesimo organo o ai medesimi soggetti,
potendo essere ripartite tra differenti figure soggettive.
Viceversa, nell�ambito degli organi collegiali politico-assembleari, la potest�
di revoca, se riconosciuta, spetta, di solito, al prescritto numero di componenti
che ha in precedenza eletto il presidente.
Va puntualizzato, poi, in relazione alle Assemblee parlamentari, come la
revoca (o sfiducia) del presidente, quale coordinatore dei lavori del plenum,
sia "difficilmente configurabile sul piano formale, non essendo chiaro con
quale atto tale decisione possa essere assunta" (133); inoltre il principio di
non revocabilit� del presidente trova conferma nella prassi delle Camere, soprattutto
a seguito del noto caso Gianfranco Fini.
Analoghe considerazioni valgono per le Commissioni parlamentari permanenti
nell�ambito delle quali si � negato in modo espresso ai componenti
un potere di sfiducia nei confronti del presidente (134).
Inoltre, con particolare riferimento ai Consigli regionali, il presidente,
una volta eletto, non pu� essere sfiduciato, salvo diversa previsione dello Statuto
(135). Si sottolinea in tal senso l�eccezionalit� del potere di revoca, in ossequio
al principio di non revocabilit� del presidente che caratterizza i collegi
politico-assembleari.
Venendo, poi, ad esaminare gli organi consiliari di Comuni e Province,
occorre evidenziare come la dottrina e la giurisprudenza considerino ammissibile
la revoca del Presidente del Consiglio comunale (136) solo nei casi di
espressa menzione da parte dello Statuto (137), applicando in via estensiva
(133) LUPO N., voce Presidente di Assemblea, in Dig. disc. pubbl., vol. IV, Agg., op. cit. In senso
conforme FASONE C., Presidente di Assemblea e Presidenti delle Commissioni permanenti, in I Presidenti
di Assemblea parlamentare: riflessioni su un ruolo in trasformazione, a cura di GIANFRANCESCO E.LUPO
N.-RIVOSECCHI G., op. cit. Contra FERRARA G., Il Presidente di Assemblea Parlamentare, op. cit.
e TRAVERSA S., Il Presidente della Camera dei Deputati, Il Parlamento nella Costituzione e nella prassi:
studi, Giuffr�, Milano, 1989, i quali, diversamente, ritengono ammissibile la sfiducia dei Presidenti delle
Camere parlamentari.
(133) In dottrina, tra i tanti, CHIMENTI C., Principi e regole delle assemblee politiche, op. cit.
(134) Sul punto FASONE C., Presidente di Assemblea e Presidenti delle Commissioni permanenti,
in I Presidenti di Assemblea parlamentare: riflessioni su un ruolo in trasformazione, a cura di GIANFRANCESCO
E.-LUPO N.-RIVOSECCHI G., op. cit., spec. p. 167.
(135) Per esempio l'art. 32 dello Statuto del Trentino-Alto Adige espressamente recita: "Il Presidente
ed i vice Presidenti del Consiglio regionale che non adempiano agli obblighi del loro ufficio sono revocati
dal Consiglio stesso a maggioranza dei suoi componenti". Anche lo Statuto della Regione Campania all'art.
35 co. IV in tal senso dispone: "Il Consiglio regionale pu� revocare il Presidente del Consiglio, i vice-presidenti,
i segretari ed i questori, collegialmente o individualmente, a seguito dell�approvazione di una mozione
di sfiducia secondo le modalit� previste dal Regolamento". Trattasi, in ogni caso, di disposizioni
eccezionali che, in quanto tali, necessitano di puntuale previsione da parte di una norma di diritto positivo.
Viceversa nel silenzio della normativa vigente trova applicazione il principio di non revocabilit� del titolare
dell'ufficio presidenziale; il che si giustifica con la necessit� che i titolari di organi pubblici di garanzia
istituzionale, proprio per la loro funzione super partes, siano sottratti ai giochi politici di maggioranza.
(136) In proposito, senza pretese di esaustivit�, NOBILE R., La revoca del presidente del consiglio
comunale, in www.lexitalia.it, 2006. CORSARO A., La revoca del presidente del consiglio comunale, Nota
a Cons. Giust. amm., 3 dicembre 2007, n. 1175, in Foro amm. C.d.s. 2007, fasc. 12, p. 3533. PETRULLI
M., La revoca del presidente del consiglio comunale nel caso di mancata previsione ad hoc nello statuto,
in Nuova rass. legisl. 2009, fasc. 2, p. 249. AREZZO DI TRIFILETTI G., Due interessanti questioni: l'ammissibilit�
della revoca del Presidente del Consiglio comunale e il ruolo del consigliere anziano, in
www.giustamm.it. In giurisprudenza, ex plurimis, Tar Veneto, sez. I, 21 dicembre 2005, n. 4359, cit. Tar
Puglia Lecce, sez. I, 20 febbraio 2014, n. 528, in www.giustamm.it.
DOTTRINA 359
tali considerazioni anche al Consiglio provinciale (138). Tuttavia, una parte
della giurisprudenza tende a riconoscere, in via generale, l�ammissibilit� della
revoca del presidente del Consiglio (comunale e provinciale), anche nel silenzio
del diritto positivo (139).
Occorre, a questo punto, domandarsi in che modo la previsione o l�assenza
di una potest� di revoca possa incidere sulla iuris figura della primazia
ed, in particolare, sulla ordinaria posizione di preminenza formale del presidente
sugli altri componenti.
Va in primo luogo sottolineato come la previsione di un meccanismo di
revoca, sia pure in via riflessa, costituisca un incisivo strumento di coazione
esercitabile dai componenti nei confronti del presidente il quale tender�, presumibilmente,
ad esercitare le proprie attribuzioni di primus inter pares nei
confini di una preminenza strettamente formale, pena il rischio di rimozione
dalla carica.
Tale assunto trova conferma, a contrario, nell'ipotesi in cui risulti carente
qualsivoglia congegno di revoca-sfiducia. In tali fattispecie, infatti, emerge la
maggiore propensione del presidente ad accentuare l'esercizio delle proprie
funzioni, con relativi episodi di preminenza sostanziale sugli altri componenti.
Trattasi, comunque, di un fenomeno eventuale nonch� ad intensit� variabile,
in ragione del concorso o meno di altri elementi o vicende afferenti la figura
del presidente, quali la contestuale posizione di organo monocratico oppure il
riconoscimento di speciali poteri di sovraordinazione.
Ciononostante, gli occasionali ed eccezionali episodi di preminenza sostanziale,
riconducibili all�assenza di un potere di revoca, non sono idonei a
compromettere il modello generale della primazia e, segnatamente, la posizione
di preminenza formale del presidente e la reciproca pariordinazione di
tutti i componenti.
(137) Cons. giust. amm. Reg. sic., 31 dicembre 2007, n. 1175, in www.giustizia-amministrativa.it.
Tar Veneto, 8 febbraio 2010, n. 334, in www.giustizia-amministrativa.it. In tali fattispecie la revoca del
presidente si realizza attraverso un apposito atto denominato mozione di sfiducia che, ai fini della sua
approvazione, deve essere discusso e votato dal prescritto numero di componenti.
(138) NASUTI A., I poteri del presidente dell'adunanza del consiglio comunale e provinciale, op.
cit. APRILE E., Il Consiglio provinciale, Libreria editrice forense e degli enti locali, Lecce, 1986. MAGGIORA
E., L'ordinamento provinciale. Provincia, citt� metropolitana, organi, funzioni, personale, responsabilit�,
Giuffr�, Milano, 2006. GIOFFR� G., Le prerogative del presidente del consiglio comunale
e provinciale, in Nuova rass. legisl., fasc. 16, 2011. LAMANNA DI SALVO D., La portata del concetto di
imparzialit� e neutralit� dell'azione dell'ente locale ex d.l. n. 201 del 2011, Nota a Tar Lombardia Milano,
sez. I, 14 dicembre 2011, n. 3150, in Giur. merito, fasc. 3, 2012.
(139) In particolare Tar Veneto, sez. I, 21 dicembre 2005, n. 4359, in www.giustizia-amministrativa.it.
Tar Lazio Roma, sez. II, 13 ottobre 2008, n. 8881, in www.giustizia-amministrativa.it: Ci� "attesa la mancanza
nell'ordinamento degli enti locali, a favore del presidente revocando, di principi sulla stabilit� del
suo incarico, del tipo di quelli che la dottrina costituzionalista ha elaborato nei riguardi dei presidenti
delle assemblee parlamentari".
5.5. I poteri presidenziali di sovraordinazione.
Con la locuzione poteri presidenziali di sovraordinazione il presente volume
intende riferirsi a quei poteri del presidente di organo collegiale, accomunati
dalla peculiare natura giuridica e dalla medesima difficolt� di inquadramento.
Si tratta, a ben vedere, di poteri riconosciuti al presidente nel ruolo di coordinatore
delle riunioni che, tuttavia, sono idonei ad esprimere occasionali
episodi di sovraordinazione sugli altri componenti. Questi poteri, pur inserendosi
nel quadro delle funzioni tipiche della primazia, presentano caratteri speciali
di cui � necessario verificare la compatibilit� con la posizione di primus
inter pares del presidente. In particolare l�analisi si soffermer� su due poteri
di sovraordinazione e, segnatamente, su:
-La prerogativa che assegna prevalenza al voto del presidente a parit�
di suffragi (140).
-I poteri istruttori del presidente nei collegi con funzioni giurisdizionali
(141).
Premesso un breve inquadramento teorico di tali poteri, occorre vagliarne
poi il momento applicativo nonch� le ricadute di ordine generale sulla figura
organizzatoria della primazia. In special modo � d�obbligo chiedersi se gli episodi
di preminenza sostanziale del presidente sugli altri componenti, derivanti
(140) Sulle soluzioni adottabili in caso di parit� dei suffragi CAMMEO F., La parit� dei voti nelle
deliberazioni comunali, Utet, Torino, 1901. VITTA C., Gli atti collegiali: principi sul funzionamento dei
consessi pubblici con riferimenti alle assemblee private, op. cit., p. 269. BORSI U., La parit� di voti nelle
deliberazioni degli organi collegiali degli enti locali, in Rass. legisl. com., 1936, fasc. 19, p. 4. FORTI
U., La parit� di voto nelle deliberazioni amministrative, in Studi di dir. pubbl., 1937, I, pp. 443 e ss. DE
GENNARO G., La parit� di voti nelle deliberazioni amministrative, in Riv. trim. dir. pubbl., 1951, I, pp.
650 e ss., ora anche in Scritti di diritto pubblico, vol. I, Milano, 1955, pp. 41 e ss. LA TORRE M., Parit�
di voti e voto del presidente del collegio, in Amm. it., 1952. STRANGES A., Deliberazioni dei consigli comunali:
effetti della parit� di voti, ripetizione della votazione, in Il servizio ispettivo, n. 5, 1954. GALATERIA
L., Gli organi collegiali amministrativi, op. cit. DAGTOGLOU P., Kollegialorgane und Kollegialakte
der Verwaltung, op. cit.. GARGIULO U., I collegi amministrativi, op. cit. TREVES G., L'organizzazione
amministrativa, op. cit. SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, XV ed., op. cit.
(141) L'art. 506 co. I c.p.p. riconosce al presidente nel corso del dibattimento penetranti poteri
istruttori in tema di prova. Pi� in generale sui poteri istruttori del giudice penale DE CARO A., Poteri
probatori del giudice e diritto alla prova, Edizioni scientifiche italiane, 2003. BELLUTA H., Imparzialit�
del giudice e dinamiche probatorie ex officio, Giappichelli, Torino, 2006. CARACENI L., Poteri d'ufficio
in materia probatoria e imparzialit� del giudice penale, Giuffr�, Milano, 2007. VERGINE F., Sistema
delle prove e interventi del giudice, Cacucci, 2008. LATTANZI G., Codice di procedura penale: annotato
con la giurisprudenza, VIII ed., Giuffr�, Milano, 2013. CONSO G.-GREVI V.-ILLUMINATI G., Commentario
breve al codice di procedura penale: complemento giurisprudenziale, a cura di LIVIA GIULIANI,
VIII ed., Cedam, 2013. DE GIOIA V., Codice di procedura penale e leggi speciali annotato con la giurisprudenza,
Neldiritto, 2013. Anche il Codice del processo amministrativo (D.lgs. n. 104/2010) tende a
rafforzare i poteri istruttori del presidente del collegio. Infatti ai sensi degli artt. 65 co. I e 68 co. I il presidente
o un magistrato da lui delegato, su istanza di parte, adotta i provvedimenti necessari per assicurare
la completezza dell'istruttoria; inoltre nell'ammettere i mezzi istruttori egli fissa i termini da osservare
e ne determina luogo e modalit� di assunzione. (Sul punto ROMEO A., Collegialit� e ruolo presidenziale
nella sentenza amministrativa, Giuffr�, Milano, 2012).
DOTTRINA 361
dall�esercizio di tali poteri di sovraordinazione, siano in grado di mettere in
discussione i tratti distintivi della primazia ed, in particolare, la posizione di
preminenza formale del presidente e la reciproca pariordinazione di tutti i componenti.
Ci� in ragione della circostanza che lo svolgimento di tali poteri �
idoneo a condizionare il procedimento di formazione della volont� collegiale.
Al quesito occorre dare risposta negativa, riallacciandosi ad un principio
di ordine generale: Nel concreto operare dei fenomeni giuridici non esistono
situazioni, posizioni o figure soggettive allo stato puro, ma ciascuna di esse
tollera al suo interno la presenza di elementi spuri, eterogenei rispetto agli elementi
tipici della situazione, posizione o figura dominante. Trattasi di un fenomeno
generale di ampio respiro che ricorre nel diritto amministrativo ma �
comune anche al diritto privato (142).
La stessa figura organizzatoria della primazia registrerebbe al proprio interno
una vicenda di commistione tra i maggioritari poteri di equiordinazione
e i minoritari poteri di sovraordinazione. La coabitazione tra poteri diversi si
giustifica attraverso l'applicazione della teoria generale dell'assorbimento o
della prevalenza (143); in base a questa teoria natura e disciplina della primazia
vengono individuate attraverso gli elementi maggioritari della fattispecie che
prevalgono per assorbimento sugli elementi minoritari ed accessori (144). Ne
discende come la primazia, quale figura di originale equiordinazione, possa
sopportare al suo interno poteri di sovraordinazione, con i relativi episodi di
preminenza sostanziale, senza veder alterate le proprie caratteristiche fondamentali
tra cui la posizione di preminenza formale del presidente e la reciproca
pariordinazione di tutti i componenti.
(142) Secondo PUGLIATTI S., La propriet� nel nuovo diritto, Giuffr�, Milano, 1954 anche il diritto
assoluto di propriet�, che � la pi� completa ed ampia tra le situazioni giuridiche soggettive attive e di
vantaggio, tollera nel proprio nucleo interno una serie di elementi spuri che si identificano in oneri, obblighi
e limiti. Ai sensi dell'art. 832 c.c., infatti, "il proprietario ha diritto di godere e disporre delle
cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento
giuridico". Tali oneri, obblighi e limiti conformano la struttura del diritto senza per� intaccare le caratteristiche
generali della propriet�. Non esistono, pertanto, nel contesto storico contemporaneo situazioni
giuridiche soggettive assolute (NICOL� R., Istituzioni di diritto privato. I. Dispense integrative ad uso
degli studenti, Giuffr�, Milano, 1962. PUGLIATTI S., Il trasferimento delle situazioni soggettive, Giuffr�,
Milano, 1964. BOBBIO N., L'et� dei diritti, Einaudi, Torino, 1990).
(143) ASQUINI A., Il contratto di trasporto terrestre di persone, op. cit., pp. 69 e ss.. In base alla
teoria dell'assorbimento (Absorptionstheorie) nell'ambito dei contratti misti le prestazioni secondarie
ed accessorie risultano assorbite nelle prestazioni principali "agli effetti della determinazione della
natura giuridica della forma di contratto" e agli effetti dell'individuazione della disciplina applicabile.
Questa teoria �, altres�, estensibile a qualsivoglia fattispecie giuridica che sia caratterizzata da un fenomeno
di commistione tra elementi eterogenei. Pi� di recente SICCHIERO G., I contratti misti, op. cit. DI
PACE R., Partenariato pubblico privato e contratti atipici, op. cit.
(144) I poteri di sovraordinazione sono, dunque, recessivi in quanto assorbiti nelle funzioni di
impulso e coordinamento che connotano in senso prevalente il modello della primazia. Tali poteri ricoprono,
conseguentemente, un ruolo marginale rispetto agli ordinari poteri presidenziali di primus inter
pares, risultando ammissibili solo in presenza di un'espressa disposizione di diritto positivo.
Finito di stampare nel mese di marzo 2015
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Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma